34 Capitulo Fiscintern2 C S

Sumario │
34
Capítulo
El uso de los instrumentos

financieros híbridos en el
ámbito fiscal internacional
Jose Ignacio Jiménez-Blanco
Abogado. JB. M. F. Tax Counselors
Marta Jiménez-Blanco
Inspectora de Hacienda
Sumario
1. Introducción
2. Razones para el uso de híbridos financieros
2.1. La búsqueda de una ventaja fiscal
2.2. La búsqueda de un tratamiento regulatorio específico
2.3. La búsqueda de un tratamiento contable concreto
2.4. Otras ventajas
3. Elementos para la caracterización de los híbridos como deuda o como fondos propios (capital).
Consecuencias fiscales
3.1. Factores relacionados con el riesgo de inversión
3.2. Factores relativos a los derechos del titular del instrumento frente al emisor del
mismo
3.3. Factores relacionados con la intención subjetiva de las partes
4. La utilización de híbridos financieros en un contexto internacional

4.1. Panorama general
4.2. La reacción de los Estados en el contexto internacional
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│ Sumario
FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)
5. Los híbridos en España

5.1. Criterios de calificación en España de los híbridos
5.2. Legislación
5.3. Jurisprudencia
6. Conclusiones
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Sumario │
El uso de los instrumentos financieros híbridos

J. I. Jiménez-Blanco y M. Jiménez-Blanco en el ámbito fiscal internacional
1. INTRODUCCIÓN
En la última época hemos asistido al florecimiento en los mercados financieros más

desarrollados de lo que se ha venido en llamar «instrumentos financieros híbridos» como
forma de superación de las viejas categorías contractuales y de las clásicas formas de
apelación al ahorro, es decir, la distinción entre instrumentos de deuda e instrumentos
de capital. Cuando se habla de «híbrido financiero», suele hacerse referencia a un con-
junto de elementos que se suelen traducir en contratos, valores, o incluso entidades que,
de alguna forma, o bien no responden con exactitud a la clásica distinción anteriormente
mencionada, o bien suponen la creación de categorías atípicas, precisamente mediante
la yuxtaposición de elementos característicos de los instrumentos de deuda y de los ins-
trumentos de capital simultáneamente.
Más recientemente, la crisis financiera de 2008 señaló en parte a estos instrumentos

híbridos como culpables de algunos de los problemas surgidos por las entidades banca-
rias, al ponerse en duda su capacidad para absorber las pérdidas generadas en sus balan-
ces en tiempos de recesión.
Como definición doctrinal de «instrumento financiero híbrido», podemos citar, entre

otras, la de J. A. Duncan, según la cual, «es un instrumento financiero que tiene caracte-
rísticas económicas que son incoherentes, en su totalidad o en parte, con la clasificación
que suscita su forma jurídica»1.
Es evidente que este fenómeno tiene mucho que ver con el apetito y la creciente so-
fisticación de los mercados financieros y de los operadores mismos, que en los últimos
tiempos han creado muy diversos tipos de inversiones financieras, caracterizadas por su
extrema complejidad desde el punto de vista técnico y que permiten ofrecer a los inver-
sores una gama muy variada de activos financieros. Es lo que se ha venido a denomi-
nar, con mayor o menor fortuna, «ingeniería financiera». Por otra parte, la competencia
entre las entidades financieras por ofrecer productos que reúnan los condicionantes es-
pecíficos de los clientes ha llevado a desarrollar de una forma muy importante el merca-
1 Duncan, J. A. [2000]: «Ponencia general». Cahiers de droit fiscal international. Congreso IFA. Múnich.
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do de los híbridos financieros o de los instrumentos creados ad hoc, superándose así la

vieja distinción entre acciones y obligaciones (trasunto formal de la dicotomía capital-
endeudamiento).
A la hora de establecer un concepto de híbrido financiero, también llamado instrumen-

to financiero mixto, podemos caracterizarlo, al menos, por tres elementos diferenciales:
• En primer lugar, es un instrumento que reúne características que son pro-

pias de instrumentos de deuda junto con otras propias de instrumentos de
capital, si bien con preponderancia de unas sobre las otras.
• En segundo lugar, es un instrumento con un tratamiento legal inconsistente
en un contexto multijurisdiccional, tratamiento legal que puede traducirse
bien en un tratamiento fiscal diferenciado, bien en un tratamiento contable
diferenciado, o bien en una diferente conceptuación regulatoria (recursos
propios) por parte de la autoridad de supervisión.
• Por último, debe tratarse de un instrumento sintético, dejando por tanto al
margen del concepto de instrumento híbrido aquellas operaciones complejas
que suponen la yuxtaposición de distintos elementos o contratos, teniendo
cada uno de ellos sus características propias, y cuya suma pueda dar lugar
a un determinado resultado. De esta forma, quedan excluidas del concepto
aquellas operaciones financieras que no dan lugar a la creación de un activo
en balance (como, por ejemplo, las operaciones sobre derivados) y aquellas
otras en las que el contenido híbrido se produce como consecuencia de la in-
terposición de un vehículo en una jurisdicción de conveniencia que realiza del
balance de la emisión de un activo que replica o se soporta por otros elemen-
tos de características distintas en el pasivo (operaciones de repackaging).
En España, al igual que ocurre en el resto de las jurisdicciones de nuestro entorno,

no existe un concepto legal de instrumento híbrido, sin perjuicio de la existencia de fi-
guras jurídicas convenientemente tipificadas que se sitúan en el terreno que media entre
las emisiones de capital (acciones ordinarias) y los instrumentos de deuda ordinaria (por
ejemplo, emisiones de obligaciones o préstamos). Es, por otra parte, lógico que dicha
codificación no se haya producido, puesto que es precisamente una de las características
fundamentales del instrumento híbrido la de su falta de adecuación a un determinado pa-
trón concreto por la confluencia de elementos contradictorios en un mismo instrumento.
En cualquier caso, los instrumentos financieros híbridos juegan un papel funda-

mental en el marco de la planificación fiscal y, más en concreto, en el de la planificación
fiscal internacional. Es evidente que el principal atractivo de estos instrumentos suele
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Sumario │

estar en su diferente consideración o tratamiento a efectos fiscales en dos jurisdicciones

distintas, la del emisor por una parte, y la del inversor por otra. Ello ha dado lugar a un
creciente mercado, de tipo financiero-fiscal, que trata de aprovechar dichas inconsisten-
cias para incrementar así el atractivo de los instrumentos financieros, particularmente en
un escenario de bajos tipos de interés en los que el elemento fiscal pasa a desempeñar
un rol fundamental en la determinación de la rentabilidad final del producto.
2. RAZONES PARA EL USO DE HÍBRIDOS FINANCIEROS
Como se ha advertido anteriormente, el híbrido financiero (aunque no siempre) suele

tener una finalidad de tipo fiscal, o mejor, suele utilizar las diferencias de tratamiento
fiscal en dos jurisdicciones para obtener una ventaja económica. No obstante, la obten-
ción de ventaja fiscal no es la única que puede llevar a los operadores en el mercado a
emitir o adquirir híbridos financieros. Los motivos para la emisión o adquisición de ins-
trumentos financieros podemos clasificarlos como sigue:
2.1. LA BÚSQUEDA DE UNA VENTAJA FISCAL
Entre las posibles ventajas de un instrumento financiero híbrido, debemos destacar,

de manera primordial, las que pueden derivarse del diferente tratamiento fiscal que re-
ciba una misma renta en dos jurisdicciones diferentes.
Es regla común en los sistemas fiscales actuales, con ciertos matices y las lógicas
excepciones, que los pagos de intereses constituyan gasto deducible a la hora de deter-
minar la base imponible del impuesto directo, mientras que los dividendos conlleven
algún tipo de excepción o crédito fiscal, en la idea de eliminar cualquier posible rastro
de doble imposición. Conjuntados ambos elementos en dos jurisdicciones distintas, es
evidente que la distinta calificación de unos determinados pagos puede dar lugar a un
instrumento llamado double dip, que no solo evita la doble imposición, sino que incluso
puede dar lugar a supuestos de desimposición.
La distinción entre capital y deuda nos obliga a diferenciar, en el terreno fiscal, entre
dividendos e intereses:
• Dividendos. Son los pagos que traen su causa en la remuneración de los fon-
dos propios de una entidad, es decir, lo que en sede del IRPF son los rendi-
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mientos del capital mobiliario obtenidos por la participación en los fondos

