Tomo 2 volumen 1 - Derechos Humanos Resumen

CAPÍTULO I

Página 11-16 CONCEPTO DE GARANTÍA

Existe una división básica entre Derechos y Garantías, aunque ambos resulten indisolublemente ligados en
jerarquía y reconocimiento. Las garantías funcionan como herramientas indispensables para asegurar la
existencia y el disfrute de los Derechos.

Sin las garantías se conduciría inevitablemente al desconocimiento del derecho de fondo, ya que este queda
librado a la voluntad del administrador.

Capitant: sinónimo de obligación o responsabilidad – “Garantiedes droits” un “título especial de ciertas

constituciones escritas bajo el cual se agrupan las prohibiciones a los poderes Legislativo y Ejecutivo de
atacar a los Derechos Individuales previamente formulados en una Declaración de Derechos.

Couture: Define garantía como tutela, amparo, protección jurídica, Art. 72 de la Constitución.

La disposición constitucional ubica a las garantías en la misma posición que los derechos y extiende al
igual que estos aquellas que se derivan de la personalidad humana o la forma Republicana de Gobierno.

Existen garantías que, aunque no aparezcan a texto expreso surgen naturalmente como medios de
protección.

La Corte Interamericana de DD.HH. ha expresado claramente el concepto de garantías y derechos en

sentencias y opiniones. Concepto: “Es una Sociedad democrática de los derechos y libertades inherentes a
la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una triada cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros (El habeas Corpus bajo su suspensión de
garantías, supra 16, párr.26).

Estando suspendidas las Garantías algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden
ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en
consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en
que tal legalidad excepcional está autorizada. El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el
Estado de Derecho son inseparables.

Existe una división básica entre garantías genéricas y garantías específicas.

Las garantías genéricas son aquellas que nos tutelan de forma general y actúan como una protección
invisible a las cuales no accedemos directamente, sino que se encuentran ínsitas en la estructura
institucional y que permiten la protección en forma global.
Las garantías específicas son aquellas que nos permiten accionar en la defensa concreta de nuestro derecho
individual.

No obstante, existe un campo difuso, en donde existen una serie de garantías que podríamos considerar
Mixtas.

Cuando señalamos la generalidad de una garantía esta surge de su propia definición ej. La separación de
poderes – accede a una y principal garantía genérica que es el Estado de Derecho.

Sin embargo, cuando hablamos de inconstitucionalidad de la Ley, la doctrina la ubica dentro de las
garantías genéricas, pero admite claramente su ejercicio individual, más aun en sistemas como el nuestro
en el cual su resultado sea cual sea la vía utilizada solo tendrá efecto en el caso concreto.

Estas zonas difusas aparecen en algunos derechos específicos, ej. La libertad de expresión siempre
considerada como un derecho es también una garantía genérica (Barbagelata). No solo representa el
derecho de omitir opiniones, sino que garantiza a los demás el acceso a estas opiniones y pensamientos
individuales.

Es el peor enemigo de los gobiernos de facto.

Se pueden identificar múltiples garantías genéricas pero las específicas aparecen claramente identificadas
en mucha menor escala, es que surgieron como una necesidad general y luego fueron tomando forma
específica para la protección efectiva de los derechos vulnerados. Es por ello que pese a la existencia de los
institutos como el habeas corpus y el amparo que surgieron como herramientas universales para la defensa
de todo derecho, fueron siendo sustituidos por herramientas específicas para la protección individual.

1- LA TESIS DE FERRAJOLI Y EL CONCEPTO DE GARANTÍAS

Existen otros autores que manejan otros conceptos y divisiones para las garantías. Ferrajoli por ej. Entiende
que: «las garantías son de hecho las técnicas con las que se tutelan y satisfacen los derechos, derechos que
consisten en su totalidad, bien en necesidades, o bien en inmunidades, es decir expectativas pasivas,
asociadas o no a facultades.»

Distingue la existencia de dos tipos básicos de garantías:

Garantías Primarias: que consisten en lo que está prohibido y que tienen correspondencia en una obligación
correlativa del Estado o de los demás individuos.

Garantías Secundarias: las identifica con la acción judicial, con el objeto de reparar y sancionar las
violaciones de las garantías primarias.
De ahí el autor desarrolla el Garantismo Constitucional, cuyo origen es a su criterio el derecho penal como
garantía de la libertad originalmente pero que se extiende a todos los derechos establecidos
constitucionalmente, tanto sean políticos, civiles y sociales y que actúan como garantía no solo a los abusos
del poder político, sino que también contra los abusos de los poderes privados del mercado.

Este garantismo constitucional no se refiere únicamente a los derechos previstos en la carta magna, sino
que incluye a los que llamaríamos bloque constitucional de derechos, establecidos por los principios de las
diversas convenciones internacionales.

Ferrajoli abarca en su teoría toda la concepción de derechos fundamentales desde sus mismos fundamentos.

Para Ferrajoli son derechos fundamentales (prefiere llamarles así y no derechos humanos ya que tiene
diferencias con la doctrina tradicional), todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a los seres humanos en cuanto a su condición de persona con capacidad de obrar.

Derecho subjetivo: cualquier expectativa positiva o negativa adscripta a un sujeto por una norma

Sostiene una teoría claramente positivista de los derechos humanos claramente emparentada con la de
Kelsen, por lo que prescinde de las circunstancias de hecho, las condiciones sociológicas o históricas, los
valores. Sostiene que esta definición formal no impide que sea suficiente para identificar en los derechos
fundamentales la base de la igualdad jurídica.

Señala «en la experiencia histórica del constitucionalismo tales intereses coinciden con las libertades y con
las demás necesidades de cuya garantía, conquistada al precio de luchas y revoluciones dependen la vida, la
supervivencia, la igualdad y la dignidad de los seres humanos»

La ciudadanía y la capacidad de obrar son hoy las únicas diferencias que limitan la igualdad de las
personas físicas y esto da origen a una primera división entre los derechos que el considera fundamentales:

• Derechos Primarios o Sustanciales

• Derechos Secundarios: cumplen un fin instrumental.

Si cruzamos estas dos divisiones obtenemos cuatro categorías de derechos dentro de la Constitución
Italiana

a) Los derechos humanos, derechos primarios, a saber, vida, integridad, libertad personal, conciencia y
expresión de pensamiento, etc.

b) Los derechos Públicos: reconocidos sólo a los ciudadanos, residencia, reunión o asociación, derecho del
trabajo, seguridad social, etc.
c) Los derechos civiles: correspondientes a todas las personas con capacidad de obrar, comercio, libertad
contractual, libertad de elegir y cambiar de trabajo, libertad de empresa, de accionar en juicio, etc.

d) Los derechos políticos: reservados para los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho de voto,
acceder a cargos públicos, etc.

Esta división que hace Ferrajoli no se corresponde con la Constitución Uruguaya ni a nuestra concepción
de los derechos humanos, en tanto las tres primeras categorías pueden considerarse derechos de todas las
personas sin distinción de ciudadanía o no. Si bien es cierto que pueden existir privilegios para los cargos
públicos basados en la ciudadanía, no obsta de que estos derechos son de carácter general pertenecen a las
personas y son independientes de la condición de ciudadanía o no. Queda claro que por esta razón Ferrajoli
los conceptos de fundamentales y derechos humanos no son lo mismo, sino más bien derechos humanos
corresponde a un sector que le llama derechos primarios.

Utiliza esta definición de fundamentales para fundar 4 tesis:

1- Derechos fundamentales y derechos patrimoniales

2- Dimensión sustancial de la democracia.

3- Naturaleza supranacional de los derechos fundamentales

4- Garantías primarias y garantías secundarias.

A) PRIMERA TESIS. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PATRIMONIALES

Ferrajoli dice que hay dos derechos básicos que encarnan el pensamiento liberal del S XVIII (John Locke),
además de la resistencia de la opresión los principales derechos fundamentales son la libertad y la
propiedad privada, pensamiento iusnaturalista clásico contractualista esencia del derecho, a diferencia de
Rousseau que para él la propiedad no era un derecho sino un hecho que generó la vida en sociedad y la
necesidad del derecho.

En este sentido Ferrajoli dice que existe una diferencia entre el derecho a la libertad y la propiedad privada,
mejor dicho entre los derechos fundamentales (derechos civiles) y la propiedad.

Haber concedido la misma importancia a estos derechos es propio del liberal burgués.

Se destacan cuatro diferencias profundas:

a- Los derechos de la libertad como la vida, y demás derechos civiles son derechos universales mientras
que los de propiedad o patrimoniales son derechos singulares. Los primeros son inclusivos y forman la
base de la igualdad jurídica, los segundos son exclusivos y conforman la base de la desigualdad jurídica.
b- Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, mientras que los otros
son disponibles por naturaleza.

c- Estructura jurídica, los derechos fundamentales son una norma jurídica, los patrimoniales son
predispuestos por las normas.

d- Los patrimoniales provienen de relaciones intersubjetivas de carácter privado o civilista, los derechos
patrimoniales tienen un carácter publicista.

B) SEGUNDA TESIS. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL

Para Ferrajoli lo que diferencia a los derechos fundamentales de los otros es que son los garantes de los
intereses de todas las personas considerados como esenciales para el desarrollo de la vida humana.

¿Qué son los derechos fundamentales? La respuesta sería, todos aquellos que para garantizar un interés o
una necesidad se les sustrae tanto al mercado como a las decisiones de la mayoría.

A consecuencia el Estado de Derecho y la Democracia constitucional quedan subordinados a estos

derechos sustanciales, se limita la omnipotencia de las mayorías.

El Estado asume un papel de garantía de los derechos de los más débiles.

C) TERCERA TESIS. DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANIA

Años posteriores a la segunda guerra mundial se desarrolló la teoría de identificar una separación entre los
derechos de las personas y de los ciudadanos, preservando determinadas prestaciones sociales y beneficios
para estos últimos en detrimento para los inmigrantes.

Esta dicotomía claramente atenta contra la universalización de los derechos y encierra una clara
discriminación que desconoce la igualdad. Ferrajoli señala el riesgo del retroceso y la quiebra del diseño
universalista de la ONU., frente a un sistema de bienestar nacional como una nueva forma de chauvinismo.

D) CUARTA TESIS. DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS

Es la tesis más importante, en el cual ver la identificación de las garantías y relación entre derechos y
garantías.

Señala: «Es claro que si confundimos derechos y garantías resultaran descalificadas en el plano jurídico las
dos más importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir la internacionalización de los
derechos fundamentales y constitucionalización de los derechos sociales».

Lo primero es diferenciar los derechos subjetivos de deberes que constituyen garantías, para el autor se
dividen en garantías primarias y secundarias.
RESUMEN PÁGINAS 17-22

Los derechos humanos para Kelsen no tienen existencia propia o independiente, son creaciones del derecho objetivo
y existen por este. El derecho subjetivo no es más que un aspecto del primero. Por lo tanto, desde una óptica
Kelseniana lo que tiene verdadera existencia son las garantías, que constituyen la protección jurídica y no los
derechos.

Esto significa que la consagración positiva de un derecho sin estipular la garantía o la consecuencia de su
desconocimiento carece de valor jurídico real.

Esto parecería ser el caso de las normas programáticas que no tienen una garantía específica. Sin embargo, frente a
esta tesis se pueden sustentar diversas posibilidades, ya que como señala Ferrajoli estaríamos frente a una laguna de
derecho, para mayor coherencia con lo anterior lagunas primarias o lagunas secundarias.

Si bien es cierto que, en algunos planos, no es posible colmar estas lagunas con integración o analogía, si es posible
llenarlas en otros, como en materia civil, laboral, etc.

En nuestro país, estos derechos ostentan una garantía constitucional, el art. 332 de la Constitución.

Pero en lo original de Ferrajoli es que, a diferencia de una inspiración constitucional iusnaturalista, es que parte de
una concepción iuspositivista y encuentra una justificación garantista dentro de esta concepción, frente al realismo
kelseniano que niega todo derecho sin garantías.

Al respecto Jori señala “Ferrajoli introduce en el análisis de los derechos subjetivos la noción de garantías del
derecho… nos dice que los derechos jurídicos subjetivos existen, aunque no tengan garantías formales y sustanciales,
que cuando una norma jurídica establece un derecho en ausencia de las garantías necesarias para su aplicación
coactiva sobre los comportamientos, introduce simplemente una o más lagunas en el ordenamiento jurídico positivo
en cuestión”.

EL CONSTITUCIONALISMO COMO NUEVA GARANTIA

La doctrina positivista tradicional, convierte al juez en esclavo de la ley y su rigidez aleja el derecho de la justicia
priorizando la legalidad formal frente a la igualdad sustancial.

La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como
medio de controlar su legitimidad constitucional.

Claramente resulta de una visión positivista y realista que reconoce la existencia de lagunas jurídicas que deben
llenarse de alguna forma para satisfacer estos derechos, mediante la acción legislativa o judicial. Así en su teoría y
utilizando de alguna forma los mismos elementos de Kelsen, parte de la base de que las garantías primarias, que
representan desde la Teoría Pura, el verdadero derecho objetivo, cuyo reflejo subjetivo es el derecho a no ser robado
o matado, se complementan con las garantías secundarias (sanción penal, obligación civil, etc).

2. GARANTÍAS DE DERECHO INTERNO Y GARANTÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Existe una división básica entre Garantías del Derecho Interno y Garantías del Derecho Internacional.
Esta división tiene dos aspectos fundamentales:

a) En primer lugar, el reconocimiento de que las garantías de los Derechos Humanos son en primera instancia,
un tema esencial de la jurisdicción doméstica de los Estados y que las garantías del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos actúan en forma subsidiaria de las garantías internas, esto es, cuando las mismas son
inexistentes o insuficientes para efectivizar dicha protección.
b) En segundo lugar las Garantías del Derecho Internacional de los Derechos Humanos actúan a través de las
diversas Declaraciones, Convenciones y Tratados, con una función de orientación y sistematización de los
mecanismos de protección de los derechos de todos los individuos independientemente de su nacionalidad
por lo que han creado un deber genérico para todos los países de reconocer su preeminencia en materia de
protección de derechos y de adaptar su legislación interna a la normativa internacional, aceptando los
controles e inclusive las instancias jurisdiccionales así como la obligatoriedad de las decisiones.
CAPÍTULO II
LAS GARANTÍAS EN EL DERECHO INTERNO

1) LAS GARANTÍAS GENÉRICAS

1. DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO

La inexistencia de un Estado de Derecho no significa la violación de los derechos, pero la falta de certeza, y de
seguridad jurídica de la protección a los mismos hace que la vigencia de los derechos sea virtual, es decir más
que derechos, serán una concesión de poder, sea este de cualquier naturaleza. Si los mismos no son vulnerados
será simplemente porque el poder no se ha interesado, sea porque no se ha sentido amenazado, o porque pretende
evitar cuestionamientos.

Para Kelsen el Estado es un orden jurídico que organiza la coacción social, pero no todo orden jurídico es un
Estado, y reflexiona que, no habiendo un orden jurídico superior al Estado, este representa el orden o la
comunidad jurídica suprema y soberana. Su validez territorial y material, es sin duda limitada, puesto que no se
extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que
le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.

En definitiva, para Kelsen es un orden jurídico coactivo y centralizado, y toda su actividad es la creación o
aplicación de normas jurídicas, con independencia de todo elemento subjetivo o ético.

Pero la concepción actual de un Estado de Derecho no es la concepción clásica positivista y Kelseniana del
Estado.

El Estado de Derecho no es exclusivamente aquel Estado que se rige por las normas preestablecidas y que solo
puede modificarse por los medios establecidos en su propia constitución.

Señala Bibbio que “El tema del fin del Estado está íntimamente vinculado al juicio de valor positivo o negativo
que fue dado y se continúa dando sobre esta máxima concentración de poder”
 En la definición moderna del Estado de Derecho existe necesariamente una concepción ética, que pone al Estado
al servicio del individuo y no al revés.

El Estado existe justamente para garantizar los derechos de los individuos y sus normas y preceptos tienen por
finalidad esta protección. Se parte de una concepción de derechos que el Estado debe garantizar y su constitución
tiene por finalidad asegurar la vigencia de los mismos y equidad en su disfrute.

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Dado esto, el Estado de derecho es conformado por el derecho subjetivo que reconoce la existencia de los
derechos y el derecho objetivo que permite el funcionamiento de este estado y lo efectiviza. Esto sería la base de
un Estado de Derecho, es decir, que esta ligado a una concepción democrática y dogmática Por eso el Estado de
Derecho y la Democracia hoy en día son inseparables como garantía de los derechos de las personas.
Independientemente son difíciles de definir La democracia es la forma y método más relevante para que un
Estado pueda ser Estado de Derecho, y una Democracia solo puede verse en un Estado de Derechos. Ambos son
esencial e inseparables. Korzeniak señaló la idea de un concepto moderno de estado de derecho “La expresión
Estado de Derecho coincide en la actualidad aproximadamente con la idea de funcionamiento democrático de un
país… el concepto de Estado de Derecho se fue nutriendo de elementos valorativos. No basta que el Estado se
ajuste a Derecho, sino que es necesario que ese Derecho -al que Estado debe ajustarse- reconozca ciertos
principios básicos: los derechos humanos, el respeto a la soberanía del pueblo o de la nación, en fin, el conjunto
de valores que van configurando los caracteres de la democracia moderna. El estado de derecho deviene así, en
el lenguaje actual, en el modelo de organización política que institucionaliza la democracia” Risso Ferrand opina
que no basta hoy en día con la mera sumisión del Estado al Derecho, sino que es necesaria la regulación de los
derechos básicos denominados Derechos Humanos, y este también agrega que no basta con el reconocimiento de
los derechos y las normas de garantía, sino la existencia de mecanismos desarrollados para poder protegerlos.
Tales como ombudsman además de las acciones judiciales. Pero señala que no toda regulación alcanza ya que
esta debe considerarse para admitir la existencia de un Estado de Derecho que se reconozcan las pautas básicas
establecidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el propio Comprado Tenemos dos tipos de
garantías, las de carácter nacional y las de carácter internacional, es decir, las que devienen del ordenamiento
jurídico Internacional. El estado Nacional funciona el garante primigenio de los derechos, así es como las
Garantías del Derecho Internacional de los DDHH, siempre actúan como auxiliares del Derecho Interno. Y estas
garantías son en principio y sin perjuicios de las normas ius cogens, esto dado a una decisión política del Estado
Nacional, que acepto determinadas reglas o principios limitativos a su propia soberanía. Otro aspecto importante
del Estado de Derecho, es la responsabilidad que esta toma.

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1.2. ¿La existencia de un Estado de Derecho y la Democracia garantizan por sí la inexistencia de

violaciones a los Derechos Humanos?
De ninguna forma. La existencia del Estado de Derecho es una garantía que busca proteger los derechos
individuales y colectivos, previniendo su violación, como garantía del hacer del Estado (o del poder
político).
Democracia hoy significa gobierno de las mayorías respetando los derechos de las minorías; esto tiene que
ver con los límites a la acción del Estado respecto a los Derechos Humanos que forman parte de un valor
absoluto que a su vez forman la base del pacto esencial.
La democracia y el Estado de Derecho surgidos como garantía frente al poder absoluto sea de un soberano
o de una élite aristocrática u oligárquica, resultan hoy en la garantía de las personas como seres humanos, y
de los Derechos de la minoría, puesto que la democracia de las mayorías no puede usarse para despojar de
derechos a la minoría.
Korzeniak ubica como uno de los elementos fundamentales de la democracia en el Estado moderno al
respeto por los Derechos Humanos y el establecimiento de mecanismos adecuados para su efectivización.
Para Correa Freitas, “la clave para entender al Estado de Derecho es el respeto por los derechos humanos
en su plenitud. Para que exista el Estado de Derecho tiene que haber libertad y responsabilidad por parte
del Estado y sus funcionarios, por los daños que puedan causar en el ejercicio de sus funciones. Es
inconcebible un Estado de Derecho donde no haya una razonable y equitativa justicia social, ni un
desarrollo armónico de la sociedad, por lo que es imprescindible la adopción de medidas que generen una
mejor distribución de la riqueza, evitando la pobreza, la marginalidad y la exclusión social.
Y para el cumplimiento de estos fines es necesaria la distribución del poder y la existencia de un sistema de
jerarquía de normas, además de competencias que aseguren la posibilidad de revisar, juzgar y corregir las
desviaciones, incumplimientos o violaciones que se producen diariamente.
En definitiva, no puede existir un Estado de Derecho si se concentran las decisiones en un solo Poder, o si
cualquier norma puede derogar normas anteriores o si cualquier juez puede resolver en forma
absolutamente discrecional sobre los conflictos de intereses o la protección de los derechos.

2) LA CONSTITUCIÓN

Para Ferrajoli lo que hace importante a la Constitución es "el haber traducido el contrato social de los
iusnaturalistas en un verdadero pacto de convivencia que se llama Constitución, un contrato social en
forma escrita (...) qué se justifica por su finalidad de garantizar la vida de los hombres: la libertad, la
instrucción, la salud…"
La jerarquía de la Constitución nunca estuvo en duda, siendo la norma fundamental de todo ordenamiento
jurídico democrático, pero sus textos fueron considerados de orientación general y la realidad hizo primar
la legislación como la única interpretación auténtica de la Constitución.
Si bien las Declaraciones de Derechos en muchos casos precedieron a la Constitución e inclusive se
consideraron como un cuerpo normativo superior, la realidad es que lo que no se materializa en ley no se
consideraba derecho normativo, y por lo tanto era inexistente para el juez.
Pero los cambios de la segunda mitad del siglo XX así como la evolución del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos llevaron a la revalorización de los principios constitucionales como normas de
aplicación inmediata, en tanto resultaban de la consideración de elementos básicos de convivencia para
todas las personas.
Vale la pena recordar el primado absoluto de la Constitución sobre la ley ordinaria, utilizando la cita de
Marshall realizada por Jiménez de Arechaga "o admitimos que la Constitución anula cualquier medida
legislativa que la contraríen, o consentimos en que la Legislatura pueda alterar la por medidas ordinarias. O
la Constitución es una ley superior, soberana, irreformable por medios comunes o se nivela con los actos de
legislación usual… si la primera proposición es verdadera entonces el acto legislativo no será ley, si es
verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos esfuerzos del pueblo para limitar
un poder por su naturaleza ilimitada."
Sí bien la Constitución se encuentra en la cúspide del ordenamiento interno, en materia de protección de
derechos, cada vez son más los países que reconocen la preeminencia de los principios internacionales por
 sobre el ordenamiento interno de tal forma que ninguna reforma constitucional o interpretación
constitucional, podría oponerse a los principios y normas de protección de derechos reconocidos en los
diversos tratados y acuerdos internacionales, los que pueden resultar inclusive obligatorios para aquellos
que no lo han suscrito cuando se trata de normas consideradas de orden público internacional.
Pero la Constitución de un Estado, para considerarse un Estado de Derecho y por ende un Estado
Democrático debe contener las garantías básicas indispensables tanto en reconocimiento de derechos como
garantías instrumentales, que aseguren el efectivo funcionamiento democrático y el respeto de los mismos.
La Constitución está fundamentada fundamentalmente en la convicción generada por la convencionalidad,
en definitiva es un conjunto de reglas de reconocimiento que individualizan un sistema jurídico,
constituyendo el derecho de la comunidad. Le otorga por tanto la condición de un conjunto de valores que
están en la base de la sociedad de carácter originario, similar al pacto contractual, que establece la forma de
organización y el respeto de los Derechos en tanto valores morales.
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3 LA SEPARACIÓN DE PODERES

La separación de poderes si bien como formulación teórica general ha sido adjudicada a Montesquieu y a Locke, ya
en Aristóteles existía este principio.

