Vulneración Al Derecho de Autor y Conexos en El Mercado de TV Paga - Pólemos

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Vulneración al derecho de autor y

conexos en el mercado de TV Paga
20 agosto, 2021 Por PÓLEMOS 3 3.299
MAYEÚTICA
JORGE CÓRDOVA
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Abogado y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual

y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica
AUSPICIOS
del Perú. Especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual //II MOOT
por la Universidad de Castilla – La Mancha (España) y en WHITE
Derecho de la Propiedad Industrial por la Universidad de
Buenos Aires. Ha sido becario por la Academia de la COLLAR
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y
la Sociedad General de Autores y Editores de España. Se ha
desempeñado como ejecutivo de la Dirección de Derecho de
Autor del Indecopi. Actualmente, es responsable del Área
Legal de la Unión Peruana de Productores Fonográficos y de
Inter Artis Perú. Autor de diversos artículos vinculados a su
especialidad y docente universitario. II MOOT
WHITE
ALEX SOSA COLLAR &
Abogado Summa cum laude por la Universidad de Lima y
CRIMINAL
Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la COMPLIANCE
Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor a tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad Científica del Sur, presidente del Centro de
Estudios de Propiedad Intelectual de la Universidad San
Martín de Porres y Consultor Legal (https://alexsosa.net/
I) Introducción
El 17 de junio de 2021, el Osiptel publicó la Resolución N°

00098-2021-CD/OSIPTEL, mediante la cual declara a
Telefónica del Perú (en adelante, Telefónica) como proveedor
importante en el servicio de televisión paga (en adelante, TV
Paga), en 10 mercados regionales (Lima y Callao, Arequipa,
Tacna, Lambayeque, Cusco, La Libertad, Moquegua, Ica,
Junín y Áncash), realizando un análisis bastante discutible,
toda vez que no ha considerado el impacto de la piratería en
dichos mercados, la retransmisión ilegal de señales, así como
tampoco los servicios sustitutos que vienen apareciendo con
el crecimiento de las plataformas de video streaming tales
como Netflix, Amazon Prime, HBO, Disney, entre otros, e
incluso las aplicaciones que los propios canales de señal
abierta vienen creando.
Sin embargo, lo más cuestionable de la referida Resolución
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es que a través de esta se obliga a Telefónica a compartir

infraestructura con otros proveedores de TV Paga, así como
también a revender su “señal de programación” a terceros,
no obstante conocer que la referida programación se
encuentra compuesta por contenido protegido por el derecho
de autor y derechos conexos de diversos titulares, como son:
i) las señales de terceros organismos de radiodifusión como
por ejemplo Fox, ESPN, Sony, HBO, entre otras; ii) las
señales de la propia Telefónica, tales como Movistar
Deportes, Movistar Plus, entre otras; y, (iii) las obras y
producciones audiovisuales como series, telenovelas,
películas, eventos deportivos, entre otros.
Es decir, a través de la referida resolución el Osiptel está

obligando a Telefónica a que, sin autorización de los
respectivos titulares, venda señales de televisión tanto de
terceros como propias, así como el contenido de estas
correspondiente a obras y producciones audiovisuales, lo
cual constituye una vulneración al derecho de autor y
derechos conexos de todos los involucrados.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en la Ley sobre el

Derecho de Autor (en adelante la LDA), todo uso de señales,
obras y producciones protegidas por el derecho de autor y
derechos conexos debe contar con la debida autorización de
sus titulares, no pudiendo el Estado atribuirse dicha facultad,
salvo que se encuentre en algún supuesto de excepción al
ejercicio de dichos derechos, lo cual debiera encontrarse
expresamente establecido en alguna norma legal, hecho que
no sucede en el presente caso.
Pero ¿cuáles son los derechos de autor y conexos que vulnera

el Osiptel en la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL?
Empecemos analizando los derechos de los productores de
las obras y demás producciones audiovisuales que podemos
apreciar a través de la TV Paga.
II) Las obras audiovisuales
Desde finales del siglo pasado, la TV Paga brinda a los

