Temas Clave de La Filosofía Del Derecho y Política by Ramón Luis

RAMÓN LUIS SORIANO DÍAZ
JOSÉ MARÍA SECO MARTÍNEZ

RAFAEL RODRÍGUEZ PRIETO
(Coordinadores)
TEMAS CLAVE DE LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO Y POLÍTICA
COMENTARIOS CRÍTICOS
AUTORES
CARLOS AGUILAR BLANC
CARLOS ALARCÓN CABRERA
JOSÉ CEPEDELLO BOISO
FERNANDO LEÓN JIMÉNEZ
MANUEL JESÚS LÓPEZ BARONI
ISABEL VICTORIA LUCENA - CID
FERNANDO MARTÍNEZ CABEZUDO
MARÍA LUISA SORIANO GONZÁLEZ
Índice
PRÓLOGO
CAPÍTULO I. FUENTES INTELECTUALES DEL TERROR DE

ESTADO REVOLUCIONARIO. UNA PERSPECTIVA DESDE LA
FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA
1. Introducción
2. El nacimiento Terror de Estado revolucionario
2.1. Fundamentos filosófico-políticos del Terror de Estado
francés
2.2. La nueva «moral» Terrorista revolucionaria
2.3. Los padres del Terror: Robespierre y Marat
2.4. La legalización del Terror
3. Lenin y la génesis del Terror Rojo
3.1. Las iniciales doctrinas marxistas-leninistas contra el Terror
y su posterior proclama del Terror de Masas
3.2. Los tribunales revolucionarios y la doctrina jurídica
leninista
4. Desarrollo «jurídico» del Terror leninista
4.1. El decreto del Terror Rojo
4.2. La toma de rehenes como instrumento del Terror
4.3. La disolución de la legalidad y la aplicación administrativa
del Terror
4.4. La red de campos de reclusión
5. El proceso judicial como espectáculo
5.1. Terror judicial leninista contra los «Terroristas»
demócratas
5.2. Terror social y procesal contra las defensas de los
acusados
6. El Terror bajo Stalin
6.1. Los procesos judiciales bajo el mandato de Stalin
6.2. Posición de la doctrina jurídica soviética frente al Terror de
Estado
7. El gran debate sobre el Terror: Kautsky y Trotsky
7.1. La crítica de Kautsky al Terror Rojo
7.2. La posición de Trotsky acerca del «Terrorismo»
8. Conclusiones
9. Bibliografía del autor sobre el tema del capítulo
10. Bibliografía general seleccionada
CAPÍTULO II. LOS SISTEMAS ELECTORALES Y LA JUSTICIA

1. La libertad y la igualdad del voto
2. Principales sistemas electorales nacionales
2.1. Reino unido
2.2. Francia
2.3. Italia
2.4. Alemania
2.5. Estados Unidos
2.6. España
CAPÍTULO III. LOS CONCEPTOS DE ESTADO Y NACIÓN EN LA

TEORÍA POLÍTICA ISLÁMICA CONTEMPORÁNEA
1. Introducción
2. Nación y estado en la teoría política islamista contemporánea:
modernismo, panarabismo y panislamismo
2.1. El modelo modernista
2.2. El reformismo islámico y la politización del islam
2.3. El fundamentalismo islámico y la revitalización del
panislamismo
2.4. El triunfo del mensaje panislamista: los hermanos
musulmanes, los salafíes y la revolución iraní
3. Islamismo radical, panislamismo, nacionalismo y estado
4. Conclusiones: el estado islámico y la crisis del estado-nación
en el islam contemporáneo
CAPÍTULO IV. PRINCIPIOS DE ECOSOFÍA DEL DERECHO

1. Introducción
2. Principio I: principio de prioridad del enfoque ético-educativo
sobre el meramente técnico
3. Principio II: principio de ubicuidad metodológica
4. Principio III: principio de personalidad jurídica de la naturaleza
5. Principio IV: principio del «pacto natural»
6. Principio V: principio de desarrollo humano
7. Principio VI: principio del desarrollo sostenible
8. Principio VII: principio de solidaridad
9. Principio VIII: principio de la tercera generación
10. Principio IX: principio de prevención
11. Principio X: principio de sanciones adecuadas
12. Conclusiones
14. Bibliogafía general seleccionada
CAPÍTULO V. EL BIODERECHO Y LA BIOÉTICA ANTE LAS

TECNOLOGÍAS DE LA SOSPECHA
1. Introducción
2. ¿Por qué ahora es diferente?
3. ¿Qué importancia tiene la modificación de la línea germinal
humana?
4. ¿Qué es clonar?
5. ¿Cuál es el estatuto jurídico y moral de los animales?
6. La regulación del riesgo existencial
7. Conclusiones
CAPÍTULO VI. DERECHOS HUMANOS Y COOPERACIÓN PARA EL

DESARROLLO
1. Introducción
2. De la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 a
la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986
2.1. Derechos humanos y derecho al desarrollo: interconexión
e indivisibilidad
2.1. Antecedentes y trascendencia de la declaración sobre el
derecho al desarrollo
2.3. Principios y valores de la Declaración del 86
3. El concepto de desarrollo y de cooperación internacional al
desarrollo
3.1. La problemática del concepto de desarrollo
3.2. La cooperación para el desarrollo
4. Los desafíos de la cooperación al desarrollo desde la
perspectiva de los Derechos Humanos
5. Reflexión final
6. Bibliografía de la autora sobre el tema del capítulo
CAPÍTULO VII. PROPIEDAD INTELECTUAL E INTERNET. UNA

PERSPECTIVA CRÍTICA PARA EL DESARROLLO DEL SISTEMA
DE PRODUCCIÓN SOCIAL DEL CONOCIMIENTO
1. Introducción
2. Caracterización conceptual
2.1. Autor
2.2. Originalidad
2.3. Actores sociales involucrados en los derechos de autor
3. Caraterización histórica
3.1. Momentos iniciales: antigüedad clásica
3.2. Desarrollo de nuevas ideas: medievo europeo
3.3. Sistema integrado de propiedad intelectual: modernidad
4. Hipertrofia de la propiedad intelectual: trasformaciones del
mercado cultural
4.1. Ficción jurídico-mercantil del conocimiento
4.2. Implicaciones a nivel político-social
5. Proposiciones alternativas
5.1. Copyleft: un uso alternativo del derecho de autor
5.2. Tipos de licencia copyleft
6. Análisis crítico de la circulación del conocimiento
CAPÍTULO VIII. DERECHO, PODER E INTERNET

1. Introducción
2. Internet no es como nos lo contaron
3. Derechos básicos y libertades en la Red
4. De la ciberinseguridad a las cibergarantías
5. Conclusiones. Lo personal es cibernético
CAPÍTULO IX. DEMOCRACIA Y DERECHO MODERNO. ¿UNA

RELACIÓN INSUFICIENTE? NOTAS PARA UNA REVISIÓN
CRÍTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Introducción
2. Hegemonía liberal y derecho moderno: el dilema de lo jurídico
3. Una breve mirada al pensamiento jurídico moderno: dialéctica
objetiva (realidad-derecho) y normativismo legalista
4. A modo de conclusión: de cómo el normativismo legalista
abdica de fundamentar los derechos humanos: norma y
derechos humanos, ¿una aporía insalvable?
CAPÍTULO X. UN NUEVO MODELO DE DEMOCRACIA: LA
DEMOCRACIA ARMÓNICA
1. Introducción
2. La democracia representativa: la necesaria aminoración de un
modelo democrático exclusivo y excluyente
2.1. La democracia representativa. Preliminares
2.2. El escenario actual de la democracia representativa
2.3. Propuestas concretas de cambio en relación con la
democracia representativa
3. La democracia directa: el aumento de sus actores y
competencias
3.1. La democracia directa. Preliminares
3.2. El escenario actual de la democracia directa
democracia directa
4. La democracia participativa: la inexistente política de los
ciudadanos
4.1. La democracia participativa. Preliminares
4.2. El escenario actual de la democracia participativa
democracia participativa
5. Democracia armónica y democracia ideal (a modo de
conclusión)
CAPÍTULO XI. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS Y

LOS DERECHOS OCCIDENTALES. SEMEJANZAS Y
DIVERGENCIAS DESDE UNA PERSPECTIVA FILOSÓFICA
1. Introducción
2. Los caracteres del derecho indígena en América Latina
2.1. Es un derecho de sentido colectivista
2.2. Es un derecho alternativo en relación con el derecho del
estado
2.3. Es un derecho marcadamente consuetudinario y oral,
aunque no todas sus normas tienen este carácter
2.4. Es un derecho evolutivo
2.5. Es un derecho concatenado
2.6. Es un derecho coherente
2.7. Es un derecho relevante
2.8. Es un derecho valioso
3. Los principales derechos indígenas en América Latina
4. El derecho a la autonomía política
4.1. Autonomía política y libre determinación
4.3. Los niveles territoriales de la autonomía de los pueblos
indígenas
5. El derecho a un sistema jurídico propio y autónomo
5.1. El significado y alcance de un sistema jurídico propio y
autónomo
5.2. El derecho a una jurisdicción propia y autónoma. La
jurisdicción estatal y la jurisdicción indígena
6. El derecho al territorio y a la tierra
7. El derecho a la propia cultura
8. Bibliografía de la autora sobre el tema del capítulo
CRÉDITOS
PRÓLOGO
En 2011 el equipo de profesores coautores de este volumen

publicó en esta misma editorial un volumen titulado Teoría y
fundamentos del Derecho, en el que se trataban los temas clásicos
de la Filosofía del Derecho y Política, con una perspectiva crítica.
También ahora, con la misma perspectiva, este cuadro de
profesores lanza a la prensa un segundo volumen titulado Temas
clave de la Filosofía del Derecho y Política. Comentarios críticos, en
el que se abordan las cuestiones controvertidas y de rabiosa
actualidad de esta materia: el terror de Estado, los sistemas
electorales, el Estado islámico, la ecosofía, los derechos humanos y
la cooperación para el desarrollo, la biotecnología, el derecho a la
propiedad intelectual y el copyleft, la crítica al concepto moderno de
derecho y democracia, las relaciones entre derecho, poder e
internet, la crítica a los modelos de democracia y la defensa de una
nueva democracia armónica y las semejanzas y diferencias entre los
derechos indígenas y los derechos occidentales. Buena parte de los
temas señalados forman parte de las líneas de investigación del
Laboratorio de Ideas y Prácticas Políticas (www.lippoupo.org),
Centro oficial de Investigación de la Universidad Pablo de Olavide
(Sevilla), que fue fundado por los coautores de este volumen.
Cada uno de los autores del volumen es experto en el tema
elegido, pues el objetivo de la edición consiste en que cada autor se
encargue de un capítulo sobre la materia de la que es especialista y
posee numerosas publicaciones, redactando un capítulo sintético y
actualizado. Cada capítulo concluye con la bibliografía del autor
sobre el tema y una bibliografía general seleccionada.
Los coautores del volumen consideran que la Filosofía jurídico-
política debe abrirse a los temas nuevos que presentan dudas y
retos a la reflexión jurídica, aun cuando no sean temas clásicos (es
decir: viejos temas) del área de conocimiento, frente a los ortodoxos
habituados a poner puertas a los contenidos de las disciplinas.
Inevitablemente en todas las épocas han campeado espíritus
estrechos reduccionistas de los complejos y nuevos temas de su
disciplina. Con seguridad —ya históricamente demostrada— tildaron
de falsos filósofos del derecho, estudiosos de quimeras, a Francisco
de Vitoria o a nuestro Bartolomé de Las Casas en el siglo XVI y a
toda una escuela de filósofos liberales —desde D’Alembert a
Rousseau— en el siglo XVIII, quienes hicieron posible el surgir del
liberalismo y el Estado de Derecho. Basta leer los alegatos de los
filósofos del derecho conservadores de la Francia del siglo XVIII —
Berthier, Chaumeix, Fréron…— contra los inusitados temas que
trataban los que ellos denominaban despectivamente «les
philosophes».
Pasamos a continuación a indicar muy someramente los
contenidos de cada capítulo.
CARLOS AGUILAR BLANC realiza un estudio pormenorizado del

proceso histórico y los aportes doctrinales del terror de Estado en la
Francia revolucionaria de finales del siglo XVIII y en la Rusia
soviética de la primera mitad del siglo XX, llegando a la convicción
de que en ambos casos fue considerado el terror como un
instrumento necesario para la conquista de una mayor justicia
social, estableciendo el nuevo poder a tal efecto una disyuntiva en la
actitud a seguir con los adictos y los enemigos de la nueva sociedad
que pretendía crear.
CARLOS ALARCÓN CABRERA examina las características propias

de los sistemas electorales de varios países, investigando las
limitaciones y obstáculos de la libertad e igualdad en el ejercicio del
derecho al voto, a pesar de que las constituciones exigen que los
votos sean libres e iguales y tras un examen del derecho electoral
comparado de varios países, y teniendo en cuenta la experiencia de
los diferentes regímenes electorales, reivindica la necesidad de
aplicar parámetros racionales para que los límites a la igualdad y a
la libertad electorales estén al menos basados en la proporción y la
coherencia.
JOSÉ CEPEDELLO BOISO lamenta que el fracaso de las Primaveras

