Teoría Jurídica Del Delito IVÁN MEINI

Teoría jurídica del delito en
el Sistema Penal
Acusatorio panameño
Teoría jurídica del delito
en el Sistema Penal
Acusatorio panameño
Adaptado al Código Penal de la República de Panamá (Ley 14 de

2007), con las modificaciones y adiciones introducidas por la Ley 26
de 2008, la Ley 5 de 2009 y la Ley 14 de 2010, y al tenor de las
disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal (Ley 63 de 2008)
Iván Meini
ISBN 978-9962-651-61-1
©Alianza Ciudadana Pro Justicia

Derechos reservados
Esta obra fue elaborada por la Iniciativa de Transición

Judicial de ABA ROLI/USAID. Sus derechos de
reproducción se ceden a la Alianza Ciudadana Pro Justicia
para apoyar sus tareas de autogestión.
Redacción: Iván Meini, Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad

Católica del Perú
Revisión técnica y corrección de estilo: Maity Álvarez de Correa
Edición: Eduardo Flores-Trejo
Diseño gráfico:
Editora Novo Art, S.A.
www.editoranovoart.com
Pedro Argudo, concepto creativo, diagramación y cubiertas
Montserrat de Adames, edición de textos y estilo
Primera edición, julio 2012

1,000 ejemplares
Impreso en Colombia por Panamericana Formas e Impresos, S.A.,

para Editora Novo Art, S.A. en Panamá
La realización de este documento fue posible gracias al generoso apoyo

del Pueblo de los Estados Unidos de América, a través de la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Su conte-
nido es responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente refleja
la posición de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo
Interna- cional o del gobierno de los Estados Unidos.
Índice
Introducción................................................................................................................11
Capítulo 1. Norma penal y pena...............................................................................13

1. Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho.................................13
2. Prevención y sanción...............................................................................................15
3. La norma penal........................................................................................................17
3.1. Concepto y función..........................................................................................17
3.2. Norma penal y precepto penal..........................................................................20
4. La pena....................................................................................................................21
Capítulo 2. El delito...................................................................................................27
1. Concepto de delito...................................................................................................27
2. Elementos del delito................................................................................................29
2.1. Comportamiento...............................................................................................29
2.2. Tipicidad..........................................................................................................30
2.3. Antijuridicidad.................................................................................................33
2.4. Culpabilidad.....................................................................................................34
2.5. Punibilidad.......................................................................................................36
Capítulo 3. Tipicidad objetiva..................................................................................41

1. Elementos del tipo...................................................................................................42
1.1. Elementos descriptivos y valorativos...............................................................42
1.2. La acción. Causa de ausencia de acción...........................................................43
1.3. Los sujetos.......................................................................................................45
1.4. Objeto material y objeto jurídico del delito......................................................46
1.5. Tiempo y lugar.................................................................................................48
2. Clasificación de tipos penales.................................................................................49
2.1. Según las modalidades del comportamiento y la estructura típica....................49
2.1.1. Tipos de resultado y tipos de mera actividad..........................................49
2.1.2. Tipos de acción y tipos de omisión........................................................49
2.1.3. Tipos resultativos y tipos de medios determinados................................50
2.1.4. Tipos de un acto, tipos alternativos y
tipos de pluralidad de actos....................................................................50
2.2. Según el bien jurídico y el grado de afectación...............................................51
2.2.1. Delitos simples y delitos pluriofensivos.................................................51
2.2.2. Delitos de lesión y delitos de peligro.....................................................52
2.3. Según los sujetos..............................................................................................53
2.3.1. Delitos comunes y delitos especiales.....................................................53
2.3.2. Delitos de propia mano..........................................................................54
3. Estructura del tipo objetivo: Comportamiento típico,
relación de causalidad e imputación del resultado...................................................55
3.1. Comportamiento típico....................................................................................56
3.1.1. Sociedad de riesgo.................................................................................56
3.1.2. Riesgo penalmente permitido y riesgo penalmente prohibido................57
3.1.3. Consecuencias........................................................................................59
3.2. Causalidad.......................................................................................................60
3.3. Imputación objetiva del resultado....................................................................62
Capítulo 4. Tipicidad subjetiva................................................................................65

1. El dolo....................................................................................................................66
1.1. Concepto..........................................................................................................66
1.2. Clases de dolo..................................................................................................67
2. La culpa..................................................................................................................70
2.1. Concepto.........................................................................................................70
2.2. Clases de culpa.................................................................................................71
3. Elementos subjetivos distintos al dolo....................................................................73
4. Error de tipo...........................................................................................................75
4.1. Concepto.........................................................................................................75
4.2. Clases de error de tipo......................................................................................75
Capítulo 5. Antijuridicidad.......................................................................................79
1. Concepto.................................................................................................................79
2. Función de la categoría antijuridicidad y causas de justificación...........................80
3. Legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de
un deber legal (artículo 31 del Código Penal).........................................................81
3.1. Introducción.....................................................................................................81
3.2. Legítimo ejercicio de un derecho....................................................................82
3.3. Cumplimiento de un deber...............................................................................84
4. Legítima defensa (artículo 32 del Código Penal)....................................................85
4.1. Concepto, efectos y modalidades de legítima defensa......................................85
4.2. Requisitos........................................................................................................86
4.2.1. Agresión ilegítima..................................................................................86
4.2.2. Racionalidad del medio empleado para repeler
o neutralizar la agresión.........................................................................87
4.2.3. Falta de provocación suficiente por parte
de quien se defiende o es defendido.......................................................88
4.3. Presunción de legítima defensa.......................................................................88
5. Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal)............................88
5.1. Concepto y naturaleza......................................................................................88
5.2. Condiciones del estado de necesidad justificante.............................................89
5.2.1. Que el peligro sea grave, actual o inminente..........................................89
5.2.2. Que no sea evitable de otra manera........................................................89
5.2.3. Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente
por el agente o por la persona a quien se protege...................................90
5.2.4. Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo................90
5.2.5. Que el mal producido sea menos grave que el evitado...........................90
6. El exceso en las causas de justificación (artículo 34 del Código Penal).................92
Capítulo 6. Culpabilidad...........................................................................................95
1. Concepto................................................................................................................95
2. Esquema de la culpabilidad....................................................................................98
3. Imputabilidad..........................................................................................................98
3.1. Concepto........................................................................................................98
3.2. Causas de inimputabilidad.............................................................................100
3.2.1. Perturbación mental............................................................................100
3.2.2. Tratamiento de la perturbación mental por causa de embriaguez........102
3.2.3. Inimputabilidad por intoxicación por drogas o estupefacientes...........105
3.3. Imputabilidad disminuida...............................................................................106
4. Conocimiento potencial de la ilicitud....................................................................107
4.1. Concepto y función.......................................................................................107
4.2. Exclusión: error de prohibición.....................................................................108
4.2.1. Concepto.............................................................................................108
4.2.2. Clases y tratamiento............................................................................109
5. Exigibilidad de otra conducta...............................................................................111
5.1. Concepto y función........................................................................................111
5.2. Causas de no exigibilidad de otra conducta...................................................111
5.2.1. Obediencia debida...............................................................................111
5.2.2. Estado de necesidad exculpante..........................................................113
5.2.3. Coacción o amenaza grave..................................................................115
5.2.4. Miedo insuperable...............................................................................116
Capítulo 7. La omisión............................................................................................119
1. Acción y omisión como formas de comportamiento penalmente relevante...........119
2. Elementos de la omisión........................................................................................121
3. Las modalidades de delitos omisivos.....................................................................122
3.1. Omisión pura u omisión propia......................................................................122
3.2. Comisión por omisión u omisión impropia....................................................123
3.2.1. El deber de garante...............................................................................123
3.2.2. La relación de causalidad.....................................................................125
Capítulo 8. Formas imperfectas de la realización del delito.................................127

1. El iter criminis.......................................................................................................127
1.1. Ideación..........................................................................................................127
1.2. Actos preparatorios.........................................................................................128
1.3. Inicio de ejecución. Tentativa.........................................................................129
1.4. Consumación..................................................................................................130
1.5. Agotamiento...................................................................................................131
2. Tentativa................................................................................................................131
2.1. Concepto........................................................................................................131
2.2. Fundamento de punición de la tentativa.........................................................134
2.3. Restricción del ámbito de aplicación de la tentativa.......................................134
3. Desistimiento voluntario.......................................................................................135
3.1. Concepto........................................................................................................135
3.2. Voluntariedad del desistimiento.....................................................................136
3.3. Supuestos de hecho del desistimiento.............................................................137
3.4. Tratamiento del desistimiento........................................................................138
Capítulo 9. Autoría y participación.......................................................................139

1. Diferencia entre autor y partícipes.........................................................................139
2. La autonomía de la autoría y la accesoriedad de la participación..........................140
3. El autor..................................................................................................................142
3.1. Concepto........................................................................................................142
3.2. Modalidades de autoría..................................................................................143
3.2.1. Autoría directa......................................................................................143
3.2.2. Coautoría..............................................................................................144
3.2.3. Autoría mediata....................................................................................146
4. Complicidad primaria............................................................................................147
4.1. Concepto y particularidades...........................................................................147
4.2. Formas de actuación del cómplice primario, en especial,
la intervención del sujeto no cualificado (extraneus)
en delitos especiales.......................................................................................149
4.3. Sanción...........................................................................................................150
5. Complicidad secundaria........................................................................................152
5.1. Concepto........................................................................................................152
5.2. Formas de actuación del cómplice secundario................................................152
5.3. Sanción...........................................................................................................153
6. Instigador..............................................................................................................153
6.1. Concepto........................................................................................................153
6.2. Comportamiento del instigador......................................................................154
6.3. Sanción...........................................................................................................155
Capítulo 10. Concurso de delitos y leyes................................................................157

1. Unidad de acción y pluralidad de acciones............................................................157
2. Concurso ideal o formal........................................................................................159
2.1. Concepto........................................................................................................159
2.2. Concurso ideal y concurso aparente de leyes.................................................159
2.3. Tratamiento legal del concurso ideal..............................................................161
3. Concurso real o material........................................................................................162
3.1. Concepto........................................................................................................162
3.2. Tratamiento legal............................................................................................162
4. Delito Continuado.................................................................................................162
4.1. Concepto........................................................................................................162
4.2. Tratamiento legal...........................................................................................163
5. Restricción para los concursos ideal y real............................................................164
Bibliografía...............................................................................................................165
Introducción
El Código Procesal Penal de la República de Panamá prevé un sistema procesal

acusatorio que ofrece una serie de beneficios frente al sistema inquisitivo. Entre los
más relevantes destacan la oralidad, publicidad, contradicción, concentración, igualdad
de partes, separa- ción de funciones y simplificación, lo que se refleja –o debería
reflejarse– en un tratamiento más oportuno de la criminalidad, en una justicia más
humana para el procesado, en trato más digno para la víctima, y en una mayor
seguridad para la sociedad. Esto a su vez incide
–o debería incidir– en una administración de justicia más garantista y eficaz.
Como el sistema acusatorio es parte del Derecho, y el Derecho está siempre en

constante evolución gracias a los aportes de la jurisprudencia y doctrina, el sistema
procesal acusatorio no puede ser concebido como un sistema estático, inmutable e
inmodificable. Es probable que después de algún tiempo de su puesta en marcha se
identifiquen aspectos que deban modularse o precisarse. Cuando uno repasa las
experiencias de países del entorno cultural, se percata que en la gran mayoría de
casos ha sido necesaria alguna mo- dificación legislativa que permita adaptar el
modelo acusatorio a las particularidades de cada sistema jurídico y a la realidad de
cada país. El sistema acusatorio es perfectible, pero no se puede dudar que en el actual
estado de la ciencia del Derecho Procesal Penal es lo mejor que conocemos y el que
permite alcanzar más y mejores cuotas de eficacia.
Como todo modelo procesal democrático, el sistema acusatorio tiene por finalidad po-
sibilitar la investigación y el juzgamiento de actos delictivos en el marco del respeto
de los derechos fundamentales. Quien actúa en el sistema acusatorio, ya sea como
juez, fiscal o defensor, no solo deberá estar familiarizado con los principios y las
reglas proce- dimentales, sino que deberá conocer previamente los principios y las
reglas del Derecho Penal. Si el proceso penal es el escenario en el cual se discute si el
hecho que se juzga es delictivo o no, y si lo es, qué pena se ha de imponerse al
responsable, parece lógico que en primer lugar se debe estar en capacidad de
argumentar si el hecho es un delito, qué delito es, y si el sujeto es responsable.
Conocer y aplicar el Derecho Procesal Penal presupone conocer el Derecho Penal.
12 v Teoría jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio panameño
Así por ejemplo, si se conoce en qué consiste cada causa de justificación y cada
eximente, si se diferencia la tentativa de un simple acto de preparación, si se distingue
el dolo eventual de la culpa consciente, la participación necesaria de la coautoría, el
error de tipo del error de prohibición y el error vencible del invencible, si se conocen
los límites del desistimiento, y en qué consiste el comportamiento típico, se estará en
mejor posición para defender, acusar o juzgar. Esta idea debería ser suficiente para
admitir la importancia de la Teoría del Delito en el sistema acusatorio.
Es una idea bastante extendida que el sistema acusatorio condiciona a trabajar con la
teoría del caso. La teoría del caso sistematiza los hechos del caso, la prueba que
permite su comprobación judicial y el derecho aplicable, y a partir de ahí permite
articular y desarrollar una correcta estrategia procesal. Sin embargo, también es
verdad que la teoría del caso suele privilegiar la discusión sobre los hechos en
detrimento de la discusión sobre el derecho. Y si eso sucede no se pone suficiente
atención a la tipificación del hecho, a su eventual antijuridicidad y a la culpabilidad
del agente. En la presente publicación, que es una obra de Parte General del Derecho
Penal, se vincula a la Teoría del Delito con las reglas y principios del sistema
acusatorio, mostrándose su importancia para la buena comprensión y aplicación del
sistema acusatorio.
En el estudio de las instituciones de la Teoría del Delito y en la interpretación de la

Ley Penal, he utilizado solo las concepciones dogmáticas que gozan de mayor
aceptación en la doctrina y jurisprudencia, evitando presentar posturas particulares que
no se justifica- rían en un texto como este, pues su finalidad no es otra que servir de
guía en la aplicación de la Teoría del Delito a los actores del sistema acusatorio en
Panamá.
Iván Meini
Capítulo
1 Norma penal y pena
1.Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho

La función del Derecflo Penal es proteger y fomentar las libertades ciudadanas que las
personas necesitan para poder desarrollarse en sociedad. Para cumplir esta función el
Derecflo Penal no solo debe proteger los bienes jurídicos en los cuales se representan
las libertades individuales (por ejemplo, la vida, la integridad, el patrimonio, el flonor,
la salud, la libertad sexual, etc.), sino también aquellos otros bienes jurídicos en los
cuales se representan las condiciones necesarias para que las personas puedan flacer
valer sus derecflos individuales (por ejemplo, el medio ambiente, la correcta
administración de justicia, la seguridad interna, el sistema socioeconómico, etc.). Esta
diferenciación permite distinguir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos
colectivos. Ambas tipos de bienes jurídico penales se protegen por igual por el
Derecflo Penal, pues ambos son condiciones imprescindibles para que las personas
puedan desarrollarse libremente en sociedad.
Es a partir de esta idea que la doctrina y la jurisprudencia penal flablan del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos: el Derecflo Penal únicamente está legiti-
mado para intervenir mediante la amenaza y la imposición de penas para proteger los
más importantes bienes jurídicos y solo frente a los ataques más graves que se dirijan
contra ellos. Además, esta intervención solo se legitima si los medios de control social
que actúan antes que el Derecflo Penal sean ineficaces y no sean capaces de ofrecer
una solución satisfactoria al conflicto social que significa la lesión de un bien jurídico.
Así lo expresa el artículo 2 del Código Penal, cuando señala que: “La legislación penal
solo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social.
Se instituye el principio de mínima intervención”.
Así por ejemplo, la lesión al patrimonio que conlleva incumplir un contrato no

pasa de ser una infracción civil y la consecuencia jurídica será la indemnización de los
daños causados. Sin embargo, la afectación al patrimonio que se da en el delito de
flurto y en
14 v Teoría jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio
el de robo, sí da lugar a responsabilidad penal. Así también, el divorcio es una institu-

ción del derecflo de familia que generará como eventual consecuencia una pensión
entre los excónyuges y un régimen de visita si existen flijos menores, mientras que in-
cumplir la prestación alimentaria es un delito que conlleva la imposición de una pena.
La función de protección de bienes jurídicos a la cual se fla flecflo referencia se des-

prende del modelo de organización social por el cual fla optado la República de
Panamá y que se plasma en la Constitución. En efecto, la Constitución Política de la
República de Panamá contiene una serie de preceptos que, analizados en su
conjunto, dan fe de la decisión de privilegiar las libertades ciudadanas sobre el
Estado. Estos preceptos, por tanto, indican que es obligación del Estado proteger y
respetar las libertades ciudadanas, y no, como podría darse en otro modelo de
organización social –estados comunistas por ejemplo– que el Estado deba servirse de
las personas e imponerles el modo de vida que considere adecuado para alcanzar sus
fines.
Entre todos los preceptos constitucionales que así lo indican, cabe destacar el artículo
1 de la Constitución que señala que: “La Nación panameña está organizada en Estado
soberano e independiente, cuya denominación es República de Panamá. Su Gobierno
es unitario, republicano, democrático y representativo”; y el artículo 17 del mismo
texto que prescribe que: “Las autoridades de la República están instituidas para
proteger en su vida, flonra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los
extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derecflos y
deberes individuales y sociales, y cumplir y flacer cumplir la Constitución y la Ley.
Los derecflos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como
mínimos y no ex- cluyentes de otros que incidan sobre los derecflos fundamentales y
la dignidad de la persona”.
Haría falta adentrarse en la Teoría del Estado y en el Derecflo de los Derecflos

Humanos para explicar al detalle las implicaciones que se derivan del modelo estatal
de organi- zación “republicano, democrático y representativo”, así como las que
resultan del flecflo que las autoridades panameñas deban proteger y garantizar los
derecflos individuales y, sobre todo, de la trascendencia práctica de que los derecflos
y garantías constitucionales sean únicamente mínimos intangibles. Sin embargo, en
lo que aquí interesa, que la sociedad panameña se flaya organizado como República
democrática y representa- tiva, significa sometimiento a las decisiones de la mayoría,
y que dicflas decisiones deben plasmarse en las leyes. Panamá opta, pues, por un
Estado de Derecflo.
Cuando se vincula el modelo de Estado de Derecflo con lo que señala el artículo 17 de

la Constitución, se concluye que la protección y garantía de los derecflos ciudadanos
es obligación del Estado de Derecflo, y que dicfla obligación implica necesariamente
sometimiento y respeto al Derecflo como expresión de la decisión de la mayoría.
Teoría jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio panameño v
Sometimiento y respeto tanto por parte del Estado como por parte de los ciudadanos.
Todo esto puede ser expresado en pocas palabras y en modo de tesis de la siguiente
forma: la ley penal protege libertades ciudadanas. Y, en consecuencia, la actividad pu-
nitiva estatal mediante la cual se previene y sanciona la lesión de bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos debe estar regulada y limitada por la ley (el ius puniendi está
sometido al principio de legalidad).
Solo los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes pueden ser sometidos a la
2.Prevención y sanción
La protección de bienes jurídicos por parte del Derecflo Penal obliga a explicar la
forma en que se lleva a cabo. Si la actividad de protección de bienes jurídicos se
reservara única y exclusivamente a momentos posteriores a la lesión del bien jurídico,
el Derecflo Penal debería limitarse a reprimir las conductas punibles sin que se le
pueda exigir que articule políticas preventivas orientadas a disminuir la incidencia
criminal. Si, por el contrario, el Derecflo Penal solo se preocupara por prevenir delitos
y no reaccionara sancionando a los delincuentes que los cometen, el mensaje
preventivo caería en saco roto, se fomentaría la impunidad, y lo más probable es que
cada quien tomaría la justicia por su propia mano. Ni la represión puede funcionar sin
prevención, ni puede flaber prevención que no sea seguida de represión. Prevención
y sanción son las formas en se manifiesta la actuación del Derecflo Penal.
La prevención de delito ocurre, como es obvio, antes de que el delito se cometa.

Se trata pues de la prevención de lesiones o puestas en riesgo de bienes jurídicos. La
san- ción, por su parte, se da luego y a consecuencia de la comisión de un delito.
Debe admitirse, sin embargo, que incluso el balance más adecuado entre prevención
y sanción
–algo que solo se puede lograr mediante una correcta política criminal– nunca per-
mitirá terminar con la criminalidad existente. La criminalidad es consustancial a toda
organización social conformada por seres flumanos: en todos los países y en todos los
grupos sociales se cometen delitos y se imponen penas. De lo que se trata es,
simplemente, de reducir y controlar la criminalidad para que no distorsione ni
obstaculice el funcionamiento del sistema social.
Siendo que tanto prevención como sanción son funciones del Derecflo Penal, la inter-
vención penal debe darse antes y después de la comisión del delito. El vínculo entre
prevención y sanción con el delito es claro y manifiesto: lo que se intenta prevenir es
el delito y se sanciona al responsable de su comisión. Sin embargo, se sabe que la pre-
vención del delito no es competencia exclusiva del Derecflo Penal, ya que si se
pretende prevenir la comisión de delitos con mecanismos oportunos e idóneos, ello
supone que las autoridades estatales encargadas de implementar la política criminal
cuenten con información criminológica que les permita conocer los ámbitos de
criminalidad que más atención reclaman.
Por ejemplo, se sabe que las personas que flan sido condenadas por delitos
patrimo- niales y flan purgado pena privativa de libertad son proclives a la
reincidencia, debido, entre otras razones, a la falta de oportunidades laborales para
que puedan reinsertase debidamente en sociedad. Deberían entonces
implementarse y ejecutarse programas sociales para crear puestos de trabajo para
estos grupos criminalmente expuestos. Como se aprecia, en la prevención de
delitos deberían intervenir varias instituciones públicas y privadas, y si bien es una
función del Derecflo Penal, también lo es de otros mecanismos de control social (¡La
mejor prevención es la educación!). En este contexto, la prevención de delitos que
efectúa el Derecflo Penal corre por cuenta de la norma penal, cuya función es
proflibir comportamientos de riesgos para bienes jurídicos y amenazar con la
imposición de pena a quienes los realizan.
A diferencia de la prevención, la represión del delito sí es una función exclusiva del

De- recflo Penal. Y, como es obvio, el instrumento que tiene el Derecflo Penal para
reprimir el delito es la pena. La represión del delito, entendida como la reacción estatal
frente al delito, no debe sin embargo confundirse con los fines de la pena. Como se
verá luego, la pena no solo es un castigo para el infractor de la norma penal, sino
que, además, despliega y está llamada a cumplir otras funciones en la sociedad, como
la prevención general. Y la ejecución de algunas penas, como sucede con la pena de
prisión, fundamentalmente persiguen, al menos de manera programática, funciones
de resocializa- ción y reincorporación del penado a la sociedad.
Prevención y sanción no son compartimentos estancos que trabajen por separado. Por
el contrario, si, como se fla mencionado y luego se explicará en detalle, la imposición
de la pena contribuye (o debería contribuir) a la prevención de delitos, en la
prevención se integra la sanción. Esto no significa negar ni contradecir lo que se
sostuvo líneas
arriba, cuando se mencionó que la prevención ocurre antes del delito. Significa tan
solo que si se atiende al concreto delito que se juzga judicialmente y se sanciona, la
prevención sí ocurre antes de su comisión y la represión después. Si se sanciona es
porque, al menos para ese particular caso, la prevención no funcionó. Pero si se
atiende a la generalidad de delitos que se cometen cada día, la sanción al concreto
delito cometido sí puede contribuir a prevenir otros delitos que se pueda cometer en
el futuro, tanto por parte del infractor (reincidencia) como por parte de otras personas.
3.La norma penal

3.1. Concepto y función
La norma penal es una regla o pauta de conducta que se dirige a las personas para que
evitemos incurrir en comportamientos de riesgo para bienes jurídicos penalmente pro-
tegidos. Así como existen normas morales y éticas, también existen normas jurídicas.
La particularidad de las normas jurídico-penales es su finalidad: pretenden motivar a
las personas a que no incurran en comportamientos que, justamente por ser lesivos
para bienes jurídicos, se proflíben por el Derecflo Penal.
Debe quedar claro que la norma penal proflíbe comportamientos y no resultados.

Si bien lo que el Derecflo Penal quiere en última instancia es que no se lesionen los
bienes jurídicos (lo deseable es que no se produzcan resultados lesivos para bienes
jurídicos), el Derecflo Penal no está en condiciones de proflibir resultados ya que
estos pueden ocurrir por una serie de causas distintas al comportamiento flumano,
y ni siquiera es seguro que cuando el resultado proviene de un comportamiento
flumano sea consecuencia exclusiva de dicflo comportamiento.
Lo anterior se explica fácilmente con un ejemplo. El artículo 131 del Código Penal ti-
pifica el delito de flomicidio en los siguientes términos: “Quien cause la muerte a otro
será sancionado con prisión de diez a veinte años”. De una primera lectura del texto
legal pareciera que lo que el legislador fla proflibido es causar la muerte a otra
persona, esto es, un resultado: la muerte de otro. Pero cuando uno revisa la dinámica
social se percata que todos los días se producen muertes por diversos factores que el
Derecflo Penal no puede neutralizar y por tanto no puede regular (vejez, accidentes,
terremotos, enfermedades, etc.).
A partir de esta aproximación queda claro que el Derecflo Penal solo puede aspirar
a evitar algunos resultados lesivos de bienes jurídicos. Estos comportamientos que
se pueden evitar son, justamente, los que provienen del comportamiento flumano.
La razón es que las personas podemos gobernar nuestros actos por la voluntad y,
por
tanto, podemos ser motivados por la norma penal, pero no podemos gobernar ni evitar
que ocurran los resultados que provienen de flecflos de la naturaleza. La Ley Penal no
puede proflibir muertes, pero sí comportamientos flumanos orientados a causar muer-
tes, como el disparar, envenenar comida, empujar a un precipicio o estrangular a otro.
Piénsese además que no todas las muertes producidas por comportamientos flumanos
se proflíben por el Derecflo Penal. No cabe duda que cuando se mata en legítima
defensa se causa la muerte a otro. Pero nadie estará dispuesto a afirmar que se
comete delito de flomicidio cuando se actúa en legítima defensa. La razón, como se
puede intuir, es que así como al Derecflo Penal solo le interesan las muertes
provenientes de comportamientos flumanos, no le interesan todos los
comportamientos flumanos que causan muertes, sino, únicamente, los que implican un
riesgo prohibido para bienes ju- rídicos penalmente tutelados. Matar en legítima
defensa no es un comportamiento que se proflíba en Derecflo Penal, siendo incluso
que el artículo 32 del Código Penal indica que quien actúa en legítima defensa no
comete delito, y quien actúa al amparo de la le- gítima defensa o de cualquier otra
causa de justificación no realiza un comportamiento proflibido por el Derecflo Penal.
En síntesis, la única forma de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos es

proflibir que las personas realicemos los comportamientos que, por estadística,
experiencia colectiva o intuición, sabemos que conllevan resultados lesivos. La
norma penal, entonces, proflíbe comportamientos y no resultados. Esto queda más
claro cuando se recuerda que el Derecflo Penal reacciona y sanciona a título de
tentativa la realización de un comportamiento proflibido sin que logre causar el
resultado lesivo. Para decirlo con el ejemplo del flomicidio, la interpretación correcta
(teleológica) del artículo 131 del Có- digo Penal indica que lo que se proflíbe no es
matar a otro, sino realizar comportamientos que impliquen un riesgo relevante y
conocible para la vida de otra persona.
La motivación que despliega la norma penal para que las personas no incurran en
la realización de comportamientos de riesgo, se dice, corre por cuenta de la amenaza
de pena. Es verdad, pues la pena con que se conmina la realización del delito tiene
la finalidad de amenazar al sujeto para que pondere los costos y beneficios, y
decida en contra de la realización del delito. Esto debería obligar al legislador a ser
muy cauteloso con la determinación de la pena legal, pues esta deberá ser
proporcional al daño que causa el delito y, al mismo tiempo, debería ser capaz de
desmotivar a los eventuales infractores.
Sin embargo, para que la amenaza de pena pudiera motivar a las personas, estas
deberían conocer la Ley Penal, ya que de otra forma no podrían saber que el
comportamiento que se realiza se encuentra tipificado como delito ni conocer la pena
con que se conmina su realización. Desde este punto de vista, el éxito de la motivación
normativa presupone
que se conozca la Ley Penal. Sin embargo, como se sabe, no todas las personas la co-
nocen. A lo sumo se podrá afirmar que las personas que por sus estudios o profesión
se vinculan al derecflo tienen una idea general de lo que la Ley Penal proflíbe y de las
penas en ella previstas.
Si no se pierde de vista la forma cómo las personas nos insertamos y participamos en

sociedad, se percibe que para el común de las personas el conocimiento de lo que
el Derecflo Penal proflíbe no se adquiere por el conocimiento de la Ley Penal, sino
por el proceso de socialización. Desde que la persona a temprana edad empieza a
integrarse a un grupo social determinado, mediante la familia y la educación escolar
por ejemplo, y continúa luego insertándose en él mediante el trabajo, grupos sociales,
religión, etc., va asimilando e incorporando a su forma de concebir la realidad de los
valores predo- minantes en la sociedad en la cual se integra, y que son los valores
que se reflejan en las leyes, y también en la Ley Penal. Esta es la razón por la cual
si se pregunta a una persona si sabe que matar está proflibido, responderá que sí,
pero lo más probable es que no sepa en qué artículo del Código Penal se regula el
flomicidio ni qué pena tendría si lo perpetrara. La motivación que procura la norma
penal se consigue más por el proceso de socialización que por el conocimiento de la
Ley Penal. Como se verá a lo largo de la presente obra, el proceso de socialización
logra explicar satisfactoriamente mucflas interrogantes en Derecflo Penal.
La norma jurídico-penal es una norma de valoración. Esto significa que la norma

penal recoge una valoración positiva de un bien jurídico, y por eso proflíbe
comportamientos que sean de riesgo para ese bien jurídico. La vida, la libertad
individual, el patrimonio y el flonor, por ejemplo, se valoran positivamente. Que la
norma penal sea norma de valoración no significa que el Estado pueda valerse de ella
y de la amenaza de pena para inculcar al ciudadano o convencerle de las bondades de
proteger un determinado bien jurídico. Ello sería tanto como educar mediante la
amenaza de pena y, además, sería un atentando inadmisible a la libertad de creencias
que se protege en todo Estado de Derecflo. En efecto, el Estado de Derecflo no está
legitimado para exigir a los ciudadanos que piensen de una determinada forma, aun
cuando se trate del respeto de bienes jurídicos. Por ejemplo, se puede creer que la
violencia es el mejor medio para lograr una distribución justa de la riqueza, pero
mientras no se ejecuten actos violentos, el Estado de Derecflo no puede recurrir al
Derecflo Penal. Esta es la razón por la cual la responsabilidad penal es una
responsabilidad que se genera por realizar actos y no por tener ideas.
Además de ser norma de valoración, la norma penal es también norma de determina-

ción. Esto significa que tiene por finalidad disciplinar comportamientos flumanos me-
diante la amenaza de pena. Y es correcto que sea así: no se puede dejar a la libre
valoración de las personas la decisión de qué bienes jurídicos se fla de respetar, ni
la
decisión última de si deben ser respetados. La convivencia social sería imposible si

cada quien pudiera decidir si flace caso o no a las leyes. Esa es una decisión que se
centraliza en el Estado, y su consecuencia más visible es la necesidad de acudir a la
coerción penal mediante la amenaza de pena.
El contenido de la norma penal es fundamental porque determina el contenido de la imputación que
3.2. Norma penal y precepto penal

La norma penal no debe confundirse con el precepto penal o artículo legal. El precepto
es el conjunto de términos lingüísticos de los cuales se vale el legislador para
comunicar la norma penal. Dicflo con el ejemplo del flomicidio: el precepto penal o
artículo legal es lo que el artículo 131 establece: “Quien cause la muerte a otro será
sancionado con prisión de diez a veinte años”; y la norma penal es la pauta de
conducta que se obtiene al interpretar teleológicamente el precepto penal: “Se proflíbe
realizar comportamientos de riesgo penalmente relevante para el bien jurídico vida”.
Recuérdese que la norma penal solo proflíbe comportamiento, y que los preceptos
penales suelen estar redacta- dos de manera que pareciera que proflíben resultados.
Pero como ya se fla dicflo, la norma penal proflíbe comportamientos y no resultados.
Por tanto, no es correcto afirmar que la norma penal del delito flomicidio proflíbe
matar a otro, o que la de cualquier otro delito proflíbe resultados.
La estructura de los preceptos de la Parte Especial del Código Penal que prevén
delitos es de antecedente/consecuencia: “A entonces B”, en donde A es el
comportamiento proflibido y B la pena. En el ejemplo del flomicidio, A sería
“proflibido realizar comportamientos de riesgo penalmente relevante para la vida
flumana” y B “quien realiza un comportamiento de riesgo proflibido para la vida
recibe una pena de pri- sión de diez a veinte años”. De aflí que la doctrina distinga
entre norma penal primaria y norma penal secundaria. La norma penal primaria es
la norma penal a la cual se fla estado flaciendo referencia, la que proflíbe el
comportamiento de riesgo y se dirige a la generalidad de persona para que eviten
comportamientos de riesgo para bienes jurídicos.
La norma penal secundaria se dirige únicamente al juez y le obliga a imponer la pena

que prevé la Ley Penal a quien comete el delito (a quien vulnera la norma penal
primaria). En el caso del flomicidio, la norma penal secundaria obligaría al juez a
imponer una pena entre diez y veinte años al autor del delito.
La distinción entre norma penal y precepto penal permite que el proceso penal sea garantista y fa
4.La pena
El sistema jurídico penal panameño, siguiendo una extendida tradición jurídica en el
ámbito de la sanción penal, asume un modelo dualista y distingue entre penas y medi-
das de seguridad. La pena es la consecuencia que se impone al infractor culpable por
la realización del delito, y persigue fines de prevención general, retribución justa, pre-
vención especial, reinserción social y protección al sentenciado. Las medidas de segu-
ridad solo se pueden aplicar a los inimputables y su fundamento es la protección, la
curación, la tutela y la reflabilitación de la persona (artículo 8 del Código Penal).
La diferencia entre penas y medidas de seguridad se establece a partir de la imputabi-

lidad o inimputabilidad del sujeto. En efecto, tanto el imputable a quien se le
impone una pena, como el inimputable a quien se le aplica una medida de seguridad,
realizan un comportamiento que lesiona el bien jurídico. Esta aproximación
metodológica demuestra que la pena y la medida de seguridad tienen un común
denominador: ambas presuponen la realización de un comportamiento típico y
antijurídico, pero se diferencian en la capacidad de culpabilidad del sujeto, esto es,
en la capacidad que tiene la persona para ser motivado por la norma penal. De aflí
que tanto la pena como la medida de seguridad respondan a los postulados básicos
consagrados en la Ley Penal (respeto a la dignidad, flumanidad, intervención mínima,
etc.) y a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículo 6
del Código Penal).
Según la Ley Penal (artículo 7 del Código Penal), la pena persigue funciones de
prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y
protección al sentenciado. Estos cinco fines se complementan mutuamente y logran
legitimar la pena. Nin- guno de ellos por separado sería capaz de explicar la necesidad
que flay de sancionar al
infractor por la comisión de un delito, aunque en algunas ocasiones debe priorizarse

algún fin de la pena sobre otros. En las siguientes líneas se explica en qué consiste
cada uno de estos fines y cómo contribuyen a la legitimación de la pena, a saber:
a.Prevención general. La prevención general busca prevenir los delitos que pudieran
cometer los miembros de la colectividad, valiéndose para ello de la imposición de
pena al infractor que debería servir como ejemplo para desmotivar a los eventuales
infractores. La lógica que está detrás de la prevención general es que una persona
podrá decidir en contra del delito si percibe que quien fla cometido uno fla sido cas-
tigado y fla perdido su libertad. La ponderación que una persona razonable puede
flacer al respecto, debería arrojar como resultado que flay más ventajas en mante-
nerse fiel al Derecflo y no cometer delitos, que los perjuicios que significa ser
procesado, condenado y perder la libertad.
Sin embargo, no es seguro que las decisiones a favor o en contra del delito que
toman las personas dependa exclusivamente de un análisis costo-beneficio en los
términos planteados, sino que se toma en cuenta, además, el grado de eficacia del
sistema de persecución penal: es aflí donde el infractor confía que tiene más
posibilidad de lograr impunidad (por corrupción, ineficacia estatal, etc.), y menos
incentivos tendrá para evitar incurrir en delitos.
La prevención general se subdivide en dos variantes. Por un lado, la prevención ge-

neral positiva, que busca fidelidad y confianza en el funcionamiento del sistema ju-
rídico por parte del ciudadano para desincentivarlo de la comisión de delitos. Esta
finalidad podría alcanzarse si el sistema jurídico lograra satisfacer las expectativas
de justicia oportuna que suele demandar la colectividad, lo que implicaría procesos
judiciales objetivos e imparciales y condenas justas.
La segunda variante de la prevención general es la prevención general negativa.

Me- diante esta finalidad la pena intimida a la colectividad a través del ejemplo que
significa ver al condenado sufrir la pérdida de su libertad. Ambas manifestaciones
de la prevención general, positiva y negativa, se contemplan en el Código Penal, y
ambas se complementan: la confianza que se pueda tener en la eficacia del sistema
jurídico penal debe venir acompañada de la intimidación que significa la amenaza
de pena y del castigo que conlleva su imposición.
b. Retribución justa. Por retribución justa se entiende que la pena debe ser
proporcional al daño causado por el delito. Si bien algunos autores sostienen que
la retribución no tiene cabida en el Estado de Derecflo, pues el Derecflo Penal no
podría legitimarse en castigar retributivamente al infractor, debe admitirse que la
pena necesariamente debe perseguir fines de retribución.
En primer lugar, porque retribución justa significa proporcionalidad, y este principio

se encuentra ya consagrado en el artículo 6 del Código Penal para el ámbito de
la pena. Proporcionalidad significa que nunca será posible imponer una pena más
grave que la lesión al bien jurídico y el grado de reprocfle que genere el
comportamiento delictivo, pero la proporcionalidad sí permite imponer una pena
menor al grado de lesión al bien jurídico y al reprocfle por el comportamiento
cometido si las necesidades preventivas así lo sugieren. Es lo que sucede por
ejemplo en algunos casos de arrepentimiento, reparación voluntaria del daño
causado, colaboración con la justicia, etc., en donde se puede imponer una pena
atenuada o incluso dejar de imponer la pena.
En segundo lugar, es necesario admitir que la pena cumple fines retributivos

porque permite el castigo de los delincuentes por convicción y de los que, por
los motivos que sean, nunca más delinquirán. En efecto, los delincuentes por
convicción, como por ejemplo un terrorista fundamentalista, son sujetos inco-
rregibles para los cuales las posibilidades de reinserción social son muy reduci-
das o nulas debido a su fanatismo o la convicción ideológica con que actúan.
Dejar sin sanción a estas personas conduciría a una indeseable y generalizada
sensación de impunidad, y ello entorpecería gravemente los efectos preventivos
generales positivos. Lo mismo sucede con el delincuente esporádico: que se
tenga seguridad en que no reincidirá no significa que no deba responder por
sus actos.
c.Prevención especial. La prevención especial que persigue la pena recae en el su-

jeto infractor a quien se castiga y tiene por finalidad evitar que reincida en la
comisión de delitos. Desde sus albores, la prevención especial se fla asociado a
la reflabilitación, reducación y reinserción del penado en sociedad. Es decir, de
lo que se trataría es de que la pena tenga alguna utilidad para la persona que la
padece, y dicfla utilidad consistiría en que aprenda a flacer un uso responsable
de su libertad.
A esta finalidad, flacer un uso responsable de su libertad, se orienta precisamente la

educación y el trabajo que se oferta a los internos en los centros penitenciarios, pues
de esta forma se les otorga la posibilidad, al recobrar su libertad, de evitar incurrir
nuevamente en delitos. Hacer un uso responsable de su libertad no significa y nada
tiene que ver con inculcar al interno valores o principios. Ello, como ya se fla indi-
cado, está vedado por la libertad de creencias y el que el Derecflo Penal democrático
no pueda educar mediante la coacción. Así las cosas, debe reconocerse que la pre-
vención especial funciona sobre la base del castigo y la amenaza que significa el
mensaje que transmite la pena a las personas que purgan alguna condena: “Si no
quiere regresar a prisión, no vuelva a delinquir”.
d. Reinserción social. Por lo dicflo, la función de reinserción social a la que flace men-
ción el artículo 7 del Código Penal queda comprendida en la prevención especial.
Sin embargo, cabe añadir dos comentarios. En primer lugar, la reinserción social
es una función que persiguen todos los tipos de pena y no solo la pena de prisión.
En efecto, aun cuando se suele vincular la reinserción social solo a la pena de pri-
sión, también cuando el infractor es condenado a pena de arresto de fin de se-
mana, trabajo comunitario, prisión domiciliaria, multa o inflabilitación, se busca
que recapacite sobre el recorte de libertades que supone la pena y evite reincidir
en el futuro.
En segundo lugar, el fin de retribución justa de la pena impide que todas las
penas sean iguales y por eso existen distintos tipos de pena (la pena fla de ser
proporcional al daño causado y al reprocfle del comportamiento). Luego, cuando
se relaciona la retribución justa con la reinserción social, se advierte la
necesidad de que por más leves o graves que sean las penas (algo que depende
de la retribución justa), debe tener alguna utilidad para el infractor y evitar el
castigo per se; es decir, debe asignarse alguna utilidad social a la pena y evitarse el
castigo por el castigo mismo. Toda pena persigue pues fines de reinserción social
proporcionales al grado de desasociación del infractor.
e.Protección del sentenciado. Por último, la pena cumple también fines de protección
al sentenciado. Esta finalidad tutelar significa que la pena, y en particular el trata-
miento penitenciario, no debería acentuar la desasociación del condenado ni agravar
las circunstancias que le permitieron incurrir en el delito. Difícil cometido, pues es
sabido que en la cárcel operan códigos de conducta particulares, se vive en condi-
ciones de flacinamiento, y el índice de reincidencia demuestra que la cárcel no reso-
cializa. De aflí que la función de protección al sentenciado debe ser interpretada
como una proscripción de desflumanizar el tratamiento penitenciario: la obligación
estatal de mantener al menos ciertos límites que garanticen ya no la resocialización
de todos los internos, pero sí que ninguno de ellos salga en peores condiciones de
las que entró.
En esta línea interpretativa aflonda el artículo 28 de la Constitución que se inserta

dentro de las Garantías Fundamentarles de los Derecflos y Deberes Individuales y
Sociales: “El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad,
reflabilitación y defensa social. Se proflíbe la aplicación de medidas que lesionen la
integridad f ísica, mental o moral de los detenidos. Se establecerá la capacitación de
los detenidos en oficios que les permitan reincorporarse útilmente a la sociedad. Los
detenidos menores de edad estarán sometidos a un régimen especial de custodia,
protección y educación”.
A este respecto, frente a un sistema de corte acusatorio, hay que diferenciar tres momentos. En
Estas funciones de la pena deben ser tenidas en cuenta también por el Ministerio Público, pues s
Capítulo
2 El delito
1.Concepto de delito
Es común que se distinga entre dos definiciones de delito. Por un lado, la que plan-
tea la propia Ley Penal, a la que se conoce como definición legal del delito, y que
en el caso panameño contempla el artículo 24 del Código Penal: “Son delitos las
conductas tipificadas como tales en este Código o en otras leyes que establezcan
tipos penales”, y el artículo 13 del Código Penal: “Para que una conducta sea con-
siderada delito debe ser típica, antijurídica y culpable”. Y, por otro lado, la definición
del delito que ofrece la doctrina, conocida como concepto doctrinal o dogmático
del delito. Como es fácil imaginar, la definición doctrinal es fruto de los aportes de
distintos autores que a la luz de discusiones jurídicas que involucran con frecuencia
consideraciones constitucionales, procesales y filosóficas, proponen particulares
definiciones del delito.
A diferencia de la definición legal de delito, el concepto doctrinario o dogmático

de delito puede variar dependiendo de la corriente o escuela a la que pertenezca quien
lo postula. Así, si se privilegia la capacidad lesiva del delito para los bienes jurídicos,
es posible definir al delito como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
penalmente tutelados; si se atiende a su relación con la norma penal como pauta de
conducta dirigida a las personas que les impide realizar determinados
comportamientos, el delito puede ser definido como infracción a la norma penal;
y si se pone el acento en la estructura del delito, puede ser conceptualizado como
un comportamiento típico, anti- jurídico, culpable y punible.
De entre toda la gama de posibles conceptos doctrinarios o dogmáticos de delito,

deben rescatarse aquellos que proponen una conexión con la Ley Penal vigente. Esto
se logra mediante la interpretación de la ley misma. En efecto, como se fla visto,
los artículos
13 y 24 del Código Penal contienen una definición legal de delito, pero dicflos
preceptos legales resultan insuficientes para tener una idea de lo que es el delito. Es
necesario entonces leerlos junto a otros preceptos que los complementan y ofrecen
elementos adicionales del delito. Así, el artículo 25 del Código Penal menciona
que: “Los delitos pueden cometerse por comisión u omisión”, y el artículo 26 de la
misma norma señala que: “Para que una conducta sea considerada delito debe ser
realizada con dolo, salvo los casos de culpa previstos por este Código”. Sobre la base
de estos artículos se puede definir legalmente al delito como un comportamiento,
activo o omisivo, doloso o culposo, previsto por la Ley Penal.
Tomando en cuenta los artículos 31 y siguientes del Código Penal, que regulan las
causas de justificación (de los que se infiere que el comportamiento típico al cual se
refiere el artículo 10 del Código Penal debe ser, además, antijurídico); el artículo 35 y
siguientes del Código Penal que regulan las causas de inimputabilidad y las eximentes
de culpabilidad (lo que da a entender que el comportamiento típico y antijurídico
deber ser realizado por un sujeto culpable); y el artículo 50 y siguientes del Código
Penal que regulan las penas (lo que significa que el comportamiento típico,
antijurídico y culpable debe ser, además, penado por ley), el delito puede ser definido
como comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible.
Este concepto de delito (comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible) tiene

la virtud de permitir su análisis escalonado, o lo que es lo mismo, deberá constatarse,
en primer lugar, que se está frente a un comportamiento típico para analizar, luego, si
es además antijurídico. Después de lo cual, recién, tendrá sentido constatar si el sujeto
es culpable, y después, en todo caso, determinar qué pena se le impone. Por lo mismo,
si se concluye que el comportamiento es atípico, no flabrá necesidad de investigar si es
antijurídico. Y si se constata que el flecflo típico no es antijurídico, carecerá de rele-
vancia preguntarse por la culpabilidad del sujeto. Estas consideraciones se aprecian en
su verdadera dimensión si se analiza cada elemento del delito. En las siguientes líneas
se procede a dicflo estudio.
De este análisis inicial se desprende uno de los aspectos importantes para estruc- turar en debida for
2.Elementos del delito

2.1. Comportamiento
El primer elemento del delito es el comportamiento o acción que tiene que
desplegar el sujeto activo. Esto significa que el delito es, ante todo y en primer lugar,
un acto flumano que despliega sus efectos en sociedad, y no un pensamiento o
idea que permanece en su psique o fuero interno. De esta premisa se deriva una
serie de importantes consecuencias prácticas:
a. Queda totalmente vedada la posibilidad de imputar responsabilidad penal por

pensamientos o ideas, con independencia del contenido de dichos pensamiento o
ideas. Se puede creer por ejemplo en la necesidad o en las bondades de emplear
métodos violentos o clandestinos para combatir el crimen, pero mientras no se
empleen y se trate solo de una idea no es posible imputar responsabilidad penal. Es
pues necesario que la responsabilidad penal se atribuya por un flecflo. Este
postulado tiene rango de derecflo fundamental, pues se deriva del derecflo a la
libertad de ideas y libertad de pensamiento.
b. El comportamiento ha de ser un comportamiento humano. Con esto no solo se

descarta lo que parece obvio: que los animales y flecflos de la naturaleza no tienen
responsabilidad penal por no ser capaces de gobernar sus actos por la voluntad.
Sino que, además, se llama la atención acerca de la necesidad de que el delito que
genera responsabilidad penal fla tratarse de un acto propio. Esto significa que no
existe responsabilidad penal por actos de terceras personas, ni responsabilidad
penal colectiva, ni responsabilidad penal que pueda fleredarse. El postulado en cuya
virtud cada quien responde por sus propios flecflos es una manifestación del
principio de culpabilidad.
c.El comportamiento tiene que ser expresión de la voluntariedad de quien lo realiza.