propios de cualquier tipo de entidad (art. 25 de su ley reguladora, Ley 35/2006,
de 28 de noviembre, recientemente modificada por la Ley 26/2014, de 27 de
noviembre).
• Intereses. Son, por su parte, lo que la jurisprudencia norteamericana definió
(Benett vs. Ogston) como «el pago por el uso del dinero en el tiempo». En
nuestra terminología jurídica positiva, el mismo artículo los define como
«rendimientos derivados de la cesión a terceros de capital propio».
La frontera entre el dividendo y el interés no es clara, y de ahí el papel a jugar por

el híbrido, cuando confrontamos legislaciones distintas, jurisdicciones diferentes. En
el campo de la planificación fiscal, puede perseguirse tanto una calificación (intereses,
deducibilidad, dividendos, crédito fiscal) como, en muchas ocasiones, ambas al mismo
tiempo, y ahí nace el verdadero híbrido.
Del mismo modo, la calificación de una determinada renta como ganancia de ca-
pital o como renta ordinaria puede permitir un tratamiento fiscal más beneficioso o in-
cluso eliminar la posibilidad de aplicación de una retención en origen, con ocasión del
pago de la correspondiente renta.
En tercer lugar y, por último, es también terreno abonado para el híbrido la diferen-
cia en el tratamiento del devengo del impuesto en dos jurisdicciones diferentes, de forma
que se pueda, por ejemplo, anticipar un gasto en una determinada jurisdicción y diferir
al mismo tiempo el ingreso en otra, sobre una misma fuente de renta.
2.2. LA BÚSQUEDA DE UN TRATAMIENTO REGULATORIO ESPECÍFICO
En los sistemas financieros actuales, para las entidades sometidas a la supervisión

de los correspondientes bancos centrales resulta de capital importancia la calificación
a efectos de solvencia de los elementos de su pasivo. Por lo tanto, la calificación como
TIER 1 para instrumentos no propiamente de capital (como, por ejemplo, la deuda su-
bordinada), a efectos del cómputo de las ratios de solvencia, resulta un elemento de par-
ticular atractivo para estos emisores e, indudablemente, una fuente constante de creación
de instrumentos financieros híbridos. Precisamente, una de las cuestiones más debatidas
en el seno de Basilea III (y que trató de responder a las carencias que la crisis financiera
de 2008 puso en evidencia) fue la calificación de los híbridos financieros dentro de los
balances de los bancos.
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2.3. LA BÚSQUEDA DE UN TRATAMIENTO CONTABLE CONCRETO
Con una finalidad de carácter normalmente comercial, el instrumento financiero

híbrido puede servir para obtener un determinado tratamiento contable en relación con
operaciones de financiación. Este es, por ejemplo, el caso típico de las operaciones de
titulización, en las que se obtiene una anticipación de fondos con cargo a futuras reme-
sas de recibos o créditos futuros, sin que por ello se produzca un crecimiento del balan-
ce ni, por tanto, un mayor endeudamiento.
2.4. OTRAS VENTAJAS
Por último, la creación de instrumentos financieros híbridos puede responder a la

necesidad de los operadores financieros o comerciales de cubrir determinados riesgos, o
de eludir normativas sobre inversión en activos cualificados como, por ejemplo, en este
último caso, en los operadores sometidos a regulación de mercado.
3. E
LEMENTOS PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LOS HÍBRIDOS
COMO DEUDA O COMO FONDOS PROPIOS (CAPITAL). CONSE
CUENCIAS FISCALES
Son, sin duda, los sistemas fiscales anglosajones los que han analizado con mayor
detalle y precisión las condiciones y características de los híbridos financieros. Su natural
predisposición al análisis económico de las operaciones, caso por caso, frente a la más
rígida doctrina continental, siempre más apegada a las formas jurídicas (substance over
form), los ha llevado a desarrollar todo un decálogo de elementos que analizar, así como
la preponderancia de unos sobre otros, a la hora de calificar un instrumento financiero
como deuda (debt) o como capital (equity) y, con ello, a determinar su régimen fiscal.
Llama la atención, por otra parte, que quizá el elemento menos importante que haya
que tener en cuenta sea la calificación fiscal del propio híbrido en la jurisdicción del emisor
extranjero, aun cuando sea esta precisamente la que gobierne su régimen jurídico. Por otra
parte, la calificación resulta de un conjunto de elementos en los que ninguno de ellos es
esencial o determinante. Es la suma, el conjunto de todos ellos, lo que finalmente decanta la
balanza hacia la calificación como capital o como deuda. Según señalan Berman y Strain2,
2 Berman y Strain [2000]: Informe Estados Unidos. Congreso IFA. Múnich.
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la jurisprudencia norteamericana ha podido distinguir hasta 16 factores relevantes para

poder obtener una conclusión a este respecto. Seguiremos a los mismos autores para cla-
sificar estos factores.
Veamos, pues, cuáles pueden ser los elementos o características que condicionen
la calificación fiscal de los híbridos financieros como fondos propios (capital) o fondos
ajenos (deuda).
3.1. FACTORES RELACIONADOS CON EL RIESGO DE INVERSIÓN
En relación con el nivel de riesgo, la primera regla y la más evidente es que el inversor
de capital asume plenamente el riesgo y ventura de la inversión, mientras que el deudor
asume un riesgo de repago de una cantidad fija a cambio de la percepción de un interés.
Por otra parte, el plazo de vencimiento de la obligación del emisor constituye también
un elemento fundamental a la hora de calificar el mismo. Así, por ejemplo, un vencimiento
a corto plazo o incluso a medio y largo plazo pero de carácter fijo acerca el instrumento
a las características de la deuda, mientras que, por contra, la ausencia de vencimiento,
o siendo este a muy largo plazo (por ejemplo, a más de 50 años), puede permitir la ca-
lificación del instrumento como fondos propios. Como una derivada de esta cuestión, si
el emisor tiene la capacidad discrecional de extender el vencimiento del instrumento, es
muy posible que el mismo pase a ser calificado como de capital.
Otro elemento que hay que tener en cuenta es el derecho a percibir o no el repago
principal de intereses frente a la posibilidad de participar en beneficios. En este sentido,
si bien es muy común la existencia de instrumentos híbridos que pueden permitir la exi-
gencia para el inversor del pago de un dividendo fijo, este último deberá estar siempre
sujeto a la existencia de beneficios repartibles para poder ser calificado como capital.
Otro elemento que se debe tener en cuenta es la probabilidad económica para la amorti-
zación del instrumento, de acuerdo con sus propios términos. En este caso, entramos en
el terreno de la subcapitalización, donde puede parecer altamente improbable el repago
de la totalidad de la deuda de acuerdo con las caracterizaciones del instrumento y del
propio balance del emisor, en aquellos casos en los que la existencia de una ratio exce-
siva de deuda frente al capital pueda hacer sospechar que la devolución de la primera
sea más bien improbable o incierta.
También puede ser un elemento importante que considerar la capacidad jurídica del
inversor de exigir de forma concreta y específica el pago del principal de su inversión.
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Así, por ejemplo, en los supuestos de cláusulas de aceleración o aquellos supuestos de