En el libro sexto de La Política, Aristóteles Capitulo XI establece claramente la Teoría de los tres poderes en cada
especie de gobierno, y establece: “los Estados no pueden realmente diferenciarse sino en razón de la organización
diferente de estos tres elementos”. Pero hoy en realidad deberíamos tal vez hablar de descentralización del Poder
como principio.

Esta separación de poderes original distinguía entre el Poder Ejecutivo, o poder administrador, el Poder Legislativo,
encargado de la legislación y el Poder Judicial encargado de la administración de Justicia, en un sistema de balances
y contrapesos que permitan garantizar un funcionamiento político y además una protección efectiva a los derechos de
tal forma que ninguno de esos tres pueda violentarlos sin que se pueda recurrir a los demás para reclamar la
protección.

No obstante Locke entendía que en realidad el verdadero Poder era Legislativo, superpoder, más que el
Administrador y el Judicial. Entiende que el Legislativo es el que hace las leyes y designa a los magistrados, por
tanto, tiene una superioridad total sobre los demás.

Montesquieu señala que: “la libertad política de un ciudadano es la tranquilidad de espíritu, que proviene de la
confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningún
ciudadano pueda temer al otro. Cuando el poder legislativo se reúne en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay
libertad: falta confianza, porque puede temerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos
mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder
ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los
ciudadanos.

Pero hoy este espectro se ha ampliado, y podríamos mencionar al menos dos instituciones hoy reconocidas y sin
entrar a discutir su condición de poder que forman parte del ideal de funcionamiento democrático de todo Estado.
En primer lugar, mencionaremos el denominado Poder Constituyente, en segundo lugar, el Derecho al Gobierno
Local, que hoy resulta como un Derecho Humano reconocido a nivel internacional, y que al mismo tiempo
representa una forma de limitación y control al Poder Absoluto. Este poder local, está generalmente reconocido
como Gobierno (en nuestra Constitución está definido claramente en el art. 262 como Gobierno y Administración).

Cassinelli Muñoz establecía que existe a su criterio diversas personerías jurídicas, una persona Jurídica Estado, y
Personerías departamentales, luego dentro de cada persona jurídica existe una separación de poderes que funcionan
como centro de autoridad, relacionados y vinculados de diversas maneras. Para Cassinelli existen básicamente dos
reglas para entender este funcionamiento: La primera regla es que a cada Poder le corresponde una serie de órganos
con el ejercicio de algunas de las funciones del Estado en forma prioritaria, puesto que la Constitución puede
establecer excepcionalmente alguna competencia funcional distinta.

La segunda regla es el fundamento de la separación de poderes para evitar el riesgo de que un centro de autoridad
abuse de su poder por falta de controles. La tercera regla es que los actos expedidos por un poder no pueden
modificarse ni desaplicar, por órganos ajenos al mismo, salvo por razones de legitimidad.

Luego Cassinelli reconoce la existencia de órganos de control ajenos a los poderes aun sin otorgarles la característica
de estos, tales como el Tribunal de Cuentas o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

De todas formas, esa separación de poderes, continúa siendo el sistema original de balance y contralor para evaluar
en primera instancia la existencia de un Estado Democrático.

No obstante, conviene señalar claramente la importancia del Poder Constituyente o Poder Electoral, en tanto este
Poder también representa una garantía máxima de funcionamiento, en particular por el hecho de que su función no
puede ser absorbida o sustituida por otro de los Poderes sin amenazar la continuidad de la democracia. El resultado
del sufragio, así como la admisión de los partidos, y todo lo relacionado con la votación se maneja con total
independencia de los otros poderes.

Por esto corresponde señalar que la separación de Poderes no significa compartimentos estancos, sino que las
potestades de intervención de cada Poder están reguladas específicamente por la Constitución y solo por ella pueden
modificarse, y las limitaciones a las atribuciones de un Poder por parte de otro son de carácter expreso y taxativo.

Podríamos señalar que la actual Institución Nacional de los Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, es en cierta
forma un poder autónomo de contralor, independientemente de que se encuentre orgánicamente dentro del Poder
Legislativo.

Pero sin entrar en tal disquisición, podemos ver que en las distintas legislaciones comparadas aparecen cada vez más
institutos con atribuciones propias y exclusivas del rango constitucional, que implican una descentralización del
poder, más allá de la clásica división tripartita.

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En los últimos tiempos en América Latina se han incorporado nuevos Poderes identificando no solo
sistemas orgánicos sino nuevas funciones del Estado con el fin de garantizar y reconocer las realidades
históricas y culturales de la comunidad. Por ejemplo en la Constitución Ecuatoriana de 2008 se establece
en el Capítulo Quinto la Función de Transparencia y Control Social, creándose el organismo denominado
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.

Es de interés señalar que la función electoral está ejercida por dos organismos, el Consejo Nacional
Electoral que organiza, vigila y dirige los actos electorales, etc. Y el Tribunal Contencioso Electoral, que
resuelve los recursos contra las decisiones del Consejo Nacional Electoral, y los litigios imponiendo
sanciones.

A diferencia de nuestro país donde la Corte Electoral, cumple con ambas funciones, en Ecuador creemos
que acertadamente está separada la función ejecutiva de la de la justicia electoral.

Sin duda la doctrina sobre la importancia y el valor de la Separación de Poderes para el Derecho
Constitucional y la Teoría del Gobierno es amplísima y trascendental para entender el funcionamiento
orgánico del Estado y la administración del Poder.

Desde la óptica particular de los Derechos Humanos la Trascendencia de la Separación de Poderes estriba
en la necesaria distribución de los poderes y contralores que aseguren la plena vigencia y desarrollo de los
derechos humanos.

La separación de Poderes es una de las garantías institucionales más importantes, porque su generalidad
abarca todos los aspectos de la protección de los derechos de las personas, y si se mira su evolución
partiendo de Aristóteles, de la Revolución Inglesa, o de Montesquieu, desde su propia concepción, ha sido
percibida como una garantía contra el abuso del poder en cualquiera de las instituciones del Estado en que
pueda producirse.

Desde la concepción trinitaria a hoy esa separación de poderes se ha venido ampliando consecuentemente
con el desarrollo de los derechos de las personas y sin duda esa fragmentación de poder estático resulta en
su mayor contralor y en una mayor protección de las personas contra la violación de sus derechos. Desde la
creación del Poder Electoral, o los sistemas orgánicos con independencia jerárquica, hasta los conceptos de
Poder Ciudadano, todas estas figuras han evolucionado con un único objetivo, garantizar los derechos
frente al abuso de poder de algún sector estatal, ya sea en este ámbito administrativo, cívico, comunal, etc.

Partimos de la base de que el bloque constitucional de los derechos tiene por función asegurar los derechos
de todas las personas y no solo de los ciudadanos y por lo tanto, no se trata de una forma de organización
para el mejor gobierno de un Estado, sino para el respeto de los derechos universales de la persona humana,
que inclusive momentáneamente pueden encontrarse en conflicto con las necesidades del Estado o de las
consideraciones del buen gobierno de carácter nacional.
El verdadero desafío y finalidad de la separación de poderes como garantía, es lograr que las decisiones
políticas del Estado se ajusten a la protección de los derechos de las personas, ya que la principal función
del Estado es buscar la protección y el desarrollo integral de todas las personas.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Desde la constitución misma del Estado, y en particular desde el surgimiento de los Estados nacionales, la
realización de las múltiples actividades que el Estado abarca en relación a su comunidad que es su base y
sustento, y hoy su finalidad, origina inevitablemente perjuicios a los ciudadanos, ya sea buena o mala esta
actividad, lícita o ilícita, con objetivos generales o concretos.

Esta evolución partió desde la compensación individual frente a la arbitrariedad del poder, pasando por la
compensación del daño necesario, fundamentalmente de carácter material hasta la compensación del daño
moral no solo económicamente sino en reconocimientos históricos y reivindicaciones morales.

Pero sin duda la primera causa de responsabilidad estatal y la primera forma de reparación consistió
fundamentalmente en el ataque al Derecho de Propiedad.

El primer reclamo frente al poder estatal fue sin duda no afectar la propiedad y el deber del Estado de
reparar, reponer o compensar los daños o pérdidas causadas por su actividad.

Si hablamos de responsabilidad del Estado y de los Gobernantes, tenemos no solo la responsabilidad civil,
sino también la responsabilidad administrativa o disciplinaria, la responsabilidad política y la
responsabilidad penal. Pero el Estado no puede ser responsabilizado penalmente ya que solo alcanza a las
personas. La responsabilidad administrativa obliga al estado a reponer o corregir actos administrativos, que
aunque no causen daño económico hayan causado lesión moral, cultural, etc. Por ejemplo, la obligación del
estado frente al funcionario público de darle un trabajo efectivamente de acuerdo a su cargo.

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Lo mismo puede decirse de la obligación del Estado de exigir la responsabilidad política de sus integrantes más allá
de la penal o civil, o de enfrentar las consecuencias de su accionar político que puedan crear daños morales.

Según el principio Romano, quien causa un daño debe repararlo, pero entre particulares, siendo esto fácilmente
solucionable ya sea por la legitimación de la justicia por mano propia, recurriendo a un juez imparcial o mediante
una transacción. Pero cuando se trata del Estado esto no es tan fácil, puesto que la fuerza y la legitimación están de
su lado, mientras que el particular tiene solo su derecho respaldado en una petición. Dicha desproporción es lo que
durante siglos se ha ido puliendo con el objetivo de equilibrar tal relación.

Durante la Edad Media y el Absolutismo, la palabra del Rey era absoluta, este era la ley, la justicia y el derecho, es
decir toda reparación dependía exclusivamente de su voluntad. Con las Revoluciones liberales y la consagración del
derecho de propiedad, esta concepción empieza a limitarse, y tanto en los Fueros y documentos hispánicos, como en
la carta Magna, se comienza a establecer la responsabilidad de la Corona sobre el abuso de la propiedad. Pero esta no
era la única afectación de derechos. Las personas eran convocadas o reclutadas a la fuerza para las guerras y no
recibían pensión ni compensación alguna.

A partir de la Constitución de 1934, que ingresa el actual art. 24 y cuyo tenor actual proviene de la Constitución de
1952, siendo la principal diferencia que la responsabilidad se aplicaba en forma subsidiaria, o sea que, a la inversa de
lo que prevé hoy el art. 25 primero debía reclamarse al funcionario y luego en subsidio al Estado.

Actual art 24 “El Estado, los Gobiernos Departamentales, Los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y,
en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los
servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”.

Esto quiere decir, que el Estado es universalmente responsable por los daños causados, ya que no hay ningún sector,
institución, organismo, etc., que se encuentre exento de esta responsabilidad. Esta universalidad no solo es para todos
los sectores del Estado sino para todos los hechos o actos que generen daños a terceros. Pero dicha universalidad
tienen carácter erga omnes ya que la ley no distingue entre ciudadanos y personas, ni residentes, ni mayores o
menores de edad, sexo u otras consideraciones, sino que alcanza con que se trate de terceros, abarcando las personas
jurídicas que pueden ser dañadas por estos actos.

El concepto de servicios públicos para Sayagués se corresponde con una concepción amplia abarcando toda actividad
estatal, si tomamos en cuenta que todo lo que el estado hace tiene su fundamento en un hacer hacia la sociedad y en
función de esta, aunque no comprenden los actos legislativos y judiciales. No obstante, creemos que esta concepción
ha sido superada ampliando el campo a toda la actividad del Estado incluidos los actos legislativos y judiciales.

De ellos, se desprende entonces que el daño puede ser provocado por hechos, actos u omisiones del Estado, con
respectos a los servicios públicos encomendados. En efecto, las omisiones también generan daños a los terceros
cuando los servicios públicos no cumplen con lo ellos esperan, más allá de tener que analizar si se trata de
obligaciones del Estado que pueden ser consideradas de medios o resultados.

Pero se abre en doctrina y larga discusión no concluida sobre cuando se responde.

Al respecto pueden reconocerse tres posiciones básicas según desarrolla Sánchez Carnelli:

Las tesis Subjetivas, parten de la base de que debe probarse el mal funcionamiento del servicio o el enriquecimiento
injusto, al abuso del derecho o circunstancias similares.

Las tesis objetivas, parten de la base de que, existiendo un daño y una relación de causalidad entre el daño resarcible
y el acto, hecho u omisión el Estado, este debe responder.

La tesis mixta, considera la existencia de responsabilidad objetiva cuando el daño se comete por una acción aun
ilícita, como efecto secundario, pero que no responde por omisión, solamente cuando ella es contraria al derecho.

Podemos señalar que a nuestro criterio, el derecho público ha ido avanzando hacia el reconocimiento de la
responsabilidad objetiva del Estado, como resultado de un continuo proceso de afirmación y protección de derechos,
y creemos que Uruguay se encuentra en cierta forma a la vanguardia de estos procesos, estableciendo con base legal,
responsabilidades objetivas en casos concretos que permiten obviar la discusión de la jurisprudencia en favor de las
personas afectadas por el daño de un acto o de una emisión estatal.

Autores como Hutchinson entiende que no estamos en una relación entre particulares, sino que la Responsabilidad
del Estado es típicamente de derecho Público, y por tanto debe de regirse por sus normas y principios propios.

Esto no significa que no puedan aplicarse también la legislación y los principios del Código Civil, pero se ha
reservado al menos parte al Derecho Público y a la resolución de tribunales especializados en analizar la
responsabilidad (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Juzgados Letrados de lo Contencioso Administrativo).

Pondremos algunos ejemplos de cómo se ha avanzado mediante leyes específicas en la consagración de la

responsabilidad objetiva del Estado, frente a determinados eventos dañosos, lo que a nuestro criterio demuestra la
naturaleza pública de dicha responsabilidad.

En primer lugar, al art. 4 de la ley 15.859 que establece “Quien haya sufrido prisión preventiva en un proceso penal
sin haber sido en definitiva condenado a pena privativa de libertad por lo menos igual al lapso de prisión preventiva
sufrida, tendrá derecho a recibir del Estado la indemnización en dinero de los perjuicios materiales y morales que
dicha prisión preventiva -el exceso de ella, en su caso- le hubieren causado”.

En el caso no importa si existió o no error in judicando, si ellos resultó de una alteración de las normas del proceso, o
de un dolo. La sola comprobación de que la persona estuvo privada de libertad, sin haber sido condenado o más
tiempo del previsto en la condena obliga al Estado a su indemnización.

Luego la ley 15.881 reconoció a texto expreso la posibilidad de reclamar con respecto a los actos legislativos o
jurisdiccionales, al establecer la competencia de los Juzgados Letrados de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente señalamos la reciente aprobación de la ley 19.039 art 3° “(Hecho generador de la prestación). Cuando
ocurriera, dentro del territorio nacional, un fallecimiento en ocasión de un hecho delictivo o cuando una persona
resulte incapacitada en forma parcial o total, con carácter permanente para todo trabajo, por haber sido víctima de
delito, se generará derecho a la pensión creada por el artículo 1° de la presente ley, siempre y cuando la víctima tenga
residencia en el país y no sea el autor, coautor o cómplice del hecho”

Como se ve y aunque pueda discutirse la naturaleza de esta prestación constituye, el reconocimiento de una
responsabilidad anticipada del Estado, legalmente tasada, frente a la posible omisión de protección en la seguridad
del ciudadano.

No existe una obligación de resultados, pero la consagración de este derecho de pensión frente a determinadas
circunstancias resulta en una especie de reconocimiento de responsabilidad objetiva para determinados casos, por
parte de la sociedad y por el Estado.

Para aclarar más este concepto, nos referimos a una sentencia comentada por Felipe Rotondo, del año 2009, en donde
señala que existe responsabilidad del Estado por omisión, cuando este no ha realizado una actividad debida que
corresponde según la norma de relación y respecto del titular de un derecho subjetivo. Reconociendo su existencia, el
Tribunal entiende que la circunstancia de que la omisión endilgada al Estado perdura en el tiempo no habilita la
analogía de un delito continuado, por lo que no resulta claro el incumplimiento por omisión del Estado, comienza a
perder el plazo de caducidad para el reclamo.

Para concluir, la responsabilidad internacional del Estado, que rompe con la intangibilidad para reclamar frente al
concierto internacional las mismas responsabilidades que se asumen en el derecho interno por parte del Estado.

Dichas responsabilidades están sujetas a un sistema internacional de controles y tribunales que, aunque diste mucho
de ser perfecto es sin duda una realidad que ningún Estado moderno puede obviar sin arriesgarse a la condena de los
demás países, ya no solo en el orden moral, sino también el orden económico, político o inclusive en el penal,
respecto de sus gobernantes como factores de decisiones.

Hace casi 20 años Hector Gros Espiell escribía: “La aplicación de la teoría y de la práctica de la responsabilidad
internacional de los casos de violación de los derechos humanos, en especial como consecuencia del Convenio
Europeo para la protección de Derechos Humanos y de las libertades fundamentales (Roma 1950) y la convención
Americana de los Derechos Humanos (San José 1969) y de la elaboración jurisprudencial y doctrinaria basada en
dichos textos, significo una conceptualización de muchos aspectos de responsabilidades internacional, cambiando
para su aplicación al Derecho de los Derechos Humanos , criterios tradicionales en cuanto a las obligaciones de los
Estados, cuya violación apareja responsabilidad y las conductas de sus agentes de iure o de facto de cualquier tipo o
naturaleza, cuyos actos imputables al Estado general responsabilidad”.

Además de la larga y abundante jurisprudencia de hace momento hasta nuestros días de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, se concretara en medias de sanción por responsabilidad del Estado respecto de la desaparición
de María Claudia García de Gelman, condena que incluyera no solamente una reparación económica, sino también
de carácter histórico político y moral.

Dicha sentencia que constituye sin duda leading case (caso cuya resolución o sentencia inicia una tendencia) para
nuestro país, además de obligar al Estado a ajustar su legislación interna para dejar sin efecto la ley de Caducidad de
la Pretensión Punitiva del Estado y continuar con las averiguaciones.

