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La Prueba Pericial en la Responsabilidad Médica

Johann Sneider Quevedo Romero

Tesis de Grado

Maestría en Derecho Procesal

Dra. Mónica L. Fernández M. (Directora)

Dr. José Manuel Gual A. (Tutor)

Facultad de Derecho

Bogotá, 2022
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TABLA DE CONTENIDO
.................................................................................................................................. 1
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 4
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................................... 7
HIPÓTESIS .................................................................................................................. 9
OBJETIVOS ............................................................................................................... 10
OBJETIVO GENERAL: ........................................................................................... 10
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: .................................................................................. 10
ESTRATEGIA METODOLÓGICA ............................................................................... 12
CAPÍTULO I ................................................................................................................ 15
LA PRUEBA PERICIAL CIENTIFICA ...................................................................... 15
1. La Prueba Pericial. .............................................................................................. 15
2. La Prueba Pericial en la Legislación Colombiana. ................................................... 16
2.1. Criterios Indispensables de la Prueba Pericial .................................................. 17
2.2. La Pericia Científica y la Pericia Técnica o de Opinión como Métodos Aceptados.
18
2.3. La Medicina como Ciencia y la Pericia. .......................................................... 21
3. La Prueba Pericial en los Casos de Responsabilidad Médica. ................................... 24
3.1. Características del Análisis del Peritaje Médico. .............................................. 26
3.2. Elementos Indispensables para la Prueba Pericial Médica. ................................ 29
4. La Prueba Pericial y el Acto Médico. .................................................................... 30
4.1. Acto Médico como Acto Jurídico................................................................... 31
4.2. La Pericia como Prueba de la Culpa Contractual o Prueba del Culpa
Extracontractual. .................................................................................................... 32
4.3. Objeto de la pericia del acto médico. .............................................................. 34
4.4. Propósito de la pericia del acto médico. .......................................................... 36
4.5. Elementos de la Pericia del Acto Médico. ....................................................... 37
4.6. Análisis Prospectivo y Retrospectivo del Acto Médico Útil en la Prueba Pericial. 39
4.7. Lex Artis y Lex Artis Ad-hoc. ....................................................................... 43
CAPÍTULO II ............................................................................................................. 52
DICTAMEN MEDICO LEGAL COMO PRUEBA PERICIAL EN LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA ..................................................................................................................... 52
1. DICTAMEN MEDICO LEGAL. .......................................................................... 52
1.1. El Dictamen Médico Legal y la Responsabilidad Médica .................................. 52
2. La Responsabilidad Médica. ................................................................................ 54
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2.1. Consideraciones Médico Legales de la Pericia en la Responsabilidad Médica. .... 55

3. Daño en la Responsabilidad Médica con Enfoque Pericial. ...................................... 56
3.1. El Daño a la Vida. ....................................................................................... 58
4. Daño en la salud o en el cuerpo. ........................................................................... 62
4.1. El Cuerpo Humano y el Daño. ....................................................................... 65
4.2. Lesiones personales. .................................................................................... 67
4.3. Muerte quirúrgica. ....................................................................................... 70
5. Riesgos del Acto Médico dentro del Análisis de la Pericia. ...................................... 71
5.1. Riesgo permitido. ........................................................................................ 71
5.2. Riesgo creado. ............................................................................................. 73
5.3. Riesgo injustificado. .................................................................................... 73
CAPÍTULO III............................................................................................................ 75
CRITERIOS DE ESTUDIO PARA EL ANÁLISIS PROCESAL DE LA PRUEBA PERICIAL
EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ......................................................................... 75
1. Estudio Procesal de la Prueba Pericial. .................................................................. 75
1.1.1. Calidad del Perito. .................................................................................... 77
1.1.2. Información Experta. ................................................................................ 80
2. Pertinencia y Conducencia de la Pericia Médica. .................................................... 82
3. Utilidad de la Pericia Médica. .............................................................................. 83
4. Criterios Adicionales Necesarios que Aportan a la Necesidad de la Prueba Pericial. .... 84
CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 87
LA PERICIA MÉDICO CIENTÍFICA UTILIZADA EN COLOMBIA ................................ 87
1. Antecedentes Jurídicos para el Análisis de las Pericias en la Responsabilidad Médica. 87
1.1. Criterios Jurisprudenciales del Dictamen Pericial en la Responsabilidad Médica
aplicables en la actualidad. ...................................................................................... 89
2. Metodología y Abordaje de la Pericia Médico Legal. .............................................. 90
3. Reflexión de la Metodología y Abordaje en la Pericia Médica en Colombia. .............. 96
3.1. Estudio Crítico Metodológico de la Pericia Médica Actual................................ 97
4. Criterios Necesarios Médico Científicos para Implementar en el Dictamen Pericial con
Criterios Concluyentes que Habilite una Adecuada Valoración Probatoria. ..................... 100
4.1. Estándar de Prueba por la Corte Suprema de Justicia en el Dictamen Pericial en
Responsabilidad Médica........................................................................................ 101
4.2. Metodología Propuesta en la Elaboración de la Pericia en Responsabilidad Médica
que Satisfagan los Criterios de Prueba Establecidas por la Jurisprudencia.................... 103
CONCLUSIONES ..................................................................................................... 107
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 109
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INTRODUCCIÓN

La presentación de pruebas es un acto procesal de suma importancia en cualquier proceso

judicial y se concreta al momento de la inoculación de la acción y estudio de admisión
probatoria, fundamentado en el derecho de defensa, enmarcado dentro del debido
proceso, derecho de categoría constitucional, el cual conlleva no solo el aporte de la
prueba, sino que también está rodeado de las formalidades propias de cada juicio para la
incorporación de las pruebas al proceso.

En este sentido, el aporte de material probatorio al proceso se traduce como un derecho

de parte que debe ser resguardado, que también puede ser amparado mediante la
oficiosidad del juez, en el entendido que las pruebas aportadas no le son suficientes para
el convencimiento de los hechos que se quieren probar, de tal manera, que el operador
judicial de manera garantista protege el derecho fundamental al debido proceso.

La protección de este derecho fundamental del debido proceso y la prueba; parte de su

ordenación e incorporación, para que una vez allegado al proceso, este pueda ser
controvertido, al respecto Pantoja, J. señala:

“el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituyen un derecho

fundamental, inseparable al derecho de defensa, que se reconoce y garantiza a todos lo

que son parte en un proceso judicial, de tal manera, que el derecho a la prueba y su

realización con plenas garantías de contradicción, inmediación, concentración, oralidad

y de igualdad de armas entre los litigantes está indisolublemente unido al derecho de

defensa y al derecho a la tutela efectiva como manifestaciones esenciales del derecho al

acceso a la administración de justicia”. (2020, p. 45)

La prueba entonces pensada como un derecho de altura constitucional, requiere que se

resuelva y defina como cualquier otro derecho sustantivo ventilado en un proceso que
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amerita un pronunciamiento expreso del operador de justicia en las etapas de

admisibilidad, práctica y valoración de la prueba para la satisfacción del acceso real a la
justicia.

Entonces, en la dinámica probatoria y la especialidad técnica que requiera según sea el

proceso, las partes necesitan fortalecer la prueba de los hechos que son objetos de debate,
requieran, por tanto, para su acervo probatorio medios de prueba especializados como la
prueba pericial.

Ahora, en uno de los procesos que en la actualidad requiere mayor fiabilidad probatoria,
son aquellos procesos que requieren un sustento científico, como en los procesos de
responsabilidad medica civil, penal o administrativa por la indebida prestación medico
asistenciales, en cualquier etapa de la prestación o acto médico.

Respecto al dictamen pericial:

Características de un dictamen o peritaje médico

¿Para qué nos sirve un dictamen médico o una pericial en materia de medicina?

¿Qué utilidad social tiene? ¿Qué tanto influye y determina un dictamen médico, el

resultado final de una sentencia en un proceso jurisdiccional o de un laudo en un

procedimiento arbitral?¿Porque razones los jueces le dan una mayor importancia a la

metodología utilizada por los peritos para llegar a sus conclusiones?¿Cómo podemos

pretender científicamente la corrección en nuestros dictámenes y la fiabilidad de las

pruebas científicas médicas cuando existen diversas interpretaciones y puntos de vista y

no se logran consensos entre los expertos científicos?¿Existen variables al realizar un

dictamen? ¿Podemos establecer un estándar de valoración de la prueba pericial médica?

Gómez, C. (2016, p. 88-98)

De tal manera, se establece como acto probatorio piramidal en la responsabilidad médica

la práctica pericial científica por sus características especiales, por el nivel de
conocimientos que rodearon los hechos investigados, puesto que requieren declaraciones
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científicas que vislumbren las condiciones y conocimientos de los hechos objeto de

debate, así las cosas, para el examen probatorio de la responsabilidad médica, es necesario
contar con peritos científicos calificados, conforme al mismo proceso asistencial, de tal
manera que se encomiende la agencia valorativa de los hechos a los expertos conforme al
estado del arte en la prestación medico asistencial, para que arroje una conclusión
probable o determinante en la relación acaecida en el proceso médico asistencial y la
producción del daño en la salud. Velazco, F. (2013, p. 3-4)

La pericia puede fungirse como asesor de parte, acompañándola desde la presentación de

la acción o en momento de presentar las excepciones en el proceso civil o contencioso
administrativo o según el caso, en la audiencia preparatoria para el descubrimiento de las
pruebas o antes del juicio oral en el proceso penal, pruebas de gran utilidad, cuyo
propósito tiene el director del proceso para que contemple, medite y valore al momento
de tomar una decisión
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PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

En el desarrollo procesal y probatorio se presentan múltiples problemas respecto a la

prueba pericial en responsabilidad médica, principalmente por el álgido debate de la carga
dinámica de la prueba, con la ambivalencia jurisprudencial y doctrinaria de que la carga
de prueba, la tiene aquella parte que esté en mejores posibilidades de probar, a ello, la
actitud tímida de la parte demandante por los escasos recursos técnicos y económicos
para la encomienda pericial, hecho que ha generado al usuario de salud abstenerse de
realizar cualquier reclamación o colegas abogados y jueces que prefieren no abordar esta
clase de procesos, por el esfuerzo de amalgamar la prueba y la ciencia en el decreto de
prueba pericial, práctica de la pericia, sustentación del perito experto, contradicción de la
prueba pericial y valoración de la prueba pericial por parte del operador de justicia.

Para el presente trabajo, el problema de la investigación tratará estudiar el decreto de la

prueba pericial, destacando como elemento importante los criterios de admisibilidad de
la pericia, en cuanto a la conducencia y pertinencia científica, cuya complejidad radica
no solo en la sustentación de la solicitud de la prueba, si no en el juicio valorativo previo
aporte de la prueba al proceso que deben hacer las partes para seleccionar y limitar los
hechos jurídicamente relevantes en la pericia médica.

El simplismo procesal en las diferentes actuaciones judiciales ha llevado a direccionar el

daño en la salud por mala praxis médica solo al evento de los daños visiblemente
relevantes con afectaciones sustanciales o groseras derivadas de la atención, dejando de
debatirse aquellos daños en el cuerpo y la salud que afectan al usuario o paciente con
afectaciones colaterales o residuales en otros órganos o miembros tratados indirectamente
en el acto médico.

El temor pericial existente en la comunidad profesional de la medicina, ha hecho que

instituciones públicas y privadas, centros universitarios, facultades de medicina y
agremiaciones científicas, se abstengan deliberadamente de auxiliar a la administración
de justicia, negándose en la comisión delegada por la justicia y limitando indirectamente
el acceso a la justicia efectiva a los ciudadanos, esto ha contribuido, que el avance en los
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marcos metodológicos en la elaboración de las pericias médicas en Colombia estén tan

desactualizado con los avances del derecho procesal, la medicina y la sociedad.

El marco técnico y metodológico utilizado en la actualidad en la prueba pericial en los

procesos de responsabilidad médica, contiene elementos que no satisfacen los criterios
jurídico procesales actuales que permitan aportar convicción probatoria para una sana
administración de justicia, con la eventualidad, que el dictamen pericial, es abierto y
confuso que no le permite al juez hacer el ejercicio hermenéutico de la apreciación de la
prueba pericial, descartándola o en muchas oportunidades, tomándola como fundamento
del fallo con consecuencias tales como condenar al inocente o absolver al culpable.

En este sentido, por una indebida elaboración y equivocada apreciación de la prueba

pericial hace inútil los recursos de alzada y en cierta medida, las demandas de casación
se obstruyen por la inadecuada apreciación de la prueba como causal del recurso
extraordinario.

De tal manera, que ¿en Colombia, las guías metodológicas para la elaboración de las
pruebas periciales satisfacen las exigencias normativas procesales y jurisprudenciales
para la fiabilidad de la información generada por el experto contenida en la pericia en
responsabilidad médica?
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HIPÓTESIS

Las guías metodológicas para la elaboración de las pruebas periciales en Colombia no

poseen los elementos necesarios requeridos para hacer de dicho mecanismo una prueba
confiable, porque no reúne los elementos necesarios de convicción para ser una prueba
que reúna elementos de claridad, exhaustividad y detalle, suficientes para ofrecer una
verdad procesal. La prueba pericial no garantiza que esta prueba científica en materia de
responsabilidad médica sea practicada bajo criterios y elementos metodológicos acordes
con la normatividad jurídico procesal, y en consecuencia, no se brinden criterios de
fiabilidad en el raciocinio lógico del juez al momento de administrar justicia.
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OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL:

Analizar y evaluar las metodologías contenidas en las guías y protocolos utilizados en

Colombia para la elaboración de dictámenes periciales en los casos de responsabilidad
médica, si cumplen con los lineamientos normativos y jurisprudenciales para que brinden
claridad sobre la responsabilidad por mala praxis médica o de lo contrario, existen
ausencia de elementos y criterios que deba contener un dictamen pericial para brindar
exhaustividad, utilidad y precisión en la información brindada por el experto en la prueba
pericial que actualmente se utiliza.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1. Describir la prueba pericial en Colombia y su aplicación de los procesos de

responsabilidad médica con el propósito de contrastarla con elementos y
conceptos científicos necesarios de la medicina que brinden herramientas de
evaluación para ser tenidos en cuenta en el dictamen pericial.

2. Establecer los elementos más relevantes en el análisis de la prueba pericial en la

responsabilidad medica que facilite la comprensión del daño en el cuerpo humano
y que a su vez, facilite la identificación del hecho relevante generador del daño en
el acto médico y su riesgo que deba contemplase en la prueba pericial.

3. Identificar los elementos procesales de pertinencia, conducencia y utilidad que

debe contener el dictamen pericial en responsabilidad médica para la correcta y
necesaria identificación de la información relevante que deba aportar el experto
en la pericia médica.
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4. Estudiar las metodologías, guías y protocolos utilizados en prueba pericial en

Colombia si cumplen los requerimientos normativos y jurisprudenciales que
brinden claridad y exhaustividad en la información contenida en el dictamen
pericial en responsabilidad medica que brinden información suficiente para el
convencimiento de las partes y el operador de justicia y su comparación con líneas
metodológicas internacionales en la práctica de dictámenes periciales por mala
praxis médica.
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ESTRATEGIA METODOLÓGICA

La presente investigación es una investigación teórica y bajo este modelo, se diseñó bajo
la necesidad de encontrar alternativas metodológicas funcionales para los procesos de
responsabilidad médica en Colombia, toda vez, que al estudiarse los métodos que se han
utilizado en nuestro sistema judicial y procesal, encontramos que éstos no brindan
elementos de convencimiento suficientes para establecer la posible mala praxis médica.
Se espera que el trabajo elaborado, encuentre una propuesta novedosa a implementar o
renovar las metodologías utilizadas actualmente. Igualmente, se espera abrir la inquietud
de renovar, actualizar y ajustar el dictamen pericial a las exigencias normativas y
jurisprudenciales actuales.

De otra parte, se trata de una investigación jurídica, dado que el problema planteado se
abordó a la luz de la normatividad vigente y los lineamientos jurisprudenciales tanto de
la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, escudriñando desde el punto
de vista técnico el abordaje de la prueba pericial en responsabilidad médica para ser
contrastado con los ingredientes normativos vigentes para la fiel y sana administración
de justicia, con el propósito de encontrar herramientas de juicio jurídico que permitieran
inferir, que las metodologías utilizadas, satisfacen los elementos de la sana critica al
momento de la valoración probatoria, además, para brindar herramientas y elementos de
raciocinio para las partes procesales y el operador de justicia en el ejercicio interpretativo
de la prueba pericial.

Igualmente, desde un enfoque cualitativo, entendiendo la complejidad que arroja la carga

de la prueba en la responsabilidad médica y que generalmente quien alega el supuesto de
hecho está en el deber de probar el derecho vulnerado, se le suma el inconveniente preciso
del carácter técnico de la prueba al momento de la presentación de la demanda, haciendo
que el litigante de parte se vea desprovisto de un dictamen pericial fiable y se arroje a
expensas de la oficiosidad del juez esperando que el operador de justicia le dé un impulso
probatorio para descubrir la verdad procesal, con una alta probabilidad de incertidumbre
que desde el comienzo del proceso de la existencia real de una mala praxis médica,
haciendo de esta práctica, que los despachos judiciales existan cuantiosos procesos de
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responsabilidad médica sin ningún futuro promisorio para las pretensiones del
demandante.

Por lo anterior, se pensó entonces en alentar el ejercicio hermenéutico de la prueba

pericial en la responsabilidad médica como elemento probatorio especial para que
cumpliera un papel importante en la verdad procesal, encontrando que, en la práctica, los
diferentes métodos utilizados no vislumbran de manera exhausta el desarrollo de hechos
jurídicamente relevantes para el abordaje de la claridad de los acontecimientos que rodean
el acto médico, por tanto, se pensó en establecer elementos y criterios descriptivos que
satisficieran el análisis argumentativo de la prueba para que pudieran brindar
interpretaciones precisas respecto de lo que se quiere establecer en la mala praxis médica.

Se utilizaron métodos generales de la investigación (análisis, síntesis, inducción y

deducción), ya que se analizó el comportamiento probatorio de la prueba pericial
encontrando vacíos confusos en las descripciones por parte de los peritos de parte o perito
judicial, sintetizando aspectos relevantes como la ausencia de detalle, exhaustividad,
precisión y objetividad.

Indujimos que al estudio de la prueba pericial le era necesaria su actualización, no solo

por su estructura, sino porque la tradición técnica no ha mostrado avances en la
implementación de metodologías desde la creación del Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, por tanto se dedujo que a la par de la ciencia médica, procesal y
jurisprudencial, era necesario replantear y presentar metodologías de elaboración de
dictámenes periciales que cumplieran un verdadero papel en el desarrollo de los hechos
jurídicamente relevantes para el esclarecimiento de la verdad procesal.

De otra parte, como técnica especial de investigación, se utilizó la revisión documental

de los compendios normativos procesales en Colombia, la revisión de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado destacando sus pronunciamientos
más relevantes en materia de la prueba pericial, estudios de medicina legal, guías y
protocolos diseñados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses relacionados
con la muerte quirúrgica y la doctrina nacional y extranjera sobre derecho probatorio.

Se destacó de manera especial, los abordajes medico legales para la elaboración de

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dictámenes periciales en otros países, en especial España, donde se ha trabajado desde el

año 2011 en la elaboración estándar de guías y abordajes medico legales para la mala
praxis médica para todo Europa.
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CAPÍTULO I

LA PRUEBA PERICIAL CIENTIFICA

1. La Prueba Pericial.

La prueba pericial como medio de prueba posee por su misma naturaleza técnica un
aspecto relevante en la demostración de los acontecimientos o los hechos, con la
capacidad demostrativa mediante métodos que certifiquen una ocurrencia lógica,
ordenada y concadenada de acontecimientos jurídicamente relevantes, cuya conclusión
arroje un resultado creíble, apreciable y fiable, mediante la utilización de métodos
estadísticos, probabilísticos, e investigativos calificados que acrediten su confiabilidad y
que a su vez, estén ampliamente aceptados por la comunidad académica.

La pericia como medio de prueba habilita la credibilidad de la ocurrencia de un evento de

manera objetiva, cuya opinión fundamentada en la ciencia y el arte especializado, efectúa
un aporte significativo en la esfera judicial para el establecimiento de la verdad procesal.

En este entendido, la prueba pericial es aceptada mundialmente como herramienta

probatoria de carácter técnico, fundamentada en conocimientos especiales por parte de un
experto sobre un tema determinado, como por ejemplo en España en la Ley de
enjuiciamiento Civil (LEC art 335-348), en México en el Código Federal de
Procedimientos Civiles (CFPC art 143-160), Argentina Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCC art 773), por anunciar algunos, como el medio para la
comprobación de un acontecimiento o un hecho jurídicamente relevante que brinda
información confiable con propósitos judiciales o arbitrales.

El maestro Jairo Parra Quijano, en su noción clásica dice que “El dictamen pericial es un
medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos
o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la
controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos” (2006, p. 627-628).

Por otro lado, Nisimblat, como definición moderna tenemos que “El dictamen

pericial, por lo tanto, es la opinión consulta de quien, habiendo analizado un conjunto

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de pruebas, realizado exámenes o experimentos, arriba a una conclusión que es

ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no sobre una determinada hipótesis

procesal.” (2018. p. 593)

Bajo este parámetro, la prueba pericial se caracteriza por el tecnicismo de un experto con
conocimientos especiales sobre determinada materia, que brinda bajo un riguroso examen
elementos de comprensión para el lego, que tiende a dar respuesta a interrogantes
planteadas para ser resueltos por la ciencia y el arte, que darán arribo a un escenario
judicial.

De allí que se derive que el aporte de la pericia resulta importante para aquel que le
corresponde probar el supuesto de hecho que pretende y más cuando es necesario contar
con elementos probatorios que busque llevar convicción al operador de justicia, puesto
que con el advenimiento de la oralidad procesal adversarial le exige a las partes, realizar
actos probatorios confirmatorios. Valoyes. H. (2021).

En pleno transito legislativo del Código de Procedimiento Civil, al Código General del
Proceso, la Corte Constitucional en sentencia T-274/12 dijo:

“De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se caracteriza

por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o
artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º),
pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien
lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso. En efecto,
a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto
que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia,
su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez
sobre aspectos que son ajenos a su saber”.

2. La Prueba Pericial en la Legislación Colombiana.

La prueba pericial es ubicada en el ordenamiento procesal colombiano como medio de

prueba con matices propios de cada juicio, como por ejemplo en el Código de
Procedimiento Penal establece que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario
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efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o

especializados; para la jurisdicción ordinaria especialidad laboral en el Código Procesal
Laboral y de Seguridad Social artículo 51, la pericia sólo tendrá lugar cuando el Juez
estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran
conocimientos especiales, al respecto puede considerarse que la norma restringe el aporte
de la prueba por las partes, toda vez que el mencionado artículo, solo habilitaría la prueba
pericial al juez cuando él estime que solo él requiriere conocimientos especiales, en este
entendido, el aporte de la pericia da la impresión de ser potestativa del juez laboral y no
las partes. (Art. 405 C.P.P). (Art. 51 C.P.T. y S. S.).

Continuando, el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo,

recientemente modificado por le Ley 2080 de 2021, implementó características propias
en cuanto a la solicitud, y práctica, manteniendo la esencia del Código General de Proceso
respecto al interés de su práctica cuando se requieran especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos (Art. 218 CPACA, Art. 54 Ley 2080 de 2021) (Art. 226
CGP).

2.1. Criterios Indispensables de la Prueba Pericial

Bajo el panorama procesal actual la prueba pericial, se torna como medio de prueba de
parte, esencialmente bajo un modelo adversarial, pero con elementos inquisitivos que
permite la prueba pericial de oficio, pero bajo los dos modelos, la prueba pericial establece
unos aspectos importantes para utilidad y práctica como son:

• La calidad del Perito: Allí se establece las credenciales que lo califican como
persona proba en la materia.

• Experiencia: El tiempo que lleva ejecutando tareas o actividades de las cuales se

debaten en un proceso judicial, bien porque el ejercicio profesional le acredita
una experiencia particular en un tema determinado o bien, por el tiempo que lleva
realizando pericias como auxiliar de la justicia sobre materias relacionadas.

• Completo: Debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, cuatro elementos de

cabalidad probatoria que le impregna el perito, pues su opinión debe dar a
entender a personas legas el desarrollo de los acontecimientos objeto de la
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pericia, cuyo contenido brinde claridad necesaria sin ambigüedades y

confusiones, incluyendo el fundamento que explican y soportan sus
conclusiones, aun cuando haga uso de la intervención de otro especialista para
complementar la pericia rendida, en la cual, debe haber uniformidad y objetivo
común donde se complementen los expertos.

• Acreditado: La acreditación del dictamen, son los fundamentos en los cuales se

basa para llegar a una conclusión, como exámenes, experimentos, métodos,
pruebas científicas, artículos científicos, revistas, publicaciones, con la
particularidad que todos los métodos utilizados por el perito sido controvertidas
por pares o por la comunidad científica.

2.2. La Pericia Científica y la Pericia Técnica o de Opinión como Métodos

Aceptados.

Resulta importante hacer una anotación respecto a la prueba científica y la prueba técnica,
en el entendido que si bien las dos son aportadas con fines procesales, las dos tienen
sustentos distintos.

2.2.1. La Pericia Científica:

Es aquel estudio desarrollado con fundamento en métodos de averiguación, métodos

probabilísticos y estadísticos, que regularmente buscan respuestas a un diagnóstico inicial
o pregunta a una hipótesis. Con regularidad se hace en ambientes académicos
investigativos y con una infraestructura tecnológica que habilita las conclusiones de la
observación que direccionan una respuesta a las hipótesis por la misma ciencia planteada.