hogares peruanos la posibilidad de tener a su alcance un
abanico de películas, series, telenovelas, programas de
entretenimiento, noticieros y encuentros deportivos de
distintos países alrededor del mundo. Así, la programación a
la que podemos acceder a través de un servicio de televisión
por cable o satelital es variada, pero desde el punto de vista
del Derecho de Autor se pueden agrupar en dos categorías:
(i) obras audiovisuales y (ii) producciones audiovisuales sin
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originalidad. En el presente punto analizaremos a las obras

audiovisuales para conocer las facultades otorgadas a sus
titulares.
Para empezar, debemos señalar que de acuerdo con lo

establecido en el artículo 2, inciso 17, de la LDA una obra es
“toda creación intelectual personal y original, susceptible de
ser divulgada o reproducida de cualquier forma, conocida o
por conocerse”. En ese sentido, una producción audiovisual
que posea cierto grado de originalidad será considerada una
obra audiovisual y, por ende, generará en sus autores una
serie de facultades de orden moral y patrimonial.
Así, entre las obras audiovisuales que podemos identificar

fácilmente se encuentran las películas, las series, las
telenovelas, los documentales, los dibujos animados, entre
otras, siendo este tipo de creaciones, por lo general, de
naturaleza compleja debido a que intervienen varias personas
en su elaboración como el director, el argumentista, los
guionistas, entre otras personas. Ciertamente, el artículo 58
de la LDA señala que se presumirá a todos ellos como
coautores de la obra audiovisual y, por ende, titulares
originarios de los derechos patrimoniales sobre la misma.
Sin embargo, en cuanto a los derechos patrimoniales, el

artículo 66 la LDA ha establecido una presunción por la cual
los autores antes referidos han cedido dichos derechos en
favor del productor de la obra audiovisual, salvo que se pacte
expresamente lo contrario:
“Artículo 66.- Se presume, salvo pacto en contrario, que los

autores de la obra audiovisual han cedido en forma
exclusiva y por toda su duración los derechos patrimoniales
al productor, y éste queda autorizado para decidir acerca de
la divulgación de la obra”.
El productor no es creador de la obra audiovisual, sino que es

aquella persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la
coordinación y, finalmente, quien asume la responsabilidad
sobre la misma, como por ejemplo The Walt Disney
Company, Universal Pictures o Warner Bros en el ámbito
internacional, o Tondero Producciones o Del Barrio
Producciones en el ámbito nacional. Este productor
audiovisual es quien ostentará de manera exclusiva los
derechos patrimoniales derivados de la creación audiovisual.
En ese sentido, sólo el productor audiovisual puede
determinar quién realiza la reproducción o la comunicación
pública de su obra en cualquiera de sus formas, quedando
facultado, incluso, prohibir que se realice cualquier uso de
sus obras.
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Así, el artículo 31 de la LDA ha otorgado a todos los titulares

de derechos patrimoniales, derechos exclusivos en los
siguientes términos:
“Artículo 31.- El derecho patrimonial comprende,

especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o
prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o

procedimiento;
b)La comunicación al público por cualquier medio;
c)La distribución al público de la obra;
d)La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de

la obra;
e)La importación al territorio nacional de copias de la obra

hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier
medio o procedimiento incluyendo mediante transmisión; y,
f)Cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté

contemplada en la ley como excepción al derecho
patrimonial, siendo la lista que antecede meramente
enunciativa y no taxativa”.
Siendo ello así, cualquier forma de explotación de una obra

audiovisual debe contar con la autorización de su productor
en su calidad de titular de los derechos patrimoniales.
En el ámbito del servicio de TV Paga, salvo que se trate de

programación propia o exclusiva del operador, la explotación
de las obras audiovisuales se da a través de su retransmisión,
la cual es definida en el numeral 39 del artículo 2 de la LDA
como la “reemisión de una señal o de un programa recibido
de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos,
sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u
otro procedimiento análogo o digital conocido o por
conocerse”.
Así, por ejemplo, Movistar Tv, Directv o Claro Tv captan las

señales de organismos de televisión nacionales, como
América, ATV o Latina, e internacionales como HBO, Fox o
Universal, y las vuelven a transmitir a sus abonados a través
del servicio de televisión por cable que brindan.
Este nuevo acto de transmisión vía cable o satelital de un
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programa que realizan las empresas proveedoras de TV paga