garantía de la inversión, será muy probable que el instrumento deba calificarse como
deuda o financiación ajena. Asimismo, resulta clave a la hora de calificar un instrumento
como deuda o capital la posición del inversor a la fecha de la liquidación del emisor y su
rango, en comparación con otros instrumentos emitidos por el propio emisor.
Por último, también puede ser relevante, a la hora de testar un determinado instru-
mento, su capacidad de acomodarse a las reglas del mercado, y así, por ejemplo, puede
ocurrir que un tribunal no acepte la calificación de préstamo o deuda de un instrumen-
to que nunca se hubiera concedido al emisor en condiciones de mercado por un tercero
independiente.
3.2. F
ACTORES RELATIVOS A LOS DERECHOS DEL TITULAR DEL
INSTRUMENTO FRENTE AL EMISOR DEL MISMO
Por otra parte, son también de decisiva importancia los derechos del inversor en
relación con el emisor. Evidentemente, cuando el inversor puede participar en las deci-
siones de la compañía, el instrumento tendrá unas características, o se acercará a ellas,
de capital. En efecto, en la medida en los que los derechos de voto, o de veto, puedan
introducirse en un instrumento nos estaremos acercando a un instrumento de capital y,
con él, al tratamiento fiscal de los dividendos.
Otra cuestión que hay que tener en cuenta puede ser la posibilidad de que la amor-
tización de una deuda se realice en valores representativos del capital de la compañía
emisora como, por ejemplo, es el caso de las obligaciones convertibles o, finalmente, el
destino de los fondos allegados a la compañía, ya que es más propio de la inversión en
capital que su destino sea la adquisición de activos esenciales para el negocio mientras
que las operaciones de deuda tienden a financiar la actividad ordinaria de la compañía.
3.3. F
ACTORES RELACIONADOS CON LA INTENCIÓN SUBJETIVA
DE LAS PARTES
Es importante también tener en cuenta la intención del inversor a la hora de calificar

como capital o como deuda, al efecto de determinar el tratamiento fiscal de una inversión.
En este sentido, uno de los elementos que se deben tener en cuenta será la propia deno-
minación del instrumento, así como el régimen jurídico que se le pretenda aplicar. Por
otra parte, es evidente que la intención de las partes nos lleva al terreno del negocio in-
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│ Sumario
directo y la simulación, como instituciones jurídicas de las que se dota al ordenamiento

jurídico para tratar de calificar un determinado negocio jurídico entre los que obviamente
se encuentran los productos financieros híbridos, y que, por no ser ese el ámbito de este
trabajo, dejaremos solamente como mención.
Por último, en cuanto a las consecuencias fiscales de la calificación como deuda o

como capital de un determinado instrumento financiero híbrido, estas parten de la dis-
tinción clásica entre intereses y dividendos, de tal forma que, si bien los primeros están
sujetos a tributación en manos del inversor y, por lo tanto, deben ser deducibles en manos
del emisor, los dividendos llevarán consigo normalmente un crédito fiscal para evitar la
doble imposición, al tiempo que no permitirán su deducción en sede de su emisor.
A partir de aquí se desarrolla toda una serie de consecuencias secundarias, o menos

secundarias tal vez, como, por ejemplo, la búsqueda de la aplicación de un tipo reduci-
do de retención o una exención en un tratado de doble imposición o la aplicación de un
régimen de devengo que permita un arbitraje fiscal entre dos jurisdicciones.
4. L
A UTILIZACIÓN DE HÍBRIDOS FINANCIEROS EN UN
CONTEXTO INTERNACIONAL
4.1. PANORAMA GENERAL
Como decíamos al comienzo de este estudio, los mercados financieros han dado
lugar a una multitud de productos financieros de carácter híbrido que contienen en sí
mismos elementos de deuda y de capital al mismo tiempo. Ello permite, evidentemente,
el arbitraje entre dos jurisdicciones en la medida en que el tratamiento fiscal de uno de
los países no sea forzosamente seguido por el otro. Y aquí se abre el enorme campo de
la planificación fiscal internacional para obtener, dentro de los límites de la legalidad, un
rendimiento adicional a la inversión tradicional, basado en la inconsistencia fiscal inten-
cionadamente buscada entre jurisdicciones distintas.
En el campo de las relaciones internacionales, los países han negociado tradicional-

mente tratados en los que se trataba de distinguir entre dividendos e intereses (arts. 10
y 11 de los modelos de convenio), si bien, al solo efecto de delimitar la capacidad del
país pagador para ejercer su soberanía fiscal o no sobre un determinado pago. En este
sentido, es clásica la concesión al Estado de la fuente no solo de la capacidad de gra-
var, sino también de calificar la renta en el momento de su obtención a los efectos
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Sumario │

fiscales. Sin embargo, no es habitual, ni es tampoco característico de los tratados inter-

nacionales, la inclusión de cláusulas dirigidas a la caracterización o calificación de los
híbridos en un contexto internacional.
Como señala la OCDE, se pueden incluir en los convenios internacionales reglas

dirigidas a prevenir el uso inconsistente del tratamiento fiscal de determinados instru-
mentos a través de los procedimientos de cooperación mutua. Incluso, algunos países
como, por ejemplo, Alemania, han incluido en sus tratados más recientes la llamada
cláusula switch over. Esta cláusula se aplica cuando se produce un tratamiento inconsis-
tente en dos jurisdicciones que no puede ser resuelto de acuerdo con el procedimiento
amistoso. En este sentido, esta cláusula permite evitar los problemas de doble imposi-
ción que pudieran darse en aquellos casos en los que el tratamiento fiscal de uno y otro
país sea diferente, en cuyo caso, el país de la residencia podrá adoptar el método del
crédito fiscal y evitar la aplicación de una exención, soslayando así el problema de la
doble imposición.
Como reacción al uso indebido de los tratados, que puede ser una de las consecuen-
cias de la utilización de híbridos en un contexto internacional, surgieron, desde hace algún
tiempo, las cláusulas antiabuso o anti-treaty shopping, alentadas fundamentalmente por
la Administración fiscal norteamericana, en las que se impide la utilización de los bene-
ficios de un determinado tratado de doble imposición internacional si la correspondiente
inversión carece de propósito propio y distinto del beneficio derivado de la aplicación del
tratado mismo, al margen de una razón económica o comercial propia para la inversión.
4.2. L
A REACCIÓN DE LOS ESTADOS EN EL CONTEXTO INTER
NACIONAL
Hace ya algunos años que los Gobiernos de los distintos Estados tomaron concien-
cia de la insuficiencia de las cláusulas de los CDI y de la necesidad de acometer una
acción conjunta para dar una respuesta global a lo que se entiende como un fenómeno
global o mundial.
En este sentido, dos han sido los foros donde esta reacción ha tomado forma en un
entorno internacional: la OCDE y la UE.
La OCDE, impulsada por los distintos acuerdos adoptados desde finales de la primera
década del siglo XXI en el seno del G20, y tras una serie de informes de carácter más secto-
rial o específico (el primero de ellos data de 2008, Study into the Role of Tax Intermediaries),
publicaría en 2012 su documento Hybrid mistmatch arrangements, en el que, de manera de-
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cidida, se enfocaba la cuestión de los híbridos y su tratamiento fiscal en un entorno interna-

cional. En el mismo participarían los representantes de las autoridades fiscales de 20 países.
El informe, en resumen, trataba de señalar las principales estrategias de arbitraje fis-

cal internacional y, tras describir algunos ejemplos significativos, acababa con una serie
de conclusiones y recomendaciones para los Estados y sus autoridades fiscales.
El informe señalaba hasta cuatro posibles respuestas al fenómeno de los híbridos

(no solo de los productos híbridos, sino también de las transferencias o las entidades de
tipo híbrido); a saber:
• Impulsar la cooperación y el intercambio de información entre los Gobier-

nos, creando también normas específicas para atajar estas cuestiones, que
puedan dar una respuesta fiscal y contable en las dos jurisdicciones impli-
cadas de una forma coordinada.
• Armonizar las legislaciones fiscales, sobre todo en el campo del IS.
• Aprobar normas generales antiabuso, de aplicación general en todas las ju-
risdicciones. Es decir, adoptar un concepto unívoco de «abuso de derecho»
o «fraude de ley», «sustancia económica» o «motivo económico válido»,
por ejemplo.
• Adoptar normas antiabuso o antielusión específicas de carácter común que,
por ejemplo, puedan servir para negar la deducibilidad de un gasto en los
casos en que el ingreso no se corresponde con un gravamen mínimo en la
jurisdicción de contrapartida.
No obstante la descripción pormenorizada de cada uno de estos mecanismos, la

