DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

CATEDRA: Toricelli- Ayuso

UNIDAD I
1- EL PROCESO DE EVOLUCION DE LOS DERECHOS EN EL TIEMPO. LAS DISTINTAS GENERACIONES
LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN
I. EL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y SU EVOLUCIÓN
La parte dogmática de la constitución resuelve el status de las personas dentro del Estado, en sus
relaciones con éste y entre sí.
El constitucionalismo clásico, iniciado a fines del S XVIII, dio la característica fundamental a esta parte de la
constitución, al proponer y perseguir como fin del Estado y de su organización constitucional la defensa de
los derechos y libertades del hombre. Limitar al estado y dar seguridad al individuo frente a él. Por eso se
lo diseñó como un estado abstencionista.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron después a un segundo ciclo: el
constitucionalismo social, iniciado en el S XX. La primera constitución fue la mexicana, seguida por la
alemana de Weimar.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo completa y la
amplía, agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales. La
democracia liberal pasa a ser democracia social, la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de
oportunidades. Los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u
omisión, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad.

TRES GENERACIONES DE DERECHOS

En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías según el orden
cronológico en que fueron apareciendo históricamente.
1. Primera generación: derechos civiles y políticos
2. Segunda generación: derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en conjunto)
3. Tercera generación: incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. Son los
derechos colectivos.

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Los derechos “se declaran”. El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan testimonio de su
aparición y seguimiento. ¿Cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones
modernas?
a) Origen o fuentes ideológicas que han dado contenido a la declaración de derechos.
Es la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes (greco-románica, cristiana,
racionalista, liberal, norteamericana y francesa)
b) Origen o fuentes formales de su constitucionalización escrita.
La aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos deriva de las colonias inglesas de
Norteamérica y EEUU.

DERECHO NATURAL Y VALOR JUSTICIA

En la escuela clásica del derecho natural, se ha sostenido que:
a) Hay un derecho natural objetivo, que es anterior y preexistente al Estado.
b) De ese derecho emanan los derechos subjetivos o individuales (también naturales) del hombre.
c) El Estado debe reconocer tales derechos.
d) Ellos no son creación del estado, sino que resultan inherentes al hombre por su calidad de persona.
Actualmente, reemplazamos la noción del derecho natural por el valor justicia.

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EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
Que la declaración donde constan constitucionalmente los derechos surge de una decisión del poder
constituyente que es autor de la constitución no equivale a decir que el constituyente los hace
voluntariamente porque así lo quiere.
La constitución “reconoce” los derechos, pero no los “constituye”.
Enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos:
1. Derecho natural
2. Naturaleza humana
3. Idea racional del derecho justo
4. Ética y moral
5. Valores objetivos y trascendentes
6. Consenso y valoraciones sociales
7. Tradiciones históricas de cada sociedad
8. Proyecto existencial que cada sociedad propone para su convivencia
9. La mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente.
10. Necesidades humanas.

Las normas
Un sistema de derechos tiene que existir con normas y sin normas escritas en la constitución o en la ley,
“Con normas y sin normas” significa que en los espacios que la CN deja en silencio o en la implicitud hay
que interpretar para dar cabida a derechos que no cuentan con un enunciado normativo expreso.
En nuestro art 33, la CN nos advierte que los derechos y garantías no se agotan en la lista de los que el
articulado constitucional enumera el texto, y deja abierto un espacio para reconocer y proteger todos los
“plus” de derechos, libertades y garantías que haga falta y sea necesario.

EL SISTEMA DE DERECHOS A DESPUNTAR EN EL S XXI

A. Un sistema de derechos en un estado democrático debe abastecerse de dos fuentes: la interna y la
internacional. Esto está consagrado en el art 75 inc 22-
B. Entre las tres generaciones de derechos hay indivisibilidad: forman un bloque dentro del sistema de
derechos que no puede incomunicarse ni escindirse.

II. LA RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

LOS DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La expresión derechos fundamentales se usa para identificar dentro del plexo o conjunto de los que están
positivizados en la constitución a los que exhiben, por su naturaleza misma, una entidad o vigencia más
fuerte que los otros.
¿Qué identifica la naturaleza de los derechos fundamentales?:
a) Fundamentalidad ontológica o constitutiva: obliga al autor de la constitución a efectuar una
interpretación rigurosa que detecte la calidad de fundamentales que adjudicará normativamente a
algunos derechos.
b) Protección judicial más intensa: son fundamentales los derechos a los que las normas constitucionales
les deparan en el sistema garantista una protección judicial mucho más intensa que a los otros que no
lo son, con lo que los derechos fundamentales monopolizan para sí determinadas vías procesales de
tutela fuerte, mientras los no fundamentales también cuentan con vías procesales de defensa, pero
distintas de las especiales.

La categoría de derechos fundamentales en nuestro derecho constitucional

A) Puede admitirse según la doctrina que dentro de los derechos unos son fundamentales y otros no
B) Puede admitirse que serlo o no serlo dependa ontológicamente de la naturaleza misma de cada
derecho

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C) También puede admitirse que la diferencia provenga únicamente de cuál es la vía y forma de tutela
garantista que la CN depara a unos y otros
En cualquiera de esas dos hipótesis, el constituyente habría efectuado para la distinción clasificatoria un
juicio objetivamente racional acerca de la mayor trascendencia que algunos derechos revisten.
Las posibles derivaciones
1. Los derechos no se hallan ontológicamente en el mismo plano: hay superiores e inferiores, es decir,
existe una tabla jerárquica.
2. La graduación escalonada guarda estrecha vinculación entre cada derecho y el bien jurídico o el valor
que está comprendido en ese derecho.
3. La fundamentalidad remite a la categoría que a veces, teóricamente, se suele llamar de los derechos
inherentes a la persona.
4. Son derechos a los que las CN asigna aplicación inmediata.

LA CORRELATIVIDAD FLEXIBLE DE DERECHOS Y GARANTÍAS

Aun cuando estamos habituados (hasta porque a veces hay normas que así lo establecen) a pensar a cada
garantía como destinada a proteger una determinada categoría de derechos, ello no implica más que una
directriz genérica: es común definir al hábeas corpus como garantía a la libertad corporal, al amparo como
garantía de los demás derechos distintos de la libertad, y al hábeas data como garantía de
autodeterminación informativa.
Está bien, pero tales reciprocidades entre una garantía y un tipo de derechos no debe endurecerse con
tanta rigidez como para incapacitarnos a imaginar que, en ciertas situaciones de excepción, un derecho al
que se le depara una garantía constitucional concreta puede necesitar o permitir, según las circunstancias
del caso, que su defensa se canalice mediante otra garantía o vía procesal diferente de la genérica.
No hay que identificar hasta el extremo tal garantía con tal derecho, ni viceversa.

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS QUE NO SON “DERECHOS SUBJETIVOS”

Interés legítimo: se tutela la situación de varios sujetos generalmente en conjunto o en concurrencia, que
tienen interés directo y personal en un acto.
Interés simple:corresponde en común a todos los que forman parte de una sociedad o grupo, en la órbita
de las necesidades o conveniencias públicas. Es el interés colectivo en la buena marcha de la cosa pública,
o en el cumplimiento de la ley, o en que no haya actos ilegítimos,
Interés difuso: son intereses de pertenencia difusa, pertenecen a muchos en común. El grupo humano
coparticipa en el interés. Son los derechos de tercera generación (relativos al ambiente, a los
consumidores, a la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc).

Estas situaciones jurídicas subjetivas no se esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de
cada uno de los sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es común ese
mismo interés.
La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo a cada persona que forma parte de él. La
“parte individual” en el interés común o en el derecho de incidencia colectiva diseña una situación jurídica
subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto global.

2- LA RELACION JERARQUICA.LOS PRINCIPIOS CORRECTORES.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
Antes de la incorporación del art. 75 inc 22, las principales normas que referían a las relaciones jerárquicas
eran los art. 31, 27 y 28. Pero estos arts. no regulan la relación jerárquica entre las leyes y los tratados, por
eso se acudía, por vía interpretativa, a las teorías dualistas y monistas:
 Dualismo: “tratado” y “ley” son parte de dos ordenamientos jurídicos distintos, con ámbitos de
aplicación diferentes, que pueden rozarse pero no se superponen. En consecuencia, un tratado debe
ser convertido en norma de derecho interno para que tenga validez en el ámbito estatal.

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 Monismo: si bien reconoce que se trata siempre de un solo ordenamiento jurídico, puede existir una
primacía del derecho interno sobre el internacional o viceversa. En esta teoría ha prevalecido la
corriente que entiende la supremacía del derecho internacional por sobre el interno.
JURISPRUDENCIA DE LA CSJ ANTES DE 1994
La jurisprudencia de la CSJ evolucionó de una postura dualista a una monista, pero con distintos alcances
en la jerarquía de los tratados con respecto a la CN.
Desde sus comienzos hasta 1992, la jurisprudencia del máximo tribunal fue uniforme. Los casos testigos
fueron los fallos “SA Martín y Cía Ltda c/Nación” y “Esso SA Petrolera Argentina c/Nación”. Allí se afirmó
que de los art. 31 y 100 de la CN se desprende que ninguno de ellos atribuye superioridad a los tratados
respecto de las leyes dictadas por el Congreso.
Esta doctrina tiene un punto de inflexión en el fallo S.A. Merk Química c/ Nación Argentina: en ocasión del
estado de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la 2° GM la corte dijo: en tiempo de
guerra, el derecho internacional prevalece sobre la CN. En tiempo de paz, prevalece la CN sobre el derecho
internacional.
El dualismo fue totalmente abandonado a partir del caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, donde se sentaron las
nuevas bases de la relación jerárquica entre el tratado internacional y las normas de derecho interno.
Se estableció que es el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados el que da
fundamento normativo para sostener que el tratado es superior a la ley.

REFORMA DE 1994 - ART. 75 INC. 22

Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con organizaciones internacionales y
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de la
Discriminación Racial;; la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.

La primera parte de la cláusula establece la jerarquía infraconstitucional pero supralegal de los tratados.
No presenta dificultades interpretativas.

La segunda parte: la frase “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” dio lugar a diferentes
interpretaciones, pero la postura imperante de la CSJ es que se le da jerarquía constitucional a las normas
de los tratados enumerados, así como de aquellos que el Congreso, con el voto de los 2/3 de la totalidad
de los miembros, decida reconocer. Se ponen en pie de igualdad todas las cláusulas, ninguna norma
deroga a otra y en caso de aparente conflicto, existe una obligación de armonizarlos buscando la mayor
protección de los DDHH.
En la hipótesis de que le resulte imposible al intérprete armonizar las cláusulas de un tratado y la CN,
prevalecen las cláusulas de la CN.
En cuanto a los demás tratados de DDHH, su jerarquización requiere un doble paso: se incorpora el tratado
al derecho interno, en donde el Congreso da su aprobación, siendo suficiente la mayoría simple. Con
posterioridad, el Congreso aprueba su jerarquía constitucional con 2/3 de la totalidad de sus miembros.

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 3- PRINCIPIOS,DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS
LA CARACTERIZACIÓN DE SUS DERECHOS Y SU DECLARACIÓN
Declaraciones: enunciados solemnes acerca de las distintas cuestiones. Se declaran, por ejemplo, la forma
de estado, forma de gobierno, confesionalidad del estado, etc.
Derechos: facultades o prerrogativas reconocidas fundamentalmente a los hombres. Los derechos que se
consideran inherentes al hombre por su calidad de persona se denominan derechos naturales del hombre,
personales, o humanos.
Garantías: instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos.

Pautas fundamentales
 Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos, y derechos no enumerados o implícitos.
 En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la CN, también hay derechos que surgen de
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores
a las leyes, todo de acuerdo al art 75 inc 22)
 Por el principio “pro homine” hay que buscar siempre la fuente y la norma que en cada caso proveen el
mejor resultado posible para su solución.
 Los derechos son “derechos del hombre” en cuanto persona, y pertenecen tanto a nacionales como
extranjeros. Ello deriva de varias pautas: la CN los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción
de nacionalidad o ciudadanía, la CN los extiende expresamente a los extranjeros en su art 20, y por
último, los tratados internacionales prohíben discriminar.
 Estos derechos reconocidos a todos los habitantes obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
como a las provincias.
 Los derechos que la CN reconoce no son absolutos sino relativos: son susceptibles de reglamentación y
de limitación. Toda limitación a los derechos debe dejar a salvo el contenido esencial de los mismos.
 En orden a la interpretación de los derechos, la CSJ entiende que la igual jerarquía de las cláusulas
constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los
demás que consagran los otros preceptos constitucionales.
 La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales permite decir que todas las que
declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos “en sí” no son todos iguales,
porque hay unos “más valiosos” que otros (ej. la vida vale más que la propiedad). Si hay conflicto entre
valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor.
 Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indisponibles.
Resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del
que es titular. Pero indisponibles para el sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación
frente al sujeto activo.
 El goce de derechos de nuestro Estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente
otorguen los estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción
interna.
 El derecho internacional que se incorpora al interno puede crear derechos y obligaciones directas para
los particulares.
 Los bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos no imponen
necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente salvo que la CN expresamente lo
disponga.

4- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES SEGÚN SU FORMULACION: EXPRESOS E

IMPLICITOS
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: EXPRESOS E IMPLÍCITOS
DERECHOS IMPLÍCITOS

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Aparte de los derechos que la constitución enumera, hay que tener en cuenta los “implícitos”. No forman
parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero se incluyen en ella conforme a las
siguientes bases:
- Las que proporciona el derecho natural.
- Las que proporciona la ideología de la constitución, que organiza la forma democrática del Estado.
- Las que proporciona el art 33 CN.
- Las que proporcionan los tratados internacionales.
Tradicionalmente se los encuentran aludidos en el art 33, en cuyo texto el constituyente advierte que lo
que falta en la “letra” de la constitución cuando enumera los derechos no niega que, además del catálogo
expreso, hay otros derechos.

Los derechos implícitos son los que, por ausencia de norma enunciativa, se reputan implicados
innominadamente en una determinada visión filosófico-política a la que responde una constitución
concreta. Es un ámbito residual que acompaña al catálogo declarado normativamente, ya que no todo
puede estar dicho o escrito en el conjunto constitucional de normas.
Hay un principio básico de no exclusión: los derechos que cuentan con norma no excluyen (no niegan) a
otros.

La doble implicitud
Los derechos que tienen fuente en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional conforme con
el art 75 inc 22 encuentran ámbito implícito en el art 33. De este modo, lo que está “afuera” de la CN
explícitamente, está a la vez dentro de ella implícitamente.
El art 33 sirve de matriz a cuantos plus convenga, sea para admitir nuevos derechos, como para ampliar
contenidos en derechos no enumerados. Los derechos enumerados con los implícitos en el art 33, más
otros derechos parcialmente citados en la CN, más los principios y valores, más los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional abastecen la plenitud al sistema de derechos.

LA RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES IMPLÍCITOS

1. El principio “pro homine” podría integrarse al art 33, ya que es anexo a derechos que, para su
interpretación y aplicación, hay que orientar a favor de la persona, de sus derechos y del sistema de
derechos institucionalmente valorado.
2. El principio “favor debilis” se adhiere a derechos que en la relación de alteridad necesitan una defensa
y una tutela especiales por la desigual situación en que su titular se encuentra con la otra parte de esa
relación. Ej: en algunos contratos, en la relación e empleo, en la de consumo y uso de bienes y
servicios, o también frente al fuerte poder de los medios de comunicación masiva.
3. El principio “pro actione” presta servicio al derecho de acceso a la justicia, a la legitimación procesal, y
a todas las vías protectorias que integran el sistema garantista para efectivizar la tutela judicial eficaz.
4. Del art 19 CN la CSJ infirió como un principio constitucional (implícito) el de “no dañar a otro”: lo que se
resguarda en la intimidad o privacidad es todo aquello que no causa perjuicio a otros.
5. El art 14 se infiere que si la ley está habilitada para reglamentar el ejercicio de los derechos, los
derechos son relativos y quedan sometidos a un “uso y ejercicio funcionales.”

La equidad y lo equitativo
Las alusiones expresas que hace la CN a la equidad en el art 75 inc 2 y 19 son capaces de un estiramiento
implícito que ensamble lo equitativo con lo justo, con valores y bienes como la solidaridad, el bienestar
general, el desarrollo humano y social, la propiedad, etc. Con estas perspectivas, no hay duda de que la
equidad y lo equitativo proyectan contenidos implícitos hacia múltiples resquicios de la CN.

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Derechos y normas
La interpretación conduce a la conclusión de que hay derechos aunque no haya normas, y a falta de éstas,
la integración de las carencias en materia de derechos debe efectuarse vinculando y efectuando lo
implícito con lo explícito, más todo lo emergente del sistema de principios y valores.
Una norma como la del art 33 es muy útil, ya que aún cuando muchos derechos (los implícitos) son tales
aunque ninguna norma específica los mencione y consigne, cuenta a su favor con una norma expresa que,
sin enumerarlos, les confiere recepción constitucional.

¿Cómo descubre el intérprete lo que es inherente a la persona o a su dignidad, o lo que deriva de

principios como la forma republicana, el estado democrático, etc?
 Doctrina.
 Jurisprudencia del propio estado.
 Jurisprudencia extranjera, emanada de tribunales internacionales (para el caso argentino, de la Corte
Interamericana de DD HH).

5- LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: CLASIFICACIÓN

 OPERATIVAS: son autosuficientes o autoaplicativas. Por su naturaleza y formulación ofrecen
aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra
norma.
 PROGRAMÁTICAS: proponen un programa, y por ende, son incompletas, requiriendo una
reglamentación ulterior que les permita desenvolverse. Aunque el programa propuesto no se
encuentre completo, la dirección señalada tanto a los poderes públicos como a los particulares es de
cumplimiento ineludible.
Estas normas programáticas pueden tener su origen en una doble índole:
- Normas programáticas por naturaleza: de su propia redacción surge la incompatibilidad del mandato
constitucional
- Normas programáticas por disposición normativa: se reconoce un derecho conforme a una ley que lo
reglamenta.
 DECLARATIVAS: aquellas que concluyen en una mera proclamación. Si bien no se reducen a una mera
expresión de deseo, tampoco implican el reconocimiento de derechos a los particulares, ni imponen
deberes específicos a los órganos del Estado. Por eso, no dan lugar a recurso alguno ni pueden exigirse
compulsivamente. (ej. La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal)
 PERMISIVAS: aquellas que no imponen un marco de actuación específica sino que dan opción para
desenvolverse de una manera o de otra. Esa libertad no puede ser obstruida porque entonces se
configurará una violación de la norma constitucional, pero en la opción de tomar por alguno de los
caminos posibles, o no elegir ninguno, no se afecta la supremacía.

6- CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS

Cabe preguntarse si dos o más derechos constitucionales pueden entrar en conflicto, y en su caso, cómo
debe resolverse
Tesis negatoria: la jurisprudencia habitual de la CSJ es que los derechos fundados en cualquiera de las
cláusulas de la CN tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe armonizarlos.
Una consecuencia de esta tesis es que un derecho constitucional no debe extinguir a otro. Si hay
confrontación entre dos o más derechos constitucionales hay que procurar armonizarlos.
Incoherencia de la tesis negatoria. Tesis admisoria
Pese a la tesis expuesta, la misma CSJ explica que ciertas garantías constitucionales son renunciables,
aunque limita esa abdicación “a las que amparan derechos patrimoniales, y no aquellas instituidas en
resguardo de otros derechos.

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Afirmar que todos los derechos son iguales, pero que algunos son renunciables y otros no, importa el
reconocimiento de una desigualdad, ya que se abandona un derecho (el renunciable) y por ende es menos
significativo que el no renunciable.
En conclusión, no todos los derechos tienen la misma valuación. Algunos son más preciados que otros, y en
caso de oposición, habrá que preferir los derechos más importantes sobre los menos significativos.

COTIZACIÓN DE LOS DERECHOS

La valoración de los derechos dependerá de la ideología que maneje el intérprete-operador de la CN. Una
opción socialista preferiría el derecho a la igualdad, una opción liberal preferiría los derechos de libertad,
etc.
También convendrá distinguir los derechos fundantes (como la vida o libertad ambulatoria), que posibilitan
la realización de otros derechos, que entonces resultan menos importantes que los primeros.
¿Quién cotiza los derechos?
En ciertos casos es el propio constituyente quien resuelve el problema. Otras veces son los tribunales
quienes asumen la función de dirimir los conflictos entre derechos.

7- LIMITES A LOS DERECHOS. EL PODER DE POLICIA. LIMITACIONES EXCEPCIONALES POR RAZON DE

EMERGENCIA
LÍMITES A LOS DERECHOS
Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a
las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que
la limitación resulte razonable. Para ello, no basta que entre esa medida y el fin que con ella se procura
haya suficiente relación de proporcionalidad, sino que además, tiene que exigirse que, de haber más de
una medida conducente, la que se ha elegido no sea la más gravosa o restrictiva para el derecho. Si otra
medida más benigna es idónea para satisfacer el fin buscado, configurará arbitrariedad imponer la más
severa.
Las limitaciones pueden ser:
1. PERMANENTES: por estar en la esencia misma del derecho subjetivo, son objeto de regulación
constitucional.
2. TRANSITORIAS: limitaciones más intensas que, derivándose también de la esencia del derecho subjetivo,
recaen no obstante sobre él en forma excepcional y transitoria por razones de emergencia.
Para ambas hipótesis, la “razón” de toda limitación radica siempre en la protección o promoción del bien
común de la comunidad, en el valor justicia.

Los equilibrios de la libertad

La libertad precisa equilibrios para no reducirse en privilegio de algunos y en menoscabo de todos. La
libertad compensada con la igualdad debe contar con circulación fluida en todos los estratos sociales, sin
sectorizaciones que produzcan marginalidad.
Desde el derecho constitucional hay que irradiar estas valoraciones al resto del derecho público y al
derecho privado.

Los tratados internacionales

Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica
consiste en que estas limitaciones deben adecuarse al estilo de una “sociedad democrática”.
- El PSJCR prohíbe interpretar sus normas para suprimir derechos reconocidos en cada tratado.
- La Convención sobre Derechos del Niño trae normas que prevén limitaciones a determinados derechos,
etc.

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LIMITACIONES PERMANENTES
Hay dos conceptos de poder de policía:
 Poder de policía en sentido amplio
Proviene del derecho norteamericano. Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio
son múltiples: no sólo razones de seguridad, moralidad, y orden público, sino además razones económicas,
las de bienestar general y prosperidad, que hacen al confort, salud, educación, etc.
 Poder de policía en sentido estricto
Proviene del derecho europeo. La porción del poder estatal tiene por objeto un bien determinado y
específico: proteger la salubridad, moralidad y seguridad pública. Limita los derechos para hacer efectivos
esos objetivos concretos.

El poder de policía y los derechos humanos

Hay una necesidad de preservar con esas limitaciones el núcleo fundamental de los derechos humanos,
que es la esencia de los mismos y que no admite supresión, violación o negación.
a) Hay que computar no sólo los derechos que surgen de la CN y de fuentes de derecho interno, sino a su
vez los emergentes de los tratados internacionales que forman parte de nuestro orden jurídico.
b) Hay que sumar todo el plexo de derechos implícitos emanados del derecho interno e internacional.
c) Hay que tomar en cuenta las pautas que contienen los tratados incorporados al ordenamiento jurídico
sobre interpretación, limitación, restricción y suspensión de derechos.
d) Toda competencia habilitada por la CN o por el derecho internacional para limitar derechos debe ser
ejercida solamente por el órgano al que se le ha atribuido.

La competencia del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía

Sin perjuicio de reconocer que:
a) Según la CSJ el poder de policía AMPLIO que en orden al bien común limita los derechos es
competencia federal.
b) El poder de policía ESTRICTO que limita los derechos en orden a la salubridad, moralidad y seguridad
pública es competencia provincial.
c) Cada vez que en el orden federal y con relación al bien común de toda la población es necesario limitar
los derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad pública, la competencia es federal.

LIMITACIONES EXCEPCIONALES
Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones excepcionales. Tales limitaciones
son susceptibles de mayor intensidad que las permanentes y pueden provenir:
a) Con respecto a uno o varios sujetos determinados, y sin generalidad colectiva.
b) Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca peligro o daños graves y
generales para la comunidad o para el estado, y que autoriza a causar daño a alguien para evitar otro
mayor.
c) De emergencias como la guerra, la conmoción interna, las crisis económicas, que dan validez a
restricciones razonables pero severas en los derechos y garantías individuales
d) La reforma de 1994 previó dos situaciones excepcionales que se relacionan con la dinámica del poder y
con la competencia de los órganos gubernamentales:
 Una es la encargada para habilitar la delegación legislativa en el poder ejecutivo
 Otra es la que da lugar al dictado de un decreto de necesidad y urgencia por el PE en reemplazo de
la ley del congreso.

Las emergencias y los institutos de emergencia

Las emergencias son situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y
excepcionales. Hay tres categorías fundamentales:
1. Guerra

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2. Desórdenes internos
3. Crisis económica
La constitución formal menciona dos: guerra (art 6; 23; 75 inc 25, 27, 28; 99 inc 15) y conmoción interna
(art 23). Fuera de la constitución formal, el derecho constitucional material reconoce las crisis económicas.

Los institutos de emergencia son creaciones del derecho que importan medidas de prevención, seguridad y
remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias. Ellos son formalmente declarados o puestos
en vigencia por los órganos del poder. Los principales institutos de emergencia son:
1. Estado de guerra
2. Ley marcial
3. Estado de asamblea
4. Estado de sitio
5. Facultades extraordinarias
6. Suspensión de garantías
7. Suspensión del hábeas corpus
8. Remedios innominados
La constitución formal regula uno solo, el estado de sitio. El estado de guerra surge implícitamente de las
previsiones que contiene la CN sobre la guerra.
Fuera de la constitución formal, el derecho constitucional material reconoce la ley marcial, el estado
revolucionario, el estado de guerra interno, y numerosas medidas de contención de crisis económicas.
Tales institutos derivan de las leyes, del derecho espontáneo, y del derecho judicial.
Poseen dos características fundamentales:
a) Acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de algunos o varios de los órganos del
poder.
b) Surten efecto en la parte dogmática de la CN originando una restricción de libertades, derechos y
garantías.

Pautas de limitación y control

1. Antes de poner en vigor un instituto de emergencia, el órgano de poder competente debe efectuar una
declaración formal de que existe una situación de emergencia, indicando cuál es.
2. El acto declarativo de la emergencia debe ser susceptible de control judicial de constitucionalidad. Se
trata de verificar si hay o no emergencia.
3. El órgano de poder debe expresar los motivos que fundan la adopción de la medida de emergencia.
4. Debe fijarse la extensión territorial y temporal del instituto o medida de emergencia, y qué derechos,
libertades y garantías quedan afectados.
5. Debe subsistir integralmente el funcionamiento de los tres poderes del Estado.
6. Tiene que ser judiciable: toda pretensión que una persona articule ante un tribunal cuando considera
que una medida de emergencia le resulta violatoria del contenido esencial del derecho que alega
titularizar.
 Ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la CN.
 Ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la vigencia de la CN, ni alterar la
división de poderes, ni permitir la violación de derechos personales.

GUERRA
La guerra como emergencia existe de hecho en la medida que hay lucha. El estado de guerra, el instituto
de emergencia, requiere que haya una declaración formal de guerra.
La guerra, con o sin declaración formal, tiene asignadas en la CN las competencias respectivas: el art 99
dispone que corresponde al presidente declarar la guerra con autorización y aprobación del congreso. Pero
no prevé expresamente en qué situaciones o qué causas puede ejercerse esas facultades, lo que permite
suponer que incumbe al PE y al congreso la evaluación y la evaluación sobre aquellas situaciones o causas.

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Pese a la regulación internacional de la guerra, el derecho interno de los estados suele contener
previsiones sobre ella. Esto da lugar a dos posibilidades:
1. Que el estado incorpore a su derecho interno el derecho internacional de guerra con supremacía sobre
su propia CN
2. Que tal incorporación se haga con resguardo de la supremacía constitucional.
La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha sido admitida por la jurisprudencia de
la CSJ en ocasión del estado de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la 2° GM.
Al fallar el caso “Merck Qca Argentina c/ Gobierno Nacional” la corte dijo: en tiempo de guerra, el derecho
internacional prevalece sobre la CN. En tiempo de paz, prevalece la CN sobre el derecho internacional.

LEY MARCIAL
Es un instituto de emergencia que se aplica tanto en el caso de guerra como de conmoción interior.
Consiste en extender a los civiles la jurisdicción militar.
Como principio, es violatoria de la constitución la atribución de competencia a la justicia militar para
conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale a violar la división de poderes en
desmedro del PJ.

ESTADO DE SITIO
Es el único instituto de emergencia reglado por la CN. Está previsto para dos situaciones: ataque exterior y
conmoción interna, pero para que se permita declarar el estado de sitio es necesario que:
a) Cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la CN y de las autoridades creadas por ella, y
b) Produzca perturbación del orden.
- Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el PE con
acuerdo del senado. Si el congreso está en receso, la necesidad de declararlo proporciona el “grave
interés de orden” para convocar a sesiones extraordinarias.
- Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado por el congreso.
Si está en receso, la facultad puede ejercerla el PE.

El estado de sitio puede ponerse en vigor para todo el territorio o una parte de él. En cuanto a su duración
temporal, resulta evidente la transitoriedad excepcional del instituto. Lo que no surge expresamente es si,
al declararse el estado de sitio, el órgano competente debe predeterminar formal y públicamente por
cuánto tiempo lo pone en vigencia. Por una razón de justicia y prudencia se aconseja establecerlo
expresamente.

La declaración y sus efectos

La declaración es una competencia exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden declararlo en
jurisdicciones locales.
El acto declarativo es de naturaleza política, y conforme a la jurisprudencia sentada por la CSJ:
- El estado de sitio no es revisable judicialmente, y no puede ser atacado ante los jueces ni controlado
por éstos.
- La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido el control judicial.
- Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, controlándose
su razonabilidad.

CRISIS ECONÓMICAS
Es una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia. Autoriza al estado a restringir el
ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la CN.
Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal.

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Puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsistente, o bien originarse con autonomía en
causas propias.
En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: rebajas en el monto de jubilaciones
y pensiones, indisponibilidad de depósitos bancarios en moneda extranjera y/o nacional, fijación y control
de precios máximos, etc.

LAS EMERGENCIAS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Aluden a medidas restrictivas de ciertos derechos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
añade también como requisito que la situación excepcional que ponga en peligro la vida de “La Nación”
“haya sido proclamada oficialmente” en el estado de que se trate.
También encara en el art. 4 las situaciones excepcionales “que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”, para el caso prevé que los estados parte adopten
disposiciones, que en la medida estrictamente limitada a esa situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud del tratado, y siempre que esas medidas no sean incompatibles con las demás que les
impone el derecho internacional y que no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Hay una obligación de informar de la situación y de su cese a los demás estados parte a través de las
Naciones Unidas.

8- LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL ÁMBITO PROVINCIAL

Las provincias están obligadas a dictar constituciones en conformidad con la CN y con su sistema de
derechos.
¿Pueden las provincias ampliar el sistema de derechos que emana la CN? Sí pueden hacerlo. Los derechos
son susceptibles de incremento a condición de que con ello no se altere el reparto de competencias entre
el Estado federal y las provincias. Pueden las provincias, por ej., mejorar las acciones de amparo, habeas
corpus, sistema de control constitucional, etc.

El sistema de derechos en un estado democrático necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la
internacional), y dentro de la fuente interna, la CN nacional acoge como posible a la fuente provincial a
efectos de mejorar el sistema de derechos.
a) Fuente interna, desdoblada en CN y derecho derivada de ella, constitución provincial y derecho
derivada de ella.
b) Derecho internacional.

9- DEBERES Y OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES.LIMITES DE LA OBJECION DE CONCIENCIA

Son obligaciones que nacen de la CN y que ella impone. No todas están a cargo del estado, pero también
las que son ajenas a él lo involucran, porque el estado siempre debe vigilar su cumplimiento y arbitrar
medios y vías para que todo sujeto obligado, así sean los particulares, pueda ser compelido.

Del derecho privado se transponla al derecho constitucional las obligaciones de dar, hacer y omitir. La CN
obliga a:
1. Omitir lo que ella prohíbe hacer.
2. Hacer lo que ella manda que se haga.
3. Arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios más idóneos y las soluciones mejores que sean
conducentes para lograr los objetivos propuestos.

Los deberes del hombre

Nuestra CN no contiene una formulación o declaración sistemática de los deberes del hombre. No hay
duda de que del mismo modo como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas.

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Así como no hay derechos absolutos, tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en
todos los casos. Existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por liberadas a las personas
según la particularidad de su situación excepcional.

Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros:

 Deberes de todos los habitantes: incluyen tanto a nacionales como a extranjeros.
 Deberes de todos los ciudadanos: sean nativos o naturalizados.

La objeción de conciencia
En virtud de la libertad religiosa y del derecho a la intimidad que reconoce la CN, estamos seguros de que
no es exigible el cumplimiento de ningún deber a quien fundadamente prueba y alega objeción de
conciencia, siempre que la abstención sea inofensiva para terceros.
En consecuencia, la objeción de conciencia por razones religiosas o éticas exime de diversas obligaciones
cuando, según la particularidad de cada caso, el no cumplirlas no daña el orden, ni la moral pública, ni los
derechos de terceros.