Una vez estudiado el dilema, cuyo resultado arroje resultados positivos, estos son
sometidos a debate por pares quienes avalaran el proceso y el resultado. Ya con la
acreditación de la investigación, su publicación para la comunidad científica y académica,
fijándose como regla o punto de referencia aceptada, hasta que no haya otra investigación
que la complemente o mejore y hasta que no sea controvertida.

Por su parte el patólogo forense Pachar, J., describe el “concepto de método proviene de
la palabra griega métodos (camino, vía) y se refiere al medio que se utiliza para llegar a
una meta. Por su parte, científico es un adjetivo que se usa en lo referente a la ciencia
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(conjunto de técnicas y procedimientos empleados para producir conocimiento). El

método científico se refiere a la serie de fases o etapas que se deben recorrer para obtener
un conocimiento válido desde el punto de vista científico, utilizando para ese propósito
instrumentos y técnicas reconocidas y aceptadas. La aplicación del método científico
minimiza la subjetividad en la práctica de las experticias.” (2016, p. 43)

En el plano jurídico probatorio, la ciencia impregna al proceso judicial su aporte por

medio de la prueba pericial al ser abordada como herramienta para generar explicaciones
al proceso, al juez y las partes, de tal manera, que se vuelve indispensable cuando se
requiera por la complejidad de los hechos objeto de debate, procurando ilustrar el
desenvolvimiento de los acontecimientos para el ejercicio de la valoración de las pruebas
en el debate judicial.

Si bien la ciencia puede ser un elemento virtuoso al momento de ser utilizada para la
explicación de ciertos sucesos, o temas específicos, también es pertinente por la fiabilidad
de información científica al operador de justicia generando convicción suficiente en el
ejercicio de la sana crítica para argumentar su decisión con la explicación del experto.

De ahí que la prueba científica, como prueba pericial para generar credibilidad en el
planteamiento y exposición Pachar, J., señala que la prueba científica se ha convertido en
un medio probatorio con mayor impacto, siempre y cuando el perito aborde el
razonamiento científico, tratando de explicar desde lo esencial, hasta lo trivial, exigiendo
que los peritajes sean sometidos a susceptibles métodos de verificación rigurosa
afirmando que si sus conclusiones no resisten el análisis de otros peritos o la
confrontación de la literatura especializada, no podrían considerarse como pruebas
científicas. (2016, p. 43)

De tal manera, que el juez en la libertad que posee para valorar la prueba puede acoger
las conclusiones que brinda el experto o no, de acuerdo con su sabio entender y
comprender, pues está en su albedrío otorgarle valor probatorio o no a la prueba pericial.

Por eso en algunas oportunidades se puede creer que la prueba pericial es la prueba reina
de la responsabilidad médica, por cuanto se cree, que el juez, subsume su decisión en la
prueba pericial ciegamente (esto puede ser cierto) y que la decisión sea producto de la
pericia. Afirmaciones lejos de la realidad funcional de la prueba científica pericial, ya
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que la valoración de la prueba científica dependerá de la fiabilidad del concepto del perito
y que tanto haya generado convencimiento al operador de justicia, teniendo la posibilidad
de apartarse de su lectura o asumirla como criterio de explicación para establecer la
ocurrencia de unos hechos.

Lo verdaderamente lamentable, es que el fundamento de la decisión judicial, sea una

prueba pericial con un falso y errado juicio en su contenido y argumento, llevando a errar
al juez impartiendo justicia condenando al inocente y absolviendo al culpable.

Se considera que la ciencia y su explicación le dan la libertad al operador judicial el

aceptarla o no, pues su misma estructura empírica le permite al juez, acogerse a ella o no.

Señala Vargas, Á., respecto a la prueba científica cumple con los requisitos de validez
acompañada generalmente de dos mitos, uno, en que la prueba científica siempre genera
certeza absoluta y dos, que sus resultados son infalibles, situaciones lejos de la realidad
pericial y probatoria, pues sí este medio de prueba fuera absoluto e infalible carecería por
completo el objeto de la contradicción del dictamen y el interrogatorio al experto como
medio de sustentación del dictamen pericial. (2010, p. 127-146)

2.2.2. Pericia Técnica o de Opinión:

Se distingue la pericia técnica por la opinión emanada por el experto, el cual manifiesta
una opinión direccionada a dar una posible explicación sobre unos hechos objeto del
debate probatorio, con fundamento en sus conocimientos y experiencia para sacar sus
deducciones de los hechos probados en el proceso.

Por ejemplo, en la declaración de un médico general quien al rendir un concepto o

testimonio en audiencia, quien manifiesta al interrogatorio a la pregunta, … explique cuál
es la razón que el señor X en repetidas veces se dirige al baño, sin poder hacer micción
durante la noche: Responde el experto: si el señor X, fue al baño durante toda la noche,
sin poder miccionar, según la historia clínica, seguramente sería por alguna obstrucción
en el canal uretral, pero no lo puedo afirmar, pues la historia no contiene ecografía de
vías urinarias para afirmar el diagnóstico.

Al respecto Montero. A, “peritaje de opinión: en la mayoría de los casos de la realidad

judicial se trata, no de verificar cuanto de apreciar o de valorar un hecho o algunas
 21

circunstancias de este, lo que supone ineludiblemente la realización de un verdadero

juicio; es el supuesto del llamado peritaje deducente, el cual puede comportar la emisión
de opiniones relativas tanto al pasado como al futuro” (2011, p. 28-29)

En la misma dirección Michel Taruffo hace una distinción entre peritaje científico y de
opinión, describiendo que el peritaje científico tendrá como resultado una única
conclusión que se llega mediante un proceso de comprobación, que hace un solo perito o
que lo realizan varios o múltiples peritos con una misma conclusión. En cambio, el perito
de opinión existen tantas opiniones, cuantos peritos hayan, todos teniendo concordancia
el uno al otro o no. (Tarrufo, M. 1992).

2.3. La Medicina como Ciencia y la Pericia.

Dentro de las ciencias exactas y sus divisiones podemos encontrar a la medicina según
diccionario on-line el portal de internet www.ejemplos.com dice que es la combinación
de otras ciencias exactas aplicadas a la lógica y funcionamiento de los distintos órganos
y tejidos del cuerpo humano, con la pretensión de aliviar sus males y enfermedades, así
como reparar en la medida de lo posible sus daños y traumatismos, aspira a un margen
importante de exactitud, ya que de ello dependen vidas humanas.

En este sentido es apenas lógico entender a la medicina como el estudio del cuerpo
humano, la vida y la salud, por medio de métodos de análisis y observación para
establecer el comportamiento de los órganos y tejidos frente a la respuesta de una
enfermedad y su recuperación por medio de tratamientos e intervenciones quirúrgicas,
además cuenta con elementos de innovación que permite establecer o diagnosticar las
enfermedades con mayor exactitud, mediante la utilización de equipos biomédicos, que
habilita al galeno a dar respuestas oportunas frente a unos síntomas, enfermedades,
tratamientos y procedimientos quirúrgicos, actos médicos desarrollados en el ambiente
de la ciencia y la tecnología pidiéndolo enunciar de acuerdo al artículo tercero de la
Resolución 434 de 2001 así:

A. Diagnóstico, control, tratamiento curativo o paliativo, alivio o compensación de

una lesión o una Deficiencia, o prevención de una enfermedad, trastorno o estado
físico anormal o sus síntomas, en un ser humano.
 22

B. Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso

fisiológico.

C. Restauración, corrección o modificación de una función fisiológica o estructura

de un ser humano.

D. Diagnóstico del embarazo en un ser humano.

E. Cuidado de seres humanos durante el embarazo o el nacimiento. O después del

mismo, incluyendo el cuidado del recién nacido.

Y precisamente para determinar y establecer el diagnóstico, tratamiento o procedimiento,

la medicina ha innovado el desarrollo tecnológico en busca de nuevas formas de
tratamiento para restablecer la salud del enfermo, que la hacen una ciencia altamente
calificada, que al día de hoy son de utilización universal el a) Aparato de imagenología y
espectrometría por resonancia magnética-nuclear de utilización clínica, b) Los
tomógrafos axiales computarizados (escanógrafos). c) Aparatos de diagnóstico que
utilizan la emisión de radioelementos artificiales: cámaras de centelleo c gamma
cámaras; los tomógrafos por emisión de positrones (Pet), los tomógrafos por emisión de
fotones (SPET). En este grupo se incluye el ciclotrón de utilización médica. d) Aparatos
de serigrafía de cadencia rápida. e) Equipos de angiografía con sustracción digital. f)
Red informatizada de transmisión, tratamiento y archivo de imágenes médicas (PACS).
g) Ecógrafos, h) Aparatos productores de rayos X. y LASER (Art. 26. Resolución 434 de
2001).

Así al día de hoy, la medicina la vemos como una ciencia que se innova de manera
constante, toda vez que está en permanente actualización que busca mejorar los
diagnósticos, tratamientos y procedimientos, para estar a la vanguardia del desarrollo
social y humano, como por ejemplo la evolución que ha tenido el tratamiento de la
apendicectomía, bien porque en sus inicios la incisión para acceder a la cavidad
abdominal era mediante la laparotomía, posteriormente la implementación de técnicas
modernas de incisiones quirúrgicas, utilizó para la extirpación de la apéndice de manera
 23

temprana tipo incisión McBurney1. Martínez, G. Reyes, H, hasta llegar a la extracción del
apéndice por laparoscopia2 como procedimiento mínimamente invasivo. (2007, p. 70-75)

(Saade C, RA, Benítez P, G, & Aponte R, ME. 2005) nos hablan de que “la cirugía
laparoscópica ha provocado cambios sustanciales en el manejo de determinadas
patologías quirúrgicas. La tendencia a realizar cirugía mínimamente invasiva ha dado
lugar a que los cirujanos desarrollen cambios y mejoras en sus técnicas quirúrgicas,
adoptando la vía laparoscópica en casi todas ellas. La apendicectomía es probablemente
la cirugía de emergencia que más frecuentemente se realiza (1). Sin lugar a dudas que
los avances en el desarrollo médico quirúrgico han hecho que la morbimortalidad por
apendicitis aguda haya disminuido notablemente. Lo más probable es que el mayor
aporte en la solución del problema apendicular agudo se ha dado con el advenimiento
de la cirugía laparoscópica.” (2005, p. 75-78)

Así que a la innovación, y desarrollo constante de la medicina, en sus técnicas y equipos,

hace necesario que en ellas participe y se capacite el personal idóneo para su ejecución,
llevando necesariamente que a quienes se designen como peritos expertos, deben estar
actualizado y acorde a los avances de la ciencia para que sus conclusiones sean fiables a
la verdad procesal y otorguen convencimiento al juez al momento de la valoración de las
pruebas, pues no es lo mismo un cirujano experto en apendicectomía mediante técnica
MacBurney, (que toda vía se utiliza esta técnica) esté realizando un análisis pericial de
apendicectomía por laparoscopia, y que al estudio concluya o responda en audiencia al

1
Incisión oblicua que se práctica en la fosa ilíaca derecha, habitualmente para intervenciones por apendicitis
aguda. Se realiza una incisión de piel, de pocos centímetros, perpendicular a una línea que une el ombligo
con la espina ilíaca anterosuperior, a caballo sobre el punto donde se unen el tercio externo con el tercio
medio de esta línea, y se profundiza, abriendo la fascia anterior del abdomen y el peritoneo, pero solo
dislacerando, sin cortar, la musculatura del oblicuo menor y transverso. Es la incisión más empleada y que
mejor resultado da para la apendicectomía. https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/incision-
mcburney.
2
La laparoscopia es la alternativa mínimamente invasiva a la cirugía abierta convencional en la que se
utiliza una pequeña cámara llamada laparoscopio para ver dentro del abdomen. Se realiza a través de
pequeños orificios en la cavidad abdominal. Una mínima incisión, en un pliegue longitudinal del ombligo,
permite la introducción del endoscopio con una micro-cámara adosada, que ofrece en un monitor la visión
panorámica de órganos de la cavidad abdominal.

De esta forma, el laparoscopio transmite la imagen de los órganos internos a un monitor, a través del cual
el cirujano puede guiarse para realizar diferentes procedimientos quirúrgicos. El laparoscopio magnifica la
imagen varias veces respecto al tamaño real, permitiendo una mejor visión de los órganos abdominales.
Clínica Universidad de Navarra – España. https://www.cun.es/enfermedades-
tratamientos/tratamientos/cirugia-laparoscopica.
 24

interrogatorio al preguntarle “puede usted establecer si la muerte del señor X por shock
séptico por peritonitis generalizada, se díó por la fuga o secreción de material fecal por
el muñón apendicular? y si su respuesta es afirmativa, puede establecer si al paciente
por las características clínicas era candidato a apendicectomía por laparoscopia?……
puede usted manifestar a la audiencia, que es más seguro en la apendicectomía para el
cierre del muñón apendicular, si el clip o pinza por laparoscopía o el cierre con sutura
vicryl del muñón con invaginación para evitar la fuga de heces fecales de manera manual
vía MacBurney.”

De manera que si el perito convocado para explicar los hechos, no conoce o practica una
determinada técnica quirúrgica, su fiabilidad en su opinión no brindaría seguridad o
convicción al momento de su valoración, toda vez, que existirían imprecisiones en
algunos aspectos claves en el desarrollo de la atención hospitalaria, que requerirían
ilustración de los hechos y muy posiblemente traería confusión, de allí, surge la necesidad
de ser detallado en los hechos relevantes para determinar el asesor de parte o el solicitado
de manera oficiosa por el operador de justicia.

3. La Prueba Pericial en los Casos de Responsabilidad Médica.

En el estudio de la prueba de los hechos desarrollados en la atención médico asistencial,

que presumiblemente acaeció un daño en la salud por culpa atribuible al sistema sanitario,
llámese aseguradora, prestadora de salud, atención de médicos general, especialistas,
enfermeros, auxiliares, paramédicos etc, es necesario contar con expertos de la ciencia
médica que pueda dar luces sobre el desenvolvimiento de la atención e ilustre al proceso
el posible origen del daño. Para ello requiere necesariamente del instrumento procesal
que habilite el aporte del concepto del experto denominado prueba pericial.

El dictamen pericial tiene una característica especial, por la calidad de la persona que lo
realiza, la complejidad de la información que se requiere, la especialidad y dificultad de
la misma ciencia médica, toda vez que el perito debe estudiar y determinar la posible
causa que originó el daño en la salud, bien por causa misma de la enfermedad o por causa
directa del acto médico prodigado, conforme a los parámetros de atención al momento
del servicio brindado contrastado con la Lex Artis y Lex Artis-Ad hoc.
 25

Al respecto, Gómez, C. habla de la jurisprudencia del tribunal Mexicano diciendo: “la

prueba pericial ofrecida para demostrar la negligencia profesional en la que pudo
incurrir el médico tratante del paciente, se constituye en un elemento probatorio
indispensable para tener o no por acreditados los hechos negligentes que se atribuyen al
sujeto activo (persona física o institución pública o privada tratantes) demandado, por
lo que en su desahogo se debe cuidar por las partes y, en su caso, por el juez, que el
dictamen relativo reúna todos aquellos elementos mínimos indispensables que ilustren al
juzgador para que éste al realizar la valoración respectiva aborde una conclusión
objetiva y justa. Así, en estándar destaca la necesidad de que el dictamen de la pericial
médica esté a cargo de un profesional en medicina especializado en el órgano humano,
enfermedad o padecimiento que involucró el hecho dañoso, pues la lógica indica que es
la persona con mayores conocimientos y experiencia para opinar sobre el punto
específico a dilucidar”. (2016, p. 88-98)

En Colombia, el auge de los procesos de responsabilidad medica son mayores que hace
unos años, y sigue en aumento, esto también se debe al empoderamiento de los derechos
del paciente y la información que posee el usuario de salud sobre sus garantías en la
prestación del servicio. (Resolución 4343 de 2012)

La revista Colombiana de Anestesiología señaló señaló por Tamara L., Jaramillo, S.,
Muñoz L. “quince de los casos analizados (3 %) fueron de profesiones no médicas: siete
de estética, seis de enfermería y dos de fisioterapia. Los casos restantes fueron de
responsabilidad médica.

El tipo de especialidades más frecuentes en los casos analizados se distribuyó así: el 45

% en áreas quirúrgicas diferentes a la ginecología y obstetricia, el 41 % en el área
ginecológica y obstétrica, el 6 % en áreas clínicas y el 5% restante en áreas pediátricas.

Cuatro casos fueron de medicina general. En la tabla 1 se muestra la distribución de las

especialidades médicas más frecuentes. Entre las otras especialidades, se encuentran el
siguiente orden de frecuencia: cirugía vascular, neurología, urología, cirugía pediátrica,
dermatología, neonatología y urología pediátrica, cirugía maxilofacial, cirugía
oncológica, neumología, gastroenterología, ginecología oncológica, cirugía
cardiovascular, cirugía cardiovascular pediátrica, cirugía de columna, cirugía de cabeza
 26

y cuello, cirugía de trasplantes, cirugía de seno, cirugía de tórax, cirugía vascular

pediátrica, endocrinología pediátrica, hematología, hemato-oncología pediátrica,
medicina alternativa, neumología pediátrica, neurología pediátrica, oncología
pediátrica y radiología. (2011, p. 489-505)

Bajo el anterior panorama, estamos frente a una necesidad imperiosa de asirnos de

expertos para establecer la verdad procesal y probar el supuesto de hecho que se pretende
en una acción judicial, o en el decreto del dictamen judicial por el poder oficioso del juez
y en esa gama de actividades asistenciales determinar los hechos relevantes en la atención
para auscultar la verdad y que la prueba pericial logre un buen cometido.

3.1. Características del Análisis del Peritaje Médico.

Para abordar el estudio de un caso de responsabilidad médica partimos del régimen

jurídico aplicable (Responsabilidad contractual o responsabilidad civil extracontractual,
falla probada del servicio médico asistencial por responsabilidad extracontractual del
Estado y responsabilidad penal) para el momento de la atención y sus requisitos,
enmarcando los hechos de atención sanitaria que se pretenda probar.

Una vez realizado el análisis antijurídico de la prestación del servicio médico y

establecidos los hechos relevantes, ahora, si se considera que se pretende probar, y como
probarlo, si el daño obedeció al error en el diagnóstico, la exposición al riesgo
injustificado al paciente, la mora en la atención medico quirúrgica, la violación a los
deberes de seguridad, la inoculación equivocada de medicamento, el tratamiento
equivocado, el error de cirugía, el oblito quirúrgico, la infección nosocomial etc.

Tenemos como ejemplo el régimen de falla probada mediante la responsabilidad

extracontractual del Estado, debiéndose establecer el hecho, nexo de causalidad y el daño,
para el siguiente caso: materna de 37 años de edad, primigenia, con prenatales en
término, última ecografía muestra feto único vivo, macroscópico de 36 semanas para el
día de consulta, fecha probable de parto miércoles 02 de marzo de 2021. Se le indica a
la paciente que debe acercarse por el servicio de urgencias para cesárea. Una vez el día
del parto, la materna ingresa al servicio de urgencias con la orden de atención de parto,
en el examen de ingreso la ginecóloga de turno, evidencia que la paciente no tiene
 27

contracciones, haciéndole una monitoria fetal con hallazgos normales, feto único vivo
con 38 semanas y perfil biofísico que detalla el tamaño, considerando dar salida a la
materna y devolverla a la casa, manifestándola que volviera para la fecha probable del
parto o aparición de síntomas de alarma.

La materna se devuelve a su hogar, pasa jueves y viernes de manera normal, el día

sábado 05 de marzo de 2021, ingresa por el servicio de urgencias y manifiesta no sentir
el bebé, le hacen monitoria fetal sin encontrar signos de vida, ingresan la paciente a sala
de cirugía y desembarazan, efectivamente el bebé nace muerto, remiten placenta a
patología, cuyo resultado posterior describe insuficiencia placentaria por trombos
intervellosos.3

Con fundamento en el estudio del caso, ¿cuál sería el perito experto para determinar y
fundamentar el hecho relevante generador de la causa eficiente del daño?, se desprende
entonces la importancia de establecer el experto pertinente de la pericia, considerando las
múltiples variables de profesionales que intervinieron en el acto médico, aun sus
competencias científicas de cada profesional, de tal manera que se considere para el
estudio del caso, cual experto se debería optar, bien: a). un médico general para que
conceptúe sobre la atención y control prenatal del primer nivel, o b). Un ginecólogo que
estudie las lecturas de las ayudas diagnosticas de monitoria fetal y el perfil biofísico de la
atención para determinar si se debió desembarazar la paciente desde el primer día de
comparecencia al servicio de urgencias o c). Un ingeniero biomédico que evalúe el estado
del ecógrafo y transductor que haya hecho errar la lectura e interpretación al profesional
de la medicina o d). Un patólogo que controvierta el estudio histopatológico de la
insuficiencia placentaria.

Es así, que la responsabilidad médica no es poca cosa para los profesionales del derecho
o al operador de justicia, pues tiene que establecer los hechos jurídicamente relevantes
para poder hacer la imputación de responsabilidad y probar el origen del daño, ya que

3
Insuficiencia Placentaria: Trastorno del embarazo que se manifiesta clínicamente por retraso de
crecimiento fetal o uterino. Una o más alteraciones placentarias producen una disfunción de la circulación
maternoplacentarea o fetoplacentarea capaz de comprometer la oxigenación y nutrientes fetales.
Diccionario de Medicina Oseano MOSBY 1997, Oceano Grupo Editorial. Página 733
 28

estos menesteres mentales no se le pueden dejar al perito solo, ya que el médico perito se
limitará a conceptualizar desde la óptica medico clínica.

¿Entonces de que depende la utilidad de la prueba pericial para que trascienda en un

proceso judicial?, en que se haga un estudio adecuado de la relevancia de los hechos de
manera específica que amerite la intervención del experto adecuado para explicar detalles
puntuales, para no hacer pericias judiciales innecesarias estudiando temas adyacentes o
aleatorios que no son conducentes para probar los hechos.

Así podemos traer otro ejemplo para hallar un hecho relevante en el estudio de la
responsabilidad médica, que a continuación se destaca para el ejercicio de identificación
del experto.

Muerte de paciente pos-quirúrgico de shock séptico4 por perforación intestinal. Se trata

del fallecimiento de un paciente por la extracción de cálculos renales por nefrolitotomía
percutánea, así las cosas, para determinar el hecho relevante a establecer, se indicaría cual
sería el experto más conducente para presentar el informe pericial, estudiando las causas
que pudieron conllevar a la muerte al paciente, también estudiaría la técnica quirúrgica
utilizada, pues si bien, hay varias técnicas como ureteroscopia5 y la nefrolitotomía
percutánea6, el perito, que en ese caso debería ser un médico urólogo, pero no cualquier
urólogo, sino un profesional de urología con entrenamiento en este procedimiento
puntual, puesto que este debe, no solo entender y conocer las técnica quirúrgica, sino que
debe tener entrenamiento en ella, pues perdería eficacia su experticia, si en su ejercicio
profesional no ha utilizado esta técnica quirúrgica especializada, carecería del juicio para
evaluar el abordaje quirúrgico, además debería acreditar el entrenamiento, capacitación,
y número de intervenciones de iguales características, o contrario sensu, que su
conocimiento y experiencia lo habilite para descalificar la ejecución de la nefrolitotomía

4
Forma de Shock que se produce en la septicemia por la liberación de endotoxinas procedentes de ciertas
bacterias en la corriente sanguínea. Diccionario de Medicina Océano MOSBY 1997, Océano Grupo
Editorial. Página 1160.
5
Ureteroscopia: Utiliza un pequeño aparato de visualización con luz para examinar los uréteres. Los
uréteres son los conductos que conectan los riñones a la vejiga. Este procedimiento puede ayudar a
diagnosticar y tratar problemas en las vías urinarias, como por ejemplo cálculos renales.
https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007593.htm.
6
La nefrolitotomía percutánea es un procedimiento que se utiliza para extraer los cálculos renales del cuerpo
cuando no se pueden eliminar por sí solos. En este procedimiento se introduce un endoscopio a través de
una pequeña incisión en la espalda para extraer los cálculos renales. https://www.mayoclinic.org/es-
es/tests-procedures/percutaneous-nephrolithotomy/about/pac-20385051.
 29

percutánea, viéndose en la necesidad de justificar en que estudios, métodos e

investigaciones se basa su argumentación, y sí las afirmaciones por él realizadas tienen
aceptación en la comunidad científica.

Ahí entonces, el hecho relevante, no es en sí mismo el origen de la muerte o fallecimiento

del paciente, si no la técnica quirúrgica utilizada que probablemente produjo la muerte,
viéndose en la necesidad que el experto le brinde a la pericia confiabilidad de sus
conceptos al operador judicial.

Ahora confrontando la pericia de un experto con una adecuada metodología pericial, dista
de la utilidad notable entre la necropsia médico legal, que sin duda puede ser útil para
complementar la prueba pericial del experto, ya que el examen de necropsia de medicina
legal estaría direccionado a establecer las causas de la muerte, mediante el estudio de las
evidencias en el cadáver acaecidas por un shock séptico por falla multisistémica,
enunciando los órganos que estuvieron posiblemente comprometidos, más no sería claro
al momento de establecer el daño, el nexo causal entre el procedimiento y el fallecimiento,
estando lejos de los hechos relevantes del acto médico generador del daño.