OCDE, en su informe, se decantaba claramente por la idea de que deben fomentarse las
normativas específicas, en cada legislación, que contemplen expresamente los híbridos,
tanto fiscal como contablemente, y que dicha regulación o tratamiento esté en función
del tratamiento que, a su vez, reciba el híbrido (producto o entidad) en el otro país.
Se descartaban como opciones preferidas las otras tres, aunque no se negaba su po-
tencial validez. La armonización legislativa parecía y sigue pareciendo una utopía muy
difícil de alcanzar en un escenario realista a corto y medio plazo; la aprobación de nor-
mas antiabuso generales con carácter común parece tropezar con muchas dificultades
de inserción en sistemas jurídicos muy alejados entre sí y, finalmente, las normas antie-
lusión o antiabuso enfocadas a productos concretos –aunque han sido muy efectivas en
algunos países, como Nueva Zelanda– no sirven para dar una respuesta suficientemente
certera, dotada de la necesaria seguridad jurídica.
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Sumario │

Así, el informe entendía que, aunque pudiera resultar complejo o dificultoso, la

mejor manera de enfrentar la cuestión de los híbridos debía ser la de responder, uno a
uno, a los mismos, incorporando las normas correspondientes a la legislación doméstica
en cada país; una legislación que a su vez esté en función de la fiscalidad del país de la
contraparte. Así, esta tendencia se ha reflejado ya recientemente en modificaciones nor-
mativas en países tan significativos como Estados Unidos o Reino Unido o, como vere-
mos más adelante, también en España en su reforma fiscal de finales de 2014.
El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, en sus recomendaciones, contenidas

en el informe, aconsejaba a sus países miembros lo siguiente:
• Introducir normas (o revisar las existentes) para impedir los beneficios fis-
cales indebidos que pudieran obtenerse a través de híbridos.
• Encarecer a los Gobiernos para que se impulse el intercambio de informa-
ción, conocimientos y experiencia sobre los híbridos fiscales.
• Introducir nuevas reglas para facilitar información acerca de los híbridos y
su contenido a las autoridades fiscales.
De alguna manera, la opción preferida del informe era una especie de «armonización
legislativa» de abajo arriba (esto es, de país a país), de manera que se acabara construyen-
do un entramado legislativo y jurídico común con la adición de todos los países a dichas
propuestas. Es evidente que este proceso puede ser largo y proceloso y que podrá produ-
cir también otras disfunciones e inequidades al intentar tapar los agujeros que los híbri-
dos generan en las balanzas fiscales pero, de momento, parece la opción más asequible.
El informe concluía con cuatro puntos que resumen bien la situación:
• Los híbridos generan un importante cúmulo de cuestiones y problemas en

las políticas fiscales, de competencia, eficiencia y transparencia.
• Debe equilibrarse la preocupación por la doble imposición con la doble no
imposición (que hasta ahora no había sido objeto de atención).
• Debe profundizarse en el concepto de reglas específicas que regulen los ar-
bitrajes fiscales derivados de cada producto o entidad híbrida.
• La experiencia, hasta la fecha, de dichas normas específicas ha sido lo su-
ficientemente positiva en los países que las han implementado y debe pro-
fundizarse en ellas y, al mismo tiempo, estar alerta de la reacción de los
contribuyentes, que podrían a su vez buscar nuevas formas de evitar la im-
posición con acuerdos o productos novedosos.
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│ Sumario
Posteriormente, la propia OCDE dio un paso más, en julio de 2013, con su conocido
Action Plan on Base Erosion and Profit Sharing, comúnmente llamado BEPS.
Se trata de un plan de acción, de 15 puntos, alentado por el G20 y materializado

en el seno de la OCDE, que busca crear un marco único consensuado de medidas para
enfrentar el problema de la erosión de las bases fiscales en el ámbito internacional y, al
mismo tiempo, ofrecer mayor seguridad jurídica a los contribuyentes.
Entre las acciones que se deben desarrollar, en concreto, la acción 2 trata de «diseñar
nuevas normas para asegurar la coherencia en la fiscalidad corporativa a nivel internacional, a
través de reglas que impidan o neutralicen los efectos de arbitraje que producen los híbridos».
En el resumen del Plan de Acción BEPS, por lo que se refiere a la mencionada ac-
ción 2, se manifiesta que el propósito del trabajo será:
«Desarrollar disposiciones convencionales y recomendaciones para el di-

seño de normas internas para neutralizar el efecto (por ejemplo, la doble exen-
ción, la doble deducción o el diferimiento a largo plazo) de los mecanismos y
entidades híbridas. Entre ellas, pueden figurar:
(i) cambios en el Modelo de convenio tributario de la OCDE para asegu-

rar que no se utilizan mecanismos y entidades híbridas (así como entidades con
residencia dual) para obtener indebidamente ventajas derivadas de los tratados;
(ii) disposiciones en la legislación nacional que eviten la exención o el no
reconocimiento de los pagos que sean deducibles para el pagador;
(iii) disposiciones en la legislación nacional que denieguen una deducción
por un pago que no se haya de incluir en los ingresos del receptor (y que no
esté sujeto a imposición por normas de CFC u otras similares);
(iv) disposiciones en la legislación nacional que denieguen la deducción
por un pago que también sea deducible en otra jurisdicción; y
(v) cuando sea necesario, orientación para la coordinación o normas para
resolver conflictos si hay más de un país que desea aplicar ese tipo de normas
a una transacción o estructura.
Se debe prestar una atención especial a la interacción entre los posibles

cambios en una ley nacional y las disposiciones del Modelo de convenio tribu-
tario de la OCDE. Este trabajo se coordinará con el relativo a las limitaciones
a la deducción de gastos financieros, el dedicado a las normas de las CFC y el
de la búsqueda del convenio más favorable (treaty shopping)».
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En octubre de 2015, la OCDE emitía los Informes finales del Proyecto BEPS. El in-
forme relativo a la acción 2, «Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos», incluía
nuevas recomendaciones al respecto, dividido en dos partes: una primera parte (parte I),
relativa a la modificación de las normas de derecho interno, y una segunda parte
(parte II), referida a una serie de modificaciones del Modelo de convenio tributario sobre
la renta y sobre el patrimonio de la OCDE. En relación con informes intermedios de
BEPS, las recomendaciones se han complementado con nuevas directrices y ejemplos
prácticos. Asimismo, se han realizado otros trabajos relativos a operaciones de transfe-
rencia de activos (tales como los préstamos de valores y operaciones de compraventa con
pacto de recompra), mecanismos híbridos importados y el tratamiento fiscal de cualquier
ingreso o rendimiento según el régimen de transparencia fiscal internacional que fuera
aplicable. El informe refleja el consenso alcanzado en dichas materias.
Por lo que respecta a la UE, y tras una serie de trabajos y consultas previas, el Dia-
rio Oficial publicaba, con fecha 12 de diciembre de 2012, la Recomendación de 6 de di-
ciembre de la Comisión en materia de «planificación fiscal agresiva», solo aplicable en
el campo de la imposición directa y dirigida a los Estados miembros.
Mientras que, a juicio de la Comisión, la planificación fiscal se considera un ejer-

cicio legítimo, la planificación fiscal internacional «sofisticada» que consista en obtener
ventajas de los tecnicismos de los sistemas fiscales y de las diferencias jurídicas entre
dos o más jurisdicciones con el propósito de reducir la carga impositiva (como ocurre
con la doble «no imposición») se considera «agresiva» y, por lo tanto, ilegítima.
Para la Comisión Europea, es necesario mejorar el funcionamiento del mercado in-

terior mediante un esfuerzo conjunto que suponga un enfoque igual en todos los Estados
miembros frente a la denominada «planificación fiscal agresiva».
A estos efectos, la Comisión recomendaba la aplicación de dos principios básicos;

a saber:
• Limitación de las medidas destinadas a evitar la doble imposición que, a

juicio de la Comisión, deben reducir su ámbito para evitar que las mismas
produzcan desimposición (o no tributación en ningún país).
En este sentido, la Comisión proponía que los CDI contengan cláusulas
como la que sigue:
«En caso de que el presente convenio establezca que un elemen-

to de la renta es imponible únicamente en uno de los Estados con-
tratantes o que puede gravarse en uno de los Estados contratantes, el
www.cef.es 2.005
│ Sumario
otro Estado contratante deberá abstenerse de gravar dicho elemento

únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a imposición en el
primer Estado contratante».
• Introducción de una norma antiabuso general, aplicable a operaciones inte-

riores y trasnacionales, del tipo siguiente:
«Es preciso ignorar todo mecanismo artificial o serie de meca-

nismos artificiales introducidos con el objetivo fundamental de evadir
impuestos y que conducen a una ventaja impositiva. Las autoridades
nacionales deben tratar estos mecanismos a efectos fiscales en refe-
rencia a su realidad económica».
Como resultado de las iniciativas anteriores, el 12 de julio de 2016 se aprobaba la

Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, por la que se establecen normas contra las prác-
ticas de elusión fiscal que afectan directamente al funcionamiento del mercado interior,
conocida como ATAD I (por sus siglas en inglés). La directiva tiene como finalidad la
consecución de una prioridad actual de la UE en materia de fiscalidad internacional, cual
es la relativa a la necesidad de que los impuestos se paguen allí donde se genera valor.
La ATAD I incluye algunas de las recomendaciones del Plan BEPS de la OCDE, y así,
en relación con las asimetrías híbridas, establece que, en el caso en el que el híbrido dé
lugar a una doble imposición, el pago solo será deducible en el Estado miembro en el
que tiene su origen. En el caso en que dé lugar a un supuesto de doble no imposición,
el Estado miembro del pagador considerará el pago no deducible. Se debe señalar que
la Directiva ATAD I se limita a enunciar principios generales, estableciendo exclusiva-
mente un marco para luchar contra las asimetrías híbridas y abarcando únicamente las
asimetrías híbridas que se derivan de la interacción entre los regímenes del IS de los Es-
tados miembros, por lo que se hacía necesario profundizar en esta cuestión.
Así, el 29 de mayo de 2017 se aprobó la Directiva (UE) 2017/952 del Consejo, por
la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetrías hí-
bridas con terceros países, conocida como ATAD II. Dicha directiva no se limita, sin
embargo, a extender la aplicación de la Directiva ATAD I a las relaciones con terceros
países, sino que ampliará el ámbito objetivo de aplicación de dichas normas, incluyendo
nuevos tipos de asimetrías híbridas. Así, junto con las asimetrías por entidades híbridas
(hybrid entity mismatches) que se producen cuando una entidad se considera transpa-
rente a efectos fiscales en una jurisdicción y no transparente en otra y las asimetrías por
instrumentos financieros híbridos (hybrid financial mismatches) que se producen por di-
ferencias en el tratamiento fiscal de un instrumento financiero entre dos jurisdicciones,
la Directiva ATAD II añade otras cuatro categorías de asimetrías híbridas; a saber: las
2.006 www.cef.es
Sumario │

transferencias híbridas; las asimetrías híbridas referidas a EP; las asimetrías importadas;
y las asimetrías referidas a situaciones de doble residencia fiscal.
Pues bien, como ya se ha dicho anteriormente, y como veremos ahora en relación con
España, los Estados han ido dando y darán pasos en el sentido de los informes de la OCDE
y de las directivas de la UE que, si bien no pueden calificarse aún de grandes avances, sí
son manifestación de que algo se está moviendo en este terreno, donde tradicionalmente
pocas habían sido las acciones y las iniciativas. Evidentemente, más en el modo catch up
que en el de una legislación innovadora o capaz de regular todos los supuestos, pero sin
que podamos o debamos despreciar los pasos adoptados en los últimos años.
5. LOS HÍBRIDOS EN ESPAÑA
No existe en la legislación española, ni en general ni tampoco fiscal, una definición

o concepto de híbrido financiero, lo cual parece normal, dado que precisamente una de
sus características fundamentales, de las que puede obtenerse el arbitraje fiscal en su
caso, está en su atipicidad.
Esto no obstante, sí podemos encontrar ejemplos específicos de instrumentos fi-

nancieros tipificados en la legislación mercantil que pueden calificarse de híbridos (esto
es, con características de capital y de deuda al mismo tiempo) como, por ejemplo, las
acciones sin voto, las acciones rescatables, los préstamos participativos o las participa-
ciones preferentes.
5.1. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN EN ESPAÑA DE LOS HÍBRIDOS
La emisión de híbridos bajo ley extranjera y suscritos por un residente español es

una forma de planificación fiscal internacional para los obligados tributarios españoles,
que precisa una labor de calificación, para determinar el alcance y tratamiento tributario
en España de la correspondiente inversión.
A este respecto, lo primero que se puede decir es que la ley española (no obstante
algunas novedades recientemente introducidas, a las que ahora nos referiremos) carece
de reglas específicas de calificación de los instrumentos sujetos a un derecho extranjero.
En este sentido, por lo tanto, existe un considerable ámbito de inseguridad jurídica que
solo puede salvarse mediante la aplicación de principios generales o categorías globales
o dejarse la resolución final al criterio de los jueces y tribunales.
www.cef.es 2.007
│ Sumario
Esto no obstante, a nuestro juicio, el primer criterio para calificar un determinado ins-
trumento como capital o deuda es el que se puede encontrar en la LIRPF cuando distingue
entre rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo
de entidad (capital) y los obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios (deuda).
Esta calificación, que es, sin duda, derecho aplicable cuando se trata de un produc-
to financiero emitido en España, en lo que se refiere a su tratamiento fiscal en este país,
ya sean los inversores residentes o no (en este último caso, por remisión al IRPF en el
TRLIRNR), no puede ser más que una guía interpretativa, y muchas veces no muy útil,
cuando el híbrido financiero se ha emitido bajo las leyes foráneas.
Los tratados internacionales firmados por España, por otra parte, contienen la previ-
sión, en lo que se refiere a intereses y dividendos, que permite calificar como tales a todo
aquello que la ley del Estado de la fuente considere bajo una categoría jurídica u otra. Sin
embargo, esta previsión convencional tampoco resulta ser de gran ayuda, pues esa cali-
ficación no vincula al Estado de la residencia, y solo debe entenderse a efectos de habi-
litar al Estado de la fuente para gravar una determinada renta bajo un epígrafe concreto.
En general, puede decirse que la labor de calificación deberá contemplar tanto la

forma como la sustancia del producto híbrido extranjero y, en caso de conflicto entre
una y otras, deberá prevalecer el contenido último, no solo fiscal, sino también mercan-
til, para poder efectuar una determinada categorización.
La LGT, en su artículo 13, señala que:
«Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurí-

dica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o deno-
minación que los interesados le hubieren dado, y prescindiendo de los defectos
que pudieran afectar a su validez».
Replicando así, literalmente, el artículo 28.1 de la anterior ley general.
Esta referencia a la verdadera naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio, por
encima de su forma, es hoy por hoy la única norma de calificación existente en el orde-
namiento tributario, sin perjuicio de las demás normas de interpretación o integración,
tendentes a evitar situaciones de fraude o simulación.
Es difícil valorar el alcance de esta norma de calificación máxime si, desde la refor-
ma de 1995, ha desaparecido la mención a las situaciones y relaciones económicas que se
hacía en el antiguo artículo 25 de la anterior ley general. No obstante, no cabe duda de que
el citado artículo 13, al igual que el artículo 28 de la antigua LGT, permite a la autoridad
2.008 www.cef.es
Sumario │

fiscal española adoptar su propia calificación del producto híbrido sin que su calificación
en el país de origen tenga necesariamente que condicionar el régimen aplicable en España.
A falta de un marco de mayor seguridad jurídica, al inversor residente solo le resta

presentar consulta –que desde 1 de julio de 2004 tiene carácter vinculante– o bien, adoptar
su propio juicio acerca del tratamiento fiscal, basándose en opiniones fundadas. En todo
caso, no parece posible que esa labor de recalificación, en aquellos casos en que la forma
del híbrido sea nítida (por ejemplo, si son acciones que integran el capital social), pueda
ser efectuada por el propio contribuyente en contradicción con la forma estricta adoptada.
En la práctica, no es muy común el uso de instrumentos híbridos emitidos en el ex-

tranjero como forma de planificación fiscal de los inversores residentes en España. La
razón para ello es, a nuestro juicio, múltiple.
De una parte, por cuanto la propia configuración del híbrido implica ya un nivel de
indefinición jurídica que previene a muchos de asumir riesgos de calificación, máxime
cuando se trata de realizar operaciones que tengan un componente fiscal significativo.
De otra parte, no existe en el mercado español aún la sofisticación necesaria como

