Vidal Olivares, Álvaro - Responsabilidad Civil Médica

Responsabilidad civil médica
Álvaro Vidal Olivares

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RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

© Álvaro Vidal Olivares
2018 DER EDICIONES LIMITADA
Manuel Barros Borgoño 110, oficina 504, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, Chile
Teléfono +56 22 402 96 66
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Registro de Propiedad Intelectual Nº 295765
ISBN 978-956-9959-27-1
Primera edición, octubre de 2018 DER Ediciones Limitada
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: Andros Impresores
Impreso en Chile / Printed in Chile
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PRESENTACIÓN DE LA COLECCIÓN
Desde su creación, la Academia Judicial fue concebida como una insti-

tución destinada a realizar una contribución al Poder Judicial a través de la
capacitación. En el Programa de Habilitación, esta capacitación se encuen-
tra asociada a los requisitos que la ley establece para que jueces y juezas
queden en condiciones de ser nombrados en cargos de ministros de cortes
de apelaciones y fiscales judiciales. Conforme al diseño vigente aprobado
por el Consejo Directivo de la Academia Judicial desde el año 2015, la
aprobación del curso del Programa de Habilitación depende del resultado
de un examen final en que se miden las destrezas esenciales necesarias
para el adecuado desempeño de dichos cargos. En la composición de la
calificación final incide eventualmente la nota que sus participantes obtie-
nen en una prueba rendida al inicio del curso, que mide el estudio de las
materias contenidas en cuatro cuadernos que, para tal efecto, son puestos a
su disposición con antelación. Los temas tratados en dichos cuadernos son
decididos, anualmente, por el Consejo Directivo de la Academia Judicial,
conforme a criterios de relevancia y de lo que se estiman son los requeri-
mientos prioritarios de capacitación en el marco de este curso.
Eduardo Aldunate Lizana

Director
Academia Judicial
ÍNDICE
PARTE I: SECTORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.......... 1
1. Introducción........................................................................................................ 3
2. Doctrina relevante y legislación específica...................................................... 5
3. Características de la responsabilidad civil médica como régimen especial de

responsabilidad.................................................................................................... 8
PARTE II: LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEBERES DE CUIDADO

DEL MÉDICO Y DE SU EQUIPO O AUXILIARES...................................... 11
1. Responsabilidad por culpa y lex artis. ................................................................ 13

1.1. La responsabilidad por culpa ...................................................................... 13
A) Responsabilidad contractual por culpa derivada de la infracción de
obligaciones de medios. La regla general ............................................. 13
B) Ilícitos médicos que originan responsabilidad extracontractual. La
excepción............................................................................................... 18
1.2. La lex artis................................................................................................... 21
1.3. Prueba de la culpa........................................................................................ 26
2. Responsabilidad estricta por incumplimiento de obligaciones de resultado .... 29
3. La responsabilidad del médico por la negligencia del equipo médico............... 33

3.1. Primer supuesto: la responsabilidad del médico por el hecho de sus auxi-
liares cuando él mismo los elige e impone al paciente................................ 34
3.2. Segundo supuesto: el equipo médico es suministrado por el hospital o
clínica privada y no es elegido por el médico tratante................................. 39
II ÁLVARO VIDAL OLIVARES
4. Responsabilidad por uso de instrumental defectuoso........................................ 40

4.1. Instrumentos o medicamentos de dudosa calidad o que según la informa-
ción disponible para el médico puede causar efectos secundarios dañinos
para el paciente............................................................................................ 40
4.2. Instrumentos en mal estado o medicamentos vencidos empleados en la
intervención ................................................................................................ 41
4.3. Mal uso de los instrumentos o prescripción de medicamentos incorrecta..... 41
PARTE III: CONSENTIMIENTO INFORMADO....................................... 43

1. Introducción........................................................................................................ 45
2. Fundamentos e implicancias del consentimiento informado. ............................. 45
3. Deber de información. ......................................................................................... 48
3.1. Contenido del deber de información............................................................ 49
3.2. El deber de informar aspectos distintos del tratamiento y sus consecuen-
cias........................................................................................................... 54
3.3. Formalidades del deber de información....................................................... 57
4. Límites al deber de información.......................................................................... 59
4.1. Los riesgos atípicos...................................................................................... 59
4.2. La situación de los privados de razón, las emergencias y su regulación en
la Ley Nº 20.584.......................................................................................... 60
5. Los límites al consentimiento informado. .......................................................... 62
6. El consentimiento tácito, causalidad hipotética en el suministro de
información.......................................................................................................... 64
7. Incumplimiento del deber de información y consecuencias jurídicas. ............... 65

7.1. Naturaleza de la responsabilidad que surge por infracción del deber de
información.................................................................................................. 69
7.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de información.................... 70
Parte VI: El daño no patrimonial en la responsabilidad civil médica. Al-

gunas notas acerca del daño moral contractual y el daño corporal. ..... 73
1. Introducción........................................................................................................ 75
2. El daño moral en sede contractual................................................................... 76
3. El daño corporal como manifestación del daño moral..................................... 81
Índice
Págs. I - IV
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA III
PARTE V: LA RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES PRES-

TADORAS DE SALUD. CLÍNICAS PRIVADAS Y HOSPITALES PÚ-
BLICOS..................................................................................................................... 85
1. Introducción........................................................................................................ 87
2. Responsabilidad por el hecho propio de las instituciones prestadoras de salud. 87
2.1. Responsabilidad de los hospitales o recintos públicos de salud.................. 88
2.2. Responsabilidad de las clínicas o prestadores privados de salud por el
hecho propio................................................................................................ 99
2.3. ¿Responsabilidad civil extracontractual por delito o cuasidelitos o con-
tractual?........................................................................................................ 101
3. La responsabilidad de la clínica o prestador de salud por el hecho de sus
dependientes......................................................................................................... 103
3.1. Generalidades............................................................................................... 103
3.2. ¿La clínica privada responde por el hecho del médico o facultativo que
interviene causando un daño al paciente?.................................................... 104
4. Las infecciones intrahospitalarias. .................................................................... 107
5. Presupuesto para el ejercicio de la acción indemnizatoria de daños en contra
de una clínica privada u hospital público. .......................................................... 109
GLOSARIO.............................................................................................................. 111
PREGUNTAS Y RESPUESTAS........................................................................... 119
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................... 123
Doctrina..................................................................................................................... 123
Jurisprudencia............................................................................................................ 128
Índice
Págs. I - IV
PARTE I:
SECTORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL*
* En una primera versión participaron como colaboradores Ricardo Torres Urzúa

(UDP) y Esteban Montaner Rodríguez (PUCV). En la versión final de este trabajo
colaboró en la búsqueda de bibliografía y jurisprudencia actualizada Vicente Pavani
Matte, asistente de investigación Fondecyt.
1. Introducción
Los avances de la ciencia y la tecnología, como también los desafíos
que constantemente presenta la economía, son una fuente inagotable de
problemas jurídicos que no alcanzan a ser solucionados por la normati-
va codificada. Mientras más se profundiza en una determinada actividad,
mayores son los problemas, muchos no previstos por el legislador deci-
monónico, acontecimiento que nos conduce a la ausencia de respuesta y
resolución de conflictos de intereses. El Código Civil, con su andamiaje
del siglo XIX, resulta un instrumento normativo insatisfactorio para una
adecuada respuesta a las interrogantes que plantea la realidad en su actual
configuración.
Como consecuencia de este vacío sobrevenido de la codificación nacio-
nal, el legislador ha optado por la creación de normas que sirvan de marco
normativo para la solución de aquellos problemas que: i. No encuentran
solución en el Derecho común o que, ii. Teniéndola, ella resulta inconve-
niente o insuficiente en atención a los intereses en juego y a las necesidades
de la actividad de la que se origina un daño.
En particular, a propósito de la responsabilidad civil, es bastante fre-
cuente la creación de estatutos especiales que refieren exclusivamente a
una cierta actividad y a los daños que su realización pueda provocar. Este
fenómeno es conocido como “sectorización de la responsabilidad civil”, y
los marcos normativos especiales se conocen como “regímenes especiales
de responsabilidad”. La propia naturaleza de la actividad –por su peligro-
sidad o compromiso de la seguridad del interés ajeno– o la posición de la
víctima y/o el daño que pueda originar su realización, justifican se instau-
ren –con mayor o menor intensidad– reglas especiales que toman distancia
de las contenidas en el Libro IV del Código Civil.
4 ÁLVARO VIDAL OLIVARES
A vía de ejemplo, podemos identificar los siguientes regímenes especia-

les de responsabilidad:
• Responsabilidad por daños causados a los trabajadores en ocasión
de la relación laboral (Ley Nº 16.744).
• Responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados
(Ley Nº 18.490 y Ley Nº 18.290).
• Responsabilidad por daños causados por aeronaves. (Ley Nº 18.916)
• Responsabilidad por daño al medio ambiente (Ley Nº 19.300).
• Responsabilidad por daños nucleares (Ley Nº 18.302).
• Responsabilidad por productos defectuosos (Ley Nº 19.496).
• Responsabilidad por los daños que cause la Administración del Es-
tado (Ley Nº 18.575 y CPRCh).
• Responsabilidad por daños provocados por defectos y ruina de edi-
ficios (artículo 2328 del Código Civil y D.F.L. Nº 458 de 1975).
• Responsabilidad por daños provocados a causa del ejercicio de la
actividad periodística (Ley Nº 19.733 y Ley Nº 19.628).
• Responsabilidad por daños provocados como consecuencia de la ac-
tividad médica desarrollada por la Administración del Estado (Ley
Nº 19.966 y Ley Nº 20.584).
De cualquier forma, sí hemos de advertir que la descodificación actúa
con distinta intensidad. Excepcionalmente se manifiesta a través de una
regulación extensa –nunca acabada– de los distintos aspectos de la res-
ponsabilidad civil y la relación jurídico-obligatoria a que da origen (por
ejemplo, accidentes del tránsito); en otros, que es la regla general, está re-
presentada por escasas normas que refieren solo a algunos de ellos, los que
interesa reglar de modo especial por la propia justificación de la norma.
Por esta razón es que, a pesar del fenómeno de la sectorización y creación
de regímenes especiales, el derecho común contenido en el Libro IV del
Código Civil no pierde completamente su vigencia en lo que concierne a
la responsabilidad civil extracontractual o contractual. Si bien aquella cede
frente a la norma especial, se mantiene en lo no prevenido. El Derecho
común, cualquiera sea el ámbito de la responsabilidad, es el contenido en
el Libro IV del Código Civil.
Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

Págs. 1 - 10
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA 5
Así, en el caso de la responsabilidad civil médica, el estatuto común

es el de la responsabilidad por incumplimiento de contrato –indemniza-
ción contractual–, concurriendo las normas generales sobre los efectos
de las obligaciones y algunas contenidas en tipos contractuales, como el
contrato de mandato. Las normas ajenas al Código Civil –establecidas en
leyes especiales– prevalecen respecto de las primeras, empero estas rigen
cuando tales normas nada disponen o guardan silencio. No obstante lo
expresado, en esta responsabilidad el ilícito civil también puede ubicarse
fuera de lo contractual –como ocurre en la responsabilidad civil sanitaria
del Estado– y en este caso el régimen común será el de la responsabilidad
por delito o cuasidelito del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.
También hemos de considerar que esta sectorización de la responsabi-
lidad, no en pocos casos, actúa al margen de la ley y de manera asistemá-
tica, surgiendo como una respuesta a la práctica. En supuestos como estos
es el intérprete –jueces y juristas– quien asume la tarea de relacionar
distintas disposiciones y construir, de este modo, un régimen especial de
responsabilidad. La doctrina y la jurisprudencia juegan un rol esencial.
En el caso de la responsabilidad civil médica, no hay duda que la secto-
rización tiene su origen y justificación en el mayor avance de la ciencia
médica y de la consciencia de los riesgos que ella envuelve tanto para
la vida como para la persona del paciente; sin embargo, la reacción del
legislador ha sido muy lenta, jugando un rol preponderante la doctrina y
la jurisprudencia.
2. Doctrina relevante y legislación específica
Sin desconocer la importancia y su vigencia prolongada en el tiempo

de la obra de Arturo Alessandri, podemos decir que hoy son dos las obras
nacionales que abarcan sistemáticamente la responsabilidad civil extracon-
tractual: las de Hernán Corral Talciani y Enrique Barrios Bourie. Ambas
constituyen una referencia obligada para quien estudia la responsabilidad
civil. En sus libros, Barros y Corral dedican algunas secciones para el
estudio de los regímenes especiales de responsabilidad más importantes
en la práctica. No obstante destacar estas obras por su extensión y permi-
tir una visión general y profundizada del fenómeno de la responsabilidad
civil, hemos de considerar que la doctrina sobre el particular –en trabajos
más acotados o parcelados– es extensa. Así:

Págs. 1 - 10
• Barros Bourie, Enrique (2010): Tratado de responsabilidad extracon-

tractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
• Corral Talciani, Hernán (2003): Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
• Corral Talciani, Hernán (2010): “Concurrencia de acciones de respon-
sabilidad civil contractual y extracontractual en los daños causados por
accidentes del trabajo”, en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 14.
• Corral Talciani, Hernán (2010): “Responsabilidad civil en la cons-
trucción de viviendas. Reflexiones sobre los regímenes legales apli-
cables a los daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de
2010”, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXVII, Nº 32.
• Delgado Schneider, Verónica (2012): “La responsabilidad civil extra-
contractual por el daño causado en la construcción u operación de las
carreteras”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral, vol. 25,
Nº 1.
• Diez Schwerter, José Luis (2008): “Responsabilidad civil derivada de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales: Aspectos relevan-
tes de su regulación y operatoria actual, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI.
• Paillás, Enrique (1999): Responsabilidad médica, Editorial ConoSur.
• Peñaillilo Arévalo, Daniel (2011): Las obligaciones: Teoría general y
clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
▪ Pizarro Wilson, Carlos (dir.) (2008): Cuadernos de análisis jurídico,
Colección Derecho Privado IV. Regímenes especiales de responsabili-
dad civil, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales.
• Pizarro Wilson, Carlos (2008): “Responsabilidad profesional médica:
Diagnóstico y perspectiva”, en Revista médica de Chile, vol. 136, Nº 4.
• Pizarro Wilson, Carlos (2010): “Daños en la construcción, fuerza ma-
yor y terremotos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso XXXIV.
• Pizarro Wilson, Carlos (dir.) (2011): Cuadernos de análisis jurídico,
Colección Derecho Privado VI. Responsabilidad médica, Santiago,
Ediciones Universidad Diego Portales.

Págs. 1 - 10
• Pizarro Wilson, Carlos (2017). La responsabilidad Civil Médica.

Santiago: Thomson Reuters.
• Quintana Letelier, Bárbara y Muñoz Sepúlveda, Carlos (2004):
Responsabilidad médica. Doctrina legislación y jurisprudencia,
Santiago, Editorial La Ley.
▪ Sierra Herrero, Alfredo (2012): “La responsabilidad del empleador
por enfermedades profesionales de sus trabajadores. Enfoque jurispru-
dencial”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 1.
• Tapia Rodríguez, Mauricio (2003): “Responsabilidad civil médica:
riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales”, en
Revista de Derecho de la Universidad Austral, vol. 15, Nº 2.
• Vidal Olivares, Álvaro (2007): “Las acciones civiles derivadas del
daño ambiental en la ley Nº 19.300, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX.
Al mismo tiempo, entre las normas que contienen los regímenes espe-
ciales de responsabilidad, se destacan las siguientes:
• Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
profesionales.
• Ley Nº 18.490, que establece Seguro Obligatorio de Accidentes
Personales Causados por Circulación de Vehículos Motorizados.
• Ley Nº 18.290, Ley de Tránsito.
• D.F.L. Nº 458 de 1975 o Ley General de Urbanismo y Construcciones.
• Ley Nº 19.300, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales del
Medio Ambiente.
• Ley Nº 18.302, de Seguridad Nuclear.
• D.L. Nº 2.222, Ley de Navegación.
• Ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
• Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo.
• Ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada.
• Ley Nº 19.966 o Ley Auge.

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• Ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las perso-
nas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud.
3. Características de la responsabilidad civil

médica como régimen especial de responsabilidad
No hay novedad –y así se ha anticipado– en sostener que el Código

Civil no contiene una regulación particular y sistemática de la responsa-
bilidad civil médica. Ni siquiera existe una ley especial que contenga un
marco normativo que recoja este régimen de responsabilidad. Este es el
fruto de la dogmática del derecho civil, de la jurisprudencia y de normas
especiales que conviven con las comunes y generales del Código Civil.
Caracteriza a este régimen de responsabilidad la ausencia de sistema y
dispersión normativa.
No existe una regulación sistemática de la responsabilidad civil por da-
ños provocados en la actividad médica. El marco normativo que gira en
torno a este régimen especial es producto de la lectura integral de las nor-
mas del Código Civil, de la Ley Auge, la Ley sobre Derechos y Deberes de
los Pacientes, los estudios realizados por la doctrina nacional y comparada,
y la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia.
Desde una perspectiva legal, las normas que regulan especialmente la
responsabilidad civil por daños ocasionados en la actividad médica son
dos: la Ley Nº 19.966 o Ley Auge, y la Ley Nº 20.584 sobre los derechos
y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su
atención en salud.
a) Ley Nº 19.966 o Ley Auge: La Ley Auge establece el régimen de
responsabilidad de los prestadores de salud de carácter público. En
el Título III, a partir del artículo 38, regula la responsabilidad de los
órganos de la Administración en materia sanitaria. Según esta ley,
el prestador de salud responderá por los daños ocasionados a causa
de la falta de servicio, y tendrá derecho de repetir contra los funcio-
narios que hayan incumplido grave o dolosamente con sus deberes.
Establece explícitamente la reparación del daño moral y los plazos
para el ejercicio de la acción indemnizatoria y la de repetición.
b) Ley Nº 20.584 sobre los derechos y deberes que tienen las personas
en relación con acciones vinculadas a su atención en salud: La Ley

Págs. 1 - 10
Nº 20.584, también es conocida como “ley sobre derechos y deberes

de los pacientes”. Esta ley establece, en su artículo cuarto, el prin-
cipio general de protección al paciente, al imponer el deber general
de garantizar el debido cuidado de las personas que se someten a
la atención en un recinto de salud. Sin embargo, los artículos 8º
a 29 dotan de contenido a dos aspectos relevantes en la etapa de
formación del contrato médico, el deber de información y la mani-
festación de la voluntad de los pacientes, cuestiones a las que pres-
taremos atención más adelante.

Págs. 1 - 10
PARTE II:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEBERES DE CUIDADO
DEL MÉDICO Y DE SU EQUIPO O AUXILIARES
1. Responsabilidad por culpa y lex artis
1.1. La responsabilidad por culpa
La responsabilidad del médico es una que se funda en su negligencia,

siéndole aplicables las reglas generales atinentes a los deberes de cuidado,
aunque, en este caso, no de cualquier sujeto, sino de un profesional de la
salud. Por consiguiente, en esta materia, como sucede en los otros órdenes
de responsabilidad por culpa, la atribución de responsabilidad presupone
apreciar in abstracto la conducta del facultativo médico que interviene,
comparando su conducta con aquélla de otro facultativo competente den-
tro de la respectiva especialidad en su misma situación, esto es, prestando
atención a las circunstancias externas en que tuvo lugar la intervención,
tratamiento o procedimiento, de cuya ejecución resultaron daños para el
paciente.
A) Responsabilidad contractual por culpa derivada de la

infracción de obligaciones de medios. La regla general
La responsabilidad del médico normalmente tiene como presupuesto la

existencia de un contrato de prestación de servicios médicos y el incumpli-
miento de las obligaciones que le impone el mismo. Obligaciones que, por
regla general, se enmarcan dentro de las denominadas obligaciones de me-
dios, categoría no reconocida por el Código Civil, aunque sí por la doctrina
nacional y la jurisprudencia. Efectivamente, el contrato impone al médico
la exigencia de observar un cierto estándar de conducta representado por
aquello que impone su lex artis ad hoc; una cierta actividad –la debida–
que, si bien está orientada a un resultado, este no se halla incorporado a la
obligación. Dentro de este contexto, el médico no garantiza la consecución

de un resultado, sino el empleo de aquella actividad que, conforme las cir-
cunstancias, impone la lex artis ad hoc.
La distinción entre obligaciones de medio y resultado –como se ha di-
cho– ha sido reconocida hace algunos años por la doctrina y por nues-
tros tribunales superiores. Así, la sentencia del año 2002, de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso (Rol Nº 2352-2002), contiene el siguiente
considerando:
“En este aspecto cabe precisar, en primer lugar, que la doctrina y jurispruden-
cia han aceptado, una diferencia en la esencia del concepto de la obligación
médica, en el sentido que en la dualidad de ésta como obligación de medios
o de resultado, se ha asumido que aquella asumida por el médico frente al
paciente, es una típica obligación de medios, concepto que se contrapone a la
obligación de resultado, desde que el profesional, como agente del Estado o
como particular, no se compromete a curar al enfermo, sino que solamente a
poner sus conocimientos y experiencia en la forma más diligente posible, con
vista al mejoramiento del atendido”.
En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago

del año 2013 (Rol Nº 151-2012):
“Que en relación a la antes indicada ‘obligación de medios’ resulta útil tener
presente que ésta, conocida también como ‘obligación de diligencia’, corres-
ponde a aquéllas en que el deudor se obliga a emplear los medios considerados
más idóneos con la debida diligencia y a desarrollar cualquier otra actividad
complementaria tendiente al fin. En consecuencia, es la actividad lo que cons-
tituye la sustancia de la prestación.
En el ámbito de los contratos de servicios médicos, lo que se exige al profe-

sional no es la curación (tal sería de tratarse de una ‘obligación de resultado’),
sino la utilización diligente y correcta de los medios”.
La Corte Suprema ha recogido esta distinción, así se advierte en senten-

cia de 2017 (Rol Nº 99898-2016), que se expresa:
“(…) para determinar la responsabilidad médica, se debe atender a la lex artis,
que constituye el parámetro de control de la conducta que alude a la diligen-
cia y cuidado mínimo que es exigible en el desarrollo de un oficio o función
profesional, en el caso concreto, a los profesionales médicos. Se puede decir
que aquella está constituida por el conjunto de principios y normas técnicas
Parte II: La responsabilidad civil y deberes de cuidado del médico y de su equipo o auxiliares
Págs. 11 - 42
cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad. Así, para establecer

si un sujeto cumplió con aquéllas, se considera como parámetro de control el
comportamiento de un profesional medio ante análogos supuestos de hecho,
precisos y determinados, que importa ponderar las circunstancias específicas,
en concreto, a las que aquél se vio enfrentado. De este modo, se deben tener
en cuenta las características de la profesión, la especialidad, la complejidad del
acto y las tipologías del paciente para calificar dicho acto conforme o no a la
técnica normal empleada. Adicionalmente se consideran los distintos aspectos
que llevan a determinar la naturaleza de la culpa, como son la negligencia,
impericia, imprudencia e inobservancia de las reglamentaciones”.
De cualquier forma, resulta necesario precisar que no toda obligación

que nace de un contrato de prestación de servicios médicos es de medios,
sino que también hallamos algunas que lo son de resultado, como sucede,
entre otras hipótesis1, en las llamadas “intervenciones estéticas” (cirugía
plástica), respecto de las cuales, si bien la jurisprudencia no ha sido uni-
forme ni del todo precisa, estimamos que la tesis predominante, con apoyo
en opinión de la doctrina, es que ellas originarían esta última especie de
obligaciones.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en su sentencia de
2016 (Rol Nº 21373-2015), al expresar lo siguiente:
“Que, asimismo, se encuentra establecido que la actora y el médico demandado
se vincularon por un contrato de prestación de servicios profesionales de ciru-
gía plástica que la primera requirió del segundo. Es decir, se trató de una inter-
vención estética y no terapéutica, cuyo propósito es causar un mejoramiento en
la armonía corporal de la paciente o un embellecimiento de su aspecto físico, o
a lo más, corregir defectos físicos que no constituyen enfermedad.
Es posible inferir que la naturaleza de la obligación contraída por el demanda-

do no se satisface únicamente con aplicación rigurosa de la lex artis, sino con
la obtención del resultado convenido, de manera que sólo operar la liberación
de responsabilidad por causas extrañas, esto es, por ausencia de causalidad, por
fuerza mayor o hecho de la víctima o de un tercero”.
De igual forma lo ha entendido cierta doctrina nacional, al aseverar

que “la cirugía plástica estética, destinada a corregir defectos físicos que
no constituyen enfermedad, impone en principio al profesional experto en
1 A vía ejemplar, exámenes y análisis de laboratorio.
Págs. 11 - 42
esta ciencia y arte una responsabilidad de resultado”, agregando que “en

tales situaciones la persona consultante busca seguridad de éxito en el re-
sultado”2. Compartiendo esta opinión, Barros afirma que “la notoria des-
proporción entre el riesgo asumido y el efecto que el paciente soporta es el
antecedente más claro para dar por establecida una obligación médica de
resultado”, ya que la situación riesgosa es propia de las cirugías estéticas3.
Sobre este punto volveremos, en detalle, más adelante.
Asumiendo que en las obligaciones de medios el deudor se limita a
comprometer una actividad –aquella debida– que orienta a la consecución
de un resultado no incorporado a la obligación y que, en cambio, en las
obligaciones de resultado, el deudor sí se obliga al opus, siendo irrelevante
la actividad desplegada por el deudor para alcanzarlo, siempre y cuando
alcance dicho objetivo, en estas el resultado integra el objeto en la obli-
gación y el deudor garantiza su consecución al acreedor. Si el deudor no
despliega la actividad o lo hace imperfectamente (obligación de medios) o
si no alcanza el resultado o lo hace de forma defectuosa (obligaciones de
resultado), hay incumplimiento o cumplimiento imperfecto, la configura-
ción de estas modalidades de inejecución de contrato es distinta4.
En lo que concierne a esta distinción debemos –necesariamente– de-
tenernos en las distintas posiciones de la opinión de la doctrina nacional.
Podemos advertir que existen dos posiciones bien marcadas e irreconcilia-
bles en lo que concierne a la atribución de responsabilidad por incumpli-
miento según la especie de obligación de que se trate. La primera sostiene
que en las obligaciones de medios la culpa es un elemento constitutivo del
incumplimiento, al punto que se confundirían, porque en ellas el deudor,
como hemos dicho, se obliga a emplear una cierta diligencia de modo que
si no lo hace o lo hace imperfectamente, junto con incurrir en incumpli-
miento de contrato, cometería culpa. Quienes apoyan esta tesis entienden
que no habría diferencia entre la regla del artículo 1698 del Código Civil
que impone la carga de la prueba de extinción de la obligación al que la
alega y el inciso tercero del artículo 1547 del mismo Código que asigna
al deudor la prueba del empleo de la diligencia debida. Esta última dispo-
sición sería aplicable exclusivamente a las obligaciones de medios. Así
2 Paillás (1999), pp. 21-22.

3 Barros (2010), p. 680.
4 Pizarro (2017), pp. 75-78.
Págs. 11 - 42
las cosas, poniendo en relación los artículos 1547 inciso tercero y 1698,
al deudor corresponde acreditar la extinción de la obligación (que la ale-
ga), o sea, el cumplimiento o empleo de la debida diligencia, que serían
una misma cosa. Si lo acredita, prueba la extinción de la obligación y no
solo se libera de responsabilidad sino que también del deber de presta-
ción. Entonces, mientras no rinda prueba en contrario, se entiende que el
deudor no empleó la debida diligencia, esto es, que no cumplió o incum-
plió, operando la atribución de responsabilidad por tal incumplimiento.
Incumplimiento y culpa serían una misma cosa5.
Desde esta lectura al acreedor le bastaría acreditar la existencia de la
obligación, y si lo hace y el deudor no logra rendir la prueba liberatoria,
se entiende que hay incumplimiento y responsabilidad, siendo condenado
a la correspondiente indemnización de daños. Entonces, la única forma de
liberarse de este deber es mediante la prueba de la intervención de un caso
fortuito que incidiría directamente en la causalidad al romper el vínculo6.
La segunda posición, en cambio, entiende que en las obligaciones de
medios, al igual que en las de resultado (no hay diferencia), debe distinguir-
se entre el incumplimiento y su imputabilidad al deudor. En ellas, cuando
el deudor no despliega la actividad debida conforme la lex artis ad hoc,
debemos entender que ha incumplido objetivamente, quedando pendiente
dar respuesta en orden a si tal inejecución le es imputable o no. Sabemos
que en la regla, según lo dispone el artículo 1547 inciso tercero –de común
aplicación a ambas especies de obligaciones–, es que lo sea, a menos que
acredite el caso fortuito u otra causa del incumplimiento ajena a su volun-
tad (hecho de un tercero). Entonces, se entiende que el solo incumplimien-
to atribuye responsabilidad en tanto no se rinda prueba exoneratoria. Para
este sector de la doctrina, las reglas de los artículos 1698 del Código Civil e
inciso tercero del artículo 1547 tendrían ámbitos de aplicación diferencia-
dos. El primero se situaría en el plano de la obligación y su cumplimiento
o incumplimiento; la segunda, en cambio, en el de la atribución de respon-
sabilidad, en orden a si el incumplimiento impone el deber de indemnizar
o no. Sí hemos de advertir que los autores distinguen el supuesto de la falta
5 Peñailillo (2011), p. 229.