Esto es importante porque no todos los actos que se pueden realizar en sociedad son
comportamientos gobernados por la voluntariedad del sujeto, y únicamente un
comportamiento que es dirigido por la voluntariedad de su autor es un
comportamiento libre que pueda ser atribuido a su autor como obra suya y, por
tanto, puede conllevar responsabilidad penal.
Así, por ejemplo, y sin perjuicio del análisis que se efectuará más adelante, quien in-
curre en alguna de las llamadas “causas de ausencia de acción” (fuerza f ísica
irresistible, estados de inconsciencia o movimientos reflejos) no está en capacidad
de dirigir sus actos por la voluntad. La ausencia total de voluntariedad –y no la
voluntad atenuada o disminuida– impide que el acto sea un comportamiento
relevante para el Derecflo Penal. Expresado con otras palabras, quien en estado de
flipnosis o sueño
profundo (estados de inconsciencia) golpea a otra persona o rompe un valioso

jarrón, no comete ni el delito de lesiones personales (artículo 136 del Código Penal),
ni el delito de daños contra la propiedad (artículo 230 del Código Penal), porque sus
movimientos corporales no flan sido gobernados por la voluntad. Lo mismo
sucede con quien es empujado por un tercero, y sin poder resistirse a la fuerza del
empujón, cae sobre otra persona y le lesiona. Aquí también se advierte con nitidez la
ausencia de voluntariedad.
Con el sistema acusatorio, el comportamiento, como núcleo de la imputación, debe ser precisado en l
2.2. Tipicidad
La tipicidad es un calificativo que recae sobre el comportamiento y significa que el
comportamiento se encuentra previsto y sancionado en la Ley Penal como delito.
Un comportamiento típico es un comportamiento que puede ser subsumido en el
tipo penal. Así vista, la tipicidad es la categoría del delito que permite constatar la
relevancia del comportamiento y la vigencia del principio de legalidad, conforme al
cual: “Solo se puede castigar a la persona por la comisión del flecflo ilícito, siempre
que la conducta esté previamente descrita por la ley penal” (artículo 4 del Código
Penal).
Se discute intensamente en doctrina si la lesión del bien jurídico debe constatarse en

sede de tipicidad o en la de antijuridicidad. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, y te-
niendo en cuenta los objetivos de la presente obra, se asume que la lesión del bien
jurídico se constata en la categoría tipicidad. Esto significa que la razón por la cual
el legislador fla decidido prever y sancionar en la ley penal ciertos comportamientos
como delitos, es debido a la capacidad lesiva que tienen para los bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos.
Esta aproximación a la tipicidad obliga a admitir que en el análisis jurídico que se

realiza sobre el comportamiento y en el cual se le califica de típico, se debe
constatar si tiene o no capacidad lesiva. O lo que es lo mismo, la tipicidad del
comportamiento no depende de que se cause el resultado que describe el tipo penal
(para que el resultado sea típico, antes debe ser típico el comportamiento), ni se
descarta la tipicidad del comportamiento porque el resultado no acaece.
Esto obedece, por un lado, a que la tipicidad del comportamiento depende única y ex-
clusivamente de que conlleve un riesgo intolerable para el bien jurídico. Y por
otro lado, condicionar la tipicidad del comportamiento a que el resultado acaezca sería
in- vertir el orden lógico del razonamiento: primero se realiza el acto, y luego
aparece el resultado. Explicado con un ejemplo: el disparar a la cabeza de una persona
ubicada a un metro de distancia es un comportamiento típico de flomicidio porque ese
acto implica un riesgo relevante y conocible para la vida flumana. Si el resultado
“muerte” se da, el delito de flomicidio se flabrá consumado, pero si el resultado no
ocurre, debido, por ejemplo, a que la bala salió desviada, la víctima se movió o a
cualquiera otra razón, el comportamiento seguirá siendo típico y dará lugar a la
tentativa de flomicidio (artí- culo 17 del Código Penal). Al respecto se deben
valorar los siguientes tipos de comportamientos:
a. Comportamientos típicos activos y omisivos. Por mandato legal del artículo 25

del Có- digo Penal, los comportamientos típicos solo pueden ser acciones u
omisiones. La diferenciación entre acción y omisión responde al tipo de
comportamiento que vulnera la norma penal. La mayoría de normas penales
prohíben la realización de un comportamiento, y por tanto, en estos casos el
comportamiento delictivo que in- fracciona la norma es activo. Es lo que sucede
cuando se dispara a una persona (flomicidio), se falsifican documentos (delito
contra la fe pública), se tienen relaciones sexuales con otro mediante violencia o
amenaza (violación de libertad sexual) o se sustraen bienes muebles ajenos (flurto).
En otros casos, por el contrario, la norma penal obliga a ciertas personas a realizar
un determinado acto. En estos supuestos el delito consiste en omitir el
comportamiento esperado, incumpliendo el deber de actuar. El ejemplo más claro
es el incumplir la obligación alimentaria (artículo 211 del Código Penal).
Algunos delitos tienen la particularidad de poder realizarse tanto por comporta-

mientos activos como por actos omisivos. Sucede así con el flomicidio, que puede
perpetrarse por apuñalar o disparar (comportamientos activos), como cuando el
médico no suministra al paciente el fármaco que necesita para mantenerse con
vida, o cuando la madre no alimenta a su flijo recién nacido (comportamientos
omisivos).
Tanto el comportamiento activo como el omisivo son comportamientos típicos.

Ambos por igual tienen capacidad lesiva para el bien jurídico, y ambas formas
de comportamiento típico pueden ser antijurídicas y quien lo realiza ser consi-
derado un sujeto culpable. Por tanto, todo lo que se diga acerca de la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, es aplicable tanto a la acción como a
la omisión.
b.Comportamientos típicos dolosos y culposos. El artículo 26 del Código Penal dis-

tingue entre delitos dolosos y culposos. Hoy en día se entiende que el dolo y la
culpa son modalidades subjetivas de la tipicidad, y no como antaño en que, de-
bido a la influencia de la escuela causalista, se consideraban formas de la culpa-
bilidad. El Código Penal panameño se afilia a esta corriente, y por eso el dolo y
la culpa se analizan en la tipicidad. La principal consecuencia de la ubicación de
dolo y la culpa en la tipicidad es que el juicio de tipicidad no es un juicio exclu-
sivamente objetivo que se limite a constatar si el comportamiento delictivo es
uno de los que describe el tipo penal. El juicio de tipicidad comprende también
el análisis de los aspectos subjetivos (dolo, culpa y elementos subjetivos distintos
del dolo) y, por tanto, el juicio de subsunción del comportamiento en el tipo penal
queda incompleto si no se pregunta por los conocimientos e intenciones con que
se fla actuado.
La principal consecuencia de ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad es que la tipici-

dad se divide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. En la faceta objetiva de la
tipicidad se analiza la concurrencia de los elementos objetivos del tipo (sujeto
activo, sujeto pasivo, comportamiento, resultado, relación de causalidad y lesión
del bien jurídico), y en la faceta subjetiva la concurrencia de dolo o, en su
defecto, de culpa en el comportamiento del infractor, y la eventual presencia de los
llamados elementos subjetivos distintos del dolo.
La exigencia de que el sujeto infractor tenga que actuar con dolo o culpa se deriva
del principio de culpabilidad, entendido como la proflibición de aplicar en Derecflo
Penal cualquier criterio de responsabilidad objetiva: solo cuando el sujeto conozca
que realiza el comportamiento típico y quiera realizarlo (dolo), o cuando por des-
cuido o negligencia desconozca que lo realiza pero es posible exigirle que se
flubiera percatado que el acto que lleva a cabo es un comportamiento típico (culpa),
es posible atribuirle responsabilidad penal. Esta exigencia subjetiva flace que los
casos fortuitos no tengan relevancia en Derecflo Penal, tal como lo proclama el
artículo 29 del Có- digo Penal: “Existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el
flecflo es producto de una acción u omisión imprevisible e imposible de evitar o
eludir por la persona. En estos casos no flay delito”.
En un sistema de corte acusatorio es imperante que la tipicidad se compruebe también en la fas
2.3. Antijuridicidad
Antijurídico es lo que se opone o contraviene al Derecflo. Como al Derecflo Penal
no le interesa cualquier tipo de comportamiento antijurídico sino solo los que im-
plican un riesgo para los bienes jurídicos penalmente tutelados, a tal punto que son
solo estos los que proflíbe y reprime, cuando se califica al comportamiento típico de
antijurídico se emplea este término en una acepción particular de antijuridicidad
penal. Esto se deriva del carácter fragmentario y subsidiario del Derecflo Penal
(ultima ratio), en cuya virtud el Derecflo Penal únicamente se encuentra
legitimado para intervenir cuando el resto de instancias de control social que
actúan previamente no sean capaces de ofrecer una respuesta satisfactoria al
conflicto social que representa el delito. Así, el incumplimiento contractual es un acto
que proflíbe el De- recflo Civil pero no el Derecflo Penal (es un comportamiento
que reviste antijuridicidad civil pero no antijuridicidad penal), pero el falsificar o
alterar moneda nacional o extranjera de curso legal en la República (artículo 376
del Código Penal) sí se encuentra proflibido por el Derecflo Penal y es un
comportamiento antijurídico para esta rama del Derecflo.
La relación entre tipicidad y antijuridicidad es, se suele afirmar, de ratio cognoscendi:

la tipicidad del comportamiento flace presumir que será también antijurídico, a no ser
que concurra una causa de justificación. Esto significa que en la práctica el juicio de
antijuridicidad penal versa sobre la concurrencia o no de las causas de justificación, de
suerte tal que si el sujeto fla actuado al amparo de una ellas su comportamiento seguirá
siendo típico aunque no antijurídico, y si no es posible acreditar la presencia de alguna
causa de justificación se confirmará la presunción y será antijurídico.
Las causas de justificación que el ordenamiento jurídico-penal panameño

reconoce son: 1. Ejercicio legítimo de un derecflo o actuar en cumplimiento de un
deber legal (artículo 31 del Código Penal); 2. Legitima defensa (artículo 32 del
Código Penal); y
3. Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal). Al lado de estas tres
causas de justificación que la ley penal reconoce expresamente, debe considerarse
a una cuarta causa de justificación: el consentimiento. Aun cuando no se flaga
expresa mención a ella en el texto legal, nada impide reconocerla como circunstancia
que justifica el comportamiento típico. Así viene impuesto por la libertad con la
que puede actuar el titular de un bien jurídico de libre disposición: sería absurdo
que el sistema jurídico niegue el derecflo que tiene una persona de disponer
libremente de sus bienes si con ello no lesiona la libertad de un tercero.
De lo anterior, luego de la valoración de la tipicidad nos debemos avocar a la valo- ración de la antiju
2.4. Culpabilidad
A diferencia de la tipicidad y de la antijuridicidad que son categorías que recaen sobre
el hecho y lo califican de típico y antijurídico, la culpabilidad es una categoría que
recae sobre el sujeto. Culpable es el sujeto. El juicio de culpabilidad, por tanto,
significa so- meter a la persona a un juicio de reprocfle que presupone que fla
realizado un flecflo típico y antijurídico. El juicio de culpabilidad consiste en
comprobar que la persona es capaz de comprender lo que fla flecflo. Solo así se puede
formular un reprocfle (juicio de valor negativo) sobre su comportamiento y sobre él
mismo, y solo a consecuencia de ello es posible imponerle una pena.
Este juicio de reprocfle se divide en tres niveles o elementos:
a. Imputabilidad. En la imputabilidad se analiza la capacidad del sujeto para

comprender el carácter ilícito de su acto y la capacidad para determinarse de acuerdo
a dicfla comprensión (artículo 36 del Código Penal). La imputabilidad del procesado
se presume (artículo 35 del Código Penal), por lo que es responsabilidad de la
defensa des- virtuarla, lo que se logra con la comprobación de alguna de las causas
de inimputabilidad que regula en Código Penal. Estas causas son: la edad, la
perturbación mental y la diversidad cultural, y todas ellas tienen por común
denominador generar en el sujeto la incapacidad de comprender la ilicitud del
flecflo o, en caso de comprenderla,
la incapacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. Sin embargo,

en algunos casos las mencionada causas no son lo suficientemente contundentes
como para neutralizar por completo las capacidades mencionadas, sino que, a lo
sumo, logran atenuarlas, dejando al sujeto en posibilidad disminuida de comprender
la ilicitud de su acto y/o de autodeterminarse según dicfla comprensión. Estos
supuestos se conocen como imputabilidad disminuida y se regulan en el
artículo 38 del Código Penal.
A pesar que la doctrina mayoritaria entiende que la imputabilidad fla de constatarse

en el momento en que se comete el flecflo típico y antijurídico, en realidad es
necesario comprobar que el sujeto es imputable incluso en momentos posteriores a
la comisión de delito, fundamentalmente durante al proceso y, de ser el caso,
durante la ejecución de la pena. Pues si, por ejemplo, durante el juicio el procesado
deviene en inimputable, es razonable que sea sometido a un procedimiento
compatible con su nueva situación jurídica ya que pierde la capacidad para entender
el significado del proceso penal, y al no poder comprender el desarrollo del juicio,
ni la valoración de las pruebas, ni entender el significado de una eventual
condena, no podría ejercer su derecflo de defensa. En este sentido debe
interpretarse el artículo 35 del Código Penal que señala que: “Para que un
procesado sea declarado culpable por un flecflo previsto como punible en la ley, es
necesario que sea imputable”. Por iguales razones, debe aceptarse que si el reo que
purga condena deviene en inimputable, procede un cambio de la pena por una
medida de seguridad y el consiguiente traslado a un centro de reflabili- tación, de
ser el caso. Esta acción le correspondería ejecutarla a la figura denominada como
juez de cumplimiento dentro del Código Procesal Penal (Ley 63 de 2008).
b. El conocimiento potencial de la ilicitud penal. Además de la imputabilidad del

sujeto, se requiere que flaya actuado sabiendo que el acto que realiza es antijurídico.
Es decir, que conozca que su comportamiento se encuentra proflibido por el
Derecflo Penal (conocimiento pleno de la ilicitud), o que flaya tenido al menos la
posibilidad de conocer dicfla ilicitud (conocimiento potencial de la ilicitud). Esta
exigencia se deriva de la función motivadora de la norma penal: no se puede
esperar que alguien que desconoce la ilicitud del comportamiento pueda tener
suficientes motivos para no realizarlo. El conocimiento potencial de la ilicitud se
descarta cuando el sujeto incurre en la eximente de culpabilidad conocida como
“error de proflibición” que regula el artículo 39 del Código Penal. El tratamiento
detallado de esta eximente se efectúa con ocasión del estudio de la culpabilidad
(Capítulo 6).
c.Exigibilidad de otra conducta. En determinados casos excepcionales el sistema jurí-

dico no puede exigir al sujeto que evite realizar el flecflo antijurídico. Esto sucede
cuando la persona flace frente a una situación de riesgo para algún bien jurídico de
máxima importancia como la vida, integridad o libertad, y la única forma de
preservarlo
es lesionar un bien jurídico de igual valor (vida, integridad o libertad). En estos

supuestos, conocidos como conflictos de bienes, exigir al sujeto un
comportamiento distinto al que realiza para preservar uno de los intereses en
conflicto sería exigirle más de lo que razonablemente puede dar (el sistema
jurídico no exige comportamiento fleroicos). Es lo que sucede, por ejemplo, en
el conocido caso de la tabla de Carnéades: dos marineros naufragan y quedan
asidos a una tabla que soporta el peso de uno de ellos. En este caso, a ninguno de los
náufragos se le exige sacrificar su vida para preservar la del compañero. Por tanto, si
uno de ello mata al otro para salvar su vida, realiza un comportamiento típico y
antijurídico pero no es culpable y queda exento de pena.
El Código Penal regula cinco circunstancias de no exigibilidad de otra conducta:

1. La obediencia debida (artículo 40 del Código Penal); 2. El estado de necesidad ex-
culpante (artículo 41 del Código Penal); 3. La coacción o amenaza grave (artículo
42.1 del Código Penal); 4. El miedo insuperable (artículo 42.2 del Código Penal); y
5. El convencimiento erróneo de estar amparado por una causa de justificación
(artículo 42.3 del Código Penal).
La culpabilidad es otro elemento que frente al sistema acusatorio debe considerarse con especial ate
2.5. Punibilidad
Por regla general quien comete un delito debe ser sancionado con la pena que prevé la
ley para dicfla infracción. En la categoría punibilidad se estudia la imposición y deter-
minación judicial de la penal (conocida también como individualización de la pena).
Así, el artículo 50 del Código Penal regula las penas que se pueden imponer en el de-
recflo panameño:
I. Principales:
a) Prisión.
b) Arresto de fines de semana.
c) Días-multa.
II. Sustitutivas:
a) Prisión domiciliaria.
b) Trabajo comunitario.
III. Accesorias:
Multa.
a) Inflabilitación para ejercer funciones públicas.
b) Inflabilitación para el ejercicio de determinada profesión, oficio, industria
o comercio.
c) Comiso.
d) Proflibición de portar armas.
e) Suspensión de la licencia para conducir.
f) ) Suspensión de la patria potestad y el ejercicio de la tutela.
El artículo 51 del Código Penal regula la responsabilidad penal de las personas

jurídicas en los siguientes términos:
Cuando una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito, siempre que sea
beneficiada por él, se le aplicará cualesquiera de las siguientes sanciones:
i. Cancelación o suspensión de la licencia o registro por un término no superior a cinco
años.
ii. Multa no inferior a cinco mil balboas (B/.5,000.00) ni superior al doble de la lesión o
al beneficio patrimonial.
iii. Pérdida total o parcial de los beneficios fiscales.
iv. Inflabilitación para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un término
no superior a cinco años, la cual será impuesta junto con cualquiera de las anteriores.
v. Disolución de la sociedad.
Sucede, sin embargo, que en algunas ocasiones excepcionales el propio ordenamiento

jurídico prefiere atender a otros intereses que considera más importantes que la
im- posición de la pena al sujeto infractor o su cumplimiento efectivo, y deja sin
castigo el delito o modifica el régimen de ejecución de la pena. Así flay que interpretar
el artículo 6 del Código Penal que señala que: “La imposición de las penas y las
medidas de seguridad responderá a los postulados básicos consagrados en este
Código y a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”.
Esta posibilidad de no imponer la pena o modificar el tratamiento se explica a partir

del reconocimiento de que si bien es deseable que todo delito sea castigado, también lo
es que la imposición de la pena no impida la satisfacción de otros intereses, entre
ellos, el de re- socialización. Haciendo eco de esta lógica se regula en el Código Penal
la suspensión condicional de la pena, el remplazo y el aplazamiento de la pena y
también la libertad vigilada.
El artículo 98 del Código Penal regula la suspensión condicional de la pena:
La suspensión condicional de la ejecución de la pena procede, de oficio o a petición de

parte, en las penas impuestas de prisión que no excedan de tres años, de arresto de fines
de semana, de prisión domiciliaria o de días-multa.
El término de suspensión será de dos a cinco años a partir de la fecfla en que la

sentencia quede en firme y en atención a las circunstancias del flecflo y a la
extensión de la pena impuesta.
La suspensión de la pena no suspende el comiso.
El artículo 102 del Código Penal prevé el remplazo de penas cortas:
El Juez de Conocimiento, al dictar sentencia definitiva, podrá remplazar las penas cortas
privativas de la libertad, siempre que se trate de delincuente primario, por una de las si-
guientes:
1. La pena de prisión no mayor de cuatro años, por arresto de fines de semana, días-
multa o trabajo comunitario.
2. La pena de arresto de fines de semana por trabajo comunitario o días-multa y viceversa.
Si la pena de prisión impuesta no excede de un año, podrá ser remplazada por

reprensión pública o privada.
Para los efectos de la ley penal, será considerado delincuente primario quien no fla sido
sancionado o sentenciado por autoridad judicial competente dentro de los últimos diez
años.
El aplazamiento y sustitución de la pena principal se contempla en el artículo 108 del

Código Penal:
Cuando el sancionado sea una persona de setenta años de edad o más, una mujer grávida
o recién dada a luz, una persona que padezca enfermedad grave científicamente
com- probada que le imposibilite el cumplimiento de la pena en el centro penitenciario,
o que tenga una discapacidad que no le permita valerse por sí misma, el juez, siempre
que sea posible, y atendiendo las circunstancias del caso, podrá ordenar que la pena de
prisión, de arresto de fines de semana o de días-multa se cumpla en prisión
domiciliaria.
En el caso de enfermedad o discapacidad se aplicará la medida sobre la base de un dic-

tamen médico-legal.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad o del
delito de desaparición forzada de personas.
Y la libertad condicional se prevé en el artículo 113 del Código Penal:
El sancionado con pena de prisión que flaya cumplido dos tercios de su condena
con índices de readaptación, buena conducta y cumplimiento de los reglamentos
carcelarios podrá obtener la libertad condicional.
La libertad condicional será otorgada por el Órgano Ejecutivo mediante resolu-

ción y conllevará para el beneficiado el cumplimiento de las siguientes obliga-
ciones:
1. Residir en el lugar que se le fije y no cambiar de domicilio sin
autorización previa.
2. Observar las reglas de vigilancia que señala la resolución.
3. Adoptar un medio lícito de subsistencia.
4. No incurrir en la comisión de nuevo delito ni de falta grave.
5. Someterse a la observación del organismo que designe el Órgano Ejecutivo.
Estas obligaciones regirán flasta el vencimiento de la pena a partir del día en
que el sentenciado obtuvo la libertad condicional.
La imposición de la pena puede quedar sin efecto, además, por una serie de circuns-
tancias que regula el artículo 115 del Código Penal a título de Extinción de la Pena:
La pena se extingue:
l. Por la muerte del sentenciado.

2. Por el cumplimiento de la pena.
3. Por el perdón de la víctima, en los casos autorizados por la ley.
4. Por el indulto.
5. Por la amnistía.
6. Por la prescripción.
7. Por la reflabilitación.
8. En los demás casos que establezca la ley.
El estudio de la punibilidad, además, como se fla indicado, abarca el proceso de deter-

minación judicial de la pena. Este complejo proceso consiste en que el juez pueda
lograr una correcta proporcionalidad: la pena que impone al responsable del delito
a partir del marco legal que regula cada delito debe ser fiel reflejo del desvalor por el
delito cometido y del grado de culpabilidad del sujeto. Para ello, el Código Penal le
ofrece al juez una serie de parámetros y criterios generales, entre los que destacan
los recogidos en el artículo 79 del Código Penal:
El juez dosificará la pena tomando como fundamento los siguientes aspectos objetivos
y subjetivos:
1. La magnitud de la lesión o del peligro y la mayor o menor voluntad de dañar.
2. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
3. La calidad de los motivos determinantes.
4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al flecflo.
5. El valor o importancia del bien.

6. La condición de inferioridad o superioridad y las ventajas o desventajas existentes
entre el agente y la víctima.
7. Las demás condiciones personales del sujeto activo o pasivo, cuando la ley no las
considere elementos del delito o circunstancias especiales.
Además de estas causas de extinción de pena, existe toda una gama de preceptos que
se ubican en el Código Penal que regulan la individualización de la pena por parte del
juez. Así, el artículo 83 del Código Penal y siguientes regulan el tratamiento
penológico de los concursos de delitos; el artículo 88 del Código Penal regula las
circunstancias agravantes comunes; el artículo 89 del Código Penal aborda el
tratamiento de la reincidencia; el artículo 90 del Código Penal las circunstancias
atenuantes comunes; y los artículos 91 al 97 del Código Penal regulan el tratamientos
de otras circunstancias atenuantes y agravantes.
La punibilidad es una categoría del delito que el sistema acusatorio obliga a tener siempre presente.
Capítulo
3 Tipicidad objetiva
Como se fla mencionado en el segundo capítulo, la tipicidad es la categoría del delito

en la que se realiza la adecuación del comportamiento al supuesto de flecflo que se
describe en la Ley Penal. Este supuesto de flecflo se compone de una serie de ele-
mentos objetivos: acción, resultado, sujetos, objeto material y bien jurídico. Y
tam- bién de elementos subjetivos: dolo, culpa y, en algunas ocasiones, de
elementos subjetivos distintos del dolo. La suma de todos estos elementos –objetivos
y subjetivos– dan lugar al comportamiento típico, y la ausencia de uno de ellos
conlleva la atipicidad del comportamiento. El primer criterio para estudiar la
tipicidad es pues distinguir entre la tipicidad objetiva o conjunto de los elementos
objetivos que exterioriza el sujeto con su comportamiento y que pueden ser
apreflendidos por los sentidos, y la tipicidad subjetiva, en la que se ubica el dolo,
la culpa y los llamados elementos subjetivos distintos del dolo.
El juicio de tipicidad se compone pues de dos momentos en donde se analiza, en cada

uno de ellos, cada una de las vertientes objetiva y subjetiva del tipo. Desde el punto de
vista metodológico, se analiza primero la tipicidad objetiva y después la subjetiva, ya
que el dolo y la culpa se refieren al conocimiento y la voluntad de realizar los
elementos objetivos (dolo) o al desconocimiento o ausencia de voluntad de
realizarlo (culpa). Dicflo en otras palabras, la tipicidad objetiva es el objeto de
conocimiento del dolo o de desconocimiento de la culpa.
Así como el Código Penal propone un concepto de delito que se lee en su artículo 13:
“Para que una conducta sea considerada delito debe ser típica, antijurídica y culpable”,
también propone la distinción entre tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva en corres-
pondencia con el modelo sugerido por la escuela finalista, cuyo principal rasgo frente
a la escuela clásica o causalista antes imperante, es el traslado del dolo y la culpa
desde la culpabilidad a la tipicidad. En efecto, en el esquema clásico el delito se
dividía en dos grandes aspectos: el objetivo o antijuridicidad, y el subjetivo o
culpabilidad. El dolo y la culpa eran entonces consideradas formas de culpabilidad,
y el análisis de
la antijuridicidad era estrictamente objetivo. El cambio de sistemática por el cual fla

optado el Código Penal conlleva varias consecuencias prácticas que se aprecian en
cada una de las categorías del delito y que se irán advirtiendo cuando se estudien.
Existen diversas técnicas para conjugar los elementos objetivos y subjetivos del tipo y
tipificar comportamientos en la Ley Penal. Estas técnicas dan lugar a las diversas
clases de tipos penales existentes (delitos de acción, de omisión, delitos comunes y
especiales, delitos de lesión o de peligro, etc.). En las siguientes líneas se analizarán
los elementos objetivos del tipo (punto 1), las distintas clases de tipos penales (punto
2) y la estructura del tipo objetivo (punto 3), de manera que el lector pueda tener los
insumos necesarios para realizar luego el juicio de tipicidad subjetiva (Capítulo 4) y
terminar de adecuar el comportamiento que analiza al supuesto de flecflo de la Ley
Penal.
1.Elementos del tipo

1.1 Elementos descriptivos y valorativos
Todos los elementos del tipo penal pueden clasificarse en elementos descriptivos o en
elementos valorativos. Los elementos descriptivos son aquellos que pueden ser
percibidos y apreflendidos por los sentidos, como la cosa mueble en los delitos contra
el patrimonio, el cuerpo de la víctima en el delito del flomicidio o el sujeto activo y el
sujeto pasivo. En estos casos no es necesario efectuar valoración alguna para saber si
el elemento descriptivo concurre o no, pues son las reglas de la observación las que
determinan la presencia del elemento descriptivo. Los elementos normativos, por el
contrario, sí requieren de una valoración social o jurídica por parte del intérprete. Los
ejemplos más comunes son: saber si la cosa es “mueble” y puede ser flurtada (artículo
213 del Código Penal) o saber si es “ajena” implica realizar una valoración jurídica a
partir de las reglas de los derecflos reales. También la interpretación del elemento
“pudor” en artículo 448 del Código Penal exige una valoración, aunque no jurídica
sino social.
La distinción entre elementos descriptivos y elementos valorativos adquiere especial

importancia para la teoría del error (ver Capítulo 4, punto 4): en la medida en que los
elementos descriptivos se perciben por los sentidos, es más fácil conocerlos y por
tanto menos frecuente desconocerlos de lo que sucede en los casos de los elementos
valorativos. Así, saber si se dispara contra otra persona o contra un muñeco es una
cuestión que se determina siendo cuidadoso y observando bien el objeto sobre el cual
se dispara, pero saber si se “ofende la flonra” de otra persona (artículo 193 del Código
Penal) o si se realizan “actos libidinosos” (artículo 177 del Código Penal) implica
realizar una va- loración social y responder a la pregunta de qué entiende la sociedad
por flonra y por actos libidinosos.
La prueba de los elementos descriptivos y de los elementos valorativos corresponde al Mi- nister
La incautación de datos y las operaciones encubiertas deben ser convalidadas por Juez de Garan
1.2 La acción. Causa de ausencia de acción

El primer elemento objetivo del tipo es la acción flumana entendida en sentido amplio
para comprender tanto al comportamiento activo como al omisivo. Se fla visto ya que
el Derecflo Penal dirige sus normas a los seres flumanos para que disciplinemos nues-
tros comportamientos flacia el respeto de bienes jurídicos, y que ello presupone la po-
sibilidad de actuar voluntariamente, pues de otra forma la motivación normativa
no podría incidir en la persona. La nota característica de la acción penal es la
voluntariedad. Por eso, si el acto flumano no está gobernado por la voluntariedad
o no fla sido capaz de ser gobernado por ella no se considera acción en Derecflo
Penal. El ejemplo más claro de lo que se dice lo constituye el caso fortuito, suceso que
no puede ser con- trolado por el sujeto.
No debe confundirse la voluntariedad que se requiere a nivel de acción con el dolo

o la culpa como elementos subjetivos del tipo. El dolo y la culpa complementan el
sentido jurídico que le dan los elementos objetivos al comportamiento, a tal punto que
un comportamiento realizado sin dolo o culpa es penalmente irrelevante por ser
atípico (subjetivamente atípico). La voluntariedad que se analiza a nivel de acción
implica que el comportamiento fla sido gobernado por el sujeto o fla podido serlo.
De aflí que, por ejemplo, los comportamientos realizados por miedo o coacción (el
cajero del banco que entrega el dinero de la bóveda al asaltante para evitar que le
mate) son considerados comportamientos en Derecflo Penal. Pues si bien se actúa
bajo coacción o miedo,
en tales supuestos el sujeto mantiene todavía la posibilidad de decidir qué flacer (el ca-
jero puede decidir si entrega el dinero y se salva, o si se inmola para defender el patri-
monio de los aflorristas). Cuestión distinta es que el sistema jurídico no le exija
inmolarse o realizar comportamientos fleroicos, pero ese análisis forma parte del
juicio de culpabilidad y no de la tipicidad.
La primera consecuencia práctica que se deriva de que la voluntariedad sea el

elemento central del comportamiento es que no flabrá acción cuando el
comportamiento no sea gobernado o no flaya podido ser gobernado por ella. Así, la
doctrina y jurisprudencia flan logrado sistematizar tres supuestos en que el sujeto
no actúa a pesar de realizar movimientos corporales. Estos tres supuestos se conocen
como supuestos de ausencia de acción y son: fuerza f ísica irresistible, movimientos
reflejos, y estados de inconsciencia. El común denominador de todos ellos es la
ausencia total de voluntad en el agente y por tanto la imposibilidad f ísica de realizar
un comportamiento distinto.
a. Fuerza física irresistible. Se está bajo fuerza f ísica irresistible cuando se actúa
com- pelido por una fuerza f ísica proveniente de un tercero o de la naturaleza frente
a la cual el sujeto no puede resistirse. Se conoce como vis absoluta para dejar en
claro que quien actúa bajo fuerza f ísica irresistible no tiene posibilidad de realizar
un comportamiento distinto al que ejecuta. Los ejemplos con los que suele
graficarse esta situación son caer sobre un valioso jarrón o sobre otra persona a
consecuencia de un movimiento telúrico o un ventarrón, o caer sobre otra persona y
lesionarla des- pués de flaber sido empujado por un tercero. En estos casos pareciera
que se lesiona un bien jurídico (patrimonio, integridad), pero si se observa en
detalle se advierte que no es así: tratándose de un supuesto de ausencia de acción el
Derecflo Penal ten- drá que admitir que ni siquiera se realiza un comportamiento
típico. La razón ya se conoce: quien es empujado o pierde el equilibrio no puede
evitar no caer. No tiene capacidad de voluntariedad. La fuerza f ísica irresistible
puede provenir de la naturaleza (vientos fluracanados o terremoto por ejemplo) o
de un tercero (empujón). La fuerza f ísica irresistible no abarca los casos de miedo
o coacción (vis compulsiva).
b. Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos son reacciones a estímulos externos

que se gobiernan por el sistema nervioso sin que intervenga la voluntariedad. Actúa
bajo movimientos reflejos, por ejemplo, quien se quema la mano con la flornilla ca-
liente de la cocina y la aparta rápidamente, golpeando así a quien tenía a su lado. O
quien es picado por una avispa y producto del dolor realiza un movimiento con el
cual rompe un jarrón valioso.
c.Estados de inconsciencia. Los estados de inconsciencia son, como su nombre lo in-

dica, supuestos en los que se pierde la conciencia. Se admiten tres estados de
inconsciencia en doctrina: embriague letárgica, sueño profundo (sonambulismo) e
flipnosis.
En los tres debe neutralizarse por completo la capacidad de reacción. Si esta capaci-
dad se encuentra atenuada, menguada o disminuida, todavía se puede actuar volun-
tariamente. De aflí que el sujeto que conduce su veflículo bajo los efectos del
alcoflol, atropella a un peatón y le mata, realiza un comportamiento típico. Si, por el
contrario, pierde totalmente el sentido y cae en sueño profundo perdiendo el
conocimiento, podrá recién afirmarse que no realiza comportamiento alguno. Qué
flacer y cómo argumentar cuando el sujeto busca incurrir en alguna causa de
ausencia de acción o se aprovecfla de ella para pretender impunidad o alguna
atenuación, es algo que se analizará y discutirá cuando se estudie la culpabilidad
(Capítulo 6).
A este nivel de la explicación se percibe ya una segunda consecuencia práctica de

la acción penal que flabía sido advertida en el Capítulo 2: la acción típica no consiste
en causar un resultado no deseado (lesionar a otro o romper un jarrón), sino, como
su nombre lo indica, en realizar un comportamiento que ponga en riesgo el bien
jurídico. A tal punto que incluso cuando el resultado no acaece es posible sancionar a
título de tentativa.
Como se dijo anteriormente, la concurrencia de alguna causa de ausencia de acción debe ser analiz
1.3 Los sujetos
El tipo penal menciona siempre al sujeto activo y al sujeto pasivo. Sujeto activo es
quien realiza el comportamiento típico y lesiona o pone en riesgo el bien jurídico.
Tradicio- nalmente se admitía que solo las personas naturales podían ser sujetos
activos. Sin embargo, una de la principales novedades de la reforma penal es la
inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se regula en el
artículo 51 del Có- digo Penal, y la consiguiente derogación del principio societas
delinquere non potest, al amparo del cual las personas jurídica no eran sujetos activos
en Derecflo Penal.
Sujeto pasivo es la persona natural o persona jurídica titular del bien jurídico
vulnerado. En la mayoría de ocasiones el sujeto pasivo coincidirá con el perjudicado
con el delito y con la persona contra quien recae la acción típica, pero no siempre. El
sujeto pasivo
del flomicidio consumado es a quien se mata, y también es la víctima y persona contra

quien recae el comportamiento. Piénsese, sin embargo, en el delito de robo
cometido sobre el dependiente de un establecimiento comercial para que entregue los
bienes de la tienda que no le pertenecen. En este caso, el dueño de la tienda será el
sujeto pasivo y también el perjudicado, aun cuando no sea él contra quien recae la
acción típica.
Distinguir entre sujeto pasivo, persona en quien recae la acción, y perjudicado con el
delito, tiene consecuencias prácticas, aun cuando en mucflos supuestos puedan coin-
cidir en una única persona: el consentimiento solo puede ser prestado por el titular del
bien jurídico (solo el dueño del cocfle puede regalarlo, destruirlo o venderlo) y la
repa- ración civil proveniente del delito que persigue como finalidad reparar los daños
patri- moniales y morales causados con el delito, procede a favor del perjudicado o de
los perjudicados que sufren el daño.
La diferenciación de los sujetos cobra especial importancia en el sistema acusatorio. Por un lado, ob
Por otro lado, obliga también a distinguir entre los sujetos pasivos a quién se considera víctima, y d
1.4 Objeto material y objeto jurídico del delito

Objeto material del delito es el objeto sobre el cual recae la acción típica, y el objeto
ju- rídico es el bien jurídico penalmente protegido. A pesar que en mucflas ocasiones
pareciera que ambos coinciden, siempre es posible distinguirlos. El bien jurídico es
un valor, derecflo o interés que se encuentra íntimamente ligado a la libertad que
tiene su titular de disponer de él, y que se materializa o representa en el objeto
material.
Así por ejemplo, en los delitos de flurto y robo el objeto material es la cosa mueble
ajena de la cual se apropia el sujeto activo, mientras que el bien jurídico es el
patrimonio. En el delito de lesiones el bien jurídico es la integridad psicofísica, y el
objeto material el cuerpo en el cual dicfla integridad se materializa. En algunos delitos,
como en los delitos contra el flonor, el objeto material es inmaterial.
La diferenciación entre objeto material y bien jurídico permite sostener que la destruc-
ción, disposición o modificación del objeto material no significa necesariamente que
se flaya vulnerado el bien jurídico. La perturbación del bien jurídico requiere constatar
que el comportamiento del sujeto activo es una intromisión ilegítima en la esfera de li-
bertad jurídicamente garantizada del titular de bien jurídico. La libertad jurídicamente
garantizada es el espacio de actuación dentro del cual cada quien es libre de disponer
de sus bienes jurídicos, teniendo como único límite que dicfla disposición no impida
que otras personas puedan disponer de sus bienes. Cuando el sujeto activo vulnera un
bien jurídico se coloca arbitraria e ilegalmente en la posición del titular del bien, su-
plantándolo en la decisión de disponer de él. Así por ejemplo, quien roba un carro dis-
pone del patrimonio de otro sin tener derecflo a flacerlo.
La importancia de vincular el bien jurídico a la libertad con que puede actuar su titular
se desprende no solo de los fines del Derecflo Penal (fomento y protección de
libertades a través de la protección de bienes jurídicos), sino que se aprecia claramente
cuando el titular del bien jurídico dispone libremente de él: la diferencia entre quien
libremente regala una valiosa joya y quien es víctima de robo de la valiosa joya, es
que el primer caso no pasa de ser una donación totalmente lícita y el segundo un delito
contra el patrimonio. En ambos casos, sin embargo, el patrimonio del titular del bien
jurídico dis- minuye en la misma cantidad, pero solo en el segundo se puede flablar de
una lesión al bien jurídico penal.
Distinguir entre objeto material y objeto jurídico tiene dos consecuencias prácticas relevantes. En
1.5 Tiempo y lugar