Las obligaciones del estado

Son deberes del estado los que recaen en él y en los órganos del poder (ejecutivo, congreso, PJ).
1. Las competencias de ejercicio imperativo irrogan la obligación de ejercerlas para el órgano al que
pertenecen. Las de ejercicio facultativo, no.
2. Las competencias que tienen constitucionalmente señaladas las condiciones y/o la oportunidad de su
ejercicio, también engendran la obligación de atenerse (cuando se ejercen) a ese condicionamiento y/o
a esa oportunidad.
3. Hay obligaciones cuyo cumplimiento la constitución deja librado “temporalmente” al criterio del
órgano, para que éste pondere en qué momento debe cumplirlas.
4. Hay obligaciones cuyo cumplimiento carece de vía de compulsión o de exigibilidad para impeler al
congreso a que dicte una ley.
5. Hay obligaciones que, encuadradas en la situación del inc. 4, posibilitan su incumplimiento sea
subsanado judicialmente, mediante la declaración de inconstitucionalidad por omisión.
6. Hay obligaciones estatales que emanan de tratados internacionales.
De algún modo, la variedad de las obligaciones y competencias estatales cobra modalidades según que las
normas de la CN sean operativas o programáticas.

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UNIDAD II: GARANTIAS CONSTITUCIONALES
1- EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.MAGISTRATUTAS CONSTITUCIONALES. EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CONTENIDO
Sagues entiende que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional, la cual
estaría integrada por la magistratura constitucional y por los procesos constitucionales. Pero reconoce que
la jurisdicción constitucional puede ser entendida:
- Sentido material: toda la actividad estatal de índole jurisdiccional encargada de decidir en las
cuestiones de materia constitucional.
- Sentido orgánico: cuando el conocimiento de las pretensiones fundadas en normas de derecho
constitucional y los procesos ante ellos deducidos, admitiendo el desarrollo del derecho procesal
constitucional se atribuye a órganos jurisdiccionales independientes de la común organización estatal.
Bidart Campos: hay justicia constitucional cuando existe “algún tipo de mecanismo de revisión o de control
mediante los cuales se procede a verificar si normas o actos guardan congruencia con la Constitución y a
invalidar los que están en colisión con ella.”
Adhiriendo a la doctrina material se puede sostener que la magistratura constitucional estudiara al órgano
encargado de ejercer el control, mientras que los procesos constitucionales se ocupan de tutelar el
principio de supremacía constitucional y proteger los derechos subjetivos públicos.
DIMENSIONES
Según Toricelli, la teoría tridimensional del derecho es la que mejor describe el mundo jurídico. Se puede
decir que el derecho procesal constitucional cuenta con tres dimensiones:
DIMENSION NORMATIVA: compuesta por las normas constitucionales que describen la supremacía de la
constitución, la integración y el funcionamiento de los órganos encargados de llevar adelante el control y el
ámbito de aplicación de las garantías. Se suman las de rango inferior que reglamentan los institutos
expresados.
Además se encuentran las normas procesales que se ocupan de los aspectos procedimentales de las
acciones o recursos que tienen por fin asegurar la supremacía constitucional. No deben olvidarse una serie
de normas incluidas en tratados y organizaciones internacionales.
En las conductas es donde el DPC tiene su mayor desarrollo. Por ejemplo:
 Evolución del tema de las cuestiones políticas no justiciables desde el precedente “Cullen Vs. Llerena”
hasta “Nicosia”
 Amplio cambio introducido en el recurso extraordinario federal por la jurisprudencia del Tribunal
Cimero, especialmente con la incorporación de institutos contra la gravedad institucional y el recurso
ante sentencias arbitrarias. La ley 48 ha sido totalmente superada.
 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DD HH, en el derecho interno e incluso en la propia
Constitución cuando se pronuncia sobre el alcance de las normas que garantizan los DDHH. A través del
caso “Giroldi” se ha admitido plenamente la interpretación de ese tribunal dentro del derecho interno.
La tarea del jurista no puede limitarse solo a describir una realidad dada, sino a buscar las distintas
alternativas que pueden resultar útiles para el mejor funcionamiento de los procesos y magistraturas
constitucionales.
Es por eso, que el DPC requiere una triple dimensión para poder ser avacado en su totalidad.
PRINCIPAPALES INSTITUTOS PROCESALES INVOLUCRADOS
En la Argentina los procesos constitucionales pueden dividirse según sus ejercicio se efectivice ante el PJ o
ante otros poderes del Estado.
Los que se tramitan fuera del PJ tienen como destinatarios a órganos o funcionarios del Estado. Generan
un interés común aunque su repercusión es mucho más pública. Ej: juicio político, enjuiciamiento de
magistrados, juicio de validez de las elecciones, derechos y títulos de los legisladores.

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Los judiciales son los más importantes dado que están presentados para que el ciudadano común pueda
encontrar remedio a la vulneración de sus derechos constitucionales. Ej: acción de amparo, habeas data,
habeas corpus, REF, acción declarativa de inconstitucionalidad e incidente de inconstitucionalidad.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA

Para hablar de la existencia de un E “de D” es fundamental asegurar a sus habitantes el respeto de la
Constitución. Este respeto se asegura con la existencia de un verdadero sistema de control, y para ello
deben cumplirse ciertos requisitos:
• Supremacía constitucional: más que un requisito es un presupuesto del sistema. Su vértice está
ocupado por la CN. Esta supremacía debe entenderse en un doble aspecto: que todas las normas y
actos se adecúen a la ley fundamental, y que sea rígida.
• Órgano controlante independiente y con fuerza vinculante: se requiere como mínimo que no se erija
en juez y parte a su vez. Debe también tenerse en cuenta la forma de designación de sus miembros,
duración de sus cargos, procedimientos de remoción, autonomía de sus funciones.
La fuerza vinculante requerida en sus decisiones está dada por el poder del imperio que posea para
hacer cumplir sus resoluciones, sin que se conviertan en consejos o recomendaciones.
• Alcance del control a toda norma, acto u omisión, tanto estatal como privada: toda actividad que se
realice dentro del campo de acción de la CN debe ser conforme a ella.
Aspectos complementarios:
• Funcionamiento del órgano: debe existir una verdadera autonomía de pensamiento en los miembros
que conforman el órgano controlante. Además, la celeridad en la resolución de los conflictos es
fundamental, ya que cuando ésta llega tarde se vuelve ineficaz.
• Legitimación para ejercer el control:
• Legitimación restringida: sólo unas pocas personas u órganos del E pueden impulsar el control
• Legitimación amplia: cualquier persona, en la medida en que tenga una afectación diferenciada,
puede reclamar este control. Es lo que ocurre en Argentina.
• Legitimación popular: cualquier persona, sufra o no un perjuicio, puede ejercer este control.

PRINCIPALES SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Los distintos ordenamientos jurídicos han previsto diversas formas de efectivizar el control. Dentro de
Occidente hay 3 grandes sistemas de control:
Sistema de control político: los órganos de control se encuentran integrados por personalidades que no
necesariamente deben ser juristas, ni resuelven situaciones concretas donde los particulares discuten la
adecuación de una norma con la carta magna. Solamente le toca decidir cuando alguno de los sujetos
habilitados por la constitución lo requiere, o en los casos en que se permite el control de oficio.
Sistemas jurisdiccionales: los integrantes del PJ son los encargados de decidir la adecuación de una
disposición normativa con la CN. Mayormente están integrados por abogados.
Deciden sobre la constitucionalidad de las normas dentro del marco de un caso, con dos partes
contrapuestas con D a defender la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, las que en
igualdad de condiciones son oídas, para después arribar a la conclusión.
Cuando todo magistrado integrante del PJ tiene a su cargo ese control, el sistema es difuso. En cambio,
cuando sólo un tribunal especializado se encuentra habilitado para efectuarlo, el sistema es concentrado.
SISTEMA DE CONTROL JURISDICCIONAL DIFUSO: (es el que tenemos en Argentina) tuvo su origen en EEUU
como consecuencia de la facultad de interpretación de leyes concedida a los jueces, ya que la
interpretación es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales.
Las decisiones que se toman al respecto tienen aplicación sólo al caso concreto (sus efectos no son erga
omnes). Se mantiene vigente la norma declarada inconstitucional, aunque inaplicable para quien la
impugnó exitosamente. El juez no anula la ley, sino que se limita a declarar una nulidad preexistente.

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SISTEMA DE CONTROL JURISDICCIONAL CONCENTRADO: la forma de ejercerlo es fundamentalmente
mediante la utilización de una vía o de acción, donde a unos pocos sujetos legitimados se les reconoce la
posibilidad de accionar.
La decisión del tribunal es constitutiva y, si bien produce la derogación de la norma (erga omnes), no
genera necesariamente su nulificación, por lo que sus efectos producen el cese de vigencia para el futuro
(ex nunc).

EL CONTROL EN ARGENTINA
• CONSIDERACIONES PREVIAS
• Modos de vulneración: acciones u omisiones inconstitucionales
• Normas susceptibles de control: las normas de la CN
• Momento en que se produce la vulneración: la inconstitucionalidad sobreviniente
• CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL
• Requisitos de admisibilidad
Necesidad de caso
La existencia de las partes
La determinación del D
La invasión de facultades privativas
• Planteo oportuno
Caducidad
Los casos abstractos
• Requisitos de procedencia
Legitimación activa
Sujetos legitimados
El control de oficio
El voluntario sometimiento al régimen jco
Legitimación pasiva
Exigibilidad actual
Prescripción
Casos abstractos
• EFECTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL
• Sobre los distintos tipos de normas
• Límites a la decisión judicial
• Los fallos plenarios
• Efecto vinculante de las decisiones del máximo tribunal
• Momento a partir del cual surte efecto la declaración de inconstitucionalidad
• Inmutabilidad de la declaración de inconstitucionalidad
CONSIDERACIONES PREVIAS
MODOS DE VULNERACIÓN
En la actualidad, la CN se viola tanto por realizar un comportamiento prohibido como por omitir una acción
encomendada.
El control se dificulta cuando esa vulneración se produce en normas pragmáticas por su naturaleza, dado
que se necesita infraestructura determinada que un tribunal de justicia no puede hacer operativa. Ello
impone obligaciones de hacer sobre los demás poderes del E, que muchas veces se encuentran remisos a
cumplir, careciendo el PJ de la fuerza suficiente para hacerlas efectivas.
Cuando se trata de normas pragmáticas por disposición constitucional, en primer lugar hay que analizar si
se encuentra en mora el órgano legislativo. Si existe un plazo expreso, la sola inobservancia producirá
automáticamente la mora. Si aquel no existe, hay que determinar cuándo el órgano renuente a legislar se
ha excedido del mandato constitucional.

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Toda cláusula referente al reconocimiento de D individuales sólo puede ser programática por disposición
normativa y por tanto motorizable judicialmente. Si la convención no ha puesto plazo es porque ha
entendido que debió regularse, incluso si anteriormente no lo estaba, de manera inmediata.
NORMAS SUSCEPTIBLES DE CONTROL
Se admite sin discusiones el control de constitucionalidad de normas y actos emanados de los poderes
constituidos, pero subsiste la duda sobre la posibilidad de controlar el producto del poder constituyente.
Se debe distinguir entre el poder constituyente que crea las bases jurídicas de un E (poder constituyente
originario), y aquel que modifica dichas bases (poder constituyente derivado).
El poder constituyente derivado, como poder constituido, se encuentra sometido a reglas de D positivo
preexistentes. Cabe preguntarse si esas reglas lo limitan sólo en lo formal o también en lo sustancial.
Si admitimos la existencia de principios que se desprenden de la carta magna y que la trascienden (D
natural), podemos aceptar la posibilidad de declarar inconstitucional normas de la propia C, aun cuando
hayan sido redactadas originariamente.
Aun sin admitir tales principios, debe tenerse presente que toda nueva norma que contradiga las
anteriores en su contenido, es inconstitucional. Si en cambio, entendemos que existen principios
superiores a la C, no podemos afirmar que una norma que viole tales principios es inconstitucional, aunque
no por ello deja de ser inválida, sólo que la solución no está en el ordenamiento positivo sino fuera de él.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA VULNERACIÓN. LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE
El vicio de inconstitucionalidad puede darse tanto al momento de su incorporación al ordenamiento jco
como posteriormente. En el primer caso decimos que la norma o acto tiene un vicio originario. En la
segunda situación el vicio es adquirido. Tanto en un supuesto como el otro son susceptibles de control
judicial.
Las causas que pueden dar lugar a una inconstitucionalidad sobreviniente son el cambio de las situaciones
fácticas tenidas en cuenta al momento de sancionarse la norma o el cambio normativo. El otro supuesto se
presenta cuando se cambia la carta magna y la norma anterior no es compatible con el nuevo diseño
constitucional.
Distinto es el hecho de que una disposición normativa haya nacido bajo un procedimiento determinado y
luego ese procedimiento sea modificado. En estos casos, la norma no se torna inconstitucional, más allá de
su modificación debe hacerse actualmente acorde a los nuevos criterios establecidos.

CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL

Requisitos de admisibilidad: permiten la judicatura llevar adelante el ejercicio del control.
Requisitos de procedencia: permiten obtener un efectivo ejercicio del control.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
Condiciones que deben cumplirse para que el encargado del control (el órgano judicial) pueda llevar
adelante su efectivo ejercicio. Estos requisitos deben analizarse al momento mismo de efectuarse el
planteo judicial.
• Necesidad de un caso
En este requisito radica la esencia de la jurisdicción. Para la existencia de causa debe haber partes que
sustenten posiciones adversas y que persigan la determinación del D para resolver un conflicto en
concreto.
• La existencia de las partes
El alto tribunal requiere que existan como mínimo dos partes que sustenten pretensiones contrapuestas.
La presentación de una sola constituye una simple consulta al PJ.
• La determinación del D debatido
Es necesario que persigan la determinación del D para resolver un conflicto en concreto. Ello implica que la
cuestión sometida a decisión de los tribunales debe versar sobre conflictos de contenido jco.
• Invasión de facultades privativas de otros órganos
A criterio del máximo tribunal, las facultades privativas de otros órganos obstan la presencia de la causa
judicial. La materia tuvo un tratamiento diverso.

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Doctrina restrictiva: propician, basados en un criterio de prudencia y falibilidad del juzgador, una
restricción en la actuación de los magistrados judiciales.
Doctrina amplia: defiende una mayor participación del PJ
Doctrina que propone una justiciabilidad total: propone que los límites del caso judicial sean abandonados
y que toda actividad estatal, sin distinción de grados ni discrecionalidad técnica, sea revisada.
Criterios de la CSJ: de una fuerte restricción en sus comienzos, negándose a admitir cualquier
cuestionamiento al actuar los poderes políticos, se ha pasado al reconocimiento de un mayor garantismo.
 Intervención federal: el caso testigo fue “Cullen c/Llerena”. Si bien el alto tribunal no volvió a
pronunciarse sobre la declaración en sí de la intervención federal, analizó las facultades del interventor
federal, impidiendo mediante el dictado de una medida cautelar, que convocara a una convención
constituyente provincial
 Jurados de enjuiciamiento y juicio político: en una primera etapa se consideró cuestión política no
justiciable a toda decisión emanada en jurado de enjuiciamiento o juicio político, tanto a nivel
provincial como nacional.
Después de años de restricción, la CSJ comenzó a hacer lugar a la apertura de los recursos extraordinarios
planteados contra legislaturas locales, tribunales de enjuiciamiento y el Congreso de la Nación.
 Materia electoral y decisiones internas de las Cámaras del Congreso: inicialmente esta materia fue
excluida de la revisión judicial. Estos criterios fueron abandonados
 Formación y sanción de las leyes: La CSJ se negaba a invalidar una norma por no cumplir con los
procedimientos que la carta magna le exige, y cuando se cuestiona la validez de una ley impositiva que
no había tenido a la de Diputados como Cámara de origen. Esos criterios también fueron abandonados.
 Estado de sitio: corresponde a los otros poderes del Gobierno nacional apreciar las circunstancias que
tornan aconsejable la adopción de ese recurso. La decisión política que instaura el estado de sitio no es
susceptible de ser revisada por los jueces.
Sin embargo, no escapa del PJ el conocimiento de las causas en que se cuestiona la razonabilidad de las
medidas adoptadas en razón del estado de sitio, que deben guardar relación con los presupuestos del
art. 23 de la CN.
 Decisiones adoptadas por las universidades: eran consideradas irreversibles. Sin embargo, en ese
aspecto hubo un mayor control judicial.
 Amnistías e indultos: la facultad de conceder amnistías con carácter general con que cuenta el
Congreso, o la posibilidad de indultar y conmutar penas que tiene reconocida el presidente, se
entiende tradicionalmente como facultades discrecionales, no revisables judicialmente. Sin embargo, el
tribunal limitó dichas atribuciones cuando se amnistiaban o indultaban delitos de lesa humanidad.
PLANTEO OPORTUNO
Toda acción judicial que se intente en pos de obtener una declaración de inconstitucionalidad tiene que ser
efectuada en tiempo oportuno.
• Caducidad: determinadas acciones, especialmente en lo que hace al control de constitucionalidad, se
encuentran sometidos a plazos de caducidad, donde la acción ya no es procedente. Eso es lo que
ocurre fundamentalmente con la acción de amparo.
La ley somete a quien pretende hacer valer su D mediante este procedimiento específico, a la exigencia
extra de llevarlo a sede judicial dentro de los 15 días desde que la vulneración del D se produjo.
• Casos abstractos: aquellos supuestos en que, aun siendo hábiles para producir un pronunciamiento
judicial al momento de sentenciar, por haberse producido una modificación de la situación originaria la
sentencia no tiene utilidad alguna.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Suponen que se haya cumplido con los requisitos de admisibilidad.
Legitimación: facultad de estar en juicio que otorga un ordenamiento jurídico, según el grado de interés
que invoca una persona con respecto al D que pretende hacer valer.

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 Legitimación activa: Quien invoca legitimación activa pretende ser el titular del D. De quien se invoca la
legitimación pasiva es de quien se pretende la recomposición del D.
Clases de intereses:
 D subjetivo: es la facultad de exigir a otro y otros una conducta determinada, un interés jurídicamente
protegido. Son requisitos para la existencia de un D subjetivo: la existencia de una norma jca que
determine la conducta debida, y que esa conducta sea debida a un individuo determinado de manera
exclusiva.
Hay determinabilidad de quien reclama y contra quien se reclama
 Interés legítimo: si bien el individuo tiene un interés personal y directo, esa protección no está
concedida por el ordenamiento jco de modo exclusivo, sino que hay una concurrencia de individuos
que se encuentran en esta misma situación.
Las tendencias modernas proponen suprimir su autonomía, y así el interés legítimo sería un nuevo tipo
de D subjetivo.
 Interés simple: es el interés del individuo en el cumplimiento de la ley, en la buena marcha del orden
público. Quien lo invoca no se encuentra afectado de manera directa ni principal.
 D de pertenencia difusa o incidencia colectiva: hay una conducta debida, pero ya no a un sujeto
determinado en situación de exclusividad. La característica principal es la indivisibilidad del D, dado que
no puede ser titularizado ni apropiado por una persona en particular.
Se caracterizan por no estar en la cabeza de una única persona, sino por su pertenencia difusa, a toda
una colectividad o a una parte de ella. Esta indivisibilidad del D hace que sus titulares resulten siempre
indeterminados.
Estos D, por su naturaleza, no pueden ser objeto de apreciación individual, como sucede con el medio
ambiente, D de consumidores o casos de discriminación.

Sujetos legitimados
a) AFECTADO: la expresión tuvo un alcance circunscripto a quien, de manera diferenciada y exclusiva,
encontrara vulnerado un D subjetivo. Sin embargo, esta expresión tuvo una significación más abarcativa
con la modificación de la carta magna, y ello generó controversias interpretativas entre quienes entienden
que la reforma no innovó en nada, quienes entienden que se trata de la consagración de una acción
popular, y quienes entienden que se consagró legitimación a quien esté afectado no sólo en un D
subjetivo, sino también en un D de incidencia difusa.
El art 43 dedica dos párrafos a la acción de amparo. Sólo puede interponer esa acción aquella persona que
esté directamente afectada en un D subjetivo, interés legítimo o de pertenencia difusa (no así en un
interés simple).
Esta afectación directa no implica que deba serlo de manera exclusiva. Quienes se vean afectados en D
relativos al medio ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor o de incidencia colectiva en
general, pueden accionar aunque no sean afectados diferenciados.
b) LAS ASOCIACIONES ESPECIALES: el art 43 dispone que estén registradas conforme a la ley, que
determinará los requisitos y formas de su organización.
Para la CSJ no hace falta la creación de una ley especial que establezca requisitos específicos para
autorizar asociaciones determinadas a interponer acciones. Sin embargo, entiende que no se
encuentran habilitadas para interponer amparo en resguardo de cualquier S, sino solo aquellos de
incidencia colectiva.
c) EL DEFENSOR DEL PUEBLO: se le asignó como función controlar a la Administración pública.
Ámbito de actuación: no existen criterios uniformes. Parte de la doctrina entiende que puede
desenvolverse en el ámbito nacional y provincial, mientras que otros autores sólo admiten su actuación
en la órbita federal.
D que puede proteger este funcionario: la CSJ rechazó todo planteo en el que el defensor del pueblo
actuara en tutela de D subjetivos. Su cometido no es intervenir en conflictos particulares.

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 Qué clase de acciones puede iniciar: la viabilidad de los procesos que puede interponer se encuentra
relacionada directamente con su función. (Defensa de D humanos, discriminación, competencia,
consumidor, etc)
• El control de oficio
Se refiere a la posibilidad de que un juez, dentro de un proceso que tramita ante sus estrados, en ausencia
de pedido expreso de una de las partes, pueda declarar inconstitucional un acto o norma de otro poder del
E.
La tesis de revisión de oficio es la mayoritaria. Otra importante doctrina sostiene que está vedado a los
jueces decidir la inconstitucionalidad de una norma cuando no media pedido de parte.
Los defensores de la facultad de los jueces entienden que es una cuestión de D y, por tanto, como el juez
siempre lo conoce, debe aplicarlo con prescindencia de las citas de las partes. Sus detractores entienden
que la declaración de inconstitucionalidad forma parte del objeto de la pretensión, por lo que no resulta
aplicable de oficio.
• El voluntario sometimiento a un régimen jurídico
Impide cambiar de comportamiento a quien se ha desenvuelto de una determinada manera, haciendo
razonablemente creer que su conducta se desarrollará del mismo modo. Esta doctrina ha sido aplicada en
el campo del derecho civil, del derecho constitucional, administrativo y procesal.
Requisitos para su configuración:
- La existencia de un primitivo comportamiento. Debe ser relevante, válido y eficaz.
- Una conducta posterior contradictoria con la primera. Se debe tratar de una conducta que
resultaría lícita en otro contexto, pero que por su relación con la conducta anterior se la considera
ilícita.
- Identidad entre los sujetos involucrados.
- Identidad en la situación o relación jurídica. Ambos comportamientos deben tener lugar dentro de
la misma clase de relación que une a las partes.
- Que no exista otra institución jurídica que autorice la contradicción.

Legitimación pasiva
Aquel sobre quien se pretende también tiene que encontrarse interesado en la resolución del pleito.

Exigibilidad actual
Es requisito esencial que no se encuentre prescripto. Una norma puede violar abiertamente la CN, sin
embargo, la prolongada inactividad impedirá obtener un efectivo control de las consecuencias.
No debe confundirse caducidad con prescripción, no sólo porque la primera tiene plazos más breves, sino
fundamentalmente porque, mientras ella obsta la procedencia de la demanda en sí, la prescripción debe
ser opuesta por la parte interesada. La prescripción debe ser tratada como un requisito de procedencia y
no de admisibilidad.

EFECTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Como consecuencia del sistema de control de constitucional jurisdiccional difuso, la declaración de
inconstitucionalidad produce efectos al caso concreto, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos.
EFECTOS DE LOS DISTINTOS TIPOS DE NORMAS
La decisión judicial, sin importar que tipo de normas someta a su revisión, es de alcance particular y sus
efectos son obligatorios respecto de las partes que actúan en el proceso, quienes son las únicas que
pueden hacerlas valer.
LÍMITES A LA DECISIÓN JUDICIAL
Se relacionan con las partes de la sentencia que adquieren fuerza de cosa juzgada (límite objetivo de la
cosa juzgada), y con las personas a las cuales alcanza dicha decisión (límite subjetivo de la cosa juzgada).

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• Alcance del límite objetivo: debe determinarse con referencia al contenido de la norma individual
creada en cada caso concreto, y en la medida en que su constitución sea requerida para la solución del
litigio de que se trate.
• Alcance del límite subjetivo: el pronunciamiento alcanza sólo a los litigantes, es decir, a quienes fueron
“parte” en un proceso, sin que puede beneficiar ni perjudicar a terceros que han sido ajenos a él.
Este principio ha empezado a sufrir algunas grietas, especialmente con el reconocimiento de D de
pertenencia difusa. Existen situaciones donde la solución de un conflicto judicial involucra no sólo a
quienes han sido parte en el proceso, sino también a terceros. Contra éstos, la resolución judicial sólo
puede ser invocada en la medida en que hayan tenido participación en el proceso respectivo (efectos solo
para las partes).
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN FALLOS PLENARIOS
Tanto en el orden nacional como en el D público provincial, se suele reconocer a las decisiones de todas las
salas de una misma cámara (fallos plenos), o de todas las cámaras de un mismo ámbito (fallos plenarios),
efecto vinculante para los tribunales inferiores y para los de su misma jerarquía.
La CSJ entendió que la cuestión de inconstitucionalidad “es materia que resulta ajena a la competencia del
tribunal en pleno, que por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden
constitucional, ajena a las atribuciones del tribunal”
Los efectos de las sentencias de los tribunales plenarios son aplicables solamente al caso que resuelven. El
hecho de que su doctrina sea obligatoria para los tribunales que se desempeñan en cierto ámbito no
significa una derogación de las normas declaradas inconstitucionales, ni invasión en el ámbito de
facultades de otros poderes. Sólo implica una interpretación uniforme que busca ganar en seguridad
jurídica.
EFECTO VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA CSJ
Se deben diferenciar distintas situaciones:
 La solución del caso concreto cuando existe reenvío: no hay dudas acerca de la imperatividad que
reviste la doctrina que la CSJ sienta en un caso concreto y luego reenvía al tribunal correspondiente
para sentenciar.
 El seguimiento de la jurisprudencia por parte de los tribunales inferiores en causas análogas: no
obstante que la CSJ sólo decide en los procesos concretos y su fallo no resulta obligatorio para casos
análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. De esa doctrina,
emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que
se apartan de los precedentes de la CSJ sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posición sentada por el tribunal. En la situación particular, si la aplicación de esa doctrina resulta injusta
o existen motivos posteriores o no valorados por el alto tribunal, el juez puede apartarse de esa
interpretación.
EL DEBER DE SEGUIMIENTO DE LOS FALLOS DE LA CSJ Y LA OBLIGATORIEDAD DE LOS FALLOS
PLENARIOS
Qué decisiones deben adoptar los tribunales inferiores cuando un fallo plenario contradice un criterio
adoptado por la CSJ.
• Si la CSJ ha fijado un criterio, y con posterioridad, se dicta un fallo plenario en un sentido opuesto, el
deber de seguimiento de los tribunales a los que abarque el plenario es para con esta decisión, siempre
que se hayan dado nuevos argumentos al respecto. (se sigue el fallo plenario).
• Si, dictado un fallo plenario, la causa es revocada por la CSJ, los magistrados inferiores deben seguir las
pautas de la CSJ.
Más allá de que el deber de seguimiento de las decisiones de la CSJ no surge de la norma constitucional, no
puede desconocerse que ocupa el vértice del E en materia judicial, por lo que corresponde que los
tribunales inferiores sigan esa directriz, y no la del plenario, dado que, en última instancia, es el alto
tribunal quien resuelve sobre las excepciones en cuestión.

21
 MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SURTE EFECTO LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El momento a partir del cual surte efecto la declaración de inconstitucionalidad está determinado por el
alcance temporal de la sentencia.
Por regla general, las sentencias declarativas proyectan sus efectos hacia el momento en que tuvieron
lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza (ex tunc). Las sentencias constitutivas
producen los efectos sólo hacia el futuro (ex nunc).
Dado el carácter declarativo de las sentencias que deciden la inconstitucionalidad de una norma, ésta suele
ser considerada inválida desde su sanción.
En primer lugar, aun cuando el efecto temporal sea ex turn, las prestaciones que se hubiesen cumplido al
amparo de esa norma sólo pueden reclamarse por el período no prescripto, dado que con posterioridad
sólo subsistirá una obligación natural.
El efecto retroactivo de la declaración de inconstitucionalidad se produce siempre que el vicio sea
originario y no sobreviniente.
Si la inconstitucionalidad es sobreviniente debido al cambio de la Constitución, no debe ser declarada
desde el momento de sanción de la norma sino dese el de la sanción de la nueva carta magna. En cambio,
si es debida la modificación en las circunstancias fácticas, el pronunciamiento debe retrotraerse al tiempo
en que esas circunstancias han mutado, el cual suele ser reconocido al del dictado de la sentencia.

LA PROYECCIÓN DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA: una situación particular ocurre con el cambio
de jurisprudencia del máximo tribunal. El tema fue tratado expresamente en “Tellez”, con motivo del
precedente “Strada”, donde se estableció que por “tribunal superior de la causa” de entenderse: la Corte
provincial.
La aplicación retroactiva de esta doctrina dejaba en verdadera indefensión a los litigantes que, siguiendo el
tradicional criterio del máximo tribunal. Accedían a su sede sin necesidad de interponer recursos de
inconstitucionalidad locales.
Al respecto, sostuvo la Corte Suprema que “no escapa al juicio del tribunal, que la aplicación en el tiempo
de los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los
logros propuestos no se vean malogrados en ese trance. En tal necesidad, a su vez, la de fijar el preciso
momento en que dicho cambio comience a operar. En este sentido, se exhiben como puntos de referencia
orientadores, las reflexiones formuladas por la CSJ en casos vinculados con el tema en estudio. Es
apropiado, en segundo término, reiterar el rumbo trazado por el tribunal, de acuerdo con el cual, dada la
naturaleza de la materia de que se trata, la autoridad institucional del precedente “Strada”, deberá
comenzar a regir para el futuro. Como consecuencia corresponde declarar que las nuevas pautas
jurisprudenciales contenidas in re.
Garay alertó sobre sus consecuencias con respecto a ese fallo; en primer lugar sostuvo que el decisorio era
novedoso, lo que llevó a la CSJ a la necesidad de citar doctrina extranjera y de recurrir a precedentes no del
todo análogos.
Expresó que pretender que los principios allí sentados son aplicables a todo tipo de normas y materia
“sería erróneo por una razón muy simple: nada expresado en la sentencia bajo análisis hace suponer que la
CSJ haya tenido en mira cubrir semejante generalidad. Esta conclusión, no conduce a rechazar el planteo
similar de respectividad pero referido a otra jerarquía normativa y a otra materia.
El precedente “Itzcovich” sigue el fallo transcripto, reconoce que la doctrina allí sentada sólo es aplicable a
aquellas sentencias notificadas con posterioridad al decisorio en donde se modificaron las pautas
recursivas.
Esta situación, aunque superadora de una aplicación ex nunc lisa y llana, presenta también sus baches. Que
se tome como momento a partir del cual se aplica la doctrina aquel posterior a su dictado no asegura de
por sí su conocimiento, dado que el fallo puede no haberse publicado en ninguna revista especializada o en
algún otro medio que le permita al litigante saber de su existencia.

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No puede pasar inadvertido que el hecho de dar a los precedentes del alto tribunal efecto vinculante,
sumado al efecto e nunc de sus sentencias para casos análogos, lleva a tomar los fallos de la CSJ como
leyes, carácter que no ostentan.
Por otro parte, sería necesario publicar los fallos del máximo tribunal en el Boletín Oficial, como ocurre en
los sistemas de control de constitucionalidad concretados.
Por último, esta doctrina presenta un contrasentido, puesto que, o bien el fallo de la CSJ que resuelve el
caso concreto tiene efectos hacia el pasado. Presentándose su fuerza sobre los demás precedentes hacia el
futuro, o bien sienta una doctrina en un precedente que no resuelve el caso concreto, sino que está
destinada a regir casos futuros, con lo cual la misión del tribunal no es ya ña de resolver las controversias,
sino la de sentar criterios de carácter general. Semejantes a los establecidos por el congreso nacional.
La vinculatoriedad de los fallos de la CSJ para con los tribunales inferiores no puede entenderse de manera
rigurosa, dado que semejante interpretación modificaría las bases mismas de nuestro sistema.