se denomina “retransmisión” el cual constituye una
modalidad del derecho de comunicación al público.
Sobre este particular, José Carlos Endorzain López señala

que la retransmisión “puede tener lugar tanto mediante
ondas hertzianas como por cable y consiste en la repetición,
por cualquiera de los medios citados, de la señal de origen
captada por la entidad difusora distinta de la de origen”
Ciertamente, el artículo 33 de la LDA señala que la
comunicación pública puede efectuarse particularmente
mediante:
“(…)
d) La retransmisión, por una entidad distinta de la de origen,

de la obra radiodifundida
(…)”.
En ese sentido, los productores de obras audiovisuales como

titulares del derecho de comunicación al público son quienes
deben autorizar la retransmisión de dichas creaciones a las
empresas que brindan el servicio de TV paga e, incluso,
pueden prohibir que realicen dicha retransmisión, no
pudiendo algún tercero, incluido el Estado, brindar dicha
autorización.
Ahora bien, esta autorización puede ser solicitada

directamente al productor o a la sociedad de gestión colectiva
que lo represente, abonando en este último caso una tarifa.
En el caso peruano, la sociedad de gestión colectiva que

representa a los productores audiovisuales es Egeda Perú, la
cual concede licencias de uso respecto de todas las obras
audiovisuales que administra a cambio del pago de un monto
establecido en su tarifario.
III) Las producciones audiovisuales sin originalidad
Existen producciones audiovisuales que, por su propia

naturaleza, no poseen grado de originalidad alguno para ser
consideradas obras, tales como los noticieros, los partidos de
fútbol, los programas concurso, las premiaciones, entre
otros.
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Respecto de dichas producciones, si bien la legislación no les

ha otorgado la calidad de obras, sí ha reconocido algunas
facultades de orden patrimonial en favor de sus productores
como derechos conexos al Derecho de Autor. De este modo,
el artículo 143 de la LDA señala lo siguiente:
“Artículo 143.- La presente ley reconoce un derecho de

explotación sobre las grabaciones de imágenes en
movimiento, con o sin sonido, que no sean creaciones
susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales.
En estos casos, el productor gozará, respecto de sus

grabaciones audiovisuales, del derecho exclusivo de
autorizar”.
Por ejemplo, las grabaciones de los partidos de la selección

peruana de fútbol en la pasada Copa América, si bien no son
obras audiovisuales, sí generaron derechos de propiedad
intelectual en la Confederación Sudamericana de Fútbol
(Conmebol), la cual decidió en su calidad de productora qué
medios de comunicación las transmitiría alrededor del
mundo. Incluso la Conmebol puede iniciar acciones legales
contra aquellos medios de comunicación que, sin su
autorización, hubiesen retransmitido dichos partidos. Lo
mismo sucede con la Copa Libertadores o la Copa
Sudamericana, cuyos partidos pueden verse únicamente a
través de aquellos canales y servicios de TV Paga
debidamente autorizados por la Conmebol.
Estas autorizaciones pueden ser brindadas también en

exclusiva a determinadas empresas de TV Paga, como sucede
con la Liga Española de Fútbol. Por ejemplo, en el caso
peruano, los partidos del Club Atlético de Madrid fueron
retransmitidos únicamente a través del servicio que brinda
Directv.
En el caso de la Liga Peruana de Fútbol de primera y

segunda división (Liga 1 y Liga 2) sucede algo similar, pues
los partidos de dicho campeonato forman parte de la
programación de GolTv, el cual ha firmado un contrato de
exclusividad con el servicio de TV Paga que brinda Movistar
TV.
Otro ejemplo de exclusividad de una producción audiovisual

en favor de una única empresa de TV Paga lo constituye
“Canal N”, la cual es de titularidad de Plural Tv, pero que se
transmite a través del servicio de Movistar Tv.
Así, los titulares de este tipo de producciones audiovisuales

no sólo se encuentran facultados legalmente a autorizar su
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comunicación pública, sino que pueden otorgar licencias