También el momento y el lugar de comisión del delito son elementos del tipo. Con
respecto al tiempo, el artículo 17 del Código Penal establece que: “Los delitos son
penados de acuerdo con la ley vigente al tiempo de la acción u omisión,
independientemente de cuándo se produzca el resultado”. Esto significa que el
elemento temporal del delito queda configurado cuando el sujeto activo despliega su
comportamiento, sin importar cuándo se produce el resultado. De otra forma no se
entendería cómo la ley aplicable al flecflo punible se determina a partir del momento
en que el sujeto actúa, y no a partir del momento en que el resultado acaece. Dicflo
con el ejemplo de flomicidio: se reali- zará el tipo penal cuando el sujeto activo
dispare sobre su víctima y no cuando esta muera, de ser ese el caso. Si se atendiera
al momento en que aparece el resultado no sería posible sancionar la tentativa.
El lugar de comisión del delito se determina según la tesis de la ubicuidad: el

delito se comete tanto en el lugar en que el sujeto activo actúa u omite su deber de
actuar, como en el lugar en donde el delito produce sus efectos (donde se da el
resultado). Esta tesis tiene consecuencias procesales y prácticas: permite el reclamo
de competencia para juzgar al delito en todos los países en cuyos territorios se fla
realizado el comportamiento típico y/o flan surgido los efectos del delito. Así, el delito
de tráfico ilícito de drogas se realiza tanto en el país en donde se fabrica la droga
como en donde se comercializa. Ambos son competentes para su persecución,
juzgamiento y sanción.
El tiempo (momento) en que se comete el delito determina la ley penal aplicable. El tiempo tiene
El lugar de comisión del delito es el principal criterio para determinar la competencia del juez. El art
2.Clasificación de tipos penales

2.1. Según las modalidades del comportamiento y la estructura típica
2.1.1. Tipos de resultado y tipos de mera actividad
Los delitos de resultado son aquellos cuya estructura típica exige, además de un com-
portamiento, la causación de un resultado material que se separa espacial y
temporalmente del comportamiento que lo causa u origina. El flomicidio, las
lesiones y el robo son delitos de resultado porque requieren para su consumación que
se mate, que se lesione y que se cause un perjuicio patrimonial, respectivamente. Los
delitos de mera actividad no exigen un resultado material y se satisfacen con la
realización de la acción. Son ejemplos de delitos de mera actividad la inviolabilidad
de domicilio (artículo 161 del Código Penal) y el delito de maltrato a menor de edad
(artículo 202 del Código Penal).
La distinción entre delitos de resultado y delitos de mera actividad tiene importantes

consecuencias prácticas. En primer lugar, sirve para determinar el lugar y el momento
en que se realiza el delito: los delitos de mera actividad se cometerán aflí donde y
cuando se realiza la acción, y los de resultado se perpetrarán donde el sujeto activo
actúe u omita su deber de actuar, o se produzca el resultado, pero se realizarán
únicamente cuando el sujeto actúe u omita su deber de actuar sin importar cuándo se
produce el resultado.
En segundo lugar, solo en los delitos de resultado es posible castigar por tentativa. En
los delitos de mera actividad el inicio de ejecución es ya consumación del delito. Así
por ejemplo, traspasar la puerta del domicilio ajeno sin autorización consuma el delito
de inviolabilidad de domicilio (artículo 161 del Código Penal).
En tercer lugar, solo en los delitos de resultado será necesario preguntarse por la
relación de causalidad que flabrá de vincular al comportamiento con el resultado, y
por los criterios de imputación objetiva de atribución de dicflo resultado al
comportamiento de riesgo.
Sin embargo, más allá de las diferencias que existen entre estos dos tipos de delitos, en
ambos por igual se lesiona o pone el riesgo el bien jurídico en grado suficiente como
para justificar la intervención penal.
2.1.2. Tipos de acción y tipos de omisión
Los tipos de acción son aquellos cuyo comportamiento típico consiste en un

hacer, pues contienen una proflibición de actuar (no matar, no lesionar). Los tipos de
omisión obligan a realizar un determinado comportamiento (denunciar, prestar
alimentos a los
flijos menores, etc.), y por tanto su comportamiento típico consiste en omitir un com-
portamiento debido. Los delitos omisivos se dividen a su vez en delitos de omisión
propia (conocidos también como delitos omisivos puros) y delitos de omisión
impropia (conocidos también como delitos de comisión por omisión), dependiendo de
si el delito omisivo es de mera actividad (omisión propia) o de si la omisión fla de
desencadenar la producción de un resultado (omisión impropia).
Tradicionalmente se fla sostenido que el criterio para distinguir entre tipos de

acción y tipos de omisión es la pasividad corporal del sujeto activo. Sin embargo, y sin
perjuicio de analizarlo en detalle cuando se estudie el comportamiento omisivo
( Capítulo 7), en la actualidad flay acuerdo en la doctrina en torno a que dicflo criterio
naturalístico resulta insuficiente y es necesario atender a un criterio jurídico que
permita saber si el sujeto que omite el comportamiento estaba obligado o no a actuar.
Esa es la razón por la cual mucflos delitos pueden ser perpetrados por acción y por
omisión, como el flomicidio o las lesiones: se puede matar o lesionar al disparar o
golpear a la víctima, como también cuando alguien obligado a mantener con vida o
salud a otra persona incumple su deber de garante.
2.1.3. Tipos resultativos y tipos de medios determinados

Los tipos resultativos son aquellos en los cuales la ley describe tan solo la producción
de un resultado, sin mencionar los medios que lo ocasionan, pudiendo el sujeto activo
emplear cualquier medio que sea idóneo para lesionar el bien jurídico. Es el caso
del flomicidio o del aborto, y de la gran mayoría de delitos contra la vida y la
integridad personal: se puede matar por envenenamiento, a consecuencia de una
golpiza, por disparar, etc.
En los delitos de medios determinados la Ley Penal sí prevé una lista de medios para
cometer el delito, de tal suerte que si no se realiza mediante uno de ellos el comporta-
miento es atípico. Son delitos de medios determinados, por ejemplo, la violación
sexual del artículo 174 del Código Penal que exige tener acceso carnal con otra
persona mediante “violencia” o “intimidación”, y el delito de violencia doméstica del
artículo 200 del Código Penal; en tanto requiere “flostigar”, “agredir f ísica”, “sicológica”
o “patrimonialmente” a otro miembro de la familia. El no empleo de alguno de estos
medios genera la atipicidad del comportamiento.
2.1.4. Tipos de un acto, tipos alternativos y tipos de pluralidad de actos

Los tipos de un acto son aquellos que requieren un único acto para su
consumación, como el flomicidio (matar), y las lesiones (causar a otro una lesión).
Los tipos alternativos son los que según la Ley Penal pueden realizarse mediante más
de un acto, siendo necesario que el sujeto activo realice tan solo uno de ellos, pero si
emplea otro que no está previsto por la ley el comportamiento será atípico. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el delito de corrupción de menores en la modalidad contem-
plada en el artículo 188, cuando sanciona “a quien exfliba material pornográfico” o
“facilite el acceso a espectáculos pornográficos” a personas menores de edad. Y
también con el delito de inviolabilidad de domicilio (artículo 161 del Código Penal),
que puede perpetrarse cuando se “entre en morada o casa ajena o en sus dependencias,
contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecflo a excluirlo”, o a quien
“permanezca en tal lugar contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecflo
a excluirlo”.
Los tipos de pluralidad de actos son aquellos para los cuales la ley exige la realización
de dos o más actos para su consumación. Es el caso de la violación de libertad sexual
(artículo 174), que requiere “violencia o intimidación” y lograr el “acceso carnal”, o
del delito de robo (artículo 218), que requiere apoderarse de una “cosa mueble ajena”
y “mediante violencia o intimidación”.
Las modalidades del comportamiento y su estructura típica son relevantes porque condicionan la i
En síntesis, en la formulación de imputación y en la formulación de acusación el Mi- nisterio Públic
2.2. Según el bien jurídico y el grado de afectación

2.2.1. Delitos simples y delitos pluriofensivos
Si se tiene en cuenta la cantidad de bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, se

distingue entre delitos simples y delitos pluriofensivos. En los primeros se protege un
único bien jurídico y en los segundos el tipo penal protege más de un bien jurídico y
su
consumación implica la lesión de todos ellos. Ejemplos de delitos simples son el

flomicidio, que protege solo la vida flumana independiente, el aborto, que tutela la
vida flumana dependiente, el flurto, que protege el patrimonio, y el secuestro que
protege la libertad ambulatoria. Es un delito pluriofensivo, por ejemplo, el robo que
protege tanto el patrimonio como la integridad.
2.2.2. Delitos de lesión y delitos de peligro

Los delitos de lesión exigen que el bien jurídico sea efectivamente lesionado o menos-
cabado. El flomicidio, las lesiones, el robo y el flurto, por ejemplo, son delitos de
lesión, pues la vida, la integridad, y el patrimonio flan resultado menoscabados por el
comportamiento típico.
Los delitos de peligro exigen solamente que el bien jurídico sea sometido a una
situación de riesgo que signifique aminoramiento de las condiciones de seguridad, sin
que sea necesario su menoscabo o vulneración. Los delitos de peligro se justifican en
la medida en que es necesario reconocer que la lesión de algunos bienes jurídicos sería
irreversible y, en caso sea posible su recuperación, sería costosa y lenta. Es el caso del
medio ambiente. Es prefe- rible pues sancionar conductas que lo pongan en riesgo a
esperar su efectiva lesión.
Los delitos de peligro son de dos clases: delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Los delitos de peligro concreto exigen que el peligro para el bien
jurídico sea constatado por el juez, de suerte tal que si el bien jurídico no fla sido
puesto en peligro el comportamiento resulta atípico. Es el caso del artículo 296 del
Código Penal, que sanciona al que: “Mediante incendio, inundación, derrumbe,
explosión u otro medio con poder destructivo, cause un peligro común para la vida o
los bienes de las personas será sancionado con prisión de cinco a diez años”: el
incendio, la inundación, el derrumbe o la explosión flan de poner en peligro la vida u
otros bienes de las personas. Es pues necesario que se constate judicialmente la
creación del peligro.
Los delitos de peligro abstracto describen un comportamiento que se presume, sin

prueba en contrario, ponen en riesgo al bien jurídico. En los delitos de peligro
abstracto el juez fla de limitarse a constatar la concurrencia del comportamiento que se
presume peligroso, sin analizar si efectivamente fla logrado poner en riesgo al bien
jurídico. De flecflo, aun cuando en el proceso penal se constate que el bien jurídico no
fla sido puesto en riesgo, ello no obsta a que el comportamiento sea sancionado.
Ejemplo de delito de peligro abstracto es el artículo 333 del Código Penal: “Quien,
sin autorización legal, posea arma de fuego, sus elementos o componentes, aunque
esta se flalle en piezas desmontadas y que debidamente ensambladas la flagan útil,
será sancionado con prisión de cuatro a seis años”. En este caso la simple posesión de
armas sin autorización presupone que se pone en riesgo la Seguridad Colectiva, bien
jurídico protegido por el mencionado delito.
Al igual que las características del delito, el tipo de bien jurídico y el grado de afec- tación que
2.3. Según los sujetos

2.3.1. Delitos comunes y delitos especiales
Los delitos comunes son los que no exigen ninguna característica, posición o cualifi-
cación para ser autor del mismo. Su redacción suele empezar con la frase: “El que…”,
lo que suele indicar que cualquier persona puede responder como autor. Ejemplo: el
flomicidio, las lesiones y el flurto.
En los delitos especiales, por el contrario, el legislador fla restringido el universo de

posibles autores al exigir en el tipo penal que el autor ostente alguna característica,
posi- ción o cualificación. El autor en los delitos especiales recibe el nombre de
intraneus, por oposición al extraneus (extraño) o sujeto no cualificado que no ostenta
la cualidad que exige el tipo penal y no puede responder como autor. Son delitos
especiales, por ejemplo, el Enriquecimiento Injustificado (artículo 351 del Código
Penal), que tiene que ser cometido necesariamente por un servidor público, y el delito
de peculado (ar- tículo 338 del Código Penal y siguientes).
Los delitos especiales se subdividen a su vez, en delitos especiales propios y delitos

especiales impropios. En los primeros la cualidad que se exige en el tipo penal para
ser autor es la razón que fundamenta la punibilidad, por lo que si quien realiza el
comportamiento no la detenta se tratará siempre de un acto atípico. Los delitos es-
peciales propios no tienen un delito común al cual sirvan como circunstancia agra-
vante.
En los delitos especiales impropios la cualidad que exige el tipo penal funciona como
agravante de un delito común. De aflí que un extraneus no pueda cometer el delito
especial impropio, pero sí cometerá el correlativo delito común al cual agrava. Dicflo
con ejemplos. El delito de enriquecimiento injustificado es un delito especial propio
porque si el sujeto no ostenta la cualidad de servidor público no podrá cometer el delito
y no cometerá ningún otro delito. No flay pues un delito de enriquecimiento
injustificado que puedan cometer personas que no sean servidores públicos. El
peculado es un delito especial impropio ya que la condición de servidor público es una
agravante del delito de apropiación indebida (artículo 227 del Código Penal), o lo que
es lo mismo, si el sujeto que se apropia del bien
que administra es servidor público cometerá peculado, pero si no tiene tal cargo
incurrirá solamente en responsabilidad por el delito de apropiación indebida.
Los delitos especiales adquieren especial importancia en el ámbito de autoría y parti-

cipación. En la medida en que la característica que exige el tipo penal es solo para el
autor y no para el resto de intervinientes (cómplices e instigador), bastará que el autor
la detente, siendo posible que los cómplices y el instigador sean sujetos no
cualificados. En estos casos se flabla de la participación del extraneus en delitos
especiales, y se aplica la denominada regla de la unidad del título de imputación. Esto
significa que la tipicidad del delito la determina el comportamiento del autor, pues es
él quien domina el flecflo y el resto de intervinientes colaboran con él, participando
en un flecflo criminal que no les pertenece sino al autor (accesoriedad de la
participación).
Como quiera que en los delitos especiales la cualidad que exige el tipo penal es para
ser autor, no importa que el resto de intervinientes no la detente. Expresado con un
ejemplo: si Alberto (particular) instiga a Pedro (servidor público) a que cometa el
delito de peculado, para lo cual recibe la ayuda de Manuel y Pablo, ambos
particulares; Pedro, como intraneus, será el autor de peculado, y el resto que son
extraneus responderán como instigadores y cómplices del delito de peculado.
En principio, los delitos comunes y los delitos especiales están sujetos al mismo trá- mite. Sin embarg
2.3.2. Delitos de propia mano

En doctrina suele flablarse de delitos de propia mano para flacer referencia a aquellos
delitos que únicamente pueden perpetrarse directamente por el autor con su interven-
ción f ísica, sin que sea posible la autoría mediata o cualquier otra forma de comisión
en la cual el autor se valga de un tercero. El autor tiene que realizar de propia mano el
comportamiento típico. Es el caso del delito de violación de la libertad sexual (artículo
174 del Código Penal) que exige acceso carnal. La mayoría de delitos no son de
propia mano pues no es necesario que el autor realice personalmente el
comportamiento típico. Así por ejemplo, el flomicidio puede ser realizado sin tener
que estar presente el autor (matar por medio de una bomba) o por medio de un
tercero (autoría mediata).
3.Estructura del tipo objetivo: comportamiento típico,

relación de causalidad e imputación del resultado
Una vez que se flan estudiado los elementos objetivos de tipo y la clasificación de los
delitos, se cuenta ya con los insumos necesarios para saber si el comportamiento
que se analiza puede ser subsumido en el tipo penal. Recuérdese que la tipicidad
objetiva que es objeto de estudio en este capítulo versa sobre los aspectos externos
del flecflo típico, y no abarca los conocimientos o intenciones con que puede actuar el
sujeto activo. La tipicidad objetiva de un comportamiento, por lo tanto, significa que
en dicflo comportamiento concurren todos los elementos objetivos que describe el
tipo penal.
En la actualidad existe consenso en torno a que los elementos objetivos de los

delitos de mera actividad se agrupan en el comportamiento típico, y que en los
delitos de resultado, además, en el resultado. En efecto, si la diferencia entre delitos
de mera actividad y delitos de resultado es que en estos se exige la concurrencia
de un resultado separable espacial y temporalmente de la acción, flabrá que
concluir que solo en los delitos de resultado será necesario vincular el resultado a
la acción.
Esta vinculación se realiza por medio de la relación de causalidad y por medio de la

llamada teoría de la imputación objetiva del resultado. La imputación objetiva del
resultado tiene en la actualidad distintas versiones. La gran mayoría de ellas
coinciden en que la relación causal entre el comportamiento y el resultado es
insuficiente para considerar que el resultado típico es obra del agente y que fla de
responder por él. Por el contrario, se asume que la imputación objetiva debe incluir en
su análisis una valoración jurídica que supere la relación causal entendida
naturalísticamente. Dicflo en otras palabras, floy en día flace falta algo más que
comprobar la relación causal entre acción y resultado para afirmar que el resultado es
típico, ya que en mucflos casos, como se verá, aun cuando esta relación de
causalidad pueda comprobarse, el resultado causado no será considerado un resultado
típico y no podrá ser atribuido al sujeto como obra suya.
De flecflo, el paso de una concepción causalista a una posición normativa-valorativa

en Derecflo Penal se refleja no solo en la imputación objetiva del resultado en los
términos descritos, sino, antes, en la determinación del comportamiento típico. En
efecto, así como el resultado típico no es entendido más como la simple aparición del
resultado, el comportamiento típico se determina a partir de una valoración normativa
orientada a la protección del bien jurídico. Esto significa que no toda conducta flumana
es un comportamiento típico, sino únicamente aquellas que representan un riesgo
intolerable para el bien jurídico y, por lo tanto, se proflíben por el Derecflo Penal. Todo
esto puede ser planteado con la siguiente fórmula: el tipo objetivo requiere que el
comportamiento cree un riesgo prohibido para un bien jurídico penalmente protegido, y
que dicho riesgo se realice en el resultado.
En lo queda del presente capítulo se desarrollaran estas ideas. Debe quedar claro, que la relación d
3.1. Comportamiento típico

3.1.1. Sociedad de riesgo
Entender a cabalidad que el comportamiento típico es un comportamiento de
riesgo implica tomar en cuenta el contexto en el cual se realiza. Como se sabe, los
comportamientos jurídicamente relevantes se realizan en sociedad. Las
sociedades modernas pueden ser calificadas como sociedades de riesgo. Esto
significa, siguiendo lo planteado por el sociólogo del derecflo Ulricfl Beck, que en las
sociedades actuales todos los con- tactos y relaciones interpersonales suponen algún
riesgo para terceros. Incluso los actos que a primera vista parecen inocuos pueden
implicar algún peligro. Saludar a otro con un apretón de manos, estornudar en la calle,
o vender productos de consumo flumano, puede representar un riesgo para la salud
si quien saluda o estornuda es portador de una enfermedad contagiosa, o si el
producto que se expende no fla sido procesado en condiciones de fligiene. Cuando
se analizan los comportamientos que suelen ser cata- logados como comportamientos
de riesgo se aprecia lo mismo: también en ellos se ponen en riesgo bienes jurídicos
de terceros. El tráfico rodado, el comercio aéreo o ma- rítimo de personas o
mercancías, el empleo de energía nuclear, etc. son ejemplos de actividades
cotidianas en las que suelen producirse resultados lesivos (accidentes) para bienes
jurídicos.
La principal característica de la sociedad de riesgo es que todo comportamiento inter-

personal supone algún riesgo para terceros. Frente a esta situación solo quedan dos al-
ternativas: o bien se proflíben todas las actividades que pueden representar un riesgo
para el bien jurídico, con lo cual la dinámica social, la evaluación tecnológica y
científica y, en general, el desarrollo flumano se truncaría y la sociedad colapsaría; o
bien las actividades de riesgo se regulan para exigir a quien las realiza que cumpla
con determinadas medidas de seguridad que buscan aminorar lo más posible los
eventuales resultados lesivos que pueda causar. Basta una mirada a la realidad y al
Derecflo para saber que como organización social se fla optado por la segunda
alternativa.
Aquí vuelve a cobrar importancia la diferencia entre acción y resultado. Es verdad

que lo que se quiere evitar son resultados lesivos para bienes jurídicos, pero también
lo es que la única manera que tiene el Derecflo Penal para flacerlo es proflibir los
comportamientos que se sabe conllevan o suelen conllevar resultados indeseados. El

Derecflo Penal no puede proflibir que la gente muera, pero sí que las personas realicen
actos que pongan en riesgo la vida de terceras personas.
Lo anterior significa que las sociedades actuales se flan organizado distinguiendo entre
comportamientos de riesgo proflibido y comportamientos de riesgo permitido. Y lo
flan flecflo a partir de un análisis costo-beneficio: aflí donde los resultados lesivos
sean mayores que los beneficios que genera la actividad, la actividad se proflibirá; y si
los beneficios que conlleva son superiores a los peligros que implica su realización se
per- mitirá, e incluso se fomentará su realización.
Se permiten pues determinadas actividades de riesgo a pesar de los resultados lesivos

que puedan generar, debido a los beneficios que conllevan a la sociedad. El tráfico ro-
dado grafica bien lo que se dice: nadie puede negar que las muertes y lesiones produ-
cidas en los accidentes de tránsito son indeseables, pero a nadie se le ocurriría proflibir
la circulación de veflículos por las ciudades, aunque sí regular dicfla actividad para
fla- cerla segura. Nótese la importancia del Derecflo: no se trata de proflibir la
actividad, sino de regularla para atenuar la posibilidad de resultados lesivos.
3.1.2. Riesgo penalmente permitido y riesgo penalmente prohibido

La determinación del riesgo penalmente proflibido, o mejor dicflo, del nivel de riesgo
que proflíbe el Derecflo Penal, corre por cuenta de un complejo proceso en el que
intervienen varios factores.
El primero de ellos es que solo se pueden proflibir aquellos riesgos que se conocen en
sociedad, ya sea por experiencia colectiva, observación, conocimientos científicos o
por intuición. La razón es bastante obvia: no se puede exigir a una persona que no re-
alice un comportamiento cuyo riesgo no se conoce. Así por ejemplo, se sabe que
su- mergir la cabeza de otra persona durante cinco minutos bajo el agua le causa la
muerte, como también se sabe que conlleva el mismo resultado apuñalarle o
dispararle. Y para saberlo no es necesario que se flaya matado anteriormente a una
persona. También los avances científicos contribuyen a detectar riesgos: la venta de
un nuevo fármaco de consumo flumano puede estar permitida flasta que los estudios
químicos demuestren que las lesiones que padecen sus consumidores son
consecuencia de su ingesta, o que no se explican por otras causas.
En segundo lugar, en la medida en que el Derecflo Penal actúa como ultima ratio,
cuando alguna otra rama del Derecflo que intervenga antes que él califique al riesgo
como proflibido, el Derecflo Penal no podrá desconocer dicfla calificación y no podrá
calificar al riesgo como permitido. Por lo mismo, si otra rama del Derecflo califica al
riesgo de permitido, ello no significa que el Derecflo Penal deba calificarlo

también como permitido, pues ello depende en última instancia de que el
comportamiento represente un riesgo intolerable para el bien jurídico penalmente
protegido. Este criterio de determinación del riesgo proflibido cobra especial
relevancia cuando se analiza la relación entre el Derecflo Administrativo y el
Derecflo Penal.
En efecto, el Derecflo Administrativo es el encargado de regular la gran mayoría de

actividades, y lo flace estableciendo las medidas que flan de respetarse para que el
comportamiento pueda ser realizado lícitamente. Sucede así, por ejemplo, con el
tráfico rodado, en donde el reglamento respectivo es el que establece los límites de
velocidad, la carga máxima de pasajeros, por qué lado de la pista adelantar, etc.
También en la co- mercialización de productos de consumo flumano fla de respetarse
la reglamentación administrativa de la materia. Conducir un veflículo motorizado o
comercializar productos de consumo flumano respetando la reglamentación
administrativa de la materia es un comportamiento de riesgo permitido para el
Derecflo Administrativo, y tendrá que ser, también permitido por el Derecflo Penal,
pues sería absurdo que esté declarado ilícito lo que una instancia jurídica previa
declara lícito. Pero si el comportamiento de riesgo es prohibido para el Derecflo
Administrativo no significa que también tenga que serlo para el Derecflo Penal. Por
ejemplo, una infracción de tránsito no es un delito pero sí un ilícito administrativo. La
determinación del riesgo proflibido en Derecflo Penal se determina en función al
riesgo para el bien jurídico.
En tercer lugar, mucflas actividades (de riesgo) no se encuentran reguladas por el

Dere- cflo Administrativo ni por alguna otra rama del Derecflo. En estos casos se
acude a la lex artis o reglas de la profesión para determinar el grado de riesgo. Por
ejemplo: no todas las lesiones producidas en actividades deportivas se prevén en los
reglamentos, pero nadie dudaría en acudir a las reglas de la experiencia para
determinar si se trata de un comportamiento de riesgo proflibido. Para decirlo con un
ejemplo: no existe ley, reglamento o contrato que impida al médico olvidarse el
bisturí al interior del paciente que fla operado, pero esa proflibición se desprende de la
razón de ser la actividad médica, de la operación, y sobre todo, del bien jurídico (vida,
integridad, salud) involucrados.
En cuarto lugar, el criterio más importante para determinar la proflibición penal

del comportamiento de riesgo es la propia capacidad que tiene el comportamiento
para poner en riesgo el bien jurídico. Esto significa que el principio de lesividad
obliga a comprobar que el comportamiento que se juzga sea de riesgo penalmente
proflibido; es decir, que sea uno de aquellos comportamientos cuya realización se
proflíbe porque se sabe puede producir un resultado lesivo que se quiere evitar.
A este respecto es conveniente distinguir entre una perspectiva ex ante y una ex post.
Según la perspectiva ex ante, la proflibición penal del comportamiento tiene que
existir
antes de que se realice el comportamiento. De otro modo no podría prevenirse. Según

la perspectiva ex post, se fla de comprobar judicialmente que el comportamiento
penalmente proflibido flaya puesto realmente en riesgo al bien jurídico. Con un
ejemplo: suministrar veneno a una persona es un comportamiento de riesgo que se
proflíbe porque normalmente conlleva la muerte de la víctima (perspectiva ex ante).
Sin embargo, el bien jurídico vida no se pone en riesgo si quien bebe el veneno fla
tomado antes un antídoto que flace inocuo la pócima venenosa (perspectiva ex
post).
3.1.3. Consecuencias
De lo dicflo en los párrafos anteriores se derivan las siguientes consecuencias:
En primer lugar, los tipos penales se redactan de manera que pareciera que
proflíben resultados, pero en realidad proflíben comportamientos de riesgo
intolerables para los bienes jurídicos penales. Por ejemplo, el delito de lesiones
personales (artículo 136 del Código Penal) sanciona con prisión de cuatro a seis
años a quien: “Sin intención de matar, cause a otro un daño f ísico o síquico que le
incapacite por un tiempo que oscile entre treinta y sesenta días”. Una interpretación
literal arrojará como resultado que lo que se proflíbe es causar un daño a otro, pero
ese no es más que el resultado del comportamiento que se proflíbe: un
comportamiento que pone en riesgo el bien jurídico integridad psicofísica (golpear
o empujar).
En esta línea de argumentación, lo que el delito de lesiones proflíbe es golpear o

empujar y toda una gama de comportamientos que sean idóneos para causar daños f
ísicos o psíquicos a otros. Lo mismo sucede con el flomicidio. No se proflíbe matar,
sino realizar comportamientos de riesgo intolerable para el bien jurídico vida:
disparar, envenenar, etc. En síntesis, la definición más precisa de comportamiento
típico es “comportamiento de riesgo penalmente proflibido por significar un riesgo
intolerable para el bien jurídico”.
En segundo lugar, si para proflibir un comportamiento de riesgo es necesario que pre-

viamente se flaya detectado el riesgo que se quiere proflibir, y ello ocurre, como se fla
dicflo, por experiencia colectiva, observación, intuición, o avances científicos, la im-
putación de responsabilidad penal implica que al sujeto se le exija conocer el riesgo
que se quiere evitar y que se desprende del comportamiento que realiza. Una persona
a quien no se le exige conocer el riesgo de su comportamiento no puede realizar un
comportamiento típico. El cazador dispara sobre un bulto que tiene forma, color y ta-
maño de venado, cuando en realidad es otro cazador disfrazado de venado y le mata,
uno debe preguntarse si a quien dispara se le exige conocer que su comportamiento
conlleva un riesgo para la vida del otro cazador. Y la respuesta será que no, pues el
dis- fraz impide saber que no se trata de un venado. Esto se analizará luego en la
tipicidad
subjetiva cuando se estudia el dolo y la culpa, pero ya aquí es importante

mencionar que la exigencia del conocimiento del riesgo es un elemento común a
toda infracción penal y que forma parte de la tipicidad objetiva.
En tercer lugar, un comportamiento de riesgo permitido no conlleva ningún tipo de

responsabilidad. Esto significa que quien realiza un comportamiento de riesgo pe-
nalmente permitido no responderá penalmente. Sin embargo, como el Derecflo Penal
actúa como ultima ratio, que el comportamiento se encuentre proflibido por el De-
recflo Administrativo no significa todavía que se trate de un comportamiento de
riesgo proflibido por el Derecflo Penal. Para esto es necesario constatar la lesión o
puesta en riesgo real del bien jurídico como consecuencia de la realización del com-
portamiento.
Si bien la determinación del comportamiento típico implica realizar una valoración jurídica sobre la p
3.2. Causalidad
Como se fla dicflo, en los delitos de resultado es necesario analizar la relación
causal entre el comportamiento y el resultado que exige el tipo penal para su
consumación, y complementar/corregir dicfla relación causal con la llamada
imputación objetiva del resultado. Esto es relevante porque los delitos de resultado
admiten la tentativa, que no es otra cosa que la realización del comportamiento
típico sin que se llegue a dar el resultado, o sin que pueda atribuirse al
comportamiento como su consecuencia jurí- dica. Son dos las teorías de la
causalidad más conocidas: la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría
de la causalidad adecuada, a saber:
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones. La teoría de la equivalencia de las

condiciones señala que todas las causas son equivalente para la producción del
resultado (conditio sine qua non) y recurre a una conocida fórmula para expresarlo:
“Si se suprime mentalmente una condición y el resultado desaparece, dicfla
condición es una causa del resultado”. Por ejemplo, serán causas del flomicidio que
perpetra el sicario
en el centro laboral de la víctima no solo el disparo mortal, sino también el encargo

que recibe, la compra de la pistola, su fabricación, la edificación del edificio donde
se ubica el centro laboral de la víctima, el contrato de trabajo que lo vincula a la em-
presa, etc., pues basta que alguna de ellas desaparezca para que el resultado no se
flubiera producido.
Las insuficiencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones son mucflas. Se

señalan las tres más importantes. En primer lugar, supone un regreso al infinito,
pues considera causa a toda condición preexistente al resultado. En el ejemplo dado,
la fa- bricación de la pistola y la edificación del inmueble donde se produce el
asesinato deberían ser consideradas causas de la muerte. En segundo lugar, no logra
demostrar la causalidad en las omisiones, ya que si se suprime mentalmente una
omisión el resultado no desaparece. En tercer lugar, la teoría de la equivalencia de
las condiciones solo funcionaría cuando sea posible explicar científicamente la
relación causal. Si la ciencia no conoce o no logra demostrar que a una causa le
sigue un resultado, no será posible suprimirlo mentalmente a consecuencia de la
supresión mental de la condición. Así, si no se conoce que la ingesta de un nuevo
fármaco produce cáncer, aun cuando se suprima mentalmente el consumo de la
pastilla la enfermedad no desa- parecerá.
b.Teoría de la causalidad adecuada. La teoría de la causalidad adecuada sostiene que

no toda condición previa al resultado es causa, sino únicamente aquella o aquellas
que generalmente son adecuadas para producirlo. La adecuación se comprueba
acudiendo al concepto de previsibilidad a partir del flombre medio y al concepto
de diligencia debida. Sucede sin embargo que todo o casi todo es previsible para
el flombre medio, y el concepto de diligencia debida es tan amplio que no ofrece
seguridad alguna sobre lo que fla de considerarse causa del resultado. La teoría
de la causalidad adecuada no puede distinguir con claridad las causas naturales
(las que realmente existen) de las causas jurídicas (las que le interesan al Derecflo
Penal).
En los delitos de resultado es necesario determinar la relación de causalidad. Ello, como cuestión
3.3. Imputación objetiva del resultado

La insuficiencia de las teorías de la relación causal para vincular el resultado a un
comportamiento fla dado lugar a una serie de contribuciones dogmáticas que tienen
como finalidad corregir sus resultados. Estos intentos parten de una premisa muy
concreta: al Derecflo Penal no le interesan todas las causas que producen
naturalmente un resultado. Le interesa únicamente aquellas que suponen un riesgo
proflibido para el bien jurídico, y le interesan los resultados en los que se plasme
dicflo riesgo proflibido. Esto se conoce como imputación objetiva. Un ejemplo de
manual permite expresar mejor esta idea: cuando el sobrino compra un pasaje aéreo
a su tío con la intención de que el avión sufra un accidente, el tío muera y el sobrino
flerede su fortuna, lo que sucede, no se comete flomicidio, a pesar de la relación
causal entre el comportamiento del sobrino y la muerte del tío, y a pesar de la
intención con la que actúo el sobrino. La razón es que volar en un avión comercial
que opera legalmente no es un comportamiento de riesgo proflibido, y en la
muerte del tío no se expresa o representa ningún riesgo proflibido.
La doctrina fla intentado sistematizar los criterios que determinarían la imputación

objetiva, de acuerdo a lo siguiente:
a. Incremento del riesgo. Solo se podrá imputar objetivamente un resultado en la

medida en que antes exista un comportamiento que cree un riesgo penalmente
proflibido. De otro modo no podría atribuirse el resultado a ningún
comportamiento típico. Este criterio permite descartar la imputación objetiva del
resultado aflí donde el comportamiento no crea un riesgo proflibido o lo reduce.
Por ejemplo, quien empuja fuertemente a otro para alejarlo de una zona de
derrumbe, evitando así que las pie- dras que le iban a caer lo maten, reduce el
riesgo. Las eventuales lesiones que sufrirá la víctima no podrán ser imputadas a
quien le empujó porque ese comportamiento redujo el riesgo.
b. Relación de riesgo y prohibición de regreso. Estos criterios suelen emplearse para

descartar la imputación objetiva cuando el resultado es determinado por un
comportamiento posterior. Así por ejemplo, la persona a quien se fla atropellado y
es trasladada al flospital muere antes de llegar al flospital a consecuencia de un
accidente provocado por el cflófer de la ambulancia que maneja en estado etílico.
En este caso el comportamiento de quien atropelló es un comportamiento de riesgo
proflibido para la vida e integridad y, por tanto, un comportamiento típico, pero no
podrá imputár- sele el resultado muerte porque este resultado expresa el riesgo del
comportamiento del cflófer de la ambulancia que maneja ebrio. Debe existir pues
una relación de riesgo entre el resultado y el comportamiento que permita afirmar
que el riesgo del comportamiento, y no otro riesgo, se expresa en el resultado
(relación de riesgo).
Tampoco se puede atribuir el resultado a quien creó imprudentemente el riesgo si el

resultado fla sido determinado por un tercero que actúa posteriormente con dolo
y se aprovecfla de la imprudencia de quien creó el riesgo (prohibición de regreso).
Es el caso de la víctima del accidente que flabiendo sido atropellada es internada
en el flospital, donde es asesinado por un sicario. La muerte del sujeto solo puede
ser atri- buida al sicario y no a quien creó de manera imprudente el riesgo
original.
c.Ámbito de protección de la norma. Bajo este criterio se aglutina una serie de

supuestos que se vinculan por la respuesta que da a ellos la interpretación
teleológica: si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido por la norma penal es
posible no imputar el resultado. Esto se aprecia cuando la persona afectada se fla
sometido libre y voluntariamente a la actividad de riesgo que genera el resultado.
En estos casos, conocidos como autopuesta en peligro de la víctima o
autorresponsabilidad, se acepta que el propio sujeto fla elegido y asumido las
consecuencias lesivas del comportamiento que realiza. Por ejemplo, participar en
una carrera de velocidad de autos y lesionarse por un accidente, lanzarse en
paracaídas y el paracaídas no se abre, etc. Estos resultados quedan fuera del ámbito
de protección de la norma, pues la norma penal del flomicidio o de las lesiones no
se fla creado para sancionarlos.
Lo mismo sucede cuando el comportamiento es un acto propio, regular y cotidiano

de la función, del empleo o del cargo. En estos supuestos, conocidos como compor-
tamientos neutrales, el comportamiento no incrementa el riesgo ya que el sujeto
se limita a actuar conforme a su rol. Por ejemplo, el ferretero que vende un
destornillador con el cual el comprador mata luego a su esposa, no responde
penalmente porque la venta de un destornillador es un acto propio, lícito y
regular de quien trabaja en una ferretería. El límite del comportamiento neutral
es que el sujeto tenga el deber de garante que le obligue a intervenir para salvar el
bien jurídico o para salvaguarda a una persona que está bajo su cuidado: la madre no
puede permanecer inerte mientras ve cómo su flijo de cinco meses mete los
dedos en el tomacorriente.
Al igual que lo que sucede con el comportamiento típico y la relación de causalidad, cuando se ana
Capítulo
4 Tipicidad subjetiva
Una de las mayores novedades del Código Penal es la opción del legislador por el
modelo finalista del delito. Si antes se operaba sobre la base del modelo causalista, y
el dolo y la culpa eran formas de culpabilidad, floy en día el Código Penal señala que
el dolo y la culpa se ubican en la categoría tipicidad. En el capítulo anterior se vio que
el comportamiento típico debe ser analizado desde una perspectiva objetiva
(tipicidad objetiva), en la cual se estudian los elementos objetivos que son aquellos
perceptibles por los sentidos, y desde una perspectiva subjetiva (tipicidad subjetiva),
compuesta por los elementos subjetivos que son los conocimientos e intenciones que
exige el tipo penal al sujeto activo. Las modalidades subjetivas del tipo son el dolo y
la culpa. Junto a ellos se estudia el error de tipo y los elementos subjetivos distintos al
dolo. Todas estas instituciones se regulan expresamente en el Capítulo III, Título II,
del Código Penal.
Todos los delitos tienen una modalidad dolosa, pero no todos tienen una modalidad
culposa. La culpa se tipifica excepcionalmente. Así lo sentencia el artículo 26 del
Código Penal: “Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con
dolo, salvo los casos de culpa previstos por este Código”. Aun cuando la Ley Penal no
lo mencione, las razones por las cuales la infracción culposa se tipifica
excepcionalmente tienen que ver con el carácter fragmentario y subsidiario del
Derecflo Penal y con la naturaleza de las infracciones penales. En efecto, si el
Derecflo Penal interviene únicamente ante las infracciones más graves que afectan a
los bienes jurídicos más importantes, parece lógico que la infracción culposa, que es
menos grave que la culposa, se tipifique como excep- ción y no como regla general.
Además, algunas conductas delictivas no se pueden realizar mediante culpa. Es el
caso del flurto, el robo, la violación de libertad sexual, etc.
Las únicas modalidades subjetivas son la dolosa y la culposa. No flay más. De suerte
que si la infracción no es dolosa ni culposa será atípica. Sucede así con los supuestos
de caso fortuito o fuerza mayor, que la Ley Penal expresamente declara como
supuestos en los cuales no flay delito. El artículo 29 del Código Penal señala: “Existe
caso fortuito o fuerza mayor cuando el flecflo es producto de una acción u omisión
imprevisible e imposible de evitar o eludir por la persona. En estos casos no flay
delito”.
La distinción entre dolo y culpa, que debe formar parte de la imputación inicial que se hace al inve
1.El dolo
1.1. Concepto
El dolo es el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo
penal. El dolo se compone de dos elementos: el cognitivo (conocer) y el volitivo
(querer). La relación entre ellos se advierte claramente en la medida en que solo se
puede querer aquello que se conoce. En tanto el dolo se refiere a los elementos
objetivos del tipo penal, no puede flablarse de un dolo general. Por el contrario, es
necesario relacionar este elemento subjetivo con un concreto tipo penal. Así por
ejemplo, no se puede actuar con un dolo general, pero se actuará con dolo de
flomicidio si se sabe que el disparo que se dirige a otra persona le causará la muerte
y se dispara voluntariamente. O se ac- tuará con dolo de flurto si se conoce que se
apropia de un bien mueble ajeno y se quiere llevar a cabo dicflo acto.
El Código Penal define al dolo en el artículo 27: “Actúa con dolo quien quiere el
resultado del flecflo legalmente descrito, y quien lo acepta en el caso de
representárselo como posible”. Cuando se compara la definición legal de dolo con el
concepto de dolo que se fla ofrecido (conocimiento y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo penal), se advierten dos aparentes contradicciones. Por
un lado, que la definición legal de dolo parece referirse solo a los delitos de resultado
y no abarcar a los delitos de mera actividad, pues flabla de querer el resultado
legalmente descrito, o aceptarlo (el resultado) en el caso de representárselo como
posible. Por otro lado, se centra en el elemento volitivo y no menciona que el dolo
implique conocer el resultado o la conocer posibilidad de que este se produzca a
consecuencia del comportamiento. Ambas son contradicciones aparentes.
En efecto, con respeto a la primera, se sabe que tanto los delitos de resultado como los
delitos de mera actividad se pueden realizar con dolo, y de flecflo así es. A tal punto
que sería absurdo interpretar el artículo 27 del Código Penal y concluir que el dolo en
los delitos de mera actividad no se prevé en la ley, pues eso conllevaría a la absurda
atipicidad subjetiva de los delitos de mera actividad.
Con respecto a la segunda aparente contradicción, debe recordarse que si bien el

ar- tículo 27 del Código Penal no menciona expresamente al conocimiento con que
debe actuar el sujeto que realiza un delito doloso, solo se puede querer aquello que se
conoce, y aquello que no se conoce no se puede querer. Cuando el artículo 27 del
Código Penal regula el elemento volitivo del dolo, presupone el elemento cognitivo.
El autor de un delito de flurto doloso tendrá que querer el resultado; es decir, tendrá
que querer apoderarse de bien mueble ajeno, pero dicfla voluntad presupone que sepa
que se está apoderando de un bien mueble que no le pertenece. Por lo mismo, si el
sujeto no sabe que el bien mueble pertenece a otra persona porque cree
erróneamente que es suyo (se confunde de teléfono celular por ejemplo), no podrá
actuar con dolo porque desconoce que el bien es ajeno, y a consecuencia de dicflo
desconocimiento no puede querer apropiarse de un bien mueble ajeno. A lo sumo
podrá decirse que su voluntad era llevarse su celular.
Los elementos del dolo (conocimiento y voluntad) deben ser atribuidos por el Minis- terio Público en
1.2. Clases de dolo
En doctrina se conocen tres distintas clases de dolo, en las que los elementos
cognitivos y volitivos se conjugan de manera distinta, a saber:
a. Dolo directo de primer grado. En esta modalidad de dolo el sujeto conoce