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD HACIA EL FUTURO: el tema ha sido tratado por Fix-Zamudio al

analizar el comportamiento del Tribunal Constitucional alemán. Nos alerta este autor que supuesto esté
presente “en varios fallos del propio Tribunal en los cuales declaró que las disposiciones legislativas
cuestionadas debían estimarse conforme a la Ley Fundamental en ese momento, pero que en el futuro
podían ser consideradas inconstitucionales si en un plazo razonable el organismo legislativo competente
no modificaba o reformaba dichos preceptos impugnados.
En nuestro país, la CSJ ha declarado inconstitucionalidad de una norma en el caso concreto, pero
defiriendo sus efectos hacia el futuro.
Con motivo de la designación de jueces subrogantes por parte del Consejo de la Magistratura, con base en
la resolución 74/04, el tribunal cimero entendió que no se cumplía con los requisitos del juez natural y, si
bien declaró su inconstitucionalidad, resolvió que los “jueces subrogantes cuya designación haya sido
efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su
cargo u si actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que sean reemplazados o ratificados
mediante un procedimiento constitucionalmente válido. En ningún caso, dichos subrogantes podrán
continuar en funciones más allá de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder
ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en
debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados.
La solución aun cuando la adecuada en la situación particular no deja de ser peligrosa si se extrapola, sin
más, a cuestiones patrimoniales.
Una norma es acorde a la Constitución o no lo es, pero no puede sostener que no lo será. El único supuesto
que encuadra en estas situaciones es aquel donde la nueva Constitución establece un período de vacatio
legis; fuera de este caso, no parece viable la declaración de inconstitucionalidad para el futuro.
IMUTABILIDAD DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Cosa juzgada: irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede
ningún recurso que permita modificarla.
Esta inimpugnabilidad de la sentencia puede:
• tornarse insusceptible de ataque directo (cuando contra ella no cabe recurso alguno). Se denomina
cosa juzgada formal.
• Tornarse insusceptible de ataque indirecto por vía de otro proceso judicial. Se denomina cosa juzgada
material. Hay cosa juzgada material cuando a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la
imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo
contrario a lo decidido por aquella.
La CSJ establece que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se
asienta el régimen constitucional, y por ello no es susceptible de alteraciones.
Sin embargo, la inmutabilidad de la cosa juzgada ha dejado de ser tal. Sólo puede ser quebrada en los casos
en que se opera:
 Un cabio de las circunstancias que le dieron origen al fallo

23
 Cuando se detectan vicios que lo hacen injusto.
Cuando el proceso no ha cumplido con las garantías constitucionales mínimas, nos encontramos ante una
apariencia de sentencia, por lo cual la cosa juzgada no es tal y debe ceder, dando lugar a la apertura del
recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia, e incluso permitiendo el planteo de una acción de
nulidad autónoma, puesto que los plazos dejados de utilizar en su momento, no pueden perjudicar a quien
se ha visto privado de las garantías mínimas de acceso a la jurisdicción.
En los demás supuestos debe prevalecer el principio de la cosa juzgada.

CUESTIONES AFINES
PROCEDIMIENTOS PARA EJERCER EL CONTROL
El control de constitucionalidad puede ser incitado por vía de acción como de excepción.
• Vía de acción: se ha estipulado acciones especiales para hacerlo viable (acción declarativa de
inconstitucionalidad, acción de amparo, acción de habeas data y de habeas corpus)
• Vía de excepción: se requiere un ataque concreto para efectuar el planteo de inconstitucionalidad (un
caso concreto donde se debaten D adversos, y una de las partes funda su pretensión en una norma que
es considerada inconstitucional por el demandado, donde al ejercer su defensa, plantea su invalidez
por contrariar la CN)
Además de estos procesos particulares, hay mecanismos recursivos específicos que aseguran el
pronunciamiento de los máximos órganos judiciales: recursos de inconstitucionalidad ante los superiores
tribunales provinciales y el recurso extraordinario federal ante la CSJ.
OTROS ÓRGANOS ENCARGADOS DEL CONTROL
Si entendemos que para la existencia de un verdadero control de constitucionalidad tiene que existir un
órgano controlante independiente del controlado, con fuerza vinculante, y que sus decisiones alcancen a
todo tipo de actos y normas, esta condición la cumple sólo el PJ.
El hecho de que todos los poderes del E tengan que velar por el cumplimiento de la CN no implica
necesariamente que se conviertan en órganos controlantes de la supremacía. En nuestra experiencia
constitucional el Congreso se ha comportado en varias ocasiones como órgano controlante, y las
consecuencias de este comportamiento se tornaron sumamente gravosas.
EL CONTROL DE LEYES POR EL PE
La facultad del PE para declarar o inaplicar una ley por considerarla inconstitucional ha generado
controversias. Hay una doctrina que la admite cuando la ley resulta claramente inconstitucional. La tesis
negativa ha sido la imperante en la jurisprudencia de la CSJ. Esta tesis es la que resulta correcta.
• Entendieron que esa potestad es propia del PJ y que admitir que el PE pueda llevarla adelante altera el
equilibrio de los poderes.
• El presidente participa del proceso legislativo por medio de la iniciativa legislativa, la promulgación y
publicación. No es coherente que quien ha participado en la formación de la norma puede, por sí solo,
dejar de cumplirla.
• Una de las principales funciones encomendadas al PE es la aplicación de las normas. No se puede
admitir que quien tenga que aplicarla se niegue a su cumplimiento, bajo la excusa de que es
inconstitucional
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Según los lineamientos sentados por la Corte Internacional Americana de DD HH, corresponde a los jueces,
en caso de contradicción entre una ley y una norma del PSJCR, preferir esta última.
Sin embargo, de fallos precedentes de la Corte interamericana, se desprende que el objetivo del control va
mucho más lejos que la relación jerárquica que pueda otorgarle un ordenamiento determinado. Los
órganos del PJ deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad
entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes.

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Además del análisis de compatibilidad de las normas del D interno con las clausulas del Pacto, los jueces
deben tener en cuenta la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana, intérprete de la
Convención Americana.

CUADRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEL MATERIAL

2- RECURSOS Y PROCESOS CONSTITUCIONALES. ACCION DECLARATIVA. HABEAS CORPUS. TIPOS.EL

HABEAS CORPUS DURANTE EL ESTADO DE SITIO. PROCEDIMIENTO.LEY 23.098
LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
1) VARIANTES DEL CONTLOS DE CONSTITUCIONALIDAD POR VIA DE ACCION
a) ACCION ABSTRACTA DE INCONSITUCIONALIDAD
Quien la platea no es un afectado diferencias o directo, e incluso puede no tener afectación de ninguna
clase. El pronunciamiento debe tener alcance general (erga omnes) sino será una mera consulta.
Puede distinguirse según el menor o mayor número de sujetos habilitados para demandar:
1- Acción abstracta restringida: imperante en la mayoría de los países que ejercen este control,
variando en cada uno el reconocimiento de sujetos legitimados. Ej: Francia, España y Brasil.
2- Acción abstracta popular: permite a cualquier habitante impulsar el procedimiento de control
de constitucionalidad de las normas, sin que sufra afectación alguna en sus derechos. La puede
interponer cualquier ciudadano y ciertos funcionarios como el defensor del pueblo. No están
habilitadas las personas jcas.
Procede contra vicios de procedimiento al reformar la constitución, refrendos de leyes,
consultas populares y plebiscitos, y decretos con fuerza de ley dictados por el ejecutivo.
b) ACCION CONCRETA DE INCONSTITUCIONALIDAD
La legitimación solo de concede a quien tenga, de manera diferenciable, un interés tutelable tanto activa
como pasivamente. La decisión que obtenga limitara sus efectos al caso en cuestión.
Se clasifica según el tipo de pronunciamiento que se desee obtener:
1- Acción de declaración o meramente declarativa: su objetivo es que se diga si la norma n
cuestión es o no inconstitucional. Durante la tramitación de este proceso salvo que se haya
dictado medida cautelar de no innovar, puede el demandado aplicar plenamente la norma
impugnada.
2- Acción de condena: se acciona pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma y
se busca obtener una condenación concreta que evite un daño ya ocasionado. En nuestro
ordenamiento se viabiliza a través del amparo y sus subespecies: los procedimientos ordinarios
o sumarísimos.
c) ACCION DIRECTA DE INCONSTOTUCIONALIDAD
La demanda ostenta un interés diferenciable pero el demandado es el autor de la norma impugnada. La
corte nacional se encargó en reiteradas oportunidades de sostener su inexistencia en el orden federal. Sin
embargo, se encuentra presente en la mayoría de los ordenamientos provinciales.
2) SU VIABILIDAD EN EL ORDEN FEDERAL
La jurisprudencia de nuestros Máximo Tribunal puede dividirse en tres periodos fundamentales: primero
una rotunda negativa a admitir el control de constitucionalidad ante ausencia de perjuicio; el segundo,
caracterizado por la admisión de la acción de inconstitucionalidad, pero sin la recepción efectiva de este
tipo de procesos, y el tercero, donde la corte admite efectivamente las acciones declarativas presentadas.
3) REQUISITOS DE LA ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Art. 322. Código procesal civil y comercial de la Nación -Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una
sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance
o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

a) Existencia de una relación jurídica: tiene que existir sujeto, objeto y causa

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- Sujeto: dos partes con intereses contrapuestos y que no persigan la misma finalidad. La corte exceptuó
este requisito en “Prestaciones Medico- Asistenciales SA” donde había una sola parte formada por más
de un individuo, dado que no había conflicto de intereses.
- Objeto: lograr que el órgano judicial declare inconstitucionalidad de la norma y que como consecuencia
esta no sea aplicada por el demandado.
- Causa: existencia de una norma a la cual se la reputa inconstitucional.
b) Estado de incertidumbre: debe recaer sobre la existencia, los alcances o las modalidades de la
relación jurídica. Se presentan dos posibilidades:
+ Plantear una acción de esta naturaleza solo cuando la oscuridad de una norma nos lleve a afirmar
su inconstitucionalidad.
+ Cuando pese a la contundencia de su redacción, se genere duda sobre su adecuación a la CN.
En los comienzo del desarrollo de este instituto la Corte Nacional pareció inclinarse por exigir
incertidumbre legal y constitucional a la vez.
- Caso “Gomer”: se dijo que el estado de incertidumbre no se había producido la totalidad de los
presupuestos de hecho en que se apoya la declaración, con lo que se estaría en presencia de una mera
consulta.
- Caso “Conarpesa”: rechazo el planteo de inconstitucionalidad de un art. De una ley de Chubut por
entender que no había incertidumbre, atento a que la provincia ya había hecho aplicación de la norma
impidiéndole a los recurrentes cuestiona una multa sin su previo pago.
- Caso “Nación AFJP”:estado de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación jurídica
en la medida en que la provincia reclama a la actora el pago de ajustes fundados en la inclusión en la
base imponible del impuesto a los ingresos brutos. Resulta procedente la vía porque se busca precaver
los efectos de un acto concreto al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal
y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto.
La doctrina de la Corte es pausible en tanto resulta difícil de encontrar el cumplimiento de ambas
situaciones en forma conjunta.
La corte nacional, podemos concluir, cuando se trata de una norma de Derecho común, la incertidumbre
existe en la medida en que la misma sea oscura. Aun cuando sea clara su interpretación se puede no está
seguro sobre si la norma es o no aplicable por contradecir la CN.
En ambos casos, las partes dudan sobre sus derechos y obligaciones intentando clarificar su situación.
c) Actualidad de la lesión: si ya existe lesión actual, debe procurarse una acción de condena, lo cual
torna inadmisible la pretensión mera declarativa. En este requisito temporal se decía que estaba la
diferencia entre un caso judicial y una mera consulta.
d) Legitimación en las partes:
a. Legitimación activa: el art. 43 de la CN se hizo extensivo su reconocimiento a estas acciones.
Quien tenga una afectación en un derecho subjetivo, como en un interés legítimo e incluso
en un interés difuso.
b. Legitimación pasiva: aquel beneficiado por la norma cuestionada en su constitucionalidad.
e) No disponibilidad de otro medio procesal: el carácter residual de la acción de inconstitucionalidad
ha sido enormemente atenuado por la jurisprudencia del máximo tribunal, en el entendimiento de
que este proceso de inconstitucionalidad tiene un radio de acción propio, con objetivos específicos,
que no se confunden con prestaciones de otra índole.
LA ACCION DE CONDENA
En toda acción de condena existe una previa declaración. Para establecer una obligación de dar, de hacer o
de no hacer, es necesario que primeramente se declare el derecho. En estos procesos constitucionales,
declarada la invalidez constitucional de una norma, seguirá necesariamente esa orden de dar, hacer o no
hacer.
El requisito de actualidad de la lesión, entendido como actividad del legitimado pasivo en el sentido de
aplicar la norma de dudosa constitucionalidad, resulta modificado por el de existencia de una afectación
consumada.

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Aun cuando la consumación del perjuicio se haya producido, en tanto no se entienda que la declaración
declarativa de inconstitucionalidad es subsidiaria, el afectado podrá pedir que se le despeje solamente el
estado de incertidumbre o que se agregue la pretensión de la condena.
DIFERENCIAS ENTRE ACCION CONCRETA Y ACCION DIRECTA
La acción directa se encuentra presente en el derecho público provincial siendo recepcionada por las
constituciones de las provincias de: Buenos Aires, Córdoba, Chubut, Formosa, La Pampa, Mendoza,
Neuquén, Rio Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego.
En estas jurisdicciones conviven las acciones de inconstitucionalidad concreta que permiten llega a la Corte
mediante REF y las acciones directas reservadas solo para el ámbito local.
El legitimado pasivo es siempre el autor de la norma y no el beneficiario de la misma.
Su procedencia se da igual que las acciones declarativas, es necesario un estado de incertidumbre jurídica
generado por la existencia de una normativa cuya constitucionalidad se discute.
La lesión todavía no se ha producido, pero indefectiblemente cendra cuando la normativa tenga que ser
aplicada. Quien demanda no busca condenar u obligar a nadie; solamente busca que se declare cual es el
derecho aplicable. En las acciones declarativas a esta pretensión puede adicionarse un pedido de condena.
En cambio, en las acciones directas, la mera declaración es el único objeto posible. Esto es así porque en
estos procesos se demanda al autor de la norma y no al titular de la relación jurídica sustancial.
Además, la subsidiariedad otorgada a estos procesos suele está supeditada a la consumación de la lesión,
es decir, son viables si no hay lesión y no proceden cuan la hay.

HABEAS CORPUS
No se reconocía expresamente hasta la reforma constitucional de 1994. Antes de la cual se desprendía del
juego de los artículos 18 (nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente), y 33 (garantías constitucionales). Estando regulada en los códigos procedimentales de las
provincias.
En 1962 la Constitución de Santa Fe reconoce expresamente la garantía jurisdiccional del habeas corpus en
su art 9.
Ante el terrorismo de estado sucedido entre los años `75 y `83, surge la necesidad de regular el hábeas
corpus.
En 1984 se sanciona la ley 20.098, cuyo primer capítulo regula el trámite para todo el país. Lo cual generó
la discusión en torno a la facultad de la Nación de regular un aspecto procesal propio de las provincias. El
capítulo segundo lo deroga y regula el trámite para aplicarse en tribunales federales y nacionales. En las
provincias se regirá por sus propios códigos de procedimiento.
En 1994 la reforma constitucional la reconoce en forma expresa en el art. 43, parrafo 4º: “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento
ilegítimo de las condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio.” Estableció las modalidades reparadora, preventiva, correctiva
y restringida. La novedad es que incorpora una tipología especial: el hábeas corpus por desaparición
forzada de personas.

Hoy se rige por: arts. 43 y 18 C.N.

 Ley 23.098 (regula el tramite a nivel nacional).
 Art. 9 C. Pcial.
 Código Procesal de Santa Fe.
Hay afectación de la libertad ambulatoria cuando una persona es arrestada sin orden escrita de autoridad
competente.
Arresto considerado en sentido amplio: cualquier afectación de la libertad de una persona.
Autoridad competente: autoridad judicial dentro de una causa judicial. Autoridades competentes para
arrestar distinta a la judicial: piloto, capitán del barco o tren.

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CSJN aceptó un arresto sin orden, pero la cual se encontraba al momento de presentar el hábeas corpus.
Concepto y tipología: el hábeas corpus es un proceso constitucional que tiene por objeto tutelar la libertad
física, corporal o de locomoción, objeto de esta garantía es llevar el cuerpo de una persona ante el juez.
Tipos:
1. CLASICO O REPARATIVO: tiene por objeto rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones que la
restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente.
2. PREVENTIVO: tiene por objeto hacer cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que ponen en
peligro la libertad física.
3. CORRECTIVO: se dirige contra toda forma ilegítima que agrava las condiciones de una persona
legalmente privada de su libertad. Tiene fundamento en el art. 18 CN: las cárceles serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. La pérdida de la libertad ambulatoria no se
puede relacionar con la restricción de otros derechos fundamentales que no se relacionan con la condena.
En el caso Mignone, luego de la reforma del ´94, la CSJN hizo lugar a un habeas corpus colectivo y ordeno
que las personas privadas de su libertad pudieran ejercer su derecho a votar. En el voto del Dr. Bossert
sostiene:
Que el art. 43 CN. concede la acción de amparo a los derechos de incidencia colectiva para lo cual resulta
necesario, en el orden lógico, determinar su alcance y distinción respecto a los derechos individuales que se
encontraban ya protegidos…
Que de acuerdo con esta posición se encontrarán legitimados para reclamar la protección de estos
derechos de incidencia colectiva no sólo aquellos titulares del derecho fundamental presuntamente
vulnerado el afectado en los términos del art. 43 sino también quienes sin ser titulares del derecho tengan
un interés legítimo en la preservación de los derechos o libertades de otras personas…el art. 37 CN. dispone
que "esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio". Dicha norma pone en evidencia que el ejercicio del derecho del voto está estrechamente
relacionado con el mencionado principio de la soberanía popular que no refleja solamente el mero acto
electoral individual sino también la conformación de la estructura gubernamental y del sistema de derechos
de acuerdo con este principio y con la forma republicana de gobierno…
4. RESTRINGIDO: se dirige contra toda forma de molestias que perturben o alteren la libertad física sin
llegar a su privación (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceso a det. Lugares, etc.)
5. DOCUMENTAL: tiene por objeto obtener la documentación necesaria para transitar, salir del país, etc.
6. POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS: tiene por objeto hacer cesar dicho estado.
7. DE PRONTO DESPACHO: tiene por objeto acelerar trámites administrativos necesarios a efectos de
disponer la libertad.
8. POR MORA EN EL TRASLADO DEL DETENIDO: tiene por objeto lograr la liberación del detenido cuando
el magistrado de otra jurisdicción que ordenó la captura no la confirma o no envía la comisión de
búsqueda. Previsto en ley 20.711.
9. DE OFICIO: es tramitado por un tribunal competente sin que exista previa rogatoria o promoción
privada.
10. COLECTIVO: tiene por objeto tutelar la libertad física o los derechos fundamentales de las personas
privadas legalmente de su libertad en su faz de derecho colectivo.
11. POR INCOMUNICACION INCONSTITUCIONAL: propio de la Pcia de Santa Fe. Procede cuando la
incomunicación de la ps detenida se extiende más allá del plazo y su posible prórroga de 48 hs.
La ley 23.098:
Antecedentes normativos:
a) art 20 ley 48.
b) título IV, sección 2º del código procesal penal.
c) art 29 de la reforma constitucional de 1949.

28
Art 1º incorpora el principio pro homine: la ley tendrá vigencia en todo el territorio nacional no importa el
tribunal que lo aplique, no obsta la aplicación de código y leyes provinciales cuando otorguen más eficiente
protección.
Legitimación pasiva:
Art. 3º el habeas corpus procede ante un acto u omisión de autoridad pública que implique:
a) Limitación o amenaza de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente,
b) Agravación ilegitima de la forma y condiciones en que cumple la privación de la libertad (incorpora
tipología reparadora, preventiva y correctiva). El art 2 incorporó el HC contra actos de los particulares.

CSJN caso Fernández, Mario R. Sostuvo: el HC existe para atender a los detenidos en institutos
psiquiátricos. Sagüés afirma que así extendió la acción contra los particulares titulares de tales
instituciones. En el ámbito local muchas pcias admiten el HC contra particulares, entendiéndolo como un
amparo especializado. A nivel nacional se entiende que el art. 43 CN lo consagró contra actos de
particulares.
*El art. 11 prr 5º lo otorgó de oficio respecto de la persona detenida o amenazada ante el temor de ser
transportada fuera del territorio de la jurisdicción de un juez o tribunal, o de que se le haga sufrir un
perjuicio irreparable.

Legitimación activa:
- El art. 5: la denuncia de HC puede ser interpuesta por la persona directamente afectada o por cualquier
otra en su favor consagrando una acción popular de H. Al legitimar sólo al afectado se restringiría ya que
éste puede estar fácticamente impedido de ejercer la garantía. Si bien se trata de un dd subjetivo se hace
necesario ampliar los legitimados para permitir una adecuada tutela de dicho dd.
- El art. 6º incorporó la declaración de inconstitucionalidad de oficio en el caso concreto cuando la
restricción de la ltad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto
legal contrario a la CN.
- La CN pone la legitimación procesal en cabeza del afectado o cualquier otra ps, consagrando la acción
popular de habeas corpus.

Radio de actuación del HC durante el estado de sitio: IMPORTANTE!

El estado de sitio es una medida de excepción ante un estado de necesidad que, declarado, genera:
- Suspensión de los dd y garantías constitucionales y
- Da la facultad de arresto al poder ejecutivo.
La problemática gira entorno a si se puede o no interponer el HC durante el estado de sitio:
La suspensión de dd y gtias afecta sólo a los sujetos relacionados al motivo que género la necesidad de la
declaración del estado de sitio.
Art. 7 establece que, dentro del marco del proceso del HC, el juez podrá controlar:
1. LEGITIMIDAD DEL ESTADO DE SITIO: razonabilidad de los motivos invocados por el órgano declarante. Se
trata de un control amplio en que los jueces pueden comprobar: la forma, competencia, y la presencia de
los presupuestos para declarar el estado de sitio.

CSJN fallo “Granada”, votos: Caballero, Petracchi, Bacqué: no cabe entender que haya sido intención del
legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, que ha reconocido como facultades
privativas de los poderes legislativo y ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que
toman aconsejable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos poderes que instaura el
estado de sitio no resulta revisable por los jueces…
El juicio de legitimidad al que remite el art. 4° de la citada ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las
características de la situación en la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son
realmente referibles al concepto de legitimidad…

29
 …resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido lo
relativo no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley o el decreto declarativos del estado de sitio, sino
también a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la.
Determinación del lugar, puntos estos últimos reiteradamente considerados en la jurisprudencia del
Tribunal…
En tanto, Fayt, en el considerando 7º sostuvo: Que, en consecuencia, la decisión por la cual se declara el
estado de sitio -el que cumple una función útil, en tanto está destinado a preservar y no a suprimir el
imperio de la Constitución (Fallos: 54: 432)- no es revisable judicialmente. Sí, en cambio, es admisible el
control de razonabilidad del ejercicio concreto de las facultades que en esa situación se asignan al Poder
Ejecutivo…
2. RELACION DE CAUSALIDADENTRE LOS MOTIVOS DE DETENCION DE LA PERSONA Y LOS DE LA
DECLARACION DEL ESTADO DE SITIO: la ley siguió el lineamiento de la CSJN en el caso “Timerman” donde
sostuvo:
a) era factible el control de razonabilidad sobre el arresto ordenado por el poder ejecutivo durante el E. de
sitio,
b) la privación de la libertad era legal en la medida en que se respetaran las dos formas establecidas por el
orden constitucional:
1- luego de un proceso judicial donde se cumplieran todas las garantías del debido proceso,
2- como consecuencia de un arresto dispuesto por el poder ejecutivo habiéndose declarado el
estado de sitio.
3. AGRAVACION ILEGITIMA DE LA FORMA Y CONDICIONES EN QUE SE CUMPLE LA PRIVACION DE LA
LIBERTAD: que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de
penas.
4. EL EFECTIVO EJERCICIO DE LA OPCION DEL DETENIDO A IRSE DEL PAIS: art 23 CN casos en que el HC ha
funcionado como instrumento idóneo cuando dicha opción ha sido denegada o en casos de demora del
poder ejecutivo en resolver la solicitud promovida.
5. RELACION DE PROPORCIONALIDAD: el arresto debe ser la última opción (clase, en el libro no figura).
- El art7.6 de la Convención Americana sobre DDHH establece que toda ps privada de su libertad tiene dd a
recurrir a un juez o tribunal a fin de que decida sobre la legalidad de su arresto (...) dicho recurso no puede
ser restringido ni abolido y puede ser interpuesto por si u otra ps.
- La Corte Interamericana ha sostenido que deben considerarse como garantías judiciales indispensables
no susceptibles de suspensión el HC, el amparo, o cualquier otro recurso efectivo destinado a garantizar el
respeto de los dd y libertades... y aquellos procedimientos inherentes a la forma democrática
representativa de gobierno.
TRÁMITE:
Se interpone, por regla general, según quien sea el autor del acto lesivo (autoridad Pcial, nac o municipal, o
particular), en ámbito provincial o federal.
EXCEPCION: se da cuando está en juego una garantía federal o hay competencia federal en relación a la
materia (arresto de un legislador, desaparición de personas).
-Si el autor es desconocido la ley establece que se puede recurrir a cualquiera y el juez tiene la obligación
de tramitarlo, no se puede rechazar por cuestiones formales.
Competencia territorial: juez del lugar donde se producen los actos lesivos, o domicilio del afectado.
Competencia material: se asigna el juez penal por que puede haber de por medio un delito criminal, pero
ante la duda se puede interponer ante cualquier juez.
Características del trámite:
Es oral, de plazos abreviados, se resuelve en una audiencia con presencia del afectado, el denunciante, el
acusador o fiscal ante un tribunal oral.

30
 3- ACCION DE AMPARO.EL HABEAS DATA
ACCION DE AMPARO
Orígenes:
El amparo se origina en la jurisprudencia de La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Siri” y
“Kot”, antes de los cuales se aplicaba el Hábeas Corpus sólo en protección de la libertad ambulatoria,
Quedando desprotegidas las demás libertades (reunión, asociación, expresión).

1) Fallo Siri, 1957 (contexto: la CN reconocía derechos de la 1º generación).

La policía de la Provincia de Buenos Aires procedió a la clausura del diario Mercedes, operativo que se llevó
a cabo sin aclarar las razones del porqué de la medida. En consecuencia, Ángel Siri, director y
administrador del diario, se presentó ante la justicia alegando la violación de sus derechos de libertad de
imprenta y trabajo consagrados en los Arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional
El director del diario pretendía, en primer lugar, que se retirara la custodia policial del local donde se
imprimía el periódico, y segundo, que se levantara la clausura impuesta.
El magistrado, interpretando el pedido de Siri como un recurso de Habeas Hábeas, no hizo lugar al mismo
en razón que no se había violado la libertad física de ninguna persona. Habiéndose apelado la decisión, la
Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó la sentencia, por lo que el afectado dedujo
recurso extraordinario dejando en claro que no había interpuesto un recurso de Habeas Corpus sino que se
trataba de una petición a las autoridades por la violación de garantías constitucionales.
La Corte revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones ordenando a la autoridad policial “cesar con la
restricción impuesta” exponiendo que, las garantías constitucionales invocadas por Siri se hallaban
restringidas sin orden de autoridad competente ni causa justificada y que estos motivos bastaban para que
fueran reestablecidas íntegramente por los jueces; “las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional”.
La Corte sienta precedente por efectivizar derechos no reglamentados y nace el Amparo contra actos del
estado.

2) Fallo Kot, 1958:

La empresa Kot SRL, tuvo una huelga por parte del personal, en su fábrica textil de San Martín (Provincia de
Buenos Aires).
La Delegación de San Martín del Departamento Provincial del Trabajo, declaró ilegal la huelga, por lo tanto
la empresa Kot ordenó a sus empleados retomar las tareas dentro de las 24 horas. Frente al
incumplimiento de dicho mandato se despidieron a muchos obreros.
Transcurrido poco más de un mes, el presidente del Departamento Provincial del Trabajo declaró nula la
resolución de la Delegación San Martín e intimó a la empresa a reincorporar a los obreros despedidos.
Al no llegar a un acuerdo con la empresa, los obreros despedidos ocuparon la fábrica paralizándola
totalmente; por lo que Juan Kot, gerente de la empresa hizo una denuncia por usurpación, solicitando se
desocupara la fábrica.
El juez de primera instancia resolvió el sobreseimiento definitivo en la causa y no hizo lugar al pedido de
desocupación alegando que se trataba de un conflicto gremial en el que los obreros no intentaban ocupar
la fábrica para ejercer un derecho de propiedad y que, por lo tanto, no existía usurpación.
La Cámara de Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmó el sobreseimiento definitivo. Contra esta
sentencia Kot interpuso recurso extraordinario, y la Corte lo declaró improcedente.
Al observar Kot que su denuncia por usurpación no le daba los resultados que esperaba, paralelamente
inició otra causa. Antes de dictarse la sentencia de la Cámara de Apelaciones, se presentó ante la misma
deduciendo recurso de amparo para obtener la desocupación de la fábrica. Para invocarlo Kot tomó como
base lo resuelto por la Corte en el caso Siri; la libertad de trabajo, el derecho a la propiedad y el derecho a
la libre actividad; todos estos amparados por la Constitución Nacional.
La Cámara no hizo lugar al recurso planteado interpretando que se trataba de un recurso de habeas
corpus; contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario.

31
La Corte falló a favor de Kot, haciendo lugar al recurso de amparo luego de revocar la sentencia de la
Cámara de Apelaciones. Ordenó que se entregara a kot el establecimiento textil libre de todo ocupante
indicando que “la Cámara de Apelaciones se confunde al considerar el recurso invocado por el afectado
como un recurso de Habeas Corpus. El interesado interpuso una acción de amparo invocando los derechos
constitucionales de la libertad de trabajo; de la propiedad y de la libre actividad, dedujo una garantía
distinta a la que protege la libertad corporal (habeas corpus)”, así fue que la corte ratificó lo resuelto en el
caso Siri.
La Corte admite el amparo contra actos de particulares.

En el año 1968 se dicta la Ley Nacional de ampro: Ley de facto Nº 16.986: que continúa vigente y consagra
la acción de amparo sólo contra actos del estado, siendo regulada la interposición del amparo contra actos
de los particulares por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El art 2º de la ley es en exceso
restrictivo al establecer que el amparo no procede si: “El acto impugnado emanara de un órgano del Poder
Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la Ley Nº 16970”. La disposición no estaría mal en
lo que refiere a actos jurisdiccionales, pero es arbitrario en cuanto a decisiones administrativas dentro del
mismo órgano (ej.: no otorgar licencia por maternidad).

En el año 1994 se regula el art. 43 de la CN.

Regulación en la Provincia de Santa Fe:

En el año 1962 la Constitución Provincial consagra el recurso de amparo en el art. 17.
En 1990 se promulga la Ley Provincial de Amparo Nº 10456.

Al estudiar la acción de amparo hay 2 aspectos a considerar:

1) ¿Cuándo procede? Condiciones, refieren a la garantía en sí. Y
2) el trámite, quien lo regula.
En la Provincia de Santa Fe lo regula el art 17 de la Constitución provincial y la ley nº 10.456.
A nivel federal es regulado por el art. 43 de la CN y la ley nº 16.986.
Cuando procede el amparo, norma aplicable:
¿Qué norma debemos aplicar en el ámbito provincial?
El art. 43 de la CN resulta la norma más favorable por el PRINCIPIO PRO HOMINE, será la que tenga más
ámbito de aplicación. En cuanto a los derechos tutelados la constitución nacional es más amplia que la
provincial, al tutelar todos los derechos reconocidos en la CN, tratado o ley. En cambio la 2ª sólo protege
los derechos de libertad, excluyendo los sociales, de prestación (vivienda, salud, etc.). Esta disposición
responde al constitucionalismo liberal donde se protegían derechos obstaculizados por monarquías
absolutas, actualmente ya no amenazados.

Requisitos para su procedencia:

1 VULNERACIÓN DE UN DERECHO: La CN tutela los derechos reconocidos en la Constitución, tratados o
leyes. La primera cuestión a considerar es el alcance de la expresión “leyes”:
EJ: empleado privado que celebra un contrato colectivo de trabajo ¿puede ampararse?
La doctrina establece que se debe considerar como ley en sentido sustancial, con carácter general en
cuanto es dirigida a toda la comunidad, es impersonal. Así el contrato colectivo de trabajo alcanza a un
grupo de personas, siendo ley en sentido sustancial. Si lo que se ve bloqueado es un reconocimiento a un
particular no procede el amparo.
2 VULNERACIÓN ACTUAL O INMINENTE:
ACTUAL: está sucediendo ahora. No procede a una afectación anterior aunque sus consecuencias se
mantengan en el tiempo (ej. Choque que me lesionó).
Lo que se busca con el amparo es que cese la vulneración. Restituir el derecho líquido, recuperarlo
rápidamente y, luego, plantear daños y perjuicios por vía ordinaria.