para utilizar este tipo de instrumentos de forma recurrente, ni en lo que se refiere a las
inversiones –cuya capacidad fiscal es limitada para los importes que habitualmente se
manejan en estas estructuras– ni por lo que se refiere al cuerpo de doctrina administrativa
que, a fecha de hoy es, sobre esta materia, prácticamente inexistente. Llama la atención,
en este punto, la importante producción de algunas Administraciones, como la norteame-
ricana o la británica, que, a través de sus publicaciones oficiales, han establecido criterios
más o menos claros a los que los inversores de sus países respectivos pueden atener-
se cuando invierten en productos híbridos no reconocidos por su propio ordenamiento.
De ahí que, a fecha de hoy, no puedan citarse muchos ejemplos de planificación fis-
cal por parte de inversores españoles con híbridos emitidos en el exterior.
Esto no obstante, también puede ocurrir –y ocurre con cierta frecuencia–, que la
planificación fiscal se produzca solamente en la jurisdicción del emisor extranjero, y
así, podamos presenciar la existencia de un híbrido que lo sea fundamentalmente para
el emisor. Eso le puede permitir, por ejemplo, ofrecer un extratipo en una operación de
endeudamiento si con ello obtiene una ventaja fiscal adicional.
En sentido contrario, también nos encontramos con híbridos que lo que persiguen
es, precisamente, reducir el coste financiero del emisor, pudiendo ofrecer, con algún ele-
mento de fiscalidad favorable, una remuneración más baja. Este es el caso de la denomi-
nada perpetual debt o también de los convertible bonds.
www.cef.es 2.009
│ Sumario
5.2. LEGISLACIÓN
Sin entrar en el análisis pormenorizado de cada uno de los instrumentos financieros

híbridos, lo que sería más propio de un manual de derecho mercantil, sí debemos reco-
ger aquí la reacción del legislador tributario español, así como la de la jurisprudencia,
a este fenómeno; reacción que ha adquirido tintes de realidad muy visible con ocasión
de la reciente reforma del IS, llevada a cabo por la Ley 27/2014, de 27 de diciembre.
En efecto, la LIS tuvo la virtud de anticiparse, hasta cierto punto, al contenido de

la Directiva ATAD I, recogiéndose lo que en aquella fecha eran las propuestas de la ac-
ción 2 que posteriormente se traducirían en la citada directiva.
En concreto, la novedad legislativa se tradujo en la introducción de una medida es-

pecífica en materia de gastos deducibles (el art. 15 j), pero también en ciertas modifica-
ciones de los artículos 21 y 32 de la citada ley en materia de doble imposición.
En relación con la primera de estas medidas, esto es, la referente a la deducción de

gastos, el artículo 15 j) de la LIS dispone:
«No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

(...)
j) Los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o
entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal dife-
rente en estas no generen un ingreso o generen un ingreso exento o sometido
a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 %».
La introducción de este precepto no deja de ser una novedad muy resaltable en la

legislación española que sirve para poner de manifiesto la intención del legislador de
combatir, con norma de rango superior, las operaciones de arbitraje fiscal.
Esto no obstante, debemos advertir algunos matices en esta nueva norma que, a
nuestro juicio, pueden ser objeto de crítica.
En primer lugar, hubiera sido deseable, como señalaba el informe de la OCDE, una
casuística más definida o un esfuerzo mayor para, en aras de la seguridad jurídica, poder
establecer un marco de actuación más nítido.
En efecto, la referencia a la «calificación fiscal» parece ser excesivamente genéri-

ca o vaga (puede referirse a su tratamiento fiscal, a su imputación temporal, etc.) y, sin
2.010 www.cef.es
Sumario │

duda, dará lugar a muchas controversias. Y lo mismo puede decirse de la referencia al

tipo nominal del 10 %, dada la diversidad de gravámenes –no siempre sintéticos– que,
en un contexto internacional, pueden existir.
En segundo lugar, no parece lógico referirse solamente a las operaciones con enti-
dades vinculadas, si el objetivo fuera perseguir el arbitraje fiscal, pues es evidente que,
en la práctica, estas operaciones tienen lugar tanto entre vinculadas como con terceros.
Por otro lado, parece también inconsistente el que la limitación se refiera a toda
operación entre vinculadas y no se circunscriba a aquellas que sean no residentes. En
efecto, si la calificación fiscal fuera distinta en las dos partes de la relación pero ambas
estuvieran dentro del ámbito del IS, no dejaría de ser un efecto querido por la ley, frente
al cual, este precepto debería ser inoperante. Y si lo que se persigue es el arbitraje fiscal
internacional, debería haberse circunscrito expresamente, con una mención específica,
como por otra parte ha sucedido con los préstamos participativos.
Por último, en relación con los préstamos participativos, el legislador español (en
el nuevo art. 15 a) parece haber sido más fiel a la opción preferida por la OCDE como
instrumento para enfrentar el fenómeno del arbitraje fiscal al disponer, expresamente, la
no deducibilidad de los intereses correspondientes a préstamos participativos concedi-
dos por entidades incluidas en un mismo grupo de sociedades, «con independencia de
la residencia (...)».
Es decir, previa calificación como retribución de los fondos propios a los intereses
provenientes de estos participativos, el legislador cierra la puerta a lo que podría verse
como planificación fiscal agresiva (en la terminología de la directiva de la Comisión Eu-
ropea) o erosión de la base fiscal (en terminología de la OCDE), en los casos en que un
grupo de sociedades realice operaciones de préstamo participativo (a lo que se ha añadido
la correspondiente exención de los mismos en su perceptor, en el nuevo art. 21, pues de lo
contrario podríamos estar provocando ahora un supuesto de doble imposición doméstica).
Así, el artículo 21 equipara a efectos de la exención de dividendos los intereses de

los participativos que el citado artículo 15 declara no deducibles en sede de la entidad
que los paga. Sin duda, es esta una redacción más pulida técnicamente y más en línea
con las recomendaciones de los organismos internacionales.
Por lo que se refiere a determinados instrumentos de patrimonio a efectos mercantiles

–que sin embargo se califiquen como pasivo a efectos contables–, la calificación fiscal
sigue el criterio mercantil (por ejemplo, acciones sin voto), no siendo la retribución gasto
deducible, aunque lo sea contablemente.
www.cef.es 2.011
│ Sumario
Podemos decir entonces que el legislador ha adoptado hasta tres enfoques diferentes:
el enfoque de la correlación (esto es, del puro tratamiento fiscal) ingreso tributable-gasto
deducible (en el art. 15 j), que parece referirse de una forma genérica a los híbridos; el
enfoque de la calificación como fondos propios para ciertos préstamos participativos (en
el art. 15 a); y el enfoque del tratamiento mercantil para los instrumentos de patrimonio,
aunque difiera del contable (también en el mismo art. 15 a).
Hubiera sido mejor una línea argumental común para todos ellos, pues de la regu-
lación que ha quedado no deben descartarse interacciones o conflictos en supuestos en
los que pueden confluir dos normas sobre el mismo supuesto (como, por ejemplo, un
préstamo participativo que, no siendo de parte vinculada, sin embargo sí produzca un
tratamiento fiscal diferente en dos jurisdicciones).
No obstante todo lo anterior, España, como los demás Estados miembros, debe adop-
tar sus normas nacionales de transposición de las Directivas ATAD I y ATAD II, que
deberán entrar en vigor a partir de enero de 2019 (ATAD I) y enero de 2020 (ATAD II,
excepto en lo que se refiere a la regulación de las asimetrías híbridas inversas, cuyas nor-
mas de transposición deberán entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2022). En enero
de 2022, la Comisión deberá evaluar el grado de aplicación de la regulación y presen-
tar el correspondiente informe, con eventuales propuestas de reforma, al Consejo. En el
caso de España, la Directiva ATAD I será transpuesta (aunque en materia de híbridos ya
lo está, desde la reforma del IS de 2014) a la legislación nacional mediante ley (a fecha
de diciembre de 2018, se encuentra en fase de anteproyecto) por la que se modificarán,
entre otras, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del IS, así como el TRLIRNR, apro-
bado por el Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, del IRPF.
En cuanto a la segunda medida, la referida a la eliminación de la doble imposición,

la LIS de 2014 introdujo las siguientes dos novedades, conectadas con la problemática
de los híbridos:
De un lado, el artículo 21.1 impone la inaplicación del beneficio de la exención de

los dividendos y participaciones en resultados de fuente extranjera percibidos por un su-
jeto pasivo del impuesto en España, siempre que su distribución hubiera generado «un
gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora».
Más adelante analizaremos, al hilo del estudio de la jurisprudencia de los tribuna-

les españoles en materia de híbridos, cómo –hasta la introducción de esta norma antie-
lusión– el loophole consistente en la deducción/no inclusión podía surtir efectos (caso
juros brasileños o preferentes australianas, que veremos seguidamente).
2.012 www.cef.es
Sumario │