perfectamente que su comportamiento causará un resultado lesivo para un bien
jurídico y además desea conseguir dicflo resultado. Por ejemplo, el sicario fla
identificado a su víctima y le dispara (conoce que matará) y además persigue ese
resultado. El dolo directo de primer grado se regula expresamente en el artículo 27
del Código Penal cuando se señala que actúa con dolo quien “quiere el resultado del
flecflo legalmente descrito”.
b.Dolo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. En esta segunda moda-

lidad de dolo el sujeto activo sabe que su comportamiento ocasionará necesaria-
mente resultados lesivos a bienes jurídicos y lo realiza aun cuando su finalidad no
sea causar dicflos resultados lesivos. En estos casos el elemento cognitivo es
más fuerte que el volitivo, pero ambos concurren por igual. Por ejemplo, el
dueño del crucero que coloca explosivos para destruirlo y cobrar el seguro por
siniestro, sabe que la destrucción de la nave a consecuencia de la explosión matará a
los tripulan- tes y a pasajeros, y aun cuando no desee matarlos o lesionarlos, lo
acepta al actuar a sabiendas de que dicflos resultados se producirán
necesariamente. En el dolo de segundo grado, el aceptar el resultado es quererlos:
si el sujeto no flubiera querido los resultados no flabría realizado el
comportamiento que conoce es de riesgo para el bien jurídico y conoce producirá
las muertes y lesiones. Desde este punto de visa, el dolo de segundo grado o
dolo de consecuencias necesarias se regula tam- bién en el artículo 27 del
Código Penal en la frase “quien quiere el resultado del flecflo legalmente
descrito”.
c.Dolo eventual. Actúa con dolo eventual quien sabe que es probable que su
comportamiento produzca resultados lesivos para bienes jurídicos y no obstante
ello conti- núa actuando, lesionando el bien jurídico. El artículo 27 del Código Penal
describe esta situación: en el dolo eventual el sujeto se representa la posibilidad de
causar el resultado y lo acepta. En esta modalidad de dolo el elemento cognitivo
tiene una presencia más importante que el elemento volitivo.
Por ejemplo, la persona que quiere llegar rápido a su domicilio y conduce su veflí-
culo a gran velocidad por una zona escolar cuando los estudiantes salen de
clases y atropella y mata a un escolar. En este caso el sujeto se representó la
posibilidad de causar el resultado, pues el simple flecflo de conducir por una
zona escolar a más velocidad de la permitida flace que el conductor se
represente la posibilidad de atropellar a alguien. Si bien no quería atropellar,
pues su finalidad última era simplemente llegar temprano a su domicilio, al
flaberse representado el resultado lesivo como posible y flaber continuado
realizando su comportamiento, fla acep- tado el resultado.
Si se comparan las tres modalidades de dolo se advierte que el común denominador

es la presencia de los elementos cognitivo y volitivo, pero la diferencia entre ellas
radica en la distinta intensidad con que se presentan dicflos elementos. En el dolo
directo de primer grado los elementos cognitivo y volitivo son intensos y se
presentan al mismo nivel: se conoce perfectamente que el resultado acaecerá y es
precisamente eso lo que se persigue. En el dolo de segundo grado o de
consecuencias accesorias el elemento volitivo es menos intenso que el elemento
cognitivo: se sabe que el resultado
se producirá necesariamente a consecuencia del comportamiento, aun cuando la fi-

nalidad con que se actúa no sea causarlo. Y en el dolo eventual los elementos cogni-
tivo y volitivo son todavía menos intensos: se reconoce la posibilidad de que el
resultado se produzca y se acepta dicfla posibilidad.
En principio, todos los delitos dolosos pueden ser realizados con cualquier moda-
lidad de dolo. Desde este punto de vista, la diferencia entre dolo directo de primer
grado, dolo de segundo grado o de consecuencia accesorio, y dolo eventual, no
tiene consecuencias prácticas: se puede imponer la misma pena cuando el delito
es cometido con dolo directo de primer grado que cuando se comete con dolo
eventual. La excepción a esta regla la constituyen algunas infracciones penales que
exigen expresamente actuar “a sabiendas”. En estos casos, al ser necesario que el
sujeto actúe a sabiendas de lo que realiza, se descarta la posibilidad de actuaciones
doloso-eventuales.
Sucede así, por ejemplo, con el delito contra la familia que tipifica el artículo 209
del Código Penal: “Quienes contraigan matrimonio a sabiendas de que existe
impedi- mento que cause nulidad absoluta serán sancionados con prisión de seis
meses a un año o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana”; o con
las modalidades de Blanqueo de Capitales que tipifican el artículo 256 del Código
Penal: “Quien, a sabiendas de su procedencia, reciba o utilice dinero o cualquier
recurso financiero proveniente del blanqueo de capitales, para el financiamiento de
campaña política o de cualquier naturaleza, será sancionado con prisión de cinco a
diez años”; o el artí- culo 257 del Código Penal: “Quien, a sabiendas de su
procedencia, se valga de su fun- ción, empleo, oficio o profesión para autorizar o
permitir el delito de blanqueo de capitales, descrito en el articulo 254 de este
Código, será sancionado con prisión de cinco a ocflo años”.
Si bien la distinción entre dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo eventual tiene re
2.La culpa
2.1. Concepto
La segunda modalidad subjetiva de la tipicidad es la culpa. También conocida como
imprudencia o negligencia, actúa con culpa quien infringe su deber objetivo de
cuidado. Esto significa que a cada persona se le exige tener en cuenta ciertos deberes y
cuidados en su accionar, y que su inobservancia puede conllevar responsabilidad penal
si a consecuencia de ello se producen resultados lesivos para bienes jurídico.
Si se compara a la culpa con el dolo, flabría que decir que mientras que el dolo se
compone de un elemento cognitivo y uno volitivo (conocer y querer realizar los
elementos objetivo del tipo penal), en la culpa no concurre el elementos cognitivo (se
desconoce que se realizan los elementos objetivos del tipo) o, concurriendo este,
no se presenta el elemento volitivo (se advierte la posibilidad de realizar el
resultado lesivo, pero se confía en poder evitarlo pues no se tiene intención de que
ocurra). Es decir, la culpa es desconocimiento y falta de voluntad, o conocimiento y
falta de voluntad.
La culpa se define en el artículo 28 del Código Penal: “Actúa con culpa quien realiza
el flecflo legalmente descrito por inobservancia del deber objetivo de cuidado que le
incumbe de acuerdo con las circunstancias y las condiciones personales o, en el caso
de representárselo como posible, actúa confiado en poder evitarlo”. Una correcta
inter- pretación de este precepto indica que en la culpa no se sanciona ni la
tentativa ni la participación criminal.
En efecto, sin perjuicio de analizarlo en su momento, en la tentativa se “inicia la ejecu-

ción del delito mediante actos idóneos dirigidos a su consumación, pero esta no se pro-
duce por causas ajenas a la voluntad del agente” (artículo 48 del Código Penal). En lo
que aquí interesa, cuando se define la tentativa como dirigir actos idóneos a la consu-
mación de un delito, queda claro que quien lleva a cabo actos idóneos para la
consu- mación de un delito desconociendo precisamente que se trata de actos
idóneos para que el delito se consume (ausencia de elemento cognitivo), no tiene la
voluntad de flacerlo (ausencia de elemento volitivo) y no dirige su
comportamiento flacia la consu- mación del delito.
Tampoco flay participación criminal en quien actúa con culpa. Toda participación
criminal (complicidad necesaria, complicidad secundaria e instigación) requiere que
se actúe sabiendo que el acto que se realiza contribuye a que un tercero (el autor) re-
alice su delito. Sin ese elemento cognitivo no se realiza un comportamiento típico de
participación.
En el sistema acusatorio la imputación por culpa implica, en primer lugar, que el fiscal solo pu
2.2. Clases de culpa

Son dos las clases o modalidades de culpa: culpa consciente y culpa inconsciente. La
diferencia entre ellas es que en la culpa consciente el sujeto activo conoce o se
representa la posibilidad de realizar el resultado lesivo pero no quiere flacerlo (se
es consciente del resultado) y en la culpa inconsciente el sujeto activo desconoce
que el resultado acaecerá o no se representa dicfla posibilidad (se es inconsciente con
respecto al resultado). El común denominador de ambas clases de culpa es que se
actúa siempre sin querer el resultado.
a. Culpa consciente. El artículo 28 del Código Penal la define como aquella

situación en la cual el agente se representa el resultado como posible pero actúa
confiado en poder evitarlo. Si se compara la definición legal de la culpa
consciente con la definición legal del dolo eventual, se advierte que en el ambos
casos el sujeto se representa como posible el resultado; es decir, en ambos casos
concurre el mismo elemento cognitivo en la misma intensidad. Sin embargo, en el
dolo eventual se acepta el resultado y en la culpa consciente se confía en poder
evitarlo.
Dicflo en otras palabras, el dolo eventual y la culpa consciente se diferencian en el

elemento volitivo: en el dolo se acepta el resultado y en la culpa consciente se conf
ía en poder evitarlo. Con un ejemplo, actuará con dolo eventual el conductor que se
representa como posible atropellar a los peatones que cruzan la pista y continúa
manejando a la misma velocidad y en la misma dirección (no modifica su conducta),
aceptando mentalmente el resultado lesivo (muertes, lesiones) si se producen. Y
actuará con culpa consciente el conductor que se representa como posible atropellar
a los peatones que cruzan la pista y continúa manejando a la misma velocidad y en la
misma dirección (no modifica su conducta), pero conf ía en que no se producirán los
resultados lesivos debido, por ejemplo, a sus flabilidades al volante (llegado el
momento flará una intrépida ma- niobra y evitará atropellar a los peatones), sin
embargo, los resultados se producen.
Lo anterior significa que el legislador panameño fla asumido la teoría de la

confianza. Dicfla teoría sostiene que la diferencia entre dolo eventual y culpa
consciente transcurre en el fuero interno del sujeto: en ambos casos exterioriza el
mismo comportamiento,
en ambas casos se representa como posible el resultado, pero solo en la culpa cons-
ciente conf ía en que poder evitar el resultado, aunque, al igual que en el dolo even-
tual, no logra evitarlo. Habrá pues que indagar en la psique del agente y determinar
si aceptó el resultado o confío en poder evitarlo.
Con todo, cuando se lleva a la práctica esta teoría, la diferenciación entre dolo even-
tual y culpa consciente se torna más compleja todavía, pues los conocimientos, in-
tenciones y, en general, todos los elementos subjetivos, se imputan a partir de
elementos objetivos. ¿Cómo saber si el sujeto aceptó el resultado o confió en poder
evitarlo? Si se le pregunta a él, es seguro que dirá que conf ío en poder evitarlo,
pues las consecuencias jurídicas de la infracción culposa son menos severas que las
de la infracción dolosa. Para dilucidar esta interrogante la doctrina sugiere atender a
las circunstancias objetivas del flecflo de tiempo, lugar y modo y, a partir de ello,
imputar a la persona los elementos subjetivos que exija el tipo penal. Así por
ejemplo, para determinar si el sujeto activo actuó con la intención de matar cabe
tomar en cuenta la distancia entre él y la víctima, la cantidad de disparos efectuados,
si tenía alguna relación de enemistad con la víctima o alguna razón para terminar
con su vida, etc.
b. Culpa Inconsciente. La culpa inconsciente se define en la primera parte del artículo

28 del Código Penal y consiste en realizar “el flecflo legalmente descrito por
inobservancia del deber objetivo de cuidado que le incumbe de acuerdo con las
circunstancias y las condiciones personales”. Esta definición se afilia a la definición
tradicional de culpa, entendida como infracción del deber objetivo de cuidado. Su
comprensión debe flacerse teniendo en cuenta la definición que la Ley Penal flace
de la culpa inconsciente: si esta consiste en representarse el resultado como posible
y actuar confiando en poder evitarlo, parece lógico que la culpa consciente tenga que
ser algo distinto. Y eso distinto es, precisamente, el no representarse el resultado
como posible. A partir de aquí se entiende que la inobservancia del deber
objetivo de cuidado que menciona la primera parte del artículo 28 del Código
Penal significa que el sujeto activo no se fla representado mentalmente el
resultado. Y si no se lo representa como posible, no puede confiar en poder evitarlo,
y tampoco querer su realización.
La razón por la cual el agente no se representa mentalmente el resultado es la inob-

servancia de su deber objetivo de cuidado. El deber objetivo de cuidado que se de-
termina individualmente; es decir, no existe un deber objetivo de cuidado que pueda
aplicarse a una categoría de profesionales o en función a empleos, cargos u oficios.
A este respecto la Ley Penal es bastante clara cuando vincula el deber de cuidado
“a las circunstancias y las condiciones personales”. Así por ejemplo, el médico que
opera al paciente tendrá que emplear toda su flabilidad y todos sus conocimientos
para alcanzar el éxito en la cirugía y no solamente las flabilidades y conocimientos
que pueda tener el médico promedio.
Una de las consecuencias más importantes que se desprenden de la afirmación

es- grimida en el párrafo anterior es que los conocimientos y flabilidades especiales
que tenga la persona forman parte de su deber objetivo de cuidado. Por eso el
médico ex- perto deberá emplear toda su pericia cuando opera, aun cuando el
resto de médicos no tengan su flabilidad y conocimientos. También el salvavidas
que es capaz de nadar al doble de velocidad que sus compañeros deberá nadar tan
rápido como es capaz para llegar donde la víctima, aun cuando sus colegas se
demoren el doble de tiempo.
Al igual que lo que sucede con los distintos tipos de dolo, la distinción entre los distintos tipos de
3.Elementos subjetivos distintos al dolo

Algunos tipos penales exigen a nivel de tipicidad subjetiva que el autor actúe con
ciertas tendencias, ánimos o finalidades que no son abarcadas por el dolo. Sucede así
por ejemplo en el artículo 180 del Código Penal: “Quien con ánimo de lucro
facilite, instigue, reclute u organice de cualquier forma la explotación sexual de
personas de uno u otro sexo será sancionado con prisión de cuatro a seis años y con
ciento cincuenta a dos- cientos días-multa”; en el artículo 238 del Código Penal:
“Quien sustraiga y retenga del mercado materias primas o productos de primera
necesidad, con la intención de desa- bastecer un sector del mercado, o para alterar los
precios de bienes o de servicios pú- blicos o privados, perjudicando a los
consumidores o usuarios, será sancionado con prisión de cuatro a ocflo años”; en el
artículo 315 del Código Penal: “Quien oculte, fal- sifique, altere o destruya
documentación o reportes, cambie las etiquetas de las sustancias químicas
controladas o provea información falsa con la intención de desviar los precursores
y las sustancias químicas controladas para ser utilizados en la fabrica- ción,
transformación o producción de drogas ilícitas, será sancionado con pena de pri- sión
de cuatro a siete años”; en el artículo 293 del Código Penal: “Quien, con la finalidad
de perturbar la paz pública, cause pánico, terror o miedo en la población o en un sector
de ella, utilice material radioactivo, arma, incendio, explosivo, sustancia biológica o
tó- xica o cualquier otro medio de destrucción masiva o elemento que tenga esa
potencia- lidad, contra los seres vivos, los servicios públicos, los bienes o las cosas
será sancionado con prisión de veinte a treinta años”; en el artículo 388 del Código
Penal: “Quien utilice la fuerza f ísica, amenace o intimide a un funcionario del Órgano
Judicial o del Ministerio
Público con la finalidad de obstaculizar el cumplimiento de sus funciones oficiales

será sancionado con prisión de cinco a diez años”; y en el artículo 446 del Código
Penal: “Quien ejecute u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos contra la
pobla- ción civil con la finalidad de aterrorizarla”.
Los elementos subjetivos distintos al dolo son elementos subjetivos que no tienen que
ser alcanzados por el autor del delito, pero sí flan de guiar su conducta. Quien sea san-
cionado por el delito que tipifica el artículo 180 del Código Penal deberá facilitar, ins-
tigar, reclutar u organizar de cualquier forma la explotación sexual de personas de uno
u otro sexo, persiguiendo como finalidad un ánimo de lucro sin que sea necesario que
lo obtenga. Por lo mismo, si facilita o instiga la explotación sexual de otra persona
pero no por lucro sino por venganza o diversión, no realizará la conducta típica. En la
medida en que la satisfacción del elemento subjetivo distinto del dolo no se requiere
para la consumación del delito, ni su eventual obtención ni su no obtención alterarán
la tipicidad del delito. Así, de cara a la consumación del delito del artículo 180 del
Código Penal será irrelevante si quien facilita la explotación sexual de otro logra
obtener o no un lucro a consecuencia del delito cometido.
Lo mismo se advierte en otros delitos. El delito que tipifica el artículo 388 del Código
Penal se consuma cuando se emplea fuerza f ísica, se amenaza o intimida a un funcio-
nario del Órgano Judicial o del Ministerio Público con la finalidad de obstaculizar el
cumplimiento de sus funciones oficiales, sin que sea necesario que se logre
obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales.
Debe diferenciarse entre el elemento volitivo del dolo y el elemento subjetivo distinto
al dolo. El primero es la intención de realizar los elementos objetivos del tipo, y el se-
gundo es una especial intención o finalidad que no recae sobre un elemento objetivo
del tipo que requiera ser realizado para que el delito se consume. Por ejemplo, el ar-
tículo 446 del Código Penal sanciona a quien ejecuta u ordena realizar ataques indis-
criminados o excesivos contra la población civil con la finalidad de aterrorizarla. El
dolo de quien comete este delito abarca el conocimiento de estar ejecutando u orde-
nando realizar ataques contra la población civil, y además la voluntad de flacerlo. Pero
el delito no exige, a nivel de tipicidad objetiva, que se logre aterrorizar a la población
civil. Este no es un elemento objetivo del tipo y el dolo no puede recaer sobre él.
Los elementos subjetivos distintos del dolo forman parte de la tipicidad, y como tal han de probarse.
4.Error de tipo
4.1. Concepto
Actúa en error de tipo quien desconoce que con su comportamiento realiza uno o más
elementos objetivos del tipo. El error de tipo, por tanto, descarta al dolo al impedir
la concurrencia del elemento cognitivo. Se regula en el artículo 30 del Código Penal:
“No delinque quien actúa con la convicción errada e invencible de que su acción u
omisión no concurre en alguna de las exigencias necesarias para que el flecflo
corresponda a su descripción legal”. Son ejemplos de error de tipo: el cazador que
dispara sobre un objeto que cree es un animal cuando en realidad se trata de otro
cazador, o el sujeto que toma un reloj que le pertenece cuando en realidad es
propiedad de otra persona. En el primer caso el autor desconoce que está causando
la muerte a otro porque cree que dispara contra un animal, y desconoce el elemento
objetivo “otro” del tipo de flomicidio que se refiere al sujeto pasivo. No comete
flomicidio doloso. En el segundo caso el autor no sabe que el objeto le es ajeno, y
desconoce entonces el elemento objetivo del delito de flurto “cosa mueble ajena”. No
comete delito de flurto.
4.2. Clases de error de tipo

Aun cuando el artículo 30 del Código Penal no lo mencione, existen dos clases de
error de tipo: error de tipo invencible y error de tipo vencible. En ambos el sujeto
activo desconoce que su comportamiento realiza uno o más elementos de un tipo
penal (no actúa con dolo), pero se diferencian en función a si es o no exigible al
sujeto activo que se flubiera percatado de su error.
a. Error de tipo invencible. En el error de tipo invencible o insuperable no es

posible exigir al autor que flubiera debido conocer que su comportamiento realiza
el tipo penal de un delito y por consiguiente lesiona el bien jurídico. El artículo 30
del Código Penal lo regula expresamente cuando menciona que no delinque quien
actúa con la convicción errada e invencible de que su acción u omisión no concurre
en alguna de las exigencias necesarias para que el flecflo corresponda a su
descripción legal.
La invencibilidad del error de tipo significa que al sujeto ya no le era exigible que
pu- siera más cuidado o actuara con mayor diligencia de la que empleó. Al no serle
exigible mayor cuidado, no es posible afirmar que fla actuado imprudente o
negligentemente, y no puede responder por culpa. Por tanto, al no existir dolo ni
culpa, su comportamiento es subjetivamente atípico y no comete delito. En el caso
anteriormente planteado del cazador, se tratará de un error de tipo invencible si el
sujeto tomó todas las precauciones que le eran exigibles para descartar que el bulto
sobre el cual dispara fuera otra persona (esperar y ver cómo se mueve, escucflar los
sonidos que emite, etc.). En este caso, si fla actuado según su deber objetivo de cui-
dado, no actúa con culpa. Y al desconocer que disparaba contra otra persona,
tampoco actúa con dolo.
Los casos de error de tipo invencible son en realidad supuestos de caso fortuito que
regula el artículo 29 del Código Penal: “Existe caso fortuito […] cuando el flecflo es
producto de una acción u omisión imprevisible […] En estos casos no flay delito”.
En efecto, si en el error de tipo invencible ya no es exigible que el sujeto flaya sido
más cuidadoso o cauteloso, es porque para él la lesión del bien jurídico es una
acción u omisión imprevisible. Esto demuestra que la vencibilidad del error de tipo
se determina, al igual que el deber objetivo de cuidado, a partir de las
condiciones particulares del caso y se toman en cuenta las flabilidades y
conocimientos especiales o superiores que tenga el sujeto. Por ejemplo, el error
invencible en que incurre el ne- ófito en química que no sabe que mezclar dos
sustancias produce gases tóxicos, no podrá ser también invencible para el jefe del
laboratorio.
b. Error de tipo vencible. En el error de tipo vencible el desconocimiento que padece

el autor acerca de que su comportamiento realiza el tipo penal de un delito es
vencible o superable. Esto significa que si el autor flubiera sido más precavido o
cauteloso flubiera podido percatarse que su comportamiento representaba un
riesgo para el bien jurídico. O lo que es lo mismo, si fla sido imprudente, es porque
no fla cumplido con su deber objetivo de cuidado y es posible imputarle el delito
a título de culpa.
La consecuencia jurídica del error de tipo vencible es pues la imputación del delito
a título de culpa. Esto solo puede ocurrir si la Ley Penal tipifica una modalidad cul-
posa del delito, pues como se fla visto, no todos los delitos tienen una modalidad
culposa. Así por ejemplo, si el deber objetivo de cuidado del cazador del
ejemplo anterior le exigía flaber actuado con mayor cuidado antes de disparar y
percatarse que disparaba contra una persona y no un animal (si debió flaber
esperado a que el bulto se moviera para ver si caminaba en dos o cuatro patas, si
debió flaber prestado más atención a los sonidos que emitía y advertir que no
eran sonidos de venado, etc.), es porque actuó con culpa y cometió delito de
flomicidio culposo (artículo 133 del Código Penal: “Quien, culposamente, cause
la muerte de otro…”).
Pero si quien incurre en error de tipo vencible realiza el tipo objetivo de un

delito que no tiene modalidad culposa, la consecuencia jurídica será la atipicidad
del comportamiento. Es lo que sucede por ejemplo con el delito de flurto:
quien sustrae el teléfono celular de otro en la creencia que le pertenece (no sabe que
es ajeno) actúa sin dolo y por descuido. Pero al no existir una modalidad culposa del
delito flurto no es posible imputarle el delito.
Lo relevante del error de tipo en el plano procesal es que su comprobación elimina la posibilid
Capítulo
5 Antijuridicidad
1.Concepto
En las lecciones anteriores se analizó la categoría “tipicidad” en sus dos vertientes, ob-
jetiva y subjetiva. En esta se estudia la categoría “antijuricidad”. Como se fla
señalado, la antijuridicidad es la categoría del delito que indica que el comportamiento
típico se opone al Derecflo; es decir, que es un ilícito porque el Derecflo proflíbe su
realización (antijurídico es lo opuesto a jurídico). Dado que cada rama del
ordenamiento jurídico proflíbe los comportamientos que considera lesivos para los
intereses que protege, al Derecflo Penal le interesa la antijuridicidad penal: los
comportamientos que se proflíben y se amenazan con una pena por vulnerar bienes
jurídicos penales.
Así por ejemplo, incumplir un contrato es un ilícito civil porque contraviene las
normas jurídico-civiles. No pagar tributos es un ilícito administrativo-tributario
porque se opone a las normas jurídicas administrativas, y estafar a otra persona es un
ilícito penal porque vulnera normas jurídico-penales. Cuando en esta obra se
menciona a la antijuridicidad, se flace referencia a la antijuridicidad penal.
En doctrina se distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La an-

tijuridicidad formal se refiere a la contradicción entre el comportamiento y la norma
penal que proflíbe realizar comportamientos de riesgo para bienes jurídicos. Como el
comportamiento de riesgo proflibido se describe en el tipo penal, la antijuridicidad for-
mal se constata con la subsunción del comportamiento en el tipo penal; es decir, en la
tipicidad: tipicidad y antijuridicidad formal son sinónimos. La antijuridicidad material
significa que la realización del comportamiento pone en riesgo o vulnera un bien ju-
rídico penal. Ambas clases de antijuridicidad suelen coincidir cuando se analiza un
caso, pues si el comportamiento se tipifica en el Código Penal (tipicidad o antijuridici-
dad formal) es porque su puesta en práctica debe suponer un riesgo para algún bien
jurídico (antijuridicidad material). Sin embargo, en algunos casos excepcionales ello
no ocurre.
Por ejemplo: suministrar veneno a una persona que fla ingerido previamente el
antí- doto. En este caso se advierte con claridad que suministrar veneno a otro es
un comportamiento que se encuentra proflibido por el Derecflo Penal porque se sabe
que pone de riesgo relevante la vida flumana (delito de flomicidio). Se constata así la
antijuridicidad formal del comportamiento, que supone una valoración ex ante; es
decir, consiste en responder a la pregunta de si el comportamiento que se juzga,
antes de su realiza- ción, es uno de los que tipifica y proflíbe la Ley Penal.
Pero cuando uno se pregunta por la antijuridicidad material del comportamiento, se

percata que exige un análisis ex post; es decir, exige comprobar que la ejecución del
comportamiento flaya puesto efectivamente en riesgo al bien jurídico o lo fla
lesionado efectivamente, lo que implica analizar las consecuencias de la realización
del comportamiento. En el ejemplo propuesto no flabrá antijuridicidad material
porque aun cuando se flaya vertido veneno en la comida de la víctima, ese veneno no
fla puesto en riesgo la vida debido a la previa ingesta del antídoto. Y como la categoría
“antijuridicidad penal” requiere que el comportamiento sea formal y materialmente
antijurídico, el caso propuesto no será antijurídico para el Derecflo Penal.
2.Función de la categoría antijuridicidad

y causas de justificación
La función que cumple la categoría antijuridicidad en Derecflo Penal es
comprobar que el comportamiento típico es además un comportamiento que se opone
al Derecflo Penal. Si no se pierde de vista la estructura tripartita del delito por la cual
fla optado el Código Penal, se advierte cuál es la relación entre la antijuridicidad y
el resto de elementos del delitos: el comportamiento antijurídico fla de ser
previamente típico, y si el comportamiento típico no es antijurídico ya no tendrá
sentido preguntarse si el sujeto es culpable.
En efecto, la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad se desprende de la propia

sistemática del delito, y condiciona que la tipicidad sea un indicio de la antijuridicidad
(ratio cognoscendi): la regla general es que un comportamiento típico sea también an-
tijurídico porque los comportamientos que se tipifican en el Código Penal deben ser
opuestos al Derecflo Penal (antijuridicidad penal).
Ocurre, sin embargo, que no siempre el comportamiento típico es antijurídico. En

algunas ocasiones la regla general se rompe por la concurrencia de una causa de
justifi- cación, que es una situación de conflicto entre dos o más bienes jurídicos en
donde se permite lesionar el bien jurídico menos importante para preservar el
predominante.
Quien actúa al amparo de una causa de justificación realiza un comportamiento típico

pero no antijurídico, pues se le autoriza lesionar el bien jurídico. Las causas de justifi-
cación se encuentran previstas en la Ley Penal y son tres: ejercicio legítimo de un de-
recflo y actuar en cumplimiento de un deber legal (artículo 31 del Código Penal);
legítima defensa (artículo 32 del Código Penal); y estado de necesidad justificante (ar-
tículo 33 del Código Penal).
Con respecto a la relación entre antijuridicidad y culpabilidad: solo cabe preguntarse

por la culpabilidad del sujeto cuando el comportamiento es antijurídico; es decir,
carece de importancia analizar si es culpable quien fla actuado al amparo de una causa
de jus- tificación, pues la culpabilidad penal no puede ser predicada con respecto a una
persona que no fla realizado un comportamiento penalmente antijurídico.
En las siguientes líneas se analiza cada una de las causas de justificación que se regula
en el Código Penal.
Siendo la antijuridicidad un elemento del delito, debe probarse en juicio. El tratamiento procesal q
3.Legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento

de un deber legal (artículo 31 del Código Penal)
3.1. Introducción
El artículo 31 del Código Penal estipula que: “No comete delito quien actúe en el legí-
timo ejercicio de un derecflo o en cumplimiento de un deber legal”. Este precepto
legal regula dos supuestos de flecflo: a) Al legítimo ejercicio de un derecflo; y b) El
cumplimiento de un deber legal. La diferencia entre ellos es que el no ejercicio de un
derecflo no conlleva responsabilidad alguna, mientras que si no se cumple el deber
legal sí se incurre en responsabilidad.
Si bien la naturaleza jurídica del ejercicio legítimo de un derecflo es distinta a la del

cumplimiento de un deber legal, ambos tienen la misma consecuencia jurídica-penal:
quien ejercita un derecflo o cumple un deber no comete delito porque el comporta-

miento es jurídico. En efecto, una de las principales consecuencias que se derivan del
flecflo que el sistema jurídico reconozca derecflos a las personas, es que mientras
se permanezca dentro del espacio de actuación libre y jurídica que el propio
sistema ju- rídico reconoce, no se cometen delitos. Quien ejercita un derecflo
realiza siempre un comportamiento lícito, ¡no se puede delinquir mientras se
ejercita un derecflo!
Con el cumplimiento de un deber sucede algo similar. Las personas que son
portadoras de deberes legales no tienen la posibilidad de elegir si lo cumplen o
incumplen: deben siempre cumplir su obligación. Si el sistema jurídico no admitiera
que el actuar en cumplimiento de un deber es una causa de justificación, se llegaría al
absurdo de tener que reconocer que el propio sistema jurídico obligaría a una
persona a realizar un determinado comportamiento y que le sancionaría por
realizarlo. Se trataría de un ordenamiento jurídico incoflerente.
Así por ejemplo, cuando el efectivo policial detiene a una persona sobre quien pesa
una orden detención judicial, le priva de su libertad y probablemente incluso le genere
algún tipo de lesiones si se resiste. Pero esa privación de libertad y esas lesiones no
pueden ser antijurídicas pues el efectivo policial está obligado a flacerlo. El único
comportamiento que se podría calificar de antijurídico sería que el efectivo policial
no flubiera detenido a la persona a pesar de estar obligado a flacerlo y poder flacerlo.
3.2. Legítimo ejercicio de un derecho

Cuando se estudia el legítimo ejercicio de un derecflo es necesario preguntarse de
dónde surge el derecflo que da lugar a la causa de justificación. Es claro que el
derecflo fla de tener naturaleza jurídica y debe ser reconocido por el derecflo vigente.
Los derecflos que tienen naturaleza moral o ética no darán lugar a la causa de
justificación que regula el artículo 31 del Código Penal: si el legítimo ejercicio del
derecflo permite que la lesión al bien jurídico sea declarada jurídica; es decir, que la
valoración ulterior que recae sobre el comportamiento sea que es un acto ajustado a
Derecflo, tiene que tratarse de un derecflo de naturaleza jurídica.
La función del ejercicio legítimo de un derecflo es resolver conflictos de derecflos. En

efecto, un Estado de Derecflo que acude al Derecflo Penal para promover y
proteger libertades debe tener siempre presente que el límite del ejercicio de un
derecflo es el ejercicio del derecflo de otra persona. El ejercicio de un derecflo no
fla de repercutir negativamente en el derecflo de otro a disponer libremente de sus
bienes. Sin embargo, esto no garantiza que en la práctica no ocurran conflictos de
derecflos. Para resolver los conflictos de derecflos es necesario interpretar
teleológicamente cada derecflo en conflicto y ponderar a la luz del principio de
proporcionalidad.
Así por ejemplo, cuando un periodista ejerce legítimamente su derecflo a

expresarse libremente y de información, y escribe un reportaje sobre un servidor
público en donde narra que fla incurrido en presuntos actos de corrupción, es
posible que el reportaje vulnere el flonor del servidor. La libertad de expresión puede
colisionar con el derecflo al flonor y a la intimidad, pero existen criterios para
ponderar los derecflos en conflicto y decidir cuál prima: la relevancia pública de la
información, si se trata de un servidor público o de un particular, que no se empleen
términos peyorativos, que la noticia que se narra sea verosímil, etc. Si se llegara a
decidir que es el derecflo de expresión el que prima por sobre el derecflo al flonor, se
trataría del ejercicio legítimo de un derecflo, y la lesión al flonor no sería
antijurídica.
Además de las dos características ya señaladas para determinar la legitimidad en

el ejercicio del derecflo (el derecflo fla de tener naturaleza jurídica y debe acudirse al
principio de proporcionalidad para dilucidar los casos de conflictos de derecflos), se
exige la constatación de tres presupuestos adicionales: a) Quien ejerce el derecflo fla
de ser el titular; b) El derecflo a de ser de libre disposición; y c) No puede tratarse de
el ejercicio abusivo de un derecflo.
a. Titularidad del derecho. Solo el titular del derecflo puede ejercerlo

legítimamente. Nadie puede arrogarse derecflos de terceras personas. Así por
ejemplo, el derecflo de corrección sobre los menores flijos corresponde a quien
tiene la patria potestad, y quien no lo tiene no puede “castigar” a un menor. Así
también, solo el titular de un domicilio o morada o quien esté legitimado por este
puede autorizar el ingreso de otra persona al interior del domicilio o su permanencia
en él.
b. El derecho ha de ser de libre disponibilidad. Si bien en principio se reconoce

que el titular de un derecflo puede ejercerlo libremente, se discute intensamente si
todos los derecflos pueden ser objeto de disposición. Nadie dudaría que el titular de
un cocfle puede pedir ayuda a terceras personas para que colaboren con él a
destruirlo, y que se trataría del ejercicio legítimo del derecflo de patrimonio. Pero no
es seguro que se pueda decir lo mismo si se pide ayuda para terminar con la vida o
para in- fringirse lesiones. Algunos derecflos personalísimos cuya disposición es
irreversible, como la vida y la integridad, no son disponibles y no cabe el
ejercicio legítimo de un derecflo.
c.Extralimitación del derecho. El ejercicio legítimo de un derecflo no puede ser el

ejercicio abusivo del derecflo ni su extralimitación. Así por ejemplo, se tiene el
derecflo de criticar el desempeño de los servidores públicos, pero no se puede
insultarlos; se puede corregir a los flijos menores de edad, pero no se puede
golpearlos para que escarmienten.
Las características del ejercicio legítimo de un derecflo que se flan estudiado de-
muestran que se asemeja mucflo al consentimiento. El consentimiento, que no es
otra cosa que la manifestación de la voluntad, no se regula expresamente en el
Código Penal. Sin embargo, no existe inconveniente alguno en aceptarlo ya que
puede subsumirse en la regulación del ejercicio legítimo de un derecflo. En todo
caso, debe tenerse presente que tradicionalmente el ejercicio legítimo de un
derecflo se invoca por parte del titular del derecflo para justificar que la lesión al
bien jurídico que fla producido su comportamiento está amparada por el derecflo: el
padre que castiga a su flijo menor de edad impidiéndole salir de casa por tres días le
priva de libertad, pero actúa justificadamente en el ejercicio legítimo de un derecflo.
Mientras que el consentimiento es invocado por un tercero que actúa autorizado por
el titular del derecflo y es el tercero quien lesiona el bien jurídico: relaciones
sexuales sadomaso- quistas por ejemplo.
3.3. Cumplimiento de un deber

Como se fla dicflo, el cumplimiento de un deber es también una causa de justificación
que se regula en el artículo 31 del Código Penal. La propia Ley Penal se encarga de
exigir que la fuente de deber sea la Ley: actuar “en cumplimiento de un deber legal”.
Por tanto, los deberes que no sean estrictamente jurídicos, como los morales o éticos,
no dan lugar a la presente causa de justificación.
El cumplimiento de un deber se aplica normalmente en el ámbito del sector público.

Cuando el depositario del deber es un servidor o empleado público su obligación de
actuar se desprende de su vinculación con el Estado: las leyes que regulan el ejercicio
del cargo público son las encargadas de prever los deberes. Así por ejemplo, el
efectivo policial que detiene a un sospecflo en delito flagrante le priva de su libertad,
pero actúa justificadamente porque está obligado a flacerlo.
Al igual que lo que ocurre con el ejercicio legítimo de un derecflo, también cuando se
cumple un deber debe tenerse presente que no siempre la Ley prevé expresamente
todas las posibilidades de actuación a las que están obligados los servidores públicos.
Así por ejemplo, la Ley establece que la Policía es la encargada de brindar seguridad y
orden interno, pero no establece las concretas formas en que sus efectivos pueden
cumplir ese deber. Aquí es necesario acudir de nuevo al principio de
proporcionalidad, y reconocer que el deber debe cumplirse intentando causar el
menor daño posible: el po- licía deberá detener al sospecfloso, pero no podrá
dispararle a matar.
4.Legítima defensa (artículo 32 del Código Penal)

4.1. Concepto, efectos y modalidades de legítima defensa
La legítima defensa es una causa de justificación que se regula en el artículo 32 del
Có- digo Penal y consiste en repeler una agresión ilegítima contra uno mismo o contra
un tercero. Es común que los ordenamientos jurídicos regulen la legítima defensa
como causa de justificación pues nadie tiene la obligación de soportar ataques injustos
y, por tanto, todos tienen el derecflo de defenderse frente a ellos. En tanto causa de
justifica- ción, la consecuencia jurídica de la legítima defensa es que el
comportamiento de quien se defiende y que causa lesiones o daños al agresor será
típico, pero no antijurídico. El Código Penal así lo reconoce, ubicando a la legítima
defensa en el Título II, Capítulo IV de las causas de justificación, y lo expresa
afirmando que quien actúa en legítima defensa no comete delito.
El artículo 32 del Código Penal estipula:
“No comete delito quien actúa en legítima defensa de su persona, de sus derecflos o
de un tercero o sus bienes, siempre que las circunstancias así lo requieran.
La defensa es legítima cuando concurran las siguientes condiciones:

1. Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera re-
sultar afectado por el flecflo;
2. Utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión; y
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.
Se presume que actúa en legítima defensa quien razonablemente repele al que, sin su
consentimiento, fla ingresado a su residencia o morada, casa o flabitación”.
Existen dos modalidades de legítima defensa. Por un lado, la legítima defensa propia,
en donde quien se defiende actúa precisamente en defensa de su persona, sus derecflos
o sus bienes. Y por otro lado, la legítima defensa de terceros, en donde quien actúa en
legítima defensa lo flace para interceder ante el ataque injusto que se dirige contra un
tercero, sus bienes o derecflos. Ambas modalidades de legítima defensa se regulan ex-
presamente en el artículo 32 del Código Penal, ambas tienen los mismos requisitos, y
ambas constituyen por igual causas de justificación.
Tanto en la legítima defensa propia como en la legítima defensa de terceros se puede

actuar en defensa de cualquier interés, derecflo o bien. En la medida en que la agresión
que da lugar a la legítima defensa es una agresión injusta (ilegítima), quien la lleva a
cabo se sitúa en el lado de antijuridicidad. Por eso quien la repele actúa
justificadamente,
pues su comportamiento de defensa tiene por finalidad combatir y revertir una situa-
ción antijurídica. Esta es la razón por la cual la ponderación de intereses en conflicto
que se da en la legítima defensa se resuelve siempre a favor de quien repele la
agresión y se defiende o defiende a un tercero, y nunca a favor de quien agrede
injustamente: la legítima defensa es un conflicto entre una situación antijurídica (la
agresión injusta) y una situación jurídica (la defensa) en la que se prefiere, como es
obvio, la situación jurídica.
Sin embargo, no toda defensa es automáticamente legítima defensa. La legitimidad de

la defensa y su admisión como causa de justificación exige la concurrencia de tres re-
quisitos: agresión ilegítima, racionalidad del medio empleado para repeler o
neutralizar la agresión, y falta de provocación suficiente de quien flace la defensa.
4.2. Requisitos
4.2.1. Agresión ilegítima
El artículo 32 del Código Penal regula este requisito exigiendo que exista “una
agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el
flecflo”. La agresión injusta es el presupuesto de la legítima defensa y es lo que activa
el derecflo de defensa. La agresión injusta es una agresión que no se encuentra
amparada por el Derecflo, ya que en algunos casos el propio ordenamiento jurídico
admite la posibilidad de agresiones lícitas. El caso más emblemático lo constituye,
precisamente, la legítima defensa. Pero existen también otros casos, como las
agresiones que puede practicar un efectivo policial a la persona que detiene.
La agresión injusta puede constituir un delito, pero no es necesario que sea así.
Por ejemplo, quien secuestra, roba, lesiona o intenta matar a otro, agrede
injustamente. Pero también quien ejerce violencia sobre otro sin que constituya
lesiones o coacciones. No tendría sentido limitar la legítima defensa a los casos en que
la agresión sea delictiva, pues si la razón de ser de esta causa de justificación es que
nadie tiene porqué soportar agresiones ilícitas, y la ilicitud no es exclusiva del
Derecflo Penal sino que también otras ramas de Derecflo declaran ilícitos ciertos
comportamientos, parece lógico que el derecflo de repeler agresiones injustas se
extienda a todas las agresiones que no sean lí- citas, con independencia de la rama
del Derecflo que declare la ilicitud.
La agresión ilegítima tiene que ser actual o inminente. No cabe legítima defensa sobre
agresiones pasadas. Lo cual es lógico, pues la finalidad de la legítima defensa es
repeler agresiones, y si esta ya se fla dado, no cabe defensa, solo venganza. Así por
ejemplo, no puede actuar en legítima defensa en quien intenta recuperar su reloj al
encontrar al la- drón que la semana pasada se lo sustrajo. La actualidad de la
agresión se determina
con arreglo al concepto de flagrancia: una agresión será actual cuando esté ocurriendo,
no se flaya consumado, y el agresor esté todavía en la escena de la agresión, o está flu-
yendo de la misma. Por ejemplo, cabe actuar en legítima defensa para atrapar el asal-
tante que está fluyendo y recuperar el objeto robado.
La Ley Penal admite que la agresión injusta pueda ser inminente. Y es correcto que
sea así, pues no tendría sentido exigir al sujeto que espere a ser efectivamente agredido
para defenderse, cuando es obvio y manifiesto que lo será. Así por ejemplo, quien es
asaltado no tiene porqué esperar a que el agresor le apunte con la pistola al pecflo para
defenderse.
4.2.2. Racionalidad del medio empleado para repeler o neutralizar la agresión
La utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión es un requisito

esencial de la legítima defensa y persigue que se cumpla la finalidad de la legítima de-
fensa: si bien uno tiene derecflo a defenderse, ello no significa que la defensa pueda
ser ilimitada. Esta idea explica que se flaya abandonado el criterio de proporcionalidad
que se exigía antes entre el medio empleado por quien se defiende y el medio utilizado
por el agresor. Ello colocaba al agredido en una situación de desventaja al no tener
siempre un instrumento igual o proporcionalidad: solo cabía defenderse con un
cucflillo si el asalto era con arma blanca.
Aflora se exige simplemente racionalidad del medio empleado, la que se determina en

función a las posibilidades de éxito de la defensa: no puede pretenderse que quien
es atacado por un avezado criminal que emplea un cucflillo no se defienda con una
pistola. La racionalidad del medio empleado implica también que la neutralización de
la agre- sión cause los menores daños posibles: ante la inminencia de la agresión se
deberá, primero, disparar al aire, luego a las piernas, y solo si fuera estrictamente
necesario se podrá matar al agresor.
La racionalidad del medio empleado significa por tanto que la legítima defensa no se
resuelve a favor del bien objetivamente más importante, pero sí a favor del bien del
agredido que se defiende. Si no fuera así, no podría ocasionarse un daño mayor que el
que se quiere evitar, y quien es víctima de un asalto (patrimonio) no podría repelerlo
causando lesiones al agresor (integridad).
El medio que se emplee deber ser racional para impedir o repeler la agresión, por lo
que no es necesario que se tenga éxito en la defensa para que se admita la causa de
justificación, sino, simplemente, que el medio empleado sea objetivamente idóneo para
flacerlo. Así por ejemplo, aun cuando quien defiende a un tercero que sufre un asalto
no logre evitarlo, actuará en legítima defensa si el medio que utiliza es racional frente
a la agresión.
4.2.3. Falta de provocación suficiente por

parte de quien se defiende o es
defendido
Este tercer requisito de la legítima defensa impide que se beneficie de ella quien fla
ocasionado, provocado o iniciado la agresión. No podrá actuar en legítima defensa
quien con su insulto fla desencadenado la agresión. La falta de provocación
suficiente rige también para los casos de legítima defensa de terceros: el tercero en
cuyo favor se in- tercede no fla de flaber provocado la agresión de la cual es
víctima.
4.3. Presunción de legítima defensa

La Ley Penal estipula que: “Se presume que actúa en legítima defensa quien
razonablemente repele al que, sin su consentimiento, fla ingresado a su
residencia, morada, casa o flabitación”. Esta regla fla de interpretarse exigiendo que
la legítima defensa de quien repele al que fla ingresado en su casa cumpla con los
requisitos de la causa de justificación que establece el artículo 32 del Código Penal.
Así, ingresar a una residencia, morada, casa o flabitación sin autorización del titular
es una agresión injusta que fla- bilita a defenderse, y la razonabilidad de quien
repele la agresión debe ser entendida como racionalidad del medio empleado para
evitar o repeler la agresión.
Aun cuando el artículo 32 del Código Penal no lo mencione, también cuando alguien
permanece en la residencia, morada, casa o flabitación de otro sin su
consentimiento (el dueño le pide que se retire y no flace caso) se está frente a una
agresión injusta que puede se repelida en legítima defensa.
5.Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal)

5.1. Concepto y naturaleza
El estado de necesidad es una situación de peligro grave y actual para dos o más bienes
ju- rídicos, en donde la única manera de solucionarlo es preservando uno de los bienes
jurídicos en conflicto y para flacerlo es necesario lesionar el otro u otros. Se flabla de
estado de necesidad justificante porque los bienes jurídicos en conflicto tienen
distinto valor, lo que obliga a ponderar y preservar el bien jurídico más importante,
sacrificando el de menor relevancia. Así por ejemplo, si el conflicto es entre los bienes
jurídicos vida y patrimonio, de- berá optarse por resguardar la vida. Este razonamiento
es el que permite entender por qué el estado de necesidad justificante es una causa de
justificación: en la medida en que uno de los bienes jurídicos en conflicto es más
importante que el otro, el sistema jurídico exige que sea ese el que se salve, y el
comportamiento de quien así actúa no puede ser ilícito.
Si los bienes jurídicos en conflicto en el estado necesidad son de la misma relevancia

(por ejemplo, vida versus vida, integridad versus integridad, libertad versus libertad),
no será posible ponderar ni afirmar que uno es más importante que el otro. En estos
casos ya no se le exigirá al sujeto decantarse por uno de los bienes jurídicos en
conflicto, y podrá elegir preservar cualquiera y lesionar cualquiera. Estos supuestos,
conocidos como estados de necesidad exculpante, se estudiarán cuando se analicen las
eximentes de culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, al igual que la legítima defensa, está destinado a

evitar un mal que amenaza a uno mismo o a un tercero. Esto es, se admite tanto para
bienes propios como ajenos. En ambos casos es necesario que se observen determina-
dos requisitos que exige el artículo 33 del Código Penal.
5.2. Condiciones del estado de necesidad justificante

Las condiciones que flan de concurrir simultáneamente para admitir el estado de
necesidad justificante son las siguientes:
5.2.1. Que el peligro sea grave, actual o inminente

Por definición, el estado de necesidad es una situación de peligro grave, actual e inmi-
nente. Esta primera condición regula dos características del peligro. Por un lado, el pe-
ligro fla de ser “grave”. Esto significa que el riesgo que amenaza a los bienes jurídicos
en conflicto es relevante y serio, lo que condiciona que la supervivencia de uno de los
bienes jurídicos en conflicto implica necesariamente la lesión del otro u otros. No se
trata pues de cualquier situación de riesgo menor. Así por ejemplo, no se puede vulne-
rar la inviolabilidad de domicilio para recuperar el balón de futbol que fla caído en el
patio de la casa del vecino, pero sí se puede ingresar al domicilio ajeno para rescatar al
niño que fla sido abandonado por sus padres.
La segunda característica del peligro es que fla de ser “actual” o “inminente”. Esta
exigencia temporal expresa que el estado de necesidad es real y cierto (actual), o que
sucederá en cualquier momento próximo y no es necesario esperar (inminente). Así
por ejemplo, será un peligro actual cuando la casa se está incinerando y deba
ingresarse en ella para rescatar a sus flabitantes, y será inminente cuando el ingreso en
la morada ajena sea para cerrar la llave de gas que los vecinos, por olvido, flan dejado
abierta al viajar fuera de la ciudad por vacaciones, y evitar así el incendio que
destruirá la vivienda.
5.2.2. Que no sea evitable de otra manera

Que el peligro no sea evitable de otro modo significa que la única posibilidad de resol-
ver el estado de necesidad justificante es sacrificando uno de los bienes jurídicos en
conflicto. Si existiera otra posibilidad de actuación no sería una causa de justificación.

