MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

Exp. Nº 2012-0599
C/S N° AA40-X-2012-000048
 
Mediante Oficio N° 515 de fecha 24 de mayo de 2012, el Juzgado de
Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con ocasión de la
solicitud de suspensión de efectos formulada por los abogados Francisco Javier Utrera,
Noemí Fischbach, Alejandra Figueiras y Carlos Urbina, inscritos en el
INPREABOGADO bajo los Nros. 17.459, 52.236, 57.044 y 75.076, respectivamente, en
su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS
VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la
Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de
abril de 1992, bajo el N° 17, Tomo 22-A-Pro contra la Providencia Administrativa N°
003-11 sin fecha, dictada por el DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO
AUTÓNOMO DE CONTRALORÍA SANITARIA actuando por delegación
del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

            El 5 de junio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la

Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, a los fines de decidir la solicitud de
pronunciamiento previo.

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria actuando

por delegación del Ministro del Poder Popular para la Salud mediante la Providencia
Administrativa N° 003-11 sin fecha, ordenó:

1.   Mantener  la inmovilización de ciertos lotes del medicamento CETIRIVAX D en

distintas presentaciones.

2.   Prohibir en forma definitiva la inscripción de la Licencia/cupo al año fiscal a la casa

Representaciones LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., por
 incumplimiento de la Ley Orgánica de Drogas, así como a los acuerdos
internacionales suscritos por la República y el mandato de la Junta Internacional de
Fiscalización de Estupefacientes (JIFE).

3.   Notificar el caso a las autoridades competentes, Fiscalía General de la República,

Ministerio del Poder Popular para la Defensa/Guardia Nacional, a la Oficina
Nacional Antidrogas (ONA) y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas (CICPC) a los fines legales pertinentes para el estudio “de las
irregularidades, ilícitos, trasgresión a la norma ut supra citada entre otras, y de
aplicación de las leyes del ordenamiento jurídico vigente que acarrean sanciones
penales y administrativas según las competencias atribuidas por las leyes
pertinentes según la materia que los rige”. (Sic)

4.   La imposición a la sociedad mercantil actora de una multa de conformidad con lo

establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud por la cantidad de dos mil
quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.), es decir, CIENTO NOVENTA MIL
BOLÍVARES (Bs. 190.000,oo) “toda vez que ya han sido analizadas las
circunstancias que rodearon al caso, determinando que la empresa transgredió lo
establecido en la Ley Orgánica de Salud, el Reglamento General de Alimentos y la
Resolución Ministerial N° SG-457-96, al mantener en funcionamiento un servicio de
elaboración y expendio de alimentos de consumo inmediato, en condiciones
higiénico sanitarias no aptas para la elaboración, preparación, almacenamiento y
expendio de alimentos”.  

En la motiva del referido acto, la Administración señaló:

“(…) El Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través del
Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, es el órgano
competente que regulariza el control de los permisos de
importación de las sustancias estupefacientes, sustancias
psicotrópicas y sustancias químicas controladas, en cumplimiento
de los convenios, tratados antes identificados, y en la Ley de
Drogas.
Sobre este aspecto, del escrito de descargo consignado ante este
organismo, en el punto signado con la letra ‘d’, argumenta el
administrado que:
“Al no ser el CETIRIVAX D un estupefaciente ni una sustancia
psicotrópica y tampoco una sustancia química controlada: no
requiere permiso de importación”.
(…)
Este organismo competente en la materia, aclara que el producto
terminado CETIRIVAX D JARABE, cuyo principio activo es la
PSEUDOEFEDRINA  SULFATO es una sal establecida en el
Anexo I de la Lista I del artículo 3, numeral 26 de la Ley Orgánica
de Drogas vigente, donde se específica claramente que; ‘las sales
de las sustancias enumeradas en las presentes listas, siempre que
la existencia de dichas sales sea posible’. Por ende se controla
tanto la materia prima como el producto terminado que en su
defecto es la sal de la sustancia, es decir, la PSEUDOEFEDRINA
SULFATO, lo cual desvirtúa la pretensión del administrado de
demostrar que el producto en referencia no constituye una
sustancia química controlada (…).
(…)
Se realizaron Inspecciones a la Casa de Representación
LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., de lo cual
se dejó constancia en Acta de inspección, inserto en el expediente,
las cuales se detallan de la siguiente manera:
-Dos por parte de la Coordinación de Psicotrópica de fechas 21 y
23 del mes de marzo de 2011.
-Una en fecha 28/03/2011, por parte de la Coordinación de
Importación por irregularidades observadas en la inspección de
fecha 23/03/2011 relacionada con productos que lleva el control la
señalada Coordinación.
-Cuatro por parte de la Coordinación de Inspección donde se
detecto (SIC) los medicamentos con CETIRIVAX D JARABE de
diferentes lotes hallados en las Farmacias. Dichos productos
fueron decomisados y están bajo custodia de la Coordinación de
Psicotrópicos adscrita al Servicio Autónomo de Contraloría
Sanitaria (SACS).
De las inspecciones programadas supra indicadas se dejó
constancia de las siguientes observaciones:
(…)
Se le pregunto (Sic) al Farmacéutico Regente por los
Medicamentos encontrados en almacén e indico (Sic) que
desconocía la procedencia de los mismos. Luego se procedió a la
retención de los medicamentos señalados en el Acta de fecha
21/03/2011 a la Sociedad de Comercio ALMACEN
OUTSOURCING, S.A., y se notifica al Farmacéutico Regente. (…)
En el caso de marras, la Casa de Representación LABORATORIOS
VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., no aporto (Sic) elementos
probatorios que desvirtúen los acontecimientos ocurridos y
reflejados en las Actas de Inspección practicadas los días 21, 23 y
28 de marzo de 2011, además que los argumentos contenidos en el
escrito de descargos no son suficientes ni concluyentes para ser
apreciados por este organismo de la administración así se declara.
(…)
En razón de las consideraciones realizadas y establecidas en la
normativa vigente para sustancias controladas es importante
aclarar que: la Ley Orgánica de Drogas establece para el
Ministerio del Poder Popular con competencia en Salud los
Convenios Internacionales de Estupefacientes, Psicotrópicos
y Precursor señalado Ut Supra y tendrá a su cargo la aplicación
de las sanciones de orden administrativo para los infractores de
las disposiciones establecidas en Ley y el Ministerio del Poder
Popular con competencia en industrias intermedias tendrá a su
cargo la aplicación de las sanciones administrativas a los
infractores de las disposiciones correspondientes a sustancias
químicas controladas, sin embargo y motivado a que no se ha
creado el Registro Único de Operadores de Sustancias Químicas
Controladas, la competencia es exclusiva del Ministerio del Poder
Popular para la Salud hasta tanto no se cree el mismo, tal como lo
indica la Ley Orgánica de Drogas en su Disposición Transitoria
Cuarta y Quinta. (…)” (Sic)
Por último, es menester indicarle al administrado, que el Servicio
Autónomo de Contraloría Sanitaria, en conjunto con la Oficina
Nacional Antidrogas, que es el órgano Rector encargado de
diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas
públicas y estrategias del Estado contra el tráfico ilícito y el uso
indebido de drogas, todo ello establecido en el artículo 4 de la Ley
Orgánica de Drogas, por lo cual realizaron dicha inspección con
el objeto de verificar el uso indebido de la comercialización del
producto CETIRIVAX D JARABE, aún más en las condiciones que
se trajeron ‘IMPORTARON’ dichos medicamentos hacia
Venezuela, garantizando así el principio del derecho a la salud a
toda la población, establecido en el artículo 83 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.(…)”
 

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
 Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, expusieron:

Que mediante la providencia administrativa impugnada se sanciona a su

representada por el incumplimiento “de las normativas sanitarias que rigen en materia
de salud” y por la supuesta “elaboración y expendio de alimentos de consumo
inmediato, en condiciones higiénico sanitarias no aptas para la elaboración,
preparación, almacenamiento y expendio de alimentos”.

Que la providencia en cuestión, fue producto de un procedimiento administrativo

sancionador sumario iniciado de oficio a instancia del Director General del Servicio
Autónomo de Contraloría Sanitaria.