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5)- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

La responsabilidad del Estado se apoya en el contralor de los actos legislativos. Los parlamentos que “representaban”
la voz del pueblo y la identificación de la Democracia representativa con un Poder Legislativo como expresión
popular, tuvo un crecimiento y a su vez un lento convencimiento de la necesidad de su control a medida que la
sociedad se fue convenciendo en dos aspectos: el mandato de representación no aseguraba la defensa de los intereses
de la sociedad ni los derechos de las personas. Y además el convencimiento de que los derechos humanos tienen
carácter universal y radican en la persona humana no en el ciudadano. Todo esto lleva a que es necesario un
mecanismo de protección para que las personas puedan controlar, evitar el daño y protegerse de los abusos no solo
del poder administrador sino que también de las propias leyes dictadas en desconocimiento de los derechos de las
personas. Nos referimos a la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos y no de las leyes. Para
nuestra Constitución no son las leyes los únicos actos legislativos ni el Poder Legislativo la única institución del
Estado que produce actos legislativos. Sino que hay 19 Juntas Departamentales que generan Decretos
Departamentales que son verdaderos actos legislativos, aunque su competencia este constitucionalmente limitada .
Artículo 260 Constitución: “Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su
jurisdicción, podrán también ser declarados inconstitucionales, con sujeción a lo establecido en los artículos
anteriores” ¿Cómo surge esta necesidad de controlar la constitucionalidad de los actos legislativos históricamente?
Nuestra formación Constitucional ha tenido una evolución constitucional estadounidense. La primera sentencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos es el caso de Marbury vs Madison fundada en la opinión del Juez John Marshall.
Se dedujo de esta sentencia que la constitución es la ley de las leyes y que en caso de haber un conflicto, el juez
puede aplicar la jerarquía de la norma y por lo consiguiente hacer prevalecer la constitución de aplicando la ley que
entiende inconstitucional. En ningún caso esta desaplicación de la ley no implica su derogación o anulación, y si así
fuera quien legislaría sería el juez o la Suprema Corte o el Poder Judicial. Lo primero que hay que entender es que la
ley no desaparece, sino que no puede aplicarse. De acuerdo al famoso caso de Marbury, en Estados Unidos cualquier
juez puede y debe declarar la inconstitucionalidad cuando en un caso concreto se entiende que la ley aplicable viola o
contradice la Constitución. 5.1 ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD?
La supremacía inconstitucional implica que alguien, que no puede ser el Poder Legislativo y tampoco el Poder
Ejecutivo pueda realizar un control de constitucionalidad del acto legislativo. Todos los actos, es decir los decretos,
las sentencias, las decisiones administrativas están de una forma u otra al control de constitucionalidad, ya que no es
válido que un decreto regule una ley en forma inconstitucional. Esta supremacía constitucional tiene un contenido
claro y es la defensa de las minorías. Decimos minorías porque una mayoría transitoria podría vulnerar el pacto
fundamental del Estado en el cual prescribe derechos para todos los ciudadanos independientemente de su condición
de que represente a una minoría o mayoría. Una mayoría transitoria tiene una representación parlamentaria que le
permite establecer una legislación que vulnere o cree privilegios para ella. Ese control que hemos visto está a cargo
del Poder Judicial, pero no exclusivamente. No es lo mismo Poder Judicial que Suprema Corte de Justicia. Muchos
países adoptaron el sistema de Tribunales Constitucionales, la cual la función es realizar el control de la
constitucionalidad, a veces no solo se aplica a las normas ya creadas sino a los proyectos de leyes. Estos Tribunales a
veces tienen caracteres propios de un sistema judicial y serían parte del Poder Judicial aunque sean autónomos y en
algunos casos son Tribunales políticos. En nuestro país la autoridad para declarar la inconstitucionalidad es la
Suprema Corte de Justicia (SCJ) y su fallo solo tiene efecto para el caso concreto. Eso lo vemos en los artículos 257
const. “A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la
materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas” 258 const: “La declaración de
inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por
todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo: 1º) Por vía de acción, que deberá
entablar ante la Suprema Corte de Justicia. 2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento
judicial. El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso -
Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su
inaplicabilidad, antes de dictar resolución. En este caso y en el previsto por el numeral 2º, se suspenderán los
procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia” 259 const: “ El fallo de la Suprema Corte
de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya
pronunciado”. En nuestra constitución se prevé tres vías para solicitar la declaración de inconstitucionalidad pero en
las tres es la Suprema Corte de Justicia quien resuelve en definitiva. Una persona física o jurídica individual o
colectiva que perciba que son vulnerados sus derechos constitucionales por una ley, puede accionar para garantizar la
protección de su derecho para evitar que la ley le sea aplicada, o en el caso que se pretenda aplicar la ley en el caso
concreto, para interponer la excepción. Este sistema es distinto del estadounidense donde cualquier juez puede
interpretar la constitución y declarar la inaplicabilidad de la ley, siendo la última palabra de la Suprema Corte de
Justicia. Cuando la declaración de inconstitucionalidad de una ley aún para el caso concreto, se vuelve una
jurisprudencia reiterada y constante lleva a su revisión por el parlamento o el Poder Ejecutivo y esto termina
provocando un movimiento generalizado y una situación de discriminación entre ciudadanos que lograron su
declaración y los que no. Otro aspecto que limita la efectividad de la declaración de inconstitucionalidad, es la
exigencia del interés directo personal y legítimo. El interés debe ser legítimo, pero el carácter de directo y personal
resulta una condición indispensable que limita las posibilidades de accionar en beneficio de la comunidad o cuando
existe el convencimiento de que el Estado ha violentado derechos de un grupo de personas al que no pertenezco.
Sobre el monopolio de la Suprema Corte de Justicia también hay discrepancias. “Sánchez Carnelli” en su análisis de
la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos, hace un extenso análisis de la evolución de la
jurisprudencia nacional y menciona la sentencia 22/93 Sentencia 22/93. “la interpretación de la Constitución, no es
monopolio exclusivo de la SCJ: ninguna norma de derecho positivo consagra una tal exclusividad…y tanto la justicia
ordinaria, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas...deben
interpretar la Constitución para y a la luz de sus disposiciones aplicar los textos legales y reglamentarios”

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Finalmente, queda analizar que la declaración de inconstitucionalidad puede basarse en su forma o en su contenido,
es decir, la lesión también puede darse por el hecho de que la aprobación de esa ley o decreto de la junta
departamental no se haya cumplido con las disposiciones establecidas para su elaboración o con las mayorías
especiales requeridas para ello u otra omisión de forma, que vicie su aprobación.

La lesión puede estar justamente en forma en que se aprobó la norma, aunque su contenido sea constitucionalmente
posible, pero el no respeto de las formas es una violación a las garantías constitucionales en forma indiscutible. La
Constitución ha establecido claramente cuál es el proceso de elaboración que se expone a continuación:

Sección VII

DE LA PROPOSICION, DISCUSION, SANCION Y PROMULGACION DE LAS LEYES: CAPITULO I

Articulo 133, Todo proyecto de lay puede tener su origen en cualquiera de las dos cámaras, a consecuencia de
proposiciones hechas por cualquiera de sus miembros o por el Poder Ejecutivo por medio de sus ministros, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 6°del articulo 85 y articulo 86.
Requerirá la iniciativa del Poder Ejecutivo todo proyecto de ley que determine exoneraciones tributarias o que fije
salarios mínimos o precios de adquisición a los productos o bienes de la actividad pública o privada.

El Poder Legislativo no podrá aumentar las exoneraciones tributarias ni los mínimos propuestos por el Poder
Ejecutivo para salarios y precios ni tampoco disminuir los precios máximos propuestos.

Existen múltiples normas en el cuerpo de la Carta, que prevén mayorías especiales por ejemplo para el dictado de
normas electorales, para la creación de Entes Autónomos, para las leyes orgánicas municipales, etc. La creación de
los Decretos Departamentales, son actos legislativos que están sujetos a la eventual declaración de
inconstitucionalidad.}

Están reguladas en la sección XVI de la Constitución arts. 262 y sts.

Cabe señar que existen normas que requieren mayorías especiales y condiciones como la iniciativa privativa del
ejecutivo lo cual, de no cumplirse ameritarían la declaración de inconstitucionalidad.

No obstante, se señala la excepcionalidad del recurso previsto en el Capitulo X art.303 que reza : Los decretos de la
Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal contrarios a la Constitución y a las leyes , no
susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, serán apelables para ante la
Cámara de Representantes dentro de los quince días de su promulgación, por un tercio del total de miembros de la
Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos en el Departamento. En este último caso, y cuando el decreto
apelado tenga por objeto el aumento de las rentas departamentales, la apelación no tendrá efectos suspensivos.

Vemos acá una situación especial donde se puede ejercer una acción de inconstitucionalidad distinta al art.258 y ss y
que prevé la posibilidad de impugnación por una cantidad de ciudadanos, o bien por una minoría de la junta
Departamental, sin que requiera la identificación de un interés directo personal y legítimo y cuyo resultado es en
definitiva una decisión de la Cámara de representantes que otorga a esta decisión un efecto general dejando sin efecto
el Decreto de la Junta Departamental promulgado por el Intendente.

Claramente se trata de una resolución mas política que jurídica, y representa sobre todo un contralor indirecto del
gobierno nacional sobre el departamental, no obstante, es necesario señalarlo como una forma alternativa de
contralor sobre la constitucionalidad de un acto legislativo. Esto abona una vez más la tesis expresada antes por
Sánchez Carnelli, de la inexistencia del monopolio de la Suprema Corte sobre la interpretación de la Constitución.

La declaración formal de inconstitucionalidad de la ley prevista en los arts 258 y ss. No resulta la única forma de
establecer la inconstitucionalidad de un acto legislativo, aunque si puede considerarse la vía más común e idónea
para ello.

6. EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DEBIDO PROCESO

Habitualmente el derecho de acceso a la justicia se identifica con el derecho al debido proceso y viceversa, ello
implica la acción de los organismos del poder judicial y la actuación administrativa como también el debido proceso.
El concepto de debido proceso esta indisolublemente ligado a el derecho a ser oído, al derecho a la justicia y que este
es inconcebible sin un debido proceso.

Señala Gozaini, “ el acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una
garantía judicial y un derecho individual de carácter constitucional (Subjetivo público) que no admite limitaciones”.

Así es como el art.30 de nuestra Constitución define el derecho de petición y tal como lo ha señalado Cassinelli
Muñoz, el derecho de petición es un derecho subjetivo público perfecto.

El debido proceso es una garantía genérica que abarca diversos aspectos del camino hacia el equilibrio y la equidad
de la armonización entre el conflicto de derechos.

El concepto de debido proceso se aplica a todas las áreas de acción del Estado, y resulta en una garantía de los
derechos individuales en todas las acciones de éste ,ya sea que estamos frente al accionar del sistema judicial, la
acción del poder administrador o inclusive del Poder Legislativo.

Significa que para arribar a una decisión valida en un conflicto en un conflicto de intereses deben cumplirse con
determinadas formas, que garanticen a las personas involucradas su derecho a conocer cuando sus derechos pueden
ser afectados, darles la posibilidad de reclamar sus derechos, defenderlos con herramientas adecuadas, tener una
decisión del órgano legitimo para ello e inclusive la posibilidad de reclamar frente a la decisión que consideren
lesiva.

Elementos tales como el juicio por acusador público, el habeas corpus, la existencia de una previa ley, el derecho a
no declarar en su propia contra, a ser notificado de la acusación, a ser oído , a presentar pruebas , a ser juzgado por
un juez imparcial, etc. Son parte de un sistema de resolución de conflictos de derechos ya sea individual o colectivo,
que garantizan a la persona una forma preestablecida que resulta en una garantía contra la arbitrariedad. Ya sea en el
proceso penal , civil o administrativo estas garantías en la forma de llevar adelante un proceso deben estar
previamente establecidas y de rango constitucional.

En otro de sus trabajos doctrinarios Couture afirmaba " De la Constitución ala ley no debe mediar sino un proceso de
desenvolvimiento sistemático. No solo la ley procesal debe ser fiel al intérprete de los principios de la Constitución,
sin que su régimen del proceso, y en especial de la acción, la defensa y la sentencia, sólo pueden ser instituidos por la
ley ".

Hay que reconocerle al concepto de debido proceso una impronta anglosajona importante, en su desarrollo teórico.
En la mayoría de los textos ingleses y coloniales norteamericanos se utiliza la expresión due process y law of the
land. Según Linares la institución " debido proceso" trasplantada a las colonias tenia dos características :a) era una
mera garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del Estado y b) ofrecía garantías
contra la arbitrariedad del monarca y los jueces, pero no frente al Parlamento.
Linares entiende que, si tuviéramos que ubicar el debido proceso sustantivo dentro de las garantías constitucionales
tendríamos que ubicarla como una garantía política especial procesal, que incluye el control de la constitucionalidad,
amparo habeas corpus y el debido proceso adjetivo (ley previa, jueces naturales, audiencia, sentencia, etc).

La declaración universal deja claramente establecida esta garantía en los arts 8 a 11 :

8.Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal

11.toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

Nadie sera condenado por actos u omisiones que em el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.

En su histórico trabajo sobre el Debido proceso como tutela de los derechos humanos el maestro Couture ha
comparado los dos grandes sistemas de derecho en el mundo, el anglosajón , de jurisprudencia obligatoria y el
codificado. Señala Couture que la primera ha arribado a esta concepción mediante la observación de la experiencia y
la idea de la razonabilidad, mientras que la segunda, mediante proposiciones lógicas y sistemáticas, que le señalan al
interprete que es un proceso y al legislador como puede ser un proceso.

Para la concepción norteamericana existe el due process of law. El primero supera claramente el campo del derecho
procesal, y abarca el correcto proceso de elaboración de la ley, incluyendo la aplicación de la ley, su interpretación,
etc.

Pero en el segundo aspecto los tribunales norteamericanos, empezaron a establecer garantías solo a los efectos del
sistema judicial, estableciendo que esta garantía consiste en : a) el demandado haya tenido debida noticia, b) que se
le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exonerar sus derechos y presentar pruebas, c) que el
tribunal de seguridad razonable de honestidad e imparcialidad, d) que sea un tribunal competente.

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Conclusiones que realiza Couture tanto para el sistema del common law como para el sistema romano
francés:

- Existe una primacía de la Constitución sobre la ley que debe regular el proceso.
- Que las normas constitucionales e internacionales que garantizan los ddhh no pueden ser
desconocidos por las leyes procesales.

- Que la ley procesal debe garantizar la posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba, de
alegar, de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces idóneos.

- Que las leyes procesales deben basarse en la razonabilidad del proceso, esto es que pueda
entenderse una relación adecuada entre el fin y los medios, ante el caso concreto.

No obstante; nuestra legislación positiva ha demostrado durante largos años una permanente violación a los
derechos y de denegación de justicia a través de mecanismos procesales que dificultaban que se ejerzan los
derechos en su plenitud y en todas las áreas:

En nuestro país se ha cuestionado mucho por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la
lentitud de los juicios penales para obtener una condena, por ejemplo.

La aplicación del nuevo Código del Proceso Penal empezará a regir en el año 2017 brindando así, garantías
del proceso penal.

El debido proceso se integra por un conjunto de normas y principios que integran el bloque de
constitucionalidad. A su vez este último, refiere no solo a las disposiciones desprendidas del texto expreso
de la Constitución, sino también disposiciones internacionales y/o de las doctrinas generalmente admitidas.

Por su parte, la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado resultó inconstitucional hacia varios
derechos, violando, además, todos los principios del debido proceso. Esto se debe a que la misma impide la
investigación y sanción de los responsables de graves violaciones de los DDHH, como la desaparición
forzada de personas. En respuesta a esto, el Estado debe promover una eficaz investigación y que tanto los
familiares de las víctimas, los testigos y los operadores de justicia cuenten con las debidas garantías de
seguridad.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos que el amparo, hábeas corpus y las que devienen del
artículo 25 de la Convención americana son garantías indispensables.

ART. 25 PROTECCIÓN JUDICIAL

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos

Que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

 a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.
b) Desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado precedente el recurso.
La Corte también se refiere al art. 8 de la misma que establece claramente cuáles son las condiciones de lo
que debe considerarse un debido proceso legal.

ART. 8 GARANTÍAS JUDICIALES

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independientes e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedas arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN

¿QUÉ ARTÍCULOS GARANTIZAN LOS PROCESOS JUDICIALES?

Art. 12: Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal.
Art. 13: La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurados en las causas criminales.
Art. 14: No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes por razones de carácter político.
Art. 15: Nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden
escrita de Juez competente.
Art. 16: En cualquiera de los casos del artículo anterior, el Juez, bajo la más seria responsabilidad,
tomará al arrestado su declaración dentro de veinticuatro horas, y dentro de cuarenta y ocho, lo más,
empezará el sumario. La declaración del acusado deberá ser tomada en presencia de su defensor.
Este tendrá también el derecho de asistir a todas las diligencias sumariales.
Art. 17: En caso de prisión indebida el interesado o cualquier persona podrá interponer ante el Juez
competente el recurso de "habeas corpus", a fin de que la autoridad aprehensora explique y
justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el Juez
indicado.
Art. 18: Las leyes fijarán el orden y las formalidades fe los juicios.
Art. 19: Quedan prohibidos los juicios por comisión.
Art. 20: Quedan abolidos los juramentos de los acusados en sus declaraciones o confesiones, sobre
hecho propio; y prohibido el que sean tratados en ellas como reos.
Art. 21: Queda igualmente vedado el juicio criminal en rebeldía. La ley proveerá la conveniente a
este respecto.
Art. 22: Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando
abolidas las pesquisas secretas.
Art. 23: Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los
derechos de las personas, así como por separarse del orden proceder que en ella se establezca.

¿QUÉ ARTÍCULOS GARANTIZAN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS?

Art. 30: Todo habitante tiene derecho de petición, pero ante todas y cualesquiera autoridades de la
República.
Art. 66: Ninguna investigación parlamentaria o administrativa sobre irregularidades, omisiones o
delitos, se considerará concluida mientras el funcionario inculpado no pueda presentar sus
descargos y articular su defensa.
Art. 317: Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recurso de revocación, ante la
misma autoridad que los haya cumplido, dentro del término de diez días, a contar del día siguiente
de su notificación personal.
Art. 318: Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le
formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a
resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previo los trámites
que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de ciento veinte días, a
contar de la fecha de cumplimiento de último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable.
Se entenderá desechada la petición o rechazado o el recurso administrativo, si la autoridad no
resolviera dentro del término indicado.
Como vemos en nuestra Constitución, ha establecido algunas normas que logran garantizar el
debido proceso como los arts 18, 23, 19, 22, 72 y/o los tratados internacionales.
También consagra normas para el debido proceso como el art 30, 66, 317 y 318.
Se debe establecer el debido proceso dentro del ámbito administrativo concluyendo así, que además
de aplicarse el debido proceso a una función judicial, se aplica en la función administrativa.
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7. EL DERECHO PENAL

Es una de las garantías genéricas más relevantes por sus características, el derecho penal es al mismo tiempo una
garantía para la seguridad y la convivencia entre semejantes, pero no iguales. Resulta también el más peligroso de los
instrumentos jurídicos ya que a veces el prevenir atropellos puede convertirse en atropellos hacia los derechos, es por
esto que muchos penalistas han advertido esto (cuando se utiliza para control social, represión genérica esta
búsqueda de seguridad nos lleva a la inseguridad legitimando la misma). Porque de esto último, porque el derecho
penal es parte indiscutible del aparato coactivo del estado, monopolio de la fuerza armada del Estado y es más
peligroso que la fuerza armada sin control por su legitimidad.

El derecho penal es la rama de ultima ratio de control social, este control social es una necesidad de la sociedad para
preservar su convivencia y garantizar los derechos individuales, pero también puede convertirse en una máquina
opresiva y utilizarse para consolidar un pensamiento unidireccional buscando eliminar la libertad de pensamiento.
Esta es la paradoja, la misma herramienta que utilizamos para garantizar la libertad, se convierte también en la
herramienta más peligrosa para la libertad misma.

El papel del derecho penal ha sido duramente cuestionado como garantía en tanto su función de control social a
través de la punición o de la amenaza de la pena, muchas veces se corresponde con la acción opresiva de los grupos
dominantes, que imponen sus valores y ejercen el control, de acuerdo a sus intereses.

Mariana Malet, deja en claro que el derecho penal actúa con una finalidad de garantía en 2 sentidos, como garantía
última de la seguridad de los individuos en sociedad y como garantía de los individuos frente a la arbitrariedad del
uso de la fuerza escudada en la protección de la seguridad.

Debemos recordar que los derechos humanos no son inmutables, pero si son progresivos, en ello existen límites que
habilitan la convivencia social y que van siendo modificados a través del tiempo y la evolución social de cada
territorio y sociedad. Por ello el art 7 de la Constitución habla de los límites a través de las leyes de interés general y
más detalladamente en el art 29 de la Declaración Universal habla de las justas exigencias de la moral, el orden
público y del bienestar general.

El Derecho Penal entonces cumple la función de ser la última barrera, la aplicación más intensa, en definitiva, de la
violencia legal institucionalizada.

La evolución humanista, liberal y democrática ha llevado en forma consistente a insistir cada vez más en las
garantías del individuo tanto en el proceso como en las penas, poniendo por delante la dignidad humana. Esto ha
dado paso a doctrinas que habiendo énfasis en el garantismo, abogan por un derecho penal mínimo, pero frente a la
concepción garantista y a la inseguridad ciudadana generada ya sea por aumento de delincuencia, terrorismo, existen
concepciones políticas que abogan por privilegiar al derecho penal como garantía de convivencia , con una función
preventivo-represiva en detrimento de las garantías del imputado, es decir privilegiar a una cara de la moneda, esto
ha llevado a lo que se conoce como el derecho penal del enemigo, reivindicando una tendencia autoritaria que
discrimina, en virtud de la gravedad que puede tener el delito en relación a la seguridad ciudadana. Esto obviamente
choca con la esencia del concepto actual de Derechos Humanos y representa un retroceso.

El problema de la seguridad ciudadana. El aumento de violencia urbana de América Latina ha llevado a una
discusión sobre el alcance de la armonización de las garantías de las personas con la necesidad del accionar
preventivo represivo de las fuerzas policiales que deben preservar la seguridad ciudadana como derecho, esto ha
llevado al endurecimiento de las penas, la baja de edad de imputabilidad, en definitiva una batería de medidas que
resultan en un decrecimiento de derechos ya reconocido. Frente a esto la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha sido clara “……..La Comisión reitera que ha recordado a los Estados miembros en varias oportunidades
su obligación de garantizar la seguridad ciudadana y el Estado de Derecho dentro del pleno respeto de los derechos
humanos”

Página 72-77

8. LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE DERECHOS HUMANOS ( INDDHH)

1. BREVE REFERENCIA A LOS ANTECEDENTES HISTORICOS

Muchos autores ubican al embrión de las INDDHH en la Justicia de Aragón de la península

Ibérica, esta Institución surge a finales del S XII y a principios del S XII como principal función era de mediar o
moderar las diferencias entre el rey y la nobleza, no tenía un carácter universal ya que la mayoría de la población del
reino era la población más desfavorecida y vulnerable.

Si lo ubicamos en el Proceso histórico de reconocimiento de derechos y garantías, la creación de la Justicia Argón

fue un mecanismo de protección de derechos importantes aunque limitados pero es en el OMBUDISMAN nórdico
que la doctrina encuentra al INDDHH como antecedente.

Es para 1713 que se crea el cargo de Hodsge Ombudsmenn como funcionario de confianza del Rey que se
encargaba de controlar la administración de la Justicia y ejercer la función de acusador público.

En los países de América latina se la conoce como el Defensor del pueblo español creado por la Constitución
Democrática del 28/12/1978, debió ser transformada y adaptada a las necesidades de la sociedad que venían de
sufrir por años violaciones masivas y sistemas a los Derechos humanos.

Se basaron en centrar su atención en cumplir las funciones de la administración pública, así como el control del
cumplimiento por parte de los Estados, en la defensa, protección y promoción de los DDHH. En nuestro país se crea
mediante la Ley Nº 18.446 de 24/12/2008 comenzando a cumplir sus funciones desde el 22/06/20212.

Esta norma aporta conceptos claros expresados que las instituciones de Ombdusman y de Defensores del pueblo
tienen como idea principal de vigor la legalidad y equidad del que hacer del estado debiendo proteger los derechos
de los particulares que se consideran víctimas de actos injustos por parte de la Administración Pública.

Las Instituciones asumieron promover y proteger los DDHH como una institución del poder Legislativo autónomo
independiente y separado del Poder ejecutivo y Judicial que funcione de forma permanente y sin límites dentro del
marco Constitucional.

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE DDHH.

El Ombudisman presenta los siguientes notas fundamentales:

a. Imparcialidad con respecto al sujeto contratado

b. En cuanto al procedimiento con caracteres de inmediatez, informalidad inquisitiva.
 c. No anula, modifica actos así como no repara daños.

A Ombudusman le es propia la técnica de colaboración crítica y no de enfrentamiento con la administración,

presentando soluciones para obtener su adopción por medio del conocimiento.

Jean Bertrand Marie hace referencia a la complementariedad entre las Instituciones clásicas y las específicas, en
este contexto afirma que las Instituciones nacionales específicas para la promoción y la protección de los Derechos
Humanos se ubican en perspectiva de complementar distinguiendo medios y métodos específicos sobre la base de
estatutos particulares.