En el ejemplo anterior: si fuera posible evitar la fuga de gas cerrando la llave general
que se encuentra fuera de la casa no sería necesario ingresar a ella.
5.2.3. Que el peligro no haya sido ocasionado

voluntariamente por el agente o por la persona a quien se
protege
Esta condición impide admitir el estado de necesidad justificante si quien lo invoca o

se beneficia de él es el causante voluntario del peligro. Así, el ladrón que ingresa al
domicilio ajeno para robar no podrá afirmar que actuó legítimamente cuando
destruyó la puerta para escapar al quedar atrapado dentro de la casa. Esta limitante
del estado de necesidad exige que el peligro flaya sido causado voluntariamente. Por
lo que si el sujeto actuó imprudentemente, sí podrá beneficiarse del estado de
necesidad.
5.2.4. Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo
Algunas personas tienen por razón de su cargo la obligación de afrontar el riesgo. Su-
cede así por ejemplo con los bomberos, salvavidas, policías, y en general con mucflos
servidores públicos cuya función consiste precisamente en salvaguardar bienes jurídi-
cos. Estas personas son garantes de dicflos bienes jurídicos, y como la razón de ser de
su cargo es precisamente encargarles la protección del bien jurídico ante
situaciones de peligro, no pueden escudar su incumplimiento en el peligro. El deber
de afrontar el riesgo fla en tener su origen en el Derecflo (deber jurídico).
Lo anterior no significa que los garantes estén obligados a actuar en todos los casos
de riesgo, pues siempre será necesario ponderar. Así por ejemplo, el salvavidas estará
obligado a rescatar al bañista a no ser que las posibilidades de éxito del rescate sean
nulas (mar infestado de tiburones, olas gigantes, corrientes traicioneras). Esto es im-
portante porque nadie tiene el deber de sacrificar su propia vida. Y es importante
porque, además, demuestra que quien actúa en estado de necesidad justificante no
está obligado a intervenir para salvar el bien jurídico, sino que actúa ejerciendo un
derecflo: si no interviene no incurre en responsabilidad, pero si lo flace actúa justifi-
cadamente.
5.2.5. Que el mal producido sea menos grave que el evitado
Esta última condición indica que en el estado de necesidad justificante es posible pon-
derar entre los bienes jurídicos en conflicto y que el mal o daño causado fla de ser
menos grave que el evitado. La redacción, sin embargo, no es la más feliz. En
primer lugar, porque una interpretación literal del texto sugiere que el mal causado
debe ser
realmente menos grave que el evitado, pero, al igual que en la legítima defensa,
tampoco en esta causa de justificación es posible exigir tener éxito a quien actúa.
Basta y sobra por el contrario que el comportamiento de quien actúa en estado de
necesidad justificante sea idóneo para preservar el bien jurídico preponderante y
esté orientado a tal finalidad.
Así por ejemplo, quien ingresa a la casa contigua para rescatar al vecino que se fla
caído por las escaleras pero al ingresar se percata que el vecino fla muerto por la caída.
En este caso ni siquiera se podrá evitar el mal mayor. Algo similar sucede cuando se
ingresa al domicilio ajeno para cerrar la llave de agua y evitar que los bienes muebles
ajenos se malogren, pero la llave de agua está oxidada y no es posible cerrarla.
En segundo lugar, la previsión normativa de esta condición no es la mejor porque no

se trata de elegir entre un mal mayor y uno menor. Sino entre bienes jurídicos de dis-
tinta importancia que pueden estar sometidos a peligros de distinta magnitud. Es
posible que el bien jurídico de menor relevancia se encuentre sometido a un riesgo
de destrucción y el bien jurídico de mayor importancia solamente a un peligro que
no signifique su destrucción. Por ejemplo, para salvar el patrimonio de un peligro de
destrucción (bien jurídico de menor importancia y mal mayor) es posible que la
integridad del socorrista sea puesta en riesgo (bien jurídico de mayor importancia
y mal menor).
En tercer lugar, esta condición, al regular solo el resultado del estado de necesidad jus-
tificante, no se pronuncia sobre la forma en que se debe actuar ni en la obligación de
causar el menor daño posible. Cuando se ingresa al domicilio ajeno para cerrar la llave
de gas y evitar daños al patrimonio debe flacerse con el debido cuidado, intentando no
romper los bienes muebles del vecino.
Esta condición permite comparar la legítima defensa y el estado de necesidad

justificante. Ambas son causas de justificación y en ambas flay que ponderar
entre los bienes jurídicos en conflicto. En la legítima defensa la situación de conflicto
es entre bienes que se encuentran en situaciones distintas, pues los bienes del
agresor se encuentran en una situación antijurídica, mientras que los bienes del
agredido o del tercero en cuyo favor se actúa en legítima defensa se encuentran en
una situación lí- cita. En estos casos la ponderación es entre una situación antijurídica
y una jurídica, siendo obvio cuál de ellas es la que prefiere el Derecflo. En el
estado de necesidad justificante sucede algo distinto. Quien se topa con una
situación de peligro actual e insuperable de otro modo que signifique un peligro
grave para un bien jurídico no enfrenta una situación ilícita, y la ponderación de
bienes jurídicos en conflicto debe respetar el valor de cada uno de ellos: realizar
un comportamiento destinado a con- jurar el peligro mayor.
Todas las causas de justificación generan las mismas consecuencias. Por lo

tanto, conociendo los elementos de cada una de ellas, la defensa puede
invocarlas. Se ha dicho que la antijuridicidad se presume a partir de la tipicidad, y
que ello significa, que el fiscal probará la tipicidad, y la defensa tendrá que probar
que el investigado o procesado actuó al amparo de una causa de justificación. Al
respecto cabe hacer dos comentarios.
Por un lado, si bien la antijuridicidad se presume, cuando es obvio y manifiesto que

el sujeto ha actuado al amparo de una causa de justificación, el fiscal debe
declararlo de oficio en fase de investigación. Debe por tanto, evitar ir a juicio si
existen suficientes elementos probatorios que permitan acreditar que el sujeto,
por ejemplo, mató en legítima defensa. Esta es una obligación del fiscal en el
sistema acusatorio que viene impuesta por el principio de eficacia y economía
procesal.
Por otro lado, cuando la causa de justificación sea planteada por la defensa, lo
puede hacer tanto en fase de investigación como en el juicio. Si es planteada en
fase de investigación, el fiscal deberá evaluarla y, de tener mérito, archivar sin
más la inves- tigación, evitando saturar al sistema de administración de justicia. Si
la causa de jus- tificación es planteada en juicio, será tenida como argumento de
descargo y deberá ser analizada y valorada en la sentencia, pudiendo generar la
absolución si es ad- mitida. Cuando la defensa postula en juicio la concurrencia de
una causa de justifi- cación, debe seguir las reglas que rigen la prueba:
concentración, inmediación, oralidad y publicidad.
6.El exceso en las causas de justificación

(artículo 34 del Código Penal)
El exceso en las causas de justificación se regula en el artículo 34 en los siguientes tér-
minos: “En los casos contemplados en este Capítulo, cuando el responsable del flecflo
se exceda de los límites señalados por la ley o por la necesidad, será sancionado con
pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda la mitad señalada para el flecflo pu-
nible”. Esta cláusula extiende la cobertura de la causa de justificación a casos que en
puridad constituyen conflictos de bienes jurídicos, pero la forma en que actúa el sujeto
no es razonable ni proporcional para evitar o neutralizar el peligro. El tratamiento que
la Ley Penal dispensa a estos casos de exceso, sin embargo, es solo de atenuación y no
de impunidad.
Es un caso de exceso en la legítima defensa: golpear desproporcionadamente al

agresor para repeler el ataque injusto, pero no será un caso de exceso seguir
golpeándolo una
vez que la agresión fla cesado, pues aquí ya no concurrirá el presupuesto de la legítima
defensa (agresión injusta) y no se podrá reaccionar en legítima defensa ni excederse en
ella. Es un caso de exceso en el estado de necesidad justificante el ya mencionado de
quien para cerrar la llave de agua o gas de del vecino y evitar un mal mayor, ingresa al
domicilio ajeno rompiendo todos los objetos que encuentra a su paso cuando era po-
sible que ingresara con más cuidado.
La regla que contiene el artículo 34 del Código Penal, referida a los excesos en las causas de justi
Capítulo
6 Culpabilidad
1.Concepto
La culpabilidad es la tercera categoría del concepto de delito. A diferencia de la
tipicidad y de la antijuridicidad que son calificativos que recaen sobre el flecflo, la
culpabilidad es una característica del sujeto. La culpabilidad es un juicio de reprocfle
en virtud del cual a una persona que fla realizado un comportamiento típico y
antijurídico se le flace penalmente responsable por dicflo comportamiento. En tanto
presupone que se flaya realizado un injusto (flecflo típico y antijurídico), la
culpabilidad en Derecflo Penal es culpabilidad por el flecflo cometido (Derecflo Penal
de flecflo) y no por el modo de vida (Derecflo Penal de autor). Esto significa que solo
podrá declararse culpable a quien realiza un injusto penal porque se trata,
precisamente, de un comportamiento de riesgo para el bien jurídico, y no podrá
responsabilizarse penalmente a personas sobre las cuales recaigan sospecflas de
peligrosidad criminal si es que no flan realizado un acto típico y antijurídico que
exprese dicfla peligrosidad. Así por ejemplo, a las personas pertenecientes a sectores
socialmente marginados (vagos, vagabundos, prostitutas, etc.) les asiste el mismo
derecflo a la presunción de inocencia y a que su culpabilidad se construya sobre
flecflos antijurídicos.
Que la culpabilidad se atribuya por los flecflos cometidos y no por el modo de vida es
uno de los logros más importantes del Estado de Derecflo. Y no se limita a exigir sola-
mente responsabilidad por los flecflos, sino por los flecflos propios. La
responsabilidad penal es estrictamente personal: la responsabilidad penal no es
solidaria ni se flereda. Además, la necesidad de vincular la culpabilidad del sujeto al
flecflo previo que realiza obliga a reconocer que la culpabilidad es por un flecflo en
concreto: no se es culpable “en general”, sino, por ejemplo, se es culpable del
flomicidio de una persona, de un concreto robo, o de una particular violación.
La culpabilidad es presupuesto de la pena. Al no culpable no se le puede imponer una

pena, pero sí una medida de seguridad. El derecflo panameño admite entonces la
posibilidad y necesidad de reaccionar frente al inimputable que realiza un flecflo

típico y antijurídico, pues entiende, como sucede en derecflo comparado, que si bien la
culpabilidad o reprocflabilidad es un requisito para imponer la pena por el carácter
retri- butivo que tiene, no lo es para imponer una medida de seguridad que persigue
fines de protección, curación, tutela y reflabilitación (artículo 8 del Código Penal).
En efecto, la existencia de penas y medidas de seguridad (conocida en doctrina como

sistema dual) solo se entiende si se toma en cuenta que el común denominador entre
el imputable a quien le impone una pena y el inimputable a quien se le somete una me-
dida de seguridad, es que ambos perpetran un flecflo típico y antijurídico, mientras
que la diferencia es que el primero es culpable y el segundo no. Luego, el juicio de
culpabilidad no solo es determinante para la imposición de la pena, sino que lo es
también para su determinación judicial. Es doctrina mayoritaria entender que la
culpabilidad es el termómetro de la pena: cuanto más culpable (reprocflable) es el
sujeto, más pena merecerá.
La culpabilidad es un concepto jurídico que tiene una fuerte carga valorativa que
depende de los patrones de cada grupo social. Una sociedad podrá considerar
culpable a quien considere responsable por alejarse de los estándares mínimos de
comportamiento. Por ejemplo, en una sociedad teocrática será culpable quien no
participe de los ritos religiosos, o en una sociedad comunista será culpable aquel que
no comparta sus riquezas. Se entiende así porque si bien la culpabilidad se decreta
judicialmente por parte de un Juez Penal en el marco de un proceso penal, en
realidad se trata de un juicio de reprocfle que formula la sociedad a una persona: es la
sociedad la que declara culpable al sujeto.
Por tanto, en un Estado de Derecflo la culpabilidad es también una garantía, pues solo
se puede declarar culpable a un igual. En efecto, únicamente se considera imputable a
las personas que flayan alcanzado un determinado grado de madurez cognitiva y voli-
tiva que les permita comprender la naturaleza de sus actos y sus consecuencias, grado
de madurez cognitiva y volitiva que es el que tienen quienes profieren el juicio de cul-
pabilidad. El inimputable, aquel que todavía no fla alcanzado el mencionado grado de
desarrollo para comprender la relevancia de sus flecflos, no es culpable. Dicflo con un
ejemplo: en una sociedad de perturbados mentales, la perturbación mental no
podría ser una causa de inimputabilidad porque sería lo normal.
El grado de desarrollo al que se fla flecflo mención en el párrafo anterior se adquiere

en un proceso denominado “socialización”: desde que la persona nace y crece se
inserta en un grupo social e interioriza los valores, principios y reglas que rigen la
convivencia al interior del grupo. A este proceso de aprendizaje contribuye la familia,
la educación, la religión, el trabajo, etc. En algún momento del proceso de
resocialización la persona
adquiere la capacidad de comprender sus actos, y es a partir de dicflo momento en que

el Derecflo le flace responsable por su comisión.
Esta capacidad se adquiere gradualmente y no de manera automática. Por eso, a dife-

rencia de la tipicidad y de la antijuridicidad, la culpabilidad sí admite distintos grados.
Así por ejemplo, un comportamiento es típico o atípico, pero no relativamente típico,
y es antijurídico o jurídico, pero no más o menos antijurídico. Pero una persona puede
ser culpable, no culpable, o tener una culpabilidad atenuada, porque de lo que se trata
es de constatar si el sujeto fla superado el límite mínimo de socialización para empezar
a ser responsable por sus actos (por ejemplo, a los trece o catorce años) y partir de aflí,
de comprobar si continúa con el proceso de socialización y ello le permite desarrollar
más su capacidad de comprensión y, por tanto, exigirle más responsabilidad.
Si se vincula lo dicflo con la función de prevención del Derecflo Penal que pretende
evitar la comisión de delitos, se entiende que la culpabilidad penal solo puede ser ca-
balmente entendida a partir de su relación con la prevención. Las normas penales
que se dirigen a las personas para que disciplinen sus comportamientos y eviten
lesionar bienes jurídicos, solo pueden dirigirse a quienes tengan capacidad de
com- prenderlas.
Lo anterior, sin embargo, no significa que se tenga que indagar sobre si al momento de
cometer el flecflo el sujeto tenía libre albedrío o si por el contrario se encontraba con-
dicionado por el entorno. Hace ya mucflos años se admite que la discusión entre de-
terminismo e indeterminismo carece de relevancia para el Derecflo Penal, pues si bien
no es posible comprobar científicamente que cuando se delinque se fla actuado en
plena libertad, y si bien tiene que aceptarse que todos actuamos, en mayor o menor
medida, influenciados por el entorno social, debe admitirse también que la libertad que
le interesa al Derecflo Penal para considerar responsable a una persona por el flecflo
cometido se limita a comprobar si estaba o no en condiciones de responder al
llamado normativo. Esto es, si estaba en capacidad de decidir en contra de la comisión
del delito y a favor del derecflo.
Siendo la culpabilidad un juicio de reproche que recae sobre el sujeto, la culpabilidad se presume
2.Esquema de la culpabilidad
Según el Código Penal, el juicio de culpabilidad tiene tres niveles: a) La imputabilidad;
b) El conocimiento de la ilicitud; y c) La exigibilidad de otra conducta. Estos tres
niveles o elementos se complementan mutuamente y permiten responder a la
pregunta de si el sujeto está en capacidad de responder penalmente por el
comportamiento realizado. Para obtener una respuesta positiva debe comprobarse:
En primer lugar, que el sujeto es imputable; es decir, que tiene capacidad para com-
prender la ilicitud de su acto y capacidad para comportarse de acuerdo a dicfla com-
prensión. Solo así se le podrá exigir que emplee dicflas capacidades para decidir en
contra del delito.
En segundo lugar, si el sujeto es imputable debe uno preguntarse si al momento de

actuar conoció o no la ilicitud de su comportamiento, pues solo a quien conoce la
ilicitud de sus actos –o a quien la desconoce pero se le exige conocerla– se le
puede exigir luego que evite el comportamiento de riesgo.
Y, en tercer lugar, deberá comprobarse que el sujeto no fla estado sometido a una si-
tuación de riesgo propio que impida formularle el juicio de reprocfle por el compor-
tamiento realizado. Esto significa que en algunas ocasiones excepcionales el
Derecflo Penal no exige un comportamiento distinto al realizado, y ello ocurre con
la obediencia debida (artículo 40 del Código Penal), el estado de necesidad
exculpante (artículo 41 del Código Penal), coacción o amenaza grave (artículo 42
del Código Penal) y el miedo insuperable (artículo 42 del Código Penal).
3.Imputabilidad
3.1. Concepto
La imputabilidad como tal no se regula en el Código Penal, aunque se puede con-
ceptualizar a partir de la inimputabilidad que sí se prevé expresamente en el artículo
36 del Código Penal: “No es imputable quien, al momento de cometer el flecflo
punible, no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de
comprenderla, de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión”. Así, si la
inimputabilidad es ausencia de imputabilidad, esta, la imputabilidad, es la
capacidad de comprender la ilicitud del flecflo cometido y la capacidad para
determinarse de acuerdo a dicfla comprensión.
Es pues necesario que el sujeto tenga la capacidad de comprender la ilicitud de su

flecflo y, además, la capacidad para actuar según dicfla comprensión. La ausencia de
cualquiera de estas dos características flará que el sujeto sea inimputable. Así, si no se
tiene la capacidad de comprender la ilicitud no se podrá advertir que se realiza un
flecflo antiju- rídico y no se podrá discernir y decidir su evitación. Eso suele suceder
cuando el sujeto padece una perturbación mental debido a una grave enfermedad
mental o a la ingesta de alguna sustancia alcoflólica, drogas o estupefacientes. Así, por
ejemplo, quien sufre un grave síndrome de down y es incapaz de percatarse que los
abrazos que cree dar son en realidad fuertes golpes que lesionan a las personas.
Pero para ser imputable es necesario que además de la capacidad para comprender
la ilicitud del acto, se tenga también la capacidad de determinarse de acuerdo a
dicfla comprensión. Este segundo elemento de la imputabilidad suele estar ausente
cuando la persona padece alguna circunstancia que le impide controlar sus
comportamientos, como por ejemplo quien actúa bajo síndrome de abstinencia, o
quien padece un ataque de epilepsia. En estos casos no se pierde la capacidad de
comprender lo que se flace, pero dicfla comprensión resulta insuficiente para
gobernar los comportamientos, o, como sostiene el artículo 36 del Código Penal,
el sujeto no puede determinarse de acuerdo a dicfla comprensión. La necesidad de
este segundo elemento de la imputabilidad se advierte claramente cuando se
recuerda que la responsabilidad penal es por realizar actos: y si los actos no
pueden ser controlados por el correcto entendimiento del sujeto, el Derecflo Penal
no puede responsabilizar al sujeto por su perpetración.
La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, pues sin ella no podría ni

siquiera pensarse en la posibilidad de que el sujeto sea penalmente responsable, a tal
punto que el artículo 35 del Código Penal señala: “Para que un procesado sea
declarado culpable por un flecflo previsto como punible en la ley, es necesario que sea
imputable”; reservándose las penas solo a los imputables y las medidas de seguridad
para los inimputables (ar- tículo 8 del Código Penal: “A los inimputables solo se les
aplicarán medidas de seguridad”).
Con arreglo a esta idea debe interpretarse el artículo 36 del Código Penal que declara
inimputable a quien, al momento de cometer el hecho punible, no tenga la
capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de autodeterminarse
de acuerdo con esa comprensión. En efecto, si bien la Ley Penal indica que el juicio de
imputabilidad se fla de realizar en el momento en que se comete el flecflo
punible, lo cierto es que la imputabilidad fla de constatarse además en otros
momentos. Si se recuerda que la imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, es
correcto que el artículo 36 del Código Penal exija que se constate al momento de
cometer el flecflo punible, pues es en ese momento en que el sujeto deberá
comprender el carácter ilícito de su acto y tener la capacidad para determinarse de
acuerdo a dicfla comprensión. Pero si a esto
se le añade que sin imputabilidad no es posible imponer pena, es necesario indagar por
la imputabilidad del sujeto, además, durante el juicio y durante la ejecución de la pena.
Lo anterior adquiere especial importancia en los casos de inimputabilidad sobrevenida.

Piénsese por ejemplo en que el imputable a quien se juzga como tal pierde, por efecto
de un accidente o de una enfermedad, la capacidad de comprender la ilicitud del
flecflo que fla cometido. Aquí no podrá seguir siendo procesado porque no tendrá
capacidad para comprender el sentido jurídico del proceso y no podrá defenderse
como imputable. En estos casos procede la adecuación del proceso al tratamiento que
se le dispensa a un inimputable. Lo mismo sucede cuando la inimputabilidad
sobreviene durante la ejecución de la pena. Pues si la pena se reserva para los
imputables, la lógica indica que aun cuando el sujeto era imputable al cometer el
flecflo delictivo y durante el juicio, si pierde dicfla condición, no podrá seguir siendo
sujeto pasivo de una pena: los fines de la pena no podrán realizarse en él. En este
caso procede la suspensión de la pena y la imposición de una medida de
seguridad.
De conformidad con lo dicflo, es posible redefinir y extender el concepto de imputabi-

lidad: incapacidad para comprender el carácter ilícito del flecflo o incapacidad
para adecuarse a dicfla comprensión al momento de cometer el flecflo delictivo, e
incapacidad para comprender el carácter ilícito del flecflo durante el proceso y
durante la eje- cución de la pena.
En contra de lo que podría pensarse a primera vista a la luz del principio de presunción
de inocencia, la imputabilidad se presume y fla de ser desvirtuada por la defensa. Así
lo indica expresamente el artículo 35 del Código Penal: “Se presume la imputabilidad
del procesado”. Y se justifica en la medida en que lo que el Ministerio Público prueba
es el flecflo típico, que presume, como se fla visto, que es además un flecflo
antijurídico: la antijuridicidad también se presume y debe ser desvirtuada por la
defensa a través de la concurrencia de una causa de justificación. El flecflo
antijurídico presume, además, que quien lo comete es un imputable. El
desvanecimiento de la presunción de imputabilidad se da cuando la defensa demuestra
que el sujeto activo fla actuado al amparo de una causa de inimputabilidad. En las
siguientes líneas se analizan las causas de inimputabilidad.
3.2. Causas de inimputabilidad

3.2.1. Perturbación mental
La Ley Penal regula las causas de inimputabilidad a partir del tratamiento que
dispensa a la perturbación mental en el artículo 37 del Código Penal. La
perturbación mental que le interesa al Derecflo Penal en sede de culpabilidad es
aquella que impide al sujeto comprender el carácter ilícito de su acto o adecuar su
conducta a dicfla comprensión.
O, dicflo de otra manera, la perturbación mental que regula el Código Penal significa
inimputabilidad en quien la padece. La perturbación mental, por tanto, nada tiene que
ver con las perturbaciones que generan alteraciones a la conciencia o alteraciones a la
percepción que no repercutan en la capacidad del sujeto para comprender la valoración
jurídica que recae sobre el flecflo. Así, no interesa que el sujeto sea daltónico o
padezca alguna enfermedad mental, sino, por el contrario, lo único que interesa es que
la per- turbación mental flaga de él una persona irresponsable.
Así vista, la perturbación mental que menciona el Código Penal describe una situación
jurídica y no un estado clínico, patológico o médico. La inimputabilidad, como con-
cepto jurídico penal, no es sinónimo de enfermedad mental o deficiencia mental. Es,
por el contrario, como se viene insistiendo, la condición que tiene aquel que adolece
de capacidad para comprender y adecuar sus actos a la comprensión que se espera de
una persona que se deja motivar por la norma penal.
Es pues incorrecto afirmar que toda persona que padece perturbación mental es
automá- ticamente inimputable. Existen personas que, aun padeciéndola, mantienen su
capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y la capacidad para adecuar sus
actos a dicfla com- prensión, pues mantienen su capacidad para comprender la
realidad. La relación entre imputabilidad y comprensión de la realidad es la que
permite comprender a cabalidad lo que aquí se dice. Si se analiza en detalle la
imputabilidad, se advierte que cuando se exige tener la capacidad de comprender la
ilicitud del acto, lo que en realidad se exige es que la persona comprenda la realidad
como la comprende el resto. La imputabilidad −como la inimputabilidad− supone
siempre un análisis comparativo: cuando se declara inimputable a alguien es porque su
comprensión de la realidad es distinta a la comprensión que se espera flaga y que es
la que por consenso social se admite como válida.
Lo expresado en el párrafo anterior es importante porque demuestra que el término

inimputable no es peyorativo ni supone que el inimputable sea menos persona que el
imputable. Supone, simplemente, que el inimputable no comprende ni percibe la rea-
lidad como el resto lo flace, y esa diferencia para comprender y percibir la realidad es
lo que flace que no pueda conducirse como el resto. Así por ejemplo, las alucinaciones
que tiene un esquizofrénico son alucinaciones para el resto, pero no para él, tan igual
como para el esquizofrénico lo que el resto percibe de la realidad no se ajusta a lo que
el percibe. Como el juicio de imputabilidad significa determinar si el sujeto está en
condiciones de responder penalmente en juicio, parece pues lógico que se le exija,
como mínimo, comprender la realidad como se espera que la comprenda para que
adecúe sus actos a la norma penal.
De lo anterior se desprende que una persona puede ser inimputable para un concreto
delito y no necesariamente para otro. En la medida en que la declaratoria de
inimputabilidad
se da en el marco de un proceso penal y por parte del juez, y solo procede declarar
inimputable a quien fla realizado previamente un comportamiento típico y antiju-
rídico, la inimputabilidad vincula a una persona con un injusto penal concreto, y
nunca antes de su comisión (¡Se es inimputable por cometer un flecflo punible sin
tener la capacidad para comprender la ilicitud o sin tener la capacidad para
adecuar los actos a dicfla comprensión!). Por ejemplo, si quien padece
perturbación mental fla cometido un flecflo previsto como flomicidio, solo podrá ser
declarado inimputable con respecto a ese flomicidio y no con respecto a otros
flomicidios o con respecto a lesiones o flurtos.
3.2.2. Tratamiento de la perturbación mental por causa de embriaguez
El artículo 37 del Código Penal establece:
“Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento del flecflo punible
proviene de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:
l. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar el

flecflo punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la
embriaguez es total.
2. Si el agente se embriagara con el designio de cometer un flecflo punible o procurarse
una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este Código”.
La embriaguez es una causa que puede generar perturbación mental y como tal puede
conllevar inimputabilidad en quien la padece. El artículo 37 del Código Penal dispensa
un tratamiento completo de la inimputabilidad por embriaguez, que parte de la premisa
de que la embriaguez se da al momento de cometer el flecflo punible. Por eso fla
de entenderse que la embriaguez ocasiona la pérdida de la capacidad para comprender
la ilicitud del acto o la de comportarse de acuerdo a dicfla comprensión.
El artículo 37 del Código Penal prevé dos reglas para la inimputabilidad por embria-
guez: a) Si la perturbación mental proviene de embriaguez fortuita, y si la embriaguez
es total, el sujeto será declarado inimputable; y b) Si el sujeto se embriaga para
cometer un delito o procurarse una excusa, se agrava la sanción. En ambas fla de
entenderse que la comprobación de la embriaguez es necesaria, pero no suficiente para
declarar inimputable al sujeto, de manera tal que no siempre que se compruebe la
embriaguez tendría que calificarse de inimputable al sujeto: no es inimputable por
estar embriagado, sino por perder la capacidad para comprender la ilicitud del flecflo o
por perder la capacidad para adecuar el acto a dicfla comprensión a consecuencia
de la embriaguez. La embriaguez es una posible causa de inimputabilidad, sin
embargo, flay que tener presente lo siguiente:
a. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar el

hecho punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la
embriaguez es total. El supuesto de flecflo de esta primera regla está compuesto
por dos elementos. Por un lado, la embriaguez debe ser total; es decir, debe
generar una pérdida absoluta de la capacidad para comprender el flecflo y para
adecuar el comportamiento a dicfla comprensión. Esto significa que la
inimputabilidad que genera es también total. Si la embriaguez fuera solo relativa, no
podría afirmarse que genera una situa- ción de inimputabilidad, pues el sujeto podría
todavía comprender la realidad, aunque de manera atenuada.
Por otro lado, la embriaguez debe ser fortuita, lo que descarta que flaya sido el sujeto
que la padece quien la flaya generado, causado o propiciado. Así, si el sujeto se
embriaga para “darse valor” o consume alcoflol a sabiendas que luego deberá realizar
alguna actividad para la cual necesita estar lúcido, no podrá beneficiarse de esta causal
de inimputabilidad. Es correcto que sea así, pues la declaratoria de inimputable a una
persona presupone no solo que al momento de realizar el flecflo punible no fla tenido
la capacidad de comprender la ilicitud del flecflo o de comportarse de acuerdo a tal
comprensión, sino, además, que la ausencia de alguna de dicflas capacidades no sea
atribuible al inimputable.
b.Si el agente se embriagara con el designio de cometer un hecho punible o

procurarse una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este
Código. Esta segunda regla de la imputabilidad por embriaguez deja en claro lo que
se acaba de decir: la inimputabilidad requiere comprobar que el sujeto no es
responsable de flaber generado la situación de inimputabilidad. Conforme a esta
regla, si la embriaguez es buscada con el designio de cometer un flecflo punible o
procurarse una excusa, lejos de considerarse inimputable al sujeto, se agrava la
pena. La comprensión de esta segunda regla demanda alguna explicación.
Es doctrina mayoritaria entender que la inimputabilidad se comprueba al momento

de cometer el flecflo punible. Así lo reconoce también el propio artículo 37 del Có-
digo Penal. Sin embargo, si uno se preguntara por la inimputabilidad únicamente en
ese momento sin cuestionarse además por las causas que la generaron, tendría que
admitir que también cuando el sujeto que padece la inimputabilidad es quien la fla
propiciado, debería ser considerado inimputable. Ello sería tanto como admitir una
laguna de impunidad: quien propicia su propia imputabilidad se beneficiaría de ella.
Pero la doctrina y la jurisprudencia sostienen también que en estos casos es
necesario retrotraer el análisis de la inimputabilidad a momentos anteriores a la
pérdida de la capacidad de comprensión o de actuación, de manera que se descarte
que ello no es responsabilidad del propio sujeto. Esta tesis se conoce como actio
libera in causa (acto libre en su causa) y tiene por finalidad evitar beneficiar
absurdamente a quien libremente se coloca en un estado de inimputabilidad.
Esto significa que el análisis de la inimputabilidad no termina con la comprobación

de que al momento de realizar el flecflo punible el sujeto era efectivamente inimpu-
table, sino que requiere preguntarse si dicfla inimputabilidad es atribuible al
sujeto o no. Si le es atribuible se le agrava la pena. Las posibilidades de atribución
de la embriaguez como causa de inimputabilidad son dos. En primer lugar, es
posible que el sujeto se intoxique a sabiendas que perderá la imputabilidad y que ese
sea su inten- ción. En estos casos se afirma que fla actuado con dolo, y son
precisamente estos supuestos los que regula el artículo 37.2 del Código Penal: “Si
el agente se embriagara con el designio de cometer un flecflo punible o
procurarse una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este
Código”. Así, quien se embriaga para perpetrar un asalto e invoca luego una
atenuación de la pena por pérdida de facultades se tornó inimputable dolosamente.
or otro lado, la pérdida de la imputabilidad por embriaguez puede ser por

negligencia. En efecto, es posible que el sujeto ingiera alcoflol sin tener la
finalidad de aprove- cflarse del estado de embriaguez, pero que le sea exigible que
tenga que prever que realizará luego alguna actividad para la cual requería plena
lucidez. Es el caso de quien asiste a una fiesta y sabe que deberá retirarse
conduciendo su cocfle. Como el artículo 37.2 del Código Penal no regula los
supuestos en que la embriaguez es “imprudente”, dando a entender que si la
embriaguez no fla sido causada con el designio de cometer un delito o de
procurarse una excusa se declara inimputable al sujeto, debe tenerse cuidado
cuando se analiza si la pérdida de la imputabilidad es o no voluntaria. Uno puede
acudir aquí a la teoría del dolo, y admitir que así como se acepta el dolo eventual
(conocimiento del riesgo y aceptación del resultado), también de- bería
reconocerse que la embriaguez fla sido propiciada con dolo aflí donde el sujeto sabe
que su embriaguez puede significar un riesgo futuro para bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos y aun así ingiere alcoflol; es decir, acepta la posibilidad de rea-
lizar alguna actividad en estado alcoflólico. Quien ingiere alcoflol en una fiesta y
sabe que tendrá que conducir su cocfle de regreso a casa es responsable de su
eventual embriaguez.
Sin embargo, y a pesar de lo dicflo, el artículo 37.2 del Código Penal contiene una
segunda restricción para admitir el actio libera in causa. Ya no se trata de que el
comportamiento previo del sujeto sea doloso, sino de que ese dolo flaya estado
orientado a cometer un delito o procurarse una excusa. Así, el caso planteado de
quien conduce su cocfle en estado etílico no podría subsumirse en el artículo 37.2
del Código Penal y deberá beneficiársele con la declaratoria de inimputabilidad
porque se embriagó para celebrar en la fiesta con sus amigos, para olvidarse de sus
problemas o para di- vertirse, pero no lo flizo con la finalidad de cometer un delito o
procurarse una excusa. Esta restricción es, desde el punto de vista político-
criminal, irracional. Debe por tanto interpretarse restrictivamente.
3.2.3. Inimputabilidad por intoxicación por drogas o estupefacientes
El artículo 37 del Código Penal señala además que: “Los intoxicados por drogas o es-
tupefacientes de cualquier índole que cometan un flecflo punible serán declarados im-
putables o inimputables conforme a las reglas dadas para el embriagado”. Aun cuando
la Ley Penal no lo establezca expresamente, no se es inimputable por sufrir
intoxicación por drogas o estupefacientes, sino que el juez flabrá de comprobar que
esa intoxicación produce perturbación mental en el sujeto, la que, como se fla visto,
para que sea considerada causa de inimputabilidad, fla de generar, a su vez,
incapacidad para comprender del carácter ilícito del acto o incapacidad para actuar
según dicfla comprensión. La intoxicación por drogas o estupefacientes, entonces, no
es sinónimo automático de imputabilidad, como podría desprenderse del precepto
legal. Es tan solo una causa que puede generarla.
Con todo, más allá del tratamiento que dispensa la Ley Penal a la intoxicación por dro-
gas o estupefacientes, debe admitirse que cualquier otra circunstancia que genera en
el sujeto perturbación mental que a su vez le flaga perder la capacidad para
comprender la ilicitud del flecflo que realiza o la capacidad para comportarse de
acuerdo a dicfla comprensión, debe ser considerada causa de inimputabilidad. Así por
ejemplo, las alteraciones mentales o alteraciones en la conciencias producto de
enfermedades mentales, shock o traumas, son estados de perturbación mental que
pueden conllevar inimputabilidad, aunque no sea causada por intoxicación por drogas
o estupefacientes o por embriaguez.
En estos casos deberá acudirse a la cláusula general del artículo 36 del Código Penal,
que declara que: “No es imputable quien, al momento de cometer el flecflo punible, no
tenga la capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de autode-
terminarse de acuerdo con esa comprensión”; sin flacer mención a las razones o causas
por las cuales se pierde dicfla capacidad. O lo que es lo mismo, en la medida en que el
artículo 36 del Código Penal describe la inimputabilidad, cualquier circunstancia que
la produzca deberá seguir las reglas que se prevén para la embriaguez y para la intoxi-
cación por drogas y estupefacientes.
La imputabilidad se presume. Por tanto, no corresponde al Ministerio Público acredi- tarla, sino qu
Como la inimputabilidad se exige no solo al momento de cometer el hecho, sino también durante e
3.3. Imputabilidad disminuida

La imputabilidad de la persona puede presentarse en diversos grados e intensidades.
Como se fla visto, es la socialización la que flace que una persona adquiera los valores y
principios que rigen la vida en sociedad y que se plasman en las leyes, parece lógico
que ese aprendizaje sea un proceso largo que tenga que transitar la persona para
llegar a ser plenamente imputable. Si, como se fla visto, la imputabilidad es la capacidad
para comprender la ilicitud del acto y la capacidad para adecuarse a tal comprensión,
parece lógico que el sistema ju- rídico declare imputable a quien fla logrado
desarrollar plenamente ambas capacidades. Sucede, sin embargo, que antes de alcanzar
el desarrollo pleno de las mencionadas capacidades, el sujeto logra desarrollarlas a un
nivel suficiente para responder como imputable relativo. Es por eso que la edad suele
ser considerada una causa de inimputabilidad, pero cuando el propio sistema jurídico
reserva para los menores un tratamiento sancionador es porque considera que tienen ya
algún grado de imputabilidad que les permite responder penalmente por sus actos,
aunque no todavía como lo flaría un mayor.
En otros casos la perturbación mental no es lo suficientemente intensa como para

generar inimputabilidad, pero sí lo es como para alterar la normal comprensión de la
ilicitud del flecflo o la capacidad para adecuar los actos a dicfla comprensión. Sucede
así por ejemplo cuando la intoxicación por embriaguez o por drogas o estupefacientes
no conlleva una pérdida total de la capacidad de discernir. Todos estos casos se
conocen como imputabilidad disminuida –o inimputabilidad disminuida– y se regulan
en el artículo 38 del Código Penal: “Actúa con imputabilidad disminuida quien, en el
momento de la acción u omisión, no posea completa capacidad de comprender el
carácter ilícito del flecflo”.
El tratamiento que la Ley Penal otorga a la imputabilidad disminuida es distinto que el

que dispensa a la inimputabilidad, y se desprende de su propia naturaleza. La imputa-
bilidad disminuida no neutraliza por completo la capacidad de comprensión y de ade-
cuación del comportamiento, por ende, no puede conllevar impunidad, pero sí generar
una atenuación de la pena porque el sujeto sigue siendo imputable, aunque
disminuido.
El artículo 90.6 del Código Penal así lo establece: “Son circunstancias atenuantes co-
munes las siguientes: […] Haber cometido el delito en condiciones de
imputabilidad disminuida”. Este precepto debe interpretarse junto con el artículo 93
del Código Penal que señala que: “Cada una de las circunstancias atenuantes
mencionadas en el artículo 90 da derecflo a que se reconozca al procesado la
disminución de una sexta a una tercera parte de la pena. En este caso, la pena no podrá
ser inferior al mínimo señalado en los artículos 52 y 54 de este Código”; es decir, no
menor de seis meses.
La imputabilidad disminuida ha de ser invocada y demostrada por la defensa, y no impide que el s
4.Conocimiento potencial de la ilicitud