32
*INMINENTE: es la vulneración que si o si sucederá con el transcurso del tiempo según el curso normal y
natural de las cosas.
Ante la eventualidad no hay caso judicial.
3. VULNERACIÓN MANIFIESTAMENTE ARBITRARIA O ILEGAL: la arbitrariedad no responde a la
razonabilidad. Se debe apreciar según la situación, en el momento, tiempo y lugar del caso concreto.
 Cuadro comparativo entre las distintas reglamentaciones nacionales y provinciales:
Art. 43 C.N. L.N. 16.986 Art.17 C.P. L.P. 10.456

SITUACION EN Acto u omisión de Acto u omisión de Autoridad administrativa Ídem Constitución

QUE PROCEDE persona pública o autoridad pública. municipal, provincial o provincial.
privada. comunal.
Privada en ejercicio de
funciones públicas.
DERECHOS Derechos y garantías Derechos y Derecho de libertad Ídem C.P.
TUTELADOS reconocidos por C.N, garantías directa
tratados y leyes. explícita o mente reconocido a las
implícitamente personas por la C.N. o
reconocidos por la provincial.
C.N.
SUJETOS -Toda persona. Persona física o
LEGITIMADOS -Defensor del pueblo jurídica afectada
y asociaciones en forma directa
especiales respecto o por apoderado.
de determinados
derechos.
TRAMITE Acción expedita y Recurso, trámite Acción juicio de
rápida. sumario. trámite sumario.
RESTRICCIONES -Siempre que no -Recursos o Siempre que no Plazo de 15 días
exista remedios judiciales pudieran utilizarse los hábiles a partir de
medio judicial más o administrativos remedios ordinarios sin la fecha en que el
idóneo. para daño grave e irreparable afectado tuvo
-Si el derecho se obtener la y no existieren recursos conocimiento de
relaciona a las protección. análogos. la lesión.
libertad física, -Acto del Poder
procede Judicial.
acción de hábeas -Comprometiera la
corpus. prestación de un ss
público.
-La invalidez del
acto requiriese
mayor debate.
-Plazo de 15 días
hábiles desde
ejecutado el acto.

 La procedencia del amparo: (texto 1º)

En el precedente “Siri” con el cual nace el amparo, se postula que basta con la comprobación inmediata de
que un derecho se encuentra conculcado para “que la garantía constitucional invocada sea restablecida
por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
33
reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar
consagradas en la constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”.
La reforma de 1994 revitaliza la acción en cuanto a la ampliación de la legitimación (que ha tenido amplia
recepción doctrinaria y jurisprudencial con máx. desarrollo en el precedente “Halabi”), y las exigencias para
su procedencia respecto de las que existen razonamientos desnaturalizadores que se sustentan en la Ley
Nacional de Amparo retaceando la interpretación que surge del art 43.
Naturaleza del amparo: 3 corrientes
1. VIA PRINCIPAL: es una corriente amplia que impone al juez el deber de tramitar el amparo siempre que
se le presente, salvo que contenga defectos formales. No puede rechazar esta acción basado en la
existencia de vías más idóneas. Pudiéndose plantear en el amparo todas las pretensiones (cese de
vulneración +daños).
2. ACCION SUBSIDIARIA Y EXCEPACIONAL: tal como lo concibe el art 2 de la ley 16.986 y el 17 de la
Constitución Provincial
Siempre va a haber otro medio. El amparo, según esta corriente, procede cuando la urgencia no se puede
demorar. Si una medida cautelar puede hacer cesar la lesión, no procede el amparo.
- No procede cuando existan otras vías administrativas o judiciales más idóneas para tramitar cualquier
pretensión, salvo que su tránsito genere en el litigante la afectación del derecho de manera
irreparable.
- No basta que un derecho se encuentre manifiestamente afectado: es indispensable que la afectación
cause un gravamen irreparable.
Sagüés: “en principio los procesos ordinarios son más idóneos que el amparo para custodiar el derecho
constitucional. Vulnerado, ya que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión y con un aparato probatorio
más amplio. Entiende que el rol subsidiario, si bien no se apoya en una interpretación literal de la CN, surge
de la voluntad del constituyente, expresada por el miembro informante, convencional Díaz.”

Como conclusión el demandante deberá demostrar, en cada caso, porque los otros procesos no le son más
útiles, acreditando la existencia de un peligro en la demora que haga ilusoria la reparación de su derecho
por el transcurso del tiempo.

La CSJN sostuvo esta postura antes de la reforma constitucional, afirmando “que la existencia de
procedimientos aptos para la efectiva tutela del derecho que se dice vulnerado basta para el rechazo de la
acción de amparo, máxime cuando no se advierte la inminencia de un daño que justifique la procedencia
del amparo intentado.

La misma postura adopto en precedentes resueltos luego de la reforma constitucional, pero originados con
anterioridad a su entrada en vigencia. Esta doctrina fue abandonada sin fijarse una clara posición al
respecto como en materia de legitimación activa.

3. EXCEPCIONA NO SUBSIDIARIO: postura intermedia que concibe al amparo como proceso excepcional
(debe cumplir con los requisitos que exige el art 43 para su admisibilidad), pero no subsidiario pues si
esas particularidades (especialmente arbitrariedad e ilegalidad manifiesta) se encuentran presentes, el
amparo será viable, aun cuando existan otros medios judiciales, salvo que éstos permitan obtener una
tutela más efectiva.
- No le corresponde al actor demostrar el perjuicio irreparable que le ocasionan las demás vías por que
el amparo no es subsidiario; pero en cada supuesto se deberá atender a la naturaleza del reclamo para
saber si es la vía más efectiva.
- Teniendo que ver la característica de la afectación y la forma de reparación del derecho que se
pretenda. Para esta corriente no importa la magnitud de la afectación, sino que se trate de una
afectación evidente y que la pretensión consista en eliminar el hecho o la norma dañina, reinstalando

34
 el derecho y volviendo las cosas a su estado natural, son perjuicio de que las consecuencias puedan ser
reparadas luego por la utilización de otras vías.
Bidart Campos: “si el amparo fuera una vía procesal sustitutivo de las demás, habría que decir que cada
persona estaría en condiciones de elegir la vía de su preferencia, lo que arrasaría con los otros procesos.
No creemos que éste sea el alcance de la norma. Si otro medio judicial más idóneo existe en las leyes
procesales, no es viable acudir al amparo.
Pero el art 43 permite que el amparo quede descartado por que haya otras vías disponibles. La norma
quiere decir que si una o todas son más idóneas, debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra
menos idónea. Si hay dos que son igualmente idóneas, dada la equivalencia, el sujeto puede optar por el
amparo”.
La Corte se ha enrolado en esta postura.
 En “Video club Dreams”: “en cuanto a la existencia de otras vías procesales aptas qué harías
improcedente el amparo,cabe señalar que la mencionada existencias no es postulable en abstracto
sino que depende, en cada caso, de la situación de cada demandante”.
-El máximo Tribunal deja de remitirse a la existencia de otras vías como fundamento para rechazar una
acción de amparo.
 En “Bastini” rechaza la acción de amparo pero no por que existan otras vías de impugnación sino
porque la resolución no adolece de arbitrariedad manifiesta.
 En “Díaz Colodrero” avanza un paso más, exigiendo que sea el Tribunal que rechaza una acción de
amparo quien demuestre por qué la pretensión debe tramitar por otros procedimientos. Doctrina
consolidada en “Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Jujuy”, donde revoca el rechazo de la
acción de amparo efectuado por el Sup. Tribunal de Justicia de Jujuy en el entendimiento de que “la
alusión hecha en la sentencia, en el sentido de que la acción de amparo no es apta para plantear el
cobro de remuneraciones, resulta insuficiente para desestimar una pretensión que remitía al examen
de cláusulas constitucionales que consagran una garantía de funcionamiento independiente del Poder
Judicial”.
 En “Centro Despachantes de Aduana” se confirma el amparo acogido por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Haciendo suyo el dictamen del procurador general
sostiene “toda vez que la arbitrariedad del acto impugnado es palmaria y no se requiere mayor
amplitud de examen ni aporte probatorio, por tratarse de una cuestión de puro derecho que ha sido
suficientemente debatida”.
Esta doctrina sufre un retroceso en la acción de amparo que la Pcia. de Entre Ríos lleva adelante contra
el gobierno nacional.
Luego retomó el buen camino en una demanda de funcionarios judiciales jubilados contra el Estado
nacional.
Con la nueva integración la admisión de los amparos fue proclamada y efectivizada. El Máximo Tribunal
dijo: “el mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales implica desconocer que no se
debe resistir dogmáticamente la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que contraría con
dichas vías alternativas. Sino cabría señalar que la CN ha establecido una garantía procesal que
resultaría intransitable”.
Sostuvo posteriormente: “cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente
violatorias de alguno de los derechos humanos acogidos en la CN, la existencia de reglamentación no
puede constituir obstáculo para que se reestablezca de inmediato a la persona al goce de la garantía
vulnerada. Procede la vía del amparo cuando el acto de la autoridad se fundamente en normas que
resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de las leyes”.
Esta doctrina tiene sustento constitucional y encontró motivo en la interpretación y aplicación de la ley
16.986. El amparo procura una protección expedita y rápida que emana directamente de la Constitución,
que no podría recibir, por vía reglamentaria, un límite que destruya la esencia misma de la institución.
Esta vertiente jurisprudencial ha dado fruto a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, tal como lo
evidencia el último pasaje del 1º párrafo del art 43.
35
 En “Rozniatowski” la Corte sienta criterio sobre la naturaleza del amparo. No lo hace de manera
doctrinaria adhiriendo a una categoría particular sino que establece su posición al explicitar quién debe
acreditar la improcedencia de la vía y en qué situaciones. Cuando se han producido amplias probanzas
no se puede alegar meramente la exigencia de mayor debate o prueba, sino que para invocar la
existencia de otras vías se debe demostrar en forma concreta cuales habrían sido los elementos
probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que estos
hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso.
Pesa sobre quien alega la improcedencia de la acción demostrar de qué manera se le ha impedido ejercer
adecuadamente su derecho de defensa. Quien no ha ofrecido prueba o esta es notoriamente
improcedente, no podrá pretender el cambio de la vía elegida.
Agregó: “siempre que se admite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procesos ordinarios (e ciertos casos caducan los plazos para acceder a vías ordinarias), deben
los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que pueden obstar su
procedencia no debe formularse en abstracto sino que depende, en cada caso, de la situación concreta a
examinar.
La Corte reafirma la modificación que la acción de amparo ha sufrido a consecuencia de la reforma
cttional, manteniendo el carácter de acción excepcional pero no subsidiaria de otras vías.

Consideraciones finales:
 La postura que ve al amparo como un proceso excepcional pero no subsidiario es la que más se
adecua al diseño constitucional.
 Sostener que el amparo es un remedio procesal más, en igualdad de condiciones que los demás
remedios ordinarios, no se corresponde con la esencia del instituto.
 No puede entenderse que es una vía subsidiaria de otros procesos judiciales. Éstos siempre existen
y el sostenimiento de tal doctrina lo convierte en un instituto inoperante.
 El litigante deberá considerar que el derecho se encuentra manifiestamente afectado y el objeto de
la pretensión se debe enderezar a su restitución y no a lago distinto que lo reemplace, porque
entonces existirá una complejidad que no se condice con esta vía.
 El amparo es el único proceso que le permite al Juez no fallar: lo puede rechazar IN LIMINE o en la
sentencia. Puede hacer perder el derecho por no respetar los tiempos de la vía ordinaria. Es tema
de discusión si el amparo interrumpe o no los plazos del trámite ordinario.

Plazo de caducidad de la acción de amparo:

Las leyes reglamentarias (16.986 y 10.456), establecen el plazo de caducidad de la acción a los 15 días
desde que se tuvo conocimiento fehaciente del hecho lesivo.
Ver posturas de frioli y sagues.
Actualmente se interpreta que el art 43 de la CN es operativo (aplicable), y al no establecer plazo de
caducidad, no sería admisible que la reglamentación pueda fijarlo. El efecto de la caducidad es la
aniquilación del derecho.
Constitucionalidad del plazo: Para la cátedra es inconstitucional ya que si la arbitrariedad no es manifiesta
no podría excederse irrazonablemente en el tiempo de presentación, pero la caducidad es un efecto
demasiado radical. Sin embargo la Corte no ha sentado un criterio al respecto.

Ficciones a las que se acude para no declarar la inconstitucionalidad del plazo:

1 Teoría de la lesión continuada: inspirada en la teoría del delito continuado, no hay caducidad del plazo
porque al mantenerse la lesión en el tiempo éste se renueva día a día.
2 Amenaza: ante la amenaza no hay acto lesivo por ello no corre el plazo.
3 Omisión: se sostiene que la omisión se puede interrumpir en cualquier momento y no se abre el plazo
(omisión de prestaciones de obra social).

36
4 Actos aislados pero repetidos: el plazo nace con cada acto pudiéndose amprar desde el que es actual no
el anterior (ej.: descuento al salario mes a mes).

Aspecto instrumental: TRÁMITE

La ley 10.456 es la que más aplicamos.
1. Interpuesta la demanda de amparo
2. El juez puede:
a. Aceptarla.
b. Rechazarla IN LIMINE: ausencia de requisitos sustanciales del amparo (lesión grave e inminente,
arbitrariedad manifieste), o formales.
+ RECHAZADO: Se puede aceptar el rechazo e intentar otra vía siempre que estén vigentes los plazos para
llevar a cabo las vías ordinarias, o
1 PEDIR REVOCATORIA CON 2 APELAR
APELACION SUBSIDIARIA
EFECTO Revocar decisión Revocar+anular (generalmente)
PROCEDE Ante decisión sin sustanciación Decisión sustanciada
SE INTERPONE Ante el mismo Tribunal Ante el mismo Tribunal
RESUELVE Mismo Tribunal Alzada

Es la ley la que establece que el rechazo in limine, la sentencia o el rechazo de una medida cautelar para
ambas partes. En cambio si el recurso de amparo es concedido la contraparte no puede interponer
apelación porque la ley no la habilita.
La ley NO prevé la revocatoria, pero se ha entendido doctrinaria y jurisprudencialmente, que procede en la
medida en que se adapte a los requisitos del amparo (se reduce el plazo para su interposición de 3 a 2
días). Es posible plantear la revocatoria con apelación subsidiaria o apelar directamente, todo depende de
las circunstancias y naturaleza de cada caso en concreto.

Artículo 6: Rechazo y declaración de incompetencia " in limine ": Si la demanda es manifiestamente

inadmisible, el Juez la rechaza sin substanciación. Si se considera incompetente así lo declara. Estos
pronunciamientos deben adoptarse dentro de los dos días de promovida la demanda.
Artículo 10: Recursos: Proceden los de apelación y nulidad contra la sentencia definitiva, los autos
previstos en el art. 6 y los dictados con motivo de medidas cautelares.
Los recursos deben ser fundados e interponerse dentro de los dos días de notificada la resolución
respectiva. El Juez los deniega o concede en el término de un día, en este caso con efecto devolutivo,
cuando se hiciere lugar al amparo o dispusiere una medida cautelar.
Concedido el recurso y notificadas las partes, se elevarán autos al Superior, quien dictará sentencia en el
plazo de tres días posteriores a su recepción. Quien no hubiere apelado puede presentar un memorial ante
la alzada, que es tenido en consideración siempre que ingrese antes del dictado de sentencia.
3. Presentada la apelación: el juez puede rechazarla por no estar dentro del plazo de los dos días o por
no estar fundada.
4. Procede queja o acción directa: se interpone directamente ante la alzada atacando la denegación de
la apelación. La Cámara resuelve la denegación de la apelación y dicta sentencia de Cámara.

Artículo 11:Queja: Contra la denegatoria de un recurso puede articularse queja fundada, en el término de
dos días de notificada la no concesión. El Tribunal de Segunda Instancia requerirá los autos y se expedirá
en el plazo de dos días sobre la admisibilidad de la queja. Si la acepta notifica de inmediato a las partes
para que puedan presentarse el memorial previsto en el art. 10, y dicta sentencia en el término de tres días
contados desde la admisión del recurso.
La Cámara puede aceptar la apelación o rechazarla:
37
 5. Procede recurso de inconstitucionalidad provincial:
Artículo 12:Recurso de inconstitucionalidad: La sentencia de segunda instancia es definitiva a los fines del
recurso previsto por Ley 7055.
Este puede interponerse dentro del término de diez días de notificada la resolución objetada, corriéndose
traslado a las partes por igual término y en forma conjunta, con copias. Vencido el plazo se concede o
deniega en el término de dos días, elevándose en el primer supuesto los autos a la Corte Suprema de
Justicia, de inmediato.
El término de estudio por cada Ministro es de dos días, salvo que acordaren el examen simultáneo, en un
plazo no mayor de cinco.
La sentencia debe dictarse al tercer día de concluido el trámite.
El recurso de queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad debe presentarse en el plazo de
tres días de notificado aquel rechazo.
- En la actualidad no es común que el Juez rechace la demanda de amparo in limine, sino que lo haga en
la sentencia.
+ ACEPTADO EL AMPARO: EL Juez corre traslado a la contraparte, por cédula con copia de la demanda y
documental.
Sistemas de notificación:
1 Por cédula: realizada por el Oficial Notificador, corresponde ante decisiones importantes. Se realiza con
doble ejemplar: uno para la persona notificada y otro para la contraparte que verifica el cumplimiento del
plazo.
2 Automática: se firma el libro para no quedar notificado en el Tribunal.
3 Personal: se realiza una manifestación por escrito en el expediente de que ha quedado notificado y se
envía cédula a la contraparte.
CONTESTACION DE LA DEMANDA:
a. Con hechos controvertidos, se abre la causa a prueba (término de 10 días). Tanto la demanda como
la contrademanda deben ir acompañadas por toda la prueba documental, por la misma naturaleza
del amparo (celeridad). Luego el Juez dicta Sentencia.
b. Sin hechos controvertidos: no se produce prueba y pasa a sentencia.
Análisis ley 10.456:
ARTICULO 1º.-La Acción jurisdiccional de Amparo procederá (…), de conformidad con el juicio de trámite
sumario que se establece en la presente Ley.
ARTÍCULO 3º.- Declaración de inconstitucionalidad: El Juez del amparo debe pronunciar de oficio o a
petición de parte la inconstitucionalidad de las normas y actos que padezcan de tal vicio.

La posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por amparo tuvo diversos momentos:

- 1º no se permitía.
-2º la ley 16986 no lo permite.
-3º la presente ley sí lo permite, no sólo a pedido de parte sino que el juez debe declararla de oficio.

Importante: la inconstitucionalidad se declara en la medida en que no modifique la pretensión, porque el

juez nunca puede dar más de lo que le demandan:
EJ: se presentan tres demandas ante el mismo juez por corralito(al que deposito U$S, se le devolverá
$1,40)
-1 exige devolución de U$S 100 e inconstitucionalidad.
-2 exige devolución de dólares 100 (el juez, aunque no lo pida la parte puede declarar la
inconstitucionalidad.
-3 exige pago de $140 (el juez puede declarar la inconstitucionalidad, pero no decretar que se le devuelvan
U$S100)
El juez puede declarar de oficio la inconstitucionalidad pero no cambiar de objeto.

38
Conformación de la CSJ de Santa Fe:
PRESIDENTE AÑO 2015 Dr. ROBERTO HÉCTOR FALISTOCCO * Empate: se nombra un juez de cámara
para que decida
MINISTRO Dr. EDUARDO GUILLERMO SPULER en cada caso. Lo cual es irracional y no
permite tener
MINISTRO Dr. RAFAEL FRANCISCO GUTIÉRREZ un criterio constante.
MINISTRO Dr. MARIO LUIS NETRI
MINISTRA Dra. MARÍA ANGÉLICA GASTALDI
MINISTRO Dr. DANIEL ANÍBAL ERBETTA
PROCURADOR GENERAL DR. JORGE ALBERTO BARRAGUIRRE
 Ver banco comercial de finanzas, 2004.
ARTICULO 4º.- Competencia: Será competente el Juez de Primera Instancia de distrito (correspondiente a la
materia de que se trate el amparo) del lugar en que el acto lesivo, tenga, pueda, o deba, tener efecto, a
opción del actor. Se observarán en lo pertinente las normas de competencia, salvo imposibilidad o
urgencia, en cuyos casos el Juez requerido conocerá de la demanda. Cuando un mismo acto lesivo afecte a
varias personas, entenderá en todos los casos el juzgado en que radique el expediente más antiguo,
disponiéndose la acumulación de los autos.
ARTÍCULO 6º.-Rechazo y declaración de incompetencia " in limine ": Si la demanda es manifiestamente
inadmisible, el Juez la rechaza sin substanciación. Si se considera incompetente así lo declara. Estos
pronunciamientos deben adoptarse dentro de los dos días de promovida la demanda.
- El juez no puede, pasado el plazo de 2 días, declarar su incompetencia. Tramitará la demanda y la
remitirá al juez competente con el sólo efecto de que dicte sentencia. Esta medida se toma para no
interrumpir el proceso probatorio y dilatar el trámite.
ARTÍCULO 7º.- Traslado y contestación: Admitida la demanda se correrá traslado de la misma al accionado,
con copias, y por cédula (...) Notifica también por cédula al Ministerio Público de la promoción del
amparo, quien podrá asumir el carácter de parte…
- Rol del Ministerio Público: no es claro, en la práctica (en la Provincia de Santa Fe), no se constituye
nunca en parte. Se lo notifica para que controle la legalidad del trámite y defendiendo la norma a la
cual se cree inconstitucional. Emite una opinión que en ningún caso es vinculante.
ARTÍCULO 10º.- Recursos: Proceden los de apelación y nulidad contra la sentencia definitiva, los autos
previstos en el art. 6 y los dictados con motivo de medidas cautelares.
Los recursos deben ser fundados e interponerse dentro de los dos días de notificada la resolución
respectiva. El Juez los deniega o concede en el término de un día, en este caso con efecto devolutivo,
cuando se hiciere lugar al amparo o dispusiere una medida cautelar.
Concedido el recurso y notificadas las partes, se elevarán autos al Superior, quien dictará sentencia en el
plazo de tres días posteriores a su recepción. Quien no hubiere apelado puede presentar un memorial
ante la alzada, que es tenido en consideración siempre que ingrese antes del dictado de sentencia. (2º
instancia).
Efectos de apelación:
1º DEVOLUTIVO + SUSPENSIVO: el que establece la ley 16.986, la apelación suspende el efecto de la
sentencia apelada (ej.: si en la sentencia se ordena el levantamiento de la clausura, ésta no se levanta
hasta que quede firme la sentencia).
2º DEVOLUTIVO: el que establece la presente ley, no suspende el efecto de la sentencia apelada y continúa
el trámite. (ej.: se levanta la clausura).

Memorial: la contraparte que no ha apelado lo presenta como contestación de agravio defendiendo la

sentencia de primera instancia (en demanda ordinaria), es voluntario, no resultando una carga procesal.
ARTICULO 11º.- Queja: Contra la denegatoria de un recurso puede articularse queja fundada, en el término
de dos días de notificada la no concesión. El Tribunal de Segunda Instancia requerirá los autos y se
expedirá en el plazo de dos días sobre la admisibilidad de la queja. Si la acepta notifica de inmediato a las

39
partes para que puedan presentarse el memorial previsto en el art. 10, y dicta sentencia en el término de
tres días contados desde la admisión del recurso.
*Queja es el recurso directo que se presenta ante la cámara en caso de rechazo de la apelación por restar
fuera de plazo o no ser fundada.
ARTICULO 14º.- Trámites prohibidos: En la acción de amparo, no procederá el emplazamiento previo, el
arraigo, las excepciones como artículo de previo y especial pronunciamiento, la declaración de rebeldía,
la representación del rebelde, la apertura a pruebas, la prueba pericial, el recurso de rescisión, la
recusación sin causa ni el llamamiento de autos. Se notificarán por cédula la demanda, los traslados, los
manifiestos de liquidaciones, la regulación de honorarios, la sentencia y los autos que dispongan medidas
cautelares. La perención de la instancia se operará automáticamente a los sesenta (60) días corridos desde
la última actuación idónea para impulsar el procedimiento.
- Emplazamiento previo: cuando se interpone una demanda ordinaria, el juez cita a la contraparte a que se
presente en el juicio (comparece a estar a derecho), y recién ahí se corre traslado. En cambio en el amparo
se presenta la demanda y enseguida se corre traslado para que se conteste. Por cuestiones de celeridad.
Las excepciones pueden ser:
1º de fondo.
2º de previo y especial pronunciamiento: paran el juicio hasta su resolución. Ej.: competencia (la
incompetencia se puede plantear como excepción de fondo, en la contestación de la demanda),
personería, defecto en el modo de proponer la demanda, arraigo.

Arraigo se pide al actor que acredite solvencia para afrontar los gastos del trámite en caso de salir
perdidoso.
Apertura a prueba: en la demanda y la contestación se ofrece toda la prueba por ello se produce sin que el
juez abra la causa a prueba (en demanda ordinaria se hace para que las partes ofrezcan la prueba). Se
busca acelerar y comprimir el proceso.
Llamamiento a autos: luego de la clausura del periodo de prueba se pide alegatos y llamamiento de autos
si es requerido por las partes: se introduce todo lo que se omitió y procede la sentencia, en juicio ordinario.
ARTÍCULO 15º.- Cosa Juzgada: La sentencia firme que se pronuncie sobre el mérito de la acción, hace cosa
juzgada respecto del amparo.
o La sentencia es definitiva, procede recurso de inconstitucionalidad o extraordinario federal,
siempre que recaiga sobre el objeto del amparo, no por rechazo de procedencia de la vía
(ante lo que procede apelación, queja, etc.).
o Carácter de la sentencia de amparo: las sentencias tienen carácter de cosa juzgada:
a) material
b) formal: no se puede revisar más en el contexto de ese pleito pero el núcleo sí se
puede discutir en otro juicio.

HABEAS DATA
Se sostiene que una garantía es un mecanismo destinado a preservar derechos, pudiéndose ejercer tanto
frente al estado como al resto de los particulares.
Dentro de las garantías, se distinguen:
- Garantías estricto sensu que actúan como mecanismos de seguridad de los derechos pero se ejercen
frente a todos, destinadas a dar un mayor resguardo a los derechos que protegen (réplica); de las
garantías jurisdiccionales que, si bien operan como mecanismos de seguridad de derechos, se ejercen
frente al estado, son remedios procesales (amparo, habeas corpus).
El problema radica en ubicar al habeas data en este cuadro, los antecedentes (art 50 de la constitución de
Córdoba, 18 de la constitución española), regulan sus objetivos (conocer datos, rectificarlos) o los bienes
tutelados (honor, privacidad), pero no el instituto en sí.
La C.N. ha sido muy clara, aunque no lo llama habeas data, expresa: “Toda persona podrá interponer esta
acción…” dándole sentido como garantía jurisdiccional (oponible ante el estado), que tiene por objeto

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tomar conocimiento de los datos, y su finalidad para suprimirlos, rectificarlos, hacerlos confidenciales o
actualizarlos (garantías strictu sensu). La confusión se produce por lo novedoso del instituto, pero no se lo
debe confundir con los bienes jurídicos que tutela.

Incorporación a la C.N:
El habeas data aparece recién en la reforma de 1994 y hasta ésta no había tenido desarrollo ni
conocimiento.
La ley 24.309 que declara la necesidad de la reforma constitucional y los puntos a reformar habilita en su
art 3º, pto N para su debate por la Convención la: “Consagración expresa del habeas corpus y del amparo”,
incorporando un art nuevo en el capítulo segundo de la primera parte de la C.N. Pero nada dice sobre el
habeas data (H.D.), por lo cual el instituto parece no estar habilitado para su debate. Si bien esta garantía
es una subespecie de amparo, igual que el H.C, tiene características específicas que lo diferencian por lo
cual hubiese sido conveniente no encuadrarlo dentro del párrafo 3º del art 43. Ya que no se aplican los
principios del amparo: no se exige ilegalidad manifiesta ni arbitrariedad.
A partir de la sanción de la ley 25.326 se rige por ella en lo que se refiere a la garantía constitucional y su
trámite en el ámbito federal. En la provincia de Santa Fe (que no adhirió a la ley nacional), se rige por la ley
de amparo 10456.

Objetivos de su incorporación:
En principio, la finalidad del constituyente estaba relacionada con el proceso de reorganización nacional,
así el principal objetivo fue proteger a los ciudadanos de su eventual aparición en registros estatales,
destinados a recolectar datos para servicios de inteligencia o seguridad nacional.

En la actualidad se trata de proteger a la persona (física o jurídica), del avance del poder informático de
quienes recopilan datos, los almacenan y distribuyen, generalmente con protección constitucional de su
actividad,(trabajar, ejercer industria lícita, comerciar, etc.). Pero aquel que es registrado necesita
protección especial para evitar que el manejo de sus datos pueda tener fines discriminatorios o lesivos a
sus derechos.

La norma tuvo varias modificaciones, pudiéndose sostener que le objetivo de la comisión redactora fue:
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

a) Referente a los bancos de datos: alcanza a públicos y privados,

*Alcanza tanto archivos como registros,
*Comprende todos los registros públicos, sin distinción de especie (estén destinados o no a dar
información), y los privados solo en cuanto terceros tengan acceso a los mismos.
b) La expresión finalidad está referida a los datos, no de los objetivos del H.D. es el para qué de su
registración,
c) El principal objetivo de esta acción es el proteger a los particulares contra informaciones contenidas en
registros estatales, aunque sin descartar la finalidad del avance del poder informático.

La ley reglamentaria 25.326:

-Establece instancia prejudicial obligatoria, como requisito para acceder a la justicia se establece que
previamente se haya requerido en forma fehaciente que:
 Si no posee el dato el actor, el eventual demandado se lo entregue,
 Que lo actualice o corrija,
 Si es discriminatorio, que lo reserve (no lo muestre),

41
  Que agregue datos faltantes, o
 Que informe los fines con que los tiene.
Si la respuesta es insatisfactoria, se abre la instancia judicial.
-Legitimación activa: si el titular del dato no está vivo o se encuentra desaparecido, la ley habilita a los
sucesores y su representante legal.
-Competencia: la ley invierte la regla.
En principio toda causa se presenta ante la justicia provincial, salvo casos de jurisdicción extraordinaria
(116/117)
Pero como la garantía refiere a datos públicos del estado nacional y la amplía para bancos privados con
interconexidad jurisdiccional (desde santa fe se requieren datos a banco de Córdoba).

El habeas data sirve exclusivamente para eliminar, actualizar, reservar, corregir datos no para exigir la
reparación que se debe tramitar por vías ordinarias en que si es competencia de la justicia provincial y se
acciona contra el que informó el dato, autor del dato. Salvo que se busque una actualización, se acciona
contra la entidad que no la realiza.
Es un instituto operativo que no necesita de la existencia de una ley reglamentaria para su efectivizarían.

4- RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Este recurso es el mecanismo impugnatorio por excelencia que permite acceder a la Corte Suprema a los
fines de obtener la última decisión en el ejercicio del control de constitucionalidad.
Su naturaleza extraordinaria se configura por las especiales exigencias que rodean su procedencia y el
limitado radio de actuación que tiene el máximo tribunal en cuanto al pronunciamiento a dictar.
Actualmente, el principal sentido del recurso es asegurar la primacía constitucional.
1. REGULACION. El artículo 14 de la ley 48 dice que, “una vez radicado un juicio ante los tribunales de
provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y solo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos
siguientes:
1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de
una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la
pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la
validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
“El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado, ante el juez, tribunal u organismo
administrativo que dicto la resolución que lo motiva, dentro del plazo de 10 días contados a partir de la
notificación.
De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a las partes interesadas,
notificándolas personalmente o por cedula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el
tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación
personal o por cedula de su decisión; deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco
días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la
Capital Federal, la remisión se efectuara por correo, a costa del recurrente”.
“Las sentencias de la Corte Suprema se redactaran en forma unipersonal, sin perjuicio de que los jueces
disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado”.
2. REQUISITOS:
a) Exigencias comunes.
1. EL CASO JUDICIAL. Esté fija el ámbito de actuación de este poder (ver control de constitucionalidad).

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2. LEGITIMACIÓN PARA INTERPONERLO. Quien puede estar en juicio, puede plantear este recurso. Más allá
de lo expuesto en control de constitucionalidad, también se admitió a los terceros con interés legítimo,
considerando por tales no solo a aquellos que han sido debidamente citados al juicio sino también a
quienes involucra un pronunciamiento judicial por ser sus destinatarios, quedando obligados a un hacer,
no hacer o dar. Sin ser partes estrictamente, la Corte Suprema admitió la interposición de recursos
extraordinarios por magistrados judiciales cuando lo decidido afecta sus derechos.
3. GRAVAMEN. Para poder cuestionar una decisión judicial por este medio, ella debe causar un perjuicio
propio y concreto a quien plantea el recurso. No se admite la posibilidad de interponerlo en beneficio de
terceros que no han dado apoderamiento, ni cuando el perjuicio fue ocasionado por la propia conducta del
reclamante (aplicación de la doctrina de los actos propios) o cuando resulta incierto. El agravio futuro es un
agravio incierto. No es incierto cuando la posibilidad de que suceda el daño dependa solamente del
transcurso del tiempo. El agravio debe ser propio, jurídicamente protegido, concreto y actual. En definitiva,
tiene que cumplir con los requisitos exigibles para la configuración del control de constitucionalidad.
4. SUBSISTENCIA DEL INTERÉS. Ella es analizada en el control de constitucionalidad como casos abstractos.
b) Exigencias sustanciales.
1. INTRODUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA CUESTIÓN FEDERAL. La introducción de la cuestión federal
tiene como objeto que los tribunales inferiores se pronuncien sobre el derecho federal afectado. Por ello la
introducción se debe realizar en la primera oportunidad que aparece.
La introducción no requiere formulas sacramentales, considerándose incluso suficiente la invocación de
precedentes de la Corte Suprema para sustentar una pretensión, o referirse a un derecho constitucional
explicándolo, aun cuando no se cite el articulo concreto, pero no comportan correcto planteamiento las
meras reservas de acudir al máximo tribunal o las invocaciones genéricas de normas constitucionales sin
acreditación del agravio concreto.
En pos de armonizar estos criterios, le correspondería al litigante solicitar la declaración de
inconstitucionalidad en la primera oportunidad procesal para hacerlo (demanda, contestación o
reconvención), pero su omisión puede ser salvada por un tribunal inferior bajo la declaración de
inconstitucionalidad de oficio, que equivaldría a la introducción del caso federal. A partir de allí deberá ser
mantenida por la parte interesada en las instancias posteriores.