6 Pizarro (2014), passim.
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de cumplimiento (omisión) de aquel de cumplimiento imperfecto (omisión

en la acción). En el primero, al acreedor le corresponde acreditar la obli-
gación y al deudor la extinción de ella por cualesquiera de los medios que
prevé el artículo 1567 del Código Civil. De no mediar esta prueba, acre-
ditando el acreedor los otros requisitos de la responsabilidad civil (daño y
causalidad), sería procedente la indemnización. En cambio, en el segundo,
la carga de la prueba del defecto en el cumplimiento acreditado por el deu-
dor correspondería al propio acreedor, a él le vendría asignada la carga de
acreditar que el cumplimiento fue imperfecto y, si no lo hace, su demanda
sería rechazada siempre y cuando el deudor hubiera acreditado su cumpli-
miento. El razonamiento que hay detrás de esta interpretación refiere a que
cuando el acreedor alega el cumplimiento imperfecto, reconoce que hubo
cumplimiento, sin embargo este no se conforma al contrato. Siendo así,
tal cumplimiento no produciría el efecto liberatorio del artículo 1567 del
Código Civil. En otros términos, ese acreedor está alegando la subsistencia
de la obligación a pesar del cumplimiento del deudor. En esta opinión se
distingue claramente el incumplimiento de la culpa o la imputabilidad y, al
igual que en las obligaciones de resultado, la regla es que sí le es imputa-
ble, a menos que el deudor acredite el caso fortuito, lo que supone apreciar
sus elementos constitutivos a la luz del contrato y la observancia de la
debida diligencia promotora del cumplimiento según el artículo 1547 del
Código Civil. Frente al suceso ajeno a la voluntad del deudor o extraño a
él, el deudor no lo pudo prever ni resistir, ni aun empleando la diligencia
que era exigible conforme el contrato o, en su defecto, el citado precepto7.
B) Ilícitos médicos que originan responsabilidad extracontractual.

La excepción
No obstante la regla general, cabe la posibilidad de que la responsabilidad

por ilícitos médicos sea calificada de extracontractual. Es el caso de la
atención médica es de urgencia o bien cuando ella se presta a través de un
establecimiento público, sin mediar contrato médico entre las partes (pa-
ciente y médico u órgano de la salud). En el primer caso se sostiene que,
independientemente del carácter público o privado del establecimiento de
salud que presta el servicio causando daños, al no mediar la voluntad del
paciente, mal podría afirmarse la responsabilidad contractual del estableci-
7 Brantt y Vidal (2013), pp. 420-424.
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miento; en el segundo, en cambio, por especialidad aplica la norma de res-

ponsabilidad civil del Estado prevista por la Constitución de la República
en su artículo 38 inciso 2º y lo relativo a la “falta de servicio” comprendido
en leyes especiales (Nº 18.575 y Nº 19.966).
El sometimiento del ilícito y sus consecuencias al régimen de la respon-
sabilidad civil extracontractual no resulta del ejercicio de una opción del
paciente, víctima del daño (acreedor), sino de la inexistencia de un contrato
o de la aplicación de una norma especial de responsabilidad.
Distinto es el supuesto del cúmulo u opción. No obstante plantearse por
la doctrina y que aparezca, como posición mayoritaria, el reconocimiento
de la opción a favor del acreedor entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual del Título XXXV del Libro IV del Código Civil8, hemos
de advertir que la jurisprudencia, muy por el contrario, adhiere a la negati-
va de la opción, entendiendo que la existencia de un contrato excluiría de
plano la aplicación del estatuto extracontractual9. De cualquier modo, sí
hemos de advertir que no es posible afirmar una posición decisiva en la ju-
risprudencia, sino simplemente la existencia de algunos fallos aislados que
permitirían aproximarse a esta solución, la que compartimos plenamente.
Así, una sentencia del año 2014, dictado por la Corte de Apelaciones de
Santiago (Rol Nº 2779-2013), resuelve que, existiendo un contrato de pres-
tación de servicios entre médico y paciente, quedaría descartada la opción
por la responsabilidad extracontractual, de manera que el único camino
para la víctima sería incoar su demanda según las reglas de la responsabi-
lidad civil contractual:
“Que atendido lo que se ha reflexionado, resulta claro que, existiendo un con-
trato de prestaciones médicas, el demandante debió obligatoriamente recurrir
al estatuto de responsabilidad contractual, no pudiendo discrecionalmente, a
su voluntad, optar por accionar de indemnización de perjuicios fundado en una
supuesta responsabilidad extracontractual”.
Sin embargo, aún pueden encontrarse sentencias aisladas en una di-

rección contraria, como la pronunciada por la Corte Suprema el año 2016
(causa Rol Nº 31061-2014), al expresar que:
8 Véase Corral (2010a), pp. 649 y ss.

9 Domínguez (2008), p. 734.
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“Que la controversia a la que atañe el segundo grupo de errores de derecho de-

nunciados, dice relación con la naturaleza de la responsabilidad médica que se
reclama en el caso sub lite. En este sentido si bien se ha asentado que la misma
pertenece al ámbito contractual, ya que encuentra finalmente sustento en el
acuerdo de voluntades o vínculo convencional que se establece entre el médico
y el paciente, habiéndose recurrido inicialmente a las normas y figura del man-
dato o del arrendamiento de servicios inmateriales, lo cierto es que no puede
desconocerse también que las obligaciones médicas no son objeto de conven-
ciones expresas y precisas y que por el bien jurídico involucrado –salud de las
personas– ha debido recurrirse para la delimitación de su contenido y efectos,
a nociones como el deber general de cuidado y al de prudencia, pasando así la
ley a regular los deberes y derechos de las personas involucradas, dándole un
contenido normativo mayor a esta relación, en atención precisamente al tipo y
naturaleza de las obligaciones que de ella derivan.
De ahí, entonces que tratándose de la responsabilidad civil médica, la regula-

ción en los términos expuestos, debilita la tajante distinción que tradicional-
mente se ha hecho en nuestro ordenamiento jurídico, respecto de la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual, pues el contenido normativo no es tan
diverso y en ambos estatutos existe un ilícito civil, dado por el incumplimiento
al contrato o a las obligaciones que emanan de la ley .
(…) Que en este escenario no se vislumbra razón jurídica alguna para que pue-
da privarse a la víctima, el derecho de optar por el estatuto que utilizará para
reclamar la reparación que pretende a modo de indemnización de perjuicios,
es decir, de elegir o escoger, entre el ejercicio de la acción por responsabilidad
contractual o el de la acción por responsabilidad delictual, al presentarse como
en el caso de autos, tanto un incumplimiento a una obligación contractual y a
una obligación legal, las que tienen un mismo objeto. Por lo demás, cabe tener
en consideración que no se vislumbra tampoco perjuicio para los demandados
por haber optado la demandante por la responsabilidad extracontractual, ya
que el plazo de prescripción es inferior al de la contractual y la carga de la
prueba en orden a acreditar los presupuestos de la acción ha sido de la deman-
dante, habiéndose establecido este tipo de responsabilidad, cuyo contenido y
condiciones no era distinto del ámbito contractual, conforme al contenido y
naturaleza de las obligaciones de que se trata”.
Pese a lo expresado, la pregunta que hemos de formularnos es: ¿Se jus-
tifica hoy la discusión en torno a la opción? O, en otros términos, ¿tendría
el acreedor (paciente) buenas razones para arrancar del contrato y asilarse
en el estatuto del Título XXXV del Libro IV del Código Civil?
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Todo pareciera indicar que no. En efecto, la aceptación de la indemniza-

ción del daño moral en sede contractual, las restricciones a la legitimación
activa y pasiva respecto del ejercicio de la acción civil en el nuevo proceso
penal, y la entrada en vigencia de la Ley de los derechos y deberes de los
pacientes, a nuestro juicio, tornarían injustificada la opción o la pregunta
que ella envuelve. Hoy la responsabilidad civil médica es una responsabi-
lidad contractual y nada justifica que el acreedor o paciente quiera salir de
ella para demandar conforme las reglas de la responsabilidad extracontrac-
tual. Se ha llegado a hablar de una contractualización de este régimen de
responsabilidad civil.
1.2. La lex artis
En materia médica, el estándar de diligencia a que se obliga el médico y

a la que debe ajustar su conducta profesional es el que se dibuja a partir de
la lex artis médica. Y la lex artis no es más que aquella práctica aceptada
como correcta por un cuerpo de profesionales médicos altamente califica-
dos. Este estándar de conducta ha sido considerado por nuestros tribunales
para construir el actuar que le era exigible observar al médico demandado
y permite valorar su conducta y, también, la de su equipo que interviene en
la ejecución del contrato de servicios médicos, de modo que, aun cuando
aisladamente se entienda que el profesional ha obrado con infracción a
los deberes generales de conducta, si el demandado alcanza la convicción
judicial en orden a que se comportó dentro de los parámetros del “compor-
tamiento correcto y exigible según los criterios de los profesionales de la
salud”, este no resultará responsable10.
En síntesis, la lex artis la podemos definir como aquel “conjunto de
deberes que el facultativo debe respetar al realizar un acto médico, que
están dados por la ciencia médica, y cuya transgresión genera responsabi-
lidad para éste dando origen a los llamados juicios por mala praxis”11. Es
el precepto que orienta de manera vinculante el actuar de los médicos en
toda su dimensión.
10 Véase Barros (2010), pp. 672-674.

11 Quintana y Muñoz (2004), pp. 56-57.
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A objeto de ilustrar aquello afirmado, visitemos algunas sentencias en

las que el juez valora la conducta del médico, prescindiendo de la consi-
deración de los deberes generales de cuidado, apoyándose en la lex artis
ad hoc exigible. La primera, al menos conocida, fue dictada el 2014 por la
Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 7711-2014). En ella se lee que:
“(…) la lex artis está constituida por un conjunto de normas que reglan el com-
portamiento exigido en casos concretos. En el caso sub lite, la exigencia es que
el médico deberá mantener su capacidad clínica, conocimientos, habilidades y
destrezas actualizados, y utilizar en cada caso todos los medios técnicos y cien-
tíficos a su alcance para lograr una atención óptima e integral a sus pacientes
incluso recurriendo a la interconsulta para una mejor atención”.
La segunda, del mismo tribunal, también de 2014 (Rol Nº 3365-2014),
resuelve que:
“El deber esencial del médico consiste en poner a disposición del paciente sus
capacidades profesionales de acuerdo a un estándar general de diligencia y, en
este entendido, para determinar si se ha empleado el cuidado debido será ne-
cesario entonces comparar la conducta desplegada con aquella que hubiese de-
sarrollado un profesional competente y diligente. Al momento del diagnóstico,
de la información y consejo al paciente, y del tratamiento u operación, lo de-
terminante es si el médico conocía lo que debía conocer e hizo lo que debía ha-
cer, atendiendo a un estándar general de diligencia y destreza (Enrique Barros
Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica, 2007,
pág. 671). Conforme a lo apuntado, son exigibles al médico la destreza, dedi-
cación y cuidado que definen al buen profesional según reglas de prácticas co-
rrectas y para evaluar el hecho de haber satisfecho efectivamente su obligación
de medios deberán cotejarse sus servicios conforme a la lex artis”.
Finalmente, conviene traer aquí la sentencia del año 2012, dictada por
la Corte de Apelaciones de Concepción (Rol Nº 456-2012). En ella el tri-
bunal examina la lex artis como una manifestación de las obligaciones de
medios. La Corte expresa que:
“(…) la doctrina y la jurisprudencia han ido aceptando, que en la responsabi-
lidad médica corresponde a una obligación de medios y no de resultado. Así,
el profesor Enrique Barros Bourie, en su obra Tratado sobre Responsabilidad
Extracontractual, página 658, sostiene que ‘La regla general es que las obli-
gaciones profesionales sean de medios, esto es, que den lugar a deberes de
prudencia y diligencia, pues lo que usualmente se exige del experto es el em-
pleo del cuidado debido para procurar el interés que se persigue, pero de la
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circunstancia de no haberse obtenido ese beneficio no se infiere que haya in-

cumplido su obligación’. En el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema, en
sentencia de 4 de octubre de 2007 dictada en causa rol 3.299-2007, ha seña-
lado, que ‘como ocurre en general respecto de toda profesión liberal, lo que
se exige no es el cumplimiento de una obligación de resultado, esto es, el
que el profesional médico deba necesariamente curar o sanar al paciente, pues
ello depende de múltiples condicionantes, muchas veces ajenas a la voluntad
del tratante, lo cual, por lo demás, haría prácticamente imposible el ejercicio
profesional del ramo; sino que lo que se impone a éste es el cumplimiento de
una obligación de medios, lo que equivale a decir que en su actuación ha de
emplear los medios suficientes con el propósito encomendado, teniendo en
consideración la realidad y exigencia del momento. Así, la culpa médica con-
siste en no haber sido diligente, prudente o hábil o no haber tomado todas las
precauciones que hubieran evitado el daño’”.
“Que, establecido el marco general de responsabilidad por imputación del mé-

dico, cuando, si no se han especificado las obligaciones del servicio prestado,
el contenido general de una obligación contractual de medios es equivalente a
los deberes de prudencia y diligencia que debe observar el médico, de acuerdo
a sus conocimientos y especialidad en el desempeño de atención al enfermo,
conforme a los estándares de cuidado requeridos para adoptar todas las medi-
das tendientes a la recuperación del estado de salud y evitar el daño colateral,
conforme a los protocolos y lex artis correspondiente a su ciencia, pero no se
puede obligarlo a obtener, necesariamente y siempre, el resultado deseado,
pues depende de múltiples condicionantes, muchas veces ajenas a la voluntad
del tratante”.
Finalmente, formularemos algunas consideraciones acerca de la lex ar-

tis, entendida como criterio para determinar si hubo o no incumplimiento
o culpa:
a) La lex artis en el sentido que hemos explicado actúa como mecanis-
mo de integración o llenado de la prestación del deudor (médico),
permitiendo al juez definir aquello a lo que se obligó el médico para
con su paciente. El programa de prestación se completa y el juez,
recién en ese momento, se halla en condiciones de resolver sobre
hubo cumplimiento o incumplimiento de la prestación de servicios
médicos. La lex artis –desde que se integra al contrato– representa la
prestación comprometida por el médico en la ejecución de sus servi-
cios con ocasión de la cual se irrogó el daño. Esta es nuestra opinión,
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ya sabemos que hay otra que entiende que la lex artis es diligencia y
su infracción, culpa. Como se quiera, el móvil que permite el movi-
miento desde la ciencia médica –la lex artis– al contrato es la buena
fe objetiva del artículo 1546 del CC, en sede de interpretación inte-
gradora (completa o desarrolla la prestación debida: el objeto ideal
del contrato).
b) La lex artis implica calidad de diagnóstico, destreza en la operación
o tratamiento, oportunidad en que se lleva a cabo la intervención,
deberes presenciales y cualquier otro aspecto que implique el des-
envolvimiento adecuado de una relación médico-paciente.
Así pareciera entenderlo la Corte Suprema en su sentencia de 2012
(Rol Nº 3240-2012) que imputa responsabilidad al médico por un
diagnóstico psicológico errado. La Corte Suprema resuelve que:
“(...) en los hechos asentados quedó comprobado que el acusado incurrió
en negligencia culpable que causó un mal a la ofendida, ya que a raíz de un
equivocado diagnóstico, sin posterior corroboración, prescribió un errado
tratamiento a su paciente y a pesar de la falta de evolución esperada persis-
tió en él, sin realizar ni ordenar la práctica de nuevos exámenes de control,
causando así a la ofendida durante años letargo, somnolencia y postración.
De ello surge la negligencia culpable en el desempeño de la profesión mé-
dica que echa de menos el recurrente y la inobservancia del cuidado que la
lex artis le imponía para evitar el resultado producido, por realizar activi-
dades ajenas a las recomendadas para pacientes con las características de la
de autos, lo que la obligó a pensionarse anticipadamente”.
En la misma dirección, se halla la sentencia del año 2013 de la mis-

ma Corte Suprema, (Rol Nº 5883-2012), al pronunciarse sobre un
diagnóstico psiquiátrico errado, al expresar que:
“Que sentado lo anterior, resulta patente que la infracción denunciada en
relación, a los artículos 2158 Nº 1, 1552, 1557 y 2329, todos del Código
Civil, sustentada por un lado, en el supuesto incumplimiento de los de-
mandantes, atendido que la paciente asistió en escasas oportunidades a la
consulta médica privada del facultativo, situación que no permitiría cons-
tituir en mora al deudor y tornaría aplicable la excepción de contrato no
cumplido, y por otro, en el actuar plenamente ajustado a la lex artis médica
del facultativo demandado, que impediría el incumplimiento de las obliga-
ciones contraídas por el demandado en virtud del contrato de prestaciones
médicas, descansa sobre la base de hechos que la sentencia no ha dado por
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acreditados, desde que por la misma se ha estimado lo contrario, esto es,

que el facultativo no dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales
para con la paciente doña Lucy Treizman y que su actuar no se ajustó a
la buena praxis médica y se ejecutó sin emplear la diligencia debida en el
diagnóstico y tratamiento aplicado, manteniéndolo a lo largo de los años no
obstante que la enfermedad no evolucionaba conforme los efectos espera-
dos, impidiéndole su pleno desarrollo en diversos ámbitos, ocasionándole
daños que deben ser compensados”.
Así también en sentencia del año 2018 (Rol Nº 3958-2017), la Corte

Suprema resolvió:
“Que, en este contexto, resulta evidente que el personal de un centro asis-
tencial como el Hospital Traumatológico de Concepción no sólo se en-
cuentra obligado, siguiendo la lex artis aplicable, a poner a disposición de
sus pacientes todos sus conocimientos y capacidades a fin de entregarles
la chance de superar la patología que los aqueja, sino que, además, se en-
cuentra sujeto a un deber general de protección y seguridad en cuya virtud,
durante todo el proceso y duración del tratamiento al interior del Hospital,
debe asegurarse que se tomarán todas las medidas tendientes al resguardo
de su integridad física, de manera de no causarles otros daños adicionales”.
“Que, en este caso, según se ha expuesto, esa obligación no fue cumplida,

en tanto se acreditó que, debiendo adoptar las medidas de resguardo ne-
cesarias para evitar la causación de nuevas lesiones, el paciente estuvo en
posición de movilizarse por sus propios medios y sin contar con asistencia
alguna, lo que demuestra que el demandado incumplió el indicado deber
de cuidado”.
c) El criterio de la lex artis excluye el estándar de cuidado en trata-

mientos innovadores o el uso de tratamientos novedosos no acredi-
tados por la comunidad profesional.
d) La valoración o evaluación de la observancia de la lex artis ofre-
ce serios problemas probatorios para el paciente, puesto que, aun
cuando haya vasta literatura sobre el particular, tal información se
encuentra en bases de datos a la que, normalmente, médicos o es-
pecialistas de la salud tienen fácil acceso, no así los pacientes. Ade-
más, en cuanto a testimonios o la prueba de testigos, es difícil que
un profesional declare en contra de la actividad de otro profesional.
Igual dificultad se presenta tratándose de la prueba pericial.
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Ahora bien, a propósito de la infracción a la lex artis en que pueda

incurrir el médico tratante o su equipo, puede suceder eventualmen-
te que, como lo asevera la sentencia de la Corte Suprema de 2011
(Rol N 4751-2009), la autoridad establezca la observancia de deter-
minadas conductas o protocolos, caso en el que el incumplimiento
contractual o la culpa, según sea la postura que adoptemos, equival-
dría a lo que en responsabilidad civil extracontractual se denomina
como “culpa infraccional”. En la sentencia se lee que:
“(...) cabe destacar que la culpa médica no sólo se configura por una
infracción a la lex artis, sino que además puede ser infraccional, esto es,
cuando no se han observado regulaciones generales que rigen la activi-
dad. Si la vulneración de esos deberes preestablecidos ha derivado en
el daño sufrido por el paciente, ello podrá ser suficiente para adjudicar
responsabilidad”.
1.3. Prueba de la culpa
Por regla general, se ha sostenido que en materia médica la prueba de

la culpa recae en la víctima. Sin embargo, por aplicación del principio de
igualdad de los medios probatorios entre médico y paciente y la asimetría
de información entre ambos, la jurisprudencia ha construido verdaderos
deberes de colaboración que pesan sobre los médicos y se traducen en que
el médico debe suministrar la información relacionada con aspectos de la
ciencia médica, que el paciente requiera para acreditar sus dichos en lo que
concierne a la ejecución de los servicios médicos. La inobservancia por
parte del médico demandado de estos deberes puede acarrear como conse-
cuencia una verdadera presunción judicial de negligencia en contra suya,
siempre que se alleguen a la causa los elementos de prueba que permitan
al juez configurarla y asignarle valor de prueba plena. No es admisible
afirmar sin más una presunción cuyo hecho base está representado por la
mera prueba de la existencia de la fuente de la obligación, el contrato de
prestación de servicios médicos. Esta última es, al menos, nuestra opinión.
Con todo, si consideramos que, por regla general, la fuente de la res-
ponsabilidad médica es el contrato y adherimos a la posición doctrinal que
entiende que la culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medio se
confunden, se supera el problema en torno a la carga de la prueba porque
al paciente solo le correspondería acreditar la existencia de la obligación,
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perteneciendo al médico la prueba de haber empleado la diligencia debida

o, lo que es lo igual, del cumplimiento de su obligación. Así también lo
han entendido nuestros tribunales según se aprecia en un par de sentencias.
A modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de
2014 (Rol Nº 625-2013) resolvió que la carga de la prueba del empleo de
la debida diligencia recae en el médico de acuerdo al artículo 1547 inciso
tercero del Código Civil. En ella se lee que:
“(...) es un principio de la responsabilidad médica que el facultativo debe pres-
tar los servicios médicos en forma diligente y cuidadosa, máxime que en la
especie, se trata de un especialista, de tal manera que en virtud del artículo
1547 del Código Civil, le corresponde al médico la prueba de la diligencia y
cuidado, empleados en la cirugía, y que se valió de los medios idóneos a su al-
cance, para cumplir diligentemente el cometido encargado, como una manera
de zafarse del incumplimiento de una obligación contractual que le es atribuida
por la actora y que, en razón del artículo citado debe presumirse culpable, pre-
sunción no desvirtuada hasta ahora. En la especie, la prueba exculpatoria exi-
gida por la ley, debe referirse no sólo a la diligencia usada en la histerectomía
misma, sino que también a establecer que la fístula surgió espontáneamente
como consecuencia de condiciones particulares de la demandante ajenas al
actuar del médico o de padecimientos posteriores que determinaron su apari-
ción, prueba que no ha sido lograda por el demandado, lo que hace operar en
su contra con plenitud, la presunción antes aludida”.
En el mismo sentido anterior, encontramos la sentencia de la Corte

Suprema de 2013 (Rol Nº 8307-2012), cuyo argumento se expresa como
sigue:
“Que, en todo caso y, como quiera que en esta litis se persigue el resarcimiento
a la demandante en sede del estatuto de responsabilidad contractual, recibe
aplicación la norma contenida en el artículo 1547 del Código Civil, confor-
me a la cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo, por lo que ha de entenderse que la ley presume que la infracción
de la obligación convenida es imputable a culpa del deudor. Tratándose de un
contrato que cede en beneficio de ambas partes, como el de la especie, la res-
ponsabilidad del médico reposa en la culpa leve, es decir, aquélla definida por
la falta de diligencia o cuidado de un buen padre de familia, en este caso, de un
buen médico especialista en cirugía estética, el cual no es posible que presente,
como un resultado esperado y realizado conforme a las leyes de su arte, el
que ha denunciado la demandante, puesto que ello importaría que toda mujer
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que se someta a una abdominoplastía en las condiciones de la actora, podría

esperar normalmente, esto es, en la mayoría de las intervenciones, un resultado
como el exhibido por los médicos demandados, lo que contraría toda lógica”.
Enseguida, y en la misma línea de razonamiento, ahora referida al juicio

de responsabilidad de las clínicas, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
del año 2012 (Rol Nº 2141-2011) resolvió:
“Que, habiéndose fundado la demanda en la existencia de un contrato de pres-
tación de servicios entre la Clínica Los Abetos y los demandantes, es aplicable,
en la especie, lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, en cuanto a
que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo.
En la especie, pues, correspondió a la Clínica probar que actuó con diligencia
y que el daño que presenta la menor no es atribuible a una falta de diligencia
de parte de ella”.
Finalmente, la sentencia –también relevante para la discusión– de 2012,

pronunciada por la Corte Suprema (Rol Nº 582-2011), impone al demanda-
do la carga de demostrar que la observancia de la diligencia debida por parte
del médico y del centro hospitalario, en la producción de daños en la ejecu-
ción de una intervención médica, corresponde a ella. En el fallo se lee que:
“Con todo, aunque lo recién señalado permita entrever el destino del esfuerzo
saneador, la Corte no eludirá una mirada sobre el fondo de la alegación y, al
efecto, con buena voluntad extrae del escrito que la conduce, la única parte
que pudiera ser tenida como explicación de uno de los defectos que se imputa
a la sentencia, en la que se expresa, a la letra: ‘En cuanto a la afirmación del
sentenciador de segunda instancia, corresponde al médico y hospital que ob-
servaron la debida diligencia o cuidado, como lo prescribe el inciso tercero,
del artículo 1547, del Código Civil y no el actor, como se ha resuelto el fallo
recurrido’ (fs. 530).
Si bien la cita no es gramaticalmente clara, pareciera ser que la intención hu-

biera sido relacionar dicho artículo 1547 con el 1698 en el sentido que, como
se deslizó en algunos de los escritos del contencioso, el inciso tercero de aquél
predica que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo, lo que significaría que, en la especie, debió haberse hecho recaer
sobre los demandados la carga de acreditar su empeño, esfuerzo y esmero cui-
dadosos, en el proceso de recuperación de la niña”.
Sin embargo, es menester recordar que según la otra opinión, la prueba

del cumplimiento imperfecto de las obligaciones de medios corresponde al
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paciente o acreedor de ellas, en términos que una vez acreditado se presu-

me imputable, conforme al artículo 1547 inciso tercero del Código Civil.
En consecuencia, la prueba de la culpa o del incumplimiento, según
sea la posición que se adopte, corresponderá al paciente –acreedor de la
obligación de medios– en caso que optemos por la interpretación de la
segunda postura; no así de acuerdo a la primera, según la cual al deudor
corresponde la prueba de la diligencia y el médico lo que compromete es,
precisamente, su diligencia.
Si nos inclinamos por la primera solución, debemos prestar atención a
los deberes de colaboración en la aportación de información que los tribu-
nales han impuesto a los médicos durante la secuela del juicio, tal como lo
hemos expresado.
2. Responsabilidad estricta por

incumplimiento de obligaciones de resultado
Cuando hablamos de la responsabilidad estricta u objetiva en materia

médica nuevamente nos aproximamos a la distinción entre obligaciones de
medios y resultados, pudiendo identificarse una opinión, la primera exa-
minada, que postula que para el caso de la infracción de una obligación de
resultados que causa daños, la responsabilidad que recae sobre el médico
sería objetiva o estricta. Si bien sabemos que en esta materia las obliga-
ciones que contrae el médico son de medios, es posible identificar algunos
casos de excepción en los que el médico no solo compromete su actividad
tendiente a un resultado, sino también garantiza este último al acreedor. Si
es el caso, según este sector bastaría con el incumplimiento del deudor ma-
nifestado en la no consecución del resultado o en un resultado imperfecto
para afirmar la responsabilidad por los daños irrigados, sin que sea rele-
vante la valoración de la conducta del deudor. Por esta razón se alude a una
responsabilidad estricta cuyo elemento crucial es la causalidad, al punto
que el deudor solo se libera de responsabilidad rompiéndose el nexo causal
con la intervención de un hecho ajeno12. El asiento normativo se hallaría
en el artículo que impone el deber de indemnizar sin alusión a la diligen-
cia y menos a la culpa. No concordamos con esta interpretación, pues nos
12 Pizarro (2017), pp. 96-107.
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parece que –sin otra justificación que favorecer a la víctima– se distorsiona

el sistema unitario de la responsabilidad basado en la imputabilidad, en
cuya base se halla la omisión de la diligencia debida del artículo 1547 del
Código Civil, precepto que no distingue. Qué duda cabe que esta norma y
la del artículo 1546 del Código Civil disponen en general para toda clase
de obligaciones. Cómo olvidar que esta distinción la abandona el Código
Civil, sin encontrar en él ninguna disposición que deslice siquiera la exis-
tencia de esta distinción.
Volviendo a la responsabilidad estética que envuelve la infracción de
una obligación de resultado –única condición para el nacimiento de la obli-
gación de indemnizar–. Según sostiene este sector de la doctrina, se estará
ante una obligación de resultado emanada del contrato en dos casos, fuera
de la cirugía estética:
a) Revisión de exámenes. Dentro de las obligaciones del médico, se
encuentra la de revisar exámenes y evaluarlos. Hay que distinguir
entre el deber de revisar y evaluar los exámenes, con la de hacerlo
de la forma apropiada conforme a las exigencias de la lex artis ad
hoc. La primera de estas obligaciones se cataloga como una de re-
sultado. Un médico que solicita exámenes debe revisarlo para luego
diagnosticar a su paciente, de modo que el cumplimiento o incum-
plimiento se evalúa en términos binarios de si revisó o no el examen,
independiente de la diligencia empleada en la actividad.
b) Cuando el médico ha garantizado un resultado en el contrato. Si bien
resulta inusual, es posible concebir que el médico voluntariamente
asuma el riesgo de la consecución de un resultado, como podría ser
la extirpación de un apéndice en caso de apendicitis. El médico po-
dría dar por cierto un resultado futuro, en términos tales que, al no
cumplir, se le dé por responsable en atención al resultado del exa-
men de las circunstancias e interpretación del contrato.
c) En el caso de las cirugías plásticas, Pizarro13 sostiene que en las
intervenciones estéticas se incorpora una obligación de resultado
cuando el cirujano garantiza mejorar la imagen de las personas. En
este sentido, la Corte Suprema se ha pronunciado de la siguiente
forma en sentencia de 2013 (Rol Nº 8307-12):
13 Pizarro (2014).
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“La cirugía plástica con fines meramente estéticos no puede encasillarse

