TEMA 4

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 Política Criminal frente a la violencia doméstica y
violencia de género.
La violencia de género y la violencia doméstica son graves problemas
en la sociedad actual, frente a los que se ha actuado considerándolos un
problema de Estado. Conviene, en primer lugar, hacer referencia a la
diferenciación terminológica entre ambos conceptos.

Según Naciones Unidas, la violencia doméstica es “la violencia ejercida

en el terreno de la convivencia familiar o asimilada, por parte de uno de los
miembros contra otro que se produce en el seno del hogar”. Los agresores
pueden ser hombres, mujeres o menores de ambos sexos, y las víctimas
también. Estadísticamente la primera víctima de la violencia doméstica es la
mujer, seguida de los hijos. La violencia de mujeres sobre hombres también
existe, si bien en cifras menores, y manifestada fundamentalmente en forma de
maltrato psíquico.

La violencia de género, por su parte, es “la violencia basada en el

género que tiene como resultado un daño físico, sexual o psicológico, incluidas
las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea que
ocurra en la vida pública o en la vida privada”. El problema de la violencia de
género es un asunto global, y las legislaciones de género han establecido una
protección especial para las mujeres víctimas de esta violencia en base a una
histórica situación de desigualdad entre géneros, que ha perjudicado a la mujer
al verse sometida a la superioridad y dominación del hombre.

De conformidad con lo establecido en el Convenio de Estambul de

2011, ratificado por España en 2014, y por toda la Unión Europea, en conjunto,
en mayo de 2017, los ataques machistas fuera de la pareja se cuentan también
como violencia de género. Todo delito que se ejerza sobre una mujer como
consecuencia de una dominación machista (actitud de prepotencia de los
varones respecto de las mujeres), o en la que se observe un desprecio de
género, será considerado por los jueces como violencia de género. Se
realizarán a partir de ahora dos contabilidades: la de las mujeres asesinadas
por sus parejas o exparejas, y los homicidios de mujeres fuera del ámbito de la
pareja, a manos de hombres desconocidos o con quienes no mantenían un
vínculo sentimental.

El Convenio de Estambul recoge delitos contra la integridad moral,

física o sexual de las mujeres por serlo, acoso psicológico y sexual, acoso
laboral, víctimas de matrimonios forzados, de mutilación genital femenina,
ablación, violaciones, agresiones, abusos y todos los delitos de índole sexual y
trata con fines de explotación. Todos ellos deben considerarse a partir de ahora
violencia de género a todos los efectos, incluyendo el estadístico.

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Evolución legislativa.
A) Política criminal hasta el Código Penal de 1995.

Hasta el año 1962 existía en el Código Penal el artículo 428 que

castigaba con la “pena de destierro” “al marido que sorprendiendo en
adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a alguno de
ellos, o les causare cualquiera de las lesiones graves. Si les produjere
lesiones de otras clases quedará exento de pena”. No había precepto
similar para la mujer, por lo que ésta era castigada como parricida, con
pena de reclusión a muerte , cuando era ella la que llevaba a cabo tales
acciones al sorprender al marido adúltero. Evidentemente éste era un
reflejo de la mentalidad social de la época.

Con la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se

introdujo un tipo penal que específicamente consideraba delictivas las
conductas de violencia física en la familia. Con esta ley se eleva a la
categoría de delito el ejercicio habitual de conductas que, ejecutadas
aislada u ocasionalmente, sólo eran constitutivas de falta (art. 425 del
CP de 1973), con lo que adquiría dimensión pública la violencia en la
pareja en España.

B) Las reformas de 1999 y la orden de alejamiento.

Las reformas posteriores fueron el reflejo del conjunto de medidas

aprobadas en los distintos planes nacionales contra la violencia
doméstica, debidos sobre todo al ambiente de sensibilización social e
impacto mediático que alcanzó el problema a mediados de los años
noventa.

Las reformas que afectan al delito son las llevadas a cabo por la LO
11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Código Penal
y la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal en
materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la LECrim.
Las principales notas características de las reformas son las siguientes:

- se incorpora a la conducta típica la violencia psíquica.

- Se elimina la necesidad de que la relación conyugal o la situación
de convivencia subsista en el momento del maltrato.
- se modifica la cláusula concursal, posibilitando imponer las penas
que pudieran corresponder por los actos de violencia física o
psíquica ejecutadas.
- se aportan criterios para interpretar el término “habitualidad”.
- Se incluye como pena accesoria, como prohibición y como medida
de seguridad, la prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos

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 de sus familiares o personas que determine el Juez o Tribunal, o de
comunicarse con ellos.
- sujetos activo y pasivo podían serlo tanto los hombres como
mujeres.