2. SENTENCIA DEFINITIVA. Es aquella que resuelve la pretensión principal objeto de la demanda,

terminando el juicio con carácter de cosa juzgada material.
También se admite su procedencia contra toda decisión que impide continuar el juicio, causa un gravamen
irreparable o tiene una trascendencia tal que puede ser considerada de gravedad institucional.
En los juicios cuyas sentencias revisten el carácter de cosa juzgada formal, ellas pueden adquirir el carácter
de definitiva cuando lo resuelto no puede ser revisado por otro juicio ordinario.
También la configuración de la gravedad institucional con una resolución le da carácter definitivo.

3. TRIBUNAL SUPERIOR. EL SALTO DE INSTANCIA. Tiene que provenir del tribunal superior de la causa. Es
lógico que, si existen tribunales de alzada, se recurra primero a ellos y, si el derecho no fue reparado, solo
como última opción se acceda a los estrados de la Corte Suprema.
El litigante debe acudir primeramente al tribunal superior de su provincia y solo después de transitada esa
via puede acceder a los estrados de la Corte Suprema.
En el ámbito federal no ocurre lo mismo, dado que, si bien en principio son las cámaras los tribunales
superiores de la causa, hay supuestos donde el tribunal de primera instancia se transforma en tribunal
superior de la causa, lo que ocurre cuando la decisión es inapelable en razón del monto o respecto de
algunas decisiones administrativas impugnables ante la justicia de primera instancia.
También se consideró sentencia definitiva a decisiones jurisdiccionales adoptadas por órganos que no son
estrictamente tribunales de justicia, dado que se encuentran fuera de la órbita del Poder Judicial, como
ocurre con las decisiones del Senado adoptadas en juicio político. Por el contrario, cuando el fallo proviene

43
de un Senado provincial, corresponde que su sentencia sea impugnada ante el tribunal superior de
provincia.
Con respecto al requisito de que la decisión provenga del tribunal superior de la causa, la Corte Suprema
entendió que, “cuando las cuestiones federales exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de
gravedad, y demuestren con total evidencia que la necesidad de su definitiva solución expedita es requisito
para la efectiva y adecuada tutela del interés general, las importantes razones que fundan la citada
exigencia del tribunal superior deben armonizarse con los requerimientos antes enunciados, para que el
marco normativo que procura la eficiencia del tribunal no conspire contra la eficiencia de su servicio de
justicia al que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal”.
Expreso también que solamente procede en casos donde está en juego el derecho federal.
“La excepción al requisito de tribunal superior en el orden de las instancias federales no puede ser sino de
alcances sumamente restringidos y de marcada excepcionalidad” y que “solo las causas de la competencia
federal, en las que con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entrañan cuestiones de
gravedad institucional – entendida esta en el sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes
del tribunal- y en las que, con igual grado de intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario
constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, autorizará a
prescindir del recaudo del tribunal superior, a los efectos que esta Corte Suprema habilite la instancia
promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada”.

4. CUESTIÓN FEDERAL O ARBITRARIEDAD. Para que proceda el recurso extraordinario tiene que estar en
disputa la inteligencia de una norma federal, o existir una sentencia reputada arbitraria.
a) El recurso extraordinario nació con el objeto de asegurar la primacía de las instituciones federales, y
especialmente de la Constitución Nacional, por sobre las instituciones locales. La materia reconocida desde
su origen versa sobre la interpretación de normas y actos federales.
Algunas normas federales no dan derecho a la apertura del recurso extraordinario, como sucede con las de
procedimiento. Se trata de cuestiones de derecho y no de interpretación o prueba de hechos, que solo dan
lugar a la apertura de esta instancia cuando son interpretados de manera arbitraria. Lo mismo sucede si
está en juego la interpretación de una norma de derecho común o local, que no habilita la instancia
extraordinaria.
Las cuestiones federales han sido clasificadas por IMAZ y REY, en cuestiones federales simples y complejas
(las que a su vez pueden ser directas o indirectas).
Son cuestiones federales simples las que versan sobre la interpretación de normas y actos federales. En las
cuestiones federales simples lo que existe es un conflicto entre una norma federal y su aplicación concreta
por parte de alguno de los destinatarios.
.Las cuestiones federales complejas versan sobre la presunta contradicción entre dos normas. Si esa
contradicción es entre la Constitución Nacional y otra norma inferior, estamos en presencia de una
cuestión federal compleja directa. Por el contrario, si el conflicto se produce entre dos normas de diversas
jerarquías (pero donde no interviene la Constitución directamente), estamos en presencia de una cuestión
federal compleja indirecta, donde mediatamente se vulnera la Constitución al incumplirse el principio de
supremacía.
b) En cuanto a la arbitrariedad, la Corte Suprema dio una amplia cabida como causal de apertura del
recurso extraordinario. Como consecuencia de ello, además de entender en materia federal, también
revisa sentencias donde está en juego derecho común, derecho local, cuestiones de hecho y prueba o
normas procesales, cuando lo decidido en la causa resulta irrazonable.
No basta un simple error en el juzgador para calificar su sentencia como arbitraria y habilitar la instancia
extraordinaria; es necesaria la presencia de una deficiencia grosera. Se considera que una sentencia es
arbitraria cuando no hace una derivación razonada del derecho vigente, o cuando no se sujeta a las
circunstancias comprobadas de la causa.
La arbitrariedad normativa se produce en aquellas causas donde no se aplica razonablemente el derecho
vigente. Esta causal admite subclases:

44
La arbitrariedad por sentencia infundada o deficientemente fundada, donde está presente el deber de
fundar las sentencias, otorgar a las partes un razonamiento que permita concluir por qué se decida en la
forma en que se lo hace, basado en la comprobación de los hechos y en una interpretación lógica de la
normativa aplicable. Se debe explicitar cuál es el derecho que rige el caso. Dentro de esta clase de
arbitrariedad podemos encontrar aquellos supuestos donde el juez se aparta de la ley y se basa en su sola
voluntad; donde cita normas referidas al caso, que no resultan aplicables; se sustenta en normas
derogadas que interpretan arbitrariamente la ley, o que son incomprensibles.

- La arbitrariedad por sentencia con exceso ritual manifiesto, o sea, cuando hay un excesivo apego al
formalismo, que afecta el derecho de defensa de las partes. Cuando se exageran esas formas (por ejemplo,
si no se considera probado un hecho decisivo porque se incorporó una documentación en copia simple,
que el profesional omitió certificar, sin haberlo intimado previamente a que cumpliera tal recaudo), se
incurre en esta causal.

-La arbitrariedad por sentencia incongruente, se trata de las decisiones judiciales que no respetan el
principio de congruencia, según el cual el magistrado no puede otorgar a una parte mas de lo pretendido
por ella (sentencia ultra petita), no puede omitir resolver pretensiones efectuadas (sentencia citra petita),
ni resolver aspectos distintos a los pretendidos por las partes (sentencia extra petita). En definitiva, las
pretensiones de las partes fijan el ámbito de decisión del juez.

-La arbitrariedad por sentencia que atenta contra la preclusión y la cosa juzgada. La preclusión impide que
los actos o etapas superadas en un juicio puedan reabrirse, mientras que la cosa juzgada impide que un
juicio pueda ser reeditado una vez que quedo firme. Cabe aclarar que, si estamos en presencia de una cosa
juzgada irrita o fraudulenta, no la alcanza el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, por lo que un
nuevo juzgamiento no hace incurrir al tribunal en arbitrariedad. Ello tampoco ocurre si, luego de que un
juicio ejecutivo alcanzo el carácter de cosa juzgada formal, se discute la pretensión de fondo en un proceso
de conocimiento.

-La arbitrariedad por sentencia autocontradictoria. Se trata de un supuesto de sentencia incoherente por
afirmar o negar premisas inconciliables entre si (como sucede si se declara la inconstitucionalidad de una
ley y luego se la aplica como fundamento de la resolución). La incoherencia puede presentarse en los
mismos fundamentos de la sentencia o entre los considerandos y el resuelvo. La contradicción debe darse
en la sentencia para que esta sea arbitraria y no entre la sentencia actual y otra anterior, dado que, si esta
suficientemente fundada, nada le impide al magistrado cambiar su opinión.

-La arbitrariedad por sentencia inválida, el órgano que adopta la decisión no fue adecuadamente
integrado, o la formulación de la sentencia no guarda una uniformidad minima y necesaria. Asi, hay
inconvenientes en la integración cuando uno de los magistrados que adoptan la decisión se encuentra, al
momento de la firma, en uso de licencia, o está apartado de la causa por excusación. Tambien en el caso
de los tribunales colegiados debe existir una identidad básica en los fundamentos de la sentencia, dado
que no es suficiente que solo coincidan en la parte resolutiva, pero con argumentos totalmente diferentes.
Si bien esta exigencia no implica un voto único, significa que al menos exista una sustancia común. Esta
coherencia es necesaria para que el litigante conozca los argumentos que hacen a su derecho.
Luego, la arbitrariedad fáctica se origina cuando en la sentencia se omite o se prescinde de prueba
adecuadamente incorporada al expediente y que es decisiva en lo resuleto; no se consideran hechos
notorios, o bien cuando el fallo se basa en pruebas no incorporadas al proceso. Sí está presente si el
juzgador no considera probado un hecho que fue fehacientemente comprobado (por ejemplo, si dice que
no se probo un vinculo familiar cuando se encuentra incorporada al expediente la partida respectiva
debidamente certificada) y es esencial para la solución adoptada.
En un expediente se pueden presentar una o varias causales de arbitrariedad.

45
5. RELACIÓN DIRECTA. Entre la cuestión federal o la arbitrariedad y el resultado del juicio tiene que haber
una relación directa e inmediata. Estamos en presencia de esta relación directa e inmediata cuando la
solución de la causa depende necesariamente de la interpretación de las normas federales o del análisis de
la arbitrariedad invocada. No basta la mera invocación de normas federales o de tipos de arbitrariedades
en abstracto. Si un fallo tiene fundamentos en derecho común o en normas procesales o locales, no se
abre la instancia extraordinaria por más que se invoquen normas constitucionales que no tienen aplicación
inmediata.
Asi, por ejemplo, un fallo que hace lugar al cumplimiento del contrato exigido por el actor y ordena al
demandado pagar determinadas prestaciones, basado en la autonomía de la voluntad reconocida por el
Código Civil, no abre la instancia extraordinaria, mas allá de que el demandado invoque genéricamente
que esa decisión le ocasiona una lesión en su derecho de propiedad. La relación directa exige que quien se
agravie lo haga de manera concreta y no mediante consideraciones genéricas apartadas de las constancias
de la causa; en este caso, del derecho federal en juego.
6. RESOLUCIÓN CONTRARIA. Además de la existencia de relación directa, la resolución adoptada en el
pleito debe ser contraria al derecho fundado en la norma federal, porque si ello no ocurre no hay interés
para sustentar el recurso.
Cuando se está en presencia de una cuestión federal simple, donde el derecho de ambas partes se basa en
normas federales, la decisión que al respecto se adopte origina, para la parte que resulta perdidosa, la
resolución contraria que permite la habilitación de la instancia extraordinaria.
Lo mismo sucede cuando se trata de una cuestión federal compleja, donde se discute la validez
constitucional de normas federales, pues, cualquiera que sea la resolución, será contraria al derecho
federal (sea que resuelva declarando valida la norma federal inferior o que sustente el derecho en la
norma constitucional).
Por el contrario, cuando se trate de una cuestión federal o constitucional compleja, donde se cuestiona la
validez de una norma local, solo cuando se declara la validez se abre la instancia extraordinaria, dado que
no fue atendido el derecho federal invocado.
Asi, quien sustenta su pretensión en el derecho local, de resultar perdidoso, no podrá acceder al tribunal
cimero (salvo, claro está, que exista arbitrariedad).
La resolución contraria puede ser expresa o tácita, lo que ocurre cuando el tribunal superior omite tratar el
derecho federal invocado.
c) Exigencias formales. Son la forma de interposición, el lugar y el plazo.
1. FORMA DE INTERPOSICIÓN. El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito, firmado por
letrado, su presentación debe bastarse a sí misma y no debe ser subsidiario de otros recursos. La exigencia
de la autosuficiencia implica que en su presentación se debe resumir adecuadamente la causa, a los fines
de que su sola lectura sea suficiente para conocer todo el expediente. También se debe argumentar para
convencer al tribunal de que debe modificar la sentencia en crisis. La Corte Suprema dio pautas precisas de
como presentar el escrito. Su incumplimiento acarrea el rechazo.
En la presentación, el recurrente debe exponer en distintos capítulos la demostración de que se está ante
una sentencia definitiva o equiparable a tal y proveniente del tribunal superior de la causa; un relato claro
y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso relacionadas con la cuestión federal, indicando
cuando se presentaron por primera vez y como se introdujeron y mantuvieron en la causa; deberá
demostrar que la decisión causa un gravamen atendible; deberán estar refutados todos los fundamentos
independientes que sustentan la decisión impugnada; deberá demostrar la relación directa e inmediata y
que la resolución es contraria al derecho federal invocado.
Además, debe presentarse una caratula en hoja aparte, indicando el objeto de la presentación; la caratula
del expediente; el nombre de quien suscribe el escrito, con aclaración de si actúa en representación de
terceros, citando a sus representados, y del patrocinante, si lo hubiera; el domicilio constituido en la
Capital Federal; la calidad que reviste en el pleito, como actos, demandado, tercero, etc.; la
individualización de la sentencia contra la que se interpone el recurso, con mención de los jueces o
tribunales que hayan intervenido con anterioridad; la fecha de notificación del pronunciamiento; la

46
mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con mención de las normas
involucradas y antecedentes de la Corte Suprema, si los hubiera, y la declaración, en forma sintética, de
que se pretende del tribunal, así como la cita de las normas que le confieren jurisdicción a la Corte
Suprema para intervenir en el caso.
Se prevé expresamente que el no cumplimiento o el cumplimiento defectuoso de los requisitos exigidos
provocan la desestimación del recurso. Sin embargo, la Corte Suprema se reservó la posibilidad de
admitirlo según su sana discreción.
2. LUGAR DE INTERPOSICIÓN. Siempre es el tribunal superior de la causa, aun en los casos en que se trata
de un órgano judicial, como ocurre con el Senado de la Nación, cuando decide el juicio político. A este
tribunal le corresponde analizar la admisibilidad, rechazándolo o admitiéndolo y elevando las actuaciones a
la Corte Suprema
En un primer momento, los tribunales, ante el solo planteo de arbitrariedad, si se cumplían los demás
requisitos, elevaban las actuaciones a la Corte Suprema. Pero ella señalo que el tribunal superior debe
analizar si se cumplen en abstracto o no esas causales. En ese análisis, debe valorar si su decisión
realmente fue arbitraria, lo que difícilmente reconozca, y por tanto le impone al litigante la necesidad de
plantear el recurso de queja.
3. PLAZO. El recurso debe ser interpuesto dentro de los diez días hábiles de notificada la resolución.
Como todo plazo procesal, comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se cuenta,
además, con las dos horas de gracia posteriores al día del vencimiento, que imponen su presentación antes
de la hora 9 del undécimo día.
d) Gravedad institucional. Este es un instituto que involucra aquellas cuestiones que exceden el mero
interés individual de las partes y alcanzan de manera directa a la comunidad. Mediante el cual, por su sola
discreción, selecciona en que causas va a entender y en cuales no. “La Corte, según su sana discreción, y
con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.
Permite, sin fundamento, rechazar los recursos extraordinarios que llegan a sus estrados por su sola
discreción.
En cuanto a la dispensa de las exigencias del recurso, no solo las admitió cuando el litigante no cumplió con
las formalidades debidas, sino también ante sentencias no definitivas e incluso, dispenso la exigencia del
tribunal superior de la causa.

QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO EXTRAORDINARIO: Cuando el tribunal superior de la causa
rechaza un recurso extraordinario, el recurrente solo le queda presentarse en queja.
Las formalidades de su presentación:
-Por escrito no mayor de diez páginas, a veintiséis renglones cada una y con letra no menor de cuerpo 12.
-Una caratula con el objeto de presentación, enunciación del expediente, nombre de las partes,
apoderados y patrocinantes, el domicilio en la Capital y la parte que ocupa en el pleito, como ocurre en el
recurso extraordinario.
-El escrito tiene como única finalidad refutar cada uno de los fundamentos por los cuales el tribunal
superior rechazo el recurso extraordinario, no pudiendo introducirse cuestiones no planteadas en aquella
oportunidad.
Además, se debe mencionar el tribunal que rechaza el recurso extraordinario, junto con los demás que
actuaron, la fecha de notificación del rechazo, aclarar si se usaron los días extras que prevé el Código
Procesal por distancia y la demostración de que el recurrente está exento de pagar la tasa de justicia, en
caso de corresponder.
Junto con la queja se debe acompañar copia simple de la decisión impugnada mediante recurso
extraordinario, el escrito de interposición, su contestación y la resolución que lo deniega.
El plazo para interponerlo es de 5 días hábiles desde que fue notificada la resolución, a los que se agrega
un día más cada doscientos kilómetros, a fracción no menor de ciencia, de distancia entre la sede del

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tribunal superior y la Corte Suprema. Aquí los plazos que rigen son los propios de la Corte Nacional, a
diferencia de lo que ocurre con la interposición del extraordinario.
La Corte Suprema puede rechazar la queja fundadamente. Si la admite, pide el expediente, si no lo hizo con
anterioridad. En el primer supuesto hace un desdoblamiento, admitiendo primero la queja y
pronunciándose luego sobre la procedencia o no del recurso extraordinario.
En el caso de que cuente con el expediente por haberlo requerido con anterioridad, puede emitir un solo
pronunciamiento que involucre tanto la admisibilidad como la procedencia.
OTROS SUPUESTOS DE INTERVENCION DE LA CORTE SUPREMA:
Conflictos de competencia suscitados entre dos tribunales.
Conflictos de diversa índole entre magistrados, en tanto no tengan un superior común.
Casos de retardo o denegación de justicia.
Los conflictos de competencia pueden suscitarse tanto si dos jueces deciden declararse competente para
entender en la misma causa (conflicto positivo), como si ambos rechazan esa posibilidad (conflicto
negativo).
En los supuestos de privación de justicia se encuentran aquellas situaciones donde el litigante no tiene
donde hacer valer su derecho, sea porque hay una demora injustificada en resolver, o porque ni siquiera
logra que se conforme el tribunal que lo va a atender.
5-ACCIONES Y PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA ESFERA PROVINCIAL
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUMARIO
LEY 10.000: el recurso contencioso administrativo sumario es un subtipo de amparo.

PAUTAS DE INTERPRETACIÓN
Requisitos del artículo 1:
a) Si se está ante una decisión, acto u omisión de la autoridad administrativa local o comunal
b) Si media violación de alguna disposición del orden administrativo local, a través de la decisión, acto
u omisión
c) Si a través de tal violación debe considerarse que se han lesionado intereses simples o difusos de
los recurrentes.

La ley 10.000 tiene por objeto la protección de los intereses simples o difusos, otorgando un instrumento
procesal adecuado para su defensa. Ha designado a la judicatura un control sobre la Administración
Publica en tutela de los intereses difusos, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda y que obliga al
Poder Judicial a proteger los valores e intereses colectivos de referencia.

ARTICULO 1°: - Procederá el recurso contencioso-administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u
omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas
privadas en ejercicio de funciones públicas, que, violando disposiciones del orden administrativo local,
lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la
conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación
del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población
y, en general, en la defensa de valores similares de la comunidad. El recurso contencioso administrativo
sumario no es admisible para obtener el pago de prestaciones económicas de cualquier naturaleza, se
encuentren o no reconocidas por disposiciones administrativas de orden local o nacional.

NATURALEZA DEL TRÁMITE

Es un recurso contencioso administrativo sumario,
a) El instrumental: medio jurídico para la tutela de intereses simple o difusos
b) Es judicial: se lo articula ante los tribunales de justicia
c) Es un recurso: se lo programa únicamente contra actos de autoridad pública o de particulares en
ejercicio de funciones públicas y está sometido a plazo breve de caducidad.

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 d) Es sumario: de tipo rápido y expeditivo
e) Es subsidiario: opera solo si no existen otras vías procesales idóneas para tutelar el derecho en
cuestión.
f) Es de legitimidad

LEGITIMACION PASIVA
Este recurso opera contra “una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o
personas privadas en ejercicio de funciones públicas”.
Para un sector de la doctrina quedan fuera de la ley los actos de los particulares (salvo que actuasen en
ejercicio de funciones públicas)
Si lo que se trata es de salvaguardar intereses difusos, lo que importa es la tutela de ese derecho y no
quien lo perjudica.

Quedan excluidos del recurso de la ley los actos y omisiones que provengan de la autoridad no
administrativa. Es discutible si los actos de autoridad no administrativa, pero de índole administrativa son
impugnables por el aludido recurso. Propiciamos respuesta positiva porque en tal supuesto el órgano no
administrativo está actuando como autoridad administrativa.

DERECHOS AMPARADOS
Dar protección a los intereses difusos: “intereses derivados de la actividad que despliega la Administración
publica en satisfacción de intereses públicos y generan intereses individuales en los integrantes de la
comunidad, que se convierten así en portadores de un interés difuso por naturaleza”.
La ley 10.000 equiparo los intereses difusos a los intereses simples. Los intereses difusos se caracterizan
por ser propios de una serie abierta e indeterminada de sujetos.
La ley no enumera taxativamente los bienes tutelables por el recurso, hace una enumeración de los más
importantes y luego consagra una formula general, de modo tal que ningún interés considerado simple o
difuso puede quedar sin tutela en nuestro ordenamiento.

Para un interés legítimo o derecho subjetivo de tipo tangible y concreto dado que para estos últimos no
está planificada la ley 10 000 sino la acción de amparo.

La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en “Federación de Cooperadoras Escolares c/Municipalidad de

Rosario”, entendió que la protección de los edificios escolares importaba un “interés difuso” y en tales
escuelas eran parte del ambiente por lo que conforme a la ley 10 mil era factible que una entidad
vinculada a la educación reclamara el pago de un aporte municipal al fondo de asistencia educativa que
debía abonar la municipalidad.

En “Neuman c/Municipalidad de Villa Constitución” se concluyó que el reclamo comunal por cobro de
recargos excesivos por mora en el pago de ciertos tributos, no debía discutirse a través de este recurso ya
que no estaba en juego un “interés simple” sino un concreto interés patrimonial del deudor.

CONCEPTO Y ALCANCE DE LA EXPRESION “INTERESES DIFUSOS”

Son intereses de todos los sujetos que forman parte de la colectividad o de una amplia parte de ella, cuyo
objeto está constituido por bienes de importancia general (o colectiva) que son susceptibles de
apropiación exclusiva.
La enumeración del artículo 1° no es taxativa porque la disposición aludida agrega al final, la siguiente
clausula y en general, en la defensa de valores similares de la comunidad; esta última parte consagra la
“fórmula general”.
Lay ley 10.000 resguarda intereses colectivos que no poseen otros medios de tutela especial en el
ordenamiento jurídico.

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Por lo contrario, todos y cada uno de los intereses preservados por la ley 10 mil merecen tutela
jurisdiccional.

ARTICULO 2°:No se admitirá el recurso si hubieren dejado de usarse oportunamente vías de impugnación
especiales acordadas por leyes o reglamentos, salvo que por tales vías no se pudiera obtener una rápida
reparación de la lesión.

 Declara el recurso de la ley 10 mil subsidiario respecto de toda otra vía existente (administrativa o
judicial) o si únicamente lo condiciona a la presencia de recursos o acciones judiciales.
 Puede articularse directamente el RCAS si no permiten lograr una rápida reparación del acto lesivo.

Si en sede administrativa no hay vía para impugnar un acto a mérito de un interés difuso o simple, no es
correcto que se obligue a recorrer el camino inexistente ni demandar previa reclamación.

SUBSIDIERIEDAD DEL RECURSO DE LA LEY 10.000 RESPECTO DE LA EXISTENCIA DE OTRAS VIAS (JUDICIALES
O ADMINISTRATIVAS) PREVIAS O PARALELAS A LA DEDICACION DE AQUEL
Constituye requisito para la admisibilidad del recurso contencioso administrativo previsto en la ley 10 mil,
que con antelación a la demanda se hayan empleado los recursos ordinarios del caso contra el acto que se
considera encuadrado en el art. 1 de la ley.

La ley fue diseñada como remedio de aplicación subsidiaria y especial o de excepción:

 Subsidiaria: procede ante la inexistencia o ineficacia de otras vías especiales de impugnación previstas
en las leyes o reglamentos.
 Excepción: abarca a toda clase de situaciones que merecen tutela y no encuentran solución.

Este recurso funciona con independencia de resortes administrativos previos o paralelos. El RCAS es
admisible aunque las leyes o reglamentos abran vías administrativas contra actos lesivos de los intereses
tutelados y menos es exigidos que con ellas se agote una instancia administrativa previa.

RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO

Conforme surge de las previsiones de la ley 10 mil, resulta preciso agotar el trámite administrativo previo a
la promoción de la demanda prevista en dicha norma. El reclamo administrativo previo resulta innecesario
cuando surge acreditado que el acto que los autores estiman lesivo de sus intereses difusos, ha sido
ratificado en la instancia judicial.

ARTICULO 3°: PLAZO DE CADUCIDAD:Caduca el derecho al recurso si no se deduce dentro de los quince días
de la fecha en que la decisión o acto fue ejecutado o debió producirse, o de la fecha en que se conocieron
aquellos o se manifestaran sus consecuencias.

En el orden práctico, tratándose de intereses difusos, será casi imposible demostrar que alguien, al
promover el recurso, ya conocía el acto lesivo 15 días antes (salvo que se tratare de un hecho
inconstitucionalmente notorio).

Si se trata de intereses difusos que involucran derechos vitales para la persona y si no existieren otras vías
idóneas para tutelarlos resulta incomprensible ceñir la vigencia de aquellos a un plazo concreto.

ARTICULO 4: COMPETENCIA:El recurso podrá deducirse ante cualquier juez de primera instancia con
competencia en el lugar donde ha producido o debido producir sus efectos el procedimiento de la autoridad
pública, o en el lugar del asiento de ésta, a elección del recurrente. Cuando una misma decisión, acto u

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omisión afectara el derecho de varias personas, conocerá de todos los recursos que se deduzcan el juez que
hubiere prevenido, quien dispondrá la acumulación de todos.

Parte de la doctrina ha entendido que en este recurso rigen las leyes subsidiarias de competencia, como
regla deben entenderse los jueces en lo civil y comercial, aunque los laborales deberían hacerlo en lo que
hace a intereses difusos concernientes a materias del trabajo. Sin embargo, el artículo da competencia a
cualquier juez de primera instancia sin distinción de fueros.

ARTÍCULO 5: LEGITIMACION ACITVA:El recurso se interpondrá por la persona física o jurídica interesada,
por sí o por apoderado, incluyendo las asociaciones específicamente constituidas con la finalidad de
defensa de interés respectivo.

ARTICULO 6: ESCRITO DE INTERPOSICION DE RECURSO: El escrito de interposición del recurso deberá

contener:
a) El nombre y apellido y domicilio real del recurrente;
b) La mención de la autoridad pública cuyo proceder motiva el recurso;
c) La relación ordenada y sumaria de los hechos y del derecho en que se funda el recurso, bastando a este
último efecto la mención del contenido de la norma infringida; y
d) La petición en términos claros y precisos.
En el escrito se constituirá domicilio legal y, en su caso, se justificará la personaría de acuerdo con lo
dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial. También en el mismo escrito se propondrá la prueba que
se juzgue pertinente y, en su caso, se presentará junto con aquel la que obre en poder del interesado. Del
escrito de interposición del recurso, acompañará el recurrente copia que certificará el actuario.

5- PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DDHH

DERECHOS GARANTIZADOS POR EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DDHH
Los 2 documentos básicos que regulan el tema son:
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
 Convención Americana sobre DDHH
Actualmente la Comisión IDH vigila su cumplimiento respecto de los países que siendo miembros de la OEA
no han ratificado la Convención Americana sobre DDHH.
La convención Americana en su art. 26 se remite a los derechos “derivados de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA” y compromete a los Estados
a lograr progresivamente la plena efectividad en la medida de los recursos disponibles”
Un Estado parte es responsable internacionalmente si:
a) Suprime o limita en mayor medida de lo previsto en la Convención el goce o ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en ella. De este modo, la Convención consolida el status mínimo
de protección.
b) Limita el goce o ejercicio de un derecho o tratado, invocando para ello una disposición de la
Convención Americana. El inciso alude a la situación en que el derecho interno tenga un mayor
status de protección, caso en el cual este prevalece sobre la Convención.
c) Omite respetar otros derechos y garantías no contenidos ni en la Convención ni en su
Derecho interno pero “Inherentes al ser humano” o propios de la “forma republicana de gobierno”.
Se refiere a los llamadas “derechos no enumerados”.
d) Excluye o limita el efecto de la Declaración Americana y de otros documentos
internacionales de igual naturaleza, invocando para ello una disposición de la Convención. Si bien
tradicionalmente una “declaración” no es tratado.