dentro de las llamadas obligaciones de prudencia, ya que encierra en sí
misma la existencia de una finalidad o bien la promesa de obtener un re-
sultado, a diferencia de lo que sucede con la cirugía plástica con fines re-
constructivos y la medicina asistencial, las cuales procuran, con los medios
que poseen y en el contexto en que se desenvuelven, lograr la mejora del
paciente ajustando su obrar a la lex artis”.
“Que, los errores de derecho que la recurrente asegura han cometido los
sentenciadores tienen su origen y derivan de la declaración que formulan
respecto a la naturaleza de la obligación contraída por los demandados,
la que correspondería a un resultado estético y no solamente al deber de
aplicar la debida diligencia en la intervención que practicaron. Siendo este
el quid de la controversia jurídica que desarrolla el arbitrio de ineficacia,
ha de señalarse, según han razonado acertadamente los jueces recurridos,
que aparece como indubitado que la finalidad del contrato celebrado en-
tre las partes, aun cuando pudiera catalogarse como uno de prestación de
servicios médicos, fue el ofrecimiento de servicios destinado a causar un
mejoramiento en la armonía corporal de la paciente o un embellecimiento
o mejoramiento de su aspecto físico. Así fue ofertado por los demandados
y ese fue el preciso propósito perseguido por la actora al contratarlos. Por
ello es que la obligación contraída por los demandados no se satisface
únicamente con la aplicación rigurosa de la técnica y arte de la profesión
médica sino que con la obtención del resultado convenido, el que ad ini-
tium no es un hecho físicamente imposible, por cuanto eso fue lo ofrecido
y acordado”.
d) Hay otra situación, que si bien no pertenece a una obligación de

resultados, ocasiona o da origen a una inversión de la carga de la
prueba. Nos referimos a los supuestos en que se manifiesta una no-
toria desproporción entre el riesgo asumido y el daño provocado.
Son casos en que el acreedor de una obligación de medios se somete
a un tratamiento o intervención trivial sin posibilidades ciertas de
provocar daño y que, de producirse, serían nimios o insignificantes.
Sin embargo, como consecuencia de la práctica de estos tratamien-
tos o intervenciones, se produce un daño que no guarda proporción
alguna con el riesgo común que envuelven y que fuera asumido por
el paciente. Como dijimos, en estos casos no puede hablarse de una
responsabilidad objetiva, sino de una inversión de la carga probato-
ria como ocurre en el caso de las presunciones por el hecho propio
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del artículo 2329 del Código Civil en la responsabilidad por delito y

cuasidelito. Quiere decir que el paciente, víctima del daño, probará
los hechos base de esta presunción judicial y al médico le correspon-
derá acreditar que empleó la debida diligencia o cuidado, o sea, que
cumplió.
Para discernir acerca de la atribución de responsabilidad en esta ma-
teria y el sistema de responsabilidad –unitario o dual– debemos revisar
la opinión de las dos posiciones ya expuestas sobre la tantas veces citada
clasificación de las obligaciones en materia médica y, en particular, en lo
que concierne a la pretendida responsabilidad estricta u objetiva. Para la
primera (culpa solo en las obligaciones de medios), si el acreedor acredi-
ta la existencia de la obligación, limitándose a alegar el incumplimiento
–no obtención de resultado o resultado imperfecto–, sin perjuicio de la
prueba de los restantes elementos de la responsabilidad (daño y causa-
lidad) y si el médico deudor no acredita el cumplimiento perfecto o una
causa de exoneración que rompa el nexo causal, el juez lo condenará
al pago de una indemnización. En la atribución de responsabilidad no
intervienen juicio de valor alguno respecto de la conducta del médico.
Es irrelevante, interesando la prueba de la obligación, la constatación
del incumplimiento que en buenas cuentas se presumiría, el daño y la
causalidad.
Como anticipamos, el asiento normativo de la responsabilidad civil
objetiva de las obligaciones de resultado estaría en el artículo 1556 del
Código Civil, disposición que impone la obligación de indemnizar el daño
emergente y el lucro cesante por el solo hecho del incumplimiento y al
margen de su imputabilidad al deudor.
Para la segunda, en cambio, con independencia de que la obligación
incumplida, sea de medios o de resultado, la responsabilidad civil por los
daños que se sigan de su incumplimiento, es la misma, sin que sea posible
advertir diferencias en lo que concierne a la atribución de responsabilidad
y exoneración del deudor (ex caso fortuito). Cualquiera sea la obligación
no incumplida, la indemnización de daños presupone un incumplimiento
objetivamente considerado por regla imputable al deudor y que se la ex-
cluye solo ante la prueba de un caso fortuito. Las cargas probatorias, la
atribución de responsabilidad, su contenido y extensión, quedan sujetas a
las mismas reglas, aquellas contenidas en los artículos 1698, 1547, 1556 y
1558, respectivamente, todos del Código Civil. Por una parte, el legislador
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no distingue y, por otro, no menos importante, no previó esta clasificación

salvo en el caso del artículo 2158 inciso final respecto de las obligaciones
del mandante y la facultad para excusarse de cumplir.
Son evidentes las diferencias entre las dos posturas. Según la primera,
el mero incumplimiento impone responsabilidad, salvo prueba de caso for-
tuito entendido como concepto aislado de la diligencia exigible, en térmi-
nos que el deudor solo puede liberarse por la existencia de evento o suceso
que rompa el nexo causal sinónimo de imposibilidad absoluta. En cambio,
según la primera, la atribución de responsabilidad presupone la imputabi-
lidad ante un incumplimiento objetivo y el deudor siempre tendrá la posi-
bilidad de derrumbarla acreditando un caso fortuito, cuya definición para
el caso concreto depende de la valoración del juez en orden a si el deudor,
pese al evento extraño, desplegó o no la diligencia promotora que le era
exigible. La diferencia también se proyecta en la distribución de las cargas
probatorias, así lo hemos explicado. Para la tesis de la responsabilidad ob-
jetiva, la apreciación del caso fortuito, así como del incumplimiento, pres-
cinden completamente de la diligencia o culpa de deudor o, si se prefiere,
de la valoración de su conducta. En cambio, para la segunda posición, la
definición de si operó o no el caso fortuito como causa de exoneración para
el caso concreto, exige considerar la diligencia que le era exigible al deu-
dor conforme al contrato y la valoración de su conducta concreta al prever
y resistir, tanto el obstáculo o suceso extraño, como las consecuencias que
siguen de su realización.
3. La responsabilidad del médico

por la negligencia del equipo médico14
Generalmente, cuando se trata de intervenciones quirúrgicas, el médi-

co que contrata con el paciente actúa en la ejecución de la prestación con
el auxilio de un equipo de profesionales médicos o de otras especialidades
de la salud. Normalmente, tal ejecución es colectiva e intervienen, como
dijimos, no solo el médico deudor, sino otros sujetos que en su relación
con el paciente son terceros jurídicamente extraños. Es el médico tratante
14 Pizarro (2003); Pizarro (2011).
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quien se apoya en tales sujetos para cumplir su cometido en ejecución de

la prestación prometida. Estos terceros tienen la calidad de subcontratistas
o encargados del deudor (el médico). Si es el caso, las acciones u omi-
siones de estos terceros nos son oponibles al paciente. El paciente pactó
con el médico y cómo este último ejecute o realice su prestación le es
irrelevante. La regla que rige en este punto es que el riesgo de la actividad
de estos terceros pertenece al médico. Quiere decir, por así decirlo, que
el contrato imputa al deudor (al médico) la actuación (acción u omisión)
de estos terceros que conforman su equipo, como si esta actuación fuera
propia del primero.
La cuestión es la siguiente: si el daño que padece el paciente tiene su
origen en la acción u omisión, no del médico (deudor), sino en alguno o
algunos de sus auxiliares, ¿quién responde ante la víctima (el acreedor)?
¿El médico o sus auxiliares? Y la pregunta se justifica porque quien incu-
rre en el hecho constitutivo de culpa y que causa daños no es el médico,
sino un tercero o terceros jurídicamente ajeno para el paciente. Y para
dar respuesta, hemos de distinguir dos supuestos: 1) El propio médico
que contrata con el paciente elige o selecciona a los profesionales que le
auxiliarán en la ejecución de los servicios médicos objeto del contrato, y
2) Aquel en que al médico se le impone por la clínica o establecimiento
de salud, total o parcialmente, el equipo que le auxiliará en la prestación
de los servicios.
3.1. Primer supuesto: la responsabilidad del médico por

el hecho de sus auxiliares cuando él mismo los elige e
impone al paciente
En este caso el médico elige su equipo de auxiliares en la intervención

y se los impone al paciente. El médico ejecuta su prestación con la partici-
pación y auxilio de terceros que él mismo seleccionó. Como anticipamos
aquí, el sentido común indica que el riesgo del incumplimiento del auxiliar
con daños al paciente pertenece al médico deudor.
a) Relación paciente-auxiliar. Respecto de los daños que puedan oca-
sionar los auxiliares del médico al paciente, surge la siguiente pre-
gunta: ¿es posible que el paciente demande directamente al o los
auxiliares la correspondiente indemnización de daños?
Págs. 11 - 42
Una sentencia dictada por la Corte Suprema el año 2009 (Rol

Nº 5076-2008) resuelve que, frente al suministro erróneo de un me-
dicamento que uno de sus auxiliares entregó en dosis erróneas, se
puede condenar tanto al médico tratante por no advertir el descuido
como también al ayudante por no realizar bien su gestión. Reza la
resolución:
“Esta Corte estima que los juzgadores del grado, al efectuar el proceso in-
telectual de calificar jurídicamente los hechos acreditados en el proceso no
han cometido ningún error de derecho y han dado una correcta y cabal apli-
cación a las disposiciones que se dicen quebrantadas, por lo cual las impug-
naciones promovidas por el compareciente carecen de asidero. En efecto, se
coincide con el parecer jurídico de los sentenciadores del fondo al concluir
que la agente actuó con culpa, específicamente con negligencia culpable
al no adoptar el cuidado más elemental de verificar que el medicamento
a inyectar al menor ofendido correspondiera efectivamente a un procedi-
miento intratecal, pues no ha podido ignorar que el medicamento Oncovín
sólo procede por vía endovenosa, más si durante el proceso reconoció ha-
ber examinado la ficha clínica del paciente en que aparecía designado ese
medicamento para ser administrado el día 25 de junio de 2001 por vía en-
dovenosa. Tal como expresa el fallo recurrido en su considerando tercero:
Incluso, en esa oportunidad la enjuiciada Celis Basignana expresó alguna
duda en cuanto a la cantidad de jeringas preguntando ¿y tantas?, y luego de
mezclarlas en una sola jeringa comentó ‘no me calzan’, queriendo significar
que le sobraba medicamento, como lo señaló la testigo María Inés Coloma
Concha, y lo admitieron las enjuiciadas, pero ni aquélla ni Mariela Rabanal
se preocuparon de verificar la naturaleza del contenido de las jeringas, limi-
tándose esta última a manifestar, frente a las expresiones de la médico, que
los medicamentos eran triasociados y entonces dos en una”.
“En consecuencia, si las pócimas estaban contenidas en tres jeringas que
a su vez estaban envasadas en tres envoltorios o bolsas selladas de color
negro, cada una con el nombre del paciente y del medicamento de que se
trataba y sus dosis, la falta de precaución y cuidado de la acusada asume
el carácter de inexcusable, ya que bastaba que ante la más mínima duda,
y dado el conocimiento que ella en su carácter de facultativa tiene de la
peligrosidad de la droga, leyera o hiciera leer las etiquetas para asegurarse
de la naturaleza de la misma”.
Sin embargo, se ha sostenido por algunos que cuando el médico
emplea, en la ejecución de su prestación un equipo auxiliar, podría
Págs. 11 - 42
configurarse una verdadera estipulación a favor de otro, en términos

tales que el médico celebraría individualmente con sus auxiliares un
contrato, estipulando a favor del paciente. El estipulante sería el mé-
dico, el promitente el auxiliar y el beneficiario el paciente. De acep-
tarse esta mirada, el paciente tendría una acción directa en contra del
auxiliar para obtener la indemnización de daños por incumplimiento
de la estipulación, siempre que la hubiere aceptado conforme el ar-
tículo 1449 del Código Civil. No olvidemos que en esta materia la
sola demanda implica aceptación tácita, suficiente para obligar al
promitente a favor del beneficio.
Otra solución, si adherimos a la opinión de aquellos para quienes
el paciente podría optar entre el estatuto de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, consistiría en reconocer al paciente
acción directa de indemnización en contra del auxiliar o auxiliares
responsables, resultando aplicable el artículo 2317 del Código Civil,
que hace solidariamente responsables a quienes cometieron un mis-
mo delito o cuasidelito civil. La norma prescribe que “[s]i un delito
o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito [...]”. Según la forma en que ha sido
entendida esta disposición, más allá de la coautoría, procedería de-
manda en contra del médico y los auxiliares que intervinieron en la
prestación, quienes responderían solidariamente por los daños cau-
sados al paciente.
b) Relación paciente-médico. Desde la responsabilidad civil contrac-
tual, el médico responde por sus hechos y por el de sus auxiliares,
quienes, infringiendo sus deberes profesionales, irrogan un daño al
paciente. No debemos olvidar que el médico elige, asumiendo el
riesgo de su conducta y consecuencias, a los sujetos que integrarán
su equipo y que le auxiliarán en la ejecución de la prestación. El
riesgo de que de la actuación de estos sujetos se sigan daños para el
paciente pertenece al médico, que es el deudor contractual.
Así, el médico responde, por un lado, por su hecho propio que con-
siste en la mala elección de los miembros de su equipo, en la falta en
la organización de la ejecución de la prestación y en la supervisión
o vigilancia respecto de la actuación de estos terceros y, por otro,
por el hecho ajeno, el de los auxiliares que con infracción a la lex
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artis causan un daño al paciente. Seguimos situados en el plano de

la responsabilidad contractual.
Un buen ejemplo de la responsabilidad del médico por falta de vigi-
lancia lo encontramos en una sentencia dictada el 2010 por la Corte
de Apelaciones de Valparaíso (Rol Nº 1727-2009). La citada senten-
cia resuelve la responsabilidad del médico cirujano a cargo de una
operación debido a los daños provocados por un fragmento de gasa
que dejó uno de sus auxiliares dentro del cuerpo del paciente. En el
fallo se lee:
“Que no obstante que, según los informes técnicos, no es posible precisar
la fecha exacta en que habría quedado la compresa al interior de la cavi-
dad abdominal de la demandante, sin embargo, no existe ninguna prueba
que tal hecho se haya producido con anterioridad a la intervención que se
le realizara por la Dra. Martínez el 20 de agosto de 2002, por lo que esta
Corte concluye que se debe presumir que ello ocurrió en la última fecha se-
ñalada desde que en los antecedentes clínicos de la actora no existe ningún
elemento que permita determinar que ocurrió en operaciones quirúrgicas
anteriores, cesáreas en las que intervino la misma profesional, y que, como
se anotó precedentemente, en el protocolo quirúrgico no se dejó constan-
cia de haberse efectuado el recuento de gasas y compresas, sino sólo del
instrumental quirúrgico. Por lo demás, una compresa situada al interior de
la cavidad abdominal no constituye un caso fortuito sino una circunstancia
previsible por todos aquellos que prestaron el servicio el día de la inter-
vención, no existe, en consecuencia, culpa atribuible a la demandante, y
las demandadas no han acreditado, fehacientemente, que el cuerpo extraño
olvidado en la cavidad abdominal de la actora hubiera ocurrido por otra
circunstancia”.
Y añade:
“Que, consecuentemente, cabe concluir que el hecho se produjo debido
a la falta de cuidado de la demandada Dra. Martínez y del equipo con el
cual se desempeñó en el pabellón quirúrgico el día 20 de agosto de 2002 y,
por lo tanto, se provocó un daño por el cual deben responder. Que la res-
ponsabilidad por el hecho dañoso recae en la Dra. Martínez por cuanto, si
bien ella no realiza el recuento de gasas y compresas, siendo el cirujano a
cargo, debe cerciorarse que nada extraño quede al interior del abdomen de
la persona a la cual interviene antes de proceder a la sutura y, como se dejó
establecido, en el protocolo de operación no quedó constancia de ello de lo
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que se hubiera cerciorado de haber leído el protocolo lo que, obviamente,

no hizo puesto que en este juicio ha afirmado que en dicho documento se
anotó haber efectuado dicho recuento”.
La responsabilidad por el hecho ajeno, el de sus dependientes y auxilia-

res, se construye en sede contractual a partir de una serie de disposiciones
dispersas y especiales del Código Civil, que comprenden en el hecho o
culpa del deudor al de sus dependientes. Así, el artículo 1679 del citado
Código dispone que, en el hecho o culpa del deudor, se comprende el he-
cho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. La misma regla
está contenida en el artículo 1590, inciso primero, que dispone sobre la res-
ponsabilidad del deudor por los deterioros de la cosa cuando estos se deban
a su propio hecho o culpa o de las personas por quienes fuere responsable.
La misma disposición la encontramos en materia de arrendamiento en el
artículo 1926.
La responsabilidad del deudor por el hecho ajeno presupone la existen-
cia de un contrato de prestación de servicios médicos, la intervención de
terceros en la ejecución de la prestación, la relación de estos con el médi-
co y la infracción de la lex artis que causa un daño al paciente, infracción
que la podemos situar en la elección y supervisión por parte del médico
principal o en la propia acción u omisión del tercero. Desde el punto de
vista práctico, al demandado se le hace responsable por el hecho propio y
ajeno. El fundamento de esta responsabilidad es doble: primero, la fuer-
za obligatoria del contrato del artículo 1545 del Código Civil que hace
responsable al médico respecto de su paciente, sin que le esté permitido
a este alegar como excusa el hecho o culpa de sus dependientes; y, la se-
gunda, vinculada con el anterior, la circunstancia que haya sido el propio
médico quien los eligió, el que tenía el control y supervisión respecto de
su conducta. Aquí abiertamente hay violación de los deberes de conducta
del médico.
A nuestro modo de ver las cosas, aquí no cabe hablar de pluralidad
de sujetos causantes del daño, sino de uno solo, el médico cuyo hecho o
culpa comprende la de sus auxiliares. Desde esta perspectiva, el paciente
no tiene acción directa contra los terceros intervinientes, incluso cuando
hubiesen sido los causantes del daño. Entonces, al no existir pluralidad
de obligados, no cabe plantearse el problema de la solidaridad o simple
conjunción entre ellos. La única parte es el deudor de la prestación de
Págs. 11 - 42
servicios médicos, quien decide ejecutarla con el auxilio de terceros aje-

nos (sus auxiliares).
Entonces, si el médico emplea auxiliares:
• El paciente tiene acción directa por dos vías:
– Acudir a la estipulación a favor de otro reconociendo acción
directa a la víctima. La responsabilidad es contractual.
– Acudir a la coautoría del delito civil ex artículo 2317 que reco-
noce la solidaridad en casos de coautoría.
• Entender que el médico responde por su propio hecho, a saber, la
inobservancia de la lex artis. Entonces, aplicamos el principio ge-
neral en materia contractual, conforme el cual el hecho del deudor
comprende, a su vez, el de los auxiliares. Esta es la tesis más acorde
con nuestro Código Civil y con la imperante en el moderno derecho
de contratos.
3.2. Segundo supuesto: el equipo médico es suministrado por

el hospital o clínica privada y no es elegido por el médico
tratante
Es una hipótesis más bien excepcional. El médico accede a intervenir

con auxiliares que no cuentan con su confianza y que le han sido pro-
porcionados por el hospital o clínica privada que también contrató con el
paciente. Se trata, entonces, de auxiliares, no del médico, sino del hospital
o clínica privada. El médico deposita su confianza en el hospital o clínica.
En principio, podemos afirmar que, en este supuesto, no cabe afirmar la
responsabilidad del médico por el hecho ajeno, de manera que en caso que
el paciente experimente un daño causalmente vinculado con la conducta de
cualesquiera de los miembros de este equipo:
a) Podrá ejercitar su acción en contra del hospital o clínica privada, sal-
vo que respecto de estos asumamos la idea de la estipulación a favor
de otro. Ahora, la estipulación la convienen el establecimiento de
salud figurando como promitentes el o los auxiliares, y el paciente,
como beneficiario.
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b) También, como lo presentamos en el caso del médico, cabría acción

solidaria en contra de los auxiliares y el hospital privado en sede
de responsabilidad civil extracontractual, con las prevenciones ya
planteadas, y finalmente
c) En contra del médico si entendemos que al aceptar ejecutar su pres-
tación con terceros impuestos por el hospital y la clínica privada, sin
observar los deberes que le impone la lex artis, en particular por ac-
ceder ejecutar su prestación con intervención de terceros respecto de
los cuales no tiene fe sobre su idoneidad, o por omitir sus deberes de
supervisión y vigilancia con relación a la conducta de tales terceros.
4. Responsabilidad por uso de instrumental defectuoso
El perfecto estado del instrumental médico, insumos y medicamentos

y su correcto uso vienen impuestos por la lex artis e integran la obligación
que pesa sobre el médico. En este contexto, es posible que el paciente vea
lesionado su interés en los siguientes casos (entre otros). Antes de descen-
der a los casos conviene precisar que los elementos que configuran este
contenido de la obligación representan una garantía para el paciente, sin
que podamos afirmar la idea de obligación de medios. En fin, en materia
de uso de instrumentos defectuosos o medicamentos vencidos o en mal
estado, es posible realizar las siguientes distinciones:
4.1. Instrumentos o medicamentos de dudosa calidad o que

según la información disponible para el médico puede
causar efectos secundarios dañinos para el paciente
Cuando se trata de instrumentos médicos o medicamentos que tienen

defectos en su elaboración y de su uso se siguen daños para el paciente,
este tiene acción en contra del médico porque sobre él recae el riesgo del
defecto o mal estado de los instrumentos o medicamentos. Si es la entidad
prestadora del servicio médico la que suministra el material, instrumental
o medicamento defectuosos, ella responderá frente al paciente. Distinto es
reconocerle al médico o a la entidad prestadora del servicio acción en con-
tra del fabricante de los instrumentos o productos defectuosos. Tal acción
y su tratamiento exceden el objeto de la presente exposición.
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4.2. Instrumentos en mal estado o medicamentos vencidos

empleados en la intervención
Este caso es distinto al anterior, puesto que el daño no proviene del

producto o medicamento defectuoso, sino del descuido en la manutención
por parte del médico o establecimiento. En esta hipótesis, al igual que en la
anterior, el responsable será el médico o la entidad prestadora de servicios
médicos, dependiendo de quién sea el que suministra el producto. A modo
de ejemplo, si es el médico quien introduce su bisturí en la intervención,
y este resulta encontrarse en malas condiciones por falta de mantenimien-
to o debida conservación, él será el responsable. Sin embargo, si el mis-
mo bisturí fue proporcionado por la clínica u hospital, será esta última
responsable de los daños provocados con ocasión de la utilización de tal
instrumento. La cuestión a develar es quién está en la mejor posición de
controlar el riesgo.
4.3.
Mal uso de los instrumentos o prescripción de
medicamentos incorrecta
Cuando el médico, o alguno de los integrantes de su equipo, hace mal

uso de los instrumentos en la intervención o yerra al recetar un medica-
mento en mal estado o inadecuado, según los conocimientos asentados,
claramente será el responsable de los daños que irrogue al paciente.
Así lo ha entendido un reciente fallo de la Corte Suprema de 2014 (Rol
Nº 10811-2014), donde se condenó a un hospital público por el uso inco-
rrecto que hizo un médico de un instrumento perforador, causándole daños
irreversibles al paciente. Se puede leer en el fallo:
“Que de los antecedentes del proceso surge que en el Hospital Félix Bulnes se
le efectuó una cirugía al píloro a José Donoso Ruiz por el facultativo Tomás
Oksemberg Reisberg, a la sazón funcionario del establecimiento, quien por
mal uso del instrumental quirúrgico provocó una perforación en el estómago
del paciente, siendo sumariado y sancionado disciplinariamente por tal acción.
Que de lo anterior puede colegirse que la demandada incurrió en falta de ser-
vicio en la atención del lactante Donoso Ruiz puesto que no le brindó la aten-
ción esperada en un servicio público de esta naturaleza, en atención a que el
médico responsable de la cirugía tuvo un actuar negligente por no responder
al estándar de conducta que le es exigible en calidad de tal, ya que no manejó
Págs. 11 - 42
el instrumental quirúrgico con el cuidado y diligencia debida ante una inter-

vención tan delicada como la que es materia de autos, más tratándose de un
neonato”.
A modo de conclusión parcial, con relación a los auxiliares del médico

y los elementos materiales que emplea en la ejecución de la prestación, po-
demos decir que estos y aquellos integran lo que en doctrina se denomina
esfera típica de control del riesgo de causar daño que envuelve su incorpo-
ración en dicha ejecución, razón por la cual el contrato le asigna respon-
sabilidad si tal riesgo se realiza, sea con respecto a la conducta de los ter-
ceros, sea respecto al instrumental o medicamentos defectuosos o en mal
estado de conservación o a mal uso conforme la lex artis. Dentro de esta
esfera típica de control, integrada por los auxiliares en el cumplimiento y
el instrumental o insumos utilizados, el médico responde objetivamente.
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PARTE III:
CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. Introducción15
Sabemos que en materia médica, una de las obligaciones principales

de los especialistas es la de actuar conforme a las prescripciones de la lex
artis. Sin embargo, el respeto a la autodeterminación de los pacientes obli-
ga a los médicos a suministrarles la información necesaria para que estos
puedan decidir si optan por el tratamiento o intervención o no.
En nuestra legislación, esta obligación quedó consagrada en el artículo
14 de la Ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las
personas en relación con las acciones vinculadas a su atención de salud.
Dispone el artículo:
Artículo 14.- Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de
salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16.
Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada,
para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información
adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido en el artículo 10.
2. Fundamentos e implicancias del consentimiento informado
El consentimiento informado, como requisito de las actuaciones de los

agentes médicos, reposa sobre el respeto a la autodeterminación de las
personas. En el contexto de las intervenciones médicas, son los pacientes
15 En todo lo referente al consentimiento informado, se utilizó como material de apoyo

a Verdugo (2012).
quienes exponen su integridad física y psíquica y, por esta razón, ellos de-
ben decidir si están dispuestos a tomar sobre sí los riesgos que envuelven
tales intervenciones.
El consentimiento informado es un mecanismo de protección de la au-
todeterminación del paciente, y cuando hablamos de este consentimiento
hacemos referencia a dos aspectos diferenciados, empero complementa-
rios: i. Que el paciente tenga conocimiento de las implicancias y riesgos
que envuelve la intervención o tratamiento de que se trate, y ii. Que a partir
del tal conocimiento decida someterse o no a tal intervención o tratamien-
to. Cumplidas ambas condiciones, podemos afirmar que el paciente, junto
con aceptar someterse a la prestación médica, asume sobre sí el riesgo que
implica su ejecución. Así las cosas, el consentimiento informado es el fruto
de la conjunción de la observancia del deber de información del médico y
el consentimiento del paciente.
En definitiva, vinculado a la dignidad del paciente y su consecuente
autonomía, es el paciente quien adopta las decisiones respecto a sus trata-
mientos, al menos así debería ser, puesto que el paternalismo en la medi-
cina ya no tiene asidero. “El principio de autonomía puede ser sintetizado,
por tanto, como el poder de decidir y usar el propio cuerpo, fundamentado
en el señorío y responsabilidad que tenemos sobre él”16. Entonces, como es
el paciente quien debe tomar las decisiones que afecten a su propio cuerpo,
y debido a la abismal diferencia de conocimientos que hay entre un médico
y un paciente –por regla general– es menester que el médico otorgue toda
la información posible al paciente, lo cual no es más que una medida de
protección a este último, para que así pueda decidir lo mejor para sí mismo.
Para que esta decisión sea libre, debe ser informada. “Es necesario enten-
der que la decisión sólo será correcta y racional si los enfermos estuvieron
debidamente informados y capacitados para decidir”17.
Este deber de información se materializa en un proceso complejo y re-
cíproco entre el médico y el paciente, mediante el cual el primero informa
al segundo y, a su vez, este, sometido al deber de cooperación en la pre-
paración y ejecución de la prestación médica, debe informar al primero
sobre los males que lo aquejan y sus antecedentes o preexistencias. La
16 De Azambuja (2006), p. 149.

17 Ibíd., p. 141.
Parte III: Consentimiento informado

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observancia de este deber de cooperación por parte del paciente es fun-

damental para un adecuado ejercicio de la actividad del médico y, tam-
bién, para una correcta anamnesis. Consecuencialmente, será determinante
para elegir el tratamiento a seguir y, por lo tanto, la eventual curación del
paciente.
Y así es como la doctrina alude a un doble fundamento que estaría dado
por la autodeterminación del paciente y la necesidad de corregir la asime-
tría de información entre el médico y el paciente. El primer fundamento
refiere a la autodeterminación vinculada al derecho del paciente a decidir
su tratamiento habiendo sido informado en forma clara e íntegra. Así se
alcanza la formación de un sano entendimiento, dejando habilitado al mé-
dico para intervenir su cuerpo18. Y el segundo es el presupuesto para el
ejercicio de la primera. Sin información o conocimientos adecuados no hay
autodeterminación respecto del cuerpo y salud del paciente.
Nuestros tribunales se han pronunciado sobre casos de infracción
del deber de información, por ejemplo, en sentencia de 2011 de la Corte
Suprema (Rol Nº 5849-2009).
La Corte señaló en esta oportunidad:
“Que el consentimiento informado del paciente impone al facultativo un de-
ber humanista, relacionado con la dignidad del paciente. Contando con el
consentimiento del paciente, que previamente debe haber recibido toda la
información necesaria, el médico está asumiendo junto al paciente un ries-
go calculado al iniciar una terapia o una intervención quirúrgica y ese ries-
go previsto, sólo gracias a su capacidad profesional, podrá ser superado con
aproximación científica que únicamente habrán de variar circunstancias ex-
ternas ajenas a su control o internas del organismo enfermo. Una evaluación
cuidadosa del paciente, en sus aspectos físico y emocional, de las condiciones
del medio, del efecto estadístico probado de los medicamentos que piensan
emplearse, sin olvidar jamás el auto examen sobre las condiciones personales
y profesionales propias, son exigencias para el cálculo del riesgo terapéutico
o quirúrgico.
Incluso es más, el consentimiento del paciente por sí solo no exime al médico

de responsabilidad por daños ocasionados al organismo del enfermo en su sa-
lud. La firma del consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneración
18 Pizarro (2015), p. 101.