Que en fecha 21 de marzo de 2011, funcionarios del referido servicio autónomo

practicaron una inspección en un almacén propiedad de su representada, ello en el
marco del “Plan Nacional de Operaciones para el Control y Fiscalización de Sustancias
Químicas, Precursoras y Esenciales año 2011” llevado a cabo de conformidad con la
Ley Orgánica de Drogas.

Luego, en fecha 23 de marzo de 2011 se notificó a su representada del inicio de

un procedimiento sumario debido a las irregularidades especificadas en la inspección
que había sido practicada.

Que desde el principio hasta el final del procedimiento su representada no se

enteró de cuáles irregularidades había cometido, ni cuáles incumplimientos normativos
le estaban siendo imputados.

Que las normas supuestamente incumplidas por su representada son un bloque

genérico de normas, esto es, “artículo 83 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, de los artículos 32, 33, 65 y 66 de la Ley Orgánica de la
Salud, artículos 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
y lo señalado en la Ley Orgánica de Drogas, Reglamento de la Ley del Ejercicio de la
Farmacia, la Ley de Medicamentos y las Normas de Buenas Prácticas de Distribución
de Medicamento”.
 Que en el acta de inspección de fecha 21 de marzo de 2011, no se especifican
cuáles serían las irregularidades e incumplimientos supuestamente cometidos por su
representada, lo cual la coloca en una situación de muy difícil defensa de sus derechos.

Que en fecha 23 de marzo de 2011, se practicó otra inspección a su representada

en la que solicitó información y documentos respecto al medicamento CETIRIVAX D.

Que el mencionado medicamento cumple con todas las normas sanitarias

establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, su formulación, ha sido
rigurosamente conocida y evaluada por las autoridades competentes y ha sido
autorizada y registrada por las autoridades de salud desde hace una década.

En cuanto a los vicios del acto, alegó la parte actora:

a.- Que el acto impugnado es inmotivado.

b.- Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto.

c.- Que el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria no tiene las facultades

inherentes a la aplicación del régimen de control y fiscalización de las sustancias
químicas controladas.

d.- Que se vulneró el principio de legalidad por el “desconocimiento de los

principios y límites relativos a la potestad sancionadora, ausencia de tipicidad”.

e.- Que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

f.- Que se vulneró el derecho a la prueba.

g.- Que se le violó a su representada el derecho a ser notificada de los cargos.

h.- Que la Administración incurrió en el vicio de usurpación de funciones.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, indicaron:

“(…) Específicamente debe apreciarse como acreditación del
requisito fumus boni iuris, que la providencia administrativa
impugnada ha establecido, en contravención con los principios y
reglas elementales de la normativa especial aplicable, que nuestra
representada realizó importaciones de un estupefaciente, una
sustancia psicotrópica o de una sustancia química controlada,
mezclando y confundiendo en ocasiones, los tres conceptos
técnicos legales, cuando lo cierto es que el producto importado por
VIVAX, el “CETIRIVAX”, jarabe (cuya existencia fue verificada en
las inspecciones ilegales realizadas por el SACS), es un
medicamento terminado cuya formulación farmacéutica está
compuesta por una mezcla de dos  principios activos: Cetirizina y
Sulfato de Pseudoefedrina , mezclados a su vez con múltiples
exipientes (…), certificado por el Ministerio para el Poder Popular
de Salud, mediante el Registro Sanitario N° E.F: 31.718 otorgado
por el INHRR, el 09 de mayo de 2002, no estando este
medicamento, ni su mezcla, incluidos o identificados como tales
sustancias en alguna Ley o tratado internacional como
estupefaciente, psicotrópica o sustancia química controlada.
Además la Providencia Administrativa impugnada calificó, declaró
y estableció la existencia del delito de ‘forjamiento’ y
‘falsificación’ documental sin que una sentencia judicial
definitivamente firme estableciera la configuración de tales delitos
y determinara quiénes fueron sus perpetradores. La Providencia
Administrativa impugnada declaró la configuración del delito de
‘tráfico ilícito’ sin que una sentencia judicial lo hubiere declarado.
La Providencia Administrativa impugnada sancionó a nuestra
representada por hechos e ilícitos administrativos, que nunca tuvo
la oportunidad de conocer, contra los que no pudo defenderse libre
y adecuadamente y que fueron distintos a los registrados en el acta
de inspección de fecha 21 de marzo de 2011 levantada por el SACS
(y las del 23 y 28 de marzo), único fundamento del acto de inicio
de la investigación administrativa notificada a VIVAX en fecha 23
de marzo de 2011.
En la Providencia Administrativa impugnada, se imponen a
VIVAX, en unos casos, sanciones de alto impacto y gravamen que
no existen en las leyes; y en otros, sanciones por conductas no
tipificadas en la ley como infracción, todo lo cual es contrario a
los más elementales principios legales y constitucionales que rigen
la materia sancionadora.
La Providencia Administrativa impugnada de manera
verdaderamente sorprendente llegó a imponer a VIVAX una
sanción de multa por considerar que ‘(…) las empresa transgredió
lo establecido en la Ley Orgánica de Salud, el Reglamento General
de Alimentos y la Resolución Ministerial N° SG-457-96, al
mantener en funcionamiento un servicio de elaboración y expendio
de alimentos’. Es decir, que la Providencia Administrativa
impugnada, sobre la base de los motivos fácticos inexistentes,
decidió imponer a nuestra representada una multa sobre el falso
supuesto de que ésta estaba elaborando y vendiendo alimentos en
condiciones higiénicas no aptas, siendo que lo debatido en el
presente caso y en el procedimiento administrativo iniciado no se
relaciona en lo más mínimo con estos motivos y que es claro –y no
es un hecho controvertible ni controvertido- que VIVAX no realiza
operaciones de ‘elaboración, preparación, almacenamiento y
expendio de alimentos’.
Por si todo lo anterior fuera poco, quedó evidenciado que
conforme a lo previsto en la LOD, la Providencia Administrativa
impugnada fue dictada por un organismo incompetente habida
cuenta de que la competencia para la imposición de sanciones
administrativas derivadas de eventuales infracciones al régimen de
control de sustancias químicas controladas (en caso de que se
acepte la contradictoria e incongruente tesis del SACS), así como,
lo atinente a las operaciones de importación de ese medicamento
(registro, licencias y permisos), no corresponde al Ministerio con
competente  en Salud, y mucho menos al SACS; correspondería,
conforme al texto de la Ley, exclusivamente, al Ministerio del
Poder Popular con competencia en materia de industrias
intermedias.
Ciudadanos Magistrados, si las circunstancias descritas no
acreditan una clara, contundente y rotunda apariencia del buen
derecho, generadora de una presunción (cautelar) de procedencia
del recurso intentado, entonces habrá que concluir que en el