COMPETENCIA DE LA COMISION IDH

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COMPETENCIA “RATIONE PERSONAE”: tres personas: el Estado en que se produjo la violación, la víctima y
el denunciante.
COMPETENCIA “RATIONE MATERIAE”: deben referirse a violaciones a los DDHH provocadas por un Estado
miembro de la OEA. A los Estado miembro de la OEA solo se los puede denunciar ante la Comisión por
violaciones a derechos contenidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre en
razón de no haber ratificado la Declaración Americana.
Cuando un Estado ha efectuado alguna reserva en relación con uno o más derechos, la Comisión IDH no
podrá conocer en peticiones o comunicaciones relativas a ese o a esos derechos.
COMPETENCIA “RATIONE TEMPORIS”:es necesario que la violación que se denuncia se origine en hechos
producidos con posterioridad a la fecha en que la Convención Americana ha entrado en vigor en el Estado
denunciado.
COMPETENCIA “RATIONE LOCI”: se define en función del ámbito en que se ejerce la jurisdicción del Estado
denunciado. La CADH obliga a los Estados a respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en
la Convención Americana.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
a) Legitimación activa: “cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental”.
También se encuentran legitimados los estados partes en las condiciones expresadas en el art. 45
para efectuar “comunicaciones”.
b) Legitimación pasiva: corresponde al Estado que presuntamente ha violado derechos
contenidos en la Convención Americana o en los otros documentos indicados en el art. 23 del
Reglamento.
c) Agotamiento de la jurisdicción interna: “Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdicción interna conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos”. Se fundamenta en el principio de subsidiariedad que permite al Estado poner en
funcionamiento sus procedimientos jurisdiccionales internos para superar la situación de violación
de un derecho humano.
Excepciones al requisito de agotamiento de jurisdicción interna:
a- No exista en el Estado el debido proceso legal para la protección de derechos que han sido
violados.
b- No se haya permitido al presunto lesionado acceder a ellos.
c- Se haya permitido al presunto lesionado acceder a los recursos internos pero se le haya
impedido agotarlos.
d- Habiendo accedido a los recursos de la jurisdicción interna, haya retardo injustificado en
resolverlos.
PLAZO DE PRESENTACION
Debe presentarse dentro de los 6 meses a partir de la fecha en que la persona presuntamente lesionada
haya sido notificada de la decisión definitiva emitida por los órganos jurisdiccionales del Estado que agota
los recursos internos.
ADMISIBILIDAD DE LA PETICION
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos
44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o
comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la
Comisión u otro organismo internacional
TRAMITE ANTE LA COMISION
a) Apertura del caso

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 b) Audiencias ante la Comisión
c) Solución amistosa
d) Decisión sobre el fondo
CUADRO N°1 DE PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISION
CUADRO N°2 DENUNCIA DECLARADA ADMISIBLE
CUADRO N°3 OPCIONES CUANDO NO HUBO SOLUCION AMISTOSA

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UNIDAD III: LOS DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA
BOLILLA I: LOS PRINCIPIOS CONTITUCIONALES
1- LA DIGNIDAD HUMANA
DERECHO A LA DIGNIDAD: opera aun cuando caduquen los demás derechos personales emergentes de la
Constitución. El derecho a la dignidad individual es fuente de otros derechos, como el honor, o al buen
trato en las prisiones.
En “Sejean”, la Corte Suprema expreso que el derecho a la dignidad humana es uno de los derechos
constitucionales no enumerados en el art. 33 de la Constitución.
En “Pupelis” definió la dignidad humana como el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de la Constitución.
En el PSJCR: “respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” y al “reconocimiento de su dignidad”.
2- LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD
LA FORMULACION Y LA FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se halla en el artículo 19 de La CN: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de
lo que la ley no prohíbe.
La razón estriba en que la obediencia que los individuos prestan a los gobernantes se funda racionalmente
en la creencia de que ellos mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. Este aspecto
toma en cuenta el valor de previsibilidad. Asimismo, los TTII incorporados como tales al derecho interno
pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir a cargo de los particulares. El principio de
legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido.
EL TRANSITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL DE RAZONABILIDAD
El principio de legalidad es esencialmente formalista. Es menester dar contenido material de justicia al
principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia que se traduce en la regla o el principio
de razonabilidad.
Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” no manda, ni privado de los que la ley “justa” o
prohíbe.
La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y, los
descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia insitas en la constitución.
Existen una serie de competencias del Congreso que implican poner en funcionamiento el principio de
legalidad:
 Para crear delitos y penas (art. 18)
 Para privar de la propiedad (art. 17)
 Para expropiar (art. 17)
 Para establecer gravámenes (arts. 4,17 y 75 inc. 1 y 2)
 Para reglamentar el goce y ejercicio de los derechos (art. 14, 14 bis y 20)
 Para ejercer las competencias previstas
Se llama la “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia
legislativa del congreso.
LA REGLA DE RAZONABILIDAD
Hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido se lo llama razonabilidad. Su opuesto es
arbitrariedad. Cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder impone que el
ejercicio de la actividad tenga un contenido razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es
inconstitucional.
La razonabilidad consiste en una valoración axiológica de justicia, que nos muestra a lo que se ajusta o es
conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente.
LA FORMALIDAD Y FINALIDAD DEL PRINCIPIO
La regla de razonabilidad está en nuestra Constitución en el art. 28 donde se dice que los principios,
derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Toda actividad estatal para ser conforme a la Constitución debe ser razonable.
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La razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” valido guarde proporción y amplitud
suficientes con ese fin o que haya “razón” verdadera para fundar tal o cual acto de poder.
 Razonabilidad técnica: nos dirá si para determinado fin es conducente determinado medio (uno o
varios)
 Razonabilidad axiológica: nos proporcionara un plexo de valores fundados en la justicia.
No habrá razonabilidad desde el punto de vista constitucional si solamente concurre el aspecto técnico,
aislado del aspecto axiológico.
LAS APLICACIONES EN EL DERECHO JUDICIAL
El derecho judicial ha trabajado prolijamente:
a) Estado de sitio: los jueces controlan la razonabilidad de las medidas adoptadas en ejecución del
mismo
b) Igualdad ante la ley: la jurisprudencia ha establecido que le legislador puede crear categorías
discrimatorias entre los individuos para regular cada una de esas categorías discriminatorias entre
los individuos para regular cada una de esas categorías de modo diferente, siempre que el criterio
de discriminación sea razonable.
c) La misma jurisprudencia al introducir la acción de amparo.
d) También la jurisprudencia de la Corte ha constituido una doctrina sobre la arbitrariedad de las
sentencias.
Para que sea satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas:
 Proporción en el medio elegido para promover un fin valido
 Que no haya alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita
3- LA LIBERTAD
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICA
LOS CONTENIDOS DE LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA
La constitución en su parte dogmática propone asegurar y proteger los derechos individuales, derecho
constitucional “de la libertad”
El deber ser ideal del valor de justicia exige adjudicar al hombre suficiente espacio de libertad
jurídicamente relevante.
LOS CONTENIDOS DE LA LIBERTAD JURIDICA
a) Un status personas que depare al hombre la calidad de sujeto de derecho o persona jca. Con
capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
Art. 15 al abolir la esclavitud
b) Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos
jurídicamente relevantes.
c) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros quede
inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado. Formula del nuevo art. 189
d) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido esta
permitido.
La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno de
los contenidos del fin del estado asegurar los beneficios de la libertad.
En nuestra constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor
libertad y el principio de libertad.
El PSJCR explaya aspectos del derecho a la libertad abarcando supuestos como el de detención, privación
de libertad y prohibición de la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzosos y obligatorios. En paralelo,
el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politicos.
LA LIBERTAD FISICA
La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. En otro
sentido descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o realizar prestaciones valoradas
como injustas.

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Aun quienes padecen privación ilegítima de su libertad tienen derecho a que no se agrave sus situación
con restricciones ilegitimas.
La libertad de locomoción se vincula también con la liberta de circulación. La garantía que protege la
libertad corporal o física es el habeas corpus. Art 18: orden escrita de autoridad competente.
LA LIBERTAD DE INTIMIDAD
Presupone la tutela jurídica de la vida privada. Sin perjuicio de comprender que la distinción es válida
seguimos unificando intimidad y privacidad como una zona de reserva personal, propia de la autonomía
del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento
generalizado por parte de terceros como realizar acciones autorreferente que caigan bajo ese
conocimiento público.
EL SENTIDO PERSONALISTA DE LA INTIMIDAD
La intimidad o privacidad incluyen en su ámbito a las conductas autorreferentes. Solo se refieren y atañen
al propio sujeto sutor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros.
La cláusula del art. 19
a) Cuando una conducta no daña directamente de ningún modo al orden, a la moral pública o a
terceros, pertenece a la privacidad personal y se retrae a toda injerencia ajena
b) Cuando causa aquel daño ya no es acción privada y queda sometida a jurisdicción estatal.

Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad:

a) La elección del plan personal de vida autorreferente y su realización
b) La objeción de conciencia por razonas morales o religiosas, cuando es inofensiva para terceros
c) La preservación de la propia imagen frente a terceros
d) El control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su difusión innecesaria.
e) El derecho a la identidad personal
f) El derecho a ser “diferente”
g) El consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor
de terceras personas, determinadas o indeterminadas cuya autorización legal debería admitirse
aunque entre donante y receptor no mediara relación parental.
h) La negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las cuales forman
objeción de conciencia
i) La elección del tipo de medicina, terapia y medicación.
LAS PROYECCCIONES DE LA LIBERTAD DE INTIMIDAD
a) Se vincula con ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre. Se
trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia
b) Puede relacionarse con el derecho “al silencio” y “al secreto”. Implica la facultad de reservarse
ideas, sentimientos conocimientos y acciones que el sujeto no desea voluntariamente dar
publicidad, revelar a terceros o cumplir.
c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultas a la relación confidencial entre un
profesional y su cliente.
d) Existe un derecho al secreto fiscal, el fisco puede revelar públicamente quienes incumplen sus
obligaciones tributarias, no puede en cambio dar publicidad a la identidad de quienes
cumpliéndolas sufren afectación en su privacidad por la difusión informativa de su patrimonio, o
de sus ganancias o de los montos oblados.
La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los
papeles privados.
e) La correspondencia epistolar y los papeles privados, garantía de la inviolabilidad del art 18.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
Derecho de la identidad en orden hacia la propia persona, hacia su modo de vivir su vida hacia mismidad y
su verdad personal ofrece un ámbito muy ligado al derecho a la intimidad. Cabe decir que el derecho a la

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identidad exige que cada ser humana escoja libremente sin interferencia de terceros su plan o proyecto
personal de vida autorreferente.
4- LA IGUALDAD
LAS ACCIONES POSITIVAS DE LA CONSITUCION NACIONAL (artículo de Ayuso + clase)
En 1994 se incorporan institutos y mecanismos tendientes a lograr la vigencia de los derechos humanos
fundamentales en los diferentes sectores de la sociedad.
Acciones positivas: mecanismo constitucional valido para lograr el cometido del constituyente así como las
consecuencias de su falta de implementación. Son imprescindibles para transformar el derecho
internacional de Derechos Humanos en normas que garanticen su cumplimiento.
Para comprender el concepto es necesario distinguir:
1) Igualdad jurídica o formal: consagrada en nuestra CN al prohibir la esclavitud (art. 15) y al
consagrar que todos sus habitantes son iguales ante la ley (art. 16). Propia del constitucionalismo
liberal y de las constituciones del siglo XIX.
Art. 16: significa neutralidad o imparcialidad de trato por parte del estado hacia los particulares.
También abarca la descalificación de discriminaciones arbitrarias o basadas en categorías sospechosas
por parte del estado. Otra pauta es que la leu debe ser igual para los iguales circunstancias.
Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Todos somos iguales ante la ley significa que el Estado que es el creador de normas pero no busca
modificar esa desigualdad sino que es neutral ante esta.
El artículo 16 hace referencia a la ley propiamente dicha, no a su aplicación.
No consagra un igualitarismo jurídico (que la ley trate a todos por igual), ya que eso sería violar la igualdad.
El Estado no interviene para modificar esa realidad en los hechos. Pero, ¿hasta cuándo es la base o criterio
para sostener que una distinción no es violatoria de la igualdad? El criterio es el principio de razonabilidad,
cuando exista en la distinción, clasificación y discriminación.
Hay discriminaciones ilegitimas cuando el criterio de distinción es irrazonable. Con la evolución del
derecho, sobre todo en el norteamericano empezaron a aparecer pautas o criterios de distinción para
tratar de forma desigual que empiezan a darle una presunción de ilegitimidad. Cuando el criterio de
distinción para tratar de forma desigual es un criterio de una categoría sospechosa se invierte la
presunción de validez. Cuando el criterio de distinción puede ser denominado en una categoría sospechosa
se presume que es discriminatorio por lo tanto ilegitimo, salvo que el Estado acredite un interés público
superior en esa distinción. Que es lo que se denomina control de irrazonabilidad estricto.
2) Igualdad sustancial o real de oportunidades: aquí entran en juego las acciones positivas. El art. 14
bis es una concreta aplicación de la igualdad sustancial o real de oportunidades. Esta noción de
igualdad refiere a a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en situaciones
familiares o de herencia, riqueza, poder, que son gravitantes para que unos adquieran posiciones
favorables sobre otros dentro de la sociedad. Es propia de los constitucionalismos sociales.
La obligación del Estado es actuar con medidas concretas para remover los obstáculos factico que
impiden la igualdad de posibilidades. Es decir, las “acciones positivas” como medio para lograr la
igualdad real de oportunidades.
Puede ocurrir que quienes tienen la responsabilidad de realizar las acciones positivas no las realicen:
“omisión normativa inconstitucional”.

ACCIONES POSITIVAS. CONCEPTO. PRESUPUESTOS DE HECHO

Son medidas especiales de carácter temporal adoptadas por el Estado encaminadas a acelerar la igualdad
de facto en los distintos ámbitos de la sociedad, las cuales cesaran cuando hayan alcanzado los objetivos
de igualdad de oportunidades y de trato. Conducta de dar o hacer por parte del Estado.
Implican un trato preferencial a sujetos tradicionalmente desventajados, llevándolos a una igualdad real de
oportunidades.

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Presupuestos de hecho:
a) Existencia de un grupo o sector desventajado o relegado y su prueba.
b) Incidencia sobre las causas y no sobre los resultados.
Presupuestos de derecho:
a) Motivación suficiente
b) Proporcionalidad
c) Transitoriedad y reversibilidad: a mayor presupuesto factico se debe responder que más acción
positiva y a menor presupuesto factico menos acción positiva.
El sujeto activo es el hombre y la mujer dentro del sistema y que los sujetos pasivos son otros hombres y
mujeres, y especialmente, el Estado, en nuestro caso por intermedio del Congreso”.
Si en determinadas circunstancia los hombres se encuentran en desigualdad de hecho respecto de las
mujeres es perfectamente factible que se dicten acciones positivas a su favor porque la enunciación el
artículo es meramente enunciativa.

EL PROBLEMA DE LA OMISION DE REALIZAR ACCIONES POSITIVAS

La Constitución pone en cabeza del PL la realización de las acciones positivas. También es responsabilidad
del PE, en el campo de sus competencias, adoptar las acciones positivas necesarias para lograr la
efectividad del principio de igualdad sustancial o real de oportunidades.
El problema surge cuando la acción positiva no es realizada ni por el Congreso ni por el Ejecutivo y se
pretende que el Poder Judicial asuma dicha responsabilidad.
Para algunos la normativa de accione positivas es operativa y quienes se encuentran comprendidos en las
misma pueden exigir al PJ que adopta las medidas necesarias para garantizar el goce de los derechos
humanos.
Para otros la normativa constitucional sobre acciones positivas es programática y para funcionar requiere
el dictado de otra norma, de tipo infraconstitucional u ordinario, que la reglamente o instrumente. Esta
postura nos lleva a la teoría de la inconstitucionalidad por omisión, es decir que la CN no solo puede ser
violada por el obrar contrario a ella sino también por la omisión de realizar lo que ella mana a hacer.
Ante la omisión de realizar las mencionadas medidas, el Poder Judicial puede, en el caso concreto y
siempre que exista caso concreto y siempre que exista aso judicial, realizar las acciones positivas
necesarias para lograr la igualdad real de oportunidades pro siempre dentro del límite de la posibilidad
razonable.

BOLILLA II: DERECHOS PERSONALISIMOS

1- DERECHO A LA CONDICION HUMANA. DERECHO A LA VIDA
LA VIDA HUMANA Y EL DERECHO A LA VIDA
El derecho a la vida, se tiene desde el momento que existe la persona humana, a partir del momento de la
concepción (PSJC).
Hay dos periodos:
 Protección constitucional desde a vida en gestación, pese de que no podemos hablar de derecho ya
que faltaría el sujeto para titularizarlo. Lo que si hay, es vida humana, en cuanto bien jurídico
constitucionalmente protegido, debe preservarse contra todo lo que impida o interrumpa su
desarrollo natural evolutivo.
El 75, inc23 “dictar un régimen de seguridad social, en protección del niño en situación de
desamparo desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental”
- El periodo donde la persona se encuentra concebida.

La corte se refirió al derecho a la vida:

- Le dio operatividad, a un caso de trasplante de órganos, entre dos hermanos, en donde la donante
no alcanzaba la edad prevista en la ley para efectuar la donación.

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 - Dejo sentado que el estado federal, mantiene responsabilidad subsidiaria para cumplir con las
prestaciones positivas a efectos de la medicación adecuada, que ampare la salud y la vida de una
persona (en esta caso un niño), continuando con el tratamiento ininterrumpido. Se trata de la
garantía estatal del sistema de salud como obligación primaria e intransferible, aun cuando haya
intermediación de obra social o gobierno provincial.

La inducción al parto: no implica aborto ni eutanasia. La corte resolvió en la ciudad de buenos aires se
trataba de una acción de amparo interpuesta por una mujer embarazada, con nula viabilidad del feto a raíz
de padecer anencefalia. La corte autorizo, la inducción anticipada, a raíz de que hacia inoperante
completar los 9 meses, ya que no se trataba de un aborto. En orden a la salud, y los derechos de la madre,
el grave daño psicológico y moral que a ella y a su familia le causaba llevar dentro de su seno un feto sin
cerebro, que iba a morir al nacer.
Clonación de seres humanos: está prohibido y se penaliza, sin embargo, en el caso de que se produzca,
hay que reconocerle en plenitud su dignidad de persona, y jamás transferirle a un ser inocente una
culpabilidad ajena.
Morir con dignidad: es parte del derecho a la vida toda persona debe quedar exenta de tratamientos
(fuera de los normales para evitar sufrimiento), que le prolonguen artificialmente la vida, o la someten a
condiciones de alta complejidad.
El valor constitucional de la vida humana: vale por si sola. Que el daño a la vida, se tarife en dinero, es solo
una consecuencia reparatoria, que procura dar respuesta al valor afectado.
EL DERECHO A LA SALUD
Exige además de la abstención de daño, prestaciones favorables de sujetos pasivos de deber dar y hacer.
Caso Campodónico: la corte, tuvo ocasión de hacer remisión a normar internacionales de jerarquía
constitucional, que aluden a la persona a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así
como el deber estatal de procurar su satisfacción.
Conocimiento informado: es un derecho del paciente, de que el profesional le dispense de información, en
donde el paciente tiene derecho a negarse a determinadas terapias (testigo de Jehová). Esto tiene relación
con la buena y mala praxis.
El derecho de oponerse del paciente, debe respetarse, y exime al profesional de responsabilidad.
Derecho al ambiente sano: las contaminaciones y depredaciones, provocadora del daño inciden
malignamente en la salud y en la vida.
La salud como bien jurídico y como derecho puede entrar en varios conflictos a la vez llega a un hospital
público una mujer para atenderse posteriormente a haber realizado un aborto clandestino. En este caso, la
salud de la paciente vale más que la persecución penal, cuyo deber de denunciar lo tienen los médicos (por
que cumplen función pública). Sin embargo, pesa sobre ellos el secreto profesional y abstenerse a
denunciar el aborto.
PSJC:
 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, desde la concepción.
 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
 Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
¿Hay obligación de cuidar la salud propia? Es exigible, cuando no cuidar la salud personal trae aparejado
un daño a terceros (propagación de la enfermedad contagiosa). De lo contrario, puede implicar un deber
moral, pero no un deber jurídico.
EL DERECHO DE LOS DATOS
1. El Derecho a la verdad
Caso urteaga: acción de habeas data impuesta por le hermano de una de las victimas desaparecidas
durante el último gobierno militar, que solicitaba información acerca del destino de la misma. Se acogió la
pretensión.
Caso Lapaco: el gob argentino, garantiza el derecho a la verdad, con respecto a las personas desaparecidas,
que consiste en un agotamiento de todos los medios para alcanzarla, es decir una obligación de medio.

59
Así como en el proceso penal, se busca indagar acerca de la comisión del delito y su autor; en el proceso
civil de filiación se intenta indagar sobre la paternidad y filiación biológicas; en el juicio de adopción el
adoptado tiene derecho a la verdad acerca de su filiación de sangre y adoptiva.
2. Derecho al proyecto personal de vida.
Implica la pérdida o menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy
difícil.
Se trata de la afectación de una persona a raíz de factores ajenos a ella que han sido impuesto de manera
injusta muy arbitraria, en violación de las normas y de la confianza que pudo depositar en los órganos
estatales.
Por todo ello, es admisible la pretensión de reparación de que se repare aquello causado por el hecho
ilícito relacionado con satisfacer las exigencias de justicia: plena atención a los perjuicios causados, o
restitutio in integrum.
3. Los Derechos Parentales
Se trata de un derecho implícito contenido en el art 33 de la cn, el emergente de la patria potestad,
fundada en la procreación.
Se trata del derecho de ejercer respeto de su hijo y autoridad y las obligaciones como consecuencia del
vínculo de sangre.
Los vínculos parentales son más amplios que la relación padre-hijo (abuelo, tios, hermanos, etc). En el caso
urteaga, se considero que el hermano tenía derecho a enterrar a sus deudos.
“Derecho a mantener y proteger vínculos parentales”: derecho de ser adoptado-
LEER FALLO DE AYUSOPAG SIGUIENTE
LO EXPLICITO Y LO IMPLICITO EN LA SALUD COMO DERECHO Y COMO BIEN JURIDICO CONSTITUCIONAL
La salud como derecho implícito de las personas está dentro de la categoría de los derechos
personalísimos, juntamente con el derecho a la vida, solíamos hacerlo valer como oponible frente al
estado, al que como sujeto pasivo se le asignaba fundamentalmente una obligación de omisión.
A la obligación estatal de no inferir daño al derecho de cada persona a la salud (obligación de omisión) se le
hubo de acoplar otra obligación (de dar y hacer algo).
En consecuencia, ahora el estado y los entes que prestan servicios de salud, tanto gratuitos como pagos,
asumen deberes de dar y de hacer, en beneficio de las personas que tienen derecho a acceder a ellos.
El estado puede intervenir para obligar a la entidad prestaría a cubrir determinadas enfermedades y/o
proveer determinados servicios, como ocurre, por ej. Con el SIDA.
Porque la salud es un bien jurídico de naturaleza y rango constitucional que, también en las relaciones
entre particulares, deja espacio más que suficiente para una presencia activa del estado.
La calidad de vida está también en tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional, descripta
como un derecho. No es buena una calidad de vida cuando una persona no dispone de cuanto es
imprescindible para la atención de la salud.
Además, hoy en día hay otros dos ámbitos que insertan prioritariamente a la salud, por remisión a los art.
41 y 42 de la constitución citamos el ambiente y el mercado de consumo y uso de bienes y servicios.
En cuanto al tema de derechos reproductivos y de la salud reproductiva, que en cuestiones referidas a la
procreación, a la planificación familiar, a los metdoso y medidas a aplicar, etc. ponen en contacto el
derecho a la salud con el derecho a recibir información y a las prestaciones y servicios necesarios en cada
caso.
“Lo justo en concreto” siempre va a depender de las circunstancias del caso.
La reforma del 94 ha incorporado pautas entre las que el art. 75 inc 2 menciona cinco: equidad,
solidaridad, desarrollo, calidad de vida, igualdad de oportunidades.
Art. 75 inc. 19 ordena en su segundo párrafo que el congreso promueva políticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, hemos de entender que si esa
promoción tiene una dirección finalista en favor de las poblaciones radicadas en territorios de desigual
desarrollo, la salud de tales poblaciones entra en el contenido de las políticas sociales promotoras que
están previstas en la norma.

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La Constitución contiene bienes jurídicos pluriindividuales, supraindividuales o colectivos, deviene como
conclusión que la salud, o si se prefiere: las condiciones “saludables” objetivas, de múltiple composición y
contenidos.
Podemos y debemos pretender y exigir las atenciones, coberturas y garantías de toda índole para que en
su favor la CN funcione aplicativamente en todas las dimensiones que la integran.
DERECHO A LA INTIMIDAD
Tienen base en el art. 19. No se agota en cuanto se refiere a esa intimidad como propia y exclusiva de cada
persona, porque hay situaciones en las que la intimidad cubre a dos o más en común.
La relación con los principios y valores
a) El derecho al desarrollo es un derecho implícito.
a. Al desarrollo humano en los arts. 41; 75 inc. 17 y 19; 125
b. Al desarrollo en el art. 75 inc. 2 párrafo 3ro, también en el art. 75 inc. 19 párrafo 2do.
c. Al desarrollo económico y social en el art. 124.
b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho implícito que no está enumerado con
ese nombre.
c) El derecho a la identidad, y su correlato que es el derecho a la diferencia, en correlación con el
poder informático y sus bancos o registros de datos, a los en el derechos a la identidad un
contenido que bien merece llamarse derecho a la identidad informática. Con él, el habeas data.

IDENTIDAD, AUTONOMIA Y DESARROLLO PERSONAL

- La autonomía de la persona corresponde al espacio o zona de auto disponibilidad personal.
- La mentada auto disponibilidad o autodeterminación libera de interferencias, intrusiones o
impedimentos a la persona humana en el área de su autonomía.
- La propia libertad jurídica es su doble paz positiva y negativa, tiene nexo en cuanto la autonomía
personal bien a ser una dimensión adicional e inherente.
- El desarrollo de la personalidad, porque para ser efectivo se precisa que la persona disponga de
autodeterminación, de autonomía y de libertad.
Nada tiene que ver esta autonomía con la autonomía de la voluntad del ámbito contractual.
2- DERECHO A LA SEGURIDAD
El valor seguridad de la CN se refiere a ambos en el Preámbulo cuando menciona la paz interior y la
defensa común, con referencia a las condiciones detención de los presos (art. 18), a la seguridad común
(art. 75 inc 2) y de las fronteras (art. 75 inc 16). El art. 14 bis menciona ostro aspecto del problema: la
seguridad social; y el art. 19, aunque no lo diga expresamente, se detiene en la seguridad de las personas al
dividir el ámbito de lo lícito y lo ilícito. El concepto constitucional de seguridad ha sido desarrollado
modernamente con nuevas perspectivas sobre su contenido:
a) Seguridad del Estado: cubre generalmente dos áreas: la seguridad exterior, a fin de preservar la
persistencia del Estado y el respeto de sus derechos en el ámbito internacional y la seguridad
interior, referente al mantenimiento del orden público local.
b) Seguridad de las Personas: Derecho a realizar lo no prohibido. La tesis de lo no prohibido está
permitido. Hay dos tipo de derechos: los permitidos y los no prohibidos, ambos tutelados
jurídicamente.
La seguridad funciona a menudo como presupuesto de la práctica de los otros derechos.
DERECHO A NO HACER LO PERMITIDO: del artículo 19 de la CN.
DERECHO A LA “SEGURIDAD JURIDICA”: hay seguridad jurídica en los siguientes casos:
a- Cuando el habitante sabe que las decisiones de los poderes públicos se adoptaran según el
esquema constitucional de asignación de competencias, es decir, que se respetara el subprincipio
de corrección funcional
a. Un órgano no asumirá funciones de otro.
b. El derecho a la seguridad jurídica exige igualmente que se respete el contenido de la
Constitución y en particular de los Derechos Personales.

61
Es posible detectar un derecho persona a la seguridad jurídica como aplicación del valor constitucional de
seguridad, demandable antes los poderes públicos.
DERECHO A LA “SEGURIDAD PUBLICA”: derecho a la tranquilidad. Ello impone dos consecuencias:
a- El derecho a exigir la acción preventiva
b- El derecho a exigir una acción represiva
Surge una obligación constitucional del Estado de programar un sistema de protección de derechos
personales.
DERECHO A PORTAR ARMAS? La corte entiende que no hay un derecho constitucional a tener y utilizar
armas.
LA SEGURIDAD EN Y DE LAS CARCELES: el articulo 18 protege la seguridad de los detenidos La seguridad de
este articulo protege tanto la de los presos como la de la sociedad.
FUENTES INTERNACIONALES CONSTITUCIONALIZADAS: los tratados de derechos humanos
constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con la seguridad.
3- DERECHO A LA PRIVACIDAD
DERECHO A LA INTIMIDAD: La intimidad/ privacidad tienen base en el art. 19 de la CN. Pero hay casos en
que la intimidad no es individual sino que comprende a más personas (núcleo familiar, secreto profesional-
cliente, domicilio en que conviven varias personas).
La integridad corporal y las pruebas compulsivas
La negativa a prestar el propio cuerpo para pruebas compulsivas suscita posturas diferentes en cuanto a:
*Si puede volverse en contra de la persona: tanto en el proceso civil como penal la prueba coactiva (o,
aceptada la negatoria a practicarla. La presunción o inferencia en contra de quien se ha negado), implica
desconocer y vulnerar la garantía de no autoinculpación.
*Si no se vuelve en contra: cuando la prueba se practica compulsivamente a una persona que no es
imputada por un delito o vínculo parental que no reconoce, parecería que la garantía de no
autoinculpación carece de nexo con la cuestión y para denostar por inconstitucional la prueba obtenida
habría que buscar otro fundamento.
Caso “Guarino María Liliana s/querella” 1996, la CSJN sostuvo que el empleo de la coacción estatal no se
enderezaba en el caso a los eventualmente implicados, por lo que no existiría relación algina entre la
medida dispuesta y el principio de inocencia en materia penal.
La relación con los principios y valores:
Hay que inferir una ampliación del sistema de derechos correlativa a la que sufrió la parte orgánica de la
constitución con la reforma de 1994. Como por ejemplo el derecho al desarrollo (humano: art 41, 75 inc.
17 y 19, 125), el derecho a la calidad y nivel de vida digno (art 75, inc. 2°, prr 3°), derecho a la identidad y
su correlativo a la diferencia; de los que se deriva el derecho a la identidad informática. Con él a través del
habeas data, cada persona puede controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que hacen a su
identidad.
DERECHO A LA PRIVACIDAD
En una primera lectura del art. 19 de la CN que reconoce el derecho a la intimidad o a la privacidad, llevaría
a concluir que el mundo privado de toda persona es una zona metajurídica, extraña al derecho, donde no
llega el poder de la ley.
Sin embargo, del principio de que lo que no está prohibido está permitido (art 19) resulta que la intimidad
de una persona es una zona intrínsecamente licita, que merece el respeto y protección (constitucional). El
criterio de la mayoría de la Corte en “Bazterrica” se inclina hacia allí: el estado debe realizar la protección
de la privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda
persona. Misma postura se anticipó en “Ponzetti de Balbín”.
Delimitación del ámbito privado del público: en este orden es posible diferenciar, en el ámbito del derecho,
3 tipos de conductas:
1. ACCIONES PRIVADAS INTERNAS: comportamientos privados en sentido estricto (conductas íntimas o
inmanentes),

62
principian y concluyen en el sujeto que las realiza. Hechos realizados en absoluta privacidad, de los que
nadie puede percatarse (acto de pensar). Están expresamente tuteladas por el art. 19 de la CN y por el 18
(inviolabilidad del domicilio y papeles privados).
2. ACCIONES PRIVADAS EXTERNAS: trascienden al sujeto y son conocidas por los demás pero no
interesan al orden y
la moral pública, ni causan perjuicio a terceros. No afectan al bien común. A los fines del art 19 y el fallo
Bazterrica, son también acciones privadas.
3. ACCIONES PUBLICAS: trascienden a quien las realiza y preocupan al bien común (puede comprometer
al orden o
moral pública o dañar a 3°). Son regulables por el estado e incluso pueden ser prohibidas.
Concepto constitucional del orden público, ética pública:
Nociones empleadas en el art.19 y decisivas para determinar ante qué tipo de conducta estamos:
a. ORDEN PUBLICO: alude al interés general o colectivo (Casiello) y a l bien común como bien del público
en general.
b. MORAL PÚBLICA. ETICA PUBLICA: Para algunos refiere a la moral católica como que prevalecía en la
constituyente
de 1853; y para otros su contenido está regulado por las costumbres sociales. Concepto al que se inclina la
Corte: en “Sejean”, ataña a los jueces evaluar las transformaciones relacionadas con la condición y
naturaleza humana, por lo que cabe tener en cuenta las mutaciones en la organización de la sociedad que
coloquen bajo la protección de la CN situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su
amparo.
En “Pozentti de Balbín” también destaco las formas de vida aceptadas por la comunidad. Y en “Santa
Colomba” indico que no corresponde a los jueces guiarse por patrones de moralidad que exceden los
habitualmente admitidos.
En el fallo “Bosch” de la Cámara Nacional Civil, Sala I, se da a la moral pública una entidad parecida a la de
la salud pública como un derecho de incidencia colectiva.
El art. 36 usa el concepto de “ética pública” que el constituyente de 1994 empleo con un sentido
específico: atacar la corrupción mediante una ley. Resulta ser una ampliación de la moral pública del art 19.
Ley que aún no ha sido sancionada. En el ínterin se ha aprobado la ley 24.759 de la Convención
Interamericana contra la Corrupción el decreto autónomo 41/99 que rige en el área de la Administración
pública nacional.
c. PERJUICIO A TERCEROS: directriz constitucional: una acción privada deja de serlo si causa daños a los
demás. Para la
Corte debe tratarse de un daño a un bien jurídico razonablemente evaluado, no cualquier molestia.

Quien define lo público de lo privado, y como:

En principio el legislador: sólo por ley según la Corte en Pozentti de Balbín. Concuerda el art 19 “nadie será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Pero ello no impide la reglamentación de esa ley por el Poder Ejecutivo, respondiendo a pautas de
razonabilidad y guardando correspondencia entre los fines propuestos por esa ley y los medios adoptados
para lograrlos (razonabilidad técnica).
Según el art. 19 el legislador podría incluir en la esfera de lo público un acto que sólo en potencia podría
afectar al orden o moral pública o dañar a un tercero. Ya que considera acciones privadas a aquellas que
“de ningún modo ofendan al orden y moral pública, ni perjudiquen a un tercero”. (“Montalvo”).
Tenencia de estupefacientes:
La Corte en “Bazterrica” y “Copalbo” declaro la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. Concluyo
que la tenencia de drogas no era un comportamiento que terminaba en la intimidad del portador, atento a
las proyecciones que podía revestir. Su penalización implicaba custodiar valores sociales como la salud
pública (“Montalvo”). Si el legislador ha entendido que la lucha contra la drogadicción pasa por el castigo a

63
la tenencia, la solución dada en Montalvo tiene bases de razonabilidad como para reputarla
constitucionalmente valida.
Conflicto entre derecho a la intimidad y libertad de prensa:
Tema tratado en 957 y ss.
Controles a visitas en las cárceles: la inspecciones de quienes visitan a detenidos ha motivado a que la
corte se expidiera ante la colisión entre el de a la intimidad y el de la seguridad de tales establecimientos.
Entendió que la inspección no era arbitraria, al no haber medios alternativos. Fayt en disidencia estimo lo
contrario.
El problema deriva de concretar si un control considerado indispensable puede concretarse sin afectar el
dd a la intimidad. Si éste es inevitable y no puede verificarse sin entrar en el ámbito de la privacidad, hay
razones valederas de orden público que legitiman la actuación del estado en la esfera de la privacidad.
Inviolabilidad del domicilio y papeles privados:
El art 18 se trata, en principio, de una aplicación del derecho constitucional a la intimidad y por una
mutación por adición puede vincularse a otros dd como profesar libremente el culto, comerciar, trabajar,
etc.
Al sancionarse la constitución el domicilio tenía un concepto restringido: se requería habitación real y
animo de permanecer en el. El concepto constitucional actual es más amplio debido a la doctrina penalista.
Además de la morada familiar abarca cualquier lugar de residencia transitoria, escritorios profesionales y
negocios (incluso cerrados). Caso “Prov. De Mendoza”. No se incluyen lugares totalmente abiertos a los
públicos, excepto sus lugares restringidos. Para secuestro de documentación u otros bienes se deberá
contar con la correspondiente orden de incautación. Las oficinas estatales no son domicilios. La corte no
equipara la inspección de un auto al registro de un domicilio.
El principio de inviolabilidad del domicilio es oponible a cualquier extraño particular o funcionario público.
El consentimiento como eximente de la orden de allanamiento:
Si media consentimiento, no hay allanamiento. Se plantea sólo cuando hay negativa al acceso. Problemas
que plantean:
1. SUJETO APTO PARA CONSENTIR: en EEUU es quien ejerza el control del lugar (US vs. Matlock). En
Argentina tiene la facultad “quien tenga dd a excluir a terceros del lugar”, según la Corte “quien en ese
momento ejerce la titularidad del dd de exclusión” (“Saturnino Martínez”).
*Si el capitán del buque autorizo el ingreso de policías de navegación al camarote destinado a vivienda, no
existe allanamiento que requiera orden judicial. Por corresponderle a aquel el dd de exclusión.
*Si en un hotel la concubina del imputado consiente el ingreso de la policía, tb es válido.
La doctrina de la exclusión ha sido controvertida en otros casos como “Monticelli” (no bastaba el
consentimiento de la madre por haber sido secuestradas pertenencias de la hija), o “Prov. De Mendosa
c/Tejerina Cardozo” (consentimiento dado por arrendadora de una habitación cuando el inquilino debía
prestarlo).
2. VOLUNTARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO:
*Petracchi, “Fiorentino”: el consentimiento ha de ser expreso, anterior a la entrada de la autoridad pública
a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe informar que tiene
derecho a negar la autorización.
*CSJN: no hay consentimiento valido si quien lo dio fue aprehendido e interrogado sorpresivamente en el
momento que ingresaba al edificio donde habitaba., o si los funcionarios policiales incurrieron en múltiples
transgresiones (“Capurro”). También señalo que la existencia de un consentimiento tácito no se presume
por la ausencia de reparos si esperar una resistencia no fuera exigible con arreglo a la conducta ordinaria
de las personas.
*Luego ha moderado sus exigencias para acreditar un consentimiento libre, en “Romero” señalo que no
cabe construir una regla astracta, que conduzca a tachar de nulo el consentimiento dado, en los casos en
que quien lo haya prestado estuviera privado de la libertad. Es necesario un examen exhaustivo de todas
las circunstancias que rodean cada situación en concreto, para apreciar si hubo vicios que hayan afectado
la voluntad libre del detenido. Se repite en “Ferrer”.