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de culpa del médico, pues ante la ley se estaría renunciando a algo a lo que
no se puede renunciar, como lo es el derecho a la salud y la integridad del
organismo”.
3. Deber de información
Como anticipamos, el primer requisito para satisfacer la exigencia del

consentimiento informado es que el paciente tenga conocimiento de las
causas, procedimiento y efectos del tratamiento o intervención médica y
de los riesgos involucrados. El deber de información que pesa sobre el
médico, como hemos aseverado, se justifica en la asimetría de información
y la relación de dependencia entre el médico y el paciente. Esta relación
es una del tipo fiduciaria, en la que el paciente deposita toda su confianza
en el médico.
El deber de información es el dispositivo que dota de contenido al con-
sentimiento informado y vela por una efectiva protección de la autodeter-
minación de los pacientes. Sin embargo, es necesario definir qué y cuál es
la medida de la información requerida para satisfacer este deber, esto es, el
objeto del deber en estudio.
Como veremos, nuestros tribunales en distintos casos han reconocido
y aplicado el derecho de los pacientes a ser informados, aunque sea de
manera indirecta.
Así, en primer lugar, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en senten-
cia de 2013 (Rol Nº 449-2013), a propósito de una cirugía de reducción
mamaria, entiende que no podía realizarse una intervención distinta a esa,
precisamente por la falta de autorización o consentimiento del pacien-
te, lo que fue una consecuencia lógica de no contar con la información
necesaria en su momento para tomar una decisión. La Corte expresó lo
siguiente:
“Sin embargo, lo realizado fue una extirpación de los senos, sin haber requeri-
do la autorización previa a la paciente, aduciendo la existencia de elementos
de carácter maligno, lo que en diagnóstico histológico, su resultado fue nega-
tivo, en todo caso, en esa circunstancia debió previamente haberse realizado
una biopsia, asimismo, la forma en que terminó la operación, dejando una
amputación mamaria deformante que ha afectado la salud de la demandante
en forma permanente”.

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En segundo lugar, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del

año 2013 (Rol Nº 7995-2011), argumenta lo siguiente:
“Que, la intervención quirúrgica materia del proceso fue programada con ante-
lación, dado que se trataba de una paciente que presentaba atenciones anterio-
res por el mismo médico y por ende, se contaba a su respecto con un historial
clínico, lo que hace presumir, que no sólo conocía del mal que padecía y la
operación que era necesaria para remediarlo, sino también que estaba al tanto
de los riesgos que de ello derivara en algo más complejo como la histerecto-
mía. Lo expuesto, se refuerza además, de los testimonios de autos, la literatura
médica y los informes de especialistas y del médico legista, que dan cuenta que
el problema que afectaba a la paciente era de aquellos posibles de derivar en
una operación como la que en definitiva debió realizarse”.
“Que, la ficha clínica y el formulario de atención pre operatorio cuentan con
la autorización de la paciente, en los términos que usualmente era el rigor para
el tipo de intervención programada, todo ello en el contexto de una situación
conocida de la actora, cuyos antecedentes hacen suponer, fundadamente, por
su historial médico, que no desconocía los escenarios a que se exponía ante el
mal que padecía, el cual no era ignorado. Por lo que no resulta posible sostener
su desinformación acerca de la operación que en definitiva hubo que hacerle,
dada su condición y gravedad”.
3.1. Contenido del deber de información

El deber de información tiene por finalidad que la decisión del paciente
de someterse a una intervención o tratamiento médico sea adoptada consi-
derando los riesgos que ella envuelve. Así, es necesario tener en cuenta que
el médico debe entregar la información necesaria, es decir, esta no puede
ser ni insuficiente ni excesiva.
Puede ocurrir que el médico no especifique todos los riesgos del tra-
tamiento, como tampoco el o los procedimiento que se llevarán a cabo, o
que omita alguno igualmente idóneo, en tales casos la aceptación por parte
del paciente adolecería de un vicio al no haber poseído el conocimiento
suficiente sobre el o los procedimientos o tratamientos y/o las eventuales
consecuencias que ellos pueden traer consigo. En esta hipótesis la infor-
mación fue insuficiente.
Por otro lado, también puede acontecer que el médico proporcione in-
formación en exceso, incluyendo riesgos demasiado improbables, al punto

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que el paciente, pese a esta información sobreabundante, no logre apreciar

ni dimensionar los riesgos reales de la prestación médica o, simplemente,
le genere un temor tan fuerte que le inhiba someterse a la intervención.
En Chile, la única regulación al respecto se encuentra en la Ley
Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en
relación con las acciones vinculadas a su atención de salud, que en el inciso
primero de su artículo 10 dispone:
“Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna
y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del
estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternati-
vas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello
pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible
del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición per-
sonal y emocional”.
A estos efectos, conviene considerar el caso español. El artículo 4.1

de la Ley Nº 41/2002 española prescribe que los pacientes deben conocer
“toda” la información, estableciendo como mínimos la finalidad y la na-
turaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Al mismo
tiempo se obliga al médico a entregar detalles sobre el diagnóstico y las
alternativas.
Ahora bien, más allá de la forma en que debe otorgarse la información,
es de suyo relevante su contenido y –tal como la ley prescribe– esta debe
contemplar: el estado de salud del paciente, posible diagnóstico, alterna-
tivas de tratamiento, riesgos de las mismas, pronóstico esperado, proce-
so de postoperatorio. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina
comparada, al señalar que la información debe versar sobre el diagnóstico,
tratamiento y pronóstico, beneficios esperados, riesgos asociados, dura-
ción de la discapacidad, otras opciones de tratamiento, necesidades pos-
teriores al alta médica y la posibilidad que tiene el paciente de rechazar el
tratamiento19.
En cuanto a la jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien no son
muchas las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia, sí
encontramos varios pronunciamientos de tribunales de primera instancia.
19 Garay (2009), pp. 296-297.

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Así, por ejemplo, en la sentencia del 15º Juzgado Civil de Santiago, de

2011 (Rol Nº 5291-2011) se lee:
“Los deberes de información están encaminados a satisfacer el principio de au-
todeterminación del paciente o de su familia en su caso. Este deber del médico
se afinca en la necesidad de compensar el desequilibrio o desigualdad entre el
conocimiento del profesional y la ignorancia del paciente, que no es ningún
experto”.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de

2013 (Rol Nº 1473-2012) resolvió:
“La información del paciente es el antecedente necesario e imprescindible que
permite discurrir sobre la base del denominado ‘consentimiento informado’,
siendo el objeto esencial de éste la protección de la autodeterminación o auto-
nomía del paciente y, por ende, constituye per se un requisito del acto médico”.
Del mismo modo, y haciendo referencia al consentimiento informado,

la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del año 2012 (Rol
Nº 7408-2009) expresa:
“El consentimiento informado se ha transformado, con el tiempo, en un dere-
cho de los pacientes y es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis
médica, que constituye una exigencia de ella para llevar a efecto la actividad
médico-quirúrgica, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad para
el interviniente que haya omitido tal obligación si de ello se derivan perjuicios
al paciente”.
En tanto, la Corte Suprema igualmente ha señalado, en sentencia de

2011 (Rol Nº 5849-2011), lo que sigue:
“Que el consentimiento informado del paciente impone al facultativo un deber
humanista, relacionado con la dignidad del paciente. Contando con el consen-
timiento del paciente, que previamente debe haber recibido toda la informa-
ción necesaria, el médico está asumiendo junto al paciente un riesgo calculado
al iniciar una terapia o una intervención quirúrgica y ese riesgo previsto, sólo
gracias a su capacidad profesional, podrá ser superado con aproximación cien-
tífica que únicamente habrán de variar circunstancias externas ajenas a su con-
trol o internas del organismo enfermo. Una evaluación cuidadosa del paciente,
en sus aspectos físico y emocional, de las condiciones del medio, del efecto
estadístico probado de los medicamentos que piensan emplearse, sin olvidar
jamás el autoexamen sobre las condiciones personales y profesionales propias,

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son exigencias para el cálculo del riesgo terapéutico o quirúrgico. Incluso es

más, el consentimiento del paciente por sí solo no exime al médico de res-
ponsabilidad por daños ocasionados al organismo del enfermo en su salud. El
hecho que el médico cumpla su deber de información, proporcionando aquella
adecuada y pertinente, en ningún caso tiene la fuerza para exonerar de respon-
sabilidad al médico, puesto que ante la ley se estaría renunciando a algo a lo
que no se puede renunciar, como lo es el derecho a la salud y la integridad del
organismo”.
A propósito de este ultimo extracto citado, el profesor Pizarro Wilson

señala lo siguiente: “Se trata, sin duda, de una sentencia relevante, no sólo
distingue entre cirugía plástica y aquella reconstructiva, al menos lo men-
ciona, también discurre en torno a la célebre distinción entre obligaciones
de medio y resultado que tanta tinta han hecho derramar, aunque aún no
logran precisarse, ni su criterio fundante, ni tampoco los efectos, y menos
su recepción en la doctrina, la cual es bastante disputada, en contraste con
la jurisprudencia, que recurre a ella de manera explicativa, sin que se ex-
traigan todas las consecuencias de dicha clasificación”20. La afirmación del
profesor Pizarro debe relacionarse con aquello que se ha expresado sobre
el particular.
En fallos más recientes, la Corte Suprema ha señalado, en orden a dotar
de contenido aquel deber de información prescrito por la ley:
“Que, el mentado documento carece de la aptitud necesaria para liberar a los
demandados de la responsabilidad que se les imputa en este sentido, desde que,
si bien su contenido aparece redactado en los términos referidos en el motivo
vigesimoséptimo reproducido, los que podrían calificarse de suficientes, lo
cierto es que por sí solo resulta inidóneo para tener por cumplida la obligación
de información que pesa sobre los demandados. En efecto y sin desconocer el
mal congénito del demandante, la cirugía a que fue sometido por su naturaleza,
requiere de explicaciones detalladas, precisas, serias y fundadas, especialmen-
te, sobre los probables resultados de la misma, tanto los esperados positiva-
mente como aquellos eventuales y posiblemente negativos en la situación del
paciente en el documento no se dice que la médula pueda volver a anclarse,
como lo alega el actor y lo afirma uno de los testigos de los demandados. En
fin, el deber de informar al paciente, debe entenderse satisfecho únicamente
si se demuestra que éste ha tomado conocimiento de los resultados relevantes
20 Pizarro (2015), p. 102.

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seguros en condiciones normales; de los riesgos personales probables a que

se enfrenta, estos últimos según el avance de la ciencia de que se trate; de la
experticia del profesional que practicará la intervención conforme sus expe-
riencias anteriores y de las contraindicaciones predeterminadas y probables”.
(Rol Nº 5396-2014)
También en sentencia del año 2017 (Rol Nº 89635-2016), la Corte

Suprema, conociendo de una demanda de indemnización por responsabili-
dad extracontractual, sostuvo lo siguiente:
“Que acerca del deber de información médica, que tendría especial inciden-
cia en la decisión de la familia de trasladar a Karin Serce Díaz al Hospital
DIPRECA en Santiago a cuatro horas que se produjera su deceso , se acreditó
que el diagnóstico de peritonitis fue correcto, que el médico obtuvo una am-
bulancia particular, puesto que es un hecho inconcuso entre las partes; sin em-
bargo, en relación a la obligación de “informar debidamente a la familia’, sólo
consta en la ficha clínica que se apuntó: ‘Abdomen tenso doloroso. Peritonitis
Aguda. Se plantea a familiares, quienes solicitan traslado a Santiago (...)’. A
su vez, en la hoja titulada ‘Epicrisis’ se consigna: ‘Se plantea a familia el diag-
nóstico y solicitan traslado al Hospital a Dipreca’. Por su parte, en las hojas
tituladas “Control de Indicaciones y Tratamiento Atención de Enfermería”, en
el párrafo correspondiente al 22 septiembre de 2008, 8:45 horas, se puede leer:
“(...) es evaluada por el Dr. Sáez, dgtca Peritonitis Ag. Familiares desean tras-
ladarla a Santiago Hospital Dipreca”.
De este modo, la familia fue efectivamente informada del diagnóstico de peri-

tonitis aguda, pero tal información no es suficiente para considerar que aquélla
fue “debidamente informada”, sin que se diera cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 28 del Código de Ética Médico, según el cual, en casos de urgencia
médica e impostergable, el médico actuará en conciencia, protegiendo el de-
recho a la vida del paciente, de forma que si bien aquel tiene autonomía para
decidir, incluso para rechazar intervenciones médicas que se requieren para
salvarle la vida, sin embargo, para poder ejercer estos derechos, es impres-
cindible conocer las consecuencias de las propias decisiones, sólo se puede
entender que se está renunciando a una intervención médica vital en ejercicio
del propio derecho a la vida e integridad física cuando la persona que decide
tal renuncia sabe y conoce sus implicancias de la misma, de modo tal que un
derecho ejercido a ciegas, sin conciencia, no es propiamente el ejercicio de un
derecho ya que, en este caso, un paciente sin información no se encuentra en
condiciones para ejercer sus derechos con verdadera conciencia, pudiéndose

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colegir, que en este caso el médico demandado no logró comprobar sus dichos,
en el sentido que la familia hubiese sido informada de los riesgos reales de
trasladar a la paciente, ni de las posibilidades de operarla en el Hospital de San
Fernando (...)”.
3.2. El deber de informar aspectos distintos del tratamiento y

sus consecuencias
La Ley Nº 20.584 no solo impone a los prestadores de servicios médi-

cos el deber de informar sobre los riesgos, procedimientos y finalidad del
tratamiento o intervención. La norma también obliga informar sobre otros
aspectos diversos, pero no por eso menos importantes, de la prestación del
servicio médico. Nos referimos a los mecanismos de financiamiento, los
protocolos de la clínica y la identificación de los prestadores. Al respecto,
el artículo octavo prescribe:
“Artículo 8º.- Toda persona tiene derecho a que el prestador institucional le
proporcione información suficiente, oportuna, veraz y comprensible, sea en
forma visual, verbal o por escrito, respecto de los siguientes elementos:
a) Las atenciones de salud o tipos de acciones de salud que el prestador res-
pectivo ofrece o tiene disponibles y los mecanismos a través de los cuales
se puede acceder a dichas prestaciones, así como el valor de las mismas.
b) Las condiciones previsionales de salud requeridas para su atención, los an-
tecedentes o documentos solicitados en cada caso y los trámites necesarios
para obtener la atención de salud.
c) Las condiciones y obligaciones contempladas en sus reglamentos internos
que las personas deberán cumplir mientras se encuentren al interior de los
establecimientos asistenciales.
d) Las instancias y formas de efectuar comentarios, agradecimientos, recla-
mos y sugerencias.
Los prestadores deberán colocar y mantener en un lugar público y visible,

una carta de derechos y deberes de las personas en relación con la atención de
salud, cuyo contenido será determinado mediante resolución del Ministro de
Salud.
Los prestadores individuales estarán obligados a proporcionar la información

señalada en las letras a) y b) del inciso precedente”.

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De esta norma se desprende que al legislador no solo le interesa que el

paciente posea el suficiente conocimiento respecto del tratamiento o in-
tervención y sus riesgos, sino también del lugar o establecimiento en el
que se atenderá o realizará el tratamiento o intervención y las condiciones
económicas de la prestación del servicio médico y atenciones relacionadas.
Todos los aspectos que el legislador hace objeto del deber de informar son
coherentes con la finalidad de protección de la autodeterminación del pa-
ciente que, hasta lo que aquí se ha expresado, no solo refiere al tratamiento
o intervención y sus riesgos, sino también a sus aspectos materiales y eco-
nómicos. Tal protección se ve fortalecida por lo que dispone el artículo 9º
que prevé sobre la identificación de los médicos y tratantes:
“Artículo 9º.- Toda persona tiene derecho a que todos y cada uno de los miem-
bros del equipo de salud que la atiendan tengan algún sistema visible de iden-
tificación personal, incluyendo la función que desempeñan, así como a saber
quien autoriza y efectúa sus diagnósticos y tratamientos.
Se entenderá que el equipo de salud comprende todo individuo que actúe como
miembro de un equipo de personas, que tiene la función de realizar algún tipo
de atención o prestación de salud. Lo anterior incluye a profesionales y no
profesionales, tanto del área de la salud como de otras que tengan participación
en el quehacer de salud”.
Finalmente, en su artículo 11, la ley exige que se entregue un reporte

posintervención que informe al paciente sobre las condiciones en que se
llevó a cabo el servicio:
“Artículo 11.- Toda persona tendrá derecho a recibir, por parte del médico
tratante, una vez finalizada su hospitalización, un informe legible que, a lo
menos, deberá contener:
a) La identificación de la persona y del profesional que actuó como tratante
principal;
b) El período de tratamiento;
c) Una información comprensible acerca del diagnóstico de ingreso y de alta,
con sus respectivas fechas, y los resultados más relevantes de exámenes y
procedimientos efectuados que sean pertinentes al diagnóstico e indicacio-
nes a seguir, y
d) Una lista de los medicamentos y dosis suministrados durante el tratamiento
y de aquellos prescritos en la receta médica.

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El prestador deberá entregar por escrito la información sobre los aranceles y

procedimientos de cobro de las prestaciones de salud que le fueron aplicadas,
incluyendo pormenorizadamente, cuando corresponda, los insumos, medica-
mentos, exámenes, derechos de pabellón, días-cama y honorarios de quienes
le atendieron, antes del pago, si éste correspondiere.
Toda persona podrá solicitar, en cualquier momento de su tratamiento, un

informe que señale la duración de éste, el diagnóstico y los procedimientos
aplicados.
Asimismo, toda persona tendrá derecho a que se le extienda un certificado que

acredite su estado de salud y licencia médica si corresponde, cuando su exigen-
cia se establezca por una disposición legal o reglamentaria, o cuando lo solicite
para fines particulares. El referido certificado será emitido, de preferencia, por
el profesional que trató al paciente que lo solicita”.
De todas formas, resulta relevante señalar la crítica que parte de la doc-

trina ha hecho a estas normas. Así, el profesor Pizarro Wilson ha señalado
que “a pesar de la relevancia de los riesgos para el deber de informar, según
aseveramos, la ley no dispuso cuáles riesgos deben informarse, limitándo-
se a indicar que el paciente tiene derecho a ser informado ‘de los riesgos
que ello pueda representar’. Al ser redactado el precepto en términos am-
plios uno podría estar tentado de aseverar que deben informarse todos los
riesgos, sean graves, medianos o ligeros, frecuentes, raros o comunes. Esta
forma de ver el asunto llevaría a intensificar la carga de información de los
médicos, pero con altos costos de transacción. Sin embargo, es más sensato
limitar esos riesgos a aquellos de frecuente ocurrencia en términos esta-
dísticos y todos los graves, pues estos últimos son los que, normalmente,
determinan si el paciente acepta el tratamiento o, en cambio, continúa con
su enfermedad sin intervención alguna”21.
Lo anterior resulta especialmente relevante ya que, como ha quedado
plasmado en la ley, de no informarse los riesgos concurrentes en una de-
terminada intervención, y en el evento que estos se concreten, estaríamos
en un supuesto de responsabilidad del médico que omitió la información,
precisamente porque el paciente o víctima, producto de la situación de ig-
norancia en que se encontraba, no estaba en condiciones de asumir el ries-
go, siéndole irresistible la posibilidad de optar entre operarse o no, y como
21 Ibíd., p. 104.

Págs. 43 - 72
señala el profesor Pizarro Wilson: “(...) la ausencia de opción es lo que

se indemniza a título de pérdida de la posibilidad. En este caso procede la
indemnización de la pérdida de la chance”22.
3.3. Formalidades del deber de información
Hay diversas formas de suministrar la información. De hecho, la entre-

ga de esta es per se consensual. No obstante, por lo general, se preferirá
dejar constancia por escrito del suministro de dicha información, dándose
lugar a un instrumento privado que contiene el consentimiento informado
y que será firmado por el paciente.
Ahora bien, también es un deber del médico que se desprende de la
lex artis el de llevar una ficha clínica de cada paciente, y es por esto que
el facultativo, además de suministrarle la información al paciente, deberá
anotar en la ficha clínica del mismo, en la misma en que se registran los
posibles tratamientos, que se le informó oportunamente acerca de los ries-
gos que implican tales tratamientos y, también, que el paciente entendió la
información recibida. Este registro es unilateral. No pasa por el paciente ni
sus representantes, ya que debe existir concordancia entre las anotaciones
de la ficha clínica y el documento del consentimiento informado, con la
finalidad de que se transforme en un eficaz medio de prueba en caso de que
hubiese un juicio al respecto.
Es más: de estas tres “etapas” de la entrega de información (informa-
ción oral, documento de consentimiento informado y anotación en la fi-
cha), la parte del documento de consentimiento informado es la única que
es prescindible, pero en ningún caso el médico puede dejar de informar al
paciente y de registrar esta situación en la ficha clínica, ya que estos son
los deberes específicos del médico que se derivan de la lex artis. El docu-
mento de consentimiento informado es solo una preconstitución de prueba
en caso de que se judicialice el conflicto.
El suministro verbal de la información es elemental a la hora de cum-
plir el deber de información, pues es precisamente este momento en el
que el paciente podrá plantear las inquietudes que tenga al respecto. Si la
información es suministrada con éxito y de forma cabal, el paciente asume
22 Ídem.

Págs. 43 - 72
sobre sí los riesgos que ocurran siempre que hayan sido debidamente infor-
mados y que la prestación se ejecute de manera diligente.
Vinculado con lo anterior, la ley prescribe que la regla general es la ora-
lidad de la información, y establece expresamente los casos en que la infor-
mación debe suministrarse por escrito al paciente. Así, el artículo 14 inciso
4 de la mencionada ley establece que “[p]or regla general, este proceso
se efectuará en forma verbal, pero deberá constar por escrito en el caso
de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasivos (...). En estos casos, tanto la información misma, como el hecho
de su entrega, la aceptación o rechazo, deberán constar por escrito en la
ficha clínica del paciente”.
Entonces, si seguimos lo prescrito por la ley, vemos que en Chile la for-
ma en que se debe otorgar la información está regulada, ya que se establece
específicamente en qué casos debe otorgarse por escrito y en cuáles no. Lo
que no obsta a que en todos los casos se utilice el documento de consenti-
miento informado al momento de obtener el consentimiento del paciente.
La ley, además, dispone que la información debe ser “oportuna y com-
prensible”. Oportuna implica que se debe prestar a tiempo para que el pa-
ciente pueda tomar las decisiones acerca de su enfermedad. En este sentido,
“la información debe prestarse con anterioridad a la intervención o trata-
miento, esto es, la información debe facilitársele al paciente con una anti-
cipación suficiente que le permita madurar y reflexionar para decidir sobre
lo que crea más conveniente”23. Y comprensible implica que el paciente en-
tienda razonablemente la información que se le suministra: el diagnóstico,
tratamientos posibles, consecuencias, etc. Es importante resaltar el hecho
de que la información debe ser comprensible para el paciente, pues solo así
se cumplirá con el objetivo que se busca. “Lo que se pretende, es que una
persona del común, pueda asimilar fácilmente lo transmitido. Por ello, es
por lo que deben ser empleadas frases directas y concisas, pero explícitas e
inteligibles para el paciente, no para el médico”24.
Lo anterior no implica que deba modificarse la forma de prestar la in-
formación según las capacidades cognitivas de cada paciente, pues esto se
mide en relación a una persona promedio.
23 Blanco (2006), p. 188.

24 Jaramillo (2008), p. 229. En el mismo sentido, López (2007), p. 309.

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Además, la doctrina considera que la información debe ser veraz y su-

ficiente25. Lo cual es evidente, ya que una información falaz e insuficiente
sería lo mismo que no informar al paciente, pues este no tendría los ele-
mentos necesarios para tomar las decisiones.
4. Límites al deber de información
El médico tratante y su equipo deben informar al paciente según lo

señalado anteriormente, so pena de hacerse responsables de los daños que
estén conectados causalmente con la información que no le fuera transmi-
tida. Relacionado con lo anterior, deben considerarse especialmente los
denominados riesgos atípicos, la situación de los privados de razón y la
regulación de la Ley Nº 20.584.
4.1. Los riesgos atípicos
Se ha discutido si es necesario informar de todos los riesgos a los que se

expone el paciente o dejar de lado aquellos que resultan menos probables.
Según ha sostenido la mayoría de la doctrina, pueden dejarse de lado los
riesgos marginales o prácticamente inexistentes. Sin embargo, el problema
consiste en determinar cuándo un riesgo tiene el carácter de “marginal”. En
ese sentido, pueden existir riesgos muy improbables, pero de mucha gra-
vedad, como por ejemplo en el caso de las anestesias generales en que el
riesgo que el paciente tiene de morir solo por causa de la anestesia general,
es decir, en una persona sana, el riesgo de morir sin que medie negligen-
cia del médico, es menos que un 0,0001%, es decir, menos de 1 por cada
10,000 personas.
No hay consenso sobre cómo delimitar que un riesgo es “atípico”; sin
embargo es posible sostener que esta calificación no depende exclusiva-
mente del procedimiento o tratamiento en abstracto, sino también de las
condiciones especiales del paciente, es decir, aquellos riesgos que cobran
especial sentido si analizamos las condiciones de cada paciente debido a
que, atendidas estas, los riesgos se verán incrementados.
25 Ibíd., p. 220.

Págs. 43 - 72
Quienes sostienen que el médico puede prescindir de entregar informa-

ción sobre los riesgos atípicos, consideran que hacer llegar o extender el
deber de información a este nivel de detalles puede ser contraproducente,
puesto que el médico no solo se ve obligado a informar, sino también a
aconsejar, y el suministro de información sobre tales circunstancias excep-
cionales o improbables puede resultar altamente perjudicial respecto de la
decisión o aceptación del paciente, en la medida que puede provocar un
temor injustificado al paciente de acuerdo al criterio del médico.
En este punto resulta interesante lo que ha dicho la Corte Suprema, a
propósito de los riesgos de una intervención quirúrgica en un fallo del año
2011 (Rol Nº 5849-2009):
“Los riesgos del tratamiento pueden ser usuales o esperados y poco usuales o
no esperados. Los primeros son los que pueden presentarse como complicación
del procedimiento en sí mismo. Los últimos constituyen complicaciones ines-
peradas producto de la reacción del paciente. Como se ha dicho, la autorregula-
ción del Colegio Médico de Chile impone el deber de informar estos mayores
riesgos a los pacientes. En algunos países se ha legislado expresamente sobre el
tema, es así como en Colombia la Ley 23 de 1981 habla de la responsabilidad
en caso de riesgo previsto (artículo 16): La responsabilidad del médico por re-
acciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento,
no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus
familiares o allegados. Como se observa, el riesgo no es de la actividad del mé-
dico, sino aquellos que irrogue el tratamiento o de las reacciones del cuerpo del
paciente, puesto que se parte de una correcta ejecución, los riesgos no están en
las habilidades y destrezas del médico, el punto de partida es que se está ante un
profesional medio o un especialista medio. Es diversa la situación del médico
practicante, circunstancia que incluso en ese caso debe ser advertida al pacien-
te, para los efectos de determinar si la asume. En este último caso es posible
considerar aspectos personales y dar mayor prevalencia al aspecto concreto”.
4.2. La situación de los privados de razón, las emergencias y

su regulación en la Ley Nº 20.584
La Ley Nº 20.584 establece ciertas excepciones al deber de informa-

ción. Si bien la norma no exime al médico de informar, no es el pacien-
te quien recibe la información, sino su representante. Aquí aparece una
variante de la protección de la autodeterminación del paciente, dado que

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la ley entrega la decisión respecto del sometimiento a un tratamiento o

procedimiento a un tercero, respecto de quien se entiende que el paciente
confía, siendo la persona idónea para tomar la decisión informada. Se trata
de casos en que el paciente, por decirlo de alguna forma, falta en tanto no
está en condiciones de recibir la información sea por su estado o por sus
dificultades de entendimiento o comprensión.
Disponen el inciso segundo y siguientes del artículo 10:
“Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le per-
mita recibir la información directamente o padezca de dificultades de enten-
dimiento o se encuentre con alteración de conciencia, la información a que se
refiere el inciso anterior será dada a su representante legal, o en su defecto, a la
persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez
que haya recuperado la conciencia y la capacidad de comprender, deberá ser
informada en los términos indicados en el inciso precedente.
Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aque-
llas en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un
riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no esté en con-
diciones de recibir y comprender la información, ésta será proporcionada a
su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque
se limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá
ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando
a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan,
siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la
información no podrá, en ningún caso, dilatar o posponer la atención de salud
de emergencia o urgencia.
Los prestadores deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar la ade-
cuada confidencialidad durante la entrega de esta información, así como la
existencia de lugares apropiados para ello”.
a) Los privados de razón: en el caso de las personas que a juicio del

médico no se encuentren en condiciones de recibir información, esta
podrá suministrársele a su representante o a la persona que sea su
responsable. Sin embargo, una vez que recupere su consciencia o su
estado lo haga apto para entender la información, deberá ponérsele
al tanto de todos los aspectos que involucra el deber de informar.
b) Casos de emergencia: el caso de las emergencias es similar al ante-
rior, sin embargo, el médico se eximirá de informar con posteriori-

Págs. 43 - 72
dad al paciente si su vida se pone en riesgo con ello. La ley nos da

ciertos criterios para que la atención sea considerada de urgencia. El
primero de estos es que la falta de intervención inmediata e impos-
tergable implique un riesgo vital y/o secuela funcional grave para la
persona, y copulativamente se agrega que el paciente no debe estar
en condiciones de expresar su voluntad y no sea posible obtener
el consentimiento de su representante legal, apoderado o cuidador.
Así, los casos de emergencia son aquellos en que el paciente, de no
ser atendido de forma inmediata, puede sufrir graves consecuencias
en su salud.
5. Los límites al consentimiento informado
Debemos distinguir los límites al deber de informar de aquellos que

refieren al consentimiento informado. Tratándose de lo primero, se pre-
vén supuestos en que se exime al médico de suministrar información al
paciente, sea de forma total o parcial. Respecto de lo segundo, estamos en
presencia de situaciones en las que ni siquiera se necesita de la voluntad
del paciente (su aceptación) para la intervención o tratamiento médico.
La Ley sobre los derechos y deberes de los pacientes (Ley Nº 20.584)
también se hace cargo de los supuestos en que resulta innecesario esperar el
consentimiento de los pacientes para intervenirlos. Dispone su artículo 15:
“Artículo 15.- No obstante lo establecido en el artículo anterior, no se requerirá
la manifestación de voluntad en las siguientes situaciones:
a) En el caso de que la falta de aplicación de los procedimientos, tratamientos

o intervenciones señalados en el artículo anterior supongan un riesgo para
la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en la ley, debiendo dejar-
se constancia de ello en la ficha clínica de la persona.
b) En aquellos casos en que la condición de salud o cuadro clínico de la per-
sona implique riesgo vital o secuela funcional grave de no mediar atención
médica inmediata e impostergable y el paciente no se encuentre en condi-
ciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el consentimiento de
su representante legal, de su apoderado o de la persona a cuyo cuidado se
encuentre, según corresponda.
c) Cuando la persona se encuentra en incapacidad de manifestar su voluntad
y no es posible obtenerla de su representante legal, por no existir o por no

Págs. 43 - 72
ser habido. En estos casos se adoptarán las medidas apropiadas en orden a

garantizar la protección de la vida”.
La norma distingue claramente tres supuestos en que el médico no
requiere del consentimiento informado del paciente para proceder a la
intervención:
a) El primero refiere a aquellas situaciones en que hay que prescindir
de la voluntad del paciente por razones de salud pública. El legisla-
dor privilegia el interés general por sobre el particular.
b) El segundo refiere a las emergencias. Así, quien deba someterse im-
postergablemente y de modo necesario para salvar su vida o para
evitar una secuela funcional grave podrá ser atendido aun cuando no
preste su voluntad.
c) El último concierne a casos en los que se permite al médico actuar
independiente de la voluntad del paciente cuando este es incapaz de
manifestarla. En tal caso, en principio debe consultar a su represen-
tante legal; sin embargo, de resultar imposible, podría actuar funda-
do en el beneficio que la intervención reporta al paciente impedido
de expresar su consentimiento o aceptación.
El deber de información se ve atenuado, ya que lo fundamental será
atender al paciente para sacarlo del estado de urgencia. En este sentido se
pronuncia una sentencia española: “(...) la falta de una puntual información
sobre el riesgo de sufrir perforación intestinal no puede tener la relevancia
que pretende darle el Juzgador de primera instancia en cuanto la patología
que presentaba la enferma era de una gravedad que no dejaba otra alterna-
tiva que la intervención para paliar el peligro, por lo que la información del
riesgo concreto, ‘deviene en secundaria y accidental (...) ya que per se la
enfermedad debía ser tratada y superada mediante el adecuado tratamiento
médico quirúrgico y el riesgo de la propia patología es tan grave y fatal que
determina el de la intervención más allá de la propia información’”26.
Finalmente, se ha sostenido que también es posible prescindir de la
voluntad de la persona que expresamente señala no querer ser informado;
sin embargo, se plantea el problema de si este derecho, el de ser informado,
es o no renunciable.
26 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 10 de abril de 2003 (RJ
2003, 3702), cit. en Arcos (2007), p. 20.