árabes ha supuesto la vuelta a la consolidación de los Estados
islámicos, que continúan sin evolucionar y petrificados con el
modelo y las prácticas de los Estados-nación. Estos Estados —
afirma— critican el imperialismo colonizador europeo de la misma
manera que en el interior de sus territorios aplican las mismas
prácticas que achacan al enemigo exterior. Les sirve para
mantenerse en el poder, pues, como decía Robespierre en la
Convención francesa, la guerra contra los enemigos externos de la
revolución es una artimaña contrarrevolucionaria. E igualmente los
Estados islámicos crean y fomentan un inestable panislamismo con
la intención de que proporcionen a sus pueblos unas señas de
identidad que les mantengan preocupados por su unión y lejos del
cuestionamiento de problemas internos. En la historia siempre la
unión en lo general ha hecho olvidar la separación en lo particular.
El autor da cuenta del desajuste entre Estado, territorio y población,
debido a la creación artificial de estructuras estatales que no se
corresponden con el carácter de la población ni las fronteras del
territorio; consecuencia de ello —concluye— son los permanentes
conflictos, que parecen no acabar nunca, y el mantenimiento de
unos Estados islámicos convertidos en Estados corporativos y
Estados policías, que se mantienen en el poder gracias al uso de la
violencia extrema contra la población.
FERNANDO LEÓN JIMÉNEZ explica los principios jurídicos de la

ecosofía o ciencia del medio ambiente, consciente de que esta
ciencia comporta una implicación de técnica, ética y política. La
técnica está al servicio de los postulados ecológicos de la calidad
del medio ambiente y éstos no pueden alcanzar la eficacia
necesaria sin la ayuda de la política. El autor hace al final de su
exposición una llamada de emergencia, pues si no se actúa
responsablemente y con celeridad algunos principios de la ecosofía
quedarían invalidados, y ya no tendrán razón de ser. La situación
límite acaece cuando las medidas preventivas tienen que ser
sustituidas por las medidas reparadoras, pues cuando éstas llegan
probablemente el daño es ya irreparable.
MANUEL JESÚS LÓPEZ BARONI emplea la expresión «tecnologías

de la sospecha» para referirse a la nuevas tecnociencias —la
biotecnología, la nanotecnología, la biología sintética, la inteligencia
artificial, los big data y la cognotecnología— que ofrecen por un lado
graves problemas éticos y por otro un horizonte incierto sobre la
calidad de vida de nuestra especie en el futuro e incluso sus señas
de identidad. El trabajo del autor deja al lector con la respiración
entrecortada cuando narra la lucha de las grandes potencias por
avanzar en una nueva guerra fría en la biotecnología e inteligencia
artificial o cuando advierte que Google ya no es únicamente una
empresa informática sino biotecnológica con grandes inversiones en
el proyecto CALICO para alargar —quizás inmortalizar— la vida. En
este contexto ubica las tareas del bioderecho y la bioética para
encauzar las nuevas tecnologías de la vida en el marco de los
valores morales, y por otra parte impedir que el desarrollo
tecnológico no dé lugar a nuevas formas y métodos de monopolios
en el ejercicio del poder y el control sobre las personas.
ISABEL VICTORIA LUCENA - CID trata de un tema de extraordinaria

actualidad como es la cooperación para el desarrollo en el marco de
la problemática planteada por los derechos humanos. Tras realizar
un análisis comparativo entre la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de 1948, y la Declaración sobre el Derecho al
Desarrollo, de 1986, pasa al estudio del concepto de cooperación,
que, como el de derechos humanos, no es unívoco, respondiendo a
las preguntas sobre cómo debe entenderse la cooperación para el
desarrollo y cuáles deben ser los instrumentos adecuados de esta
cooperación. Finalmente examina las actividades llevadas a cabo
por los agentes de cooperación, tanto públicos como privados, y
aborda los actuales desafíos de la cooperación para el desarrollo.
FERNANDO MARTÍNEZ CABEZUDO hace en primer término un

repaso histórico del tratamiento jurídico del derecho de propiedad
intelectual a partir del siglo XVIII, centrándose al final de la
exposición en los problemas de la propiedad intelectual con ocasión
de la aparición y desarrollo de internet y las redes. El autor se
plantea críticamente dentro de lo que denominamos la nueva
sociedad del conocimiento quién y por cuánto se puede acceder al
conocimiento y cómo se produce y se distribuye socialmente.
Finalmente aborda la alternativa que puede representar copyleft,
que está adquiriendo una gran difusión y promoviendo un debate
público interesante al remover los postulados tradicionales sobre el
derecho de autor y la propiedad intelectual en nuestra época.
RAFAEL RODRÍGUEZ PRIETO advierte del peligro de un excesivo

optimismo en las posibilidades de internet (contra el que ya
previniera V. Moscó) y recuerda la cara bifronte de internet, que
puede ayudar a que las personas construyan una vida más rica y
confortable, pero que por otra parte esconde un riesgo para su
libertad y derechos. Tiene la posibilidad de hacernos, sin solución de
continuidad, más libres o más esclavos, ayudarnos a culminar
nuevos descubrimientos insospechados para mejorar nuestra
calidad de vida y también reducirnos a insaciables consumidores
dañando nuestra salud, proporcionar nuevos métodos de
participación telemática en las instituciones y al mismo tiempo crear
bases de datos para controlar a los ciudadanos. Debido a esta doble
cara de internet el autor advierte de la necesidad de crear y aplicar
cibergarantías. En el campo concreto del derecho y de las
relaciones de poder y dominio examina tres niveles o zonas en la
aplicación de internet: el de los derechos fundamentales, el de los
principios básicos del derecho y la mutación que están sufriendo y el
de las relaciones sociales; son tres aspectos interconectados y
tienen que ser abordados en su complejidad.
JOSÉ MARÍA SECO MARTÍNEZ insiste en la crítica al formalismo

jurídico positivista en la concepción del derecho, porque olvida,
como otras corrientes filosófico-jurídicas, la relación medio-fines.
Hay una línea de pensamiento desde Marx y Blanc en el siglo XIX
hasta Van Parijs en nuestro tiempo, que repara que el derecho deja
de ser tal si le faltan los medios de realización, es decir, la eficacia
(una de las tres facetas que perfeccionan al derecho junto con la
validez y el valor). También critica al iusnaturalismo por su
esencialismo, ya que éste no advierte que el derecho es un útil, un
medio, sometido a la historicidad y el dinamismo para conseguir las
aspiraciones de las sociedades históricas. Por otra parte, critica la
concepción también esencialista de la democracia, que para
muchos ha alcanzado la perfección con el modelo de democracia
representativa moderna, una evidente conquista, pero también un
punto de partida para seguir profundizando en una democracia más
intensa y garantista. Finalmente confirma que el derecho realmente
se pone al servicio de los derechos humanos en la medida en que
sea capaz de saltar por encima y más allá del normativismo —como
el kelseniano reduciendo el derecho a reglas jurídicas— y responda
a los valores éticos en la búsqueda de la emancipación de la
persona. Concluye el autor afirmando que el centro de la reflexión
jurídica debe residir en el «ser humano vivo y concreto, clave para la
construcción de una nueva teoría jurídica» y que el conocimiento del
derecho no puede estar separado de la acción humana y la
experiencia jurídica.
RAMÓN LUIS SORIANO DÍAZ defiende una democracia armónica,

que no es un modelo nuevo de democracia sino la relación
equilibrada de las dos modalidades clásicas de democracia, la
representativa y la directa, a las que se añadiría la democracia
participativa promovida por los ciudadanos, individualmente o en
grupo, al margen de los partidos políticos. La resultante sería un
nuevo marco político con menos democracia representativa (la de
los partidos políticos y los representantes electos), que actualmente
es la democracia exclusiva y excluyente en las sociedades políticas
avanzadas, más democracia directa (la de los ciudadanos que sin
intermediarios votarían políticas y no sólo a sus representantes) y un
nuevo espacio político ocupado por los ciudadanos-actores políticos
sin militancia partidista. En cada uno de estos tres modelos
democráticos se analiza la definición del modelo, el escenario que
actualmente atraviesa y las propuestas concretas de cambio.
MARÍA LUISA SORIANO GONZÁLEZ se adentra en el estudio de los

derechos de las minorías étnicas de América Latina, dividiendo su
aportación en dos apartados: los caracteres que singularizan a estos
derechos y los principales derechos de estas minorías: los derechos
a la autonomía política, a un sistema jurídico propio, al territorio y a
la propia cultura. Indica y explica el elenco de caracteres que
presenta el derecho indígena en comparación con el derecho de la
cultura occidental, resaltando que los pueblos indígenas de América
Latina reivindican un derecho propio y autónomo distinto al derecho
del Estado aunque no enfrentado a él. La justificación de esta
aspiración —afirma— se basa en la singularidad de este derecho de
marcado carácter colectivo y consuetudinario bien distinto del
derecho estatal y la percepción del mismo como única norma
vinculante. Tanto el derecho procesal como el derecho penal
indígenas muestran un sentido comunitario en su elaboración
histórica, transmitido de generaciones en generaciones, y destacan
la relevancia de la mediación en su aplicación.
COORDINADORES
CAPÍTULO I
FUENTES INTELECTUALES DEL
TERROR DE ESTADO
REVOLUCIONARIO. UNA
PERSPECTIVA DESDE LA FILOSOFÍA
JURÍDICA Y POLÍTICA
CARLOS AGUILAR BLANC
Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
cagubla@gmail.com
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL NACIMIENTO TERROR DE ESTADO

REVOLUCIONARIO. 2.1. Fundamentos filosófico-políticos del Terror de Estado
francés. 2.2. La nueva «moral» terrorista revolucionaria. 2.3. Los padres del
Terror: Robespierre y Marat. 2.3.1. Jean-Paul Marat: la Teoría insurreccional
revolucionaria y el enemigo irrecuperable. 2.3.2. Maximilien Robespierre: el Terror
y la virtud. 2.4. La legalización del Terror. 3. LENIN Y LA GÉNESIS DEL TERROR
ROJO. 3.1. Las iniciales doctrinas marxistas-leninistas contra el Terror y su
posterior proclama del Terror de Masas. 3.2. Los tribunales revolucionarios y la
doctrina jurídica leninista. 3.2.1. Los tribunales revolucionarios y la doctrina de
Stucka. 3.2.2. La creación de la Checa en un marco jurídico desformalizado. 4.
DESARROLLO «JURÍDICO» DEL TERROR LENINISTA. 4.1. El Decreto del Terror
Rojo. 4.2. La toma de rehenes como instrumento del Terror. 4.3. La disolución de
la legalidad y la aplicación administrativa del Terror. 4.4. La red de campos de
reclusión. 5. EL PROCESO JUDICIAL COMO ESPECTÁCULO. 5.1. Terror Judicial
leninista contra los «terroristas» demócratas. 5.2. Terror social y procesal contra
las defensas de los acusados. 6. EL TERROR BAJO STALIN. 6.1. Los procesos
judiciales bajo el mandato de Stalin. 6.2. Posición de la doctrina jurídica soviética
frente al Terror de Estado. 7. EL GRAN DEBATE SOBRE EL TERROR: KAUTSKY Y
TROTSKY. 7.1. La crítica de Kautsky al Terror Rojo. 7.2. La posición de Trotsky
acerca del «terrorismo». 8. CONCLUSIONES. 9. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE
EL TEMA DEL CAPÍTULO. 10. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente capítulo es el de presentar de manera
resumida cuáles han sido las principales fuentes intelectuales del
llamado Terror de Estado. Qué papel han podido desempeñar las
ideas de algunos de los más renombrados filósofos ilustrados en su
génesis. Cuáles fueron las ideas principales de los políticos de cada
época en relación al Terror. Qué papel desempeñaron los juristas, o
las personas con formación jurídica en su desarrollo, y qué
consecuencias tuvieron tales ideas, en la práctica efectiva de los
derechos humanos colectiva o individualmente considerados.
Focalizaremos nuestra atención en el nacimiento del Terror
revolucionario francés y en su posterior desarrollo en el Terror
soviético. Dejaremos en esta ocasión fuera de nuestro objeto de
estudio del Terror nacionalsocialista, el cual; aunque ha sido objeto
de nuestro estudio en varias ocasiones; y aun pudiendo englobarse
dentro de los terrores revolucionarios, sobre todo si tenemos en
cuenta sus orígenes social-comunitarios, para algunos sectores
doctrinales podría ser considerado más bien un Terror de Estado
contrarrevolucionario.
2. EL NACIMIENTO TERROR DE ESTADO

REVOLUCIONARIO
¿Cuáles son los factores desencadenantes del Terror de Estado?
¿Son las ideas políticas, los factores antropológicos, los desajustes
sociales, los problemas económicos, las crisis políticas, o son otros
elementos los causantes de su tormentoso surgimiento?
Las ciencias cognitivas, nos muestran que el terror tiene sus
orígenes en una emoción adaptativa consistente en el miedo
específico a que ocurra un acontecimiento o acción nefastos 1 , dicho
origen por lo tanto podría remontarse a muchos milenios atrás en el
tiempo siendo su estudio objeto de la teoría evolucionista. Parece
que el terror se acomoda a una categoría de respuestas instintivas
que los seres humanos compartimos con la mayoría de los
mamíferos. No obstante el estudio del Terror político supone la
investigación de la transformación sociológica de dicha emoción
inicial en un instrumento de control social.
Antes de hacer su aparición como Terror revolucionario, el terror
se trasformó un instrumento de control social, mostrando dos
facetas principales al realizar dicha función: la religiosa y la política.
Desde un punto de vista antropológico el terror tiene una
importante raigambre en la especie humana, así parecen indicarlo
los estudios antropológicos existentes arrancando desde los
trabajos realizados por el jurisconsulto Bachofen 2 . Los trabajos de
Fritz Graebner 3 sobre la «Maskenkultur» nos revelan cómo en
algunas culturas tribales existían sociedades secretas que tenían
por objeto controlar la vida social mediante el empleo de máscaras
que aterrorizan al resto del colectivo social. Según alguno de estos
autores como Lowie 4 en algunas tribus como la de los nativos de las
islas Banks, de Melanesia, los iniciados en tales sociedades
secretas practicaban periódicamente verdaderos ritos de
destrucción y terror para hacer sentir su control absoluto sobre el
resto del grupo tribal 5 .
Por lo que se refiere a los inicios de su dimensión política,
observamos que con la aparición de las sociedades estatales, el
terror fue utilizado por los gobernantes, como, por ejemplo, en la
antigua Roma. El terror fue la base de la tiranía, recuérdese el
gobierno de Mario y Sila 6 .
El terror ha sido usado como un medio para acceder al poder,
cuando al uso del mismo le ha seguido su conquista efectiva
decimos que se ha producido una «revolución», cuando por el
contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados desde el
poder decimos que lo que se produjo fue una «rebelión» una
«revuelta popular» o una «insurrección».
El uso del término «Terror», hizo aparición en la Francia ilustrada
precisamente poco antes de que apareciese el Terror revolucionario,
concretamente con la Grande Peur 7 . No obstante y a los efectos
que interesan en el presente trabajo el Terror deriva de los sucesos
ocurridos en las revoluciones sucedidas en Francia entre los años
1789 a 1795 8 .
2.1. FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-POLÍTICOS DEL TERROR DE ESTADO