3.2. Elementos Indispensables para la Prueba Pericial Médica.

Como se señaló anteriormente, es imperioso el análisis de la pertinencia del perito

experto, que además debe contar con otros elementos importantes para el estudio del caso,
que tendrá que hacer y considerar, como elementos indispensables en la peritación de la
responsabilidad médica, y que lo hace especial y diferente a cualquier peritaje experto,
pues son acontecimientos desarrollados en entorno hospitalario, dotados de procesos y
tecnicismos particulares y que de ellos concitan la averiguación del daño en el proceso de
atención sanitaria, de ello se destacan como elementos importantes para considerar en el
estudio del caso clínico y la experticia, como lo señala Arellano, M. (2012, p. 1-9):

→ Estudio clínico: completo o incompleto.

→ Deficiencias: interrogatorio, exploración física, (anamnesis) otros.
→ Pruebas de diagnóstico necesarias: completas o incompletas.
→ Riesgo inherente en procedimientos: diagnóstico, anestésico, quirúrgico.
→ Señalar, en su caso, obligaciones de resultados.
 30

→ Señalar obligaciones de seguridad.

→ Correlación clínico-diagnóstica.
→ Correlación diagnóstico-terapéutica.
→ Diagnóstico: correcto o incorrecto.
→ Diagnóstico diferencial: correcto o incorrecto.
→ Alternativas de tratamiento conforme a las circunstancias del caso (alternativas
disponibles).
→ Valoración de alternativas (riesgos, beneficios, particularidades).
→ Valoración del riesgo-beneficio de los procedimientos realizados.
→ Factores limitantes (del paciente, institucionales, disponibilidad de recursos).
→ Evaluación de la libertad prescriptiva (criterio médico o quirúrgico).
→ Tipo de tratamiento (urgencia, elección, complacencia, preventivo, curativo,
rehabilitación).
→ Idoneidad del tratamiento.
→ Oportunidad en el tratamiento.
→ Necesidades de modificación del tratamiento: (causa y justificación)
→ Evaluación de la conducta médica: Capacidad de previsión.
→ Cumplimiento de las disposiciones jurídicas.
→ Desconocimiento o falta de habilidad o destreza.

4. La Prueba Pericial y el Acto Médico.

Para dimensionar la necesidad de direccionar el dictamen pericial en la responsabilidad

médica con el experto correspondiente dentro de los medios probatorios, como lo hemos
venido señalando, debe entenderse que la actividad médica, como cualquier otra actividad
humana por su interacción en la sociedad, lleva consigo responsabilidades normales de
conducta, según los decálogos de su profesión, que puede desencadenar consecuencias
jurídicas, a las cuales, por su impacto tienen que ser satisfechas según el ordenamiento
jurídico infringido, cuando se ha producido una alteración de un derecho.
 31

4.1. Acto Médico como Acto Jurídico.

Se puede señalar que el acto médico es todo aquel hecho o conducta realizada por el
profesional de la medicina tendiente al restablecimiento de la salud del enfermo, mediante
el diagnóstico, tratamiento, dispensación de servicios sanitarios hospitalarios y médico-
quirúrgicos para revertir, minimizar o contrarrestar las diferentes enfermedades que
padezca un paciente. (Ley 23 de 1981, Decreto 3380 de 1981).

Servicio que puede ser brindado mediante una relación contractual de prestación de
servicios, entre el prestador y el usuario, o en cumplimiento de un contrato de seguro con
un tercero llamado asegurador en salud, de acuerdo a estos dos vínculos, estarías inmersos
en la responsabilidad civil contractual o en el evento que la atención haya sido brindada
por un particular, pero sufragada por el Estado (Art. 157 Ley 100 de 1993) la legitimación
jurídica será la responsabilidad extracontractual, civil o Estatal dependiendo el prestador
del servicio.

Partiendo que el acto médico como hecho generador de responsabilidad del profesional
de salud, puede circunscribirse en obligaciones de medio u obligaciones de resultado, de
acuerdo al régimen jurídico que medie entre el usuario y el dispensador de la salud, puesto
que podríamos estar bajo el régimen de responsabilidad contractual y quien alegue el daño
será bajo el argumento de incumplimiento de las obligaciones del contrato de servicios
médico asistenciales, con el argumento del cumplimiento defectuoso, o cumplimiento
tardío, teniendo el deber de probarse la culpa contractual, Tamayo, J. (2017 p. 43-62), y
aquellas obligaciones que por su naturaleza de vinculo jurídico o disposición legal, se
circunscriben a la responsabilidad extracontractual.

La Corte Suprema de Justicia manifestó que “Justamente, la civil médica, es una

especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la
profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención,
pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se
causa daño, demostrados los restantes elementos de la responsabilidad civil, hay
lugar a su reparación a cargo del autor o, in solidum si fueren varios los autores,
pues el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita
obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente,
 32

como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque

actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la
enfermedad o en la naturaleza misma de ésta”. (Corte Suprema de Justicia, 2002)

4.2. La Pericia como Prueba de la Culpa Contractual o Prueba del Culpa

Extracontractual.

Dentro de las responsabilidades generadas del acto médico por el profesional de la

medicina, se hace necesario idóneos expertos que a la luz de la misma ciencia expliquen,
confirmen o desvirtúen el desarrollo de la atención hospitalaria, haciendo accesible y
comprensible ante un auditorio procesal una explicación exhausta y detallada del
desarrollo lógico de una serie de acontecimientos medico asistenciales que pueden
desencadenar responsabilidades jurídicas o la ausencia de responsabilidad.

Dentro del espectro del análisis, se ubica la necesidad de la prueba en la actividad de la

medicina, cuya intervención de enfermería, medicina general, especializada, sub
especializada, ayudas diagnósticas y de laboratorio, hacen necesario un análisis de la
atención mediante expertos para el establecer el quebrantamiento de las leyes de la ciencia
o el arte, que bajo las mismas condiciones cognoscitivas resolviere la atención en salud y
descubriendo la culpa de los diferentes actores.

Se hace necesario estudiar la impericia, negligencia, imprudencia y violación de

reglamento dentro de las relaciones asistenciales en torno al servicio sanitario conforme
al vínculo jurídico que les asista, pues puede darse mediante la ejecución del contrato de
prestación de servicios sanitarios, de acuerdo al portafolio de servicios ofertados y
habilitados (Resolución 5095 de 2018) para el pronóstico, diagnóstico, intervención,
tratamiento, seguimiento y control en cabeza de la Institución Prestadora de Servicios
(Ley 1751 de 2015) o de igual forma en el cumplimiento de las obligaciones
reglamentarias a los asegurados (Art. 177.s.s. Ley 100 de 1993).

En este orden de ideas, como un ejemplo, tomamos la relación contractual cuyo

principalísimo elemento subjetivo de la relación asistencial es la culpa contractual por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales, cumplimiento defectuoso o
 33

cumplimiento tardío, que pueden estar sujetas a obligaciones de medio o de resultado

como quiera que se hayan pactado.

De tal manera que la pericia aportaría información técnica respecto al desarrollo de

tratamiento médico en el pronóstico, diagnostico, intervención, tratamiento, hotelería o
hospedaje hospitalario, obligaciones de seguridad del paciente, etc, que se hayan
acordado en el contrato de prestación de servicios sanitarios con forme a la capacidad y
el nivel de complejidad habilitado, permitiendo analizar si el servicio prestado se efectuó
de manera tardía, defectuosa o simplemente incumplió su obligación, cuya pericia tendría
el propósito de reforzar las pretensiones y la defensa giraría en la prueba de la diligencia
y cuidado para apoyar las excepciones (Art 1604 C.C.).

Respecto a la culpa subjetiva extracontractual de los elementos de la negligencia,

impericia, imprudencia y violación de reglamento, la pericia deberá brindar la
información respecto a su concreción entre el aspecto subjetivo de la conducta de los
profesionales de la salud, el nexo de causalidad y el resultado para que prosperen las
pretensiones o en su caso para que prosperen las excepciones, depende que parte haya
aportado la pericia médica, señalando que el actuar profesional de los galenos confirma o
desvirtúa el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado, de igual manera,
describiendo, si el resultado lesivo en la humanidad del paciente se debió por la presencia
de un elemento extraño, la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima
o el hecho de un tercero.

Por tanto, para dejar un acercamiento al concepto de obligaciones de medio y

obligaciones de resultado y su prueba, establecemos que las obligaciones de medio se
deberán conforme a la relación entre el prestador y el usuario de la salud, (Jaramillo, C.
2002) que en esencia se circunscriben bajo el contrato de mandato (Art. 2142 s.s. C.C),
toda vez, que la virtud de la controversia contractual para efectos de la prueba de las
obligaciones de medio se fundamenta en que la medicina como profesión que requiere
largos estudios, cumple aspectos normativos que satisfacen el artículo 2144 C.C. con la
advertencia que se está frente al mandato sin representación Tamayo, J. (2017 p. 43-62),
conllevando a que la carga de la prueba la tiene quien alega el cumplimiento defectuoso,
ahora las obligaciones de resultado, dependerán del servicio pactado por convención por
la institución clínica con el usuario de salud.
 34

Pero por sí misma la actividad médica no puede definirse dentro de las obligaciones de
medio solamente por sustracción de materia, pues ella dependerá de las relaciones
jurídicas concretas entre los prestadores y usuarios de salud, pero lo que sí se puede
afirmar como clausula especial en la dispensación de los actos médicos, es que el
profesional de la medicina no puede comprometerse o aventurarse con un resultado, ya
que la recuperación del paciente no depende del galeno, sino de la respuesta del enfermo
a la enfermedad por el tratamiento, destacándose que en sí mismo el acto médico lleva
responsabilidades jurídicas como cualquier actividad humana.

4.3. Objeto de la pericia del acto médico.

La pregunta que nos asiste respecto del objeto de la prueba es precisamente que es lo que
quiero probar, que hechos son los que deseo que el perito absuelva, de tal manera que
debemos girar el estudio del caso en las diferentes facetas de la atención, para advertir en
cuál de ellas se obró con imprudencia, negligencia, impericia o con violación de
reglamento.

Es importante diseñar desde la óptica de parte una metodología que analice correctamente
e ilustre los interrogantes que se deben hacer para entender el desarrollo de la atención,
desde las condiciones de ingreso del usuario, diagnóstico, tratamiento, hasta llegar a la
recuperación o fallecimiento, todos los procesos asistenciales ameritan un detallado
análisis tanto para el apoderado de parte como para el operador de justicia.

Ejemplo:

Caso: Ingresa el señor X de 55 años de edad, con cirugía programada para anastomosis
íleon – colon en buen estado físico, alerta, orientado, activo, con dolor abdominal, signos
vitales normales, anestesiólogo explica procedimiento, el señor X consiente y suscribe el
consentimiento para el procedimiento, el cirujano realiza el procedimiento con sutura
manual, se deja constancia en el informe quirúrgico de presencia de tensión en sutura
por inflamación del colon.
 35

Se cierra el paciente y se traslada a unidad de cuidados intensivos para vigilancia. Al

segundo día, se toman laboratorios con descripción de leucocitos y linfocito aumentado,
se aborda sitio quirúrgico, con mal aspecto, olor fétido, edema y pus, presencia de
ampollas llenas de líquido rojo pardo, aumento de la frecuencia cardíaca, dolor
moderado o intenso alrededor de una lesión cutánea y distención abdominal. Se toma
muestra se envía a laboratorio para el análisis de hemocultivo, que reporta gangrena
gaseosa por Clostridium Perfringens.

Se aborda al señor X para laparotomía, se observa adhesencia de sutura íleon – colon,

fuga de material fecaloideo de sitio de sutura, hacen lavados intrabdominales, se deja
abierto con bolsa de Bogotá. Al segundo día presenta delirio, ictericia, insuficiencia
renal, shock y fallece.

Al enfrentarnos frente a un caso como el anterior puede dejarnos abrumados por el

desconocimiento, pero no nos inhibe para realizar las preguntas de las dudas que se
puedan presentar para configurar la responsabilidad jurídica y ser presentadas al experto
para que nos asesore y preste su experticia para el proceso judicial.

Podemos considerar Arellano, M. (2012, p. 1-9): la siguiente guía como una idea probable
que debemos cuestionarnos para abordar y configurar los hechos jurídicamente
relevantes:

Estudio clínico: Análisis caso anterior.

Preguntas del caso analizado:

→ Deficiencias: La anastomosis debió ser manual o mecánica.

→ Riesgo inherente en procedimientos: Se contempló la presencia de bacterias como
un riesgo inherente y se tomaron medidas para minimizar el riesgo.
→ Señalar, en su caso, obligaciones de resultados o medios.
→ Señalar obligaciones de seguridad. Se implementaron las medidas de seguridad
establecidas por el comité de infecciones intrahospitalarias.
 36

→ Correlación diagnóstico-terapéutica. Se ejecutó el abordaje quirúrgico con la

técnica adecuada y con el profesional capacitado para ella.
→ Diagnóstico: correcto o incorrecto. Se estableció de manera oportuna la presencia
de infección de sitio quirúrgico.
→ Alternativas de tratamiento. Era procedente una anastomosis por laparoscopia.
→ Valoración del riesgo-beneficio de los procedimientos realizados. El
procedimiento realizado le mejoraba las condiciones de salud.
→ Factores limitantes. La institución hospitalaria contaba con los elementos
necesarios para realizar la cirugía, contaba con los laboratorios en el lugar o
estaban en lugar apartado, contaba con unidad de cuidados intensivos o estaba
sujeta a la red de prestadores.
→ Oportunidad en el tratamiento. El procedimiento fue realizado de manera
oportuna, o pudo haberse realizado con anterioridad para evitar la distención
intestinal, que contribuyeran a la tensión en la sutura y propicio a la adhesencia
de la sutura.
→ Necesidades de modificación del tratamiento: la anastomosis mecánica minimiza
el riesgo de adhesencia de la sutura.
→ Evaluación de la conducta médica: El obrar del cirujano obró conforme a la
técnica quirúrgica.
→ Desconocimiento o falta de habilidad o destreza. El cirujano tenía el
entrenamiento para hacer el procedimiento quirúrgico manualmente.

4.4. Propósito de la pericia del acto médico.

Si el objeto de la pericia médica son los hechos jurídicamente relevantes, el propósito de

la pericia en responsabilidad médica, es el aporte de información realizado por el experto
del desarrollo de la atención brindada al usuario de salud que le fue dispensado, mediante
el estudio detallado de los hechos jurídicamente relevantes del acto médico desplegado
por los profesionales resaltando los elementos que pudieron inducir en la alteración de las
condiciones de salud.

Como importante aporte Castellano, M. Davide, S. la Cátedra de Medicina Legal,

Universidad de Granada y de Alcalá de Henares, España, y Cátedra de Medicina Legal
 37

de la Universidad de Padua, Italia. Elaboraron un estudio para La Academia Internacional

de Medicina Legal para que elaborara una guía sobre la metodología y criterios de
evaluación de mala praxis médica, dentro la actividad médico legal, con el propósito de
redactar un Protocolo o Guideline en Europa común, llevado a cabo en el 2011 en roma,
haciendo una aproximación para establecer un panorama completo para la determinación
de mala praxis médica con fines judiciales. (2014, p. 161-169)

4.5. Elementos de la Pericia del Acto Médico.

Continuando con el Protocolo o Guideline en Europa común mencionado en el párrafo

anterior, se establecieron como elementos importantes en el análisis de caso clínico la
determinación de circunstancias del error médico, la relación del error con el daño y la
imputación, aspectos importantes de resaltar en el presente trabajo, ya que para el caso de
Colombia, los análisis medico legales con fines probatorios, no contienen elementos
importantes de estándares internacionales como estos para la determinación de la
responsabilidad médica, la cual hablaremos en detalle más adelante, pero que anunciamos
enunciamos brevemente:

1. Estudio de síntesis y comparativo de toda la información aportada.

2. Identificación de los hechos patológicos que deben ser descritos con claridad, en
su inicio, evolución y estado final.
3. Identificación del daño.
4. Reconstrucción de los hechos fisiopatológicos, y establecer cuál habría sido la
conducta médica ideal.

Para ello hay que documentarse en fuentes científicas como:

- Consultar Guidelines.
- Consultar documentos de Consenso o protocolos de Sociedades Científicas.
- Consultar publicaciones internacionales.
- Consultar la literatura médica nacional en relación con el caso.
- Identificar cuál habría sido la conducta médica ideal.
 38

5. Reconstrucción de la conducta médica real, es decir, la que se llevó a cabo en el

caso concreto.
6. Reconstrucción y verificación de los cuidados médicos y de salud reales que se
llevaron a cabo en el caso concreto, respecto al diagnóstico, pronóstico,
tratamiento, etc.
7. Identificación del error o de la inobservancia del cuidado debido. Este resulta de
la comparación entre la que habría sido la conducta ideal y la que se desarrolló
en realidad en el caso real.
8. Clasificación del error o de la inobservancia del cuidado debido. Para ello la
Guidelines propone el método a seguir y la forma sistemática de hacerlo,
incluyendo esquemas protocolizados. Según esto, propone investigar la
cumplimentación de deberes como la información y la obtención del
consentimiento, entendido como un encuentro personal entre el médico y el
paciente.

Comprobar aspectos sobre el diagnóstico, la vigilancia de la evolución, la

aparición de complicaciones, seguimiento de las mismas y actuación respecto a
estas para corregirlas y contrarrestarlas.

Comprobar los aspectos terapéuticos y otros que en cada caso puedan ser de
interés.

9. Evaluación del error. Posibles causas de justificación. Valorar si está en relación

con la conducta médica individual. Valorar la conducta asistencial colectiva
(coordinación y comunicación), así como los medios utilizados, con las preguntas
sobre: ¿han sido suficientes?, ¿han sido los necesarios y adecuados?, ¿han sido
defectuosos? De aquí se deduce si el error tiene su origen en un hecho o
circunstancia identificada y concreta («el error se ha generado», o si «existe
causa que justifique el resultado». Antes de emitir un informe definitivo, se deben
considerar todas las hipótesis y valorarlas con los pro-contra que determinen si
se confirma o se rechaza.
10. Valoración de la relación-causa efecto entre el error o acontecimiento asistencial
y el resultado. Se aplicarán criterios de «probabilidad científica».
 39

11. Analizar y discutir los datos a la luz de las reglas universales, de las reglas
estadísticas y de los criterios racionales de credibilidad. Se tendrán también en
cuenta las normas legales que rigen y se aplican a la responsabilidad profesional
médica.
12. Determinación o propuesta del grado de probabilidad en la relación de causa-
efecto entre el resultado dañino y la conducta médica o asistencia recibida.
13. Estimación o valoración del daño. La valoración de los daños tendrá en cuenta
el tipo de daño, la posibilidad de mejora o reparaciones quirúrgicas o de otro
tipo en el futuro, o la permanencia del mismo. Se tendrá asimismo en cuenta si el
paciente ha sufrido incapacidad temporal o si queda incapacidad permanente.
Estas valoraciones tendrán en cuenta los criterios habituales.

Los anteriores numerales, establecen criterios de análisis del caso objeto de estudio en la
responsabilidad médica, que contribuyen en la exhaustividad y claridad de la pericia,
ahora bien, lo que se quiere mostrar con la anterior enumeración de criterios de evaluación
en el dictamen pericial en el marco de la responsabilidad médica, es avizorar un amplio
panorama que aún en Colombia nos hace falta resolver, como por ejemplo la valoración
de la relación-causa efecto entre el error o acontecimiento asistencial y el resultado,
aspecto que hoy en día en los distintos dictámenes periciales escasea.

4.6. Análisis Prospectivo y Retrospectivo del Acto Médico Útil en la Prueba

Pericial.

El acto médico es una actividad humana sujeta al despliegue de acciones conscientemente

dirigidas basadas en un proceso cognitivo de saberes médicos adquiridos mediante la
observación de los síntomas de un paciente, pudiendo producir unos efectos negativos en
el estado de salud del enfermo, es así por lo cual, el galeno brinda un diagnóstico y
tratamiento, cuyo resultado depende de la respuesta del paciente al tratamiento brindado
por el profesional de la medicina, pudiendo ser la mejora de salud de la manera positiva
o por el contrario, pueden generar una reacciones negativas o no esperadas, bien por la
condición clínica del paciente o bien por una causa directa o indirecta del profesional de
la medicina quien actuó bajo una indebida mala praxis.
 40

Hacer entonces juicios de valor de la actividad médica resulta ser sencillo, por quienes no
participaron de la atención o el proceso médico asistencial, impregnando de juicios
apriorísticos de lo que se debía hacer o no hacer, basados en la percepción del servicio
que es comunicado al apoderado judicial y que en muchas ocasiones es el sustento de los
hechos fundamento de la acción judicial. Por eso se requiere que tanto apoderados de
parte, como el operador judicial en uso de la oficiosidad probatoria en el dictamen
pericial, se pueda contar con un análisis de un experto que destaque una descripción
prospectiva de desarrollo de la atención médica, pues esta direccionara más sencillamente
el estado del arte y su posible infracción. Este metido, aún servirá al momento de la
sustentación de la práctica de la pericia en audiencia, en el interrogatorio y
contrainterrogatorio.

4.6.1. Análisis Prospectivos.

Es el estudio que se le realiza al caso en concreto por parte del perito, parte desde el
ingreso inicial del paciente en el atención de urgencias, clasificación de TRIAGE,
continua con el diagnostico, exámenes de laboratorio, lectura de resultados, toma de
ayudas diagnósticas, control de signos vitales, monitorias, vigilancias, oportunidad de
interconsultas por especialistas, servicios brindados etc., elementos del servicio sanitario
acordes con el nivel de complejidad y habilitación, evaluación que pretende dirigirse en
la misma dinámica de la atención inicial, hasta la atención final, examinando el acto
médico bajo la lupa del estado del arte, describiendo que fue lo que hizo o dejó de hacer,
o en qué momento se apartó del estado del arte que posiblemente origino los eventos
causales del daño, haciéndose con una mirada colectiva de todas y cada una de las etapas
asistenciales hasta llegar a establecerse la mala praxis.

De este análisis, el perito podrá advertir en qué etapa asistencial fue probablemente la
causa eficiente del daño, toda vez, que pudo señalar el factor de riesgo en las etapas de
atención, como por ejemplo si se hizo indebidamente una equivocada lectura de las
ayudas diagnosticas o de laboratorio, se observó una conducta omisiva en el tratamiento
o dispensación alopática o tal vez acudió el profesional tardíamente la atención del
paciente enmarcando de manera clara el origen del daño que produjo el resultado lesivo.
 41

Elementos importantes que pueden evidenciar efectivamente un error médico o mala

praxis, que conllevarían a una conceptualización negativa de la conducta del profesional
de la medicina con consecuencias jurídicas.

El anterior análisis, es válido, porque permite estudiar todas las variables que se puede
presentar, ya que cada atención es particular, cada enfermo es único, y no en todos los
casos los profesionales de la salud, están bajo las mismas condiciones para responder
particularmente frente a un enfermo, especialmente, si la enfermedad o síntomas de un
usuario de salud requiere servicios o procedimientos que no los pueden brindar en el lugar
que ingresó puesto que no cuentan con la capacidad científica habilitada para esa atención
en especial, y el usuario requería de asistencia especializada de mayor nivel de
complejidad y no pudiendo detener el desenlace fatal.

Quiere decir esto, que el estudio del caso estaría cimentado en cada conducta o toma de
decisión del proceso asistencial, cuyas valoraciones similares las hubiese hecho otro
profesional de la salud en las mismas circunstancias.

De tal manera, que el juicio de reproche estaría en el equívoco análisis del galeno en la
toma de decisiones en el proceso asistencial que condujeron a un daño en la salud del
paciente, haciendo hincapié en cual etapa del servicio se desencadenó la mala praxis antes
del daño en la salud.

4.6.2. Análisis retrospectivos.

Es el estudio que se le realiza al caso en concreto por parte del perito, tomando la atención
del paciente por cada etapa asistencial, examinándola de manera individual, desde
atención de urgencias, TRIAGE, diagnostico, exámenes de laboratorio, lectura de
resultados, toma de ayudas diagnósticas, control de signos vitales, monitorias, vigilancias,
oportunidad de interconsultas por especialistas, servicios brindados etc, elementos del
servicio sanitario de acuerdo con el nivel de complejidad y habilitación, pero acordes a
las circunstancias especiales de cada caso, haciendo un especial énfasis en la respuesta y
toma de decisiones adoptadas por el personal sanitario en cada proceso asistencial como
 42

una especie de check list, afirmando o descartando que se hizo o que no se hizo. Como
una mirada hacia el pasado, evaluación más resultante para la crítica asistencial que para
la contribución del desarrollo de los hechos objeto de reproche, además hay una
connotación negativa en este método y es que en la valoración se pueden descartar
acciones que si están en el estado del arte, pero no en la historia clínica que evidencia la
atención, pudiéndose colegir, que esa omisión no fue tan trascendental por el estado del
paciente, dejando a la prueba pericial, ausente de claridad y exhaustividad.

De tal manera que hacer un análisis retrospectivo de lo que el personal de salud debía
hacer, no se ajusta a las realidades de modo, tiempo y lugar, arrojando una pericia
inflexible, cuando el galeno no goza de las competencias que el lugar de la atención le
puede brindar a un paciente.