En concreto, el artículo 21.1 adopta aquí lo que era la recomendación 2.1 de la ac-
ción 2 de BEPS, así como por la exigencia de la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de
30 de noviembre de 2011, sobre matriz-filial, en su artículo 4.1.
De esta manera, se viene a cegar el terreno de juego a las estrategias fiscales basa-
das en la diferente calificación de los instrumentos de financiación en distintas jurisdic-
ciones, acortando por el atajo de su deducibilidad. Es decir, se prescinde ya del análisis
mercantil o contable del instrumento –siempre más complejo y sujeto a opiniones diver-
sas, como acredita la reciente jurisprudencia– por un criterio nítido y sencillo de aplicar,
basado en el principio básico de evitar la doble desimposición.
Es esta, a nuestro juicio, una solución acertada, que viene a aclarar el panorama de
forma sustancial, aunque sea en perjuicio de estrategias fiscales más o menos ingeniosas.
Asimismo, la LIS introdujo una nueva restricción en cuanto a la aplicación de la

deducción por doble imposición en su artículo 32.2.2.º al establecer lo siguiente:
«La deducción prevista en el apartado 1 de este artículo no resultará de apli-

cación en relación con los dividendos o participaciones en beneficios recibidos
cuyo importe deba ser objeto de entrega a otra entidad con ocasión de un contrato
que verse sobre los valores de los que aquellos proceden, registrando un gasto al
efecto. La entidad receptora de dicho importe podrá aplicar la deducción previs-
ta en el apartado 1 en la medida en que conserve el registro contable de dichos
valores y estos cumplan las condiciones establecidas en el apartado anterior».
En el mismo sentido, el artículo 21.2.3.º de la LIS permite al receptor del «importe

equivalente» al dividendo aplicar la exención, como beneficiario efectivo de los divi-
dendos, siempre que, por otra parte, cumpla con los requisitos propios de la exención.
El legislador ha tratado aquí de acotar la situación de deducción/no inclusión que

se puede provocar mediante contratos de permutas de pagos (swap) o de préstamo de
valores, en los que el accionista, titular jurídico de la participación en el capital de una
entidad, «manufactura» el dividendo para realizar un pago equivalente, generándose en
principio una renta exenta (el dividendo) y un gasto (el pago).
Es un mecanismo de híbrido indirecto, una forma de híbrido importado, al que se

refería la recomendación 8 de la acción 2 del Plan BEPS de la OCDE.
Con ello, podemos decir que la Directiva ATAD I, en lo referente a las asimetrías
híbridas, está suficientemente implementada en España, con los matices y comentarios
www.cef.es 2.013
│ Sumario
vertidos anteriormente. No ocurre lo mismo con ATAD II, cuyos plazos de transposición
(31 de diciembre de 2019 y 31 de diciembre de 2021), según las materias, han aconseja-
do al legislador español abordar la transposición en un momento posterior.
5.3. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia española en materia de híbridos ha sido, hasta la fecha, vacilante.

Bien es verdad que toda ella es anterior –o se refiere a hechos y legislación anteriores– a la
entrada en vigor de la reforma de la LIS, que entró en vigor en 2015. Muy posiblemente,
esta jurisprudencia hubiera sido de signo muy diferente de haber existido con anteriori-
dad como normas jurídicas aplicables los preceptos antes reseñados pero, en todo caso,
las sentencias existentes son un buen baremo para medir la naturaleza brumosa y difícil-
mente encajable de algunos híbridos en las categorías tradicionales del derecho tributario.
Dos son los casos paradigmáticos de híbridos en la jurisprudencia española recien-

te; a saber: a) las preferentes australianas y b) los juros brasileños.
En el primer caso, se trataba de examinar la aplicación o no del artículo 21 de la

antigua LIS, en materia de exención por doble imposición de dividendos, a unos rendi-
mientos de unas acciones preferentes (prefs) australianas, percibidas por un accionista
residente en España, sujeto pasivo de aquel impuesto (Sentencia de la Audiencia Nacio-
nal de 18 de abril de 2013).
La Inspección, haciendo uso de las facultades de calificación que le confería la LGT,

había negado la exención fiscal a dichos rendimientos, al entender que –no obstante la
denominación del instrumento financiero y la concurrencia de determinadas característi-
cas que lo aproximaban mucho a fondos propios– se trataba en realidad de una operación
de préstamo, apelando a la verdadera «causa» del contrato. A ello añadía la Audiencia,
como argumento de autoridad definitivo, la inexistencia de verdadera doble imposición,
al haber recibido en el país de origen (Australia) el tratamiento de gasto deducible.
Es decir, la Audiencia confirma la capacidad de la Inspección, y después de esta, la

competencia jurisdiccional, para calificar un instrumento híbrido con arreglo a sus pro-
pios criterios (independientemente del que pudiera prevalecer en la jurisdicción de ori-
gen) y, además, recoge el criterio material de doble imposición como definitivo, incluso
por encima de la literalidad de la norma, esto es, negando lo que llama textualmente
«aplicación automática de la exención». Duro golpe a la planificación por medio de los
híbridos, si bien la Audiencia, en este caso, sí estimó la pretensión del contribuyente en
cuanto a la improcedencia de la imposición de sanciones.
2.014 www.cef.es
Sumario │

El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 10 de julio de 2014, confirmaría

la Sentencia de la Audiencia Nacional realizando un doble análisis de la cuestión, desde
las perspectivas mercantil y fiscal, concluyendo, en ambos casos, que las preferentes aus-
tralianas –no obstante constituir instrumentos de patrimonio bajo la ley local– no podían
beneficiarse de la exención por doble imposición de dividendos y, por ello, por cuanto,
realizando un análisis pormenorizado de las características mercantiles del instrumento,
su naturaleza jurídica estaba más próxima a la de una «operación crediticia» que a una
«operación societaria»: derecho a un dividendo fijo anual; derecho de reembolso en un
plazo fijo preestablecido; ausencia de derecho de voto; y reembolso a metálico en caso
de vencimiento. Es decir, «el haz de derechos y obligaciones descrito configura, para
ambas partes, la posición jurídica derivada del contrato de préstamo».
Junto a ello, el Tribunal Supremo realiza también el análisis desde la perspectiva

estrictamente fiscal llegando a la conclusión de que, siendo la naturaleza tributaria de los
pagos en Australia la de «intereses» y habiéndose producido la deducción de los mismos
en sede de la entidad pagadora, no hay doble imposición a evitar y, por tanto, no hay
lugar a la exención del artículo 21 de la LIS.
La Sentencia del Tribunal Supremo en este caso, no obstante su contundencia, dejaba

abierta la duda –que hoy ya no se plantearía– de cuál debe ser el criterio de calificación: el
mercantil o el fiscal. En este caso, ambos criterios confluyen en la misma conclusión, pero
eso no es siempre así. El Tribunal resuelve el caso pero no aporta un criterio definitivo en
el análisis de los híbridos, y de ahí que la confusión y la vacilación persistieran un tiempo,
hasta que la nueva LIS adoptó, en el artículo 15 j) ya citado, el criterio más economicista
de la no exención donde haya habido deducción, es decir, el criterio puramente tributario.
En segundo lugar, en cuanto a los juros brasileños, otra Sentencia de la Audiencia