Estas nuevas instituciones que están en constante desarrollo, tienen en común el inaugurar nuevas aproximaciones y
modos de acción específicos promoviendo y protegiendo los DDHH estas Instituciones se hacen eficaces basadas en
la información , sensibilización y sometimiento de la opinión pública, reforzando los poderes del Ombudsman donde
k los actos son desprovisto de carácter ejecutorio.

2.1 LOS PRINCIPIOS DE PARÍS

Estos principios surgen de una reunión Internacional realizada en parís en 1991, lo cual adapta la asamblea general
de las naciones unidas mediante Resolución Nº 48/31 del 04/03/1994 sobre” Instituciones nacionales de promoción y
protección de los Derechos Humanos” la que da como resultado al consensó Internacional respecto a los estándares
que deben cumplir las instituciones de esa naturaleza.

El Comisionado de Naciones Unidas para los DDHH dice que estos principios entre sus principales cometidos se
encuentran la realización de recomendaciones y propuestas a los gobiernos con respecto a los temas relacionados
con DDHH incluyendo legislación en vigor, proyectos y proposiciones de Ley.

Los Principios De París también establecieron escritos excluyentes para la caracterización de los INDDHH estos
criterios refieren a la autonomía e independencia de alcance de sus cometidos y facultades.

Los Principios de París sobre los cometidos y facultades señala que

A) Iniciar indagaciones y publicar sus resultados, estas indagaciones no sólo son vigilancia sino también audiencias
públicas de testigos y las publicaciones de informes públicos con recomendaciones a las autoridades relevantes
sobre las acciones a tomar.

Estas funciones aseguran la actuación de las autoridades oficiales y buscan sensibilizar a la opinión pública.

B) Recomendar la reparación de daños para la víctima de violaciones de DDHH , ser reparados es un derecho
fundamental , tener acceso a la justicia , a la información objetiva acerca de las violaciones y esta reparación toma la
forma de una restitución ( regresar a la situación anterior a sufrir el daño).

C) vigilar el cumplimiento de su asesoría y recomendaciones por parte de los organismos públicos

 2.2 El comité internacional de Coordinación de instituciones Nacionales para la promoción y
protección de los Derechos humanos.

Establecido en 1993, y tiene como cometido colaborar en la creación y función de los INDDHH basados en los
Principios de París.

El CIC también tiene a su cargo un sistema de calificaciones de los INDDHH que funcionan en los Estados
miembros de las Naciones Unidas.

Este sistema tiene tres categorías, es la primera la que se le otorga a los que cumplen con los mencionados
Principios, esta calificación no es de carácter permanente. Sino que puede variar su estatus barajado en la calidad
del desempeño de sus cometidos y facultades.

3. COMPLEMENTARIEDAD CON OTROS SISTEMAS NACIONALES DE

PROTECCIÓN DE DDHH

Cagnoli analiza las relaciones entre el control jurisdiccional y lo que llama nuevos controles desarrollado por la
figura de Ombudsman, pero dice que no comparten el mismo objeto sobre los que respectivamente recae en el
control jurisdiccional y el Ombudsman,

Son diferentes los medios de que pueden disponer aquel y estos, son diferentes los procedimientos diversos es la
naturaleza del acto jurisdiccional que cierra el proceso de la opinión crítica emitida por el nuevo tipo de control,
aquel queda en su conocimiento y resonancia restringiendo el ámbito privado de los que intervienen, esto
fundamentalmente atiende a su publicidad, la sentencia anula o indemniza al nuevo tipo de control y previene a fin
de evitar el agravio.

Cuando se analiza la naturaleza del control que es competencia del Ombudsman con su relación con él que ejercen
otras instituciones del Estado.

Página 78-83

La complementariedad de la INDDHH como mecanismo de protección de los derechos humanos no

sustituye las competencias de los Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La INDDHH no
ejercerá nunca una función jurisdiccional ni podrá revocar actos administrativos. Sus cometidos son sugerir
medios correctivos, efectuar recomendaciones e intervenir en denuncias por violaciones a los derechos
humanos, sin interferir con las funciones de los Poderes del Estado.

En las intervenciones por denuncias de violaciones a los derechos humanos, no se sustituye al Poder
Judicial ni se afecta la autonomía de éste en cuanto a su función jurisdiccional. La facultad que tiene la
INDDHH para recibir este tipo de denuncias no implica ignorar la competencia natural que tiene el Poder
Judicial, sino que satisface necesidades que el Poder Judicial no puede, posibilitando un mecanismo
mediador, disuasivo y conciliador de comprobada eficacia por sus respuestas ágiles, informales, rápidas y
sin costo.

El art. 6 de la Ley 18.446 identifica los casos en los que la INDDHH no debe intervenir: “La INDDHH
no tendrá competencia en asuntos que se encuentren en trámite de resolución en la vía jurisdiccional... En
caso de denuncias procederá de acuerdo a lo establecido en el Art. 19 de esta ley. Sin perjuicio, la
INDDHH tendrá competencia para efectuar propuestas sobre aspectos generales y realizar informes o
emitir opiniones en relación con la función administrativa de los organismos con función
jurisdiccional...”.

Art. 19: “Cuando la denuncia refiera a hechos que estén en trámite de resolución jurisdiccional la
INDDHH no intervendrá en el caso concreto, pero ello no impedirá la investigación sobre los problemas
generales planteados en la denuncia. La INDDHH velará por que los órganos con función jurisdiccional,
Contencioso Administrativo o la Administración, en su caso, resuelvan expresamente, en tiempo y forma,
las demandas, denuncias o recursos que hayan sido formuladas o interpuestas”.

Por otra parte tenemos un articulo que nos indica cuando debe suspenderse la intervención que
eventualmente se haya iniciado, Art. 31 de la Ley 18.446: “Cuando estando en curso la investigacion de
una denuncia, el caso se someta a resolución jurisdiccional ante los organismos competentes o ante el
Contencioso Administrativo, el Consejo Directivo de la INDDHH suspenderá su intervención en el asunto,
comunicándoselo al denunciante, al organismo o entidad denunciado o involucrado en la denuncia y a los
funcionarios denunciados o involucrados si los mismos hubiesen sido contactados por la INDDHH o
comparecido en las actuaciones. Sin perjuicio, el Consejo Directivo de la INDDHH proseguirá la
investigación, siendo lo previsto en el Art. 19 de esta ley”

4. La Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo de Uruguay

A) Naturaleza Jurídica

En la Exposición de Motivos de la Ley 18.446 podemos encontrar la voluntad del Parlamento

Uruguayo al aprobarse la INDDHH, donde se expresa que el 14 de diciembre del año 2006 se presentó un
proyecto de ley para la creación de la INDDHH lo cual era un viejo anhelo del gobierno y también una
prioridad en materia de protección de derechos humanos. Este proyecto de ley se sirvió de proyectos
anteriores que se venían debatiendo desde 1985 con la reinstalación de la democracia. En este sentido se
destacó que la creación de la INDDHH como órgano independiente del gobierno, significaría un
instrumento adicional a los mecanismos ya existentes para otorgar mayores garantías a las personas en el
goce de sus derechos y para que las leyes y las políticas públicas se desarrollen al mismo ritmo.
 La ley 18.446 establece en su Art. 1 la creación de la INDDHH como una institución del Poder
Legislativo que tiene por cometido la defensa, promoción y protección de los derechos humanos
reconocidos por la Constitución y el Derecho Internacional.

El control que se le asigna a la INDDHH es muy amplio, en relación al control que debe hacer de las
acciones u omisiones del Estado en función de las obligaciones que éste tiene, por lo que la doctrina lo ha
definido como “Bloque de Constitucionalidad”.

El Art. 2 de la Ley 18.446 establece la autonomía de la INDDHH, donde se prevee que no estará
sujeta a jerarquía por lo que no podrá recibir órdenes de ninguna autoridad.

B) Competencias Institucionales

El alcance de la competencia de la INDDHH está previsto en el Art. 5 de la Ley 18.446 donde expresa que
se extiende a todos los Poderes y organismos públicos, cualquiera sea su naturaleza jurídica y función, sea
que actúen en el territorio nacional o extranjero.

Quedan comprendidas en la competencia de la INDDHH:

• Entidades paraestatales

• Sociedades de economía mixta

• Personas públicas no estatales

• Entidades privadas que presten servicios públicos o sociales

Importante: La INDDHH no tiene competencia para actuar directamente en situaciones que no

involucren a una de las instituciones del Estado uruguayo.

El Art. 5 agrega que “La competencia de la INDDHH en realción con personas privadas se entenderá con
los organismos públicos de su contralor y supervisión”.

Ejemplos:

Empresa pública:

La INDDHH recibe a una persona que denuncia contra una empresa pública por ser discriminada por
razones de género:
 ● Actuará directamente respecto a ese organismo, iniciando el proceso de investigación
conforme a los Art. 11 y siguientes de la Ley 18.446.

Empresa privada:

La INDDHH recibe la misma denuncia contra una empresa privada:

● La INDDHH le solicita a la Inspección General del Trabajo y Seguridad Social que informe
sobre los procedimientos que realizó o realizará en relación a la empresa privada denunciada
● En este caso la INDDHH solamente podrá señalar la responsabilidad del Estado uruguayo,
si la citada Inspección General incumple con sus obligaciones de control y supervisión y no
sanciona administrativamente a la empresa involucrada.

Según el Art. 3 de la Ley 18.446 los efectos jurídicos de las resoluciones que dicta la INDDHH solo tienen
carácter de “recomendación” puesto que no pueden modificar ni anular los actos administrativos o
jurisdiccionales.

Art. 7 de la ley 18.446 estipula que las resoluciones de la INDDHH que correspondan a las competencias
establecidas en el Art. 4, deberán ser fundadas y no admitirán recurso; los demás actos administrativos
podrán ser impugnados como lo prevee la Constitución de la República.

Considerando todo lo anterior, puede decirse que la INDDHH y Defensoría del Pueblo de Uruguay es:

(i) Un órgano de asesoría y/o colaboración con las autoridades públicas para el adecuado cumplimiento
de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos.

(ii) Un órgano de control, de naturaleza cuasi jurisdiccional. Tiene la potestad de recibir denuncias de
violaciones a los derechos humanos de parte de:

• Personas individuales

• Colectivamente

• Organizaciones de la sociedad civil

También puede iniciar de oficio investigaciones y pronunciarse respecto a si existió o no una vulneración
de los derechos. En caso de que sea afirmativo, tiene la facultad para emitir recomendaciones al organismo
responsable y de hacer publicas las mismas en caso del incumplimiento de las recomendaciones.
C) La INDDHH de Uruguay como organismo cuasi jurisdiccional

La INDDHH y Defensoría del Pueblo es un organismo cuasi jurisdiccional, según la siguiente

clasificación que ha sido elaborada por la doctrina especializada:

• Organismos jurisdiccionales: Se trata de Tribunales o Cortes nacionales o internacionales (Ej:

Suprema corte de justicia, Corte interamericana de Derechos Humanos, etc) con poder de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado. Estos órganos emiten fallos o sentencias de obligatorio
cumplimiento.

• Organismos no jurisdiccionales: se trata de mecanismos internacionales con peso politico-

diplomatico pero con facultades limitadas jurídicamente en cuanto a los medios para hacer
cumplir sus recomendaciones.

• Organismos cuasi jurisdiccionales: Son aquellos que cuentan con un procedimiento jurídicamente
definido para desarrollar sus facultades para investigar denuncias de violaciones a los derechos
humanos. Tienen facultades para dictar recomendaciones que no son vinculantes
jurisdiccionalmente pero si son relevantes, puesto que tienen impacto en la opinión publica y en
el fortalecimiento del control democrático de los organismos del Estado.

◦ Ámbito internacional: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

◦ Ámbito nacional: Instituciones Nacionales de Derechos Humanos

ACNUDH cuando habla sobre los cometidos de la INDDHH señala que los Principios de Paris también
establecen principios complementarios relativos al estatuto de las INDDHH dotadas de competencia
cuasi jurisdiccional.

Estos principios complementarios facultan a la INDDHH para recibir y examinar denuncias y demandas
relativas a situaciones particulares.

Pueden recurrir a ella:

• Los particulares

• Terceros
 • Organizaciones no gubernamentales

• Asociaciones y sindicatos

• Cualquier otra organización representativa

Las funciones que se le encomiendan, se inspiran en los siguientes principios:

a) Tratar de hallar una solución mediante la conciliación o mediante decisiones obligatorias o en

su caso siguiendo un procedimiento de carácter confidencial.

b) Informar al autor de la demanda acerca de sus derechos, de los recursos de los que dispone y
facilitarle el acceso a los mismos

c) Conocer de todas las denuncias o demandas o transmitirlas a cualquier otra autoridad

competente.

d) Formular recomendaciones a las autoridades y proponer adaptaciones o reformas de leyes,

especialmente cuando ellas sean la fuente de las dificultades que tienen los demandantes para
hacer valer sus derechos

El Art. 32 de la Ley 18.446 establece que las resoluciones del Consejo Directivo de la INDDHH se
adaptarán en base a elementos probatorios del caso que sean de convicción suficiente. Esto implica que la
INDDHH aplique “criterios de apreciación de la prueba” diferentes a los que aplican los organismos
jurisdiccionales.

Estos criterios de apreciación de la prueba se establecieron en la Resolución n.º 150/2013107 de 28

de noviembre de 2013.

Analizando el asunto en concreto, la resolución recae sobre un caso de presuntos malos tratos en
dependencias policiales. En este sentido la Institución concluye que el Ministerio del interior hace una
omisión al no informar a la INDDHH de las investigaciones que se realizaron en dependencias policiales
donde personas que estaban detenidas fueron presuntamente maltratadas, de lo cual denunciaron ante la
INDDHH y en medios de prensa.

Respecto de este tema, la IDDDHH agregó que la INDDHH debía de tener en cuenta los criterios
de la valoración de la prueba para fundamentar lo anteriormente dicho.
Por lo que la INDDHH responde que el criterio de apreciación de la prueba que tiene la INDDHH difiere
del criterio que tiene el organismo jurisdiccional del Estado, por lo que los elementos probatorios son
distintos, además de que La defensa del Estado no puede descansar en la imposibilidad que tiene el
denunciante en obtener las pruebas, que en muchos casos no puede obtenerse sin la cooperación del Estado.

La INDDHH concluye que deben citarse los principios “protector” y “pro-persona” que constituyen
la base del Derecho de los Derechos Humanos, los cuales determinan que existiendo una duda razonable,
debe decidirse a favor de la parte más débil en la relación.

En este caso por la inversión de la carga de la prueba, basándose en los principios antes mencionados, El
Estado tenia la capacidad de demostrar que la versión de los denunciantes no era correcta, cosa que no
hizo, a pesar de las reiteradas solicitudes de la INDDHH.

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E) otros aspectos relevantes definidos por la ley 18.446

Se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 18446 con relación a la garantía de cualquier persona
que presente una denuncia ante la INDDHH.

Se le garantizara al denunciante la reserva de su identidad, solo se darán casos de excepción cuando, allá un
requerimiento judicial o se considere violación de derechos humanos.

Otra de las garantías se define en el artículo 13 que favorece el principio de informalidad de las denuncias
presentadas, para que sea más accesible y fácil que todas las personas que lo deseen realicen las mismas. Estas se
pueden realizar por escrito y con firma de la persona sin ninguna otra formalidad.

Deben tener los datos de nombre y domicilio del denunciante o también se puede dar de forma oral en las oficinas de
INDDHH. No se admiten denuncias anónimas.

El consejo directivo recibirá denuncias en cualquiera sea el horario y lugar de la misma.

En cuanto al plazo de la presentación de la denuncia en el artículo 14 aclara el plazo una vez ocurrido el hecho son 6
meses, en casos que sean graves o se consideren violaciones de los derechos humanos el consejo puede considerar
ese tiempo y ampliarlo. En el caso de sean casos muy graves como crímenes y guerras no existe una limitación de
tiempo.

Por otro lado, el artículo 72, refiere a la obligación que tienen los funcionarios públicos de colaborar con la INDDHH
para que los procedimientos se den acordes a la ley.

F) competencias de la INDDHH como mecanismo nacional de prevención de la tortura

El articulo 83 de la ley 18446 este considera que la INDDHH en conjunto con el ministerio de relaciones exteriores
deberán realizar un mecanismo en el cual se prevé el protocolo de la contención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, que sean inhumanos o degradantes.

En el caso de Uruguay este protocolo fue ratificado mediante la ley 17914

Este protocolo crea un subcomité como órgano internacional de control y colaboración de los estados partes, que
interactúan, colaboran y se relacionan con el MNP.

En nuestro país se encuentra el INAU que tiene como objetivo prevenir la vulneración de los derechos de las
personas privadas de libertad, de niños y adolescentes que se encuentren en situación de amparo.

Y con relación a las personas adultas privadas de libertad se coordinará con el sistema carcelario.

G) estructura orgánica

Según el artículo 36 de la ley 18446 a la INDDHH aclara que en nuestro país se estableció una defensoría del pueblo
de carácter colegiado, que tienen un consejo directivo integrado por 5 miembros, de esta manera está determinado en
la INDDHH.

En su integración se procura asegurar la representación pluralista de las fuerzas sociales de la sociedad civil
interesada en la promoción y protección de los derechos humanos, conforme a los principios de equidad de género y
no discriminación.

Los integrantes de este consejo se darán mediante el artículo 37 donde establece que serán elegidos por dos tercios de
votos del total de componentes de la asamblea general convocada. Si no se llegara los votos requeridos se volverá a
solicitar una nueva asamblea general.

Con relación a las responsabilidades de los integrantes se señala que los mismos deben actuar de buena fe, y de
forma independiente sin estar sometido a ningún otro organismo como lo aclara el artículo 51.

Y como ultimo el articulo 52 consagra el cese del cargo del consejo directivo que se dan por las siguientes causas:

- Haber sido condenado mediante sentencia por delito doloso, mientras se encuentre en procesamiento ya se
suspenden sus funciones en el cargo.

- Destitución por número de votos que se determine en una asamblea general extraordinaria, estos motivos
pueden ser por negligencia del cumplimiento de obligaciones y deberes del cargo.

- Debido a una conducta que se considere indignante, y por una falta grave de los deberes inherentes al cargo.

En el artículo 61 se da la facultad de que se puede solicitar sesión extraordinaria cuando se crea oportuno.

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9. La libertad de expresión como garantía genérica de los derechos humanos:

Es un derecho de toda persona, en condiciones de igualdad y sin discriminación por ningún motivo.

No puede restringirse a una profesión o grupo de personas ni al ámbito de la libertad de prensa.

La libertad de expresión se caracteriza por tener dos dimensiones: una individual, donde cada persona tiene el
derecho a expresar sus ideas, pensamientos o informaciones y otra colectiva, donde se tiene el derecho de la sociedad
a procurar y recibir cualquier información, a estar bien informado.

Teniendo en cuenta las dos dimensiones nos referimos a la libertad de expresión como un medio para el intercambio
de informaciones e ideas entre las personas, y para la comunicación entre los seres humanos, que implica tanto el
derecho a comunicar como el derecho a recibir tal información.

Las dos dimensiones de la libertad de expresión son importantes e interdependientes y deben garantizarse en forma
plena.

Los discursos protegidos en la libertad de expresión son: hablar; escribir; el derecho a difundir las expresiones
habladas o escritas; la expresión artística o simbólica, a su difusión y el acceso al arte en todas sus formas.

A) Funciones de la libertad de expresión:

En primer lugar: Es uno de los derechos individuales que refleja la virtud del hombre, de pensar al mundo desde
nuestra perspectiva y de poder comunicarnos con otros para construir, a través de un proceso deliberativo, no sólo el
modelo de vida que tiene cada uno derecho a adoptar, sino el modelo de sociedad que queremos vivir.

En segundo lugar: el ejercicio pleno de la libertad de expresión es condición indispensable para la consolidación y
funcionamiento de las sociedades democráticas.

En tercer lugar: es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Se trata de un
mecanismo esencial para el ejercicio del derecho de participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la
identidad étnica y cultural, a la igualdad.

B) La libertad de expresión en el tribunal europeo:

Es contemplada por el artículo 10 del convenio para la protección de derechos humanos y de las libertades
fundamentales: el precepto se encuentra sobre dos apartados diferentes, aunque complementarios, el primero se
proclama la libertad de expresión, que a su vez comprende la libertad de opinión, y la de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que tenga injerencia de autoridades públicas. Y en el segundo y sobre la base que no
estamos ante un derecho ilimitado o absoluto, se permite a los Estados restricciones al ejercicio de este derecho
siempre que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática. Entre los dos apartados hay una
interdependencia.

La declaración de principios sobre Libertad de expresión, adoptada por la comisión interamericana de derechos
humanos en 108º periodo de sesiones en octubre del año 2000.
 1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable,
inherente a todas las personas. Es además un requisito indispensable para la existencia misma de una
sociedad democrática.
2. Toda persona tiene el derecho de buscar, recibir, y difundir información en los términos que estipula el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con
igualades para buscar, recibir y difundir informaciones por cualquier medio de comunicación sin
discriminación, por ningún motivo.
3. Toda persona tiene derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no
onerosa, ya esté contenida en base de datos, registros públicos o privados, y en caso de que fuera necesario,
actualizar, rectificar, y/o enmendarla.
4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados
están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. En principio sólo admite limitaciones excepcionales
que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.
5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o
información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrita, artística, visual o
electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones,
como así la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan
el derecho a la libertad de expresión.

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6. Todas las personas tienen el derecho de comunicar opiniones por cualquier medio y forma.
Este principio establece que toda persona tiene el derecho pleno de ejercer su libertad de expresión, sin la exigencia
de título o asociaciones que legitimen dicho derecho. Con respecto a esto la Corte IDH ha manifestado que el ejercer
la libertad de expresión requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento, por lo que no solo representa un derecho de cada individuo, sino que también uno colectivo a recibir
cualquier información y conocer la expresión del pensamiento ajeno.
7. Condicionamientos previos, como veracidad, oportunidad e imparcialidad por parte de los Estados, los cuales son
incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales. Una
interpretación correcta a las normas internacionales, como, por ejemplo, la del artículo 13 de la Convención
Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la comunicación abarca toda la misma, incluyendo aquella que
denominamos errónea, no importuna o incorrecta, lo que conlleva a que cualquier calificativo que se le imponga a la
información limitaría la cantidad de esta protegida por el derecho a la libertad.