Ejemplo gráfico de guía para apendicetomía para análisis prospectivo desde los cuidados
preoperatorios hasta los cuidados posquirúrgico entendiendo la toma de decisiones
realizada por cada profesional o para el estudio retrospectivo, se toma desde el cuidado
pos operatorio para verificar, que se hizo o que se hizo indebidamente desde los cuidados
preoperatorios.
 43

Nota. Tomada de Udocz: Mapa mental apendicetomía, de Diana Jaqueline Leyva

Mendoza (www.udocz.com)

4.7. Lex Artis y Lex Artis Ad-hoc.

4.7.1. Lex Artis.

Podemos entender que lex artis es el desarrollo de acciones y actuaciones ceñido a

lineamientos o parámetros del ejercicio de un arte u oficio, basado en la aprensión de
conocimientos para ejecutar un ejercicio debido de la profesión u oficio.

Describe Guzmán, F. Franco, E., la lex artis es “literalmente “Ley del arte” o regla de la
técnica de actuación de la profesión de que se trata, ha sido empleada para referirse a
aquella evaluación sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del
momento. Por lo tanto, se juzga el tipo de actuación y el resultado obtenido, teniendo en
cuenta las características especiales de quien lo ejerce” (2004, p. 311)
 44

Un aspecto importante para entender la Lex Artis, es que esas reglas del arte, están
basados en conocimientos científicos universalmente aceptados como criterios de
atención de enfermedades y procedimientos según las enfermedades o dolencias.

Sostiene Dubón, M. Mendoza, L y Romero, M. Que la Lex artis es “como el conjunto de

reglas para el ejercicio médico contenidas en la literatura universalmente aceptada, que
establece los medios ordinarios para la atención médica y los criterios valorativos para
su empleo”. (2012, p. 38-43)

Y dentro del contenido de esa Lex Artis, es importante mencionar los elementos que
rodean el acto médico que son a). Profesional idóneo, b). Estudio y análisis previo del
paciente, c). el empleo de técnicas y medio universalmente aceptados y d). el
consentimiento informado, elementos que acertadamente describe VALENCIA, G.
(2001, p. 21-25)

A su turno la (Corte Suprema de Justicia, 2016) en la Sentencia SP8759-2016 describe la

Lex Artis como “conjunto de reglas científicas o de la experiencia, verificables y actuales
que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica”

Podemos entonces mencionar algunas fuentes como criterios de conocimiento para el

desarrollo de la atención en salud, tales como:

a.) La literatura magistral. La empleada en las instituciones de educación superior

de la facultad de medicina o enfermería para la formación del personal de salud e
impartida en sus currículos académicos.

b.) La bibliohemerográfia indexada. Es decir, la contenida en publicaciones

autorizadas por organizaciones nacionales e internacionales de especialistas o de
agremiaciones científicas reconocidas en el país. (Art. 2.7.2.2.1.1.8 Decreto 780
de 2016), como:

• Academia Nacional de Medicina de Colombia

• Federación Médica Colombiana
• Asociación Antioqueña de Obstetricia y Ginecología
 45

• Asociación Colombiana de Diabetes

• Asociación Colombiana de Facultades de Medicina
• Asociación Colombiana de Medicina Crítica y Cuidados Intensivos
• Asociación Colombiana de Menopausia
• Asociación Colombiana de Neumología y Cirugía de Tórax
• Asociación Colombiana de Neurología
• Colegio Colombiano de Medicina
• Federación Diabetologíca Colombiana
• Sociedad Colombiana de Cirugía Pediátrica
• Sociedad Colombiana de Otorrinolaringología y Cirugía de Cabeza y
Cuello
• Sociedad Colombiana de Pediatría
• Sociedad Colombiana de Urología

c.) Las publicaciones emitidas por las asociaciones científicas como resultados de
los procesos de investigación clínica.

d.) Las publicaciones que demuestren mérito científico y validez estadística.

e.) Los criterios que, en su caso, fije el Ministerio de Salud y Protección Social.

f.) Las Guías de manejo elaboradas por las Clínicas y Hospitales.

Así las cosas, la Lex Artis es la multiforme información, conocimientos y entrenamiento

de la ciencia médica por el cual, el profesional de la salud está sujeto a su aplicación y
cumplimiento. Esta ley del arte no es una camisa de fuerza o paso a paso que debe seguir
un galeno, como si los tratamientos médicos se tratarán de forma estática e inalterable, si
no es la dispensación de tratamientos y procedimientos propios de cada paciente por sus
síntomas y estadios patológicos como respuesta al tratamiento de su enfermedad, para lo
cual, se tendrá en cuenta la guía terapéutica científicamente aprobada para la atención de
una enfermedad o patología.
 46

En este sentido la Lex Artis para el perito o experto, es el camino o criterio de evaluación
en el cual se basa para realizar el análisis del caso concreto, buscando si efectivamente el
paciente recibió su atención bajo criterios médicos aceptados terapéuticamente para la
patología tratada, bien, para estudiar si el profesional de la salud, se ciñó y aun así los
resultados no fueron los esperados, o por el contrario, los resultados fueron adversos por
la conducta omisiva, negligente, displicente, en los parámetros de sujeción al tratamiento
de la guía de manejo terapéutico.

4.7.2. Lex Artis Ad-doc.

Ahora, respecto a la Lex Artis Ad-doc, el análisis no se agota si el profesional de la salud,

cumplió o no con los parámetros científicos establecidos por la Lex Artis, si no que el
análisis está circunscrito a criterios personales del profesional en la toma de decisiones
terapéuticas respecto a la enfermedad, síntomas y evolución del paciente y que estas a su
vez, puedan o no generar un daño en la salud jurídicamente relevante.

De tal manera, que el análisis realizado por la Lex Artis Ad-doc, se centra al fuero interno,
a las dinámicas mentales, la evaluación de las consideraciones por parte del profesional
de salud que llevaron a tomar una decisión terapéutica respecto a la atención de un
paciente, bajo consideraciones objetivas del estado de salud del enfermo, herramientas
tecnológicas a su alcance, oportunidad de interconsulta por especialista, dispensación
alopática, insumos y dispositivos médicos, infraestructura hospitalaria, red de prestadores
etc, y calificar la conducta del galeno, y si las decisiones y acciones tomadas obraron bajo
las criterios técnicos profesionales del estado del arte.

De ese estudio, podrá vislumbrarse los criterios de diligencia y cuidado dispensados por
el profesional sanitario en la atención del enfermo abordándose los linderos de la
negligencia, impericia, imprudencia o violación de reglamente, criterios culpabilísticos
que contribuyen en la configuración del nexo de causalidad.

Al respecto Vázquez, J., dice trayendo acotación lo señalado en la jurisprudencia

Española que El concepto de "Lex artis ad hoc" es una construcción jurisprudencial que
se ha ido perfilando en varias sentencias a lo largo de los años, siendo quizás la más
significativa de todas ellas la del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991, que
 47

la define como "…aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico
ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médico que tiene en cuenta
las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores
endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma
organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal
requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o
actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en
particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su
intervención o acto médico ejecutado)…". (2010, p. 179-182)

La jurisprudencia foránea Española (Tribunal Supremo Español, 2010). en su Sala Primera

Civil, resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación
por la Sección Décimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid en un fallo dicen:

“Considera que la actuación de los ginecólogos se encuentra exenta de culpa y

negligencia, habiendo actuado conforme a le Lex artis, en el seguimiento del
embarazo que se realiza conforme a los protocolos de la S.E.G.O, en la elección
de la forma del parto (vaginal) en la intervención durante el parto, en la técnica
elegida para solucionar la distocia de hombros que se presentó y en la resolución
de la misma. La misma infracción del artículo 1902 se plantea en el único motivo
admitido de Don Ambrosio por cuanto entiende que no existe culpa por su parte
ni infracción de la lex atis ad hoc.

Ambos se analizan conjuntamente para estimarlos. El médico, en su ejercicio

profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar
del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en
todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean
generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión
científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en
cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un
diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la
vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente (SSTS 24
de noviembre 2005; 8 de enero de 2006 ). Esta alternativa se plantea en los casos
 48

de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la

diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el
cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno
conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de
acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según
su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007; 20 de julio 2009). Y
si tan adecuado era uno y otro método para alumbrar al niño, lo que no es posible,
sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relación de causalidad culposa
entre la lesión resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a
partir de la opción por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Sin
duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los
ginecólogos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran
derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad.
Ahora bien, al margen del valor de predicción de estos factores de riesgo, lo
cierto es que no había en el caso una indicación expresa que aconsejara una
extracción por cesárea para prevenir el daño, antes al contrario, dice la sentencia
que " las pruebas practicadas en los autos destacan la corrección en el
tratamiento y preparación del parto, pero tampoco niegan que la indicación de
la cesárea fuera incorrecto", es decir, admite que las pruebas reconocen la
corrección de ambos medios y no obstante fundamenta su declaración de
responsabilidad no en la comisión de una infracción, sino en la no negación por
parte de los peritos de la indicación de la otra técnica para llevar a cabo el parto,
como era la cesárea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud
del recién nacido pues tal concreción de los hechos supone que no había ningún
dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el
método no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen
comportamiento profesional -lex artis-, pues es también hecho probado de la
sentencia que "la técnica empleada en el parto para la resolución del problema
surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la lex artis
aplicable ".

La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea
una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las
circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para
 49

responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o

especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo, cuando la extracción por
vagina estaba médicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una
vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones clínicas
está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie
de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica
por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias
atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los
protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto
normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso
requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas
conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su
responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado
todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y
18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007 ); todo lo cual conduce a criterios
de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede
cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente
fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de
regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de
febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 ).

Se imputa a los ginecólogos no haber practicado una nueva ecografía que

permitiese diagnosticar la cardiopatía grave de carácter congénito que sufría el
recién nacido y que "evidentemente habría determinado un tratamiento y análisis
diferentes a los que acontecieron ", por lo que su no realización implica "no llevar
a cabo el agotamiento de los medios precisos que hubieran podido establecer el
diagnóstico de la citada cardiopatía", al no haber puesto los medios adecuados
para procurar un diagnóstico adecuado en el momento de nacer el niño o en las
horas inmediatas; infracciones que considera contrarias a la diligencia con la
que debieron actuar ante la situación de urgencia y extrema gravedad y que
hacían " prever razonablemente que las circunstancias de la misma serían
diferentes y por tanto también diferentes las complicaciones y posibles secuelas
resultantes" ; razón por lo cual entiende que también se ha producido un daño
moral a los padres.
 50

Se estima como el anterior puesto que en ningún caso los hechos probados de la
sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuación negligente de
los demandados ni en el diagnóstico, ni en la intervención que llevaron a cabo ni,
en fin, en el origen de un daño cierto y real causado por estos al menor, entre
otras razones, porque la lesión de plexo braquial no viene producida por una
acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de los ginecólogos, y
porque tampoco la cardiopatía resulta de ningún acto médico, por ser de carácter
congénito, ignorando si una nueva ecografía o ecocardiografía fetal en un
embarazo normalizado hubiera proporcionado una solución distinta, puesto que
la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez
nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un daño
que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagnóstico
que se imputa al servicio de neonatología que prestaba asistencia en las
dependencias de la Clínica. El daño fundamenta la responsabilidad y éste no
aparece asociado a una actuación u omisión negligente o culposa, que toma como
medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio
valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico,
puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado " el
perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagnóstico de la cardiopatía que
sufría con carácter congénito ", como se ignora si, de haberse producido el daño,
no estaba directamente relacionado con la enfermedad y sí con alguna actuación
médica de los ginecólogos o de los neonatólogos que pudiera haber influido o
agravado su desarrollo”.

Se destaca que de la sentencia anteriormente citada, se resumiría por el recurrente en que

si los ginecólogos hubiesen hecho uso de otra ayuda diagnostica, hubiesen podido evitar
la enfermedad del recién nacido, a lo que el Tribunal lo equipara a conjeturas o hipótesis
no conducentes, ya que al estudiar las conductas desplegadas por los ginecólogos, el haber
realizado una ecocardiografía durante la atención no hubiese evitado el daño en la salud,
debido a que se trataba de una enfermedad congénita, que no estaba directamente
relacionado con la enfermedad y la atención.
 51

Concluimos entonces, en la virtud del estudio de la Lex Artis Ad-doc, está directamente
relacionada con la toma de decisiones por los galenos al momento de la prestación del
servicio que de manera directa o indirecta hayan materializado conductas jurídicamente
relevantes, y lo que respecta al análisis pericial desde la Lex Artis Ad-doc, este debe de
llevar al perito o experto, a emular en su investigación las condiciones en las cuales se
desarrolló la prestación del servicio para que bajo los mismos parámetros, circunstancias
o juicios terapéuticos precise si la decisión tomada por el facultativo cumplió las
expectativas de diligencia y cuidado o si las decisiones tomadas, se hicieron bajos el
lumbral de la impericia, imprudencia, negligencia o violación de reglamento y que hayan
conducido de manera eficiente al resultado dañoso.
 52

CAPÍTULO II
DICTAMEN MEDICO LEGAL COMO PRUEBA PERICIAL EN LA
RESPONSABILIDAD MÉDICA

1. DICTAMEN MEDICO LEGAL.

Es un documento que contiene un análisis detallado de unos acontecimientos acaecidos

en la vida y la salud del ser humano, emitido por instituciones públicas o privadas, por
medio de sus funcionarios o dependientes profesionales de la medicina, cuyo contenido
describe la afectación, origen y conclusión de los motivos que produjeron el daño a la
vida o la salud; documento emitido con validez jurídica por la fiabilidad de la información
contenida en ella con el propósito de ser aportado a un proceso judicial.

1.1. El Dictamen Médico Legal y la Responsabilidad Médica

La responsabilidad médica por la misma complejidad de los hechos que se desarrollan

dentro de un contexto técnico o científico que procuran la curación y rehabilitación del
enfermo dispensado por personal idóneo y capacitado en el área de la salud, requiere por
su misma naturaleza compleja para los fines periciales, ser estudiado o analizado por
profesionales que ostenten las mismas capacidades cognitivas sobre la materia médica
que brinden información respecto al proceso de atención y una posible infracción a la ley
del arte o mala praxis médica con finalidad judicial.

Así, este estudio se traduciría en un juicio de valor realizado por expertos médicos bajo
un proceso metodológico forense, el cual puede estar asistido por especialistas de las
diferentes áreas de la medicina, necesario para la averiguación de la verdad respecto a la
asistencia sanitaria con un valor probatorio importante y lleno de credibilidad por la
autoridad de quien lo emita.

Cartagena, J. Donat E., señala que el informe médico legal tiene unas características
especiales en su estructura de información cuyo propósito persigue la claridad de su
concepto técnico, partiendo con la a). Descripción de los peritos y el objeto del dictamen,
b). Elementos probatorios que acompañen el estudio del dictamen como historia clínica,
 53

fotografías, videos, testimonios, ropa etc, c). Las técnicas empleadas y consignando los
resultados obtenidos del examen practicado, d). Razonamiento lógico de los hechos y las
conclusiones e). La satisfacción de las interrogantes del operador judicial. (2016, p. 21-
25)

Como lo menciona el médico forense Romero. J, Catedrático de Medicina Legal y

Forense de la Universidad de Cádiz España, en la IV Jornadas Andaluzas sobre
Valoración del Daño Corporal. Respecto al fin último del dictamen forense “es que el
médico perito terminará su actuación, no con el reconocimiento o examen del sujeto, sino
que, por el contrario, aquélla quedará plasmada o materializada en uno de los
documentos médico-legales, para que así surta efectos ante los Tribunales de Justicia,
ante quienes defenderá públicamente las conclusiones que haya elaborado”. (2002, p.
11-28)

Se destaca que, para el ejercicio del dictamen médico legal, es necesario establecer una
estrategia metodológica para elaboración del dictamen que cumpla los requisitos de
claridad, precisión, exhaustividad y detalle que arroguen conclusiones claras para el
operador judicial y para que las partes satisfagan sus interrogantes.

Es importante hacer hincapié a la metodología utilizada en el dictamen, ya que este deberá

abordar no solo los aspectos personales de los expertos, los hechos, las pruebas, desarrollo
de la atención clínica, el estudio de la historia clínica y testimonio de quienes participaron
en el proceso asistencial, si no lo verdaderamente importante del dictamen, será la
metodología para establecer los componentes que evidencien un quebranto a la ley del
arte o la praxis médica, destacando el obrar culposo o no del profesional de la salud,
contribuyendo en la configuración del nexo de causalidad con el resultado, bien para
establecer la responsabilidad o no del personal asistencial.

La satisfacción de un buen dictamen hará que se disipen las conjeturas de las partes de un
proceso y se reciba con beneplácito el veredicto de un juez, evitando las hipótesis
probatorias en los recursos de alzada o del recurso extraordinario de casación esgrimiendo
la indebida interpretación probatoria del dictamen pericial.
 54

Para ello se destaca que el buen dictamen debe estar acompañado, según Calabuig, G
“debe apreciarse condiciones indispensables como a). Objetividad, b). Reflexión y
sentido común, c). Juicio, d). Prudencia, e). Imparcialidad, f). Veracidad, y resalta. Como
aconsejaban los antiguos tratadistas de nuestra disciplina, el perito debe saber dudar;
desconfiar de los signos patognomónicos, pues tanto valor tienen en Medicina Legal la
excepción como la regla; defenderse de todo dogmatismo; no aceptar como verdad más
que aquello que es admitido y aprobado por todos los magisterios; no creer en la
infalibilidad de la técnica y poseer una dosis moderada de escepticismo que, siendo
compatible con la eficacia en la labor, permita un sentido crítico de nuestra misión”.
(1998, p. 145- 153)

2. La Responsabilidad Médica.

Si bien podemos entender la responsabilidad medica como el juicio de reproche al

personal sanitario por el indebido cumplimiento de la ley del arte o deberes asistenciales
que generan hechos jurídicamente relevantes con consecuencias jurídicas para quienes
intervinieron en la prestación del servicio médico en el deber de ser llamados a resarcir o
reparar el daño.

Así, Jornet, J., describe “La malpraxis médica: este término se refiere a aquellas
circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio a un
enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran
conseguido la mayoría de los profesionales en las mismas circunstancias.

En este concepto ya se adivina la existencia de los elementos fundamentales de la mala

praxis, tres fundamentalmente.

1. El hecho, que a su vez abarca la acción u omisión (elemento objetivo), la posible

vulneración del deber de cuidado impuesto por las normas de experiencia, cultura, o
ciencia (elemento normativo) y la previsibilidad o evitabilidad del resultado (elemento
psicológico). 2. El perjuicio o daño causado, y 3. La relación de causalidad entre
ambos.” (1991, p. 49-52)
 55

Ahora respecto al dictamen médico legal y la responsabilidad médica, será el estudio y

análisis dirigido al proceso asistencial en el cual pudo haberse presentado una infracción
de la ley del arte y ser denotado por el experto en su informe pericial para que sea
apreciado por el juez, destacando cual sería el posible error, como así lo clasifica
Hernández Gil A y Hernández, J., clasificar las causas de la mala praxis médica en:
“defectos de realización de una serie de procederes habituales en la práctica y ejercicio
de la medicina, que deberían ser conocidas por parte de los médicos con el doble fin de
conocer el tratamiento que le prestan los Tribunales y, en consecuencia, observarlos con
exactitud y puntualidad, pues en ello estriba en muy gran parte una buena praxis.

Clasificar en tres grandes grupos, a). Errores diagnósticos, b). Errores terapéuticos y c).
Errores de prevención.

• Los errores diagnósticos: Pueden clasificarse en flagrantes errores médicos,

diagnóstico diferencial erróneo, falta o defectuosa realización de pruebas
complementarias, alta hospitalaria indebida o seguimiento post-operatorio
incorrecto.

• Los errores terapéuticos: Podemos citar fallos en la medicación, indicación

terapéutica incorrecta, maniobra quirúrgica incorrecta, aparición de
complicaciones o de riesgos típicos derivados del tratamiento, olvido de material
quirúrgico o resultado terapéutico insatisfactorio.

• Los errores de prevención: Podemos citar pruebas preoperatorias incorrectas,

ausencia de administración de fármacos o vacunas para prevenir enfermedades,
diagnóstico prenatal incorrecto o diagnóstico tumoral tardío por falta de
pruebas.”

(2006, p. 25)

2.1. Consideraciones Médico Legales de la Pericia en la Responsabilidad

Médica.
 56

Se resalta que en el dictamen brindado por los expertos, debe considerarse contemplar los
criterios que indujeron al personal de salud en el error o la omisión en su actuar como
elemento importante en el dictamen, ya que esta información haría parte de la
exhaustividad de la pericia brindada al operador judicial y a las partes, elementos que hoy
en día en Colombia en los dictámenes periciales se escapa, y que hacen referencia a la
evaluación de factores en la prestación del servicio que revisten de importancia los
dictámenes periciales concluyentes, tema que trataremos más adelante, criterios aportado
a la medicina legal por el Dr Ángel Hernández Gil, en el Estudio Médico Forense de la
Responsabilidad Civil Medica (2008), estableciendo PROTOCOLO DE INFORME
MÉDICO FORENSE EN PERICIAS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
SANITARIA, dentro del estudio de la presunta imprudencia o falta médica:

• Valorar la adecuación o no a la lex artis ad hoc.

• Evaluar la prestación de cuidados.
• Valorar la posibilidad de error diagnóstico o terapéutico.
• Evaluar la imprevisibilidad e inevitabilidad del daño.
• Evaluar la existencia o no de riesgo típico.

3. Daño en la Responsabilidad Médica con Enfoque Pericial.

Podemos decir que el daño es el menoscabo, deterioro o disminución de la función o

integridad de un bien jurídicamente tutelado atribuido a un hecho ilícito injustificado que
conlleva a la compensación o resarcimiento por el agente generador del daño. El profesor
Tamayo, J., describe el daño como “Daño civil indemnizable, es el menoscabo a las
facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando de forma ilícita es causado por
alguien diferente a la víctima”. (2017 p. 43-62)

Ahora en el ejercicio de la prestación sanitaria, podemos decir, que el daño es ese

deterioro, menoscabo o disminución de la función o integridad del cuerpo o salud de una
persona generado en medio de la prestación del servicio médico asistencial de forma
culposa.
 57

El daño en responsabilidad médica toma relevancia pericial, ya que su análisis no debe

limitarse en la averiguación de la culpa, sino en la magnitud del daño producido en el
cuerpo o en la salud, y que este daño tenga relación entre el acto médico reprochado con
el resultado dañoso, resaltando para su clasificación, como un daño funcional o daño de
órgano o miembro según el caso, como por ejemplo la lesión del plexo braquial7 en las
maniobras de extracción en el proceso de parto cuyo daño en el bebé, es la perdida de la
capacidad motora del miembro superior lesionado, otra posibilidad, es aquella que puede
acaecer a una paraplejia8 producto de una lesión en la medula espinal mediante la
aplicación de la anestesia epidural afectando de manera directa el sistema nervioso central
(Corte Suprema de Justicia, 2011); ahora por otro lado, en los casos de amputación de
manera equivoca de los miembros del cuerpo humano por una indebida marcación
prequirúrgica por el servicio de ortopedia, el daño sería perdida anatómica de un órgano
o miembro.

Daños que muchas veces son evidentes a la vista de la audiencia, pero también están
aquellos daños que por la misma complejidad del servicio médico, hace necesario que el
experto aborde las circunstancias del daño de manera particular, clasificándolo por
sistemas u órganos, como por ejemplo el shock anafiláctico9 debido a una aplicación de
medicamento contraindicado al paciente por una indebida anamnesis, conllevando a una
hipoxia cerebral (daño sistémico), en el mismo sentido, el daño por la disminución o
pérdida del volumen plasmático10 por la extravasación de plasma por insuficiencia
plaquetaria, (daño orgánico). Entonces estaríamos frente a un daño funcional sistémico,
cuando el resultado del daño es la alteración del funcionamiento del sistema vital del
cuerpo humano, clasificado en sistema respiratorio, sistema nervioso, sistema

7
El plexo braquial es la red de nervios que envía señales desde la médula espinal hasta el hombro, el brazo
y la mano. Las lesiones del plexo braquial se producen cuando estos nervios se estiran, se comprimen o, en
los casos más graves, se desgarran o se desprenden de la médula espinal. https://www.mayoclinic.org/es-
es/diseases-conditions/brachial-plexus-injury/symptoms-causes/syc-20350235.
8
Proceso caracterizado por la perdida de movilidad y sensibilidad en las extremidades inferiores. Puede
afectar o no a los musculos dorsales y del abdomen, y producir paralisis completa e imcompleta.
Diccionario de Medicina Oseano MOSBY 1997, Oceano Grupo Editorial. Página 972.
9
Reacción de hipersensibilidad grave, y a veces fatal, a una sustancia sensibilizante, como un medicamento,
vacuna, determinados alimentos, suero, alérgeno veneno de insectos o ciertas sustancias químicas.
Diccionario de Medicina Oseano MOSBY 1997, Oceano Grupo Editorial. Página 1159.
10
El volumen plasmático representa la cantidad de plasma del paciente, considerando el hematocrito,
utiliza la siguiente fórmula: VP = volumen de sangre total × (1-. hto) = VST × (1-Hto).
https://www.medigraphic.com/pdfs/transfusional/mt-2017/mt171b.pdf.
 58

circulatorio, sistema inmune, sistema digestivo, sistema óseo, sistema urinario, sistema
reproductor y/o los órganos que los constituyan.

Por otro lado, daño en el órgano o miembro, es cuando el daño es a una parte del cuerpo
o un órgano particular, sin afectar el sistema vital comprometido.