ordenamiento jurídico venezolano no hay lugar al otorgamiento de
medidas cautelares cuando sean éstas solicitadas por los
administrados.
2.- En cuanto al periculum in mora
La sustanciación del presente procedimiento en ausencia de la
protección cautelar solicitada, haría total y absolutamente
inejecutable una decisión estimatoria del recurso contencioso
administrativo de nulidad.
En efecto, lo primero que ocurriría es que de cumplirse lo
dispuesto en la Providencia Administrativa impugnada, en el
sentido de que se mantenga la medida de ‘inmovilización’ (sanción
por ciento inexistente en nuestro ordenamiento jurídico vigente) de
todo el medicamento ‘retenido’ en fecha 21 de marzo de 2011 en el
contexto de una ilegal inspección), es cuestión de meses que dicho
medicamento caduque y quede totalmente inservible para su
comercialización.
Segundo, el pago de la multa impuesta a nuestra representada –en
el límite máximo posible. Por supuestamente haber transgredido
‘lo establecido en la Ley Orgánica de Salud, el Reglamento
General de Alimentos y la Resolución Ministerial N° SG-457-96, al
mantener en funcionamiento un servicio de elaboración y expendio
de alimentos’ (supuesto de hecho y de derecho que no se
corresponde en lo más mínimo con el objeto del procedimiento
administrativo sancionado iniciado por SACS), además de que es
una gran arbitrariedad e injusticia, supondría una muy importante
erogación económica, que una vez pagada, se tornaría de hecho,
irrecuperable.
Tercero, la sanción consistente en la suspensión eterna ‘de la
Licencia/Cupo al año fiscal (ininteligible y también inexistente en
nuestro ordenamiento jurídico vigente), parece suponer que
VIVAX, irreversiblemente, no podrá comercializar determinada
categoría de productos farmacéuticos durante todo el tiempo que
dura el presente proceso judicial, y además, una sentencia
estimatoria del recurso no tendrá el poder de retrotraer las cosas
al estado de permitir a VIVAX comercializar los medicamentos que
no pudo oportunamente vender y distribuir por efecto de lo
decidido en el acto administrativo impugnado.
En definitiva, el periculum in mora se encuentra plenamente
acreditado y así solicitamos sea declarado.
3. Sobre la ponderación de los intereses públicos generales y
colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego.
La Providencia Administrativa impugnada ordena, en el particular
primero del dispositivo, el mantenimiento de una orden de la
‘inmovilización’ (sanción inexistente en nuestro ordenamiento
jurídico vigente) del total de unidades del medicamento
‘CETIRIVAX D’, Jarabe que fue objeto de la medida de ‘retensión’
ejecutada en fecha 21 de marzo de 2011, en los almacenes de
Maracay.
La cantidad total de medicamento que según la Providencia
Administrativa impugnada ha sido objeto de la medida de
‘inmovilización’, ha sido la siguiente:
(…)
 Ciudadanos Magistrados, no existe razón jurídica, técnica, lógica
y mucho menos en la que esté involucrada la salud pública, que
sea capaz de justificar que las referidas cantidades de
medicamentos, que pueden servir para satisfacer necesidades de
orden público sanitario indispensables para el pueblo venezolano,
puedan perderse o caducar sólo por dar cumplimiento a la ilegal y
arbitraria orden sancionatoria dispuesta en la Providencia
Administrativa impugnada.
Expusimos al inicio de este escrito, que desde el punto de vista
terapéutico, el medicamento CETIRIVAX D, Jarabe, es indicado
por los especialistas como antihistamínico y descongestionante de
la mucosa nasal y ocular en procesos alérgicos tales como la
rinitis y dermatitis, sean éstas agudas o crónicas, afecciones éstas
de alta incidencia en la población venezolana, de allí que resulte
verdaderamente lamentable (e innecesario) que por una orden
absolutamente injusta, arbitraria, ilegal, se le impida al pueblo
venezolano tener a su disposición una alternativa más que ha sido,
además plenamente autorizada por las autoridades sanitarias
competentes. No existen en el caso que nos ocupa razones de orden
sanitario que impidan a la población venezolana adquirir el
medicamento injustamente inmovilizado.
Dentro del anterior contexto, cabe advertir que los lotes del
medicamento “CETIRIVAX D”, Jarabe que continúan
‘inmovilizados’, vencen, inexorablemente, según señala la propia
Providencia Administrativa impugnada, en febrero 2014 (lote
1025694); en julio  de 2013 (lote 007278); y en octubre de 2013