FRANCÉS
El Terror revolucionario se formó por la conjunción de diversos

elementos algunos de tipo político y otros relacionados con las
sensaciones psicológicas como fueron el miedo y el optimismo.
El miedo se transformó en la Francia revolucionaria, y de hecho
apareció en la propia Asamblea de representantes como miedo a la
reacción conservadora y se extendió asimismo entre las masas
populares 9 . En la Asamblea el miedo preparó el camino al Terror.
El optimismo basado en la creencia firme en la utópica idea de la
posible regeneración humana y social, daría lugar paradójicamente
a una retórica que justificaría el uso de la violencia y el
derramamiento de la sangre fruto de la frustración y el hambre.
Los revolucionarios utilizaron como pilares o fundamentos
filosóficos del Terror algunos de los pensamientos incluidos en las
obras de Rousseau. Hemos dedicado un estudio específico 10 a esta
cuestión pero debemos abordarla aunque sea de manera escueta
en el presente trabajo. Los debates de la Asamblea estuvieron
fuertemente marcados por las apelaciones al pensamiento del Barón
de Montesquieu y de J. J. Rousseau. Los constituyentes afirmaron
que la nueva constitución debía respetar la idea de la división o
compensación del poder político que Montesquieu planteara en Del
Espíritu de las Leyes 11 . El resultado práctico de ello fue el de un
poder legislativo que no confiaba en el ejecutivo, y el de un poder
ejecutivo temeroso del legislativo.
La percepción que los constituyentes tuvieron de las ideas de
Rousseau, vino a agravar la desconfianza y a romper el escaso
consenso político inicial. Pensamos que el ginebrino en contra de lo
que afirman algunos autores es un pesimista respecto de la especie
humana ya que considera que el hombre es puro en su estado
presocial y que el mismo es difícilmente regenerable. Pese a lo
expuesto Rousseau no descarta totalmente la posibilidad de la
regeneración palabra ampliamente utilizada en el período
revolucionario. El problema por supuesto consiste en determinar
quién y cómo debe ser regenerado. Esta idea junto al espíritu
ilustrado creyente en la posible remodelación del mundo y la
sociedad tras el descubrimiento de las leyes racionales que lo
configuran, lanzaría a los constituyentes a la empresa de crear un
mundo nuevo y mejor abandonando las precauciones prescritas por
Montesquieu para el ejercicio del poder. El precio a pagar por tales
concepciones regeneracionistas será finalmente el Terror.
Existen declaraciones incuestionables de los lideres
revolucionarios que nos llevan a pensar que los mismos pensaban
que podrían realizar una suerte de experimento de ingeniería social
avanzada que llevase a la sociedad francesa a convertirse en
virtuosa, es decir que parece que el terror tuviese un claro carácter
teleológico y utópico. La eliminación de los elementos contrarios a la
revolución fue oportunamente señalada por Saint Just, «Lo que
constituye una república es la destrucción total de aquello que se le
opone» 12 , sin embargo fueron muchas las voces que defendieron la
regeneración social sanguinaria, sirvan como ejemplo las palabras
del convencional Baudot: «Aunque se tratase de un millón, ¿no
sería conveniente sacrificar la vigésima cuarta parte de uno mismo
para destruir la gangrena que amenaza con destruir el resto del
cuerpo?» 13 . Consideramos conveniente resaltar este carácter
utópico e instrumental que se va a manifestar en el Terror francés ya
que estas características volverán a repetirse en otros terrores
históricamente posteriores.
Esta idea de regeneración social basada en la muerte se
encuentra asimismo presente en el Contrato Social cuando
Rousseau nos habla del pueblo y de sus posibles vicios y
prejuicios 14 . Dichas ideas se acomodaban a la perfección a la
situación sentida por los líderes del terror, los cuales sentían la
dificultad de la empresa que se habían propuesto. La revolución no
se consolidaba como ellos querían pese a las medidas de excepción
impuestas, se encontraban en una situación de guerra civil y en esa
situación es en la que según Rousseau en ocasiones las
revoluciones regeneraban a los pueblos tras su paso por los brazos
de la muerte.
Quizás se piense que el texto citado al pie está sacado de su
contexto sin embargo no es así y por otra parte no es éste el único
pasaje en el que el ginebrino apela a la muerte ya que tras apelar en
un capítulo del Contrato Social a los derechos de que deben gozar
los ciudadanos 15 volvió a defender la pena capital en determinados
supuestos en los que el ciudadano por sus delitos es considerado
como un rebelde y traidor a la patria; y por lo tanto cesa de ser
miembro de ella al violar sus leyes, siendo preciso aplicarle la pena
de muerte al criminal, al considerarlo más como un enemigo que
como un ciudadano 16 .
2.2. LA NUEVA «MORAL» TERRORISTA REVOLUCIONARIA
Las interpretaciones de los políticos de la época sobre el

pensamiento de los pensadores ilustrados sentaron las bases
intelectuales del Terror. No obstante para que el Terror se
desarrollase en las calles fue necesario que se operase un cambio
en la moralidad ciudadana y en la práctica de la moralidad política.
Los constituyentes sabían por J. J. Rousseau que la soberanía
residía en el pueblo, la misma era inalienable y residente en la
voluntad general de la nación, no en las instituciones 17 . De ello
dedujeron una concepción territorial unitaria de Francia como un
todo orgánico único y una concepción social homogénea donde no
cabía el equilibrio entre las diferencias e intereses particulares de
los distintos grupos sociales. Éste fue el primer paso para negar la
propia identidad del contrario. El debate político se consideró
necesario para establecer cuál era la voluntad general, pero una vez
determinada esta última, la oposición era del todo ilegítima ya que
ello supondría dar la razón a los que estaban equivocados y primar
el interés particular sobre el interés común, semejante acción fue
juzgada como la comisión de un acto inmoral cercano al pecado. El
paso siguiente fue sencillo, si un sujeto no estaba a favor del bien
común, es que se estaba a favor del interés particular; ello suponía
que el mismo era un elemento corruptor de la sociedad civil, y ahí ya
nos encontrabamos a un paso de considerar al opositor como a un
enemigo político. «Estáis jurídicamente equivocados puesto que
sois políticamente minoritarios», dijo André Laignel 18 .
La falta de respeto hacia el individuo fue formulada en aras del
interés público; pero cuando dicho interés público se convirtió en la
conquista de la igualdad y la libertad, no hubo atrocidad contra el
individuo que pudiera ser limitada o restringida, no hubo violencia
política que pudiera ser censurada.
La consideración que Robespierre tuviera de los elementos más
radicales como los sujetos portadores de la virtud política descrita
por Rousseau, y la incorporación de sus ideas al patrimonio
intelectual revolucionario, constituyó uno de los elementos
determinantes del alcance y dimensiones del Terror.
A nivel popular fue el movimiento de los llamados enragés 19 , el
que en gran parte radicalizaría las posturas de los diputados
jacobinos en la convención a la hora de implantar el terror. Los
calificados como enragés 20 , venían a expresar el conjunto de las
demandas populares. Los líderes del movimiento fueron radicales
como Jacques Roux que predicó el terrorismo político y el bienestar
social basado en una «economía moral».
No resulta casual que fuera en ese momento cuando surgiera el
término terroristas para calificar a los grupos armados de
ciudadanos que comienzan a utilizar la violencia para poner en
jaque al poder político de la época a fin de ver satisfechas sus
demandas. Los terroristes que no fueron otros que los artífices a pie
de calle de la revolución. Estos sans-cullotes 21 por otra parte fueron
la vanguardia que exigió derechos sociales y reivindicaciones
económicas, no obstante dichas exigencias se hicieron bajo el signo
de la traición y del miedo. La voluntad punitiva sans-cullote era la
esencia de su acción política. Ellos fueron los que inauguraron de
modo solemne el uso generalizado de la violencia política y la
aparición en el imaginario social colectivo de conceptos como Terror
o terrorista. Así pues, en una sociedad dominada por la cólera y el
miedo, la frustración y la escasez, no todo fueron las luces de la
ilustración y la vida política se vio inmersa en una época dominada
por la retórica de la sangre y en la manifestación de las peores
emociones y bajezas humanas.
2.3. LOS PADRES DEL TERROR: ROBESPIERRE Y MARAT
Atribuir la paternidad del terror a ciertas personas después de

todo lo dicho hasta el momento sobre el mismo puede resultar
bastante arriesgado. No obstante, algunos de los políticos
revolucionarios tuvieron una especial relevancia en su configuración,
nos referimos a Couthon, Desmoulins, Roux, Valért, Saint-Just,
Marat y Robespierre.
Tanto Maximilien Robespierre como Jean-Paul Marat nos
ayudarán a entrever las profundas relaciones existentes entre terror
y derecho, relaciones posiblemente más profundas de lo que a
muchos juristas nos gustaría admitir por otra parte.
2.3.1. Jean-Paul Marat: la Teoría insurreccional revolucionaria y el

enemigo irrecuperable
Marat fundamentó teóricamente; aunque a primera vista pueda

resultar contradictorio o incoherente; tanto el Terror de Estado
basado en razones de seguridad pública, como el terrorismo
revolucionario antigubernamental.
Encontramos en la obra escrita de Marat términos y conceptos
que tendrían un importante desarrollo histórico posterior en otras
formas de Terror de Estado.
El punto de partida en la construcción o más bien diríamos que
justificación del terror por Marat es la defensa de los ideales
democráticos en su máxima expresión, para la defensa de la libertad
es necesario que el pueblo en armas vigile a sus representantes 22 .
Es desde esa desconfianza desde donde critica el desarme del
pueblo y desde la cual defiende la peligrosa idea de la seguridad
pública como la Ley Suprema del Estado, ley ésta que vendría a
justificar moralmente la delación de supuestos traidores 23 .
Hay tanto en Marat como en Robespierre una apelación a la
obediencia de la ley según convenga ésta o no a la práctica
revolucionaria, así cuando el respeto a la ley sea perjudicial a los
intereses revolucionarios, no debe ser obedecida ya que las mismas
serán leyes injustas 24 . Se observa como Marat establece un criterio
de validez normativa que, salvando las distancias con la escolástica
tomista, le llevaría a decir que las leyes no revolucionarias no son
leyes sino legis corruptio. No debe sorprendernos, o lo hará en
menor medida cuando como veamos apele a un derecho natural a la
insurrección.
Marat conocía bien las bases de la teoría política de su época y
en especial la teoría del pacto social, así nos ofrece una elaborada
fundamentación con un importante contenido social en su obra Plan
de législation criminalle 25 . Y es que Marat atacará las bases mismas
del pacto social basándose en razones de justicia social, y como si
eso no fuera suficiente, se dirige frontalmente contra la misma base
del liberalismo y niega toda legitimidad al derecho de propiedad 26 .
Según Marat habiéndose roto el pacto, la única legitimación de la
propiedad proviene del derecho a subsistir, realizando así un claro
alegato a favor de la función social de la misma. Sus ideas le
llevarían de manera irremediable a la resistencia y al terror 27 . Marat
concebiría el terror como un instrumento de dominación sobre los
elementos reaccionarios la resistencia como defensa ante un poder
en el que todavía no podían confiar.
Según Marat una vez agotadas las vías jurídicas todo es válido
en la defensa de la libertad, inclusive el exterminio del enemigo, la
racionalidad jurídica cede pues en rendición incondicional ante la
racionalidad política. El mismo lenguaje se ve modificado y se habla
en los términos políticos de amigo-enemigo. No es éste un
planteamiento edulcorado del derecho de resistencia, no, Marat nos
plantea la fundamentación del terror basada en una muy peculiar
concepción del iusnaturalismo racionalista 28 .
No menos importante es la contribución de Marat a la formulación
de la teoría de la acción revolucionaria en sus escritos 29 . Una vez
justificada la insurrección y la sangre Marat nos ofrece toda una
explicación o más bien nos hace una propuesta dirigida al
establecimiento de la lucha de guerrillas, primero rural y luego
urbana, como táctica insurreccional. Es curiosa la similitud tanto en
planteamientos como en secuencia temporal con los escritos de V. I.
Lenin o con los planteamientos de Ernesto Ché Guevara.
Legitimada la insurrección y establecido el terror como
instrumento adecuado para la misma, pasa a definir y concretar el
mismo. No basta con defenderse del exterior, el verdadero peligro
es el enemigo interno, es preciso acabar con el mismo, ejecutarlo
como medida preventiva de seguridad, un pequeño número de
víctimas será suficientemente ejemplarizante para el resto 30 . Con
esto Marat se adelantará también a las prácticas del Terror leninista
ruso e incluso a la elaboración de las teorías de la Seguridad
Nacional tan extendidas durante las últimas décadas del siglo XX en
América Latina. La violencia se combate con más e intensa violencia
según Marat.
Podemos atribuir también a Marat la visión del enemigo como un
sujeto irrecuperable 31 , no es posible su reeducación, no cabe una
reinserción del mismo en la nueva sociedad revolucionaria. Al igual
que se planteará siglos más tarde con los desaparecidos en
América del Sur donde se consideró que el subversivo no tenía
solución y era necesario exterminarlo.
Según Marat la insurrección, la violencia y el exterminio no
pueden verse limitadas por el campo de la normatividad legal, ello
pondría en peligro a las mismas libertades. Para el «amigo del
pueblo» cualquier medio que emplee el Estado será legítimo en
situaciones de emergencia; las leyes se aplican en momentos de
orden no cuando se extiende la locura social o cuando se está en
estado de guerra.
El sometimiento a las vías legales garantistas supone para Marat
un peligro para la libertad, ya que éstas impiden que la seguridad
del pueblo sea efectiva 32 , en una situación que debe entenderse
como de guerra.
2.3.2. Maximilien Robespierre: el Terror y la virtud
Robespierre sintetizó las bases ideológicas de la teoría política