3.1. El Daño a la Vida.

Podremos considerarlo como la alteración al proceso biológico humano y sus condiciones

de existencia, limitando las funciones y facultades de la persona o la terminación abrupta
de la vida sin una causa justificable. Para comprender el daño a la vida, tendremos que
partir de conceptos naturales y jurídicos contextualizados con el derecho a la vida,
derecho a la integridad física y el derecho a la salud para poder hacer la ponderación de
derechos y el juicio de reproche frente al daño por mala praxis en la atención médico
asistencial que puede recaer a la vida o la salud.

3.1.1. Derecho a la vida:

Es el elemento más alto e importante de la civilización, destacándose como un valor

superior y eje fundamental de la existencia del ser humano, reconocido universalmente
como un elemento principal por el derecho natural como condición inherente al ser
humano, de tal modo que no puede ser quitado, anulado o cercenado por el hombre, con
una relevancia de protección constitucional (Art. 11 C.P.), cuya definición legal lo
establece como “todo individuo de la especie humana” (Art. 74 C.C), con fundamento en
el goce del ejercicio de derechos que de él se derivan a partir de “su condición de
existencia al nacer” (Art.90 C.C.), aún la protección legal del que está por nacer (Art. 91
C.C.), culminando con su fallecimiento (Art. 94 C.C.). Igualmente, el significado de vida
es aún de mayor protección, en cuanto se trata de menores y adolescentes (Art. 17 Ley de
2006).

El constitucionalista Naranjo, V. analiza: “El derecho a la vida es considerado, por su

naturaleza, como el primero de los derechos de la persona; es un derecho natural, básico
de toda sociedad civilizada”. Encontramos entonces que la vida es el pilar fundamental
de protección, que no debe ser vulnerado y de serlo, las consecuencias por su infracción,
es el más alto repudio jurídico. (2000, p. 503-504)
 59

Para el contexto internacional, el valor a la vida alberga la supremacía de los derechos del
cual se desprenden los demás derechos, conforme a lo señalado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Riofrio, M., menciona “En su jurisprudencia en
el caso 19 Comerciantes vs. Colombia estipulo, la Corte ha establecido que el derecho a
la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana por ser corolario
esencial para la realización de los demás derechos. Al no ser respetado el derecho a la
vida, todos los derechos carecen de sentido”. (2017, p. 441-442)

Anotado lo anterior, en el contexto de la responsabilidad médica, contamos que el goce

al derecho de la vida, tiene una connotación aún muy importante, ya que el usuario de
salud o paciente, se despoja de su propia humanidad, para ser confiada en los
profesionales de la medicina, para que estén presto con toda la diligencia y cuidado a
socorrer la enfermedad, contrario, si en el contexto del servicio médico asistencial,
concurren actos de mala praxis que generan daños al paciente que van en detrimento al
disfrute del derecho a la vida, o en su defecto, segar la vida del paciente, el juicio de
reproche tendrá el más alto grado de desaprobación.

3.1.2. Derecho a la Integridad Física.

Al respecto de este derecho, cuando se habla de integridad física, hace referencia a la

protección integral al ser humano en su dimensión física (cuerpo) e inmaterial
(sentimientos, creencias, idiosincrasia etc.), pues son atributos esenciales de la persona,
los cuales, no pueden ser deteriorados parcial o totalmente, puesto que se estaría
despojando del disfrute de esos atributos, por ejemplo: la tortura como la define la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Art.
1 Ley 70 1986), ““tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, obteniendo
relevancia, ya que vulnera deteriorando el goce efectivo de su ser.
 60

Por otro lado, cuando se habla integridad física, por supuesto que se está haciendo
referencia a la integralidad del cuerpo de una persona y cualquier menoscabo le está
restando la facultad de disponer y gozar de su propio ser, cuerpo y derecho. Ahora, la
integridad física no solo está relacionada solamente con la protección de derechos
jurídicamente protegidos por el derecho penal, pues hay otros ordenamientos legales que
salvaguardan la integridad de la persona en su auto determinación y disposición de su
propio ser, como así se destaca el (Art. 7. Ley 1412 de 2010), que prohíbe la práctica de
anticoncepción quirúrgica a menores de edad, entendida esta como el disfrute de una
virtud de la vida que le trae el ser, hasta cuando en pleno uso de sus facultades se auto
determine en su salud sexual y reproductiva. Declarada exequible Sentencia C-131 de
2014.

Así se puede colegir de la acción de tutela Sentencia T-573/16, donde una madre de una
menor con síndrome de Down accionó al ICBF quien le implanto un método
anticonceptivo que le trajo múltiples reacciones que deterioraron la salud de la menor,
solicitando mediante la acción de amparo la protección de los derechos fundamentales a
la salud, a la vida, a la integridad física y a la seguridad social de su hija. Entonces, así
las cosas, la integridad física hace referencia al deterioro del ser integral del ser humano
y cualquier menoscabo de su cuerpo, el cual es protegido por la ley para que, de su
aplicación, se sancione a la persona que causo el daño a la integridad física sin justa causa.
Naranjo, V., señala que “Que el derecho a la integridad física tiene por objeto proteger
la integridad corporal del individuo, que es su parte sustancial de existencia como
persona. De ahí que las legislaciones modernas de las sociedades civilizadas impongan
castigos severos a delitos como la mutilación, castración, la desfiguración del rostro, la
privación de la vista o del habla…” (2017, p. 441-442)

3.1.3. Derecho a la Salud.

Este derecho, es entendido en conexidad al derecho fundamental a la vida, ya que del

estado de salud dependerá el goce efectivo de las virtudes de la vida, por tanto, la
protección del derecho a la salud dependerá de la protección del Estado, sus instituciones
y de aquellas empresas prestadoras del servicio de salud y los profesionales que laboran
en ellas. Derecho de suprema relevancia llevado a categoría de fundamental, autónomo e
 61

irrenunciable (Art. 2 Ley 1751 de 2015), que garantiza el acceso a los servicios de salud
de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud, dentro de las actividades de promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

La Corte Constitucional mediante sentencia T-760 de 2008 ha sentado bases

jurisprudenciales que motivaron al derecho a la salud a rango fundamental “El derecho a
la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías.
La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha
permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y
admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en
contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la
Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la
salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Dentro de la esfera de protección al derecho a la salud, se ha establecido, que su

protección y amparo debe ser integral, no solo basta con el solo enunciado, sino que este
debe garantizarse bajo todas las actividades asistenciales que le pueda brindar el servicio
de salud, en este sentido el (Consejo De Estado 2013) estableció que “la atención y el
tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en
salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en
condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante
valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para
mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones”.

Así, la violación al derecho a la salud se configura con quien restrinja, limite, obstaculice
o retarde la prestación del servicio sanitario para que el usuario de salud acceda a los
diferentes servicios médicos asistenciales. Aún torna mayor relevancia su violación
 62

cuando deviene un daño por la indebida prestación del servicio de salud a causa de
transgredir su acceso por el incumplimiento de sus deberes legales, bien en cabeza del
Estado, asegurador, el prestador de servicios (clínicas y hospitales) o el personal de salud;
precisando que bajo este panorama le corresponde al experto o perito, establecer el daño
en cualquiera de los roles de atención: en la inspección, vigilancia y control del Estado;
en la cobertura del servicio de salud y red de prestadores de acuerdo a un plan de
beneficios (asegurador) o en el suministro de servicios sanitarios (prestador, I.P.S.
públicas o privadas).

4. Daño en la salud o en el cuerpo.

Se señala que el daño en la salud o en el cuerpo está directamente asociado a la alteración

anormal por una lesión que puede adolecer una persona en su cuerpo, afectando o
alterando un órgano o miembro, Pérez, B. García, M, clasifica el daño corporal en: a).
Anatómicas, b). Funcionales, c). Estéticas, y d). Extracorpóreas. Síntesis importante, toda
vez que divide el cuerpo humano en cuatro aspectos importantes para el desarrollo psico-
motor y disfrutar de la vida y la salud. (1991, p. 1-3)

Se entiende entonces que el daño a la salud o en el cuerpo es el deterioro en las

condiciones físicas de la persona con pérdidas orgánicas o funcionales del cuerpo como
producto de una conducta ilícita que empeora o agrava su integridad física.

Para la responsabilidad médica, es el deterioro de las condiciones físicas que pueden ser
alteradas o agravadas durante el proceso de atención en salud o estancia hospitalaria,
produciendo efectos negativos en sus miembros como la perdida funcional del órgano o
miembro en el proceso de enfermedad o rehabilitación, empeorando el estado de salud
con el cual, se solicitó el servicio médico asistencial inicialmente.

En tal sentido, Hernández, C., dice que el daño corporal es “La existencia de una lesión
corporal, nacida de un acto doloso o culposo, da origen a la responsabilidad de la que
nace la obligación de reparar el daño producido, lo que se hace para compensar el
perjuicio físico y económico derivado de la lesión, existiendo así la necesidad de evaluar
 63

dicho daño corporal para que un tribunal competente pueda establecer la cuantía de la
compensación”. (2004, p. 7)

Se trae como ejemplo (Corte Suprema de Justicia 2001) el caso de un joven A, nació en
Apartadó el 28 de agosto de 1989, y desde temprana edad se le diagnosticó “hipertensión
portal por várices esofágicas”, en octubre de 1997, ante la ausencia de la médica
tratante, el paciente fue remitido a otro galeno, quien estimó debía ser sometido a
“intervención quirúrgica con carácter urgente para realizar una desviación espleno
renal distal”, y al no tener esa especialidad, lo envió al profesional que creyó idóneo y
éste a su vez realizó interconsulta con el doctor X, coincidiendo en que “lo más indicado
era operar al paciente a la mayor brevedad posible”.

El internamiento del enfermo en la mencionada institución de salud se produjo en la

mañana del 18 de noviembre siguiente, llevándolo al quirófano a las 2:15 de la tarde, e
intervinieron en el procedimiento quirúrgico el equipo médico conformado por un
cirujano, un cirujano ayudante, un anestesiólogo y una instrumentadora”; a las diez de
la noche se llevó al paciente a su habitación, “ventilando bien y con ‘catéter de
epidural’” y según la historia clínica, permaneció con ese instrumento “(…) hasta el 20
de noviembre a las 13:10 (…), “ a partir del 19 de noviembre el paciente es colocado por
el personal de enfermería en las posiciones de sentado y semisentado”; iii) “desde el
mismo 18 de noviembre presenta abdomen distendido ‘globuloso a la palpación’ y el día
20 se hace constar que elimina por rebosamiento, incapaz de iniciar micción voluntaria.
Se le hacen masajes en la parte baja de abdomen para ayudar a la eliminación sin
resultados satisfactorios y finalmente se le aplica sonda vesical para la eliminación”; iv)
“En la tarde del 19 se observó el miembro inferior derecho muy frío, al contrario del
derecho que se palpa más caliente. El 20 de noviembre a las 6 y a las 7:12 de la mañana
se anotó que el paciente ‘continúa con los miembros inferiores muy bloqueados’.
Posteriormente a la 1:10 p.m., cuando se retiró el catéter al paciente se hizo constar que
tenía ‘buena sensibilidad en los miembros inferiores pero aun un bloqueo motor’ y que
presentaba edemas en dichos miembros”; v) “El 21 de noviembre a las 5:00 p.m. se anota
que el paciente continúa sin sensibilidad ni movilidad y con edema en miembros
inferiores”; vi) “El 23 de noviembre al amanecer se le aplicó enema al niño ‘con regular
efecto y seguía sin ‘motosensibilidad’ en los miembros inferiores. Se le hicieron estímulos
dolorosos que no obtuvieron respuesta por carecer de motosensibilidad”; vii) “El 24 del
 64

mismo mes a la 1:20 p.m. se inician sesiones de terapia y el paciente es trasladado en

silla de ruedas”; viii) “El 25 de noviembre el niño deambula por el servicio en silla de
ruedas, elimina por cateterismo vesical y se le coloca enema con efecto regular”. Se
agrega, que el “27 de noviembre de 1997, después de la sesión de fisioterapia y de la
colocación de un enema, el paciente es dado de alta, por considerarse que se encontraba
restablecido del procedimiento quirúrgico al que fue sometido, pero sin que hubiese
recobrado la movilidad y sensibilidad en los miembros inferiores y el adecuado
funcionamiento de los esfínteres y sensibilidad en los miembros inferiores y el adecuado
funcionamiento de los esfínteres para evacuación y eliminación en condiciones
normales”.

El anterior ejemplo, sin entrar a analizar o reparar la praxis médica, para el estudio que
nos ocupa, puede mostrar el daño a la salud y el cuerpo; contextualizándose el caso
(Biblioteca Nacional de Medicina de los EE. UU. 2020), la vena porta lleva sangre del
intestino, bazo, páncreas y vesícula biliar al hígado. Cuando se obstruye el flujo de sangre,
la presión en esta vena se vuelve demasiado alta. Esto se conoce como hipertensión portal
y en el diagnóstico del menor, con varices esofágicas, lo que podría llevar a una
hemorragia de vías digestivas bajas y poner en peligro la vida del menor.

En este sentido, el caso señala que al final del procedimiento quirúrgico al cual fue
ingresado el menor quedó sin movimientos en los miembros inferiores, teniendo la
necesidad de salir en silla de ruedas. Observamos entonces que en medio de un acto
médico se obtuvo otro resultado lesivo que causo perdida funcional del cuerpo del menor,
perdiendo la capacidad de movilidad de la marcha, de desplazarse por sí mismo, objeto
propio de las piernas, y también sufrió perdida anatómica de los miembros inferiores ya
que el deterioro progresivo con el tiempo hace disminuir la tonicidad muscular o tejido
muscular, mediante la inactivación de la elongación y contracción muscular, igualmente,
se puede considerar la perdida de la densidad ósea, llevando a la persona a tener los huesos
más frágiles o enfermedades subyacentes como la osteoporosis11 o osteopenia12.

11
Proceso caracterizado por rarefacción anormal de hueso, puede suceder con mayor frecuencia en mujeres
posmenopáusicas, en personas sedentarias o inmovilizadas o en personas con tratamientos prolongados con
corticoides. . Diccionario de Medicina Océano MOSBY 1997, Océano Grupo Editorial. Página 945.
12
Hablamos de osteopenia cuando se ha alcanzado cierto nivel en la pérdida de masa ósea, de manera que
el interior de los huesos se vuelve poroso por un descenso progresivo del calcio.
https://www.sport.es/labolsadelcorredor/osteopenia-causas-sintomas-ejercicios/
 65

Descripción anterior que se puede resumir en el daño con el tiempo al sistema

musculoesquelético.

4.1. El Cuerpo Humano y el Daño.

Para comprender la complejidad del cuerpo y las consecuencias del daño con fines
periciales, podremos hacer un señalamiento básico de alguno de los sistemas que
componen el cuerpo humano para tener una visión general del daño en la salud y el cuerpo
y así poder ubicar de manera sencilla en qué consistiría la posible infracción del acto
médico.

• En el Sistema Nervioso Autónomo Derrckson, B Tortora, J., señala que “(SNA) es

parte del sistema nervioso que regula el músculo cardíaco, el músculo liso y las
glándulas. A estos tejidos se les suele denominar efectores viscerales, ya que
suelen estar asociados con las vísceras (órganos internos) del cuerpo… (SNA)
consiste en neuronas motoras autónomas que regulan las actividades vícerales,
ya sea mediante el aumento (estimulaciones) o la disminución (inhibición) de las
actividades en curso en sus tejidos efectores (músculo cardiaco, músculo liso, y
glándulas). Los cambios en el diámetro de las pupilas, dilatación y contracción
de los vasos sanguíneos, y el ajuste de la frecuencia y la fuerza del latido del
corazón.” (2018, p. 527)

Bajo esta breve descripción, se tendría que analizar la afectación o lesión producida en
medio de un acto médico en relación directa entre la enfermedad causal y el acto médico
en el (SNA), y que pueda desencadenar daños mayores, haciendo perder la función para
lo cual está diseñado, como por ejemplo, en la lesión de un nervio que afecta directamente
el funcionamiento de esfínteres, pues no se actuó directamente sobre el músculo anular,
pero este si fue afectado de manera indirecta por la sección nerviosa.

Caso: Persona de 55 años ingresa al servicio de urgencias por un cuadro hipertensivo

prolongado, con tratamiento antiguo, con dolor de cabeza, vómito y confusión, valores
tensionales 190/150 mm.Hg, es valorado por medicina general y hospitalizado para
vigilancia, el médico general, ordena suministrarle nifedipino vía oral, el paciente es
 66

trasladado a observación quien es valorado por medicina interna, cambiando la orden

del nifedipino por Nitroglicerina 21 ml, a los 20 minutos después hay cambio del servicio
de enfermería, el personal de enfermería que recibe, suministra al paciente nifedipino
vía oral, se monitoriza y se toma presión arterial con valores de 180/145, a las 4 horas,
el paciente esta inconsciente, no responde a los signos de dolor, se entuba de emergencia,
se toma resonancia magnética y se evidencia aneurisma roto en el polígono de WillS, M1
izquierdo, se traslada a paciente a unidad de cuidados intensivos y a las 3 horas fallece.

Podríamos decir, que la lesión o daño producido con un grado de intensidad alta fue la
lesión al sistema nervioso central y funciones de vida, pues porque del cerebro dependen
las funciones de los demás sistemas.

En el mismo sentido, como otro ejemplo sería la lesión que puede generarse en medio de
una dicectomía13 por herniación discal intervertebral y descompresión de raíz nerviosa,
en cuyo procedimiento en el momento de la fijación de placas, se lesiona la médula,
afectando la comunicación de una neurona (neurona motora) al efector o músculo
esquelético por sección medular, quiere decir que el hecho dañoso presentado en la
médula espinal conduce a una paraplejía de los miembros afectados, en detrimento a un
daño funcional del sistema muscular y parcialmente al sistema nervioso de la médula
espinal.

De tal manera que el experto, en su dictamen, permitirá en su evaluación identificar el

grado de afectación al cuerpo o la salud debido al acto médico para determinar el grado
de afectación del daño, bajo la modalidad descrita como permanente o transitoria,
permitiendo también avizorar la reparación indemnizatoria, eso en caso de existir daño
por mala praxis, o de lo contrario, señalar que el daño fue producto de una causa extraña,
culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor y caso fortuito, lejos de la actividad del acto
médico, de tal manera que no se configuraría grado de responsabilidad.

13
Es una cirugía para extirpar todo o parte de la amortiguación que ayuda a sostener parte de la columna
vertebral. Estas amortiguaciones se denominan discos y son los que separan los huesos de la columna
(vértebras). https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007250.htm
 67

4.2.Lesiones personales.

Como se señaló anteriormente, el amparo jurídico de orden constitucional y legal le

otorgan valor supremo a la vida y su afectación; de hecho, la protección de la vida es uno
de los fines del Estado (Art. 2 CP), de tal manera que uno de los mecanismos de garantía
y protección es la ley mediante su función de prevención general, las cuales propenden
por el mantenimiento y guarda de los derechos a la vida y el cuerpo, esto es, bajo la
aplicación de las normas de carácter penal, por tanto, nuestro ordenamiento jurídico penal
(Ley 599 de 2000), estableció como bien jurídicamente tutelado la vida y la integridad
personal, estableciendo el homicidio (Art. 103 S.s. C.P.), como el máximo juicio de
desaprobación social para quienes cometieran conductas dolosa o culposas y las lesiones
personales (Art. 111 S.s. C.P.), como reproche para quien atente contra la integridad
física.

El legislador como acto soberano de interpretación popular, en la normatividad jurídico

penal al configurar las conductas ilícitas que atentaran contra la integridad física, incluyó
con importantísima relevancia las lesiones en el cuerpo o la salud, toda vez que las
lesiones, bien pueden causar la muerte de la persona, o perturbar anatómica o
funcionalmente la vida del individuo, por tanto, subdividió las lesiones personales en 1).
(Art. 112 C.P.) Incapacitantes, 2). (Art. 113 C.P.) Deformidades a.) Transitorias y b).
Permanentes, 3). (Art. 114 C.P.) Perturbación funcional a). Transitoria y b). Permanente,
4). (Art. 115 C.P.) Perturbación psíquica a). Transitoria y b). Permanente, y
5). (Art. 116 C.P.) Perdida anatómica o funcional de un órgano o miembro.

Se resalta que el legislador le dio un sobre valor a la integridad física de la persona,

incluyendo ingredientes normativos de agravación punitiva como reproche adicional para
quienes atentaran contra el cuerpo, como por ejemplo la deformidad física por agentes
químicos que destruyeran o produjeran daño al tejido humano (Sistema tegumentario14),
si la deformidad era de carácter estético en el rostro, o producía desconexión mental
psicológica, perturbación funcional de órgano o miembro, y pérdida anatómica.

14
La piel es el órgano más grande del cuerpo. La piel y sus derivados (cabello, uñas y glándulas sebáceas
y sudoríparas), conforman el sistema tegumentario. Entre las principales funciones de la piel está la
protección. Ésta protege al organismo de factores externos como bacterias, sustancias químicas y
temperature. https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_imagepages/8912.htm
 68

Ingredientes normativos de reproche a las conductas que por modalidad dolosa o culposa
causen daño en el cuerpo o la salud.

Para ampliar las descripciones anteriores, Angulo, R describe las lesiones como la ruptura
de tejidos que interrumpe la solución de continuidad, bien en huesos, tejidos blandos,
tendones, nervios etc, causado por cualquier origen, de tal manera que destaca que la
lesiones al cuerpo, es el solo hecho de interrumpir la integridad del músculo o su función
(2019, p. 125). Sánchez, J. señala que “Desde el punto de vista médico el término lesión
tiene una componente anatomopatológica, es decir representaría una alteración en la
morfología de las células y tejidos lo que nos lleva a la definición médica clásica que
considera lesión a toda aquella “alteración anatómica o funcional ocasionada por
agentes externos o internos”. Y su descripción tiene el hilo conductor con lo que hemos
anotado hasta el momento. (2018, p. 71)

Ahora, tanto en el derecho penal, pueden subsumirse las conductas que se desplieguen
como consecuencia del servicio médico asistencial en cualquiera de sus fases de atención
y también en el derecho civil, por las conductas ilícitamente generadas en el marco de la
responsabilidad civil por los delitos y de las culpas. (Art. 2341 S.s. C.C.).

Podemos decir entonces que lesión es toda alteración externa o interna realizada de forma
consciente o inconsciente al cuerpo interrumpiendo su integridad o función. En el área de
la responsabilidad médica, podríamos establecerla como la afectación orgánica o
funcional de una parte del cuerpo interrumpiendo su función o anatomía morfológica,
causada de manera culposa en desarrollo del acto médico.

4.2.1. Por perdida funcional de órgano o miembro

La pérdida de la funcionalidad del órgano o miembro es aquella disminución inmediata o

paulatina de la capacidad normal de una estructura anatómica que desarrolla una actividad
determinada dentro del desarrollo biológico del cuerpo humano. Puede considerarse que
la función se cancela, anula u obstruye a un órgano o miembro de forma definitiva o
temporal, causando un detrimento en la salud o en ocasiones la muerte, según el órgano
o miembro comprometido.
 69

Los órganos o miembros son partes importantes en el desarrollo que cumplen en el cuerpo
humano como los brazos, piernas, pies, cabeza, hígado, páncreas, riñones, etc, cuyas
funciones garantizan el mantenimiento de la vida y la interacción con el exterior, que una
vez alteradas, modifica sustancialmente las condiciones de existencia por el deterioro de
salud pudiendo limitarla o en algunos casos generar la muerte.

Al detallar el cuerpo humano de manera separada e individualizada, comprendiendo cada

función y propósito de cada tejido, célula, músculo, tendón, hueso etc, en un todo
engranado dentro de grandes sistemas que funcionalizan a los órganos o miembros para
que interactúen simultáneamente permitiendo el mantenimiento de la vida, funciones
particulares dentro de un todo, que se conjugan de forma sistemática unas con otras,
circunscribiéndose en procesos funcionales como en el sistema nervioso central, sistema
digestivo, sistema cardiopulmonar, sistema músculo esquelético, etc, cuya alteración
permite comprender el grado de afectación a la vida o la salud, y su compromiso funcional
para mantener una vida normal o en su defecto detallar en qué manera o forma, se produce
un deterioro en la función del órgano o miembro que perjudica las condiciones normales
de existencia.

Colorario de lo anterior, se puede decir que los músculos del bíceps, que hace parte del
sistema músculoesquelético, tienen como propósito el movimiento de los brazos y flexión
del codo mediante la contracción y elongación del bíceps braquial, cuya función puede
verse limitada o comprometida temporal o permanentemente dependiendo del daño, como
por ejemplo cuando se presenta una lesión de rotura del tendón del bíceps, generando la
interrupción de la contracción muscular hasta su recuperación o determinación del daño
definitivo, además no solamente compromete la función del brazo, si no también afecta
los rangos de movimiento del hombro en flexión, abducción y extensión del hombro. De
tal manera que el análisis no se radica solo en órgano o miembro comprometido, sino
aquellos órganos o miembros que se afectan directa o indirectamente del daño principal.

Entonces, el daño a la vida o la salud por la pérdida de la función de un órgano o miembro

es aquella pérdida del componente humano que ya no preste su función para lo cual su
estructura anatómica está diseñada y sea atribuible a una acción del hombre o en la esfera
de la responsabilidad médica, a un daño derivado de un acto médico.
 70

4.2.2. Por Perdida Anatómica de órgano o miembro

La pérdida la podríamos establecer como aquella acción de deterioro total o parcial de un

órgano o miembro sujeta a una sección de tejidos que interrumpe la morfología de un
órgano anulando totalmente la función.