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6. El consentimiento tácito,
causalidad hipotética en el suministro de información
En cuanto a los problemas de causalidad asociados a los deberes de

información, podemos encontrar los siguientes supuestos: i. El médico
informa correctamente al paciente, pero por una actuación contraria a la
lex artis, se producen daños; ii. Un médico informa incorrectamente, y
además actúa con infracción a los estándares de la lex artis, produciendo
daños, e iii. El médico no proporciona al paciente la información necesaria
y, a pesar de apegarse a la lex artis, se realiza un riesgo no informado al
paciente. Este último supuesto es el que provoca nuestra mayor atención.
En los anteriores pareciere ser clara la responsabilidad del médico, sea por
infracción a la lex artis, sea por omisión del deber de información.
Surge la siguiente interrogante ¿puede el médico eximirse de responsa-
bilidad por los daños que se causaron como consecuencia de la realización
de un riesgo no informado al paciente? El problema no refiere a cómo se
realizó la intervención, sino a por qué se realizó sin haber mediado la
pertinente información.
Así, el profesor Pizarro Wilson plantea el problema del consentimiento
hipotético de la siguiente forma (citando un ejemplo de la doctrina españo-
la). El problema, en consecuencia, consiste en que “[u]n médico realiza una
intervención quirúrgica sin contar con el previo consentimiento eficaz del
paciente, bien porque no se lo pidió, pudiendo y debiendo hacerlo, bien por-
que (supuesto más frecuente) no le informó adecuadamente de los riesgos y
probabilidad de éxito de la operación, y de las posibles alternativas de trata-
miento. Pese a realizarse en lo demás conforme a la lex artis, la intervención
quirúrgica resulta mal, y el paciente reclama al médico la indemnización de
los daños y perjuicios producidos por aquélla. ¿Podrá el médico exonerarse
demostrando que, si hubiese pedido al paciente el consentimiento previa
una adecuada información de los riesgos y probabilidades de éxito de la
operación y las posibles alternativas, aquél lo hubiera prestado con toda
seguridad o con una probabilidad rallana (sic) en la certeza?”27.
En principio, puede sostenerse que el médico no podría excusarse por
los daños, toda vez que la autonomía del paciente ha sido vulnerada al
27 Pizarro (2015), pp. 111-112.

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no informar de todos los riesgos. Sin embargo, influidos por las doctrinas
estadounidenses y alemanas, la mayoría de la doctrina chilena que se ha
detenido en el problema ha llegado a la conclusión de que los médicos
tienen una salida: el consentimiento hipotético del paciente.
Sostiene Enrique Barros que, “acreditado que el médico no dio la in-
formación determinante debida (...), éste puede excusarse probando la vo-
luntad hipotética del paciente en el evento de haber sido informado, aten-
diendo a las características generales de la enfermedad y a la situación en
que se produjo la omisión”28.
Esto quiere decir dos cosas. En primer lugar, el médico podría eximir-
se de responsabilidad si demuestra que el paciente hubiese aceptado la
intervención o tratamiento igualmente si hubiese tenido conocimiento del
riesgo no informado; sin embargo, esta evaluación de un posible curso
causal de los acontecimientos para llegar a este consentimiento hipotético
debe hacerse considerando las características particulares del paciente y el
avance de su enfermedad.
De la Maza llega a las siguientes conclusiones: “La primera [conclu-
sión] es que el vínculo de causalidad no se construye entre la forma en
que se ejecutó la obligación principal y el daño, sino en el hecho de que se
haya ejecutado la intervención y el daño que se siguió de ella. La segunda
conclusión es que para estar en el ámbito del consentimiento informado
ese daño equivale al riesgo que no se informó. La tercera conclusión es
que el médico puede exonerarse de la responsabilidad si logra probar que
el paciente se habría sometido igualmente a la intervención aun si hubiera
conocido el riesgo cuya información omitió el profesional sanitario”29.
7. Incumplimiento del deber de

información y consecuencias jurídicas
El incumplimiento del deber de información del profesional médico

puede asumir diversas formas. Una de ellas será el caso en que el médico
no preste la información, es decir, un incumplimiento total del deber de in-
formación. Este incumplimiento deriva de la inejecución de la obligación y
28 Barros (2010), p. 686.

29 De la Maza (2010a), p. 115.

Págs. 43 - 72
se denomina también incumplimiento propio o absoluto. También se puede

presentar como incumplimientos imperfectos, como en el caso que el su-
ministro de la información sea tardío, que la calidad de esta sea insuficiente
o bien de cantidad insuficiente.
Habría un incumplimiento tardío del deber de información en el caso
que el médico no informe de forma oportuna, por lo que la información no
le fue útil al paciente para tomar la decisión aparejada a la prestación. En
este caso lo que nos atañe son los plazos impuestos por la naturaleza de la
prestación ya que, claramente, para que el deber de información surta sus
efectos debe servir para que el paciente pueda prestar un consentimiento
informado y, por lo tanto, debe ser proporcionada antes de que el paciente
tenga que decidir.
Nos encontraríamos en el supuesto de cumplimiento imperfecto por
calidad insuficiente en el caso que el contenido de la información que el
médico debe prestar sea completo, no obstante no cumpla con los requi-
sitos establecidos para que el paciente pueda entender la información, es
decir, presta una información que no es comprensible, pues aunque, si bien
el hecho de que el paciente entienda o no la información, está fuera de la
obligación del médico, este se compromete a prestar una información apta
para ser entendida.
Finalmente, el tercer supuesto de cumplimiento imperfecto será aquel
en que la información prestada por el médico sea incompleta, es decir, no
contemple todos los elementos que se han establecido para que esta sea
plena y, por tanto, esté correctamente entregada. Por ejemplo, si un médico
informa los riesgos aparejados a la prestación pero no explica el procedi-
miento o los síntomas posteriores a esta.
Siendo estas tres hipótesis las generadoras de incumplimiento y ase-
mejando el deber de información a una obligación de resultado (exige la
transmisión efectiva de la información al paciente), bastará con que se con-
figure una de ellas para que entendamos que la obligación se encuentra
incumplida, ya que precisamente el resultado perseguido con el deber de
información es que se entregue al paciente, según la forma establecida por
el legislador y la doctrina, una información posible de comprender por él y
en el momento preciso para poder tomar una decisión basada en ella.
Para analizar este tema hay que tener presente que el deber de infor-
mación es una obligación distinta y distinguible de la obligación principal

Págs. 43 - 72
del médico relativa a la prestación del servicio sobre el cual se informa. Es

importante esta distinción ya que, para analizar el incumplimiento del de-
ber de información, probablemente haremos referencia al incumplimiento
de la obligación principal y, no tener clara la diferencia entre estas, podría
llevar a confusión. Ahora bien, ¿cómo se vincula el deber de información
con la obligación principal del profesional médico?
Antes de abordar directamente el punto, no hay que dejar de conside-
rar que “la falta de información suficiente o incluso de consentimiento no
genera por sí sola y en forma automática la responsabilidad del médico”30.
Pues, como es lógico, será necesario acreditar los daños causados, puesto
que como sabemos no hay responsabilidad sin daño, y será la falta de estos
lo que podría hacer que se rechazase una demanda por incumplimiento del
deber. Y así lo ha expresado la Corte Suprema en sentencia de 2013 (Rol
Nº 4325-2013), al señalar lo siguiente:
“Que, a mayor abundamiento, tal como lo señalan los sentenciadores, no basta
que se haya acreditado que no se dio la información completa a la paciente
respecto de las posibles dificultades, puesto que tal circunstancia en sí es ino-
cua, siendo imprescindible para que prospere la pretensión de la demandante
que de tal omisión derive un daño que deba ser indemnizado. Por de pronto la
sentencia de primer grado –confirmada por el fallo impugnado– en el conside-
rando vigésimo establece que se desconoce el estado actual del pie intervenido
quirúrgicamente y la movilidad de la demandante, por lo que no es posible
establecer la existencia del daño. Como se observa, falta uno de los requisi-
tos esenciales para acoger la acción, cual es el perjuicio, por lo que resulta
innecesario avocarse al estudio de la relación de causalidad, pues al faltar tal
elemento ella jamás pudo configurarse”.
Retomando el punto, al analizar en conjunto el incumplimiento del de-

ber de información y de la prestación principal del médico se pueden dar
diversas situaciones:
i. Una posibilidad es que el médico no informe a su paciente, es decir,
incumple el deber de información, no obstante la práctica médica
sea completamente diligente y no se materialice ninguno de los ries-
gos previsibles. En este supuesto, podría demandarse el incumpli-
miento del deber de información, pero dicha pretensión no tendría
mucho futuro, en atención a que no existirían daños.
30 López (2007), p. 344.

Págs. 43 - 72
ii. Otra posibilidad es que haya un cumplimiento del deber de informa-

ción y un incumplimiento de la praxis médica. En tal caso no tiene
relevancia el deber de información. Aquí hay un daño que se causa
a un paciente, pero que no corresponde a una materialización del
riesgo informado, sino que es un daño que se deriva de una mala
praxis médica, por lo que habrá que demandar el incumplimiento de
la obligación principal.
iii. Otra posibilidad es aquella en que haya un incumplimiento tanto en
el deber de informar como en la práctica médica. En este caso, en
que hay un doble incumplimiento, el paciente podrá demandar por
ambos; no obstante, para que tenga fundamento la responsabilidad
por incumplimiento del deber de información, debe justificarse a
través de la materialización de un riesgo que debería haber sido in-
formado. Con respecto al incumplimiento de la obligación principal,
se podrá accionar contra el médico por su actuar negligente en la
ejecución de la prestación.
iv. Finalmente, la configuración que más nos interesa, ya que allí más
nítidamente se nota el incumplimiento del deber de información, es
aquella en que el médico no cumple con el mencionado deber y por
causa de azar, es decir, siendo la actuación del médico completamen-
te diligente, se materializa uno de los riesgos que el médico debía
informar. Este es el caso más claro, ya que, ante esta acumulación
de incumplimientos, lo más probable es que una eventual demanda
apunte al incumplimiento de la prestación propiamente tal, el cual
es más claro y más fácil de probar. Así las cosas, el incumplimiento
del deber de información pasará casi inadvertido y, si se alegara, no
sería significativo en el resultado del juicio.
Siendo la actuación del médico diligente, la materialización de los ries-
gos informados se deberá al azar, es decir, nos encontraremos dentro de
los bajos porcentajes de riesgos que en general presenta la medicina. Si
esos riesgos fueron informados, será el paciente quien tendrá que cargar
con ellos sin poder exigir ningún tipo de reparación al médico, puesto que,
aun sabiendo que se podían concretar dichos riesgos, fue el paciente quien
deliberada y conscientemente decidió seguir adelante con el tratamiento,
prestación o examen. Al contrario, si no fue informado, podrá demandar de
perjuicios al médico, pues, al haber incumplido el deber de información,

Págs. 43 - 72
nunca operó la traslación de los riesgos del médico al paciente, por lo que
él doctor será quien cargue con estos.
La Ley Nº 20.584, en el artículo 14 inciso final parte final establece un
régimen especial de presunción a favor del médico. Dicha norma reza de
la manera siguiente:
“En estos casos, tanto la información misma, como el hecho de su entrega,
la aceptación o el rechazo deberán constar por escrito en la ficha clínica del
paciente y referirse, al menos, a los contenidos indicados en el inciso primero
del artículo 10. Se presume que la persona ha recibido la información perti-
nente para la manifestación de su consentimiento, cuando hay constancia de
su firma en el documento explicativo del procedimiento o tratamiento al cual
deba someterse”.
De lo expresado en la ley se puede concluir que siempre que conste un

documento escrito con la firma del paciente referente a que se le prestó la
información que se debía, al ser una presunción simplemente legal, será
el paciente quien deba desvirtuar la presunción y probar que el médico no
cumplió.
La presunción altera la carga de la prueba, ya que si nos adecuamos
a las reglas generales contenidas en el artículo 1698 del Código Civil, el
paciente debe probar la existencia de la obligación y el médico el cum-
plimiento de la misma, por lo tanto, al aplicarse la presunción, no solo se
asume la existencia de la obligación como cierta, sino que además invierte
la carga de la prueba, puesto que será el paciente quien tendrá que probar
el incumplimiento del médico, toda vez que presume su cumplimiento,
y el médico solo tendrá que aportar los documentos constitutivos de la
presunción.
7.1. Naturaleza de la responsabilidad que surge por infracción

del deber de información
El régimen al que se somete esta materia es al de responsabilidad con-

tractual, toda vez que la relación médico-paciente reposa sobre la base de
un contrato de prestación de servicios médicos. Dicho contrato muchas
veces pasa desapercibido entre las partes puesto que no está sometida a
ningún tipo de solemnidad ni formalidad. Usualmente será consensual y
tácito. “Como se ha visto, los contratos profesionales son consensuales, de

Págs. 43 - 72
modo que basta que el consentimiento sea expresado por actos inequívocos
que muestran una voluntad tácita, como ocurre con la conducta típica del
paciente de visitar al médico o acudir al hospital, y la de ellos de asumir el
tratamiento (...). No debe extrañar, entonces, que la responsabilidad médi-
ca generalmente pueda ser calificada de contractual”31.
El que el contrato no conste por escrito, que es habitual, obligará al
juez a integrar el contrato conforme a la ley y las exigencias de la lex artis,
llenando así su contenido en forma previa a la resolución del conflicto.
Esta lex artis representa una regla dinámica que permanentemente está
actualizándose, obligando a los médicos a mantener sus conocimientos ac-
tualizados para poder así cumplir con sus exigencias.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que al determinar las obligaciones
de un contrato en particular debemos basarnos en la lex artis ad hoc, la
cual contempla los deberes aplicables al caso concreto, pues no es posible
integrar todos los contratos con las mismas obligaciones ya que dadas las
condiciones del lugar de la atención, especialización del médico, instru-
mental disponible, etc., estas podrán variar. Así por ejemplo, no es posible
exigir las mismas obligaciones a un médico de un consultorio rural, el cual
probablemente va a tener escasos recursos para actuar, que a un médico
que ejerce su actividad en una clínica dotada de materiales de última ge-
neración y recursos prácticamente ilimitados. “La fuente o causa eficiente
de los deberes que integran la lex artis ad hoc aplicable al caso concreto
es el contrato, interpretado e integrado por las normas dispositivas y es-
pecialmente por la del artículo 1546 del Código Civil, norma que sirve de
móvil para integrar al contrato, por un lado, los deberes de información y
protección que debe observar el profesional médico u hospital; y por otro,
los deberes de información y diligencia que debe observar el paciente”32.
7.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de información
Al incumplirse el deber de información, nos encontraremos ante un caso

de incumplimiento contractual, y por lo tanto habrá que analizar los diver-
sos remedios que se derivan de este. Ahora bien, por las características
31 Barros (2010), p. 666.

32 Vidal (2002), p. 161.

Págs. 43 - 72
especiales del contrato de prestación de servicios médicos, el único me-

canismo posible del que dispondrá el paciente será la indemnización de
daños.
La indemnización de perjuicios es procedente independiente de la re-
solución del contrato, puesto que nos encontramos ante una obligación de
hacer y, conforme al artículo 1553 del Código Civil, en estos casos pro-
cede la indemnización de perjuicios de forma independiente. Este será un
remedio que tiene el acreedor/paciente para que se le reparen todos los
daños sufridos por la lesión a un interés causados por el incumplimiento
del deudor/médico.
Para que sea procedente la indemnización de perjuicios hay que tener
claro que no basta con el incumplimiento, sino que además es necesario
constatar que se den todos los requisitos de la indemnización de prejuicios,
tales como que haya una acción u omisión imputable que sea causa de un
daño. La imputabilidad puede tomar la forma de culpa o dolo (en la entrega
de información).
En concreto, en el caso del deber de información, su incumplimiento
impide al paciente tomar una decisión respecto del tratamiento de su enfer-
medad, por lo que la privación de esta posibilidad de elegir es lo que fun-
damenta la indemnización; el daño objeto de la misma es la pérdida de una
chance u oportunidad. El supuesto refiere a la omisión de la información
acerca de tal o cual tratamiento y, posteriormente, constatado el incumpli-
miento, si el paciente no alcanza su aspiración –sanarse– legítimamente
está facultado para reclamar la indemnización de la pérdida de una opor-
tunidad, que es aquella de haberse tratado o sometido a otro tratamiento
alternativo alcanzando tal aspiración.

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PARTE IV:
EL DAÑO NO PATRIMONIAL EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA. ALGUNAS
NOTAS ACERCA DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL
Y EL DAÑO CORPORAL
1. Introducción
Habiendo examinado el estándar de conducta que debe observar el pro-

fesional de la salud y el rol de la culpa como criterio de atribución de res-
ponsabilidad, corresponde detenernos en el daño.
El daño es uno de los elementos de la responsabilidad civil y en el caso
de los ilícitos médicos adquiere especial interés una partida: la del daño
no patrimonial o daño moral en sentido amplio. En general, el daño es la
consecuencia material de la lesión de un interés legítimo o no contrario a
derecho. Así, en el caso de la destrucción o deterioro de una cosa de pro-
piedad de otro, el daño es el detrimento físico y funcional de esa cosa cuyo
antecedente es, precisamente, la lesión del derecho de propiedad de que es
titular. En este caso, el interés legítimo, o no contrario a derecho, está cons-
tituido por un derecho subjetivo en sentido estricto (derecho real de propie-
dad), coincidiendo con el supuesto previsto por el artículo 2315 del Código
Civil. Empero, el interés que sirve de antecedente del daño normalmente
no constituye un derecho subjetivo (real o personal), sino que representa
un bien (en sentido amplio) susceptible de producir la satisfacción de una
necesidad del individuo material o espiritual, incluyéndose los derechos
de la personalidad del individuo, como la integridad física y psíquica o el
honor. Podríamos pensar en el llamado “daño moral puro” que representa
el sufrimiento o dolor que resulta de la lesión de la integridad psíquica de la
víctima (el pretium doloris) o en el lucro cesante o pérdida de una chance
de carácter patrimonial que son la consecuencia de la lesión de una expec-
tativa cierta de obtener una ganancia (lucro cesante) o de la oportunidad de
hacerlo (pérdida de una chance).
Así las cosas, podemos afirmar que el daño es la consecuencia de la
lesión de un interés legítimo o no contrario a derecho y que puede tener
naturaleza patrimonial o no patrimonial. Esta comprensión del daño es vá-

lida, tanto en sede contractual como extracontractual, pero la diferencia re-
side en que la primera la lesión tiene relevancia en la medida que incide en
el interés contractual que se define aplicando la regla de la previsibilidad
que representa el fin de protección del contrato. Quiere decir que, en mate-
ria contractual, el daño será indemnizable solo en la medida que sea con-
secuencia de la lesión de un interés incorporado en el fin de protección del
contrato, conforme el artículo 1558 del Código Civil. En cambio, en sede
extracontractual, se está a la titularidad del interés del individuo que alega
su lesión y la consiguiente indemnización de daños. El límite o dispositivo
depurador es la causalidad, según el artículo 2329 del Código Civil.
En lo que concierne al daño no patrimonial por ilícitos médicos, este
generalmente dará lugar a una responsabilidad civil contractual (contrato
de prestación de servicios médicos), siendo de interés el criterio o los crite-
rios que hacen procedente su indemnización, en especial del daño moral en
sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad) y de una de sus ma-
nifestaciones, la del daño corporal. Para este fin, primeramente nos deten-
dremos en el daño moral y su indemnización en sede contractual, explican-
do la justificación desde el propio contrato y, enseguida, a la configuración
del daño corporal y su acogida en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
2. El daño moral en sede contractual
El punto de partida es que, tratándose del contrato de prestación de

servicios médicos, la procedencia de la indemnización del daño moral se
justifica en la regla del artículo 1558 del Código Civil porque, habida cuen-
ta la naturaleza de su objeto, era previsible para el deudor, desde la cele-
bración de la convención, que su incumplimiento podría lesionar intereses
no patrimoniales o, en otros términos, comprometería la integridad física
y psíquica del acreedor. El daño moral contractual es la consecuencia de la
lesión del llamado interés de indemnidad o integridad de que es titular el
acreedor o paciente que se somete a una intervención médica o quirúrgica.
El deudor –médico– asegura por intermedio del contrato la indemnidad del
paciente, en términos que si incumple y ella se ve lesionada, se activa la
obligación de indemnizar a su favor.
Para comprender lo expresado debemos situarnos un paso atrás y re-
ferirnos al contrato en general y a la regla de la previsibilidad, clave en
Parte IV: El daño no patrimonial en la responsabilidad civil médica.

Algunas notas acerca del daño moral contractual y el daño corporal
Págs. 73 - 84
materia de indemnización de daños. Bien es sabido que las partes al celebrar

un contrato asumen, expresa o tácitamente, el riesgo de indemnizar al otro
contratante los daños que pueda irrogarle un eventual, pero probable incum-
plimiento, que en el caso particular, podría consistir desde lesiones causadas
por una mala praxis del deudor –profesional médico y/o su equipo–, hasta
incluso la muerte. El contrato opera como un mecanismo de distribución
de riesgos, en la especie, el del incumplimiento y que este cause daños a la
otra parte. Y la regla fundamental en esta materia es la del artículo 1558 del
Código Civil que establece el criterio de la previsibilidad, conforme la cual
ciertos daños debe soportarlos el deudor, indemnizándolos, y otros el propio
acreedor, padeciéndolos. En otras palabras, las partes, al celebrar el contra-
to, junto con obligarse a dar, hacer o no hacer (la prestación), comprometen
su responsabilidad, obligándose condicionalmente a indemnizar los daños
que pueda irrogar su eventual incumplimiento. Así resulta de conectar las
reglas del pago –artículos 1590 y 1591 del Código Civil– y la citada del
artículo 1558. Esta última disposición permite dibujar el objeto del contrato
producido el incumplimiento del deudor, de modo que es el propio contrato
–la ley que representa conforme el artículo 1545 del Código Civil– el que
permite al acreedor, a pesar del incumplimiento, satisfacer su interés. El
criterio en comento permite delimitar el fin de protección del contrato33. En
este sentido, el incumplimiento imputa responsabilidad en la medida que
el deudor hubiere asumido el riesgo del daño concernido en el sentido que,
al menos él, consintió en obligarse a repararlo. El mero conocimiento o la
posibilidad de prever no es suficiente. Hoy prevalece la idea del acuerdo
expreso o tácito –generalmente actuará este– en orden a indemnizar tal o
cual daño en caso de infracción al contrato, y que obliga considerar no solo
tal conocimiento –que posee el deudor o que debiera poseer– sino otras
circunstancias, entre las que destaca el precio del contrato.
En la doctrina hay acuerdo acerca que el daño moral será indemnizable
en la medida que sea razonablemente previsible al tiempo del contrato,
según la regla del inciso primero del artículo 1558 del Código Civil. El
énfasis está puesto en la previsibilidad del daño a partir de la naturaleza
del objeto del contrato.
Ahora bien, nuestros tribunales acogen hace larga data las preten-
siones indemnizatorias que incluyen partidas de daño moral. Lo hacen
33 Así se recoge en Vidal (2010), p. 197.

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apoyándose en los mismos argumentos que justifican su inclusión en gene-

ral (en sede extracontractual), sin embargo no se hace mención a los crite-
rios que determinan su procedencia respecto del concreto incumplimiento.
No es extraño hallar sentencias que por el solo hecho del incumplimiento
y las molestias que este envuelve para el acreedor den lugar, sin más, a
esta compensación. En síntesis, lo acogen pero no expresan fundamento
normativo alguno para sustentar su procedencia en el caso, el que se asien-
ta en el citado artículo 1558. Tal forma de proceder no varía en sede de
responsabilidad civil médica, en la que se asume que el incumplimiento
irroga daño no patrimonial a la víctima. ¿Están en lo cierto nuestros tribu-
nales? Intuitivamente pareciera que sí. Es natural que la ejecución de un
contrato de esta especie comprometa o ponga en riesgo la integridad física
y psíquica del acreedor y, por tanto, resulta previsible para el deudor que el
incumplimiento cause daño moral.
Debemos agregar que el daño moral derivado de incumplimiento, al
igual que el extracontractual, debe ser significativo, de lo contrario, jurí-
dicamente no es constitutivo de daño y mal podría concederse al acreedor
una indemnización. No basta la mera inejecución de la convención, sino
que esta produzca, como consecuencia directa e inmediata, una lesión de
intereses no patrimoniales o derechos de la personalidad del acreedor que
integren el fin de protección del contrato, asumiendo como regla general
justificativa la de la previsibilidad. Aunque se resista, el acreedor debe car-
gar con las consecuencias de la realización del riesgo normal del incumpli-
miento, no así con el daño moral que efectivamente padezca. Piénsese, por
ejemplo, que una persona se somete a una operación laparoscópica debido
a una fractura de uno de sus meniscos. Dicha operación tendrá como con-
secuencia normal que el paciente no pueda caminar correctamente por un
tiempo, que corresponderá al tiempo de recuperación; pero podría ocurrir
que ese tiempo se extendiera y que quizá la inflamación y el dolor durante
el posoperatorio fuese mayor al común. Sin embargo, transcurrido un pe-
ríodo de tiempo la rodilla del paciente se halle en perfectas condiciones.
En este supuesto malamente podríamos entender que hay un daño moral
significativo, sino que simplemente se concretó el riesgo normal de un ma-
yor cuidado. Empero, si el dolor y la inflación exceden tal riesgo normal
y aquello se debe a la mala praxis comprobada del médico tratante, sí po-
dríamos hablar de un daño moral en estricto sentido. De esta forma lo ha
entendido la jurisprudencia. En una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Rancagua de 2007 (Rol Nº 1481-2006) se lee:

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“Si bien la jurisprudencia se ha venido uniformando en orden a la procedencia

de la indemnización por daño moral en relación con la responsabilidad con-
tractual, lo cierto es que para que proceda la reparación indicada, se debe acre-
ditar un daño en el ámbito extra patrimonial grave, irreparable y de importante
entidad y permanencia que no sean las molestias inevitables y previsibles de
una simple frustración inherente a la vinculación contractual. No basta enton-
ces, con que la situación de incumplimiento haya producido aflicción, dolor o
menoscabo, ya que las molestias, desagrados y pesares son propios de toda in-
fracción de la obligación convenida y ello no siempre genera indemnización”.
En todo caso, el que el daño sea significativo –de una cierta entidad– no
es suficiente para conceder su indemnización. Aún debe definirse si, según
el contrato y las reglas que lo rigen, procede su indemnización. El carácter
significativo solo permite concluir que el incumplimiento causó un daño
moral. Queda pendiente determinar si, conforme al contrato, procede o no
su indemnización.
Según lo expresado, podría afirmarse que el daño moral contractual en
sentido estricto es aquel que, conforme al contrato, era razonablemente
previsible para el deudor al tiempo de su celebración, desde que el fin de
protección comprende intereses no patrimoniales. Una previsibilidad que
imputa responsabilidad en la medida que se entiende que el deudor con-
sintió, expresa o tácitamente, en la asunción del riesgo del daño moral. La
expectativa razonable del acreedor de obtener la indemnización del daño
moral fluye del fin de protección del contrato que, como se sabe, se cons-
truye desde la regla del artículo 1558 del Código Civil. En el particular, el
paciente espera razonablemente que, de concretarse algún daño previsible
en el tratamiento médico realizado, pero en el que no se hizo lo necesario
para que se evitase, será indemnizado por el médico, clínica u hospital,
según corresponda.
Sintetizando, en sede contractual el daño moral será indemnizable cuan-
do el negocio sea de contenido personal e imponga al deudor un deber de
seguridad, cuya observancia garantiza su interés de conservación o indem-
nidad de su integridad psíquica y física, como los contratos de prestación
de servicios médicos, en el que no existe duda acerca del deber de seguri-
dad del deudor34. Como bien lo expresa la profesora Domínguez Hidalgo:
34 En una reciente sentencia de la Corte Suprema (Rol Nº 12176-2017), conociendo

de una demanda de indemnización por responsabilidad contractual, fundada en un

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“[…] el médico no podría alegar que los perjuicios causados a la persona

de su cliente eran imprevisibles, porque, en verdad, no pueden sino haber
formado parte de los riesgos que él entendía asumir por el contrato”35. La
procedencia de la indemnización del daño moral se explica y justifica por
la regla de la previsibilidad del artículo 1558 del Código Civil.
Así, la Corte Suprema ha dicho, refiriéndose al contrato de prestación de
servicios médicos, en sentencia de 2007 (Rol Nº 4103-2005), lo siguiente:
“Que la calificación de los daños en previstos e imprevistos se efectúa para
relacionar el perjuicio con el contrato, por lo que el artículo 1558 del Código
Civil dispone que son de la primera clase aquellos ‘que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato’ y si éste está referido al tratamiento de la infec-
ción, no pueden ser sino previstos aquellos que están precisamente vinculados
a este mismo fin, esto es, restablecer la condición de salud del paciente, sin que
pueda otorgarse a los ordenados indemnizar el carácter de imprevistos. En este
sentido resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta
comprende la obligación de procurar la recuperación física y psíquica, bioló-
gica y psicológica, para llegar al completo restablecimiento del paciente, por
lo que cualquier actuación negligente que repercuta en el paciente, en términos
contrato de prestación de servicios educacionales, verificadas las circunstancias que

configuran la producción de daño moral, el peso de la prueba se invierte, debiendo la
demandada acreditar que el hecho que se le imputa no pudo producir el daño moral
reclamado. En concreto, la Corte señaló:
“Sin embargo, en determinadas situaciones, por la naturaleza y características del
daño material producido, particularmente cuando se trata de daño corporal, el daño
moral es tan natural y perceptible en la víctima que es del todo razonable presumirlo.
Así también ha sido resuelto (por ejemplo, Corte Suprema, rol 735 2015). En estas
circunstancias se produce una alteración del peso de la prueba en cuanto, debiendo la
víctima probar el daño, es el demandado quien tendría que probar que, debido a cier-
tos hechos o circunstancias, la víctima no sufrió efectivamente el daño que postula.
En el caso presente, considerando las características del ser humano, su sensibilidad
y sus afectos, es de presumir que el sufrimiento y riesgos de salud que soportó el
menor dañado produjeron en él una angustia y un menoscabo sicológico que merece
ser indemnizado.
Por esa misma explicación es presumible que la madre padeció un sufrimiento al
constatar el estado de su hijo por el accidente y por las intervenciones a las que hubo
de someterse como consecuencia.
En suma, la naturaleza del daño corporal y los normales vínculos afectivos conducen
a la conclusión de la aludida alteración de la carga probatoria”.
35 Domínguez (1998), p. 548.