C) Las reformas del año 2003: distinción entre violencia habitual y no

habitual e imposición obligatoria de la orden de alejamiento.

La gran preocupación social e institucional que produce la proliferación

de estas conductas, que cada vez ocupan más espacio en los medios
de comunicación, fue el motivo de que las reformas legislativas
continuaran buscando ofrecer una respuesta global y coordinada por
parte de todos los poderes públicos.

La primera reforma es la llevada a cabo por la LO 11/2003, de medidas

concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros. Esta ley distingue por primera vez
entre “delito de malos tratos habituales” y “delito de malos tratos no
habituales”. Este último ha suscitado numerosas críticas, al considerar
delitos comportamientos que no tiene entidad suficiente para serlo,
aunque lo que se perseguía era proteger adecuadamente a la víctima
de posibles futuras agresiones.

En cualquier caso, no habían pasado dos meses, y ya se produjo otra

reforma con la LO 15/2003, de reforma del Código Penal, que
modificaba los artículos 48 y 57, imponiéndose “en todo caso” la
prohibición de aproximarse a la víctima y familiares, la imposición
obligatoria de la orden de alejamiento. Una vez más se pone de
manifiesto el desencuentro entre la ley penal y la realidad de la
violencia de género, ya que el obligatorio sometimiento a una pena de
alejamiento impide que la víctima durante años pueda reanudar la
convivencia con el agresor, que a veces es deseada.

D) La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género.

En el momento de su promulgación esta ley marcó un punto de

inflexión en el tratamiento de la violencia de género en España.
Permitió una mayor protección de la mujer maltratada y creó
herramientas para hacer frente a este problema.

En la Exposición de Motivos se establece que la violencia de género no

es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta
como un símbolo de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se
trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el mismo
hecho de serlo.

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Por primera vez se consideró la violencia de género un problema de
Estado y todas las fuerzas políticas apostaron por su solución. Con la
ley integral, este tipo de violencia se convierte en un problema social
que se aborda de una forma multidisciplinar desde el punto de vista
sanitario, educativo, judicial y policial. Se define lo que es violencia de
género y se le da una visibilización.

La ley tiene por objeto actuar ante la violencia que, como manifestación
de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por
parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o
hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad,
aún sin convivencia.

La violencia de género a que se refiere la ley comprende todo acto de

violencia física o psíquica, incluidas las agresiones a la libertad sexual,
las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Al amparo de esta ley se crearon en 2005 los Juzgados de Violencia

sobre la Mujer, la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre la
Mujer, el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, y las
unidades especializadas policiales. También se creó la figura del Fiscal
contra la Violencia de Género, adscritos a los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer que se dedican de manera específica a este tema. Esta
exclusividad hace que conozcan lo que rodea a este tipo de violencia
de forma muy especializada.

Aunque la ley supuso un gran avance, no se han conseguido todos los

objetivos iniciales, y debe mejorarse, sobre todo en tema de protección
a las víctimas y prevención. Las asociaciones de víctimas insisten en
las deficiencias en la protección a las mujeres que denuncian, en la
incorrecta aplicación de las órdenes de alejamiento, en la falta de
medios por parte de las administraciones y en la necesidad de invertir
en prevención. La situación de crisis también ha mermado los recursos,
lo que se traducido en una peor protección y atención global.

Toda esta situación ha generado algunos problemas, como juzgados

colapsados con jueces desbordados por la sobrecarga de asuntos;
insuficiencia de policías que controlen las medidas de protección
impuestas ante las cuantiosas denuncias por maltrato; y lo que es más
importante, mujeres en grave situación de riesgo que quedan
invisibilizadas y confundidas bajo ese concepto legal de violencia de
género que etiqueta por igual un brote agresivo en un conflicto puntual,
que una manifestación de opresión y dominio prolongada en el tiempo.

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Desde algunas instancias se ha apuntado que es necesario modificar la
ley para ampliar las medidas penales y civiles, establecer nuevos tipos
penales como el acoso en el marco de la violencia de género, darle
encaje legal a los dispositivos electrónicos (las pulseras GPS para los
maltratadores), incluir el ciberacoso en la ley y mejorar las evaluaciones
de riesgo policial, la primera medida que se toma nada más denunciar
un caso de maltrato.