Se podría pensar que la perdida anatómica es aquella que consiste en que el órgano
comprometido con una lesión sea quitado, seccionado, o amputado del cuerpo, el cual, ya
no podría desarrollar su función biológica para la que estaba estructurada.

4.3.Muerte quirúrgica.

Entendida la muerte como un proceso biológico del ser humano, que pone fin a la
existencia de la persona como consecuencia de la cesación de funciones sistémicas de los
órganos del cuerpo humano, permitiendo el proceso de entropía de las células de los
tejidos hasta su descomposición final.

Ahora, para la responsabilidad médica el estudio de la muerte quirúrgica está relacionada

en los efectos asistenciales en el cuerpo del usuario de salud y su tratamiento o
procedimiento que culmina con la muerte o cesación de funciones vitales como
consecuencia del acto quirúrgico.

De tal manera, que el estudio y análisis estará dirigido a las complicaciones particulares
que se puedan presentar en el acto médico quirúrgico y que sean importantes para el
dictamen pericial, destacándose los hallazgos que se puedan establecer en la necropsia
durante el examen interno del cadáver en el área del sitio o intervención quirúrgica, u
órganos que respondan al interrogante de la causa de la muerte y que tales hallazgos
presenten correlación directa con las causas del fallecimiento y el procedimiento
brindado, o por lo contrario, que el análisis realizado concluya, que la muerte del paciente,
no tiene correlación alguna con el tratamiento quirúrgico (Guía de Necropsias Medico
Legales. 2004).

Se señala que, en Colombia, de acuerdo a la (Resolución 1346 de 1997, Art. 2 párrafo.

forma DANE D-630), el certificado de defunción no contempla un espacio que describa
 71

que la muerte fue en ocasión a un procedimiento quirúrgico, situación que no permite

llevar un registro y control epidemiológico por parte del Ministerio de Salud y Protección
Social y que, a su vez, realice controles de los actos quirúrgico que incidan en el
fallecimiento de los colombianos.

5. Riesgos del Acto Médico dentro del Análisis de la Pericia.

Dentro del acto médico y el desarrollo de la atención sanitaria asistencial pueden

presentarse situaciones de riesgo o alto riesgo que pueden producir una afectación en la
salud o en el cuerpo, pero que por sí mismo ese daño, no significa, que exista el deber de
reparar por el hecho acaecido, bien, porque es un riesgo natural al procedimiento o
atención, enmarcado bajo el parámetro de imprevisibilidad e irresistibilidad, bien porque
el médico tratante lo comunicó en el proceso de información en la relación médico
paciente o se dio durante el desarrollo del acto médico.

El riesgo es un elemento que está incluido en el desarrollo asistencial, ¿pero hasta donde
el riesgo se desborda de los límites permitidos contemplados como normales y es
atribuido como fuente de responsabilidad a título de culpa al profesional de la salud?,
pues es en este punto que el dictamen pericial debe contribuir en el análisis del riesgo
permitido para que brinde elementos de juicio en el nexo de causalidad entre la actuación
de los facultativos y el acto médico y el resultado dañino.

5.1.Riesgo permitido.

Entendemos que el riesgo permitido es aquel propio y natural al procedimiento sometido

al paciente o usuario en la intervención medico quirúrgica, y que son propios, naturales y
previsibles o inevitables en el desarrollo de la atención, denominados iatrogenias, los
cuales, fueron puestas a consideración en la relación médico paciente, donde el paciente
de forma libre pondera el riesgo y decide de manera consciente el someterse a él o no, de
tal manera que la responsabilidad del profesional de la salud no puede ir más allá de los
riesgos previsibles (Art. 16 Ley 23 de 1981).

Ahora, toma relevancia jurídica los límites de los riesgos previstos de la intervención
médico-quirúrgica en la medida que estos riesgos hayan sido producidos por el propio
personal de salud o que el riesgo previsto no se haya evitado pudiendo ser evitado. Por
 72

ejemplo, en la reacción anafiláctica al medio de contraste en la toma de una resonancia

magnética nuclear y que este no se haya puesto de presente en el interrogatorio sobre
alergias padecidas por el paciente en el examen preliminar, omisión realizada por el
personal de salud al paciente que condujeron al deterioro de la salud y puesto en riesgo la
vida, aun pudiendo llegar hasta la muerte, López, H. manifiesta que de tal manera que no
se puede consentir en el proceso de información en la relación médico paciente de los
riesgos previsibles, como causal eximente, so pretexto de la firma del consentimiento
informado en el que paciente asume los riesgos del acto médico, significando esto, la
liberación apriorística de la responsabilidad. (2014, p. 401)

Todos y cada uno de los servicios prestados en una institución hospitalaria o sanitaria,
llevan consigo riesgos previsibles documentados y estudiados en la literatura magistral e
investigaciones clínicas científicamente aceptadas, pero es jurídicamente relevante
cuando los resultados previsibles fueron aumentados por el profesional de la salud o
conociéndolos no obró con diligencia para evitarlos, pudiéndose haber evitado.

Como por ejemplo (Corte Suprema de Justicia, 2016) en los casos de apendicectomía,
cuando se presenta adhesencia del muñón apendicular, permitiendo salida de material
fecaloide en el punto de sutura, si bien está documentado su probable evento, el cual se
le informó al paciente, hecho que cobra relevancia jurídica cuando conociéndose su
probabilidad, en el desarrollo de la estancia hospitalaria pos operatoria, no se contemple
como diagnóstico diferencial, máxime si se está en presencia de exámenes de laboratorio
y ayudas diagnósticas que lo confirman o lo pueden confirmar; permitiendo que durante
el tiempo en la atención hospitalaria no se advierta y se trate correctamente, permitiendo
una infección intraabdominal generalizada conllevando a un shock séptico, creándose la
necesidad de trasladar al paciente a una unidad de cuidados intensivos, esperando su
recuperación o en casos la muerte. Dimana entonces la responsabilidad, cuando fue
previsible, no hizo lo necesariamente diligente para poder evitarlo, (Art. 63 C.C.), o por
el contrario, el profesional de salud actuó bajo una buena práctica profesional,
dispensando su diligencia y aprovechando los recursos que tenía a su alcance y aun así el
resultado siendo previsible, fue inevitable.

De igual manera, en la cirugía estética de liposucción con láser, Alvarado, D. (2019, Canal
Capital) donde las quemaduras son propias del procedimiento estético como un riesgo
 73

previsible, debido al aumento de temperatura en la cánula impartido por el láser para diluir
en tejido adiposo subcutáneo en la zona a intervenir, y que afecten algunos tejidos, pero
resulta relevante para la evaluación de la praxis médica, que conociendo el facultativo
este riesgo no realiza los controles de temperatura durante el procedimiento, permitiendo
la degradación de tejidos hasta llegar a quemaduras de tercer grado afectando de manera
profunda el contorno de la zona operada interna y externamente.

Es importante advertir que el daño por el riesgo imprevisible no puede hablarse de

responsabilidad o inadecuada praxis, pues este está sobrevenido de imprevisibilidad e
irresistibilidad, pero también hay que advertir que hay riesgos previsibles pero
irresistibles, como un troboembolismo15 pulmonar en el parto por cesárea, o
troboembolismo graso en la liposucción, se sabe que puede presentarse, pero no se tiene
certeza cuándo o como, clasificando este evento como accidente.

5.2.Riesgo creado.

Aquella realización de exámenes o tratamientos ejecutado por los profesionales de la

medicina de carácter innecesario o que no tengan el soporte o diagnóstico suficiente para
su práctica, desbordando la pertinencia terapéutica por fuera de las características de la
enfermedad del paciente (ART. 2.7.2.2.1.1.7 Decreto 780 de 2016).

Considerándose riesgo creado por el sometimiento al usuario de salud a un acto médico

que genera daño en su salud siendo irrelevante para el diagnóstico o tratamiento que
pretende el restablecimiento de su salud.

5.3.Riesgo injustificado.

Se contempla que en la dinámica de la relación médico paciente, el facultativo está en el

deber de informar al paciente o sus familiares cuando las circunstancias de la atención
(Art. 15 Ley 23 1981) así lo determinen, los pormenores del diagnóstico y tratamiento

15
Estado morboso en que se produce el bloqueo de vasos sanguíneos por un émbolo arrastrado por la
corriente sanguínea desde el punto de formación. Diccionario de Medicina Océano MOSBY 1997, Océano
Grupo Editorial. Página 1254.
 74

para que el paciente o los representantes, libremente ponderen su decisión en aceptarla o

no, de igual manera, el galeno está en el deber de presentar otras alternativas terapéuticas
para que el paciente, usuario de salud o representantes, consideren los más convenientes,
resaltando como elemento indispensable en la información los riesgos previstos de cada
tratamiento elegido (Corte Suprema de Justicia, 2017).

En todo caso, si bien desde el punto de vista normativo, la exposición del riesgo
injustificado se fundamenta en el proceso de información realizado en la interacción del
paciente con el profesional de la medicina, esta circunstancia, no le permite al galeno,
cuerpo médico e institución hospitalaria, trasladarle el riesgo del acto médico al paciente
como medio de causal de justificante de responsabilidad por el evento dañino que pueda
presentarse, so pretexto de una aceptación del riesgo por el paciente, que en muchas
oportunidades el proceso de información no satisface los estándares de comunicación
efectiva, bien porque este acto es delegado en otro personal, o el personal que dispensa la
información no posee las calidades técnicas para absolver las preguntas del paciente o su
representante.

Se enuncia que el solo hecho de consentir con el riesgo por medio del consentimiento
informado, no es un hecho de trasladarle el riesgo al paciente, toda vez que el paciente no
participa activamente dentro del procedimiento médico-quirúrgico, y no puede controlar
la ejecución, ni tener el dominio del hecho, quedando solamente a expensas de los
profesionales que le dispensan su saber y conocimiento, basado en el principio de
confianza, además como se dijo, le confía su derecho inalienable a la vida, salud e
integridad física.

De tal manera, que los operadores quirúrgicos y el profesional de la salud no pueden

despojarse de la responsabilidad que los cobija la posición de garante, estando en el deber
de asumir conscientemente la operatividad de los riesgos previstos, evitables, procurando
minimizar los daños que pueden surgir, o evitar que se produzcan por su conducta
negligente.
 75

CAPÍTULO III

CRITERIOS DE ESTUDIO PARA EL ANÁLISIS PROCESAL DE LA

PRUEBA PERICIAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
.

1. Estudio Procesal de la Prueba Pericial.

En el análisis y estudio de los acontecimientos del proceso médico, por sus características
asistenciales, son variados los procesos en los cuales se puede atender o brindarle el
servicio al usuario de salud, como por ejemplo los servicios de urgencias, hospitalización,
cirugía, rehabilitación, cuidados intensivos etc, situaciones o hechos que pueden ser en
una sola atención o de manera independiente en cada servicio, según el motivo de ingreso
a un centro clínico. Pero en todo caso, sea prodigado cualquier servicio al usuario de
salud, estos hechos quedarán registrados en la historia clínica (Resolución Nº 1995 de
1999).

Entonces, a partir de la información contenida en la historia clínica se debe ubicar los

hechos jurídicamente relevantes dentro de toda la amalgama de servicios en la atención
hospitalaria brindada al enfermo para ubicar y establecer el posible daño, centrando su
evaluación pericial por el experto, (Corte Suprema de Justicia, 2016.) en aquel acto
médico que brinda elementos determinantes de atribución del daño, mediante el análisis
de la causa eficiente como conducta o hecho generador del daño por la indebida prestación
médico asistencial, puesto que el dictamen pericial, no debe ser una búsqueda a ciegas
tratando de adivinar en que proceso asistencial se ubica la mala praxis médica, si no por
el contrario, las partes procesales y aún el juez, pues deben tener claridad sobre el
propósito de la prueba pericial, bien porque las partes la presenten (Art. 82, Numeral 6.
Art. 96 Numeral 4 y Art. 227 C.G.P.) o cuando el juez la solicite, máxime cuando le asiste
un deber jurídico de formularle el cuestionario al perito que debe absolver en la prueba
oficiosa (Art. 230 C.G.P.).

Esto lleva a que las partes y el juez, se esfuercen en la clase y calidad de información que
desee que el experto les absuelva para llevarlas al proceso, conduciendo a la verdad
procesal y a la justa administración de justicia.
 76

Caso: A las 12 p.m. menor de sexo masculino de 15 años de edad, ingresa por el servicio
de urgencias por accidente de tránsito, orientado, consiente, alerta, comprende el
llamado, quien es valorado por medicina general por el servicio de urgencias, se toma
un TAC de cabeza, donde se interpreta que no se evidencia hemorragia, se le realiza
valoración neurológica de respuesta con una clasificación de Glasgow16 12/15, y se
clasifica como trauma craneoencefálico leve, se consulta con neurología y le ordena
acetaminofén cada 8 horas y le da salida 1:30 p.m.

El mismo día a las 05:00 p.m. reingresa menor quien fuera atendido en horas de la
mañana, por traumatismo craneoencefálico, quien ingresa con lenguaje confuso o mal
pronunciado, dificultad con el equilibrio y la marcha, dolor de cabeza, náuseas y vómitos,
entumecimiento y mucho sueño, es valorado por médico general de turno, hace
valoración neurológica, determina que el menor tiene 5/15, se llama neurólogo de
urgencia, quien decide tomar una Resonancia Magnética que evidencia hematoma
subdural derecho, quien decide pasar a cirugía de forma inmediata para una
craneotomía, paciente quien en el recorrido a la sala de cirugía inicia convulsiones y
pierde la conciencia, se realizan obras de reanimación, presenta paro
cardiorrespiratorio y fallece a los 20 minutos de maniobras. Se realiza resonancia
magnética posterior para determinar la causa de muerte, mostrando una herniación del
tallo encefálico.

Conforme al ejemplo anterior, se puede pensar que la complejidad de la atención hace

una tarea imposible la identificación de los hechos jurídicamente relevantes, máxime
cuando las multiformes actuaciones e intervenciones de actos médicos que participan en
la atención hacen difícil la individualización de los hechos relevantes para determinar la
fuente o el origen de la mala praxis médica para la atribución de responsabilidad, toda
vez, que este ejercicio de análisis probatorio que es de primordial relevancia, lo debe
realizar el apoderado, puesto que es él el que debe plantear como estructura la teoría del
caso contrastando la atención brindada por el personal médico y el régimen jurídico de

16
La escala de Coma de Glasgow es una herramienta de utilidad para valorar y registrar el nivel de
consciencia de los pacientes, pudiendo identificar alteraciones neurológicas. Se compone de tres parámetros
en los que se valora la respuesta verbal, ocular y motora. Para su puntuación utiliza criterios objetivos
asignándoles un valor numérico a las respuestas. Su método es sencillo, ordenado y fiable, no obstante
existen una serie de limitaciones a la hora de aplicarla, en función de la situación clínica del paciente.
https://revistamedica.com/valoracion-neurologica-escala-coma-glasgow/.
 77

responsabilidad a utilizar, ayudándose del experto para que le brinde la información

significativa para la acción judicial, bien, porque la parte que lo aporta le corresponde
establecer el supuesto de hecho que quieren probar (Art. 167 C.G.P.).

Así las cosas, hay dos elementos importantes a tener en cuenta en la etapa preliminar para
deliberar el contenido específico de la prueba pericial, mediante un estudio acucioso de
los hechos por el experto apropiado que desarrolle la pericia, estudio señalados bajo la
figura de admisibilidad de la prueba pericial, criterio utilizado para enmarcar los
elementos relevantes del acto médico a analizar para que dicha pericia contenga la
información que requiere el proceso y que no se divague en conceptos o supuestos de
atención.

Quiere decir esto, que por sí misma la prueba pericial no va hacer inadmitida por el juez,
partiendo del hecho que cualquier prueba pericial al proceso de responsabilidad médica
es bien recibida, sino que cuando se habla de criterios de admisibilidad, hacemos
referencia al estudio intrínseco de los hechos relevantes del acto médico reprochado para
que el perito se centre en brindar la información precisa y adecuada, y no se convierta en
una prueba que no conduce o no explica los hechos que configuran la mala praxis y se
pierda tiempo y dinero con una prueba que no tuvo utilidad alguna para la verdad procesal,
para ello es importante tener en cuenta la calidad del perito y la información experta en
la responsabilidad médica, para antes de hablar de la pertinencia y utilidad probatoria.

1.1.1. Calidad del Perito.

Cuando hablamos de la calidad del perito, no solamente nos referimos a los datos
necesarios (Art. 226 numerales 1-7 C.G.P.), que rodean la capacidad o preparación que
acredita la suficiencia académica, sino a aquella calidad de competencia profesional que
brinda a la fiabilidad en la opinión, debido a que en su ejercicio profesional se encuentra
o se ha encontrado bajo las mismas circunstancias asistenciales conforme al nivel de
competencia y capacidad técnica del acto médico a analizar, puesto que se debe abordar
el dictamen con base en las características de la atención médico asistencial, mediante un
análisis prospectivo del servicio que identifiquen los hechos jurídicamente relevantes, con
 78

el objeto de establecer el efecto jurídico que se persigue, bien porque afirma las
pretensiones, o afirman las excepciones.

Respecto al ejemplo de la atención del menor que antecedió, en principio podemos decir
que el perito indicado sería un médico neurocirujano para que realizara el dictamen
pericial, ya que la lesión presentada en el menor afectó el sistema nervioso central, quien
por su especialidad, sería la persona idónea en establecer si el proceso de atención fue
acorde con su valoración neuronal, tratamiento y conducta terapéutica, y quien más que
el neurólogo que establezca la relación entre el diagnóstico y la muerte por herniación del
tallo encefálico.

Sin duda el neurólogo fungiría un buen rol y su apreciación brindaría luces respecto del
desarrollo de la atención, pero este no validaría análisis del acto médico causal de los
hechos jurídicamente relevantes, bien porque descalificaría a un médico de inferiores
competencias profesionales como al galeno general, o en su defecto, su análisis circula
respecto a su misma competencia y actuaciones de su colega par de acuerdo al servicio
prestado por este, sin considerar otras variables asistenciales, haciendo perder la utilidad
de la pericia, por ello, es que el análisis de preferencia lo debe ejecutar un profesional de
similares competencias de los galenos que participaron en la atención de salud objeto de
reproche, para que estudie el acto médico de manera prospectiva en asocio a las Lex Artis
Ad-hoc destacando de alguna manera los hechos determinantes del daño, ya que su juicio
estaría dirigido a los actos de sus misma competencia y no de demás profesionales que
pudieron participar.

Ahora, hay actos médicos que requirieron la participación de varios profesionales, lo más
conveniente en el dictamen pericial en responsabilidad médica, es que el dictamen lo
realice el mismo número de perito con las mismas calidades profesionales que
participaron en el proceso asistencial, siempre y cuando que sus participaciones hayan
sido relevantes en el proceso de atención. Como por ejemplo cuando el reproche del acto
médico es del servicio de unidad de cuidados intensivos, (dependiendo la patología) las
responsabilidades profesionales pueden recaer sobre el intensivista, neurólogo, nefrólogo,
etc, más cuanto al servicio también contribuyó la terapeuta física, terapeuta respiratoria,
bacterióloga, radiólogo, enfermero etc, se estudia aquellas competencias relevantes en el
objeto de reproche, para no generar confusión o desgaste pericial inoficioso.
 79

Sí vemos entonces que para el caso en comento inicialmente, la competencia profesional

para hacer el dictamen pericial es un médico general, ya que se debe desarrollar el estudio
desde la visión de un profesional de similares características y competencias académicas
que influyeron en el desarrollo de los hechos, estudio que debe realizar prospectivamente
con la información y con las mismas condiciones asistenciales presentes en el transcurso
de la atención, describiendo en el dictamen si realizaría o tomaría las mismas conductas
terapéuticas que tomó en su momento el profesional reprochado o si por el contrario,
tomaría otra clase de decisiones para procurar el cuidado de la salud del usuario dentro
de los parámetros de la Lex Artis.

Si el perito, confirmara que de acuerdo a las condiciones e información tomaría las

mismas decisiones, entonces el profesional actuó en estricto cumplimiento de su deber
profesional, y muy probablemente hay ausencia de responsabilidad, pero por el contrario,
el perito manifiesta que realizaría otra clase de decisiones para conservar la salud y vida
del usuario de salud, con mayor probabilidad de sobre vida, respaldada científicamente,
la conclusión del dictamen permitiría inferir un abordaje de atención lindando de
negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamento de la conducta del
profesional, creador de los hechos jurídicamente relevantes para endilgar responsabilidad.

En otro sentido se podría pensar que los dictámenes periciales deben estar elaborados por
médicos forenses quienes en uso del estudio tanatológico, realizarían una mejor
valoración de los acontecimientos asistenciales con efecto en el cuerpo y la salud del
usuario de salud, creería que si bien, el médico forense tiene una capacitación especial
respecto a la contribución de la prueba pericial, no sobra, bien que lo realice en asocio
con otros profesional de la medicina para ampliar los conceptos, o llegado el caso especial
y la complejidad de la materia, sea requerido el servicio de un especialista, subespecialista
o supra-especialista.

Respecto a la calidad del perito, Soto, M., se debe considerar en privilegiar los servicios
de un médico legal, o especialista en valoración del daño corporal, sobre un médico
clínico o especialista, puesto que no basta una buena formación médica que aporte
conocimiento a un proceso judicial, sino que el médico legal o el especialista en daño
corporal, le aporta al dictamen no solo su formación médica, si no formación legal y
 80

jurisprudencial, aun conociendo las teorías de la causalidad, para que brinde contexto al
dictamen, contribuyendo en la claridad del concepto, además que el médico legal tienen
una clara visión de su responsabilidad social, ya que en su fuero interno es consiente que
cumple con una función que ayuda a garantizar la protección de derechos y el acceso a la
administración de justicia, bien para el que pretende la reparación, o bien para absolver
de una causa injusta. (2008, p. 190-191)

Por ello, lastimosamente los conceptos periciales brindados por algunos profesionales de
salud y aún por algunas sociedades científicas desconocen la dignidad de la justicia,
resguardando sus opiniones bajo el código del silencio, y el colegaje; sumergidos en un
ámbito de solidaridad profesional que no le permiten brindar un concepto que perjudique
a un colega, negando la oportunidad que brille la justicia y si en ultimas realizan la pericia
por convocatoria de un juez, en ultimas buscan la manera de debilitar y diluir el argumento
probatorio.

Por ello, es necesario que al médico legal le asista un profesional de la salud con la
competencia de los hechos jurídicamente relevantes para complementar su conocimiento
en el dictamen pericial.

1.1.2. Información Experta.

Bajo esta égida está el interés de garantizar la fiabilidad de la opinión experta, esta debe
contar con un sustento que garantice la credibilidad de la pericia médica, atendiendo los
más altos estándares de conocimiento y experticia en una materia determinada, de allí
surge Vázquez, C., la preocupación de la información que se aporta a los procesos
judiciales, a ello, el legislador se propuso establecer que el peritaje aportado al proceso
judicial gozara de un grado de suficiencia, cumpliendo mínimamente con la utilidad
necesaria para que llevara conocimiento al juez, y al proceso. (2014, p. 156-158)

De tal razón el Código General del Proceso (Art. 226 N° 8, 9, 10), Establece los
fundamentos científicos mediante el cual, se basa el perito, tratándose que la
confrontación del concepto con el hecho objeto del análisis, posea un respaldo científico
 81

que acredite su dictamen, bien porque existe investigación científica, literatura magistral,
publicaciones, evidencia etc, que sirva de elemento para confirmar la evaluación del
proceso y del acto médico. Dictaminando en su conclusión la ausencia de responsabilidad,
o por el contrario, establezca un reproche en la toma de decisiones terapéuticas brindadas
en el servicio que condujeron al daño en un usuario, contrastándola con la información
científica aceptada.

1.1.2.1. Exámenes, Métodos, Experimentos e Investigaciones.

En los numerales 8, 9, y 10 (Art. 226 C.G.P.), el legislador le impuso al perito o experto,

que para el análisis de cada caso, la opinión debía ser comprobable con otros medios de
acreditación científica utilizado por la comunidad profesional con el propósito de evaluar
el métodos clínico utilizado por el profesional de la salud en el acto médico reprochado.

Ingredientes normativos que pueden ser satisfechos por la epidemiología clínica de Ruiz
A. Gómez-Restrepo, C., de acuerdo con la información que puede aportar los estudios
comparativos, datos estadísticos, mediciones, variables clínicas, diseños de investigación
clínica, recolección de análisis, presentación de datos, etc, como elementos auxiliares que
consolidan la opinión del dictamen pericial. (2020, p. 492-529)

El elemento de la fiabilidad de la información toma principal importancia, en el entendido

de buscar o encontrar alguna luz de claridad sobre los hechos, máxime cuando los
resultados de la atención son inexplicables aún para el mismo personal de salud, pericia,
que se vuelve de alguna manera restaurativa, como un acto de reparación integral
simbólico (Art. 16 Ley 446 de 1998) en la medida que sirva para establecer la
transparencia del servicio, trayendo alivio al duelo del usuario de salud o sus familiares,
cumpliendo el perito con un verdadero servicio social.

1.1.2.2. ¿Qué sucede si el dictamen pericial no viene con todos los

requisitos?
 82

¿Puede descartarse el dictamen pericial o rechazarse por ausencia de los requisitos de los
numerales del artículo 226 del Código General del Proceso en la etapa de admisión o
incorporación? Se puede afirmar que no, que no hay lugar a rechazarlo o inadmitirlo, pues
se considera (Corte Suprema de Justicia, 2021) que la ausencia de los requisitos, no están
contemplados como causales de exclusión o inadmisión del dictamen pericial, ya que las
consideraciones respecto del dictamen y los demás elementos probatorios les está dado al
juez en la valoración de las pruebas (Art. 232 C.G.P.) en su conjunto para la
determinación de la sentencia.