del gobierno revolucionario y los elementos doctrinales jurídicos
esenciales del Terror de Estado.
Robespierre es la trágica constatación de cómo un supuesto fin
noble y un presunto amor sin límite a las leyes puede derivarse en
una gran desgracia colectiva. Los escritos del incorruptible, a
diferencia de los de Marat, contienen una construcción teórica y
conceptual sobre el Terror y el gobierno revolucionario más acabada
desde el punto de vista jurídico. Quizás ello obedezca a que estaban
más dirigidos a los representantes del pueblo en la Convención que
a las gentes del pueblo llano, o simplemente a la condición de jurista
del autor.
Robespierre es el artífice de algunas importantes ideas que
veremos reproducidas en los Terrores de Estado posteriores:
a) Su posición frente al enemigo, que deriva de algunos

planteamientos que sostuvo Rousseau en algunos pasajes del
contrato social. Cuando una persona se ha convertido en enemigo
del pueblo merece la muerte, ya que en el fondo se ha apartado de
la comunidad, por el contrario los ciudadanos merecen ser
protegidos lo que nos viene a indicar que el enemigo ya no es
ciudadano 33 .
b) Relacionaba esa imposición de la muerte, con el derecho al
establecer el nexo entre la pérdida de la ciudadanía y el
correspondiente proceso judicial que demostraba su responsabilidad
criminal, en esto también coincide con el ginebrino. Es decir que
proclama la supremacía de la ley y reclama su ejecución
escrupulosa por el poder judicial 34 . Las leyes como expresión de la
voluntad general 35 son el instrumento de liberación por ello todo uso
de la fuerza 36 debía ser regulado por las mismas.
c) La proclamación de la ley positiva como instrumento de
liberación sin embargo no está exenta de contradicciones, ya que al
lado de su proclamación vierte una dura crítica contra el formalismo
jurídico garantista, dado que el mismo puede suponer la impunidad
de los culpables. El antiformalismo lo justifica claramente basándose
en la razón de Estado, en virtud de ello, la utilidad general del
principio del máximo beneficio social justifica según Robespierre el
quebrantamiento de las formas jurídicas 37 . Según Robespierre, los
enemigos se beneficiaban de las dilaciones procesales 38 y lo harían
de igual modo con la Constitución jacobina de 1793, por ello se
opuso a la entrada en vigor de la misma y aunque pueda parecer
sorprendente, el jurista nos propuso como elemento jurídico
necesario la vaguedad en las leyes penales 39 . Estos tres elementos
se verán reproducidos casi con exactitud en el Terror de Estado
nacionalsocialista. Robespierre sentó las bases de la futura política
de los gobiernos revolucionarios venideros y en parte las premisas
de futuros terrores de Estado.
d) La praxis revolucionaria llevó a Robespierre a formular la
existencia de dos tipos de libertad, la civil y la libertad pública. No
precisa con exactitud el incorruptible estos conceptos. Pensamos, a
la luz de sus textos y de su concepción política, que la libertad civil
será aquella de la cual debe disfrutar el ciudadano frente al poder
político en tiempos de paz y orden, para así encontrarse protegido
frente a los posibles excesos que se puedan derivar del ejercicio
improcedente del poder, y que la libertad pública será aquella que
resulta indispensable para la vida de la República.
e) Esta formulación teórica de la libertad dentro del marco
general de los principios que rigen el gobierno revolucionario nos
lleva directamente a la aportación teórica más original y dramática
de Robespierre, su teoría sobre el Terror revolucionario. El Terror
según él se basa en la libertad, hunde sus más profundas raíces en
el ansia de libertad. Esta posición teórica mantenida por el
incorruptible es sostenida hoy en día por aquellos que defienden el
uso de la violencia terrorista. No pretendemos defender esa postura
teórica desde estas líneas ni mucho menos, pero sí queremos
llamar la atención al respecto, el terrorista actual o del pasado, sea
un hipócrita en sus manifestaciones o se halle simplemente
equivocado esgrime con frecuencia el mismo planteamiento que
expusiera en su día Robespierre. El terror es así el despotismo de la
libertad contra sus enemigos. Robespierre llega a justificar
moralmente el terror. Su teoría acerca del terror la expuso con
ocasión del discurso que pronunció ante la Convención, el 18 de
lluvioso del Año II, llamado Sobre los principios de moral política 40 .
Según Robespirre, el Terror es justicia emanada de las leyes, es
amor a las leyes. El terror necesita del amor a las leyes para
justificarse y el amor a la ley necesita de la práctica del terror para
ser una realidad más allá de las palabras. Por lo tanto para
Robespierre el Terror viene también a constituirse como una parte
esencial de la misma teoría democrática; La virtud, sin la cual el
terror es cosa funesta; el terror, sin el cual la virtud es impotente. El
terror no es otra cosa que la justicia expeditiva severa, inflexible: es,
pues una emanación de la virtud 41 .
A las anteriores aportaciones personales de Robespierre hay que

sumarles por supuesto el miedo. Este elemento siempre presente en
los procesos revolucionarios autoritarios justificará el castigo del
criminal, la existencia de una conspiración 42 , se debe vigilar y
reprimir incesantemente a todos los sospechosos 43 , es preciso pues
guiar al pueblo por la razón y a los enemigos del pueblo por el
terror 44 , sólo por medio del terror estará la República a salvo, y, por
lo tanto, nuevamente la seguridad será la justificación del terror.
Es en este punto donde los pensamientos escritos y publicados
en 1789-1790, en la obra Reflexiones sobre la Revolución en
Francia, del pensador conservador Edmund Burke resultaron ser
proféticos respecto a los futuros Terrores de Estado cuando
escribiera: «Al justificar la perfidia y el asesinato como algo que
produce un beneficio público, el beneficio público pronto se
convertirá en pretexto, mientras que la perfidia y el asesinato se
convertirán en el fin, hasta que la rapacidad, la malicia, la venganza
y el terror, más temible que la venganza misma, lograrán saciar sus
insaciables apetitos» 45 .
Esta valoración del Terror ha sido también expuesta por el
historiador Pierre Gaxotte, el cual sostiene que debemos abandonar
la idea romántica que vio al Terror como el despotismo de la libertad
o el dogmatismo de la razón, y comenzar a considerarlo como
camisa de fuerza, tiranía, infierno y opresión. Resume Gaxotte el
Terror es el Reino del Contrato Social según la exacta fórmula de
Rousseau: la enajenación total de cada individuo con todos sus
derechos, a la comunidad 46 .
2.4. LA LEGALIZACIÓN DEL TERROR
El elemento diferenciador y determinante del Terror de Estado

francés respecto de otras formas de violencia política anteriores es
su legalización. Ésta es una característica que se repetirá en mayor
o menor medida con todas las formas de Terror de Estado que
hemos examinado. Dado la originalidad del proceso legislativo
revolucionario en relación al Terror de Estado nos remitimos al
trabajo que publicamos a tal efecto 47 , sin perjuicio de realizar una
breve síntesis en las siguientes líneas.
En Francia observamos por primera vez este elemento, que se
manifestó inicialmente con la aprobación de la Loi de Suspects de
17 de septiembre de 1793. ¿Supuso ello todo el desarrollo
normativo del Terror? No, la Loi de 22 de Prairial del año II (10 de
junio de 1794) continuaría la labor antes iniciada e iniciaría el
período conocido históricamente como el Gran Terror.
Este hecho de que el Terror tome forma legal es realmente
llamativo aunque tiene desde luego diversas explicaciones. En
primer lugar debemos señalar que en el ambiente filosófico y jurídico
de la época está presente la consideración de la ley como expresión
de la voluntad general, esta idea presente en el Contrato Social se
vio reflejada en el ámbito jurídico desde los mismos inicios de la
revolución al incorporarse en el artículo VI de la Déclaration des
droits de l’Homme et du citoyen de 1789, nos encontramos ante la
consagración del principio de legalidad como la principal fuente del
ordenamiento jurídico frente a la dispersión de fuentes normativas
existente antes del hecho revolucionario.
Teniendo en consideración lo expuesto, no debe extrañarnos por
tanto que a tenor de la redacción del artículo VI de la declaración se
legalizase el terror a fin de que todos los ciudadanos, sin
excepciones por razón de cargos o privilegios, estuviesen
igualmente «protegidos» o sancionados por el terror. Esta visión fue
oportunamente desarrollada por Robespierre.
Consideramos que la legalización del Terror no sólo no es
extraña al mismo, sino que constituye uno de sus elementos más
característicos. Lo que llamamos Terror de Estado, se caracteriza
precisamente por encontrarse legalizado, legalizados fueron
también los Terrores Soviético y Nacionalsocialista, el segundo más
conocido que el primero. Queda fuera de la presente aportación
científica el llamado terrorismo de Estado, práctica ésta que se
encuentra fuera de la legalidad al igual que el terrorismo común o
antigubernamental.
3. LENIN Y LA GÉNESIS DEL TERROR ROJO
Si la Revolución francesa fue la gran revolución que modificó
para siempre la cultura y civilización europea, la otra gran revolución
que afectó ya no sólo a occidente, sino al planeta entero fue sin
duda la revolución rusa. Hay que señalar lamentablemente que si la
primera es la madre del terror, la rusa también lo experimentará y lo
desarrollará y diversificará en unas proporciones antes nunca
conocidas.
3.1. LAS INICIALES DOCTRINAS MARXISTAS-LENINISTAS CONTRA EL

TERROR Y SU POSTERIOR PROCLAMA DEL TERROR DE MASAS
Karl Marx, defendió el uso y la práctica del terrorismo

revolucionario contra la antigua sociedad a propósito de la lucha
revolucionaria en Viena; en el número 7 de la Nueva Gaceta del
Rhin de 7 de noviembre de 1848 48 .
No es menos cierto que más adelante, el 4 de septiembre de
1870 el compañero intelectual más sólido de las doctrinas marxistas,
Friedrich Engels se opuso al terror cuando escribió a K. Marx las
siguientes líneas: «El terror consiste la mayoría de las veces en
crueldades inútiles, perpetradas por gente que tiene miedo y quiere
afianzarse a sí misma» 49 .
A la luz de las palabras de Engels no habría justificación para el
terror sino antes al contrario lo que habría es una censura del
mismo. ¿Qué llevó pues a Lenin a la práctica del terror?
Nuevamente al igual que en el hecho revolucionario francés, no
fueron razones de tipo ideológico aunque Lenin así lo intentase
apoyar sin aportar una clara justificación 50 . Fue en el contexto de la
guerra o más concretamente en el del llamado «Comunismo de
Guerra», en el que nació el Terror soviético. Parece que fue la
personalidad de Lenin la que marcó la deriva hacia un régimen de
terror. Aunque no es menos cierto, que sabemos poco de sus
verdaderas y últimas razones personales o estratégicas.
Como afirma F. J. Losantos sorprende que apenas existan
estudios acerca de la personalidad de Lenin, «pero Lenin, en sólo
cinco años en el poder, se convirtió en el mayor asesino de masas
que hasta entonces constaba en la Historia, creando la máquina de
matar de Stalin y Mao, que fue en muchos aspectos técnicos el
modelo de la maquinaria de Hitler» 51 .
Se ha mencionado la oposición de Engels al terror, la de Lenin en
su obra escrita no es de menor rechazo, otra cuestión es su giro en
el terreno de la política práctica. En principio hay en Lenin un
rechazo hacia el uso de la violencia terrorista de carácter individual.
Lenin era partidario de la acción revolucionaria colectiva, eran las
masas las que tenían que tomar conciencia de la necesidad de la
lucha revolucionaria, por ello era necesario crear un partido sólido y
centralizado que supiera encauzar la acción revolucionaria. El
terrorismo era propio de la inteligentsia que no había sabido
conectar con el pueblo 52 .
Por otra parte como sostiene M. Rojas 53 los bolcheviques tenían
muy presente la figura de Robespierre y el terror jacobino, no es
casual que el propio Trotski denominara al líder bolquevique como
Maximilien Lenin su concepción maniquea del mundo dividiéndolo
entre reolucionarios y enemigos similar a la que el incorruptible
hiciera entre buenos y malos ciudadanos.
Desde las anteriores premisas ideológicas se declaró el terror de
masas 54 si bien nunca se aclaró lo suficientemente tal concepto. A
los pocos días se dictó una proclama que vino a establecer la
categoría de sospechosos al igual que sucediera mucho antes en la
Francia revolucionaria. «Todos los individuos sospechosos de
sabotaje, de especulación y de acaparamiento, son susceptibles de
ser detenidos en el momento como enemigos del pueblo y ser
transferidos a las prisiones de Kronstadt» 55 .
Como puede apreciarse la indeterminación de la disposición es
aún mayor que la de la ley francesa jacobina de sospechosos y su
correspondiente decreto. En virtud de esta disposición soviética
cualquier persona podía ser objeto de detención y encarcelamiento,
ya que no se especifica qué características tienen los supuestos
sospechosos. La inseguridad jurídica es tal, que abre perfectamente
las puertas al nacimiento y desarrollo del Terror de Estado.
Resulta verdaderamente llamativo los pocos días que
transcurrieron desde el ascenso al poder los bolcheviques y la
proclamación de esas dos siniestras categorías que vienen a
configurar los vocablos sospechosos y enemigos del pueblo.
3.2. LOS TRIBUNALES REVOLUCIONARIOS Y LA DOCTRINA JURÍDICA