También se ha apuntado a la mejora en la ejecución de las penas y a la

clarificación del concepto de violencia de género, sobre el que existen
conflictos interpretativos que generan cierta inseguridad jurídica Se
diferencia punitivamente la violencia doméstica de la de género. De
esta forma, ante las mismas conductas se prevé una mayor pena
cuando el autor es hombre y la víctima es una mujer, con la que tiene o
ha tenido alguna relación afectiva (violencia de género), respecto de las
demás combinaciones entre sujeto activo y sujeto pasivo en las
agresiones en el ámbito familiar (violencia doméstica).

Las asociaciones de mujeres maltratadas destacan que es

imprescindible poner el acento en la educación en valores de igualdad
en al infancia y la juventud. A veces no se trata tanto de poner el
acento en la represión penal, que es muy importante, sino de intentar
evitar en los más jóvenes comportamientos que pueden ser el inicio de
una situación de violencia de género. Como se suele decir, “educando
al niño evitamos castigar al adulto”. Quizá el esfuerzo en la aplicación
de la ley se ha centrado de modo prioritario en el aspecto punitivo,
pretendiendo encontrar en el Derecho Penal la solución a este
complejo problema, cuando hay otros ámbitos que también deben ser
tenidos muy en cuenta.

Por otra parte, se debe hacer referencia al “Catálogo de medidas

urgentes en la lucha contra la violencia de género”, aprobado por el
Consejo de Ministros de fecha 15 de diciembre de 2006. Entre las
medidas aprobadas se incluye la creación de una nueva base de datos
común para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que permita tener
conocimiento permanente de las circunstancias de las víctimas para
realizar una valoración del riesgo objetivo de sufrir nuevas agresiones y
adoptar las medidas de protección adecuadas.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio del Interior ha desarrollado

una aplicación informática que da soporte al “Sistema de Seguimiento
Integral de los casos de Violencia de Género” (Sistema Viogen), y que
constituye un elemento básico para:

- Integrar la información policial, judicial y penitenciaria sobre dicho

fenómeno y sus circunstancias, que posibilite y garantice el

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 necesario seguimiento y coordinación de las actuaciones puestas
en marcha para la protección de las víctimas.
- Realizar la valoración del nivel de riesgo de nuevas agresiones,
para graduar las respuestas y las medidas policiales de protección.
- Proporcionar esta información a los diversos operadores que
intervienen en la protección institucional.

Dado que la protección policial a las víctimas corresponde a todas las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad –estatales, autonómicas y locales-, se
realizan Acuerdos de colaboración entre la Secretaría de Estado de
Seguridad del Ministerio del Interior y Ayuntamientos de todo el
territorio nacional para la incorporación de los Cuerpos de Policía Local
al “Sistema de Seguimiento Integral de los Casos de Violencia de
Género”.

Críticas y alternativas.
En primer lugar hay que hacer referencia a lo que desde algunos
ámbitos se considera inconstitucional: la diferencia de penas entre hombres y
mujeres que actualmente recoge el Código Penal ante las mismas conductas
(arts. 153.1 y 2 CP). Lo que algunos autores han calificado como
“discriminación positiva de la mujer”. Para estos autores no resulta apropiada
la justificación aportada por el Tribunal Constitucional en el sentido de que el
trato diferencial se debe “al bien jurídico pertenencia al género femenino
históricamente subyugado a manos del género masculino”.

Esta diferente visión del problema quedó patente en la Sentencia de 20

de diciembre de 2018, del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
El Pleno estableció que todas las agresiones de un hombre a una mujer
dentro de una relación de pareja deben condenarse como violencia de
género. Incluso en los supuestos en los que la agresión es mutua o que no se
percibe ningún elemento que revele que la violencia se produce por el hecho
de ser mujer.

El Tribunal Supremo establece que “los actos de violencia que ejerce el

hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja
constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de
cuál sea la motivación o la intencionalidad”. Así pues “cualquier agresión de
un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho
constitutivo de violencia de género”. Ni siquiera es necesario que se produzca
una lesión.

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 Diez magistrados respaldaron esta argumentación jurídica, y otros
cuatro emitieron un voto particular discrepante que pedía no llevar tan lejos la
aplicación del delito de violencia de género. El voto particular señala que los
hechos probados no contienen ningún elemento que permita entender que la
agresión del varón a la mujer se produjo en el marco de una relación de
dominación, humillación o subordinación de esta última respecto a aquél. Se
estima que la condena por la violencia de género al varón resulta “automática
y mecánica”, e implica una presunción en su contra.

