Ponencia del Magistrado Dr.

 EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 
          Visto el procedimiento que por impugnación de reconocimiento de paternidad siguen
los ciudadanos OSWALDO JOSÉ DAZA DURÁN y YELITZA JOSEFINA DAZA
DURÁN, representados judicialmente por los abogados José Manuel Rodríguez y Laura
Calderón Ovalles, contra la ciudadana JOSEFINA DE LA PAZ DELGADO DE
NACAR y la adolescente H.D.M.D.D. (cuya identidad se omite de conformidad con el
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),
asistidas judicialmente por el abogado Henay Antonio Delgado Nacar; el Tribunal Superior
Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Barinas, publicó sentencia el 28 de septiembre de 2015,
mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante,
en consecuencia, confirmó el fallo emitido 27 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida
Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda.
 
          Contra la decisión emitida por la alzada, la parte demandante anunció recurso de
casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación
Social.
 
          El recurso fue oportunamente formalizado. No hubo contestación.
 
          Recibido el expediente, el 10 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala,
designándose ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.
 
          Por auto de Sala del 1° de agosto de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral,
pública y contradictoria para el día martes veinticinco (25) de octubre de 2016, a la una y
treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
 
Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera
inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 489-G de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes bajo las siguientes
consideraciones:
 
DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO
POR LA PARTE DEMANDANTE
-I-
 
          La parte formalizante denuncia que la juez que dictó la sentencia recurrida incurre
inexcusablemente en las infracciones de normas jurídicas de carácter orgánico y
constitucional, todas de orden público absoluto.
 
          Señala, que la controversia versa en la impugnación del reconocimiento efectuado
por el ciudadano Héctor José Daza Contreras (+), -padre de los co-demandantes-, quien en
vida reconoció como “hija” a la co-demandada H.D.M.D.D., nacida el 7 de junio de 1995.
 
          Arguye, que en el falaz reconocimiento plasmado en el acta de nacimiento número
395 emanada de la Prefectura del Municipio Autónomo Bolívar del estado Barinas de fecha
26 de junio de 1995, también se dice que es hija la ciudadana Josefina de la Paz Delgado
Nacar, colocándose falsamente en dicha acta, que esta última era de estado civil “soltera”,
cuando para el momento del nacimiento de la niña, se encontraba “casada” con el
ciudadano Oswaldo José Fernández Araujo, desde el 1° de agosto de 1989.
 
          Manifiesta que partiendo de los dichos de los prenombrados ciudadanos Josefina de
la Paz Delgado Nacar y Oswaldo José Fernández Araujo, al momento de solicitar el
divorcio, apoyados en el artículo 185-A del Código Civil indicaron tener más de cinco (5)
años separados y según sus dichos no procrearon hijos, pero teniendo en cuenta la fecha de
nacimiento de la adolescente, ésta tenía dos (2) años de haber nacido (7 de junio de 1995)
para el momento de iniciado el supuesto proceso de separación.
 
          Sostienen, que de conformidad con el artículo 201 del Código Civil, “El marido se
tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300)
días siguientes a su disolución o anulación”.
 
          Entonces afirman, que la controversia ha estado circunscrita en determinar la real
identidad biológica de la co demandada –adolescente- y la de los co demandantes, para de
esta forma respetarle sus derechos.
 
          Para los co-demandantes recurrentes surgen las siguientes interrogantes:
 
a) ¿El simple reconocimiento de un tercero ajeno al matrimonio, del nacimiento
de la niña o niño dentro de la existencia de ese vínculo matrimonial, es
suficiente hoy en día para desvirtuar la presunción de paternidad del “marido”
prevista en el artículo 201 del Código Civil?
b) ¿El simple reconocimiento voluntario de un niño o niña nacido fuera del
matrimonio, manifestado por quien se dice ser su padre, contenido en un acta de
nacimiento (Art. (sic) 209 y 230 CC), debidamente impugnado conforme lo
autoriza el Artículo (sic) 221 del Código Civil, por quienes también tiene el
derecho de saber su identidad biológica (impugnantes), es suficiente hoy en día,
para establecer filiación?
 
 
          La parte recurrente acude al criterio de la Sala Constitucional, la cual señala que
respecto al “principio general de la verdad de la filiación, los Tribunales deben establecer
jurídicamente aquella filiación que les parezca más verosímil, en atención a la posesión de
estado (…) y deberá coincidir con la identidad biológica”.
 
          Arguyen los formalizantes, que la misma Sala Constitucional al resolver el recurso de
interpretación de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, caso: Consejo Nacional de
derechos del Niño y del Adolescente), estableció “que sobre la identidad legal establecida
mediante presunciones legales -priva la identidad biológica vínculo consanguíneo entre el
progenitor y su hijo-, siempre que exista disparidad entre ambas; es decir, debe prevalecer
la realidad sobre la filiación jurídica”.
 