Una vez afirmada la imputabilidad del sujeto se procede, siempre dentro de juicio de
culpabilidad, a comprobar si conocía o se le exigía conocer la ilicitud de su conducta.
Esto exige que se analice el segundo elemento de la culpabilidad: conocimiento poten-
cial de la ilicitud. Es importante distinguir entre la imputabilidad y el conocimiento
(potencial) de la ilicitud. La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad y
consiste en que al momento de cometer el flecflo punible el sujeto no padecía
perturbación mental alguna que le impidiera comprender la ilicitud del flecflo o
comportarse conforme a dicfla comprensión. Es decir, cuando se analiza la
imputabilidad del agente uno solo se pregunta si tenía la capacidad de adecuar su
comportamiento al mandato normativo, lo que no implica que conozca que el
comportamiento que realiza es ilícito, sino tan solo que flaya tenido la capacidad para
comprender las razones que llevan al derecflo penal a declarar ilícito el acto. Mientras
que cuando se analiza el conocimiento potencial de la ilicitud la pregunta a responder
es si el sujeto conocía que el comportamiento que realiza es antijurídico.
La imputabilidad y el conocimiento de la ilicitud forman parte, ambos, del juicio

de culpabilidad, y a pesar de que a primera vista podrían confundirse, en realidad
tienen naturaleza y funciones distintas. En efecto, tanto la imputabilidad como el
conocimiento potencial de la ilicitud se refieren a la ilicitud penal, pues la capacidad
de com- prensión que se analiza en la imputabilidad es la capacidad para comprender
el carácter ilícito del flecflo punible; es decir, comprender que se trata de un flecflo
penalmente
proflibido, y el conocimiento de la ilicitud se refiere también a la ilicitud penal, esto

es, a la proflibición penal. Pero la diferencia entre ellas se advierte con claridad
cuando se examinan los requisitos que flan de exigirse para conocer la ilicitud.
En efecto, solo podrá exigirse que conozca la ilicitud penal de su conducta a aquella
persona que tiene capacidad para comprender la ilicitud. Sería ilógico que se reclame
a una persona que no conoció la ilicitud si no se le reconoce, antes, la capacidad para
alcanzar dicflo conocimiento. Esto significa que solo a los imputables se les puede
exigir conocer la ilicitud de sus actos, o lo que es lo mismo, el juicio de culpabilidad
termina cuando se declara la inimputabilidad del sujeto. Así por ejemplo, el
perturbado mental a consecuencia de la intoxicación por drogas que es declarado
inimputable, no podrá conocer la ilicitud de su acto porque ni siquiera tiene la
capacidad para comprenderla.
Sin embargo, que a un inimputable no se le exija conocer la ilicitud de sus actos,

no significa que un imputable siempre la conozca: es posible que el imputable, a pesar
de tener la capacidad para comprender la ilicitud penal de su comportamiento, no se
flaya percatado de que su conducta entrañaba un riesgo para un bien jurídico
penalmente protegido. Sucede así por ejemplo cuando una mujer que proviene de un
entorno cultural distinto (una mujer escandinava por ejemplo) se somete a una
práctica abortiva sin conocer que es un delito. En este caso no se puede afirmar que la
mujer del ejemplo sea inimputable, pues tiene perfecta capacidad de comprensión y
conoce además que se somete a una práctica abortiva (¡Actúa con dolo!). Pero al no
saber que el aborto que se practica está penalmente proflibido, no conoce la ilicitud
de su acto.
El conocimiento de la ilicitud cumple una función dogmática y política criminal de

primera importancia que se vincula íntimamente con la norma penal y con la función
de motivación y prevención de delitos. En efecto, la imputabilidad resulta insuficiente
para que una persona pueda decidir en contra del delito, pues con ella solo se fla
compro- bado la capacidad de comprensión del sujeto pero no si realmente conocía
que su comportamiento se encontraba proflibido. Si bien la norma penal solo se
dirige a quienes pueden comprenderla (a los imputables), solo podrá motivar a
quienes la conocen (a quienes conocen la ilicitud o se les exige conocerla).
4.2. Exclusión: error de prohibición

4.2.1. Concepto
Al igual que lo que ocurre con la imputabilidad que se demuestra con la no concurren-
cia de causas de inimputabilidad, la comprobación del conocimiento de la ilicitud tam-
bién se realiza mediante un juicio negativo que consiste en demostrar que el sujeto
no ha desconocido la ilicitud penal. Quien desconoce la ilicitud penal de su acto

incurre en error de proflibición. Dicflo en otras palabras, quien incurre en error de
proflibición no conoce la ilicitud penal de su comportamiento.
El error de proflibición se diferencia del error de tipo en cuanto al objeto sobre el

que recae el error. En el error de tipo el sujeto desconoce un elemento objetivo del
tipo penal; es decir, desconoce una circunstancia de flecflo, mientras que en el error de
pro- flibición lo que se ignora es la ilicitud del acto. Así por ejemplo, en el ejemplo
planteado de la mujer que aborta, flabrá que afirmar que no se incurre en error de
tipo pues ella sabe que se está sometiendo a una práctica abortiva que terminará con
la vida del feto: conoce pues el flecflo que realiza. Pero, al creer erróneamente que
abortar no está proflibido, desconoce la valoración jurídica que recae sobre el flecflo
que realiza.
De lo anterior se desprende que quien incurre en error de tipo incurrirá siempre en

error de proflibición: si, por ejemplo, el sujeto no sabe que dispara contra otra persona
porque cree que el disparo se dirige contra un muñeco, no podrá conocer que el
flomicidio que realiza está proflibido, pues ni siquiera sabe que está matando a otro.
Solo quien actúa con dolo puede incurrir luego en error de proflibición. De aflí que el
artículo 39 del Có- digo Penal establezca que: “No es culpable quien, conociendo las
condiciones o las circunstancias del flecflo que integran la conducta, por error
invencible ignora su ilicitud”: quien conoce las condiciones o circunstancias del
flecflo actúa con dolo.
El concepto dogmático del error de proflibición es el desconocimiento de la ilicitud

penal. Y, como se fla dicflo, solo los imputables pueden incurrir en error de proflibición.
La regu- lación legal del error de proflibición se prevé en los artículos 39 y 42 del Código
Penal, y estos preceptos distinguen entre el llamado error de proflibición directo y el
error de proflibición indirecto, en función a si el desconocimiento de la ilicitud se
origina en la creencia de que el comportamiento es lícito (error de proflibición
indirecto) o si se origina en la creencia de que actúa al amparo de una causa de
justificación (error de proflibición indirecto). Así, el error de proflibición directo se
regula en el artículo 39 del Código Penal señala: “No es culpable quien, conociendo las
condiciones o las circunstancias del flecflo que integran la conducta, por error
invencible ignora su ilicitud”; y el error de proflibición indirecto en el artículo 42 del
Código Penal: “No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias:
[…] Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación”.
4.2.2. Clases y tratamiento
En doctrina se admiten dos tipos de error de proflibición: el error de proflibición

puede ser vencible o invencible. Será invencible cuando el sujeto, por más esfuerzos
que flubiera flecflo, no flubiera podido percatarse de la ilicitud de su conducta; es
decir, cuando ya no se le exija conocer la ilicitud. Y el error de proflibición será
vencible cuando resulta
exigible al sujeto que flubiera sido más diligente y prudente para que se percatara de la
ilicitud de su acto; es decir, cuando se le exija conocer la ilicitud. Así, el común deno-
minador en ambos tipos de error de proflibición es el desconocimiento de la
proflibi- ción penal, pero en el error invencible ya no se exige conocerla y en el
vencible sí.
La Ley Penal solo regula el error de proflibición invencible, pues la consecuencia jurídica
que prevén los artículos 39 y 42 del Código Penal es la no culpabilidad del agente. Como
se puede intuir, solo tiene sentido declarar la no culpabilidad del sujeto cuando no sea
posible exigirle que se flubiera superado el error de proflibición, pues ya no es posible
reprocflarle su acto.
Sin embargo, como se fla visto, es posible que el sujeto ignore la ilicitud penal pero que
se le exija conocerla. De flecflo, el ejemplo de la mujer que aborta es de error de
proflibición vencible, pues bien podría averiguar si el aborto es punible en el país al
cual viaja. En la medida en que el error de proflibición invencible descarta el
conocimiento de la ilicitud, y este es un elemento de la culpabilidad, el error de
proflibición vencible no podrá eximir de culpabilidad, pero sí atenuarla, y con ello
atenuar la pena. En efecto, a la persona que ignora la ilicitud de su acto pero se le
exige que la flubiera conocido, todavía es posible formularle un reprocfle penal,
precisamente, porque se le exigía advertir que su comportamiento se encontraba
proflibido. Así, siendo posible un reprocfle penal, el sujeto es culpable, pero su
culpabilidad es inferior a la de quien actúa conociendo plenamente la ilicitud penal de
su comportamiento, y la pena fla de reflejar esta diferencia. Por eso se dice que en el
error de proflibición vencible el sujeto tiene un conocimiento potencial de la ilicitud.
Si bien la Ley Penal no regula expresamente la atenuación de la pena en los casos

de error de proflibición vencible (en realidad ni siquiera regula el error de
proflibición vencible), es posible invocar el artículo 90.7 del Código Penal para
atenuar la pena. En efecto, este precepto establece que: “Son circunstancias
atenuantes comunes las siguientes: […] Cualquier otra circunstancia no
prestablecida por la ley que, a juicio del Tribunal, deba ser apreciada”. Esto significa
que el juez puede y debe atender la invo- cación de error de proflibición vencible que
formule la defensa, atenuando la pena por ser la culpabilidad del sujeto una
culpabilidad disminuida.
La demostración del error de prohibición como circunstancia que elimina el conocimiento potencial
5.Exigibilidad de otra conducta

El tercer elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta. La
comprensión de este elemento, que se analiza solo si el sujeto es imputable y si
además fla actuado conociendo la ilicitud de su acto (en ausencia de error de
proflibición) o siendo posible exigirle que la conozca (en error de proflibición
vencible), presupone reconocer que el sistema jurídico no exige comportamientos
fleroicos o comportamientos que signifiquen un sacrificio extremo a las personas. En
estos casos ya no es posible exigirles que se mantengan fieles al derecflo, y se flabla
de la no exigibilidad de otra conducta. Es lo que sucede por ejemplo si una persona
tiene que elegir entre salvar su vida o la de otra persona, o cuando una persona
actúa compelida por un miedo insuperable, o bajo coacción o amenaza. Como se
puede intuir, los casos en que ya no sea posible exigir al sujeto un comportamiento
distinto al realizado, son excepcionales, pues lo normal será que al imputable que
además conoce la ilicitud de sus actos se le exija respetar el bien jurídico.
La Ley Penal reconoce cuatro circunstancias de no exigibilidad de otra conducta,

siendo que la concurrencia de alguna de ellas genera que el sujeto ya no sea
culpable. Estas causas de exculpación son: obediencia debida, estado de necesidad
exculpante, coac- ción o amenaza grave, y miedo insuperable.
5.2. Causas de no exigibilidad de otra conducta

5.2.1. Obediencia debida
La obediencia debida se regula en el artículo 40 del Código Penal: “No es culpable
quien actúa en virtud de orden emanada de una autoridad competente para expedirla,
reves- tida de las formalidades legales correspondientes, que el agente esté
obligado a cumplirla y que no tenga carácter de una evidente infracción punible.
Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en cuyo
caso la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la
orden. Esta excep- ción no es aplicable cuando se trate de delitos contra la
Humanidad o del delito de desaparición forzada de personas”. En las siguientes
líneas se analiza esta eximente de responsabilidad.
Los requisitos de la obediencia debida son:
a. Que la orden emane de una autoridad competente para expedirla. Esto

significa que, en principio, el superior jerárquico está legitimado para emitir la orden,
pues se exige que sea competente para flacerlo. Así, implícitamente se reconoce que
la obediencia
debida presupone una relación de subordinación entre quien emite la orden y quien
la recibe y está obligado a cumplirla. De aflí que esta eximente se analice, sobre
todo, en el ámbito de las relaciones castrenses y policiales, en donde el principio de
jerar- quía es una característica de la organización militar y policial.
b. La orden ha de revestir las formalidades legales correspondientes. Este requisito da

a entender que la orden, en realidad, no es lícita, pues se exige únicamente que
revista las formalidades legales correspondientes, pero no se precisa que la orden
deba ade- más cumplir con los requisitos materiales o de fondo para que sea
legítima. Así por ejemplo, una orden de detención cumplirá con las formalidades
legales en tanto sea escrita y emitida por un juez, pero es posible que dicfla orden no
sea lícita por de- fectos de fondo: es posible que la persona a quien se ordena
detener no sea sospe- cflosa de un delito o que el juez se flaya equivocado al
identificar al sospecfloso.
c.El agente ha de estar obligado a cumplir la orden. Este tercer requisito refuerza la
tesis de que la obediencia debida se da en relaciones marcadas por el principio de
subor- dinación, y por tanto, en las que el inferior jerárquico está obligado a cumplir
la orden. Sin embargo, si lo que se quiere es privilegiar la obediencia, no se entiende
porqué en un Estado de Derecflo se obliga a obedecer una orden ilícita. En efecto, la
única forma de entender la obediencia debida es asumir que la orden que se emite
es ilegítima, pues si se tratara de una orden lícita y legítima, el subordinado que la
cumple actuaría en cumplimiento de un deber legal y su comportamiento quedaría
justificado por la concurrencia de la causa de justificación que regula el artículo 31
del Código Penal.
d. La orden no ha de tener carácter de una evidente infracción punible. Este cuarto re-
quisito confirma lo que se dijo en el párrafo anterior, en el sentido de que la orden es
ilegítima. Más aún, con este requisito queda claro que la orden es una infracción pu-
nible, aunque ese carácter no es evidente.
A partir de la regulación legal de la obediencia debida, se concluye que la orden ilícita

no tiene capacidad para justificar el comportamiento de quien la cumple, pues en un
Estado de Derecflo las órdenes ilícitas no solo no son vinculantes, sino que conllevan
responsabilidad para quienes las emiten. Sucede así por ejemplo cuando el superior je-
rárquico ordena a su subordinado sustraer el dinero de la entidad pública que admi-
nistra. Es obvio que la orden, al ser ilícita y por tanto opuesta al Derecflo no puede
justificar el flecflo (no puede convertir el flecflo ilícito en uno lícito), y que quien la
emite incurre en responsabilidad penal.
Por eso, si la obediencia debida se regula como eximente de culpabilidad es porque re-
presenta una situación de riesgo grave para el subordinado. De otro modo el sistema
jurídico le exigiría flacer frente a la orden ilícita y desobedecerla. Pero para eximir de
responsabilidad a quien se encuentra en una situación de riesgo grave existen ya otras
eximentes, como el estado de necesidad exculpante o el miedo insuperable. Incluso si
el subordinado desconoce la ilicitud de la orden es posible invocar el error de proflibi-
ción. Esta es la razón por la cual la obediencia debida viene siendo retirada de los Có-
digo Penales modernos.
Lejos de afiliarse a la tendencia más moderna en cuya virtud la obediencia debida

viene siendo derogada, el legislador la regula y, más grave todavía, señala que: “Se
exceptúan los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en cuyo caso
la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la
orden”. Esto significa que los miembros de la Fuerza Pública estarán siempre
eximidos de responsabilidad cuando cumplan órdenes del superior, con la excepción
de los casos en que se trate de delitos contra la Humanidad o del delito de
desaparición forzada de personas. Así por ejemplo, el subordinado que recibe la
orden de destruir evidencia que prueba la comisión de un delito, o de fraguar
documentos, o de desviar fondos pú- blicos, no solo no está obligado a resistirse, sino
que es exonerado de responsabilidad, incluso cuando sepa que la orden es ilícita.
5.2.2. Estado de necesidad exculpante
El estado de necesidad exculpante, como todo estado de necesidad, es una

situación de conflicto actual, inminente e insuperable para bienes jurídicos, con la
particularidad de que quien lo invoca no fla de flaberlo provocado y el bien jurídico
que se preserva sea igual o de mayor importancia al bien jurídico que se sacrifica.
Se regula en el ar- tículo 41 del Código Penal: “No es culpable quien realiza un
flecflo punible no provocado por el agente, para impedir un mal actual e inminente
de un bien jurídico propio o ajeno, no evitable de otro modo, siempre que este sea
igual o superior al bien jurídico lesionado”.
Con ocasión del estudio del estado de necesidad justificante se analizó en qué consiste
un estado de necesidad, y se dijo también que la razón por la cual el estado de
necesidad que regula el artículo 33 del Código Penal es una causa de justificación
es porque la importancia de los bienes jurídicos en conflicto no es la misma y eso
permite ponderar entre ellos y elegir preservar el más importante. El estado de
necesidad exculpante, por el contrario, es una causa de exculpación en la que ya no es
posible exigir al sujeto un comportamiento distinto. Esto significa que quien actúa al
amparo de un estado de necesidad exculpante realiza un comportamiento
antijurídico, pero no responde penalmente por él. Para ello es necesario que el
peligro o mal que amenaza a los bienes jurídicos sea equivalente, o que el mal que
se evita sea superior al que expresa el comportamiento realizado.
Esto es importante porque si bien el legislador sostiene que la ponderación en el

estado de necesidad exculpante se da entre los bienes jurídicos, debiendo elegirse el
bien superior o en todo caso el bien equivalente, lo cierto es que como causa de
exculpación, el estado de necesidad propone una ponderación entre los males a los
que están sometidos los bienes jurídicos y no necesariamente entre la
importancia objetiva entre los bienes jurídicos. Es distinto pues comparar los
bienes jurídicos en conflicto que comparar los males a los que están sujetos.
Así por ejemplo, si para salvar la vida propia es necesario matar a otro se tratará de un
estado de necesidad exculpante porque el valor de la vida que se sacrifica es igual que
el valor de la vida que se preserva. Pero en otros casos la valoración de los bienes
jurídicos en conflicto puede no ser la misma, e incluso puede ser que el bien
preservado sea de menor valor que el bien sacrificado. Ello es posible cuando existe
una especial proximidad o vinculación del sujeto a uno de los bienes jurídicos, lo que
permite que pueda decantarse incluso por el bien jurídico de menor valor. Así por
ejemplo, el padre de familia puede elegir preservar la integridad de su flija a costa de
la vida de un tercero (para rescatarla de un secuestro por ejemplo), pues si la pregunta
a responder es si se le exige un comportamiento distinto, no debería uno limitarse a
indagar por la importancia de los bienes jurídicos, sino que debe analizarse además la
magnitud del peligro.
Por eso es que el propio 33 del Código Penal impide aplicar el estado de necesidad
exculpante cuando el conflicto para los bienes jurídicos fla sido provocado por él. En
efecto, en estos casos se entiende que quien crea el riesgo proflibido asume las
consecuencias que de dicflo riesgo se generen. Así, quien coloca la bomba en el
centro comercial no puede argumentar que actúa en estado de necesidad exculpante
cuando, ante la amenaza de bomba, lesiona a otras personas para salir ileso del local.
En estos casos, el análisis del caso no debe restringirse a la importancia objetiva de los
bienes jurídicos, pues la integridad del terrorista que coloca la bomba vale tanto
como la de la víctima. La única manera de elegir preservar la integridad de la
víctima es incorporando al análisis jurídico el criterio de la exigibilidad de otro
comportamiento: quien crea el riesgo para el bien jurídico está obligado a soportarlo
y, a diferencia de quien no lo provoca, sí se le exige un comportamiento concreto,
que es, precisamente, el de flacer frente al riesgo o peligro que fla causado. La razón
que está detrás de esta argumentación es que quien crea el peligro para el bien
jurídico se torna en garante (por injerencia o comportamiento previo) de dicflo bien
jurídico, y responde penalmente por su lesión.
La Ley penal no distingue si el agente que provoca el mal actúa con dolo o culpa. Y es
correcto que sea así: también quien por culpa provoca el peligro está obligado a
flacerle frente, pues se le exigía ser más precavido para no causar la situación de
peligro actual e insuperable para los bienes jurídicos.
El criterio de la posición de garante obliga a reconocer una segunda restricción en

el estado de necesidad exculpante junto a la de flaber provocado la situación de
conflicto. Esta segunda restricción no se regula en el artículo 33 del Código Penal,
pero al ser su razón de ser la misma que la que impide aplicar la eximente cuando el
agente provoca el peligro (posición de garante por injerencia), debe aceptarse. Se trata
de los casos en que el agente no fla provocado el peligro pero tiene la obligación legal
de flacerle frente. Sucede así por ejemplo con los miembros de la Policía que tienen la
obligación de intervenir para evitar delitos. Es obvio que el cumplimiento de este
deber implica algún riesgo para la integridad e incluso para la vida del policía, pero
también lo es que si está obligado a cumplirlo, es porque el sistema jurídico le
exige arriesgarse en determinadas ocasiones y no puede invocar que el riesgo
para sus bienes jurídicos es una causa que neutraliza su deber de actuación. Lo
mismo ocurre con el salvavidas, el bombero, el rescatista de montaña, etc.
Lo anterior no significa que las personas obligadas por ley a soportar riesgos deban sa-
crificarse. Simplemente que la ponderación en estos casos debe incorporar la
obligación que tienen de actuar, siendo posible que en algunos casos ya no resulte
exigible que sa- crifique el bien jurídico. Así por ejemplo, el bombero podrá no entrar
a la casa que se incinera y no rescatar a la víctima si flacerlo implica una muerte
segura, y el salvavidas podrá no rescatar a la persona que se aflora si las
condiciones del mar flacen inviable el rescate y aseguran la muerte del salvavidas.
Esta posibilidad de ponderación no se admite cuando el agente provoca el mal.
5.2.3. Coacción o amenaza grave
La tercera causa de no exigibilidad de otra conducta es la coacción o amenaza grave.

Se regula en el artículo 42.1 del Código Penal: “No es culpable quien actúa bajo una
de las siguientes circunstancias: Por coacción o amenaza grave, insuperable, actual o
inminente ejercida por un tercero”. La coacción o amenaza grave se distingue de la
violencia f ísica en que quien es coaccionado o amenazado tiene la posibilidad de
resistirse, pero el sistema ya no le exige que lo flaga, pues se trata de una coacción o
amenaza grave, mientras que en los casos de violencia f ísica el sujeto no puede
resistirse. Si la coacción o la amenaza no fueran graves, sería posible exigirle al sujeto
que las resista.
La Ley Penal no menciona las razones que permiten calificar de grave a la coacción o
a la amenaza ni se refiere a los bienes jurídicos que podrían ser amenazados. Ello, sin
embargo, no impide la aplicación de la eximente, pues la gravedad de la coacción o de
la amenaza se determina en función al bien jurídico y también en comparación al
comportamiento que realiza el sujeto para superarla. Así por ejemplo, la amenaza de
matar será siempre grave, y no se le exige a quien la padece que la resista; es decir, no
se le exige un comportamiento distinto al que realiza para superar el riesgo de
morir
(matar, lesionar, etc.). La gravedad de la coacción o de la amenaza también podrá afir-

marse pero a partir de la comparación con los bienes que se lesionan para resistir
la coacción, aun cuando no sea la vida, el cuerpo y la salud. Sucede así por ejemplo
cuando se amenaza con revelar un secreto íntimo y se paga un precio para evitarlo.
La coacción o amenaza grave se diferencia de la legítima defensa. En la legítima

defensa existe una agresión ilícita ante la cual se reacciona frente al agresor, mientras
que en la coacción o amenaza grave la reacción del sujeto puede recaer sobre un
tercero distinto de aquel que profiere la amenaza o la coacción. Esto se desprende no
solo de la necesaria diferenciación que tiene que existir entre una causa de
justificación como la legí- tima defensa, y una eximente de culpabilidad como la
coacción o amenaza grave, sino porque el propio artículo 42 del Código Penal señala
que la coacción viene “ejercida por un tercero”, pero no exige que el comportamiento
sea dirigido contra ese tercero. Así por ejemplo, quien es amenazado por un tercero
con ser agredido y empuja a otro contra el agresor para escapar, ocasionando lesiones
a quien empujó, no es en puridad un supuesto de legítima defensa, pues la defensa no
se practica contra quien agrede. Se trata de la actuación bajo coacción o amenaza
grave.
Se entiende entonces que actuar bajo coacción o amenaza grave es una causa de
ex- culpación: aunque ya no se le exija un comportamiento distinto, el
comportamiento de quien actúa sigue siendo antijurídico y tendrá que reparar
patrimonialmente los daños causados. Así, en el caso planteado quien empuja a un
tercero para librarse de la amenaza cometerá un flecflo típico y antijurídico
(lesiones), aunque no culpable, y deberá reparar los daños causados.
La coacción o amenaza, además de grave, debe ser actual o inminente. Esto

significa que tiene que ser real: una amenaza que no pueda realizarse, o sea
simplemente el ejercicio de un derecflo, no es actual ni inminente. Esto incluiría,
por ejemplo, amenazar con emitir una opinión (libertad de expresión) o amenazar
con matar a una persona que ya está muerta.
5.2.4. Miedo insuperable
La cuarta eximente de culpabilidad que se origina en la exigencia de otra conducta es

el miedo insuperable. Se regula en el artículo 42.2 del Código Penal: “No es culpable
quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias: […] Impulsado por miedo insu-
perable, serio, real e inminente de un mal mayor o igual al causado”. El miedo insupe-
rable se asemeja a la coacción o amenaza grave, pues quien actúa impulsado por
miedo insuperable lo flace para enfrentar una situación de peligro real para un bien
jurídico. El miedo insuperable es, como su nombre lo dice, un miedo que el sujeto
no puede
superar. Esto no significa, sin embargo, que cualquier miedo que sea insuperable para
la persona podrá ser considerado eximente. Cuando la Ley Penal estipula que el mal
que ocasionaría el miedo insuperable fla de ser igual o mayor al mal causado por el su-
jeto cuando actúa por miedo, se condiciona la eximente a ciertos parámetros objetivos:
el carácter de insuperable del miedo no se determinada a partir de lo que sujeto siente
o percibe, sino sobre lo que se le exige percibir, pues de otra forma no debería
requerirse que el mal que se evita sea mayor o igual al que se causa.
Así por ejemplo, la señora que tiene pánico a las ratas y, al divisar una en la cocina,
empuja a su esposo contra la mampara de vidrio, causándole graves lesiones. No
queda duda que la reacción de la mujer se origina en el miedo que tiene a los roedores,
que para ella es insuperable. Pero este no es un caso de miedo insuperable según el
artículo 42.2 del Código Penal, ya que el mal evitado (una mordida), no es mayor o
igual al que causado (lesiones graves).
Con todo, el miedo insuperable no fla de ser causado por un tercero, pues en tal caso
sería coacción o amenaza grave. Por tanto, el miedo fla de provenir de un flecflo de la
naturaleza o de un caso fortuito. Así por ejemplo, un terremoto puede generar miedo
insuperable, como también una estampida o una bomba.
Con las eximentes sucede lo que ocurre con la causas de justificación: todas tienen las mismas co
En segundo lugar, cuando la eximente sea planteada por la defensa, lo puede hacer tanto en fase
Capítulo
7 La omisión
1.Acción y omisión como formas de

comportamiento penalmente relevante
Las normas penales no solo impiden realizar activamente comportamientos de
riesgo para bienes jurídicos. La protección integral de un bien jurídico por parte del
Derecflo Penal requiere que las normas penales, en algunas ocasiones, obliguen a las
personas a no realizar determinados comportamientos para mantener a salvo los
bienes jurídicos. Esta aproximación explica por qué algunas normas penales son
normas proflibitivas, en el sentido de que proflíben realizar comportamientos y son las
normas que dan lugar a los delitos activos, y otras normas penales son normas
preceptivas, en el sentido de que demandan la realización de un comportamiento y dan
lugar a delitos omisivos.
Esta diferencia entre delitos comisivos y delitos omisivos es reconocida ampliamente

en doctrina y derecflo comparado, pues es reflejo de la actual dinámica social y
además es necesaria para una correcta regulación jurídica de las actividades
flumanas que ponen en riesgo bienes jurídicos. En efecto, piénsese, por ejemplo,
en el proceso de producción industrial que implica división del trabajo y también
subordinación. En estos casos es probable que la lesión al bien jurídico sea
consecuencia de la suma de varios comportamientos y que mucflos de ellos sean
omisivos (además de imprudentes). Así, por ejemplo, la manipulación de una
máquina en mal estado es un comportamiento activo que realiza el operario de la
fábrica, pero su superior jerárquico omite controlar y fiscalizar la labor del operario.
Piénsese también en los casos menos complejos en que un médico omite

suministrar al enfermo la medicina debida o en que la madre omita alimentar a su
flijo recién nacido, o cuando el bombero o el salvavidas no rescata a la víctima. En
todos estos casos la lesión o puesta en peligro del bien jurídico se produce a
consecuencia de un comportamiento omisivo.
Tanto la acción como la omisión son formas del comportamiento típico y ambas
son capaces de lesionar el bien jurídico. Cuando se repasa la legislación vigente se
advierte que el artículo 25 del Código Penal admite expresamente la posibilidad de
que los delitos se perpetren por comisión así como por omisión, y que incluso ofrece
conceptos para uno y otro. El artículo 25 del Código Penal señala: “Los delitos pueden
cometerse por comisión u omisión. Hay delito por comisión cuando el agente,
personalmente o usando otra persona, realiza la conducta descrita en la norma
penal, y flay delito por omisión cuando el sujeto incumple el mandato previsto en la
norma. Cuando este Có- digo incrimine un flecflo en razón de un resultado proflibido,
también lo realiza quien tiene el deber jurídico de evitarlo y no lo evitó pudiendo
flacerlo”.
La Ley Penal menciona además a la omisión en otros momentos. Así por ejemplo,
el artículo 17 del Código Penal señala que: “Los delitos son penados de acuerdo
con la ley vigente al tiempo de la acción u omisión, independientemente de
cuándo se produzca el resultado […]”; el artículo 30 del Código Penal indica que:
“No delinque quien actúa con la convicción errada e invencible de que su acción u
omisión no concurre en alguna de las exigencias necesarias para que el flecflo
corresponda a su descripción legal”; el artículo 38 del Código Penal dispone que:
“Actúa con imputabilidad disminuida quien, en el momento de la acción u omisión
no posea completa capacidad de comprender el carácter ilícito del flecflo”; y el
artículo 83 del Código Penal manifiesta que: “Hay concurso ideal o formal cuando
el agente, mediante una sola acción u omisión, infringe varias disposiciones de la
ley penal que no se excluyan entre sí”.
Más allá del reconocimiento explícito que flace la Ley Penal del comportamiento omi-
sivo, debe reconocerse que la teoría del delito fla sido pensada y creada en función
al comportamiento activo. La evolución dogmática fla estado pensada en la acción.
Así por ejemplo, el dolo y la imprudencia, la autoría y la participación, la relación de
causalidad y la imputación objetiva son categorías que flan sido flistóricamente
definidas para el comportamiento activo, y cuando se fla querido emplearlas para el
omisivo se fla tenido que adecuarlas a la naturaleza de la omisión.
Por otro lado, conviene resaltar ya algunas características de los comportamientos

omisivos. A diferencia de los delitos comisivos, en los que el sujeto participa
directamente o mediante otro en la ejecución del flecflo, en los delitos omisivos el
flecflo es realizado por un tercero o es un curso causal de la naturaleza. En efecto, la
particularidad de la omisión es que el sujeto omite realizar un comportamiento para
evitar el resultado lesivo. Sucede así por ejemplo cuando el vigilante del manicomio
no impide que el interno agreda a una visita (se omite la realización del flecflo por un
tercero), o cuando el salvavidas no ingresa al mar a rescatar a la víctima o la madre no
alimenta a su flijo recién nacido (se impide que se produzca un flecflo de la
naturaleza: la muerte por aflogamiento o por inanición). Como se verá, en ambos
casos se incurre en responsabilidad por omisión.
La distinción entre comportamiento activo y comportamiento omisivo corresponde a la tipicidad
2.Elementos de la omisión
Se reconoce en doctrina que todos los comportamientos omisivos tienen tres
elementos objetivos comunes: situación típica, ausencia de acción esperada, y
capacidad de acción. En la llamada comisión por omisión, estos elementos son
complementados por otros adicionales, a saber:
a. Situación típica. Es la situación de riesgo para un bien jurídico que activa el

deber de actuar y que, precisamente, se incumple en los delitos omisivos. Así por
ejemplo, el asalto al banco activa el deber del policía de intervenir, o el incendio del
centro comercial reclama que el bombero actúe, o el accidente automovilístico que
el médico intervenga. La situación típica no conlleva responsabilidad penal, pues
ante ella caben dos posibilidades: o se actúa y se controla el riesgo para el bien
jurídico, en cuyo caso no se incurre en delito omisivo (el policía evita el asalto al
banco, el bombero apaga el incendio), o se omite actuar (el médico no cura al
enfermo, el salvavidas no ingresa el mar a rescatar al bañista), en cuyo caso sí se
perpetra el delito por omisión. Como se fla visto, la situación típica puede ser
causada por un tercero o por la naturaleza.
b.Ausencia de acción esperada. Es la omisión propiamente dicfla y solo puede darse

frente a la situación típica. La acción esperada que no se realiza es precisamente la
acción que flubiera evitado la lesión del bien jurídico. Los ejemplos descritos en el
párrafo anterior son ejemplos de ausencia de acción esperada: el médico que no
salva al enfermo o el salvavidas que no ingresa el mar a rescatar al bañista.
La ausencia de acción esperada no significa que el sujeto permanece inerte, sino

que no realiza el comportamiento que se le exige realizar. De aflí que la omisión
no sea, como se pensó en algún momento de la evolución dogmática de la teoría
del delito, una inacción, un quedarse “de brazos cruzados”. La diferencia entre ac-
ción y omisión que le interesa al Derecflo Penal no es naturalística ni gestual, sino
normativa: las nomas que proflíben comportamientos dan lugar a delitos comisi-
vos, y las normas que exigen realizar comportamientos dan lugar a delitos omisivos.
Por eso omite salvar al bañista el salvavidas que se queda sentado en la silla de
playa, y también el que corre en dirección opuesta.
c.Capacidad de acción. Para responsabilizar a una persona por no flaber actuado es ne-
cesario analizar su capacidad de acción. No todos tienen la misma capacidad de ac-
ción y no siempre se exige actuar de la misma manera. Por eso, para determinar la
ausencia de acción es necesario analizar la capacidad de acción. En efecto, solo
podrá afirmarse que se omitió actuar si el sujeto omitente, y no otro, tenía la
capacidad de actuar. Así por ejemplo, el minusválido tiene menos posibilidades de
socorrer al ac- cidentado, pero puede intentarlo, o avisar a la autoridad para que
intervenga.
A nivel de tipicidad subjetiva el comportamiento omisivo también tienen particulari-

dades. El dolo, definido tradicionalmente como conocimiento y voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo, se satisface en la omisión, solo con el
conocimiento: dado que el omitente no es quien realiza el flecflo, sino que se
produce por un flecflo de la naturaleza o es realizado por un tercero, el omitente
podrá conocer que su omisión no impedirá la lesión del bien jurídico, pero no podrá
querer que su comportamiento omisivo lesione el bien jurídico porque dicfla lesión
se produce por otro curso causal. A lo sumo podrá querer que su omisión no impida
la lesión del bien jurídico.
Tanto la situación típica, como la ausencia de la acción esperada y la capacidad de acción son eleme
3.Las modalidades de delitos omisivos

3.1. Omisión pura u omisión propia
La omisión pura, también conocida como omisión propia, es aquella que la Ley Penal
prevé como tal; es decir, son delitos de omisión pura los delitos que expresamente pre-
vén como comportamiento proflibido la omisión de algún comportamiento. Dicflo en
palabras del artículo 25 del Código Penal, la omisión pura se da cuando “el sujeto in-
cumple el mandato previsto en la norma”. Así por ejemplo, el delito tipificado en el ar-
tículo 397 del Código Penal sanciona a: “Quien incumpla una decisión jurisdiccional
ejecutoriada de pensión alimenticia o una pena accesoria de naturaleza penal será san-
cionado con prisión de seis meses a dos años o su equivalente en días-multa o arresto
de fines de semana”.
La omisión pura es un delito de mera actividad. En tal sentido, no se exige la

causación de un resultado a consecuencia de la omisión. Solo es necesario el
comportamiento omisivo.
3.2. Comisión por omisión u omisión impropia

La omisión impropia o comisión por omisión es una forma (omisiva) de perpetrar de-
litos de resultado. Estos, los delitos de resultado, suelen describir la producción de un
resultado sin flacer mención a los medios que lo causan. Así por ejemplo, el delito de
flomicidio se limita a sancionar a quien causa la muerte a otra persona, sin
pronunciarse sobre si la muerte es a consecuencia de un disparo, un golpe, una
intoxicación o un accidente automovilístico. En estos casos, la producción del
resultado puede darse debido a un comportamiento activo como a uno omisivo.
Sucederá lo primero si, por ejemplo, se dispara a otro y se le causa la muerte. Y será
un flomicidio mediante un comportamiento omisivo si, por ejemplo, la madre no
alimenta a su flijo recién nacido.
Dado que en estos casos no se trata en puridad de un delito que la Ley Penal flaya pre-
visto como delito omisivo, pues el delito puede ser cometido mediante comportamien-
tos activos u omisivos, se flabla de comisión por omisión si el comportamiento
que causa el resultado es omisivo: el delito se comete por omisión. En este sentido
debe in- terpretase el artículo 25 del Código Penal cuando señala: “Cuando este
Código incrimine un flecflo en razón de un resultado proflibido, también lo
realiza quien tiene el deber jurídico de evitarlo y no lo evitó pudiendo flacerlo”.
3.2.1. El deber de garante
En comparación a la realización activa de un delito de resultado, la comisión por omi-

sión plantea algunas preguntas que es menester responder. La primera de ellas se
refiere a la autoría y participación. Mientras que en la realización activa de un delito
será autor quien realiza el comportamiento típico, en la comisión por omisión la
determinación de la autoría y participación se rige por criterios distintos. Ello es así
porque en mucflos casos de delitos omisivos el flecflo punible es perpetrado por un
tercero mediante un comportamiento activo, y responde además por el delito
cometido, mientras que el omitente responderá por no evitarlo. Esto significa que a
partir de la realización activa de un delito es posible que responda no solo quien
realiza el flecflo, sino también quien no lo evita. Además, mientras que en los delitos
activos la determinación de la autoría y de la participación puede zanjarse con arreglo
a la creación del riesgo (quien realiza el comportamiento típico crea un riesgo
penalmente proflibido), para saber quién responde como autor de un delito omisivo
es necesario acudir a parámetros normativos que permitan saber quién está obligado a
actuar. Así lo exige el propio artículo 25 del Código Penal.
En efecto, será autor del delito omisivo quien tenga el deber de garante de actuar y no
solamente quien pueda actuar. Para decirlo con un ejemplo: cuando el bañista se
afloga en el mar, todos los que están en la playa y saben nadar pueden rescatarlo,
pero no están obligados a flacerlo. El único obligado es el salvavidas, y ello aun
cuando uno de los que están en la playa sea campeón nacional de natación y
flubiera podido llegar donde el bañista y rescatarlo en menos tiempo.
El deber de actuar ante una situación típica se llama posición de garante. Solo quien
tiene el deber de garante tiene la obligación de evitar la lesión del bien jurídico y
puede responder penalmente por su vulneración. El deber de garante es un deber
jurídico, no moral o ético, pues solo el Derecflo puede obligar a una persona a actuar e
imputarle responsabilidad penal por no flacerlo.
En un Estado de Derecflo que privilegia la libertad de las personas, la única

posibilidad de afirmar que alguien es portador de un deber de garante es que lo flaya
asumido voluntaria y previamente a la omisión de dicflo deber. La doctrina se fla
encargado de sistematizar las fuentes de posiciones de garantes (situaciones en las
que se asume el deber de evitar la lesión del bien jurídico) en dos grandes grupos.
Por un lado, se encuentran las llamadas posiciones de garante que se vinculan al

deber de protección de un bien jurídico. Dentro de este grupo se reconoce a:
• Relaciones familiares estrechas. Son los deberes que surgen en el ámbito familiar
y que obligan a velar por otro. Así, los padres frente a los menores flijos, los flijos
frente a sus padres mayores, o un cónyuge frente a otro.
• Comunidad de vida. Situaciones de riesgo que son asumidas voluntariamente por
un grupo de personas en donde todos se deben mutua protección, como por ejem-
plo el grupo de alpinistas que escala un pico de montaña; si uno sufre un
accidente y queda flerido sin poder moverse, el resto es garante de él.
• Contrato o Ley. El sistema jurídico también opera como fuente de deberes de ga-
rante. En algunos casos la propia ley incorpora deberes de garante a ciertos
cargos, profesiones o empleos, como sucede con los efectivos del orden y en
general con los funcionarios públicos. En otros casos es mediante el contrato que
el sujeto se torna garante. Sucede así por ejemplo con el guardaespaldas o el
vigilante de seguridad privada.
Por otro lado, se encuentran las posiciones de garante que se vinculan al deber de
cautelar una fuente de riesgo. En este grupo se ubica:
• Injerencia o comportamiento precedente. Es el deber de garante que se asume
como consecuencia de la realización de un comportamiento de riesgo. Así por
ejemplo,
quien atropella a otra persona y crea un riesgo para su vida e integridad es garante
de que dicflos riesgos no se tornen en lesiones de bienes jurídicos.
• Responsabilidad por terceros. En virtud de ella se asume el deber de garante de
terceras personas irresponsables que están al cuidado de uno a fin de evitar que
lesionen bienes jurídicos. Sucede así por ejemplo con los enfermos mentales, a
quienes se debe cuidar, incluso frente a ellos mismos.
• Responsabilidad por una fuente de peligro propiamente dicha. Por esta fuente de
garante se asume el deber de evitar los peligros que las mascotas o máquinas que
se encuentran bajo el cuidado de uno puedan generar. Así, por ejemplo, quien
pasea a su perro bravo debe flacerlo con bozal, y quien manipula una excavadora
debe flacerlo con diligencia.
Debe tenerse en cuenta que asumir una posición de garante no significa incurrir en
responsabilidad penal. Significa, tan solo, que se es garante y se debe actuar. La res-
ponsabilidad penal se desencadenará cuando el garante flaga caso omiso a su deber de
garante. Solo el garante puede ser autor de un delito omisivo, por eso se dice que los
delitos omisivos son delitos especiales.
3.2.2. La relación de causalidad
La segunda diferencia frente a los delitos que se realizan mediante un comportamiento

activo es que en la comisión por omisión la relación de causalidad no puede ser
com- probada como en la acción. Pues la omisión nada causa. O mejor dicflo, la
lesión al bien jurídico no es producida causalmente por el comportamiento omisivo,
ya que es consecuencia de otro comportamiento o de un flecflo de la naturaleza. A
lo sumo se podrá afirmar que el comportamiento omisivo no impide el resultado
lesivo. Por eso es que la doctrina asume que la relación entre la omisión y el resultado
lesivo no puede comprobarse según las teorías de la causalidad que sirven para el
comportamiento activo. Por el contrario, en estos casos la relación entre el
comportamiento omisivo y el resultado debe establecerse con arreglo a criterios
normativos.
En efecto, se trata de responder a la pregunta de si la realización de la acción espe-

rada flubiera evitado el resultado. Esta teoría, conocida como causalidad flipotética,
conlleva que si desde el punto de vista flipotético se estima que el resultado no se
flubiera producido si el garante flubiera realizado el acto que estaba obligado a llevar
a cabo, el resultado será consecuencia de la omisión. Así por ejemplo, si el médico
flubiera brindado el remedio al paciente lo más probable es que este no flubiera fa-
llecido, y si el bombero flubiera ingresado al edificio en llamas la víctima flubiera
sido rescatada.
Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trata de una causalidad flipotética, y como
tal nunca será posible comprobar científicamente que el resultado no se flubiera pro-
ducido, si el garante flubiera actuado. Pero se trata de acudir a las reglas de la expe-
riencia y afirmar, con el grado de conocimientos que se tiene, si resulta probable que
de flaber actuado el garante el bien jurídico no se flubiera vulnerado.
Tanto la posición de garante como la relación de causalidad en los delitos omisivos son elementos del
Capítulo
8 Formas imperfectas de
la realización del delito
1. El iter criminis
La comisión de un delito doloso se puede describir a partir de una serie de fases o
es- tadios, que empiezan en el fuero interno del autor y culminan en actos
exteriores que ponen de peligro o lesionan los bienes jurídicos penales. Estas etapas
del delito se de- nominan iter criminis y son cinco: ideación, preparación, tentativa,
consumación y agotamiento.
1.1. Ideación
La etapa de ideación se lleva a cabo en la psiquis del autor y consiste en decidirse a
cometer el delito, imaginar y representarse los medios a emplear para perpetrar el
delito y considerar las circunstancias concomitantes, ventajas y desventajas, de la
realización del mismo. Por ejemplo, el sobrino cuyo tío millonario no tiene más
flerederos que él decide matarlo para quedarse con su fortuna. Para esto, idea darle
muerte invitándole un café con cianuro (idea criminal y medios de comisión de delito)
en la cena navideña que fla preparado y a la cual le fla participado como invitado
de flonor.
Idear la comisión de un delito es un comportamiento atípico, por ende, no es

punible. La no punición del momento de ideación del delito es una de las mayores
conquistas liberales que distingue entre moral y derecflo. A partir de esta idea la
ley solo puede regular actos exteriores que se integren en sociedad, pero no ideas o
pensamiento que se mantengan en la mente del sujeto. Esto es más claro con
respecto a la Ley Penal, pues las ideas no tienen capacidad de lesionar bienes
jurídicos.
Del mismo modo, la ideación de delitos, como cualquier otro pensamiento, es una
forma de expresión del derecflo a la libertad de pensamientos e ideas, que se
protege en los artículos 17 y 37 de la Constitución.
1.2. Actos preparatorios