LENINISTA
Estos tribunales fueron creados en virtud del Decreto número 1

sobre los Tribunales, el proyecto inicial del mismo fue elaborado por
el conocido jurista ruso Pëtr Ivanovic Stucka y por M. Ju. Kozlovskij.
Dicho proyecto fue modificado por indicación de Lenin que no
consideró oportuna la prohibición original dirigida a los tribunales
inferiores de aplicar las leyes del régimen anterior. La inicial
prohibición fue sustituida por el principio según el cual las leyes de
los gobiernos derribados podían ser aplicadas en tanto no hubieran
sido derogadas por el gobierno revolucionario y no contradijeran la
conciencia jurídica revolucionaria 56 .
3.2.1. Los tribunales revolucionarios y la doctrina de Stucka
Los tribunales revolucionarios se convertirán en un elemento

determinante del terror rojo. Así como el Terror revolucionario
francés estuvo marcado por la contradictoria legalidad del terror
contra los enemigos en la revolución, el Terror soviético estará
marcado por los grandes procesos judiciales. Según palabras de D.
I. Kursky, uno de los sucesivos Comisarios de Justicia; los tribunales
revolucionarios no eran tribunales en el sentido habitual, «burgués»
de este término, sino tribunales de la dictadura del proletariado,
órganos de lucha contra la contrarrevolución, más preocupados por
erradicar que por juzgar 57 . La misma opinión muestra el insigne
Stucka cuando a propósito del tribunal revolucionario especial
afirmara que el tribunal no era sino una organización especial para
la «lucha» contra las fuerzas contrarrevolucionarias 58 .
Puede observarse una clara instrumentalización de la justicia,
reconocida expresamente y libre de todo atisbo de pretendida
neutralidad burguesa, en total consonancia con la visión soviética
del derecho defendida por el autor. Stucka fue un claro discípulo de
la concepción del gobierno que Lenin expusiera en El Estado y la
Revolución y así no es extraño que en el celebre jurista ruso
escribiera: «El principio de la división de poderes tiene para
nosotros, como la vida real, el valor solamente de un principio de
división técnica del trabajo. El poder, y en este caso el poder
soviético, debe ser naturalmente un poder unitario, que incluye el
poder legislativo, el poder ejecutivo y, por último, el poder
judicial» 59 .
3.2.2. La creación de la Checa en un marco jurídico desformalizado
El nuevo poder en minoría, sabedor de su fragilidad comenzó a

estructurarse con cierta rapidez. Especialmente relevante fue el
paso adoptado por el gobierno soviético con la creación por
resolución gubernativa de la Cheka, ésta llamada originalmente
VECHEKA, acrónimo derivado de la denominada en lengua rusa
Vserossikaya Chrezvytchaïnaïa komissia po bor’bes kontr’revoliustii,
spekulatse i sabotaguem —Comisión rusa para el combate de la
contrarrevolución y el sabotaje en todas las rusias, fue creada el 7
de diciembre (20 de diciembre) de 1917—. El decreto de creación
de la Cheka si alguna vez existió, nunca fue publicado. Una escueta
nota de prensa comunicó: «Por decreto de 7 de diciembre de 1917
del Soviet de los Comisarios del Pueblo, se crea la Cheka Panrusa
de lucha contra el sabotaje y la contrarrevolución» 60 .
Desconocemos los motivos que llevaron a la no publicación del
citado decreto, de una parte es posible que los bolcheviques se
hicieran herederos de una vieja práctica propia del régimen zarista,
consistente en la transmisión de circulares secretas a sus órganos
represivos. Por otra parte pudiera deberse a la misma concepción
jurídica soviética de los primeros tiempos, proclive a considerar al
derecho como una próxima antigualla a desechar tras la llegada de
la sociedad comunista, línea en la que podríamos situar la
afirmación de Stucka de que «la revolución no condena y no
absuelve a sus enemigos según leyes escritas, según leyes
aprobadas oficialmente» 61 .
Pocas semanas después el mismo Lenin en una asamblea
pública ante varios trabajadores diría: «El poder de los soviets ha
actuado como tendrían que haber actuado todas las revoluciones
proletarias: ha destrozado claramente la justicia burguesa,
instrumento de las clases dominantes. [...] ¡A menos que
apliquemos el terror a los especuladores —una bala en la cabeza en
el momento— no llegaremos a nada!» 62 .
Es evidente el rechazo que existe desde la postura leninista hacia
la justicia entendida como aplicación de la ley, desde su óptica los
derechos burgueses no son sino falsos derechos, son producto de la
alineación o más bien elementos alienantes. Para Lenin el derecho
es un producto de la burguesía, la clase anteriormente dominante
parte de la superestructura opresora y por ello lo rechaza
frontalmente. Es tal el rechazo que no duda en aplicar el terror, pero
es muy interesante la afirmación ya que conecta justicia y Terror y
los relaciona antitéticamente. Ésta es una de las grandes diferencias
del terror rojo de los tiempos de Lenin respecto del terror francés. Lo
contradictorio en la doctrina jurídica del momento es que frente a la
postura de Lenin rechazando la justicia burguesa como instrumento
de dominación de clase, aparece la postura de Stucka afirmando la
función del derecho como garante del nuevo poder constituido por el
proletariado la nueva clase dominante y de sus intereses de clase 63 .
Es decir que mientras el político critica a lo jurídico como
instrumento de dominación de la clase burguesa, el jurista define y
defiende al derecho precisamente como instrumento de dominación
revolucionaria. Nos encontramos ni más ni menos que ante la vieja
tesis de que lo que los demás hacen está mal porque lo hace el
enemigo, mientras que si lo hacemos nosotros no sólo no está mal,
sino que es bueno y necesario para el progreso social.
4. DESARROLLO «JURÍDICO» DEL TERROR

LENINISTA
El verano de 1918 fue especialmente delicado para los
bolcheviques, las facciones revolucionarias independientes que
estaban sufriendo el acoso de la Cheka comenzaron a actuar,
principalmente los anarquistas y los socialistas revolucionarios. El
20 de junio fue asesinado un alto dirigente bolchevique V.
Volodarsky a manos de un socialista revolucionario. El miedo de los
bolcheviques frente al terrosismo individual de larga tradición
histórica en Rusia se vio acrecentado cuando el 30 de agosto se
produjeron dos nuevos atentados uno contra Urtsky, responsable
máximo de la Cheka de Petrogrado y otro contra Lenin.
4.1. EL DECRETO DEL TERROR ROJO
El día 5 de septiembre se redactó el denominado Decreto del

Soviet de los Comisarios del Pueblo sobre el Terror Rojo que
establecía: «El Soviet de los Comisarios del Pueblo, habiendo oído
el informe del presidente de la Checa Panrusa de lucha contra la
especulación, la contrarrevolución y el sabotaje, [...] considera que,
dada la situación, es de absoluta necesidad que la seguridad de la
retaguardia quede garantizada por el terror» 64 .
4.2. LA TOMA DE REHENES COMO INSTRUMENTO DEL TERROR

Llamamos la atención sobre la práctica de la toma de rehenes,
según la información histórica comprobada, ésta vino produciéndose
desde agosto con anterioridad a los atentados y a la propia Orden
de la Cheka concerniente a la toma de rehenes que es de 22 de
septiembre 65 . Esta práctica verdaderamente deleznable parece que
fue heredada del régimen zarista si bien durante dicho régimen se
practicó en casos aislados, con carácter punitivo y no masivamente.
La novedad de su aplicación por el régimen soviético radica en su
carácter masivo y sistemático y en su clara intencionalidad y efectos
producidos.
En virtud de esta orden los rehenes eran llevados a prisión e
interrogados; el efecto que se causaba sobre su entorno familiar y
social era terrorífico. Se infundió el miedo y el temor generalizado.
Sus allegados mantenían la esperanza de que los mismos fueran
liberados y así se lograba la dominación social por el terror, porque
quedaba la esperanza, la incertidumbre de que pudieran ser
liberados con vida. La toma de rehenes supone un salto cualitativo
en la aplicación del terror que va mucho más allá de la ejecución de
la muerte. Ante la muerte puede surgir la venganza, el terrorismo
individual, tras la toma de rehenes lo que aparece es el Leviathán
sin mascara y mostrando toda su capacidad de crear e infundir
Terror.
El planteamiento establecido en la orden sobre el destino fatal
que podía esperar a los rehenes, significaba el total abandono de
los principios de la individualización de la pena y el abandono
completo de todo sistema de garantías. Cualquier «humanitarismo»
era considerado como elemento contaminante burgués, no había
más ley que la del terror.
Puede observarse el grado de «disolución» jurídica existente, se
hablaba de condenar por sentencia a rehenes y dicha sentencia se
indicaba podía ser dictada por un órgano administrativo, que no
judicial. En virtud del decreto número 1 de los tribunales al que ya se
ha hecho referencia, en la Rusia revolucionaria existían tribunales
competentes a tales efectos, no es de extrañar que los mismos
estuvieran dispuestos a condenar a rehenes olvidando el principio
de individualidad de las penas; dado que según nos cuenta el propio
Stucka, la mayoría de los juristas no quisieron formar parte de los
mismos, siendo sus integrantes en el mayor número de los casos
personas de origen social diverso y escasa formación cultural 66 .
4.3. LA DISOLUCIÓN DE LA LEGALIDAD Y LA APLICACIÓN ADMINISTRATIVA

DEL TERROR
La desaparición del componente jurídico del terror fue casi total,

al margen claro de la cobertura que lo «legitimó» o legalizó
formalmente. Asistimos a un descomunal y macabro proyecto de
ingeniería social. Desde las bases del socialismo científico,
transformado a través de las teorías leninistas en socialismo
revolucionario bolchevique, se propugnó abierta y públicamente el
exterminio físico de la burguesía a fin de llevar a buen término la
realización efectiva de la revolución proletaria.
Cualquier consideración de tipo jurídico desapareció, cualquier
referencia al proceso debido o a los más básicos elementos
probatorios resultó del todo irrelevante o desconocida. Latsis
escribía en su artículo el Terror Rojo, del 1 de noviembre de 1918:
«Nosotros exterminamos a la burguesía como clase. No busquéis
en la investigación lo que el acusado haya hecho, en actos o
palabras, contra el poder soviético. La primera pregunta que debéis
hacerle es a qué clase pertenece, cuáles son sus orígenes, su
educación, su instrucción y su profesión» 67 .
Siete días después del decreto del terror Zinoviev declararía:
«Para deshacernos de nuestros enemigos, debemos tener nuestro
propio terror socialista. Debemos atraer a nuestro lado digamos a
noventa de los cien millones de habitantes de la Rusia soviética. En
cuanto a los otros, no tenemos nada que decirles. Deben ser
aniquilados» 68 .
Las matanzas de septiembre supusieron sólo en Moscú la
ejecución de centenares de rehenes. Fue tal la euforia y el
paroxismo desatado por el terror que Dzerzhinsky ordenó en
aquellos días que se publicara un periódico, el Ezhenedelnik VChK,
para informar públicamente sobre los avances logrados por la
Cheka en la ejecución del terror rojo, ni que decir tiene que la
publicación ha sido objeto de un minucioso estudio como fuente
historiográfica de absoluta confianza a la hora de abordar el estudio
del Terror de Estado ruso.
La afirmaciones de Lenin respecto al carácter masivo del terror
nos indican que para el mismo el terror debía ser «de masas» en su
doble condición de actores y sujetos pasivos del mismo; así Lenin,
invirtiendo los porcentajes antes enunciados por Zinoviev afirmó
categóricamente: «que el noventa por ciento del pueblo ruso
perezca con tal de que el diez por ciento viva hasta la revolución
mundial» por otra, en relación a los ejecutores de tal ingente
matanza afirmó que: «A partir de hoy, la clase obrera declara, a fin
de que sus enemigos no lo ignoren, que responderá al terror
individual de los blancos con el Terror colectivo e implacable del
proletariado» 69 .
4.4. LA RED DE CAMPOS DE RECLUSIÓN
El terror comenzó a organizarse institucionalmente con el Decreto

del 15 de abril de 1919 que organizaba los Campos de Reclusión 70 ,
se establecieron dos tipos de campos: los campos de trabajo
forzado, a los cuales, en principio, eran destinadas aquellas
personas que habían sido condenadas judicialmente; y los campos
de concentración, en estos últimos debían ser confinados los
rehenes y aquellos que se encontrasen a la espera de juicio. Según
variados testimonios la división fue más teórica que práctica.
El posterior desarrollo de toda la red de campos de reclusión
soviéticos daría lugar al Gulag, donde millones de rusos fueron
torturados, «reeducados» y exterminados. Las dimensiones de la
tragedia no fueron conocidas por el resto del mundo hasta que la
pluma de Alexander Solzhenitsyn escribiera su famosa obra
Archipiélago Gulag 71 .
5. EL PROCESO JUDICIAL COMO ESPECTÁCULO

El siguiente hito en el desarrollo del terror ruso estuvo
estrechamente vinculado al campo jurídico, nos referimos al proceso
establecido contra cuarenta y siete destacados socialistas
revolucionarios.
Dicho proceso inició la política de los procesos judiciales
espectáculo, aspecto que cobraría gran importancia durante el
régimen soviético, el cual utilizó el Juicio al Enemigo como un
elemento para el adoctrinamiento de la nueva sociedad,
incorporando todos los elementos procesales como, las
confesiones, los agotadores interrogatorios y las defensas de los
acusados como elementos dramáticos al servicio de la propaganda
del régimen como bien ha analizado J. A. Cassiday 72 .
5.1. TERROR JUDICIAL LENINISTA CONTRA LOS «TERRORISTAS»