exclusivas en favor de unas empresas de TV Paga y, por
ende, denegar autorización a otras para que puedan
retransmitir sus contenidos, lo cual es bastante usual en el
ámbito de las producciones deportivas y noticiosas.
Por otro lado, es usual también que algunas empresas

dedicadas a brindar servicios de TV Paga produzcan también
contenido propio, convirtiéndose así también en productores
audiovisuales. Por ejemplo, Telefónica produce programas
propios como “Al ángulo” o “Dulces secretos”, mientras que
Directv tiene programas propios como “De fútbol se habla
así en Perú”, respecto de los cuales tienen derechos
exclusivos, lo cual las faculta a autorizar o no su
retransmisión por parte de otras empresas.
IV) Derechos sobre las señales televisivas y otros derechos

de autor y conexos.
Además de los derechos reconocidos a los productores

audiovisuales, la LDA también ha reconocido derechos de
los organismos de radiodifusión televisiva respecto de sus
emisiones. De este modo, los canales de televisión como
América Televisión, Latina, Azteca, CNN, ESPN, MTV,
entre otros, tienen por el sólo hecho de emitir una señal,
derechos conexos al Derecho de Autor.
Sobre este particular, Carlos Corrales señala lo siguiente:
“(…) organismo de radiodifusión es la empresa que produce

las emisiones cuyo contenido puede ser variado: emisiones
culturales, deportivas, informativas, de diversión, de
deportes, musicales. El organismo de radiodifusión es quien
asume esa iniciativa, coordinación y responsabilidad de
concebirlas, prepararlas, de integrar los múltiples elementos
que convergen en la programación de una emisión de
radiodifusión. Toda esa actividad es protegida en tanto que
es propia del organismo y por las características que la
individualizan”.
Los derechos reconocidos a los organismos de radiodifusión

se encuentran contenidos en el artículo 140 de la LDA y son
los siguientes:
“Artículo 140.- Los organismos de radiodifusión tienen el

derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
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a)La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o

procedimiento, conocido o por conocerse.
b)La grabación en cualquier soporte, sonoro o audiovisual,

de sus emisiones, incluso de alguna imagen aislada
difundida en la emisión o transmisión.
c)La reproducción de sus emisiones.
Como vemos, las empresas de TV Paga deben solicitar,

previamente a realizar la retransmisión de una emisión, la
respectiva autorización de su titular. Al ser un derecho
exclusivo, el titular de la emisión puede decidir si autoriza o
prohíbe la retransmisión de su emisión, de acuerdo con lo
establecido en la LDA.
Así pues, un determinado organismo de radiodifusión puede

tener como política el suscribir licencias con todo aquel que
lo solicite, como sucede usualmente con canales como
Disney Channel, Sony Entertainment Television o Warner
Channel. Sin embargo, existen otros organismos que pueden
suscribir contratos exclusivos con determinada empresa de
TV Paga, como los ya mencionados Gol Tv o Canal N.
Ahora bien, en la programación que retransmite la TV Paga

se incluyen también obras musicales, como por ejemplo en
aquellos que transmiten videoclips como HTV, VH1 o MTV;
aunque también pueden ser utilizadas como fondo en
programas deportivos, culturales y de entretenimiento. Es
decir, el uso de obras musicales se encuentra presente en la
programación que retransmiten las empresas que brindan el
servicio de TV Paga por lo que, al configurarse un acto de
comunicación al público de estas, se debe también solicitar
una autorización a sus titulares.
Además de ello, se debe considerar que, en el ámbito

musical, tanto los artistas musicales como los productores de
fonogramas tienen el derecho a que se les abone una
remuneración por la comunicación al público de sus
producciones. El artículo 137 de la LDA reconoce este
derecho de la siguiente forma:
“Los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir

una remuneración por la comunicación del fonograma al
público, por cualquier medio o procedimiento, salvo en los
casos de las comunicaciones lícitas a que se refiere la
presente ley, la cual será compartida en partes iguales con
los artistas intérpretes o ejecutantes”.
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Por ejemplo, la comunicación al público de obras musicales