          Indica, que de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 31 de la
Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y La Paternidad, “en los
procedimientos de filiación el juez o jueza competente podrá ordenar con carácter
obligatorio pruebas de filiación biológica (…), y otras experticias pertinente, las cuales
deberán ser garantizadas gratuitamente por el Estado”.
 
          Señala, que la prueba de ADN constituye en la actualidad la prueba principal y
fundamental para el establecimiento de la filiación, que hoy día es indispensable para
garantizar de forma inmediata el derecho a la identidad biológica, y que establecer lo
contrario es darle la espalda al avance, evolución y determinación del conocimiento
humano, violar flagrante y groseramente los principios más elementales del sentido común
(máximas de experiencia), los principios fundamentales, constitucionales y la doctrina
establecidos en forma reiterada y pacífica por la Sala Constitucional: sentencia número
1443 del 14 de agosto de 2008, número 1235 del 14 de agosto de 2012 y la sentencia
número 829 del 29 de junio de 2015, las cuales son vinculantes para todos los tribunales de
la República de conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
 
          Dicho esto, denuncia lo siguiente:
 
En el caso de autos, tanto la Juez A quo (sic) en el fallo apelado, como la Juez
A Quem (sic) en el fallo hoy recurrido, sorprendentemente, dejando a un lado,
dándole la espalda, apartándose de los principios fundamentales y las doctrinas
vinculantes arriba señaladas, declara SIN LUGAR la demanda de
IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO, (sic) que hoy nos ocupa,
tergiversando el contenido de la Sentencia (sic) N° 868, de fecha 08 de julio de
2013 de la Sala Constitucional y soezmente apoyadas en el argumento insulso
que en su decir: ‘en el caso de autos no es aplicable el Artículo (sic) 201 del
Código Civil (…) y frente a la negativa, falta de colaboración, falta de lealtad
procesal por la obstrucción en la realización de la prueba obligatoria de filiación
biológica (…) por parte de la codemandada (…) quien fue notificada dos (2)
veces personalmente de su realización por ante el Instituto Venezolano de
Investigaciones Científicas (IVIC) (…) la Juez A quo, con un argumento
inconsistente en el fallo Apelado (sic), contrario a su proceder en la
sustanciación, sostuvo que: “la presunción establecida en el Artículo (sic) 210
del Código Civil, no es aplicable en este caso…que la presunción legal
establecida en el artículo 210 de Código Civil, por sí sola no hace plena prueba
para conducir a reversar el reconocimiento impugnado, en virtud que de
proceder (sic) la presunción legal se requiere de otras pruebas que
adminiculadas entre sí, conduzcan a acceder lo demandado (…). Todo lo cual
fue debidamente denunciado en Alzada, ero (sic) la Juez A quem (sic) en el
 fallo atacado en casación, dejando en estado de indefensión a los co-
demandantes, incurre en incongruencia negativa, omitiendo pronunciamiento
alguno sobre la deleznable contradicción de la sentencia apelada sometida a su
conocimiento, y como consecuencia de esta conducta, no aplica la presunción
contenida en el Artículo (sic) 210 del Código Civil, como efecto jurídico
válido, por la negativa, rebeldía, contumacia, reiterada y reincidente de la co-
demandada (…), a colaborar voluntariamente con la realización y evacuación
de las pruebas de ADN, los (sic) cual debe considerarse ‘como una presunción
en su contra’, en (sic) decir, que no es hija del fallecido HÉCTOR JOSÉ DAZA
CONTRERAS.
 
 
          Arguye, que el legislador resuelve el problema al disponer que la negativa a
practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra.
 
          Que sin desconocer el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, la negativa a practicarse la prueba de ADN produce una consecuencia jurídica
previamente determinada por el legislador, que en el presente caso es que la ciudadana
H.D.M.D.D. no es hija biológica del fallecido, conclusión a la cual debió llegar el juez si
hubiese observado los principios y normas fundamentales y de orden público delatadas, así
como también si hubiere cumplido el deber que le impone los artículos 17 y 170 del Código
de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
 
          Manifiesta, que todo juez como conocedor del derecho conoce de los deberes de
lealtad y probidad procesal de las partes; y que se tienen como un acto de temeridad y mala
fe cuando “maliciosamente omitan hechos esenciales a la causa” y “obstaculicen de una
manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”. Que estas
conductas fueron asumidas en forma reiterada y reincidente por la codemandada
H.D.M.D.D, pues a pesar de ser notificada en dos oportunidades para la toma de muestras a
los fines de realizarse la prueba heredo-biológica, esta no asistió, resultando que, incluso
esta prueba estaba dirigida a su favor, “pues quien más interesada en saber su identidad
biológica que la misma”.
 
          Denuncia que la sentencia resulta contradictoria al concluir:
 
En el caso bajo análisis, no ha quedado develado falta de probidad u
obstrucción en la evacuación de los medios probatorios, lo que se ha producido
es la inasistencia o falta de comparecencia de la parte demandada a la cita para
la toma de la pruebas (sic) hematológica acordada en este juicio, y además de
ello no ha habido una explicación acerca de tal incomparecencia.
 
 
          Delata, que la alzada no aplicó el principio del interés superior del niño, toda vez que
se trata de investigar y definir su identidad biológica; arguye que se violan los derechos del
niño, niña o adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, una
filiación falsa, y que “vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
 
Para decidir la Sala observa:
 
          Se ha denunciado la infracción de los artículos 210 del Código Civil, artículos 450
literales “j”, “k”, “l” y 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, norma esta que ordena la aplicación supletoria de los artículos 48, 109 y 110
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de
Procedimiento Civil, así como delata la infracción de la doctrina pacífica y reiterada de la
Sala Constitucional a tenor de los dispuesto en el artículo 335 constitucional.
 
          En el presente caso, la parte actora pretende la impugnación del reconocimiento de
paternidad del de cujus, ciudadano Héctor José Daza Contreras respecto de
H.D.M.D.D., con la sola presunción legal que emana del artículo 201 del Código Civil, y
posteriormente, en el decurso del proceso, con la presunción ante la supuesta negativa de la
adolescente de someterse a la prueba heredo-biológica –artículo 210 eiusdem-.
 
          Con relación a la presunción que se encuentra contenida en el artículo 201 del
Código Civil, arguyen los co-demandantes, que en el “falaz” reconocimiento plasmado en
el acta de nacimiento número 395 emanada de la Prefectura del Municipio Autónomo
Bolívar del estado Barinas de fecha 26 de junio de 1995, se dice que H.D.M.D.D. es hija de
la ciudadana Josefina de la Paz Delgado Nacar, colocándose falsamente en dicha acta, que
esta última era de estado civil “soltera”, cuando para el momento del nacimiento de la
adolescente, se encontraba “casada” con el ciudadano Oswaldo José Fernández Araujo,
desde el 1° de agosto de 1989.
 
          Manifiestan los peticionantes, que partiendo de los dichos de los prenombrados
ciudadanos Josefina de la Paz Delgado Nacar y Oswaldo José Fernández Araujo, al
momento de solicitar el divorcio, apoyados en el artículo 185-A del Código Civil indicaron
tener más de cinco (5) años separados y según sus dichos no procrearon hijos, pero
teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la adolescente, ésta tenía dos (2) años de
haber nacido (7 de junio de 1995) para el momento de iniciado el supuesto proceso de
separación.
 
          Según el prenombrado dispositivo técnico legal, “el marido se tiene como padre del
hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su
disolución o anulación”.
 
          Partiendo de ello, y visto que la adolescente H.D.M.D.D. nació antes de iniciado del
procedimiento que culminó en el divorcio de los ciudadanos Josefina de la Paz Delgado
Nacar y Oswaldo José Fernández Araujo, los accionantes pretenden impugnar el
reconocimiento efectuado por el padre de estos, ciudadano Héctor José Daza Contreras.
 
          A este argumento libelar, se sumó en el decurso del proceso, otra presunción de
índole legal de la cual los demandantes también se sirven para cuestionar la recurrida, por
no aplicar la consecuencia jurídica de la negativa a someterse a la prueba de ADN que le
fue solicitada a la adolescente H.D.M.D.D., dispuesto ello en el artículo 210 del Código
Civil, el cual reza así:
 
Artículo 210: A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo
concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente
con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias
hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el
demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará
como una presunción en su contra.
 
 
          Estos son los principales alegatos que determinan la suerte de la sentencia recurrida,
y más aún del proceso. Con fundamento en estos elementos se ciñe la explicación que ha
dado pie para denunciar todos y cada uno de los dispositivos técnicos mencionados
inicialmente: la infracción del artículo 210 del Código Civil, artículos 450 literales “j”, “k”,
“l” y 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que
ordena la aplicación supletoria de los artículos 48, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, así como
la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional a tenor de los dispuesto en el
artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
 
          Ahora bien, con respecto a la interpretación de la norma recientemente transcrita,
artículo 210 del Código Civil, se ha dicho que en efecto la misma está destinada para la
determinación de la filiación, pero cuando ésta no ha sido legalmente establecida, es decir,
en aquellos juicios de inquisición de paternidad o maternidad.
 
          En relación al supuesto de hecho establecido en el artículo 210 del Código Civil, en
sentencia n° 186 de fecha 26 de julio de 2001, expediente n° 01-019, (caso: Luis López
Llovera contra Adriana María Izaguirre Luján y otro) esta Sala resolvió:
 
Por su parte el artículo 210 del Código Civil dispone:
“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de
pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-
biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a
someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.”
Consagra la prenombrada disposición el principio de libertad probatoria en los
juicios para la determinación de la filiación, cuando ésta no ha sido legalmente
establecida, es decir, en aquellos juicios de inquisición de paternidad o
maternidad. Además también consagra la referida norma la obligación del juez
de extraer, si fuere posible, un indicio grave de la conducta de la parte
demandada que sea renuente a colaborar injustificadamente en la práctica de
dicha prueba.
En el caso de autos la demanda incoada no es por inquisición de paternidad
intentada por el hijo en contra del padre, sino por impugnación del
reconocimiento de hijo que realizara el actor, supuesto de hecho totalmente
distinto al establecido en la norma, porque en este caso la filiación está
 legalmente establecida por el reconocimiento y lo que pretende el actor es
impugnar el reconocimiento voluntario, por considerar que éste no se
corresponde con la filiación biológica, razón por la cual no es aplicable la
norma jurídica denunciada al caso de autos. (Subrayado de la Sala).
 

          Como puede observarse, en un asunto con características similares al de autos, la

Sala consideró que la norma no le era aplicable al caso, por cuanto el supuesto de hecho
(impugnación del reconocimiento del hijo), era totalmente distinto al establecido en la
norma (juicios de inquisición de paternidad o maternidad).
 
          En igual sentido resulta interpretada la norma citada por la Sala Constitucional de
este máximo Tribunal, y ello puede observarse en la sentencia número 748 del 12 de agosto
de 2016, (caso: María Rosa Duarte de Sousa, Nelson Ruiz de Sousa Duarte e Isabel
Cristina de Sousa Duarte), en cuyo caso la parte solicitante del recurso de revisión
constitucional, acusó que la decisión recurrida violó los principios de necesidad, pertinencia
y carga de la prueba, toda vez que, “relajó la obligación que tenía la demandada de
realizarse la prueba de ADN a los efectos de la determinación efectiva de su filiación
biológica”.
 
          En dicho asunto –también de impugnación de reconocimiento voluntario de
paternidad-, la Sala Constitucional desechó lo denunciado por el solicitante, siendo este el
criterio que le sirvió de fundamento:
 
Al respecto, es de señalar que el criterio asentado en la sentencia N° 548,
dictada el 23 de julio de 2013, en el caso: Elikengerfel Marwvin Subero
Marcano, se dictó con ocasión al artículo 210 del Código Civil, es decir, un
juicio de inquisición de paternidad, dicha decisión señala la obligación de
prestar la colaboración para la realización de la prueba de ADN, lo cual no
quiere decir que el señalado para realizársela tenga que ir en contra de su
voluntad, pues dicha negativa también generará una consecuencia jurídica.
En el caso que nos ocupa se trata de un juicio de impugnación de
reconocimiento voluntario conforme a lo previsto en el artículo 221 eiusdem, el
cual consiste en la pretensión de enervar el reconocimiento voluntario del hijo
extramatrimonial, cuya norma sustantiva que la rige es el mencionado artículo,
el cual dispone: “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede
revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga
interés legítimo en ello”.
Así lo expuso la Sala de Casación Social en su sentencia N° 0002 del 29 de
enero de 2008, caso: Ysabel María Manzano:
“[…] En este sentido, es necesario recalcar el objeto de las acciones
tendientes a desvirtuar el elemento paternidad:
a)   Acción de desconocimiento: Persigue desvirtuar la presunción según la
cual, se tendrá como padre del hijo de una mujer casada al marido de
ésta, y rige sólo para los casos en los que se impugna una filiación
derivada de una unión matrimonial.
b)   Acción de impugnación de reconocimiento: Pretende enervar el
reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, por considerarse
que dicha manifestación no se corresponde con la realidad de los hechos.
Así pues, al tratarse de una demanda que persigue desvirtuar el
reconocimiento voluntario de un hijo nacido fuera del matrimonio
(impugnación de reconocimiento), la norma sustantiva que regirá la
 causa será el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone: “ el
reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero
podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés
legítimo en ello”, norma ésta que no limita el ejercicio de la acción a un
lapso de caducidad”.
 
 
          Expuestos los criterios jurisprudencias que contienen una interpretación de las
normas recogidas en los artículos 201 y 221 del Código Civil, esta Sala se remite al
contenido de la sentencia recurrida, siendo evidente que al decidir no hizo referencia alguna
al artículo 210 del Código Civil, sino que se centró en analizar la conducta de la persona a
realizarse la prueba de ADN (la adolescente H.D.M.D.D), a la luz de los artículos 504 y
505 del Código de Procedimiento Civil.
 
          La selección normativa resulta apropiada al caso, pues el juicio se circunscribe a una
impugnación que realizaran los causahabientes del de cujus al reconocimiento de una hija;
no es una inquisición de paternidad intentada por el hijo en contra del padre, el presente
caso es un supuesto de hecho completamente distinto al establecido en el artículo 210 del
Código Civil, toda vez, que la filiación está legalmente establecida por el reconocimiento
que hiciera el causante y lo que procuran los demandantes es impugnar el reconocimiento
voluntario, por suponer que éste no se corresponde con la filiación biológica, razón por la
cual no es aplicable la consecuencia jurídica denunciada al presente caso. Así se decide.
 
          En tal sentido, se desestima la solicitud de nulidad de la sentencia con fundamento en
la infracción del artículo 210 de Código de Procedimiento Civil, así se decide.
 
          Dicho lo anterior, corresponde determinar el fundamento de lo decidido en segunda
instancia en torno a la supuesta negativa de la accionada en la realización de la prueba de
ADN, toda vez que también fueron denunciados los artículos 504 y 505 del Código de
Procedimiento Civil.
 
          El primero, se refiere a la evacuación de medios probatorios especiales, verbigracia,
radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de
carácter científico; el segundo, a la colaboración material de las partes en juicio.
 
          Estos son los párrafos de la recurrida que interesan a la resolución de la delación:
 
En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de la circunstancia que la
evacuación de la prueba de ADN depende de la voluntad de la persona sobre la
cual había de practicarse la prueba, y esa incomparecencia injustificada al acto
de la toma de la muestra, autoriza al juez (ex artículo 505 CPC) para sacar las
conclusiones que según su prudente arbitrio le aconseje; es decir, el juez debe
tomar en cuenta las distintas circunstancias que rodeen el caso en concreto, vale
decir, considerar otros elementos probatorios que puedan modificar o contrariar
los alcances probatorios de la presunción de la incomparecencia a la evacuación
de la prueba.
En el caso bajo análisis, no existen otros medios probatorios u otras
presunciones (ex artículo 510 del Código de Procedimiento Civil) además de la
 presunción derivada de la incomparecencia a la cita para la toma de la prueba
hematológica, que concatenados o adminiculados demuestren que (…) no sea
hija del de cujus Héctor José Daza Contreras, no se promovieron ni se
evacuaron otros medios probatorios que puedan ser unidos unos con otros para
desvirtuar el reconocimiento voluntario efectuado por el ciudadano Héctor José
Daza Contreras, solo, repito, solo la presunción derivada de la falta de
explicación de la incomparecencia para la toma de la muestra sanguínea.
 

          Como ya se dijo, la alzada se centró en analizar la conducta de la persona a realizarse

la prueba (la adolescente H.D.M.D.D), a la luz de los artículos 504 y 505 del Código de
Procedimiento Civil.
 
          En caso de negativa a prestar colaboración en la realización de la prueba que ha de
practicarse en la persona, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil señala:
 
Artículo 505: (…) Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y
hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba el Juez dispondrá
que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en
la prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
 
 
          De la norma se desprende, que nadie puede ser obligado material o físicamente a la
práctica de la prueba, por tanto la demandada del caso de autos, no podía ser obligada
forzosamente, caso contrario se estarían lesionando sus derechos fundamentales
contrariándose la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que consagra:
 
Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral, en consecuencia:
(Omissis).
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos
científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se
encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
 
 
          En lo que respecta a la conducta por parte de la demandada de someterse a la práctica
de la prueba heredo-biológica, efectivamente ésta no acudió en las dos oportunidades en las
que fue citada para la toma de la muestra de sangre sobre la cual debía practicarse la prueba
de ADN. No obstante ello, de los extractos de la sentencia recurrida supra citados, es
evidente que el juez de segunda instancia decidió evaluando los elementos que constan en
el expediente frente a los extremos para constituir la presunción que los co-demandantes
solicitaron se aplicara ante la incomparecencia de la coaccionada a la cita en la que debía de
realizarse la prueba especial, por lo que en este sentido el juez ad quem procedió ajustado a
derecho
 
          Dicho esto en otras palabras, la alzada evaluó la situación en estricta aplicación de la
ley, esto es, la incomparecencia de la ciudadana H.D.M.D.D. a las citas pautadas a tal fin,
frente a la inexistencia de verdaderos medios probatorios que adminiculados pudieran hacer
ver que la accionada “no es hija de la persona que se presentó ante la primera autoridad
del municipio Bolívar el 27 de junio de 1995 y manifestó que era su hija y de la ciudadana
Josefina de la Paz Delgado Nacar, lo que dio origen al acta de nacimiento 395, Folio 402,
Tomo I, del año 1995, mediante la cual se estableció la filiación entre sus progenitores,
entre ellos, quien manifestó ser su padre”.
 
          Por el contrario, el juzgador no solo observó que la hija fue reconocida
voluntariamente por el de cujus, sino que también gozaba de posesión de estado, e hizo
mención que la misma parte actora afirmó en su libelo de demanda que se enteraron de la
existencia de la adolescente H.D.M.D.D., luego del fallecimiento del padre, puesto que en
la oportunidad de solicitar los beneficios ante la Fuerza Armada Nacional por ser el
causante militar retirado, fueron informados por dicho organismo que la accionada era
beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su padre.
 
          Así las cosas, tampoco procede la solicitud de nulidad de la sentencia con
fundamento en la infracción de los artículos 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil,
ni de las normas de contenido similar previstas en los artículos 109 y 110 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, invocadas a tenor de la remisión expresa del artículo 452 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
 
          Visto que la adolescente H.D.M.D.D. nació antes de iniciado el procedimiento que
culminó en el divorcio de los ciudadanos Josefina de la Paz Delgado Nacar y Oswaldo José
Fernández Araujo, y que los accionantes pretenden impugnar el reconocimiento efectuado
por el padre ciudadano Héctor José Daza Contreras, con fundamento en la norma que
formaliza la presunción legal pater is est quem nuptiae demonstrant, la cual se encuentra
recogida en el artículo 201 del Código Civil, el cual dispone que el “...hijo nacido durante
el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o
anulación” se tiene como hijo del marido de su progenitora, es imperativo para esta Sala
pronunciarse sobre este argumento también expuesto en el recurso de casación.
 
          Relativo a esta presunción pater is est, cabe referir las particulares características de
la misma a tenor de lo que estrictamente dispone el articulado del Código Civil (artículos
201 y siguientes).
 
          Pues bien, se trata de una presunción que no es absoluta, sino iuris tantum, por
cuanto puede ser desvirtuable mediante prueba en contrario, y mientras no haya sido
legalmente enervada, funciona imperativamente con independencia de las circunstancias de
hecho que rodean a la presentación del hijo.
 
          En este sentido, es irrelevante que se atribuya en la partida de nacimiento, la
paternidad a una persona que no sea el marido de la madre, o que la madre al momento de
la presentación del hijo se identifique como una mujer soltera y única representante de éste.
 
          Ello se explica, por cuanto las normas relativas a la filiación son también de estricto
orden público, pues sirven de asiento a la paz familiar y social, de allí que el artículo 212
del Código Civil haya establecido que “la declaración de la madre no basta para excluir la
paternidad”.
 
          Pese a que se trata de una presunción iuris tantum, esa demostración requerida para
desvirtuarla no se puede lograr de manera extrajudicial ni la puede hacer cualquier persona,
siendo ello así, no tiene ningún valor jurídico el desconocimiento extrajudicial, cualquiera
sea la forma que al efecto se emplee.
 
          Cuando la norma indica la frase “se tiene”, protege la presunción de una manera
general, que no admite sino una contraprueba de excepción para destruirla.
 
          Dicho esto en otras palabras, todo hijo de una mujer casada se considera hijo de su
esposo, mientras no sea desvirtuado ese hecho a través de un juicio.
 
          ¿Quién lo desvirtúa? La normativa del Código Civil ha legitimado únicamente al
marido (o después de su muerte, los herederos) para que éste a través de la acción de
desconocimiento de paternidad lleve a cabo la demostración en contrario dirigida a destruir
la presunción.
 
          Así, los legitimados podrán dentro de un lapso perentorio que la ley dispone para su
admisibilidad, ejercer la acción con sanción de caducidad.
 
Artículo 206: La acción de desconocimiento no se puede intentar después de
transcurridos seis (6) meses del nacimiento del hijo o de conocido el fraude
cuando se ha ocultado el nacimiento.
En caso de interdicción del marido este lapso no comenzará a correr sino
después de rehabilitado.”.
Artículo 207: Si el marido muere sin haber promovido la acción de
desconocimiento, pero antes de que haya transcurrido el término útil para
intentarla, sus herederos tendrán dos (2) meses para impugnar la paternidad,
contados desde el día en que el hijo haya entrado en posesión de los bienes de
cujus o del día en que los herederos hayan sido turbados por aquel en tal
posesión.
 
 
          Luego, del artículo 208 del Código Civil se puede desprender que ni la madre ni el
hijo, están legitimados para intentar la acción que tiene por objeto la destrucción de la
presunción de paternidad, tanto es así, que por ley son los sujetos pasivos del juicio que se
intente con ese objeto.
 
          Dice la norma, lo siguiente:
 
“La acción para impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el
hijo y contra la madre en todos los casos.
 Si el hijo está entredicho, el Tribunal ante el cual se intente la acción le
nombrará un tutor ad-hoc que lo representen en el juicio.” (Subrayado de la
Sala).
 
 
          ¿En qué se fundan tales previsiones en cuanto a la legitimidad activa y pasiva?
 
          Ya en otras oportunidades la Sala Constitucional ha explicado, que el legislador de la
época, quizás con la intención de no albergar problemas familiares que devinieran de una
situación de infidelidad, sobre todo considerando que ello era concebido como una
conducta antijurídica, penada por el Código Penal y vistas las dificultades probatorias que
existían para el momento en que se discutió el Código Civil, no contempló expresamente la
posibilidad de que fuera el verdadero progenitor (un tercero ajeno al matrimonio), o el
propio hijo, quien incoara la acción para desvirtuar la presunción legal dominante (ver
sentencia número 1159 del 8 de agosto de 2013, caso: Luis Alberto Castillo).
 
          Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que la prueba de
ADN (siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico), sea cada vez más fidedigna e
incuestionable, pues trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo
margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a
otra o descartar tal.
 
          De manera pues, que en este sentido la ciencia avanzó y el derecho de familia
venezolano también, puesto que si bien la mencionada prueba heredo-biológica ya se
encontraba prevista en el artículo 210 del Código Civil, se encuentra mucho más
disciplinada como una prueba determinativa de la filiación en otra ley de más
recientemente data, esta es, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad, al grado tal que se considere fundamental la práctica cuando se discute la
filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una
persona descendiente (ascendiente) de otra (ver artículos 27 y ss. de dicha ley especial).
 
          En cuanto al procedimiento de registro civil, en el contenido de los artículos 21 y
siguientes de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad,
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.733
del 20 de septiembre de 2007, se puede observar que el legislador patrio permitió que la
madre revelara la identidad del padre biológico sin importar su estado civil.
 
          Véase el contenido de las siguientes disposiciones legales:
 
Artículo 21. Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por
vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos
establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentación ante el
Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su
domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El
funcionario o funcionaria deberá informar a la madre que en caso de
 declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los
delitos contra la fe pública previsto en el Código Penal (…).
Artículo 22. Realizada la presentación del niño o niña; el funcionario o
funcionaria competente elaborará inmediatamente el Acta de Nacimiento
respectiva.
(Omissis).
 
 
          Conforme se desprende de las normas, realizada la presentación por ante el Registro
Civil, surge una obligación para el Registrador Civil de elaborar inmediatamente después
de su nacimiento el acta de nacimiento del niño o niña, independiente del estado civil de los
padres, previa advertencia a la madre de los efectos de una declaración dolosa.
 
          Por otro lado, si el funcionario se negarse a inscribir la declaración realizada por la
madre que participa una filiación extramatrimonial, ello implicaría una violación a los
artículos 56 y 76 del texto constitucional, así como a la Ley para Protección de las Familias,
la Maternidad y la Paternidad.
 
          En cuanto a las interrogantes planteadas por la parte recurrente respecto a la
presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, es de suma importancia
destacar, que bajo la vigencia de la prenombrada ley especial, la figura jurídica sigue siendo
un mecanismo de protección al hijo y el matrimonio sigue conservando su importancia en
el terreno de la creación del vínculo, siempre y cuando en la situación de hecho no exista la
necesidad de regirse por el procedimiento supra referido (artículos 21 y 22 de la Ley para
Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad).
 
          Ante las características del caso, obvian los co-demandantes recurrentes que todo
órgano en labor de juzgamiento no puede verse limitado para impartir justicia bien por los
vacíos, insuficiencias u obstáculos que pueden surgir de la aplicación estricta de algunas
normas. Todos los jueces se hayan compelidos a decidir bien ante cualquier circunstancia,
aún en aquellas situaciones casuísticamente atípicas, imprevisibles y sorpresivas ante las
leyes, de allí que se prohíba al Juez no absolver la instancia y se le exija una decisión que a
su vez garantice una tutela judicial efectiva.
 
          En el caso en concreto, es un hecho que la mencionada ley especial no estaba en
vigencia para el momento en que la adolescente H.D.M.D.D. fue presentada ante el
Registro Civil, toda vez que nació el 7 de junio de 1995, reconocida por un tercero ajeno al
matrimonio en fecha 26 de junio del mismo año. No obstante, “los hechos” que rodean al
asunto de autos debían ser interpretados por los órganos de administración de justicia
acorde con el texto constitucional y la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y
la Paternidad, tal como así resolvió la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de
Justica en un caso en el que la madre del hijo –en representación de éste-, pretendía inquirir
a un tercero ajeno al matrimonio, la paternidad biológica del hijo nacido bajo el imperio de
la presunción pater is est:
 
 El primero de los mencionados instrumentos legales, de carácter
preconstitucional, persigue esclarecer judicialmente el establecimiento de la
filiación, bajo determinadas condiciones, debido a que, como se señaló supra,
sus disposiciones precisan ser adaptadas, no sólo a los nuevos postulados
constitucionales sino también a los avances científicos y tecnológicos
alcanzados en esa materia. Por ello se impone interpretar de manera
constitucionalizante el procedimiento previsto en el Código Civil y cualesquier
otro instrumento anterior a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que discipline la normativa en esta contenida.
 
En efecto, el artículo 210 del Código Civil establece:
 
“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y
nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo
género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias
hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el
demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se
considerará como una presunción en su contra.
Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado
de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el
período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho
período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros
hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la
prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la
prueba,  por otros medios, de la paternidad que demanda”.
(Omissis).
Respecto a este texto legal, debe la Sala indicar que si bien entró en
vigencia en el iter procesal, el 20 de septiembre de 2007, su eficacia debe
ser inmediata aun cuando no regule exactamente los hechos que se
plantearon en la controversia y que quedaron fijados en la instancia, no
debe soslayarse su contenido al momento de aplicar el Derecho, de
valorar los elementos probatorios del caso. En fin, de interpretar y
subsumir los hechos en las disposiciones jurídicas aplicables bajo el
recurso de la analogía u otros empleados en la hermenéutica jurídica.
Incluso es de destacar que la entrada en vigor del aludido dispositivo
jurídico ocurrió antes de que se produjera la sentencia de mérito de la
segunda instancia, y, desde luego, la sentencia de la Sala de Casación
Social cuya revisión se solicita, de tal modo pues que siendo Ley vigente
en el territorio los principios que lo inspiran y lo informan resultaban
plenamente aplicables a aquellos casos que pendían al momento de su
publicación en Gaceta Oficial, como es el presente juicio de inquisición
de paternidad. Máxime cuando por la naturaleza procesal de dicha
normativa se imponía el principio de aplicación inmediata de la Ley.
(Sentencia número del 14 de agosto 2012, caso: Ana Victoria Uribe
Flores).
 

          Así las cosas, esta Sala comparte todas las consideraciones realizadas por el juez de
alzada, quien en definitiva fue cuidadoso con las normas supra examinadas, y valoró de
manera adminiculada los siguientes hechos:
 
·                       Que en el procedimiento de disolución de matrimonio de Josefina de la
Paz Delgado Nácar y Oswaldo José Fernández Araujo, fundamentada en el artículo
185-A del Código Civil, los referidos ciudadanos manifestaron no haber procreado
hijos a pesar que para la fecha en que estos iniciaron el procedimiento ya había
nacido la adolescente H.D.M.D.D (1995).
 
 ·                       Que en el expediente cursa copia certificada de acta de nacimiento,
donde se evidencia que el de cujus, ciudadano Héctor José Daza Contreras, para el
momento de reconocer a la ciudadana H.D.M.D.D., se presentó ante la primera
autoridad del Municipio Bolívar, el 27 de junio de 1995 y manifestó que la niña era
su hija y de la ciudadana Josefina de la Paz Delgado Nacar, lo que dio origen al acta
de nacimiento número 395, Folio 402, tomo I del año 1995.
 
·                       Que el de cujus le dio trato de hija a la co-accionada, al punto que
incluso ambos co-demandantes manifestaron libelarmente que se enteraron de la
hija luego del fallecimiento del causante, pues “en la oportunidad de solicitar los
beneficios ante la Fuerza Armada Nacional por ser su padre militar retirado; y en
momento (sic) les informaron que H.D.M. es beneficiaria de la pensión de
sobreviviente de su padre, lo que devela que la adolescente gozaba de posesión de
estado de hija al recibir los beneficios del ente patronal al cual pertenecía el
causante…”.
 
·                       Que no existen en autos otros medios probatorios que puedan ser
enlazadas entre sí para llegar a la conclusión que la adolescente H.D.M.D.D. no es
hija de la persona que se presentó a registrarla como su padre.
 
·                       Que a falta de presunciones convergentes y otros medios probatorios en
autos, y que habiéndose establecido en el presente caso que sobre la parte actora
recaía la carga de probar, declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la
sentencia recurrida, con aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento
Civil, según el cual, los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino
cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en
caso de duda, sentenciarán a favor del demandado.
 
          No habiéndose encontrado procedentes las infracciones delatadas en torno a los
artículos 210 del Código Civil, 48, 109 y 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni
de los artículos 17, 170, 504 y 505 del Código de Procedimiento Civil, y que el juzgador no
desatendió en modo alguno la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, sino por el
contrario decidió acorde al texto constitucional, el recurso de casación se declara sin lugar.
Así se decide.
 
DECISIÓN
 
          Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de
casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la decisión emitida por
el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 28 de septiembre de
2015. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.
 
          Se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con los artículos
175 y 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicables por remisión expresa del
artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
 
         No firma la presente decisión la Vicepresidenta de la Sala, Magistrada Mónica
Gioconda Misticchio Tortorella, en virtud de no haber estado presente en la audiencia oral
y pública, por causas debidamente justificadas.
 
          Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines
consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes
mencionado, todo ello conteste con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.
 
          Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos
mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.