8. Todo comunicador social tiene el derecho a la reserva de las fuentes de información.

Este principio establece el derecho que tiene todo comunicador a negarse a revelar las fuentes de información, así
como el producto de sus investigaciones a terceros, puesto que, se considera el secreto profesional como un derecho
que tiene el comunicador de ampararse cuando ha recibido información de confianza en el desempeño de su labor.
9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de
los medios de comunicación viola los derechos fundamentales de las persona.
Las agresiones cometidas en contra de los comunicadores tienen como objeto silenciarlos, por lo cual constituyen
una violación al derecho que tiene todo ciudadano de poder acceder a la información libremente.

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir, ni restringir la investigación y difusión de la información de interés
público. La protección a la reputación debe estar garantizada, sólo a través de sanciones civiles, en los casos que la
persona ofendida sea un funcionario público, persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente
en asuntos públicos. Con la salvedad que debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo interés
de infligir daño. Este principio se refiere principalmente a las leyes que tienen fin proteger el honor de las personas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la
expresión ofensiva dirigida a los funcionarios públicos generalmente conocidas como leyes de desacato, atentan
contra la libertad de expresión y el derecho de información.
12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben de estar sujetos a
las leyes antimonopólicas, por tanto, conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y la diversidad que
asegura el ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. La existencia de los monopolios u oligopolios
públicos o privados se constituye en un serio obstáculo para la difusión del pensamiento propio como también para la
recepción de opiniones diferentes. Tanto la CIDH y la corte IDH han sostenido que los medios de comunicación
deben estar abiertos a todos sin discriminación.

13. La utilización del poder del Estado y los recursos de hacienda pública; la concesión de prebendas arancelaria, la
asignación y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y
televisión, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios
de comunicación en función de sus líneas informativas atenta contra la libertad de expresión y deben estar
expresamente prohibidos por la ley. Su rol principal es el de facilitar el más amplio debate de ideas.

C) EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN URUGUAY

El artículo 29 de nuestra constitución establece: Es enteramente libre en toda materia la comunicación de
pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación,
sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la
ley por los abusos que cometieren. Las fuentes de esta disposición son la Constitución de 1830, el cual el texto era
semejante a la de 1918.
Como antecedentes de nuestra primera carta constitucional, deben de recordarse las leyes de la junta de
representantes; la ley de imprenta dictada por la Asamblea Constituyente del año 1829 y como fuentes más antiguas,
el conjunto de disposiciones que se dictaron durante el período revolucionario de Buenos Aires a partir de 1811. A su
vez, estas normas encuentran su fundamento en la declaración de los Derechos Humanos, en la proclamación de los
derechos fundamentales de las colonias inglesas de América del Norte y en las leyes de las Cortes de Cádiz. De esa
forma, para Justino Jiménez de Aréchaga nuestro régimen presenta las siguientes características:
Se crea un sistema de responsabilidad ulterior por los abusos que puedan cometerse en el ejercicio de esta libertad.
Se impide de modo absoluto la posibilidad de que, por medio de la ley, se instaure un sistema de censura previa.
Solo la ley puede establecer los límites de esa libertad, solo cuando se incurre en violencia de ésta, cabe sanción
ulterior.
El alcance particular de la sanción por el abuso que se cometiere, responde el autor.

D) EVOLUCIÓN EN NUESTRO DERECHO

En 1989 se aprueba la ley de prensa N° 16099, la cual establece en su artículo 1° “Es enteramente libre en toda
materia, la expresión y comunicación de pensamientos u opiniones y la difusión de informaciones mediante la
palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de los límites consagrados por la
Constitución de la República y la ley. Esta libertad comprende, dando cumplimiento a los requisitos resultantes de
las normas respectivas, la de fundar medios de comunicación."
En 2009 la ley N° 18515 de medios de comunicación declara de interés general la promoción y actividad de los
medios de comunicación, así como la de los periodistas.
Declara el 3 de mayo como el día nacional de libertad de la prensa, el 20 de septiembre el día de la libertad de
expresión y el 23 de octubre el día del periodista.
Establece reglas y principios rectores en interpretación de las normas sobre, expresión, opinión y difusión. Siendo
estas las normas internacionales de protección de derechos humanos, así como las sentencias, resoluciones, y
expertos de los organismos interamericanos de protección de los Derechos Humanos, CIDH y IDH.
Se introduce la figura de la real malicia en delitos de comunicación.
Se modifica el delito de desacato establecido en el artículo 173 del Código Penal.
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10) Las políticas públicas como garantía genérica de los derechos humanos.
1- introducción
Hay muchas definiciones sobre el concepto de políticas públicas, ya que tiene un entorno y una definición política
relacionada con el Estado y con la sociedad.
¿De que se tratan las políticas públicas?
Conjunto de acciones (entendidas tanto en sentido positivo como negativo), diseñadas por instancias
gubernamentales.

¿Cuál es el propósito de las políticas públicas?

Prevenir o dar respuesta a problemas de carácter público.
¿Cuál es el carácter de estas políticas públicas?
Tienen un carácter instrumental, ya que constituyen el Estado para la acción política en la sociedad.

¿En qué consisten las políticas públicas?

Programa que establece una serie de acciones para satisfacer las necesidades públicas, que el Gobierno de Estado ha
entendido que deben ser cubiertas.
El Estado interviene en la vida social a través de las políticas públicas, por lo que NO es un organismo neutro, ya que
responde a las definiciones del Gobierno de turno (gobierno que definió previamente sus prioridades y objetivos.
Lo expresado anteriormente es importante para entender por qué estas intervenciones y políticas cambian en virtud
del dominio de la acción política.
De igual modo, existen políticas, organismos y definiciones que tienden a tener un carácter permanente y progresivo,
pero como se mencionó, esto no significa que las políticas públicas no puedan cambiar y retroceder.
¿Cuál es el sentido particular de las políticas de derechos humanos?
En principio los derechos humanos reconocidos no deberían ser objeto de modificaciones, pero sabemos que la
realidad es más dura y difícil de lo que aparece en los textos. Esto se debe a que el problema de la vigencia y de la
efectividad de los derechos no depende del reconocimiento o no de los mismos, sino de la aplicación o no de las
políticas publicas que desarrollen y garanticen estos derechos. Esto es la clave para la verdadera existencia y
desarrollo de los derechos, ya que de lo contrario los derechos estarían en el papel sin verdadera aplicación.
Acá se debe hacer una salvedad importante, formalmente, las políticas públicas son determinadas y aplicadas por
el Gobierno del Estado ya que es el único con capacidad para lograr la aplicación efectiva de las políticas públicas
que ha definido, y por supuesto cuenta con las herramientas jurídicas necesarias (leyes y decreto, o sea el Poder
Ejecutivo y Legislativo). Pero, no obstante, existen canales de creación y formalización de políticas públicas a través
de otros mecanismos, los cuales logran imponerlas o frenar la aplicación de políticas regresivas.
La jurisprudencia, tanto a nivel nacional como internacional, obliga a los gobiernos a adopta políticas públicas en
derechos humanos que no desean o simplemente ignoran para garantiza estos derechos.
Los Organismos Internacionales forman parte de la formación material de políticas públicas, apoyando a los Estados
para que adopten políticas que garanticen los derechos.
No obstante, muchas veces las políticas que se dicen formuladas sobre el enfoque Base en DDHH, terminan siendo
contradictorias y regresivas con los mismos derechos que se pretendían defender.

2- los problemas actuales que enfrentan las políticas públicas en derechos humanos
Las políticas públicas enfrentan viejos y nuevos problemas.
El primer problema que mencionaremos es ¨la identificación de los derechos y su instrumentación obligatoria para el
Estado¨, este problema NO es nuevo, pero si se ha vuelto mas complejo desde el reconocimiento de la existencia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El nuevo constitucionalismo latinoamericano incorporo a las
constituciones, los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el
país. Pero esto, no representa un avance efectivo si falta la aplicación de políticas públicas que incluyen la regulación
y viabilidad del ejercicio de los mismos y sus garantías de exigibilidad.
- la creación como la aplicación de políticas públicas en derechos humanos siempre puede encontrar una traba
en la falta de voluntad política estatal y también en una resistencia conservadora que existe en diversos
estamentos del Estado a la evolución en materia de derechos subjetivos.
Otro de los problemas es el condicionamiento económico para el desarrollo de las políticas públicas. Esto representa
un problema no menor ya que el reclamo de satisfacción por parte del Estado de estos derechos no va acompañado
por las disposiciones presupuestales necesarias; lo cual conlleva a plantearnos el problema de la solidaridad y la
distribución de la riqueza.
Por otro lado, existe el dilema del consenso social de las políticas públicas en la efectivización de los derechos, ya
que se encuentra una importante resistencia por parte de la sociedad en cuanto a aceptar las consecuencias de las
políticas públicas.
Otro de los aspectos es el denominado por Víctor Abramovich ¨Pluralismo jurídico global¨, es decir que el múltiple
entramado de disposiciones del Derecho Internacional condiciona la existencia de las políticas públicas de Derechos
Humanos, es decir que esta jurisdicción internacional limita en múltiples aspectos la soberanía del Estado en la
aplicación de políticas públicas.
Por último, otro desafío es la evaluación de los efectos de las políticas públicas en materia de derechos humanos, la
cual tiene un triple aspecto.
1. Primero, saber si realmente el diseño de la política ha tomado en cuenta la satisfacción del derecho de los
individuos, o si en definitiva constituye una forma de evasión de las obligaciones del Estado
2. El segundo aspecto, es saber si las políticas públicas diseñadas están cumpliendo su objetivo en razón a la
población a la que se dirigen sus resultados.
3. Como tercer efecto, tenemos la transparencia, ya que la evaluación de las políticas y el uso de indicadores
debe ser objetivo y público. La transparencia permite controlar la demagogia, la corrupción y la suspicacia.
Cuando hablamos de políticas públicas hablamos del uso de dineros públicos, y el Estado se financia con
impuestos y contribuciones de la población.
El Estado moderno se organiza y determina en función a las políticas públicas.
Esta planificación a la cual llamamos políticas públicas, hoy en día esta influida por una concepción política y
filosófica fundamental, el Estado está en función de la persona y su objetivo como Estado es satisfacer el bien
individual a través de la comunidad.

3- Política pública con enfoque en derechos humanos

Las políticas públicas con enfoque en derechos humanos son todas las políticas estatales.
Toda política publica tiene necesariamente el objetivo de cumplir con la protección y el desarrollo de los derechos
humanos, y toda política publica tiene un impacto en los derechos de las personas y ese impacto más allá de las
intenciones finales que pueden aprovechar a la sociedad en su conjunto puede tener conflicto de derechos, como
tiene seguramente conflicto de intereses.
Lo ideal de una política pública es el consenso, pero es imposible pensar en una política de consenso absoluto.
Lo que se propone y lo que se promueve en el mundo es que toda política publica pase por un controlador efectivo de
una evaluación desde la óptica o desde el enfoque de los derechos humanos.
En virtud de este enfoque deben necesariamente, en forma previa a la ejecución establecerse tres posibilidades:
a) Descartar el proyecto
b) Modificar el proyecto
c) Asegurar los mecanismos de prevención y protección para eliminar o atenuar el impacto del
proyecto.
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c- asegurar los mecanismos de protección y prevención para eliminar o atenuar el impacto del proyecto. Para la
ejecución de una política pública es necesario estudiar previamente el impacto que pueda tener en materia de los
derechos de las personas que puedan ser afectadas individual o colectivamente. Analizar previamente la afectación a
los derechos humanos es indispensable convirtiéndose en la razón o no de existencia, una razón que anula o
condiciona si es negativa la potestad de imperio del Estado. Esto significa una limitación a las políticas
desarrolladas desde el gobierno y desde el Estado, limitación que pasa por el contralor de diversas instituciones
internacionales, nacionales, locales así como de la sociedad civil.

4. Políticas Públicas de Derechos Humanos

Su objetivo es el desarrollo de determinados derechos o cierto derecho en una sociedad específicamente planteada,
sea tanto como a nivel de los derechos humanos o de la Constitución Nacional o bien de un bloque de derechos
reconocidos legalmente a nivel de una jurisdicción política. Un ejemplo claro en nuestro país es el Derecho a la
Vivienda digna y decorosa establecida en el art 44 de la Constitución, ratificado por los diferentes pactos
internacionales, ha tenido diversas políticas públicas cuyo objetivo serían una instrumentación planificada
permitiendo así el acceso a la vivienda digna. Este es un caso donde el objetivo sería ratificar el derecho en la
sociedad y poder así dar cumplimiento a un mandato constitucional. Los diversos organismos de garantías deben
intervenir activamente en promover, colaborar opinando sobre el diseño, objetivo y un eventual resultado de la
política propuesta. Los organismos Internacionales de protección en materia de Derechos Humanos , tienen una
particular intervención en estas políticas, un ejemplo sería la Corte Interamericana la que puede hacer
consideraciones en cuanto a las obras de infraestructura que puedan afectar el medio ambiente o que puedan en su
caso lesionar los derechos de los habitantes locales las que serán siempre observaciones y no exigencias acerca de
una política de infraestructuras determinada así como tampoco una ordenanza técnico-administrativa. En materia de
derechos protegidos por la Convención Americana no solo se limita la corte y la comisión a considerar qué país ha
violado o no los derechos humanos, sino que por intermedios de sentencias ha obligado a los distintos países a
adoptar políticas públicas que efectivice el cumplimiento de los derechos reconocidos. Los estados deben remover
los obstáculos normativos, sociales o económicos que puedan impedir el acceso a la justicia a los derechos,
económicos, sociales y culturales. La corte en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs Paraguay dice “ el
Estado no cumplió efectivamente con su labor de garante en esta relación especial de sujeción Estado-adulto / niño
privados de libertad al no haber tomado las medidas positivas necesarias y suficientes para garantizarles condiciones
de vida digna a todos los internos y tomar medidas especiales que se requieran para los niños” … contra Brasil
vemos otro caso claro donde dice que los estados: “tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica
eficaz a las personas con discapacidad mental, asegurando los servicios de salud básicos … la promoción de la salud
mental. y la prevención de la discapacidad mental” Queda claro que se busca que la Corte no falle únicamente a una
reparación satisfactoria a la persona en particular, sino que exige y ordena una política pública de garantía de estos
derechos cuya ausencia resulta en la violación del derecho concreto. Claramente no se dice cuál es la política ya que
(no corresponde) ,pero lo que sí marca son los parámetros que deben utilizarse como mínimo para satisfacer el
derecho como por ejemplo: - Principios para la protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la
Atención de la Salud Mental. Ambos adoptados por la Asamblea de las Naciones Unidas. Por último, cabe
mencionar que en
dicho pluralismo que plantea Abramovich también operan los distintos organismos internacionales de protección,
los mismos que obligan al estado que por medio de políticas públicas concretas hagan cumplir los derechos humanos
que se encuentran reconocidos en los tratados ratificados por el país.

CAPÍTULO III

Las garantías específicas

1. ACCIÓN DE AMPARO
El amparo es una garantía de los derechos humanos, un instrumento, una acción jurídica: en cuanto forma de poder
social, refuerza la vigencia del reconocimiento legal de los derechos humanos y asegurar su eficacia. Es una acción
que busca el efecto de ampararse y a su vez prevenir o proteger derechos vulnerados o amenazados. Es por
excelencia el instrumento más enérgico para la defensa de los derechos humanos, instituto por el cual el titular de
un derecho que viera este amenazado o afectado de manera ilegítima solicita a la justicia competente que lo proteja,
haciendo cesar los efectos de amenaza o lesión. El amparo sólo procede cuando existe una acto, hecho u omisión de
las autoridades estatales, paraestatales o de los particulares que en forma actual o inminente lesionen o amenacen
lesionar en forma manifiestamente ilegítima, cualquiera de los derechos o libertades consagradas en la
constitución. El amparo no procede si existe un proceso específico (habeas corpus, habeas data, habeas info) por lo
que el amparo es de carácter residual. Es un proceso de carácter sumarísimo, de dos posibles instancias donde cada
una se concentra en una sola audiencia(prueba, alegatos y sentencia) aplicando el principio de inmediación
(contacto directo del juez con las partes y con la prueba). El amparo es una acción jurisdiccional de rápida
intervención y resolución, donde es correcto hablar de un procedimiento procesal, un sistema de “garantías
jurisdiccionales”, lo que implica que la justicia tome intervención por intermedio de su acción jurisdiccional
juzgando y haciendo cumplir lo juzgado.

2. NATURALEZA JURÍDICA

El amparo judicial es esencialmente la exigencia de garantizar los derechos humanos y es un proceso que sirve a la
satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo este el medio más rápido y efectivo para ello.
Nuestra doctrina ha planteado varias posiciones al respecto, de si el “amparo” es un “recurso”, una “acción”, un
“derecho” o una “garantía”. Algunas doctrinas cuando hablan de recurso como equivalente a remedio, arbitrio o
procedimiento, en realidad se presume la presencia de un acto de autoridad anterior del cual se recurre. Y se mezcla
con el recurso administrativo donde el administrado busca conseguir la modificación, revocación, invalidación de
una resolución administrativa, cuando ésta le cause un agravio. También el amparo se piensa como una acción, es
decir, en la facultad de concurrir ante los órganos de jurisdicción, exponiendo así sus pretensiones y expresando la
petición que afirma como correspondiente a su derecho infringido. Esté siendo tomado como el más correcto recurso
carece en esta definición la noción de que estamos frente a un procedimiento sumario que tiene carácter residual.
Desde otras posiciones han visto al amparo como un “derecho” donde se ven tutelados los derechos constitucionales
de los ciudadanos. Si bien es correcto el razonamiento de esta posición no correspondería a uno de los elementos
centrales del amparo que sería la falta del elemento procedimiento. También existen posturas que ven al amparo
como una garantía que contienen un conjunto de instrumentos y acciones-jurídicos y extrajurídicos los cuales
tienden a reforzar la vigencia de los derechos humanos y asegurar la eficacia de los mismos. El amparo es una
medida cautelar de los derechos y garantías de las personas tanto públicas como privadas, también es una medida de
carácter preventivo ya que
busca prevenir los daños. Si vamos a clasificar de laguna forma el amparo los clasificamos correctamente como una
garantía específica ( todas aquellas contenidas en la propia descripción o instrumentación constitucional del
derecho como la prohibición de la censura previa en el caso de la libertad de expresión, la obligación de existencia
de condena legalmente establecida en los caso de prisión así como la ley de ilicitud de una asociación, etc.) o
genérica (refiere a que protege todos los derechos fundamentales de ahí toma el carácter general)

3. ANTECEDENTES DE AMPARO

El antecedente previo fue conocido como la ley Visigoda en Castilla de ahí pasan al virreinato de nueva España
(México) en donde hay un amparo colonial. La acción de amparo resultó ser un invento yucateco donde se plantea
un conflicto contra la decisión de un presidente interino José Justo Corro que promulgó las siete leyes del 30 de
diciembre de 1836 instrumento constitucional que entre otras cosas sustituir el federal por uno centralista. El 4 de
marzo de 1840 se proclama la independencia transitoria de Yucatán hasta que retornara el sistema federalista y se le
concedió así la facultad de legislar su propio marco jurídico como si se tratase de un estado federalista dando inicio
a la constitución de Yucatán (31 de marzo de 1841). Un proyecto en el artículo 53 de cual fuera su constitución
textualmente expresaba “Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las providencias
del gobernador o ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental a las leyes
limitándose en ambos caso a reparar el agravio en la parte que procediere”.

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Es en este instrumento donde se origina el derecho legislado, del amparo decretado por órganos jurisdiccionales, para
combatir agravios contra las garantías individuales, en el proyecto de Manuel Crescensio Rejon y en la Constitución
yucateca de 1841.
Después que termina con la colaboración de Mariano Otero en el Congreso Constituyente, con el acta de reforma de
1847 se inauguró el amparo federal, expresado en la constitución.

Federal de 1857, más adelante en la constitución Político de los EE.UU.Mexicanos 1917.

En el siglo xx se recogió toda la unanimidad de derecho positivo.
Según los art. 7.72 y 332 de la constitución menciona la consecuencia implícita, estaba pero nadie lo veía ya que la
jurisprudencia no lo recogió.
En Uruguay el amparo tiene como antecedente de recibir “Acuerdo del club Naval” que se expresa en el
“ACTO INSTITUCIONAL Nº19 del 15 de agosto de 1984.

Fue una de la primera gobierno democracia en una post ùltima dictadura que el Poder Ejecutivo que tiene
puesto principal y por julio Maria Sanguinetti el 1/3/1985.
Se envía el proyecto de ley a la acción de amparo. Cuando el Poder Legislativo de la sanción el 7 de diciembre de
1988 y el Poder Ejecutivo la promulgó la ley Nº16.011 el 19/12/1988
Lo que se quería era tener todo en regla y que se aplique al sistema judicial.
En el siglo XXI los jueces vieron la posibilidad de aplicar esas herramientas que se accedía a los petitorios de
amparo, para poder hacer valer todos los derechos humanos.

4. MARCO NORMATIVO
Con el amparo hay la posibilidad que toda persona que tiene la oprtunidad de hacerle antes de un juicio en tribunales,
que se pueda presetar para no violar los derechos humanos, 1948 en el art. 8 es un derecho y hay que respetarlo.
Con el pacto internacional de derechos civiles y políticos, en el art, 2 dice “Toda persona cuyo derecho o libertades
reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violacion hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones”
Da la protección de los derechos humanos.
Nuestro sistema Interamericano la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, de Bogotá en 1948, y
la Convención Americana DD.HH. es conocida como Pacto de San José en 1969.

ARTÍCULO 25
Protección judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.

Es una ley que protege los derechos humanos y que sea un recurso sencillo y rápido por problema que surja de
un medicamento de urgencia en la manera de presentar un amparo. Pero en nuestra constitución teníamos la manera
de aplicar el amparo con los art. 7, 72, 332 con estos artículos era sencillo y rápido, pero los jueces o tribunales
querían que el procedimiento sumario contra acto que vulnerara los derechos fundamentales.