La etapa de preparación del delito es el segundo momento del iter criminis y abarca
las actividades y comportamientos que lleva a cabo el autor en aras de procurarse los
medios necesarios para realizar el flecflo punible y preparar la escena delictiva. Por
ejemplo, comprar el veneno para matar a la víctima, rentar un auto para
secuestrar al banquero, comprar los planos de un edificio para planear un asalto,
etc. Para seguir con el ejemplo anterior del sobrino que ideó matar a su tío en la
cena navideña, serán actos preparatorios comprar el cianuro, preparar el café,
preparar la cena con ingre- dientes que neutralicen el sabor del cianuro para que el tío
no se percate de su consumo, invitar a más personas para aparentar que se trata de
una cena familiar, entre otros.
La etapa de preparación también es atípica; es decir, no es punible. Pues en

realidad las acciones que aquí se llevan a cabo son comportamientos de riesgo
permitido. En efecto, los actos de preparación del delito son comportamientos
neutrales que, como tales, forman parte regular de actividades lícitas o son actos
cotidianos que la sociedad admite y tolera. Así, comprar veneno (cianuro) es un
acto lícito, como también lo es preparar café, ofrecer una cena navideña, invitar
familiares, etc. Los actos de prepara- ción serán siempre atípicos, a pesar que el sujeto
activo los realiza con la intención de cometer el delito.
Sin perjuicio de los antes indicado, la excepción a la regla general de la atipicidad y no

punición de los actos preparatorios es cuando por sí solos configuran la comisión de
un delito. Esto ocurre cuando el legislador, por consideraciones político-criminales,
decide elevarlos a la categoría de delito autónomo (actos de preparación) para
conseguir así su punición. En estos casos se flabla de adelantamiento de la barrera de
punición.
Por ejemplo el sicario que fla sido contratado para matar a la víctima y compra un
arma en el mercado negro, comete delito consumado de tenencia ilegal de armas
(artículo 333 del Código Penal). No obstante, la tenencia ilegal de armas seguirá
siendo un acto pre- paratorio para el delito de flomicidio. La razón de esta
diferenciación tiene que ver con el bien jurídico protegido: tener ilícitamente armas
pone en riesgo la seguridad pública, y como tal es ejecución del delito tipificado en el
artículo 333 del Código Penal. Mien- tras que de cara al bien jurídico vida flumana,
portar un arma sin autorización no significa una puesta en peligro y menos una lesión
para el bien jurídico.
Del mismo modo, otras formas de penar los actos preparatorios son fruto de políticas
integrales que los Estados asumen con el objetivo de lucflar contra la criminalidad or-
ganizada. Por ejemplo, en algunos países se castiga el tráfico de ciertas cantidades de
elementos químicos o combustibles para evitar que se empleen en la elaboración de
ciertos tipos de drogas ilegales. Esta situación que se advierte en la redacción de los
artículos 312 y 314.1 del Código Penal por ejemplo. En efecto, el primer artículo san-
ciona que varias personas planeen la realización de un delito relacionado con drogas.
El segundo artículo mencionado sanciona la siembra o cultivo de semillas destinadas
a la producción de drogas. Estas actividades, en puridad de términos, son actos prepa-
ratorios del delito de tráfico ilícito de drogas, pero en aras de mantener una respuesta
global al fenómeno delictivo es que se tipifican como delitos autónomos.
1.3. Inicio de ejecución. Tentativa

Es la tercera etapa del iter criminis, en donde comienza la ejecución del delito, o dicflo
de otro modo, donde empieza la puesta en peligro del bien jurídico penalmente prote-
gido. Por ejemplo, cercar a la víctima en un delito de secuestro o amenazar al personal
de seguridad de un local comercial que será asaltado. En el ejemplo propuesto del so-
brino que decide matar a su tío en la cena navideña, será ya ejecución del delito de flo-
micidio alcanzarle la taza de café con cianuro para que ingiera el mortal líquido, pues
en ese momento, y no antes, el bien jurídico vida se somete a una situación de
riesgo inmediata, manifiesta, intolerable y, por tanto, ilícita. Es por tanto un
comportamiento típico que expresa un riesgo penalmente proflibido.
En doctrina se conocen por lo menos tres teorías que intentan distinguir dónde termi-
nan los actos preparatorios (atípicos e impunes) y cuándo empiezan los actos de
eje- cución (típicos y punibles). Esta distinción es sumamente importante y tiene
consecuencias prácticas relevantes porque decide el momento a partir del cual el De-
recflo Penal interviene sancionando por un comportamiento de riesgo contra un
bien jurídico cuya tutela se le fla confiado, a saber:
a. Tesis puramente subjetiva. Para distinguir entre actos de preparación y de

ejecución, la tesis puramente subjetiva apela al plan criminal del autor. Esto significa
que deberá tomarse en cuenta la representación mental del autor con respecto a
en qué momento y con qué actos pondría en riesgo el bien jurídico. La teoría
puramente subjetiva suele ser descartada pues el ordenamiento jurídico penal
no puede dejar la calificación de lo proflibido al propio destinatario de la norma.
b. Teoría objetivo formal. La segunda tesis que intentó distinguir los conceptos
de actos de preparación de los actos de ejecución fue la teoría objetivo formal. Esta
atiende a la literalidad del precepto penal para identificar las conductas de ejecución
del delito y concluye que flabrá tentativa (inicio de ejecución) cuando el sujeto
activo empiece a realizar alguno de los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, la
crítica que se esboza frente a esta tesis, es que no ofrece suficiente seguridad
jurídica: la poca claridad de algunos preceptos penales y la vaguedad conceptual
de sus términos, impiden tomarlos como criterios válidos para decidir desde cuándo
el Derecflo Penal puede intervenir.
c.Teoría mixta u objetiva-individual. Esta tesis tiene en cuenta la descripción típica

del delito (por eso es objetiva), pero también analiza el plan criminal del autor (por
eso individual o subjetiva), a fin de constatar si existe una identidad o convergencia
suficiente entre ambos elementos. Esta convergencia entre la descripción del
comportamiento típico y el plan criminal del autor se logra si puede afirmarse que
la conducta del agente produjo, por lo menos, cierta conmoción en la colectividad.
Esta es la tesis mantenida actualmente por un gran sector de la doctrina y la asumida
por el Código Penal panameño en el artículo 48.
Todo lo anterior puede ser expresado a modo de tesis: si el comportamiento de riesgo

proflibido se determina a partir de las circunstancias propias del caso, es lógico
concluir que existirán actos de ejecución cuando la conducta desplegada por el agente
exprese de forma objetiva la puesta en peligro de algún bien jurídico protegido,
siempre que dicfla conducta esté guiada por la voluntad de lesionar del sujeto activo
(criterios objetivo y subjetivo de la tentativa, respectivamente).
1.4. Consumación
La cuarta etapa de iter criminis (consumación) consiste en la realización de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la Parte Especial del Código Penal.
En el ejemplo planteado del sobrino que invita a su tío a la cena navideña y le ofrece
la taza de café envenado, el delito de flomicidio se consumará cuando el tío muere a
consecuencia de la ingesta del ponzoñoso brebaje.
Debe tenerse presente que los delitos se tipifican en su modalidad de delitos consuma-
dos. Esto no debe llevar a la confusión de que solo es posible sancionar los casos en
que el delito se consuma, ya que, como se fla visto, el Derecflo Penal interviene desde
el momento de inicio de ejecución del delito (tentativa); es decir, desde que el compor-
tamiento pone en riesgo el bien jurídico protegido.
Los tipos penales de resultado se consuman cuando el resultado típico acaece. Por
ejemplo, en los delitos contra la vida, cuando el sujeto pasivo muere. Sin embargo, no
siempre es así, pues existen casos en los cuales el legislador fla considerado prioritario
adelantar la consu- mación a un momento anterior. Esto sucede por ejemplo, en los
delitos de peligro, donde el tipo penal ya se considera consumado con la sola
realización formal de los elementos del tipo. Por ejemplo, el artículo 296 del Código
Penal sanciona el flecflo de generar incendio, inundación, derrumbe o explosión, sin
requerir que dicflas acciones causen efectivamente un daño en la vida o bienes de otras
personas. Del mismo modo, existen supuestos donde la acción y el resultado típico no
pueden ser separados espacio-temporalmente, como por ejemplo en los delitos de mera
actividad, como la tenencia ilegal de armas (en estos casos el resultado se da en el
mismo lugar y momento en que se produce la acción).
1.5. Agotamiento
Quinta y última etapa del iter criminis, conocida también como consumación material,
el agotamiento o terminación del delito es el momento en el cual el autor, flabiendo
consumado el delito, consigue satisfacer la finalidad que perseguía cuando ideó la co-
misión del delito. En el ejemplo del sobrino y el tío, el delito se agotará cuando el so-
brino flerede la fortuna del causante. Esto demuestra que la etapa de agotamiento, al
ser posterior a la consumación, ya no tiene capacidad para lesionar o poner el riesgo el
bien jurídico (esta ya fue lesionado en la consumación). Por tanto, no es un comporta-
miento típico ni punible.
Sin embargo, existen fórmulas legales que comprenden los actos de agotamiento de al-
guna u otra manera dentro de la valoración jurídica del Derecflo Penal. Por ejemplo,
los fines o motivos del autor pueden ser un criterio para individualizar la pena
(artículo 79 del Código Penal). Del mismo modo, pueden constituir una modalidad
típica agravada, pues no es lo mismo matar a alguien en una riña que matarlo para
extraerle sus órganos (artículo 132.11 del Código Penal). Por último, los fines
posteriores a la consumación pueden servir también para fundamentar casos de
participación criminal. Piense por ejemplo en el supuesto en que el autor, antes de la
comisión del robo, solicita a un cóm- plice que le ayude a esconder el dinero que
robará con la promesa de premiarlo con parte del botín ilícitamente obtenido en caso
de lograr consumar el delito. Este supuesto está regulado en el artículo 45.2 del
Código Penal.
La distinción entre las distintas etapas del iter criminis debe realizarse en la fase de investigación
2. Tentativa
2.1. Concepto
El artículo 48 del Código Penal menciona: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución
del delito mediante actos idóneos dirigidos a su consumación, pero esta no se produce
por causas ajenas a la voluntad del agente”. La tentativa está compuesta por dos
elementos. Un elemento objetivo, que es la puesta en peligro de bienes jurídicos, y
otro elemento subjetivo, que consiste en la voluntad o intención del sujeto activo
para lesionar o poner el riesgo bienes jurídicos. Ambos elementos están recogidos
en el
artículo 48 del Código Penal: actos idóneos de consumación (objetivo) y voluntad del
agente (subjetivo). Se entiende que el agente tiene voluntad de lesión, pues el código
menciona que los actos idóneos están dirigidos a la consumación del delito.
El elemento objetivo de la tentativa se determina por la inmediatez temporal y la

puesta en peligro inmediata del bien jurídico. Dicflo de otra forma, una conducta que
signifique un peligro potencial y real contra el bien jurídico protegido debe ser
considerada una conducta de tentativa. Con respecto al elemento subjetivo, la
tentativa se refiere siempre a un delito consumado, pues lo que el agente persigue
mediante la realización de actos idóneos es, precisamente, consumar el delito. El
elemento subjetivo de la tentativa (finalidad de consumar el delito) descarta la
posibilidad de tentativa en el delito culposo. Solo puede flaber tentativa en los
delitos dolosos.
En este sentido, atendiendo a lo regulado en el artículo 27 del Código Penal

(“Actúa con dolo quien quiere el resultado del flecflo legalmente descrito, y quien lo
acepta en el caso de representárselo como posible”), el elemento subjetivo de la
tentativa no solo contiene al dolo directo de primer grado, sino también al que en
doctrina se denomina dolo indirecto o de consecuencias necesarias, donde el agente,
en un primer momento, no busca el resultado, pero acepta incorporarlo en su plan
criminal en caso las circunstancias así lo requieran. Por tanto, si el elemento
subjetivo de la tentativa está referido al dolo, ello abarca a todos las clases de dolo
(directo de primer grado, indirecto o de consecuencias necesarias y dolo eventual).
Existen dos modalidades de tentativa: tentativa acabada y tentativa inacabada. La pri-

mera de ellas se caracteriza porque el autor fla realizado todos los elementos del delito
que se requieren para que el resultado típico acaezca. Por ejemplo, en el delito de flo-
micidio (131 del Código Penal), el sujeto activo dispara a su víctima y esta se
encuentra flerida de muerte en el suelo. Si la víctima muere, la tentativa acabada
de flomicidio dará lugar a un delito consumado de flomicidio. En la tentativa
acabada el agente ya no tiene la posibilidad de evitar el comportamiento típico,
pues este se fla realizado, faltando solo el resultado para que el delito se consuma.
En la tentativa inacabada el sujeto activo empieza la ejecución del delito, pero no logra
realizar todos los actos ejecutivos necesarios para que el resultado acaezca. En
estos casos, el comportamiento típico no se realiza completamente, sino solo
parcialmente. En el ejemplo del párrafo anterior, flabrá tentativa inacabada en el
momento en que el sujeto activo apunta a su víctima con dolo de matar, pero es
interceptado por un agente policial que le impide disparar al arma de fuego.
Las semejanzas entre ambas modalidades de tentativa son: el elemento subjetivo (vo-
luntad de lesionar el bien jurídico) es el mismo y la ausencia del resultado típico por
causas ajenas a la voluntad del agente. La diferencia entre la tentativa acabada y la in-
acabada radica en el elemento objetivo: en la primera los actos idóneos para lograr la
consumación del delito se flan realizado de forma completa sin que el resultado se
produzca, mientras que en la segunda falta realizar alguno o algunos elementos del
comportamiento típico.
El artículo 48 del Código Penal regula ambos supuestos de tentativa. Por un lado, por-
que tanto la tentativa acabada como la inacabada cumplen con los elementos
constitutivos de la tentativa (objetivo y subjetivo); y, por otro, porque el texto legal
se refiere al “inicio de ejecución”; es decir, el legislador entiende que la ejecución del
delito tiene un inicio, un desarrollo y un fin. Esto significa que la tentativa es un
proceso que puede culminarse (tentativa acabada) o ejecutarse parcialmente
(tentativa inacabada).
A partir de la lectura del artículo 48 del Código Penal, debe quedar claro que el legis-
lador no fla previsto la sanción del supuesto de flecflo que en doctrina se conoce como
“tentativa inidónea” o “delito imposible”. En efecto, la impunidad de la tentativa
inidónea se debe a la vigencia en Derecflo Penal de los principios de lesividad y
mínima inter- vención: aflí donde el comportamiento no sea capaz de lesionar o
poner en riesgo el bien jurídico, se tratará de un comportamiento de riesgo permitido
y por ende atípico. En la tentativa inidónea el comportamiento adolece por completo
de capacidad lesiva y es incapaz de consumar el delito.
Existen dos modalidades de tentativa inidónea. La tentativa inidónea por el medio,

y la tentativa inidónea por el objeto. La primera es aquella en la cual los medios
que se emplean son absolutamente ineficaces o inapropiados para lesionar o poner
el riesgo el bien jurídico. Sucede así por ejemplo con quien intenta envenenar a
otro con agua, o apuñalarle con una servilleta. De otro lado, la tentativa inidónea por
el objeto significa que el comportamiento recae sobre un objeto absolutamente
inidóneo al no tener pro- tección penal. Es el caso de disparar a matar sobre un
cadáver.
La inidoneidad de la tentativa para no ser punible debe ser absoluta y no relativa. Esto
significa, por ejemplo, que quien vierte cinco gotas de veneno en el café de otra
persona para causarle la muerte, pero se requieren no menos de treinta gotas para
lograrlo, de manera que la cantidad de veneno solo causará una indigestión, el medio
empleado en sí es idóneo paro la cantidad no. En estos casos se flabla de tentativa
relativamente in- idónea y se admite su punición.
En la tentativa inidónea, como en toda tentativa, el sujeto activo actúa con el elemento
subjetivo (dolo). Sin embargo, como se fla mencionado, para que la tentativa sea
punible es necesario que se verifique además el elemento objetivo (puesta en
riesgo del bien jurídico).
2.2. Fundamento de punición de la tentativa

El sustento de punición de la tentativa es el mismo que el de la consumación: lesionar
o poner en peligro bienes jurídicos. Lo que legitima la intervención del Derecflo Penal
en el supuesto de tentativa es la puesta en peligro de un bien jurídico a través de actos
idóneos destinados a la consumación. En líneas generales, la tentativa es una causa de
extensión de la pena que responde a la necesidad político-criminal preventiva de ex-
tender la amenaza penal incluso a momentos previos a la consumación de delitos. De
esta manera, el ordenamiento penal previene resultados proflibiendo no solo ocasio-
narlos, sino también intentarlos.
Por tanto, el criterio que distingue entre el desvalor de la conducta intentada y el de la

conducta consumada (pues ambas se realizan con dolo) es simplemente el
quantum de la pena a imponer en razón del resultado producido.
Este razonamiento se condice con lo regulado en el artículo 82 del Código Penal que
estipula: “La tentativa será reprimida con pena no menor de la mitad del mínimo, ni
mayor de los dos tercios de la pena máxima”. Por ejemplo, el delito de flomicidio
consumado que regula el artículo 131 del Código Penal tiene una pena legal no
menor de diez ni mayor de veinte años. Cuando el flomicidio queda en grado de
tentativa, el marco de la pena legal será no menor de cinco años ni mayor de un
delito sea sancionado con una pena no menor de cuatro años ni mayor de treces años
y cuatro meses. Esto es así, pues, como se indicó, el injusto penal de la tentativa es el
mismo que el de la consumación: un comportamiento de riesgo penalmente
proflibido. Lo que les distingue es un criterio cuantitativo de mayor reprocfle penal
que incide en el marco de pena a imponer.
2.3. Restricción del ámbito de aplicación de la tentativa

Los delitos de mera actividad se caracterizan porque su consumación se produce
de forma instantánea con la sola realización de la conducta desvalorada. Esta
especial estructura típica no admite que el delito de mera actividad pueda realizarse
en grado de tentativa, pues no es posible separar la conducta del preciso momento
de consu- mación del delito. Un ejemplo de delito de mera actividad es la tenencia
ilegal de armas (artículo 333 del Código Penal). En este caso el comportamiento
de portar el arma consuma ya el delito.
Lo mismo sucede en los delitos de peligro donde el legislador adelanta el momento de

consumación del delito a la sola realización formal del tipo penal. Por ejemplo, el artí-
culo 289 del Código Penal sanciona a: “Quien indebidamente ingrese o utilice una
base de datos, red o sistema informático será sancionado con dos años de prisión”.
Nótese que el texto legal no exige que el ingreso indebido perjudique algún soporte
virtual o
ponga en peligro la información almacenada en el sistema informático, por tanto, san-

ciona el peligro potencial que podría causar la conducta proflibida. De acuerdo a
los presupuestos de la tentativa –la proflibición de un resultado típico es un
requisito indispensable– en estos supuestos no cabe su aplicación.
Finalmente, tampoco cabe tentativa en los delitos culposos. En los

comportamientos imprudentes el elemento subjetivo de la tentativa no se registra,
esto es, no existe la resolución criminal dirigida a la consumación del delito (dolo).
Por tanto, el ámbito de aplicación de la tentativa es en el delito de resultado doloso.
La tentativa es un comportamiento típico, y como tal tiene que seguir las reglas que se han establ
3.Desistimiento voluntario
3.1. Concepto
En el desistimiento voluntario el sujeto activo interrumpe el proceso de ejecución
del delito que él mismo inició y deja de realizar el resto de acciones destinadas a con-
seguir el resultado típico o, en caso se flaya realizado todos los actos necesarios para
producirlo, el desistimiento consiste en evitar el resultado típico. Solo cabe desistirse
cuando se fla dado inicio a la ejecución del delito, pues los actos preparatorios no
son punibles.
El artículo 49 del Código Penal regula la figura del desistimiento en los siguientes tér-
minos: “Si el agente desiste voluntariamente de la ejecución o impide que el resultado
se produzca, solo responde criminalmente si los flecflos realizados constituyen
otro delito”. El texto legal se sitúa en dos momentos: a) Tentativa inacabada, en
donde el agente podrá desistirse durante la ejecución del delito, ya que todavía no
culmina la totalidad de los elementos típicos del delito; y b) Tentativa acabada,
donde el agente tendrá que evitar la producción del resultado típico, pues los actos
constitutivos de eje- cución ya fueron realizados en su totalidad.
Según doctrina mayoritaria, el desistimiento es una causa personal de exclusión de la

pena. Esto significa que beneficia únicamente al sujeto que se desiste, y condiciona la
razón de ser de su impunidad. En efecto, un gran sector doctrina considera que es la
teoría del premio la que explica que el desistimiento sea impune, pues reconoce en el
agente el mérito de interrumpir voluntariamente su accionar delictivo. Para otro sector
de la doctrina, el sustento del desistimiento responde a criterios político-criminales
que ven en la impunidad de quien se desiste un “puente de plata para el enemigo que
fluye” (tratar mejor a quien se desiste). Según esta tesis el Derecflo Penal buscaría mo-
tivar a las personas incluso cuando están cometiendo delitos, de aflí que se le siga in-
quiriendo para que no culmine la lesión del bien jurídico que fla iniciado. Sin
embargo, y esta es la posición más aceptada en la actualidad, la no punición de quien
se desiste voluntariamente se debe a razones de estricta ponderación de necesidades
de pena, que indican que es razonable dejar sin castigo el comportamiento de quien se
desiste, pero no los actos que por sí constituyen otros delitos.
3.2. Voluntariedad del desistimiento

La voluntariedad del desistimiento radica en la libre decisión del agente. No flay
desistimiento cuando el sujeto activo deja de realizar los actos típicos por motivos
ajenos a su voluntad, como por ejemplo la defensa de la víctima o la intervención de
un tercero salvador. Así, no podrá alegar desistimiento, por ejemplo, quien al verse
cercado por la policía libere a quien tiene secuestrado, o el agresor que no puede
continuar con el delito de lesiones porque la víctima se defiende.
Para explicar la voluntariedad y entender que es un requisito del desistimiento, la doc-

trina sigue dos planteamientos: el de la tesis psicológica y el de la tesis valorativa. El
primero de ellos menciona que el agente se desiste voluntariamente cuando puede al-
canzar la consumación del delito y no lo flace por decisión propia. No flabrá desisti-
miento, por ende, cuando el sujeto no alcance el resultado típico porque no pudo
flacerlo.
La tesis valorativa se divide, a su vez, en dos posturas. En primer lugar, la valoración

positiva, para la cual la impunidad que genera el desistimiento se fundamenta en con-
sideraciones éticas. No cabría desistimiento, por ejemplo, cuando el sicario deja de
apuntar a la víctima porque acaba de caer en cuenta que el pago de sus servicios es
muy bajo.
En segundo lugar, la valoración jurídica, la cual discrepa de las exigencias éticas y

valora el desistimiento con argumentos objetivos como la “racionalidad del
delincuente”. Si el infractor se desiste de acuerdo a su propia racionalidad, el Derecflo
Penal tendrá que castigar el flecflo. En caso se desista por criterios ajenos a su
razonamiento delictivo podrá
operar la impunidad en el desistimiento. Por ejemplo, la racionalidad de quien roba le

aconseja desistirse si la policía está llegando al lugar de los flecflos y puede detenerle.
Y va en contra de dicfla racionalidad el desistirse valorando obstáculos de ínfima
importancia de cara al éxito del delito, como por ejemplo la fugacidad del dinero mal
flabido.
Con todo, parece razonable que el desistimiento voluntario se vincule a criterios pre-
ventivo-generales (el agente da un buen mensaje al desistir) y preventivo-especiales
(el agente no merece pena, pues fla vuelto a la legalidad).
3.3. Supuestos de hecho del desistimiento

Los supuestos de flecflo del desistimiento son dos y se relacionan con la tentativa
inacabada y la tentativa acabada. En primer lugar, desistirse de continuar la
ejecución del delito (tentativa inacabada), y en segundo lugar, evitar el resultado, lo
que presupone flaber realizado los actos necesarios para que el resultado acaezca
(tentativa acabada). Así lo regula el artículo 49 del Código Penal: “Si el agente desiste
voluntariamente de la ejecución del delito o impida que el resultado se
produzca…”.
El común denominador en ambos casos es que se exige siempre que la conducta de

desistimiento sea idónea para disminuir o neutralizar el riesgo proflibido creado por
el sujeto activo. Esto significa que el desistimiento tiene, como la tentativa, un
elemento objetivo (idoneidad del comportamiento para neutralizar el riesgo proflibido)
y un elemento subjetivo (voluntariedad). La ausencia del elemento objetivo impide
beneficiar al sujeto con la impunidad propia del desistimiento. Así por ejemplo, no
es desistimiento el intentar salvar a la víctima del disparo implorando al cielo una
plegaria por su salud.
El primer supuesto se refiere a desistirse voluntariamente de la ejecución del

delito. Este supuesto presupone que el sujeto activo se encuentra en tentativa
inacabada, y su desistimiento consiste en dejar de realizar los actos de tentativa; es
decir, consiste en evitar que la tentativa pase a ser una tentativa acabada. Por
ejemplo, quien flabiendo iniciado la ejecución del delito de violación contra la
libertad sexual decide no conti- nuarlo porque la víctima le da pena.
El segundo supuesto de flecflo de desistimiento es el evitar el resultado, lo que presu-

pone que el comportamiento que fla de realizar el agente sea uno de tentativa acabada.
Esto queda claro cuando el artículo 49 del Código Penal señala si se “impide que el re-
sultado se produzca”, lo que solo se puede dar una vez que el comportamiento de ten-
tativa se fla ejecutado plenamente. El del Código Penal no flabla aquí de actos idóneos
tendentes a evitar el resultado, sino que exige que efectivamente se evite el mismo.
Por ejemplo, si el terrorista fla instalado la bomba y programado su detonación, y
luego se arrepiente y avisa a las fuerzas especiales en desactivación de explosivos,
solo podrá
beneficiarse con el desistimiento voluntario si las autoridades logran desactivar el apa-

rato y evitar la explosión, pues si el explosivo llegase a detonar, por mucflo que flaya
intentado remediarlo, responderá por el delito consumado.
3.4. Tratamiento del desistimiento

La impunidad del desistimiento solo recae sobre aquellos actos que no flan logrado
consumar el delito y se encuentran todavía en grado de tentativa. De aflí que el
artículo 49 del Código Penal mencione: “…solo responde criminalmente si los flecflos
realizados constituyen otro delito”. Esto significa que el desistimiento tiene un
límite: no procede frente a delitos consumados. Por ejemplo, quien se desiste de
continuar el asalto al banco no responderá por delito de robo, pero sí por el delito de
tenencia ilícita de armas y por el flomicidio al guardia de seguridad de la agencia
bancaria.
El desistimiento procede no solo cuando es un único interviniente en el flecflo

delictivo. También cuando son varios intervinientes. En estos casos es posible que
alguno de ellos tenga la intención de desistirse, pero que los demás no y que incluso
se opongan a quien se desiste y quiere evitar que el delito se siga realizando. El
tratamiento el desistimiento en caso de pluralidad de agentes exige constatar que
quien se desiste flaya dejado de tomar parte en la ejecución del delito mediante
actos idóneos.
La posibilidad que tiene quien se desiste cuando forma parte de una pluralidad de in-
tervinientes son menores que las que tiene quien actúa individualmente, pues cual-
quiera de los intervinientes en el flecflo típico resueltos a conseguir el resultado podrá
anular los intentos de quien se desiste. Sin embargo, la aplicación del principio de res-
ponsabilidad por el propio flecflo, además por un sentido de justicia, debe orientar la
interpretación del artículo 49 del Código Penal para aceptar el desistimiento cuando
son varios los intervinientes, siempre que los actos que realiza quien se desiste flayan
sido idóneos para evitar la producción del resultado típico (tentativa acabada) o evitar
la continuación de la ejecución del delito (tentativa inacabada).
El análisis del desistimiento corresponde, en un primer momento, al fiscal. En efecto, en la medida en

Capítulo
9 Autoría y participación
1.Diferencia entre autor y partícipes

Los Códigos Penales modernos suelen distinguir entre autores y partícipes. El Código
Penal panameño lo flace en sus artículos 43 a 47. La necesaria distinción entre autores y
partícipes tiene como presupuesto que el flecflo delictivo sea cometido por una
pluralidad de intervinientes. Es decir, aflí donde es un único sujeto quien fla realizado
el comportamiento de riesgo proflibido y no fla recibido colaboración de nadie, no
tiene sentido preguntarse si además de él otras personas deberían responder
personalmente. Distinguir entre autores y partícipes implica aceptar que no todos los
aportes de los intervinientes en el flecflo delictivo tienen la misma importancia.
Algunas contribuciones serán más importantes (autores) y otras menos importantes
(partícipes), y ello deberá reflejarse en la pena.
El término “participación” tiene dos acepciones en Derecflo Penal. Una acepción

amplia y otra específica. El concepto amplio de participación abarca a todos los que
intervienen en la realización del flecflo punible, sin tener en cuenta la importancia del
aporte de cada uno de los intervinientes. Esto incluye, por ejemplo, el instigador que
determina dolosamente al autor a cometer un delito de flomicidio, y que es ayudado
por un cóm- plice que sujeta a la víctima cuando este le apuñala. El concepto amplio
de participación dirá que los tres, el instigador, el autor y el cómplice, flan participado
en el flecflo delictivo. En la presente obra se emplea el término participación en su
acepción amplia, salvo que se indique lo contrario.
La aceptación específica de participación incluye solamente a los que sin ser

autores participan en la preparación y/o ejecución del flecflo delictivo. Desde este
punto de vista son partícipes el instigador, el cómplice primario y el cómplice
secundario.
Sin perjuicio de analizarlo en detalle cuando se analicen las distintas modalidades de

autoría y de participación, conviene dejar en claro a esta altura de la explicación que el
autor es quien domina la realización flecflo típico. Dominio del flecflo típico significa,
grosso modo, que decide qué flecflo se realiza, cuándo, dónde, determina los medios a
emplear, etc. Estas facultades le permiten al autor controlar la lesión del bien jurídico
y por eso es la figura central en el acontecer delictivo.
Los participes no tienen el dominio del flecflo típico. Se limitan a intervenir en un

flecflo delictivo ajeno (en el del autor). Por tanto, el comportamiento de los partícipes
no lesiona directamente el bien jurídico protegido, sino que colaboran con el autor
a que este lo lesione (las partícipes lesionan el bien jurídico de forma indirecta).
2.La autonomía de la autoría y

la accesoriedad de la participación
La primera consecuencia que se deriva de lo dicflo flasta este momento es que la par-
ticipación es accesoria de la autoría: no puede existir un participe sin que exista un
autor, pero un autor no necesita a un partícipe. Así por ejemplo, es perfectamente po-
sible que el autor de un flomicidio actúa solo, pero no que el cómplice primario o
secundario perpetre, él solo, un robo. Como tampoco es posible imaginar a un
instigador que no instiga a un autor. Que el autor sea autónomo de los partícipes y los
partícipes sean accesorios de la autoría, no significa sin embargo que el autor no
pueda valerse de los partícipes. Significa tan solo que es posible ser autor sin tener
colaboración de partícipes pero no es posible ser partícipe sin colaborar con un
autor.
En doctrina se flan ensayado cuatro modalidades de la accesoriedad de la

participación, basadas en las características que debe tener la conducta del autor:
accesoriedad mí- nima, limitada, máxima e fliperaccesoriedad, que a continuación
explicamos:
a. Accesoriedad mínima. Exige que la conducta del autor sea típica para que pueda ad-
mitirse la participación. Esto significa que flabrá participación criminal en flecflos
típicos que se realizan al amparo de alguna causa de justificación. Por ejemplo, res-
ponderá por complicidad (primaria o secundaria) quien ayuda a otro a defenderse
en legítima defensa. Lo absurdo de esta tesis (¡Existe y se sanciona la participación
en una conducta lícita!) flace que no flaya sido aceptada.
b. Accesoriedad limitada. La concepción limitada de la accesoriedad es la

dominante en la actualidad. Requiere que la conducta del autor sea típica y
antijurídica para que las conductas de participación sean punibles. Por ejemplo,
será punible la cola- boración de quien presta el arma al sicario para que mate a la
víctima, pues el flomicidio en este caso es un flecflo típico y antijurídico. Por lo
mismo, quien ayuda al agredido a defenderse legítimamente solo colabora en el
flecflo típico pero no anti- jurídico y no responde como partícipe.
c.Accesoriedad máxima. La accesoriedad máxima no solo exige que la conducta del

autor sea típica y antijurídica, sino que exige además que el autor sea culpable. De
conformidad con ella, no flabrá participación por parte de quien colabora con otra
persona que actúa bajo error de proflibición invencible (artículo 39 del Código
Penal), o bajo miedo insuperable (artículo 42.2 del Código Penal). Esta modalidad
de accesoriedad debe ser recflazada porque, como se fla demostrado en el Capítulo
6, la culpabilidad es un elemento individual y, como tal, cada uno de los autores y
de los partícipes tiene su propia culpabilidad. La participación criminal es
participación en el flecflo (típico y antijurídico) del autor, y no en su culpabilidad.
Por lo demás, como se verá luego, participar en el flecflo que realiza quien actúa
bajo alguna eximente de culpabilidad (artículo 39 y siguientes del Código Penal) es
un supuesto de autoría mediata.
d. Hiperaccesoriedad. Para admitir la participación, la fliperaccesoriedad exige

que la conducta del autor sea típica, antijurídica, culpable y punible. La aplicación
práctica de esta exigencia llevaría al extremo de dejar impune al partícipe que
colaboró en una conducta típica, antijurídica y culpable, pero que no se sanciona por
alguna con- sideración premial (confesión sincera, desistimiento, arrepentimiento,
etc.) o por flaberse extinguido la acción penal con respecto al autor debido a
alguna causa estrictamente personal (por ejemplo, la muerte del autor).
Los tipos penales que tipifica la Parte Especial del Código Penal describen y
sancionan conductas de autoría. Así por ejemplo, cuando el artículo 131 del Código
Penal sanciona a quien cause la muerte a otro describe el comportamiento del autor
que lesiona el bien jurídico vida, pero no describe ni proflíbe el comportamiento de
quien colabora con otro a causar la muerte de una personas. Las reglas que rigen la
participación se prevén en la Parte General del Código Penal (artículos 44, 45, 46 y 47
del Código Penal), lo que avala la tesis de que el partícipe responde por la lesión
indirecta de bienes jurí- dicos y reafirma la importancia del principio de accesoriedad
como fundamento del reprocfle penal de las conductas de participación.
Por lo demás, si los preceptos de la Parte Especial se dirigen solo a los autores, los ar-
tículos 44, 45, 46 y 47 del Código Penal deben entenderse como cláusulas de
extensión de tipicidad, pues sancionan conductas que, en principio, no están recogidas
por el tipo penal, pero que se sancionan en mérito a las reglas de la participación de la
Parte General. Por ejemplo, el delito de competencia desleal (artículo 283 del Código
Penal) no describe la colaboración o instigación al autor para que divulgue
información falsa sobre un com- petidor, pero este tipo de conductas se desprende del
artículo 44 del Código Penal.
La participación criminal requiere además de un elemento subjetivo que se conoce

como “doble dolo del partícipe”: las acciones de colaboración o instigación flan
de
llevarse a cabo de forma dolosa y, además, el partícipe fla de compartir el mismo dolo
del autor respecto de la comisión del delito en el que se participa. Así por ejemplo,
para que la entrega de un arma a otra persona que cometerá un flomicidio sea
considerada como acto de colaboración criminal, se deberá no solo conocer que se
ayuda a otro y querer ayudar, sino también tener la intención o finalidad de que la
muerte del tercero efectivamente suceda.
Todos los intervinientes en el hecho delictivo, autores y partícipes tienen que ser iden- tificados en la
3.El autor
3.1. Concepto
A continuación se esbozan los varios intentos de definir el concepto de “autor” en la
evolución dogmática:
a. Teoría extensiva-unitaria. En primer lugar, la teoría extensiva-unitaria de autoría

de- finió a la autoría a partir de la relación causal entre una acción y el resultado
típico. Según esta concepción era autor tanto quien dispara el arma como quien la
fabricó y vendió al flomicida.
b. Teoría formal de autoría. La teoría formal de autoría consideró autor a quien

realiza la acción típica descrita en el precepto penal. Así, el único autor de
flomicidio sería quien mató a la víctima, pero no quien la sujetó mientras era
apuñalada por la es- palda.
c.Teoría objetivo-material. La teoría objetivo-material definió al autor a partir de la

capacidad lesiva de su conducta para el bien jurídico. De esta forma era autor
quien apuñalaba a la víctima como quien la sujetaba para que otro la apuñale.
d.Teoría del dominio del hecho. La teoría del dominio es la de mayor aceptación tanto
por parte de la doctrina como por parte de los legisladores. Define al autor a partir
de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. Con respecto al elemento objetivo,
será autor quién domine con su aporte el sí y el cómo del delito, esto es, quien
decida la ejecución o frustración del delito.
El elemento subjetivo exige que el autor esté consciente del dominio de los
flecflos que tiene. Esto no debe confundirse con que el autor deba conocer la
teoría del dominio del flecflo ni tener el ánimo de responder como autor (anumis
auctoris), sino, simplemente que sea consciente que en los flecflos él y no otra
persona es quien go- bierna el acontecer delictivo. Por ejemplo, dominará el flecflo
típico el francotirador que tiene en su mira a la víctima, pues nadie más que él
puede decidir si realiza el disparo o no.
La tesis del dominio del flecflo no es aplicable en delitos especiales (tipos penales en
los que se exige alguna cualificación especial para ser autor, como por ejemplo los de-
litos contra la Administración Pública cometido por servidores públicos). En estos de-
litos, que no pueden ser cometidos por cualquiera sino solo por quienes se encuentren
en una específica situación de control o custodia del bien jurídico, el criterio que
distingue entre autoría y participación es quién tiene el deber de garante de evitar la
lesión del bien jurídico y responde como autor (intraneus) y quien no lo tiene y
responde a lo sumo como partícipe (extraneus).
Es necesario que se acredite el dominio del hecho en el investigado a quien se califica de autor.
3.2. Modalidades de autoría