tales como “Contigo Perú” o “Y se llama Perú” interpretada
por Arturo “Zambo” Cavero y Óscar Avilés, las cuales son
utilizadas de manera intensiva en fiestas patrias o cuando
juega la selección de fútbol, se debe solicitar la autorización
de su autor, en este caso a los herederos de Augusto Polo
Campos y también pagar una remuneración tanto a los
herederos de los artistas, como a la productora fonográfica.
Por otro lado, tenemos a los actores de las telenovelas, series

o películas que se retransmiten a través del servicio de TV
Paga ya que los actores tienen también un derecho al pago de
una remuneración por la comunicación al público de sus
interpretaciones incluidas en obras audiovisuales. Dicho
derecho se encuentra reconocido en el artículo 18.1 de la Ley
28131, Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, el cual señala
lo siguiente:
“Artículo 18.- Derecho de Remuneración.
18.1 Los artistas, intérpretes o ejecutantes, tienen el derecho

a percibir una remuneración equitativa por:
01. a) La utilización directa o indirecta para la

radiodifusión o la comunicación al público de las
interpretaciones o ejecuciones fijadas o incorporadas en
obras audiovisuales grabadas o reproducidas de cualquier
forma con fines comerciales mediante tecnología creada o
por crearse. Tal remuneración es exigible a quien realice la
operación de radiodifundir, comunicar o poner a disposición
del público las fijaciones
(…)”.
Así pues, en el caso de la retransmisión de una telenovela o

una serie como puede ser, por ejemplo, “Pataclaun”, no sólo
se le debe pedir una autorización a su productora, sino
también pagar una remuneración a los actores que
participaron en la serie (Carlos Alcántara, Wendy Vásquez,
Johanna San Miguel, Gonzalo Torres y Carlos Carlín).
Los derechos sobre las obras y fonogramas musicales, como

los derechos de los actores, son administradas por las
sociedades de gestión colectiva Apdayc, Unimpro e Inter
Artis Perú respectivamente; razón por la cual las empresas
que brindan servicios de TV Paga deben abonar las
correspondientes regalías a dichas entidades, siendo estas las
que brindarán las autorizaciones respectivas para la
retransmisión del repertorio que administran.
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V) La protección de las empresas de televisión por cable

en la legislación sobre Derecho de Autor.
La legislación sobre el Derecho de Autor ha otorgado una

protección especial a las empresas que brindan el servicio de
televisión por cable, la cual es análoga a la que se brinda a
los organismos de radiodifusión. Así, el artículo 141 de la
LDA ha establecido lo siguiente respecto de dicha
protección:
“Artículo 141.- A los efectos del goce y el ejercicio de los

derechos establecidos en este Capítulo, se reconoce una
protección análoga, en cuanto corresponda, a las estaciones
que transmiten programas al público por medio del hilo,
cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo.”
Ello quiere decir que Telefónica del Perú o Directv Perú, en

su calidad de titulares de los servicios de TV Paga a través de
cable denominados Movistar Tv y Directv respectivamente,
tienen reconocidos derechos de propiedad intelectual en la
LDA, pudiendo autorizar o prohibir el uso de su servicio por
parte de terceros.
Así, el utilizar sin su autorización el servicio que brindan

estas empresas constituirá una infracción a sus derechos
conexos. El ejemplo más claro se da cuando una empresa de
cable “pirata” utiliza la transmisión que realiza alguna
empresa “legal” a fin de tener acceso a su programación para
aprovecharse de ella y brindar un servicio ilícito a sus
suscriptores.
En ese sentido, los operadores de cable “pirata” infringen lo

establecido en los artículos 37 y 140, literal a), de la LDA,
por lo que son pasibles de ser sancionados por la Comisión
de Derecho de Autor del Indecopi, al no contar con la
autorización respectiva de los titulares.
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De hecho, aunque parezca contradictorio, cuando la decisión

del Indecopi queda consentida, el Osiptel sanciona estas
infracciones como actos de competencia desleal en la
modalidad de violación de normas, la cual se presenta cada
vez que un agente económico concurre en el mercado
infringiendo normas imperativas y que ello le genere una
ventaja significativa, conforme a lo dispuesto en el artículo
14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
aprobada por Decreto Legislativo N° 1044. Así lo ha hecho
el regulador en una reciente Resolución, en la que incluso
ordenó su publicación en el diario oficial El Peruano.
En efecto, El Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL,