En Argentina fueron los jueces quienes crearon el Instituto en base a texto similares a nuestra constitución, que
estaba en la constitución Argentina de 1853.
Con la consagración de la ley 16.011 de 1988 establece de forma procesal, la persona reclama o pide al juez
competente que se le ampare la acción u omisión de autoridad o particular que haya violado, lesionado o restringido
en forma ilegítimo.
Encontramos en esta ley como elemento objetivo de la acción de amparo. Por otro lado encontramos los hechos que
podrían ser imputable a sujetos de derecho prescribiendo los hechos naturales.
La resolución de un semario administración, violando las normas del proceso disciplinario, la omisión de la
administración de reintegrar un funcionario sumario, por el plazo de seis meses como está en el Decreto 500/991.
En el acto, hecho u omisión que lesiones o amenace, lesionar debe comprometer un derecho o libertad reconocida
expresamente en la Constitución, o implícitamente ya que emana de los art. 7, 72 y 332 también comprende los
derechos de la Declaración Internacional ( Pacto de San José de Costa Rica). También tenemos los derechos por
intereses difusos, art.42 del CGP.
Ley 19.090 está asociada a los derechos de tercera generación, la dificultad de la norma radica en la apreciación de
legitimo o ilegitimo del acta, la norma alude la falta de otro medios judiciales o administrativo que no se encuentre
otros instrumento para el resultado.

En el art.2 de la ley significa que no coexisten otros medios ni judiciales, ni administrativos que consientan
resguardar el derecho vulnerado o amenazado.
Si existiera algún otro medio y son eficaces, los tribunales lo van a rechazar, los requisitos tienen que asistir de forma
sumada.

5. PROCESO:
Para algunos autores el plazo procesal, sigue las reglas del plazo procesal es de 30 días corridos, pero para otros
podría ser un proceso especial, ya que tendrá una regulación propia, un vacío legal y mismo depende de lo que aplica
el juez.
Siempre la demanda tiene que tener toda la documentación para el amparo y los requisitos del art. 117 del CGP.
Puede ser que el juez no fije sentencia que rechace la acción de amparo,por manifestantes improponibles ( sería una
sentencia interlocutoria con fuerza definitiva) como que existieran otros medios o el acto no es ilegítimo,es
rechazada.
La sentencia interlocutoria que tiene fuerza se presenta al recurso de apelaciones que sería un plazo de 3 días para
apelar y el tratado de la operación también es de 3 días y el tribunal de apelaciones tiene 4 días para resolverlo.
Cuando ya está la demanda se presenta que es el juez que da la audiencia que es dentro de 3 días, la procedencia del
amparo está regulada en el art. 1 de la ley contra todo acto, hecho u omisión que lesione o amenace la lesión, un
derecho o libertad que está consagrado en la constitución de la República.

En la audiencia se escucha al demandado con las pruebas y se oye alegatos, el juez gozará lo más amplio poderes de
policía y dirección de la audiencia.
La audiencia tiene que ser dentro de las 24 horas pero si habría un caso especial podría prorrogar para la sentencia
que es de 3 días, como toda sentencia tiene que estar identificado por la autoridad o particular a quien se dirige,
como estar determinado lo que se debe hacer o no, hay esta el plazo que no puede pasar las 24 horas de la
notificación y finalmente la sentencia podría contener conminaciones pecuniarias (astreintes) para la resolución.

Si la sentencia es rechazada por la demanda por manifiestamente improcedente será apelada.

La interposición del recurso no suspenderá la medida de amparo decretada que tiene que ser cumplida
inmediatamente ya cuando está notificado hay no hay necesidad de esperar el transcurso del plazo de su
impugnación.
Cuando está siendo juzgado sobre el objeto que deja subsistente otras acciones que pueden ser (reparatorias, acción
de nulidad, recurso, reclamación por daños y perjuicios).
El amparo no tiene conciliación previas y tampoco admite reconvenciones o incidentes.
Si la demanda tiene el proceso a juicio del juez, la necesidad es inmediata de actuar como medidas provisionales. En
el art. 4 dice que tiene 30 días desde que está el acto, hecho u omisión.
Por más que el caso sea corto se puede presentar la medidas provisional para el proceso , en caso de una enfermedad
grave donde es la necesidad de un medicamento no podrá haber ninguna cuestión previa, incidente, reconvención, no
puede haber nada porque se trata de que sea breve.
Se podrá plantear la inconstitucionalidad de la ley pero si esta es la medida provisional adoptada.

Los Jueces Letrados son competentes en Montevideo, la materia depende del órgano que emana el acto.
La legitimación activa, puede ser persona física o jurídica, pública o privada, titular del derecho o libertad lesionado
o amenazado. Art. 1 y 4 de la ley 16.011.
Posee legitimación cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho lesionado o
amenazado de lesión. Además se puede utilizar el régimen de la procuración oficiosa (art. 41 del C.G.P.).
Como legitimación pasiva la poseen las personas física o jurídica, pública o privada a quien se impute ese acto,
hecho u omisión y por persona pública es toda persona de Autoridad estatales que comprende el Estado y persona
pública mayor sosn (P.L., P.E., P.J., T.C.A., C.E. y T.C.) y menores serían (EA, SD, y GD), también tenemos
personas que no integran el Estado pero son personas públicas no estatales, son creadas por la ley, persiguen fines
públicos.
El amparo cabe decir que es salvaguardar la forma provisoria. El juez de amparo no puede ensanchar su competencia
cuando hay otro órgano judicial.

6. CASO EN QUE NO PROCEDE EL AMPARO:

Cuando se interpone un recurso de habeas corpus, habeas data, habeas info o derecho de respuesta. En los actos
legislativos, leyes, decreto-leyes al gobierno departamental con fuerza de jurisdicción.
No procede contra actos procedentes de la Corte Electoral, sin importar su naturaleza y si existieran otros mecanismo
judiciales o administrativos que protejan el derecho lesionado, salvo que estos mecanismo sean ineficaces para la
protección del mismo.
No procede contra las leyes, actos legislativos ya sean nacionales o decreto departamentales con fuerza de ley en su
jurisdicción porque en estos casos se tiene acción inconstitucionalidad de las leyes.

7. JURISPRUDENCIA

7.1 Sistema Interamericano: Desde el siglo XX, en el Instrumento por excelencia de tutela de los derechos y
garantías constitucionales amenazadas de sufrir daños o efectivamente ya lesionados.
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos habla de la tutela judicial o de acción de tutela, esto como
concepto no es usado en todos los países.
Hay unos requisitos mínimos que están en el art. 25, la idoneidad, efectividad, rapidez y sencillez.
La sentencia de 30 de noviembre del 2007 (solicitud de Interpretaciones de la sentencia de excepciones preliminares,
fondos, reparaciones y Costas). En el caso trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros), la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando se crea la Comisión administrativa de Patrimonio del Congreso de la República emitió dos resoluciones por
que fueron cesados 1110 funcionarios y servidores del Congreso, se encontró 258 víctimas.
En la que nos dice el art. 9 del Decreto Ley Nº25.640 que estaba prohibido interponer la acción de amparo.
Las 257 víctimas durante el periodo de dos años no intentaron interponer una acción de amparo.
La corte entiende que para que exista un recurso efectivo basta que no esté previsto en la Constitución, la ley o con
que sea formalmente admisible, sino idóneo para saber si ocurrió una violacion a los derechos humanos o proveer la
necesidad para remediarlo.

El procedimiento de Habeas Corpus y la acción de amparo son garantías que protegen los derechos y se encuentran
Vedada por el art. 27.2 de la Convención.

La corte observa que en el caso anterior se ejemplifica dentro de un contexto en torno a lo normativo y práctico
asegurando un acceso a la justicia de una situación generalizada con poca eficacia de las instituciones judiciales en
un clima de inseguridad jurídica que en su normativa limitaba la impugnación, generando esto un desconcierto de la
víctima para saber cuál vía utilizar para reclamar los derechos vulnerados. Ante esto la Corte se expide expresando
que se deberá constituir un órgano independiente e imparcial para decisión de forma vinculante y definitiva sobre la
situación en función de las compensaciones determinadas en los párrafos 148,149 y 155 de la sentencia de
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y Costas con plazo de 1 año a partir de la notificación posterior a la
sentencia.

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7.2 URUGUAY: Un caso trata sobre el derecho al trabajo amparo presentado ante el Juzgado Letrado de Primera
Instancia de Trabajo de 4to. Turno.

En autos caratulados. Abren Gallo, Sebastian c/ Asociación Uruguaya de fútbol. Sentencia 46/2003.

El futbolista fue contratado por el Club Nacional de Fútbol, firmando el mismo y utilizándose el pase, la suspensión
lo priva del derecho al trabajo, en ese entonces se visualiza la doctrina y jurisprudencia extranjera que a través de la
acción de amparo reconocida por los mismos y en ella garantiza el derecho al trabajo.

En fecha 4 de abril se acepta el pase por la Oficina Administrativa y por resolución el 28 del mismo mes se deja en
suspenso la habilitación como consecuencia de esto el actor se vió imposibilitado al goce de su derecho al ejercicio
de una actividad laboral.

En el contrato el Sr. Abreu se comprometió a practicar el fútbol de manera profesional y respetar todo estatuto como
reglamentos entre otros que contemplaban la órbita responsable del club contratante.
En esta sentencia se destaca el recurso de amparo ya que puede remediar escenarios que confrontan derechos, por
ejemplo se hizo lugar al mismo ordenando a la AUF a levantar la suspensión de habilitación de Sebastian Abreu ya
que ésta había afectado los derechos legìtimos del deportista bajo apercibimiento de astreintes(sanción valuada en
dinero).

Otra sentencia a modo de ejemplo es la de JC y otro c/ Escuela MM. Amparo. Ante el desacuerdo de los padres sobre
la decisión que tomó un centro educativo donde una niña según lo expuesto por el colegio debía repetir 4to. Año se
presentó una acción de amparo donde se argumentaba que la niña debía seguir con sus compañeros y no tenía sentido
dejarla repetidora, el Juez autorizó el pasaje de grado de la alumna ya que entendió que sus derechos estarían siendo
quebrantados. Posterior a esto la sentencia fue revocada en apelación y fue respondida teniendo presente lo
preceptuado en el art. 195 del CNA, de manera que cuando está en juego los derechos de los niños y adolescentes, la
acción de amparo, no tiene carácter residual, también se tuvo en cuenta lo dispuesto por ley nro. 16.137 en su art. 3
de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 6 del CNA donde explicita que para la interpretación e
integración del presente código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente. En tanto el art.
29 de la Convenciòn dice que nada de lo dispuesto se interpretará como una restricción a la libertad de los
particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de la enseñanza.

Manuel Diez Picazo plantea la búsqueda de un punto de equilibrio que resulte más ajustado al caso concreto de
acuerdo a las características del mismo a fin de evaluar las razones de uno y de otro.

En síntesis el poder jurisdiccional se podría someter a asuntos de variada temática, aunque estas presenten distintas
sensibilidades y dificultades.

Otra sentencia a modo de ejemplo es la de un paciente oncológico que promovió demanda de amparo contra el
Fondo Nacional de Recursos, el Juez de primera instancia acogió a la demanda respecto del Ministerio de Salud
Pùblica y lo condenò a brindar el medicamento solicitado, el Tribunal rechazò la demanda contra el FNR y revocò la
condena al MSP.

El derecho a la salud es fundamental y ello no quiere decir que sea absoluto, entre los que se destaca se encuentra el
derecho a acceder a los servicios de salud. Podríamos decir que se relaciona internacionalmente con la sentencia T-
760 de la Corte Constitucional de Colombia, siendo esta la encargada de velar por el cumplimiento de la
Constituciòn, como el de la Ley 100 de Universalizar la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Esta sentencia declara la Salud como derecho fundamental, el Estado tiene la obligación de respetar, proteger y
garantizar este derecho. También esta sentencia iguala los planes de beneficio, contenidos de los mismos en materia
de salud y su actualización en general de acuerdo con el perfil epidemiológico sin afectar la estabilidad financiera asi
como también la inclusión de medicamentos y tratamientos. Exhorta al gobierno y los organismos a el control y
continua vigilancia sobre los mismos, se elaboren informes y verifiquen el cumplimiento de la Jurisprudencia.

Colombia creó la llamada Ley Estatutaria donde la Salud tiene el carácter de derecho fundamental, estableciendo el
principio de integridad, facilidad de acceso en zonas alejadas el financiamiento de los flujos de salud , la utilización
de los recursos elevando a política pública el control de los precios de los medicamentos. Se dispuso la prestación de
servicio público esencial obligatorio donde el Estado tiene diversas obligaciones indelegables.
En nuestro país este derecho está constituido en la Constitución, arts. 44 y 72., El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales art.12,el Protocolo de San Salvador que amplía la Convenciòn Americana sobre
los Derechos Humanos art.10 y en las Leyes Nros. 18.211 y 18.335.

El art.11 de la Declaración Americana de los Derechos y deberes del hombre expresa el derecho a la salud de toda
persona siendo esta regulada de manera que se puedan establecer medidas sanitarias y sociales relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica y es obligación del Estado brindar su acceso como así
también a los medicamentos.

Los derechos humanos en general son controlables, su vigencia y el actuar de la administración en estos casos que
afectan derechos.

Para la solución de las situaciones que se presentan en cuanto a la colisión de derechos de rango constitucional es
necesario analizar las aristas de cada caso concreto.

La sentencia T-760. Advierte que no es positiva la institucionalización de una práctica jurisdiccional para el acceso
por parte de los ciudadanos a medicamentos de alto costo, es una medida impopular y afecta los derechos sociales, en
tal caso no sería viable la acción de amparo y quedaría generada una política pública paralela a la justicia dando lugar
dando lugar a otros ámbitos, para enmendar conflictos de intereses.

Sobre la acción de amparo; fue una contribución Mexicana al derecho, separación de poderes, tutela jurisdiccional y
en definitiva a la democracia. La misma vigoriza el derecho constitucional, la Ley de acción amparo protege los
derechos Constitucionales y la forma en que estos se encuentran manejados en la órbita de la justicia.

En la acción de amparo, en los casos concretos, se emergen las garantías individuales, como la vida y su elemento de
conservación.

Página 126-131

La pronta aplicación del derecho y la justicia, afecta considerablemente a la cultura de la legalidad y el respeto a la
justicia.

La acción de amparo quedó complementada, con los mecanismos de protección en materia de derechos creados
después del 2005 como son el habeas corpus. La protección de derechos constitucionales tiene la acción de Amparo
como instituto de protección general.

2. HABEAS CORPUS

1. PLANTEO DEL TEMA

El habeas corpus es un instituto antiquísimo destinado a garantizar la libertad física, en un sentido amplio, tutela,
además, el derecho a la vida y la integridad personal.
Indica Barbagelata ´´Puede definirse el habeas corpus como el derecho que se acuerda a todos los individuos para
reclamar contra las prisiones arbitrarias o infundadas ,exigiendo que la Justicia reclame de la autoridad aprehensora
que está explique y justifique los motivos de la aprehensión para conocimiento de ellos…´´´.

El recurso de habeas corpus supone que, ante un caso de privación indebida de la libertad de una persona se podrá
solicitar ante un Juez se explicite por parte de la autoridad aprehensora los motivos de detención. Reconoce el habeas
corpus como un mecanismo de protección de las personas privadas de libertad o habeas corpus correctivo.

Es una de las garantías jurídicas, establecida como fin tiativo de protección de los individuos, dirigido a obtener
defensa frente a los posibles excesos de la autoridad.

Opera como barrera de contención a la arbitrariedad de cualquier índole contra la libertad ambulatoria del ciudadano,
así como para la protección de la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos o condiciones de
reclusión violatorias de la dignidad del hombre.

2. BREVE REFERENCIA A LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS

No podemos señalar que en el Derecho Romano estuviera reconocido expresamente este instituto.

Existió alguna referencia realizada por ULPIANO al instituto del ´´Interdicto´´, dicho instituto se utilizaba para
proteger la libertad personal a fin de que ninguna persona libre natural fuere detenida,no existe previsión expresa en
relación con el habeas corpus.

El verdadero antecedente histórico del habeas corpus debe ubicarse en la Carta Magna, emitida en 1215 por Juan Sin
Tierra establecidos en los artículos 38 y 39.

XXXVIII. Ningún alguacil enjuicia a un hombre por simple acusación, si no se presentan testigos fidedignos para
probarlo.´´

´´XXXVIIII. Ningún hombre será tomado o aprisionado…´´

La necesidad de justificar la detención de un súbdito de la corona.

Fuero de Aragón en el siglo XV (1428) fuero de manifestación´´ o´´ recurso de manifestación de personas´´,
solicitando a un Juez independiente designado por la corte se manifestasen ante dicha autoridad si alguna persona
eventualmente se había detenido de forma ilegal. El Fuero de Vizcaya en 1527 es una formulación más cercana a lo
conocemos como habeas corpus.

Es en 1679 con el Habeas Corpus Act dictada en Inglaterra que se consagra específicamente este recurso con
las características esenciales que hoy conocemos.

En nuestro continente ya la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establecía en el
artículo XVIII: ´´Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos…´´.

3. ANTECEDENTES NACIONALES
En nuestro país el Recurso de Habeas Corpus se consagró por ley en 1874 y fue derogado por el dictador Lorenzo
Latorre en 1877.

El habeas corpus se incorpora por artículo 156 en la constitución de 1918.

En la constitución de 1934 se amplían las personas habilitadas para interponer el recurso (se modifica el vocablo
´´ciudadanos por cualquier persona´´ como legitimados para interponer el recurso).

En el artículo 17 de la constitución de la república vigente establece ´´En caso de prisión indebida el interesado o
cualquier persona podrá interponer ante el Juez competente el recurso de habeas corpus, a fin de que la autoridad
aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión.

4. REGULACIÓN DEL HABEAS CORPUS

El habeas corpus no es, fundamentalmente, un derecho. Y como garantía, el habeas corpus constituye una
especialidad, una medida sui generis.

El habeas corpus es una acción típica y particular. No es un recurso. El habeas corpus destruye una relación o
situación contraria de derecho.

Desde nuestro derecho es una garantía constitucionalmente establecida para la vigencia efectiva de los derechos
reconocidos por nuestro ordenamiento y desde el punto de vista jurídico es una acción.

La Constitución de la República denomina en el artículo 17 al habeas corpus como un ´´recurso´´´,, por lo que dicha
denominación es la que debe ser preferida en este curso.

Arlas, ´´ el denominado recurso de habeas corpus acapara el derecho a la libertad física de la persona humana y la
protege contra prisión indebida´´´.

131

La norma constitucional califica al habeas corpus como un recurso, lo que técnicamente es naturalmente erróneo ya
que el recurso se da contra las resoluciones judiciales o también contra los actos administrativos.

La finalidad de este proceso es que la autoridad administrativa aprehensora explique y justifique los motivos.

5. HABEAS CORPUS Y PRISIÓN INDEBIDA

La regulación se vincula en forma directa por los artículos 15 y 16 que establecen el concepto de ´´presión
debida´´(infraganti delito y semi plena prueba con orden del Juez)y las garantías mínimas a plazos procesales 24
horas para el interrogatorio y 48 para iniciar sumario.

Por el texto constitucional es relevante establecer cuando estamos en presencia de de una limitación de la libertad
ambulatoria legítima o ilegítima.

En una sociedad democrática el principio de libertad resulta una cuestión de principio, por lo que la limitación de la
libertad de las personas resulta un límite.

Página 132 –137

En caso de no concurrir a lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Constitución como consecuencia
habrá una detención indebida, y será analizada por un Juez a través del recurso de Habeas Corpus.

4. REGULACIÓN POR INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

En la Convención Americana de Derechos Humanos se encuentra el artículo

7, 8, 25 y 27 en materia de suspensión de garantías.

● El artículo 7 establece lo siguiente: Todas las personas que se encuentren privadas de libertad
tienen el derecho a recurrir a un juez o el tribunal competente para decidir sobre la legalidad del
arresto, en caso de constatarse la privación de libertad ilegítima se procede a la liberación. Este
derecho no puede ser restringido ni abolido.

● El artículo 8 establece: Toda persona tiene el derecho de ser oída por un juez o tribunal
competente (independiente e imparcial), debido a una acusación penal contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones.

● El artículo 25 de Protección Judicial determina lo siguiente:

1. Todas las personas tienen derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, que ampare así los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) La autoridad competente, establecida por el sistema legal, decidirá sobre los derechos de toda
persona que acuda a este recurso.
b) Desarrollar las posibilidades de recurso judicial
c) Garantizar el cumplimiento de la decisión por la autoridad competente.
● Artículo 27 Suspensión de garantías:
1. En caso de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, podrá tomar
medidas, por la situación, que suspendan las obligaciones en virtud de la Convención, mientras no
sean incompatibles con las demás obligaciones del Derecho Internacional.
2. No se autoriza la suspensión de los siguientes derechos establecidos en los artículos 3,
4,5,6,9,12,17,18,19,20 y 23, no de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.
3. Todo Estado parte que aplique el derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes de la presente Convención.

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra el artículo 168 numeral 17 para casos de medidas
prontas de seguridad, artículo 31 para la suspensión de las garantías y artículo 253 para la aplicación
de la justicia militar.
 Un grupo de investigadores en Derecho Público llegaron a la conclusión de que el “hábeas corpus”
es procedente en caso de medidas prontas de seguridad por las siguientes razones:
→ No hay texto expreso que lo excluya
→ Por el artículo 17 el “hábeas corpus procede en todo caso a “prisión indebida”
→ Puede haber prisión indebida cuando haya normas que limiten casos de privación de
libertad.
→ Como medida pronta de seguridad es posible la prisión o arresto de una persona con menos
requisitos en una circunstancia normal. De igual manera existen límites cap. III
→ Infracción a esos límites, prisión indebida.
→ Por lo tanto, cabe el habeas corpus
Ante la suspensión de las garantías individuales el Dr. Miguel Semino señala que en artículo 31 no
procede el hábeas corpus, porque suspende la vigencia de las garantías, como la inviolabilidad del
domicilio, entre otras. Esta posición no es compartible por el grupo de investigadores de D.P. ya que el
hábeas corpus procede en casos de suspensión de garantías individuales art. 31.

El habeas corpus es una garantía especial, un en estados de excepción, bajo medidas prontas de
seguridad, etc. Por ejemplo, para garantizar los derechos que no se limitan por las medidas adoptadas, la
persona se encuentra detenida por medidas prontas de seguridad y no la dejan salir del país, el Juez puede
dar la opción de mantenerlo detenido o se le otorgue mecanismos para salir del país.