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tales que genere otra afección o impida o dificulte la recuperación integral de

la salud, importa incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
prestación de salud, pero, además, sus repercusiones en estos mismos ámbitos
constituyen perjuicios que pudieron preverse al tiempo del contrato, pues el
contrato, en esta clase de materias, se celebra precisamente para recuperar la
salud o, por lo menos, no verse expuesto a daños mayores que no sean impu-
table al estado o condición del paciente. Por lo razonado, tanto los posibles
daños patrimoniales, como aquellos que lo exceden, se tiene especialmente
en consideración al celebrar el contrato. En este mismo sentido, debe consig-
narse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a
las circunstancias y condiciones objetivas, conforme a las cuales al Hospital
Clínico le era exigible una conducta determinada, en este caso el deber de pre-
visión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar”.
Otro fallo de la Corte Suprema de 2006 (Rol Nº 320-2005) se pronuncia

acerca de la infracción al artículo 1558, expresando:
“[E]sta alegación va dirigida a desvirtuar los hechos fijados en la sentencia
por los jueces del mérito, puesto que uno de los presupuestos fácticos del fa-
llo es la existencia del nexo causal entre el incumplimiento de su obligación
por parte del demandado y los perjuicios extra patrimoniales sufridos por el
demandante”.
Respecto de este tipo contractual, conviene detenerse en cómo actúa la

regla de la previsibilidad. Ella permitiría justificar, a partir de la considera-
ción de la naturaleza del contrato, la procedencia de la indemnización del
daño moral para el caso concreto. Se busca dilucidar si el interés de con-
servación, indemnidad o integridad, que se alega lesionado por el incum-
plimiento, se encuentra o no incorporado al contrato y, por consiguiente,
si sobre el deudor pesaba o no un deber de seguridad. Todo parece indicar
que en el contrato de prestación de servicios médicos no puede ponerse en
duda la incorporación en su objeto de la integridad, indemnidad o conser-
vación física y psíquica del acreedor.
3. El daño corporal como manifestación del daño moral
El daño corporal es el daño, junto al daño moral puro, que por excelen-
cia tiene lugar en el ámbito de la responsabilidad civil médica. Y así lo ha
afirmado cierta doctrina: “El daño o lesión a la integridad física o psíquica
es la consecuencia más típica en el ámbito de la responsabilidad médica.

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Por ello, cobra especial relevancia el concepto de daño corporal o perjuicio

físico, biológico o sicológico, como aquel que se le causa a la persona en
su organismo y que, tal como dice el profesor Elorriaga, se trata de un daño
que afecta la integridad psicosomática del individuo, de un perjuicio a la
salud que compromete el bienestar del individuo, que tiene entidad propia,
requiere de indemnización y que normalmente no ha sido considerado, de-
rivándose de él perjuicios económicos y no económicos”36.
En lo que concierne a esta partida de daño, dos son las interrogantes
que debemos plantearnos: ¿qué debemos entender por daño corporal? Y,
seguidamente, ¿cuál es la relación entre este daño y el daño moral? En las
líneas siguientes responderemos ambas interrogantes.
Respondiendo a la primera, se entiende que hay daño corporal cuando
hay una lesión a la integridad física o psíquica. El profesor Elorriaga lo
define como “aquél perjuicio que se le causa a una persona en su organis-
mo o en su mente. Se trata de un daño biológico, que afecta la integridad
sicosomática del individuo; de un perjuicio a la salud que compromete el
bienestar integral de la persona. Sintéticamente: el daño corporal es el que
afecta la integridad física y síquica del hombre”37. Esta agresión a la inte-
gridad física o psíquica debe manifestarse de alguna forma, pues la prueba
del daño corporal requiere que esta agresión sea constatable.
En cuanto a la segunda pregunta, Barros afirma que: “En rigor, sólo las
lesiones a bienes de la personalidad constituyen un daño propiamente mo-
ral (entendido como lo concerniente al fuero interno o al respeto humano);
no lo son, por el contrario, el dolor corporal, la angustia psicológica o la
pérdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, que, sin em-
bargo, se entienden inequívocamente pertenecientes a esta categoría”38. El
mismo autor prosigue afirmando que el daño corporal no es una categoría
diferente del daño moral y del patrimonial, y que lo peculiar de esta especie
de daño radica en los efectos específicos que se siguen de las lesiones, que
pueden ser de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial, los cuales debe-
rán ser valorados por separado.
36 Miranda (2015), p. 89. Véase, también, Elorriaga (2006), pp. 231-256.

37 Elorriaga (1995), p. 4.
38 Barros (2010), p. 287.

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Por su parte, la profesora Domínguez Hidalgo señala que “estamos

con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio posible,
incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma ‘física o psíquica’,
como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Comprende
pues el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerado
como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimoniales”39.
Domínguez formula una distinción dentro de los daños extrapatrimonia-
les, al señalar que se incluye dentro de este, todo daño a la persona en sí
misma (física o psíquica), como todo atentado contra sus intereses extra-
patrimoniales. Es decir, distingue entre daño corporal de otros intereses
extrapatrimoniales.
Por su parte, la Corte Suprema, en una sentencia del año 2014 (Rol
Nº 12048-2013), argumentó a favor de incluir este tipo de daño dentro del
daño moral en sentido amplio:
“Que el daño moral se ha entendido como el pesar, dolor o molestia que sufre
una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos.
Si atendemos al concepto, éste abarca no sólo las lesiones a bienes de la perso-
nalidad, lo que en estricto rigor constituye daño moral, sino que además que-
dan comprendidos las lesiones corporales, la aflicción psicológica y la pérdida
de oportunidades para disfrutar de la vida. De esta manera y considerando la
lesión de un interés jurídicamente relevante, se puede llegar a la compensación
del daño no patrimonial no sólo por el dolor o sufrimiento que se padece”.
“La visión reduccionista del daño moral ya ha sido superada, asentándose en

la actualidad la idea que el daño extrapatrimonial protege más allá del pre-
tium doloris, que sólo representa una de sus especies o manifestaciones. Así,
si la víctima ha sufrido un daño corporal (biológico-fisiológico y estético) o
un daño a la dignidad humana o a otros derechos de la personalidad, debe ser
indemnizada por daño moral (Marcelo Barrientos Zamorano, ‘Del daño moral
al daño extrapatrimonial: la superación del pretium doloris’, Rev. Chilena de
Derecho, Abr. 2008, Vol. 35, Nº 1, p. 85-106. ISSN 0718-3437)”.
Sin perjuicio de lo hasta acá dicho, tenemos que señalar que igualmente
el daño corporal es un daño con características propias, y así lo ha mani-
festado el profesor Corral: “Quizás una consideración más razonable del
daño corporal esté en reconocer que en estos casos la lesión principal: la
39 Domínguez (2002), p. 83.

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disminución de la capacidad funcional del cuerpo, es un daño no patrimo-

nial que debe ser valorado en sí mismo e indemnizado como tal (en equi-
valente), pero que con él pueden concurrir otros daños consecuenciales,
que pueden ser otros rubros de daño moral (en sentido amplio), como por
ejemplo el dolor, la aflicción, el daño estético, y también perjuicios patri-
moniales: el lucro cesante por privación de rentas futuras”40. En ese sentido
se ha pronunciado el 1º Juzgado Civil de Valparaíso, en sentencia de 2013
(Rol Nº 2121-2009):
“El daño físico o corporal debe situarse como una categoría de daño no patri-
monial, de carácter personal independiente del daño moral, toda vez que aparte
del daño moral demandado, hay una lesión y/o condición especial de salud,
como se señala en el peritaje médico de fs. 120 a fs. 123, que consiste en la
limitación de efectuar trabajos pesados, por la menisectomía a la que fue some-
tido como consecuencia del accidente (…). Tal daño deberá ser indemnizado
como se dirá en lo resolutivo”.
En el fallo citado se aprecia cómo el daño corporal se configura con

independencia del daño moral y que el tribunal considera, como categoría
autónoma, el daño a la salud que incapacita a la víctima a realizar esfuerzo
físico. He aquí la principal característica del daño corporal, a saber: la in-
capacidad funcional que produce. Pues una vez que la lesión se consolida,
la víctima se encuentra en una situación desmejorada respecto de aquella
anterior al hecho dañoso, al encontrarse discapacitada –total o parcialmen-
te– en su funcionalidad física o corporal.
En síntesis, el daño corporal tiene su propia configuración como espe-
cie del daño no patrimonial y, además, su indemnización es perfectamente
compatible con la de otras especies o partidas de daño moral (sentido am-
plio). Quien experimenta la pérdida de una funcionalidad corporal, expe-
rimenta un daño que se diferencia del dolor o sufrimiento que puede sufrir
la víctima.
40 Corral (2005), pp. 177-196.

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PARTE V:
LA RESPONSABILIDAD DE LAS
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD.
CLÍNICAS PRIVADAS Y HOSPITALES PÚBLICOS
1. Introducción
Habiendo examinado la responsabilidad del médico por los daños que

pueda causar en la ejecución de su prestación médica, corresponde ahora
detenernos en la responsabilidad que afecta o puede afectar a las entidades
prestadores de salud, sean privadas o públicas. Tal distinción incide en el
régimen jurídico aplicable. Las primeras quedan sometidas a las reglas del
derecho común del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, y las se-
gundas, a las normas especiales de derecho público sobre falta de servicio
y supletoriamente por las del referido derecho común.
2. Responsabilidad por el hecho

propio de las instituciones prestadoras de salud
Cuando se trata de instituciones prestadoras de salud, es necesario dis-

tinguir la situación de los hospitales o servicios de salud pública de aquella
que atañe a las clínicas privadas. Tal distinción interesa en lo que concierne
a los regímenes de responsabilidad que le serán aplicables cuando tenga
lugar un ilícito médico en el marco de su actividad. Los primeros están, por
regla general, sometidos a las normas de responsabilidad civil del Estado
por falta de servicio, aunque con algunas particularidades; en cambio, los
segundos lo están al estatuto de la responsabilidad civil extracontractual,
en particular, la del empresario por el hecho de sus dependientes o bien por
su propio hecho, sin perjuicio de los supuestos a los que sea posible aplicar
el de la responsabilidad civil contractual por incumplimiento.
En las líneas que siguen se examinarán ambos regímenes, comparándo-
los, anticipando que si bien los factores de atribución de responsabilidad
difieren, hay coincidencia en los hechos generadores de la responsabilidad.

En general, esta afirmación es correcta, sin embargo, hemos de considerar
que tratándose de los hospitales militares, estos se hallan excluidos del ré-
gimen de la falta de servicio contenido en la Ley Auge y se someten, ante
la ausencia de una norma especial, al derecho común del Código Civil de
la responsabilidad civil por delito y cuasidelito (artículo 18 inciso 2º de la
Ley Nº 18.575).
2.1. Responsabilidad de los hospitales o recintos públicos de

salud
Como sabemos, el Estado es responsable por la lesión de derechos que
cause la Administración del Estado y sus órganos con su actividad. Los ar-
tículos 6º, 7º y el inciso 2º del artículo 38, todos de la CPRCh, erigen el
principio de responsabilidad del Estado por los daños que puedan produ-
cir las acciones u omisiones de la Administración del Estado y sus órganos
en el ejercicio de sus funciones. La pregunta que surge inmediatamente es:
¿puede extraerse de estas disposiciones un régimen de responsabilidad? Hay
acuerdo en la doctrina del derecho administrativo, y así lo han reconocido
nuestros tribunales superiores de justicia, que ellas no establecen un régimen
de responsabilidad por lesión de derechos diferenciado de otro, sino que se
limitan a reconocer a los particulares el derecho a recurrir a los tribunales
a objeto de reclamar la correspondiente indemnización, extrayéndose este
principio –el de la responsabilidad–, que presupone la ilicitud de la actuación
de la Administración, una infracción del principio de legalidad de los artícu-
los 6º y 7º de la CPRCh, cuyos incisos segundos disponen expresamente
que su vulneración acarreará las responsabilidades que las leyes establezcan.
Es este el argumento más fuerte para defender que la Carta Fundamental
establece un principio, perteneciendo a la ley el desarrollo del régimen legal
aplicable. En otras palabras, los citados artículos 6º y 7º se limitan a prescri-
bir que la infracción producirá las responsabilidades que determine la ley, sin
restringirlo al Estado ni a sus órganos, sino que extendiéndolo, inclusive, a
los particulares. Sea que la infracción provenga de los primeros o de los se-
gundos, la ley impondrá las responsabilidades que proceda, entre las que se
encuentra la civil por daños. En síntesis, la CPRCh establece un principio de
responsabilidad al que el legislador debe darle contenido41. Teniendo claro
41 Véase Ferrada (2004), pp. 110-111.
Parte V: La responsabilidad de las instituciones prestadoras de salud.

Clínicas privadas y hospitales públicos
Págs. 85 - 110
esto, nos adentraremos de lleno al tratamiento de los hospitales y servicios

públicos.
Los hospitales y servicios públicos de salud pública integran la
Administración del Estado, cuyo régimen de responsabilidad es el de la falta
de servicio. Cabe consignar que el artículo 4º de la Ley Nº 18.575, reiteran-
do el principio consagrado por el artículo 38 de la CPRCh, prescribe que:
“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las respon-
sabilidades que pudieren afectar al funcionario que lo hubiere ocasionado”.
Desarrollando el precepto, el artículo 44 de la citada ley dispone:

“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
Empero, para el caso de los ilícitos cometidos por hospitales o servicios

de salud públicos se aplican las reglas contenidas en la Ley Nº 19.966, en
adelante la Ley Auge, que viene a desarrollar este régimen de responsabi-
lidad más allá del artículo 44 recién citado. Y su artículo 38, reiterando la
regla que contiene el precepto citado, dispone que:
“Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán res-
ponsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio”.
No obstante que esta ley reitera la regla general de la Ley Nº 18.575,

esto es, una responsabilidad por falta de servicio, ella avanza un poco más,
al definir o desarrollar algunas particularidades de este régimen especial
de responsabilidad por falta de servicio en materia médica o sanitaria. En
efecto, fuera de reiterar la regla de la falta de servicio como factor de atri-
bución, se añade, en el inciso segundo del citado artículo 38, que el parti-
cular –víctima del daño que proviene del ilícito sanitario– deberá acreditar
que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano mediando dicha
falta de servicio. Según la disposición, la responsabilidad proviene del ac-
tuar del órgano, sea este por acción u omisión o bien por acción en la omi-
sión. La falta de servicio incide en la actuación de la Administración del
Estado, sea porque no actúa o lo hace imperfecta o tardíamente.
Al mismo tiempo, el artículo 39 fija el plazo de prescripción de la ac-
ción de responsabilidad contra el Estado, que será de cuatro años contados

Págs. 85 - 110
desde la acción u omisión. La regla es coincidente con la del artículo 2332

del Código Civil y ofrece los mismos problemas. Ella no permite resolver
aquellos casos en que el daño se manifiesta en un momento posterior al de
la acción u omisión o, si se quiere, al de la falta de servicio del órgano de
la Administración. O fue una inadvertencia del legislador o fue su voluntad
deliberada de prescindir de la circunstancia antedicha para efectos del cóm-
puto del plazo de prescripción, entendiendo que solo resulta relevante el
momento de la acción u omisión o de la falta de servicio. Pensamos que fue
lo primero, dado que es inaceptable que el plazo de prescripción comience
a correr antes de la ocurrencia de uno de los elementos necesarios para que
nazca la obligación, cual es el daño. La regla debe interpretarse del mismo
modo que la del artículo 2332 del citado Código, en el sentido que si la pres-
cripción solo puede comenzar a correr desde la concurrencia de todos los
elementos de la responsabilidad y es el caso de un daño que se manifiesta
con posterioridad a la acción u omisión, será desde ese instante y no antes.
Sin embargo, también es dable pensar o sostener que en esta ley se fija una
norma que ni siquiera da lugar a las interpretaciones de que ha sido objeto
el citado artículo 2332, toda vez que no refiere a la perpetración del hecho,
sino a la acción u omisión respectiva, expresión que sería indicativa que en
esta responsabilidad civil del Estado se restringe el ámbito de protección de
las víctimas, más aún si tenemos en cuenta que en materia sanitaria, al igual
que en materia ambiental, no es extraño, sino más bien es usual, que el daño
se manifieste con posterioridad a la acción u omisión. Tanto es así, que en
la ley Nº 19.300, la regla es particularmente clara, el plazo de los 5 años de
prescripción se cuenta desde la “manifestación evidente del daño” (art. 63).
Junto a estos dos aspectos que colaboran en la construcción de este
régimen especial de responsabilidad, el artículo 41 preceptúa sobre el daño
moral, partida que normalmente es la única objeto de demanda en esta
sede. La ley da reglas para la valoración de este daño ordenando al juez
que fije su indemnización considerando la gravedad del daño y la modifi-
cación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido,
atendiendo a su edad y condiciones físicas. Se trata de una norma inédita
en nuestro ordenamiento y que es susceptible de elogios dado que ofrece
criterios al tribunal para una fijación fundada de la cuantía del daño moral,
generando una mayor seguridad para las posibles víctimas del daño moral,
respetando así el principio de la igualdad ante la ley. Conviene destacar que
estos criterios se avienen con la función de satisfacción o compensatoria
que se le asigna a la indemnización del daño moral en orden a que ella no

Págs. 85 - 110
persigue su reparación, por ser imposible, sino otorgar a la víctima un valor

de reemplazo que le permita acceder a satisfacciones que mitiguen, en la
medida de lo razonable, el dolor o sufrimiento que envuelve el daño moral
y, de este modo, distraer su atención en el quiebre que produce la lesión de
aquel interés no patrimonial que produce daño moral. Entonces, mientras
más grave sea el daño, mayor impacto producirá en la existencia de la
víctima, debiendo diferenciar, sin caer en la arbitrariedad, considerando la
edad y estado de salud de la víctima.
Cabe mencionar que el mismo artículo 41 en su inciso segundo fija
una regla especial de exoneración del órgano en caso de daños causados a
terceros. Según la disposición, no serán indemnizables los daños que se de-
riven de hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente
en el momento de producirse aquellos. Se recoge por la ley la idea del
“riesgo del desarrollo” como causa de liberación de responsabilidad.
El ya referido inciso segundo del artículo 38 dispone sobre la carga de
la prueba, al prescribir que la víctima deberá acreditar que el daño –prove-
niente del ilícito sanitario– se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando falta de servicio. Según la disposición, el daño proviene de la
propia actividad del órgano y en ese entendido hace responsable al Estado.
Es indiferente si la falta de servicio es del órgano o si se trata de una falta
personal de alguno o algunos de sus funcionarios. Tal falta de servicio in-
cide en la actuación de la Administración del Estado, sea porque no actúa
(omisión) o porque lo hace imperfecta o tardíamente (acción u omisión en
la acción). La norma ofrece claridad acerca de que el juicio de imputación
de responsabilidad recae en la actuación del órgano como servicio público,
sin perjuicio de que el daño tenga su origen en el propio órgano o en la con-
ducta de uno de sus funcionarios o si ambos contribuyen a ese resultado. No
obstante, la víctima no requiere –como sí ocurre en sede de responsabilidad
civil extracontractual del empresario por hecho de sus dependientes– iden-
tificar al funcionario que incurrió en la falta personal, siendo suficiente, para
hacer responsable al Estado, la prueba de la falta de servicio del órgano.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por falta de servicio? Habida cuenta
el origen francés de la expresión42, ella significa “culpa del servicio” o, si
42 Pierry (1995); Pierry (2000), y Valdivia (2012), p. 33.

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se quiere expresar en otros términos, “culpa de la organización”43, la que ha

sido acuñada por el derecho civil a partir de la llamada responsabilidad por
el hecho propio consagrada por los artículos 2314 y 2329, ambos del Código
Civil. Es la propia empresa o persona jurídica, en este caso, el órgano de la
Administración del Estado, el que comete una falta en su funcionamiento
u organización, causando daño a otro. La falta de servicio se define como
un actuar en forma irregular, deficiente o tardía respecto de lo que se puede
esperar, dentro del curso normal de los acontecimientos, del órgano. Como
afirma Letelier, se trata de una actividad de contraste entre un modelo de
conducta abstracto –el que debía observar el órgano en circunstancias nor-
males– y el concreto actuar o actividad del servicio u órgano involucrado.
Así, resulta indiferente en la relación de responsabilidad Estado-particular
la acción u omisión del funcionario o su falta personal; tal responsabilidad
actúa al margen de la identificación de tal individuo, sin perjuicio de la
acción que pudiere intentar el Estado en su contra una vez condenado al
pago de una indemnización44. Por su parte, Barros, comparando la falta de
servicio con la culpa civil, expresa que “(...) ambas nociones suponen un
juicio objetivo de reproche sobre la base de un patrón de conducta, mientras
en la culpa civil se compara la conducta efectiva del agente con el estándar
abstracto de conducta debido en nuestras relaciones recíprocas, en la falta
de servicio tal comparación se efectúa entre la gestión efectiva del servicio
y un estándar legal o razonable del cumplimiento de la función pública”45.
Sobre el concepto de falta de servicio, y a modo de ejemplo, la Corte
Suprema, en su sentencia de 2009 (Rol Nº 1504-2009), declara:
43 Como afirma Barros “los órganos y representantes de la persona jurídica pueden

causar daño a terceros por dos vías: (...) o en razón de la deficiente adopción de medi-
das organizativas requeridas para evitar los riesgos de accidentes (...) En tal sentido,
aunque la falta de cuidado no sea específicamente atribuible a personas determinadas,
la negligencia se muestra, en un sentido amplio, en los procesos y en los mecanismos
de control al interior de la organización empresarial”. Y añade que “la culpa en la
organización supone que la conducta empresarial, valorada como un proceso, infringe
inequívocamente un deber de cuidado, aunque no sea posible determinar cuál ele-
mento concreto de ese proceso fue determinante en la ocurrencia del daño. La culpa
se muestra en que la dirección de la empresa haya omitido establecer los dispositivos
organizacionales que la diligencia exige para evitar daños a terceros”. Barros (2010),
pp. 196-198.
44 Por todos, Letelier (2009), p. 198.
45 Barros (2010), p. 506.

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“Una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él; y así, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha es-
timado que concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, cuando
funciona de manera irregular o tardíamente”.
Recientemente, en sentencia de la Corte Suprema (Rol Nº 16920-2013)

se lee:
“La falta de servicio ha sido definida doctrinaria y jurisprudencialmente como
aquella en que el servicio actúa mal, lo hace tardíamente o no actúa, vale de-
cir es el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos
por un particular son asumidos por la Administración, conforme lo dispo-
nen los artículo 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, 152 de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades y 38 de la Ley Nº 19.966 sobre Garantías
Explícitas de Salud”.
Y añade:
“La falta de servicio es considerada como ‘la culpa del servicio’ y, en con-
secuencia, deberá probarse –por quien la alega– el mal funcionamiento del
servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta
omisión o acción defectuosa haya provocado un daño al usuario o beneficiario
del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del
ente administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por dis-
ponerlo así el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado”.
Por último, se ha desarrollado el concepto y añadido el criterio de lo que

normalmente puede esperarse del servicio. La Corte Suprema, en reciente
sentencia (Rol Nº 27175-2014) declara que la falta de servicio:
“Se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en re-
lación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concu-
rre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o
tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la conse-
cuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el
artículo 42 de la Ley Nº 18.575”.
Así, en esta materia, al igual que en el derecho común de la responsabi-

lidad por culpa, resulta necesario realizar un juicio de valor, comparando el
funcionamiento correcto y adecuado del órgano, conforme a las exigencias
que le son propias y aquel funcionamiento efectivo y concreto en cuyo

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marco se produce el ilícito médico y el daño, considerando, en todo caso,

las condiciones y circunstancias particulares del órgano concernido y cuya
actividad se está juzgando.
Siendo de este modo, el Estado resulta responsable por los daños que
irroga a causa de la anormalidad del funcionamiento del servicio público,
esto es, cuando el órgano no satisface aquello a lo que el particular o los
particulares tienen derecho a esperar, sufriendo un daño. El órgano, o no
actuó debiendo hacerlo o actuó pero de mala forma (ilegalmente o fuera
del estándar medio de funcionamiento) o actuó tardíamente. Se sostiene
que del estudio de las sentencias que condenan al Estado a una indemni-
zación por falta del servicio se sigue que en todas ellas subyace la idea de
falta, ineficiencia o desproporcionalidad del servicio, una actuación falli-
da o defectuosa de la Administración que constituye la causa directa de la
lesión sufrida por el administrado, lo que supone que exista un funciona-
miento esperado del órgano y que el hecho que causa daño se aleje o no
calce con dicho comportamiento, correspondiendo a un estándar objetivo
que varía y depende de las circunstancias, similar a aquel que se emplea
en materia civil cuando se recurre a expresiones como la de “buen padre
de familia”.
Otra peculiaridad de este régimen de responsabilidad que se articula a
partir de la falta de servicio o, si se quiere, en la falta del órgano, refiere
a que no hace falta –como sí sucede en materia de responsabilidad civil
extracontractual por el hecho ajeno o la del empresario por hecho de su
dependiente– identificar al funcionario que comete la infracción o falta
personal en el ejercicio de su actividad médica. Será suficiente probar la
culpa o falta de la organización o del funcionamiento del órgano para dar
por establecida la responsabilidad del Estado. En este sentido, la doctrina
especializada ha dicho que esta falta de servicio se puede “conformar” de
dos maneras: i. Aquellos supuestos en que el hecho dañoso se relaciona con
los actos del personal dependiente del recinto hospitalario, y ii. Aquellos
supuestos en los que el hecho dañoso se relaciona con deficiencias en la
dirección y gestión del Servicio46.
Es del caso resaltar que la Ley Auge –aunque es irrelevante para efec-
tos de lo que interesa a este trabajo, por no relacionarse con el vínculo de
46 Cárdenas y Moreno (2011), p. 82.