64
*que ocurre cuando la policía utiliza recurre a ciertas tareas para lograrlo: en “Fernández, V” la corte
entendió que el uso de un agente encubierto para averiguar delitos no es violatorio de garantías.
Consideró que no hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación
o fraude fue usado para acceder a su vivienda.
(Ver Gordon pago 397)
Quien debe expedir la orden de allanamiento y como: El art 18 puntualiza que una ley establecerá en qué
casos y con qué justificativos procederá el allanamiento y ocupación. Es ley no se ha dictado por lo que se
regula a través de los códigos procesales.
*La Corte ha dicho que la regla es que solo los jueces puedan hacerlo. (“Fiorentino”).
Hay excepciones: ordenanzas otorgadas a empleados de aduana para defraudadores en fuga, o en casos de
urgencia a la policía (derogado art 189 cód. Procesal penal. El nuevo código procesal penal de la nación
regula los allanamientos sin orden en el art 227, lo mismo hace el provincial.
*las comisiones parlamentarias se han arrogado inconstitucionalmente la facultad de allanar domicilios sin
autorización judicial.
Sobre los recaudos formales ha de estarse a las legislaciones procesales nacional o provincial según el caso.
Alcances de la orden de allanamiento: mientras dura la actuación de la autoridad, se encontraría enervado
el derecho de exclusión del habitante de la morada, pero una vez que la pesquisa ha concluido, lo recupera
para oponerse a la entrada de cualquiera. Un nuevo allanamiento exigiría una nueva orden judicial.
*el allanamiento dispuesto judicialmente par aun cometido especifico no debería extenderse, en el mismo
actos, hacia otros objetivos ya que las restricciones a los derechos personales son de interpretación
estricta y no amplia.
Hay que diferenciar orden de allanamiento, de orden de secuestro de efectos y orden de arresto de
personas, se trata de 3 instrumentos con fines diferentes, uno de ellos no autoriza a los fines propios de los
demás. La inexistencia de alguno puede acarrear consecuencias en el ámbito penal como la ineficacia de
pruebas incorporadas inválidamente al proceso (“Fiorentino”).
Inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados: la CN los ampra en la esfera de la
intimidad independientemente de que el poseedor sea su propietario o no. Por extensión se cubren las
comunicaciones telefónicas, discos, registros de computadoras, etc.
La ley 20216 detallo que la inviolabilidad de envíos postales incluye la obligación de no abrirlos, apoderarse
de ellos, suprimirlos, dañarlos, desviarlos, tratar de conocer su contenido (Art. 6ª).
Este dd no es absoluto sino relativo, la corte ha puntualizado que la CN no prohíbe el examen de la
correspondencia epistolar de las empresas sujetas a fiscalización pública. También es posible abrirla para
descubrir un delito, mediante orden judicial, etc.
La propia constitución pree restricciones a la inviolabilidad de la correspondencia y documentos
particulares, al programar la sanción de una ley que establezca en qué casos y condiciones puede hacerse
(18). Todo ello sujeto al principio de razonabilidad.
Derecho a la intimidad y derecho informático: el tema se trata en habeas data.
Si un registro de datos es de acceso potencial o actual a varias personas o pertenece al estado, ingresa en
el ámbito de las acciones externas públicas, porque su difusión o empleo puede perjudicar a quienes están
allí registrados. En ese supuesto los derechos de acceso a la info personal, actualización, rectificación,
exclusión y confidencialidad, emergen de otros dd expresos (libertad de culto 14; intimidad 19; igualdad
16) o no expresos del art. 33 (honor y dignidad humana).
Su garantía específica tiende a lograrse mediante el habeas data.

BOLILLA III: DERECHOS CIVILES

1- DERECHO DE LOCOMOCION. DERECHO DE TRANSITO Y AL DOMICILIO. RESTRICCIONES POLITICAS
Y ECONOMICAS A LA LIBERTAD DE CIRCULACION
DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO
El derecho que está en el art. 14 es la llamada libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como
proyección de la libertad corporal o física.

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LA ENTRADA AL PAIS
El derecho de entrar es como todos relativo y por ende, sujeto a reglamentación. El titular de ese derecho
puede ser: a) un nacional o ciudadano, b) un extranjero; c) quien ya es habitante y pretende entrar
nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar, debe cumplir la reglamentación
razonablemente establecida para controlar el acceso y la admisión de personas.
LA PERMANENCIA
Apunta a una residencia más o menos estable que puede configurarse a mero título de turista, o residente
transitorio, cuanto a título de residente permanente.
EL TRANSITO
Presupone el de cambiar residencia o domicilio dentro del país y el de circular.
LA SALIDA DEL PAIS
El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva o solamente transitoria.
TTII DE JERARQUIA CONSTITUCIONAL
PSJCR: “derecho de circulación y de residencia”. Articulo 22
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su art. 12
Convención sobre Derechos del Niño.
2- DERECHO DE PENSAMIENTO Y EXPRESION. DERECHO DE REPLICA
LIBERTAD DE EXPRESION Y DE PRENSA
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto
de ideas, opiniones, críticas, imágenes y creencias, etc.
Por analogía sobre la norma de libertad de prensa y acudiendo a los principios sobre libertad, nuestra
constitución protege la libertad de “expresión” en todas sus formas.
La censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para la prensa, sino
para toda forma de libertad de expresión.

Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible la vinculación con los medios de comunicación
masiva o social. En un sentido lato, conviene distinguir 3 aspectos:
a) La libertad de expresión como derecho personal
b) La proyección socio institucional de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación
masivos contemporáneos
c) La naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los medios referidos.
Quienes en un sistema democrático hacen ejercicio de la libertad de expresión, de información y de
comunicación a través de cualquiera de los medios actuales, están constitucionalmente obligados a un
ejercicio funcional de sus derechos y a asumir la responsabilidad ulterior en los casos de violación al orden,
a la moral pública y de perjuicio a los derechos de terceros.

FAVOR DEBILIS: este principio encuentra un buen campo de aplicación en la interpretación de la libertad
de expresión, información y comunicación, porque es innegable que cuando en el ejercicio de esa libertad
los medios masivos afectan a derechos de terceros, la persona afectada es la parte más débil en la relación
jurídica.

DIVERSAS PROYECCIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION:

a) La libertad de información, que importa el acceso libre a las fuentes:
a. El estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información
b. El periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes
b) La libertad d eno expresarse, o sea la faz negativa de la libertad de expresión o el derecho a
silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una
expresión que no responde a sus convicciones o deseos o que simplemente pretende reservarse.

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 c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cual es el
secreto profesional. El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en relación con el
derecho a la información, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa información.
d) La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas.
e) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimientos, etc.
f) La publicidad comercial
g) El derecho de replica
h) ART. 75 inc. 19:
a. Dispone que el Congreso ha de proveer a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
b. La facultad del Congreso para dictar leyes que protejan la libre circulación de las obras del
autor.
c. Dictado de leyes que protegen el patrimonio artístico y los espacios audiovisuales y
culturales
Por su parte el art. 41 se refiere a la información y educación ambiental y el art. 42 a la educación para el
consumo, presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión.
LA INFORMACION “VERAZ”
Por un lado, los medios de comunicación o niegan el compromiso con la verdad; lo que rechazan es su
doble enunciado: que exista un derecho a la información veraz y que exista un deber jurídico de veracidad.
Del otro lado, están quienes postulan la juridicidad de ese derecho a la información veraz y la exigibilidad
del deber (jurídico) de veracidad.
LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA Y SUS ALCANCES: el tema de la censura previa prohibida en el art. 14
de la Constitución y en el PSJCR plantea diversas perspectivas.
EL DERECHO DE REPLICA
El art. 14 del PSJCR que lo llama derecho de “rectificación o respuesta”. Cabe reputarlo como uno de los
derechos implícitos del art. 33 de la Constitución tiende a proteger la dignidad personal, el honor y la
privacidad ante informes, agraviantes e inexactos que son susceptibles de rectificarse o responderse por
parte de la persona afectada en tales derechos. Guarda intima conexión con el derecho a la información,
en cuanto que procura que por la misma vía de medio de comunicación dirigido al público ingrese al
circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe
agraviante o inexacto.
Hay doctrina seria que al llamado derecho de réplica lo considera más que un “derecho”, una garantía que
presta cobertura a los derechos lesionado por los informes inexactos o agraviantes que el perjudicado
rectifica o responde
La sentencia de la Corte en el caso “Ekmekdijian c/ Sofovich” describió que el derecho a réplica: “El
derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración gratuita e inmediata frente a
informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de
comunicación social que los difundieron. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad
humana.”
Art 114 del CP tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por
el ofensor en los casos en que la ofensa hubiera sido propalada por la prensa.
El art. 14 del PSJCR no contraria sino complementa a las normas de la constitución sobre libertad de prensa
o expresión.

ARTÍCULO 14: La libertad de prensa está consagrada expresamente en la constitución con la fórmula de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa.
La imposibilidad de afectar a la publicación una vez efectuada no inhibe, en cambio, las medidas
razonables de protección de la moral pública, el orden público, los derechos de terceros, etc, ni la punición
de los delitos cometidos por medio de la prensa.

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RESTRICCIONES DURANTE EL ESTADO DE SITIO: la libertad de expresión y prensa pueden sufrir severas
restricciones, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear
durante la emergencia.
ARTICULO 32: “El Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que
establezcan sobre ella jurisdicción federal”
Sobre la restricción debemos decir:
a) Literalmente, la libertad de imprenta no pudiendo extenderse a otras formas de expresión,
b) Dentro de la distribución de competencias entre estado federal y provincias, recae sobre el primero
c) Dirigida al estado federal, recae en el congreso
d) Recayendo en el Congreso, le irroga un impedimento como congreso federal.
INTERPRETACIONES SOBRE LA 1ERA PARTE DEL ART. 32: no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta.
- Una corriente considera que toda la ley sobre imprenta significa por la mera regulación de la
libertad consiguiente, una restricción a la misma y que por ende, el congreso federal no puede en
modo alguno “legislar” sobre prensa.
- Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restricción, pero no la regulación razonable, y que
por ello el Congreso puede legislar sobre la prensa a condición de que lo haga en función de la regla
de razonabilidad, sin recurrir en restricciones arbitrarias.

3- LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS

La libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado (o por ninguno),
dentro del ámbito de su privacidad.
La libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida.
La libertad de conciencia es un hecho interno y la libertad de culto un hecho externo.
La Corte Suprema advierte que la autonomía de la conciencia es uno de los principios fundamentales de
nuestra democracia constitucional.
NORMAS APLICABLES: el art. 14 de la CN declara que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho
de “profesar libremente su culto”.
PSJCR art. 12: Libertad de Conciencia y de Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad
de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de
profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su
religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
IMPARCIALIDAD DEL ESTADO: se impone al estado una actitud imparcial frente a los gobernados, aunque
alguno de estos profesen cultos que la mayoría no comparta. Esa imparcialidad y trato igualitario debe
persistir aunque una persona no se adhiera a ninguna confesión.
MATRIMONIO RELIGIOSO Y MATRIMONIO CIVIL: La corte ha puntualizado que el ámbito religioso es
independiente del civil en cuanto al matrimonio y que el Estado está autorizado a imponer la celebración
de las nupcias civiles, independientemente de la religión de los contrayentes.
NOMBRES: es inconstitucional, por violar la libertad de profesión de cultos, imponer a los padres la
obligación de dar a sus hijos nombres del santoral católico.
JURAMENTO: el afectado invoco lesión a su libertad de conciencia, conforme a la cual le estaba prohibida
toda forma de juramento. El juramento es un acto pecaminoso y bien puede reemplazarse por una

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promesa, declaración o protesta que cumpla con los mimos fines pero sin lesionar las convicciones de
muchos habitantes.
LIBERTAD DE CULTOS Y SUFRAGIO: algunas pocas confesiones impiden a sus creyentes votar. Con el
sufragio no se causa daño, y el imperativo religioso no tiene un sustento claro. La Corte de Santa Fe ha
dicho que la Libertad de conciencia y de religión es amplia y que implica un derecho natural e inviolable de
la persona pero no puede ejercerse en oposición al bien común razón por la que no es viable la objeción
de conciencia para votar.
La libertad de conciencia y de culto tiene como tope de moral pública previstas por el artículo 19 de la
Constitución.
LIBERTAD DE CULTOS Y CENSURA PREVIA. REPLICA: Para la Corte es legítima defensa de los sentimiento
religiosos, como parte del sistema pluralista que, en materia de cultos, adopto la CN y que ello puede
practicarse, por ej. Mediante el derecho de réplica.
REGLAMENTACION DE LA LIBERTAD DE CULTOS: Art. 14 de la CN, art. 19 de la CN y pautas del art. 12 del
PSJCR.
DERECHO A NO DECLARAR LA RELIGION: derecho inferido o extraído del art. 14.
DERECHO A NO PRACTICAR UN CULTO
4- DERECHO DE REUNION. DERECHO DE ASOCIACION.DERECHO DE PETICIONAR
DERECHO DE REUNION
La CN no menciona expresamente al derecho de reunión. La Corte Suprema ha dicho que es un derecho
esencial y primario. Ha sostenido que ese derecho tiene su origen en la libertad individual, de palabra y de
asociación y que nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, hallándose
comprendido en el art. 33 entre los derechos no enumerados.
El PSJCR establece: “se reconoce el derecho de reunion pacifista y sin armas”
LA “CAUSA LICITA” PARA LA REUNION: no se pueden impedir las que no tengan fines contrarios a la
Constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres” y no sean “por circunstancias de oportunidad o
de hecho”
REGLAMENTACION: La Corte señalo que aunque falte la ley reglamentaria, el derecho de reunión no es
irrestricto ni es sensato considerar “que la autoridad responsable de mantener el orden público se halle
desarmada para defenderlo y proteger otros derechos constitucionales respetables”
SANCIONES: la infracción a las normas que disciplinen legítimamente el derecho de reunión puede originar
sanciones que la Corte no reputa inconstitucionales, mientras sean razonables.
DERECHO DE ASOCIACION
NORMAS VIGENTES: El art. 14 de la CN declara el derecho de “asociarse con fines útiles”. El PSJCR en su
art. 16 establece: Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del
ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

EL CONCEPTO DE “FIN UTIL”: el art. 14 habla de asociarse con fines útiles. Lo útil es lo que satisface ciertos
objetivos, y estos varían de sujeto a sujeto. El mensaje constitucional es impedir la asociación con objetivos
contrarios a los principios y valores de la Constitución, o lesivos a las pautas del art. 19 e incluso metas
absurdas o sin sentido alguno.
ASOCIACION COMPULSIVA: La constitución enuncia el derecho de asociarse lo cual involucra también el
derecho a no asociarse.
INGRESO Y EGRESO: caber deducir del derecho de asociarse a constituir, a ingresar y a retirarse de las
asociaciones y sociedades, dentro de las pautas de reglamentación, legitimadas por el mismo art. 14.

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Puede ocurrir que ciertas entidades cuenten con cláusulas discriminatorias, lesivas del principio de
igualdad, en particular en cuanto al acceso a tales agrupaciones.
DERECHO DE PETICIONAR
DERECHO DE PETICION SIMPLE: el art. 14 consagra a todos los habitantes el derecho “de peticionar a las
autoridades”. La primera consecuencia es la de no ser castigado por solicitar algo al Estado. La segunda, es
la de obtener una respuesta de la autoridad a la que se dirige. La jurisprudencia de la Corte ha señalado
que la enumeración de ciertos hechos que servirían para denunciar presuntas irregularidades en la
administración de justicia importa el ejercicio del derecho a peticionar.
DERECHO DE PETICION CALIFICADO: El habitante cuenta con el derecho a plantear un reclamo antes la
autoridad pública y a exigir, basándose en él, un acto o decisión concretos.
El art. 23 de la CN contempla para todo detenido, en virtud del estado de sitio, el derecho de opción o de
extrañamiento, que es el de salir del territorio argentino.
De los art. 18 y 33 emerge el derecho a la jurisdicción que importa la posibilidad de acceder a un tribunal
de justicia y a obtener de este una sentencia que sea una derivación razonable del derecho vigente.
DERECHO DE PETICION PROHIBIDO: el art. 22, parte 2°, de la CN advierte: “toda fuerza armada o reunión
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de
sedición”
5- DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER
La norma del art. 14 de la CN consagra el derecho de enseñar y de aprender. Lo que está en debate es el
efecto jurídicamente relevante de la enseñanza así impartida y recibida, o sea, el reonocimiento que el
estado debe a los títulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.

ART 75. INC. 19- Corresponde al Congreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo,
a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación
y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios
de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras
del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”

ART. 75 INC. 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer
la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

DERECHO A LA EDUCACION: “igualdad de oportunidades” art. 75 inc. 19.

- El Estado es el sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obligado a:
o No impedir que todo hombre se eduque.

70
 o Facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de
todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna.
o Crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de
gratuidad y equidad.
o Estimular y respetar la enseñanza pluralista.
- Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están obligados a
no impedir que todo hombre se eduque y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la
responsabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo su dependencia.
DERECHO A LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA:
El sujeto activo es múltiple: las personas físicas incluyendo: los padres respecto de sus hijos menores,
los menores adultos respecto de si mismos si discrepan con sus padres; la Iglesia Católica y las
confesiones religiosas reconocidas; los propietarios de establecimientos de enseñanza.
El sujeto pasivo: son el Estado, los padres y los particulares.
LA LIBERTAD DE CATEDRA: significa el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a
directivas que impongan un contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que
lesionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.
6- DERECHOS CIVILES DEL EXTRANJERO
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS
El derecho de entrar en su territorio y la admisión por parte del estado. El derecho de ingreso y el
consiguiente de admisión, no son absolutos. Este derecho de regular y condicionar la admisión de
extranjeros no es incompatible con los derechos individuales que ampara la constitución.
El Estado que puede regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede expulsarlos.
ASILO POLITICO: el derecho a buscar asilo en territorio extranjeros está reconocido en el PSJCR.
LA INMIGRACION
Nuestra CN implanta una política inmigratoria amplia y humanista, a tono con las pautas del
preámbulo y con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno federal la
obligación de fomentar la inmigración y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada
de extranjeros que raigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las
ciencias y las artes.
La política inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo de
cultura y que vienen al país con fines útiles. Una inmigración calificada y útil.
LA PERMANENCIA Y LA EXPLUSION DE EXTRANJEROS
a) Residentes “ilegales”: se les puede negar el ejercicio de algunos derecho, ej: trabajar.
b) Residentes “temporarios”: permanecen legalmente durante un lapso determinado.
c) Residentes “Permanentes”: su permanencia es legalmente regular.
La expulsión de extranjeros se considera inconstitucional. Si el nacional no es expulsable, no puede
serlo el extranjero, que por el art. 20 se encuentra equiparado en sus derechos.
Si el extranjero ha entrado ilegalmente al país sin cumplir o violando reglamentaciones razonables
sobre el ingreso, no es inconstitucional que previa declaración administrativa sobre la ilegalidad del
ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión, a condición de que mínimamente se otorgue al
imputado la oportunidad de defensa y prueba; la resolución expulsora sea revisable judicialmente; la
medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal.
Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede
ser posteriormente expulsado.
En el derecho judicial, la Corte, que ha aceptado la facultad de expulsión de extranjeros, también a
veces se han descalificado denegatorias de permanencia o radicación que se consideraron
arbitrarias.
LOS TTII: Art. 22 PSJCR: Derecho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el
mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
71
 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la
seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en
zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a
ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención,
sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución
por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la
legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su
derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.

Entonces, se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide y el derecho internacional la admite..

Los tratados que permiten la expulsión de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra
jurisdicción interna porque el propio derecho internacional que la autoriza hace prevalecer, en el
caso, el mejor derecho que surge del derecho interno. Y “no ser expulsado” del territorio argentino
es un mejor derecho que estar sometido a la expulsión.

BOLILLA IV: DERECHO ECONOMICOS

1- PROPIEDAD
EL DERECHO DE PROPIEDAD
LA PROPIEDAD EN LA CONSITUCION ARGENTINA
El art. 14 consigna entre los derechos subjetivos es de usar y disponer de “su” propiedad. A esta
declaración acompaña la del art. 17 afirmando que la propiedad es inviolable y ningún habitante de
la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley.
El sujeto activo puede ser: persona física o la persona de existencia ideal o colectiva
El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente, por un lado el Estado, a quien se dirige
fundamentalmente la prohibición de violar el ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
LA PROPIEDAD EN SENTIDO CONSTITUCIONAL
La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el término “propiedad” empleado en la constitución
comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su
vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en
dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho
constitucional de propiedad.
LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en el art. 17 los siguientes
aspectos:
a) El derecho de dominio y sus desembarcaciones, de acuerdo con la legislación común.
b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público. Ej: derecho a una sepultura
c) Las conceciones. Ej: empresas de ferrocarriles
d) Los derechos y obligaciones emergentes de contratos
72
 e) Los actos de disposición y uso de la propiedad
f) Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio.
LOS CONTENIDOS EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El art. 17 la prevé expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.
- Propiedad intelectual: es del derecho de autor sobre una obra científica, literaria, artisitca,
etc.
- Propiedad industrial y comercial: es el derecho que recae sobre inventos, descubirmientos,
patentes, marcas de fabrica, etc. con un matiz económico acentuado.
LA INDEXACION Y LA PROPIEDAD
La CN presta apoyo para decir que cuando hay despreciacion monetaria toda deuda debe indexarse
para conservar, recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario del acreedor
o ambas partes.
LA PROHIBICION LEGAL DE INDEXACION
Ley 23.928 del año 91 prohibió la indexación a partir del 1 de abril de ese año como política
antiiflacionaria. Se dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria.
LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD
Se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
a) Nadie puede ser privado sino mediante sentencia fundada en la ley.
b) La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal
c) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie
LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. Las limitaciones en
interés privado se rigen por el derecho privado. Las limitaciones en interés público se rigen por el
derecho administrativo
LAS LIMITACIONES SOCIALES
a) El derecho al ambiente sano (art. 41)
b) El derecho de los consumidores y usuarios (art. 42)
c) Los derechos relacionaos con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis)
2- DERECHO AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
La correlación de los arts. 14 y 20 nos permiten agrupar en un mismo rubro los derechos de
comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
LA REGULACION CONSITUCIONAL
 Art. 75 inc. 13 “clausula comercial”. El congreso tiene competencia para regular el comercia
internacional e interprovincial.
 Art. 75 inc. 12: el Congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo el país.
 Art. 75 inc. 10: El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los ríos
interiores y habilitar los puertos que considera convenientes.
 Art. 75 inc. 18: el Congreso tiene competencia para la promoción de la Industria, y a la introducción
y el establecimiento de otras nuevas, en concurrencia con las provincias (art. 125)
 Art. 9 a 12: ni el Congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes,
productos, vehículos, buques, etc.
 El congreso y las provincias pueden en ejercicio de su poder impositivo y conforme al reparto de
competencias propio de nuestra federación, incidir en la actividad comercial e industrial.
 Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia del Congreso para regular el trabajo
(art. 14, 14 bis y 75 inc. 12)
 Competencia que emana del poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad públicas,
repartido entre el estado federal y las provincias.

73
  Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la actividad comercial e industrial
“intraprovincial”, no puede violar las normas que sobre comercio e industria emanen del congreso
con carácter de leyes federales o de derecho común.
LA LIBERTAD ECONOMICA
La CN no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema económico. Sin embargo,
creemos que de ella surge un principio mínimo que, con carácter general, parece evidente. La ideología de
libertad que inspira y da contenido a la constitución desde el preámbulo obliga a sostener en materia
económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de
intervencionismo y dirigismos estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad económica han de ser
suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros fines de bienestar general y orientadas por
el llamado “principio de subsidiariedad” , así como el principio de “justicia social” y de “progreso
económico con justicia social”.
Una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la actividad económica se compadece
perfectamente con la Constitución.
3- DERECHOS DEL HABITANTE FRENTE A LAS CARGAS TRIBUTARIAS
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA TRIBUTACION
Impuestos, contribuciones tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y obligatorios. Su
establecimiento debe satisfacer determinados recaudos constitucionales, a saber:
a) Principio de legalidad: pauta del art. 19, nadie puede ser a hacer lo que la ley no manda. Surge
explícitamente del art 17: solo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4.
Este principio exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al
pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las
infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc
b) Principio de igualdad fiscal: es una aplicación específica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16
dice que la igualdad es la base del impuesto, el art. 4 habla de contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el Congreso y el art. 75 inc. 2 limitando las
contribuciones directas excepcionales, las califica de “proporcionalmente iguales”
c) Principio de no confiscatoriedad: apunta directamente al derecho de propiedad; como el tributo
toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de
ciertos límites razonables; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación
inconstitucional.
d) Principio de finalidad:exige que todo tributo tenga un fin de interés general.
BOLILLA V: DERECHO SOCIALES
1- EL TRABAJO. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO PUBLICO
EL ARTICULO 14 BIS
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador:
a) Condiciones dignas y equitativas de labor,
b) Jornada limitada;
c) Descanso y vacaciones pagados;
d) Retribución justa;
e) Salario mínimo vital móvil;
f) Igual remuneración por igual tarea;
g) Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración
en la dirección;
h) Protección contra el despido arbitrario;
i) Estabilidad del empleado público;}
j) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.

74
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación
y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones
y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

El Congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo “gozara” de la protección legal, y que
las leyes “aseguraran” tales y cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable.

LA REMUNERACION
Las condiciones de trabajo se refieren a la remuneración se desglosan en:
- Retribución Justa
- Salario mínimo, vital y móvil
- Igual remuneración por igual tarea
- Participación en las ganancias de la empresa
LA DISMINUCION SALARIAL: Esta el principio constitucional de que la retribución remuneratoria debe
ser justa. Pero la justicia d ela remuneración puede dar sustento suficiente a disminuciones futuras.
Las épocas de emergencia aportan circunstancias excepcionales que, prudencialmente evaluadas,
pueden prestar asidero transitoriamente breve a las rebajas salariales futuras, pero siempre bajo
condición inexorable de respetar el justo minino que toda prestación alimentaria retributiva del
trabajo tiene que mantener para ser compatible con la CN.
PAUTAS REMUNERATORIAS EN EL DERECHO JUDICIAL (Jurisprudencia de la Corte)
 Todo servicio prestado y cumplido debe ser retribuido durante el lapso de su duración;
 Como principio, los denominados “salarios caidos” necesitan como causa una justificación
razonable en la norma que obliga al empleador a abonarlos;
 Las modalidades salariarles pueden variar razonablemente para el futuro cuando no implican
desjerarquizar al trabajador;
 El salario “mínimo” significa una limitación social razonable a la libertad de contratar y
comerciar;
 La retribución justa es aplicable también a actividades cumplidas sin relación de dependencia,
como es el caso de los honorarios profesionales que, incluso en épocas de depreciación
monetaria, exigen indexarse.
LA DURACION DEL TRABAJO
a) Jornada diaria
b) El descanso y las vacaciones pagadas
c) La protección contra el despido arbitrario
PROTECCION CONTRA EL DESPIDO: LA ESTABILIDAD EN LA RELACION DE EMPLEO
Hay dos clases de estabilidad:
 La propia o absoluta: implica impedimento para despedir (salvo justa causa) y la obligación patronal
de reincorporar en caso de producirse el despido
 La impropia o relativa: no prohíbe el despido pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe
indemnizar.
EL DESPIDO
El art. 14 bis. Impone la protección contra e despido arbitrario.
TTII

75
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su art. 6 el derecho a
trabajar, comprensivo del derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante
un trabajo libremente escogido o aceptado.
- A continuación se formulan las medidas que deben adoptar los estados parte para hacer efectivo ese
derecho.
El art. 7 contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, cuyo desglose
enumerativo se especifica.
- Art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la Convención Sobre Derechos
del Niño, especialmente en el art. 72.
- La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para igualar con el varón en lo que
atañe a la actividad laboral (art. 11) a mas de su especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de
la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no monetarios de la economía.
- La Convención Sobre la Discriminación Racial alude a los derechos que tiene relación directa con el
trabajo (art. 5, inc. E) 1) cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de derechos que
enumera, entre los que cita los económicos, sociales y culturales.
- Convenios de la OIT, en virtud del art. 75 inc. 22, tiene jerarquía supralegal.
EL EMPLEO PÚBLICO
Una serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleo público:
a) En primer lugar, la zona de reserva del ejecutivo le impide al congreso interferir en la
administración pública dependiente del presidente de la republica, la estabilidad del empleado
público debe ser regulada por ley, porque asi lo prescribe el art. 14 bis.
b) Si bien los derechos no son absolutos, decir que el derecho a la estabilidad no es “absoluto” quiere
decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que constitucionalmente negada la
estabilidad propia o absoluta del empleado publico.
c) La estabilidad del empleado público encuadra en el régimen del derecho administrativo porque
atañe al contrato o a la relación del empleo público.
EL DERECHO JUDICIAL EN MATERIA DE ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO:
El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la estabilidad del empleado público:
a- el derecho a la estabilidad no es absoluto.
b- La garantía de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la
atribución del poder legislativo de suprimir empleos ni la del ejecutivo de remover por si solo a los
empleados de la administración
c- La estabilidad no es un derecho absoluto sino ele derecho a una indemnización equitativa
d- La estabilidad rige tmb para los empleados públicos provinciales.
e- La garantía de estabilidad no impide la subsistencia de las facultades administrativas necesarias
para la correcta prestación de servicios
f- No es materia justiciable la política administrativa.
g- Las leyes de prescindibilidad no son inconstitucionales.
EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 14 BIS
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO: conforme a la CN, la legislación laboral y de la seguridad social reviste
el perfil siguiente:
- Esta confiada a la competencia del Congreso
- Tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federa.
- Desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no.
2- LAS ORGANIZACIÓNES PROFESIONALES
LOS GREMIOS
La mención que de los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el
reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, entre los que menciona solo tres,

76
que son: la huelga; la concertación de convenios colectivos de trabajo; el recurso a la conciliación y el
arbitraje.
Los demás derechos que pueden rotularse como “gremiales” merecen ampararse en los derechos
implícitos del art. 33, y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho
interno.
LA HUELGA: es uno de los que admiten reglamentación más estricta, pero siempre razonable. Cabe
aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Corte: “cuanto más alta sea la jerarquía del interés
tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación”. Las limitaciones severas son, por eso,
razonables en algunos ámbitos del empleo público y de los servicios básicos.
LA CALIFICACION DE LA HUELGA: el derecho judicial tiene elaborado:
- La calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso para
encausarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las consecuencias de la huelga en
los conflictos individuales de trabajo.
- En ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la calificación administrativa
cuando consideren que esta ha estado viciada de: error grave o arbitrariedad manifiesta
- Los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los conflictos
individuales de trabajo en que deben dictar sentencia
- La calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificación administrativa
previa
- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo
para la causa judicial.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:
 Tiene como sujetos o partes normales de su celebración a una asociación sindical y a un empleador
o grupo de empleadores.
 El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su efecto, la homologación por
autoridad administrativa del estado.
 Su aplicación se extiende a los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona
reguladas por el convenio, es lo que se denomina el efecto de extender a terceros el ámbito de
aplicación del convenio homologado.
 Se trata de una fuente no estatal, a la que el estado reconoce para proyectar su alcance a quienes
no fueron parte en su funcionamiento.
 El conveno colectivo no puede considerarse ley en sentido material aunque mas no sea por la
razón de que no emana de órganos ni de funciones del poder del estado.
LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE: el 14 bis reconoce el derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje.
Queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos
arbitrales o conciliatorios.
LA REPRESENTACION SINDICAL: el 14 bis los protege, “los representantes gremiales gozaran de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo”. A esta garantía se le asigna el rotulo de “fuero sindical” y la intención de la norma ha sido
prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales.
Entendemos que “estabilidad” hace referencia a la propia o absoluta que se asigna cuando se refiere al
empleado público: o sea que obliga a reincorporar.
3- LA SEGURIDAD SOCIAL
La tercera parte del 14 bis está dedicada a la seguridad social. Esta reconocida en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en la Convención sobre Derechos del Niño; Convención
sobre la Discriminación Racial y Convención sobre Discriminación de la Mujer.
LA PREVISION SOCIAL: se maneja por dos columnas a saber: a) el principio de integralidad, que tiende a
asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden
debidamente preservados; b) el principio de solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la

77
financiación del sistema de prestaciones y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas
insuficientes.
LAS JUBILACIONES Y PENSIONES: la tercer parte del 14 bis sigue que la ley establecerá las jubilaciones y
pensiones “móviles”. El derecho a estos beneficios, distingue dos aspectos:
a) El derecho a la jubilación “futura o derecho en expectativa”, latente mientras el afiliado se
encuentra en actividad
b) El derecho “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio.
Si entre la cesación de la actividad y el otorgamiento del beneficio medio un lapso, el derecho judicial se
ha encargado de sostener que el derecho al beneficio se rige por las normas vigentes.
EL CASO “CHACOBAR” Y SUS PROYECCIONES: la sentencia sobre este caso versaba sobre reajustes por
movilidad, vino a descalabrar la sin interpretaciones hasta entonces vigentes acerca de las prestaciones
móviles. La Corte no supo distinguir entre lo que puede ser un determinado sistema legal de movilidad y
lo que es un imperativo constitucional del art. 14 bis, conforme al cual con un sistema legal o con otro, o
sin ninguno, con inflación o sin ella, los beneficios de seguridad social no tolerar congelamientos.
De este caso surge:
a- La movilidad no es una variable optativa que dependa única y necesariamente de la existencia de
depreciación monetaria. Es un imperativo surgido directamente de la constitución que obliga a
efectivizarla también cuando no hay inflación
b- Es verdad que el citado imperativo constitucional le depara a la ley un espacio amplio y suficiente
para evaluar el momento y la oportunidad de efectuar el reajuste móvil, para escoger el sistema a
aplicar, para fijar las frecuencias con que debe llevarse a cabo, pero en modo alguno puede
negarse la existencia de un marco constitucional operativo de la movilidad para derivar de tal
negación la invocada tesis de que la jurisprudencia anterior a “chacobar” fue solamente una
interpretación a las leyes que, en tiempos de inflación, establecieron los respectivos regímenes de
responsabilidad.
c- Situar la movilidad y los parámetros jurisprudenciales de su interpretación en un nivel puramente
infraconstitcional es incurrir en una interpretación violatorio de la constitución por ignorar que: la
movilidad impuesta por la CN posee un contenido esencial mínimo que, por más que deje margen
al desarrollo reglamentario de la ley, debe ser aplicado siempre y exige que la ley que le de
desarrollo responda claramente al principio de razonabilidad.
LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL: del fallo de la Corte en el caso “Spota”, se desprende que lo
prohibido es la “superposición” y no la “multiplicidad” de aportes, por manera que si se desempeña más
de una actividad, no es inconstitucional contribuir por cada una.
Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para entidades privadas financien,
otorguen y liquiden los beneficios de la seguridad social, se hace difícil opinar cual es la consecuencia de
esa omisión normativa en la constitución.
Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para que entidades privadas aquella
competencia, su organización haya de ajustarse necesariamente a las pautas que el 14 bis fija para las
entidades aludidas como “del estado” (federal o provincial)
LA COMPETENCIA PROVINCIAL: el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales.
a- Cualquiera sea la interpretación que recaiga sobre la fórmula que emplea esta parte del art. 14 bis,
es indudable que la legislación sobre la seguridad social es de competencia federal a través del
congreso. Además del 14 bis deriva la competencia reglamentaria de la ley y las leyes que
reglamentan los derechos con en principio, competencia del Congreso.
EL DEBER DEL ESTADO EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: La presencia reglamentaria, reguladora y
controladora del estado viene impuesta por el art. 14 bis, reforzado por el art. 75 inc. 23, que obliga a
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, todo ello en particular respecto de niños, mujeres y
ancianos y personas con discapacidad.