El Juez deberá proceder a instruir a las autoridades al traslado del detenido si se encuentra recluido
en una cárcel con delincuentes comunes, las medidas prontas de seguridad solo habilitan la detención de la
persona en lugares no destinados a la reclusión de delincuentes (art. 168 numeral 7 de la Constitución.)

7. REGULACIÓN LEGISLATIVA

Desde la sanción del C.P.P ley 19293 arts. 351 a 357; contamos con regulación legislativa para el
uso del recurso de habeas corpus.
El artículo 351 define al hábeas corpus como una “acción de amparo” de la libertad personal
ambulatoria contra todo acto de cualquier autoridad que la prive, restrinja, limite o amenace. También para
la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos crueles o condiciones de reclusión
violatorias a la dignidad humana.
8. CONCEPTOS Y ALCANCES

La definición legal en el artículo 351 del C.P.P establece que no se podría interponer un recurso de
habeas corpus contra una autoridad judicial, porque no es una autoridad “administrativa”.

No corresponde el hábeas corpus contra la privación indebida de libertad dispuesta por un Juez.

La justicia de nuestro país ha señalado al habeas corpus como un mecanismo para obtener la
libertad provisional o anticipada, algo que es totalmente improponible y resulta inaplicable cuando un
ciudadano se encuentra preso a disposición de la justicia.
 Tampoco se admite el recurso de habeas corpus en casos donde no hay sentencia en autoridad de
Cosa Juzgada o en casos de extradición solicitando el cumplimiento de una condena recaída en nuestro
país. Podemos entender que, la restricción de la libertad ambulatoria por parte del P.L podrá cuestionarse a
través de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad.

Página 138- 143 9. Modalidades

Dos hipótesis para el habeas corpus en la regularización legal:

1) La restricción o limitación por parte de una autoridad administrativa en forma arbitraria a

la libertad ambulatoria.

2) La protección de la persona privada de libertad contra torturas u otros tratamientos

crueles

10. Estados de emergencia y habeas corpus

El art 352 del cpp “ las situaciones previstas en el art anterior se hubieran producido por efecto de
la adopción de medidas prontas de seguridad, de acuerdo con lo establecido en el núm 17 del art
168 de la Constitución, procederá también la acción de habeas corpus, en este caso ella estaba
restringida a la comprobación del cumplimiento estricto de los requisitos formales, anuencia o
comunicación a la asamblea general o comisión permanente en su caso control de trato, lugar y
condiciones de la reclusión o traslado y de efectividad de la opción por salir del país cuando
proceda” conforme al art 27 del pacto de San José de costa rica.

La solución legal resulta insuficiente ya que debería haberse establecido , con claridad que el
recurso de hábeas corpus procede en todos los casos previstos por la Constitución de limitación a
los ddhh en casos de excepción, es decir el previsto en el art 168 num 17 , recogido en el art 352
del cpp así como en los casos previstos por el art 31( suspensión de garantías) y el art 253 ( justicia
militar), entendemos que deberá aplicarse en forma directa la convención americana de ddhh ,
haciendo prevalecer lo establecido en el art 27.2 ( solución más garantista , otorga mayor
protección a la persona humana)

11. Legitimación y requisitos formales

Se encuentra legitimado para iniciar el habeas corpus, el propio interesado, el ministerio público, o
bien de oficio “cualquier persona” lo que consagra una legitimación universal para promover está
acción. Art 353’ sin necesidad de probar o declarar un vínculo con el detenido. Art 354 el juez
competente .

Se le otorga competencia para resolver el habeas corpus al juez penal que se encuentra de turno,
sin embargó, la decisión legislativa es clara y elimina cualquier discusión sobre el juez competente
en materia de “ habeas corpus”

Art 355: puede ser presentada en forma verbal ( el funcionario actuante deberá labrar un acta con
lo indicado en la denuncia), estableciendo datos de la persona retenida, funcionarios o autoridades
responsables , y eventuales medios de prueba u testigos, no es necesario contar con firma letrada
para interponer el habeas corpus, no se requiere patrocinio de un abogado, no se admiten el cobro
de honorarios por dicha actividad ya que este resulta una “ carga de la profesión” (arancel de
colegio de abogados).

Requisito exigido por el cpp si actúa con patrocinio de abogado es que la persona que comparece
declare que no tiene conocimiento de procedimientos actuales ante otro juez en proceso de habeas
corpus o penal, con relación a la misma persona ( art 355), de no actuar con patrocinio la ausencia
de dicha declaración no debería impedir el trámite. Queda librado a la reglamentación de la
suprema corte de justicia determinar el lugar de presentación de la demanda en días y horas
inhábiles.

12. Contenido de la decisión

Art 356.1 cpp: ordena a la autoridad aprehensora o a quien el denunciante denuncia como
responsable, que informe, explique y justifique el fundamento legal de su actuación.

La persona detenida, más allá de los fundamentos de los aprehensores para su detención sea
presentada ante el juez actuante.

“el objeto de habeas corpus no solo es que la autoridad aprehensora explique ante el juez el motivo
legal de la limitación a la libertad personal del detenido sino que implica que dicha persona debe
ser llevada personalmente ante el…”( Mariela Saettone)

Hay dos elementos centrales para hacer efectivo del punto de vista real este recurso ,1) necesaria
comparecencia personal del detenido ante el juez 2) la inmediatez para resolver.

La comparecencia de la persona detenida es indispensable, su declaración en este ámbito tiene

todas las garantías “el recurso de habeas corpus, implica la comparecencia personal ante el juez del
detenido y de la autoridad aprehensora, para que está explique el motivo de la detención y luego de
haber visto al arrestado y haber escuchado las razones de la autoridad aprehensora y la declaración
del arrestado, el juez decida “ ( Gros Espiell)

En este sentido tiene relevancia la previsión del art 356.2 “ el tribunal podrá constituirse para
inspeccionar las dependencias administrativas referidas, ordenar que la autoridad requerida
presente ante el a el detenido e interrogar directamente a la persona en cuyo amparó personal se
actúa. Asimismo podrá disponer las diligencias probatorias que estime necesarias, las que podrá
asumir en audiencia con citación del ministerio público, de la autoridad requerida y del promotor
del procedimiento” , el fundamento es que el detenido sea inspeccionado por el tribunal para ver en
las condiciones que se encuentra recluido, condiciones físicas , condiciones en las que se realiza la
detención y su estado emocional,tutelando su estado psico-físico.

En síntesis el habeas corpus no sólo tutela la libertad física, sino también la integridad de la
persona. Ya que mediante este mecanismo de tutela se pueden detectar ,prevenir y corregir abusos
,podemos decir que tutela el derecho a la vida de los detenidos.

13. Plazos

La norma procesal impone al juez actuar en plazos breves estableciendo la existencia de una
habilitación implícita de todos los días y horas inhábiles que se requieran, hasta la sentencia. La
previsión establecida por el cpp establece que pueden realizarse diligencias aún fuera del horario
de oficina, y la norma habilita por ej la visita en horario nocturno a un centro de reclusión por parte
del juez.

El plazo para resolver es absolutamente perentorio, art 357 “concluido el procedimiento el juez
dictará sentencia que deberá pronunciarse en audiencia, si la hubiera o dentro de las 24hrs
completados los informes y eventuales probanzas” por lo tanto deberá descartarse el trámite de un
proceso en el que “los informes” y “las probanzas” difieran en el tiempo la decisión sobre la
regularidad de la aprehensión.

14. Alcances prácticos de la regulación legal

Al amparo de lo establecido en el art 351 del cpp, entendemos correspondiente hacer lugar al
habeas corpus correctivo ya que este art admite la presentación de un habeas corpus para “ la
protección de la persona privada de libertad contra tortura y otros tratamientos crueles etc.
En el pasado no estando vigente el actual cpp la suprema corte de justicia por sentencia
interlocutoria 2352/2010 de 30 de junio de 2010, se declaró incompetente para entender en un
recurso de habeas corpus correctivo colectivo planteado por una organización no gubernamental de
defensa de los derechos del niño, ante las condiciones de reclusión en algunos establecimientos del
Inau.

Se sostuvo en la demanda entablada que los adolescentes se encontraban internados en

dependencias del INAU cumpliendo medidas socioeducativas privativas de la libertad,
permanecían en sus celdas por lapsos de 22 hrs diarias continúas, lo que implicaba la conculcación
de la mayoría de sus derechos fundamentales, privados de acceder a la educación, a niveles
aceptables de salud física y mental privándoles de interactuar con el medio social y obstaculizando
el desarrollo de su personalidad. La suprema corte de justicia estableció en la citada sentencia ( aún
no estaba el cpp actualizado) , que si bien nuestra Constitución reconoce el habeas corpus
tradicional, cuyo bien protegido es la libertad ambulatoria, en el caso no se trata de una “prisión
indebida”, si no una forma irregular de cumplir una prisión debida, ordenada judicialmente.

15. Postremo

Para concluir no encontramos mejores palabras que las utilizadas por Justino Jiménez de Arechaga.
Al fundamentar la importancia de sancionar una ley regulando el habeas corpus, si bien en su obra
se refiere a la aplicación del habeas corpus en situaciones de excepción, nos resulta relevante la
importancia actual de contar con una regulación reciente en esta materia, teniendo en cuenta que
antes se limitaba al análisis del art 17 de la Constitución y posteriormente a la regulación por
normas internacionales.

“ la experiencia recogida en el examen de muchísimos casos de aplicación de este tipo de medidas

a lo largo del continente, me convencen de la necesidad de que se dicten normas claras y precisas ,
diciendo como y con qué efecto se puede recurrir al habeas corpus cuando personas han Sido
detenidas o confinadas por vía de ejercicio de “facultades extraordinarias” o “poderes de
excepción” o “medidas prontas de seguridad”, si la Constitución que deba ser aplicada no contiene
disposiciones en contrario. Las ventajas que derivan de la sanción de una ley que esclarezca este
punto son infinitas. El hecho de que aún en esos casos, los jueces puedan obligar a las autoridades
aprehensores a traer el cuerpo del detenido a su presencia…”

Página 144-149
La defensa del orden de las instituciones de la integridad y soberanía de los Estados es materia
importantísima, que justifica con creces la atribución a ciertos órganos del Gobierno de poderes
extraordinarios para ser ejercidos en caso de excepción; pero la protección de la persona
humana en su libertad, en su integridad, en su decoro, es también función primordial del
Derecho De ahí que sea preciso que nos esforcemos por conciliar ambas tareas del Poder
Público." 29 La importancia del adecuado estudio de la normativa vigente, su alcance y su
eventual aplicación deberá realizarse, por tanto, en clave de la efectiva vigencia de los Derechos
Humanos del cual el habeas corpus resulta garantía esencial.La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos al respecto del contenido del habeas corpus y la importancia del mismo
indicaba: “.ninguna forma de detención arbitraria (irregular, abusiva, contraria a derecho) está
excluida del control de regularidad jurídica que supone el habeas corpus.Y es innecesario
demostrar que ese vicio de arbitrariedad tanto se puede presentar en el caso de una privación
dispuesta por un modesto agente de policía, como por el Presidente de la República, o por quien
haya recibido de él, en virtud de una delegación de competencia (regular o no), tan excepcional
potestad.

"Derechos Fundamentales".CAGNONI, José Aníbal, "Reglamentación legal del Habeas Corpus".cho

Público No.14, FCU, Montevideo, 1998, "El Habeas Corpus, Concepto, Especies.Derecho Público.
“Habeas Corpus” en - Revista Uruguaya de Derecho Constitucio- GRUPO DOCENTE DE
INVESTIGACIÓN EN DERECHO PÚBLICO.“El Habeas Corpus En Revista de Derecho Público No.14,
FCU, Montevideo, 1998, páginas 169 a 171, "Curso de Derecho Constitucional 2".

3) HABEAS DATA

Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

INTRODUCCIÓN

1930

Hace veinte años en un trabajo conjunto en ocasión de los cincuenta aniversaversario establecido para
las informaciones recogidas por el Estado o los particulares de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, escribíamos: "el secreto estar establecido legalmente, sobre la base de la razonabilidad, y
nunca debe ser oponible al propio interesado.Al respecto debe generalizarse la aplicación del hábeas
Data A esa altura era ya más que evidente para toda la doctrina uruguaya que reconocer la existencia del
hábeas data, así como obtener el acceso a la información pública y darle una regulación legal era una
necesidad real y consensuada.No obstante, era necesario esperar varios años aún hasta su efectiva
consagración legal.Pero ¿por qué era necesaria la regulación legal de ambos institutos?Podría alegarse
que doctrina y jurisprudencia coincidían en reconocer la existencia tanto del derecho a la protección de
los datos personales como al acceso a la información, ya sea que se ingresara por el art.7, o el art.72, por
simple interpretación del desarrollo del art 29.

Saciedad de la información reunida en Suiza-Ginebra, y Túnez, 2003-2005, se esta.En el informe de

CINTERFOR-OIT, respecto de la Cumbre Mundial sobre lablacar "La Sociedad de la Información está
evolucionando a un ritmo alucinante, los multimedios y las tecnologías de la información y
comunicaciones (TIC) genera nuevos productos y servicios, así como nuevas formas de gestionar
negocios en el que la convergencia acelerada entre las telecomunicaciones, la radiodifusión,
apuraciones comerciales .Al mismo tiempo, a medida que se abren los mercados a la competencia, a la
inversión extranjera y a la participación, proliferan las oportunidades comerciales, sociales y
profesionales.El mundo moderno está experimentando una transformación fundamental a medida que la
sociedad industrial del siglo XXI.Este proceso dinámico anuncia un cambio fundamental en todos lo que
marcó el siglo XX deriva a gran velocidad hacia la Sociedad de la Información aspectos de nuestras
vidas, incluyendo la difusión de los conocimientos, el comportamiento social, las prácticas económicas y
empresariales, el compromiso politico, los medios de comunicación, la educación y la salud, el ocio y el
entretenimiento.Nos encontramos sin duda en medio de una gran revolución, tal vez la mayor que la
humanidad haya experimentado.Con el fin de poder beneficiar a toda la comunidad, el crecimiento
exitoso y continuo de esta nueva dinámica requiere una discusión a nivel mundial.”33.Esta es la
concepción defendida por Alvin y Heidi Toffler, en su conocido desarrollo sobre la tercera ola expresando
“El valor real de empresas como COMPAQ Kodak.Depende más de las ideas, percepciones e
información en las mentes de sus asalariados y en los bancos de datos y patentes.Que en los camiones,
cadenas de montaje y otros bienes físicos que posean."34 Hace ya 22 años, Arturo iglesias, decía “La
pregunta: ¿Cómo será la sociedad de la información?En ciertos aspectos cabe reformularla hoy en:
Cómo es la sociedad de la información porque en cierta forma, es ya una realidad actual en las regiones
más desarrolladas del Mundo y muchas de sus consecuencias nos alcanzan también a nosotros y
afectan de diferentes maneras nuestra vida.

Página 150-155

Es imprescindible crear los mecanismos jurídicos que sin impedir el desarrollo de la información y las nuevas
tecnologías permita dar garantías a los ciudadanos, de protección de sus derechos, en particular de su derecho a la
intimidad propia y de su familia, y evitar su manipulación con fines espurios.

En septiembre de 2004 casi al final del periodo de gobierno se dicta la ley 17.838, sobre protección de datos
personales para ser utilizados en informes comerciales y acción de habeas data. Esta ley no cumplía todos los
objetivos de protección y regulación correspondientes a las necesidades de la sociedad uruguaya y dejaba muchos
espacios sin resolver es por eso que se llega a la necesidad de elaborar una ley más completa y compleja como la ley
18.331 aprobada en agosto del 2008, pero el proceso no estaría completo sin tomar en cuenta la ley 18.381 de Acceso
a la información pública. Puede entonces señalarse que la aprobación de estas dos leyes pone al Uruguay entre los
países con una adecuada protección en materia de Derecho a la Información y de Protección de datos personales.

4. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y HABEAS DATA

A) LA PROTECCIÓN DE DATOS

1) NATURALEZA DE LA PROTECCIÓN, EXCEPCIONES Y ESTRUCTURA GENERAL

Puede afirmarse que la norma mantiene y reafirma el concepto iusnaturalista de los derechos humanos por cuanto se
preocupa en forma expresa de definir la protección de datos personales como un derecho inherente a la persona
comprendida en el art.72

El Habeas Data es un instituto que constituye una garantía para el conocimiento de la persona sobre los datos que se
registran sobre su persona y en su caso poder corregirlos para que no existan inexactitudes sobre esa persona. Y en
consecuencia no puede negarse el acceso a ese consentimiento bajo el pretexto de la inaccesibilidad de determinados
registros. Aunque no compartimos la posición planteada no puede negarse que existe una limitación compleja, que
nos reafirma lo anteriormente dicho de la necesidad de la ley.

Por otra parte, en su articulo 2do y con mayor precisión aun extiende la protección a las personas jurídicas.
Intencionalmente además la ley aplica tanto en ámbito público como privado. A nuestro criterio la protección de
datos personales integra el bloque de los derechos de primera generación a pesar de que para gran parte de la doctrina
debe ubicarse en los derechos de tercera generación. Creemos que tanto el derecho como su garantía se ubican dentro
del ámbito específico de las libertades. La obligación principal que se genera en la aplicación del derecho es una
obligación de no hacer por parte del Estado o de los particulares que utilizan la base de datos, es por esto que nos
inclinamos por considerarlos definitivamente derechos de primera generación.

Existen excepciones para esta ley, las cuales están establecidas en el art.3 y se señalan especialmente como tales: a)
las que realizan las personas físicas en actividades domésticas; b) las que tengan por objeto la seguridad pública,
defensa, seguridad del Estado y sus actividades en materia penal, investigación y represión del delito; c) las bases de
datos creadas y reguladas por leyes especiales. Claramente estas excepciones están establecidas por la aplicación de
los principios de razonabilidad e interés general lo que las justifica plenamente. Reiteramos nuestra posición en
cuanto a que estando en juego el interés general la ley puede válidamente limitar el derecho, y en todo caso puede
existir sin duda un tema de oportunidad en el uso del derecho. Esta debe ser materia de apreciación del juez en el
caso concreto, por ejemplo; un delincuente requerido o una persona procesada.

La ley desarrolla una estructura de seis partes; a) las disposiciones generales y definiciones; b) los principios
generales; c) los derechos tutelados; d) datos especialmente protegidos y excepciones; e) el órgano de contralor; y e)
la acción de habeas data.

2) DEFINICIONES

Se define básicamente lo que se considera base de datos, consentimiento del titular, dato personal, responsable de la
base de datos, tratamiento y usuario entre otras y una figura de trascendental importancia, el dato sensible.

Solo nos detendremos en este último, dato sensible es, de acuerdo a la definición aquel dato personal que revele
el origen racial, étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e
informaciones referentes a la salud o vida sexual. Esta definición es importante para la interpretación y aplicación
de la ley. El dato sensible es sin duda el elemento fáctico más importante, en cualquier norma de protección contra la
discriminación, la inequidad, el racismo, la intolerancia, o el segregacionismo. Este tipo de datos ha sido
históricamente el objeto principal de todos los regímenes e instituciones creadas o desviadas hacia la persecución y
violación de los derechos humanos.
 3) LOS PRINCIPIOS GENERALES

La norma dedica todo el Capitulo II a los Principios Generales y desarrolla los siete principios.

1) Principio de Legalidad; establece la obligación de ajustarse a la ley y los reglamentos prohibiendo la

formación de base de datos contrarias a los derechos humanos

2) Veracidad; se desarrolla en una norma imperativa que reclama la fidelidad de los datos a la verdad,
prohibiendo la recolección mediante medios abusivos, desleales y habilitando la supresión de los datos falsos,
caducos o inexactos.

3) Finalidad; proscribiendo toda utilización de los datos con fines ajenos, sean estos compatibles o no,
ordenando su eliminación.

4) Previo conocimiento informado; exigiendo la voluntad expresa, libre y anticipadamente concedida por la
persona.

Los siguientes tres artículos la ley se ocupa de la seguridad, la reserva en el manejo de los datos, y la
responsabilidad. Los sujetos obligados por estos principios son los titulares de las bases de datos, pero la
responsabilidad además del responsable de la base de datos, se extiende también a los beneficiarios de la obtención
de datos.

4) LOS DERECHOS DEL TITULAR DE LOS DATOS

El Capitulo III está dedicado al análisis de los derechos del titular de los datos. El Derecho de información frente a
la recolección; establece las condiciones y forma que deberá contener la información brindada a la persona cuyos
datos se requieren, el objetivo de esta norma es la exigencia de transparencia y legalidad del acto de recolección de
datos permitiendo que el requerido pueda saber quién, para qué y cómo le requirió el dato. Derecho de acceso; de
todo titular a sus propios datos con solo acreditar su identidad, teniendo la responsabilidad de proporcionarlos el
responsable de la base de datos, en un plazo de 5 días. Derecho de rectificación, actualización, inclusión o
suspensión; con igual plazo que el anterior, y finalmente el Derecho de impugnación de valoraciones personales;
cuando las valoraciones realizadas en función de los datos obtenidos y automatizados, le afecten a la persona en
situaciones como el rendimiento laboral, crédito, etc. Finalmente, el Derecho respecto de la comunicación de
datos; condicionando al previo consentimiento la posibilidad de comunicar las informaciones obtenidas y
estableciendo las excepciones posibles a) la disposición de la ley, b) los supuestos previstos en el previo
consentimiento, c) los requisitos de la salud e higiene publica, emergencias, etc., d) se disocie la información
imposibilitando individualizar al titular de los datos.

5) LOS DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

El Capítulo IV está dedicado a los datos que es necesario darles una protección más intensa y detallada dada la
trascendencia que podría tener su divulgación. Se desarrolla la definición, utilización y prohibiciones de los datos
sensibles, luego se establecen los datos relativos a la salud, los datos relativos a las telecomunicaciones, los que
tienen como finalidad la publicidad, y los relativos a la actividad comercial o crediticia. También se desarrolla
la transmisión de datos personales a países u organismos internacionales, esto es para evitar que se violente la
divulgación ilegitima utilizando las vías internacionales, e inclusive prevenirla en forma culposa en situaciones que
no puede garantizarse la protección efectiva. Se establecen excepciones que tienen que ver con la cooperación
judicial, los intercambios por razones medicas o sanitarias, la actividad bancaria y bursátil, los acuerdos
internacionales y la actividad de interpol y afines.