En todo caso, si un dictamen pericial carece de solidez, claridad, exhaustividad, precisión

y calidad de sus fundamentos, obviamente que el dictamen no le ofrecerá al juez mayor
convencimiento en los argumentos de parte, haciendo del dictamen pericial un medio de
prueba inútil.

2. Pertinencia y Conducencia de la Pericia Médica.

En el artículo 168 C.G.P. establece criterios de estudio de admisibilidad de los medios

probatorios presentados por las partes, los cuales deben cumplir con el examen de licitud,
pertinencia, conducencia, y utilidad para el examen del operador de justicia. Elementos
probatorios que en primera medida deben estar orientadas a consolidar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue.

Esto quiere decir, que las pruebas presentadas, deben estar acorde con los hechos y el
derecho alegado por las partes (Art. 167 - 169 C.G.P.), esto es, conducencia entre el hecho
y el derecho alegado que las partes pretendan invocar para que soporten el argumento del
régimen de responsabilidad invocado, responsabilidad civil contractual o
extracontractual, responsabilidad civil subjetiva con culpa probada o responsabilidad civil
objetiva con culpa presunta etc. Toda vez, que se parte de ello, para establecer la
verificación de los hechos relevantes que se pretenden probar.

En segunda medida, respecto a los hechos que son objeto de la prueba en responsabilidad
médica, como lo anotamos, se deben establecer los hechos de importancia relevantes que
 83

van a ser analizados probatoriamente por el experto, que posteriormente serán presentado
para el proceso de admisión de la prueba.

Es allí, donde el estudio pormenorizado de los hechos del proceso asistencial o acto
médico reprochado que será sujeto a consideración del perito experto, absolverá las
interrogantes importantes que pueden establecer la mala praxis. Y resulta de vital
importancia, ya que, si no se hace el estudio previo, la pericia estará globalizada en torno
a todo el proceso asistencial quedando inerme de claridad, exhaustividad, profundidad,
permitiendo que el esfuerzo y la oportunidad procesal se pierda, porque no le ofrecen
elementos de convicción al juez para el proceso de la sana critica con los medios de
prueba, pues puede suceder el evento que en la sentencia ni siquiera mencionan el
dictamen pericial.

Y esto no se refiere en que la parte deba hacer mayores esfuerzos para argumentar la
presentación de la prueba pericial de parte, toda vez que el garantismo procesal en los
casos de responsabilidad médica permite la admisión de las pruebas sin la mayor
dificultad, pero toman mayor relevancia en la sustentación oral de la pericia, pues es allí,
en el interrogatorio del perito, que se podrá sustentar los hechos relevantes con el daño.

En el Código Penal (Art. 375 C.P.), López, H. habla de manera taxativa que la pertinencia
probatoria gire en torno a los hechos directa o indirectamente objeto del debate, contrario
en el proceso civil, que, si deben tener relación directa con los hechos, puesto que, de lo
contrario, si las pruebas no conciernen con el objeto del debate, pues en nada tienen que
ver o guardan relación alguna, entran en el campo de la impertinencia (2019, p. 116-117)

3. Utilidad de la Pericia Médica.

Si la conducencia hacía referencia a la relación de los hechos con la prueba, la utilidad de

la prueba habla del aporte de la verdad probatoria o convencimiento que pueda generar
una prueba a la verdad procesal, redundando en el entendimiento comprensible del
operador de justicia, pues si la prueba no genera un grado de convencimiento, esta puede
ser descartada en el decreto de las pruebas o no tenerla en cuenta en la libre apreciación
probatoria.
 84

Por ello, es importante la selección de los hechos a probar, ya que las pericias médicas,
giran en entornos asistenciales de múltiples servicios y es necesario concentrar el estudio
del experto para que preste utilidad, ya que en oportunidades el daño se presenta en el
área asistencial, pero el hecho determinante pudo haberse creado con anterioridad, como
por ejemplo en el evento del error en el diagnóstico, donde el daño puede apreciarse
ulteriormente a la no respuesta al tratamiento, debido a la indebida apreciación de
síntomas y diagnóstico diferencial en la primera consulta del tratamiento, hecho evaluable
en el proceso asistencial que llevó a modificar la atención, pues en principio se creería
que el experto será aquel con iguales calidades profesionales para que determine el
diagnóstico adecuado en la primera oportunidad, pero con la novedad, que el diagnóstico
pudo devenir por un inadecuado funcionamiento de un equipo biomédico, que influyó
directamente en la lectura del profesional induciéndolo a error, bajo este panorama, el
estudio sobre el cual debe recaer la pericia, no es sobre en análisis del diagnóstico o el
método clínico utilizado por el profesional, sino sobre el equipo biomédico que puede
mostrar la responsabilidad del fabricante o de la institución hospitalaria encargada del
mantenimiento biomédico. De tal manera, que si el aporte pericial para el anterior
ejemplo, gira en torno al error en el diagnostico por el profesional de la medicina, sería
una prueba inútil carente de convencimiento al juez, que en su oportunidad el juez por el
garantismo procesal no la rechaza, pero que a la postre será inútil e inoficiosa, no llevando
a probar los hechos generadores del daño.

4. Criterios Adicionales Necesarios que Aportan a la Necesidad de la Prueba

Pericial.

Como criterios adicionales para tener en cuenta al momento de la elaboración del

dictamen pericial, o la valoración de las pruebas en responsabilidad médica, son aquellos
actos del ámbito asistencial que inciden en el daño, pero que no están presentes en la
relación médico paciente.

Como por ejemplo las decisiones administrativas, disponibilidad de traslados de pacientes

a otras red de prestadores, haciendo deficiente el sistema de referencia y contra referencia
(Art. 17 Decreto 4747 de 2007), negación de autorización por el asegurador para la
atención, barreras de acceso del servicio por trámites administrativos, incumplimiento del
 85

sistema de garantía de la calidad en el sistema de salud (Decreto 1011 de 2006),

implementación defectuosa de políticas de seguridad del paciente, implementación
defectuosa de prácticas de cirugías seguras (Ministerio de Salud y Protección Social,
2018), no aplicación de correcciones del comité de eventos adversos entre otras, que
pueden tener relación directa en el daño.

Si bien su carácter técnico no es esencialmente médico asistencial, la regulación sanitaria

para el prestador o el asegurador les impone deberes jurídicos para garantizar la prestación
del servicio médico bajo los principios de oportunidad, accesibilidad e integralidad,
pensando en el bienestar del usuario (Ley 100 de 1993, Ley 1751 de 2015), su
incumplimiento puede tener relación directa con el daño, por lo cual el dictamen deberá
contener la descripción de la lesión o la muerte y si esta tiene relación con la ausencia de
suministro de servicio, procedimiento o medicación no autorizado por el asegurador o
negativa del servicio por parte del centro asistencial.

Puede suceder en el evento que un paciente que sea atendido de urgencias en un hospital
local por herida de arma de fuego donde se le presta la atención primaria conforme a la
capacidad técnica del centro hospitalario, institución que solicita traslado de paciente por
condiciones delicada de salud y la necesidad urgente del traslado del usuario a un centro
asistencial de mayor complejidad para continuar con el tratamiento, con el evento
subyacente de presentarse negativa de su traslado, bien porque el asegurador no autoriza
el traslado del paciente en ambulancia, o bien porque el sistema de referencia y
contrarreferencia de las dos instituciones hospitalarias falló y no se trasladó al paciente o
bien porque la ambulancia que se requería para el usuario para el traslado era de capacidad
técnica específica, ambulancia medicalizada y la ambulancia suministrada era de atención
básica y este en ultimas fallece, así las cosas, si bien los hechos generadores del daño,
fueron de carácter administrativo asistencial, el dictamen pericial se centrará en el
desarrollo biológico en el cuerpo y la enfermedad en el transcurso de la atención con los
recursos disponibles, señalando de manera particular el proceso asistencial que debía
recibir con posterioridad conforme a la Lex Artis, para procurar la salud del usuario, ya
sea que recuperara la salud o falleciera posteriormente. Juicio que se analiza desde la
esfera de la perdida de la oportunidad, pues que no se hizo lo que tenía que hacer al
momento que debía hacerse. Ingrediente jurisprudencial que refuerza la opinión del
 86

perito, de ello, la importancia que el perito tenga referencias legales y jurisprudenciales

para hacer de su dictamen claro, preciso, profundo y exhaustivo.
 87

CAPÍTULO IV

LA PERICIA MÉDICO CIENTÍFICA UTILIZADA EN COLOMBIA

1. Antecedentes Jurídicos para el Análisis de las Pericias en la Responsabilidad

Médica.

En la medida del avance jurídico procesal en la historia del país, desde la ley 29 de 1858
conocido como el Código de Cundinamarca, el compendio procesal penal y civil mediante
Ley 105 de 1931, el avance procesal penal con la Ley 94 de 1938, la adaptación del
proceso contencioso administrativo con la Ley 167 de 1941, el Código de Procedimiento
Civil Decreto 1400 de 1970, la implementación moderna del procedimiento penal de la
Ley 906 de 2004, modernización del Código Contencioso Administrativo Ley 1437 del
2011, con modificaciones importantes con la Ley 2080 de 2021, de igual forma la
implementación del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012, si bien, los matices
en la implementación de la prueba pericial tenía avances significativos en todas estas
disposiciones normativas anteriormente señaladas, en especial al establecer que el
dictamen pericial tendría como objeto importante el aporte de conocimientos técnicos,
científicos o artísticos, encargando de esos oficios a peritos para auxiliar el debate
probatorio,

Se destaca fallo de la Corte Suprema de Justicia del 09 de mayo de 1938 bajo

funcionamiento del Código Judicial, en reiteradas sentencias del 07 de mayo de 1941 y
el 17 de agosto de 1944, en la interpretación del artículo 722 y 723 del Código Judicial
(Ley 105 de 1931), le permitía al juez, analizar los fundamentos del dictamen pericial,
dándole la libertad de aceptarlo o no, puesto que la eficacia y alcance que le podía dar al
dictamen, dependía de los fundamentos de este, permitiéndole al juez la interpretación
privada de estudiar el dictamen pericial y su fuerza probatoria, sobre las reglas generales
de la sana critica.

Esto quiere decir, que, bajo el Código Judicial, de 1931, si bien el dictamen pericial debía
estar fundamentado, primaba el raciocinio del juez para concederle fuerza probatoria, en
este punto, los bagajes técnicos de una materia quedaban sujetos a un juez lego, pero en
todo caso, advertía la norma que el juzgador puede aceptarlo o no, dando las razones para
ello, sin que pueda nunca modificarlo, era lo que dijera el juez.
 88

Por supuesto, el concepto mismo del dictamen pericial tuvo que ser reconsiderado, por
los avances jurídicos procesales, y por los avances de la sociedad y la ciencia, haciéndose
necesaria, revaluar la participación de un experto como auxiliar de la justicia, para
informar al juez, mediante el perito judicial, solicitado por la parte en la demanda o
contestación de la demanda o llegado el evento decretado de manera oficiosa por el juez.

Al respecto (Corte Suprema de Justicia, 2014), al artículo 238 del Código de

Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), presentó que el dictamen debe ser claro,
preciso y detallando, explicando los exámenes y experimentos e investigaciones
efectuadas para llegar a las conclusiones, lo que nos permite ver, que el juez, ya debía
contar con más elementos de juicio de carácter técnico, y que estos eran el fundamento
para la apreciación probatoria.

Podemos ver, que ya se perfila un estándar de prueba en materia pericial, con unos
requisitos mínimos para ser considerado por el juez, los cuales, estaba en el deber de
considerarlos para la respectiva valoración.

En especial porque la fuerza expositiva de su razonamiento del dictamen pericial se debe

a la ilación lógica de las exposiciones y conclusiones, con calidad de las comprobaciones
y métodos utilizados por el experto, sin ello, el dictamen se reduciría a la sola opinión
subjetiva que no tienen apoyo o sustento, por el contrario, un dictamen bien fundamentado
por el experto, le brinda fuerza persuasiva para el raciocinio del juez al momento de la
valoración de las pruebas.

Ahora en cuanto a la especificidad técnica de los peritos no se ha hecho alusión normativa

de tiempo pretéritos, sino solo hasta cuando se organizó el servicio nacional de medicina
legal, mediante la Ley 53 de 1914, Artículo 13 que señalaba que para obtener el diploma
de Médico Legista se necesita, además del título de Médico Cirujano la comprobación de
haber ganado los siguientes cursos: química general orgánica e inorgánica in extenso,
toxicología in extenso, legislación criminal psiquiátrica. En las facultades oficiales de
Medicina y el Gobierno determinó el tiempo en que deben hacerse.
 89

De tal manera que la primera institución que brindara auxilio en los casos de
responsabilidad médica era el Instituto Nacional de Medicina Legal, el cual ha avanzado
hasta nuestros días, al mismo ritmo que se desarrolla la ciencia.

Por otro lado, se contribuyó con el (Numeral 6, Art. 1 de la Ley 23 de 1981), estableciendo
en su compendio de normas deontológicas la calidad de auxiliar de la justicia que le asiste
a todo médico cuando sea requerida la experticia de sus conocimientos como
profesionales de la medicina para aportar la verdad a un proceso.

Así las cosas, los avances en cuanto a la pericia en los procesos de responsabilidad
médica, ha tenido su origen desde 1914, con avances significativos por el mismo
dinamismo de la medicina al proceso judicial, y basados en la experiencia y la
investigación que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses planteó la
elaboración de guías y protocolos de abordajes de pericias medicolegales para los casos
de responsabilidad médica con fines de prueba en el proceso judicial.

Si observamos, lo señalado por la ley 23 de 1981, la única descripción que realiza respecto
a la contribución a la prueba pericial, es la designación legal como auxiliar de la justicia,
hecho que deja totalmente abierta su participación como perito, sin la mayor claridad
respecto a la forma o manera de como rendir una experticia técnica, ya que su aporte gira
entorno a su conocimiento o especialidad para el abordaje de un caso en concreto, más no
como debe ser su participación en un informe pericial, bien sea, como profesional
independiente, designación como docente universitario de una facultad de medicina, o
como miembro de una agremiación científica.

1.1. Criterios Jurisprudenciales del Dictamen Pericial en la Responsabilidad

Médica aplicables en la actualidad.

La Corte Suprema de Justicia como máximo órgano de la especialidad civil de la

jurisdicción ordinaria, (Corte Suprema de Justicia, 2021) presenta elementos de
interpretación y aplicación para el dictamen pericial en los procesos de responsabilidad
médica, de los cuales, fija como criterios básicos para efectos de incorporación y
valoración probatoria.
 90

(i) Validez o aceptabilidad suficiente del método o técnica utilizada por el perito.
(ii) Aplicación, Adecuación y coherencia del método con todos los hechos objeto
de dictamen en el proceso.
(iii) Consistencia interna o relación de causa-efecto, entre los fundamentos y la
conclusión del peritaje.
(iv) Calificación e idoneidad del experto.

2. Metodología y Abordaje de la Pericia Médico Legal.

En Colombia existen dos instituciones que prestan servicios médico legales con
trayectoria, que es el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Universidad
CES en Medellín por su especialización en valoración del Daño Corporal, y de igual
forma, no se pueden descartar los servicios por designación judicial a las facultades de
medicina o a agremiaciones científica, igualmente a los profesionales independientes que
por su experticia prestan los servicios de manera independiente como perito de parte.

Pero en todo caso, no existe un criterio uniforme metodológico para la elaboración del
dictamen pericial en responsabilidad médica, abriendo la posibilidad que cada perito
utilice el que considera adecuado, pero en todo caso, la metodología utilizada en la
mayoría de las experticias es el método utilizado por medicina legal, el cual lo estructura
de la siguiente manera: 1). Recuento de la información disponible para el estudio
solicitado, 2). Discusión del caso y 3). Conclusión.

Experticia metodológica muy abierta y ambigua al momento de establecer los

ingredientes causales en el acto médico con el daño, la infracción al deber objetivo de
cuidado, posición de garante, el riesgo injustificado, perdida de la oportunidad etc en
relación a la atención clínica, la Lex Artix y el daño, con las exigencias jurisprudenciales
actuales.

El siguiente es un dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

______________________________________________________________________
 91

Colombia, 2015

ACTUACIÓN PROFESIONAL N° 0000-2015

Señores:
FISCALIA SECCIONAL
Unidad de Vida.

REF: S.O. 0000 2015

Previas: 000000 F Seccional
OCCISA: N.N.

Respetados señores:

En atención a su solicitud cursada con oficios de la referencia, con la que solicita

“establecer si hubo negligencia médica o imprudencia, o si la atención prestada fue
adecuada y oportuna”. Nos permitimos pronunciarnos en los siguientes términos: en
primer lugar, se hará un recuento de la información disponible para el estudio solicitado,
luego se hará una discusión, y finalmente se emitirán unas conclusiones.

HISTORIA DEL CENTRO HOSPITALARIO ATENCIÓN DE URGENCIAS

Folio 80, se extracta que el 18 de octubre de 2014 consulto por dolor lumbar izquierdo
asociado a infecciones de vías urinarias recurrente con urografía escretora que calculo
piélico izquierdo de 25x20 mm parcialmente obstruido. Antecedentes G3P2A1, no
alergias no tabaquismo, resto de examen físico dentro de los límites normales. Se
programa para NEFROLITOTOMIA PERCUTANEA IZQUIERDA, el 08 de noviembre
de 2014 se practica cirugía, describiéndose en (folio 87 y 88) que previa acepción y
antisepsia, bajo anestesia general en posición de litotomía se practica cistoscopia y se
colocan catéter sin complicaciones bajo anestesia general, se realiza nefrolitotomía
extrayendo el 100% del material litiásico, riesgos (folio 89) sangrado, infección,
nefrectomía, lesión del colon, previa asepsia y antisepsia y bajo anestesia general se
practica cistoscopia trasuretral y se coloca catéter uretral izquierdo en decúbito prono
previa inyección de medio de contraste retrogrado y bajo visión fluoroscopicó se punsiona
canaliza inferior, se obtiene orina clara, se pasa guía dilatadora, se pasa por nefroscopio
y se extraen fragmentos con pinza, no queda calculo residual, se retiran instrumentos y se
deja tubo de nefrostomia. Folio 61 consulta a saludcoop por cuadro astenia y adinamia
con antecedente de hace tres días le realizaron extracción de cálculo renal, se hace
 92

impresión diagnostica de abdomen agudo con perforación intestinal que hace necesario
la laparotomía exploratoria, drenaje de peritonitis, resección de colon descendente,
colostomía de Hartman, desbridamiento retroperitoneo, lavado de cavidad y laparotomía
sin complicaciones. Folio 69, presenta bradicardia sostenida, se inicia maniobras de
reanimación, presenta fibrilación ventricular, se practica cardio versión con 300 julio sin
respuesta a la reanimación, fallecimiento 20:10 horas.

PROTOCOLO DE NECROPSIA Y ESTUDIO HISTOPATOLOGICO

Se extracta que se encontró cadáver de una mujer adulta joven con la bolsa de
laparotomía, con colostomía, con herida quirúrgica abierta de 8x4 cm región lumbar
izquierda con dren de gasa, adherencias fibrirnopurulentas peritoneales, plastrón
izquierdo, ausencia de colon descendente, absceso perinal izquierdo con cálices reunidos
en plastrón. Se concluye que se trata de una paciente quien falleció por sepsis a causa de
peritonitis.

El estudio histopatológico mostró edema cerebral, edema pulmonar, antracosis pulmonar,

microhemorragias en pulmón, necrosis tubular aguda, inflamación aguda fibrinosa
perirrenal, congestión hepática, renal y cerebral, necrosis de mucosa intestinal con
moderada inflamación aguda y peritonitis. Se concluye que la causa de la muerte en este
caso fue choque séptico debido a una peritonitis generalizada secundaria una perforación
de colon descendente luego de una intervención quirúrgica para la extracción de cálculo
de riñón izquierdo.

INFORMACIÓN GENERAL:

La nefrolitotomía percutánea tiene unas indicaciones muy precisas, sustituyendo a la

cirugía abierta clásica en el caso de la litiasis o tumores de bajo grado de vías urinarias
altas.

Mediante este procedimiento se pretende la eliminación total o parcial de los cálculos del
riñón enfermo, así como la desaparición de los síntomas y la prevención de las posibles
complicaciones producidas por los cálculos. El tipo de anestesia requerida será la indicada
por el anestesiólogo. Es posible que, durante o después de la intervención, sea necesaria
la utilización de sangre y/o hemoderivados. También es necesario que advierta de posibles
alergias medicamentosas, alteraciones de la coagulación, enfermedades
cardiopulmonares, existencia de prótesis, marca pasos, medicaciones actuales o
cualquiera otra circunstancia.

EN QUE CONSISTE LA NEFROLITOTOMIA PERCUTANEA

Consiste en la extracción de cálculos renales mediante un nefroscopio que es introducido

al riñón a través de un pequeño orificio en la piel de la zona lumbar. Para la total
eliminación del cálculo, en algunos pacientes se complementará este procedimiento con
 93

sesiones posteriores de litotricia extracorpórea por ondas de choque. También cabe la

posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento
por los hallazgos intraoperatorios para proporcionar un tratamiento más adecuado (cirugía
abierta). El procedimiento termina con la colocación de una sonda en el riñón
exteriorizada a través del orificio practicado en la zona lumbar, manteniéndose durante
unos días.

RIESGOS DE LA NEFROLITOTOMIA PERCUTANEA

A pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden

presentarse efectos indeseables, tanto lo comunes derivados de toda intervención y que
pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como los debidos a la situación vital del
paciente (diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad), y los
específicos del procedimiento:

→ No conseguir la extracción de calculo

→ La recidiva de los cálculos
→ Infección del riñón y de la vía urinaria.
→ Hemorragia tanto en la exploración como en el post operatorio, que suele ser de
poca trascendencia y en rara ocasiones precisa de transfusión.
→ Perforación de la vía urinaria, que generalmente tiene un curso benigno y que
puede requerir el uso de catéteres internos o externos para solucionarlo.
→ Complicaciones traumáticas de estructuras próximas al riñón: perforaciones de
vías intestinales, traumatismos viscerales y lesiones de la pleura.
→ Aparición de fistula arterio-venosa renal.
→ Afectación de la función renal.
→ Tromboembolismo venoso profundo o pulmonares.
→ Hemorragias digestivas que son infrecuentes.

Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico

(medicamentos, sueros…) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente
de urgencias.

Ningún procedimiento invasivo, está absolutamente exento de riesgos importantes,

incluyendo el de mortalidad, si bien esta posibilidad es bastante infrecuente.

De cualquier forma, si ocurriera una complicación, debe saber que todos los medios
técnicos de este centro están disponibles para intentar solucionarla

http://www.cluborl.com.ar/consentimientos/urologia/Nefrolitotomia_percutanea.doc

CONCEPTO DE COMPLICACIÓN EN LA ACTUACIÓN MÉDICA

 94

En los casos en los que se investiga la actuación profesional en el campo de la salud, se

presupone la presencia de unas constantes que son la relación médico paciente, el acto
médico, el daño en el paciente, la denuncia y la investigación penal.

Para el caso actual, es obvio que existe la relación médico paciente, dentro del acto
médico y que ella es motivo de la actuación de autoridad penal competente. Ahora bien,
desde el punto de vista de las variables que afectan la presentación de “Daño”, es de
principal importancia sus consideraciones en este punto:

a. Constancia: se refiere a la presentación o no del daño en el paciente en todos los

casos con igual diagnostico e igual terapia implementada, independiente del
médico a cargo del acto médico y de la relación con su paciente: amputación por
gangrena, como daño constante en contraposición con al peritonitis desarrollada
luego de una apendicitis aguda.
b. Previsibilidad del Daño: debe contemplarse la posibilidad de que se produzca el
daño en el paciente como consecuencia del acto médico, como por ejemplo, la
cicatriz quirúrgica por una apendicetomía por apendicitis aguda, es un daño
previsible, en tanto que la sección de un filete nervioso o de una arteria, no lo es,
cuando es consecuencia de un acto fortuito en el quirófano al suspenderse el fluido
eléctrico.
c. Evitabilidad del daño: no es posible de ninguna manera evitar el daño causado en
el paciente, por ejemplo, al dejar una cicatriz quirúrgica de una apendicectomía
por apendicitis aguda, en tanto que sí resulta evitable en muchos casos, la
infección sistémica luego de la perforación del apéndice cecal.
d. Nexo de causalidad: es necesario formar o descartar la existencia de relaciones de
causalidad entre el acto médico y el daño causado.