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responsabilidad entre el Estado y el particular– prevé, especialmente, la

acción o derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que
cometió la falta personal irrogando daño a otro.
El artículo 38 en su inciso tercero dispone:
“Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria sean conde-
nados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y
en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado”.
Y agrega:
“La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá ser siempre acredi-
tada en el juicio que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el
plazo de dos años, contados desde la fecha en que la sentencia que condene al
órgano quede firme y ejecutoriada”.
Es del caso precisar que la imprudencia temeraria o el dolo del funcio-

nario no es materia del juicio de responsabilidad por falta de servicio que
inicie el particular en contra del Estado. En él solo se discutirá sobre la
falta de servicio –acción u omisión del órgano–, la existencia del daño y la
relación de causalidad entre este y aquella.
Pronunciándose sobre un caso de responsabilidad civil del Estado por
ilícito sanitario y aplicando el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, la Corte
Suprema, en sentencia de 23 de enero de 2014, luego de reproducir el ci-
tado artículo, declara:
“Que si bien la responsabilidad que se imputa a la demandada es indepen-
diente de la culpa o dolo del agente que la genera, no puede por ello concluir
que quien afirma haber sido objeto de un hecho que ocasiona un daño, como
consecuencia de la falta de servicio, esté libertado de acreditar el supuesto
fáctico que lo ha originado. Por consiguiente, en el caso de la especie, procede
la responsabilidad invocada ante la acreditación y ocurrencia copulativa de
tres elementos, a saber: a) que existió falta o disfunción del servicio que estaba
obligado a prestar; b) el perjuicio causado; y c) que entre esta supuesta falta de
servicio y el daño sufrido exista relación de causalidad, resultando éste conse-
cuencia de aquélla”.
“La falta personal del funcionario, así calificada por la ley, es ajena a este
juicio, no así en el juicio de repetición que siga el Estado en contra de tal
funcionario una vez condenado el Estado al pago de una indemnización. Esta

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precisión se justifica porque es usual en la práctica que el Consejo de Defensa

del Estado intente instalar aquella exigencia y su prueba en el juicio de respon-
sabilidad por falta de servicio”.
Finalmente, queda pendiente referirse a la situación de los hospita-

les militares y al régimen de responsabilidad que les resulta aplicable.
Las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, entre otros órganos de
la Administración del Estado, quedan excluidos del Título que prevé la
regla de responsabilidad por falta de servicio. Respecto de estos, si bien
están sujetos al principio de la responsabilidad civil del Estado, que pre-
vé el artículo 38 de la CPRCh y el artículo 4º de la Ley Nº 18.575, no
aplica el factor de atribución de la falta de servicio, como sí ocurre res-
pecto de los restantes órganos de la Administración del Estado. El inciso
segundo del artículo 18 de la citada ley excluye a las Fuerzas Armadas
y de Orden y Seguridad de la aplicación de las normas de su Título II
denominado “Normas especiales”, en el cual se halla el artículo 44, que
consagra, como se sabe, el principio de la responsabilidad por falta de ser-
vicio. De este modo, y ante la ausencia de régimen especial, tal principio
debe llenarse íntegramente recurriendo al estatuto del derecho común de
la responsabilidad del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, siendo
especialmente relevantes las disposiciones de sus artículos 2314, 2317,
2329 y 2320. Entonces, si el ilícito civil se comete por un funcionario de
un hospital militar, la víctima directa o aquellas que lo sean por repercu-
sión o rebote deberán demandar, sea conforme a la regla de la responsabi-
lidad por el hecho ajeno, debiendo probarse sus requisitos de procedencia;
sea a la de la responsabilidad por el hecho propio del órgano que se extrae
de los artículos 2314 y 2329. Esta última responsabilidad se funda en la
llamada “culpa de la organización”.
De cualquier forma, debemos advertir que la Corte Suprema ha soste-
nido que estos órganos responderían por una especie de falta de servicio
que se extrae del artículo 2314 del Código Civil. Esta doctrina jurispru-
dencial se justifica desde que lo que, en definitiva, la Corte Suprema hace
es aplicar a estos órganos de la Administración una responsabilidad civil
por el hecho del propio órgano por culpa en su organización. Es la falta
de servicio del derecho público que se traslada al derecho civil bajo esta
última denominación.
A modo de ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 2014 (Rol
Nº 14421-2013) se lee:

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“Que en lo tocante a la falta de servicio imputada a Carabineros de Chile esta

Corte ha dicho que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, por estar ex-
cluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, les es aplicable el
Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasideli-
tos, y específicamente, el artículo 2314 que establece la responsabilidad por el
hecho propio, en caso que exista falta de servicio, y los artículos 2320 y 2322
del mismo Código que prescriben la responsabilidad por el hecho ajeno, si se
trata de una falta personal del o los funcionarios”.
Y añade:
“Lo anterior permite configurar la falta de servicio de la demandada en autos
–reconducida al artículo 2314 del Código Civil– pues es esta omisión la que
permitió que se suplantara la identidad de la demandante”.
Esta última tesis es la que sostiene Pedro Pierry, quien, reconociendo la

exclusión de estos órganos de la Administración del Estado de la regla de
la falta de servicio, aplica el Título XXXV del Libro IV del Código Civil,
pero adecuando sus disposiciones a las reglas y principios del derecho ad-
ministrativo. Es por esta razón que el autor lee el principio de la responsabi-
lidad del Estado por el daño que causen los órganos de su Administración,
extrayendo del artículo 2314 del citado Código una falta de servicio que
equivale a la culpa en la organización o por el hecho propio.
El autor asevera que el Estado y sus órganos pueden ser responsables
por sus hechos propios, pero esta responsabilidad se aleja de los requisitos
y presupuestos necesarios para la responsabilidad civil de las personas ju-
rídicas de derecho privado, debido a que al Estado “como a los otros entes
públicos administrativos pueden serle aplicados de manera diversa las nor-
mas del título XXXV del Código Civil, sin que esto implique, desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Precisamente el desarrollo del de-
recho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las
relaciones entre particulares, permitiendo en esta forma la conciliación de
la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés
colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos”47.
Con una opinión diversa, y que se aviene de mejor forma con alguna
jurisprudencia de la Corte Suprema que aplica directamente la norma del
47 Pierry (2000), p. 14.

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artículo 42 de la LBGAE, se halla el profesor Bermúdez Soto quien, in-

terpretando armónicamente las disposiciones de la citada ley, sostiene que
la responsabilidad civil por los daños causados por la actividad de estos
órganos queda sometida –de todos modos– al artículo 42. Bermúdez afir-
ma que una correcta interpretación del artículo 21 conduce a la aplicación
directa del citado artículo 42 a los llamados órganos de la Administración
del Estado excluidos. Añade que el primero de los preceptos “se refiere a
la organización básica de ministerios y servicios, quedando entregada a
sus respectivas leyes la organización del conjunto de órganos excluidos, a
que se refiere el inciso 2º del mismo art. 21”48. En cambio, el artículo 42
no establece una norma de organización, sino una regla de atribución de
responsabilidad aplicable a toda la Administración del Estado. “En efecto,
el propio art. 42 se refiere en general a ‘los órganos de la Administración’,
sin hacer ninguna distinción. Ello a diferencia del tenor del resto de artícu-
los del mismo párrafo, que discurren sobre la distinción entre Ministerios,
Subsecretarías y Servicios Públicos”49. Por otra parte, el artículo 41 –que
reconoce la posibilidad de delegar atribuciones y firma– es y ha sido apli-
cable a los órganos que supuestamente estarían excluidos50. Concluye el
autor que, en todo caso, “la ubicación de una norma, cuando ella pugna
con su alcance no ha sido nunca un obstáculo para darle una aplicación
sistemática y correspondiente con su verdadero sentido”51.
En síntesis, es posible observar que dentro de la responsabilidad civil del
Estado, por actos de la Administración, no existe un régimen único aplica-
ble, ni tampoco una regulación sistemática de la misma. La unidad, podría
decirse, la confiere el derecho común aplicable, respecto del cual no existe
discusión. Los extremos de la responsabilidad civil no previstos por la nor-
ma de derecho público los suple la del derecho privado. Ahora, no debe ol-
vidarse lo dicho sobre la funcionalidad de esta responsabilidad: si se quiere
perseguir la responsabilidad del Estado por el daño que causó el órgano por
su propia falta y no la personal de sus funcionarios, la acción debe dirigirse
necesaria y exclusivamente en contra del Estado, siendo este último el que,
de ser el caso, se entienda con el que cometió la falta personal.
48 Bermúdez (2012), p. 87.

49 Ibíd., pp. 86-87.
50 Ibíd., p. 87.
51 Ibíd., pp. 86-87.

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2.2. Responsabilidad de las clínicas o prestadores privados de

salud por el hecho propio
Tal como señalamos con anterioridad, la responsabilidad de las clínicas

y los prestadores privados de salud queda sometida al régimen de responsa-
bilidad que aplica a las empresas, sea por el hecho propio por culpa de su or-
ganización, sea por el hecho ajeno o de sus dependientes. Dos son las reglas
de responsabilidad a las que puede acudir la víctima del ilícito civil médico.
Si bien tradicionalmente se ha perseguido la responsabilidad de la clíni-
ca por el hecho de sus dependientes o por el hecho ajeno, haciendo aplica-
ble la llamada responsabilidad del empresario por el hecho de sus depen-
dientes de creación doctrinaria y jurisprudencial, creación que se hace a
partir de los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, hoy día se avanza por
una responsabilidad de las clínicas privadas y prestadores privados de sa-
lud por el hecho propio recurriendo al expediente de la denominada “culpa
en la organización” que, como se anticipó, no es otra cosa que la falta de
servicio trasladada al derecho privado.
La víctima hace efectiva la responsabilidad de la clínica o prestador
privado de salud por su propio hecho, por su culpa en su organización al
no observar los deberes de diligencia en el control del personal que integra
su equipo de trabajo, infraestructura e instalaciones. Esta es la responsabi-
lidad propia y característica de las empresas por los ilícitos que se cometen
en el contexto de su funcionamiento u operación, y refiere tanto a casos en
los que la causa del daño se sitúe en los aspectos de personal de la empresa
como a los de carácter material (infraestructura, instrumental e insumos).
No se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno, sino por su propia
falta; esto es, por el hecho propio conforme los artículos 2314 y 2329 del
Código Civil.
Nuestro máximo tribunal, en sentencia dictada en 2014 (Rol Nº 10438-
2013), expone los razonamientos utilizados por la Corte de Apelaciones
de Talca sobre la responsabilidad que corresponde a la clínica por la falta
de un pediatra de reemplazo ante una emergencia que afecta a un menor,
haciéndolos suyos y empleando los mismos argumentos. Se puede leer en
la sentencia:
“Que los sentenciadores del grado, para acoger la demanda en los térmi-
nos indicados, han razonado, en lo sustancial y en cuanto interesa, que la

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responsabilidad extracontractual de la Compañía demandada comienza con

el ingreso a sus dependencias del equipo médico que atendió a la madre del
recién nacido, pues ello importa que la clínica ‘acepta’ que los prestadores de
servicio en referencia, atiendan a sus pacientes en las instalaciones de la de-
mandada; luego, agregan, si la clínica aprovecha y se posiciona comercialmen-
te en el mercado de la salud privada con el prestigio y calidad de los prestado-
res médicos que atienden en ella, resulta del todo lógico que también asuma la
responsabilidad por las negligencias, descuidos, impericias y actos ilícitos que
ellos cometen”.
“Reflexionan a continuación que la omisión culpable de la Compañía deman-
dada consiste en que, pese a los infructuosos llamados telefónicos sin resultado
al otro demandado y pediatra tratante, no procedió a consultar con la celeridad
que el caso ameritaba, a otro profesional de la especialidad, pues no consta que
la clínica mantenga un pediatra de turno con la finalidad de que la situación del
recién nacido no se siguiera agravando en el curso de la tarde. Muy por el con-
trario, añaden, sólo vino a adoptar esa decisión aproximadamente a las 18:20
horas, siendo atendido el recién nacido por el profesional Juan Benavides, esto
es, después de tres horas de comenzada la cianosis generalizada que le afec-
taba, misma que aumentó en el transcurso de la tarde, haciéndose durante la
noche irreversible, no obstante los cuidados médicos otorgados en el Hospital
Regional de Talca, provocándose el deceso del infante”.
“En concepto de los juzgadores la explicación brindada por la Compañía de-
mandada, en orden a que sólo es el pediatra tratante quien debía adoptar las
medidas del caso, debe ser desatendida, en razón de que ello lleva forzosamen-
te a concluir, y extremando la situación, que si fallece aquél en el transcurso de
la tarde, el recién nacido debía necesaria e indefectiblemente seguir igual suer-
te. A mayor abundamiento, indican, agrava la responsabilidad de la Compañía
demandada, el hecho que, atendida la gravedad del recién nacido, sólo a las
18:30 horas del 18 de mayo de 2005, hizo saber las opciones de que disponía el
padre de aquél, que no poseía el efecto de comercio que se exigía para asegurar
las prestaciones del menor en la propia clínica demandada, en circunstancias
que la patología que padecía el recién nacido sí estaba cubierta por el programa
que beneficiaba a la madre, por no encontrarse en ningún caso de exclusión de
aquellos previstos en el programa pactado. Máxime, adicionan los falladores,
si se considera que la entidad sanitaria demandada disponía de la infraestructu-
ra necesaria al efecto y podía intentar, con uso racional del tiempo, cumplir la
obligación de medios que lleva implícita la atención médica”.
“Aún agregan, mayor debe ser el reproche de la omisión culpable de la socie-
dad demandada, desde que, para eludir la aplicación de la denominada ‘ley

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de urgencia’ que la obligaba a asistir al recién nacido, atendida su extrema

gravedad, consideró que el menor no estaba en esta última condición a la hora
en que se dispuso su traslado al Hospital Regional de Talca, a pesar de que sus
signos vitales indicaban claramente lo contrario”.
“Los sentenciadores, en atención a los hechos, presumen judicialmente que la
entidad demandada privilegió sus intereses institucionales en desmedro de la
salud del recién nacido, que minuto a minuto se agravaba, por la patología que
presentaba y que, finalmente, terminó con su vida, a raíz de la omisión culpa-
ble descrita precedentemente”.
“Respecto del pediatra tratante don Luis Jaime Gaete, demandado, razonan los
jurisdicentes que su responsabilidad en los hechos materia de la causa resulta
evidente, en razón que, informado de la patología grave que afectaba al menor,
no concurrió personalmente a la Compañía demandada a supervisar el proce-
dimiento prescrito tendiente a estabilizarlo y se limitó, pura y simplemente,
a dar instrucciones vía telefónica, apersonándose en el nosocomio respectivo
sólo tres horas después de constatada la cianosis generalizada que afectaba al
recién nacido en cuestión”.
“Así las cosas, concluyen, concurriendo respecto de los demandados, todos y
cada uno de los requisitos que la ley establece, esto es, una omisión culpable,
un daño y la relación de causalidad entre aquella y este último, procede decla-
rar la responsabilidad extracontractual de aquéllos”.
2.3.
¿Responsabilidad civil extracontractual por delito o
cuasidelitos o contractual?
Normalmente, la responsabilidad de la clínica o prestadores de salud

privados se considera como extracontractual desde que, por regla general,
el paciente –víctima del ilícito– contrata con el facultativo de la salud,
quien a su vez emplea en la ejecución de su prestación a un conjunto de
personas a las que se denomina equipo médico. Y es el médico el que se-
lecciona o elige la clínica privada en la que se ejecutará dicha prestación.
Sin embargo, podríamos plantear dos hipótesis en las que la responsa-
bilidad de la clínica puede ser contractual. La primera se daría si es que
entendemos que el paciente, junto con celebrar un contrato de prestación
de servicios médicos, celebra uno distinto, pero conexo, con la clínica pri-
vada; y, la segunda, si es que se da el caso que el paciente contrata la

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prestación médica directamente con la clínica y esta la ejecuta, como es

lógico, a través de su personal o auxiliares. En estas hipótesis, si se confi-
gura una infracción contractual, el propio contrato impondría directamente
responsabilidad a la clínica. En materia contractual, el hecho del deudor
–la clínica– comprende el de sus dependientes o auxiliares, siendo irrele-
vante la distinción entre la responsabilidad por el hecho propio y aquella
por el hecho ajeno.
Así las cosas, si se logra la convicción judicial sobre la existencia de
un contrato entre el paciente demandante y la clínica, queda por definir el
objeto de dicho contrato para, posteriormente, resolver si hubo o no incum-
plimiento, siendo este suficiente para imputar responsabilidad al deudor
–a la clínica–, salvo que esta pruebe la intervención de un caso fortuito o
de fuerza mayor ex artículo 1547 del Código Civil. Si se entiende que la
importancia de la distinción entre obligaciones de medio y resultado solo
se proyecta en la forma de configuración del objeto o la prestación contrac-
tual, basta con la prueba del incumplimiento, cualquiera sea la obligación,
para que opere la atribución de responsabilidad sin necesidad de probar
la culpa. Esta afirmación presupone entender que cuando se trata de una
obligación de medios y el deudor infringe los deberes que le impone la lex
artis, lo que allí hay es estrictamente incumplimiento y no culpa.
Ahora, no debemos olvidar que en el caso de las clínicas o prestadores
de salud privados no todas sus obligaciones son de medios, pues sobre ella
también pesan obligaciones de resultado. Pensemos en la hospitalización,
en la realización de exámenes o muestras, en los deberes de protección
respecto de las instalaciones e instrumental, etcétera. Tratándose de esta
clase de obligaciones, y sin perjuicio de lo que se ha explicado con ocasión
de las obligaciones y responsabilidad de los médicos, la atribución de res-
ponsabilidad por incumplimiento obedece a la misma lógica de las obliga-
ciones de medios según aquella posición que distingue su incumplimiento
de la imputabilidad al deudor.
Siendo de este modo, parece evidente la conveniencia de recurrir al
estatuto de la responsabilidad civil contractual de la clínica privada por el
hecho propio desde que, de una parte, la imputabilidad del incumplimiento
se presume o se sobreentiende; y, de otra, que ella comprende no solo su
acción u omisión, sino también la de sus dependientes o auxiliares. Esta
última cuestión es bastante razonable si se considera que cuando se habla
de responsabilidad de la clínica se está aludiendo a aquella que afecta o

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compromete a personas jurídicas que, de modo necesario, actúan por me-

dio de sus dependientes y/o auxiliares.
Lo expresado respecto de la responsabilidad contractual aplica solo
para aquellos casos en que la víctima que demanda es el contratante acree-
dor afectado por el incumplimiento. Tratándose de las víctimas por reper-
cusión o rebote, solo cabe hacer efectiva la responsabilidad de la clínica
privada conforme las normas del Título XXXV del Libro IV del Código
Civil.
3. La responsabilidad de la clínica o
prestador de salud por el hecho de sus dependientes
3.1. Generalidades
Ya se ha expresado que el estatuto aplicable puede ser el de la responsa-

bilidad extracontractual o el de la contractual, dependiendo si se logra con-
figurar la existencia de un contrato entre el paciente y la clínica privada o,
para el caso que exista contrato, de si quien demanda es el propio paciente
contratante o un tercero víctima por repercusión o rebote.
También se ha expresado que los hospitales militares se someten al ré-
gimen del Título XXXV del Libro IV del Código Civil sea por la vía de
hacer responder al Estado por el hecho del funcionario, sea por la vía de
hacerle responsable por su hecho propio acuñando una especie de falta de
servicio privada, que no es otra cosa que la culpa en la organización.
Expresado lo anterior, si se persigue la responsabilidad civil extracon-
tractual de la clínica privada, el estatuto aplicable es el de la responsabili-
dad del empresario por el hecho de sus dependientes cuyo asiento normati-
vo se halla en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, siendo de cargo
de la víctima la prueba de los requisitos que permiten configurar la presun-
ción de la culpa del empresario o la clínica privada, entre los que se cuenta
la identificación del dependiente que, en ejercicio de su profesión, causó el
daño. Sin embargo, debe advertirse que la doctrina y la jurisprudencia en
esta materia, asumiendo la dificultad y, en algunos casos, la imposibilidad
para la víctima de identificar al dependiente o auxiliar que actuó, y con la
finalidad de brindarle la debida protección a través de la indemnización de
daños, han acuñado la noción de culpa difusa o anónima, liberándole de la

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carga de identificar a quien personalmente cometió la culpa o negligencia

médica. Se trata de situaciones en las que, inequívocamente, el autor del
daño fue un dependiente o auxiliar de la clínica privada o prestador de
servicios, dando igualmente lugar a la demanda y condenándola a una in-
demnización. La culpa difusa o anónima igualmente se ubica en la respon-
sabilidad civil por el hecho ajeno y difiere de aquella por el hecho propio o
por culpa en la organización. En realidad, los tribunales dan por acreditada
la autoría anónima del ilícito mediante la construcción de presunciones
judiciales.
Como sea, debe considerarse que la aplicación de este estatuto de
responsabilidad es más bien excepcional. La regla está representada por
aquellas hipótesis de contrato entre la víctima y la clínica, cualquiera sea
la hipótesis que se presente, conforme lo expresado anteriormente. Sí lo
será indiscutidamente cuando quien demande sea un tercero víctima por
repercusión o rebote cuyo régimen es el de la responsabilidad por delito o
cuasidelito.
Debiéramos considerar la posibilidad de que el demandante –que con-
trató con la clínica privada– quiera optar por la responsabilidad por delito o
cuasidelito, dejando de lado el contrato. Sin embargo, esta decisión implica
un riesgo, particularmente que se niegue el cúmulo u opción y se entienda
que prevalece el contrato por aplicación del artículo 1545 del Código Civil.
Distinto es que se demande ambas responsabilidades en forma subsidiaria.
No obstante lo expresado, cabría preguntarse qué ventajas podría avizorar
un demandante para salirse del contrato y demandar conforme el Título
XXXV del Código Civil. Todo parece indicar que el estatuto contractual
se presenta como más beneficioso para la parte contratante víctima del
incumplimiento. Piénsese solo en la regla de la responsabilidad del deudor
que comprende el hecho de sus dependientes; la liberación del acreedor de
la prueba de la culpa; el plazo de prescripción y, hoy, la indiscutida proce-
dencia de la indemnización del daño moral en esta sede.
3.2. ¿La clínica privada responde por el hecho del médico o

facultativo que interviene causando un daño al paciente?
En el marco de esta responsabilidad de la clínica privada cobra interés

preguntarse acerca de si ella alcanza el hecho del médico o facultativo que

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interviene causando el daño al paciente. La respuesta requiere formular

algunas distinciones:
a) Si existe o no relación laboral o de prestación de servicios entre la
clínica y el médico interviniente. Si la respuesta es afirmativa, no
hay duda que la clínica responde por el hecho del médico o facul-
tativo tratante, cualquiera sea el orden de responsabilidad que se
aplica, siempre y cuando se acrediten las respectivas condiciones de
procedencia. Nos situamos en el caso que el paciente contrata con
la clínica y esta designa al médico o facultativo con quien mantiene
una relación jurídica en cuyo marco se ejecuta la prestación médica.
El contrato entre la clínica y el paciente no es solo de hospitaliza-
ción, sino de prestación integral de servicios médicos.
b) De no mediar tal relación, en principio la clínica no sería responsa-
ble por el hecho del médico, incluido su equipo. Sin embargo, esta
respuesta no puede considerarse absoluta. Necesariamente, deberán
examinarse las circunstancias del caso que rodean la prestación de
servicios médicos y la intervención de la clínica privada. Desde lue-
go, es imposible cubrir todos los supuestos posibles. Nos detendre-
mos en dos:
i. En el primero, es el paciente quien, junto con contratar con el
médico la prestación de sus servicios, decide la clínica privada
en la que se someterá a la intervención. La elección de la clínica
es del paciente. Aquí no cabe atribuir responsabilidad a la clínica
por el hecho del médico, salvo que ella incurra en culpa en la eje-
cución de las prestaciones objeto del contrato de hospitalización.
ii. En el segundo, es el médico quien elige la clínica privada en
la que se ejecutará la prestación de servicios médicos y con la
que el paciente celebrará el contrato de hospitalización. En este
caso, debemos atender a la relación existente entre la clínica pri-
vada y el médico, que sería la que justificaría que ese médico
esté habilitado para ejecutar su prestación de servicios. No cual-
quier médico puede intervenir o prestar servicios en una clínica
privada. Esta última es la que aprueba tal intervención o presta-
ción, mediando siempre una relación entre la última y el prime-
ro. Siendo de esta forma, resulta cuesta arriba liberar sin más de
responsabilidad a la clínica por una mala praxis de un médico

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que presta sus servicios utilizando las instalaciones y equipa-

miento de la clínica. Podría afirmarse que es la clínica privada la
que elige al médico al autorizarle a intervenir empleando su in-
fraestructura, equipamiento, instrumental y personal. Si esta es
la mirada, la clínica queda sometida a los deberes generales de
cuidado que pesan sobre toda persona de prever y evitar daños,
y que se extienden a la elección o selección del facultativo. La
clínica debe elegir diligentemente a los médicos habilitados para
utilizar sus recintos, instalaciones, equipamiento y personal. De
esta afirmación se sigue que el solo hecho que ese médico o fa-
cultativo esté habilitado para prestar sus servicios en esa clínica
crea la confianza en el paciente acerca de la idoneidad profesio-
nal del facultativo. Así las cosas, por esta vía podríamos sostener
la responsabilidad civil extracontractual de la clínica por culpa
en la elección, sea que la estimemos como una responsabilidad
por el hecho propio ex artículos 2314 y 2329 del Código Civil,
sea por el hecho ajeno ex artículo 2320 del mismo cuerpo legal.
A esta conclusión llegó la Corte de Apelaciones de Concepción en sen-
tencia de 2005 (Rol Nº 1045-2003). Se lee en el fallo:
“[S]e ha estimado que a las clínicas privadas les corresponde, en el ejercicio
de sus funciones, proporcionar material en buen estado y un deber de cuida-
do respecto de sus instalaciones para la debida atención de los pacientes que
concurren a ser atendidos por el personal de dicho lugar. El profesor Enrique
Paillás, afirma que las clínicas privadas, como todo establecimiento médico,
ofrecen un servicio al público en general, el cual acude a ellos confiando en
que le darán una atención eficiente (Responsabilidad Médica, 4ª edición, pág.
74, Editorial ConoSur, Santiago, año 1999). Hay una oferta de atención médica
y al presentarse allí el enfermo se traba una relación jurídica”.
“Si el médico es empleado de la clínica e incurre en actos deficientes que

generan una responsabilidad civil, eso obligará también al establecimiento el
cual responde por el hecho ajeno de acuerdo con lo dicho en los arts. 2320
y 2322 del Código de Bello y que vienen del artículo 1384 del Código Civil
Francés. Pero puede ocurrir que el médico que allí labora haya celebrado con
la clínica un contrato de arrendamiento del local que ocupa y haya formado
una sociedad con otros profesionales de la misma especialidad, y reciba direc-
tamente el honorario que paga el paciente. Esto no libera a la clínica porque
de todas maneras hay una relación jurídica compleja entre ese médico y el

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establecimiento, que debe dar al profesional una serie de prestaciones, como

es, poner a su servicio el personal auxiliar y cumplir las órdenes de carácter
técnico que éste imparta. Dado que la clínica ha ofrecido una atención médica
eficiente al público en general y, en particular a ese enfermo que acudió a ella,
si éste no obtiene un buen cuidado, resultando perjudicado por ello, estaríamos
ante una negligencia del personal directivo de la clínica por no supervigilar la
entrega de un buen servicio. Es por lo anterior que al establecimiento hospita-
lario se le podrá imputar responsabilidad, tal como lo señala el artículo 2329,
inciso 1º, del Código Civil”.
Luego expresa que las clínicas pueden quedar sujetas a responsabilidad

civil por las faltas de servicio o los errores profesionales del personal que
ahí labora, así como otros establecimientos privados de atención médica:
“Que como se expresa en el considerando anterior, la clínica no puede eludir
sus obligaciones cuando un paciente es atendido en su establecimiento, pero
aun así es preciso establecer de qué manera una atención deficiente ha provo-
cado daños al paciente. Distinto es el caso en que el paciente acredite que en
la producción del daño intervinieron la negligencia del médico y/o su equipo
y, al mismo tiempo, la culpa de la clínica; o bien que esta última fue la úni-
ca causa del daño, excluyéndose la responsabilidad del médico. Para este fin
debemos considerar que la clínica privada no se limita a prestar servicios de
hospedaje y alimentación, sino que sobre ella pesan deberes de conducta rela-
cionados directamente con la preparación adecuada del paciente, con el estado
de los equipos a utilizar por el médico y sus auxiliares, con el postoperatorio y
recuperación; y también respecto de situaciones de urgencia que puedan pre-
sentarse en cualquiera de las fases del iter de la atención médica o prestación
de servicios médicos”.
4. Las infecciones intrahospitalarias
Son infecciones intrahospitalarias aquellas que padece el paciente en

la clínica u hospital sin que sean atribuibles al tratamiento o intervención
médica que causó su estadía en el recinto.
A partir del aforismo res ipsa loquitur, se ha dado a entender que siendo
la clínica u hospital un lugar físico diseñado para que los pacientes sanen, o
al menos no empeoren, la aparición de una infección como fuente externa
de daños, solo puede ser consecuencia del descuido de los operadores de la
clínica u hospital. Por esta razón, cuando se han provocado infecciones de

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pacientes por fuentes indeterminadas, el riesgo de tal daño se le atribuye

a la clínica, por encontrarse ella en mejores condiciones para soportarlo, y
por el deber de cuidado que supone la sola estadía en el recinto.
Haciéndose cargo de este tema, la Corte Suprema, en el año 2015
(Rol Nº 4156-2015), confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, que asimismo rechazó la apelación en contra de la sentencia
de primer grado que acogió una demanda de indemnización por la res-
ponsabilidad de un hospital en la muerte de un paciente. En particular, el
tribunal de primera instancia sostuvo (Rol Nº 1674-2013, 1º Juzgado Civil
de Los Ángeles:
“Vigésimo primero: Que, para cumplir con dicho afán probatorio agregó a la
causa, sin que fuera objetado de contrario, una auditoría médica elaborada por
don José Andrés Mardones Flores, Jefe Depto. de Auditoría y Control Interno
del Hospital Víctor Ríos Ruiz. Esta investigación iniciada el día 06 de mayo
de 2011, luego de transcribir todos los antecedentes médicos y de enferme-
ría, estableció que durante su hospitalización la paciente presentó un cuadro
infeccioso cuyo tratamiento se inició al sexto día de hospitalización, tras el
cual se desarrolla en ella un cuadro séptico diagnosticado tardíamente, que
induce un cuadro de shock séptico irreversible falleciendo al séptimo día de
hospitalizada (fs. 98), agregando el informe –como decidoras observaciones–
que se trató de: ‘un paciente no categorizado; falencia de guía o protocolo de
manejo de complicaciones agudas de diabetes mellitus; ausencia de solicitud
de apoyo diagnóstico al ingreso; ausencia de visita médica los días feriados; la
mayor parte de la evolución clínica es realizada por internos de medicina, sin
la constancia del respaldo docente del médico tratante; indicaciones médicas
no consignadas en la historia clínica; examen físico incompleto al no describir
lesión de EESS (extremidad superior); ausencia de evaluación de interacción
medicamentosa; solicitudes de apoyo diagnóstico inoportuna, ante la clínica
de infección, infección intrahospitalaria no consignada; hemocultivo confirma
infección por E. Coli sin consignar origen de ella; y diagnóstico tardío de sep-
sis y/o séptico’ (fs. 99). En el mismo documento el auditor médico, a renglón
seguido de plasmar estas lapidarias observaciones, concluye que estamos fren-
te a una ‘inobservancia del debido proceso diagnóstico’ y ante un ‘diagnóstico
inoportuno de patología de riesgo vital’”.
“Vigésimo segundo: Que, la verdad sea dicha, la atención médica proporcio-

nada a doña María Álvarez Álvarez estuvo plagada de errores y de malas pra-
xis denunciadas por un propio integrante del servicio, 12 al menos, lo que se

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tradujo en una mala atención médica y una falta de servicio a su respecto, la

que concluyó en el fallecimiento de la paciente el día 26 de abril de 2011, al
entrar a su torrente sanguíneo una bacteria que presenta riesgo vital para quién
la tiene. A este tribunal le basta este informe para arribar a tan importante
conclusión”.
Si la infección tiene su causa en el instrumental médico que fue intro-

ducido al procedimiento por uno de los profesionales no inculados a la
clínica, no se podrá reclamar la responsabilidad de esta última sino solo de
quien debía tener el cuidado en el uso de los productos.
5. Presupuesto para el ejercicio de la acción indemnizatoria de

daños en contra de una clínica privada u hospital público
La Ley Auge, en su artículo 43, dispone que, previo a impetrar una

acción de daños contra un prestador de salud, es necesario realizar una
mediación, teniendo este trámite el carácter de esencial para el desarrollo
del procedimiento (en el caso de una acción indemnizatoria).
En materia de salud pública se exige la realización de una mediación, la
que se conduce por vía de reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado,
el que puede designar como mediador a uno de sus funcionarios, a un fun-
cionario en comisión de servicios o a un profesional inscrito en el Registro
de Mediadores. Así lo dispone el artículo 43, inciso 1º de la Ley Nº 19.966:
“El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucio-
nales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16
bis decreto ley Nº 2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la repara-
ción de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otor-
gamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado,
previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante
el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno
de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna
los requisitos del artículo 54”.
Una vez que haya fracasado la mediación, se podrá demandar, y se

entiende que ha fracasado si no hay acuerdo dentro de los sesenta días
contados desde la primera citación al reclamado o del plazo de prórroga
que las partes hayan dispuesto. Esta mediación interrumpe la prescripción
de la acción indemnizatoria.