(lote 0104277).
Los intereses públicos y colectivos involucrados en el presente
caso, determinan que el producto ‘inmovilizado’ a pesar de lo
ordenado por el acto administrativo recurrido, debe ser
comercializado y distribuido a la población venezolana. De otra
manera, la burocracia gubernamental ocasionará que los
medicamentos en cuestión caduquen sin ser aprovechados para su
fin.
Es importante insistir en lo que se ha explicado tantas veces en el
presente recurso. El medicamento en cuestión no tiene defecto en
su fabricación, composición o fórmula, de modo que no existe
razón sanitaria ni de otro orden, que impida que éste sea
administrado a los pacientes que lo requieran como tratamiento.
Antes por el contrario, tal como se refirió anteriormente el
medicamento CETIRIVAX D, JARABE, se encuentra debidamente
aprobado y registrado por ante el Ministerio para el Poder
Popular para la Salud de la República Bolivariana de Venezuela
bajo el N° E.F: 31.718, desde el 09 de mayo de 2002, y en el texto
del oficio N° 022163 dictado por el Instituto Nacional de Higiene
Rafael Rangel (INHRR), se señala textualmente lo siguiente:
‘Como resultado de su solicitud de fecha 01/10/01 (…) habiendo
cumplido con los requisitos establecidos en los artículos 54, 55, 56,
57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia (…)
y de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículo 19
y 33 de la Ley de Medicamentos (…) siendo favorable el
pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos
Farmacéuticos: CETIRIVAX D 5mg-60mg/5ml Jarabe SRCPF
01.0175. en su(s) presentacio(nes): FRASCO DE VIDIRO ÁMBAR
CON TAPA METÁLICA TIPO PILFER PROOF DE 60ml EN
ESTUCHE DE CARTÓN. Régimen de Venta: CON prescripción
facultativa (…). La presente aprobación ha quedado registrada
bajo el N° E.F. 31.718, sometida a todo lo previsto en la Ley de
Medicamentos, el citado Reglamento y cualesquiera otra
disposición legal que regule la materia (…)”.
Nuestra representada no importó una sustancia ilícita o secreta ni
importó una sustancia ‘utilizable’ en la elaboración de drogas
 ilícitas. Nuestra representada importó (como lo ha hecho desde el
año 2007) un medicamento completamente terminado, de
características sanitarias inobjetables, que al igual que muchos
otros medicamentos que hoy en día son vendidos libremente en el
mundo y en las farmacias del país, contiene como uno de sus
principios activos la pseudoefedrina sulfato.
Sería verdaderamente lamentable que ante la mirada indiferente de
las autoridades involucradas, las cantidades que de CETIRIVAX
D, Jarabe que han quedado ‘inmovilizadas’ por efecto de la
Providencia Administrativa impugnada caduquen y se pierdan
para siempre; con la más lamentable consecuencia de que se le
impida a la población venezolana el acceso a estas medicinas, y
que en su lugar se privilegie la ejecución de una medida
administrativa que a todas luces es ilegal.
Ha quedado claro que el único móvil que ha impulsado al SACS a
tomar las medidas de gravamen y alto impacto contra VIVAX, ha
sido una objeción de naturaleza aduanal , aparentemente, por la
exigencia de un permiso de importación que según el referido
organismo resultaba exigible, pero que para nuestra representada
no. Una objeción de índole meramente aduanal no puede –ni debe-
servir de fundamento para dejar vencer un lote de medicamentos
como el que está involucrado en el presente caso. Los intereses
supremos de la población no podrán nunca entender la
razonabilidad de tal posición. (…)
Por otra parte, cabe preguntarse, en qué medida beneficia al
interés público en que se prohíba a VIVAX en forma definitiva ‘(…)
la inscripción de Licencia/Cupo al año fiscal (…)’ ¿No
beneficiaría al interés público una medida en sentido contrario,
esto es, que se continúen distribuyendo a la población
medicamentos que puedan atender sus necesidades de salud?
Nuestra  representada, al poder desarrollar su actividad comercial
como lo ha hecho por dos décadas, estaría contribuyendo a la
satisfacción de las necesidades e intereses público-sociales. Lo
decidido en el particular ‘SEGUNDO’ de la Providencia
Administrativa impugnada, no hace sino impedir que VIVAX siga
contribuyendo con su esfuerzo a garantizar el esencial derecho de
la población venezolana a la salud. (…)” (Sic)
 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al análisis, es necesario advertir que la medida de suspensión de efectos

actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no
implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del
contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo
establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa dispone:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y
grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas
cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia
del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio,
ponderando los intereses públicos generales y colectivos
concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas
medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para
proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o
ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela
judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas
infringidas mientras dure el proceso (…)”.

La Sala ha establecido que resulta procedente la medida cautelar de suspensión

de efectos cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; estos
son, que sea presumible que la pretensión procesal principal será favorable, sin descartar
la adecuada ponderación del interés público involucrado y evitar perjuicios irreparables
o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por lo que es necesario comprobar los
requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que
se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida

cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la
determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de
procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el
fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que
posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados;
bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las
exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la
suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será
acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, así como ponderando los
intereses públicos generales y colectivos concretos y ciertas gravedades en juego,
siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la definitiva, tal como lo prevé el
artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su

cumplimiento en el caso concreto y en tal sentido advierte:

            Justifica la parte actora la suspensión de efectos del acto impugnado alegando,
entre otras cosas, que de no acordarse la medida sería “cuestión de meses para que los
medicamentos retenidos caducasen y quedasen  totalmente inservibles para su
comercialización”.

Ahora bien, resalta la Sala que mediante el acto impugnado el Servicio

Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud
acordó mantener la inmovilización de varios medicamentos, en virtud de que los
mismos, a su decir, son una sustancia controlada y por ello para su importación
necesitan un permiso especial.

            En ese sentido, se observa que en el acto en referencia (Folio 158) se dejó
constancia de que los lotes de medicamento, los cuales presuntamente no estaban
permisados para su importación fueron decomisados y están bajo custodia de la
Coordinación de Psicotrópicos adscrita al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria.

A su vez, debe resaltarse que la Administración visto el incumplimiento de la

sociedad mercantil actora para la importación del producto y advertidas ciertas
irregularidades en cuanto a la legitimidad de algunos documentos y en aras de
determinar los ilícitos e irregularidades cometidas, ordenó notificar a la Fiscalía General
de la República al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, específicamente al
componente de la Guardia Nacional Bolivariana, a la Oficina Nacional Antidrogas y al
Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) para que
realizasen las investigaciones pertinentes.

En atención a lo expuesto, vistas la presuntas irregularidades cometidas por la

sociedad mercantil actora y como quiera  que se discute la transgresión de normas
contenidas en la Ley Orgánica de Drogas, no puede la Sala en esta etapa otorgar la
medida cautelar ordenando la entrega de los lotes de medicamento decomisado, ya que
siendo los mismos, presuntamente, unos medicamentos controlados, resulta de interés
público resguardarlos hasta que se realicen o culminen  las investigaciones del caso.

A mayor abundamiento, conviene destacar que según afirma la propia

representación judicial de la sociedad mercantil actora en el libelo (Folio 107) el
medicamento retenido por la Administración, esto es, CETIRIVAX D, es
una “alternativa más” para el tratamiento de procesos alérgicos tales como la rinitis y
la dermatitis; en consecuencia, se advierte que existen en el mercado otros
medicamentos para satisfacer las necesidades de la población.

Igualmente conviene destacar que ordenar en esta etapa la entrega de los

medicamentos resguardados, vaciaría de contenido la decisión de fondo, pues de
resultar esta desfavorable a la recurrente, la función de resguardo y vigilancia de la
Administración sobre medicamentos presuntamente controlados se vería limitada e
inútil al no poderse recuperar las medicinas que según los alegatos de la parte solicitante
serían puestas a la venta. 

            De otra parte, manifestó la sociedad mercantil accionante, que la prohibición en

forma definitiva de la inscripción de la Licencia/cupo al año fiscal a su representada,
supone que esta no podrá comercializar determinada categoría de productos, siendo
además imposible que una sentencia favorable pueda retrotraer “las cosas al estado de
permitir a VIVAX comercializar los medicamentos que no pudo oportunamente
vender”.

            Al respecto, se advierte que tal como se determinó supra en el presente caso está
involucrado el interés público y tratándose del incumplimiento de la normativa que rige
la importación de una sustancia presuntamente controlada que se encuentra regulada por
la Ley Orgánica de Drogas, se reitera que en esta etapa del procedimiento no podrían
suspenderse los efectos del acto ya que será en la decisión de fondo, luego de que se
lleve a cabo la etapa probatoria, en que la Sala podrá determinar si en efecto la sociedad
mercantil actora no requería de los permisos que le fueron solicitados por la
Administración.

            Por último, se observa que denunció la parte accionante que la multa impuesta
supone una erogación económica importante que una vez pagada se tornaría
irrecuperable, advirtiendo que se le aplicó la multa por un supuesto de hecho que no
guarda relación con el procedimiento instaurado, esto es, por mantener en
funcionamiento un servicio de elaboración y expendio de alimentos de consumo
inmediato en condiciones higiénico sanitarias no aptas.