Con base en las consideraciones anteriores, es posible postular las cuatro categorías en
las cuales puede enmarcase la actuación médica desde el punto de vista de la generación
del daño en el paciente:

1. IATROGENIA: se refiere al daño que aunque es previsible, es inevitable y

constante, y aunque existe una causalidad directa con el acto médico, esta es
inherente al mismo: dejar una cicatriz de apendicectomía.
2. ACCIDENTE: es un daño imprevisto, sucedido súbitamente y que es inevitable e
inconstante, con nexo de causalidad dentro del marco de una buena práctica
médica.
3. COMPLICACION: es un daño que se produce de manera inconstante aunque
pueda ser previsible y en algunas ocasiones evitable y se presenta también dentro
del marco de una buena práctica profesional.
4. MALA PRÁCTICA: es este caso, el daño se produce aun cuando era previsible,
inconstante y con causalidad positiva con la actuación médica, en la cual aunque
se previó, no se puedo evitar el daño final, por negligencia, impericia o
imprudencia.
 95

DISCUSIÓN

Se trata de una mujer de 31 años de edad quien ingresó el 12 de noviembre del 2014 por
cuadro de astenia, adinamia, vómito y diarrea, tres días antes de su ingreso se había
realizado extracción de cálculo renal mediante nefrolitotomía percutánea en centro
asistencial sin complicaciones, con posterior secreción purulenta por herida quirúrgica.
Fue llevada a laparotomía exploratoria encontrándose fistula enterocutánea con
perforación de colon descendente y peritonitis secundaria, presentó inestabilidad
hemodinámica posterior por lo cual fue llevada a unidad de cuidados intensivos,
requiriendo ventilación mecánica, luego presentó choque cardiogénico y fiebre por lo que
se reinterviene quirúrgicamente encontrándose fascitis retroperitoneal presentando luego
choque séptico secundario a fascitis retroperitoneal por perforación del colon. En
noviembre 15 de 2014 continuó inestable se practica nueva laparotomía, encontrándosele
peritonitis residual y falleció hacia las 20:15 horas y de acuerdo con el protocolo de
necropsia y el estudio histopatológico se afirma que la causa de la muerte en este caso fue
choque séptico debido a una peritonitis generalizada secundaria a una perforación de
colon descendente luego de una intervención quirúrgica para extracción de cálculo de
riñón izquierdo.

CONCLUSIÓN

Se considera que la atención fue oportuna y adecuada para la complicación presentada.

En el procedimiento quirúrgico de nefrolitotomía percutánea no se describe la perforación
de colon.

Atentamente,

JOSÉ JOSÉ
MEDICO FORENSE

Ahora respecto al aporte de la pericia de parte por otras instituciones o profesionales

independientes se utiliza en esencia la misma estructura metodológica del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses por su larga experiencia institucional como métodos
científicos utilizados y aceptados, además los expertos independientes como los
utilizados por la Universidad CES, han implementado e incluido unos ingredientes
adicionales en la dinámica de la evolución normativa: 1). Perfil profesional y
acreditación, 2). Manifestación solemne sobre la imparcialidad, 3). Declaración de
exámenes, métodos y experimentos, 4). Experiencia pericial en procesos judiciales, 5).
Resumen de la historia clínica, 6). Correlación clínico y médico legal, (Análisis del Caso),
 96

7). Consideraciones medico legales (conclusiones), y 8). Respuestas a cuestionario

realizado por la parte quien solicita la experticia.

De igual manera, los ingredientes antes mencionados, no hacen un aporte significativo al

dictamen pericial, toda vez, que solo satisfacen los requisitos de acreditación, solemnidad
y experiencia en dictámenes periciales, preguntas de parte sobre la atención del servicio,
pero en la esencia, es el mismo método realizado por Medicina legal, como el análisis del
caso y conclusiones, las cuales, no permiten entender con exactitud la culpa bajo las
modalidades de impericia, negligencia, imprudencia o violación de reglamentos.

Y esto comporta mayor riesgo aún, que el juez por sí mismo considere como suficiente la
prueba pericial aportada con elementos metodológicos no suficientes por el solo hecho
de estar emitida por un experto sin el reparo o cuestionamiento, sobre los elementos que
le sirvieron de sustento para desarrollar la metodología con la que llegó a sus
conclusiones, bien porque los exámenes, experimentos y métodos no son claros o
suficientes para la elaboración de la pericia, factores de riesgo para la argumentación del
fallo y en muchas oportunidades prestada para sentencias injustas o recursos procesales
innecesarios.

3. Reflexión de la Metodología y Abordaje en la Pericia Médica en Colombia.

El Código General del Proceso (Art. 232 C.G.P.), señala que para el ejercicio de la sana
critica en la apreciación del dictamen pericial se debe fundamentar en criterios de solidez,
claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen,
ingredientes normativos que no se logran percibir en la metodología de las experticias
periciales enunciadas anteriormente, porque muchas veces no son claros en la correlación
de los hechos y la infracción a la Lex Artis, no son exhaustivos, pues no establecen los
hechos relevantes de la atención que condujeron al daño, que hizo o dejo de hacer el
profesional de la salud, que direccionó o condujo al daño, no hay un apreciación en cuanto
qué o cual acto médico se obro imperitamente, dejando muchas veces al operador de
justicia, en la interpretación y valoración de los hechos y con el peligro que permite al
operador judicial la búsqueda de literatura científica para consolidar su argumentación
decisoria en el fallo, porque la pericia no le arroja elementos de convicción para establecer
 97

la responsabilidad o no del galeno (Consejo de Estado 2014), señala: “la literatura

científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos
en los que éste no resulta suficientemente conclusivo”.

Oportunidad que pierde en sí la prueba pericial, para posicionarse como un medió de

prueba fiable respecto al contenido de la información que pueda aportar al proceso y al
juez, toda vez que habilita al operador de justicia a que acceda a la literatura científica,
muchas veces por internet, sin el grado de confianza y seguridad que la información
contenida en revistas, libros o páginas de internet, esté actualizada con el estado del arte,
llevando a valorar los hechos con criterios científicos desactualizados,
descontextualizados o en etapa de experimentación, contenidos que se escapan del
análisis del operador judicial, permitiéndole adecuar a una conducta un criterio médico
no acorde con el caso o los hechos en concreto y que solo lo puede acreditar un experto,
además que dicha información técnica aportada por el juez al fallo, surge de un
conocimiento privado que no fue sujeta a la contradicción probatoria del debate de las
partes, en flagrante violación al debido proceso, ahora, si se le exige al experto (Art 226
C.G.P. y Art. 442 C.P.P.) que declare para la fiabilidad de su experticia que exámenes,
métodos, experimentos e investigaciones utilizó para sustentar el dictamen para llegar a
la conclusión y este no acredita que métodos o exámenes utilizó, su dictamen estará en
objeto de censura de la fiabilidad de su pericia, en tanto así, como se le va a permitir al
operador judicial reflexionar sobre estudios científicos que no puede acreditar y que están
desprovistos del principio de contradicción.

3.1. Estudio Crítico Metodológico de la Pericia Médica Actual.

Tomando como punto de referencia el dictamen pericial de medicina Legal, traído de

ejemplo anteriormente, realizaremos el estudio de su metodología para observar su
utilidad a las exigencias probatorias y procesales actuales.

3.1.1. Recuento de la Historia Clínica.

Realizar el recuento, resumen o transcripción de la historia clínica cuando esta ya está

aportada al proceso, es legible y consultable, sería un factor innecesario por cuanto en
este tiempo, las instituciones clínicas ya tienen implementado sistemas de información
 98

sistematizados por cada actividad asistencial o administrativa que se surta al interior de

un hospital o clínica, a menos que se trate de historias clínicas que aún se diligencie a
mano por parte del personal sanitario.

En cambio tornaría importante, si se hace una correlación entre la atención generada y la

Lex Artix, bien destacando su infracción o no, con un enfoque prospectivo del servicio,
conduciendo a resaltar el acto médico prematuro, tardío, equívoco, errado o por el
contrario destacando la actuación médica del profesional en la atención del paciente,
aspecto importante, ya que el dictamen pericial no debe tomarse como el elemento de
enjuiciamiento, sino como la oportunidad de descubrir la verdad trayendo paz aún al
demandante al permitirle conocer los pormenores de la atención para la solución de su
duelo.

3.1.2. Protocolo de Necropsia y Estudio Histopatológico.

Son los hallazgos en el cadáver encontrados que pueden señalar las causas que generaron
la muerte, por ello la Guía de Procedimientos para la realización de Necropsias Médico
legales de muertes quirúrgicas (Medicina Legal, 2004) destaca como elementos
importantes a detallar como : “rupturas vasculares, neumotórax, perforaciones
viscerales, embolia aérea en casos de trauma torácico, heridas en cuello, cirugías
cardiovasculares con circulación extra corpórea y procedimientos diagnósticos donde se
introduzca CO2 en cavidades, embolia grasa en fracturas óseas e intervenciones que
impliquen manipulación de tejido adiposo, disecciones cuidadosas del bloque o
espécimen del área intervenida o que iba a ser sometida a intervención quirúrgica,
describiendo detalladamente los hallazgos” entre otros aspectos importantes.

Por supuesto que es importante, puesto que los estudios, pueden llevar a determinar la
causa efectiva de la muerte, pero en aquellos casos que media el deceso de un paciente, y
que se le realizo necropsia, aunque no en todos los casos se le hace la necropsia al
paciente, quedando desprovisto de estos exámenes, de igual forma, donde hay existencia
de un posible daño y el paciente continuó con vida, es un aspecto metodológico no
funcional, llevando directamente a la información general del acto médico en el estudio
por el perito forense.
 99

3.1.3. Información General

Es la sustentación del estado del arte utilizado para el estudio de la atención sanitaria,
trayendo consigo acreditación literaria sobre lo cual se fundamentó para describir y
contextualizar la atención brindada, elemento, que bien puede colocarse como anexo para
soportar el dictamen, bien para ser de consulta del juez, y las partes para su eventual
estudio, ya que lo verdaderamente importante es el juicio de valor de las conductas y
decisiones terapéuticas o la técnica quirúrgica de la atención con la Lex Artis.

3.1.4. Discusión.

Hace un recuento de la atención y su correlación entre la atención dispensada, los

hallazgos encontrados y el desarrollo de la atención médico asistencial, más no describe
una relación entre la atención y el resultado, si existió criterio equivocado en el
procedimiento, si hay evidencias de diagnóstico errado, si la técnica quirúrgica fue
correcta o incorrecta, si era un hecho previsible o imprevisible, evitable o inevitable, si se
debió a una causa fortuita.

No brinda herramientas hermenéuticas para la valoración de las pruebas, por tanto en

muchas oportunidades se alejan los operadores de justicia del dictamen pericial (Tribunal
Administrativo del Meta, 2017) “Por todo lo anterior, no puede darse credibilidad al
dictamen emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS
FORENSES, aportado dentro del expediente penal (flo 333-333- Cdo 5), seguido con
ocasión de la muerte del señor XXX , por cuanto si bien afirma que “ la misma noche del
ingreso se realizaron exámenes y valoraciones médicas que permitieron plantear el
diagnóstico de dengue con manifestaciones hemorrágicas y se tomaron las medidas
establecidas por el ministerio de la protección social y desde el paciente empezó a
presentar dificultad respiratoria y signos de neumonía asociada hasta su fallecimiento
transcurrieron menos de 24 horas y durante ese lapso de tiempo al paciente se le
administraron las medidas terapéuticas necesarias mientras se esperaba la ubicación en
una unidad de cuidados intensivos”, lo cierto es que en el expediente no obran las
pruebas suficientes para arribar a esa conclusión a la también llegó el a quo”
 100

3.1.5. Conclusión.

No es concluyente en muchas de sus oportunidades, por la misma ambigüedad de la

discusión, no hay un factor diferencial que le diga al juez y las partes que fue lo que pasó.

Esta cohibición en el perito sucede por el falso juicio de responsabilidad que creen tener
los expertos en su dictamen pericial, en cuanto que no les es permitido establecer la
responsabilidad en el dictamen, lo cual es correcto, pero en entendido que en el dictamen
no pueden establecer el carácter subjetivo de la culpa (Art. 1104 C.C.), el cual le
corresponde es al juez, pero lo que si le es dable en la discusión del análisis del caso, es
si el diagnóstico tiene o no relación con los síntomas, efectuó o no la cirugía con la técnica
quirúrgica adecuada, se advirtió previamente y se aseguró de minimizar los daños
previsibles, tomó las medidas necesarias para ejecutar el acto médico bajo los parámetros
de la seguridad del paciente, entre otras; que a luces, contribuyen en el análisis de la sana
crítica de la prueba pericial realizada por el juez.

Esta no es una crítica a los expertos, ni al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses de Colombia, ni las pericias institucionales, es una necesidad apremiante que
exige la evolución normativa de la prueba pericial, es una necesidad de la administración
de justicia para que se le brinde herramientas de juicio al juez en su interpretación y
valoración del material probatorio para fallos que respondan a un justo reproche por el
daño irrogado por el facultativo y las instituciones hospitalarias o responda a la ausencia
de responsabilidad del profesional de la medicina por el buen desempeño de su profesión
librándolo de un juicio injusto.

4. Criterios Necesarios Médico Científicos para Implementar en el Dictamen

Pericial con Criterios Concluyentes que Habilite una Adecuada Valoración
Probatoria.

Se plantea en los argumentos subsiguientes, dos enfoques necesarios para la estructura

del dictamen pericial en responsabilidad médica, 1) el planteado por la Corte Suprema de
Justicia en su más reciente fallo SC5186-2020 Radicación: 47001-31-03-004-2016-
00204-01 que establece un estándar de prueba en los casos de responsabilidad médica con
criterios de análisis e incorporación para la prueba científica o con conocimientos
 101

técnicos y 2) una metodología propuesta en este trabajo en la elaboración de la pericia en

la responsabilidad médica que satisfagan las condiciones de prueba establecidas por la
jurisprudencia citada.

4.1. Estándar de Prueba por la Corte Suprema de Justicia en el Dictamen

Pericial en Responsabilidad Médica.

La Corte, en aras de contextualizar la labor del juez respecto a la aplicación de las

facultades en su libre apreciación de las pruebas bajo los lineamientos de la sana crítica,
resaltó el proceso cognitivo que hace el juez a la prueba en la búsqueda de la claridad,
exhaustividad, precisión, y claridad en sus fundamentos (Art. 232 C.G.P.), para que le
brinde seguridad jurídica al proceso y someta la prueba pericial al escrutinio de la
fiabilidad de la información suministrada por el experto.

Quiere decir esto, que, para el juez, el proceso y las partes, el dictamen pericial debe
satisfacer las necesidades de información suficientes para ser valorado, de tal manera que
el dictamen pericial deberá ser lo necesariamente contundente en su estructura
informativa (contenido científico), y que no le es permitido ambigüedades, disonancias y
superficialidades etc.

Estableció que las pruebas en responsabilidad médica como el dictamen pericial, el

testimonio técnico y prueba documental técnica como la historia clínica, no puede ser
descalificada, confrontada o excluida frente a artículos publicados y consultados en
internet relativos a la disciplina médica. Ya que no le es permitido utilizar la literatura
médica extraída de internet como herramienta hermenéutica para la interpretación de las
pruebas del proceso, pues las instituciones jurídico-procesales, no pueden descalificar el
esfuerzo científico y concederle credibilidad a la “ciencia basura” describe la sentencia.

Esto no solo es importante para el juez, si no para las partes, ya que sus razonamientos
sobre los hechos y pretensiones deberán ser estudiados con rigurosidad científica y no
soportado respecto a información no comprobada.
 102

¿Que se busca con esto?, la fiabilidad de la información. Ante ello, el juez deberá no solo
preocuparse de las credenciales del experto, si no en la calidad de la experticia,
examinando su contenido, consistencia, claridad, y solidez, que lo describe o agrupa en
el método o técnica subyacente utilizada para el estudio de evaluación y opinión, los
cuales, deben resaltar los hechos del caso en estudio y una ilación lógica entre el
fundamento científico utilizado por el experto y la conclusión resultante. Esto le permitirá
al juez, en su ejercicio inferencial de la valoración de las pruebas que le brinde apoyo a
la libre convicción, tomar el dictamen pericial como referente para el fallo, o en su
defecto, sí las pericias allegadas por las partes, o la exposición de los testigos técnicos no
le arrojen convicción o seguridad, porque no pasa el examen de la fiabilidad, hacer uso
de su poder discrecional y decretar oficiosamente otra prueba pericial bajo los criterios
jurisprudenciales.

4.1.1. Criterios Jurisprudenciales Básicos para la Incorporación y

Valoración de la Prueba.

(i) Validez o aceptabilidad suficiente del método o técnica utilizada por el

perito: El experto en el estudio y elaboración de la pericia deberá informar
cual método o técnica subyacente utilizó en el dictamen, quiere decir esto, que
el perito deberá describir los estudios, exámenes, o experimentos en los que
baso su análisis sobre los hechos del caso. No basta para la pericia en
responsabilidad médica en transcribir la guía de atención o técnica quirúrgica,
o información médica sobre la patología y el diagnóstico, no basta en hacer el
contraste entre la atención, los hechos, y la evidencia científica y guía de
manejo. Es hacer un verdadero análisis prospectivo de la atención detallando
el paso a paso de la evolución de la atención con sujeción a la norma técnica,
guía de manejo, evidencia científica, calificando aquello que se hizo o se dejó
de hacer conforme al método o técnica utilizado por el perito, que deberá
declararla en la pericia para su fiabilidad el fundamento en que infiere en el
resultado o conclusión.

(ii) Aplicación, Adecuación y coherencia del método con todos los hechos
objeto de dictamen en el proceso: El método utilizado por el perito experto,
 103

deberá tener una relación directa en el análisis y evaluación de los hechos con
las demás evidencias que estén aportadas al proceso, esto quiere decir, que el
experto no debe fijar su estudio, solo en un factor del acto médico, sino en
todo el proceso asistencial y la comunidad de la prueba obrante en el
expediente, donde muy seguramente, le será necesario ayuda
multidisciplinaria en el dictamen y aun así, los métodos y técnicas deben estar
manifiestas para la acreditación de fiabilidad de la información.

(iii) Consistencia interna o relación de causa-efecto, entre los fundamentos y

la conclusión del peritaje: Tal vez el punto más importante de la peritación
en la contextualización de la pericia con los hechos y el resultado que deberá
ser de manera inequívoca, clara y concreta, sin ambigüedades, ni vacíos. Esto
es, que en el análisis realizado por el perito deberá tener una relación entre el
hecho y su explicación científica, entre el acto médico y su consecuencia, entre
el método o técnica subyacente que fundamente su experticia y la conclusión
que llega en la pericia.

(iv) Calificación e idoneidad del experto: Será entonces todas las aptitudes
vocacionales y profesionales que acrediten la capacidad técnica para la
ejecución de la pericia. En este caso, se podría pensar, que además de los
documentos que así lo acrediten, cuando la experticia es a una agremiación
científica, o académica, esta deberá informar el motivo de la asignación a un
profesional determinado.

4.2. Metodología Propuesta en la Elaboración de la Pericia en

Responsabilidad Médica que Satisfagan los Criterios de Prueba
Establecidas por la Jurisprudencia.

Hasta ahora, en la experiencia pericial documentada en los anales del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses y las ejecutadas por las instituciones científicas,
están en mora de su actualización, aún más con los avances de los aportes
jurisprudenciales del último tiempo, lo que lleva a considerar que es necesario modificar
la estructura metodológica del dictamen pericial para la responsabilidad médica en
 104

Colombia, observando y comparando la experiencia en otros países que puedan contribuir

en la dinámica probatoria actual.

La estructura metodológica que se presenta, es el complemento a lo que la Corte Suprema

de Justicia definió en cuanto a los métodos del contenido científico para la explicación de
los hechos objeto de la pericia, ya que si bien presenta el panorama que debe contener el
dictamen para su apreciación por el juez, en el entendido en donde y como se aplica el
método o técnica subyacente en el dictamen pericial.

Se tomará como experiencia el trabajo metodológico realizado por el Dr. Ángel

Hernández Gíl, Jefe de Servicio de Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses de Jaén. Doctor en Medicina y Cirugía. Vocal de la Comisión Central
de Deontología y Derecho Médico del Consejo General de Colegios de Médicos, además
de ser coordinador de trabajo en España para la unificación de guías y protocolos de
dictámenes periciales por mala praxis médica en Europa (European Guidelines on
Methods of Ascertainment and Criteria of Evaluation. Int J Legal Med. 2013).

A continuación el protocolo o guía de actuación propuesto desde 2003 para su aplicación

en los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Andalucía España.
HERNANDEZ, A.

1. INTRODUCCION.

1.1. FUNDAMENTO. Objeto de la prueba

1.2. NORMATIVAD.

2. REQUISITOS DE LOS PERITOS.

2.1. Acreditación del perito.

3. EL MÉTODO PERICIAL.

3.1. Estudio de la reclamación o denuncia o querella criminal

 105

3.2. Análisis y estudio de la historia clínica- consentimiento informado.

3.3. Valoración del paciente vivo o fallecido.
3.4. Estudio de todas las declaraciones judiciales.
3.5. Revisión bibliográfica- protocolos o guías de actuación.
3.6. Estudio de otras pruebas periciales.

4 CONTENIDO DEL INFORME PERICIAL.

4.1.VALORACIÓN DE LA PRESUNTA IMPRUDENCIA O FALTA

MÉDICA.

4.1.1. Estudio de la praxis médica realizada.

4.1.2. Estudio de la praxis médica habitual o lex artis ad hoc.
4.1.3. Estudio comparativo praxis médica realizada con la lex artis ad
hoc.
4.2.VALORACIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO CAUSADO.
4.3.VALORACIÓN DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

4.3.1. Teoría de la causa adecuada

4.3.2. Teoría de probabilidad estadística o criterios de probabilidad
Científica
4.3.3. Doctrina de la pérdida de la oportunidad
4.3.4. Teoría de la creación culposa de un riesgo
4.3.5. Teoría del but for test -teoría del substantial factor test.
4.3.6. Teoría de los cursos causales no verificables -wrongful birth-
wrongful life. (En caso de concepción fallida).
4.3.7. Criterios clásicos de causalidad médico-legal.

4.4. CONCLUSIONES MÉDICO FORENSES. Las conclusiones deben ser

claras y concretas, tratando de responder las inquietudes solicitudes por
las partes o el juez en relación del daño y su valoración.

Un informe pericial sobre presunta mala praxis médica debería concluir

al menos respecto a los siguientes hechos:
 106

4.4.1. Adecuación o no de la conducta médica analizada con la lex artis

ad hoc, especificando en su caso la causa del error o de la
inobservancia del cuidado debido (defecto de información o
consentimiento, error diagnóstico o terapéutico, seguimiento
defectuoso o falta de cuidados, déficit de medios, defectuosa
organización, etc).
4.4.2. Valoración del daño o perjuicio ocasionado, desde el punto de vista
fisiológico para, si son de carácter permanente o transitorio,
valorar la existencia de complicación, riesgo típico o daño
desproporcionado, previsible, imprevisible, justificado,
injustificado.
4.4.3. Determinar si existe o no relación de causalidad entre el acto
médico denunciado y el daño o perjuicio ocasionado. Valoración
metódica de todas las causas y su grado de influencia en el daño.
Considerar las principales doctrinas utilizadas (causa adecuada;
probabilística; pérdida de oportunidad).

5. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. La fuerza probatoria de los

dictámenes periciales reside, esencialmente, en el fundamento científico, métodos
y técnica subyacente de sus afirmaciones, en la consistencia del juicio técnico
emitido, la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, siendo prevalentes,
en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones periciales que vengan dotadas
de una superior explicación racional y no en la condición, categoría o número de
sus autores o libros de literatura científica. (2017, p. 2-27)
 107

CONCLUSIONES

En este trabajo se analizó y evaluó las metodologías contenidas en las guías y protocolos
utilizados en Colombia para la elaboración de dictámenes periciales en los casos de
responsabilidad médica, y se evidenció que no satisfacen completamente los lineamientos
normativos procesales suficientes y jurisprudenciales de las altas cortes de Colombia,
toda vez, que los utilizados actualmente en Colombia no brindan claridad sobre la
responsabilidad por mala praxis médica y con ello, hacen que la prueba pericial pierda
importancia en el papel que desarrolla en el esclarecimiento de la verdad y que en muchas
ocasiones no se emplee o descarte en la valoración y argumentación de las pruebas en los
fallos judiciales.

Se destacó de manera importante el papel de la prueba pericial en los procesos de

responsabilidad médica y los elementos de carácter científico de la medicina y el acto
médico que deben ser contemplados y tenidos en cuenta en el estudio del dictamen
pericial con finen judiciales.

Brindó de manera especial elementos diferenciadores de cualquier otra fuente

bibliográfica que permita de manera sencilla situar el daño en el cuerpo y la salud con el
propósito de estudiar, comprender y argumentar la información necesaria que deba
contener un dictamen pericial en responsabilidad médica y que contengan los
presupuestos procesales de utilidad, conducencia y pertinencia.

Se evidenció que las metodologías, guías y protocolos utilizados en la prueba pericial en

responsabilidad médica deben ser actualizados o alineados a los avances jurídico-
procesales las altas cortes, que exigen explicaciones científicas claras y exhaustivas que
garanticen conceptos concluyentes que aporten verdad procesal y estén a la par de los
estándares y ejemplos internacionales en la elaboración de las pruebas periciales por mala
praxis médica.

Se contribuye al estudio de elementos de análisis no contemplados en las guías y

metodologías de los dictámenes periciales en responsabilidad médica, brindando un
aporte importante en la elaboración del dictamen pericial que cumpla de manera precisa
 108

afirmaciones concluyentes que ofrezcan utilidad para comprender la relación entre el

daño jurídicamente relevante y el resultado en un acto médico.

Se contribuye de manera significativa en un aporte al álgido debate de la carga de la

prueba y su inversión, coadyuvando a la parte que está en condiciones de desventaja para
probar el daño en el acto médico, toda vez, que un buen dictamen pericial facilita las
cargas probatorias abriendo las puertas a la verdad procesal para una correcta apreciación
de las pruebas y un fallo en justicia
 109

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Procedimientos Civiles (CFPC art 143-160), Argentina Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCC art 773).