Los magistrados del voto particular destacan que la materia tratada es

una cuestión discutible en la que el propio Tribunal Supremo y otros tribunales
penales han mantenido dos tendencias jurisprudenciales distintas (la de la
sentencia mayoritaria y la del voto particular). Pero entienden que con la
decisión adoptada en la sentencia del Pleno se ha perdido “una oportunidad
de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género,
cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites,
evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el
artículo 153 del Código Penal (violencia de género), de una forma excesiva y
mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las
relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la
mujer”.

Otra crítica ha sido el castigo mayoritario de los actos leves de maltrato

en detrimento de la verdadera violencia machista (art. 173.2 CP). La urgencia
por criminalizar actos leves de maltrato (generalmente a través del art. 153),
desincentiva muchas veces a los tribunales a investigar las situaciones graves
de violencia que pueden quedar escondidas detrás de la primera denuncia de
malos tratos. La violencia habitual puede quedar acabando oculta detrás de
muchas condenas por delitos leves. Sólo un 6,22% de las sentencias
condenatorias corresponden al delito de violencia habitual del art. 173.2 CP.

El recurso desmedido al Derecho Penal ha producido un efecto

contrario al deseado: las mujeres más expuestas a sufrir serias agresiones
quedan cada vez más invisibilizadas, mientras se desvían grandes recursos
humanos y materiales hacia conflictos domésticos que poco tiene que ver con
la auténtica violencia de género.

Además se califican unos hechos de forma más benevolente de lo que

resultaría si se aplicaran los delitos realmente cometidos (amenazas,
allanamiento de morrada, agresiones sexuales, lesiones, etc…). La solución
podría pasar porque estos hechos se juzgaran objetivamente, olvidando
consideraciones de vinculación familiar, con independencia de que ello
pudiera dar lugar a la apreciación de la correspondiente agravación.

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 De igual modo, se hace ineludible apreciar las lesiones psíquicas como
las lesiones que realmente son, pues hasta ahora son casi inexistentes las
condenas en este sentido derivándose por lo general al ámbito de la
responsabilidad civil.

Por otra parte, la regulación y aplicación efectiva de las medidas

cautelares (orden de alejamiento y prisión provisional) son absolutamente
necesarias para que la intervención penal en estos ámbitos sea eficaz y no
produzca perjuicios mayores.

Ahora bien, el problema más grave surge de la redacción dada al

artículo 57.2 CP, que obliga a la imposición “en todo caso” de la medida de
alejamiento prevista en el art. 48.2 CP. Este carácter obligatorio ha sido el
motivo de innumerables recursos de inconstitucionalidad, dado que abarca
supuestos de muy diferente gravedad. Una medida cuyo cumplimiento,
además, es difícil de asegurar.

Además ¿qué ocurre si es la propia víctima la que se acerca o posibilita

el acercamiento quebrantándose así la medida de alejamiento? Estos
supuestos, más habituales de lo que pudiera parecer, suponen siempre la
comisión de un delito de quebrantamiento de condena por parte del
condenado. Así lo refleja el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008: “el consentimiento de la
mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP”. El convencimiento
de que nos encontramos ante un asunto público se ha llevado hasta el punto
de privar a las mujeres de su propia autonomía.

Todo el sistema se ha construido desde un planteamiento victimista,

considerando que las mujeres que sufren o han sufrido un maltrato, por muy
leve que sea, son personas altamente vulnerables, necesitadas de tutela
permanente de las instituciones públicas.

Y ello pese a que la práctica judicial ha demostrado que la imposición

obligatoria de la orden de alejamiento es el motivo por el que un elevado
porcentaje de mujeres no denuncian, o habiéndolo hecho no declaran
después contra el agresor (dispensa del deber de declara del art. 416
LECrim), o se retractan en juicio, motivando con ello sentencias absolutorias
(cerca del 60%) que en muchas ocasiones no deberían producirse.

Son frecuentes las ocasiones en que las mujeres sólo buscan el cese
de la violencia, no necesariamente una separación forzosa, motivo por el que
una vez conocidas las posibles consecuencias de su denuncia, deciden
retirarla o se niegan a declarar en el juicio, para así evitar la obligada
separación del agresor.

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 La política criminal no se debe seguir construyendo sobre la premisa de
que todas las mujeres que en algún momento han sufrido un episodio de
maltrato carecen de capacidad para decidir sobre su situación sin distinguir la
clase e intensidad de la violencia sufrida.