DEMÓCRATAS
Los juicios contra los miembros de las confesiones religiosas

principales fueron probablemente los primeros procesos que
tuvieron una relativa difusión pública en la naciente sociedad
soviética. No obstante, como proceso verdaderamente trascendental
por sus repercusiones en la vida nacional rusa y por su amplio eco
internacional, debemos detenernos en el breve resumen de la
parodia de juicio celebrada, en 1922, contra los líderes del Partido
Socialista Revolucionario. Este suceso supuso el inicio de la
expansión oficial y socialmente publicitada de la represión y el terror
hacia nuevos horizontes, incluso contra otras fuerzas
revolucionarias.
Los socialistas revolucionarios defendían el sistema
constitucional basado en la democracia representativa como único
sistema capaz de garantizar el desarrollo espontáneo del pueblo y
ese peligroso bloque de principios ideológicos podía propagarse
peligrosamente por los campos e industrias rusas dada la influencia
que tenían éstos en los citados espacios. La propia idea de una
dictadura de una minoría, perteneciente a un partido de clase, sobre
la mayoría estaría gravemente amenazada mientras existiesen
enemigos que defendieran hasta sus últimas consecuencias las
ideas democráticas. Así pues, dentro de la lógica de la minoría en el
poder, no cabía otra solución que la del Terror, un terror que
destruyese a los socialistas revolucionarios física y moralmente.
Puede parecer gratuita nuestra afirmación de que el proceso a
los socialistas revolucionarios constituye un específico acto de
terror; la afirmación que sostenemos no es sin embargo
originalmente nuestra sino del propio V. I. Lenin el cual el 17 de
mayo de 1922, téngase en cuenta que el proceso judicial se iniciaría
el 8 de junio del mismo año, en carta dirigida al Comisario de
Justicia Kurski le escribiera: «¡Camarada Kurski! Como
complemento a nuestra entrevista, le envío un esbozo del párrafo
suplementario del Código Penal. Creo que la idea fundamental es
clara, a pesar de todos los defectos del borrador: defender
abiertamente la tesis del principio justo en el plano político (y no sólo
en un sentido jurídico estrecho), motivando el carácter y la
justificación del terror, de su necesidad y de sus límites. [...] El
tribunal no debe eliminar el terror; prometerlo sería engañarse a sí
mismo y engañar a los demás. Hay que justificarlo, legitimarlo en el
terreno de los principios, claramente, sin falsedad ni temores.
[...]» 73 . El segundo de los párrafos nos muestra con meridiana
claridad que el proceso judicial en cuestión supone para Lenin una
clara oportunidad para aplicar el Terror y lo más grave para
legitimarlo mediante el Derecho. Son sus palabras, no las nuestras.
En este punto, se produce un importante giro en la consideración
de los actos terroristas por los mismos agentes revolucionarios.
Durante la revolución francesa los terroristas fueron identificados
como los sujetos ejecutores del Terror revolucionario. La novedad
ahora reside en que el revolucionario llegado al poder; poder que se
convertirá en totalitario; defenderá el uso del Terror frente a los
terroristas individuales, fueran éstos reales o imaginarios. Este
hecho novedoso, será posteriormente empleado por diversos
regímenes políticos totalitarios como la mejor excusa para reprimir y
ahogar las libertades democráticas, libertades que también negó
Lenin.
El juicio estuvo rodeado de los ingredientes que serían elementos
tradicionales en los siguientes procesos políticos rusos, cual es toda
una campaña propagandística de ataque dirigida desde el conjunto
de la prensa bolchevique contra los acusados. Esta medida
constituye qué duda cabe un elemento más del terror, ya que
supone una clara muestra de la inmensa maquinaria del poder
actuando contra sus eventuales enemigos políticos.
Cuatro fueron los principales cargos contra los acusados. Los
tres primeros referidos a la lucha armada, defensa armada del
gobierno provisional, defensa armada de la Asamblea Constituyente
y la lucha armada contra el poder de los soviets. El cuarto y último
referido específicamente al terrorismo, se les acusó de ser
responsables del asesinato de Volodarky y del atentado contra
Lenin. En cuanto al atentado contra Lenin lo cierto es que su autora,
Fannie Kaplan, pertenecía al partido de los Socialistas
Revolucionarios, si bien desde hacía poco tiempo ya que antes
frecuentaba los círculos anarquistas. Por lo que se refiere a las tres
primeras acusaciones, los reos nunca intentaron durante el proceso
negar su participación en los mismos, es más sostuvieron
abiertamente que su deber como representantes populares era el de
defender al primer gobierno revolucionario de los conspiradores
minoritarios, los bolcheviques, que atentaban contra el gobierno
revolucionario democráticamente electo, gobierno también atacado
entonces por los contrarrevolucionarios zaristas. Se sentían
claramente legitimados por la mayoría de los votos obtenidos en
unas elecciones celebradas en régimen de sufragio universal. La
acusación sostenía que la amnistía no les era de aplicación por
haber perdido la misma su sentido tras la comisión de los actos
terroristas.
La situación nos muestra claramente cómo cuando se produce un
cambio, la cúpula del poder el Derecho sufre importantes
modificaciones. Aunque por otra parte es posible que estos hechos
se produjeran por la escasa o nula preparación jurídica de los jueces
encargados de aplicar las normas jurídicas los cuales en 1923
tenían formación especializada en derecho en apenas un 4,2 por
100 según nos relata P. H. Solomon 74 .
Este empleo del aparato jurídico estatal para aterrorizar a los
elementos no domesticados de la población rusa es un hecho si no
excepcional sí característico del régimen soviético. Es frecuente que
tras el triunfo de un golpe de Estado, el nuevo régimen reprima
violentamente a los miembros del gobierno anterior. Lo
característico del Terror soviético es que además de desplegar una
importante campaña de violencia física incorporó el uso de toda la
maquinaria jurídica como parte de la destrucción física y moral de
sus potenciales enemigos extendiendo de este modo el terror como
una amenaza potencial y latente entre amplias capas de la
población.
5.2. TERROR SOCIAL Y PROCESAL CONTRA LAS DEFENSAS DE LOS

ACUSADOS
El terror se dejó sentir incluso sobre las defensas de los

acusados. La defensa en este proceso fue verdaderamente singular.
Por una parte tuvo defensores rusos pero por otra parte tuvo una
defensa compuesta por una delegación internacional compuesta por
los señores Vanderverle, Wauters, Kurt Rosenfeld y Theodor
Liebknecht representantes del Partido Obrero Belga e
independientes socialdemócratas alemanes.
Los defensores internacionales llegaron a Moscú, y el Pravda
publicó en dedicatoria a los defensores un artículo tildando a los
mismos de «social-traidores» y «lacayos de la burguesía»
anunciando al tiempo que serían recibidos como merecían y que se
tomarían las medidas oportunas para quedar a resguardo de su
espionaje militar 75 .
El desarrollo del proceso estuvo plagado de irregularidades
procedimentales, se prohibió la comunicación entre los miembros
rusos y extranjeros de la defensa. Se rechazaron la mayor parte de
los testigos propuestos por los defensores de los acusados.
Finalmente los defensores internacionales estimaron que su
presencia únicamente contribuía a dar cierta apariencia de seriedad
a un proceso judicial carente de todo tipo de garantías, por lo que
finalmente decidieron abandonar la defensa de los acusados 76 .
Tres días después de la marcha de los defensores extranjeros, se
produjo la renuncia de los defensores rusos al ejercicio de sus
funciones. Desde el momento en que se produjo la dimisión de la
defensa en sus funciones, los acusados se defendieron a sí mismos
con expresiva virulencia y la firme determinación de no convertirse
en meras marionetas de la gran puesta en escena de los
bolcheviques. Este aspecto diferencia singularmente este proceso
respecto de los grandes procesos estalinistas en los que los
acusados reconocieron su culpabilidad y solicitaron para ellos
mismos un «justo castigo». La mayor parte de los acusados fueron
condenados a muerte. Cuando parecía que ni la presión
internacional ni el miedo a los posibles actos terroristas en
respuesta a las condenas iba a salvar a los acusados, una
estrategia política ideada por Trotsky para utilizar a los condenados
como rehenes terminó derivando en la conmutación, en 1924, de las
condenas por cinco años de prisión. No obstante, fueron ejecutados
durante los siguientes años y sólo dos mujeres de entre los
acusados sobrevivieron a la muerte de Stalin 77 .
6. EL TERROR BAJO STALIN
Pese a que aún hoy en día muchos documentos de la época
siguen clasificados como secretos, la apertura del archivo
RTsKhIDNI de Moscú, nos ha dado muestra de cómo «Los
directores de la máquina de terror no sentían vergüenza ni temor
ante un posible veredicto negativo de la historia. Llevaron un registro
y documentación de casi todos sus actos, […]» 78 .
Uno de los instrumentos más eficaces del terror de Estado hizo
su aparición en forma sistemática en esta etapa del terror soviético,
nos referimos al campo de concentración. Se constituyeron
tribunales políticos dirigidos por la NKVD, las llamadas troikas, estos
tribunales sentenciaron a muerte a cientos de miles de personas
cuyas fosas fueron descubiertas durante las dos últimas décadas
del siglo XX.
El propio partido comunista sufrió en sus filas el flagelo del terror.
La purga política se extendió a la industria, la ingeniería, los
ferrocarriles y a los cuadros técnicos y económicos en general. El
ejército también sufrió importantes pérdidas. El mundo de la cultura
no quedó a salvo de un terror de proporciones enloquecidas,
centenares de escritores fueron ejecutados o enviados a los campos
de concentración.
En total se estima que fueron arrestadas cerca de cinco millones
de personas, de las cuales sobrevivieron menos de quinientas mil
tras su paso por los campos de trabajo.
Afirma acertadamente C. Vidal, que el desarrollo histórico de la
revolución rusa y la posterior consolidación en el poder de los
bolcheviques siguió un patrón que tiene enorme relevancia para el
objeto de nuestro estudio, en la medida en que históricamente
volverá a repetirse, con mayor o menor éxito, en distintas partes del
globo [...] 79 . El patrón político se asentaría sobre los siguientes
principios: 1) la subversión del orden democrático por una minoría
autolegitimada; 2) la utilización del terror de masas; 3) la
aniquilación de clases enteras, y 4) la creación de aparatos
represivos.
6.1. LOS PROCESOS JUDICIALES BAJO EL MANDATO DE STALIN
Una de las características más recordadas de los años treinta en

la Rusia soviética fue la celebración de los grandes juicios públicos,
estos juicios fueron parte de la propaganda política de la época y
sirvieron para desplegar al tiempo una auténtica campaña de terror.
Los juicios políticos de cara a la galería no fueron una invención del
estalinismo ya hemos mencionado como bajo el mandato de Lenin
se celebró el juicio contra los socialistas revolucionarios en el año
1922.
En los años treinta hubo varios juicios célebres. Los primeros
juicios fueron procesos menores pero significaron el comienzo de lo
que vendría posteriormente. Siguiendo un orden cronológico el
primer proceso estalinista verdaderamente relevante, fue el llamado
Juicio de los Mencheviques, en marzo de 1931. El segundo proceso
de peso durante el estalinismo fue el del caso «Metro vic», en 1933,
en este proceso se vieron envueltos ingenieros británicos. Durante
los cuatro años siguientes la política rusa estuvo centrada en la
denuncia y supresión de todos los supuestos conspiradores contra
el régimen mediante el instrumento del proceso político judicial. Se
volvió a una suerte de orden jurídico tradicional, eso sí, al servicio
de los propósitos del camarada Stalin por supuesto. En este período
tuvo especial relevancia como gran jurista destacado la figura de
A.Ia. Vyshinskii que se convirtió en el paladín de la nueva conciencia
legal socialista. Vyshinskii cobró notoriedad por su papel como
despiadado fiscal en multitud de procesos judiciales así como por su
defensa de la fortaleza y dureza de la legalidad soviética, frente a
figuras como el Comisario de Justicia N. Krylenko 80 .
Los conocidos como grandes procesos de Moscú, se celebraron
durante los años 1936, 1937 y 1938. En marzo de 1938 comenzó el
tercero de los grandes procesos de Moscú. Bukharin, Rykov y otros
incluido el antiguo comisario de la NKVD Genrikh G. Yagoda
confesaron la comisión de diversos asesinatos, entre ellos el de
Kirov y el de Maksim Gorky, también confesaron ser responsables
de los delitos de espionaje, sabotaje y traición. Bukharin además fue
acusado de ser el organizador del intento de asesinato de Lenin en
1918, sin embargo él siempre negó esa acusación. Tras las
ejecuciones de los acusados en el tercero de los grandes procesos
no quedaban más miembros supervivientes del último Politburó de
Lenin que Trotsky y Stalin 81 .
El terror siguió extendiendo su largo manto durante todo el año
1938 y en diciembre el mismísimo Yezhov fue depuesto de su cargo,
en 1939, fue detenido y en 1940 fue ejecutado. Lavrenty Beria se
hizo cargo del comisariado de la NKVD, con él se atenuó en cierta
medida la intensidad del terror aunque el mismo no desapareció,
antes bien al contrario, el terror fue institucionalizado 82 .
Se ha planteado la duda acerca de por qué las personas más
influyentes aceptaban la férrea disciplina del partido y se
confesaban todos ellos culpables. Parece evidente que lejos de
existir millones de conspiradores los acusados fueron víctimas de la
estrategia del Terror estalinista, no obstante no ha quedado claro si
fueron las torturas físicas o psicológicas las que llevaron a que todos
ellos confesaran, W. Laqueur se lo pregunta en sus estudios y no
parece dar una respuesta clara 83 , M. Rojas sostiene la verosímil
tesis de que el régimen pudo haber tenido la capacidad de
contaminar el medio ambiente mental de la sociedad de la época
hasta el punto de crear un desdoblamiento psíquico que habría
debilitado interiormente toda voluntad de resistencia por parte de los
acusados 84 .
6.2. POSICIÓN DE LA DOCTRINA JURÍDICA SOVIÉTICA FRENTE AL