Nacional de 27 de febrero de 2014, esto es, solo unos meses después de la referida a las
prefs australianas, adoptaría una visión bien diferente.
Los juros (intereses en portugués) brasileños son, a efectos fiscales brasileños, un

gasto deducible, si bien mercantilmente, y también desde la perspectiva contable, son
distribuciones de beneficios. La cuestión estriba, por tanto, en su calificación bajo dere-
cho español en el IS del perceptor, y más en concreto, en si este podría o no aplicar la
exención prevista en el artículo 21 de la LIS para los dividendos.
Pues bien, a pesar de la calificación contraria a ello realizada por la Inspección, y

más adelante, por el TEAC, la Audiencia Nacional, primero, en su Sentencia de 27 de
febrero de 2014, y el Tribunal Supremo, después, en Sentencia de 16 de marzo de 2016,
confirmarían la tesis del contribuyente, basándose en la calificación mercantil de los
juros bajo derecho brasileño.
www.cef.es 2.015
│ Sumario
Tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo analizan los juros desde
su calificación mercantil, que no fiscal, lo que permite el efecto deducción/no inclusión
clásico de la asimetría híbrida y que el ordenamiento actual –con base en las recomen-
daciones de la OCDE y, ahora, en las Directivas ATAD– ha venido a cercenar.
Es decir, que solo 10 meses después de la sentencia de las prefs la misma sala de
la misma Audiencia Nacional adopta una posición diametralmente opuesta y se acoge a
una interpretación «mercantil» de los juros, habilitándose así la asimetría híbrida bus-
cada por el contribuyente.
Quizá esta misma vacilación jurisprudencial sea la imagen más representativa de

la dificultad que atesoran los híbridos a la hora de su análisis y de su tratamiento fiscal.
Podríamos incluso hablar de una jurisprudencia «híbrida», dicho sea con todo respeto.
En todo caso, como ya hemos mencionado, las recientes reformas legislativas –y

las que esperan, cuando se implemente ATAD II– seguramente cerrarán la mayoría de
los agujeros que han existido hasta la fecha, permitiendo situaciones de doble desimpo-
sición que, en los tiempos que corren, son difícilmente admisibles.
6. CONCLUSIONES
Los mercados financieros internacionales conocieron desde finales del siglo XX y

en los primeros años en la primera década del siglo XXI una auténtica eclosión de nue-
vos productos, siempre en búsqueda de un rendimiento adicional o una ventaja compe-
titiva. La apertura general de los mercados financieros, sin restricciones prácticamente
en la actualidad entre los países occidentales, ha supuesto un empujón decisivo en este
terreno, creándose un clima idóneo para la proliferación de la innovación financiera. Hoy
día, sin embargo, las mayores dificultades económicas y un tratamiento regulatorio más
estricto han hecho descender el apetito por estos productos.
En este punto, es reseñable el importante desarrollo de los híbridos financieros,

estos últimos con un marcado componente de índole fiscal, en la mayoría de los casos.
Por ello, los híbridos financieros y la planificación fiscal internacional van necesaria-
mente de la mano.
Frente a esta eclosión, y quizá empujados por un entorno de crisis económica que
obliga a los Gobiernos a estar más vigilantes respecto de sus ingresos tributarios, la
OCDE y la UE han desarrollado –y siguen desarrollando– acciones que van directamente
2.016 www.cef.es
Sumario │

enfocadas a limitar (o incluso a eliminar) los beneficios fiscales que pudieran obtenerse
a través de los productos híbridos. De ahí la profusión de informes y recomendaciones
que empiezan a traducirse, lentamente, en modificaciones legislativas domésticas y tam-
bién en los CDI.
Es evidente el progreso que se ha producido en los últimos cinco años, que han
sido testigos de una ingente producción –de índole incluso normativa– tanto a escala
internacional –fundamentalmente en la OCDE y en la UE– como nacional. Falta aún
mucho para concluir esta tarea, pero es palpable que el proceso ha cogido vuelo y es
prácticamente imparable, lo que resulta particularmente llamativo en un terreno como
el tributario, donde las estrategias de país –y la forzada unanimidad de los tratados eu-
ropeos– han hecho embarrancar, en muchas ocasiones, los intentos de llevar al terreno
fiscal un verdadero concepto de mercado único solidario con un campo de juego igua-
litario para los socios de la Unión. Estaremos atentos a lo que suceda en los próximos
años, pero es evidente que las puertas de la ingeniería fiscal, en su aceptación menos
noble, se van cerrando poco a poco.
www.cef.es 2.017

34 Capitulo Fiscintern2 C S

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Sumario │

El uso de los instrumentos

4. La utilización de híbridos financieros en un contexto internacional

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

5. Los híbridos en España

El uso de los instrumentos financieros híbridos

En la última época hemos asistido al florecimiento en los mercados financieros más

Más recientemente, la crisis financiera de 2008 señaló en parte a estos instrumentos

Como definición doctrinal de «instrumento financiero híbrido», podemos citar, entre

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

do de los híbridos financieros o de los instrumentos creados ad hoc, superándose así la

A la hora de establecer un concepto de híbrido financiero, también llamado instrumen-

• En primer lugar, es un instrumento que reúne características que son pro-

En España, al igual que ocurre en el resto de las jurisdicciones de nuestro entorno,

En cualquier caso, los instrumentos financieros híbridos juegan un papel funda-

El uso de los instrumentos financieros híbridos

estar en su diferente consideración o tratamiento a efectos fiscales en dos jurisdicciones

2. RAZONES PARA EL USO DE HÍBRIDOS FINANCIEROS

Como se ha advertido anteriormente, el híbrido financiero (aunque no siempre) suele

2.1. LA BÚSQUEDA DE UNA VENTAJA FISCAL

Entre las posibles ventajas de un instrumento financiero híbrido, debemos destacar,

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

mientos del capital mobiliario obtenidos por la participación en los fondos

La frontera entre el dividendo y el interés no es clara, y de ahí el papel a jugar por

2.2. LA BÚSQUEDA DE UN TRATAMIENTO REGULATORIO ESPECÍFICO

En los sistemas financieros actuales, para las entidades sometidas a la supervisión

El uso de los instrumentos financieros híbridos

2.3. LA BÚSQUEDA DE UN TRATAMIENTO CONTABLE CONCRETO

Con una finalidad de carácter normalmente comercial, el instrumento financiero

2.4. OTRAS VENTAJAS

Por último, la creación de instrumentos financieros híbridos puede responder a la

2 Berman y Strain [2000]: Informe Estados Unidos. Congreso IFA. Múnich.

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

la jurisprudencia norteamericana ha podido distinguir hasta 16 factores relevantes para

3.1. FACTORES RELACIONADOS CON EL RIESGO DE INVERSIÓN

El uso de los instrumentos financieros híbridos

Así, por ejemplo, en los supuestos de cláusulas de aceleración o aquellos supuestos de

Es importante también tener en cuenta la intención del inversor a la hora de calificar

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

directo y la simulación, como instituciones jurídicas de las que se dota al ordenamiento

Por último, en cuanto a las consecuencias fiscales de la calificación como deuda o

A partir de aquí se desarrolla toda una serie de consecuencias secundarias, o menos

4.1. PANORAMA GENERAL

En el campo de las relaciones internacionales, los países han negociado tradicional-

El uso de los instrumentos financieros híbridos

fiscales. Sin embargo, no es habitual, ni es tampoco característico de los tratados inter-

Como señala la OCDE, se pueden incluir en los convenios internacionales reglas

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

cidida, se enfocaba la cuestión de los híbridos y su tratamiento fiscal en un entorno interna-

El informe, en resumen, trataba de señalar las principales estrategias de arbitraje fis-

El informe señalaba hasta cuatro posibles respuestas al fenómeno de los híbridos

• Impulsar la cooperación y el intercambio de información entre los Gobier-

No obstante la descripción pormenorizada de cada uno de estos mecanismos, la

El uso de los instrumentos financieros híbridos

Así, el informe entendía que, aunque pudiera resultar complejo o dificultoso, la

El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, en sus recomendaciones, contenidas

El informe concluía con cuatro puntos que resumen bien la situación:

• Los híbridos generan un importante cúmulo de cuestiones y problemas en

FISCALIDAD INTERNACIONAL (2)

Se trata de un plan de acción, de 15 puntos, alentado por el G20 y materializado

«Desarrollar disposiciones convencionales y recomendaciones para el di-

(i) cambios en el Modelo de convenio tributario de la OCDE para asegu-

4. La utilización de híbridos financieros en un contexto internacional