La imposición indiferenciada de la orden de alejamiento deja sin salida

a muchas mujeres que una vez superado el episodio violento quieren
reconciliarse con su pareja y reanudar la convivencia, lo que puede
condicionar que al final denuncien o, en su caso, mantengan la acusación.
Quizá sería conveniente recuperar la regulación anterior a la reforma del año
2003, dejando en manos de los jueces la decisión sobre la necesidad o no de
la orden de alejamiento, en función de “la gravedad de los hechos o del
peligro que el delincuente represente”.

No podemos perder de vista que las primeras medidas de intervención

en este ámbito han de estar dirigidas a que las víctimas tomen conciencia de
su situación y la denuncien, recibiendo el apoyo económico, laboral y
psicológico necesario. Limitarnos a imponer penas al agresor, sin adoptar
también este tipo de medidas, a lo único que contribuye es a empeorar aún
más la convivencia y perpetuar la violencia. Para que esto sea posible, son
necesarias campañas de formación, educación y toma de conciencia llevadas
a cabo tanto por los poderes públicos como por los entes privados.

En cualquier caso, se deben tener en cuenta también mecanismos más

flexibles que permitan valorar caso por caso, y siempre teniendo en cuenta la
voluntad de quien se pretende proteger. Cabría abogar por mecanismos como
la mediación, prohibida sin embargo por el artículo 87.ter.5º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Una figura especialmente indicada para aquellos supuestos puntuales

de violencia en que las mujeres se arrepienten de la denuncia y se acogen a
la dispensa de no declarar para evitar la condena de su pareja, frustrándose
con ello la justicia penal.

En estos supuestos con la mediación se trataría de empoderar a la

mujer víctima de la violencia, a efectos de que decida con más libertad y
autonomía qué desea hacer con su vida en el futuro, poniendo a su
disposición una serie de mecanismos legales y sociales que van más allá de
la ley penal.

La mediación buscaría compensar a la víctima, reparando no solo el

perjuicio material, sino también el emocional, moral y social, mediante el
diálogo con el agresor, pues muchas víctimas lo único que quieren es que
cese la violencia, no castigar a su agresor o forzar la separación.

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 En definitiva, a pesar de todos los esfuerzos llevados a cabo y de las
innumerables modificaciones legales, el número de muertes y lesiones
provocadas por la violencia de género no ha dejado de crecer en los últimos
años. Ahora bien, sí ha servido para sensibilizar a las instituciones respecto a
la necesaria persecución y castigo de estas conductas. En cualquier caso
hemos de tener en cuenta que se trata de un problema sociológico que la ey,
por sí sola, no puede resolver.

Pactos contra la Violencia de Género

En septiembre de 2017 se produjo la aprobación de dos pactos
importantes contra la violencia de género. En el ámbito estatal, el Congreso
de los Diputados aprobó el Pacto de Estado contra la Violencia de Género.
Este pacto consta de 213 medidas a adoptar, y el Gobierno ha de trasladar su
contenido a las Comunidades Autónomas, Entes Locales, partidos,
Administración de Justicia, sindicatos y asociaciones, para su adecuado
desarrollo. En este sentido se aprobó el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de
agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la
violencia de género.

En el ámbito autonómico valenciano se aprobó el Pacto Valenciano

contra la Violencia de Género y Machista, pacto respaldado de manera
unánime por 63 instituciones, asociaciones, universidades y todos los grupos
políticos de las Cortes Valencianas. Con este pacto las instituciones
valencianas, partidos políticos, universidades, medios de comunicación,
cuerpos de justicia y seguridad pública, entidades y organizaciones de la
sociedad civil y la ciudadanía, se comprometen a luchar contra todo tipo de
violencia hacia las mujeres, en todas sus vertientes. Consta de cinco líneas
estratégicas:

- Garantizar una sociedad segura y libre de violencia machista.

- Feminizar la sociedad (dar más visibilidad a las mujeres).
- Coordinar el trabajo en red para la atención a las mujeres víctimas
de violencia de género y machista y a sus hijos e hijas.
- Romper los muros que invisibilizan la violencia de género y
machista y socializarlo como un un conflicto político y social.
- Garantizar la dotación presupuestaria estable para poder desarrollar
e implementar los objetivos.

Estas estrategias van a su vez acompañadas de los correspondientes

objetivos, y se han de articular los medios para poder llevarlos a efecto con la
participación de las diferentes instituciones y agentes sociales.

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 En definitiva, se trata de iniciativas que reflejan la sensibilización en
relación con el fenómeno de la violencia de género, y las iniciativas que
surgen desde los poderes públicos y la sociedad civil para responder de
manera adecuada y evitar que se prodiguen este tipo de situaciones.

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