TERROR DE ESTADO
El mundo jurídico y la política no mantuvieron relaciones pacíficas

o armoniosas en este período de la historia rusa. La academia, o al
menos uno de sus máximos representantes, no se sometió
completamente a las directrices provenientes de las altas esferas.
Es de justicia señalar que durante los años veinte y treinta del siglo
XX, la ciencia del derecho aportó sus mejores y más originales
contribuciones desde el punto de vista de la doctrina jurídica
marxista.
La llegada del estalinismo por lo que al ámbito jurídico se refiere,
supuso «[...] el paso de una concepción sociológica, antinormativista
y antiimperativista del Derecho, como era la de Rejsner, Stucka y
Pasukanis, a una concepción rígidamente voluntarista, normativista
e imperativista, [...]» 85 , la gran víctima de este giro en la manera de
entender el derecho fue sin duda alguna el gran jurista ruso Eugenii
Bronislavovich Pasukanis. Éste tras haber ocupado importantes
cargos en la administración soviética como el de Vicepresidente de
la Academia Comunista, director del Instituto Soviético para la
Construcción del Derecho o Vice-comisario de Justicia en 1936,
desapareció sin dejar rastro en 1937 siendo casi con certeza víctima
del terror estalinista.
Pese a lo anteriormente dicho, debemos señalar que el Terror
Rojo supuso un importante hito en la consolidación de una
lamentable práctica intelectual, consistente en que los juristas más
destacados de cada época, hayan fundamentado las bases
doctrinales que permitieron posteriormente la práctica del Terror de
Estado. Esta tradición fue iniciada por Robespierre durante la
revolución jacobina, no obstante fue la doctrina jurídica soviética, de
la mano del insigne E. Pasukanis la que marcaría un importante hito
en este aspecto, tan sólo superado posteriormente por los teóricos
del derecho nacionalsocialista. La obra de E. Pasukanis posee una
riqueza y una complejidad intelectual que lo han hecho sin duda
merecedor de un estudio singular y específico por nuestra parte.
Pese a ello, no quisiéramos finalizar este trabajo sin realizar una
sucinta referencia a los hechos que nos han llevado a realizar tal
afirmación.
Las contribuciones teóricas de E. Pasukanis que sirvieron como
fundamento jurídico del Terror y del uso de la coacción por parte del
nuevo Estado soviético podríamos sintetizarlas en: a) la negación de
los derechos subjetivos y de la capacidad jurídica legal de las
personas 86 ; b) la preeminencia de la política económica como causa
justificativa de la represión criminal y del exterminio de la clase
campesina 87 ; c) el decisionismo jurídico judicial 88 acompañado del
entendimiento del Derecho como una forma de política 89 ; d) su
llamamiento político e intelectual realizado a los legisladores, jueces,
policías y guardas de prisiones a fin de que trabajaran juntos para
fortalecer el aparato coactivo del Estado 90 ; e) la necesidad de una
aun mayor concentración de poder 91 ; y f) sus peticiones referentes
a la necesidad de una legislación y políticas elásticas, en un marco
de clara subordinación del Derecho a la política 92 .
A estos elementos hay que añadirle la azucarada mención crítica
que Pasukanis hiciera del Terror 93 , y su conocido rechazo a la idea
de sujeto moral 94 por ser ésta una «condición previa del cambio
sobre la base de la ley del valor» y resultado de la producción
mercantil.
Por todo lo expuesto, y a pesar de haber sido una víctima más
del Terror estalinista, la opinión concluyente a la que llegamos es a
que Pasukanis además de víctima fue quizás el teórico soviético que
contribuyó en mayor medida a una fundamentación intelectual
política y jurídica del Terror soviético y de la llamada jurisprudencia
del Terror.
7. EL GRAN DEBATE SOBRE EL TERROR:

KAUTSKY Y TROTSKY
Consideramos necesario hacer un breve examen acerca del
debate doctrinal mantenido, durante los años 1919 y 1920, entre dos
grandes figuras del pensamiento político socialista de la época,
precisamente sobre la cuestión del uso del terror político.
El primer protagonista de esta lucha dialéctica fue sin duda Karl
Kautsky, el cual tras la muerte de Engels fue considerado como el
máximo exponente teórico de la Segunda Internacional. Kautsky
tiene en su haber el honor de haber comenzado sendos debates
doctrinales con Vladímir Ilich Lenin y con Lev Davídovich Bronstein
más conocido como Leon Trotsky.
El primero de los debates se inició tras la publicación de la obra
de Kautsky, La Dictadura del Proletariado 95 , en dicha obra Kautsky
criticaba duramente a los comunistas denunciando cómo los
bolcheviques habían repudiado la misma idea de la democracia con
actos como: su política de sometimiento mediante la coerción de las
demás organizaciones y partidos obreros, o el rechazo de los
comunistas hacia la igualdad democrática de derechos en nombre
de la unidad de mando, o ignorando el carácter heterogéneo del
proletariado. Por si esto fuera poco y para ahondar aún más en la
brecha, Kautsky cuestionó abiertamente la base intelectual de la
dictadura bolchevique al afirmar, que desgraciadamente Marx no
determinó claramente qué entendía por dictadura del proletariado,
pero que ello desde luego no significaba que un partido político
tuviera que convertirse en dictador sobre los demás partidos. Por
otra parte sostuvo que no había en los textos de Marx un repudio de
la democracia, y que la democracia era un requisito para el
florecimiento del socialismo.
Lenin respondió a Kautsky con su popular obra La revolución
proletaria y el renegado Kautsky 96 , obra ésta ampliamente difundida
y editada por los medios leninistas.
Kautsky continuó con su tarea crítica del comunismo con su
denuncia de las prácticas del Terror Rojo, lo hizo con la publicación
en el año 1919 de su obra Terrorismo y Comunismo 97 . En esta
ocasión no fue Lenin sino Leon Trotsky quien respondió, en 1920,
desde su tren de campaña, a Kautsky con su obra homónima
Terrorismo y Comunismo conocida también como El anti-kautsky.
7.1. LA CRÍTICA DE KAUTSKY AL TERROR ROJO
Kautsky comienza su obra manifestando su sorpresa ante el

hecho de que aún sigan produciéndose revoluciones, sobre todo
ante las situaciones de extrema violencia que rodean a las mismas.
Su concepción humanista de la política le lleva a vincular el
socialismo con el rechazo de la pena de muerte, por lo que no
puede defender que la revolución traiga consigo lo que califica como
un sangriento terrorismo ejercido desde los gobiernos socialistas:
«En efecto, está muy extendida la idea de que el terrorismo es
esencial a la revolución, de que quien quiera de veras la revolución
tienen que querer también el terrorismo, como prueba de lo cual se
cita siempre la gran Revolución francesa, que pasa por ser la
revolución por excelencia» 98 .
En su análisis del hecho revolucionario francés Kautsky sostiene,
en consonancia con las tesis marxistas más ortodoxas, que el éxito
de las insurrecciones de la gran revolución, descansó en la
organización de masas. Fueron las Secciones las que formaron el
gobierno revolucionario de la Comuna de París. Sostiene Kautsky,
aunque puede ser muy discutible su argumento, que las causas del
Terror radicaron en la miseria y en la carestía vivida en las grandes
ciudades tras la conquista de la libertad 99 .
Pese a lo anteriormente expuesto, para Kautsky el Terror no era
sino una apariencia de fuerza para embriagar a las masas que no
producía los efectos deseados. Aun comprendiendo, a su manera, el
origen del Terror, Kautsky lo rechazó frontalmente por estimar que el
Terror tenía un carácter marcadamente antirrevolucionario 100 .
No es que el austrohungaro desconociera la retórica marxista,
Kautsky nos relata como el propio Marx en 1848, a propósito de la
caída de Viena; olvidó los efectos negativos del Terror, no sólo los
que cualquiera podríamos deducir desde el punto de vista
humanístico, sino los tácticos, y es que Marx vino a justificar el
terrorismo revolucionario como ya hemos comentado en líneas
anteriores 101 . Esta errónea postura, sostiene Kautsky fue corregida
acertadamente tiempo más tarde por Engels.
Es en ese momento en el que Kautsky realiza una firme apuesta
por la ética kantiana. Esta apuesta fue posteriormente criticada con
dureza por el bolchevismo y más concretamente por Trotsky. La
posición de Kautsky implicaba implícitamente la defensa del sujeto
moral autónomo, titular de derechos o libertades, lo que también
supuso una apuesta por el valor de la vida humana. Esta posición
no fue del agrado de las teorías jurídicas bolcheviques. El mismo
rechazo merecerá dicha teoría, en años posteriores, desde las
teorías del derecho nacionalsocialistas.
La apuesta por el individuo moral kantiano creador de valores
morales propios, y portador de ese concepto que en la actualidad
conocemos como Dignidad Humana, por parte de Kautsky quedó
patente cuando escribiera: «Aunque no exista moral absoluta que
viva en las estrellas; aunque la moral de cada época, de cada país,
de cada clase, sea algo relativo, la ética constituye el lazo social
más firme y el más fuerte apoyo para resolver todos los problemas y
conflictos de la vida. Nada peor que ser uno infiel a sí mismo, que
obrar a contra los preceptos éticos que uno mismo reconoce como
un imperativo categórico» 102 .
Una vez dejada clara su apuesta humanista y su rechazo a la
guerra y al militarismo, Kautsky expuso su crítica del Terror
bolchevique 103 . Según el político alemán, el terror comunista fue el
resultado de importantes errores estratégicos unidos a una carencia
de humanismo democrático.
Según manifiesta Kautsky en su obra, dicha carencia de
humanismo democrático quedó puesta de manifiesto en la creación
de una nueva sociedad de clases constituida por: una clase alta,
compuesta por los luchadores comunistas convertidos en nuevos
señores; una clase intermedia, la de los calificados oficialmente
como obreros asalariados, privilegiada políticamente y que gozaba
de derecho de sufragio y libertad de reunión; y la clase inferior, la de
los nuevos ilotas, compuesta por los antiguos burgueses o
intelectuales de la oposición, desposeídos de todos sus derechos
políticos, privados de todos los recursos, condenados a los trabajos
obligatorios más repugnantes, sin apenas raciones de comida, y
sometidos en algunos casos incluso a la más miserable explotación
sexual 104 :
Frente a la política bolchevique de confrontación violenta,
Kautsky reivindicó la idea expuesta por Engels en su obra La
situación de las clases trabajadoras en Inglaterra, consistente en la
educación del proletariado en las ideas humanistas del socialismo
democrático. La democracia, según Kautsky, prestaría a la lucha de
clases sus más elevadas formas, así propuso el aprendizaje político
desde el ejercicio de la libertad de reunión, la libertad de palabra y la
libertad de prensa; todas ellas limitadas severamente por el poder
bolchevique. No pretendemos criticar dichas recetas, lejos queda
eso de nuestra intención desde luego, pero no deja de resultar
paradójica la naturaleza tan eminentemente liberal de las mismas.
El régimen de Terror bolchevique era según Kautsky la
consecuencia inevitable de los métodos comunistas. Éstos frente a
la democracia impusieron la dictadura del proletariado, y frente a la
libertad de prensa impusieron la corrupción política.
La conclusión final, del político nacido en Praga, es la de que
cuando los bolcheviques tomaron conciencia de sus fallos
estratégicos, hecho que ocurrió tras constatar el fracaso de la
proclamada emancipación proletaria, arrojaron por la borda las ideas
socialistas. Más tarde creyeron ponerse a bien con su ideario
marxista adoptando una retórica de expresiones fuertes y
proclamando la dictadura del proletariado, la cual sumada a su
ausencia de humanitarismo les abocarían inevitablemente al terror.
Reproducimos otras de sus lucidas palabras a propósito de lo
expuesto y en relación al terror: «Desesperados, buscaron el medio
para hacer entrar en las masas la moral socialista. Y estos
marxistas, estos osados revolucionarios e innovadores, no supieron
encontrar más recurso que aquel con que la antigua sociedad trata
de librarse de las consecuencias de sus mismos pecados; los
tribunales, las cárceles, las ejecuciones. Es decir, el terror» 105 .
7.2. LA POSICIÓN DE TROTSKY ACERCA DEL «TERRORISMO»
Como hemos comentado Trotsky respondió a Kautsky con su