Existen tres modalidades de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría. En
cada una de ellas del dominio del flecflo se presenta de una particular manera.
3.2.1. Autoría directa
La autoría directa se regula en el artículo 43 del Código Penal: “Es autor quien realiza
por sí mismo […] la conducta descrita en el tipo penal”. Es el supuesto de autoría por
excelencia donde el agente realiza por sí mismo todos los elementos que configuran el
delito. También se le conoce como autoría inmediata y, por lo general, se aplica a
casos en los que una sola persona domina los acontecimientos, desde los actos
preparatorios flasta la consumación del delito. Así por ejemplo, el robo cometido por
una única persona. Por eso se dice que el autor directo tiene el dominio inmediato de
los flecflos.
Sin embargo, nada impide que el autor directo pueda tener colaboración: el sicario que
planea matar a su víctima, para lo cual soborna al guardián del edificio contiguo a
donde se encuentra su oficina, para disparar desde la azotea y matar. El sicario es autor
y el guardia de seguridad será solo un partícipe. Por lo demás, y aunque no se
mencione explícitamente en el artículo 43 del Código Penal, las conductas de autoría
directa pueden llevarse a cabo de forma comisiva u omisiva.
De acuerdo al artículo 80 del Código Penal el autor directo responde con la pena pre-
vista en la disposición penal infringida.
En el caso del autor directo será responsabilidad del Ministerio Público acreditar la intervención direc
3.2.2. Coautoría
En la coautoría el flecflo punible se realiza de forma conjunta por dos o más autores,
entre quienes existe un acuerdo previo para cometer el delito en el cual se reparten
funciones para la ejecución del delito. En tal medida, la coautoría tiene dos requisitos:
el intelectual o plan previo entre los coautores, y el ejecutivo o división de roles o ta-
reas en la comisión del delito. Así, todos los coautores tienen que flaber participado
en el plan previo o flaberse sumado a él, y participar de manera organizada en la eje-
cución del delito. Por ejemplo, son coautores los miembros de la banda criminal que
planean un asalto al banco y lo perpetran, distribuyéndose funciones: uno queda en
la puerta del banco, otro apunta al cajero, otro a los clientes, y otro toma el dinero
de la caja fuerte.
Los coautores tienen el dominio funcional del flecflo, también conocido como
codominio. Esto significa que el dominio del flecflo no lo detenta ningún coautor
individualmente considerado, sino que el dominio del flecflo lo detentan todos los
coautores en conjunto.
A partir de esta idea es que se entiende que en la coautoría se produce una imputación
recíproca entre todos los coautores de los flecflos que cada quien realiza: en el
ejemplo anterior de la banda que asalta una agencia bancaria, no puede afirmarse que
cada uno de los miembros tiene el dominio de flecflo por separado, pues el control
sobre el acontecer delictivo lo tienen todos juntos. Así, el quedarse en la puerta de la
agencia bancaria no es delito de robo, como tampoco lo es el apuntar al cajero o a los
clientes, ni sacar
dinero de la caja fuerte sin ejercer violencia o amenaza. En este caso, el significado ju-
rídico delito de robo que cometen los coautores solo se advierte en su verdadera
di- mensión si se analiza el flecflo delictivo como flecflo perteneciente a un colectivo
de personas que actúan coordinadamente.
La imputación recíproca de actos entre los coautores impide que los excesos en
que pueda incurrir alguno de ellos sean atribuidos al resto. Para decirlo con el ejemplo
anterior: si el miembro de la banda que apunta a los clientes reconoce a su enemigo
entre ellos y le dispara y causa la muerte, ese acto no podrá ser imputado al resto pues
no fla formado parte del plan previo ni de la distribución de roles en la ejecución
de roles.
Se reconocen dos modalidades de coautoría: la coautoría ejecutiva y la coautoría

no ejecutiva. El común denominador de ambas es que todos los coautores responden
por el delito, y se diferencian en que en la coautoría ejecutiva los coautores
ejecutan elementos objetivos que se describen expresamente en el tipo penal
correspondiente, mientras que en la no ejecutiva alguno o algunos de los coautores
realizan actos determinantes del dominio del flecflo, pero que no se corresponden
necesariamente con elementos objetivos que ejecutan el tipo penal.
Es coautoría ejecutiva el caso en que un coautor despoja de sus bienes a la víctima

mientras el otro la intimida con un arma, pues cada uno realiza un elemento del delito
de robo: sustraer un bien mueble ajeno y ejercer intimidación. Será un caso de
coautoría no ejecutiva cuando uno de los coautores del delito de violación sexual
(artículo 174 del Código Penal) tiene acceso carnal con la victima (acto ejecutivo)
mientras otro la sujeta y anula su defensa (acto no ejecutivo).
La coautoría no se regula expresamente en el artículo 43 del Código Penal. Sin

embargo, existen sobrados argumentos que permiten su incorporación –vía
integración– en el precepto penal mencionado. Ello es así debido, en primer lugar, a
que si la Ley Penal admite la pluralidad de intervinientes en la realización del flecflo
típico, esta no puede darse solo en el ámbito de las partícipes, sino que debe admitirse
también para los “autores”. Lo contrario implicaría una indeseable laguna de
impunidad: como el dominio del flecflo no lo tiene cada uno de los coautores de
manera independiente sino que lo tiene el colectivo de coautores (codominio),
recflazar la coautoría impediría considerar a los intervinientes “autores” del delito y
tampoco podrían responder como partícipes pues no existiría un autor en cuyo delito
participar (accesoriedad de la participación).
La segunda razón que flabla a favor de incluir la coautoría en la Ley Penal es la propia
interpretación del artículo 43 del Código Penal. En efecto, si ya se regula la responsa-
bilidad penal del autor individual, no es preciso que se explicite la responsabilidad de
dos o más autores.
La sanción de los coautores se desprende de su propia naturaleza: siendo todos los in-
tervinientes en el delito autores del mismo, la pena que les corresponde es la que prevé
el tipo penal para el autor (artículo 80 del Código Penal). Esto no significa, sin
embargo, que todos los coautores deban tener la misma pena, pues la
individualización de la pena depende en gran medida de la culpabilidad que, como se
fla visto, es individual.
La imputación del hecho a un colectivo de personas que responden como coautores obliga a que sea
3.2.3. Autoría mediata

El artículo 43 del Código Penal regula expresamente esta modalidad de autoría cuando
menciona que: “Es autor quien realiza por sí mismo o por interpuesta persona, la con-
ducta descrita en el tipo penal”. La autoría mediata se caracteriza porque el autor no
realiza directa ni personalmente la conducta descrita en el tipo penal, sino que se vale
de otra persona que no responde penalmente para realizar el delito a través de ella.
Siendo que la persona que ejecuta materialmente incurre en alguna causa que le exime
de responsabilidad, y siendo que el autor mediato se aprovecfla de ello para realizar el
delito, al ejecutor se le conoce como “instrumento”.
El dominio del flecflo que tiene el autor mediato lo consigue mediante el control de
la voluntad de la persona (instrumento) de la cual se vale para ejecutar el delito. Es por
eso que en la autoría mediata el dominio del flecflo es dominio de la voluntad del
ejecutor.
Se define al “instrumento” como la persona que actúa sin libertad, voluntad o autono-
mía a la flora de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos. Por este motivo no es su-
jeto de reprocfle penal. La instrumentalización de una persona puede darse por
diversos supuestos:
a.Ausencia de acción. Por ejemplo, cuando alguien empuja a otra persona que estaba
al borde de una piscina y al caer en ella quiebra la nuca de un bañista produciendo
su muerte (fuerza f ísica irresistible).
b. Error invencible. Quien engaña a otro para que vierta veneno en el café de la víctima
flaciéndole creer que se trata de azúcar (error de tipo invencible), o quien engaña a
otro ocultándole la ilicitud del acto (error de proflibición invencible).
c.Coacción. El asaltante que apunta con el arma al cajero del banco amenazándole
con matarle si no le entrega el dinero de la caja fuerte.
d.Inimputabilidad. Cuando se instrumentaliza a un menor de edad o a una persona

que tiene graves alteraciones mentales para convencerle de sustraer objetos de
un supermercado.
Al ser una modalidad de autoría, la pena para el autor mediato es la misma que se
estipula en el artículo 80 del Código Penal. El instrumento no es sujeto de un
reprocfle penal y permanece impune.
La particularidad de la autoría mediata frente al sistema acusatorio es que además de identificar
4.Complicidad primaria
4.1. Concepto y particularidades
El cómplice primario contribuye con el autor con una prestación esencial para la rea-
lización de un delito. Es una complicidad primaria o necesaria porque implica un
aporte de tal magnitud que sin él, el delito no flubiera podido llevarse a cabo. Y así la
regula el artículo 44 del Código Penal: “Es cómplice primario quien toma parte en la
ejecución del flecflo punible o presta al autor una ayuda sin la cual no flabría podido
cometer el delito”.
A pesar que la Ley Penal prevé dos modalidades de complicidad necesaria: tomar
parte en la ejecución del flecflo punible y prestar una ayuda al autor sin la cual no
flubiera podido realizarse el delito, debe aceptarse que lo relevante en todos los casos
de complicidad primaria es la trascendencia del aporte y no solo que intervenga en
fase de eje- cución del delito.
Pues, como se verá, también el cómplice secundario actúa en fase de ejecución del
delito, pero sin un aporte esencial para la realización del delito. Además, si el cóm-
plice primario que actúa en fase de ejecución del delito interviene con una ayuda
sin la cual no flabría podido cometerse el delito, es porque tiene el dominio del
flecflo y debería responder como coautor. En efecto, intervenir con un aporte esencial
para el delito significa que sin él el delito no se flabría cometido, o lo que es lo

mismo, que se tiene la posibilidad de decidir si el delito se comete o no. Esto, como
se fla visto, se conoce como dominio del flecflo. Así, quien neutraliza a la víctima
para que otro tenga acceso carnal con ella, interviene en fase de ejecución del delito
de violación sexual con un acto esencial para la comisión del delito; tiene el dominio
del flecflo y es coautor.
Deben pues identificarse criterios que permitan distinguir cuándo el cómplice pri-
mario interviene con un aporte sin el cual el delito no flabría podido ejecutarse y a
pesar de ello no tiene el dominio del flecflo, y cuando por realizar un acto esencial
para el delito tiene ya el dominio del flecflo y pasa a ser coautor. Esos criterios son
dos: la relevancia de la intervención y el momento de la intervención, que a conti-
nuación esbozamos.
a. Relevancia de la intervención. Para determinar la relevancia del aporte y afirmar

que se trata realmente de un acto sin el cual del delito no se flubiera podido realizar,
se acude al criterio de la escasez. Este concepto significa que la ayuda será propia de
la complicidad necesaria cuando sea escasa para el autor; es decir, que el autor no
flubiera podido conseguir a otra persona que le suministre el aporte o lo flubiera
podido conseguir pero con mucfla dificultad. Si por el contrario el aporte es fácil de
obtener para el autor no podrá considerarse un comportamiento de complicidad
necesaria.
Por ejemplo, si conseguir un arma en el mercado negro no es complicado porque el

autor tiene amigos que trafican con armas o conoce gente que puede
facilitársela, quien le presta el arma flomicida no es cómplice primario porque
su contribución no es escasa: el autor flubiera podido conseguir fácilmente que otro
fliciera lo mismo. Si por el contrario el cómplice le facilita al autor la clave
secreta de la bóveda del banco que roba, se tratará de una complicidad necesaria,
pues ese aporte sí es escaso, en el sentido de que el autor no flubiera podido
conseguir dicfla información de otra manera.
b. Momento de la intervención. Siendo que lo relevante para determinar la

complicidad necesaria es la escasez del aporte, debe concluirse que si el cómplice
primario actúa en fase de ejecución del delito debería tener el dominio del flecflo y
ser coautor. Por tanto, la intervención del cómplice necesario se da antes de la
ejecución del delito, esto es, en la fase de actos de preparación. Dicflo en forma de
tesis: quien interviene en la fase de ejecución del delito con un acto sin el cual el
delito no flubiera podido cometer es porque tiene dominio del flecflo, y es autor y
no cómplice primario. Es el caso de quien sujeta a la víctima para que otro le
apuñale o de quien maneja el veflí- culo en cual se secuestra a la víctima.
4.2. Formas de actuación del cómplice primario, en especial, la intervención

del sujeto no cualificado (extraneus) en delitos especiales
La conducta de complicidad necesaria debe ser dolosa. Así está regulado en la Ley
Penal. El artículo 26 del Código Penal menciona que: “La conducta que es
considerada delito debe ser realizada por dolo, salvo los casos de culpa previstos por
este Código”. Entonces, si no flay mención expresa de la complicidad necesaria
culposa se entiende que solo se tipifica y sanciona la complicidad necesaria dolosa.
Las conductas de complicidad necesaria puede ser comisivas u omisivas. Ejemplo de

lo primero es el caso en que se suministra el arma flomicida o los planos para el asalto
al banco. Ejemplo de lo segundo es el caso del guardia de vigilancia que no alerta del
ingreso de los ladrones al banco.
Como se fla visto, la complicidad necesaria solo puede realizarse en fase de

preparación, pero no en fase de ejecución, pues ello significaría que se es coautor. La
complicidad necesaria tampoco puede tener lugar después de la consumación, pues en
tal caso, flabiendo ya un delito consumado, no sería posible sostener que se colabora
con el autor a realizar el delito.
La accesoriedad de la participación impide la “complicidad en una complicidad”. En

estos casos falta el flecflo principal del autor en el cual intervenir. Por tanto, si no es
posible demostrar que el “cómplice del cómplice” es en realidad cómplice del autor,
quedará impune. Es el caso de quien le presta dinero a otro para que compre una
pistola a un traficante de armas, y se la luego al quien matará a la víctima. La única
posibilidad de sancionar a quien presta el dinero como cómplice en el flomicidio es
considerarlo cómplice del flomicida.
Para decidir si cabe o no complicidad necesaria en delitos especiales por parte de

quien no tiene la cualidad que exige el tipo penal (extraneus), la doctrina fla postulado
dos teorías: la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del
título de imputación.
a. Teoría de la ruptura del título de imputación. Esta tesis plantea que el partícipe
extraneus no puede responder por un delito especial en tanto no tiene la cualidad
que exige el tipo penal. Se flabla de ruptura del título de imputación porque el autor
res- ponderá por el delito especial y el cómplice, en el mejor de los casos, por un
delito común, pero nunca por el mismo delito que el autor. Esta tesis parte de que la
cualidad que describen los delitos especiales se exige no solo para los autores, sino
tam- bién para los partícipes.
Así, si se colabora en un delito especial impropio se responderá por el delito común

al cual el delito especial sirve como tipo básico. Por ejemplo, el particular que cola-
bora con el servidor publico (intraneus) en la comisión del delito peculado (delito
especial impropio), no podrá responder como cómplice en el delito de peculado por
no tener la cualidad que exige el tipo penal, pero sí como cómplice en el delito de
apropiación indebida (delito común que sirve como tipo base al peculado).
Si la colaboración del extraneus se da en un delito especial propio no será posible su

sanción, pues los delitos especiales propios no tienen un delito común que les sirva
como tipo subsidiario o residual. Así, según la teoría de la ruptura del título de la
im- putación el particular que colabora con el autor en un delito enriquecimiento
indebido no podrá responder como cómplice en dicflo delito, ni en ningún
otro.
b.Teoría de la unidad del título de imputación. Esta tesis parte de que la cualidad que
exigen los delitos especiales es solo para los autores y no para los partícipes. A
partir de ello propone que el partícipe responde por el delito especial cometido por
el autor, y por eso se flabla de unidad del título de imputación: el autor y el partícipe
responden por el mismo delito. Por ejemplo, quien colabora con el funcionario
público en el delito de enriquecimiento injustificado responderá como cómplice en
ese delito especial.
La doctrina y jurisprudencia aceptan mayoritariamente la tesis de la unidad del título

de imputación. De conformidad con ello, todos los intervinientes en el delito
responden por el delito que comete el autor. Es él quien al dominar el flecflo típico
determina qué delito se comete. El cómplice se limita a colaborar en la comisión
de un delito ajeno y por tanto no determina qué delito se comete.
4.3. Sanción
El artículo 80 del Código Penal prevé para el cómplice primario el mismo marco
de pena que para el autor del delito. Esta equiparación de pena abstracta no
significa que el juez deba imponerles a ambos la misma pena, pues, como se fla
visto, la indi- vidualización de la pena depende de la culpabilidad del sujeto a
quien se sanciona. Con todo, aun cuando la Ley Penal considere que el marco de
pena abstracta del cómplice necesario es el mismo que el del autor, el principio de
proporcionalidad obliga a tener en cuenta que el comportamiento del cómplice es
menos grave para el bien jurídico que el comportamiento del autor, que es el actor
central del delito. Esta diferencia en la intensidad del reprocfle debe reflejarse en el
quantum de la pena: la pena concreta que se imponga al autor debe ser mayor que
la pena concreta que se imponga al partícipe.
Así por ejemplo, el marco legal de pena tanto para el autor como para el cómplice ne-
cesario del delito de usurpación (artículo 228 del Código Penal) será prisión no menor
de dos años ni mayor de cuatro años. Pero en el proceso de individualización de pena
el juez deberá tener en cuenta que el autor es quien fla dominado el acontecer delictivo
y el cómplice primario fla prestado un aporte fundamental, pero no fla tenido el domi-
nio del flecflo. Con lo cual la pena del autor podría ser, por ejemplo, de cuatro años y
la del cómplice de tres.
El principio de incomunicabilidad de circunstancia aflonda en la idea de que la pena

concreta del autor tiene que ser mayor que la pena que se imponga al cómplice prima-
rio, sobre todo en los delitos especiales. La incomunicabilidad de circunstancia impide
que los elementos personales que modifican la culpabilidad y la penalidad sean trans-
feridos desde quienes los detentan a quienes no los tienen. Este principio se desprende
del artículo 79.7 del Código Penal que estipula como criterio para la individualización
de la pena: “Las demás condiciones personales del sujeto activo…”; y se prevé en el
ar- tículo 94 del Código Penal que menciona que: “Las circunstancias agravantes o
atenuantes inflerentes a la persona o al autor […] atenuarán o agravarán la
responsabilidad solo de los partícipes en quienes concurran”.
Así por ejemplo, la imputabilidad disminuida (artículo 38 del Código Penal) que
padece el autor no tiene por qué ser trasladada al cómplice; tampoco son transferibles
los deberes que solo le competen al autor en razón de su cargo, como el cargo de
servidor público (elemento personal del injusto penal que incide en la penalidad).
La calificación de cómplice primario implica que el Ministerio Público acredite que la intervenci
5.Complicidad secundaria
5.1. Concepto
El cómplice secundario interviene con un aporte no indispensable para la realización
del delito. Su intervención puede darse en fase de actos preparatorios o en la de actos
ejecutivos. El fundamento de su punibilidad, al igual que en el caso del cómplice nece-
sario, radica en que colabora con el autor en la vulneración o puesta en peligro del
bien jurídico protegido.
5.2. Formas de actuación del cómplice secundario

El artículo 45 del Código Penal prevé la posibilidad de actuación que tiene el cómplice
secundario: “Es cómplice secundario: 1) Quien ayude, de cualquier otro modo, al
autor o a los autores en la realización del flecflo punible; o 2) Quien, de cualquier otro
modo, brinde ayuda u oculte el producto del delito en cumplimiento de una
promesa flecfla con anterioridad a su ejecución”.
a.Ayudar de cualquier otro modo al autor o a los autores en la realización del hecho pu-
nible. La primera modalidad de complicidad secundaria se regula por oposición a
la complicidad necesaria. Cuando el artículo 45 del Código Penal establece “de
cualquier otro modo” es claro que se refiere a la complicidad necesaria. Es pues
cómplice secundario quien contribuye con el autor con un aporte no indispensable
para su con- sumación. La contribución no indispensable del cómplice secundario
se determina, al igual que la contribución indispensable del cómplice primario,
según el criterio de la escasez.
b. Ocultar el producto del delito en cumplimiento de una promesa hecha con

anterioridad a su ejecución. Entender esta modalidad de complicidad secundaria
supone recordar que no puede flaber complicidad después de la consumación del
delito. De aflí que la complicidad secundaria no puede consistir en ocultar el
producto del delito, pues este acto tiene lugar cuando el delito se fla consumado. Por
tanto, la complicidad se da al momento de flacer la promesa (complicidad
psicológica), esto es, antes o durante la ejecución del delito. Para que la promesa
sea considerada complicidad secundaria debe descargar al autor de alguna
preocupación en la comisión del delito.
Así, quien promete al flomicida que le ayudará a esconde el cadáver cuando cometa
el flomicidio, o quien promete al ladrón ayudarle a esconder el botín que obtendrá
en el robo, es cómplice secundario. Y ello con independencia de que logre cumplir
su promesa, pues, como se fla dicflo, lo que ocurra después de la consumación del
delito no puede ser considerado complicidad. En los ejemplos propuestos: si no se
ayuda al flomicida a ocultar el cadáver o si no se ayuda al ladrón a ocultar el botín,

incumpliendo la promesa flecfla antes o durante la ejecución del delito, ello no al-
tera lo que ya se fla realizado, esto es, la promesa y su valoración como complicidad
secundaria.
Para sancionar las contribuciones posteriores a la consumación del delito que no son
producto de una promesa flecfla con anterioridad, la Ley Penal recurre a los delitos de
encubrimiento (artículo 391 del Código Penal): “Quien después de cometido un delito,
sin flaber participado en él, ayude a asegurar su provecflo, a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta o al cumplimiento de la condena será
sancionado con prisión de uno a tres años o su equivalente en días-multa o arresto de
fines de semana. No comete delito quien encubra a un pariente cercano”.
5.3. Sanción
El artículo 81 del Código Penal estipula que el cómplice secundario será
sancionado con una pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de la mitad
del máximo de pena prevista por el delito cometido. Esta disminución del marco legal
de pena para el cómplice secundario se justifica por la menor relevancia que tiene
su aporte en com- paración a la del cómplice necesario.
La calificación de cómplice secundario implica que el Ministerio Público acredite que la intervenci
6.Instigador
6.1. Concepto
También conocida como inducción, la instigación consiste en determinar a otro a re-
alizar un flecflo punible. Así lo menciona el artículo 47 del Código Penal: “Es
instigador quien determina a otro u otros a cometer el delito”. Aunque la Ley Penal no
lo mencione, el instigado es el autor del delito. Se puede instigar a una, dos o más
personas;
es decir, a uno, dos o más coautores (ejemplo: se instiga a dos amigos a que flurten
con- juntamente un carro), como también a la realización de dos o más delitos (se
instiga a robar y matar).
Para que la instigación se sancione es necesario: a) Que flaga surgir en el instigado

(autor) la idea criminal; y b) Que el autor dé inicio a la ejecución del delito (tentativa).
Lo primero significa que el instigado no debe estar resuelto a cometer el delito
antes de la instigación, o lo que es lo mismo, no puede instigarse a quien ya estaba
decidido a cometer el delito. En este caso a lo sumo se podrá reafirmar una idea
criminal ya existente, lo que podría configurar en algunos casos complicidad
secundaria. Lo segundo significa que el comportamiento de instigar, per se, no es
punible, sino que necesita tener éxito en el sentido de que el autor empiece a ejecutar
o consume el delito al cual se le instigó. Si el autor, por los motivos que fueran, no
empieza la ejecución del delito el instigador permanece impune.
La instigación debe ser directa e idónea para lograr la resolución criminal en el indu-
cido. No bastan, por tanto, acciones que puedan catalogarse como simples sugerencias,
consejos o recomendaciones. Por tanto, la instigación fla de dirigirse a un determinado
sujeto y se debe instigar a un determinado flecflo. Lo que no significa sin embargo que
el instigador debe precisar las circunstancia de tiempo, espacio, lugar ni otras particu-
laridades propias del autor que dominará el desarrollo posterior de los flecflos.
La instigación debe ser dolosa y comisiva. No cabe instigación culposa ni se puede

instigar mediante un comportamiento omisivo, aunque sí se puede instigar a que el
autor omita un deber e incurra así en responsabilidad penal. Es lo que sucede cuando
se instiga al médico a que no suministre el medicamento y mate al paciente.
6.2. Comportamiento del instigador

Si el autor realiza un delito distinto al que fue instigado (exceso cualitativo), el
instigador no responde penalmente. Así, si se instiga a otra persona a que cometa
flomicidio contra una mujer, pero el autor decide violarla, quien instigó no
responderá como instigador del delito de violación. Del mismo modo, cuando el
autor realiza algo más de lo que el instigador se propuso (exceso cuantitativo), el
instigador solo será responsable por aquello a lo que instigó. Por ejemplo, si se instiga
a robar un banco amenazando al personal con una pistola, y el autor mata a los
empleados y a clientes del banco, quien instigó solo responde por el delito de robo
pero no por los flomicidios.
Suele aceptarse en doctrina la figura de “inducción en cadena”; es decir, inducir a

otro a que, a su vez, induzca a un tercero a la comisión de un delito. En este caso, el
inductor que se encuentre en la cadena no tiene que conocer el número ni nombres
de los demás intermediarios ni siquiera quién es el autor, lo que sí es preciso es que

se represente mentalmente el flecflo principal. Sucede así cuando el empleado de una
empresa que a sabiendas de la avaricia del supervisor, le instigue a que convenza al
contador de alterar algunas cifras contables a afectos de beneficiarse ilícitamente en
el pago de sueldos.
6.3. Sanción
El artículo 80 del Código Penal estipula que instigador, al igual que el autor y el
cómplice primario, es sancionado con la pena que la ley señala para el flecflo punible.
Lo expuesto acerca de la complicidad en delitos especiales y la teoría de la unidad del

título de imputación sirve también para la instigación: se deberá sancionar al extraneus
que induce al sujeto cualificado (intraneus) a cometer un delito especial propio o im-
propio. Por ejemplo, un abogado que induce al servidor público al delito de abuso de
autoridad (artículo 355 del Código Penal) responderá por el delito especial, aun
cuando él no tenga la cualidad que exige el delito de abuso de autoridad.
La calificación de instigador implica que el Ministerio Público acredite que la inter- vención del su
Capítulo
1 Concurso de delitos y leyes
0
1.Unidad de acción y pluralidad de acciones
Hablar de concurso de delitos es referirse al supuesto de flecflo donde uno o más
comportamientos de riesgo proflibido realizados lesionan o ponen en peligro más
de un bien jurídico protegido. A partir de esta premisa, es posible identificar los dos
tipos de concurso de delitos que regula la Ley Penal: concurso ideal y concurso real.
El primero, concurso ideal, se trata de un único comportamiento de riesgo proflibido
que genera varios resultados típicos (unidad de acción y pluralidad de resultados).
En el segundo, concurso real, concurren dos o más comportamientos de riesgo
proflibido que generan dos o más resultados típicos (pluralidad de acciones y
pluralidad de resultados).
Los conceptos de unidad de acción y de pluralidad de acciones son determinantes

en la teoría de los concursos de delitos, pues permiten distinguir si el flecflo que se
analiza es una única acción (unidad de acción o unidad de flecflo) subsumible en
varios preceptos penales, o si en realidad se trata de varias acciones distintas (plu-
ralidad de acciones o pluralidad de flecflos) y cada una de ellas significa la comisión
de un delito independiente. Para definir el concepto de unidad y el de pluralidad
de acciones, y distinguirlos uno de lo otro, es preciso tomar en cuenta las
siguientes premisas.
En primer lugar, debe recordarse que no se puede identificar la acción con el resul-
tado. Pues un resultado típico puede producirse debido a varias acciones, y un único
comportamiento de riesgo proflibido puede producir más de un resultado. Ejemplo
de lo primero es el caso de quien dispara varias veces contra la víctima flasta
matarla (unidad de acción y unidad de resultado), y ejemplo de lo segundo es el caso
de quien detona una granada en un ambiente cerrado, causando muertes, lesiones
y daños a la propiedad privada (unidad de acción y pluralidad de resultados).
La segunda premisa consiste en que aun cuando cada movimiento corporal

signifique una acción en términos coloquiales, no es este tipo de identidad que el
Derecflo Penal valora, pues a este le interesan solo las acciones que expresen un
curso causal idóneo para lesionar o poner en peligro de bienes jurídicos. Por
ejemplo, en la violación sexual se realizan dos acciones (violentar f ísicamente a la
víctima, y tener acceso carnal con ella), pero lo que le interesa al Derecflo Penal es
que ambas conforman una única acción típica (unidad de acción).
La tercera premisa para definir el concepto de unidad de acción y el de pluralidad de

acciones es que un comportamiento típico puede estar conformado por más de
una “acción natural”, siendo lo relevante que todas estas acciones naturales se
vinculen por un factor final y así se pueda constatar que se está frente a un unida
de acción. Sucede así por ejemplo cuando el asesino compra el arma, renta el auto
para seguir a la víctima, dispara y le causa la muerte. En este caso, se trata de varias
acciones naturales (comprar el arma, seguir a la víctima, disparar y matar) pero
todas ellas forman parte de un único comportamiento penalmente relevante, al
estar vinculadas por la intencionalidad del sujeto activo de darle muerte a la
víctima. Es pues un único comportamiento de flomicidio.
En cuarto lugar, no flabrá unidad de acción, sino pluralidad de acciones cuando

el factor normativo indique que las distintas acciones naturales, por más que estén
vinculadas por un único factor final, se tipifican de manera independiente o al
menos una de ellas configura de por sí un delito autónomo. Así, en el ejemplo
anterior, por más que los actos realizados tengan todos la misma intención final de
matar (factor final), si el asesino emplea un arma que porta ilícitamente (artículo
333 del Código Penal), se tratará de dos delitos distintos: flomicidio y tenencia
ilícita de armas, al ser este último un delito autónomo (factor normativo).
La cantidad de delitos cometidos por el o los agentes debe precisarse en la inves- tigación fiscal. Deb
2.Concurso ideal o formal

2.1. Concepto
El artículo 83 del Código Penal estipula: “Hay concurso ideal o formal cuando el
agente, mediante una sola acción u omisión, infringe varias disposiciones de la ley
penal que no se excluyan entre sí”. Esto significa que existe concurso ideal o formal
cuando una sola conducta se subsume en por lo menos dos tipos penales. El concurso
ideal puede ser flomogéneo o fleterogéneo, dependiendo de si el comportamiento
afecta bienes ju- rídicos de igual o distinta naturaleza.
a.Concurso ideal homogéneo. Es el concurso en el cual la unidad de acción vulnera o

pone en riesgo bienes jurídicos de igual o semejante naturaleza. Es el caso de quien
atropella a dos peatones y les mata. En este caso se trata de un único
comportamiento de riesgo proflibido que causa dos resultados típicos que, no
obstante, vulneran el mismo bien jurídico vida (bienes jurídicos idénticos).
También es un caso de concurso ideal flomogéneo cuando se atropella a tres
peatones, lesionando a uno de ellos y causando la muerte a los otros dos. En este
caso los bienes jurídicos son de semejante naturaleza (vida e integridad).
b. Concurso real heterogéneo. En este caso la unidad de acción genera

pluralidad de resultados que vulneran bienes jurídicos de distinta naturaleza. Tal es
el caso del ejemplo anteriormente descrito de detonar una granada y causar la
muerte de la víctima y daños a la propiedad.
2.2. Concurso ideal y concurso aparente de leyes

El concurso ideal se distingue del concurso de leyes. Habrá concurso de leyes o
concurso aparente cuando varios preceptos penales, a primera vista, sean de
aplicación ante el flecflo punible realizado. Sin embargo, con una correcta
interpretación jurídica se determina que solo un tipo penal es de aplicación y abarca en
su totalidad el desvalor de la conducta ilícita realizada. Es el caso de quien golpea a su
víctima flasta causarle la muerte. En principio, y solo de manera aparente, pareciera
que se trata de los delitos de lesiones graves y de flomicidio. Pero una correcta
interpretación de los flecflos in- dicará que el delito de flomicidio desplaza en este
caso al de lesiones, siendo aplicable al caso solo el delito de flomicidio.
En doctrina existen dos corrientes para explicar el concurso de leyes. La primera plan-
tea prescindir completamente de los tipos penales que aparentemente concurren en el
caso concreto, que son desplazados por el delito penal preferente. La segunda
corriente explica que aun cuando solo un tipo penal deba ser aplicado, no es
recomendable prescindir de los tipos desplazados pues en mucflos casos será
necesario tenerlos en cuenta, por ejemplo, para combinarlos con el precepto
preferente. Así, cuando el delito desplazado tenga una pena mínima más grave
que la pena mínima del delito preferente (aunque la pena máxima del delito
preferente sea mucflo más drástica que la pena má- xima del delito desplazada), no es
recomendable que la pena que se imponga por el delito preferente sea menor que la
pena mínima del delito desplazado.
Así también, se advierte la necesidad de tomar en cuenta al delito desplazado cuando

por alguna modificación legislativa o alguna causal personal de persecución, el prefe-
rente no pueda ser aplicado. Así, la derogatoria del delito preferente flabilitará la apli-
cación del delito que fue desplazado. Y si el delito preferente no puede ser aplicado
por alguna prerrogativa propia del cargo del sujeto (inmunidad, etc.) debe también
recobrar vigencia el delito desplazado.
El concurso de leyes es un concurso aparente, pues siempre flabrá que optar por
alguno de los preceptos que aparentemente convergen. Y para ello, la doctrina fla
desarrollado tres “principios de solución de concurso de leyes”, a saber:
a. Principio de especialidad. La aplicación del principio de especialidad resuelve el

concurso aparente aplicando la ley especial sobre la ley general. Así por ejemplo,
en caso de realizarse un flurto de ganado, podría aplicarse el artículo 213 del Código
Penal que sanciona el flurto (el ganado es un bien mueble), sin embargo, existe un
tipo penal especial para este supuesto de flecflo que se regula en el artículo 217 del
Código Penal que sanciona, en específico, el flurto de cabezas de ganado. El
abigeato, ley especial, desplaza al flurto, ley general.
b. Principio de subsidiaridad. El principio de subsidiaridad resuelve el concurso

aparente aplicando el tipo penal subsidiario al no constatarse la comisión del tipo
especial. El razonamiento es inverso al principio de especialidad, pues aquí el tipo
general desplaza al incompleto tipo especial. Es el caso del delito de
enriquecimiento injustificado (artículo 351 del Código Penal) que se aplica de forma
subsidiaria o residual cuando no se pueda probar que el incremento patrimonial sea
consecuencia de un delito de coflecflo o de peculado por ejemplo.
c.Principio de consunción. Este principio indica que el comportamiento típico de un

delito forma parte del comportamiento típico de otro. Es el caso de quien
amenaza a otra persona para apoderarse de su billetera; no se comete coacciones y
robo, sino solamente delito de robo.
2.3. Tratamiento legal del concurso ideal

El supuesto de flecflo del artículo 86 del Código Penal comprende tanto al
concurso ideal como al concurso real: “De sancionarse en un mismo proceso a una
persona por dos o más flecflos punibles que tengan una misma clase de pena…”. Es
así porque en ambos concursos, al margen de la pluralidad de acciones y tipos penales
aplicables, se trata de una persona que afronta la imputación de por lo menos dos
delitos. Tanto en el concurso ideal como en el concurso real el proceso penal se
seguirá contra una persona por la comisión de varios flecflos punibles.
Para el concurso ideal el artículo 86.1 del Código Penal utiliza las reglas de adición y
acumulación de las penas de cada delito cometido: “Se impondrá, conforme indica el
tercer párrafo del artículo 52, la sanción que resulte de la adición y acumulación
de todas las penas de cada uno de los delitos cometidos”. Es decir, el juez, luego de
individualizar la pena correspondiente a cada disposición penal infringida, las
sumará.
El artículo 86.2 del Código Penal menciona: “El cumplimiento de cada una de las
penas sumadas y acumuladas se sucederá en atención a la gravedad del delito”. El
texto trans- crito significa un orden de prioridad en el cumplimiento de la pena que es
consecuencia de la acumulación de cada una de las penas individualizadas en el
concurso ideal. Para decirlo con un ejemplo. A una persona se le sentencia por tres
delitos: por el primero le imponen cuatro años de prisión, por el segundo delito cinco
años y por el tercero seis. Si el sujeto se acoge al régimen de Libertad Vigilada
(artículo 103 del Código Penal) el requisito de flaber cumplido dos terceras parte de la
pena impuesta, se refiere a la pena más grave; es decir, a la pena de seis años.
Como se ha dicho, la relevancia del concurso de delitos se aprecia en la determina- ción judicial d
3.Concurso real o material

3.1. Concepto
El artículo 84 del Código Penal señala que: “Hay concurso real o material cuando
el agente, mediante varias acciones independientes, infringe varias disposiciones de la
ley penal”. Existe concurso real cuando se realizan distintas acciones en distintos
momentos, las cuales, a su vez, se subsumen en distintos tipos penales (pluralidad de
acciones y pluralidad de resultados).
3.2. Tratamiento legal

Como se fla visto, el artículo 86.1 del Código Penal prevé que el tratamiento legal del
concurso ideal y del real es el mismo. Lo dicflo para el concurso ideal es trasladable al
concurso real. El supuesto de flecflo regulado en el artículo 86.3 del Código Penal,
que prevé la acumulación de penas en supuestos en donde los delitos no sean juzgados
en un mismo proceso penal, es más factible de presentarse en el caso del concurso real
que en el concurso ideal. Al tratarse el concurso real de una pluralidad de acciones es
más probable que el juzgamiento de ellas pueda darse en judicaturas distintas.
Como se ha dicho, la relevancia del concurso de delitos se aprecia en la determina- ción judicial de la
4.Delito continuado
4.1. Concepto
El artículo 85 del Código Penal establece que: “Se considera un solo delito la
infracción repetida de una misma disposición penal, cuando revele ser ejecución de un
mismo propósito criminal…”. El delito continuado es una ficción jurídica que consiste
en realizar dos o más conductas flomogéneas y guiadas por el mismo plan criminal,
llevadas a cabo en distintos momentos, pero en similares ocasiones, que expresen la
comisión del mismo delito o de otros de semejante o igual naturaleza. En otras
palabras, se trata
de la comisión de un único delito mediante conductas independientes y

consumadas (o en grado de tentativa) que se realizan en distintos momentos. Por ello
se suele decir que la comisión del delito se “renueva” en el tiempo con conductas
de similar o igual índole lesiva.
La razón para concebir una pluralidad de acciones de la misma naturaleza como si

fuese realización de un único delito, se remonta a la edad media (jurisprudencia
me- dieval) en donde por la drasticidad de la sanción se intentaba proteger al reo
de la su- matoria de penas que no le permitía posibilidad alguna de recuperar su
libertad.
En doctrina existe acuerdo en cuanto a los elementos que constituyen el delito conti-
nuado, los cuales pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. El elemento objetivo
tiene tres características.
a. La homogeneidad del bien jurídico lesionado. Esto significa que entre los
delitos cometidos solo exista diferencia en las formas de lesionar el bien
jurídico, pero se trata del mismo bien jurídico protegido. Por ejemplo, las
conductas de flurto o apropiación indebida solo son distintas en el modo de
lesión del mismo bien jurí- dico patrimonio.
b.Homogeneidad en la forma de comisión del delito. Las acciones realizadas de forma

reiterativa deben identificarse mediante cierto patrón común, propio del plan crimi-
nal. Por ejemplo, el caso del cajero bancario que sustrae dinero de distintas cuentas
bancarias, pero mediante un mismo mecanismo: cobro de tasas por mantenimiento,
membresía o seguros.
c.Conexión espacio-temporal entre la comisión de cada una de las conductas. De tal

forma que sea razonable flablar de continuidad en la comisión del delito. Para seguir
con el ejemplo del cajero bancario, no podrá alegarse continuidad si el cajero realiza
la conducta de apropiación del dinero dos veces en el transcurso de cinco años.
Con respecto al elemento subjetivo, se exige la presencia de un dolo común en la rea-

lización de cada una de las acciones continuadas, por ello es que se requiere que
las conductas realizadas respondan a un mismo propósito criminal.
4.2. Tratamiento legal

El artículo 85 del Código Penal sostiene que: “Se considera un solo delito la infracción
repetida de una misma disposición penal cuando revele ser ejecución del mismo pro-
pósito criminal. En este caso la pena se aumentará de un tercio a la mitad”. La
agravante de pena que se prevé para el delito continuado responde al mayor desvalor
que tiene
frente a la comisión no continuada de un delito. De aflí que cuando el artículo 85 del

Código Penal mencione que la pena en el delito continuado se aumentará en un tercio
o en la mitad como máximo, se refiere a la pena individualizada y no a la pena legal
del delito de la Parte Especial.
A diferencia de los concursos ideal y real, el delito continuado tiene una particularidad frente al sis
5.Restricción para los concursos ideal y real

Advertida la necesidad del ordenamiento penal de reaccionar proporcionalmente frente
a las conductas que lesionan más de un bien jurídico, es preciso enmarcar la respuesta
punitiva dentro de los parámetros de un Estado de Derecflo. En efecto, no tendría sen-
tido sancionar un flecflo delictivo sin más motivación que el solo afán de retribución,
flasta límites inviables o que niegan los fines de la pena (una pena de prisión de
cien años no solo es imposible de ser cumplida sino que además impide la
consecución de los fines de la pena, artículo 6 del Código Penal y siguientes).
El artículo 52 del Código Penal establece que: “En caso de concurso de delitos la pena
de prisión máxima no excederá de cincuenta años”. Se restringe la acumulación de
penas, pues a criterio del legislador una sanción que supere los cincuenta años de pri-
sión desvirtúa el fin de reinserción de la pena, así como los principios de respeto
por la dignidad, justicia y bienestar general, que inspiran la Constitución.
Esta es una regla que se aplica también en la determinación judicial de la pena, y establece un límite
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Teoría Jurídica Del Delito IVÁN MEINI

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Teoría jurídica del delito en

Adaptado al Código Penal de la República de Panamá (Ley 14 de

©Alianza Ciudadana Pro Justicia

Esta obra fue elaborada por la Iniciativa de Transición

Redacción: Iván Meini, Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad

Primera edición, julio 2012

Impreso en Colombia por Panamericana Formas e Impresos, S.A.,

La realización de este documento fue posible gracias al generoso apoyo

Capítulo 1. Norma penal y pena...............................................................................13

Capítulo 3. Tipicidad objetiva..................................................................................41

Capítulo 4. Tipicidad subjetiva................................................................................65

Capítulo 8. Formas imperfectas de la realización del delito.................................127

Capítulo 9. Autoría y participación.......................................................................139

Capítulo 10. Concurso de delitos y leyes................................................................157

El Código Procesal Penal de la República de Panamá prevé un sistema procesal

Como el sistema acusatorio es parte del Derecho, y el Derecho está siempre en

En el estudio de las instituciones de la Teoría del Delito y en la interpretación de la

1 Norma penal y pena

1.Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho

Así por ejemplo, la lesión al patrimonio que conlleva incumplir un contrato no

el de robo, sí da lugar a responsabilidad penal. Así también, el divorcio es una institu-

La función de protección de bienes jurídicos a la cual se fla flecflo referencia se des-

Haría falta adentrarse en la Teoría del Estado y en el Derecflo de los Derecflos

Cuando se vincula el modelo de Estado de Derecflo con lo que señala el artículo 17 de

La prevención de delito ocurre, como es obvio, antes de que el delito se cometa.

A diferencia de la prevención, la represión del delito sí es una función exclusiva del

3.La norma penal

Debe quedar claro que la norma penal proflíbe comportamientos y no resultados.

En síntesis, la única forma de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos es

Si no se pierde de vista la forma cómo las personas nos insertamos y participamos en

La norma jurídico-penal es una norma de valoración. Esto significa que la norma

Además de ser norma de valoración, la norma penal es también norma de determina-

decisión última de si deben ser respetados. La convivencia social sería imposible si

El contenido de la norma penal es fundamental porque determina el contenido de la imputación que

3.2. Norma penal y precepto penal

La norma penal secundaria se dirige únicamente al juez y le obliga a imponer la pena

La diferencia entre penas y medidas de seguridad se establece a partir de la imputabi-

infractor por la comisión de un delito, aunque en algunas ocasiones debe priorizarse

La prevención general se subdivide en dos variantes. Por un lado, la prevención ge-

La segunda variante de la prevención general es la prevención general negativa.

En primer lugar, porque retribución justa significa proporcionalidad, y este principio

En segundo lugar, es necesario admitir que la pena cumple fines retributivos

c.Prevención especial. La prevención especial que persigue la pena recae en el su-

A esta finalidad, flacer un uso responsable de su libertad, se orienta precisamente la

En esta línea interpretativa aflonda el artículo 28 de la Constitución que se inserta

A diferencia de la definición legal de delito, el concepto doctrinario o dogmático

De entre toda la gama de posibles conceptos doctrinarios o dogmáticos de delito,

Este concepto de delito (comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible) tiene

2.Elementos del delito

a. Queda totalmente vedada la posibilidad de imputar responsabilidad penal por

b. El comportamiento ha de ser un comportamiento humano. Con esto no solo se

c.El comportamiento tiene que ser expresión de la voluntariedad de quien lo realiza.

profundo (estados de inconsciencia) golpea a otra persona o rompe un valioso

Se discute intensamente en doctrina si la lesión del bien jurídico debe constatarse en

Esta aproximación a la tipicidad obliga a admitir que en el análisis jurídico que se

a. Comportamientos típicos activos y omisivos. Por mandato legal del artículo 25

Algunos delitos tienen la particularidad de poder realizarse tanto por comporta-

Tanto el comportamiento activo como el omisivo son comportamientos típicos.

b.Comportamientos típicos dolosos y culposos. El artículo 26 del Código Penal dis-

La principal consecuencia de ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad es que la tipici-

En un sistema de corte acusatorio es imperante que la tipicidad se compruebe también en la fas

La relación entre tipicidad y antijuridicidad es, se suele afirmar, de ratio cognoscendi: