Lección 1- Explicación del Tema

Previo a todo, es menester señalar que la teoría del acto o negocio jurídico es extraña a la
jurisprudencia romana, la que no conoció la categoría general "negocio jurídico" sino distintos negocios
jurídicos típicos v determinados. La generalización es obra de los romanistas, quienes, a partir de las
soluciones particulares de las fuentes han intentado establecer principios generales respecto de los
acontecimientos que producen consecuencias jurídicas.

Concepto de Hecho Jurídico

En este sentido y como punto de partida, debe tenerse en cuenta que hay sucesos, acontecimientos,
hechos que no tienen ninguna trascendencia jurídica, que no producen ninguna consecuencia jurídica, así
ocurre por ejemplo, con el parto del animal salvaje que se encuentra en la selva en su estado de libertad
natural. Pero hay otros que, por el contrario, producen algún efecto en la órbita del derecho: piénsese en el
parto del animal salvaje que es de propiedad del empresario circense. Ahora el hecho tiene una
consecuencia jurídica, a diferencia del ejemplo propuesto antes, ya que el parto determinala adquisición de
la propiedad de la cría por parte del dueño del animal. “Estamos ahora, entonces, en presencia de un
hecho jurídico o sea de un acontecimiento susceptible de producir una consecuencia jurídica”

Clasificaciones

 Hechos Naturales: Son los producidos por causas completamente extrañas a la voluntad del hombre
e independientes del mismo, y sobre los cuales no ha podido influir ni modificar. Como es el caso del
nacimiento de una persona humana, que origina derechos y obligaciones entre su progenitor y su
descendencia.
 Hechos Voluntarios: Son aquellos que son llevados a cabo con discernimiento, intención y libertad.
Esto determina que se pueda responsabilizar a una persona del hecho cumplido. Hace relación a la
cuestión de imputabilidad, que es el fundamento requerido por el Derecho para que de los efectos de
ese hecho se le pueda responsabilizar a una persona.
 Hechos Constitutivos: Esta clasificación es a efectos de la prueba que debe constituir el derecho que
se invoca. Si alguien invoca un crédito contra otra persona deberá probar el hecho constitutivo del
derecho que invoca, que en este caso será laentrega del préstamo de una suma de dinero.
 Hechos Impeditivos En el ejemplo anterior a la persona a quien se le reclama el crédito podrá
responder con la prueba de un hecho impeditivo por falta de capacidaddel que reclama.
 Hechos Extintivos: Tiene lugar cuando la persona a quien se le reclama el crédito pudiera probar la
existencia del pago de dicho crédito extinguiendo así el hecho constitutivo del demandante.
Efectos Jurídicos

De la definición de hechos jurídicos se desprende, que sus efectos son la adquisición,

modificación o extinción de derechos.

Nos dice Paciello que corresponde esclarecer, en relación con los efectos de los hechos
jurídicos, que por disposición de la ley existe una relación de causalidad jurídica entre estos y la nueva
situación jurídica que generan.

Nacimiento, Modificación o Extinción de Derechos

Existe una distinción entre adquisición de derechos y nacimiento de un derecho. La

adquisición es la acción y efecto de adquirir, el acto por el cual se hace uno dueño de alguna cosa y
también la misma cosa adquirida, como por ejemplo la adquisición de la cosa por medio de compra-
venta. El nacimiento implica que antes no existía un derecho, como por ejemplo el caso del acreedor
pignoraticio, que solamente tiene derechos sobre la cosa pignorada cuando el deudor pignoraticio
incurre en mora.

La modificación del derecho se da cuando, permaneciendo lo esencial de un derecho, por la

concurrencia de un hecho previsto en la ley, este se modifica en cuanto a sucontenidoo los sujetos.

La extinción del derecho tiene lugar cuando, producido el hecho previsto en la ley, se extingue
la relación jurídica existente. Las causas de extinción pueden provenir de un hecho producido por el
titular de un derecho, por ejemplo, el abandono de una cosa, derelictio, o de una omisión, por ejemplo,
dejar prescribir por el transcurso de tiempo el derecho a exigir el pago de un crédito. De un hecho de
la naturaleza, por ejemplo, el rayo que destruye la prestación prometida, o de un hecho de un tercero,
por ejemplo usucapión de una cosa.

Hecho Jurídico

Savigny lo define como los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho
nacen y terminan. Según el citado autor, los hechos jurídicos más importantes son las sucesiones, los
actos libres, las declaraciones de voluntad, los contratos, las donaciones y los actos dependientes de
una fijación del tiempo.

Freitas a su vez los clasificó en hechos exteriores, que son los necesarios o fortuitos, y hechos
humanos, que son los voluntarios o involuntarios. Los involuntarios también son necesarios o
fortuitos, y los voluntarios son lícitos o ilícitos.

Situación Jurídica:

Nos dice Moreno Rodríguez, que todo hecho, todo acontecimiento dentro de la naturaleza
produce una consecuencia, una modificación de la causalidad física, sin embargo, solo el hecho
previsto en la norma de derecho produce una modificación dentro
del mundo jurídico. Desde que ese hecho se verifica, y solo entonces, se produce un cambio en la
situación jurídica anterior. Los hechos jurídicos no son sino los supuestos a los que el derecho atribuye
trascendencia jurídica para cambiar situaciones preexistentes y configurara situaciones nuevas, a las
que corresponden nuevas clasificaciones jurídicas.

Relación Jurídica

A su vez, nos dice Moreno Rodríguez, que la relación jurídica es entonces todo vínculo entre
individuos, del cual surge una modificación en alguna situación jurídica anterior. Aquí se pueden citar
las fuentes de las obligaciones como ser los contratos, delitos, cuasicontratoso cuasidelitos.

El estado de pendencia

La palabra pendencia se forma a partir del participio de presente latino pendens, pendentis
(pendiente, que está colgado o suspendido, que está en la incertidumbre), que es participio a la vez de
los verbos pendêre (estar colgado, colgar, pesar y pagar).

La regla sería que una vez producido el hecho jurídico, también se produzcan sus efectos, y
que los mismos operen a partir de ese momento, es decir, ex nunc (desde entonces, de aquí o de ahí en
adelante, desde la promulgación de la ley, sin retroactividad).

La verdad es que no siempre en la vida real los efectos se producen automáticamente o ex nunc.
Principalmente cuando los hechos son complejos, como suele ser el caso de las sucesiones de hechos
individuales que deban cumplirse hasta completar el hecho previsto en la ley, media un espacio de
tiempo en el que no se sabe si se cumplirá totalmente el hecho complejo contemplado o no. Pero en el
supuesto de que así ocurra, los efectos de retrotraen al momento del primer hecho, es decir, ex tunc
(desde un principio, con efecto retroactivo).

Algo similar ocurre cuando se tiene un llamado derecho en expectativa, o derecho sujeto a
condición suspensiva, por ejemplo, nombrado heredero a Ticio a condición de que Mevio, a quien
instituyó heredero en primer término, regrese sano y salvo de la guerra.

En estos casos, la falta de definición del derecho genera lo que se denomina estado de
pendencia. Un estado en el que todavía no se le reconoce a su titular la plenitud del derecho, pero que,
ante la posibilidad de que lo adquiera, autoriza la adopción de medidas cautelares.

Lección 2- El acto jurídico

Caracteres. La autonomía de la voluntad: Fundamentos y alcance de este concepto

 “Se denominan actos los hechos humanos voluntarios y ellos pueden a su vez ser
permitidos o prohibidos por la ley. Los primeros son los actos lícitos; los segundos,los ilícitos”

El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir,
transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos.

Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios: los primeros son los ejecutados
con discernimiento, intención y libertad, en tanto que los segundos son aquéllos en que esos requisitos
faltan.

Clasificación de los actos jurídicos

Los actos jurídicos son susceptibles de diversas clasificaciones. Así, puede hablarse de:

1. Según su estructura:
Actos unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias personas (por
ejemplo, testamento y locación, respectivamente).
Actos inter vivos y mortis causa: según produzcan efectos en vida de las partes (por ejemplo,
un contrato de depósito) o recién cuando acaezca el fallecimiento de una de ellas (v.g.:
testamento).
2. Según su forma:
Actos solemnes y no solemnes: según que la forma de exteriorización de la voluntad esté
prescripta o no por la ley. Así, por ejemplo, la mancipatio es un acto solemne o formal, ya que
no puede celebrarse sino observando ritualmente la formalidad del cobre y la balanza; lo
mismo ocurre con la estipulación, pues su perfeccionamiento exige el pronunciamiento de
ciertas palabras. En cambio, un contrato de mutuo o de compraventa o la tradición son actos
no solemnes porque su celebración no requierede formalidad alguna.
Actos causados y abstractos: Según que la causa surja o no del acto mismo. Así, la mancipatio
y la stipulatio son actos abstractos porque de ellos no surge su causa; la transferencia de la
propiedad o la generación de la obligación se operan por la simple observancia de la forma
legal sin que pueda saberse a qué causa obedecen. Distinto es el caso de los actos causales,
porque ella surge del acto mismo, como ocurre con
v.g. con el contrato de comodato en que la causa está dada por la posibilidad del comodatario
de usar gratuitamente la cosa dado en comodato. En los actos causales es necesaria la
correspondencia de la voluntad exteriorizada con la finalidad económico social del actos, o
sea que debe coincidir la voluntad efectivacon la manifestada. En cambio, en los actos
abstractos no cabe indagar si la voluntad efectiva se corresponde con el cumplimiento de la
forma.Los actos provenientes del derecho mayoritariamente abstractos, pero ese predominio
va
 cediendo a favor de los causales, en la medida que la voluntad gana terreno sobre laforma.
3. Según su contenido patrimonial:

Actos a título oneroso y gratuito: en los primeros lo que obtiene una de las partes del negocio
supone una contraprestación de la otra; en los segundos, ello no ocurre.Ejemplo de la primera
categoría se-ría la compraventa, ya que el vendedor debe asegurar al comprador la posesión de la
cosa, pero, a su vez, el comprador debe pagarle el precio. En cambio, la donación sería un negocio
a título gratuito ya que el donatario puede exigir el cumplimiento de la donación sin que exista
ninguna contraprestación a su cargo.

Aleatorios

Son aquellos en que las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente una de
ellas, dependen de un acontecimiento incierto, por ejemplo, losjuegos de azar.

Conmutativos

Son aquellos en que las ventajas que ellos proporcionan a las partes son ciertas y susceptibles
de apreciación inmediata; hay entre ellas una especie de compensación recíproca, que no depende
de eventualidad alguna. La mayoría de los actos a título oneroso, bilaterales o unilaterales, son
conmutativos, por ejemplo, la locación, el préstamo, etc.

De disposición

Implican el egreso anormal de bienes y, por lo tanto, una modificación substancial de la

composición de patrimonio. A veces el acto supone un empobrecimiento neto del patrimonio,
como en el caso de una donación; en otras, hay bienes que ingresan en compensación de los que
egresan, como en la compra-venta. Pero en ambos casos hay, como se ha dicho, una modificación
substancial y anormal de la composición del patrimonio.

De administración o conservación

Es aquel que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentar, por medio
de una explotación normal, los bienes que lo componen. Laexplotación agrícola o ganadera de un
inmueble, la continuación del giro comercial de un negocio, la reparación de un edificio para
mantenerlo en estado de habitabilidad o utilización, son ejemplos típicos de esta clase de actos.

Diferencia entre acto y negocio jurídico

 Negocio jurídico es todo acto jurídico hecho con la manifestación de voluntad del agente. Al
contrario del acto jurídico, depende de la voluntad expresa del agente, generalmente porque tiene que
cumplir un objetivo previsto en la ley, por ejemplo contratos.

Solución en nuestro Código Civil

Art.296.- Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear,modificar,
transferir, conservar o extinguir derechos

Lección 3- Estructura del acto jurídico

Los presupuestos del acto jurídico. La capacidad

La palabras capacidad viene del latín capacitas, capacítatis, que sería la cualidad del capaz o
de lo capaz, que en latín capax, capacís. Este adjetivo, capax, se deriva de capere (coger, tomar,
recoger). Indica lo que tiene fuerte tendencia a recoger o contener en su interior, lo espacioso, y
referido a las personas que pueden recoger o asumir tareas o funciones considerables debido a su
predisposición, resistencia o habilidades para ello.

La capacidad viene a ser el conjunto de requisitos exigidos por la ley para que un individuo
pueda adquirir derechos y contraer obligaciones; los romanos la reconocían exclusivamente al hombre
libre, y para gozar de esta plenitud de derechos, la ley establecía que el ciudadano fuera y pater
familias. La capacidad jurídica de las personas estaba determinada por tres estados, el status Libertatis,
el Civitatis y lafamilia.

Capacidad de Hecho y de Derecho. Capacidad absoluta y relativa

El que reúne estos tres status es capaz de derecho, Ulpiano ejemplifica: El que tiene derecho a
donar, lo tiene también a vender y a ceder. Esta es la capacidad de derecho, o sea, la posibilidad del
sujeto de determinar por sí mismo sus propios intereses, sin ninguna restricción de orden legal. Si
analizamos el ejemplo del jurista clásico, nos encontramos ante la persona que tiene capacidad tanto
de hecho como de derecho, en otras palabras, no tiene ningún impedimento, pero otro sería el caso si
fuera incapaz de hecho, como el pupilo, que como bien dice Paulo: No se puede pagar al pupilo sin la
autorización del tutor. En este caso el pupilo es incapaz de hecho, pero no de derecho. En Roma
carecían de capacidad absoluta los esclavos, tal como afirma Ulpiano: El esclavo no puede contraer
ninguna obligación. Si no puede contraer obligaciones, mucho menos adquirir derechos. El esclavo no
tiene ningún derecho, sentenció Paulo, e incluso no se le puede entablar un proceso, ya que
simplemente no tiene un patrimonio para ofrecer como prenda a sus acreedores. Por ello, Ulpiano
compara la esclavitud con la muerte.

Los Statuts:

Dice Paulo, que hay tres especies de disminución de cabeza, máxima, media y mínima,
porque son tres las cosas que tenemos, libertad ciudadanía y familia. Así pues, es
sabido que cuando perdemos todas estas cosas, es la máxima disminución de cabeza, cuando
perdemos la ciudadanía y retenemos la libertad, es media la disminución de cabeza, y cuando se
retiene la libertad y la ciudadanía, y tan solo se muda de familia, la disminución de cabeza es mínima.

De lo dicho por Paulo podemos decir entonces, que el status familia es la situación del hombre
libre y ciudadano romano dentro del grupo familiar, razón por la cual se dividen en sui iuris y alieni
iuris. El status Civitatis o estado de ciudadanía es la situación del ciudadano, connatural al cives
romanus, opuesta al del peregrinus. Por último, el status libertatis o estado de libertad, es la situación
del hombre libre y ciudadano romano, en contraposición al servus o esclavo. Juntos conforman la
plenitud de la capacidad jurídica delciudadano romano, el óptimo iure.

La edad:

1. Púberes menores de veinticinco años, pero mayores de catorce, es la edad en la que se puede
adquirir la aptitud física para poder procrear, y con ella, la capacidad de obrar en
determinados actos y negocios. Como símbolo de haber alcanzado la pubertad, el varón vestía
la toga viril.
2. Impúberes o infantes, eran las personas que no habían llegado todavía a la pubertad. Se
requería la aptitud física y fisiológica (habitus corporis), del varón para procrear (qui
generare possunt), y en la mujer (viripotens). Los sabinianos sostenían que el desarrollo
sexual debía determinarse, caso por caso, mediante elprocedimiento de la inspectio corporis.
Justiniano adopta la opinión de los Proculeyanos, por la cual los varones alcanzan la pubertad
a los catorce años y las mujeres a los doce. El impúber es incapaz de realizar actos jurídicos y
se encuentra sometido a tutela. Los impúberesa su vez se dividían en:
 Infans minoris: Niño de hasta siete años, que no puede hablar. Persona que aún no está
capacitada para interpretar el sentido de las palabras que emplea, o siquiera poder realizar
actos jurídicos o cometer delitos.
 Infans maioris: De siete a catorce años, que a su vez se subdivide en infantia proximus, de
siete a diez años, y pubertati proximi, de diez a catorce años.

El Objeto

Por objeto del negocio se entiende su contenido, "el precepto que contiene la regulación que
en él hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico- social típica del negocio"

Por ejemplo, en los contratos, el objeto del negocio consiste en las prestaciones que de ellos se
derivan.

Elementos esenciales
 Todo acto jurídico supone tres elementos esenciales: la voluntad, el objeto y la causa. La
voluntad humana es indispensable en todo acto jurídico. Es imposible, v.g. que quien no quiere
vender, venda que quien no quiere testar, teste.

Declaración de voluntad

Pero no es suficiente la existencia de la voluntad para que el negocio exista; es menester,

además, que la decisión interna se exteriorice, se manifieste.

La manifestación o exteriorización de la voluntad puede efectuarse de diversasmaneras.

Formas que se puede asumir la voluntad

A veces consiste en un mero comportamiento como ocurre con el abandono de lacosa que
determina la pérdida de su propiedad
Hacerla conocer a otras personas, sea en forma expresa o en forma tácita.

Si ese elemento volitivo falta, no podrá existir el Acto Jurídico, como ocurre, por ejemplo, con
los que carecen de voluntad, como el demente o furioso o el infans minor.

Valor del Silencio

De las soluciones dadas por las fuentes puede deducirse que, en principio, elsilencio no tiene
valor como expresión de la voluntad, pues el que calla nada dice: ni afirma,ni niega. Sin embargo, el
silencio puede significar manifestación de voluntad cuando las circunstancias del caso impliquen darle
un significado (por ejemplo si se pacta que elsilencio será tenido como aceptación de las afirmaciones
de la otra parte) o cuando exista la obligación de manifestarse impuesta por la ley, como ocurre, por
ejemplo en el caso de faltade oposición del padre a los esponsales de la hija.

Consideraciones sobre valor de la causa

Se entiende por causa “la finalidad practica que constituye la función económico- social que
es típica del acto jurídico que se realiza”

Como se ve, no son “causa” los motivos que llevan a las partes a celebrar el acto.

Si faltare la causa de un determinado acto, la manifestación de la voluntad no podría ser tenida

en cuenta y no se produciría los efectos propios del negocio. Así por ejemplo, si pese a la
manifestación exteriorizada de cambiar cosa por precio, no es intención de las partes que este sea
pagado, no habría compraventa.

La teoría clásica que distingue en la estructura del acto jurídico los elementos esenciales,naturales y
accidentales
 Esenciales: Esenciales son los que no pueden faltar para que haya acto jurídico.
Naturales: Son los que están en la naturaleza de cada uno de ellos, que están implícitos en el
acto, pero que las partes pueden dejar sin efecto.
Accidentales son aquéllos cuya presencia en cada negocio depende de la voluntad de las partes
que los agregan para modificar los efectos normales del negocio, para asegurar su
cumplimiento o prefijar el resarcimiento del daño por incumplimiento,etc.

Lección 4- Interpretación de los actos jurídicos

Importancia

El problema radica en el hecho de que dos voluntades se pongan de acuerdo sobre un

determinado acto jurídico, o cuando caen en obscuridades del lenguaje o de la expresión en la
redacción de los instrumentos declarativos de su voluntad de obligarse. E incluso si los términos son
claros, pueden las partes incurrir en incongruencia al emplearlos, o tal vez en contradicción de una
cláusula con otra.

El otro problema es cuando no se toma como base del acto jurídico la buena fe, y varias veces
los que contratan, lo hacen de mala fe con el afán de lucro, por medios de engaño y dolo. Produciéndose
negocios jurídicos contrarios a la buena fe jurada en los contratos, dándose convenciones redactadas
en términos ambiguos, con el propósito de legitimar una ejecución controvertida con la intención real
que presidió su redacción.

He aquí la importancia de la interpretación de los actos jurídicos dudosos, oscuros o

ambiguos, que como dice Savigny, de hacer brotar de le lera muerta el pensamiento que ellaoculta.

Discordancia entre la voluntad y declaración

La divergencia entre lo declarado y lo realmente querido puede dar lugar a la simulación. Las
partes en un acto jurídico pueden querer aparentar la realización de un negocio en forma lícita, pero
con vistas a defraudar la ley, como cuando las partes simulan una compraventa para contravenir las
limitaciones que rigen para las donaciones. Existía además el famosofraude paulino, que daba lugar a
la acción pauliana. En este caso, el pretor Paulo estableció la acción a favor de los acreedores, contra
actos que hubiere realizadofraudulentamente el deudor, en perjuicio de éstos.

Un segundo supuesto sería la reserva mental que se da cuando una de las partes guarda para
su fuero interno un determinado sentido de lo que exteriormente se ha declarado pero que no ha sido
efectivamente expresado.

Por último tenemos el caso de los hechos por diversión o broma iocandi causa, cuando una
persona toma como cierta la propuesta de otra que la planteó en broma.
Teorías

De la voluntad: En las expresiones ambiguas se debe atender principalmente al pensamiento

del que las pronunció. Es una máxima romana emitida por Marcelo, que nos da una idea del
pensamiento romano sobre este punto en particular. Ya antes había dicho Pomponio que en
los convenios se ha de atender más a la voluntad de los contratantes que a las palabras.
De la declaración: Hay que atenerse únicamente a la voluntad declarada, interpretándola de
manera aislada a las motivaciones internas de la declaración. Es lamás utilizada por la justicia.

El derecho no puede depender de la voluntad de las partes, hay que atender a lo declarado, sino se
estaría permanentemente reviendo las declaraciones, y la voluntad es indeterminable por ser interna,
crearía un caos jurídico.

De la responsabilidad: Se atiende preferentemente a la voluntad real, salvo que dolosamente

se haya declarado una cosa distinta a la realmente querida, en este casoel contrato no es válido.

En todo acto jurídico realizado y expresado se dan discrepancias. Si hay dolo el acto es válido, y
producirá sus efectos jurídicos correspondientes, pero si es negligente, el acto es nulo.

De la confianza: Atiende a la buena fe, que de haberla creído el contrato es válido, si se

hubiese tenido dudas sobre la buena fe inicialmente por uno de los contratantes, no será
válido.

En los actos jurídicos se debe confiar en que lo que se declaró es válido, y en la medida de la
desconfianza es inválido, pero es un factor externo

La interpretación de los Juristas Romanos. Época primitiva, época clásica y época bizantina.

El derecho romano no tuvo una evolución sobre este tema en particular. En el antiguo ius civile,
los actos jurídicos eran llevados a cabo por actos solemnes, no se conocióotro método interpretativo
que el “objetivo”. Podemos afirmar con Di Pietro, que el efecto delacto jurídico es consecuencia de la
forma del acto y no de la voluntad.

Con el tiempo, a medida que se admiten los actos jurídicos provenientes del más equitativo ius
Gentium, todos ellos informales, se abrirá una brecha para considerar la voluntad que impulsó al
declarante a la realización del acto. Con este nuevo panorama aparecen grandes posibilidades que el
pretor, por tratarse de la mayoría de los casos de actos o hechos celebrados a la luz de la bona fides,
tenía una gran libertad de apreciación. Nos hallamos ante el hecho de que la voluntad queda liberada
de la forma.
 El caso más célebre e ilustrativo estuvo representado por la famosa causa curiana. Una
persona al redactar su testamento, con la esperanza de que su mujer diera a luz a un hijo, lo instituyó
heredero, previendo que nacería después de su muerte, hijo póstumo. A su vez estableció una cláusula
que se conoce como sustitución pupilar, que fijaba que en caso de que el hijo instituido heredero
falleciera antes de alcanzar la pubertad, el heredero pasar a ser M. Curio.

Tras la muerte del testador, el tan esperado hijo no nació; la madre en realidad no estaba
embarazada. Ante estos hechos se planteó una controversia entre Coponio, que era un heredero ab
intestado, asistido por Q. M. Scaevola, y M. Curio, el heredero sustituto, defendido por L. Licicnio
Craso. El primero de los juristas alegó que no habiendo nacido el heredero, en realidad no había
heredero y por ello caía el testamento, interpretación declaratoria u objetiva. El segundo sostenía que
la voluntad del testador estaba expresada por la adición de la sustitución pupilar, demostrativa del
interés que tenía la persona en que la herencia no pasara a sus parientes agnados.

El caso tuvo mucha repercusión, por cuanto fue juzgado ante el tribunal de los centuviros, que
había sido tradicionalmente partidario a la interpretación de las formas, pero que en este caso se
inclinó por Curio, interpretando la voluntad del causante.

A partir de entonces, siempre partían de lo expresado, pero tratando de conciliar la

interpretación con lo querido. De este modo, ya no solo los actos informales del ius gentium, sino que
además los solemnes del ius civile, fueron también inquiridos en su aspecto subjetivo. Paulo nos dice:
Cuando en las palabras no hay ambigüedad, no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad.

En la época postclásica, sobre todo en el oriente romano, la interpretación se va a inclinar por

la posición voluntarista, influida por la doctrina de la voluntad expresada en las corrientes helénicas y
en los estudios teológicos cristianos. Vemos incluso que en los negocios, como en el testamento y la
estipulación, la voluntad toma mayor preponderancia sobre la verba. Contribuyó a ello la caída de las
formas solemnes para estos actos jurídicos.

La cuestión en nuestro derecho

En nuestro Código Civil, Ley 1183/86, aparece voluntarista frente a los casos mortis causa,y
declaracionista en relación a los casos inter vivos.

LEY Nº 1.183/85 - CÓDIGO CIVIL Art. 279.- Ningún acto tendrá el carácter de voluntario,sin un
hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

LEY Nº 1.183/85 - CÓDIGO CIVIL Art. 280.- La voluntad podrá manifestarse, ya en unhecho
material consumado, ya simplemente en su expresión positiva o tácita.

LEY Nº 1.183/85 - CÓDIGO CIVIL Art. 281.- Se tendrá como declaración positiva de lavoluntad,
aquélla que se manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos,
con referencia a determinados objetos. No valdrá sin embargo, la que no revista las solemnidades
prescriptas, cuando la ley exigiere un forma determinada para ciertos actos jurídicos.

LEY Nº 1.183/85 - CÓDIGO CIVIL Art. 282.- La manifestación tácita resultará de aquellos actos por
los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una
declaración positiva o no exista otra expresa en sentido contrario.

El silencio será juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista deber legal de
explicarse, o bien a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente. La
manifestación de voluntad sólo se presume en casos previstos expresamentepor la ley.

Lección 5- Discordancia entre la voluntad y su declaración

Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorizada, es posible
que aquella falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se está en presencia de un vicio de la
voluntad o de su manifestación. Estos últimos se dividen en consientes e inconscientes según quien
emita la declaración de la voluntad sepa o no queella no coincide con su voluntad interna.

Entre los vicios consientes figuran las declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y
la simulación.

Situaciones:

1. Discordancia querida:Falta de concordancia entre la voluntad y su declaración conocida y

querida por el sujeto (iocandi gratia, reserva mental y simulación, vicios conscientes de la
voluntad). Se y quiero, como en la simulación.
2. Involuntaria:Falta de concordancia conocida pero no querida por el sujeto, como en la
hipótesis de violencia física y moral. Acto realizado en contra de la voluntad, se y no quiero.
3. Inducida:Falta de concordancia no conocida por el autor de la declaración, como en el caso
de error. Por no saberlo o creer que se estaba en derecho.

Declaraciones de la voluntad iocandi gratia

Las declaraciones realizadas en broma (iocandi gratia) no producen efectos jurídicos por quienes la
emiten y quienes las escuchan saben que no se efectúa con esa finalidad, como ocurre cuando se trata
de una broma, de la representación teatral o de la exposición del maestro a los alumnos.

La simulación. Caracteres
 La simulación consiste en formalizar un negocio aparente, que en verdad no existe, por
motivos lícitos o ilícitos, que cubre u oculta una voluntad de las partes distintas a la del acto.

Formas que se puede asumir:

a. Absoluta:Ocurre cuando no se pretende encubrir o disimular otro negocio, sino alcanzar
una finalidad distinta a la que es típica del negocio simulado, como ocurre cuando el
deudor para aparentar insolvencia y defraudar a sus acreedores, finge vender sus
bienes a un tercero.
b. Relativa:Cuando se hace aparecer una compraventa una donación. En estos casos se
habla de una simulación relativa y hay en ella dos negocios: el aparente y el simulado.
c. Interposición: Cuando se quiere engañar acerca de quienes participan realmente en el
negocio, se busca un titular fingido (testaferro), quien posteriormente completa el acto
jurídico. El más frecuente es el de transferencia de bienes a hijos naturales a través de
una interpósita persona.

La reserva mental

Existe cuando el declarante sabe que su manifestación no coincide con su voluntad, pero calla
tal circunstancia, como ocurre cuando quien quiere vender una cosa, no obstante ello y
conscientemente, expresa a la otra parte que se la dona. Es claro que en tal caso será válido el negocio
que corresponda a la voluntad exteriorizada, siempre que la persona que vaya dirigida la
manifestación ignore el vicio.

Los negocios fiduciarios

Eran contratos formales por los que una persona fiduciante transmitía a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable mediante la mancipio o la in iure cessio, y ésta se obliga a restituir la
cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar laobligación de restituir, solía
convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en que se concretaba el contenido del
contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario.

Gayo mencionaba dos casos en que se daban los negocios fiduciarios:

 Mancipatio fiduciae causa: Conocida como enajenación con fiducia, en la que para
garantizar un crédito, se realiza la transferencia mancipatio de una cosa, negocio
normal al que se anexa el pacto de fiducia, por virtud del cual, pagado el crédito, surge
la obligación del acreedor (fiduciario), de restituir el objeto inicialmente transferido.
 El fideicomiso: Instrumento de derecho sucesorio, al que se apelaba dejando como
heredero a un amigo, con el encargo, de buena fe, de que transmita el
 patrimonio a un incapaz de heredar. El Pretor Fideicomisario era elencargado de
hacer cumplir estas disposiciones de última voluntad.

Lección 6- Vicios de la Voluntad

Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorizada, es posible
que aquella falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se está en presencia de un vicio de la
voluntad o de su manifestación. Estos últimos se dividen en consientes e inconscientes según quien
emita la declaración de la voluntad sepa o no queella no coincide con su voluntad interna.

Vicios consientes son el dolo, la violencia y el error.

El Error

Constituye un vicio de la voluntad misma, en cuyo caso se habla de error propio, a diferencia
del error impropio u obstativo que produce una discrepancia en la voluntad real y la manifestada.
Error es significado es sinónimo de ignorancia, pues comprende por tanto el conocimiento inexacto de
algo como el desconocimiento de algo.

La invalidez del negocio cumplido por error se produce cuando es inexcusable y esencial, lo
que resulta el análisis de los distintos casos que nos suministran las fuentes.

El error impropio u obstativo

In personam: Es el que recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida la

declaración de voluntad o de aquel en cuyo favor se verifica el negocio. Un caso de error un
persona se ocupa el D.28.5.9 pr: Siempre que el que quería instituir heredero a uno hubiere
instituido a otro errando en la persona, por ejemplo, mi hermano, mi patrono, se establece
que no es heredero el que fue instituido, porque se carece de voluntad, ni aquel quien quiso
instituir, porque no fue instituido.
In sexo: Anula completamente el contrato. Se daba cuando se compraba un esclavo hombre y
resultaba ser mujer.
In corpore: Es que recae sobre la individualidad del objeto del negocio, sobre la identidad real
de la cosa y no solamente su nombre como cuando creyendo comprar un fundo, se compra
otro distinto:Es sabido que en las ventas y compras debe medias consentimiento, pero si
disintieran o en la misma compra o en el precio o en alguna cosa, la compra queda
imperfecta. Así pues, si yo creyere que comprara fundo Corneliano y tú creías que me
vendías el Sempreoniano puesto que disentimos en el objeto, es nula la compra. Lo mismo si
yo creía que te vendía a Stico y tú que a Pánfilo, que estaba ausente, porque cuando se
disienteen el objeto, es evidente que es nula la compra.
 In quatitate: Es el que versa sobre el monto del negocio. En los negocios formales del
derecho clásico determinaba su invalidez. “También es inútil la estipulación si aquel que ha
sido interrogado no respondiere a lo que ha sido preguntado, como por ejemplo, si yo estipulo
que me has de dar sestercios y tú me prometiste cinco… (GAYO, 3.102). En el derecho
Justiniano, en general, el error de la cantidad no invalida el negocio, siempre que pueda
considerárselo celebrado por la cantidad menor, aun tratándose de negocios formales. “Nada
se hace si yo te diera en arriendo un fundo de diez y tu creyeras arreándolo en cinco. Pero
si yo hubiese entendido arrendar en menos lo que tú tomabas arreando en mas, ciertamente
el arrendo no será en más en cuanto yo creí. (D.19.2.52.)

El error propio sobre la naturaleza del acto- Insubtantia

Se entiende por tal aquel que se refiere no tanto a la composición química o material de la
cosa, sino a las características fundamentales para la función económico-social que el objeto tiene. No
siempre es esencial, como surge de los siguientes pasajes de las fuentes:

“Más si yo creyere que comprara una (esclava) virgen, siendo ya una mujer la venta valdrá,
ya que no se erró en el sexo. Más si yo vendiese a una mujer y tu creíste comprar un muchacho,
como hay error en el sexo, es nula la compra y es nula la venta”

El dolo. Concepto

Más no se contentó el pretor con decir “dolo” sino que también añadió “malo”, porquelos
antiguos decían que también había dolo bueno y daban este nombre a la astucia,mayormente
si alguien maquinasealguna cosa contra el enemigo o el ladrón. (D. 4.3.1.3)
Servio definió así ciertamente el dolomalo como cierta maquinación paraengañar a otro,
cuando se simula una cosa y se hace otra. Pero Labeón dice quetambién sin simulación puede obrarse
demodoque se engañe a alguien y que también sin dolo malo puede hacerse una cosa y simularse
otra...
Y por esto lo definió él así: dolo malo esportoda astucia, falacia o maquinación empleada
para sorprender, engañar o de fraudar a otro. La definición de Labeón es verdadera. (D.4.3.1.2)
Clases

Los romanos distinguían el dolus bonus del dolus malus. En ambos casos hay astucia omalicia, pero
en los primero es lícita y en el segundo ilícita.

Dolus Bonus
Dolus Malus: El dolo malo vicia la voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada
quien, de no haber existido la maquinación o astucia de la otra, no hubiera celebrado el
negocio o lo habría hecho en condiciones distintas. Así obra
 dolosamente quien para obtener una ventaja patrimonial, como una donación porejemplo.
Requisitos como nulidad del acto

1. Antiguo Derecho: el dolo era intrascendente. Sólo era posible prevenirlo con la inserción de
una clausula doli, mediante la cual se asumía el compromiso de no actuar con dolo en momento
alguno (D. 35.3.3 pr.; D.45.1.22). En los negocios de buena fe, en cambio, el dolo podía
invalidar el negocio ya que el juez, por la amplitudde sus poderes en el juicio respectivo, al
apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se había obrado dolosamente o no.
2. El derecho pretoriano: arbitró remedios para el dolo: la actio doli, la exceptio doli y la
restitutio in integrum propter dolum.
3. Para el derecho Justinianeo: el negocio concentrado en virtud del dolo es nulo, siendo
anulable cuando se trata de un contrato de derecho estricto.
La violencia. Concepto
También vicia la voluntad, excluyéndola totalmente o determinando una declaración distinta
de la querida, la violencia (vis).
Clases
Vis absoluta (Violencia Física):La violencia puede consistir en la fuerza física que obliga
materialmente a la realización de un negocio, como cuando selleva la mano a otro para firmar.
Vis compulsiva (Violencia Moral):La amenaza que determina una manifestación de voluntad
no querida o distinta de la querida. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se hace una donación
porque de lo contrario se dará muerte al donante o a un familiar suyo.
Requisitos para la nulidad del acto
En la época clásica: el negocio hubiera sido celebrado en estas condiciones, por miedo
(metus), la jurisprudencia lo consideró válido, por entenderque aunque coaccionado se había
queridoo tenido voluntad (D. 4.2.21.5).
En el derecho pretoriano:El derecho pretoriano acordó una serie de remedios, siempre que
la intimidación fuese seria, es decir no meramente presumida (D. 4.2.9 pr.); de tal entidad que
pudiese producir temor a un hombre de entereza normal (D. 4.2.6); que el daño o mal
amenazado fuese ilícito o ilegítimo (D.4.2.12.2; D. 4.2.3.1) y mayor que el que pudiese
derivarse de la celebración del negocio.
Acciones y defensas que pueden ejercerse
1. Actio quod metus causa: Es la acción por causa del miedo, era una acción penal que apareció
en el s.I.a.C. y que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro del año, o del
cuádruplo, si se intentaba dentro de ese plazo.
2. La execptio quod metus causa: El carácter penal de la acción anterior impedía accionar contra
los herederos del autor, pero el pretor concedió en tal caso una acción in factum(por el hecho)
contra aquellos en la medida en que se hubieran enriquecido en virtud del negocio
(D.4.2.16.2)
 3. In integrum restitutio propter metum: Procuraba la rescisión del negocio, borrando los efectos
y poniendo la situación jurídica su estado anterior.
El error iuris
La ley se presume conocida por todos, esta regla clásica que tiene su origen en el derecho
romano (error juris nocet) tiene un claro fundamento que los autores han puesto siempre de relieve.
De otro modo, la ley, perdería su carácter obligatorio conforme las personas aleguen su
desconocimiento para librarse de su manda. Por ello el error de Derecho no puede ser presentado como
un vicio de la voluntad.
Lección 7- La Representación
Se dice que hay representación cuando la persona que emite o recibe una declaración de
voluntad o actúa un derecho subjetivo, es distinta aquella a quien va a parar los efectos del negocio
que re realiza y es titular del derecho subjetivo que se actúa.
Clases de Representación
1. Inmediata o directa: En la representación inmediata el sustito emite su propia voluntad, en
nombre y por cuenta del representado, respecto del cual se producen inmediatamente los
efectos de un negocio.
2. Mediata o indirecta: En la representación mediata, si bien el sustituto emite su propia voluntad
y actúa en nombre propio, lo hace por cuenta ajena. Aquí los efectos del negocio se producen
inmediatamente y directamente a favor y en contra del representante y solo indirecta y
mediante repercuten en el representado.
Representación necesaria y convencional
 Necesaria: Cuando el representando es incapaz de ejercer su derecho subjetivo:
Menor, demente o prodigo.
 Convencional: Cuando el representando es capaz de ejercer su derecho subjetivo pero
no lo hace por motivos externos: ausencia o enfermedadtransitoria.
Casos de Representación en Roma
a) Procurador: Era el administrador de un patrimonio, cargo que se solía conferir a un liberto, y
que se distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto (procuratorunius rei).
Hay que recordar que todo lo que los hijos y esclavos sometidos a la potestad adquirían,
terminaba en el patrimonio del pater familiae, pero, en la época clásica, los libertos que
representaban a sus patrones también podían adquirir la posesión, y con la traditio la
propiedad, a favor de su representado, en carácter de mandatorio y no por estar bajo potestad,
como en el caso de los hijos de los esclavos.
b) Congnitor o Procurador Judicial: Era ek representante procesal. Actuaba en nombre del
demandante y le sustituía totalmente al haberse hecho el nombramiento en presencia del
pretor. Cuando representaba al demandado, debía prestar la cautioiudicatumsolvi. En el
proceso formulario, su nombramiento se hacía en presencia de las dos partes, mediante la
pronunciación de determinadas palabras solemnes.
Acciones
 a) Actio institoria: Acción del factor, que forma parte de las actionesadiecticiaequalitatis, que
concede el pretor al acreedor de las deudas contraídas por un sometido, hijo o esclavo, que el
pater familiae coloca al frente de una tienda o comercio. Con ella se consigue que el pater
responda por los beneficios concedidos al frente del comercio por los sometidos.
b) Actio exercitoria: Acción pretoriana, que forma parte de las mencionadas
actionesadiecticiaequalitatis, que se concede al acreedor de un sometido, hijo o esclavo,
colocado por el pater como patrón de una nave. Con ella el acreedor reclama al pater las deudas
contraídas en los negocios de explotación de la nave.

Lección 8- Elementos accidentales de los negocios jurídicos

La condición

La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacendepender la
entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio.

Clases de condición

a) Positivas y negativas: “Que ocurra tal hecho” “Que no ocurra tal hecho”
b) Potestativas: Consisten en hechos que dependen de la voluntad de la persona a quien afecta o va
dirigida la declaración que constituye la esencia del negocio, como cuando se dice: “si subes al
capitolio”
c) Causales y mixtas: Son condiciones causales aquellas absolutamente independientes de la
voluntad de las partes, como cuando se dice: “si llega una naveprocedente de cargo”. Mixtas
son aquellas en las que no basta un hecho de la naturaleza o de la voluntad de unas de las
partes: “ si te casas con Mevia”

Condición suspensiva: Los efectos de los negocios quedan detenidos hasta que elacontecimiento se
produzca.

Condición resolutiva: Originado el hecho, el negocio deja de causar efectos.

Efectos de las condiciones

a) Pendente condicione: Cuando el acontecimiento aún no se ha producido.

b) Impleta o existente condicione: Cuando la condición se cumple.
c) Defecta condicione: Cuando se sabe con certeza que el hecho nunca se
producirá.

El término

El termino (diez) consiste en un acontecimiento futuro y cierto que depende laentrada en

vigor o la cesación de los efectos del negocio.
Diferencia de la condición

A similitud de la condición, el termino es un hecho a futuro, pero se diferencia en que no es

incierto si no que cierto, es decir que indefectiblemente sucederá, aunque no se sepa cuándo. Así por
ejemplo: “Te daré cien el día que muera Ticio”

Clases de negocios

En la caracterización de los romanos, distinguimos en consecuencia el dies a quo (término

inicial), y el dies ad quem (término final).

Los romanos también distinguieron el diez cedit, momento en que empieza a correr el
término, y el diez venit, momento a partir del cual los efectos comienzan a producirse.

El modo o cargo

El modo o cargo es otro de los elementos accidentales del negocio, que consiste en la
imposición al beneficiario de una liberalidad del deber de observar un determinado comportamiento,
sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de aquel.

Por ejemplo, imponer al donatario, heredero o legatario, el deber de constituir un monumento

o entregar parte de los bienes a un tercero. A diferencia de lo que ocurre en una condición potestativa,
no hay aquí voluntad hipotética o condicionada, sino dirigida a conseguir dos fines distintos: la
obtención de la libertad, por una parte, y la realización de la actividad, por otra.

Lección 9- Ineficacia de los actos jurídicos

Clases de ineficacia

Distingue nuestro código el acto nulo del anulable. Reserva el nombre de nulo al acto cuya
nulidad es manifiesta, patente, evidente, sin necesidad de investigación, alguna. Es la que resulta del
mismo acto, y ella es tal, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad.

Es canon sin duda de doctrina, que la falta de una solemnidad impuesta por el legisladorad
solemnitatem, produce la nulidad absoluta del acto jurídico, para el que era requerida la formalidad.

Los actos anulables son aquellos cuya nulidad, por no resultar de exterioridad del acto, son
provisoriamente válidos y eficaces hasta el día en que, por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, se los anule.

Causas de ineficiencia

Las causas de la nulidad pueden producirse por:

 1. C. C. P., art. 357, inc. a: De la capacidad. Cuando lo hubiere realizado un incapazpor falta
de discernimiento;
2. Inc. b: Del objeto. Si el acto o su objeto fueren ilícitos o imposibles;
3. Inc. c: De la forma. En caso de no revestir la forma prescripta por la ley.

La ineficiencia en el Derecho Civil y en el Derecho Honorario

La ineficacia (nulidad), de los negocios jurídicos, tuvo en Roma escaso desarrollo, incluso
falta una terminología precisa.

El negocio ineficaz según el ius civile, denominado nullum nullius momento, carece de los
efectos que por su naturaleza y finalidad debía tener. Esta nulidad puede hacerse poruna persona
cualquiera.

El pretor invalida negocios válidos según el derecho civil, bien negando la acción otorgada
por este derecho (non dare actionem, negación), concediendo una excepción oponible a esta acción, o
también una in integrem restitutio (reposición en al anterior estado). En este último caso, cuando es
necesario, se da ciertas acciones pretorias para excluir los efectos que el negocio hubiere producido.

La convalidación del acto

La ineficacia es por regla general definitiva, solo excepcionalmente se concede una

convalidación (convalecencia). A veces, la convalidación se produce según el derecho pretorio; si una
persona enajena una cosa de la que no es dueña y posteriormente llega a serlo, el adquiriente adquiere
solamente una propiedad pretoria.

La conversión del acto

La conversión de un negocio ineficaz en otro distinto, que cumple los requisitos parasu
eficacia (conversión), tiene lugar con frecuencia.

Lección 10- De las obligaciones en general

Ubicación de su estudio dentro de:

1. Derecho Privado: Nos explica Ulpiano, que es Derecho Privado el que respecta ala utilidad de
los particulares, pues hay cosa de utilidad pública y otras de utilidad privada. Se considera la
utilidad de los particulares como fundamento del derecho privado. Su diferenciación del
derecho público se ha presentado desde los tiempos clásicos como subordinación, al grado de
expresar el aforismo romano: Sub tutela iuris publicilatet ius privatum(bajo tutela del derecho
público se halla latente el derecho privado). Hoy día los derechos reales y personales, de
crédito u obligaciones, conforman los denominados “derechos de las personas”, a los que se
agregan las relaciones de parentesco familiar, y los destinos de los mismos a la
 muerte de la persona (derecho de sucesiones). Comprenden el conjunto de lo que hoy llamamos
Derecho Privado.
2. Derechos Reales y Derechos Personales, de crédito u obligacionales: Los Derechos Reales son
los inherentes a las cosas, es decir, existe un derecho real cuando una cosa se encuentra
sometida completa o parcialmente al poder de una persona, en virtud de la relación inmediata
oponible a todo otra persona, es erga onmes(respectode todos, frente a todos).
Los Derechos Personales son inherentes a las personas, y comúnmente los derechos crediticios.
Puede decirse que son personales aquellos derechos que no pueden ser ejercidos por otros, y
que están unidos de por vida a su titular, de tal manera que, desaparecido éste, los mismos se
destruyen. Los romanos no nos dieron una definición, solo se limitaron a decir de boca de
Gayo que: Todo el ius que utilizamos se relaciona o con las personas, o con las cosas, o con
las acciones…

De la naturaleza de las obligaciones

Concepto de la obligación

Hablamos de obligación en sentido técnico y estricto y restringido, señalando con tal término
una cierta relación jurídica, de contenido patrimonial, en cuya virtud una persona (acreedor), tiene el
derecho de exigir a otra (deudor) un determinado comportamiento(prestación)

Terminología

La palabra obligatio es de relativa antigüedad, aunque ya aparece usada por

Cicerón, Viene de obligare que quiere decir “atar”

Elementos esenciales

1. Los sujetos: Como se trata de un vínculo entre personas, en virtud del cual una puede exigirle el
comportamiento a otra la observancia de un determinado comportamiento, es claro que toda
obligación supone la existencia de dos sujetos: uno, el deudor, es el que debe observar la
conducta prometida; otro, el acreedor, es el que puede exigirla.
2. El vínculo: El segundo elemento de la obligación es el vínculo, es decir la relación en cuya
virtud uno (el deudor) debe cumplir.
3. El objeto: El objeto de la obligación se denomina prestación y es el comportamiento positivo
o negativo que puede exigir el acreedor y a que no puede ser constreñido el deudor.

Probable origen de la obligación en Roma

El concepto de obligación tuvo una larga evolución que es menester conocer:

 La manera más antigua de obligarse mediante un negocio lícito habría estado dada por el
nexum. Ritualidad del cobre y la balanza y que determinaba al obligado (nexus) una situación de
sumisión al acreedor, asimilable a una servidumbre, ya que había comportado una suerte de auto
mancipación de la propia persona. Aparentemente habría dado a llegar abusos por parte de los
patricios.

La lex Poetelia Papira

La lex Poetia Papira del 236 a.C., que termino con este problema al privar al nexum de su
fuerza ejecutiva. No significo esta ley el paso sin más la responsabilidad patrimonial y no la corporal,
sino en mantener la libertad del deudor hasta que sobreviniera el cumplimiento.

Lección 11- Clasificación de la obligaciones

Según la naturaleza del vínculo

Obligaciones de buena fe.

Obligaciones de derecho estricto.
Obligaciones naturales.

Según los sujetos intervinientes

Obligaciones mancomunadas: Si se trata de una pluralidad de acreedores, cada acreedor podrá

exigir la parte que le corresponde en la obligación, la cual se divide en por parte. Por ejemplo, si
hay varios condóminos, cada uno de ellos es acreedoro deudor por su parte.
Obligaciones solidarias o correales: Este tipo de obligación se da cuando existe un solo
acreedor y varios deudores, que se encuentran obligados solidariamente respecto al acreedor.
En este caso, el acreedor puede exigirle el pago íntegro a cualquiera de los deudores, que al
pagar la totalidad de la deuda, se extingue la obligación para todos. Si existen varios
acreedores y un solo deudor,, éste puede abonar la totalidad de la deuda a cualquiera de los
acreedores, extinguiéndose completamente la deuda respecto al deudor.

Según el objeto

Obligaciones genéricas u obligaciones específicas.

Obligaciones conjuntivas, alternativas o facultativas.
Obligaciones divisibles o individuales.

Fuentes de las obligaciones

Las fuentes de las obligaciones son todos los hechos, ya sean materiales o jurídicos,que dan
nacimiento al vínculo de derecho entre las personas.
 Gayo enseña que la principal división de las obligaciones es que las reparte en obligaciones
que nacen de contrato (ex contractus), y las que nacen del delito (ex delicto). División incompleta,
tanto que el mismo autor declara que las obligaciones pueden nacer de varias especies de causas.

Las compilaciones de Justiniano sustituyen a la división establecida por Gayo por una
división cuadripartita, explicando que las obligaciones pueden nacer de un contrato, un cuasicontrato,
de un delito o un cuasidelito.

Modestino incrementa las obligaciones al incluir a las que nacen de la ley (ex lege), o del
derecho honorario.

En el Digesto, Ulpiano cita a Labeón para establecer que unas cosas se hacen, otras se
contratan y otras se gestionan.

De la naturaleza y efectos de las obligaciones de buena fe y de derecho estricto

La diferencia entre las obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa

facultad de apreciación del juzgador.

De derecho estricto

En las acciones de derecho estricto, como eran derivadas de los contratos verbales, del
contrato literal y del mutuo, en la intentio de la formula indicaba el pretor las pretensiones del actor y
en la relación jurídica invocada, para fijar la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debía
imponerse al reo de acogerse la demanda. No se sometía a la decisión del juez más que una cuestión de
derecho, por lo que este solo debía investigar si existiría ono el crédito mencionado en la intentio.

De buena fe

En las obligaciones de bonae fidei, estas limitaciones no existían, ya que el juez podía tener que
resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena.

Las obligaciones naturales. Fundamento

Se habla de obligaciones naturales para señalar ciertas relaciones que, aun teniendo la
estructura de la obligación, y carácter patrimonial, carecen de acción para exigir el cumplimiento de la
prestación, no obstante lo cual producirá ciertos efectos jurídicos, lo que permite incluirlo en la órbita
jurídica.

Para los clásicos obligationes naturales solo se habrían contraído contractualmente por un
esclavo (servus) o por un filius familias, aunque también analizando otros casos de la naturaleza
heterogénea en los que faltaba acción para exigir el cumplimiento de la obligación, no obstante no
procedía la condictio indebiti.
Efectos

1. La solunti retenti: El mas importante la retención del pago, que consiste en la facultad que tiene
el acreedor de una obligación natural que ha recibido el pago del ella, de quedarse con lo
pagado, repeliendo así la condictio indebiti intentada por el deudor que aducía haber pagado
lo que no debía.
2. Fiadores: Se puede recibir fiador siempre que haya alguna obligación civil o natural a la que
sea aplicada. (D.46.1.16.3).
3. Mediante prenda o hipoteca: Se ha de saber que se puede dar en hipoteca una cosa por
cualquier obligación… o por una obligación civil, u honorario o simplementenatural. (D. 20.2.5
pr.)
4. En compensación: la obligación natural podía ser puesta en compensación, pues se dice así en
D. 16.2.6: Se comprende en la compensación también lo que se debe naturalmente.

Casos contemplados en las fuentes

a) Obligaciones por esclavo: Seguramente la obligación natural fue

reconocida por primera vez en el caso de obligaciones por esclavo.

En este punto es conveniente tener presente lo sostenido por JAVOLENO en

D.35.1.40.3: “Un señor había legado cinco áureos a su esclavo: de mi heredero a Stico,
mi esclavo, que dispusiese en el testamento que fueselibre, los cinco áureos que en li
libro le debo: escribe Namusa que respondió Servio que nada se le pago al esclavo,
porque el señor no había podido deberle nada al esclavo.

b) Respecto de las relaciones contractuales con terceros, dice PAULO:

“El esclavo se obliga también naturalmente; y por consiguiente, si alguno pagara en su

nombre o, como escribe Pomponio, el mismo, manumitido, con su peculio, cuya libre
administración tenga, no podrá, intentarse la repetición”.(D.12.6.13.)

c) Obligación natural de los fili familias

En tal sentido merecen citarse los siguientes pasajes atribuidos a AFRICANO:

“Se preguntó, si un padre hubiere prestado a su hijo y este, emancipado, se lo pagara,

¿podrá repetirlo? Respondió, que si del peculio no hubiere quedando nada en poder
del padre, no lo habrá de repetir, porque permanece la obligación natural siendo la
prueba que, ejercitando un extraño la acción de peculio, dentro del año, el padre
deducirá lo que el hijo le hubiese debido”.
 d) El de la obligación contraída en infracción al senadoconsulto

“El que tiene a su favor un excepción perpetua puede repetir lo pagado por error: pero
esto no sucede siempre.

Porque si la excepción se da verdaderamente por causa que aquel a “quien se

demanda se demanda se puede repetir lo pagado, como acontece en el senado consulto
sobre las intersecciones; pero cuando la excepción se da en odio a aquel quien
recibiere el dinero en préstamo contra el senadoconsulto Macedoniano y, hecho ya
pater familia pagase, no se repite lo pagado”

e) La capitis deminutio aun mínima hacia que desaparecieran de conformidad al

derecho civil las obligaciones de quien la sufría, pero ellas subsistían cono
naturales:

“Los que son objeto de una capitis deminutio continúan obligados naturalmente por
aquellas causas que precedieron a capitis deminutio”.

Las obligaciones naturales impropias

Los interpretes de derecho romano llaman “obligaciones naturales impropias” a una serie de
casos en que los compiladores acordaron la soluti retentio sin que mediara una obligación jurídica, por
lo que su fundamento está dado por consideraciones morales, religiosas, etc.

Entre ellos puede mencionarse:

El de quien prestaba alimentos a parientes respecto a quienes no tenía obligacióncivil de

hacerlo.
El de la mujer que se constituía una dote, creyéndose obligada a ello.
El del legado pagado no obstante haberse hecho lesión de la curta Falcidia.

Obligaciones de dar, hacer o no hacer

a) Dare: Por dare se entiende el deber de transferir la propiedad o constituiralgún

derecho real.
b) Facere: Todo lo que no sea dare.
c) No facere: Todo lo que no sea dare, pero con la característica de omisión o
abstención.

Lección 12- Las obligaciones “Propter Rem” o de sujetos variables

Concepto y apreciación critica

Hay obligaciones que se presentan en algunos casos en los que el vínculo surge enfavor o cargo
de personas que no están individualizadas desde el comienzo pero que
podrían luego estarlo. En ellos, los sujetos pueden no ser invariablemente los mismos desde el
nacimiento hasta la extinción de la obligación, pues señala como tales a quienes están en una
determinada situación.

Significado de Propter rem: En razón de alguna cosa

Obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias

En uno casos, las obligaciones son de sujeto único, en el sentido que vinculan a un acreedor
con un deudor; pero en otros; se dice que hay pluralidad de sujetos sea porque hay más de un deudor
o varios acreedores y deudores.

Concepto y efectos de unas y otras

Obligaciones mancomunadas: se entiende aquellas con pluralidad de sujetos en cada

acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir, la parte, porción o cuota correspondiente.
La ejecución dividida dependerá de que la obligación sea divisible porque si no no se puede cumplir
separadamente.

Obligaciones solidarias o correales: se entiende aquellas en que cada acreedor puede exigir
y cada deudor debe cumplir, la totalidad de la prestación debida, pero cumplida íntegramente respecto
uno de los acreedores o por uno de los deudores, se extingue con respecto a los demás.

¿Es valida la distinción entre obligación simple y obligación correal?

Fuentes de las obligaciones solidarias

La solidaridad puede derivar del contrato, del testamento o de la ley.

Solidaridad: como ejemplo del primer caso puede citarse el de ejercicio de la acción directa
del mandato (actio depositi1 directa) contenido en D.16.13.1.44:

“Pero si los dos hubieren depositado y ambos ejercitan la acción, si verdaderamente

depositaron de modo que solo uno lo recobrara todo, podrá ejercitar la acción por el todo; pero si en la
parte que le interesa, entonces se ha de decir que la condena se ha de ahceer respecto a la parte”.

La solidaridad surge de la ley en los siguientes casos:

1) Los autores de un furtum responden frente a la condictio furtiva no pro parte, sino
solidariamente (C.5.8.1).
2) Los cotutores responden solidariamente frente al pupilo por los perjuicios que
hubiesen podido causarles en la ejecución de la tutela (D.26.7.18.1; D.27.3.15).
 3) Quienes han constituido un mandatario, un Insistor (administrador de una tienda) o magister
navis (capitán del barco) común, responden solidariamente por la obligaciones contraídas por
el mandatario, Insistor o magister.
4) Los argentarii (banqueros) responden solidariamente por la devolución de ñas sumas de dinero
entregadas por sus clientes en calidad de depósito. ( D.2.14.25 pr)
5) Los habitantes de una casa de la cual se han arrojado o vertido cosas solidas o liquidas en la
vía publica, causando daño a un trasunte, sino se puede individualizar al culpable, responden
solidariamente la acción del perjudicado (D.9.3.1.10; eodem2y 3)

De las acciones que surgen a la extinción de las obligaciones solidarias

Las personas que intervienen en una relación jurídica pueden hallarse vinculadas por razones
familiares, por razón de una sociedad, por mandato o por algún otro motivo, en cuyo caso, una vez
solventada la obligación solidaria, se pueden entablar las siguientes acciones:

La actio familiae hercisdundae: Esta acción era deducida para la división del
patrimonio hereditario. Se hallaba prevista en la Ley de las XII Tablas.
La actio pro socio: Acción derivada del contrato de sociedad, a favor de cada uno delos
socios.
La actio mandati: Acción de mandato, nacida del contrato consensual de mandato.
La actio negotiorum gestorum: Acción de gestión de negocios, primeramente in factum, y con
posterioridad in ius, derivada del cuasicontrato de gestión de negocios.
La actio communi dividundo: Acción de división de la cosa común, para que cese el estado de
comunidad de los bienes.
Beneficium cedendarum actionum: Beneficio de que a uno se le cedan las acciones. Acordado
al fiador que hubiere satisfacido una deuda para que el acreedor leconceda sus acciones, a fin
de ejercitarlas contra el deudor principal.

Lección 13- Obligaciones genéricas y especificas

Concepto y efectos que derivan de estas dos clases de obligaciones (la regla “genus nonperit”)

Frente a estas obligaciones determinadas o especificas tenemos otras en las que el objeto no
está individualizado (determinado) desde el comienzo, pero que es susceptible a una determinación.
Ellas son las genéricas, alternativas y facultativas.

Obligaciones genéricas: aquella cuyo objeto no está determinado sino comprendido dentro de
una categoría o género (genus). Así, por ejemplo, la obligación de dar un caballo.
 Es también un caso de obligación genérica la que tiene por objeto una cantidad de cosas
fungibles (las que cuentan, pesan o miden), como sería la de un quintal de trigo.

La obligación genérica se caracteriza porque el deudor no puede liberarse aduciendo la

imposibilidad de cumplir porque ha parecido fortuitamente el objeto. Los comentaristas dicen al
respecto de la obligación de género y la cantidad nunca perecen(genus quantitas nunquam perit).

Obligaciones Específicas: A la obligación de objeto determinado suele llamarse también

especifica ya que su prestación consiste en una species, en cuerpo cierto, desde el momento mismo del
vínculo de la obligatorio. Así, por ejemplo, sería la especificación de dar el esclavo Stico, ya que
desde que nace la relación se sabe en qué consiste el objeto dela prestación.

Como esta clase de obligaciones el objeto esta precisado o determinado, su perdida fortuita
determina la extinción de la obligación por falta de objeto.

Obligaciones conjuntivas

La obligación se constituye con un pluralidad de objetos, y el deudor cumple con suobligación

entregando todos los objetos que componen el objeto de la prestación, solamente con la entrega de
todos ellos se libera de la obligación (varias cosas constituyen la obligación y con ella se paga). Por
ejemplo, si una persona debe entregar un fundo y una cantidad de dinero, no quedará liberada hasta
que cumpla con ambas cosas. La pérdida porcaso fortuito de una de ellas, no extingue la obligación del
deudor respecto a la otra.

Reglas que la rigen

En el supuesto de que uno de estos objetos se pierda o destruya, se entra a considerar si el objeto en
cuestión constituye una obligación genérica o específica, y se le aplican las reglas ya mencionadas.

Obligaciones alternativas. Concepto

Se denomina obligación alternativa aquella cuyo objeto consiste entre varias prestaciones
designadas disyuntivamente. Sería el caso, por ejemplo, de la obligación de dar a esclavo Stico o
esclavo Rocsio, pues no se deben ambos esclavos, sino uno y otro.

Efectos

El derecho de elección:

La elección corresponde en principio al deudor, como lo dice PAULO en D.18.1.34.6:

 Si la compra se hubiese hecho de este modo: “Tengo por comprado a Stico o a Pánfilo”,
está en la facultad del vendedor dar a quien quiera, como las estipulaciones…

El deudor puede elegir hasta el momento del pago e, incluso, si hubiere pagado parcialmente
alguna de las prestaciones, puede exigir su devolución y cumplir la otra (D.14.138.1; D.12.6.26.13).
Por su parte, el acreedor podrá ejercitar la facultad de la elección, si le correspondiera, hasta el momento
del pago (D.45.1.112. pr).

Los riesgos:
Los efectos otorgados al acreedor dan mayor garantía, ya que varias cosas componen el objeto
de la obligación, de manera que si una cosa desaparece,quedan las otras para responder a la
obligación.

Las obligaciones facultativas

Mientras en las obligaciones alternativas, según vimos, en la obligación hay dos prestaciones
disyuntivas, en la obligación facultativa in obligatione hay una sola prestación, aunque el deudor se
reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra, que no está en in obligatione sino in facultate
solutionis. Es el caso, por ejemplo, de quien se compromete a entregar el esclavo Stico, pero se
reserva la facultad de liberarse entregando cien ases. Aquí en objeto de la obligación es el esclavo
Stico; la otra prestación es sola una facultad a que puede echar mano el deudor para liberarse.

Obligaciones divisibles e indivisibles. Concepto

La última de las clasificaciones relacionadas al objeto de la obligación es la que distingue las

obligaciones divisibles de las indivisibles, la que dependen que sean susceptibles o no de
cumplimiento fraccionado. A lo que se atiende es, entonces, a la divisibilidad o invisibilidad de la
prestación.

Casos que las obligaciones son divisibles

Es divisible la obligación de transferir en propiedad (dare) de un cuerpo cierto, yaque en

el derecho de propiedad es divisible. (D.45.1.2.3; D.31.66.2)
También es lógicamente divisible la obligación de dar cosas fungibles
Como es usufructo es divisible, la obligación de constituirlo resulta divisible.
La obligación facere (hacer) es divisible en tanto se refiera a servicios, como cuandoalguno se
comprometen en trabajar en el campo de otro durante un año.
Es divisible la obligación de no hacer cuando la inactividad corresponde a una
actividad divisible.

Casos que las obligaciones son indivisibles

 Es indivisible la obligación de transferir un cuerpo incierto o genéricamente
determinado.
También es indivisible la obligación de constituir una servidumbre, ya que están son
indivisibles.
Es indivisible la obligación de hacer cuando se tiene por objeto la realización de unaobra, ya
que por lo contario no se obtendría el resultado esperado.
Son indivisibles la obligaciones de non facere cuando la inacción corresponde a unaactivad
visible.

Criterio en diferenciación con las obligaciones indivisibles con la pluralidad de sujetos yobligaciones
solidarias

El problema que se plantea en el programa de estudios es el supuesto caso de una obligación

indivisible con pluralidad de sujetos, pues bien como hemos afirmado más arriba, las obligaciones
indivisibles suelen recaer en objetos que no pueden dividirse. Por ejemplo, un caballo, que los
deudores deben dar en cumplimiento de una obligación. Hasta aquí no hay problema, el mismo se
suscita cuando son dos los copropietarios del objeto de la prestación. En este caso, cada uno cumplirá
con la obligación, transmitiendo la mitad ideal del mismo al acreedor, el cual quedará completamente
satisfecho. Como se puede apreciar, todos los deudores cumplieron con la totalidad de la obligación
indivisible. En otras ocasiones, es posible la conversión de la obligación indivisible en divisible, por
obra de la voluntad.

Lección 15- Garantía de las Obligaciones

Cuando se alude a la garantía de las obligaciones se hace referencia a los medios que pueden
emplearse para reforzar o asegurar su cumplimiento.

Diversas Categorías

a) Reales y Personales: Las primeras se dan cuando se afecta una cosa al cumplimiento de la
obligación, como ocurre en el caso de la venta fiduciaria (fiducia cum creditore) prende e
hipoteca. En cambio, se denominan garantías personales a aquellos medios en que una persona,
sea un tercero (fianza, por ejemplo) o el mismo deudor (arras, clausulas penales, etc.) asegura
el cumplimiento de la obligación.
b) Emanadas del deudor o de un tercero: Las

arras

Las arras (arrhae) consistían en una suma de dinero u otra cosa (un anillo, por ejemplo) que los
contratos consensuales, especialmente en la compraventa, una de las partes entregaba a la otra cosa con
el fin de probar la celebración o conclusión del contrato (GAYO, 3.1399; D.18.1.35 pr). Esta función
tuvo durante toda la época clásica. Pero en la
época Justinianea, siguiendo la practica oriental adquirieron función penal, es decir, sirvieron para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones al perder lo entregado quien no cumplía la obligación a su
cargo.

La cláusula penal

La cláusula penal (stipulatio poenae) era la cláusula agregada a un contrato o disposición

testamentaria mediante la cual el obligado debía pagar una pena si no se cumplía la prestación debida.
Generalmente la pena consistía en una suma de dinero, pero podía serlo cualquier otra cosa. Era una
convención accesoria que podía agregarse a cualquier contrato y que, en realidad, cumplía varias
funciones. En efecto, servía para asegurar el cumplimiento, ya que si el deudor no cumplía la prestación
debía pagar una pena.

El juramento promisorio

El juramento provisorio en realidad apela a los sentimientos religiosos, y se supone que una persona
que jura por sus creencias religiosas, ofrece amplia garantía de que cumplirá con sus compromisos.
Gayo dice: Se introdujo en la práctica, como el mayor remedio para terminar los pleitos, la santidad
del juramento, con la cual se deciden las controversias ya por parte de los mismos litigantes, ya por
autoridad del juez.

En el caso del menor, es sabido que contratando sin la auctoritas del padre o tutor, la
obligación era nula, y si la pagaba podía ejercer la in integrum restitutio. Por unadisposición atribuida al
emperador Alejandro Severo, si el menor al llegar a la mayoría de edad juraba cumplirla, no había
lugar para la in integrum restitutio.

En el caso de los esclavos, generalmente los patronos se hacían prometer diversas

presentaciones antes de proceder a la manumisión del esclavo (generalmente el pago periódico de
alguna suma de dinero o trabajar determinados días). Esta promesa se hacía por las creencias
religiosas comunes (fas), y luego eran ratificadas inmediatamente al acto de la manumisión (promissio
iurata liberti). Ocurrió, sin embargo, que muchos patronos se hacían prometer prestaciones
excesivamente onerosas, razón por la que los pretores, en tales casos, denegaron las acciones
(onerandae libertatis causa imposita).

Constitutum debiti propii

El constituto de deuda propia era el concluido entre el acreedor y el propio deudor, mediante
el cual este se comprometía a pagar su deuda en un determinado día, adelantado o postergando la
fecha del pago, o estableciéndola

Constitutum aliene debiti

 El constituto de deuda ajena era celebrado entre el acreedor y un tercero, mediante el cual este
se comprometía a pagar en cierta fecha la deuda ajena. Esta, así, venía a quedar garantizada por el
tercero, quien asumía el papel de un fiador.

Mandatum qualificatum

Es una forma de garantía, por ejemplo, si Ticio quiere conseguir una suma de dinero de
Sempronio, quien pide la garantía, esta es prestada por Cayo, no con una fianza u otra figura, sino en
forma de mandato a Sempronio, para que le preste dinero a Ticio.

Sempronio es al propio tiempo acreedor de Ticio y mandatorio de Cayo, entonces, en caso

de incumplimiento, tiene como acreedor de Ticio la acción directa proveniente del contrato (condictio
certae creditae pecuniae o actio ex stipulatu), y como mandatorio de Cayo,la actio mandati contraria.

La sponsio y la fideipromissio

La sponsio era una modalidad primitiva del contrato verbal de estipulación, que solo podían
celebrar los ciudadanos romanos, mediante la pregunta del acreedor¿spondes? y la respuesta del
deudor, spondeo.

La fideipromissio era un contrato verbal que en el antiguo derecho romano se celebraba con la
siguiente pregunta y respuesta: fideipromittisy fideipromitto, es decir, “¿Empeñas fielmente tu
palabra? La empeño fielmente.”

Sponsio

Esta fue, seguramente, la manera más antigua de asegurar el cumplimiento de una obligación,
mediante la constitución de una garantía personal.

Se hacía por contrato verbal, o sea por media de una pregunta del acreedor, oral y solemne,
seguida de una respuesta congruente del deudor. Así, por ejemplo: el futuro acreedor interrogaba al
futuro deudor: “¿Prometes solemnemente (sponsedes) que me darás cien áureos?” y el deudor respondía
en el mismo acto “Prometo solemnemente (spondeo)”.

Generada de esta manera la obligación principal, para asegurarla, ese mismo acreedor
interrogaba a un tercero que se constituiría en deudor accesorio: “¿Prometes solemnemente que me
darías lo mismo?” y este respondía “Prometo solemnemente”.

Fideipromissio

Esta forma de garantía era accesible a los peregrinos, usando el verbo fidepromittere (empeñar
fielmente la palabra, prometer solemnemente bajo la fe) en vez de spodere como ocurría con la
sponsio de los ciudadanos. Su régimen era similar al de la sponsio, salvo que
podía pasar a los herederos del fidepromissor si así, lo permitía su derecho nacional.(GAYO, 3.116-
124).

Leyes que mitigaron la condición de los “sponsorses”

1) Publilia: Otorgó una actio depensia favor del garante, que habiendo pagado la obligación no
era restituido dentro de los seis meses por el deudor, estableciéndose en este caso, a cargo del
deudor, una condena al duplo. …Es más, los garantes tienen, en virtud de la ley Publilia, una
acción especial al doble, que se llama acción de lo pagado.
2) Apuleia: Dataría del s.II a.J.C., estableció que existía entre los sponsores y fideipromissores
una suerte de sociedad, ya quien hubiese pagado la totalidad de la deuda podía intentar la
actio pro socio (acción en favor del socio) contra los demás que la soportaran la parte
correspondiente (GAYO, 3.122.)
3) Furia de sponsu: Por su parte, la lex Furia de Sponsu (relativas a las promesas) que debería su
nombre la tribuno Publio Furio, dispuso que la garantía establecida por el medio de la sponsio
y la fideipromissio se extinguía a los dos años y que se consideraba dividida de pleno derecho
entre todos los sponsores y fideipromissores existentes al tiempo del vencimiento del plazo de
la obligación (GAYO, 3.121.)
4) Ciceria y Cornelia: De más o menos la misma época data la lex Ciceria que imponía al
acreedor el de deber declarar públicamentepor qué deuda recibíasponsores y cuántos eran, ya
que si no lo haciaquedaban liberados a los treinta días (GAYO, 3.123). Finalmente en la
segunda mitad del s. a.J.C, se dictó la ley Cornelia de adpromissoribus (relativa a los
comprometientes) que prohibió a la misma persona pudiese ser garante del mismo acreedor,
respecto del deudor en el mismo año por más de veinte mil sestercios, cantidad a la que se
consideraba reducía la garantíaen caso de exceso (GAYO, 3.124).

Fidejussio o fianza. Concepto

Para superar los inconvenientes y deficiencias de los dos medios anteriores, aparece la
fideiussioo fianza, que sería la única subsistente en la época de justinianea. Fue accesible a los
ciudadanos y peregrinos; sirvió para garantizar todo tipo de obligación, incluso las futuras, sus efectos
pasaban a los herederos y no se extinguían a los dos años; permitía accionar por el todo contra
cualquier fideiussor (GAYO, 3,119-121). Al igual que la sponsio y la fideipromissio, la fideiussio
debía hacerse mediante la solemnidad del contrato verbal y debía tener el mismo objeto que la
obligación principal.

El beneficium ordinis vei excusionis

Llamado de excusión o de discusión, que autorizaba al fiador perseguido por el acreedor a

exigir que el primero dirigiera su acción contra el deudor principal (Nov, 4.1). Antes de la concesión
del benefictio, podía conseguirse el mismo efecto estipulando la
fianza con respecto de lo que no hubiese podido cobrarse al deudor principal. (D,45.1..116;D.46.3.21)

El beneficum cedendarum actionium

Otro procedimiento fue la cesión de la acción por parte del acreedor al fiador que pagaba la
deuda, la que permitía a este accionar contra el deudor principal (D, 46.1.17). En efecto, el fiador
perseguido por el acreedor podía ofrecerle el pago íntegro de la deuda, siempre que la cediese sus
acciones contra el deudor y demás fiadores y si el acreedor no accedía, podía oponer la exceptio doli a
la acción contra la intentada (D.10.2.18.4; D.21.6.65). Justinianeo concedió este beneficio de manera
general a todo fiador, aunque nohubiese mediado ofrecimiento del pago (Nov. 4. 1.)

El Senado Consulto Veleyano y la intercesión de la mujer. Excepciones

En virtud del cual eran nulas de pleno las garantías prestadas por mujeres a quienes se les
confirió, en caso de reclamárselas el cumplimiento de las garantías, la exceptio
senatusconsultumveleiari, o en caso de haber pagado la garantía, una condictio indebiti para reclamar
los pagado indebidamente.

Por primera vez, ya en tiempos del divino Augusto, y luego enseguida en los de Claudio, se
había prohibido por edictos de ellos que las mujeres saliesen garantes de sus maridos. Después se hizo
un senado consulto por el que se protegió plenísimamente a todaslas mujeres.

Lección 16- Inejecución de las obligaciones

De la responsabilidad civil

La responsabilidad en Roma se inicia con la segunda ley más famosa después de las Doce
Tablas, la Lex Aquilia. Votada probablemente en el 287 a.C., en los comicios de la plebe, a propuesta
del tribuno Aquilio, para regular el resarcimiento del daño causado a otros (damnuminiuriadatum), al
matar o herir a un esclavo o animal, o al destruir o menoscabar unacosa cualquiera.

Según Ulpiano, una vez aprobada como plebiscito, se derogaron las que establecía el Código
Decenviral con respecto al daño causado injustamente.

La ley consta de tres capítulos. El primero dispone que quien matase injustamente a un
esclavo ajeno, una esclava ajena o ganado cuadrúpedo ajeno, será condenado a pagar al propietario
tanto dinero cuanto fuera su valor máximo ese año.

En el segundo capítulo se establece una acción para que el adestipulante que hizo
reconocimiento de pago en fraude del estipulante, le indemnice en la cuantía del perjuicio sufrido.
 Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a toda otra clase de daños en las cosas. Así, se
establece una acción por el caso de que alguien hiera o mate a un cuadrúpedo de los que no se
consideran ganado, como un perro, un oso o un león.También se castiga todo daño causado
injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas.

El pretor concedió:

 La actio utilis: Son las acciones útiles en oposición a actionesdirectae, son las que el
pretor extiende a otros hechos o circunstancias distintas de los que motivaron la
acción original.
 Una mayor protección de la buena fe.
 El otorgamiento de la actio o exceptio doli.

Imputabilidad

Se da en el caso del deudor que no cumple con la obligación por una negligencia, nos
encontramos ante el incumplimiento culposo. El incumplimiento obedece a una actitud deliberada del
deudor, entonces nos encontramos con un incumplimiento doloso. Puede ser también el caso en que el
incumplimiento no sea total, sino la falta de cumplimiento de la obligación en el término oportuno, ya
que el deudor por una causa que le es imputable, deja de cumplir con la obligación en la fecha
estipulada, en cuyo caso entra en mora, o atraso culpable.

El deudor incurre en responsabilidad civil, es decir, se contrae la obligación de resarcir los daños
y perjuicios derivados de una conducta no ajustada a la ley o al contrato, mediandotres elementos:

Daño
Imputabilidad
Relación de causalidad que vincule el daño con la conducta de la persona.

La responsabilidad objetiva

En el derecho romano clásico no existía el concepto de culpa, Gayo solo la menciona dos veces
en las Institutas. El deudor por lo general se veía obligado a entregar una res cerate, tenía una
responsabilidad de custodia, a fin de cumplir con la obligación, nacida del derecho honorario, y
amparada por la buena fe.

La responsabilidad por hecho de otro

Está fundada en el concepto de imputabilidad, siempre que la conducta que ha causado el

daño sea la consecuencia de la falta de discernimiento, intención o libertad. La conducta que produce
el daño, para que pueda ser imputada al deudor, no tenía que ser el
producto de una interferencia de un tercero, en este supuesto se absuelve totalmente laresponsabilidad al
deudor.

La indemnización

El deudor, por una causa que le es imputable, no ejecuta su obligación totalmente o en parte,
es pasible de abonar por los daños y perjuicios causados al acreedor.

 Damnusemergens: Es el menoscabo o daño sufrido en los bienes

patrimoniales o ideales, ya existentes.
 Lucruscesans: Es la ganancia o beneficio que podría producir el dinerodurante
el tiempo que hubiera estado dado en préstamo o mutuo.

Inejecución dolosa de las obligaciones

Es cuando, de parte del deudor, media una decidida intención de llevar a cabo una acción u
omisión con el fin de perjudicar al acreedor, privándole de una prestación que le es debida.

Inejecución culposa

La culpa, en cambio, es cuando el deudor no cumple con su obligación simplemente por haber
puesto la necesaria diligencia para cumplirla, sin que medie de su parte una mala intención.

Los grados de la culpa en el derecho romano. Reglas generales

Grave o lata: Es aquella que incurre una persona cuando llega a un extremo de negligencia, en
que no incurriría normalmente una persona en sus cabales, es decir, es la negligencia máxima,
no entender lo que cualquiera entiende. La culpa próxima al dolo es semejante al dolo.
Leve: Es la omisión de las diligencias apropiadas a las circunstancias del negocio.
La impericia se considera culpa.

La custodia

Cuando una persona entrega una cosa a otra para que la cuide, la cual debe responder y
devolver la cosa que se le entregó, sin que pueda presentar ningún motivo para dejar de cumplir esta
función.

Caso fortuito y fuerza mayor

Son circunstancias en que por un evento absolutamente imprevisible, o que, previsto, no pueda
impedirse, como un terremoto, una inundación o un incendio (caso fortuito), o como consecuencia de
una guerra o una orden de la autoridad (fuerza mayor),no puede cumplirsecon la prestación prometida.
 El casus fortuitus es el acontecimiento o accidente casual, en el que no ha intervenido la
voluntad humana. Nadie responde por el caso fortuito, si bien el caso fortuito perjudica al dueño.

Mora. Concepto

Es el retardo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, o en la resistencia del

acreedor de recibir la prestación, habiéndose convenido el lugar, hora y forma entre las partes
intervinientes en el acto jurídico.

Mora debitoris y sus requisitos para constituir mora al deudor

Incurre en mora el deudor que no realiza el pago en el tiempo debido, Este retraso no aumenta
la cantidad de la deuda, ya que, a diferencia de las acciones de buena fe enque hay intereses
moratorios, sólo se deben intereses si se ha pactado. Para que exista mora, es necesario que sea
ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción.

La intimación del acreedor (interpellatio), al pago, no es un requisito necesario de la mora,

pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que
son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o lasobligaciones de término.

Para que el deudor incurra en mora se necesita que conozca o deba conocer la existencia de la
obligación. Tal ignorancia puede presumirse, por ejemplo, en los herederos o los fiadores del deudor.

Requisitos:

La obligación debe ser legalmente exigible. Por ejemplo, si el pupilo se obliga sin
autoridad del tutor, no es exigible.
Que oportunamente y en lugar debido, el acreedor, por sí mismo o por mandatario,reclame
el cumplimiento al deudor o a su legítimo representante.
Que el deudor no cumpla con la obligación por dolo o culpa.

Efectos

La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por la pérdida de la cosa
específica. En estos casos se dice que la obligación es perpetua, al no poder librarse el deudor. En
efecto, si la cosa específica pereciera hallándose en mora el deudor, éste continua obligado por esa
cosa, aún mediando caso fortuito, a no ser que probara que la cosa igualmente hubiera perecido
hallándose en poder del acreedor.

Al constituirse la mora, el deudor debe los daños y perjuicios que su atraso ocasiona al
acreedor. Los daños y perjuicios comprendían el damnumemergens, es decir, el daño
efectivamente experimentado, y el lucro cessans, o sea la ganancia de la que se vio privadoel
acreedor.

La deuda cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y este no tiene causa pararechazarlo.

Mora Creditoris. Consecuencias

Para que el acreedor incurra en mora era preciso que el deudor, en tiempo y lugar oportuno, se
mostrara dispuesto a cumplir con la obligación, u ofrezca o consigne el pago total, formalice la
oportuna propuesta; o también, que el acreedor o su representantelegítimo no recibiera el pago sin
alegar un motivo justo, a menos que dilatara el recibirlo con el consentimiento del deudor.

Requisitos:

Que la oferta de pago sea hecha por persona capaz.

Que se ofrezca pagar la totalidad de la deuda.
Efectos:
Todos los riesgos y peligros pasan a cargo del acreedor.
Debe al deudor todos los gastos que realice para conservar la cosa.
Decaen los intereses.

Purgatiomorae

La mora del deudor se purga:

Al pagarse la obligación.
Al hacerse la oferta real del pago.
Por la prórroga concedida por el acreedor.
Por la realización de una nueva convención entre los mismos.

La mora del acreedor se purga desde el momento en que este decide recibir laprestación.

Lección 17- Extinción de las obligaciones

Concepto

Como la obligación no es un fin en sí misma sino que tiene por finalidad el cumplimiento de
una presentación debida, por su naturaleza comporta una relación no permanente sino que tiende a
extinguirse mediante la satisfacción del acreedor.

Los romanos utilizaron la palabra solutio como sinónimo de pago, sino también para indicar la
extinción de la obligación, cualquiera fuese el modo en que ello hubiere ocurrido:
 La palabra pago (solutio) corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se
refiere más bien a la sustancia de la obligación, que al pago del dinero. (D.46.3.54)

El principio de “contrarius actus”

La relación emanada entre el deudor y su acreedor quedaba extinguida con el pago de la

obligación, premisa que no fue suficiente en el derecho romano para liberar íntegramente al deudor de
la obligación pagada, dado que, recién en la época clásica, el derecho civil reconoció el pago como un
modo de extinguir la obligación. Las únicas obligaciones reconocidas por el derecho romano primitivo,
eran el nexum, la per aes et libram y la sponsio. El lazo civil que se había establecido solo podía
extinguirse realizándose el acto contrario a lo estipulado en dicha solemnidad, es decir, cumpliendo las
mismas formalidadesprevistas para la creación de dicha obligación.

En la época primitiva, mientras no se conoció otra forma de obligarse contractualmente que la

del nexum, el único medio para liberarse de la obligación debió ser el contrarius actus, o sea el pago
per aes et libram, que Gayo nos describe en los siguientes términos: …Han de incurrir a este acto cinco
testigos a lo menos y el portabalanzas, debiendo el deudor quedar emplear la fórmula: “Los tantos mil
que te debo en virtud de…Pago y quedo librea mediante esta moneda y esta balanza de metal…Toca
enseguida la balanza con la moneda, y entrega esta última al acreedor como vía de pago.

La solutio per aes et libram

Habría tenido una evolución similar a la mancipatio, en el sentido de que habría comenzado
siendo un pago verdadero en el que por la falta de la moneda acuñada era menester pesar el metal,
para convertirse luego en una mera formalidad simbólica: tanto es así que GAYO la califica en
imaginaria solutio como surge del parágrafo transcripto en primerotermino.

Cabe señalar finalmente, que este pago formal era un negocio abstracto, lo que significa que
podía producir efectos per se, independientemente a la causa: verificada la solemnidad, el deudor
quedaba liberado, aun cuando no hubiere mediado el efectivo cumplimiento de la obligación y sin que
pudiese saberse la causa del motivo.

La acceptilatio

Otro modo de pago formal es la acceptilatio. Esta expresión, que viene de acceptum
y de ferre, significa considerar recibido o tener por recibido.

De manera general puede decirse que la acceptilatio consiste en un acto en el que el acreedor
declarado haber recibido la prestación debida.

Podía ser Litteris (literal) o Verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacia el
acreedor en su codex accepti et expensi (libro de entradas y salidas) en la columna
de las entradas, dando cuenta del ingreso de la suma debida por el deudor. Sea que correspondiese a
un ingreso verdadero o ficticio, la anotación tenía el efecto de extinguir ipsoiure la obligación.

La acceptilatio Verbis consistía en utilizar la solemnidad verbal ya no para generar unaobligación,

como en el caso de la estipulación, sino para extinguirla.

Modos de extinción ipso iure y modos de extinción ope exceptionis

La extinción de la obligación puedo operarse, entonces, ipso iure (de pleno derecho) o
exceptionis ope (en virtud o causa de excepción).

Los modos que producen efectos ipso iure extinguen absoluta y definitivamente la obligación.

Los modos que actúan exceptionis ope dejan subsistente la obligación, pero permiten repeler la
acción del acreedor.

EL pago o cumplimiento

Este es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones, consiste en una especie de pago
formal, verificado mediante la solemnidad del cobre y la balanza (per aes et libram). Asicomo para
transferir la propiedad de las cosasmanicpi se apelaba a la mancipatio, también para obligarse y liberarse
podía emplearse el mismo procedimiento del cobre y la balanza, como lo atestigua GAYO.

Requisitos de la valides en cuanto a las personas, el tiempo, el lugar y su prueba

Se requiere la presencia de por lo menos cinco testigos y el libripen (porta balanza). Entonces,
aquel que se libera habla del siguiente modo: “Puesto que estoy condenado en el juicio de darle tantos
miles sestercios, yo pago y me libero respecto de ti por medio de este cobre y de esta balanza de
bronce. Pesa tú, esta balanza por primera vez y última vez de acuerdo a la ley pública”.

Y luego, percute el as la balanza y se lo da aquel respecto a quien se libera, como por causa de
pago.

Datio in solutum

Es una forma ipso iure de extinción de las obligaciones, que consiste en la entrega al acreedor
por el deudor, a título de pago de deuda, de una cosa distinta al objeto debido, que es aceptada por el
acreedor como pago. Gayo sostiene se extingue una obligación, ante todo, por medio del pago de
aquello que es debido (solutio). De aquí que se cuestiona sobre si en el caso de que, consintiéndolo el
acreedor, se pagara un prestación distinta a la
debida, el deudor quede liberado ipso iure o permanezca aún obligado ipso iure, aunquepueda
defenderse contra quien lo han preferido los autores de la escuela contraria.

De la lectura podemos ver que, para los sabinianos, la extinción de esta obligación era ipso iure
por el derecho mismo, mientras que según los proculeyanos, era ipso iure por la víade la excepción.

Imputación de pago en caso de varias deudas

Según Ulpiano, siempre que un deudor por muchas causas paga una sola deuda, está al arbitrio
del pagador decir que deuda haya querido pagar preferentemente, y estará pagada lo que hubiere dicho,
porque podemos expresar cierta condición para lo que pagamos. Pero, cuando no decimos que es lo
que se haya pagado, está al arbitrio de que cobra determinar por qué deuda lo da preferentemente
recibido.

De lo dicho por Ulpiano, se desprende que, es el deudor que realiza el pago quien debe
expresar a que deuda aplica ese pago; de no hacerlo, esta facultad pasa al acreedor, y si tampoco este
expresó en el momento del pago a cuenta de que obligación recibía el pago, se siguen las siguientes
reglas:

En primer lugar, se aplica la suma recibida a aquella obligación, respecto de la cualse haya
pactado preferencia en el pago.
En segunda instancia se aplica el pago a la deuda más gravosa, entendiéndose portal aquella
que devenga intereses.
Si ni uno de estos criterios permite discernir a que obligación se imputa el pago, selo aplica
a la deuda más antigua.
Si tampoco así cabe imputar el pago a una obligación particular, la suma entregadase
prorratea entre cada una de las deudas.

Pago por consignación

Puede ocurrir que el deudor, aunque con intención de pagar, se halle frente a obstáculos
jurídicos, o hechos que le impidan o dificulten el cumplimiento y le pongan en peligro de incurrir en
mora. Para ello, se facilita al deudor para realizar el pago mediante una acción judicial conocida como
pago por consignación. En las fuentes de puede leer: Un deudor, que también debía intereses, ofreció
al acreedor el importe de la deuda, y no habiéndolo querido recibir, lo selló y lo depositó. Desde ese
día no se tendrán en cuenta los intereses, pero si demandado después para que pagase, hubiere
incurrido en mora, el dinerono será estéril desde ese momento.

El beneficium competentiae

El beneficio de competencia era el derecho de algunos a ser condenados únicamente en medida

de sus posibilidades económicas. Al respecto el digesto nos dice: Al
condenar a aquellas personas que solo pueden ser condenadas en lo que pueden pagar, no se les debe
sacar todo lo que tiene, sino que debe hacerse con medida a fin de que no carezcan de todo recurso.

Lección 18- La Novación

Concepto

La novación es un medio de extinción ipso iure de las obligaciones que consiste en la

sustitución mediante un contrato formal por otra obligación nueva. De esta circunstancia de generar una
nueva obligación recibe su nombre.

En D.46.23.1 pr. Dice ULPIANO:

“La novación es un transfusión y translación de una deuda anterior a otra obligación civil o
natural, esto es, cuando por virtud de otra cosa causa precedente se constituye una nueva, de modo de
extinguir la primera; porque la novación recibió su nombre de la palabra “nueva y de obligación
“Nueva”

Requisitos.

Para que hubiera novación, era necesaria la concurrencia de diversos requisitos.

En primer lugar, era menester una obligación antigua, de cualquier tipo y de naturaleza que se
extinguiera.

En segundo término, era necesaria una nueva obligación nacida de contrato formal que
sustituyese la anterior.

Ídem debitum

En tercer requisito de la novación en la época clásica era el ídem debitum, es decir que tanto
la obligación antigua que se extinguía como la nueva que la sustituía, tuvieron por objeto la misma
prestación.

En el derecho Justinianeo este requisito ha desaparecido, por lo que entonces será posible una
novación mediante cambio del objeto de la obligación.

Alquilid novis

Como de lo contrario no habría razón de novar, siempre se exigió un elemento nuevo (Alquilid
novis), es decir algún cambio en la obligación antigua que se extinguía. Este elemento nuevo puede
estar dado por las modificaciones señaladas como posibles en la época clásica.

Animus novandi
 Intención de novar una obligación anterior. Una vez desaparecido el formalismo, este factor
objetivo de la novación se sustituyó por uno subjetivo, que es, precisamente, el animus novandi. El
ejemplo que nos ilustra Paulo es esclarecedor: …Que si el acreedor hubiese estipulado de Sempronio
con ánimo de hacer novación, de suerte que el primer deudor se separase por completo de la
obligación, no se podían obligar de nuevo las mismas cosas por el deudor posterior sin consentimiento
del primero.

Novatio necessaria

En general se realiza una novación por voluntad de las partes, pero al lado de eso, la ley prevé
la posibilidad de operarse una novación por ministerio de la ley, es decir, la novationecessaria. Ésta
tiene lugar cuando en el procedimiento judicial se llega a la etapa procesal conocida como
litiscontestatio. Así como se contrae una obligación mediante estipulación, también se contrae
mediante un juicio.

También se extinguen las obligaciones por el atestiguamiento del litigio o litiscontestación,

siempre que sea un juicio legítimo, ya que entonces la obligación principal se extingue, y el
demandado queda obligado por la litiscontestación. Si recae condena contra él, desaparece esta
obligación y queda obligado en virtud de la sentencia dada.

La confusión. Concepto

Como respecto de una misma relación jurídica no es posible que una persona sea al mismo
tiempo sujeto activo y sujeto pasivo, la confusión, es decir la reunión en la misma persona de las
condiciones de acreedor y deudor, se extingue ipso iure la obligación.

El concurso de dos causas lucrativas

La concurrencia o concurso de causas lucrativas tenía lugar cuando el acreedor, a quien se

debía una cosa cierta en virtud de un título lucrativo o gratuito, la recibía por otro titulo de la misma
índole, en cuyo caso se consideraba extinguida la primera obligación.

Para que se operase la extinción, era necesario de ambas obligaciones tuviesen por objeto el
mismo cuerpo (I.2.20.6; D.31, 87):

Todos los deudores que por casa lucrativa deben concreta, quedan liberados cuando tal cosa
concreta hubiese pasado por causa lucrativa a los acreedores (D.44.7.17).

La pérdida de la cosa debida

La pérdida fortuita de la cosa debida determinaba la extinción de la obligación y, por tanto, la

liberación del deudor:

Si prometido que sería dado Stico un cierto día, fallecería antes del día, no está obligado el
prominente. (D.45.1.33).
 Esto no ocurría, según también ya se ha dicho, cuando se trataba de una obligación genérica o
cuando, aun siendo específica, el deudor se encontraba en mora.

El contrarios consensus

Es el acuerdo entre las partes que dieron vida a una relación jurídica o contrato para disolver
los efectos jurídicos que habían de derivarse de su anterior consentimiento. Es una de las formas de
extinción de las obligaciones basadas en el principio del mutuo disenso, unde consensu obligatio,
contrario consensudisolvitur(donde una obligación por consentimiento, se extingue por el
consentimiento contrario).

La compensación

Como era posible que entre el acreedor y deudor hubiese múltiples y reciprocas obligaciones,
surgió la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor.

Aparece así la compensación, que los romanos debieron conocer y utilizar desde muy antiguo,
aunque su reconocimiento como instituto general llevo tiempo porque el procedimiento formulario lo
impedía. Recién adquirió tal carácter con la desaparición del mencionado procedimiento.

Su nombre deriva de cum y pensatio, que por lo que significaría pesar con otro, ya que
mediante ella quienes son los acreedores y deudores recíprocos ponían en la misma balanza las dos
obligaciones que los vinculaban. Como en virtud de ella las obligaciones se balanceaban, dice
MODESTINO en D.16.2.1 que:

“La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí”

a) “Stricti iuris negotia”: Es aquella que, concurriendo los requisitos exigidos, se opera de pleno
derecho, por imperio de la ley, y desde el momento en que las dos obligaciones han comenzado
a coexistir.
b) “Bonae fidei negotia”: Es aquella que se produce por simple acuerdo de partes, que están
conformes en que las deudas recíprocas se reduzcan a un saldo.

Requisitos para operar la compensación

Para la época de Justiniano se regula definitivamente esta figura, estableciéndose losrequisitos:

Eadem personam: Pueden compensar su crédito solo quienes son deudores y acreedores al
mismo tiempo, y los herederos de estos.
Los créditos deben ser exigibles, vale decir que no es posible compensar una obligación que
aún no venció con otra de plazo vencido, o una obligación condicionalcon una pura y simple.
 Debe tratarse de obligaciones que tengan por objeto cosa fungibles,
preferentemente dinero.

En concreto, para que haya compensación entre las partes, deben existir deudas deplazo vencido,
exigibles y por cantidad líquida.

El pactum de non petendo

El pacto de no exigir el cumplimiento de una obligación ope exceptionis, ya que acuerdan

contra la acción del acreedor, la exceptio pacticonventi. Es decir, si a pesar de la existencia de este
pacto el acreedor demanda al deudor, éste puede oponer la exceptio pacti de no pedir y conseguir la
definitiva absolución en el juicio. Gayo dice: Así también, si pacté contigo el no pedirte lo que me
debes, a pesar de eso, puedo demandarte por lo mismo que me debes dar, ya que la obligación no se
extingue por un pacto; sin embargo, seadmite que mi petición deba ser rechazada mediante una
excepción de pacto convenido.

La prescripción

La extinción de la obligación por el transcurso de un determinado periodo de tiempo sin que el

acreedor hubiera exigido su cumplimiento. La prescripción de larguísimo tiempo también se llamó de
trigintaannorum(de treinta años). Esta excepción fue reconocida en el Bajo Imperio a favor del
poseedor, contra la acción reivindicatoria del propietario inactivo durante ese extenso lapso. Una
constitución de Constantino introduce la llamada prescripción de larguísimo tiempo, que puede
oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años, aunque se
haya iniciado sin buena fe y justotítulo. Teodosio II acertó a treinta años el plazo. Justiniano lo
amplió incluso al poseedor de mala fe.

Lección 19- Las Cuatro Fuentes Clásicas de las Obligaciones

La tendencia moderna

Las vicisitudes de todo orden que el derecho romano hubo de sufrir, dejaron en el olvido en la
Edad Media la clasificación de la Instituta, hasta que resurge en 1761 con Roberto José Pothier, para
establecer la tendencia moderna. Fue propuesta como innovación por el mencionado jurista francés,
que las fuentes del Derecho son cinco a saber, los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos y la ley.

Al tratar de la ley como fuente de obligaciones, agrega Pothier que la ley natural es la
“causa”, al menos “mediata”, de todas las obligaciones, porque si los contratos, los delitos o los
cuasidelitos producen obligaciones, es primitivamente porque la “ley natural” ordena que cada uno
cumpla con aquello que ha prometido, y que repare el perjuicio que, por su culpa, ha ocasionado a
otro.
 Es esta misma ley la que hace obligatorios los hechos de donde resulta alguna obligación, y
que por este efecto se llaman “cuasicontratos”.

A la teoría de Pothier le sucede una nueva sugerida por Marcel Planiol. Éste indica que la
fuente de las obligaciones es la ley, y ataca con razón al sostener que podría decirse que todas las
obligaciones proceden de ésta, por cuanto al reconocerlas las hace válidas. Coincide con esta teoría
nuestro Código Civil en el artículo 147; las obligaciones derivan de algunas de las fuentes
establecidas por la ley. Como dice Ulpiano, el contrato dio la ley.

Consideraciones generales sobre ella:

El Contrato

Para la lengua castellana, el contrato es un “pacto o convenio entre partes que se obligan sobre
una materia o cosa determinado, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos”

En los tres idiomas (castellano, francés e Italiano) contrato, convención y pacto son
expresiones casi sinónimas en las que el acuerdo de voluntades de dos o más personas es el común
denominador, el elemento básico o esencia.

La Convención

A su vez, convenio es “ajuste, convención”, “ajuste y concierto entre dos o más personas o
entidades”.

La palabra convención es genérica, perteneciendo a todo aquello que para celebrar o transigir
un negocio consienten los que entre sí lo tratan; porque así como se dice que convienen los que de
diversos puntos se reúnen y van a un mismo lugar, así también los que por diversos movimientos del
ánimo, consienten en una misma cosa, se encaminan aun mismo parecer. Dice Pedio que no hay
ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de palabra o de
obra, porque aún la estipulación, que se hace de palabra, es nula si no tuviera el consentimiento.

Hay tres especies de convención, por causa pública o por causa privada, y la privada es de ley
o de derecho de gentes. Convención pública es la que se hace por la paz, siempre que entre sí pacten
los caudillos de guerra.

Es convención legal la que se confirma por alguna ley, y por tanto, a veces por el pacto nace o se
pierde una acción, siempre que esté apoyado en ley o senado-consulto.

Algunas convenciones de derecho de gentes producen acciones, otras, excepciones. Las que
producen acciones no subsisten con su nombre, sino que pasan al nombre propio de un contrato, como
compra, venta, locación, conducción, sociedad, comodato, depósito, y
los demás contratos semejantes. Si la cosa no pasase a otro contratado, y sin embargo,subsistiese la
causa, habría obligación.

Cuando no subsiste ninguna causa, es sabido que entonces, por la convención, no puede
constituirse obligación. Por consiguiente, el nudo pacto no produce obligación, pero siexcepción.

El Pacto

Pacto es “concierto o asiento en que se conviene dos o más personas o entidades, que se
obligan a su observancia”

En pasaje atribuido a ULPIANO, se sostiene en D.2.14.1.2. Que pacto es “el consentimiento

de dos o más personas sobre una misma cosa convenida”

Como se ve, el pacto y la convención encierran en sí mismos la idea de acuerdo de voluntades,

sin embargo, de ellos no se derivan obligaciones.

El Contrato

TEOFILO, en su Paraphrasis a I.3.13.2, donde habla acerca del contrato:

“Contrato es la convención y el consentimiento de dos o también de muchos sobre el mismo,

para constituir una obligación, y para que uno quede sometido a otro…”

Concepto de Contrato

Los códigos civiles de Argentina, España, Chile, Francia, Italia, coinciden en considerar al
contrato como un acuerdo de voluntades destinado para unos, a la producción de un efecto
jurídico cualquiera y, para otros, a la generación de obligaciones.

Evolución histórica de la contratación en Roma

¿Para el derecho romano, contractus tuvo siempre el sentido que hoy le atribuimos acontrato?

Aunque las fuentes no utilizan muchas veces la palabra, no suministran una definición de
contractus. Ni si quiera hay un título en el Digesto que se ocupe de manera general del contrato;
tampoco hay en la compilación Justinianea.

La obligación, según se viera antes, supone como fuente al contractus. Ante la falta de
definición, no queda otra alternativa de entender que entendieron los romanos por tal.
 Parece claro que en la época Justinianea el contrato es un acuerdo de voluntades, destinado a
generar obligaciones exigibles mediante una actio.

TEOFILO, en su Paraphrasis a I.3.13.2, donde habla acerca del contrato:

“Contrato es la convención y el consentimiento de dos o también de muchos sobre el mismo,

para constituir una obligación, y para que uno quede sometido a otro…”

Por último, es propio del contrato romano que las obligaciones por el generadassean exigibles
mediante una acción, a diferencia de los simples pactos que solo generan una excepción.

Clasificación de los Contratos

a) En Roma
a. Re: Contrato real es, por ejemplo, la entrega de un mutuo (es decir, en préstamo). Ésta
se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, con el fin de que se
hagan de la propiedad de quienes las reciben, y se devuelvan después, no las mismas
cosas, sino otras de igual naturaleza.
b. Verbis: Es por decir las palabras, porque solo se había interrogado solemnemente de
manera oral y se había respondido del mismo modo (caso de la sponsio y de la
stipulatio)
c. Litteris et solo consensus: Porque solo se habían hecho ciertas anotaciones en el
codex accepti et expensi (nomina transcrptiva).

b) En la doctrina clásica
a. Unilaterales: Son los que generan obligación para una sola de las partes: es lo que
ocurre en los contratos verbales, en literal y en mutuo.
b. Bilaterales o Sinalagmáticos: Pueden ser perfectos e imperfectos. Los primeros son
los que desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato generan
obligaciones para ambos contratantes. Esto ocurre en la compraventa, locación y
sociedad. Los imperfectos o sinalagmáticos son aquellos que solo generan
obligaciones para una de las partes, pero eventualmente pueden hacerlo también
respecto a la otra, como ocurre en el caso de comodato, el deposito, la prenda y el
mandato.
c. Onerosos: Llámese al contrato que implica sacrificios o desembolsos recíprocos para
ambas partes, como ocurre, por ejemplo, en la locación, enla que el locatario usa la
cosa pero debe pagar un precio al locador.
d. Gratuitos: Son aquellos que las ventajas que proporciona el contrato a uno de los
contratantes independientes de todo sacrificio o desembolso, como ocurre por ejemplo
con el comodato, ya que el comodatario usa la cosa sin tener que hacer pago alguno al
comodatario.
e. Principales: El contrato principal es aquel que no depende de otro que le precede,
“tiene vida propia". El contrato subsiste o se basta por sí mismo, es autónomo, no
tiene necesidad de otra convención. Por ejemplo, la compra- venta no requiere de otra
clase de contrato para subsistir.
f. Accesorios: Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están
permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.
El contrato accesorio es, por contradicción con el principal, aquel que depende lógica
y jurídicamente de otro contrato. No tiene, pues, vida propia. De lo descrito podemos
señalar que el contrato accesorio necesita un contrato madre para existir, teniendo por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede
subsistir sin ella. Lo que caracteriza lo principal y lo accesorio de conformidad con
esta definición, es elcarácter de fianza, de garantizar una obligación principal.
g. Solemnes: Son solemnes cuando están sujetos a la observación de ciertas
formalidades especiales, cuya falta hace que no produzca efecto alguno. La forma
solemne es requisito de validez del acto jurídico. No tiene una función simplemente
probatoria, si no que es una forma esencial, sustantiva, cuya inobservancia invalida el
acto jurídico, por disposición expresa de la ley, de que "el acto jurídico es nulo
cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad". Los contratos en tal
sentido deben cumplir con una forma objetiva denominada solemnidad o formalidad
ad solemnitaten, que se exige en atención a la naturaleza del acto, sancionándose su
no cumplimiento con la nulidad. Estas solemnidades pueden ser muy distintas según la
naturaleza del acto o contrato, y se verán en la especie en los distintos tipos
contractuales; escritura privada, escritura pública, presencia de funcionario,
aprobaciones judiciales, etc.
h. Aleatorios: En ellos, los contratantes parten desde el primer instante de un hecho
incierto o incógnito, es decir, que exista para ambos un factor de riesgo no
predeterminado y cuyo esclarecimiento se producirá solo con posterioridad. Son los que
están tipificados o caracterizados por el riesgo o elazar, "cuyas obligaciones dependen
de un acontecimiento futuro o incierto, por lo que no se puede establecer con
anticipación cual es el beneficio o la perdida que las partes habrán de experimentar".
i. Conmutativos: En este tipo de contratos, las partes, al momento de la formación del
consentimiento, pueden estimar los beneficios que el contrato les puede reportar, las
ventajas y sacrificios que derivan del negocio. El contrato conmutativo se caracteriza
esencialmente por que las partes, al momento en que se celebra, son conscientes de un
hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja que
puede correlativamente lograr.
 j. De estricto derecho: En base a los poderes de apreciación del juez distínganse los
contratos de derecho estricto como la estipulación, el crédito transcripto o
transcripción y el mutuo. Los poderes de apreciación del juez están limitados a la
verificación de los presupuestos formales del negocio o a la entrega de la cosa en el
caso del mutuo, por ejemplo, el juez no preguntaba que quisieron decir las partes, sino
que dijeron y en base a ello resolvía.
k. De buena fe: En los de buena fe, debía decidir ante todo según la equidad,lo que
significa que podía indagar a la real intención de las partes, más allá de las palabras
empleadas.

Lección 20 - Elementos del contrato

a) El consentimiento

El consentimiento es el punto de concierto al que dos o más personas hacen concurrir sus
pareceres para la producción de un efecto jurídico sobre una relación de derecho. Por el consentimiento
se hacen las obligaciones en las compras, ventas, locaciones, conducciones,sociedades y mandatos.

En estos modos se contrae obligación con el consentimiento, porque no se requiere de ninguna

formalidad de palabras ni escritura, sino que basta con que consientan los que hacenen negocio.

No basta, sin embargo, para que nazca la obligación, que el dinero sea del que lo da, y se haga del
que lo recibe, sino también que se dé y se reciba con la intención de que constituya la obligación.

Su formación: “Pollicitatio” y aceptación

La pollicitatio era una promesa unilateral, no formal, hecha a una ciudad. Era la oferta de pacto
o convenio que regía desde la manifestación de voluntad de obligarse unade las partes, hasta la
aceptación de la propuesta por parte de la otra. Una vez aceptada la pollicitatio, se convertía en un
pacto o convenio.

Pacto es el consentimiento y la convención de dos, pero oferta (pollicitatio), es solo del que la
ofrece.

De la perfección del contrato entre ausentes

Contratos celebrados entre partes que, en el momento de su realización, no estabanpresentes.

Generalmente se concluyen en carta.
Garantías (expedición, recepción y conocimiento)

El simple ofrecimiento aún no aceptado de una las partes, no obliga al ofertante. La garantía
es el acto de afianzar lo estipulado, constituyéndose garante. Todo lo que puede servir de fianza para
responder por el cumplimiento de lo que se haya estipulado o prometido.

Garantía real es la afectación de una cosa al pago de una deuda. La garantía personal es la dada
por una o varias personas, haciéndose éstas responsables de la deuda contraídapor el otro.

La expedición es el perfeccionamiento del contrato desde que el aceptante envía la aceptación

al proponente.

La recepción se perfecciona a partir del momento en que el ofertante recibe la respuesta del
aceptante.

El conocimiento radica específicamente en que no basta la simple aceptación de la propuesta,

sino que es necesario que la aceptación haya llegado al conocimiento de directo del proponente, es
decir, que el que propuso debe tener conocimiento de la aceptación por parte de la persona a la cual él
propuso.

Valor de la promesa unilateral

En los contratos unilaterales se obliga a uno solo de los contratantes, quedando al arbitrio del
otro llegar o no a la conclusión del contrato definitivo. El caso más frecuente es la promesa unilateral
de venta, conocida en la práctica como opción, pero pueden existir promesas unilaterales de compra,
arrendamiento, etc.

De los contratos consigo mismo

Un hecho peculiar se daba en Roma, cuando una persona que deseaba vender su casa, vendía
el inmueble a la persona a quien le representaba. A esta hipótesis, que en caso de darse sería muy
peligrosa, los romanos no le dieron validez, puesto que disponían en colisión los derechos de
representante y representado, viciando la representación, que por entonces era de radical importancia
para la administración de bienes ajenos. Se dio raramenteen los casos de venta o subasta pública.

Este tipo de contrato fue prohibido por los pretores. De dicha prohibición, que aún está vigente
en nuestros días, es, por ejemplo, la prohibición del tutor adquirir los bienes delpupilo a quien
representa.

Los contratos a favor de terceros: Regla

 Los contratos a favor de terceros son en principio nulos, radicados en el principio romano.
Nadie puede estipular por otro. A raíz de este precepto romano, se parte de la independencia
económica de cada patrimonio, vedando totalmente la posibilidad de que un tercero ejecute actos de
negocio sobre el patrimonio del otro, con o sin autorización del titular. Con esto, los romanos dotaban
de independencia total a cada patrimonio con respecto a terceros, con el fin de preservarlos para
provecho de su titular, o en el caso específico de que esté constituido como garantía de un crédito. Se
establecía que un ciudadano debía ser dueño absoluto de su patrimonio, debido a que el mismo podía
ejercer o ejercía el comercio,teniéndolo como prenda común de los acreedores.

Excepciones:

El locador, que al vender su casa a otra persona haya hecho prometer al nuevo dueño que el
inquilino sería mantenido en el goce del inmueble. Esto se podía lograrsi el nuevo dueño
manifestaba, al adquirir su vivienda, su interés en seguir manteniéndola locada; en caso
contrario no prosperaría dicha determinación.
El acreedor pignoraticio, que en la venta ha pactado el rescate de la misma para el deudor.
Cuando el comandante o depositante no propietario de la cosa, haya pactado con el
comodatorio o depositario, que la cosa le sea restituida a su verdadero propietario.
b) Formas de los contratos

Contratos unilaterales y bilaterales, según nazca obligación para una de las partes, como en el
mutuo, o que engendraban obligaciones para ambas partes, como ocurre en la compra- venta. Los
contratos bilaterales son también llamados sinalagmáticos, y entre estos, se distinguen los perfectos de
los imperfectos. Los primeros eran los que desde el momento mismo de su conclusión, engendraban
obligaciones para todas las partes contratantes. Los segundos eran aquellos que al concluirse el
contrato, solo nacían obligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego, por
circunstancias posteriores y eventuales, podríanengendrarlas también para la otra parte.

En los contratos bilaterales no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra
mientras ésta no haya satisfecho la propia.

Contratos iuris civilis y iuris gentium, según sean celebrados entre romanos o sean tenidos por partes
romanas o extranjeras, o solamente extranjeras.

Contratos de buena fe y de derecho estricto, según den o no lugar a un iudicium bonae fidei. En
los stricti iuris, la misión del juez es decidir con un sencillo si o no sobre la existencia o inexistencia,
desde el punto de vista jurídico, de la pretensión del actor en la fórmula. En los bonae fidei, el juez debe
valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre
personas justas y leales, y la equdad para el caso concreto.
 Son contratos de buena fe, la compra-venta, la locación, la sociedad, la prenda, el depósito, el
comodato, etc.

Contratos gratuitos, según que dieran a uno de los otorgantes alguna ventaja no contraprestada,
como el mutuo, y onerosos cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos recíprocos, como en
la compra-venta. Éstos se podían dividir a su vez en conmutativos, cuando contenían ciertas
prestaciones, y aleatorios, cuando aquellas quedaban supeditadas al azar.

Contratos principales y accesorios. Los primeros tenían existencia propia, con independencia de
cualquier convención, como la locación. Los segundos dependían de uno principal al que estaban
vinculados.

Contratos nominados e innominados, según estuvieran o no dotados de un nombre. Los

nominados estaban provistos de una acción designada con un nombre especial, según la figura
contractual de que se tratara. Los innominados carecían de acción propia, solo se valían de una acción
común a todas las relaciones de este tipo, la actio praescriptis verbis.

La causa en los contratos y su aplicación en el Derecho Romano

La noción de causa se ha vinculado, por un extremo, con los motivos, y por otro, con el
objeto, con el cual se confunde. La distinción entre causa y motivo ha sido demasiado debatida entre
los juristas. Se distingue la causa próxima de la causa remota. La próxima es la verdadera causa, por
ser lo móviles inmediatos y directos, mientras que la remota es el mero motivo o causa secundaria que
impulsa a realizar el acto jurídico. Los romanos con fundieron estos conceptos, pues las apreciaciones
subjetivas y variables que llevan acelebrar un contrato, no pueden influir en su valides, porque iría en
contra de la seguridad que exige el comercio jurídico. El motivo es factor es psíquico que no integra
propiamente lavoluntad jurídica. El que vende una casa puede haberlo hecho por múltiples razones
secundarias, pero ninguna de ellas tiene transparencia jurídica, pues solo cuando los motivos están
viciados porengaño doloso, el derecho acude a la defensa del perjudicado.

Lección 21 - Contratos formales

Su caracterización

En general, para diferenciar y distinguir los tipos de contratos, preferentemente atendemos al

momento en que se perfeccionan, es decir, el momento en el cual podemos hablar de que ya existe
contrato. Así decimos que los contratos formales se perfeccionan con el mero cumplimiento de las
formalidades, independientemente de que las partesrealicen o no las prestaciones allí consignadas.

Los contratos literales se perfeccionan desde el momento de su asentamiento en los libros y

documentos.
 Los contratos reales se perfeccionan con la entrega real y efectiva de la cosa, esto quiere decir,
que mientras no se entregue la cosa (mientras no se ha tradición de ella), no se perfecciona el
contrato, o en otros términos, no existe (mutuo, comodato, depósito y prenda).

Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan desde el momento en que se
presta el consentimiento (compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato).

Las obligaciones verbis, eran el tipo de contrato solemne. La obligación por palabras se
contrae por medio de una sola interrogación y una respuesta, cuando estipulamos que nos será dada o
hecha alguna cosa.

La stipulatio

La sponsio, que inicialmente debió tener carácter netamente religioso, era un negocio propio de
los ciudadanos, romanos (Gayo 3.93). La formalidad verbal consistía en el uso del verbo spondeo-es-
spopondi-sponsum-ere (que significa prometer solemnemente, dar o empeñar la palabra, responder
por sí o por otro) y debió ser riurosa.

De este negocio habría derivado la stipulatio, consistente también en una pregunta y respuesta
formales, aunque sin necesidad de incluir todo el contenido del acto en larespuesta.

La stipulatio es el típico contrato romano que, a diferencia de los demás que luego irán
reconociéndose, no sirve para generar ciertas y determinadas obligaciones, sino que de ella podía
surgir cualquier tipo de obligación de obligación, ya fuese de dar, hacerno hacer (D. 45.1.2. pr.;
eodem, 5.1.; I.3.15.7).

Evolución

Su evolución general va desde un predominio de la forma sobre el acuerdo de voluntades hasta un

predominio de éste sobre aquélla, lo que se advertirá con toda claridad cuando nos ocupemos de los
requisitos que deben concurrir para que haya estipulación.

1. Época clásica

En la época clásica la stipulatio era un contrato formal, stricti iuris, unilateral y entre presentes,
que consistía en una pregunta formal dirigida por el futuro acreedor al futuro deudor
(stipulatorypromisor, respectivamente), seguida de una respuesta coincidente preferida en el mismo
acto.

2. Épocas postclásica y justinianea

Toda la evolución de la stipulatio luego de la época clásica, se caracteriza por el lento pero
progresivo desvanecimiento o esfumación de los requisitos clásicos. Ello obedece a la
circunstancia que lo fundamental en el contrato, lo que lo define como generador deobligación, no es
ya la forma sino el acuerdo de voluntades de las partes.

Acciones

La obligación de ella derivada daba lugar a un juicio stricti iuris, mediante el ejercicio, bajo el
procedimiento formulario, de la condictiocertaeprecuniae(condicción de una suma determinada de
dinero), si el objeto de la estipulación era una suma determinada de dinero. (D. 14.3.19.3; D.
20.5.1.12); de la condictio triticariaocertae rei (condicción relativa al trigo o a una cosa cierta), si se
trataba de una cantidad de cosas determinadas o de una cosa cierta; de la actio ex stipulatuoex
stipulatione(acción que surge de lo estipulado o de la estipulación), cuando el objeto de la estipulación
estaba representado por un incertum, un hecho o una abstención.

Otros contratos Verbis: Dictio dotis y jusjurandum liberti

Indicando los distintos medios empleados en su época para la constitución de la dote, dice
ULPIANO (6.1), que ella “o se da (datur), o se dice (dicitur), o se promete (promittitur)”.

La dotis datio(dación de la dote), consistía en la transferencia de la propiedad de los bienes

dotales por mancipatio, in iure cessioo traditio y también en legarlos a la mujer para que los entregase al
marido o en condenar al heredero a darlos mediante el legado por damnationem.

Esta, es decir la dotis dictio, consistía en una declaración solemne, hecha en forma verbal en
presencia del marido, mediante el cual el asumía el compromiso de proveer la dote.

El iusiurandumlibertio promesa juramentada del liberto servía para hacer civilmente

obligatoria la prestación de servicios (operae fabriles), al patrono por parte del liberto con
posterioridad a la manumisión. A tal efecto, el liberto prestaba dos juramentos, uno antes de la
manumisión y otro inmediatamente después de producida.

Contratos Litteris: Nómina transcripttitiae (libros utilizados por los romanos)

Además de estas anotaciones correspondientes a operaciones reales(nomina arcaria), existían

otras ficticias, que no correspondían a un efectivo movimiento de caja: nomina transcriptia. Éstas
constituyeron el típico contrato literal romano y, a diferencia de las anteriores, tenían la virtud de
generar obligaciones. A semejanza de la estipulación, el dinero era tenido por pesado y entregado, pero
no ya en virtud de las palabras pronunciadas, sino de un escrito. La escritura no es aquí un simple
medio de prueba de la existencia de un contrato, sino la causa civil del contrato, el medio por el cual
se perfecciona.
Procedimientos

Este contrato se verificaba mediante un juego de escrituras; por medio de dos anotaciones
ficticias en el codex del acreedor: una columna de los accepti y otra correlativa en la de los expensi.
Para el perfeccionamiento del contrato bastaba trasladar (transcrire), al acceptum la cantidad escrita en
el expensum. Aunque el acreedor nada había recibido, consignaba: “Recibido de fulano tanto”
“Entregado a fulano tanto”. De este modo, por este simple juego de anotaciones, el deudor quedaba
obligado literalmente.

Requisitos

a. Acuerdo de voluntades

Es casi seguro que en los primeros tiempos el consentimiento de las partes no fue indispensable
porque lo esencial era la forma. Sin embargo, luego, cuando el acuerdo de voluntades comenzó a ser
elemento del contrato, el consentimiento del deudor, dado, al menos, tácitamente, debió ser
imprescindible.

b. Anotaciones

Ya en la época clásica, no hay duda alguna de que la inscripción en ambos libros no era necesaria;
bastaba con que el acreedor efectuase las dos anotaciones en su codex. En efecto, GAYO, (3.129-131), se
refiere sólo al libro del acreedor, y CICERÓN centra su defensa en QuintusRoscius en la omisión del
actor de presentar su codex: si la anotación correlativa en el libro del deudor hubiese sido
indispensable, habría exhibido el de su defendido. Además, no debe perderse de vista que en los actos
solemnes, el principal actor es siempre quien adquiere, quien pronuncia la fórmula, y que la anotación
en el libro constituía un acto religioso.

Syngrapha y chirographa

Los syngraphaeran documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera
persona y firmados y sellados por las partes o ante testigos. En los tiempos de Cicerón, eran de uso
corriente en Roma, especialmente en las operaciones financieras de las ciudades, pero en el siglo IV
d.C. ya no se los menciona.

También de origen griego eran los chirographa, que se diferenciaban de los anteriores en que
eran suscriptos sólo por una de las partes: aquélla que se había obligado o contra quien podía ser
opuesto. Aparecen en Roma hacia la primera mitad del siglo I a.C. y, poco a poco, van suplantando a
los syngrapha.

Lección 22. Contratos Reales

El mutuo: sus requisitos esenciales, efectos, acciones.

El mutuo es un contrato en virtud del cual una persona, llamada mutuante, entrega a la otra llamada
mutario o mututatario, una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles para que las consuma y,
después de un cierto tiempo le devuelva otras cosas del mismo género, cantidad y calidad.

Se trata de un contrato real, de derecho estricto, no formal, unilateral y gratuito.

Sus requisitos esenciales: Del concepto antes dado surgen los elementos esenciales del mutuo, es
decir, los requisitos que deben concurrir para que este contrato se perfecciones. Ellos son la
convención, el objeto y el elemento real.

Convención: Para que haya mutuo es menester la existencia de una convención entre
mutuante y mutuario en cuya virtud este se compromete a restituir cosas del mismo género, cantidad y
calidad que las recibidas.

…Cuando contamos, medimos o pesamos tales cosas, nosotros la damos para que sean de
aquel, que las recibe y nos devuelva después, no las mismas cosas, si no otras de igual naturaleza…

Responde a la misma razón (falta de acuerdo de voluntades), el caso referido en el Digesto:

Si yo te lo hubiere dado depositante y tú lo recibieras como en mutuo, ni hay deposito, ni hay

mutuo…

A que la restitución debe ser de cosas del mismo género y no de otro o de una cosa
determinada (species), se refieren los siguientes pasajes:

Damos mutuo no para recibir la misma especie que dimos, pues de otro modo ser comodato o
deposito, sino que el mismo género; porque si recibiéramos otro género, por ejemplo, vino por trigo,
no será mutuo.

Objeto: Objeto del mutuo debe ser una determinada cantidad de cosas fungibles, es decir
aquéllas que se cuentan, pesan o miden:

La dación de un mutuo consiste en aquellas cosas que se determinan por peso, número o
medida; porque con la dación de ellas podemos constituir un crédito puesto que admiten
cumplimiento con el pago más bien que en especie con otras de su género... (D.12.1.2.1)

Aunque, en principio, el mutuo podría recaer sobre cosas a las que las partes atribuyen en la
convención el carácter de reemplazables, para la concepción romana sólo podían serlo las que se
determinan por su peso, cantidad o medida, es decir las que en la conciencia social y en los usos
comerciales son consideradas como tales (GAYO, 3.90;
D.12.1.2.1). Así, por ejemplo, un es- clavo considerado genéricamente no podía ser objetode un
mutuo; por el contrario, sí podían serlo el aceite, vino, trigo, etc.

El elemento real: Gomo en todos los contratos reales, el elemento real consiste en la efectiva
transferencia de una cosa, que hace que el contrato se perfeccione. Pero, a diferencia de los demás en que
la transferencia se refiere a la mera tenencia (comodato, depósito regular y necesario) o posesión
(prenda, secuestro), en el caso del mutuo se trans-mite la propiedad de las cosas prestadas
(D.12.1.2.2.).

Efectos
Obligación de devolver. El préstamo con interés

Al anunciar los caracteres del mutuo, se dijo que era un contrato unilateral. Esto es así porque de
él sólo puede surgir obligación a cargo del mutuario. “Dicha obligación consiste en la devolución de
cosas del mismo género, cantidad y calidad, que las recibidas en préstamo. Se trata de una obligación
de género y no de especie y, por lo tanto, no se extingue por la pérdida fortuita de las cosas: el que
recibió una cosa en mutuo, si por algún accidente hubiere perdido lo que recibió, permanece, no
obstante, obligado... (D.44.71.4 = 1.3.14.2)

Pero, además, es menester no sólo q se devuelva igual. Cantidad que la recibida sino que se
restituyan cosas de la misma calidad que aquéllas que se entregaron en mutuo:

Cuando hubiéremos dado alguna cosa en mutuo, aunque no hayamos prevenido que se nos
devolviese otra igualmente buena, no le es lícito al deudor devolver otra peorque sea del mismo
género por ejemplo, vino nuevo por otro añejo; por- que al contratar se ha de tener por expresado lo
que se trata y se entiende que se trata esto, que se pague concosa del mismo género y de la misma
calidad que la que se dio. (D.12.1.3).

Como la obligación de restituir surge de la entrega (re), la obligación del mutuario no puede
exceder la cantidad recibida. Por eso se dice que el mutuo es gratuito: el mutuario no puede obligarse a
devolver más de lo que recibió. Puede, sin embargo, obligarse a devolver menos, en cuyo caso habría
un mutuo por la cantidad a restituir y una donación por el excedente hasta la concurrencia de la
cantidad entregada. A estos tópicos se refiere el pasajecontenido en D.12.1.11.1:

Si yo te hubiere dado diez de este modo, para que me debas nueve, dice Próculo, y con razón,
que de derecho no debes más que nueve. Pero si te los hubiera dado para que me debas once, opina
Próculo que no pue- den reclamarse por la condictio más que diez.

El foenus nauticum o pecunia trajectitia.

En el comercio marítimo existía el llamado foenus nauticum (interés naval), o pecunis

traiectitia (dinero transportado) antecedente del préstamo a la gruesa que consistía
en una convención especial en virtud de la cual una persona daba en préstamo al capitán de un
barco una suma de dinero para que con ella comprara las mercaderías que luego transportaría y
vendería en otro puerto o para que adquiriese las mercaderías en otro puerto y las trajese para negociar
con ellas en el de origen de la travesía (D. 22.2.1). La devolución del dinero quedaba sometida a la
condición que el navío llegase a buen puerto, de manera que si ello no ocurría por-caso fortuito
(tempestad, ataque de piratas, etc.), el deudor quedaba liberado, es decir que riegos del préstamo (D.
22.2.3). A cambio de la asunción delriesgo, el prestamista que- daba autorizado a percibir intereses
(foe- nus nauticum, usurae maritimae), cuya tasa no habría tenido limitación legal en la época clásica,
pero queJustiniano fijó, en el uno por ciento mensual (PAULO, 2.14.3; D.22.2.4.1; eodem, 5;
C.4.32.26.1).

Acciones

Gabe señalar que a los fines de exigir el cumplimiento de la obligación del mutua- rio, el
mutuante disponía de la condictio certae creditae pecuniae, cuando el mutuo se refería a una suma de
dinero, y de la condictio triticaria, cuando versaba sobre otras cosas

El Senadoconsulto Macedoniano

En este punto es menester recordar la disposición del senadoconsulto Macedoniano, en virtud

de la cual la acción que in- tentaba el mutuante para cobrar la suma de dinero que había prestado a un
filius famiias podía ser paralizada con una excepción (D. 14.6.1pr). A tal efecto, era necesario que se
tratase de un préstamo de dinero y no de otras cosas (D. 14.6.3; 2 y 3; eodem 4.7) y que hubiera sido
efectuado mientras el mutuario estaba sometido a la potestad del pater (D. 14.6.1pr.; eodem 1.3;
eodem 3.4). La excepción podía oponerse tanto si se reclamaba el pago mientras el mutuario mantenía
su condición defilius, cuanto si se accionaba cuando ya se había "convertido en sui iuris. El beneficio
del senadoconsulto no procedía cuando el filius, fraudulenta- mente, se había hecho pasar por sui iuris
(G. 4.28.1), cuando había reconocido la deuda siendo ya sui iuris (C. 4.28.2),y hasta la concurrencia
del peculio castrense y quasi castrense si los tuviere (D. 14.6.1.3; eodem 2). Cabe señalar, final- mente,
que si el pago de la deuda se efectuaba, no se podía repetir lo pagado (D. 14.6.9.4 y 5; eodem 10; D.
12.6.40 pr.)

El comodato. Concepto

El comodato es un contrato en virtud del cual una persona, llamada comodante, entrega a otra,
llamada comodatario, una cosa para que la use y se la devuelva después de un cierto tiempo.

Se caracteriza por ser un contrato real, no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y
gratuito, cuyo nombre viene de commodum dare (dar la utilidad).
 Como en todos los contratos reales, son elementos esenciales del comodato la convención,
el objeto y el elemento real. A las particularidades de ellos en el contrato que nos ocupa, nos
referiremos seguidamente.

A diferencia del mutuo que recae sobre cosas fungibles, el comodato tiene por jeto una o
varias cosas, muebles o inmuebles, específicamente determinadas, es decir, no fungibles (D. 13.6.1),
toda vez que, después de usadas, deben devolverse las mismas cosas que se recibieron. Por eso se dice
en D. 13.6.3.6: No puede darse en comodato lo que se consume por el uso, a no ser acaso que
alguno lo reciba para pompa u ostentación.

Obligaciones emergentes de este contrato

Obligaciones del Comodatario

Si bien el comodatario puede usar la cosa prestada, debe hacerlo conforme a su naturaleza osa
lo pactado pues, de lo contrario, incurre en furtum usus (GAYO, 3.96; I. 4.1.6 y 7; D. 13.6.5.7 y 8; D.
47.2.40). Está obligado, además, a restituir en el tiempo convenido la misma cosa que dio, no
deteriorada por el uso: Podemos dar en comodato también la cosa ajena que poseemos, aunque mos
sabiendo que es ajena (D. 13.6.15) la posea recibió de suerte que, aun cuando el ladrón o el "poseedor
de mala fe la haya dado en comodato, tengala acción de comodato. (D. 13.6.16)

Si verdaderamente hubiera sido devuelta da cosa dada en comodato, pero devuelta

deteriorada, no se entenderá devuelta la que se devuelve deteriorada, si no se satisficiera lo que
importa.(D. 13. 6.3.1).

Como deudor de un cuerpo cierto, el comodatario se libera si la devolución se ha- ce

imposible por caso fortuito, pero responde de la pérdida total o parcial debidos a su dolo o culpa levis
in abstracto. Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comodatario, el
comodante dispone de la actio commodati directa (acción directa del comodato).

Obligaciones del Comodante

Según se ha dicho antes, el comodante, en principio, no tiene obligación alguna. Sin embargo,
puede ocurrir eventualmente que quede obligado respecto del comodatario. Ello ocurre cuando éste ha
debido realizar gastos extraordinarios para la conservación de la cosa,como se refiere en D. 13.6.18.2

Pueden mediar justas causas por deba intentarse la acción contra aquél que hubiese dado en
comodato, por ejemplo, por los gastos hechos en la enfermedad de un esclavo o por los que se hubiesen
hecho después de su fuga para buscarlo y recuperarlo; porque los gastos de manutención pertenecen
ciertamente por razón natural a aquél que lo hubiese recibido para servirse de él...
 Asimismo, el que a sabiendas dio en comodato vasos con desperfectos, si el vino o el aceite
echado en ellos se corrompió o se derramó, ha de ser condenado por esta razón. (D. 13.6.18.3

Acciones

Para obtener el reembolso de los gastos o la reparación de los daños, el comodatario puede
ejercitar el ius retentionis (D. 13.6.18.4) o intentar contra el comodantela actio commodati contraria
(acción contraria del comodato)

Comparación con el mutuo. El

depósito

El depósito regular es un contrato en virtud del cual una persona, llamada depositan- te,
entrega a otra, llamada depositario, v cosa mueble para que se la guarde gratuita- mente y se la
devuelva cuando le sea requerida o al vencimiento del plazo acordado. Se trata de un contrato real, no
formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto v gratuito.

Conceptos. Obligaciones del depositante y depositario.

Obligaciones del depositario

Por lo pronto, el depositario debe cuidar la cosa depositada, pero no responde por su dolo o
culpa grave (GAYO, -Al segundo, aluden los pasajes contenidos en D. 16.3.5 pr. y 12 pr.: sino 3.207;
D. 16.3.1pr; I. 4.1.17.

Debe abstenerse de usar la cosa, pues si lo hiciese cometería furtum (D. 16.3.29 pr.) y debe
devolverla al tiempo estipulado o cuando le fuese requerida por el depositan- - perfeccionamiento la
entrega exige para su- de la cosa: te (D. 16.3.1.22, 45 y 46).

"Si se devolviera deteriorada la cosa depositada, puede intentarse la acción del depósito cual
si no se hubiera devuelto; porque cuando se devuelve deteriorada, puede decirse que no fue devuelta
por dolo malo. (D. 16.3.1.16).”

Obligaciones del Depositante

A semejanza de lo que ocurre en el comodato, el depositante puede quedar obligado- respecto

del depositario, cuando éste ha sufrido algún daño o cuando ha debido realizar algún gasto para la
conservación o restitución de la cosa.

Al primer aspecto se refiere D. 47.2.61.5:

Y esto aparece con más evidencia tratándose de un depósito; porque aunque por otra parte
parezca justo que nadie le dé sobrevenir por un esclavo más daño de lo que
valga el mismo esclavo es, sin embargo, mucho más justo que a nadie le sea perjudicial elpropio cargo
que acepto por causa de conveniencia de aquel con quien contrato…

Acciones

Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones, el depositario dispone de la actio depositi

contraria (acción contraria del depósito), no pudiendo ejercitarse derecho de retención alguno en la
época justinianea (C. 4.34.11).

Otras clases de depósitos (miserable o necesario, depósito irregular, receptum

argentariorum, el embargo o secuestro)

Deposito Irregular

Según se ha visto antes, el depósito regular genera para el depositario la obligación de

devolver la misma cosa cuya custodia le fue confiada (obligación específica y no genérica), razón por la
cual debe abstenerse de usarla y, naturalmente de consumirla.

Sin embargo, es posible que el depositante haya autorizado al depositario a servirse del dinero
depositado, con la obligación de devolver otro tanto al vencimiento del plazo (D. 16,3.24).

Deposito Necesario

Con el nombre de depósito necesario o miserable los autores designan el realizado en

circunstancias extraordinarias (terremoto, incendio, inundación, etc.) que colocan al depositante en la
necesidad de entregar la cosa a otro en depósito para pierda.

Secuestro

Con el nombre de secuestro (sequestra- in sequestrum) las fuentes designan una forma
especial de depósito en la cual una cosa sobre la cual discuten varias personas, es entregada a un
tercero para que la cuide y la devuelva a quien esas personas o el juez oportunamente lo indiquen.

Al respecto se dice en D. 16.3.6:

Pero propiamente se depositó en secuestro lo que por muchos se entrega solidariamente con
cierta condición para sea custodiado y devuelto.

La prenda. Concepto

Hay contrato de prenda cuando una persona entrega a otra una cosa para garan- tizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena.
 Se trata de un contrato real, no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito

Obligaciones del acreedor y del deudor pignoraticio

En primer lugar, cabe señalar que el acreedor prendario debe restituir in specie la cosa
prendada, una vez que su crédito haya sido satisfecho o la deuda se haya extinguido por alguna otra
causa:

Para que nazca la acción pignoraticia debe haberse pagado toda deuda o haberse satisfecho
por tal motivo.

Más entendemos haberse satisfecho en la forma que quiso el acreedor, aunque no se haya
pagado; ya sí quiso que se le diera caución con otras prendas, para apartarse de ésta, ya si con
fiadores, o habiendo dado otro obligado, o por algún precio, o por nuda convención, nace la acción
pignoraticia.

Y en general se habrá de decir que siempre que el acreedor quiso apartarse de la prenda, se
entiende que se le satisfizo, si procuró caución como él quiso, aunque en esto haya sido engañado. (D.
13.7.9.3)

El acreedor prendario debe también velar por la conservación de la cosa dada en

prenda:

Más como quiera que la prenda se da en interés de ambas partes: del deudor, para que más
bien se le dé dinero, y del acreedor, para que más seguro tenga su crédito, se estableció exacta
diligencia en guardar aquella cosa... (I. 3.14.4)

Obligaciones del Deudor

Al igual que en el caso del comodato de depósito, el que dio un objeto en prenda tiene que
indemnizar a quien la recibe de todo daño que ella pudiere haberle causado, y reintegrarle el importe de
los gasto que haya debido realizar por causa de ella. Además, el constituyente debe garantizar las
cualidades que la cosa deba tener, y la ausencia de defectos que pudieran determinar perdidas a la otra
parte. Sus obligaciones son sancionadas contraria (acción contraria de la prenda). Por la actio
pignoratitia

Los contratos reales innominados

El Desarrollo del trafico jurídico determino el esquema contractual consistente en los por
nosotros llamados contractos verbales literales, reales y consensuales, resultase insuficiente y los
particulares celebrasen otras convenciones que no encuadraban en ninguno de los contratos aceptados
por el derecho civil. Así por ejemplo, una persona se comprometía a dar otra cosa y la otra transferirle
otra. Tal vez para solucionar ese problema, los Sabinianos creyeron ver en el caso de una
compraventa, pero resulto más
correcta la postura de los Proculeyanos quienes no aceptaban el precio pudiese consistir enalgo que no
era dinero.

Se constituye así una nueva categoría de contratos, que los romanistas llaman, innominados no
porque carezcan de nombre, ya que algunos los tienen, sino porque no encuadran en la lista de los
contratos del derecho civil romano. Son ellos convenciones bilaterales o sinalagmáticas que
adquieren fuerza obligatoria cuando una de las partes ha cumplido su prestación as su cargo

Para que hubiese contrato innominado era menester, ante todo una convección
sinalagmática, es decir que las partes hubieren acordado obligaciones a cargo de ambas, no para
una sola de ellas, como en el caso de haber permitido a otroque sembrase en su fundo y recogiese el
fruto.

En segundo lugar, una de las prestaciones debía de haberse cumplido para que se considere
perfeccionado el contrato.

Mientras tanto, podían abstenerse ambas parte a cumplir. Esta circunstancia hace que los
contratos innominados se asemejen a los contratos reales en esesentido de que para engendren
obligaciones no basta el acuerdo de voluntades sino que es menester además la entrega de una cosa
o el cumplimiento de una obligación.

Clases. Acciones

En realidad es imposible tratar de todos los contratos innominados, ya que son prácticamente
infinitas las posibilidades que pueden ser comprendidas en alguna de las formulas ya antes
mencionadas. Sin embargo, es posible ocuparse especialmente de algunos e ellos considerando como los
más importantes.

La exceptio de non adimpleti contractus

La exceptio non rite adimpleti contractus es oponible a la parte que requiere el cumplimiento
de una obligación, habiendo cumplido la suya, pero en forma parcial o defectuosa; es decir, el
demandante no ha cumplido satisfactoriamente el plan prestacional y quebrantó el principio de
identidad e integridad de la prestación.

La permuta

La permuta (permutatio) era un contrato innominado en virtud del cual una de las partes
entregaba la propiedad de una cosa a la otra y esta a su vez, se obligaba a transferir aquella propiedad
de otra cosa. Las partes reciben en nombre de permutantes.

El pretor protegió al permutante que había anticipado la prestación con una actio factum y en
la compilación de justinianeo la relación aparece comprendida en la formula do ut des como contrato
innominado y sancionado con la actio praescriptisverbis
El contrato estimatorio

Con el nombre de aestimatum (estimación, contrato estimatorio) los comentaristas designan el

contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para que la venda por un precio estimando y
la entregue en el precio fijado o se la devolviera intacta si no consiguevenderla.

La convención consistía en un do ut factiasya que se daba una cosa para que la otra hiciese
algo (venderla) y era común entre los comerciantes mayoristas que entregaban a los vendedores
ambulantes por un precio determinado que oportunamente deberías de entregarle. Aun hoy se usa y
suele designarse con los nombre de comisión o consignación.

El precario

El precarium (precario) era un contrato innominado en virtud del cual una persona cedía a
otra, a ruego d esta, el uso de una cosa para que la usara y la devolviera en su primerrequerimiento.

Su nombre viene de precare (rogar, pedir) y se trata de un instituto antiquísimo del que ya nos
hemos ocupado al tratar de la posesión. Inicialmente constituía una simplerelación entre el hecho el
que daba en precario y quien recibía.

Lección 23- Contratos Consensuales. La

compraventa. Concepto

La compraventa (emptiovenditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una de las

partes, llamada vendedor (venditor) se promete a transferir a la otra, llamada comprador (emptor), la
posesión pacífica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero.
La compraventa romana tiene efectos puramente obligatorios y comporta para el vendedor el
compromiso de transferir la posesión y no la propiedad de la cosa. Difiere, así, de la de nuestro
derecho civil, va que según el art. 1323 del código de Vélez Sarsfield, el vendedor tiene la obligación
de transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida.
Su evolución histórica en Roma

Su origen es incierto, aunque en pasaje atribuido a PAULO se la hace derivar de la

permuta:
El origen del comprar y del vender comenzó en las permutas; porque antiguamente no había
moneda como ahora ni una cosa se llamaba mercancía y la otra precio, sino que cada uno permutaba
según la necesidad de los tiempos y de las cosas las inútiles por las útiles, ya que muchas veces
sucede que lo que a uno le sobra a otro le falta. Pero porque
no siempre, ni fácilmente, ocurría, que cuando tú tuvieses lo que yo deseara, yo es tuvieralo que tú
quisieras recibir, se eligió una materia, cuya pública y perpetua estimación subviniese con la igualdad
de cantidad a las dificultades de las permutas; y esta materia, acuñada con forma pública, da uso y
dominio, no tanto por la sustancia, como por la cantidad, y después no se lo llama mercancía a
ambas cosas, sino precio a una de ellas. (D. 18.1.1. pr.)
Elementos esenciales (merx, pretium)

Los elementos esenciales de la compraventa son tres: el consentimiento, el objeto yel precio

Objeto
Objeto del contrato de compraventa podían ser todas las cosas que estuviesen dentro del
comercio:
Derechamente se hace venta de todas las cosas que alguno pueda tener o poseer o perseguir,
pero es nula la venta de las que la naturaleza, el derecho de gentes o las costumbres de la ciudad
eximieron del comercio. (D. 18.1.34.1)
Podía tratarse tanto de cosas corpóreas como incorpóreas, como en el caso una herencia (D.
18.4.7), de un crédito (D. 18.4.17) o de un usufructo (D. 18.6.8.2), claro que en este último caso se
trataría de la cesión onerosa del ejercicio del usufructo, ya que, según se viera oportunamente, tal
derecho no podía transferirse por ser inherente a la persona del usufructuario. Incluso podía venderse
la cosa ajena (D. 18.1.28), aunque era nula la compraventa de la cosa robada (D. 18.1.34.3).
Cabe señalar, finalmente, que era posible la compraventa de una cosa futura, distinguiendo los
romanistas entre el caso de la compra de una cosa esperada (emptio rei speratae) y la compra de una
mera esperanza (emptiospei).
La compraventa de la cosa esperada era considerada como un negocio condicional, porque el
precio debía pagarse sólo si la cosa llegaba a existir:
No se puede entender ni compra ni venta sin cosa que se venda; y sin embargo, se comprarán
perfectamente los frutos los partos futuros, de suerte y cuando el parto hubiese sido dado a luz, ya
entonces, habiéndose contratado el negocio, se entienda hecha la venta...(D. 18.1.8 pr.)
Diferente era el caso de la compra de la esperanza: en ella siempre debía pagarse el precio,
ya que lo comprado era el área misma:
Pero a veces aún sin cosa se entiende que hay venta, como cuando se compra así como el
azar; lo que sucede cuando se compra la cogida de peces o de aves o de las cosas que se tiran; porque
se realiza la compra aunque nada se halla recogido, porque la compra es de una esperanza... (D.
18.1.8.1)
 Porque se admite que de este modo hay venta: 'si hubiera alguna herencia, la ten- das
comprada' y como si fuera la esperanza de la herencia; porque se vende la misma incertidumbre de la
cosa, como en la pesca con redes. (D. 18.4.11)
Obligaciones del vendedor y del comprador

El vendedor debe, ante todo, cuidar la cosa vendida como un buen padre de familia, ya que de
lo contrario podría resultarle imposible la transferencia de su posesión alcomprador. Responde, entonces,
por su culpa levis in abstracto, como dice PAULO en D. 18.6.3:

Pero el vendedor debe responder de una custodia tal, cual de la que responden aquéllos a
quienes se dio una cosa en comodato, de suerte que responda de más exacta diligencia que la que
pondría en sus propias cosas.

El vendedor estaba obligado a transferir y asegurar al comprador la posesión pacífica y

duradera de la cosa (rem praestare, possessionemtradere, vacuampossessionemtradere, en el
lenguaje de las fuentes), no la propiedad de ella:

El que lo vendió, no tiene necesidad de hacer del comprador el fundo, como está obligado el
que prometió el fundo al que estipula. (D. 18.1.25.1)

La transferencia de la posesión se efectuaba mediante la correspondiente traditio, que en la

época clásica hacía adquirir la propiedad de las cosas nec mancipi y que en la justinianea determinaba
tal efecto respecto de cualquier cosa (D. 19.1.11.2).

Cierto es que tratándose de cosas mancipi la buen fe exigía que al vendedor pudiese ser
obligado a hacer la mancipatio, pero esto no significa más que el deber de cumplir el acto y no el
compromiso de hacer dueño al comprador mediante tal mancipatio (GAY0, 4.131a; PAULO,
1.13a.4).

En definitiva, la obligación del vendedor consiste no en un dare sino en hacer que el

comprador resulte victorioso en el pleito posesorio que un tercero pueda in- tentar en su contra. Así,
dice ULPIANO en D. 19.1.11.13:

Dice el mismo Neracio que el vendedor, al entregar la cosa, debe responder al comprador de
que tendrá derecho preferente en el pleito sobre la posesión; pero aprueba Juliano en el libro décimo
quinto del Digesto, que no se considera haberse hecho entrega, si el comprador no hubiera de ser
preferido en la posesión; habrá, por consiguiente, la acción de compra, si no se respondiese de esto.

La principal obligación del comprador es la de pagar el precio, la que consiste en dare, es

decir, transferir al vendedor el dinero correspondiente (D. 19.1.11.2 in fine). Además, el comprador
debe los intereses del precio desde el momento en que recibe la posesión de la cosa vendida (D.
19.1.13.20; PAULO, 2.17.9), como así también el importe
de los gastos que se hubieran realizado para la conservación de ella (D. 19.1.13.22; C.4.49.16).

Los riesgos en la compraventa

Cabe señalar finalmente, que en la compraventa romana el comprador corría los riesgos de
la compra: res perirempori (la cosa perece para el comprador). Esto significa si la cosa vendida
perecía por caso fortuito el comprador no quedaba ligado con su obligación de pagar el precio,
naturalmente a partir del momento en que el contrato se hubiereefectuado.

La evicción.

Aunque el vendedor no se había comprometido a hacer dueño de la cosa vendida al

comprador, sino a transferirle la posesión pacífica y duradera de la cosa, es claro que dejaba sin cumplir
su promesa si el comprador resultaba privado de la cosa porque un tercero era su verdadero dueño y la
reivindicaba o aparecía como titular de su uso o usufructo, lo que impedía también la posesión del
comprador.

El antiguo derecho civil había otorgado un remedio para el caso de las cosas objeto para de la
mancipatio: el que había recibido la propiedad de la cosa mediante este m0 solemne, si era privado de
la posesión de la dadero dueño, podía ejercitar la actio auctoritatis contra quien se la había transmitido
reclamando el doble del precio pagado. El remedio era propio de la mancipatio por lo que no podía
ejercitarse cuando se trataba de latransferencia por tradición o cuando la mancipatio era impracticable
por idoneidad de los sujetos o del objeto.

Los vicios redhibitorios

La obligación del vendedor de asegurar al comprador la posesión pacífica y duradera de la cosa

podía resultar incumplida no sólo por un defecto en su derecho (caso de la evicción) sino del objeto
mismo, como podría ocurrir en el caso de venderse un animal afectado por una enfermedad
determinase al poco tiempo su muerte.

Diversas acciones derivadas de este contrato

Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador en virtud del
contrato de compraventa, el vendedor podía ejercitar la actio venditi (acción de la venta). Por su
parte, el comprador disponía de la actio empti (acción de la compra) para exigirle el cumplimiento
de sus obligaciones respectivas y las acciones redhibitoria quanti minoris si la cosa es- tuviese
afectada por defectos ocultos, según se ha visto al tratar tales temas.

Pactos agregados
 Como hemos señalado al diferenciar los pactos de los contratos, aquéllos no generaban
obligaciones. Sin embargo, cuan- do ellos se encontraban agregados a un contrato de buena fe,
formando parte de él, la jurisprudencia llegó a aceptar que fueran exigibles mediante la acción surgida
del contrato al que estaban agregados, por considerarlos elementos determinantes o condicionantes del
negocio celebrado.

Lex Comimisoria: La lex commissoria (pacto comisorio) era el pacto mediante el cual el
vendedor se reservaba el derecho de considerar rescindido el contrato si el precio no era pagado en un
determinado plazo (D. 18.3.2).

Pactum de retrovendo: El pactum de retrovendendo (pacto de retroventa) era aquél por el cual
el vendedor se reservaba el derecho de recomprar o recuperar la cosa vendida, dentro de un cierto
tiempo y por un cierto precio, fuese el mismo pagado u otro (D. 19.5.12).

Pactum de retroemendo: El pactum de retroemendo (pacto de retro compra) era similar al

anterior aunque inverso, pues se establecía en favor del comprador, quien se reservaba el derecho de
exigir al vendedor que recibiese la cosa y le devolviese el precio pagado por ella u otro distinto,
dentro de un cierto tiempo.

In diem addictio: La in diem addictio o pacto de adjudicación a término era frecuente en las
ventas mediante subasta y consistía en la facultad de se reservaba el vendedor de dejar sin efecto la
venta si, dentro de un cierto plazo, se hiciera una oferta más ventajosa (por precio u otras condiciones)
que la que diera lugar a la compraventa (D. 18.2.1)

El arrendamiento. Concepto

La locación es un contrato consensual en virtud el cual una de las partes se compromete a

procurar a otra el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados servicios, a cambio
de un precio generalmente en dinero.

Los romanos la designaban con un nombre compuesto: locatio conductio. Locare de idea de
“poner algo en", “colocar"; conducere, de "llevar consigo". Locator (locador) es, entonces, quien
entrega la cosa para que el otro (conductor: locatario) la use mediante elpago de una suma de dinero.

es quien paga por la ejecución de la obra; conductor, quien se compromete a realizarlaRequisitos

Sus caracteres son los mismos que los de la compraventa

Clases (locatio conductio rerum, operarum, operis) Acciones .Caracterización de cada unode ellos

Los romanistas distinguen tres clases de locación: locatio conductio rei (locación de
cosas), locatio conductio operis (locación de obra) y locatio conductio operarum (locación de
servicios).

En el primer caso el locador entrega una cosa al locatario para que la use a cambio de un
precio; en el segundo, una de las partes paga un precio a la otra para que ésta ejecute una obra; y, en el
tercero, una paga el precio para que otra le brinde determinados servicios. En la primera y en la tercera,
quien paga el precio es llamado conductor (locatario, arrendatario) y quien entrega la cosa o presta los
servicios, locator (locador, arrendador); en cambio, en la segunda, es decir en la locatio conductio
operis (locación de obra), las designaciones se invierten: locator.

Lección 24- Sociedad

Concepto, elementos característicos

Podemos decir que el contrato de sociedad es un contrato consensual en virtud del cual, dos o
más personas, llamadas socios, se comprometen a efectuar aportes con el fin de obtener un resultado
de utilidad común.

Además de consensual, se caracteriza por ser no formal, sinalagmático perfecto, de

buena fe e intuitu personae.

Elementos característicos

Para que haya contrato de sociedad es menester que se reúnan los siguientes requisitos:
consentimiento, aportes y fin común

Consentimiento: El contrato de sociedad exige el consentimiento de las partes, que puede prestarse
incluso en forma táctica (D 17.2.4 pr.). Son aplicables en esta materia los principios generales sobre
capacidad de los contratantes y vicios del consentimiento

Aportes: Cada uno de los socios debe comprometerse a efectuar un aporte. Si alguno de los
contratantes participase en los beneficios sin contribuir en nada, no existiría sociedad sino una
liberalidad (D. 127.2.5.1; D. 24.1.32.24). El aporte puede consistir en cosas corporales o incorporales o
en servicios (D. 17.2.71 pr.; D. 19.5.13.1; C. 4.37.1), de igual o diferente naturaleza o valor.

Fin común: Es requisito esencial de la sociedad que todos sus integrantes se comprometan so- cietatis
contrahendae causa (D. 17.2.31.44 y 52.3) o sea que persigan un fin común (D. 17.2.29.2). Si alguno
de ellos aportara y quedara excluido de los resultados, se presentaría la figura conocida como
“sociedad leonina", contraria a la esencia de- este contrato:
 Refiere Aristón que respondió Casio que no puede constituirse una sociedad tal que uno
estuviera solamente a la ganan cia y otro a la pérdida y que se acostum- bró a llamar leonina a esta
sociedad tal en la que uno estuviera a la ganancia y otro no estuviera a ganancia alguna, sino a la
pérdida; porque es muy injusto género de sociedad el de aquélla por la que uno espere pérdida, pero no
también lucro. (D. 17. 2. 29. 2)

Generalmente el fin común consiste en la obtención de un lucro pero, no obstante la posición

de algunos que consideran este aspecto como esencial, creamos que. La ganancia no es imprescindible
para la existencia de la sociedad.

El fin, además de común, debe ser lícito v conforme a las buenas costumbres, bajo y
pena de nulidad (D. 17.2.3.3; eodem, 57).

Clases de sociedad

a) Según los fines

Se distinguían las quaestoriae de las nec quaestoriae. Las primeras tenían en mira laobtención de
un lucro, en tanto que las segundas no.

b) Según los aportes

Desde este punto de vista, podían ser societates rerum, operarum y mixtae, según queel aporte
consistiese respectiva- mente en cosas, actividades o en ambas.

c) Según el elemento prevaleciente

d) Según el objeto de su constitución, las societas omnium bonorum.

Sociedades universales

1.- Las sociedades omnium bonorum, es decir de todos los bienes, tanto presentes como futuros de los
socios (D. 17.2.1.1; eodem, 3. 1; eodem, 65, 73 y 52. 16; I. 3. 25 pr.; GAYO 3, 148), sea que se
adquieran a título oneroso (D. 17.2.74) o gratuito (D. 17.2.3.1; eodem, 73.), incluyéndose también las
deudas, presentes y futuras (D. 17.2.27.73).

Sin embargo quedaban excluidos los bienes provenientes de un delito cometido por el socio (D.
17.2.52.17; eodem, 53-56), pero, si esos bienes habían sido aportados por el socio,no podía retirar los

Obligaciones de los socio entren si y en relación a terceros. Acciones

Como consecuencia de la existencia y desenvolvimiento de una sociedad, nacen vinculaciones

entre los asociados, y también respecto de terceros. Analizaremos seguidamente ambos asuntos.
Efectos entre los socios la sociedad genera entre los socios una serie de obligaciones y consiguientes
derechos, entre los que cabe mencionar:
 a) Cada socio debe efectuar el aporte convenido, conforme a su naturaleza (D. 17.2.52.8;
eodem, 73 y 3 pr. y D. 17.2.1.1; eodem, 2).

b) El socio responde por la evicción y los vicios redhibitorios de su aporte. En materia de

evicción, es menester distinguir si el aporte ha sido comprometido en propiedad o si solamente se
refiere al uso de la cosa. En el primer caso, la cuestión se solucionará conforme a las reglas aplicables
a las obligaciones de dar; en el segundo, por • las correspondientes a la locación de cosas.

c) En principio, cada socio puede administrar la sociedad conforme a su fin y en tanto

otro no se oponga (D. 10.3.28). El socio que ha administrado la sociedad, debe rendir cuentas de su
gestión y devolver todo cuanto haya percibido (D. 2.13.9 pr; D. 17.2.21 y 38. 1; eodem, 52 pr.; eodem,
67 y 74). Por su parte, los otros socios deben reembolsarle los frutos percibidos por la sociedad como
consecuencia de su gestión, con sus correspondientes intereses, e indemnizarle de todas la pérdidas
experimentadas, como así también liberarlo de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad
(D. 17.2.38.1; eodem, 52. 4, 10, 12 y 15; eodem, 60. 1).

d) En la ejecución de las obligaciones, los socios responden por todas sus faltas, incluso por
la culpa leve in concreto (I. 3.25.9; D. 17.2.72; eodem, 52. 2 y 11; eodem, 59. 1); gozan del beneficio
de competencia (D. 17.2.63 pr.; I. 4.6.38) y si son condenados por dolo, deben soportar la tacha de
infamia por haber burlado la con- fianza de sus socios (GAYO, 4.182; I. 4.16.2; D. 3.2.1; D. 2.11.22).

e) Cualquier socio puede ejercitar la actio pro socio para exigir del otro el cumplimiento
de sus obligaciones (D. 17.2.38.13; eodem, 52. 8, 12, 13, 15; eodem, 65. 15; eodem, 71 pr.) o la
liquidación general de los negocios, una vez que la sociedad haya si-do disuelta. En este caso, la actio
pro socio sólo permitirá determinar el estado del activo y pasivo de la sociedad y las partes de sus
integrantes (si hubiese discusión a este respecto), pero no se podrá procurar con ella la división de los
bienes sociales, a cuyo fin habrá que intentar la actio communi con yo dividundo.

Efectos con respecto a terceros

Como todo contrato, la sociedad no produce efectos sino para sus integrantes; para los terceros
sólo hay individuos y no sociedad. En consecuencia, cuando se habla de créditos y deudas de la
sociedad para con terceros, se designan los créditos v deudas de los asociados considerados
individualmente.

Respecto de los terceros, los efectos varían si se ha contratado con todos o con uno o varios
socios. En la primera hipótesis, cada socio será acreedor o deudor de una parte viril (D. 45.2.11.1; D.
45.3.37; D. 17.2.63.5), salvo que se hubiese acordado responder de otra manera (D. 45.3.37). Nada se
opone, por otra parte, a que los socios se obliguen
solidariamente, en cuyo caso cada uno responderá por el todo. Idéntica solución cabe en el caso de
solidaridad activa (C. 4.2.9; D. 2.14.9 pr.; eodem 27. pr.).

En el segundo caso, el socio que contrató con el tercero será acreedor o deudor por el total (D.
17.2.74; eodem, 28 y 63; C. 4.2.13); si fueron varios los socios intervinientes, cada uno será acreedor o
deudor por partes iguales (D. 45.2.11.1; D. 45.3.37), salvo convención en contrario. En cuanto a los
demás socios que no han intervenido en el acto, elcaso deberá resolverse por aplicación de las reglas
del mandato o de la gestión de negocios, Existiendo mandato, los Socios pueden perseguir al tercero o
ser mandados por éste

En el caso de haber mediado gestión de negocios, los socios extraños a la operación disponen
contra el tercero de la acción útil ficticia correspondiente a los mandantes respectode los terceros.

Causa de extensión

Tratándose de un contrato cuyos efectos no se agotan en un acto sino que tienden a

prolongarse en el futuro, la sociedad subsiste sin que determine su extinción. Entre ellas en tanto no se
dé alguna circunstancia pueden citarse las siguientes:

1- La realización del fin perseguido (D. 17.2.65.1.; I. 3.25.6), el vencimiento del plazo convenido
(D. 17.2.1 pr.; eodem, 65.6) o el cumplimiento de una condición resolutoria

2.- La imposibilidad de obtención del fin social, por razones materiales o legales

3.- El consentimiento de los socios (D. 17.2.65.3; eodem, 64; I. 3.29.4) o la sustitución de la antigua
sociedad por otra nueva

4.- La renuncia de cualquiera de los socios, fundada en causa legítima, que no puede prohibirse en
el contrato social (D. 17.2.14; eodem, 16. pr.; I. 3.25.4; D. 17.2.4.1; eodem, 63. 10; C. 4.37.5; GAYO,
3. 151). La renuncia debe notificarse a los demás socios para que pueda serles opuesta (D. 17.2.17.1;
eodem, 18). Además, no debe ser fraudulenta ni intempestiva, bajo pena responder ante todos los
demás socios por los daños causados porobrar

5.- La muerte de uno de los socios (GA- YO, 3. 152; I. 3.25.5; D. 17.2.4.1; eodem, 52. 9). Atento al
carácter intuitu personae de este contrato, la sociedad no continúa entre los herederos del socio
fallecido y los demás socios, ni entre estos últimos

6.- La capitis deminutio máxima o media de uno o varios socios

7.- La insolvencia de alguno de sus integrantes o la confiscación de sus bienes

El mandato
Conceptos

El mandato es un contrato consensual mediante el cual una de las partes, llamada mandante,
encarga a otra, llamada mandatario, la realización de un acto determinado o la gestión total de su
patrimonio.

Su nombre viene de mandare que es un compuesto de manum dare, es decir, dar

poder.

En cuanto a sus caracteres, debe señalarse que además de consensual, es no formal, de buena
fe, sinalagmático imperfecto, gratuito y formado intuitu personae.

El carácter gratuito resulta de la imposibilidad que afecta al mandatario de obtener una

retribución por su tarea:

Es nulo el mandato si no es gratuito, por- que trae su origen de la oficiosidad y de la

amistad; luego, la retribución es contraria a la oficiosidad, porque interviniendo dinero. la cosa se
acerca más bien a la locación. (D. 17.1.1.4. En el mismo sentido: I.3.26.13

Requisitos

Los elementos del mandato son el consentimiento de las partes, el objeto y el interés en la
gestión.

Respecto del primero, digamos que como ocurría en todos los contratos consensuales, podía
el consentimiento darse de manera expresa o tácita (D. 17.1.1.2, eodem, 6.2; D. 50.17.60; PAULO,
1.3.1), personalmente o mediante un mensajero o carta (D. 17.1.1.1), sin que fuera menester
formalidad alguna al efecto (D. 17.1.1 pr. y 3).

El objeto del mandato consistía en una actividad a desarrollar por el mandatario. Tanto fáctica
como jurídica, de cualquier naturaleza, siempre que no fuese ilícita o contraria a la moral y a las
buenas costumbres.

La actividad o negocio a gestionar debía ser de interés para el mandante, mandata- daba
un tercero, porque, de lo contrario, no a lugar a la acción respectiva (D. 17.1.8.6).

Obligaciones del mandante y del mandatario

Obligaciones del mandatario

La primera y principal obligación del mandatario consiste en ejecutar el acto o tarea

encomendada (D. 17.1.22.11), dentro de los límites establecidos para su gestión (D. 17.1.5 pr. y 1).
Así, si se hubiera encargado la compra de una cosa por cierto precio y el mandatario la hubiere
adquirido por mayor cantidad, algunos juristas en- tendieron que carecía de acción para obtener la
restitución de lo gastado aun en los límites del mandato,
inclinándose Justiniano por la solución contraria, es decir la que privaba de acción por elmayor precio
pero la aceptaba por el convenido (I. 3.26.8; D. 17.1.3.2; GAYO, 3.161).

En la ejecución de sus obligaciones, el mandatario respondía sólo por su dolo yculpa grave
para la jurisprudencia clásica, ya que no sacaba ventaja de la relación obligatoria, pero según el derecho
justinianeo su responsabilidad se extendía hasta la culpa le- ve in abstracto(D. 50.17.23).

Debía rendir cuentas de su gestión y transferir al mandante todo lo que hubiere obtenido por
tal causa debiendo los intereses consiguientes si estuviese en mora (D. 17.1.10.3). Podía sustituir sus
obligaciones, pero ello no lo liberaba ante el mandante.

Obligaciones del mandante

Eventualmente, si el mandatario hubiere debido hacer gastos, el mandante debía

reembolsárselos (D. 17.10.9; eodem, 45 pr. y 1-5) y liberarlo de las obligaciones que hubiere contraído
por causa de la ejecución del mandato. También debía indemnizar al mandatario por los daños que
hubiere sufrido, salvo los debidos a fuerza mayor (D.
17.1.26.6 y 7).

El mandante respondía por toda falta ante el mandatario (D. 47.2.61.5; D. 17.1.8.1) y si eran
varios los mandantes resultaban solidariamente responsables, respecto del mandatario (D. 17.1.59.3),
de la misma manera que también respondían solidariamente los comanditarios (D. 17.1.60.2).

Causas de extinción del mandato El

mandato se extinguía:

1.- Por consentimiento o acuerdo mutuo de las partes

2.- Por decisión unilateral del mandante o revocación, la que es posible siempre que el mandato no
se haya aún ejecutado (I. 3.26.9). La revocación puede ser tácita, como cuando se constituye un nuevo
mandatario para el mismo negocio (D. 3.3.31.2). Es claro que los actos cumplidos con ignorancia de
la revocación, obligaban al mandante tanto respecto del mandatario como de los terceros de buena fe
(D. 17.1.15).

3.- Por decisión unilateral del mandatario o renuncia, siempre que no fuese intempestiva o
perjudicial para el mandante, salvo que tuviese justos motivos para ello, como lo sería la enfermedad
que impide ejecutar el mandato (I. 3.26.11; D.17.1.22.11; eodem, 23-25).
4.- Por la muerte del mandante, (I. 3.26.10; D. 17.1.26 pr.) o del mandatario (I. 3.26.10;
D. 17.1.27.3), dado su carácter de negocio intuitu personae.
5.- Por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición, si así se hubiera convenido (I.
3.26.12). Es decir, cuando caduca el encargo.
6.- Por la realización de la gestión encomendada.
Lección 25- Cuasicontratos

Concepto

Por cuasicontrato se entiende en la compilación justinianea una serie de negocios lícitos, a

fines a los contratos, pero en el cual no existe el acuerdo de voluntades. Así, en la Instituta de
Justinianeo se menciona la gestión de negocios. La tutela y la curatela, la comunidad incidental, el
legado, el pago indebido.

La gestión de negocios: elementos esenciales, requisitos, obligaciones del gestor y deldominus

Originariamente debió ser poco usual que alguien se ocupara de la atención de los negocios de
otro, pero con el desenvolvimiento de las relaciones debieron hacerse frecuentes las ausencias que
hicieran conveniente o necesaria la intervención de otro para salvaguardar los intereses del ausente o de
los herederos. El antiguo derecho civil no concedía remedio para el caso, por cuya razón el
administrado carecía incluso de laposibilidad de exigir al gestor que le rindiese cuentas y, a su vez, éste
no disponía de acción alguna para obtener el reembolso de los gastos que hubiese debido hacer en la
gestión de los negocios ajenos.

Hay gestión de negocios (negotiorun gestio) cuando una persona (gestor) administra uno o
varios negocios de otra (dominus negotii: dueño del negocio), sin que medie consentimiento de ésta.

La negotiorum gestio supone, entonces, varios requisitos.

Requisitos

En primer lugar, es menester un elemento de hecho, consistente en la realización por parte

del gestor de un acto o de una serie de actos, que pueden tener contenido variado ya que pueden ser
materiales (como la reparación de una casa) o jurídicos (como la celebración de un contrato).

En segundo término es necesario que el gestor obre espontáneamente y sinsaberlo el

dominus, pues de lo contrario habría mandato.

Si yo hubiera consentido que alguien sea fiador por mí o de algún otro modo inter- venga, me
obligo por la acción de mandato... (D.17.1.6.2.)

No interesa que el gestor crea que ha recibido mandato, pues basta que el dueño del negocio
ignore la gestión de aquél:
 Igualmente, si administré los negocios habiendo creído ti se me mandó, que por también en
este caso nace la acción de gestión de negocios, no habiendo lugar a la acción de mandato.

Y lo mismo es también, si por ti yo hubiere afianzado, creyendo que me lo habías mandado.

En tercer lugar es necesario que el gestor obre en interés del dominus (D. 3.5.6 pr. y 1), ya
que si tiene en miras el interés propio no puede obligarlo más que en la medida en que hubiera
resultado enriquecido (D. 3.5.6.3). No procedería en interés ajeno quien gestione el propio negocio, aun
creyéndolo ajeno (D. 3.5.6.4).

En cuarto término, es menester que haya en el gestor la intención de crear una relación
obligatoria, pues carece de acción si obra animus donandi (D. 3.5.4.) o por cumplir un deber de
familia: Respondí que Ticio, si por razón de cariño dio alimento a la hija de su hermana, no tenía con
tal motivo acción contra ella. (D. 3.5.27.1)

Por último, la gestión debe ser útil al dominus, lo que significa que debe haber sido necesaria
aunque el resultado final no haya sido en definitiva el esperado, como ocurre cuando alguien se ocupa
de la reparación de una casa o de la curación de un esclavo ajeno, aunque pese a ello y siempre que no
medie culpa del gestor, la casa se derrumbe oel esclavomuera

Acciones

Obligaciones del gestor: El gestor debe, ante todo y aunque el dominus haya muerto, ejecutar
y concluir la gestión que hubiese encarado (D. 3.5.6.12; eodem, 21.2).

Está obligado, además, a rendir cuentas (D. 3.5.2; I. 3.27.1) y restituir todo lo que hubiese
recibido el dominus, con sus frutos e intereses.

En la ejecución de sus obligaciones, el gestor responde por su dolo, culpa grave y leve juzgada in
abstracto (D. 5.17.23;D. 3.5.13; eodem, 21.3; I. 3.27.1), aunque lo hace incluso por el caso fortuito
cuando encara operaciones riesgosas que el dominus no tenía lacostumbre de realizar (D. 3.5.11).

Si fuesen varios los gestores, no responden solidariamente, según se dice en D.

3.5.26. P

Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones del gestor, el dueño del negocio dispone
de la acción directa de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum directa).

Obligaciones del dueño del negocio: Por su parte, el dueño del negocio debe reembolsar al
gestor el importe de los gas- tos que hubiese realizado en la gestión (D.
3.5.10.1 ; eodem, 2 y 6.6) y liberarlo de las obligaciones que por tal causa hubiere con- traído (D.
3.5.2), obligaciones sancionadas por la acción contraria de la gestión de negocios (actio
negotiorum gestorum contraria), ejercitable por el gestor.

La conmunio incidens. Conceptualización. Acciones

Cuando varias personas resultan copropietarias de una o más cosas, sin que me- die
contrato en tal sentido, es decir cuando se encuentran en un estado de comunidad incidental
(communio incidens), surgen entre ellas obligaciones que se consideran nacidas quasi ex contractu:

Del mismo modo, si una cosa fuere común a varios sin haber entre ellos sociedad, como
porque se les hubiese legado o donado conjuntamente, y uno de ellos esté por lo tanto obligado
al otro por la acción para dividir lo común, porque sólo él hubiere percibido los frutos de aquella
cosa, o porque únicamente su socio hubiere hecho en ella impensas necesarias, no se entiende
obligado propia- mente por un contrato (pues nada contrataron entre sí); pero como no está obligado
por un delito, se reputa que está obligado como por uncontrato. (I.3.27.3).

El mismo derecho rige respecto de aquél que por estas causas se haya obligado a su
coheredero por la acción de división de herencia. (I. 3.27.4).

La partición podía lograrse de manera amistosa extrajudicialmente (C. 3.37.4) o en virtud de

sentencia judicial dictada efecto, debía echarse mano a la actio communi dividundo (acción de división
de con el correspondiente juicio divisorio. A estas comunes), o a la actio familiae erciscundae (acción
de división de herencia) cuando la comunidadprovenía de una herencia, o a la actio finium
regundorumon de fijación de límites o de deslinde) del cuando la indivisión provenía de la confusión
de límites.

Entre las obligaciones que podían surgir accidentalmente de la comunidad inciden- tal, cabe
mencionar ante todo la obligación de rendir cuentas que pesa sobre quien se ha encargado de su
administración, quien debe entregar a los demás las partes de los frutos que le corresponden y tiene
derecho a requerirles la contribución pertinente por los gastos necesarios y útiles (D. 10.3.4.3).
Responde por do por su dolo o culpa, pero ésta es apreciada in concreto, es decir, teniendo en cuenta
cómo procede en la atención de sus propios negocios (D. 10.2.25.16). Todas estas obligaciones eran
materia de las ya mencionadas acciones divisorias.

Enriquecimiento sin causa y pago de lo indebido: Concepto, fundamentos, acciones

Otro caso de responsabilidad cuasicontractual está dado por el llamado enriquecimiento sin
causa. Se entiende por tal un incremento patrimonial fundado en una determina una consiguiente
disminución en el patrimonio de otro.
 Supone, en consecuencia, un enriquecimiento, es decir un incremento patrimonial,
determinante, a su vez, de un empobrecimiento o disminución patrimonial de otra persona. En
segundo término, es me- miento del empobrecido. Finalmente, es necesario que no exista una causa que
justifique tal enriquecimiento de uno a expensas de otro.

Acciones

a) Condictio causa data causa non secuta

De ella ya nos ocupamos al tratar de los contratos innominados, por lo que nosremitimos a
lo entonces dicho.

b) Condictio ob turpem causam

La condictio ob turpem causam (condición por causa torpe) servía para obtener la restitución
de una prestación cumplida en virtud de una causa deshonrosa sólo para quien la recibió: Por ejemplo,
te di para que no cometas un sacrilegio o un hurto o para que no mates a un hombre; en cuyo caso,
escribe Juliano, que si yo te hubiere dado para que no mates a un hombre, puede in- tentarse la
condición. (D. 12.5.2 pr.)

Igualmente, si yo te hubiere dado para que me devuelvas una cosa depositada en tu poder o
para que me devolviese un instrumento. (D. 12.5.2.1) Mas cuando hay torpeza sólo por parte del que
recibe, dice Celso que puede repetirse; por ejemplo, si yo te hubiere dado para que no me hagas una
injuria. (D. 12.5.4.2)

La condición no podía intentarse cuando había torpeza tanto en el entregado como en el que
había recibido:

Más cuando hay torpeza, así por parte del que da como del que recibe, decimos que no puede
repetirse, por ejemplo, si se diera dinero para que se juzgase mal. (D. 12.5.3)

Lo mismo, si se hubiera dado por causa de estupro, o si se hubiera rescatado alguno

aprehendido en adulterio; porque deja de tener lugar la repetición y así lo respondieron Sabino y
Pegaso. (D, 12.5.4 pr.)

c) Condictio ob iniustam causam

La condictio ob iniustam causam (condición por causa injusta) servía para obtener la
restitución de la prestación cumplida en virtud de una causa ilícita, prohibida por el derecho. Ello
ocurría, por ejemplo, en el caso del pago hecho de lo prometido mediante estipulación verificada
por la fuerza, como se dice en D. 12,5,7, o de los intereses usurarios (C. 4.32.18).
 d) Condictio furtiva

También se vincula con este asunto la condictio furtiva que podía intentar la víctima del furtum.
Como ya nos hemos ocupado de ella al tratar dicho delito, brevitatis causa nos remitimos a lo entonces
dicho.

e) Condictio indebiti

La condictio indebiti (condición de lo no debido) servía para lograr la repetición de lo pagado

indebidamente, si se había hecho por error de hecho o de derecho excusable, y sin que mediara mala fe
de quien lo había recibido (D. 12.6.1,1).

Por lo pronto debía mediar un pago de algo no debido, lo que podía ocurrir en distintas hipótesis.
Así, por ejemplo si se hubiese pagado una deuda inexistente (D. 12.6.26.3; eodem, 19.4; eodem,
20,21,25 y 67.2) o sometida a condición (D. 12.6.16-183B eodem, 48,56 y 60.1), o si quien hubiese pa-
gado no fuese el deudor o quien hubiese re- cibido el pago no fuese el acreedor (D. 12.6.65.9), o si se
hubiese pagado una cosa distinta o más delo debido (D. 12.6.19.3: eodem, 26.4-6; eodem, 20 y 32 pr.)

Además era necesario que élhubiese sido hecho por error:

Y a la verdad, si por ignorancia pagó alguien lo no debido, puede por esta acción reclamarlo por
condición, pero si pagó sabiendo que él no debía, deja de haber lugar la repetición. (D.12.6.1.1). El
que sabiendo que no debe paga, no obstante, carece de acción de repetición pues se juzga que ha hecho
una liberalidad: De la cosa dada por error hay repetición, de la dada con conocimiento hay
donación. (D. 50.17.53)

f) Condictio sine causa

La condictio sine causa (condición sin causa) fue acordada por Justiniano para los demás
casos de empobrecimiento y enriquecimiento correlativos que no diesen lugar a las otras
condiciones.

Ello ocurría, por ejemplo, cuando la prestación se había cumplido en virtud de una causa
errónea, como si se diera algo creyendo hacerlo en virtud de un mutuo y se lo recibiera creyendo
que se trata de una donación, o en virtud de una causa que ha dejadode existir:

Si un batanero hubiera tomado en arriendo el lavado de unos vestidos y después, habiéndolos

perdido, demandado por la acción de locación hubiere pagado al dueño su precio, y luego el dueño
hubiere encontrado los vestidos, ¿por qué acción deberá recobrar el precio que dio? y dice Casio que
no solamente puede ejercitar la acción de conducción, sino intentar la condición contra el dueño; yo
opino que de todos modos tiene él la acciónde conducción.
Lección 26 – Delitos

Nociones generales respecto a los delitos y las acciones privadas a que daban lugar enRoma

La palabra furtum puede traducirse como hurto, pero según luego se verá, la noción romana
de furtum tuvo mayor amplitud que la nuestra hurto, pues excedió la sustracción o apoderamiento
ilegítimo de una cosa ajena, propia de nuestro concepto de hurto.

Según LABEON, furtum y fur (ladrón), vendrían de furvus (negro, oscuro, tenebroso) porque
“se hace clandestinamente y en la oscuridad y las más de las veces de no che"; según SABINO, de fraus
(fraude), de acuerdo al testimonio de PAULO, quien agrega que derivarían de fero (llevar) y de aufero
(quitar) o del griego phoras (ladrón), como se señala en D. 42.2.1pr. (Véase I. 4.1.2).

En un texto, seguramente interpolado, dice PAULO: El hurto es el apoderamiento fraudulento

de una cosa para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por
ley natural está prohibido hacer. (D. 47.2.1.3)

Finalmente, en I. 4.1.1 se dice: Hurto es el apoderamiento o de la cosa misma, otambién de su

uso o posesión, lo que por la ley natural está prohibido admitir.

Delitos del Derecho Civil

Furtum

Conceptualización: furtum manifestum y nec manifestum

Un primer criterio diferenciador, subsistente en el derecho justinianeo (I. 4.1.3), distingue el

furtum manifestum (hurto flagrante) del furtum nec manifestum (hurto no flagrante).

Los jurisconsultos coincidieron en que había furtum manifestum cuando el ladrón era
sorprendido en el momento del hecho, pero discreparon acerca de la posibilidad de ampliación de tal
concepto. Como lo re- fiere GAYO, (3.184), algunos entendieron que también era flagrante el hurto
cuando el ladrón era descubierto en el lugar de comisión del delito; otros, que también si el ladrón
fuese sorprendido fuera del lugar, llevando la cosa hacia donde tenía intención de transportarla; otros,
finalmente, si el ladrón era visto con la cosa ensus manos, entendieron que el hurto era flagrante.

Respecto del furtum nec manifestum, es decir, el hurto no flagrante, dice GAYO con toda
sencillez que "ello se deduce de lo que hemos dicho, ya que lo que no es manifestum es nec
manifestum" (3.185). En similares términos, se expresan la Instituta de Justiniano (4.1.3 in fine) y el
Digesto (47.2.8). PAULO, en sus Sentencias dice que es quien no es
sorprendido o capturado (deprehensus) cometiendo el hecho, pero que no puede negar quecometió el hurto
(2.31.2 in fine).

Acciones

Con motivo de los excesos que cometían las bandas armadas en la época de las guerras
sociales, un pretor peregrino llamado M. Terencio Lúculo en el año 76 a. C., creó una acción especial, la
actio vi bonorum raptorum (acción relativa a los bienes arrebatados violentamente), para el caso de los
hurtos cometidos con violencia, es decir lo que hoy conocemos como “robo”(I. 4.2; D. 47.8; GAYO,
3.209).

La acción era infamante (GAYO, 3.209. I. 4.2 pr.). Para GAYO (4.8) era una acción penal y,
por lo tanto, acumulable con la reivindicación y la condictio furtiva, pero JUSTINIANO, la considerará
mixta (I. 4.2 pr.; I. 4.6.19).

La acción podía ser ejercitada por el dueño y quienes tenían interés en la cosa, como en la actio
furti (D. 47.8.2.22 y 23), y también por los herederos de la víctima (D. 47.8.2.27). No procedía contra
los herederos del autor del delito, aun cuando se hubiesen enriquecido por causa de él, sin perjuicio de
la reivindicación o de la condictio furtiva (D. 47.8.2.27; D. 13.1.10.1).

La rapiña se refiere siempre a cosas ajenas, y no se incurre en tal delito si la cosa es arrebatada
violentamente creyendo quien lo hace que es suya, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran
corresponderle como la pérdida de la propiedad de la cosa (I. 4.2.1;C. 8.4.7).

Además del sentido general de hecho contra derecho o sin derecho tiene la palabra iniuria
(injuria), los romanos la usaron con significados específicos. Asi, PAULO en la Collatio nos dice: En
sentido general se llama injuria a todo lo que se hace sin derecho; en sentido especial, una cosa es la
contumelia, que los griegos llaman hybrin; otra cosa, la culpa, que los griegos denominan adíkema, o
daño de injuria, como se interpreta en la ley Aquilia; otra cosa la iniquidad y la injusticia, que los
griegos llaman adikían... (2.5.1)

En sentido similar se expresan ULPIANO en D. 47.10.1 pr. y las Institutas deJustiniano (4.4 pr.),
donde se agrega que contumelia deriva de contemnere (menospreciar).

Nos ocuparemos aquí de la iniuria que daba lugar a la actio iniuriarum (acción de injurias), es
decir a la contumelia o sea la afrenta, ofensa u oprobios hechos a una persona, ya que las otras
acepciones son motivo de análisis al tratar las instituciones respectivas.

La Lex Aquilia

Hacia fines del s. III a. C., se dictó la lex Aquilia que, en realidad, fue un plebiscito votado a
propuesta de un tribuno llamado Aquilio, según se señala en D. 9.2.1.1., cuyos efectos se asimilaron a
los de la lex en virtud de la ley Hortensia (GAYO, 1.3). La citada lex
Aquilia contenía tres capítulos, dos de los cuales se referían a nuestro asunto. El primero establecía: El
que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajenos o a un cuadrúpedo o res, sea condenado
a pagar al dueño el precio mayor que aquello tuvo en aquel año. (D. 9.2.2 pr. en similares términos: I.
4.3 pr.; GAYO, 3.210).

Por su parte, el tercero disponía: Respecto de las demás cosas, excepto el esclavo y las reses
que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro porque hubiere quemado, quebrado o roto
alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto aquella cosa valiera en los treinta
días próximos. (D. 9.2.27.5. En similares términos:I.4.3.13; GAYO,3.217).

Según refiere GAYO (3.215), en el segundo capítulo de la ley se concedía una acción contra el
adstipulator (coestipulante), que en fraude al stipulator (estipulante), había liberado al deudor de la
obligación. Como no es éste asunto que nos interese aquí, nos limitamos a mencionarlo.

La ley concedía una acción, cuyo ejercicio exigía el concurso de varios requisitos objetivos y
subjetivos, de los que nos ocuparemos seguidamente.

 Daño: Resulta del texto de los capítulos primero y tercero antes transcriptos, que para la
procedencia de la acción era menester un daño en las cosas (D. 9.2.13 pr.), pues habla de
matar a un esclavo o cuadrúpedo y de quemar, quebrar o romper alguna cosa. No se trata de
un daño a los sujetos: Pero cuando pereció un hombre libre, no se hace en el duplo la
estimación del daño, porque respecto de un hombre libreno puede hacerse estimación alguna
de su cuerpo, sino que se hace condenade cincuenta áureos. (D. 9.3.1.5). Mas no se hace
estimación alguna de las cicatrices o de una deformidad, porque el cuerpo de un hombre libre
no admite estimación alguna.(D. 9.3.7 in fine).
 Iniuria: Para que procediese la acción de la ley Aquilia era necesario que el daño hubiese sido
causado con iniuria, injustamente: ...Con razón se añade que haya matado con injuria, porque
no basta que se haya matado, sino que debe haberse hecho esto con injuria. (D. 9.2.3 pr.).

ULPIANO explica qué debe entenderse aquí por injuria: Pero conviene que la injuria la entendamos
aquí no como respecto de la acción de injurias, cualquier contumelia, sino lo que se hizo no según
derecho, esto es, contra derecho, a saber, si culpablemente hubiere alguno matado, y por esto concurren
a veces ambas acciones, la de la ley Aquilia y la de injurias; pero habrá dos estimaciones, una la del
daño y la otra la de la contumelia. Así, pues, entenderemos aquí por injuria el daño causado con culpa,
aun por aquél que no quiso causarlo. (D. 9.2.5.1. Véase I. 4.3.2).
Lección 27- Delitos del derecho honorario

Delitos del derecho honorario: Dolus malus, metus, alineatio in fraudem creditorum

 Dolus malus: El propósito o intención de causar daño o perjuicio a otro. "Servio definió así al
dolo malo: "Cualquier maquinación para engañar a otro, simulando una cosa y haciendo otra"
Digesto, Ulpiano 4.3.1.2. Frente a la culpa, el dolo supone un acto intencional, se distingue
entre dolus malus, que define Labeón y el dolus bonus:"Los antiguos mencionaban también
dolo buena sobre todo cuando alguien maquinaba algo contra el enemigo o contra el ladrón. D.
4.3.1.3. La víctima goza de una actio doli.
 El metus: Es el temor ante la amenaza de un mal grave y actual. "Nada hay tan contrario al
consentimiento, que sostiene las acciones de buena fe, como la violencia y el miedo; y
admitirlo es contra las buenas costumbres". D. 50.17.116.
 Alienatio in frauden creditorum: Enajenación realizada por el deudor en fraude o daño de los
acreedores para colocarse en situación de insolvencia o engañar la situación en que se
encontraba con respecto a sus bienes.

Hechos delictivos no castigados por el derecho civil y contra los que el edicto tiene una serie de
acciones infurtum (contra el hecho), entre las que se destacan actio de effusis et deiectis (acción acerca
de cosas derramadas y tiradas), contra aquellos que habían arrojado algo a la calle; actio posito et
suspenso (acción acerca de lo puesto y colgado), contra quien tiene colocada alguna cosa sobre el
lugar por el que se suele pasar y que puede causar daño; la acción de buena fe contra el juez que obra
dolosamente al dictar la sentencia: in iudex litem suam fecerit (si el juez hubiere hecho suyo el litigio).

La actio pauliana

La reconocida a todo acreedor quirografario, y también a los privilegiados en lo que carezcan

de garantía real, para demandar la revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o en
fraude de sus derechos crediticios. Paulo en sus Comentarios a Paucio define la acción de esta forma:
“...Por la cual se revocan las enajenaciones en fraude de los acreedores, se restituyen igualmente los
frutos; porque el Pretor hace esto, para que todo quede lo mismo que si nada hubiese sido enajenado;
lo que no es injusto, porque también la palabra “restituyas", que el Pretor dijo en este caso, tiene plena
significación, para que también se restituyan los frutos"

Con escasos discrepantes, el nombre de esta acción se atribuye al pretor Paulo, quien la
reconoció. Es llamada también revocatoria, por antonomasia, ya que puede comprender toda clase de
actos de enajenación.

Como en tantas otras instituciones jurídicas, acerca de su naturaleza, existe infinidad de

opiniones. Paulo la calificó de personal, y es el parecer que cuenta con mayor número de adeptos; pero
en las Instituta se trata como real. Otras tesis ven en ella una reparación de
perjuicios, una reconstitución patrimonial; una acción rescisoria, negada por no haber habido contrato
entre los acreedores y los terceros, ni existir reciproca devolución de lo recibido como acción
revocatoria, por cuanto deja sin efecto actos que, ante la inacción, se consolidarían, si bien no procede
de las partes que los realizaron.

Los cuasidelitos: Origen del texto de Gayo

Hechos delictivos no castigados por el derecho civil y contra los que el edicto tiene una serie
de acciones in furtum (contra el hecho), entre las que se destacan actio de effusum et deiectum (acción
acerca de cosas derramadas y tiradas), contra aquellos que habían arrojado algo a la calle; actio posito
et suspenso (acción acerca de lo puesto y colgado), contra quien tiene colocada alguna cosa sobre el
lugar por el que se suele pasar yque puede causar daño; la acción de buena fe contra el juez que obra
dolosamente al dictarla sentencia, in iudexlitem suam fecerit (si el juez hubiere hecho suyo el litigio).

Es toda acción u omisión con que causa un daño o perjuicio, a otro por propio descuido,
imprudencia o impericia, sin deseo ni intención de producir un mal en la persona, en los bienes o en
los derechos ajenos y responsabilidad derivada del tal proceder.

Casos mencionados en las fuentes

 ludex litem suma fecerit: Si un juez hace un proceso suyo, no parece obligado precisamente
por delito; sino que, como no lo está ni por delito ni por contrato, y que sin embargo ha
faltado en alguna cosa, aunque sólo fuese por ignorancia se diceque está obligado como por
delito, y será condenado a la estimación de la cosa, apreciada equitativamente por la religión del
juez.
 Positum et suspensum: Igualmente el que ocupa, ya como propietario, ya gratuitamente, una
habitación desde donde se ha arrojado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, se reputa
obligado como por delito; pues no puede precisamente decirse obligado por delito, porque las
más veces se halla obligado, por culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo. Lo mismo
sucede respecto del que en un camino público ha puesto o colgado algún objeto que al caer
pudiese causar perjuicio a alguno; en este caso se halla establecida una pena de diez sueldos de
oro.
 Effusum et delectum: Si el hijo de familia ocupa una habitación separada de la de su padre, y
desde ella se ha arrojado o vertido alguna cosa, o tiene algún objeto colocado o colgando, cuya
caída fuese peligrosa, Juliano ha declarado que no hay ninguna acción contra el padre y que es
preciso proceder contra el mismo hijo. La misma observación se aplica al hijo de familia que,
siendo juez hubiese hecho suyo el litigio.
 Nautae, cauponem et stabularii: El dueño de un navío o el de una posada o caballeriza, en
razón del perjuicio o del robo cometido en el navío, o en la posada o en la caballeriza, se halla
igualmente obligado como por delito, si no es que él quien
 ha cometido el delito, sino alguno de los que se hallan empleados en el navío, en la posada o
en la caballeriza. En efecto, como la acción establecida contra él no procede ni de un delito ni de
un contrato, y es él hasta cierto punto quien ha cometido culpa, por haberse valido de hombres
malos, se considera obligado como por delito. En estos caso se da una acción in factum, y que
aun corresponde al heredero, pero no contra el heredero.
 Sepulchrum violatum: La violación del sepulcro en Roma era un acto considerado a la vez
delito y sacrilegio se penaba con especial rigor, aunque no se han conservadolas sanciones
primitivas. Se comprende no solamente el sepulcro, sino que además el monumento funerario
y el terreno rectangular que los rodeaba, consagrado a los manes, se sancionaba, a más de la
profanación del enterramiento, la conversión de ese minifundio en propiedad privada o su
enajenación, así como la exhumación del cadáver sin el consentimiento del pontífice a unos
tiempos y del emperador con posterioridad. La acción se tornó pública durante es Bajo
Imperio y se procedía a la imposición de multas funerarias contra los violadores, que podían
llegar a 20.000 sestercios, sumadas a la condena de deportación, trabajos forzados e incluso a
la pérdida de la vida.

Se le concedía también una Actio Sepulchri Violati, era una acción pretoriana infamante, in aequam et
bonum concepta (concedida para lo justo y el bien), en beneficio del titular de un derecho de sepulcro,
para obtener del profanador de la sepultura una indemnización de 100 mil sestersios.

La responsabilidad por dalos en el Derecho Romano

La noción de responsabilidad extracontractual objetiva, según la cual una persona queda

obligada a indemnizar (o en el derecho romano, a pagar una pena privada) sólo merced a serle
casualmente atribuible un cierto resultado dañoso, con independencia deque puedan serle
reprochados dolo o culpa, fue conocida y empleada por el derecho romano clásico. No se trato
ciertamente de una regla general, porque la responsabilidad pordaños a cosas, según la interpretación
jurisprudencial a la lex Aquilia, exigía la concurrenciade culpa en el causante del daño, y la iniuria a
personas libres, la concurrencia de dolus. La responsabilidad objetiva fue, por ende, excepcional; pero
aun así existió claramente perfilada,que es lo históricamente importante.

Es muy conocida por la civilística moderna una de las hipótesis de esta responsabilidad, la del
cuasidelito de efessis vel deiectis, o sea, de los sólidos o líquidos que caen desde la parte superior
de un edificio causando daño a las cosas o a laspersonas, descrito en el edicto del pretor urbano,
porque su contenido se ha conservado en los códigos civiles, aunque la doctrina suele subjetivizar el
tipo, interpretándolo como caso en que se presume la culpabilidad. En el edicto, claramente en
cambio, se sancionaba al habitador de la parte del edificio desde donde había caído el sólido o el
líquido,
independientemente de toda intervención personal suya, por el hecho de ser el habitador(de modo
que incluso el vínculo causal con el daño es débil).

Lección 28- Sucesión testamentaria: El testamento

Conceptos fundamentales. Terminología

Etimológicamente, la voz sucesion deriva del latín successioonis, lo que significa acción y
efecto de suceder, y la expresión suceder deriva igualmente de succedere, que a su vez, expresa:
Entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse de ella, descender, proceder.

Sucesión es un vocablo que se impregna en más de dos sentidos distintos, si bien en cierto
modo correlativos.

En el sentido objetivo, el vocablo sucesión designa el conjunto de bienes dejados por el de

cujus, En esta acepción, es sinónimo perfecto de herencia, siendo empleado en frases "concurren a la
sucesión".

En el sentido subjetivo, el vocablo sucesión designa la transmisión de bienes de la persona

fallecida a los que son llamados a heredarles. Fue abierta la sucesión se acostumbra a decir. En esta
acepción, se habla del derecho que una o más personas tienende recibir losbienes dejados.

En síntesis, el término sucesión designa al mismo tiempo la masa hereditaria transmitida y el

proceso de transmisión hereditaria.

En este importante capítulo del derecho romano, la nomenclatura usada es variada, siendo
común emplear los siguientes vocablos de naturaleza técnica: heres (heredero); heredes (herederos);
hereditas (herencia); de cujus (el causante); ab intestato (muerto sin dejar testamento).

La sucesión mortis causae en Roma

A la muerte de una persona el heredero entraba en la misma posición que aquélla tenía y se
situaba en su lugar, considerándose que lo efectuaba sin interrupción alguna sostiene Paulo. El efecto
más importante era que la sucesión se producía tanto en los créditos como en las deudas, en el activo y
en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum), dice Ulpiano. Si el pasivo era superior al
activo, no por ello dejaba de existir la herencia, que en este caso se consideraba dañosa (hereditas
damnosa), Pomponio.
Responsabilidad de ultra vires hereditaria

Locución que quiere decir: “Más allá de las fuerzas (o recursos) de la sucesión. Así, cuando el
heredero acepta la herencia sin beneficio de inventario, responde de las deudas del causante no solo
con los bienes sucesorios sino también con los propios, por laconfusión tradicional de los patrimonios;
esto es, utra vires, siempre que el activo de la primera no alcance a cubrir su pasivo".

El fundamento de la herencia

La sucesión universal por causa de muerte, a que se daba el nombre de herencia era en el
derecho romano, dice Bonfante, más que una categoria especial de sucesiones universales. Su
característica más sobresaliente, y por la cual se distinguía de la categoría bizantina de las sucesiones
particulares, era que en ella se adquiría siempre el patrimonio del difunto en su conjunto, merced a un
único hecho, haciéndose caso omiso de la distinta naturaleza de los derechos que la componían; pero la
más íntima y grave consistía en que se continuaba la relación misma del antecesor, de donde resulta que
se sucedía también en derechos que de otra manera serían intrasmisibles y que en todo derecho
adquirido se mantenía, en cabeza del sucesor, el título de adquisición del causante. Carames Ferro,
Cursode Derecho Romano, Ed. Perrot, Bs. As., pág. 526.

Teorías. Teoría de Pietro Bonfante

Entre las numerosas teorías que se han elaborado sobresalen tres:

 La integrada por Puchta, Dernburg, Serafini, Sohm, etc., para quienes la herencia consiste en
una simple representación de la persona del difunto por el heredero, que es su continuador. El
heres sería, para los referidos comentaristas, como un representante del difunto, que prolonga
post mortem la vida de éste en el área de losjurídicos.
 La de los glosadores, quienes parten de un punto de vista diferente, al sostener que la herencia
no es más que un derecho real, semejante sino al adquirir la propiedad del patrimonio
hereditario. Encuentran el fundamento de tal explicación en un pasaje de Marciano que dice:
"Con estas palabras:, sea Ticio el dueño de mi herencia.”
 La de Bonfante y Scialoja, para quienes, si bien es cierto que el fin específico de la herencia
habría llegado a ser con el transcurso del tiempo, la transmisión de un patrimonio en su
conjunto, no lo fue en la hereditas primitiva, la que debe más bien explicarse como un
resultado de la peculiar organización de la familia civil romana el parentesco agnaticio,
fundado a su vez en las relaciones de potestad, y no por el parentesco natural o cognaticio,
derivado de los vínculos de sangre, y que llegó a ser, en el derecho justinianeo, el fundamento
de la sucesión. El grupo familiar tiene, en esa época, un alto significado político, semejante al
del Estado. El pater, en quienestá depositada toda la autoridad del grupo, ejerce su poder sobre
todos los
 miembros, sin sujeción a límite legal alguno. Ese poder, que se denominó originariamente
manus, fue desdoblándose, con el transcurso del tiempo, en varios otros con características
propias, con el transcurso del tiempo, en varios otros con características propias, como la
patria potestad, la potestad marital, el dominio, etc.

Pues bien, para la doctrina que nos ocupa, el heredero no sería sino el sucesor en la potestad soberana
sobre el grupo agnaticio, y, sólo en consecuencia, sucedería también en los bienes, lo que equivale a
decir, que la herencia primitiva funcionaría más como medio detraspaso de la soberanía del grupo que
la transmisión patrimonial. Son ilustrativas, arespecto, las palabras de Bonfante, cuando afirma que "la
herencia romana es una sucesiónen el poder soberano, que tiene carácter político, del jefe de una gran
familia agnaticia o como dice últimamente, de la gens, y la adquisición por los herederos del
patrimonio dejado por el causante, no es sino una consecuencia de dicha sucesión en la soberanía del
jefe.”

Evolución histórica de la sucesión en Roma: De la familia agnaticia a la cognaticia

El fundamento de la sucesión antigua fue la conservación de las familias. Estas se

consideraron como cierta corporación, de la que siendo el padre de familia el príncipe, los hijos
agnados gozaban del derecho de un dominio común. Por tanto solamente sucedían aquellos que eran
parte de la familia, más no los emancipados ni cognados.

Siendo los herederos suyos los más próximos en la familia, y considerándose en vida del
padre como dueños y herederos per se, estableció la ley de las Doce Tablas que si muere intestado
alguno que no tenga heredero suyo, el agnado próximo tenga la familia.

Eran pues herederos y los próximos en grado sucedían en cabeza, y los más remotos en estirpe;
mas no los emancipados o emancipadas, a quiénes el pretor llamabapor equidad a la posesión de los
bienes con edicto unde liberti. Por otro edicto del pretor, la unde cognati, a falta de agnados llamó a la
sucesión a los cognados del séptimo grado; estoes, a los que tienen el parentesco por línea femenina,
entre los cuales se numeran los agnados que han padecido capitis deminutio mínima, y los hijos de los
padres no conocidos.

Justiniano siguió un principio, en el que sean llamados a suceder las personas a quienes es
presumible que hubiesen amado más al difunto. Hay tres órdenes de sucesión: La de los
descendientes; la de los ascendientes; y la de los colaterales. También admite subsidiariamente a los
cónyuges, y en último lugar al fisco, cuando no hay heredero alguno.

Todos los descendientes legítimos suceden indistintamente a sus padres sin diferencia entre
varones y hembras, suyos y emancipados, el primero y ulterior grado.
Lección 29- Sucesión testamentaria: El testamento

Concepto

Ulpiano define al testamento como “la manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha
solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" (Reglas. 20. 1). Modestino, por su parte,
lo conceptualiza como "una legítima disposición de nuestra voluntad, en cuanto a lo que queremos que
se haga después de nuestra muerte" (D. 28. 1. 1).

Pero ambas definiciones son deficientes, ya que no mencionan en absoluto el requisito de la

institución de heredero, considerado indispensable en Roma para la existencia de un testamento válido.
Por consiguiente, más acertado sería afirmar como Maynz que “testamento es la declaración de voluntad
por la cual designamos la persona o personas que deben sucedernos en calidad de herederos". Viene de
testis, sustantivo que alude a los testigos antelos cuales se realizaba la declaración en épocas primitivas.

Formas de testar

Las más antiguas formas de testar receptadas en las XII Tablas fueron dos; ante los comicios
calados, en tiempos de paz, e in procinctu, en épocas de guerra (Gayo, 2. 101 y102).

Se testaba ante los comicios calados (llamados), a tales fines con el son de un instrumento
especial. El comicio calado se formaba por curias, y aprobaba el testamento de cada ciudadano, salvo
que sus disposiciones fueren notoriamente contrarias al interés de la ciudad, a moción del pontífice
máximo, (Aulo Gelio, 15. 27).

Pero los comicios calados tenían un inconveniente. Se convocaban sólo dos vecesal año, el 15
de marzo y el 15 de mayo, razón por la cual si en el intervalo se desataba alguna guerra, el ciudadano
que no había testado corría el riesgo de fallecer sin haberhecho testamento.

De esta manera nació el testamento in procinctu, forma de testamento militar cuyo nombre
alude al cinto que el pretor se colocaba antes de salir en campaña, cinto ante el cual cada soldado podía
realizar su testamento. El mismo tenía lugar antes de salir rumbo ala guerra, o antes de celebrarse un
combate, y se realizaba con la manifestación oral del soldado desprovista de toda formalidad, y dirigida
a los compañeros más cercanos en la formación militar. Cayó en desuso en la época de Cicerón,
(Cesar, Bell.Gall. 1. 39. 4).

A causa de las dificultades que originaban las formas arcaicas de testar, se llegó a aplicar a las
herencias el medio de transmisión que desde tiempo atrás estaba en uso para transferir la propiedad de
cosas singulares entre vivos. A estos efectos se utilizaba el siguiente procedimiento: El testador
enajenaba todos sus bienes presentes y futuros mediante una mancipatio (medio formal de transmitir
la propiedad de las cosas mancipi), a
favor de otra persona denominada familiae emptor (comprador del patrimonio), la cual se convertía en
propietaria de los mismos a la muerte del testador, pero debía disponer de ellos conforme las
instrucciones que dejaba el causante en el acto de la transmisión. Dichas instrucciones se
suministraban oralmente mediante un acto que se llamaba nuncupatio, simultáneamente con la
enajenación, que se hacía por mancipatio (medio solemne de transferir la propiedad conforme el
derecho quiritario). Esta forma de testar se denomina "por el cobre y la balanza", per aes et libram,
denominación que alude a las formalidades empleadas para realizar la enajenación de los bienes.
Tenía lugar en presencia de cinco testigos, que representaban a las cinco clases en que se dividía el
pueblo romano, y un funcionario que portaba una balanza, libripens, en la cual se pesaba el trozo de
cobre con que figuradamente se pagaba la adquisición, (Gayo, 2. 103 y 104).

Reformas introducidas por el Pretor

Avanzando por sobre los principios en boga en el derecho civil, y simplificando las
formalidades, el pretor abandonó por completo la observancia de la mancipatio. Así, en tiempos de
Cicerón, el magistrado daba la bonorum possessio a quien exhibía un testamento redactado sobre
tablillas con el sello de siete testigos. Estos testigos podían, inclusive, servirse todos del mismo sello,
pero en tal caso debían escribir, cerca del lugar donde éste había sido estampado, su nombre y el del
testador.

El testamento en la legislación de Justiniano

En el período final de la evolución del derecho romano, desaparece el testamento hecho por
medio del cobre y la balanza, y las formalidades se simplifican. El nuevo testamento imperial es
conocido bajo el nombre de tripertitum, designación que alude a las tres fuentes que contribuyen a
formarlo, el derecho civil antiguo, el derecho honorario y las constitucionesimperiales.

Formas ordinarias

En el período final de la evolución del derecho romano, desaparece el testamento hecho por
medio del cobre y la balanza, y las formalidades se simplifican. El nuevo testamento imperial es
conocido bajo el nombre de tripertitum, designación que alude a las tres fuentes que contribuyen a
formarlo, el derecho civil antiguo, el derecho honorario y las constitucionesimperiales.

Había para entonces testamentos públicos y privados, pudiendo ser estos últimos orales u
escritos. Se conocieron, en fin, diversas formas especiales y excepcionales de testar.

Empecemos por los testamentos privados. Una constitución del emperador Teodosio II (C. 6.
23. 21. pr), nos indica que el testador redacta en esta época sus disposiciones de última voluntad en
tablillas, que presenta luego a siete testigos (cerradas para tapar lo
escrito, si no desea que éstos lo lean), cada uno de los cuales firma al pie, al igual que el testador.
Luego las tablillas se cierran por completo, y cada testigo pone su sello y escribe sunombre.

Hay aquí disposiciones del derecho civil (la presencia de testigos y la necesidad de hacerlo
todo en el mismo acto), del pretorio (el número de testigos, los sellos y la colocación del nombre de
cada uno), y de las constituciones imperiales (la firma). El testamento, así confeccionado de puño y
letra del testador, se llama ológrafo, denominación que aún hoy mantiene.

Subsistió asimismo, en el ámbito privado, el testamento oral, nuncupativo, para el cual sólo era
requerido que el testador manifestase verbalmente ante siete testigos lo que era expresión de su última
voluntad.

Dichos testigos no podían, por expresa prohibición legal, ser locos, impúberes,sordos, mudos,
mujeres, los condenados por ciertos delitos, esclavos o extranjeros.

Hubo también testamentos públicos, que podían extenderse por medio de acta suscripta ente el
juez o la autoridad municipal. También se los podía redactar en forma privada, y presentarlos después
ante el príncipe o el oficial del archivo público a los fines de su protocolización e inserción del mismo
(C. 6. 23. 29. 1).

Formas extraordinarias

 El testamento militar: Otorgado por el soldado durante la campaña, cosa que podía hacerse
válidamente por cualquier medio, con tal que hubiese tenido lugar seriamente. Con la punta de
la espada en la arena, con la sangre en un escudo o roca, etc. Justiniano estableció que este
privilegio tenía valor exclusivamente durante el tiempo que el militar estuviese en campaña y
hasta un año después de terminada ésta. Luego debía testar nuevamente, bajo alguna de las
formas ordinarias, (Gayo, 2.109; cfr. Además D. 29. 1).
 Testamento en época de peste: En el cual, por excepción, no se exigía que los siete testigos
concurriesen juntos, por el peligro de contagio, (C. 6. 23. 8).
 Testamento en el campo: Que podía hacerse válidamente ante sólo cinco testigos, dada la
dificultad de conseguirlos en las zonas rurales despobladas.
 Testamento del ciego y el analfabeto: Para los cuales era necesaria la presencia, bien de un
oficial público (tabularius), bien de un octavo testigo en los supuestos quedicho oficial público
no podía hacerse presente.
 Testamento a favor de los hijos: Para el cual sólo era necesario que el testador escribiese de su
puño y letra el nombre de los herederos instituidos, la proporción de la herencia que se dejaba
a cada uno y la fecha, (C. 6. 23. 21. 3).
La testamenti factio activa

Los romanos llamaban testamenti factio, tanto a la capacidad necesaria para testar, cuanto para
ser instituido heredero. Nosotros, para diferenciar ambos supuestos,hablaremos en el primer caso de
testamenti factio activa, y en el segundo, pasiva, (Gayo, 2. 114; Ulpiano,22.1).

Principio general es que tiene capacidad para disponer de sus bienes por testamento todo
hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, que a la vez sea púber y capaz de hecho. Por aplicación de
este principio no puede testar el esclavo, salvo la excepción de los siervos públicos; los extranjeros,
que solamente podían testar conforme sus derechos nacionales pero no por el romano; los hijos de
familia, salvo en lo atinente a la disposición de sus peculios castrense y cuasicastrense, (Ulpiano, 20.10,
14, 16).

Lección 30- Institución de heredero

Concepción romana y actual de la institución del heredero

Debía hacerse en latín y con el empleo de una fórmula que Ulpiano (Reglas, 21) y Gayo (2.
117) reproducen, en la que no podía faltar la palabra heres (heredero). El rigor formal se atenuó en el
derecho imperial, llegándose a permitir, a partir de los Severos, la redacción en griego. Constantino
abolió todo formalismo, declarando suficiente cualquier forma inequívoca de institución.

La testamenti factio pasiva (incapacidades por razones legales e históricas)

Según Ulpiano (22.1), sólo puede ser instituido heredero quien ostente la testamenti factio,
pasiva acotamos nosotros conforme lo expuesto precedentemente. Posteriormente enumeraba a los
que no podían serlo, número dentro del que traban los esclavos, a menos que se los manumita en el
mismo testamento; los peregrinos, las personas inciertas, los dioses, los municipios. Las mujeres no
podían ser nombradas herederas de fortunas superiores a los cien mil ases, (Ulpiano, 22.2 a 11: Gayo,
2. 274).

Para juzgar la capacidad del heredero debemos considerar tres momentos fundamentales; al
hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación), y al aceptarse la herencia (adición). Dicha
capacidad debía existir en los tres, aunque podía faltar temporariamente en algún momento entre la
confección del testamento y la delación, no así entre delación y adición, época en que debe darse
ininterrumpidamente.

Procedimiento para la distribución de la herencia

Todo testamento comenzaba por el nombramiento del heredero, que era lo que de alguna
manera ligaba y daba vigor a las disposiciones que luego se consagraban. Dicho
heredero debía ser persona cierta y física (estaban excluidas las de existencia ideal), principio del que se
seguía que solamente podía instituirse a quien existiese al tiempo del testamento, lo que dejaba de lado
a las personas por nacer, aunque con algunas reservas en este caso en favor de los hijos del testador.
En el derecho postclásico en cambio, pudieron ser libremente consagrados los concebidos y aún no
nacidos.

Pero, se nombrase a uno o más herederos, la institución debía serlo por el total del patrimonio,
el que se repartía en caso de pluralidad en porciones alícuotas, indivisas. No era válida la institución de
heredero por cosas determinadas, por más que las mismas conformasen la mayor parte de la herencia,
y si tal cláusula se ponía, se tenía por escrita.

Lección 31- Las sustituciones

Concepto. Clases: Vulgar, pupilar y cuasipupilar

 Sustitución vulgar: Por esta vía se instituye un segundo, y en su caso, un tercero, un cuarto, y
así sucesivamente, herederos, para que reciban la herencia si el primero designado no
concurre a hacerlo.
 Sustitución pupilar: Por esta vía un padre nombraba heredero al hijo impúber, para el supuesto
que éste muriese antes de haber podido hacer su testamento.
 Sustitución cuasipupilar: Empleada para dotar de heredero a un descendiente insano mental,
sin intervalos lúcidos, para el caso que falleciese sin haber recobrado la capacidad. No es
necesario que se trate de un hijo, porque a este tipo de sustitución puede practicarla cualquier
ascendiente, hombre o mujer.

Nulidad del testamento

Por distintos motivos, existentes a la fecha de confección del testamento, éste es nulo sinllegar a
producir jamás efecto jurídico alguno. Tales son (Paulo, en D. 50.17.29):

 Inobservancia de las formalidades requeridas otorgarlo.

 Falta de capacidad suficiente en el testador, al momento de otorgar su testamento.
 Falta de capacidad en el heredero, al momento de ser instituido.
 Omisión de sui herede existente en el momento de la confección del testamento.

De la invalidez de los testamentos. Causas originarias y posteriores de nulidad de lostestamentos

Se plantea esta situación cuando un testamento, luego de haber sido válidamente hecho, pierde
su valor por alguna causa sobreviniente con posterioridad a su confección. Citemos los siguientes
casos (cfr. D. 28.3)
  El testamento roto: Se entiende al testamento roto, ruptum, cuando el testador cambia su
voluntad, y otorga uno nuevo que automáticamente invalida al anterior. El pretor también
admitió la invalidación por destrucción del testamento primitivo, y el derecho justinianeo
consideró que igualmente se operaba por el advenimiento de un nuevo sui herede no existente al
otorgarse el testamento.
 El testamento írrito: El testamento es írrito, irritum, cuando el testador, capaz al momento de
testar, pierde luego esa capacidad en algún lapso del tiempo que transcurre entre el
otorgamiento del testamento y el fallecimiento, aun cuando la recupere al morir. El derecho
pretoriano, para mitigar esta situación daba la bonorum possessio a las personas instituidas
herederos por una situación de este género.
 El testamento desierto: Se dice que un testamento está desierto, destitutum, cuando el heredero
instituido en el mismo no lo acepta, o bien pierde su capacidad o fallece antes de la muerte del
testador. Igualmente cuando no se opera la condición suspensiva bajo la cual se había
instituido. En suma, cuando no existe heredero que se presente a recibir la herencia.

Lección 32- Hereditas y bonorum possessio

Hay sucesión cuando un derecho, o suma de derechos, son trasmitidos de una persona a otra,
extinguiéndose para la primera a partir del momento mismo en que opera la transmisión. (Juan Carlos
Ghirardi, 2013)

Cuando dicha transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el primitivo

titular se dice que se trata de una sucesión mortis causa, por causa de muerte. Si por el contrario no hay
tal fallecimiento, la transmisión, es inter vivos, entre vivos. (Juan CarlosGhirardi, 2013)

La sucesión entre vivos puede ser a titulo universal, cuando lo transmitido es el total del
patrimonio de una persona, como sucede cuando la mujer celebraba matrimonio cum manu, o en el
caso del sui iuris que se hacía adrogar. Puede ser también a título singular, cuando la materia de la
misma es constituida por algún o algunos derechos o bienes, como los casos de la venta, la donación,
etc.

Concepto

Así como en Roma coexistieron preceptos del Derecho Civil con otros del Derecho
Honorario, así también se habla de la materia sucesoria de hereditas (concepto civil), y bonorum
possessio (concepto pretorio). (Juan Carlos Ghirardi, 2013)

Hereditas: Cuando una persona fallece, todos los bienes, derechos y obligaciones que era titular
(salvo los personalísimos) conforman la universalidad jurídica que pasa con el nombre de hereditas al
heredero consagrado por el derecho civil, el heres.
 Bonorum Possessio: En la medida que el pretor fue lineando y afirmando sus funciones, fue
haciéndose más frecuente que las personas a quienes le correspondía el carácter de herederos se
apresurasen a comparecer ante el pretor, a fin que este le otorgase la posesión de los bienes que
conformaban el acervo hereditario. Así nació la bonorum possessio.

Explicación histórica de estas instituciones

La evolución de las costumbres hizo que los mandatos del derecho civil en materia de herederos
ya no fuesen acorde a la equidad, fue haciéndose que la corriente que los pretores comenzasen a dar
posesión de los bienes, a quienes aun no siendo propiedad de herederos (o siéndolo pero con rango
inferior a otros), eran juzgados los más idóneos para suceder al difunto. Tal fue el caso de los
cognados quienes, no siendo herederos legítimos conforme al derecho civil, resultaron consagradas por
el derecho pretorio.

De esto modo nace la bonorum possessio pretoria con un rango independiente al de hereditas
civil. Al principio (fue una constante del derecho pretorio) para ayudarlo y complementario. Luego
para suplirlo, aunque siempre por causa de utilidad pública. Así llego a haber poseedores de bienes
hereditarios (bonorum possesores) que era también el caso de los herederos del derecho civil, caso en
el que se decía que la bonorum possessio era secundum tabulas (de acuerdo a la ley o testamento). Y
también bonorum possesores que no habrían sido herederos conforme al derecho civil, caso este
último en que se decía que la posesión de los bienes hereditarios eran contra tabulas (contraria a la ley
o el testamento). En este último caso los poseedores de los bienes no eran herederos, pero adquirían tal
carácter con un año ininterrumpido de posesión, por prescripción adquisitiva o usucapión (usucapio
pro heredere); Cfr. Ulpiano, en D. 37.1.3.2, y en general, todo el último título 1 del libro 37 del
Digesto).

Diferencias

Las diferencias entre las hereditas y la bonorum possessio son múltiples, esquemáticamente
sintetizamos las siguientes.

 La Hereditas fue establecida en la Ley de las XII Tablas. La Bonorum Possessio

tiene su origen en el Edicto del Pretor.
 La Hereditas se fundamenta en el parentesco civil, la agnación. La Bonorum
Possessio se fundamentó en el parentesco de sangre, la cognación.
 La hereditas confería la propiedad privada de los bienes que componían el
patrimonio del causante. La bonorum possessio solamente la posesión.
Distintas especies de bonorum possessio (cum re y sine re; secundum tábulas y contratábulas; unde
liberi; ex Edicto Carboniano)

 Cum re: Posesión de los bienes en los que el pretor hace prevalecer al “bonorum posesor”
sobre el “heres”
 Sine re: Posesión de los bienes en los que el pretor hace prevalecer al “heres” sobre el
“bonorum posesor”
 Secundum tábulas: Posesión de los bienes otorgada por le pretor, conforme a los dispuesto en
las tablas del testamento.
 Contra tábulas: Posesión de los bienes otorgada por el pretor, en contra lo dispuesto en las
tablas del testamento. “… La que se da a los hijos preteridos y se llama contratabula”
 Unde liberi: Posesión de los bienes teniendo en cuenta los herederos legítimos. En las
sucesiones intestadas, en primer lugar da la posesión de los bienes se llama unde liberi a los
herederos suyos y aquellos que por el edicto del pretor se encuentran entrelos herederos suyos.
 Ex Edicto Carboniano: Consiste en la concesión de la posesión de los bienes a un impúber
cuya filiación es discutida, con la duración hasta la sustentación del correspondiente proceso
que tendrá lugar a la llegada de la pubertad.

Lección 33- Hereditas y bonorum possessio

Evolución de la libertad de testar

El derecho romano reguló diversas formas de libertad de testar en un comienzo esta la libertad
casi absoluta, aunque el derecho civil estableció ciertas limitaciones sobre la manera de disponer de
los bienes del causante. Posteriormente los pretores introducen diversas innovaciones que conducen a
limitar la libertad del testador atacando ya el contenido del mismo testamento cuando fue regulado por
la Novela 115 de Justiniano.

Reglas del Derecho Civil sobre la desheredación

La Ley Decenviral obligaba al testador a instituir o desheredar expresamente a los herederos

suyos varones de manera que si el testador nombraba a cualquiera como heredero y prefería o no
mencionar simplemente a un heredero suyo el testamento era nulo. En definitiva los herederos varones
necesariamente debían ser desheredados nominatim (por su nombre) o sea uno a uno, en tanto que los
demás herederos y las mujeres podían ser desheredados conjuntamente y sin mencionarla
expresamente.
Exigencias del Pretor sobre la desheredación

El Pretor en cierto modo daba la misma solución con el agregado de que exigía igualmente la
mención nominatim de los liberi, y en caso de que éstos fueran preteridos les mantiene válidas las
demás disposiciones del Testamento relativas a Legados, etc.

La desheredación en la legislación de Justiniano

Según Justiniano en su Novela N° 115 el testador no puede preferir ni desheredar a sus

atentando contra la vida del difunto, acusación criminal, abandono del enfermo, etc.

La mencionada Novela escribe: “...Así, pues, mandamos que de ningún modo sea lícito al padre o
a la madre, al abuelo o a la abuela, al bisabuelo a la bisabuela, preterir o desheredar en su testamento a su
hijo o a su hija, o a los demás descendientes, ni por medio de una donación cualquiera, o de un legado,
o de un fideicomiso, o de otro cualquier legado, de un fideicomiso o de otro cualquier modo les
hubieren dado la porción debida por las leyes, a no ser acaso que se pruebe que son ingratos, y que los
testamento determinadamente las mismas causas de la ingratitud. Mas como hallamos dispersas en
diversas leyes y no claramente expresadas las causas por las que deben ser juzgados ingratos los hijos,
algunas de las que tampoco nos parecieron dignas para la ingratitud, y otras, siendo dignas, han sido
olvidadas, hemos considerado por ello necesariocomprenderlas determinadamente en la presente ley,
para que fuera de ellas a nadie le sea lícito oponer por virtud de otra ley causas de ingratitud, sino las
que se contienen en la seriede esta constitución. Decretamos que las causas justas de ingratitud sean
estas:

 Si alguno hubiere puesto las manos en sus ascendientes.

 Si les hubiere inferido injuria grave y deshonrosa.
 Si los hubiere acusado en causas criminales, que no son contra el príncipe o contra larepública.
 Si como malhechor viviere con malhechores.
 O si hubiere intentado atentar a la vida de sus ascendientes con veneno o de otro modo
 Si el hijo hubiere tenido comercio ilícito con su madrastra o con la concubina de su padre.
 Si el hijo hubiere sido delator contra sus ascendientes, y con su delación hubiere hecho que
ellos soportaran graves quebrantos.
 Si aconteciere que alguno de los susodichos ascendientes estaba preso, y rogados por él los
descendientes, que pueden ir abintestato a la sucesión del mismo, o alguno de ellos, no
hubieren querido ampararlo con su fianza o respecto a su persona, o por una deuda, en cuanto
se probare que es abonado el que fue rogado. Mas esto, que disponemos respecto al
afianzamiento, queremos que se refiera solamente a los descendientes varones.
 Si alguno de los descendientes hubiera sido convicto de haberles prohibido a sus ascendentes
hacer testamento de suerte que, si después ciertamente hubiera podido hacer testamento,
tengan ellos facultad para desheredar por tal causa al hijo. Mas si bajo el peso de la misma
prohibición hubiere fallecido sin testamento alguno de los ascendientes, y esto mismo lo
hubieren probado otros, ya los que sonllamados ab intestato a la herencia del difunto, o
justamente con el mismo hijo, que prohibió que se hiciera el testamento, o después de él, ya
aquello que quería tener por herederos o legatarios, o los que sufrieron algún perjuicio por la
prohibición de que se hiciera el testamento, tales negocios termínense con arreglo a las otras
leyes sobre esto establecidas.
 Si contra la voluntad de sus descendientes el hijo se hubiera asociado con atletas y mímicos, y
permaneciere en esta profesión, a no ser acaso que también los ascendientes fueren de la
misma.
 Si alguno de los susodichos ascendientes, que quiere darle marido a su hija o a nieta, y dar por
ella dote con arreglo a los recursos de sus propios bienes, ella hubiere dado consentimiento,
sino que hubiere preferido llevar una vida lujuriosa. Pero si la hija hubiere llegado a la edad
de veinticinco años, y sus padres difieren unirla a sin el marido, y acaso por esto hubiere
acontecido que ella pecase en su cuerpo, o consentimiento de sus padres se unió a un marido,
pero libre éste, no queremos que esto sea imputado de ingratitud de la hija, porque se entiende
que lo hizo no por culpasuya, sino de sus padres.
 Si alguno de los susodichos ascendientes fuere furioso, y sus descendientes o algunos de ellos,
o, no teniendo él descendientes, los otros cognados de él, que ab intestado son llamados a su
herencia, no hubieren prestado el auxilio y el cuidado que corresponde, y verdaderamente
hubiere sanado de tal enfermedad, tendrá él facultad, si quisiera, para escribir en su testamento
como ingrato o ingratos al hijo negligente, o a los hijos, o a los cognados. Mas si algún
extraño viere que el que era presa de alguna enfermedad de locura estaba desatendido por sus
descendientes, opor sus cognados, o por otros instituidos por herederos por él, y por
misericordia quisiere cuidar de él, le damos licencia para dirigir por escrito un a testado a los
que abintestato o en virtud de testamento ya hecho son llamados a la herencia del furioso, para
que se apresuren a cuidar de éste. Mas si después de tal denuncia lo desatendieren, y se hubiere
probado que el extraño, habiendo recogido al furioso en su casa, cuido a él a su propia costa
que basta el fin de la vida del mismo,decretamos que el que le prestó auxilio y cuidado al
furioso, aunque sea un extraño, entre en la sucesión de él, quedando invalida, como de
indignos, la institución de los que, como hemos dicho, hubieren desatendido prestarle al
furioso sus cuidados, pero de suerte que subsistan en su vigor los demás capítulos del
testamento.
 Si aconteciere que uno de los susodichos ascendientes está retenido en cautiverio, y sus
descendientes, o todos, o uno, no se hubiere apresurado a rescatarlo, si verdaderamente
hubiere logrado evadir la calamidad del cautiverio, esté en su
 potestad consignar en su testamento, si lo quisiera, esta causa de ingratitud. Mas si no hubiere
sido liberado por negligencia o menosprecio de los descendientes, y hubiera fallecido en el
cautiverio, no consentimos que vayan a su sucesión los que no se apresuraron a procurar su
rescate, sino aplíquense a la iglesia de la ciudad, de que es oriundo, todos los bienes dejados
por él a todos los descendientes que son negligentes en esto, debiéndose, a la verdad,
formalizar inventario público atestado, para que no se pierda nada de sus bienes, de suerte que
se aproveche para la redención de cautivos todo lo que de aquí fuere a poder de la iglesia. Mas
quede ciertamente dicho esto en cuanto a las personas que no es lícito desheredar, sino si
aconteciere que se escribían y se probaban las causas de ingratitud. Mas se entiende que esta
presente causa es la que nos ha dado ocasión para promulgar una ley general, pero mandamos
en general, que, si el que hubiere estado retenido en cautiverio no tuviere descendientes, y, no
apresurándose a redimirlo los demás que son llamados a su herencia, hubiere fallecido en
cautiverio, no vaya a su herencia ninguno de los que lo hubieren desatendido, aunque acaso se
hubiere hecho por él antes del cautiverio el testamento en que instituyó herederos a las
mencionadas personas, sino que invalidada también en este caso la institución de herederos, y
subsistiendo en su vigor los demás capítulos del testamento, aplíquese de igual modo a las
iglesias de las ciudades, de que son oriundos, los bienes de tales personas no se gasten en
ninguna otra cosa sino en la redención de cautivos, de suerte que con lo que ellos no fueron
redimidos por los suyos se procure sean también favorecidas las almas de los mismos.
Debiéndose observar esto mismo también si antes del cautiverio hubiere instituido heredero a
otra persona extraña, y sabiendo ésta que había sido instituida heredera de él, hubiere
descuidado redimirlo del cautiverio. Pero mandamos, que esta pena tanga validez contra los que
hubierencumplido dieciocho años. Mas en tales casos, cuando fuere necesario dar dinero para la
redención de cautivos, si alguno no tuviere dinero propio, tendrá licencia, la mencionada edad,
para tomar en mutuo dinero, e hipotecar los bienes muebles o inmuebles, ya si fueran propios
de él mismo, ya si del que está retenido en cautiverio, porque respecto a todas las susodichas
cosas, que se probare se dieron o se gastaron para la redención de cautivos, decretamos que
tales contratos sean detal modo firmes como si hubieran sido hechos por persona de propio
derecho y de edad legal, sin que se les haya de originar ningún perjuicio a los que por las
mencionadas causas hubieren contratado, del modo que antes se ha dicho, con tales personas;
teniendo, por supuesto, necesidad el que hubiere vuelto del cautiverio de tener como válidos
tales contratos, y de estar obligadoa ellos como a deudas propias.
 Si alguno de los susodichos ascendientes, siendo ortodoxo, viere que su hijo o sus
descendientes no son de la fe católica, ni comulgan en la sacrosanta iglesia, en que una sola
aspiración y en concordia predican la rectísima fe todos los beatísimos patriarcas, y es sabido
que abrazan o recitan la doctrina de los cuatro santos sínodos, de Nicea, de Constantinopla,
primero de Efeso, y de Calcedonia, tanga
 licencia para declararlos ingratos y desheredarlos en su testamento principalísimamente por
esta causa. Esto ciertamente lo decretamos como causa de ingratitud..."

La doctrina del testamento inoficioso: Fundamento y acciones

Una vez que el criterio admitido por la ley para fundamentar la herencia fue el de los vínculos
de sangre, es evidente todo atentado contra ese principio resultara encaminado por la ley para su
reparación.

La colación

La palabra colación procede del latín collatio, õnis, el cual a su vez deriva del Collare, que
significa 'conferir'. Colación hereditaria, término usado en derecho de sucesiones. Traer a colación y
partición una cosa. Incluirla en la colación de bienes.

Es la agregación a la herencia de los bienes de algunos de los herederos para compensar donaciones
que se les han hecho en exceso de las facultades de disposición delcausante. Para que sea viable es
necesario:

 Que haya herencia;

 Que sean dos por lo menos los llamados a ella;
 Que uno de ellos aporte sus bienes para que sean repartidos con la herencia.

Podía darse el caso del hijo emancipado y de la hija casada, Ulpiano trata sobre el tema: “Este título es
de una justicia manifiesta, pues como el pretor admite a los emancipados en la posesión de los bienes en
contra del testamento y les hace participar en los bienes paternos con los hijos que permanecieron bajo
potestad, es consecuente que los que aspiran a tener los bienes de su padre traigan a colación sus
propios bienes". En el derechopostclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios,
carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados. El emperador León
estableció: “Es sabido, que la hija, instituida heredera en el testamento de su padre, no debe llevar a
colación a sus hermanos y coherederos la dote, si el padre no lo dispuso especialmente". Justiniano
extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la
sucesión testamentaria, pero el testador puededispensar de la colación a sus herederos: “...Porque
queriendo las anteriores leyes, en cuanto a las colaciones, que, si verdaderamente muriesen sin
testamento los padres, se hicieran las colaciones por virtud de las mismas, y que, si hubieran testado
no diciendonada respecto a ellas, no se diera lugar a las colaciones, sino que no tuviera las cosas dadas
acaso en dote o de otro modo, y que defendiera las que se dejaron, nosotros disponemos, que de ningún
modo exista tal presunción, son que ya si uno muriese intestado, ya si habiendo testado, (porque es
incierto și es que acaso se olvido de las cosas dadas, o si apremiado por la perturbación de la muerte no
hizo mención de esto), haya lugaren todos los casos a las colaciones y a la igualdad consiguiente,
conforme a lo queantes se
dispuso, a no ser que expresamente hubiere indicado él mismo que no quería que se hiciera colación,
sino que tenga, el que por la ley es obligado a llevar la colación, tanto lo que ya se le dio, como lo que
se le da por derecho de testamento; subsistiendo en su vigor todo lo que sobre las colaciones ha sido
sancionado antes por nosotros".

La legítima. Concepto

Porción o cuota legítima; porción de la herencia de la cual no pueden ser privados ciertos
herederos, bajo pena de inoficiosidad del testamento, salvo que medie justa causa de desheredación.

Evolución (rescripto de Marco Aurelio). La "Cuarta Falcidia" en la Legislación de Justiniano

La legítima como institución fue evolucionando con el tiempo en cuya virtud los
descendientes directos del testador tenía una porción de la cual no podía disponer ya sea mediante
donaciones, legados o simplemente mediante la designación de otros herederos. La lex Falcidia
(aprobada en el año 40 a.C: toma su nombre del tribuno Falcidio.), la cual habla precisamente de una
quarta pars. Según ella se establecía una protección para el heredero testamentario en una herencia que
estuviera demasiado cargada de legados y donationes mortis. Estas cargas, que estaban a cargo del
heredero no podían superarnunca las ¾ partes del monto de la herencia, de tal modo que se le aseguraba
a él una quarta pars. En forma usual, se la denominaba la quarta Falcidia378. EI Tribunal de los
Centunviros la tomaron como parámetro para señalar que el heredero que se querellaba debía haber
sido instituido en el testamento, a menos que hubiesen existido justas causas de desheredación o de
preterición, por una porción que fuera inferior a la "cuarta parte" delo que le hubiera correspondido en
la sucesión ab intestato. Esta porción legítima en la legislación de Justiniano y con relación a los hijos
asciende a un tercio cuando los herederos no pasan de 4 y la mitad cuando el número de hijos es
mayor. Antes de la legislación de Justiniano la legítima fue establecida para ciertos casos por un
rescripto de Marco Aurelio, posteriormente un Senadoconsulto la fijó en una cuarta parte, llamada
cuartafalcidia.

Institución hereditaria que toma su nombre del tribuno Falcidio. Del Derecho Romano pasó a
las Partidas. En virtud de ella, al heredero testamentario se le reconocía el derecho de deducir para sí
al menos la cuarta parte de la sucesión, si estaba gravada con excéso por legados y mandas.

Acciones y querellas. Efectos

La Querella de Inoficioso Testamento o queja que presentaba ante el magistrado por el

pariente de un testador cuando se consideraba aquél injustamente desheredado por éste, o contra la
preterición de que había sido objeto (si no era descendiente del causante), a la cual seguía la acción de
petición de herencia, fundada en que el testamento hecho contrariaba los derechos efectivos que sobre
el testador pesaban en relación con el próximo
pariente y demandante. Los efectos son las rescisiones de las donaciones, aún si fuesenéstas un acto
simulado.

Lección 34- Adición de la herencia

Adire hereditatem o aditio hereditatem, o adición de la herencia o acto por el que el heredero extraño o
voluntario declara su voluntad de aceptar la herencia. Este acto puede revestir determinadas
solemnidades (cretio), o sin ellas (nuda voluntas), o incluso dedicarse táctamente del comportamiento
como heredero. La aceptación una vez realizada no podía revocarse. Los herederos sui et necessarri
sucedían al testador sin necesidad de aceptación, Cavo nos menciona las formas de aceptación de la
herencia de su época: "Ahora bien, aquél que es instituido heredero sin la "cretio" o que es llamado a
una herencia"ab intestato" por el derecho legítimo (legitimo iure) puede llegar a ser heredero, ya por
medio de la "retio", ya comportándose como si fuera heredero o aún por la simple voluntad (nuda
voluntas de apoderarse de la herencia, pero en todos los casos es libre de aceptar la herencia de los
acreedores, suele señalar un plazo para que dentro del mismo, si él quiere, acepte la herencia, y si ello
no ocurriera, entonces les es lícito a los acreedores vender los bienes del difunto"

Las hereditas yacens

La herencia yacente, es la que se encuentra sin titular, por haber sido deferida y todavía no adida.
Funciona como una persona jurídica. Se da cuando los llamados a la herencia son herederos extraños
o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación y la aceptación. La herencia, más que
dueña, está en el lugar del dueño, esto es, en lugar del difunto, hasta que la adición del heredero venga
a poner fin a esta situación excepcional de transitoriedad

La delación

Es el llamado de una persona a la herencia, lo que puede revestir las formas de testamentaria, intestada o
legítima, Terencio Clemente en los comentarios a la ley Julia y Papia la define: "Se entiende
"deferida" la herencia, que uno puede conseguir adiéndola".

El llamamiento tenía lugar por la última voluntad contenida en un testamento (testamentaria), y en

defecto de éste por disposición de la ley (intestada), o por imperativo legal en oposiciónal testamento.

La adición: Efectos

Adición está compuesto de ad (proximidad, hacía) y dicere (decir, indicar), sufrió la influencia
analógica de dicare, otro verbo de la misma raíz indoeuropea que dicere, que significa dedicar o entregar
o asignar en derecho.
Producida la delación de la herencia se procede a su aceptación por el heredero, claro está de acuerdo a
las distintas formas de aceptación de la herencia se produce los distintos efectos con relación al
patrimonio que se transmite, y del patrimonio del heredero. Laadición de la herencia implica
fundamentalmente su aceptación y señala el momento en el cual se transmiten los bienes, en otras
palabras la herencia deja de ser yacente para adquirir un titular que es el heredero. Por medio de este
acto el heredero también se queda obligado a satisfacer los legados y los fideicomisos.

Forma de aceptación: El cretio, su finalidad

Al lado de los herederos necesarios, se encuentran los herederos voluntarios, quienes tienen la potestad
de adquirir o no la herencia que le es diferida, o sea que para adquirirlaes menester que realice un acto
de aceptación solemne y formal llamado cretio, queconsiste en la declaración formal que hacía el
heredero dentro de un plazo, que se fijó en 100 días de se aceptó la herencia. La cretio era perfecta
cuando la falta de cumplimiento de esta formalidad, de acuerdo a lo que se establezca en el testamento
aparejaba la pérdidade la herencia, y era imperfecta cuando se omitía esta exigencia, en todo caso
cuando nose procedía a la cretio dentro de ese plazo, la herencia pasaba al substituto, o a los herederos
ab intestato.

Con el tiempo la exigencia de la cretio, quedó prácticamente sin efecto ya que se consideró que la
simple auditio o sea la entrada en posesión directa a los bienes de la herencia. Por ejemplo, pagar la
deuda o cobrarla implicaba su aceptación.

El jus deliberandi. El beneficium inventarii. La separatio bonorum

Muchas veces un heredero instituido, se podía encontrar en la situación de no saber a ciencia cierta, si
cual era la situación real del patrimonio, si existía más activo que pasivo, enuna palabra que
dificultades podía aparejarles la aceptación. En este caso podía pedir el Pretor un tiempo para poder
averiguar esto; este tiempo llamado spatium deliberandi, se fijaba en 100 días aunque posteriormente
en épocas de Justiniano el tiempo máximo de 9 meses interpretándose, que si en ese lapso no
formulaba manifestaciones en contrario aceptaba la herencia.

A partir del ius deliberandi, el heredero podía también librarse de los efectos adversos de la
responsabilidad ultra vides hereditarias, mediante el llamado beneficium que componía la herencia
ante los tabularius (notarios) y limitaba su responsabilidad al pago de las deudas del difunto hasta el
límite del valor de los bienes inventariados. Era menester que a este efecto que el inventario se
comenzara a los 30 días, y que estuviera terminado a más tardardentro de los 60, a no ser que los
bienes se encontraran en un lugar muy lejano en cuyo caso este término se extendía hasta un año. Es
menester finalmente aclarar que el ius deliberandi y el beneficium inventarii no podían acumularse, el
heredero debía optar por unou otro a fin de evitar mayores perjuicios a los acreedores.
La separatio bonoum, como consecuencia de la aceptación de la herencia se produce la confusión del
patrimonio del causante y el heredero y con ello los acreedores del heredero podía cobrarse sus
créditos directamente de los acreedores del causante, para remediar esta situación les fue conferido a
éstos el llamado beneficio de la separatio bonorum encuya virtud los acreedores del causante a ser
ejecutados por los acreedores del heredero antes dehaber satisfecho sus respectivos créditos.

Los heredes necessarii. El jus abstinendi

Eran todos aquellos que se encontraban bajo la potestad del testador, tales como los hijos naturales o
adoptivos, la esposa quien también automáticamente adquirían la herencia tras su voluntad, pero
también en este caso el pretor les confirió ius abstinendi, en cuya virtud no podían abstenerse de
conservar la herencia y con ello se salvaba de recaer en la infamia ya que aún continuando como
heredero no participaban de la herencia.

Transmisiones del derecho de aceptación

En principio si el heredero voluntario fallece antes de adir la herencia, su facultad de adquirirla, no pasa o
no se trasmite a sus herederos, sino a las otras personas que de acuerdo a la ley podrían heredar al
causante. Este era el principio predominante en el Derecho Romano, vale decir la no transmisibilidad
del derecho a aceptar la herencia, sin embargo por la evolución con el tiempo se llega a un principio
totalmente contrario. Con Justiniano si el heredero fallece antes de que transcurra un año, desde la
delación o denuncia de la existencia de la herencia sin haberla aceptado, su derecho a aceptaría se
transmite a los herederos que quedan en libertad de aceptarla o no.

Lección 35- El legado

El legado. Concepto

La palabra legado viene del latín legatus "que ha recibido la ley". Disposición de última
voluntad contenida en el testamento por la cual se otorgaba un beneficio económicoo patrimonial, con
cargo a la herencia. El legado es una disposición testamentaria que el testador impone al heredero,
respecto de cosas determinadas (no "per universitatem"), a favor del legatario. La diferencia con el
heredero radica que él no recibe el patrimonio del causante sino cosas específicas. La definición de la
Instituta es así: "Donatio quaedam o defuncto relicta, especie de donación dejada por el difunto,
Modestino la define casi de igualforma: "El legado es una donación dejada por testamento". Florentino
la define: "Legado es una disgregación de la herencia, con la cual quiere el testador que sea dado a
otro algo delo queen su totalidad habría de ser del heredero".
Clases de legados o formas de legar (per vindicationem, per damnationem, per sinendimodo, per
praeceptionem)

 Per vindicationem: Legado vindicatorio o de propiedad; mediante este legado sólo podrán
legarse cosas de propiedad del testador, por cuanto el testador transfería directamente al
legatario la propiedad de la cosa legada.
 Per damnationem: Legado de condena o de crédito. Mediante este legado podía el tostador
legar una cosa ajena v el heredero debía adquirirla y entregarla al legatario.
 Per sinendi modo: Legado permisivo, mediante este legado el testador ordena al heredero que
permita tomar al legatario un objeto determinado que le había sido dejado".
 Per praesceptionem: Legado de preferencia, según el cual el legatario era uno de los mismos
herederos, el cual de tal suerte era preferido a los demás.

Reducción de las formalidades (Senadoconsulto Neroniano, Constantino y Justiniano)

El senadoconsulto Neroniano disponía que si el testador hubiere legado alguna cosa mediante
fórmula inapta, valiese lo mismo el legado cual si fuese "legatum per damnationem".

En épocas de Constantino se estableció que no hacía falta emplear pronunciamientos solemnes

para el otorgamiento del legado excluyendo con ello el uso de fórmulas rituales.

Finalmente Justiniano estableció, que el legado otorga siempre un derecho de crédito y que en
todo caso debe estarse a la voluntad del testador sin que fuere menester emplear algunas formalidades
especial

Adquisición de los legados (dies cedit y dies veniens)

 Dies cedit o cedens: El día cede o se acerca, empieza a correr, en el caso del legatario hay un
derecho eventual. Expresa el momento en que nacía el derecho a adquirir el legado que lo es
al momento de fallecer el testador.
 Diez veniens: El día se cumple, ha llegado. En el caso del legatario hay un de consolidado
entonces. Este es el momento de la adición de la herencia por el heredero instituido y se adquiría
el legado.

Invalidez de los legados: Nulidad ab initio y por causas posteriores

 La Regla Catoniana: En materia de invalidez de los legados, es necesario distinguir los nulos
ab initio, de aquellos que lo son por aplicación de la regla catoniana, y de loslegados anulables.
  Los legados nulos ab initio: Lo eran aquellos a los cuales faltaba alguna de las condiciones
indispensables para su validez. La nulidad se remontaba en estos casos al origen mismo del
legado, y era irreparable.
 La regla catoniana: Se conoce con este nombre una resolución atribuida por unos a Catón el
Antiguo, y por otros a su hijo, que tenía por fin indirecto restringir las facultades del testador
para disponer de sus bienes por legado. Disponía que un legado que hubiese sido ineficaz si el
testador hubiere muerto en el momento de la confección del testamento, no podían producir
sus efectos aun cuando el obstáculo para la validez del mismo hubiese desaparecido en el
intervalo transcurrido entre la confección del testamento y la muerte del testador.

Limitaciones a la facultad de legar (lex Furia testamentaria, lex Voconia, lex Falcidia).

 La lex Furia Testamentaria: Plebiscito del tribuno Furius de fecha desconocida, anterior a la
lex Voconia según Gayo. Prohibió recibir a título de legado o mortis causa más de mil ases,
disponiendo que si un legatario obtenía más de lo permitido el heredero podía ejercitar contra
él una acción ejecutiva (manus iniectio) por el cuádruplo del exceso obtenido. Estaban
excluidos de la prohibición los parientes consanguíneos hasta el sexto grado y el hijo del
primo segundo
 Lex Voconia: Plesbicito que limitó la capacidad de las mujeres para recibir por testamento. En
primer lugar, dispuso que ninguna mujer podía ser nombrada heredera de una herencia que
superara una cuantía determinada; esta norma no se aplicaba a la sucesión ab intestato, ni a los
legados, ni a los testamentos de las vestales y del flamen dialis. En segundo lugar, sólo las
hermanas se incluían entre los agnados femeninos a efectos de la sucesión ab intestato.
Finalmente, ninguna persona podía recibir a título de legado más que el heredero o los
herederos; esta última norma era aplicable a grandes herencias y fue derogada por la lex
Falcidia.
 Lex Falcidia: Esta ley limitó la cuantía de los legados a tres cuartos de la herencia, de manera
que al menos una cuarta parte (cuarta falcidia), debía ir a parar al heredero. Si los legados
superaban el límite señalado debían ser reducidos proporcionalmente.

Lección 36 - Defensa de los Derechos

El Derecho Procesal. Terminología básica

Hasta este momento nos hemos abocado al estudio del llamado Derecho de Fondo, es decir
aquella parte del orden jurídico, que regula los derechos de las personas en su relación con los demás,
diferente cosa es este derecho substancial o de fondo y otra cosa es hacer valer ese derecho. Cuando la
Ley dice que las convenciones establecidas en los contratos obligan a las partes como a la ley misma,
no nos está dando seguro de que el contrato se cumplirá, en caso de incumplimiento, la otra parte tiene
derecho a exigir su cumplimiento o a rescindir del contrato, pero de este caso se ocupa el derecho
procesal.
 Es así que va surgiendo esta disciplina del Derecho Procesal que, como ya dijimos, son las
normas jurídicas que regulan el ejercicio del Derecho ante los tribunales, o sea, los organismos del
Estado establecidos específicamente para dirimir las disputas entre las personas en conflicto y
eventualmente obligar el cumplimiento de sus decisiones. Para una ordenada tramitación del litigio que
pueda existir entre dos personas las actuaciones relativas a la misma, se ordena un proceso, de manera
que el proceso en ojos jurídicos viene a ser el conjunto de actos procesales cumplidos para hacer
posible el ejercicio de los derechos. En nuestro medio el proceso también se le conoce como juicio (en
materia civil y comercial), y así hablamos del juicio sucesorio, juicio de prescripción, de
reivindicación y finalmente el expediente es el instrumento material en que consta el proceso.

Evolución histórica de la defensa de los derechos en Roma (la justicia privada: potestadesdel pater, la
Ley de Talión, la compositio, intervención del Estado)

En Roma se aprecia una larga evolución en cuanto a las formas que hacían posible el ejercicio
concreto de los derechos.

La primera reacción del hombre ante una ofensa, ante la violación de sus derechos, consiste en
devolver la ofensa, y de ser posible causar aún más daño que el recibido. Pero como ninguna sociedad
puede existir sin que en su seno, por razones de subsistencia del grupo se organicen los mecanismos
apropiados para regular las disputas que pudieran surgir, así también en Roma apreciamos esta lenta
evolución en estos mecanismos que conel tiempo adquieren su autonomía con el nombre de Derecho
Procesal. Reconocido. La primera forma de justicia fue la venganza. En los mos maiorum la injuria en
modalidad de la ruptura, venganza de la familia o gens de la víctima; esa venganza era
desproporcionada a la iniuria causada. Lo característico de este periodo de la historia romana es este
procedimiento extensamente privado. Es el litigante perjudicado quien, buscando la restitución de su
derecho dirige el procedimiento. Algunos ven aquí el vestigio de un procedimiento completamente
"privado", en el que la persona que se siente ofendida se haría justicia por ella misma ayudada sin
duda por sus parientes y vecinos como señalamosmás arriba, por la violencia y por las armas; así fue la
primera forma de justicia.

A decir verdad, en la Roma de los primeros reyes y de los primeros tiempos de la República
no se vivió bajo el régimen de la venganza privada. El litigante, aunque persigue él mismo y por su
fuerza personal el objeto de su reclamación, aunque actúa personalmente debe, al menos, someterse a
ciertas reglas. El Estado lo obliga a hacer controlar la regularidad de su acción; se designan
magistrados para presidir el buen orden de la justicia; estos son, en el periodo real, el rey, secundado,
de una manera difícil de precisar, por el colegio de los pontífices; después los cónsules; finalmente a
partir del año antes de nuestra era, el pretor. El pretor recibía a los ciudadanos dispuestos a hacerse
justicia; éste escuchaba sus pretensiones, les autorizaba o no a seguir la acción; les imponía
generalmente terminar con cualquier violencia antes de hacer que un árbitro verificara la
exactitud de sus declaraciones, el cual lleva en Roma el nombre de iudex (amputación), deun
miembro corporal.

El Talión: La primera forma de ejercicio institucionalizado de la justicia, en una época en que

las instituciones públicas aún no se hallan firmemente establecidas, debió ser la venganza, la famosa
Ley del Talión: “Si membrum rupsit ni eo pasit, talio esto", establecida como resabio de esta ley
primitiva la ley de las Doce Tablas. La primitiva forma de venganza fue luego dosificada, por la lex
talionis -el famoso ojo por ojo, diente por diente-.O como afirma Fernando Betancourt: "Con el mos
maiorum que aparece en la Ley de las XIITablas, en el cual se contempla la ley del Talión, esa
venganza adquiere proporcionalidad y,en ese sentido, la ley talional fue un progreso jurídico".

El Pater Familias: Debe tenerse en cuenta, a los efectos de apreciar mas cumplidamente esta
evolución operada en Roma, que la ciudad primitiva, no era otra cosa que un conjunto de pequeños
grupos autónomos (la Gens), que por razones de defensa se hallaban unidas bajo la autoridad de un
Rex, cuyo poder sobre estos grupos solamente alcanzaba hasta la organización de la defensa y algunas
funciones religiosas relativas al culto público. En otros términos, la autoridad estatal era
extremadamente débil, al punto de que quienes realmente tenían autoridad eran los paters familias,
con derecho de vida y muerte sobre los miembros que a él se vinculaban por sus diferentes potestades;
manus, patipotestas, dominica potestas. De ahí como dice Bonfante debemos esperar el tránsito de
laupus a la civitas, para poder apreciar una verdadera actividad autónoma del estado en la regulación
de los conflictos entre los particulares.

Una característica del Derecho Procesal Privado Romano, es decir luego el hecho de existir
una marcada preponderancia de la voluntad individual en la solución de los conflictos, siendo limitada
la acción del estado en la regulación de los procesos. Un ejemplo de esto nos lo brinda el primitivo
sistema procesal llamado de las Acciones de la Ley, donde el proceso más que impuesto por la
autoridad estatal, es un compromiso de resolver arbitrariamente una cuestión entre las partes,
decíamos anteriormente en las épocas primitivas, era el pater familias, la suprema autoridad dentro del
grupo familiar. El problema surgía cuando entraban en conflicto estos grupos, como por razones de
supervivencia no podía admitirse que en el seno de la misma ciudad estos grupos se hicieran la guerra,
forzosamente hubo de apelarse a un compromiso de solución pacífica del conflicto, interviniendo la
autoridad estatal a fin desorganizar la solución del conflicto y garantizar con su investidura el
cumplimiento de la pacífica solución a la que se arribare, tal la esencia del primer sistema procesal de
los romanos) La composición: La víctima no podía sentirse reparada con la idéntica desgracia de su
oponente, es por ello que se busca esta reparación por la vía de la compositio que en el fondo, es un
arreglo entre las partes estableciéndose una estimación de la ofensa mediante una pena patrimonial.
Con el tiempo,sin embargo, este sistema de punición cede paso al establecimiento de una pena
impuesta por el Estado, que sanciona con penas precisas los delitos cometidos.
 Intervención del Estado: En Roma el sistema procesal de las Acciones de la Ley con fuerte
injerencia de la voluntad individual, se pasa hacia el año 71 a. C. al sistema del llamado Procedimiento
Formulario, donde el Estado interviene más efectivamente, aunque restando a un amplio margen a la
potestad individual, para finalmente hacia la época del Emperador Diocleciano aparecer ya un rígido
sistema estatal de administración de la justiciaa través de llamado Procedimiento Extraordinario. La
función trascendente de los Pretores (modo de actuación).Existían dos clases de Pretores a) El Pretor
Peregrino: magistratura creada en el
242 a. C. para ejercer la jurisdicción entre extranjeros o entre ciudadanos romanos. y extranjeros,
aunque también intervino en procedimientos de la legis actionies, según Gayo. La magistratura dejó
de existir cuando Caracalla concedió la ciudadaníaromana a todos los habitantes del Imperio.

La función trascendente de los Pretores (modos de actuación)

EI Pretor Urbano, con funciones propias de iurisdictio, puede realizar actos basados en su
imperium, complementarios de la iurisdictio, por ser magistrado mayor. La redacción de esta
magistratura suele referirse al a. C. por las leges Licinae Sextiae.

Los pretores estaban investidos de la iurisdictio, o facultad de instaurar un procedimiento

judicial, dirigido a resolver las controversias privadas. Literalmente ius dicere es pronunciar lo que es
derecho. El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del pretor, está comprendida en
los llamados tria verba solemnia; do, dico, addico. Do (dare), designa la concesión de un juez o árbitro,
elegido por las partes o nombradopor el magistrado; también la facultad de conceder o denegar una
acción. Dico (ius dicere), aludea todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relación con
aquello que es derecho en un proceso determinado; esto es, el derecho que debe ser aplicado. Addico
(addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor en el tribunal por el
dominus; reivindica aquel a quien es hecha la cesión.

Los sistemas procesales romanos, legis actionis, per formulam petitoriam y extraordinaria cognitio.
Características más importantes de cada uno de ellos e innovaciones que se introducen

El legis actionis s el más primitivo sistema procesal romano, que regio a la Urbe hasta el siglo Il
a. C. Gayo, en sus Institutas, explica así el origen de esta denominación: "Las acciones que la legis
actionis, en que fue sustituido por el procedimiento formulario, estaban en uso entre los antiguos se
llamaban acciones de la ley, ya porque nacieran pues no existían aún los edictos del pretor, de los cuales
han salido después tantas acciones, ya porque se amoldaban a los términos de las leyes, por lo cual se
cumplían con el inmutable rigor que las leyes mismas". Aunque el origen sea probablemente
consuetudinario, se encuentran ya en las XII Tablas la legis acti per sacramento, la pignoris capio y la
judicis postulatio. La actio per condictionem (acción de la ley por intimación) proviene de las leyes
Silia y Calpurnia. El proceso estaba reservado para los latinos, y se ajustaba a un riguroso
formalismo, al menos en su comienzo. Las actuaciones se celebraban únicamente en los días fastos. De
no concurrir el demandado, debía acudir a representarlo su vindex, salvo exponerse aquél a la
comparecencia violenta. Ya las partes ante el magistrado, y luego de los ritos correspondientes a la
legis actio planteada, se nombraba un juez, para la segunda parte del procedimiento, límite entre la
fase in iure y la in iudicio del proceso. En ésta se exponían los hechos y las pruebas, informaban a los
abogados y se pronunciaba la sentencia, si todo había concluido antes de la puesta del sol. En otro caso,
el pleito continuaba al día siguiente. La condena siempre pecuniaria, según afirmación de Gayo, era
combatida per formulan petitoriam.

El segundo sistema procesal, el Formulario, es donde se produce la mayor evolución jurídica, y

la acción de los Pretores sumamente importante en esta etapa, permiten una más amplia protección de
los derechos y por sobre todo una afirmación de la autoridad estatal, proveyendo ya en esta etapa a los
magistrados los mecanismos adecuados para el cumplimiento de las decisiones juridicas.

Los dos sistemas anteriores mencionados presentan la característica de predominantemente

orales y algo muy peculiar, la participación del procedimiento en etapas; in iure, que es aquella en que
las partes se presenta ante el magistrado que organiza e lprocedimiento, y la etapa in iudictio o apud
iudicen, en la que el proceso pasa a manos del juez o tribunal ante quien se someten las pruebas y se
dicta la sentencia.

El tercer sistema procesal romano fue el de la Extraordinario Cognitio, la cualpresenta la

característica de que es esencialmente escrito, el proceso se substancia ante un solo magistrado, que es
un funcionario del Estado, y dada la gran centralización administrativa, que es un signo de las etapas
finales del Imperio Romano, aparece la posibilidad de la apelación de las sentencias ante instancias
superiores.

Los organismos judiciales romanos

Los organismos judiciales romanos variaron de acuerdo a la época y al sistema procesal que
regulaba en ese momento el procedimiento. En este sentido debemos tener presente lo ya señalado a
propósito de división en dos etapas de los dos primeros sistemas procesales, una etapa denominada in
iure y la otra in iudictio. Es así, que distintos organismos atendían una y otra etapa. La fase in ijure
cronológicamente, los siguientes magistrados que intervenían para organizar el proceso. En la época de
la monarquía es el rex, luego, en la respública, los cónsules, posteriormente el pretor, y cuando Roma
se expande por el orbe, hace su aparición el pretor peregrino. Para los municipios, se hallaban los
Duum viri; su nombre derivaba del hecho de que eran dos y regía el principio de colegialidad. Durante
la monarquía se encargaban de los crímenes de traición. Durante la república fueron encargados por
los cónsules de proseguir estos delitos, hasta que en el siglo III a. C. fueron sustituidos por los
tribunos de la plebe. Los Pro-cónsules ejercían la
jurisdicción en las provincias senatoriales; y Praedes, era el garante, fiador, que se obligabacomo tal en el
curso del proceso de la legis actio per sacramentum.

En cuanto a los organismos judiciales encargados de entender en la etapa in iudictio en épocas

primitivas encontramos al arbiter o iudex (sorteados de un álbum iudicum), es la persona designada
por el magistrado, quien decide cuál de las partes en litigio tiene o no tiene derecho y emite la
sentencia (iudicatum). Su actuación comienza en la fase apud iudicium en los juicios privados del
ordo iuidiciorum privatorum. Ante él se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes,
valora los medios de prueba propuestos y dicta sentencia. A este iudex se refieren las XII Tablas, pero
tal vez con anterioridad a laexistencia del juez existió la figura del arbiter. La única diferencia esencial,
entre el iudex yel arbiter, radica en que el iudex es siempre una sola persona (iudex unu), mientras que
el arbiter podíaser una o tres personas.

Posteriormente aparecen algunos tribunales, tales como el tribunal de los recuperatores,

colegio de jueces compuesto por tres o cinco ciudadanos, elegidos de la misma forma que el iudex, es
decir, por acuerdo de las partes o por sorteo (sortitio). Su origen es de carácter internacional y actuaba
en litigios de interés público, procesos de libertad, delitos de lesiones, de violencia y en el proceso de
repetundis. Ejercían una jurisdicción arbitral. Los centu viri, tribunal conformado por 105 miembros
(tres por cada unade las 35 tribus), dividido en grupos (tribunalia); más tarde se aumentó a 180
miembros. Su competencia era la propiedad, herencia y estado civil de las personas.

Tiempo y lugar en que se efectuaban las funciones judiciales

Los Magistrados ejercían sus funciones judiciales en una parte del foro denominado comitium,
porque en él se verificaban los comicios; después se usaron las Basilicae, y más tarde lugares
especialmente habilitados (auditoria). En el tribunal del magistrado se colocaba la silla Curul, desde
donde se administraba justicia en los casos en que había contienda, pues si se actuaba en un acto de
jurisdicción voluntaria, podía hacerse en cualquier parte, inclusive en la calle (in transitu). El tribunal de
los Centum Viri predicaba en la basílica Julia.

Las actuaciones judiciales debían realizarse en los días llamados fastos, que eranlos hábiles, al
principio eran cuarenta aproximadamente; después llegaron a doscientos trienta y por último, en la
época de Justiniano, a doscientos cuarenta. Durante los días inhábiles, nefastos, no podían verificarse
actuaciones judiciales. El año judicial se divide en dos partes., una de invierno, meses hiverni y otra de
verano meses aes tivi. Las audiciones se realizabande día hasta la puesta del sol.

Los conceptos de jurisdictio y competencia

legis actiones, la jurisdicción y la competencia eran cosas distintas, pues en relación con ésta
se establecieron normas especiales que permitían a los magistrados jurisdicentes
conocer con preferencia determinados asuntos. Las reglas que se seguían en materia de competencia,
eran las siguientes:

a- si las partes se ponían de acuerdo respecto al magistrado que debía conocer del asunto (forum
Prorrogatum), este era el competente.

b- b- En otros casos la competencia sedeterminaba por el lugar de origen (forum originis), o de la

residencia del demandado (fórum domicilii), a elección del demandante. Pero además se atendía al
lugar en donde habría de cumplirse el contrato (forum contractus), objeto de la relación o donde se
encontraba la cosa (forum reisitae), no donde se cometió el delito (forumdelicti commissi).

Se tramita en forma oral (verbal); no se escribe nada. Es formal; importa más la forma que el
fondo (interesan las palabras sacramentales por sobre todo). Se aplica sólo a los ciudadanos romanos.
Sólo se ocupa en la ciudad de Roma y no más allá de una milla desu perímetro. Solo se puede pedir la
protección de los derechos contemplados en la Ley de las XIITablas. Hay tres procedimientos
declarativos, cuya finalidad es saber quién tiene el Derecho. Significa saber cuál de las partes tiene
la verdad procesal, como asimismo hay dos procedimientos ejecutivos cuya finalidad es hacer
efectiva la sentencia declarativa.

Las acciones pueden ser in rem o in personam. Las in rem son acciones reales, se caracterizan
por sancionar derechos reales absolutos que pueden ser ejercitables contra toda persona que obstaculice
o desconozca el derecho que corresponde al demandante, erga omnes (con respecto a todos). Estas
acciones son llamadas en particular vindicatio (castigo), petitio (demanda), y en la intentio (acción) de
su fórmula no se incluye el nombre del demandado. Las in personam son las acciones personales que
sancionan las obligaciones de carácter personal, nacidas de los contratos, cuasicontratos y delitos;
pero las más importantes en particular son las que se denominan condictio.

El proceso de las acciones de la ley se dividía en dos etapas, una etapa que es la in iure y la
otra que es la in iudictio. La in iure es la denominación de la primera fase de los sistemas procesales
ordinario (legis actiones y formulario), que se desarrolla ante el magistrado pretor. In iudicio, en el
juicio; suele denominarse así a la segunda fase de los sistemas procesales, también se lo conoce como
apud iudicium, delante del juez. Al final de la fase in iure del procedimiento de las legis actiones, los
litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que
correspondiesen según la legis actio utilizada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos, y este
acto formal constituía el atestiguamiento del litigio, pues la palabra lis significa controversia jurídica,
y contestari es acreditar con testigos. De esta forma el juicio quedaba definitivamente fijado.

En el procedimiento formulario, la litis contestatio o atestiguamiento del litigio "se verifica en

la acción definitiva de la fórmula, que se hace constar en una tablilla (testatio), y produce importantes
efectos. A partir de este momento, la cuestión objeto del litigio se convierte en in ludicium deducta,
pendiente de juicio. Las cosas objeto del litigio no pueden
ser vendidas. Se consume la acción personal, con fórmula basada en el ius civile, y si se trata decoicium
legitimum. Este efecto conduce al efecto novatorio o novación necesaria, que en la obligación propia
del deudor se ha transformado o novado en la obligación. En lasacciones reales (in factum), o en los
juicios que dependen del poder del magistrado (juicios imperio continentia), la consumición de la
acción puede producirse cuando el demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o deducida
en juicio.

El foro competente

Los Pretores son Magistrados que tratan en Materia Contenciosa Civil, por lo que se
encontraban en la primera etapa del Proceso Ordinario; por su parte, los Cónsules conocían la materia
judicial No Contenciosa. En la época monárquica al Rey le correspondía ocuparse de la Primera Etapa
del Proceso Ordinario. Cuando fue necesario más personas para administrar la justicia se crean más
magistraturas (363 a.C.). Asimismo, hacia el año 367 se dividen las funciones jurídicas entre Cónsules
y Pretores determinándose que tipos de materias deberá tratar cada cargo. El Juez fija las partes de
prueba, sin arbitrio por qué no se tiene reglas, esto lo hace después de leer la fórmula. Los medios de
prueba son los Peritos, o sea, las visitas en terreno del Tribunal, testimonios, confesión de partes,
presunciones, etc. Una vez que el Juez tenga decidido que hacer después de haberrevisado las pruebas,
debe dictar las sentencias dependiendo de dichas pruebas. Asítambién, en los Juicios debe haber Buena
Fe, el Juez no tiene elasticidad ya que tiene que ceñirse a la Fórmula. Si la Sentencia es Condenatoria,
esto es un mandato de dinero. En la etapa Apud ludicem puede haber confesión de partes, pero para
que sea medio de prueba debe hacerse ante el juez.

Lección 37 - Legis Actionis

El sistema procesal más antiguo del que se tiene noticia en Roma, fue el de las acciones de la
ley, las legis actiones, llamadas así porque, o bien provenían de la ley (y no de los edictos pretorianos),
o bien se acomodaban a los términos de las mismas leyes, siendo inmutables como éstas (Gayo, 4.11).
El de las acciones de la ley, junto con el formulario, es un sistema que integra al orden de los procesos
privados, ordo iudiciorum privatum; contrapuesto al extraordinario de la cognitio extra ordinem, que
fue el tercero y último gran sistema procesal conocido en el derecho romano. Por consiguiente,
participa de los caracteres que fueron comunes a los procedimientos ordinarios. A saber, está
divididoen dos etapas distintas, una ante el magistrado (in iure), y otra ante el juez (apud iudicem).
Sólo puede ser ejercitado por ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma o en el radio de una
milla (mil pasos), de sus murallas, por ante magistrados y jueces romanos. Sólo se utiliza para hacer
valer derechos subjetivos reconocidos por el derecho civil romano.Había además otros caracteres que
eran exclusivamente peculiares no ya de los juicios privados en general, sino específicamente de este
sistema de las acciones de la ley. El formalismo era riguroso, y constreñía a repetir textualmente las
palabras contenidas en la fórmula legal, so pena de perder el litigio. Y estas fórmulas,
originariamente, estaban en
poder del colegio de los pontífices, quienes las mantenían en secreto, probablemente para evitar que
los plebeyos pudiesen litigar. Esta situación se mantuvo hasta la ley Ogulnia del 300 a.C., que
permitió a dicha clase de ciudadanos acceder al pontificado máximo. Se dice que un sumo pontífice,
Appio Claudio El ciego, redactó por escrito las fórmulas de las acciones de la ley, y que luego alguien
las hizo públicas, lo que dio origen al ius flavianum (Pomponio, en D.1.2.2.6). Todo el trámite del
proceso era oral, la condena era siempre pecuniaria. Vale decir que no consistía en la cosa objeto del
litigio, sino en el pago de una cantidad de dinero. Ello como consecuencia de la primitiva concepción
en la defensa de los derechos, que consideraba la violación de los mismos como un ilícito que debía ser
reparado con el pago de una pena pecuniaria (Gayo, 4.48). La intervención en los litigios era siempre
personal, no existiendo la representación. Salvo que se litigase en nombre del pueblo romano (pro
popolo), por la libertad de un esclavo (pro libertate), por un menor (pro tutela), o de un ausente o
prisionero de los enemigos (ex lege Hostilia).

Acciones declarativas y acciones ejecutivas

Cinco son las acciones de la ley de que tenemos noticia. Tres de ellas declarativas, llamadas
así porque mediante ellas se pretendía el reconocimiento en juicio de un derecho controvertido; y dos
ejecutivas, denominadas de tal manera porque constituían formas especiales para ejecutar o hacer
valer derechos subjetivos cuya existencia había sido ya previamente establecida. Las tendientes a
ejecutar una sentencia, por ejemplo. Fueron declarativas las acciones de la ley por apuesta
sacramental, por petición de juez y por intimación de pago, y ejecutivas las acciones de la ley por
aprehensión corporal y la de tomade prenda.

Legis actio per sacramentum, per iudicis postulationem, per conditionem, per pignoris capionem, oer
manus injection

La legis actio per sacramentum, tal su denominación clásica, podía ser in remo in personam,
según se pretendiese hacer valer derechos reales o familiares por una parte, o se persiguiese el
cumplimiento de una obligación personal. Es la acción declarativa general, vale decir que se la
empleaba ordinariamente, cuando no existía para la causa algún proceso especial. Entraña una
reminiscencia de la antigua lucha privada por el derecho, pero desarrollada ahora ante un magistrado,
quien está encargado de encauzarla otrora justicia privada, imponiendo la paz entre las partes (Gayo,
4.13).

Procedimiento de la in jus vocation

A través de la obra de Gayo (el libro IV de las Institutas), conocemos el trámite de la acción in
rem. Desafortunadamente los fragmentos de la obra del jurisconsulto que se ocupaban de la acción in
se han perdido. El proceso comienza con la in ius vocatio, llamamiento que el actor hace al demandado
a fin que éste le siga ante el magistrado parado, puede obedecer y acudir a la reunión, o dar un vindex
que garantice su asistencia en el momento oportuno, o pena de verse obligado a pagar una cantidad
igual a la que era
reclamada en el litigio. De no comparecer el demandado, y negarse a suministrar el garante, el actor
tomaba testigos ante los cuales podía obligar por la fuerza la concurrencia del remiso, habiendo las XII
Tablas regulado minuciosamente este aspecto; si éste alegaba su personamventilar la causa.

Llegadas las partes a la presencia del magistrado, ante el cual debía llevarse también la cosa
objeto del juicio o al menos algo que la representase (una teja, si se tratabade una casa, por ejemplo),
debían pronunciar ciertas palabras sacramentales. Así el que reclamaba el bien objeto del litigio debía
tocarlo con una varita mientras lo aferraba con la otra mano, al tiempo que decía "digo que esta casa (o
este esclavo, este caballo, o lo que fuese), es mía en virtud del derecho quiritario, por causa legítima,
como lo digo ante ti, lo someto a mi vara". (Gayo, 4.16). Llegaba entonces el turno al adversario, quien
decía y hacía lo mismo. A menos que optase por callar, caso en el cual el pretor adjudicaba sin más
trámite el bien al reclamante, addictio, con lo que terminaba el pleito. En este estado, el magistrado
ordenaba a ambos litigantes soltar la cosa, sucedido lo cual tenía lugar un nuevo intercambio de frases
rituales entre los dos. Después de ello tenía lugar la apuesta sacramental, realizada entre los litigantes,
cuyo importe era originariamente puesto en poder de los pontífices mientras se sustanciaba la causa,
los que terminado el litigio, la devolvían al vencedor y retenían la del vencido. Avanzado el tiempo,
fue suficiente el compromiso de pagar la apuesta si se perdía el juicio dando garantías, praedes
sacramenti, sin que se exigiese ya el desembolso material de dinero en este estado del proceso (Gayo,
4,13). Finalmente una ley Papiria, debida a un tribuno de ese nombre, estableció que ten todos los
casos la apuesta debía pagarse una vez dictada sentencia, designándose a unos funcionarios especiales,
los tresviri capitales, para recaudarla. En esta época el destinatario de los importes obtenidos por esta
vía no es ya el colegio de los pontífices, sino el erario público. La apuesta alcanzaba la suma de
cincuenta ases si el bien objeto del juicio tenía unvalor inferior a mil ases, así como en los procesos en
que se ventilaba la libertad de un esclavo, para favorecer las manumisiones. Era en cambio de
quinientos ases si la cosa litigiosa se valuaba en mil ases o más. Es posible que las primitivas apuestas
no se hiciesenen dinero, sino en animales destinados al sacrificio, cinco ovejas en los pleitos de poca
trascendencia económica, o cinco vacas en los de valor considerable. Ello debió ser así porque el
destinatario final de la apuesta del vencido era el colegio de los pontífices el que realizaba sacrificios
(de los animales apostados por el perdedor), para desagraviar a los dioses por el mal uso que, quien
había resultado vencido, había hecho de las fórmulas sagradas que había pronunciado en el pleito.
Había pronunciado sin derecho (ya que había perdido), palabras sacramentales. Con posterioridad se
habría decretado la conversión de las bestias en dinero, de acuerdo a su valor y así la apuesta fue de
cincuenta ases, porque diez ases valían cada una de las cinco ovejas, o de quinientos, porque cien ases
valía cada una de las cinco vacas (por una Ley Aternia Tarpeia, del Siglo Va J.C.).

Llevada a cabo la apuesta sacramental, sea cual hubiese sido su forma, el magistrado atribuía la
posesión de la cosa a uno de los litigantes, probablemente a su
capricho. Este estaba en consecuencia obligado a suministrar a su contrario garantías, praedes litis et
vindiciarium, asegurasen la restitución del bien y sus frutos en el caso de resultar vencido en definitiva
(Gayo, 4.16). Luego se procedía al nombramiento del juez, cosa que originalmente tenía lugar de
inmediato, y que luego de una ley Pinaria de fecha desconocida difirió en treinta días. Para ello las
partes concurrían nuevamente ante el magistrado quien les presentaba la lista de posibles jueces a fin
de que acordasen sobre la designación de uno de ellos. De no existir acuerdo de partes, el
nombramiento lo hacía directamente el magistrado. Como todo el procedimiento se hacía oralmente, las
partes antes de abandonar el recinto donde habían estado litigando, tomaban por testigos a las personas
presentes, a fin que las mismas pudiesen, de ser necesario, suministrar delante del juez la narración de
lo que había sucedido ante el magistrado. Esto recibía el nombre de litis contestatio, e implicaba la
extinción del derecho que había sido ejercido por el accionante en el juicio, derecho que era sustituido
por otro nacido ahora del juicio en sí, dela litis contestatio, independientemente de su causa originaria
(Gayo,4.108).

La segunda etapa, apud iudicem, del pleito tenía lugar ante el juez, con la presencia de los
testigos que habían asistido a la primera fase

Características de cada una de ellas hasta la Sentencia

Acción por pedido de juez: La legis actio per iudicis postulationem, era un procedimiento
declarativo especial, vale decir que solamente se aplicaba en los casos específicos expresamente
previstos en la ley. En la misma se desarrolla la citación y comparendo de las partes ante el magistrado
de modo similar a lo que acontecía en la acción por apuesta sacramental. Pero el procedimiento se
diferencia de aquélla en que no se realiza la apuesta, sino que los litigantes peticionan el nombramiento
inmediato del juez oárbitro, con lo que se evitan el desembolso del importe a apostar y la eventual
pérdida definitiva del mismopara quien fuese vencido en el litigio.

Según Gayo solamente se utiliza este tipo de acción en los siguientes casos (Gayo, 4.12 y 17):

- Cuando se trata de reclamar lo que es debido en virtud de un contrato verbal solemne (stipulatio).

- Cuando se pide la división de una herencia (actio familiae erciscundae).

- Cuando, por imperio de una ley Licinia, se solicitaba la división de una cosa común (actio communi
dividundo).

Acción por emplazamiento de pago: Designada en las fuentes como legis actio per
condictionem, fue creada por una ley Silia, de alrededor del 250 a J.C. para reclamar el pago de
créditos que tuviesen por objeto sumas de dinero. El procedimiento fue extendido por una ley
Calpurnia, de aproximadamente el año 200 a.C., a los litigios donde se
reclamaban cosas ciertas y determinadas (por ejemplo 20 ánforas de aceite de Hispania). No es
necesario que el demandante exprese la causa en virtud de la que acciona. Simplemente basta que
indique que ejecuta un crédito de las características apuntadas másarriba. Luego del intercambio de
palabras solemnes, y prescindiendo de la apuesta, el magistrado cita a las partes para que luego del
plazo de treinta días volviesen a fin de elegirun juez (Gayo, 4.17).

Acción por aprehensión corporal: La legis actio per manus iniectionems e aplica, conforme la
ley de las XII Tablas, a quien había sido vencido en un juicio y condenado al de una determinada
cantidad de dinero (llamado iudicatus). Como derivaciones, se admitió su empleo en contra del
confeso (confessus), esto es aquél que había reconocido expresamente su deuda al ser citado ante el
pago pretor, y del condenado en virtud de la acción de peticiónde juez o árbitro (damnatus).

El trámite era el siguiente: Luego de pronunciada la sentencia condenatoria, el deudor tenía

treinta días para pagar. Pasado este lapso sin que lo hubiese hecho, la ley autorizaba al acreedor a
apoderarse de su persona, cosa que hacía poniéndole la mano en el cuello (obtorto collo), y llevándolo
a su casa donde lo encadenaba. Las XII Tablas regulaban minuciosamente el peso y las cadenas con
que se le debía cargar, y la comida que había obligación de suministrarle: "... viva el preso de lo suyo,
y si no puede hacerlo que el acreedor le dé una libra de harina por día, o más si así lo desea..." (Tabla
III). Sesenta días debía permanecer el condenado en esas condiciones, a menos que antes abonase su
deuda. En ese espacio de tiempo se sucedían tres días de mercado, eventos a los que debía ser llevado el
prisionero con sus ligaduras, y en los cuales el pretor recordabaal público en general los motivos del
cautiverio y la cantidad que se adeudaba, para que alguien pudi-se tener compasión y abonarla.
Vencido el plazo establecido, el acreedor podíavender al deudor como esclavo. “Tras el Tíber", dicen
las fuentes dándonos una idea de lo antiguo del sistema, que regía en un tiempo en el que solamente
una de las márgenes del Tíber era romana. Si los acreedores eran varios, podían cortar en trozos al
condenado y repartírselos, aunque existen testimonios que nos permiten afirmar que este medio
bárbaro nunca fue utilizado, en parte por la efervescencia social que habría provocado (entre las clases
bajas estaba la mayoría de los deudores, destinatarios naturales de este modo de ejecución), y en parte
porque era más rentable que uno de los acreedores, en subasta con los demás, comprase a los otros sus
respectivos créditos y procediese en consecuencia a laventa del reo como esclavo, en su carácter de
acreedor único.

Acción por toma de prenda: La otra acción ejecutiva es la legis actioper pignoris capionem,
procedimiento especial cuyas modalidades no nos han llegado muy claras. En principio se conoce que
mediante ella el acreedor se apoderaba de un bien mueble de propiedad del deudor, cosa que podía
hacer incluso en ausencia de éste y aun en día nefasto, aun llevando tres testigos. Gayo enumera los
casos en que podía utilizársela (Gayo,4.28):
- Contra el que, habiendo comprado una res para sacrificar a los dioses, no pagó su precio.

- Contra quien no abonase el alquilerde una caballería.

- Los publicanos, cobradores de impuestos, la tenían contra los contribuyentes morosos.

- Los soldados la tenían para cobrar el importe de sus sueldos, en contra del jefe que los hubiese
reclutado (Aulo Gelio, 7.10).

- Se la tenía asimismo para perseguir el cobro del ius equestre, o sea el importe que ciertos ciudadanos
debían aportar para que los integrantes de las centurias de caballería adquiriesen y equipasen los caballos
necesarios para las campañas militares.

- Para procurar la percepción del ius hordearium, esto es la suma que se concedía a los integrantes de
las mencionadas centurias de caballería para que pudiesen alimentar sus cabalgaduras.

Las pruebas

Lección 38 - Procedimiento Per Fórmulas

Defectos observados en la aplicación de las acciones de la Ley

Al ir evolucionando Roma, comenzaron sin duda a notarse numerosas falencias enel sistema
procesal de las acciones de la ley, que ya no era idóneo para servir de vehículo a todos los tipos de
controversias que se podían presentar. Destáquese al respecto la importancia de las nuevas relaciones
jurídicas basadas en el ius gentium, que introdujera el pretor peregrino y que pronto desplazaron a las
más rígidas y arcaicas convenciones fundadas en el derecho civil quiritario, y técnicamente los
contratos del derecho de gentesno podían discutirse en un juicio procesal de las acciones de la ley.
Nace entonces el sistema formulario, que corresponderá a la época clásica del derecho romano.

La práctica pretoriana

Lex Aebutia y Lex Iulia

Reconoce su origen en una ley Aebutia, de fecha no conocida pero que se estima corresponde
al período que va de los años 120 al 150 a J.C. Dicha norma incorpora el nuevo régimen legal, sin
abrogar expresamente el anterior delas legis actiones, las que debieron ir cayendo lentamente en
desuso al ir siendo abandonada poco a poco la práctica de las mismas. Lo cierto es que, en la época
de Augusto, dos leyes Juliae de iudiciis, una de juicios privados y la otra de juicios públicos,
impusieron definitivamente el empleo del sistema formulario. Sólo quedaron sometidas al viejo
régimen las causas de jurisdicción de los centumviros (sobre todo los juicios de herencias), los
procesos de jurisdicción voluntaria (emancipación, legitimación, adopción, adrogación, etc.), y los
articulados en virtud del daño
temido (damnum infectum), en que se pretendía la reparación de los perjuicios que pudieren ocasionar
los edificios que amenazaban ruina, (Gayo, 4.31).

Partes principales y accesorias de la fórmula. Clasificación de fórmulas y acciones

En esencia no es otra cosa que una instrucción, un pequeño documento redactado por escrito
que el pretor dirige al juez, a quien delimita la cuestión cuya resolución le encomienda, concediéndole
facultades para ello, absolviendo o condenando al demandado. Usualmente los magistrados
redactaban distintos esquemas o modelos abstractos de fórmulas, a utilizarse según las diversas
acciones que las partes intentasen. Dentro de una fórmula se distinguían las partes principales, que
jamás podían faltar, de las accesorias, cuya existencia dependía del hecho de que las partes las
introdujesen en el litigio (Gayo, 4.116,129).

Eran partes principales (Gayo, 4.39):

- La designatio: Designación del juez, árbitro o tribunal que había de dirimir la causa. Tal mención
encabezaba siempre el texto de la fórmula, la que comenzaba, por ejemplo, de estamanera: “Ticio sea
juez.", (Gayo, 4.34).

- La demonstratio: Ubicada a continuación de la parte anterior. Era una exposición, por lo general
breve, de los hechos en que el demandante ha fundado la acción, indicando los fundamentos jurídicos
de las pretensiones esgrimidas por las partes (Gayo, 4.40).

- La intentio: Colocada a continuación, contiene la pretensión del actor, transformándose en el nudo

mismo de lo que debía resolver el juez, acogerla o no. Podía ser cierta, cuando el objeto del litigio se
encontraba perfectamente determinado (por ejemplo mil sextercios), o incierta, cuando se había
dejado su delimitación al criterio judicial (por ejemplo, si sereclama "lo que resulte que Ticio debe a
Gayo", (Gayo, 4.41).

- La condemnatio: Es la parte de la fórmula que concede al juez el poder de absolver o condenar al

demandado. Tal decisión habrá de ser adoptada con arreglo a que se haya verificado o no lo reclamado
en la intentio. La condena es siempre al pago de una cantidad de dinero, y puede ser cierta o incierta,
según la fórmula haya precisado la cantidad a mandarse abonar o la haya dejado a discreción del
juzgador (Gayo, 4.43, 50y 51).6.

La adjudicatio: En las acciones divisorias, que consiste en la facultad conferida al juez para fraccionar
una cosa atribuyendo la propiedad de las partes en que ésta ha sido subdividida, o algún otro derecho
real, a los litigantes. Comprende también la facultad de condenar, (Gayo,4.42).

Eran partes accesorias:

- Las prescripciones: Colocadas a la cabeza de la fórmula. Su objeto era por lo general,precisar y

circunscribir la demanda dentro de ciertos límites, cuando las invocaba el actor.
Así por ejemplo, si una persona hubiese reclamado el pago de algunas anualidades vencidas de renta
vitalicia, podía invocar la prescripción para no agotar su pretensión, reservándose el derecho por esta
vía de accionar nuevamente, en caso que volviesen a verificarse atrasos en los pagos (Gayo, 4.131).
Pero el caso más común de prescripción es cuando la invoca el demandado, a fin de solicitar al juez
que, antes de dictar sentenciasobre el fondo del asunto se pronuncie sobre determinada cuestión,
diría la prosecución del litigio. Por ejemplo, la prescripción que se invoca alegando que el tiempo
transcurrido ha extinguido alguna obligación que no había sido ejecutada oportunamente (Gayo,
4.133).

- Las excepciones: Colocadas usualmente a continuación de la intentio, son defensas que articula el
demandado. Según Gayo las excepciones podían (la distinción se mantiene en la actualidad), ser
perentorias o dilatorias. Eran perentorias cuando tendían a neutralizar de modo definitivo la demanda
la que, prosperando la excepción, ya no podía volver a ser interpuesta (p.ej.: la de miedo, dolo malo,
etc.). Eran dilatorias las que tenían una validez tan sólo temporal y que por consiguiente no
extinguían de manera definitiva la pretensión del accionante, recibiendo tal nombre porque posponían
la acción hasta el momento en que la misma pudiese ser intentada de manera fructífera. (ej.: el pacto de
no pedir durante un tiempo determinado la incompetencia del magistrado, etc.). A las excepciones
interpuestas por el demandado el actor puede a su vez oponer excepción, la que recibe el nombre de
réplica, la que a su turno puede ser contestada por el accionado con otra excepción que se llama
dúplica, la que es a su vez pasible de una nueva excepción, por parte del accionante, que se llama
tríplica. Según esta terminología la segunda excepción es la réplica, la tercera la dúplica, la cuarta y
última posible, tríplica (Gayo,4.119 a 122).

La Litis contestatio y sus efectos

Una vez que el pretor redactaba la fórmula y la entregaba al demandante, éste la hacía saber al
demandado ante el magistrado. Una vez producida la contestación por parte del accionado (cosa que
no podía dejar de hacer so pena de ser declarado indefensus), como enseña Ulpiano en D.50.17.52, se
acaba la etapa in iure de lproceso. Tal el acto que recibe el nombre de litis contestatio. Algunos
jurisconsultos, considerando que la litis contestatio surge siempre como consecuencia de un acuerdo de
partes, ya espontáneo, ya impuesto por el magistrado, la han conceptualizado como un contrato, o al
menos un cuasicontrato. Las consecuencias que surgían de este acto, por el cual se trababa
verdaderamente la litis, eran muy importantes. Esencialmente implicaba un compromiso de ambos
litigantes de someterse a un juez (que ellos mismos iban a designar), el cual fallaría la causa con
arreglo a los elementos consignados en la fórmula, elementos éstos que delimitaban y definían muy
concretamente el campo con respecto al cual el juez debía pronunciarse; los puntos de la demanda,
controvertidos en la contestación, son los extremos de la litis, y a ellos debe sujetarse el juez. Tanto es
así que la litis contestatio implicaba una verdadera novación, por la cual se extinguía la obligación
anterior, en la que se había fundado la demanda, obligación ésta que ya no podría ser empleada para
fundar otra acción igual. Recuérdese el principio del non bis in eadem, por el que nadie puede ser
pasible dos veces del mismo juicio. Las partes, al trabarse la litis, quedan obligadas de aquí en
adelante exclusivamente por lo que han dicho en pleito. En base a ello, de acuerdo a la forma en que
se haya trabado la litis, o sea la litis contestatio, deberán producir pruebas, y ganarán o perderán el
caso, independientemente de la obligación originaria, causa del pleito y ya extinguida (Gayo, 3.180 y
Paulo en D. 46.2.29).

Desarrollo del juicio hasta la Sentencia

En el sistema formulario la misión del juez consistía en el examen de las pruebas y el

dictado de la sentencia. Para ello debía ceñirse estrictamente a los términos en que estaba redactada la
fórmula (le parecieran justos o no), so pena de incurrir en el cuasidelito de hacer suyo el proceso. A las
pruebas las recibía el juez personalmente y consistían de ordinario en lo siguiente: testimonios, de
personas que conociesen los hechos que habían causado el litigio, confesión voluntaria que cada una de
las partes podía prestar, juramento de cualquiera de los litigantes, documentos escritos, inspecciones
personales del juezhechas en los lugares o sobre las cosas en disputa, las presunciones de hechos y, en
general, cualquier otro elemento útil para resolver la causa, como por ejemplo la confesión de un
esclavo obtenida mediante tortura, o los hechos públicos y notorios.

En la etapa apud iudicem, igual quela anterior in iure, las partes no necesariamente debían
estar presentes, ya que podían hacerse representar. Pero de no asistir injustificadamente el litigante o al
menos su defensor, el juicio era resuelto sin más trámite en favor de la contraria. La actuación ante el
juez tiene lugar en sitio público, el día y la horaque éste designe, pero dicho día no puede ser fijado
más allá de dieciocho meses de trabada la litis, dado que después de ese lapso caduca la instancia, con
lo que se acaba el proceso, el que ya no podría volver a ser iniciado por el efecto extintivo de la litis
contestatioaludido (Gayo,4.104).

Originariamente los debates debían iniciarse y terminarse el mismo día, aunque ya en época
de Cicerón, por la complejidad de las cuestiones, era común que el tratamiento de un pleito insumiese
varias jornadas. Cuando las partes llegaban a la presencia del juez, le hacían entrega de la fórmula que
había emitido el magistrado. Luego se les concedía la palabra, derecho del que hacían uso
generalmente mediante los servicios de un abogado, orador especializado, por un lapso que no debía
superar una hora, contada con un reloj de agua denominado clépsidra. El juez tenía la facultad de
acortar o extender el tiempo de alegato.

Posteriormente se receptaba la prueba, consistente en los elementos ya mencionados. Quien

debía probar la veracidad de algo era quien lo afirmaba, incumbe la prueba a quien afirma algo y no a
quien niega, enseña Paulo, en D.22.3.2, usual-mente el actor, según señala Marciano, en D.22.3.21.
Aunque dicha carga probatoria en ocasiones se invertía y así por ejemplo el demandado era quien
corría con la carga de la prueba en las excepciones que había interpuesto (porque dichas excepciones
consistían en afirmaciones
que él realizaba y que él, conforme lo que acabamos de exponer, debía acreditar). Cumplidos estos pasos
el juez resolvía la cuestión, siempre y cuando “viese claro" en la misma, porque si no era así juraba
encontrar el asunto oscuro y en tal caso el magistrado debía nombrar otro juez, desobligándose al
primitivo nombrado. Alos fines de pronunciar la sentencia, el juez podía hacerse asesorar por sus
consejeros, (Aulo Gelio, 14.2 y 25).

Lo ordinario era, en un litigio cualquiera, que el juez formase opinión, “viese claro", acerca
del mismo y dictase la sentencia. La misma no recaía nunca sobre la cosa en sí (ni aun en el supuesto
de que hubiese versado el juicio sobre la entrega deun bien determinado), sino sobre su estimación
pecuniaria. No había formalidades solemnes para lasentencia, a la cual ni siquiera se exigía que
estuviese fundada, aunque de hecho solía estarlo. Bastaba que el juez la pronunciase de viva voz, en
forma pública y ante las partes, en un día hábil a esos fines. Una vez que el juez emitía sentencia su
labor finalizaba y acababa el mandato que le habían encomendado las partes porque-mal o bien, ya
había ejercido su oficio y no podía cambiar lo resuelto, salvo en lo atinente a corregir algún error
material (Ulpiano, en D. 42.1.55).

Lo había sido materia de fallo judicial recibía el nombre de “cosa juzgada", y la misma se tenía
en lo sucesivo por verdad en las relaciones entre las partes. De tal suerte que, planteado otra vez el
mismo asunto, la parte originariamente vencedora podía oponerse a su nuevo tratamiento (non bis in
eadem).

Remedios contra la Sentencia

Dictada sentencia, el condenado podía pagar y liberarse, no pagar y someterse a la ejecución

del acreedor, de la que hablaremos más adelante, o bien impugnar el fallo mediante los siguientes
recursos:

- Revocación por el doble: La revocatio in duplum ya existía en el sistema de las acciones de la ley.
El condenado a pagar un juicio podía conseguir un fiador solvente (vindex), quien impugnaba la
validez de la cosa juzgada. Con ello el vencido originario se desobligaba, y se obtenía un nuevo juicio
que se sustanciaba ahora con el vindex en su lugar. Pero si éste volvía a perderlo, era condenado a
abonar el doble de la primera condena. Porque habían sido dos juicios, y ambos perdidos (Gayo, 4.21).

- Veto: Consecuencia lógica de la colegialidad de las magistraturas romanas era que un magistrado
colega, o de rango superior, al que estaba entendiendo en la causa podía interponer su veto
(intercessio), a la prosecución de la misma, con lo que el juicio queda paralizado y sin poder ser
proseguido. Este remedio puede utilizarse solamente en la primera fase del proceso, la etapa in iure,
porque solamente esa es la que tiene lugar ante un magistrado. Juez que hizo suya la causa.

- Restitución por entero: Es un medio extraordinario de impugnación, que no existía en la época de

las acciones de la ley, por medio del cual el magistrado, ante una resolución
contraria a los principios de la equidad, utiliza imperium para retrotraer las cosas al estado en el que se
encontraban antes de dictarse aquélla, lo que implica por fuerza un nuevo proceso. Es un virtual salto
atrás en el tiempo, borrando la validez de ciertos actos procesales, que es viable sólo ante determinadas
circunstancias (cfr, el cuarto libro del Digesto de Justiniano).

Lección 39 - Extraordinaria Cognitio

Al lado del procedimiento ordinario, representado por el sistema formulario, fueron

multiplicándose, sobre todo a partir del emperador Augusto, procesos especiales en los que el
magistrado, luego de instruir la causa, en lugar de remitirla a un juez la resolvía él directamente. A
este tipo de sistemas, se les dio el nombre de extraordinaria cognitio.

Ya hacia el fin de la época clásica, la cognitio extra ordinem (o sea proceso fuera del orden
normal, fuera del ordo judiciorum privatum), se había multiplicado sobremanera, de tal modo que
resultó natural que Diocleciano, probablemente en una constitución dictada con Maximiano
denominada de pedaneis iudicibus, en el año 294 d J.C. (C.3.3.2), generalizase su aplicación para
todos los litigios. El sistema formulario no fue abrogado específicamente, pero ya a fines del siglo III d
J. no se encuentran juicios seguidos conforme las reglas de éste. Una constitución posterior, obra de
Constancio y Constante (hijos del emperador Constantino), abolió las fórmulas de manera definitiva,
(C.2.57.1).

Innovaciones introducidas: Procedimiento escrito, aparición de la apelación Eran

características generales del sistema extraordinario:

- No existía la división en dos fases, dado que el magistrado que iniciaba el proceso lo terminaba
dictando sentencia.

- En parte era oral, y en parte escrito.

- Había toda una burocracia judicial, con funcionarios pagos.

- El proceso ya no era privado sino público, estando en manos del Estado.

- Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo del vencido.

-Había la posibilidad del juicio en rebeldía de una de las partes-

- Existía la representación.

- Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del príncipe, podía apelar de una sentencia que le
pareciese injusta.

- Era un procedimiento libre de los complicados formalismos de los sistemas ordinarios.

-Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y facultades para desenvolverse dentro del
proceso mucho mayores a las que existían en los sistemasordinarios.

- En caso de excesiva acumulación de causas se podían nombrar jueces delegados, llamados iudices
pedanei, los cuales vinieron a constituir una suerte de magistratura de ordeninferior.

Desarrollo del juicio: libellus conventionis – libellus contradictionis

El litigio se iniciaba mediante un escrito firmado personalmente por el actor (o sino sabe
hacerlo, por otro a ruego), denominado libellus conventionis (C.7.40.3). El mismo consistía en una
verdadera de-manda judicial, que luego se hacía llegar al accionado por intermedio de un funcionario
público (executor). De ordinario se le daba curso sin mayores trámites ni análisis previos, aunque
entre las facultades del magistrado ante el que se presentaba el escrito estaba la de desestimarlo sin
más trámite si la demanda era evidente- mente contraria a derecho. El acto por el cual el magistrado
ordena la notificación se denominaba interlocutio, y el actor debía dar caución de llevar la causa hasta
la sentencia, cumpliendo los plazos establecidos y abonando, en caso de ser vencido, las costas al
accionado (C.2.1.3; C.1.3.25,33, 37; C.1.12; C.2.12.26). El demandado, por su parte, debía prestar
fianza de defenderse correctamente, según las reglas del procedimiento. En el acto de recibir copia de
la demanda debe pagar el gasto del executor, gasto llamado sportulae. Al mismo funcionario hacía el
accionado entrega de su contestación (libellus contradictionis).

Había, no obstante, personas dispensadas de la caución a la que hemos hecho referencia; los
poseedores de inmuebles (garantía suficiente en sí mismos), los indigentes, las personas ilustres. Ellos,
en lugar de la fianza material (satisdatio), bastaba con que prestasen juramento (cautio juratoria). En
caso de negarse el ejecutado a prestar fianza o dar juramento, según el caso, podía ser arrestado por el
executor y retenido en prisión mientras durase el proceso. Las partes no estaban obligadas a
comparecer en persona, pudiéndolo hacer intermedio de mandatarios.

El plazo para comparecer, contado a partir de la notificación, era de diez días, plazo que
posteriormente Justiniano elevó a veinte en las Novelas, (N.53.3, N.80.10; N.96.2.1). Podía también
suceder que, o bien la demandada no compareciese por sí o por otro, o bien que ella misma o aun la
propia actora, abandonase el litigio. En tal supuesto, y luego de una triple notificación realizada al
inasistente, el proceso seguía su curso normal sin él, (N.112).

Transformación de la litis contestatio. Narratio y contradictio

En el sistema extraordinario ya no hay división del proceso en dos partes, ni se entrega una
fórmula. Por tales razones la litis contestatio tiene distinto significado al que entrañaba anteriormente.
 Concretamente, luego de comparecidas ambas partes ante el magistrado, tienen lugar una serie
de debates orales, a través de los cuales quien ha de juzgar se interioriza dela causa. En la primera de
las audiencias convocadas a tal fin, luego de una narratio que el actor hace de sus pretensiones, y de la
contradictio con que responde a las mismas el accionado, tiene lugar la litis contestatio, paso procesal
con el cual queda determinado con claridad el objeto acerca del cual versará en adelante el litigio,
aunque no irrevocablemente,porque las formalidades no son tan rigurosas, (C.3.1.14.4).

Las pruebas. Testificales. Presunciones iuris et de jure

A esta altura del proceso una y otra de las partes han expuesto sus respectivas pretensiones
jurídicas ante el juez. Para acreditar la veracidad de sus dichos, es que seabre a prueba la causa. La
regla general en la materia era, sigue siéndolo hoy, que quien afirma algo debe probarlo. De ordinario
será el actor, aunque la regla no es absoluta, en las excepciones, por ejemplo, la prueba de las mismas
incumbía al demandado. Otro tanto sucedía cuando este último, al contestar la demanda, reconocía la
veracidad de la obligación que en su contra se reclamaba alegando no obstante alguna
circunstanciaextintiva. Por ejemplo, si alguien demandare la devolución de un préstamo y el hecho del
mismo hubiese sido negado, le correspondía al actor acreditar la existencia de aquél, perosi el
demandado hubiere reconocido la recepción del dinero, pero alegare la devolución del mismo, debe
probaresa devolución. Pasemos somera revista a los medios de prueba:

- Testimonial: En el derecho clásico fue la prueba más importante y la más frecuentemente empleada,
aunque en el sistema formulario ya había perdido mucha de su primitiva trascendencia, valor al testigo
único, cuya declaración estableció, carecía por completo de relevancia, cualesquiera fuesen las
calidades del mismo (C.4.20.9). El emperador Justiniano, por su parte, en una de las Novelas (N.90),
reglamentó de manera bastante completa la prueba testimonial. Así disponía que no todos los
testimonios tuviesen igual valor, otorgándole mayor credibilidad a la declaración de un rico que a la de
un pobre, o a lade una persona de las clases superiores (honestiores), frente a otra proveniente de las
inferiores (humiliores). En cuanto a los dichos de los esclavos, sólo merecían crédito si habían sido
obtenidos por medio de la tortura. Prestar testimonio cuando era requerido constituía (y así es también
hoy), una carga pública. Antes de deponer, el citado como testigo debía prestar juramento ante el
tribunal, y a cada parte le era lícito impugnar los testigos de la contraria.

- Documental: Poco a poco este medio probatorio fue cobrando preeminencia por sobre la
testimonial, aunque su valor dependía del hecho de que se hubiere acreditado la autenticidad de lo
escrito. Al respecto hemos de hacer una distinción; existían documentos públicos, los redactados por
oficiales del Estado y en especial por los magistrados en el ejercicio de sus funciones, documentos
éstos que hacían plena y para siempre, a menosque se probase su falsedad, con independencia del
reconocimiento que de ellos pudiere hacer la persona que los emitió. Había documentos privados,
emanados de particulares,
que solamente tenían valor probatorio una vez reconocido por su autor. Por su parte los documentos
privados que llevasen la firma de tres testigos eran en principio equiparados a los públicos, siempre y
cuando dichos testigos hubiesen reconocido como propia la firma puesta al pie de los mismos.

- Presunciones: La presunción no es más, simplificando los conceptos, que inferir la existencia de

un hecho sobre el que no hay certeza, sobre la base de la existencia de otros hechos, que sí nos son
conocidos. Se induce entonces, aceptando que usualmente determinadas causas ocasionan ciertos
efectos, que si en un supuesto determinado han concurrido las mismas causas probablemente habrán
ocasionado iguales efectos. Se tiene por cierto un hecho dudoso, aplicando al caso concreto la
probabilidad estadística, mientras no se demuestre que el presupuesto en estudio constituye una
excepción al principiogeneral. Citemos por ejemplo la presunción de paternidad del recién nacido, que
se atribuyeal hombre que está casado con la madre. En Roma se conocieron las presunciones llamadas
hominis, que el juez sacaba por sí mismo de los elementos de la causa, y las presunciones iuris,
impuestas por concretas reglas jurídicas. Dentro de estas últimas hallábamos las iuris tantum y las iuris
et de iure, según admitiesen o no prueba en contrario.