mediante Resolución N° 00011-2021/CCP-OSIPTEL,
declaró la responsabilidad administrativa del señor Banda
por la comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de violación de normas sancionándolo con una
multa de 2.15 UIT.
El Sr. Banda había infringido los artículos 37 y 140, literal a),

de la LDA al realizar retransmisiones en el mercado de TV
Paga sin la autorización de sus titulares. Dicha infracción
había sido declarada en última instancia por la Sala de
Propiedad Intelectual mediante Resolución N°
2537-2017/TPI-INDECOPI, la cual no fue llevada a proceso
contencioso administrativo. De este modo, el Osiptel
consideró que, en la medida que se contaba con una
resolución previa y firme que declaraba la infracción a la
LDA, podía sancionar al señor Banda en la medida que había
concurrido en el mercado con infracción a una norma
imperativa (la LDA), lo cual le había generado una supuesta
ventaja significativa en el mercado.
VI) Análisis de la Resolución de Consejo Directivo N°

98-2021-CD/OSIPTEL
Regresando al caso que nos ocupa, el Consejo Directivo del

regulador, mediante Resolución N° 00098-2021-
CD/OSIPTEL resolvió declarar a Telefónica como proveedor
importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35,
ordenando, entre otras cosas al operador privado, el “ofrecer
a otros proveedores -concesionarios o comercializadores- la
comercialización o reventa del Servicio de Televisión de
Paga”. Ciertamente, en su Informe N° 00091-DPRC/2021
señala lo siguiente:
“En el caso de la reventa del servicio de TV Paga, no

estamos frente a retransmisión o reproducción de emisiones,
sino que se trata de la misma transmisión del servicio de TV
Paga, pero que es comercializada por un tercero.
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En tal sentido, los organismos de radiodifusión no se ven

perjudicados en sus derechos de explotación, en la medida
que la transmisión de sus emisiones se efectúa según lo
pactado por el concesionario declarado como Proveedor
Importante del mercado de TV Paga, siendo remunerado
conforme lo acordado por las partes”.
Esta interpretación realizada por Osiptel es errada desde el

punto de vista del Derecho de Autor, puesto que todo nuevo
acto de comunicación al público realizada por cualquier
tercero a partir de una emisión radiodifundida constituye una
retransmisión, la cual se encuentra sujeta a la autorización de
sus titulares y al pago de la licencia correspondiente.
Así, los actos de retransmisión de señales que realizarán los

operadores que accedan al servicio de Telefónica en virtud de
la reventa de dicho servicio debe contar con la debida
autorización de sus titulares, pudiendo estos incluso negarse
a brindar dicha autorización.
En ese sentido, si existiera algún organismo de radiodifusión

que no le brindara autorización a cualquier empresa que
utilizará el servicio de Telefónica en virtud de la resolución
emitida por Osiptel, resultaría de aplicación lo establecido en
los artículos 37 de la LDA, norma también aplicable a los
titulares de derechos conexos, la cual señala expresamente lo
siguiente:
“Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo

contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación,
distribución o cualquier otra modalidad de explotación de la
obra, en forma total o parcial, que se realice sin el
consentimiento previo y escrito del titular del derecho de
autor”.
Esta infracción alentada por el Osiptel se cometería incluso

contra la propia Telefónica, pues como hemos visto no sólo
es titular de canales propios como Movistar Deportes o
Movistar Plus, sino que el propio servicio que brinda se
encuentra protegida por la LDA como un derecho conexo en
virtud de lo establecido en el artículo 141 de la LDA. En
ese sentido, en virtud de la LDA, Telefónica no sólo puede
negarse a que terceros retransmitan sus canales propios, sino
que incluso puede prohibir que utilicen el íntegro de su
servicio.
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Ahora bien, el Osiptel ha olvidado a los titulares de todas las

obras y producciones audiovisuales que forman parte del
servicio de TV Paga brindado por Telefónica, siendo que son
los propios titulares quienes deben autorizar o no su
retransmisión y no el Estado.
Así pues, para retransmitir la programación de canales

exclusivos de Movistar Tv como “Canal N” o “Gol Tv” se
requiere contar con la autorización de sus titulares, caso
contrario estaré afectando también sus derechos de propiedad
intelectual. A ello se suma la obligación de contar con la
autorización de los autores musicales y el pago de la
remuneración que les corresponde a los productores de
fonogramas y artistas, las cuales deben ser obtenidas
directamente o a través de las sociedades de gestión colectiva
respectivas por la persona que realice el acto de
comunicación.
Siendo ello así, las autorizaciones que hubiera obtenido