Página 156-161 BASES DE DATOS PÚBLICA Y PRIVADA

Ambas actividades reguladas en los capítulos V y VI.

En las bases de datos públicas se establece la forma de actuación de las fuerzas armadas, policías e inteligencia. La
ley es clara y nos dice que los datos con fines administrativosy estableciendo la obligación de supresiones aquellos
que no sean necesarios al concluirse las investigaciones. Las excepciones para la aplicación de esta ley se encuentran
en el art 26 y 27, en particular con respecto al acceso y modificaciones de la información en cuanto pueda afectar la
seguridad o la Hacienda publica.

La base de datos de carácter privado se regula con un criterio totalmente tuitivo (que protege y defiende) de la
persona y de su intimidad. Se requiere una suerte de garantía y procedimientos específicos para legitimar la actividad
y regulación de estos datos (art 27 a 30)

LA UNIDAD REGULADORA Y DE CONTROL DE DATOS

La consecuencia inevitable de establecer regulaciones obligatorias y de orden público es:

• Prever con mecanismos de control para darle efectividad a la norma con potestades propias, de carácter
inquisitivo, sancionatorio y registral.

Es así que nace la UNIDAD REGULADORA Y DE CONTROL DE DATOS PERSONALES, se integra

básicamente por un Consejo Ejecutivo y un Consejo Consultivo (Integrado este último por representantes
de diferentes áreas del Estado y sociedad)

Los objetivos se encuentran en el artículo 34 y son demasiado amplios. Dictado de reglas generales,
registro y control de la observancia, dar opinión y requerir información, asesorar al poder ejecutivo. Tiene
también potestades sancionatorias previstas en el articulo 35 que van desde acciones judiciales y
apercibimiento a la clausura.

ACCION HABEAS DATA

Delpiazzo “El habeas data puede considerarse como la vía de garantía tendiente a obtener

del Juez competente la exhibición de determinada información”

La Doctrina reserva el habeas data para designar la acción jurisdiccional destinada a la protección de
datos personales → archivos y registros documentales de la administración. El habeas data traduce el
ejercicio del derecho a la privacidad en pocas palabras. El nombre Habeas data proviene del habeas
corpus. Habeas= conserva tu posición, mientras que data= es el acusativo plural de datum que se
traduce por representación convencional de hechos.

Perez Luño “El habeas data constituye, en suma, un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la
persona en la esfera informática, que cumple una función paralela, en el seno de los derechos humanos de
la tercera generación, a la que en la primera generación correspondió el Habeas Corpus respecto de la
libertad física o de movimientos de la persona”

Los antecedentes del Habeas data pueden encontrarse en la jurisprudencia norteamericana de fines de siglo
XIX en las resoluciones sobre el derecho a la privacidad o intimidad.
La primera ley sobre protección de datos fue sancionada en Alemania 1970, luego en 1977 de carácter
federal en EEUU, Portugal en 1976, España 1978.

En nuestro país llega tarde, con la ley 17838 de fines de 2004 primero y con la presente ley 18.331 del
2008 nos pusimos a tono con la evolución internacional en la materia.

Países de la región como Paraguay en 1992 ya incluían en su constitución estos temas, Argentina en 1994.

NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS DATA

Surge en el proceso de evolución de la libertad de expresión, ya que la libertad de expresión no se agota en

la posibilidad de emitir opiniones de forma libre.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se expresaba que todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinión y expresión.” En el art 19 la información pretende ser un medio para poner en
conocimiento del público.

Cavalieri “La libertad de la emisión de la información y el derecho del receptor a la información. El

derecho a estar informado significa estar correctamente informado, y en esa medida el habeas data es una
garantía del derecho a estar informado, no solo para el titular de los datos, sino del receptor de los datos
que puede confiar en la información de tales datos”
La naturaleza del habeas data sigue en particular, las normas de las garantías específicas constituyéndose
para su efectividad un recurso simple, sencillo y sumario. Para asi prevenir, proteger y remediar la eventual
violación de un derecho.

La característica especial de estas garantías especificas es su inmediatez, su capacidad de dar una respuesta
urgente frente a una violación real o presunta de un derecho.

La ley ubica al habeas data como una acción en el articulo 37 y NO un medio impugnativo para revertir
una situación ya ocurrida.

DERECHOS PROTEGIDOS

La doctrina mayorista presento al Habeas Data como un mecanismo de protección del derecho a la
privacidad o a la intimidad, lo mismo que la protección establecida en el art 10,11 y 28 de nuestra
Constitución

Derecho al honor (art 7)

Tambien la acción de habeas data puede tener relevancia en la defensa y protección de otros derechos
constitucionalmente protegidos. Ejemplo: Derecho al trabajo; Derecho a la igualdad y no discriminación.

En conclusión, la protección otorgada por la garantía específica del Habeas Data, es en realidad una acción
omnicomprensiva de protección contra la eventual violación de cualquier derecho inherente a la
personalidad humana o derivada de la forma republicana de gobierno, cuando se realice la utilización de
una base de datos.

LAS PARTES

Sujeto activo de la acción del habeas data es toda persona que sea titular de datos personales que se
encuentren o puedan encontrarse en una base de datos. Si bien es un derecho de carácter personal, la ley
también incluyó en su ámbito de aplicación a las personas jurídicas (art 2 y 39)

Sujeto pasivo será todo responsable de una base de datos publica o privada. Puede ser una persona física
o jurídica. Adicionalmente pueden también ser responsables los beneficiarios de la base de datos →
cuando sean los responsables de haber infringido alguna de las normas o prohibiciones previstas en la
ley.

Página 162-166

7. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

En los numerales 1 y 2 del art 38 se establece la competencia de los Juzgados Letrados de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo, o en lo Civil. dependiendo si es contra el Estado o particulares.

Aceptada la demanda, el Juez convocará a audiencia en plazo de 3 días, en la cual se concentrará en las
pruebas y los alegatos. se debe dictar sentencia dentro de las 24 hs siguientes.

La sentencia de Habeas Data admite apelación solamente en caso de rechazo liminar por improcedente, o
en la sentencia definitiva.

art 41: las notificaciones se realizarán por la autoridad policial.

Art 43: la sentencia debe contener la identificación concreta de la parte condenada, la determinación
precisa de lo que debe o no hacerse y el plazo en que rige.

8. VALORACIÒN DE LA NORMA

Si bien el reconocimiento doctrinario y el orden positivo fue un gran avance en cuanto al tema, aún
persisten dificultades en la interpretación. Al establecer la ley, las formas de procedimiento, la
competencia, las excepciones y los límites, la acción pasa a tener un grado de efectividad real.

Podemos afirmar que finalmente se ha abierto el camino esperado para la protección efectiva de la vida
privada, el honor y el principio de la no discriminación poniendo al país dentro de las naciones con mejores
prácticas democráticas de protección a los derechos humanos.
 5)ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

LEY Nº 18.831

1- Fundamentos

Art 1. promoción de la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no

estatal, y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública. (parte de la
libertad de expresión y del bloque de constitucionalidad de los arts 7, 72 y 332)

En el Derecho Internacional:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (art 19: libertad de buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole)

- Convención Americana de Derechos Humanos ( art 13: protección)

- Declaración de Principios sobre la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos

"La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarollos
es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas
y en la toma de decisiones"

Son garantías genéricas del sistema democrático y del Estado de Derecho

Los avances en el reconocimiento y desarrollo de estos derechos son en definitiva parte de los mejores
índices para medir el avance de la democracia y los derechos humanos en una determinada sociedad.

Bobbio: El problema no es el Estado sino el Poder

Por ejemplo el poder de la información para manipular a las masas

En definitiva, la información objeto de esta ley será la información pública entendiendo por tal toda la que
emane o posea cualquier organismo público, ya sea éste de naturaleza estatal o privada.

La libertad de acceso y la publicidad señalan varios autores debe alcanzar inclusive al proceso judicial y a
la justicia.

Página 167-171 2. El derecho comparado

En el año 1999 en los países del Commonwealth se adoptaron los principios de libertad de información,
recomendando a los estados que reconocieran la libertad de información como un derecho legal y justiciable.

Estados Unidos y Canadá tienen desde hace muchos años normas que prevén el acceso a la información y en
África el derecho a recibir información se encuentra previsto en la Carta Africana de Derechos Humanos de los
Derechos de los Pueblos y el 2002 se emitió por parte del la Comisión Africana una declaración de principios sobre
la libertad de expresión en ese continente en el que hay un capítulo destinado a la libertad de información, obligando
a los organismos públicos en ese sentido.

Sin embargo, en América Latina es un proceso reciente y el tema fue llevado a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2005 por el caso Cloude Reyes
Vs. Chile, ante la negativa a brindar información a las víctimas sobre un proyecto de desforestación y en el año 2006
la Corte acogió los alegatos, reconociendo por primera vez un tribunal internacional el derecho de acceso a la
información como integrante del derecho a la libertad de pensamiento y expresión.

Esta sentencia analizó la legitimación activa y pasiva, la obligación del estado y sus límites, constituyendo una
serie de criterios que son recogidos por los ordenamientos nacionales de los países miembros.

Argentina tiene leyes provinciales referentes al tema, pero no hay una ley federal y la doctrina de ese país es
conteste en la existencia de un fundamento constitucional del derecho a la información previsto en su carta magna,
ya que se integran automáticamente a través de su artículo 33 que es el mismo que el 72 de nuestra constitución los
tratados de derechos humanos ratificados por el estado.

3. Naturaleza jurídica

Se trata de una acción de garantía específica en el que se protege básicamente el derechos a la información, pero al
ser al mismo tiempo una garantía a la libertad de expresión y del estado de derecho resulta por transmisibilidad de
todo eventual derecho.

Pueden formularse las mismas características y consideraciones que con el habeas corpus y el amparo, en particular
el carácter finalista que lleva a que en su objeto específico la obtención de información por vía judicial ante la
negativa de la administración a proporcionar pueda constituirse en cosa juzgada sin poder ser revisada por un juicio
ordinario posterior.

4. La estructura de la ley

Tiene 7 capítulos que pueden agruparse en 3 partes

a) Las disposiciones generales y la información pública
b) El procedimiento administrativo, el organismo de control y las responsabilidades funcionales
c) El procedimiento judicial
En cuanto a la formulación del organismo de control y el procedimiento judicial prácticamente los mismos que
los de la ley de protección de los datos personales de la ley 18331 y la identidad de procedimiento sería correcta
porque los objetivos concretos y la necesidad de celeridad en la protección de los derechos hacen razonable la
identidad de procedimientos.
Pasa lo mismo con el organismo de control, aunque hayan diferencias con el procedimiento administrativo, ya que no
es lo mismo solicitar datos concretos que información cuya recopilación y búsqueda puedan ser más complejos
Se repite el mismo esquema en el procedimiento judicial donde se identifican casi plenamente el amparo, el
habeas data y la acción por acceso a la información pública.
 5. Definiciones y legitimación

Para la ley se considera información publica toda la que se produzca, se obtenga o se encuentren en poder o control
de los organismos públicos sean estatales o privados y estén legitimados activamente todas las personas sin
discriminación, no habiendo limitación por razón de profesión, status jurídico o interés particular, no requiriéndose
título habilitante, ni interés directo ni personal, ni legitimo.

Esta acción también puede ejercerla las personas jurídicas y obliga a los sujetos pasivos a exhibir en sus páginas
web la información sustancial básica de su estructura, actividades, presupuestos, salarios, etc.

Además obliga a tener organizada y mantener los registros de la información que posea.

6. Las excepciones

Las excepciones están previstas en los artículos 8 al 12, casos en los que es posible negarse a proporcionar la
información

Esta ley no deroga las normas especiales que prevén el secreto referente a determinado tipo de información y esto
está previsto en el artículo 9 que establece claramente las situaciones en las que la información podrá clasificarse
reservada por causales como la defensa nacional, la seguridad, las relaciones internacionales, la estabilidad
económica y financiera del país, riesgos a la vida humana, la salud y la dignidad de las personas, las pérdidas de
ventajas competitivas del organismo o la desprotección de descubrimientos o desarrollos tecnológicos o culturales.

También hay confidencialidad en el caso de la protección de los datos personales que se tengan sobre las personas
por ejemplo patrimonios, situaciones jurídicas, administrativas y contables o situaciones contractuales, así como
aquellos datos que se encuentren protegidos por la ley 19331, de este modo la ley diferencia las informaciones
reservadas de las confidenciales.

Las primeras tienen un tratamiento distinto y están sometidas a una interdicción de 15 años desde su clasificación
como tales, estando sujeto a las causas que justificaron su inclusión y si bien la ampliación es la excepción,
procederá toda vez que permanezcan y se justifiquen las causas de la misma.

Finalmente se establece una salvedad en el artículo 12 en los casos de violaciones a los derechos humanos. Esta
norma debe ser interpretada en el marco de los principios de razonabilidad proporcionalidad que informan la
interpretación de las limitaciones en materia de derechos.

La propia reserva puede significar un límite para algunos derechos humanos y si bien la norma no especifica a qué
derechos humanos se refiere, obviamente nos encontramos ante violaciones graves

Resulta claro que por los principios generales establecidos en la Declaración Universal y los Pactos
Internacionales y la Convención Americana, ninguna de las normas que establecen derechos pueden alegarse para
violentar o desconocer los mismos.

PÁGINA 172-176 8. La acción del acceso a la información:

Este proceso es prácticamente una copia del hábeas data (ley 18331) y por ende de la acción de amparo (ley 16011)
salvo las particularidades que se dirán. En el mismo sentido su naturaleza jurídica reviste total identidad con el
hábeas data, tratándose de una acción y garantía que accede a un derecho específico (el derecho a la información).
Esto sin perjuicio del carácter propio del derecho a la información que opera en doble sentido, como un derecho en sí
y una garantía genérica de los demás derechos y en general del sistema democrática y el Estado de Derecho.

No está mal tomarlo como norma un juicio sumario propio de una garantía esepcifica para darle efectividad,
coherencia y unicidad a la acción. Esto puede en algún caso de copia textual podría darse lugar a interpretaciones
diversas e inclusiva contradictorias con el fin buscado como por ejemplo se reitera en el amparo, el hábeas data, y la
acción de información, algunas definiciones como que la acción podrá ser ejercida por el interesado ya sean tutores o
curadores. Aquí la copia textual puede llevar al error en el caso del art 24 de la ley 18381, puesto que no corresponde
exigir ningún interés personal, especial, para ejercer la acción de acceso a la info. Esto por otro lado es primordial en
el habeas data y en gran medida en el amparo (art 4).

En el caso de acceso a la info puede ser interés personal o no, o simplemente la mera intención de informarse. Parece
haber sido bloqueado textual sin prestar atención al contenido. Así se repiten textualmente los arts 25, 26, 27, 28, 29
y 30 de la ley 18381, correspondientes a los arts 40, 41, 42, 43 y 44, y casi la totalidad del 45.

9. Responsabilidades y limitaciones al acceso a la información:

Dos elementos importantes agregan sus particularidades a esta norma. En primer lugar la norma establece con
especial énfasis la responsabilidad de los funcionarios públicos en el cumplimiento del deber de brindar información.
Para ello tenemos normas que regulan esto, como el inciso 2 del art 6 y finalmente para reafirmar la impportancia de
la colaboración y la gravedad de la actitud funcional reticente o contraria el art 31 a texto expreso, las conductas
típicas de carácter activo u omisivo, a título doloso y sin perjuicio de las actividades civiles o penales que pudieran
corresponder que serán pasibles de falta grave administrativa hábil para su destitución.

Algunas de estas conductas ya estaban previstas en el art 22 de la ley 17060. En este caso se trata de proteger a la
Administración contra el abuso de la solicitud o la tergiversación del objeto de la protección establecida. Y esto
define básicamente el contenido de la información que puede solicitarse y que la administración deba proporcionar.
Esto estipulado en el art 14 inciso 1.

10. Conclusiones finales:

Como hemos visto con la aprobación de la nueva ley de protección de datos personales y su garantía específica
(habeas data), así como en la aprobación de la ley de acceso de la información pública y su acción correspondiente,
nuestro ordenamiento jurídico ha dado un paso importante en su nueva búsqueda por retornar a los primeros lugares
en materia de protección a los derechos humanos a nivel continental y universal.

Esto no es casual, el producto necesario para la democratización de una sociedad que en forma constante y
progresiva, reclama participación para generar más democracia

PÁGINA 177-181
El derecho de respuesta:

Dicha garantía especifica está relacionada históricamente con los medios de prensa (ejemplo: integridad,
libertad de expresión).

Se habla del derecho de una persona a poder realizar sus descargos ante ciertas acusaciones que lo
expongan, es básicamente, darle una posibilidad de contradicción de afirmaciones sobre hechos concretos
que afectan personalmente.

Ejemplo: si a una persona se la culpa de o atribuye, el hecho de pertenecer a una comunidad política de
manera que esto lo exponga, dicha persona tiene el derecho de negarlo públicamente por considerar falsa
esa información.

Naturaleza jurídica:

El objeto de esto, es poner en equidad a una persona afectada por un medio masivo de comunicación,
persona que no tiene medios eficaces para transmitir su verdad frente a la información.

La finalidad es otorgarle inmediatamente al afectado, la posibilidad de contradecir al medio de

comunicación que lo afectó.

Socialmente, es un recurso que habilita el acceso a la comunicación, ya que los afectados acceden a los
medios para dar su opinión de los hechos.

Origen histórico y la evolución nacional:

El origen se ubica en la normativa francesa de 1822. En nuestro país, aparece en 1935, a través de la ley
9480, pero se concreta con el decreto de ley 15672.

La prohibición de la censura previa no elimina las responsabilidades que surgen de la comunicación,

particularmente si afecta otros derechos reconocidos.

La verdadera justificación de esta garantía es la igualdad, hoy el poder de comunicación de los medios
masivos, conlleva a que los individuos se encuentren desprotegidos frente a las intenciones maliciosas de
los titulares de los medios, que pueden provocar incluso un suicidio por el agravio recibido frente a la
sociedad.

Esta garantía permite poner en pie de igualdad a la hora de ejercer ese derecho de comunicar su respuesta,
justifica en una necesidad que responde al principio de igualdad de oportunidades en el derecho de defensa.

El derecho de respuesta encara al hombre como ser individual y social con derecho a ser escuchado.

En los últimos 20 años, los métodos informáticos han convertido a la información en un factor fundamental
de poder. Quien domina la información tiene poder

PÁGINA 182-183

Organismos no jurisdiccionales: generalmente se trata de mecanismos internacionales con alto peso en materia
político diplomática, por ejemplo, el Consejo de derechos humanos de Naciones Unidas pero con facultades
sumamente limitadas jurídicamente en cuanto a los medios para hacer cumplir su recomendaciones o resoluciones.
Organismos cuasi jurisdiccionales, que son aquellos que cuentan con un procedimiento jurídicamente definido para
desarrollar sus facultades para investigar denuncias de violaciones de derechos humanos, conforme a estándares
específicos, y con facultades para dictar recomendaciones no vinculantes jurisdiccionalmente, pero si relevantes,
respecto a su impacto en la opinión pública y en el fortalecimiento del control democrático de los organismos del
Estado. Estos principios complementarios determinan que una INDDHH Con competencia jurisdiccional podrá estar
facultada para recibir y examinar denuncias y demandas relativas a situaciones particulares. Podrán recurrir a ella los
particulares, sus representantes, terceros, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sindicatos y cualquier
otra organización representativa., En ese caso, y sin perjuicio de los principios antes mencionados. A)Tratar de hallar
una solución amistosa mediante la conciliación o, dentro de los límites establecidos por la ley, mediante decisiones
B) informar al autor de la demanda acerca de sus derechos en particular de los recursos de qué dispone, y facilitarles
el acceso a esos recursos; C) conocer todas las denuncias o demandas o transmitirlas a cualquier otra autoridad
competente, dentro de los límites establecidos por ley; D) formular recomendaciones a las autoridades competentes
en particular proponer adaptaciones o reformas de leyes reglamentos Y prácticas a ministrar activas especialmente
cuando ella sea la fuente de las dificultades que tienen los demandantes para hacer valer sus derechos. Cómo
conclusión puede señalar chiquito principio complementarios de los principios de París fueron recogidos a la ley
número 18,446 que crea en Uruguay una INDDHH Con facultades de organismo cuasi jurisdiccional de protección
de los derechos humanos. Esto tiene algunas consecuencias relevantes del punto de vista de los procedimientos que
puede desarrollar la INDDHH Para la investigación de denuncias sobre eventuales violaciones de derechos humanos.
El artículo 32 de la ley 18,446 establece el criterio para la adopción de las resoluciones de la INDDHH “Las
resoluciones del Consejo directivo de la INDDHH se adoptarán en base a elementos de convicción suficientes
considerando la totalidad de los elementos probatorios del caso” Esto implica que, por su propia naturaleza jurídica,
la INDDHH uruguaya aplica criterios de apreciación de la prueba diferentes a los organismos jurisdiccionales. Si se
analiza el asunto concreto, la resolución recae respecto a un caso de presuntos malos tratos de dependencias
policiales. En esa dirección, la institución concluyo que: La falta de respuesta por parte del ministerio del interior no
logra disipar las dudas razonables respecto a que, luego de haber sido detenidas, estas personas fueran sometidas a
tratos degradantes en dependencias de la jefatura de policía Montevideo. Esta conclusión surge del relato coherente
de las personas denunciantes tanto ante la INDDHH Como en otros ámbitos (información de prensa recopilar y
analizar por la INDDHH), pide la presunción de veracidad que se desprende de la mencionada omisión del ministerio
del interior, a través de su repartición especializada, de informar a la INDDHH Sobre las eventuales Investigaciones
realizadas por este organismo de controlar ministerial de los hechos denunciados. Citando la jurisprudencia de la
corte interamericana de derechos humanos en el caso “Abell y otros vs Argentina” concluye la INDDHH señalando
que “deben citarse los principios protectores y pro persona, que constituyen, junto a otros, la base del derecho de los
derechos humanos, que determinan que, existiendo una duda razonable, debe decirse a favor de la parte más débil en
la relación. En este caso, y por la inversión de la carga de la prueba basada en los principios antes mencionados, el
Estado tenía la capacidad, a partir de una investigación conforme a derecho, demostrar que la versión de los
denunciantes no era correcta, cosa que no hizo, a pesar de las reiteradas solicitudes de la INDDH