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En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en el sentido de que la norma de base del art.
14 bis vincula a todos lo poderes públicos, cada uno en su área de competencias y sin duda también a las
provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes locales propios.
LA PROTECCION DE LA FAMILIA: la tercera parte del 14 bis tmb hace referencia a la protección integral de
la familia mediante la defensa del “bien de familia”, la “compensación económica familiar” y el acceso a la
“vivienda digna”.
4- DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
Abarca las clausulas incluidas en el articulado constitucional codificado más la de instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc 22)
La cobertura protectoria abarca:
- Las relaciones intrafamiliares: las que se sitúan dentro de la flias entre quienes forman parte de
ella.
- Las proyecciones extrafamiliares: conectan desde el núcleo familiar a una o más personas que lo
integran con otro sujeto ajeno a la familia que queda gravado con una obligación para satisfacer
derechos que el sujeto activo titulariza a causa de su estado civil de familia.
El art. 75 inc. 19 párrafo tercero prevé participación de la familia en la educación.
PAUTAS INTERPRETATIVAS FUNDAMENTALES: la protección integral de la familia en el art. 14 bis y el del
interés superior del niño en el art. 3 de la Convención.
EL DERECHO A CASARCE: el art. 20 menciona entre los derechos civiles reconocidos a los extranjeros, el de
casarse conforme a las leyes. El derecho de contraer matrimonio pertenece a todos los habitantes.

BOLILLA VI: DERECHOS Y GARANTIAS PROCESALES Y PENALES

1- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El principio de la tutela judicial efectiva puede conceptualizarse en el lenguaje de la CIDH como la garantía
de libre acceso a un órgano jurisdiccional “…para la defensa de los derechos e intereses ante el Poder
Público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreta”
La independencia de los jueces es condición sine qua non en todo tipo de proceso. En el caso de la
Magistratura Constitucional, debería acentuarse más, si cabe la especialización, a lo que debe agregarse el
desarrollo académico en el que deben involucrarse, comprometida y seriamente la Facultad de Derecho.
EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA: El derecho fundamental de toda persona “…en condiciones de plena
igualdad, a ser oida públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos…” (art 10 de la declaración universal de DDHH).
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa y publica,ente y dentro de un plazo
razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá
aconsejar, defender y representar.
Se prestara asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando
dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.
El derecho a la tutela jurídica efectiva debe entenderse en sentido amplio y se despliega en tres
secuencias:
a) Acceder a la justicia
b) Mientras se desarrolla el proceso
c) En ocasión de ejecutarse la sentencia.
ALCANCE DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL AMBITO DE LA JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINTRATIVA
Las mismas falencias, trabas expuestas en general alcanzan a la materia contenciosa administrativa.
Son necesarios comportamientos claros, activos de la Administración, en especial, u pronunciamiento
expreso y fundado, en tiempo razonable. Debe comprenderse la autotutela administrativa como
mecanismos implementados por el ordenamiento jurídico, no como privilegios, prerrogativas de la
administración pública sino instrumentos para una defensa objetiva, idónea del interés general.

79
 2- DEBIDO PROCESO ADJETIVO Y SUSTANTIVO. DERECHO A LA JURISDICCION
DEBIDO PROCESO ADJETIVO Y SUSTANTIVO: en el art. 18 de la CN se menciona el juico previo como
exigencia a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, refiriéndose al debido
proceso adjetivo.
El debido proceso sustantivo es también una garantía constitucional innominada.
AMBITO DE VALIDEZ DEL ART. 18: las normas sustanciales de la garantía de defensa deben ser observadas
en todos los procesos, sin que quepa diferenciar causas criminales, juicios especiales, procedimientos ante
tribunales administrativos, e incluso causas seguidas en la jurisdicción militar. Es decir, trasciende el
campo de lo estrictamente penal. Algunas pautas según la jurisprudencia de la Corte caben solo al proceso
criminal.
FUNCION DE LAS NORMAS PROCESALES: reglamentar y hacer efectivas las garantías del debido proceso y
defensa en juicio, se resumen sancionadas en favor de los justiciables. Pueden establecer razonables
restricciones formales a los litigantes, incluso en el orden temporal.
APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS LEYES PROCESALES: La Corte entiende que la facultad de cambiar las leyes
procesales es un “derecho que pertenece a la soberanía” y que nadie tiene un derecho adquirido a ser
juzgado por un determinado procedimiento. Las nuevas reglas procesales pueden ser aplicadas de
inmediato en causas existentes, pero deben respetar la validez de las actuaciones cumplidas según la ley
anterior.
La corte añade que las normas procesales, sobre trámites y jurisdicción son de orden público.
La doctrina vigente es discutible. Es factible que la ley procesal en vigor cuando ocurrió el hecho sea para
el acusado más provechoso que la actual, caso en el cual bien podría hablarse de un derecho adquirido a
ser juzgado por la norma primitiva y no la reformada.
DERECHO A LA JURISDICCION: La corte ha dicho que es inconstitucional privar a alguien,
compulsivamente, de la intervención de un tribunal de justicia. En materia de acceso a la justicia rige el
principio in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa. Sino el habitante se halla en
un supuesto de privación de justicia.
DERECHO A LA JURISDICCION Y JUSTICIA ADMINISTRATIVA: Para la corte la facultad administrativa para
juzgar no atenta contra la garantía de la defensa en juicio, en tanto se otorgue al justiciable la oportunidad
de ocurrir ante el Poder Judicial, con el fin de que cualquier decisión adm sea allí revisada. De haber
actuaciones administrativas debe asegurarse al menos una instancia judicial. Las posibles deficiencias en
el trámite administrativo pueden quedar purgadas si, en sede judicial, el interesado tuvo suficiente
oportunidad de plantear sus cuestionamientos.
PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: que el estado provea los medios para que el proceso que se refiere el
art. 18 se desarrolle en paridad de condiciones, tanto respecto de quien ejerce la acción pública como de
quien debe soportar la imputación. Se vincula con el principio de igualdad del art. 16.
PRINCIPIO DE “JUSTICIA PRONTA”: “lograr una justicia rápida dentro de lo razonable”. Es inconstitucional
la prolongación indefinida de procesos. Este principio constitucional impone además evitar la actividad
jurisdiccional dispendiosa o inútil “dentro de lo razonable”, “sin dilaciones indebidas”. La idea pronta
justicia se desprende del derecho de toda persona de contar con una vía idónea que le permita impulsar el
proceso al cual se ve sometida.
BASE CONSTITUCIONAL DE INSTITUTOS PROCESALES:
a) ASTREINTES: debe ajustarse al art. 18: determinación legal de los hechos por los cuales se pueden
imponer y habilitación de su existencia.
b) BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS: tiene base constitucional en los derechos de defensa en juicio
y de igualdad ante la ley a fin de permitir el ejercicio del derecho a la jurisdicción a quienes carecen
de fondos suficientes para litigar.
c) DEPOSITO PREVIO: ha sido conceptuada como constitucional y no repulsiva a la igualdad de las
partes y de su derecho de defensa en juicio, salvo en los casos de desproporcionada magnitud de
su monto o cuando el litigante carece sin culpa de los fondos para hacer frente a este depósito.

80
 d) MEDIDAS PRECAUTORIAS SIN AUDIENCIA DE PARTE: no comportan agravio a la gtia constitucional
de defensa en juicio.
e) PREJUIDICIALIDAD: con el objetivo de evitar sentencias que con fundamentos en el mismo hecho
podrían arribar a conclusiones contradictorias.
f) PRESCRIPCION: puede existir o no. No hay imperativo constitucional.
g) QUERELLA: no existe derecho constitucional a que el particular tenga la facultad de ejercer la
acción pública o coadyudar a ello. Pero la ley puede otorgarle esa atribución.
h) RESOLUCION DE QUEJA SIN OIR AL APELADO: no es inconstitucional.
i) SOLVE EL REPETE: exigencia legal de pagar impuestos y multas antes de reclamar judicialmente su
devolución. Es inconstitucional en casos de desproporcional magnitud de su monto o cuando el
obligado carece de los medios para hacer frente a tal erogación.
j) ULTRA PETITA: es usual que se permita conceder a los jueces importes superiores a os reclamados
por la parte actora, partiendo del supuesto de la irrenunciabilidad de esas acreencias y del orden
público interesado en su pago.
PUBLICIDAD DEL PROCESO: los documentos internacionales, no imponen que deba ser necesariamente
oral. El escrito no es violatorio en la medida que permita adecuadamente a los interesados acceder a los
tramos orales de la causa y a las partes del juicio no desarrolladas oralmente.
DERECHO A LAS ETAPAS MINIMAS DEL PROCESO: acusación, defensa, prueba y sentencia, realizados antes
los jueces naturales de la causa. Respetando los principios de progresividad y preclusión.
3- PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
Deriva de la primera parte del art. 18 de la CN donde dice que “nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en el hecho del proceso”. El PSJCR “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
La definición del tipo penal y de la conducta punible, según el principio de legalidad, es tarea propia del
Poder Legislativo, a tenor de los art. 18 y 19 de la CN. “Principio de reserva” de la ley. El Congreso debe
fijar y precisar los hechos punibles y las penas aplicables.
TIPOS PENALES ABIERTOS: son normas imprecisas. Son a menudo sospechosos de inconstitucionalidad por
contavertir los art 18 y 19 de la CN, en virtud de ellos, no hay ley previa nítidamente construida por el
legislador. No obstante, algunas veces la descripción de ciertos tipos penales es inevitablemente abierta,
cuando lo demanda “la naturaleza de las cosas”, como ocurre en muchos delitos culposos.
DELITOS DE AUTOR Y DE SOSPECHA: el derecho penal occidental utiliza por lo común la noción de derecho
penal de acto, sustentada en l tipo penal de hecho, ya que sanciona conductas o comportamientos. En
cambio, el derecho penal de autor incrimina personalidades. Estos delitos son contrarios a la CN.
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO: en “Bazterrica” y “Capalbo”, la Corte reputo inconstitucionales los
delitos de peligro abstracto. El art. 19 de la CN, al referirse a las acciones privadas, indica que en principio
ellas no pueden prohibirse ni ser perturbadas por el Estado cuando “de ningún modo ofendan al orden a
la moral pública. Ni perjudiquen a un tercero”. En “Montalvo”, la Corte afirmo la constitucionalidad de la
posibilidad para el legislador de establecer delitos de peligro abstracto.
DELITOS CONSTITUCIONALIZADOS:
a) COMPRAVENTA DE PERSONAS: art. 15
b) SEDICION: art. 22
c) TRAICION A LA PATRIA: art. 119
d) CONCESIÓN DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS O SUMA DEL PODER PUBLICO: art. 29
e) ATENTADO CONTRA EL ORDEN INSTITUCIONAL Y EL SISTEMA DEMOCRATICO: art. 36
f) DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES: art. 118
g) OTROS DELITOS: art. 53, 99 inc. 5 y 118
PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LAS PENAS:
a- PENAS PROHIBIDAS POR LA CN: el art. 18 impide la pena de muerte para las causa políticas. Mismo
art. Prohíbe “toda especia de tormentos y los azotes”. Art. 17 prohíbe la pena de confiscación.

81
 b- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA: el art. 119 busca no transferir el castigo de los culpables
a sujetos inocentes.
c- PLURALIDAD DE PENAS: pena única con pluralidad de sanciones. El art. 18 de la CN impide
sancionar en dos o más procesos a una persona por un mismo hecho, según la regla del non bis in
idem.
d- SUSPENSION DE JUBILACIONES, PENSIONES O RETIROS: nada impide que el Estado pueda reputar
embargables esas jubilaciones o pensiones a fin de que las victimas puedan resarcirse de sus daños
o para que el propio Estado recupere los gastos que demanda la detención del condenado en un
establecimiento carcelario.
e- PENAS IRRAZONABLES: debe responder a parámetros de razonabilidad y ser respetuosa de la
dignidad humana del condenado
f- DISMINUCION DE PENAS. EL “ARREPENTIDO”: figura del arrepentido incorporada en la ley de
estupefacientes. La constitucionalidad de esta figura ha sido objetada por varias razones. Una por
implicar una desigualdad de trato, en comparación con los demás autores del acto ilícito. Desde
otra perspectiva se ha dicho que vulnera el debido proceso, importa una suerte de presión para
que una persona declare contra si misma a fin de lograr una pena inferior a la ordinaria
g- INCREMENTO DE PENAS POR REINCIDENCIA: para la corte no viola el principio non bis in ídem.
4- REGIMEN CARCELARIO
Ultima parte del art. 18 de la CN “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidas en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice.”
El fin constitucional de la pena apunta forzosamente a lograr la reforma y readaptación del condenado.

BOLILLA VII: DERECHOS POLITICOS

1- DERECHO A VOTAR Y SER ELEGIDO
DERECHO-DEBER DE VOTAR: enunciado en el art. 37 “el voto es universal, igual, secreto y obligatorio” y en
el art. 45, integración de la cámara de diputados que se compone, “de representantes elegidos
directamente por el pueblo”. El art. 94 añade que el presidente y el vicepresidente de la Nación “serán
elegidos directamente por el pueblo”.
El PSJCR exige que el sufragio sea universal, igual y secreto.
La ley 24.007, en su art. 1, dispuso que los ciudadanos argentinos que residan en forma efectiva y
permanente fuera de la Republica serán electores nacionales, inscribiéndose n el Registro de Electores
Residentes en el Exterior. El art. 4 determina que esa ley se incorpora al Código Electoral Nacional.
Desde el punto de vista constitucional, esta norma no coincide plenamente con el art. 45 de la CN ya que
según esta la cámara de diputados se elige directamente por el pueblo de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de BA y ella concede el voto a quienes precisamente no están domiciliados en ninguno de esos
distritos.
DERECHO A SER ELEGIDO: del art. 45 “representantes elegidos directamente por el pueblo” y del art. 37,
cuando sienta el principio de igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres “para el acceso a
cargos electivos y partidarios”.
El PSJCR regula el derecho al acceso, “en condiciones generales de igualdad”, a las funciones públicas.
Derecho a ser nominado como candidato de modo independiente, sin partidos políticos. La corte negó tal
derecho, por entender que el legislador ha regulado de un modo aceptable los distintos medios por los
cuales puede alguien postularse, exigiendo su presentación mediante los partidos políticos.
El PSJCR no incluye, al decir de la Corte, necesariamente el derecho de quien desempeña una función a
postularse a una reelección, quedando a cargo de las normas reglamentarias admitir o no esa posibilidad.
2- FORMACION DE PARTIDOS
DERECHO A CONSTITUIR PARTIDOS POLITICOS: La Corte definió a los partidos como “necesarios para el
desenvolvimiento de la democracia representativa”, coexisten como fuerza de cooperación y oposición
para el mantenimiento de la vida social. La corte les asigna estos fines:

82
 a) Reflejar los intereses y opiniones de los ciudadanos;
b) Actuar como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales;
c) Preseleccionar a quienes nos deben gobernar
Todo ciudadano cuenta con el derecho a la libre afiliación y participación en cualquier de los partidos
políticos existentes, y a formar nueva agrupación o partido. A su vez, el Estado puede ejercer un poder
reglamentario sobre los partidos, “con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el cometimiento a
las exigencias básicas del ordenamiento jurídico.”
El Derecho de Asociarse con fines políticos forma parte del derecho más amplio consagrado por el art. 14
de libertad de asociación y además nace del art. 33 como derecho no enumerado derivado de la soberanía
del pueblo.
En el fallo “Partido Obrero”, la Corte considero que el derecho a formar partidos surge del art. 1 de las CN
como consecuencia del régimen representativo y republicano que existe en nuestro país.
El nuevo art. 38, párrafo 2 de la CN reconoce explícitamente el derecho a crear partidos políticos, a los
que reputa, como hemos anticipado, “instituciones fundamentales del sistema democrático”.
3- DERECHO A LA RESISTENCIA A LA OPRESION
DERECHO DE RESISTENCIA A LA OPRESION: en la CN era hasta la reforma del 94, un derecho no
enumerado, de tipo natural, que emana de la soberanía del pueblo, todo ello conforme al pensamiento
iunaturalista que inspira el art. 33 de la CN.
Medio extremo y último que se ejerce: contra el tirano de título (usurpador) o contra el tirano de ejercicio
(aquel que gobierna violentando gravísimamente el bien común).
MODALIDADES:
 RESISTENCIA PASIVA: se traduce en la desobediencia civil al régimen (no pagar impuestos, no
sufragar, no cumplir con ciertas leyes y cargas públicas, etc). Esta resistencia apunta a una actitud
comunitaria de rechazo de ciertas órdenes estatales.
 RESISTENCIA ACTIVA: apunta a un hacer, participar en concentraciones prohibidas, marchas de
silencio, protestas públicas y en los casos terminales, practicar el derecho a la rebelión y a la
revolución. Parte de la doctrina ha planteado, la hipótesis ultima de tiranicidio.
Este derecho es una variable del estado de necesidad.
REFORMA DE 1994: art. 36 párrafo 4 de la CN estableció un tipo de derecho de resistencia, en manos de
todos los ciudadanos, a ejercer contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático, que causaren la interrupción de la observancia de la CN.
Como primera observación, la norma no alude al ejercicio del derecho del derecho de resistencia a la
opresion contra quienes no hayan asumido sus funciones por la fuerza. Esta última variable, de tiranía de
ejercicio y no de origen, seguiría captada por el art. 33 y la declaración universal de DDHH de la ONU (art.
75, inc. 22)
4- ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA
Existen una serie de problemas como ser:
- No solo la ciudadanía tiene este derecho, sino también el personal y los funcionarios de la
administración del estado.
- Una estructura estatal que muchas veces dificulta el acceso a la información, sea por falta de
coordinación, organización, y también falta de voluntad de los responsables.
No resulta suficiente con que las autoridades en cumplimiento del principio de publicidad den a conocer
sus actos de gobierno. Se pretende alcanzar el conocimiento en debido tiempo y forma de toda la
actividad que se realiza dentro de la esfera pública y que contiene el accionar de los gobernantes hacia y
en la toma de las decisiones.
La información que tiene carácter público resulta ser, como principio, la que se encuentra administrada
y/o generada por el Estado. Toda la actividad desplegada por la administración resulta ser pública y todos
los ciudadanos tienen derecho a conocerla.
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON EL HABEAS DATA:

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El Habeas Data hace que la persona pueda tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquellos. Afecta a la intimidad de alguien
El ejercicio de libre accesos a la información, no afecta a la intimidad de nadie, pues se refiere a la
actividad e organismos estatales, de empresas que prestan servicios públicos, agentes contaminantes, etc.
El habeas data persigue el acceso a un área de la intimidad del requirente y el derecho tiene a la
intimidad como una barrera.

“Habeas data informativo”: aquel que procura lograr el acceso al banco o base de datos a fin de indagar
acerca de la información registrada, y que se puede agotar en tal operación.

ALGUNOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA

a) PRECISIONES: requiere un principio de legislación que lo consagre, proteja y regule. El derecho de
acceso a la información presupone la posibilidad del ciudadano de acceder a los datos de carácter
público por el requerido, obligando al estado o al cualquier particular a facilitarlos sin que estos
puedan imponer ningún tipo de restricción, ni negativa, salvo los casos de excepción. Ello implica
que cualquier persona sin necesidad de probar ningún interés en particular, pueda acceder a los
documentos administrados por las autoridades públicas o particulares a su solo requerimiento.
b) DERECHO A LA INFO Y DERECHO DE ACCESO A LA INFO: el derecho a la info se entiende que es un
derecho de libertad, en el cual el estado y los particulares no tiene que interferir de modo alguno,
permitiendo a los sujetos comunicar y difundir son contrapisas la info con que cuenten, quienes
solo se encontraran expuestos a las responsabilidades penales y civiles en caso que ellas
correspondan. El derecho de acceso a la info es un derecho de prestación porque precisamente el
estado el estado es el que tiene que arbitrar los medios necesarios para hacerlo efectivo.
c) FUNCION INSTITUCIONAL: se conecta con la posibilidad de ejercer un verdadero control
democrático en la administración a través de un libre debate público, a favor de la dignidad de la
persona, y en definitiva, de los elementales de una república.
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO JCO. ARGENTINO
a- CONSTITUCION NACIONAL E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUIA
CONSTITUCIONAL: no parece estar mencionado excepto en el art 38 que estableció concretamente
que gozan del derecho a acceder a la información pública. Por supuesto se lo puede considerar
como uno de los denominados “derechos implícitos” del art. 33.
Una mención especial son las previsiones de los art. 41 y 42. El 1 impone a las autoridades el deber
de proveer a la info. Y el art. 42 hace referencia al derecho de consumidores y usuarios de bienes y
servicios.
LA PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFO. PUBLICA
En argentina no tenemos todavía una ley de acceso a la información a nivel nación, algunas provincias
como Chubut, Jujuy, Rio Negro, Córdoba y CABA cuentan con una legislación as respecto.
NORMAS IMPLICITAS: el libre acceso a la info estatal es un derecho condicionante para el ejercicio de
otros derechos, tales como el control de los actos de gobierno, los mecanismos de democracia
participativa y la libertad de expresión. Con posterioridad a la última reforma se incorporaron
mecanismos de democracia participativa, los que se tornan ilusorios o de imposible realización sin el
acceso a la información por parte de la ciudadanía. Art. 39 (iniciativa popular) y 40 (consulta popular).
NORMAS EXPRESAS:
- Art. 41 CN: en relación al medio ambiente, establece la obligación por parte de las autoridades de
“proveer información”
- Art. 42 CN: consagra el derecho a una información adecuada y veraz en favor de los consumidores
y usuarios de bienes y servicios.
- Art 43 CN: en el parrafo 3° esta la garantía de habeas data.

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 - Art. 75 inc. 22: incorpora diversos TTII
CONCLUSION:
a) Significa el reconocimiento y garantía de la opinión publica libre, indisolublemente ligada con el
pluralismo político.
b) Permite la concreción del derecho a la libre expresión en su totalidad, materializando no solo con
la posibilidad de “acceder” a conocer para luego expresarse libremente.
c) Permite que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y confrontarla con las de otros
habitantes.
d) Incide a favor del principio de autonomía personal ya que el libre “acceso” facilita la posibilidad de
contar con más información para que cada ciudadano pueda elegir su propio plan de vida.
e) Asegura la participación ciudadana en la toma de decisiones de la “cosa pública”, instrumento
necesario para formación del consenso democrático.
f) Se constituye un requisito necesario y determinante para el ejercicio de la democracia participativa
g) Implica el reconocimiento del principio de publicidad de los actos de gobierno. El derecho de libre
acceso a la información producida por el estado constituye un desprendimiento lógico de este
principio.
h) Redunda a favor de la concreción del principio de publicidad de los actos de administracion, de
gestión y de gobierno, indisolublemente ligado al control democrático sobre la actividad
administrativa que deben realizar los ciudadanos.

BOLILLA VIII: DERECHOS DE PERTENENCIA DIFUSA

1- DERECHO A LA PRESERVACION DEL AMBIENTE
ART. 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.
Cuando alude al derecho al ambiente sano como “derecho de todos los habitantes” lo personaliza
subjetivamente. Al depararle el art. 43 la via tutelar de la acción de amparo y hacer referencia a
“derechos que protegen al ambiente” y “derechos de incidencia colectiva” ha asumido
simultáneamente la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente.
DEBER DE PRESERVACION: se trata del deber jurídico de todos y cada uno que, por la naturaleza de
la cuestión involucrada en aquel derecho nos convierte a todos en una especia de agentes públicos
en el cuidado ambiental.
LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO: El deber de preservar el medio ambiente grava a todos
(particulares y autoridades) cobra singular importancia cuando encaramos al Estado. Abarca omisión
de dañarlo y acciones positivas.
LA OPERATIVIDAD DE LA NORMA: al art. 41 le asignamos un mínimo una presunción de operatividad
Sobre todo los jueces, deben desplegar un prudente activismo judicial en sus interpretaciones
aplicativas.
LA TUTELA JUDICIAL AMPARISTA: según el art. 43 los derechos que protegen al ambiente cuentan
con la via de amparo para esa protección. “Amparo ecológico o amparo ambiental”. Más allá de las

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categorías que se prefieran hay base sólida en los art. 41 y 43 para consolidar la noción
constitucional.
EL REPARTO DE COMPETENCIAS FEDERALES Y PROVINCIALES: LOS PRESUPUESTOS MINIMOS Y SU
COMPLEMENTACION: al Estado Federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a
las provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de
obligaciones concurrentes. Tanto el Estado Federal como las provincias pueden dictar normas sobre
la totalidad de unas mismas cuestiones.
Las provincias no disponen de competencia normativa porque además la que se les reconoce tiene
por objeto complementar aquellos presupuestos.
La categoría especial de concurrencia divide dos áreas: lo mínimo y lo máximo.
En lo mínimo la competencia es federal y en lo máximo es provincial.
El sistema de derechos de la constitución federal admite ampliaciones por el derecho provincial en la
medida en que este respete la distribución de competencias que aquella establece.
- Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial son propios del estado federal.
- Las normas complementarias de competencia provincial son la añadura para maximizar lo
mínimo.
- La complementariedad maximadora de los contenidos mínimos no impide que la legislación
provincial también recaiga en problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se
circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección
surgida de la ley de presupuestos mínimos.
- En cuanto a los dañosa ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, es indudable
la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACION AMBIENTAL: no queda duda de que la ejecución y aplicación de
la legislación del congreso se rige por la regla del art. 75 inc. 12: la competencia legislativa del
Congreso NO altera las jurisdicciones locales.
 Determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales, y por
ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante tribunales federales.
 Fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente jurisdicción
judicial federal para ejecutar y aplicar algunas políticas y medias protectoras del ambiente, si
acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.
TRATADOS INTERJURISDICCIONALES
En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que:
a) Los convenios de regionalizacion para el desarrollo económico y social del art. 124 pueden
prever la protección al ambiente que se vincula con dicho desarrollo
b) Los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125 incluso con participación del estado
federal
c) Los convenios interprovinciales que según art 124 pueden celebrar las provincias admiten
recaer en materia ambiental.
2- DERECHO AL PATRIMONIO HISTORICO, NATURAL Y CULTURAL
Mención expresa a los valores culturales cuando indica el art. 41 del texto fundamental que las
autoridades proveerán a la preservación del patrimonio y cultural.
El constituyente integro el concepto de ambiente concibiendo al hombre y a la mujer como “seres
sociales”. Consecuentemente con ello, añadió el ámbito de tutela del entorno a ciertos elementos a
la que sindico en el carácter de “sociales”. Nos referimos al patrimonio histórico y artístico.
La más importante referencia a los valores culturales, se encuentra situada en una clara indicación al
congreso efectuada en el correlato de los incisos 13 y 19 del art. 75.
El ultimo párrafo del art. 75 inc. 19 establece que es el rol de congreso “Dictar leyes que protejan l
identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales”
La reforma del 94 incorpora un mandato de actuación al congreso en resguardo de:

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 - La identidad y pluralidad cultural
- La libre creación y circulación de las obras de autor
- El patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
La CN promueve claros señalamientos hacia una política cultural que se anula con otro camino
paradigmático: el del desarrollo sustentable, en una sociedad democrática y participativa.

El ambiente y el patrimonio histórico son conceptos distintos, pero con indudables zonas de
convergencia. En consecuencia, y del mismo modo que todo lo ambiental no es reconducible a los
culturales, tampoco todo lo cultural es reconducible a lo ambiental. Ello es así porque no siempre un
bien ambiental incorpora una referencia a la historia de la civilización.
3- EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada
y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.

Vigilar el mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales y tutelar derechos, hacen de eje a la
interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se ha
querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias
fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las personas.
La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como un principio
general informador del ordenamiento jurídico.

LOS DERECHOS, LAS PROTECCIONES Y LOS DEBERES

a) Derecho a la protección de su salud
b) Derecho a la protección de su seguridad
c) Derecho a la protección de sus intereses económicos
d) Derecho a la información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado
de consumo y de servicios.
e) Derecho a la libertad de elección
f) Derecho a condiciones de trato equitativo y digno
A los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan implícitamente otra serie:
a- Derecho a acceder al consumo
b- Derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades
c- El derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades básicas o
primarias de la persona
d- El derecho a la lealtad comercial
Si buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen mucho; así:
- El valor solidaridad
- El valor cooperación
- El valor seguridad
- El valor participación
- El valor igualdad
- El valor justicia
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LA LEGISLACION PREVISTA: el ultimo párrafo del art. 42 remite a la legislación para que establezca
procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de consumidores y
usuarios prestadores de bienes y servicios- estado”.
La ley debe preveer además la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas

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