Telefónica para utilizar las señales, obras y producciones
protegidas por el derecho de autor y conexos a través de
Movistar Tv y los pagos que haya realizado para tal fin, no
faculta a terceros a utilizarlas libremente a fin de realizar
nuevos actos de retransmisión, ni menos a Osiptel para
autorizar dichos actos.
En ese sentido, de forma contraria a las conclusiones a las

cuales arriba el Osiptel, los titulares de derechos de autor y
conexos sí se ven perjudicados por la reventa del servicio que
brinda Telefónica en la medida que han visto restringida la
facultad de autorizar el uso de sus producciones y obtener
ganancias por ello e, incluso, verían limitado su derecho a
brindar licencias exclusivas.
Siendo ello así, la resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL

vulnera claramente el derecho de autor y derechos conexos al
haber limitado no sólo el derecho de los organismos de
radiodifusión, sino también el de los productores
audiovisuales y titulares de otras producciones protegidas por
la LDA, lo cual sólo podría efectuarse a través de una
excepción establecida mediante ley, hecho que no se verifica
en el presente caso.
14 de 17 21/07/2023, 4:36 p. m.
Lo más graves es que la decisión del Osiptel configura un

claro exceso de sus facultades y contraviene lo establecido en
el artículo 39 de la LDA, el cual dispone que “ninguna
autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la
utilización de una obra o cualquier otra producción
protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha
utilización, si el usuario no cuenta con la autorización
previa y escrita del titular del respectivo derecho, (…)”.
Es decir, a través de la resolución N° 00098-2021-

CD/OSIPTEL, el regulador ha autorizado el uso de señales,
obras audiovisuales, producciones audiovisuales y demás
producciones protegidas por la LDA, obviando a quienes
tienen que brindar dicha autorización, es decir, los
respectivos titulares, generando así una responsabilidad que
debiera ser observada por la Comisión de Derecho de Autor
del Indecopi.
Finalmente, esta disposición generará un claro desincentivo

a la inversión e innovación en la generación propia de
nuevos y mejores contenidos de las empresas operadoras
de TV Paga ya que en esta industria, las empresas invierten
para poder generar contenidos que capten la preferencia de
los consumidores. Si existe obligación de que el contenido se
comparta, ya no habrá incentivos para dicha inversión en
innovación, lo cual también impacta negativamente en
actividades que dependen económicamente de la retribución
que le ofrece el operador de TV paga por la difusión de sus
actividades con carácter exclusivo (clubes de fútbol, vóley,
noticieros, programas deportivos y culturales, entre otros).
REFERENCIAS:
[1] ERDOZAIN, José. “Derechos de las entidades de

radiodifusión”. En: BERCOVITZ, Rodrigo (coordinador).
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Madrid,
Editorial Tecnos, segunda edición. p. 1689.
[2] Una emisión es, según la LDA, la “difusión a distancia

directa o indirecta de sonidos, imágenes, o de ambos, para
su recepción por el público, por cualquier medio o
procedimiento”.
[3] CORRALES, Carlos. “Los Derechos Conexos al

Derecho de Autor”. Los Derechos Conexos en la
Convención de Roma. Curso Regional de la OMPI sobre
15 de 17 21/07/2023, 4:36 p. m.
Derecho de Autor y Derechos Conexos para países de

América Latina. OMPI. Montevideo,1997. p. 7.
[4] Resolución N° 2537-2017/TPI-INDECOPI de fecha 28

de agosto de 2017.
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Vulneración Al Derecho de Autor y Conexos en El Mercado de TV Paga - Pólemos

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