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En el caso de las acciones contra las clínicas o médicos privados, esta

mediación tiene el carácter de facultativa. Basta que no exista acuerdo res-
pecto del mediador para que se entienda fracasada. Esta mediación previa
es exigida por el artículo 43, inciso 2º de la siguiente forma:
“En el caso de los prestadores privados, los interesados deberán someter-
se a un procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la
Superintendencia de Salud, conforme a esta ley y el reglamento, procedimien-
to que será de cargo de las partes. Las partes deberán designar de común acuer-
do al mediador y, a falta de acuerdo, la mediación se entenderá fracasada”.
Como sea que fuere, siempre es necesario que se lleve a cabo la petición
de mediación para interponer una acción de perjuicios, vaya a impetrarse
contra un ente público o privado. Así lo ha indicado, por ejemplo, la Corte
de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 2015 (Rol Nº 60233-2015),
al referirse a la naturaleza de la mediación y al órgano ante el cual debe
seguirse:
“Que, conforme a lo anteriormente expuesto, la mediación se inicia con la so-
licitud que puede realizar toda persona o su representante que considere haber
sufrido daños ocasionados por un prestador privado en el cumplimiento de
sus funciones de otorgamiento de carácter asistencial. Para lo anterior, se debe
llenar un formulario, identificando a las partes, con sus domicilios, el motivo
del reclamo y las peticiones concretas que se formulan en contra del presta-
dor, debiendo proponer hasta un máximo de cinco mediadores que integren el
Registro de Mediadores. Por su parte, la Superintendencia lo pone en conoci-
miento de la nómina de mediadores que ha propuesto el reclamante, a fin que
designe uno de ellos, si no hay acuerdo, o el prestador no designa mediador, se
entenderá fracasada la mediación y en este caso la Superintendencia emite un
certificado al reclamante para el evento que éste haga ejercicio de las acciones
jurisdiccionales en contra del prestador”.

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GLOSARIO
Características del régimen jurídico de la responsabilidad civil médi-

ca en Chile: Caracteriza a este régimen de responsabilidad la ausencia
de sistema y dispersión normativa. No existe una regulación sistemática
de la responsabilidad civil por daños provocados en la actividad médica.
El marco normativo que gira en torno a este régimen especial es producto
de la lectura integral de las normas del Código Civil, de la Ley Nº 16.966
o Ley Auge, de la Ley Nº 20.584 sobre los derechos y deberes de los pa-
cientes; los estudios realizados por la doctrina nacional y comparada, y la
jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia.
Consecuencia del incumplimiento del deber de información: Al incum-
plirse el deber de información, nos encontraremos ante un caso de incum-
plimiento contractual y, por lo tanto, habrá que analizar los diversos reme-
dios que se derivan de este. Por las características especiales del contrato
de prestación de servicios médicos, el único mecanismo posible del que
dispondrá el paciente será la indemnización de daños. La indemnización
de perjuicios es procedente independiente de la resolución del contrato,
puesto que nos encontramos ante una obligación de hacer, y conforme al
artículo 1553 del Código Civil, en estos casos procede la indemnización
de perjuicios de forma independiente. El incumplimiento del deber de in-
formación impide al paciente tomar una decisión respecto del tratamiento
de su enfermedad, por lo que la privación de esta posibilidad de elegir es lo
que fundamenta la indemnización, el daño objeto de la misma es la pérdida
de una chance u oportunidad.
Consentimiento tácito (causalidad hipotética en el suministro de infor-
mación): En principio, puede sostenerse que el médico no podría excusarse
por los daños que se causaron como consecuencia de la realización de un

riesgo no informado al paciente. Ello es así toda vez que la autonomía
del paciente ha sido vulnerada al no informarle de todos los riesgos. Sin
embargo, la mayoría de la doctrina chilena que se ha detenido en el pro-
blema ha llegado a la conclusión de que los médicos tienen una salida:
el consentimiento hipotético del paciente. El médico podría eximirse de
responsabilidad si demuestra que el paciente hubiese aceptado la interven-
ción o tratamiento igualmente si hubiese tenido conocimiento del riesgo no
informado; sin embargo, esta evaluación de un posible curso causal de los
acontecimientos para llegar a este consentimiento hipotético debe hacerse
considerando las características particulares del paciente y el avance de su
enfermedad.
Contenido del deber de información: El deber de información tiene por fi-
nalidad que la decisión del paciente de someterse a una intervención o tra-
tamiento médico, sea adoptada considerando los riesgos que ella envuelve.
Así, es necesario tener en cuenta que el médico debe entregar la informa-
ción necesaria, es decir, esta no puede ser ni insuficiente ni excesiva. En
Chile, la única regulación al respecto se encuentra en la Ley Nº 20.584 que
regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con sus
acciones vinculadas a su atención de salud, que en el inciso primero de su
artículo 10 dispone: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma
oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante,
acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad,
de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los
riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del
proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con
su edad y condición personal y emocional”.
Daño corporal como manifestación del daño moral (en general): El daño
corporal tiene su propia configuración como especie del daño no patrimo-
nial y, además, su indemnización es perfectamente compatible con la de
otras especies o partidas de daño moral (en sentido amplio). Quien experi-
mente la pérdida de una funcionalidad corporal experimenta un daño que
se diferencia del dolor o sufrimiento que puede sufrir la víctima.
Daño moral en sede contractual (en general): Es aquel que, conforme al
contrato, era razonablemente previsible para el deudor al tiempo de su ce-
lebración, desde que el fin de protección comprende intereses no patrimo-
niales. Una previsibilidad que imputa responsabilidad en la medida que se
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entiende que el deudor consintió, expresa o tácitamente, en la asunción del

riesgo del daño moral. La expectativa razonable del acreedor de obtener la
indemnización del daño moral fluye del fin de protección del contrato, que
se construye desde la regla del artículo 1558 del Código Civil.
Deber de información: El primer requisito para satisfacer la exigencia del
consentimiento informado es que el paciente tenga conocimiento de las
causas, procedimiento y efectos del tratamiento o intervención médica y de
los riesgos involucrados. El deber de información que pesa sobre el médico
se justifica en la asimetría de información y la relación de dependencia en-
tre el médico y el paciente. Esta relación es una del tipo fiduciaria en la que
el paciente deposita toda su confianza en el médico. El deber de informa-
ción es el dispositivo que dota de contenido al consentimiento informado y
vela por una efectiva protección de la autodeterminación de los pacientes.
Formalidades del deber de información: La ley prescribe que la regla ge-
neral es la oralidad de la información, y establece expresamente los casos
en que la información debe suministrarse por escrito al paciente. Así, el
artículo 14 inciso 4 de la Ley Nº 20.584 dispone: “Por regla general, este
proceso se efectuará en forma verbal, pero deberá constar por escrito en el
caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéu-
ticos invasivos (...). En estos casos, tanto la información misma, como el
hecho de su entrega, la aceptación o rechazo, deberán constar por escrito
en la ficha clínica del paciente”. Lo anterior no obsta a que en todos los
casos se utilice el documento de consentimiento informado al momento
de obtener el consentimiento del paciente. La ley, además, dispone que la
información debe ser “oportuna y comprensible”, mientras que la doctrina
considera que la información debe ser veraz y suficiente.
Fundamentos e implicancias del consentimiento informado: El consenti-
miento informado es un mecanismo de protección de la autodeterminación
del paciente, y cuando hablamos de este consentimiento hacemos referen-
cia a dos aspectos diferenciados, empero complementarios: i. Que el pa-
ciente tenga conocimiento de las implicancias y riesgos que envuelve la
intervención o tratamiento de que se trate, y ii. Que a partir del tal conoci-
miento decida someterse o no a tal intervención o tratamiento. Cumplidas
ambas condiciones, podemos afirmar que el paciente, junto con aceptar
someterse a la prestación médica, asume sobre sí el riesgo que implica
su ejecución. Así las cosas, el consentimiento informado es el fruto de
la conjunción de la observancia del deber de información del médico y
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el consentimiento del paciente. La doctrina alude a un doble fundamento

que estaría dado por la autodeterminación del paciente y la necesidad de
corregir la asimetría de información entre el médico y el paciente. El pri-
mer fundamento refiere a la autodeterminación vinculada al derecho del
paciente a decidir su tratamiento habiendo sido informado en forma clara e
íntegra. Y el segundo es el presupuesto para el ejercicio de la primera. Sin
información o conocimiento adecuados no hay autodeterminación respecto
del cuerpo y salud del paciente.
Lex artis: En materia médica, el estándar de conducta a que se obliga el
médico en su conducta es el de la lex artis, que no es más que la práctica
aceptada como correcta por un cuerpo de profesionales médicos altamente
calificados. Este estándar de conducta ha sido considerado por nuestros
tribunales para construir el estándar exigible al médico demandado con el
objeto de valorar su conducta y la de su equipo del contrato de servicios
médicos. Es el conjunto de deberes que el facultativo debe respetar al
realizar un acto médico, que están dados por la ciencia médica, y cuya
transgresión genera responsabilidad para este, dando origen a los llama-
dos juicios por mala praxis, ley que guía el actuar de los médicos en todas
sus partes.
Límites al consentimiento informado: La ley sobre los derechos y deberes
de los pacientes se hace cargo de los supuestos en que resulta innecesario
esperar el consentimiento de los pacientes para intervenirlos. Dispone su
artículo 15 que: “No obstante lo establecido en el artículo anterior, no se
requerirá la manifestación de voluntad en las siguientes situaciones:
a) En el caso de que la falta de aplicación de los procedimientos, trata-
mientos o intervenciones señalados en el artículo anterior supongan un
riesgo para la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en la ley,
debiendo dejarse constancia de ello en la ficha clínica de la persona.
b) En aquellos casos en que la condición de salud o cuadro clínico de la
persona implique riesgo vital o secuela funcional grave de no mediar
atención médica inmediata o impostergable y el paciente no se encuen-
tre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el con-
sentimiento de su representante legal, de su apoderado o de la persona
a cuyo cuidado se encuentre, según corresponda.
c) Cuando la persona se encuentre en incapacidad de manifestar su volun-
tad y no es posible obtenerla de su representante legal, por no existir o
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por no ser habido. En estos casos se adoptarán las medidas apropiadas

en orden a garantizar la protección de la vida.
Naturaleza de la responsabilidad que surge por infracción del deber de
información: El régimen al que se somete esta materia es al de la responsa-
bilidad contractual, toda vez que la relación médico-paciente se encuentra
establecida sobre la base de un contrato de prestación de servicios médi-
cos. Usualmente será consensual y tácito. Al determinar las obligaciones
de un contrato en particular debemos basarnos en la lex artis ad hoc, la cual
contempla los deberes aplicables al caso concreto.
Prueba de la culpa: Por regla general, se ha sostenido que en materia
médica la prueba de la culpa recae en la víctima. Sin embargo, por apli-
cación del principio de igualdad de los medios probatorios entre médico
y paciente y la asimetría de información entre ambos, la jurisprudencia ha
construido verdaderos deberes de colaboración que pesan sobre los médi-
cos y se traducen en que el médico debe suministrar la información rela-
cionada con aspectos de la ciencia médica, que el paciente requiera para
acreditar sus dichos en lo que concierne a la ejecución de los servicios
médicos. Con todo, si consideramos que, por regla general, la fuente de la
responsabilidad médica es el contrato y adherimos a la posición doctrinal
que entiende que la culpa y el incumplimiento en las obligaciones de me-
dio se confunden, se supera el problema de la carga de la prueba porque el
paciente solo debería acreditar la existencia de la obligación, correspon-
diendo al médico la prueba de haber empleado la diligencia debida o, lo
que es igual, del cumplimiento de su obligación. Sin embargo, según otra
opinión, la prueba del cumplimiento imperfecto de las obligaciones de
medios corresponde al paciente o acreedor de ellas, en términos que, una
vez acreditado, se presume imputable, conforme al artículo 1547, inciso
tercero del Código Civil.
Responsabilidad contractual médica que deriva de la infracción de obli-
gaciones de medios: Constituye la regla general en la materia. La respon-
sabilidad del médico normalmente tiene como presupuesto la existencia de
un contrato de prestación de servicios médicos y el incumplimiento de las
obligaciones que le impone el mismo. Obligaciones que, por regla general,
se enmarcan dentro de las denominadas obligaciones de medios, categoría
no reconocida por el Código Civil, aunque sí por la doctrina nacional y la
jurisprudencia. Efectivamente, el contrato impone al médico la exigencia
de observar un cierto estándar de conducta representado por aquello que
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impone su lex artis ad hoc; una cierta actividad –la debida– que, si bien
está orientada a un resultado, este no se halla incorporado a la obligación.
Dentro de este contexto, el médico no garantiza la consecución de un resul-
tado, sino el empleo de aquella actividad que conforme las circunstancias
impone la lex artis ad hoc. Resulta necesario precisar que no toda obli-
gación que nace de un contrato de prestación de servicios médicos es de
medios, sino que también hallamos algunas que lo son de resultado, como
ocurre en las llamadas “intervenciones estéticas” (cirugía plástica).
Responsabilidad de la clínica privada por el hecho del médico o facul-
tativo que interviene y causa un daño al paciente: Aquí la respuesta re-
quiere la formulación de distinciones: a) Si existe o no relación laboral o
de prestación de servicios entre la clínica y el médico interviniente. Si la
respuesta es afirmativa, no hay duda que la clínica responde por el hecho
del médico o facultativo tratante, cualquiera sea el orden de responsabili-
dad que se aplique. b) De no mediar tal relación, en principio la clínica no
sería responsable por el hecho del médico, incluido su equipo. Sin embar-
go, esta respuesta no puede considerarse absoluta. Hay que subdistinguir
dos supuestos: i. Si la elección de la clínica es del paciente, no cabe atri-
buir responsabilidad a la clínica por el hecho del médico, salvo que ella
incurra en culpa en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato de
hospitalización, y ii. Si es el médico quien elige la clínica privada en la
que se ejecutará la prestación de servicios médicos y con la que el paciente
celebrará el contrato de hospitalización. Por esta vía, podríamos sostener la
responsabilidad civil extracontractual de la clínica por culpa en la elección,
sea que la estimemos como una responsabilidad por el hecho propio ex
artículos 2314 y 2329 del Código Civil, sea por el hecho ajeno ex artículo
2320 del mismo cuerpo legal.
Responsabilidad del médico por la negligencia del equipo médico: El daño
puede ser atribuible o a la acción u omisión del médico deudor o bien a
la de alguno de sus auxiliares en el cumplimiento del contrato. Si es el
segundo caso, surge la interrogante sobre la responsabilidad que le cabe
al médico por la actuación de estos auxiliares y la posición en que queda
el paciente (víctima del daño). Quien incurre en el hecho constitutivo de
la culpa, o del incumplimiento del contrato médico, es un tercero jurídica-
mente ajeno para el paciente. Los supuestos que pueden presentarse son:
i. Aquel en que el propio médico, que contrata con el paciente, elige o
selecciona a las personas que le auxiliarán en la ejecución de los servicios
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médicos objeto del contrato, y ii. Aquel en que al médico se le impone el

equipo que le auxiliará en la prestación de los servicios.
Responsabilidad estricta por obligaciones de resultado: En esta materia,
y por regla general, las obligaciones que contrae el médico son de medios.
Sin embargo, es posible identificar algunos casos de excepción en los que
el médico no solo compromete su actividad tendiente a un resultado, sino
también garantiza este último al acreedor. Bastaría con el incumplimiento
del deudor manifestado en la no consecución del resultado o en un resulta-
do imperfecto para afirmar la responsabilidad por los daños irrigados, sin
que sea relevante la valoración de la conducta del deudor. Por esta razón se
alude a una responsabilidad estricta cuyo elemento crucial es la causalidad,
al punto que el deudor solo se libera de responsabilidad rompiéndose el
nexo causal con la intervención de un hecho ajeno. El asiento normativo
se hallaría en el artículo 1556 del Código Civil, que impone el deber de
indemnizar sin alusión a la diligencia y menos a la culpa. Según la doctri-
na, se estará ante una obligación de resultado emanada del contrato en los
siguientes casos: cirugía estética, revisión de exámenes y cuando el médico
ha garantizado un resultado en el contrato.
Responsabilidad médica por culpa: La responsabilidad del médico es una
que se funda en su negligencia, siéndole aplicables las reglas generales ati-
nentes a los deberes de cuidado, aunque en este caso no de cualquier sujeto
u operador del tráfico, sino de un profesional de la salud. Por consiguiente,
el juicio de reproche a la conducta del facultativo que interviene se hace en
abstracto, debiendo comparar su comportamiento con aquel esperado de
un médico competente dentro de la respectiva especialidad, considerando
las circunstancias externas en que realizó la intervención.
Responsabilidad por el hecho propio de las instituciones prestadoras de
salud: Es necesario distinguir la situación de los hospitales o servicios
de salud pública de aquella que atañe a las clínicas privadas. Tal distin-
ción interesa en lo que concierne a los regímenes de responsabilidad que
le son aplicables cuando tenga lugar un ilícito médico en el marco de su
actividad. Los primeros están, por regla general, sometidos a las normas
de responsabilidad civil del Estado por falta de servicio, aunque con al-
gunas particularidades; en cambio, los segundos lo están al estatuto de la
responsabilidad civil extracontractual, en particular, la del empresario por
el hecho de sus dependientes o bien por su propio hecho, sin perjuicio de
los supuestos a los que sea posible aplicar el de la responsabilidad civil
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contractual por incumplimiento. Con todo, cabe acotar que los hospitales
militares se hallan excluidos del régimen de falta de servicio contenido en
la Ley Nº 18.575 y en la Ley Auge, y se someten, ante la ausencia de una
norma especial, al derecho común del Código Civil de la responsabilidad
por delito y cuasidelito civil.
Responsabilidad por uso de instrumental defectuoso: El perfecto esta-
do del instrumental médico, insumos y medicamentos y su correcto uso
vienen impuestos por la lex artis e integran la obligación que pesa sobre
el médico. En este contexto, es posible que el paciente vea lesionado su
interés en los casos de uso de instrumentos defectuosos o medicamentos
vencidos o en mal estado. En relación a los auxiliares del médico y los
elementos materiales que emplea en la ejecución de la prestación, es dable
señalar que estos y aquellos integran lo que en doctrina se denomina esfera
típica de control del riesgo de causar daño que envuelve su incorporación
en dicha ejecución, razón por la cual el contrato le asigna responsabilidad
si tal riesgo se realiza, sea con respecto a la conducta de los terceros, sea
respecto al instrumental o medicamentos defectuosos o en mal estado de
conservación o a mal uso conforme la lex artis.
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PREGUNTAS Y RESPUESTAS
1. ¿Cómo se distribuyen las cargas probatorias en un juicio sobre res-

ponsabilidad por una mala praxis médica? Existencia de la obliga-
ción, incumplimiento, cumplimiento y caso fortuito.
Respuesta. Se ha dicho tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
que dada la especial situación de los juicios por mala praxis médica,
no puede recaer todo el peso de la prueba en la víctima de los daños
(como sabemos, la prueba de la obligación y de su extinción corres-
ponde a quien lo alega conforme al artículo 1698 de nuestro Código
Civil). Ahora bien, para responder esta interrogante resulta necesario
tomar posición respecto de si consideramos que en las obligaciones de
medios, culpa e incumplimiento se confunden o si, por el contrario, son
distinguibles entre sí. Si nos ceñimos a la primera postura, a la víctima
solo le corresponderá la prueba de la existencia de la obligación y al
médico o deudor el empleo de la debida diligencia u observancia de
la lex artis (extinción de la obligación). Habría plena armonía entre la
regla del artículo 1698 y la del inciso tercero del artículo 1547, ambos
del Código Civil. En cambio, conforme a la otra posición, al acreedor
(paciente) le corresponderá probar no solo la existencia de la obligación
sino también el cumplimiento imperfecto de la obligación. Acreditado
el incumplimiento se entiende que este es imputable al deudor, salvo
prueba de caso fortuito o causa extraña por el deudor.
2. ¿Reviste interés afirmar que la responsabilidad civil por un ilícito
médico es contractual o por delito o cuasidelito? En caso de ser
afirmativa la respuesta, ¿en qué aspectos se proyecta tal interés?
Respuesta. Efectivamente, es importante distinguir entre el régimen

de responsabilidad por daño derivado de una negligencia médica y se
manifiesta: 1) En materia de prescripción, toda vez que de seguir el ré-
gimen de responsabilidad contractual, serán 5 años desde que la obliga-
ción se ha hecho exigible, o bien 4 años desde la perpetración del acto,
si es que aplicamos el estatuto de la responsabilidad extracontractual;
2) En caso de aplicar el régimen de la responsabilidad civil extracon-
tractual, no aplicaría la regla del inciso tercero del artículo 1547, que
a partir del incumplimiento presume la imputabilidad o la culpa para
quienes formulan la diferencia en materia médica; 3) La extensión de
la indemnización, en sede de responsabilidad civil contractual junto a
la causalidad aplica la regla de la previsibilidad; en cambio, en materia
de delitos o cuasidelitos, solo opera el límite de la causalidad, y 4) En
cuanto a la legitimación activa, en sede contractual solo puede deman-
dar el acreedor o paciente; en cambio, en la extracontractual, todo a
quien el ilícito cause o irrogue daños.
3. ¿Cuáles es el régimen aplicable a los ilícitos médicos cometidos en
el ámbito de la salud pública? Formule las distinciones que sean
pertinentes.
Respuesta. Para responder esta interrogante, en primer lugar debemos
señalar que el régimen jurídico aplicable a los hospitales públicos de-
penderá de su ubicación en el entramado administrativo (aplicación del
artículo 18 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, que excluye de la aplicación
del Título II de dicha ley a ciertos órganos y, por lo tanto, del artículo
44 que contiene la falta de servicio). Teniendo claro lo anterior, nece-
sitamos distinguir dos clases de hospitales, ya que, como se anticipó,
de aquello dependerá el régimen aplicable. Así, por un lado, tenemos
los hospitales y servicios públicos pertenecientes a la Administración
del Estado en general y, por otro, los hospitales pertenecientes especí-
ficamente a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública. Respecto de los primeros, se les aplicará el régimen de “falta
de servicio”, contenido en el artículo 44 de la Ley Nº 18.575 (por apli-
cación del artículo 38 CPRCh, y del artículo 4º de la Ley Nº 18.575,
en que se contiene el principio de responsabilidad del Estado), como
también el artículo 38 de la Ley Auge. En cuanto a los segundos, ante
la ausencia de un régimen especial como el anterior, se aplicarán las
normas del estatuto común contenidas en el Título XXXV del Código
Preguntas y respuestas
Págs. 119 - 122
Civil, esto, sin perjuicio de que la Corte Suprema, en alguna ocasión,

ha considerado que del artículo 2314 se podría extraer una especie de
“falta de servicio”.
4. ¿La infracción del deber de información impone responsabilidad
civil al médico infractor?
Respuesta. La infracción de este deber no impone responsabilidad si no
hay daño. Para que surja responsabilidad civil contractual –el deber de
información integra el objeto de la convención– se requiere del daño.
Empero, en la práctica la infracción de este deber (o cumplimiento im-
perfecto) dará lugar a indemnización cuando vaya unido a una mala
praxis médica en la intervención o cuando, debido a la omisión de in-
formación respecto de los tratamientos procedentes, el paciente no se
sana, experimentando la pérdida de la chance de hacerlo, de haber teni-
do la posibilidad de elegir u optar por otro tratamiento que se le omitió.
Preguntas y respuestas
Págs. 119 - 122
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Responsabilidad civil médica

Álvaro Vidal Olivares

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Desde su creación, la Academia Judicial fue concebida como una insti-

Eduardo Aldunate Lizana

PARTE I: SECTORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.......... 1

2. Doctrina relevante y legislación específica...................................................... 5

3. Características de la responsabilidad civil médica como régimen especial de

PARTE II: LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEBERES DE CUIDADO

1. Responsabilidad por culpa y lex artis. ................................................................ 13

2. Responsabilidad estricta por incumplimiento de obligaciones de resultado .... 29

3. La responsabilidad del médico por la negligencia del equipo médico............... 33

4. Responsabilidad por uso de instrumental defectuoso........................................ 40

PARTE III: CONSENTIMIENTO INFORMADO....................................... 43

7. Incumplimiento del deber de información y consecuencias jurídicas. ............... 65

Parte VI: El daño no patrimonial en la responsabilidad civil médica. Al-

PARTE V: LA RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES PRES-

3. La responsabilidad de la clínica o prestador de salud por el hecho de sus

PREGUNTAS Y RESPUESTAS........................................................................... 119

* En una primera versión participaron como colaboradores Ricardo Torres Urzúa

A vía de ejemplo, podemos identificar los siguientes regímenes especia-

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

Así, en el caso de la responsabilidad civil médica, el estatuto común

2. Doctrina relevante y legislación específica

Sin desconocer la importancia y su vigencia prolongada en el tiempo

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

• Barros Bourie, Enrique (2010): Tratado de responsabilidad extracon-

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

• Pizarro Wilson, Carlos (2017). La responsabilidad Civil Médica.

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

3. Características de la responsabilidad civil

No hay novedad –y así se ha anticipado– en sostener que el Código

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

Nº 20.584, también es conocida como “ley sobre derechos y deberes

Parte I: Sectorización de la responsabilidad civil

1.1. La responsabilidad por culpa

La responsabilidad del médico es una que se funda en su negligencia,

A) Responsabilidad contractual por culpa derivada de la

La responsabilidad del médico normalmente tiene como presupuesto la

obligación. Dentro de este contexto, el médico no garantiza la consecución

En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago

En el ámbito de los contratos de servicios médicos, lo que se exige al profe-

La Corte Suprema ha recogido esta distinción, así se advierte en senten-

cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad. Así, para establecer

De cualquier forma, resulta necesario precisar que no toda obligación

Es posible inferir que la naturaleza de la obligación contraída por el demanda-

De igual forma lo ha entendido cierta doctrina nacional, al aseverar

1 A vía ejemplar, exámenes y análisis de laboratorio.

esta ciencia y arte una responsabilidad de resultado”, agregando que “en

2 Paillás (1999), pp. 21-22.

5 Peñailillo (2011), p. 229.

de cumplimiento (omisión) de aquel de cumplimiento imperfecto (omisión

B) Ilícitos médicos que originan responsabilidad extracontractual.

No obstante la regla general, cabe la posibilidad de que la responsabilidad

7 Brantt y Vidal (2013), pp. 420-424.

miento; en el segundo, en cambio, por especialidad aplica la norma de res-

Sin embargo, aún pueden encontrarse sentencias aisladas en una di-

8 Véase Corral (2010a), pp. 649 y ss.

“Que la controversia a la que atañe el segundo grupo de errores de derecho de-

De ahí, entonces que tratándose de la responsabilidad civil médica, la regula-

Todo pareciera indicar que no. En efecto, la aceptación de la indemniza-

1.2. La lex artis

En materia médica, el estándar de diligencia a que se obliga el médico y

Nº 20.584, también es conocida como “ley sobre derechos y deberes

Así también en sentencia del año 2018 (Rol Nº 3958-2017), la Corte