            En atención a dicho alegato, cabe destacar que en el acto impugnado la

Administración impuso a la sociedad mercantil recurrente una multa por la cantidad de
dos mil quinientas unidades  (2.500 U.T.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo
66 de la Ley Orgánica de Salud, el cual dispone:
“Artículo 66: Asimismo, las autoridades competentes en
contraloría sanitaria de la Administración Pública podrán
imponer multa y/o clausura definitiva, en caso de incumplimiento
o violación de las normas que regulan la calidad de los procesos
de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y
expendio de los bienes de uso y productos de consumo humano,
de origen animal o vegetal, y de los materiales, equipos,
establecimientos e industrias destinadas a actividades
relacionadas con la atención medida y el saneamiento ambiental.
Parágrafo Único: Las multas a que se refiere el encabezado de
este artículo oscilarán entre doce y dos mil quinientas unidades
tributarias según la gravedad del hecho, el riesgo de exposición al
daño o la magnitud del mismo. Dicha multa podrá ser duplicada,
 en caso de reincidencia en el hecho, o en su lugar, y según las
circunstancias, imponerse la medida de clausura”. (Resaltado de
la Sala)

Ahora bien, luego de la imposición de la multa la Administración conforme a lo

dispuesto en el artículo transcrito refirió “toda vez que ya han sido analizadas las
circunstancias que rodearon al caso, determinando que la empresa transgredió lo
establecido en la Ley Orgánica de Salud, el Reglamento General de Alimentos y la
Resolución Ministerial N° SG-457-96, al mantener en funcionamiento un servicio de
elaboración y expendio de alimentos de consumo inmediato, en condiciones higiénico
sanitarias no aptas para la elaboración, preparación, almacenamiento y expendio de
alimentos”. (Resaltado de la Sala)

Resulta claro para la Sala, que la Administración incurrió en un error material al

referirse a que la imposición de la multa fue ocasionada por mantener un servicio de
elaboración y expendio de alimentos en condiciones higiénicas no aptas, ya que de la
motiva del acto resultan claros los hechos por los que se sancionó a la actora, es decir,
por la importación de un medicamento controlado sin los permisos pertinentes,
circunstancia que considera la Sala en esta fase cautelar puede encuadrarse dentro de los
supuestos sancionados en el referido artículo 66, es decir, como un “incumplimiento o
violación de las normas que regulan la calidad de los procesos de producción,
almacenamiento, comercialización, transporte de los bienes de uso y productos de
consumo humano, de origen animal o vegetal”.

Del mismo modo, se advierte que en el caso particular de la presente medida

cautelar, la parte actora para sustentar el perjuicio irreparable, se limitó a señalar que la
multa impuesta supone una erogación económica importante que una vez pagada se
tornaría irrecuperable; situación que a juicio de esta Sala no resulta suficiente para
considerar per se que se producirá un daño económico a la sociedad mercantil
recurrente, pues es necesario que tales argumentos se soporten en pruebas que de
manera verosímil así lo demuestren.
 Aunado a lo anterior, la Sala ha establecido que, independientemente de las
dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el
reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de
las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con
lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa
anulada. En este sentido, debe quedar claramente expresado que la devolución del
monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no
constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un
verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio
cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los
funcionarios públicos.

Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una

prestación de imposible ejecución, ya que, en el supuesto hipotético de que sea acordada
la nulidad de la misma, bastaría la realización del correspondiente procedimiento
administrativo para que proceda el reintegro del dinero.

En consecuencia, considera la Sala que en el presente caso no se configura el

requisito del periculum in mora, por lo que se desestima la solicitud de suspensión de
efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del
otro supuesto de procedencia (fumus boni iuris), pues su cumplimiento debe ser
concurrente, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así
se declara.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de
suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, formulada por los abogados
Francisco Javier Utrera, Noemí Fischbach, Alejandra Figueiras y Carlos Urbina, en su
carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX
PHARMACEUTICALS, C.A. contra la Providencia Administrativa N° 003-11 sin
fecha dictada por el DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE
CONTRALORÍA SANITARIA actuando por delegación del MINISTRO DEL
PODER POPULAR PARA LA SALUD.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo

a la Fiscalía General de la República, al Ministerio del Poder Popular para la Defensa,
específicamente al componente de la Guardia Nacional Bolivariana, a la Oficina
Nacional Antidrogas y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas (CICPC). Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza
principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del
mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la
Federación.
                             
La Presidenta    
EVELYN MARRERO
ORTÍZ