particular visión del Terror de Estado en la obra homónima a la del
austrohúngaro Terrorismo y Comunismo, pocos meses después. La
actitud de Trotsky respecto a lo que nosotros conocemos como
terrorismo antigubernamental al cual él denominó terrorismo
individual fue de claro rechazo. Trotsky dejó bien claras sus ideas al
respecto en su obra Acerca del terrorismo 106 .
La postura de Trotsky frente al Terror de Estado revolucionario
nada tuvo que ver con su condena del terrorismo individual, al
contrario Trotsky defendió ardientemente el uso del Terror de
masas 107 . Los planteamientos de Trotsky parten de la ya clásica
condena que desde el marxismo-leninismo se hiciera de la
democracia 108 .
El paso siguiente fue el rechazo burlesco de la ética kantiana,
que Trotsky despachó al preguntarse si Kautsky no pretendería, por
un casual, dominar a la clase burguesa por medio del imperativo
categórico kantiano 109 . Este rechazo de las formulaciones kantianas
resulta coincidente, con el rechazo que la doctrina jurídica
nacionalsocialista mostraría posteriormente, en la obra de K. Larenz,
respecto a la idea del sujeto kantiano libre, autónomo y con la
capacidad suficiente para ser portador de derechos subjetivos.
Hemos expuesto esta cuestión en otros trabajos 110 .
La revolución violenta es para Trotsky una necesidad, porque la
democracia parlamentaria no puede satisfacer las necesidades
ineludibles de la historia. No deja esperanza alguna acerca de la
conquista pacífica del poder.
Rechazó las ideas de los derechos políticos y de la igualdad
jurídica, ambas provenientes del derecho natural convertido en
teoría de la democracia. Esas ideas según Trotsky no hacían sino
adormecer la conciencia de las masas y legalizar la miseria, la
esclavitud y la humillación 111 . Kautsky según el ucraniano no había
hecho sino abandonar el materialismo dialéctico al abrazar la teoría
de los derechos naturales y el principio democrático.
Aparecen elementos relativos a la supresión del enemigo en el
contexto de la guerra que nos recuerdan a las posiciones del jurista
alemán Carl Schmitt 112 . Si bien Trotsky irá más allá al vincular
directamente la lucha contra el enemigo como criterio justificador del
terror: «El grado de violencia de la lucha depende de toda una serie
de condiciones interiores e internacionales. Cuanto más obstinada y
peligrosa sea la resistencia del enemigo de clase vencido, más
inevitablemente será la transformación del sistema en sistema de
terror» 113 .
Una vez expuesto su rechazo a la ética kantiana y presentados
los postulados para una defensa argumental de una ética de
carácter consecuencialista o del resultado; la consecuencia lógica
subsiguiente será la negación del valor de la vida humana en aras
del Terror revolucionario. Trotsky parte su razonamiento lógico de la
premisa que sostiene que la afirmación que sostiene que la vida
humana es sagrada no es sino un principio hipócrita e inepto.
Trotsky fundamenta esta premisa en el hecho de que la mano de
obra y, por consiguiente, la vida es un artículo de comercio, de
explotación, de dilapidación, por lo que según Trotsky el valor
sagrado de la vida no es sino la más infame de las mentiras 114 .
Lo curioso de este razonamiento es que en principio este hecho,
el de que la vida no sea verdaderamente sagrada, le parece infame
a Trotsky; pero en vez de plantearse la reivindicación del valor
sagrado de la vida, a fin de acabar con la infame mentira, lo que
hace Trotsky es utilizar la lamentable realidad de la explotación y la
esclavitud humana para justificar su política de Terror. Así no dudará
en afirmar: «Si la vida humana es en general sagrada e inviolable,
hay que renunciar a recurrir no sólo al terror, a la guerra, sino
también a la revolución 115 […] Por lo que a nosotros se refiere,
nunca hemos perdido el tiempo en las charlatanerías de los
pastores kautskistas y de los cuáqueros vegetarianos acerca del
“valor sagrado” de la vida humana. Siempre hemos sido
revolucionarios y hoy, dueños ya del poder, lo seguimos siendo.
Para que la personalidad humana llegue a ser sagrada es necesario
destruir primero el régimen social que la oprime. Y esta obra no
puede realizarse más que a sangre y fuego» 116 .
Pese al horror que nos puedan producir las palabras transcritas,
es de agradecer la sinceridad y rotundidad de las palabras de
Trotsky, el cual nos expuso con claridad la posición que desde el
marxismo revolucionario bolchevique se tenía respecto a: el sujeto
de derechos kantiano, el valor de la vida humana, el uso y
justificación del Terror, su valoración de la democracia y el
tratamiento que «merecía» el enemigo. Es probable que sus
defensores sigan sosteniendo que el marxismo leninista o trotskista
es una ideología defensora de los derechos humanos, dado que
defendió los derechos económicos y sociales… pero… ¿de qué
derechos se puede ser titular si no se está previamente vivo? Si la
vida no tiene valor y la decisión de quien tiene derecho a vivir queda
en manos de la voluntad de la nueva clase dominante o de la
oligarquía del partido en el poder, entonces simplemente no hay
derechos, ya que queda en cuestión el presupuesto básico para los
mismos que es existencia de un titular de los mismos. Estos
planteamientos indudablemente explican los genocidios
desgraciadamente perpetrados por la ideología comunista en
diversos países o lugares del planeta.
8. CONCLUSIONES
Los hechos y argumentos expuestos en las líneas precedentes
nos indican que los líderes revolucionarios franceses pensaron que
podrían realizar una suerte de experimento de ingeniería social
avanzada que llevase a la sociedad francesa a convertirse en
virtuosa, es decir que el Terror tuvo un claro carácter teleológico y
utópico. Para ello se planeó la regeneración forzosa de la sociedad
en su conjunto, lo cual vino a justificar la retórica de la violencia y de
la sangre. La base teórica utilizada para realizar tal operación fue la
supuesta incompatibilidad de la existencia del Estado, encarnación
de la virtud, con la del sujeto disconforme con la supuesta voluntad
general. De ese modo se excluyó al individuo de su condición de
ciudadano para convertirlo en un enemigo. Este planteamiento fue
una constante en el desarrollo del terror francés y también lo será en
los terrores posteriores. La cuestión es que aun considerando las
posibles buenas intenciones de algunos de sus dirigentes, y sus
loables deseos de crear un mayor bienestar social basado en una
economía más justa, lo cual es mucho suponer, y pese a ser
proclamados solemnemente los valores de la libertad, la igualdad y
la fraternidad, la revolución trajo consigo el Terror político legal e
ideológicamente fundamentado.
Más adelante el proceso revolucionario en Rusia fue
probablemente la gran ocasión perdida. Quizás las cosas hubieran
sido de otro modo si la minoría bolchevique no hubiera accedido al
poder violentamente y hubieran gobernado otras facciones
mayoritarias como las de los kadetes, los socialistas revolucionarios
o los mencheviques. Los bolcheviques, inspirados e influidos por las
teorías de los revolucionarios franceses y en el marxismo más
violento, desarrollaron un Terror de masas de proporciones
desconocidas hasta entonces. Bajo el poder soviético asistimos a la
negación de la subjetividad del otro, del tercero considerado
meramente como perteneciente a una clase social enemiga.
Desde la teoría jurídica y política soviética se realizó una
construcción teórica del derecho y de la sociedad, que a la postre
vendría a rechazar la existencia del individuo moral autónomo de
corte kantiano, del sujeto creador de valores morales propios y
portador de derechos subjetivos convergentes en ese concepto que
en la actualidad conocemos como Dignidad Humana.
En definitiva, podríamos decir que la gran enseñanza a extraer de
estos procesos historicos es que la asunción del dogma ilusorio del
catecismo revolucionario, que afirma en su gran relato de carácter
utópico, que la salvación personal del individuo debe quedar
subordinada a la salvación del colectivo social, dio lugar y aun hoy
puede dar vida a diversos totalitarismos políticos, sociales o de
carácter ideológico. La consecuencia inevitable de dicha
subordinación del individuo ante el colectivo en la esfera de los
derechos y libertades, será la negación estatal o social de la
mismísima idea de la dignidad humana, así como la manifestación
de la misma en lo que comúnmente conocemos como los derechos
humanos más básicos.
9. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA

DEL CAPÍTULO
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10. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA

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1Vid. GREGORY, Richard L., Diccionario Oxford de la mente, Alianza Editorial,

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2 BACHOFEN, Johann Jakob, Das Mutterrecht. Eine Untersuchung über die
Gynoikratie der alten Welt nach iher religiösen und rechtlichen Natur, Stuttgart,
1861.
3 GRAEBNER, Fritz, Methode der Ethnologie, Heidelberg, 1911.
4LOWIE, Robert H., The Melanesians. Studies in their Anthropology and Folk-Lore,
Oxford, 1891.
5 CARO BAROJA, Julio, «El terror desde un punto de vista histórico», en Terror y
terrorismo, Plaza y Janés/Cambio 16, Barcelona, 1989, pp. 51 a 56.
6 Vid. CARO BAROJA, Julio, «El terror desde un punto de vista histórico», en Terror y
terrorismo, op. cit., pp. 16 a 29.
7 Vid. LEFEBVRE, Georges, El gran pánico de 1789, Paidós, Barcelona, 1986.
8 Vid. CALVERT, Peter, «El terror en la teoría de la revolución», en O’SULLIVAN, Noel
y otros, Terrorismo ideología y revolución, Alianza, Madrid, 1987, p. 47. Para este
autor el «terror» es el uso sistemático del temor en circunstancias revolucionarias
para ayudar al establecimiento de un nuevo gobierno.
9 VOVELLE, Michel, «El miedo», en La mentalidad revolucionaria, Crítica,
Barcelona, 1989, p. 66.
10 AGUILAR BLANC, Carlos, «El influjo del pensamiento de Rousseau, Marat y
Robespierre, en los fundamentos intelectuales, ideológicos y jurídicos del Terror
de revolucionario francés», en Revista Internacional de pensamiento Político, I
Época, vol. 5, 2010, pp. 211-237.
11 Vid. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, «Libro X, “De las leyes que dan
origen a la libertad política en su relación con la constitución”; Capítulo VI, “De la
constitución de Inglaterra”», en Del Espíritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1987, p.
107.
12Vid. JAMET, Dominique, «La fiesta de Henriette», en Robespierre y Sait-Just o el
Terror sin la virtud, Luis de Caralt Editor, Barcelona, 1990, p. 97.
13 Vid. JAMET, Dominique, «Prairial, la edad de oro», en Robespierre y Sait-Just o
el Terror sin la virtud, op. cit., p. 247.
14ROUSSEAU, Jean-Jacques, «Libro II, Capítulo VIII, “Del pueblo”», en El contrato
social, Edaf, 1982, p. 93.
15 ROUSSEAU, Jean-Jacques, «Libro II, Capítulo IV, “De los límites del poder
soberano”», en El contrato social, op. cit., p. 74.
16ROUSSEAU, Jean-Jacques, «Libro II, Capítulo V, “Del derecho de vida y
muerte”», en El contrato social, op. cit., p. 80.
17 ROUSSEAU, Jean-Jacques, «Libro II, Capítulo I, “La soberanía es inalienable”»,
en El contrato social, op. cit., pp. 67 y 68.
18 Vid. JAMET, Dominique, «El desorden y la noche», en Robespierre y Sait-Just o
el Terror sin la virtud, op. cit., p. 343.
19 Éste fue calificativo que les dio La Montaña después de las jornadas de enero
de 1793 y sobre todo tras el 12 de febrero, en las que el movimiento popular
reclamó a la Convención el control de los precios del grano. Los montañeses
consideraron, en ese momento, que era un movimiento peligroso y anárquico. El
propio Marat pidió el arresto de los líderes por considerarlos subversivos.
20 Este término vendría a significar «fanático, rabioso, implacable» en lengua
española. Vid. GARCÍA-PELAYO, Ramón, Dictionnaire Français-Espagnol, Librairie
Larousse, Paris, 1971.
21 Vid. BOULOISEAU, Marc, La República Jacobina: 10 de agosto – 9 termidor año
II, Ariel, Barcelona, 1980, p. 13.
22 MARAT, Jean Paul, «Un nuevo ideal político», en Jean-Paul Marat Textos
Escogidos: prólogo, selección y notas de Michel Vovelle, Labor–las ediciones
liberales, Barcelona, 1973, p. 164.
23MARAT, Jean Paul, «Una teoría de la revolución», en Jean-Paul Marat Textos
Escogidos, op. cit., p. 168.
Escogidos, op. cit., pp. 182-183.
25MARAT, Jean Paul, Texto perteneciente al Plan de législation criminelle, Paris,
1790, pp. 16-19 en Textos Escogidos, op. cit., p. 88.
26MARAT, Jean Paul, «Marat teórico de la sociedad», en Jean-Paul Marat Textos
Escogidos, op. cit., pp. 89 y 90.
27MARAT, Jean Paul, «Marat visto por sí mismo», en Jean-Paul Marat Textos
Escogidos, op. cit., pp. 204-205.
33ROBESPIERRE, Maximilien, «Los principios del gobierno revolucionario», en La
Revolución Jacobina, traducción: Jaume Fuster, Península, Barcelona, 1973, p.
124.
34ROBESPIERRE, Maximilien, «Sobre el gobierno representativo», en La Revolución
Jacobina, op. cit., p. 122.
35 Ibídem.
36 Ibídem.
37 ROBESPIERRE, Maximilien, «Sobre los principios de la moral política», en op. cit.,
p. 146. Discurso pronunciado el 18 de lluvioso, año II (5 de febrero de 1794), cuyo
título completo es el de Sobre los principios de la moral política que deben guiar a
la Convención Nacional en la administración interna de la República.
38ROBESPIERRE, Maximilien, «Sobre los principios del gobierno revolucionario», en
La Revolución Jacobina, op. cit., p. 125.
39 ROBESPIERRE, Maximilien, «El discurso del 8 de Termidor», en La Revolución
Jacobina, op. cit., p. 190. Éste fue el último discurso de Robespierre, pronunciado
ante la Convención el 26 de julio de 1794, el día anterior a su caída y arresto y
según la corriente mayoritaria causa de su caída política al anunciar nuevas
medidas de terror sobre los convencionales pero sin citar a sus objetivos lo que
desencadenó un miedo general que se volvió en su contra.
40 Discurso pronunciado el 18 de lluvioso, año II (5 de febrero de 1794), cuyo
título completo es el de Sobre los principios de la moral política que deben guiar a
la Convención Nacional en la administración interna de la República.
p. 143.
42 ROBESPIERRE, Maximilien, «El discurso del 8 de Termidor», en op. cit., p. 196.
p. 142.
p. 143.
45 BURKE, Edmund, «7. “Análisis crítico de la Revolución Francesa”», en
Reflexiones sobre la Revolución en Francia, Alianza, Madrid, 2003, p. 135.
46GAXOTTE, Pierre, «El Terror Comunista», en La Revolución Francesa, Áltera,
47 AGUILAR BLANC, Carlos, «El Terror de Estado francés una perspectiva jurídica»,
en Revista Internacional de Pensamiento Político, vol. VII (2012), pp. 207-243.
48KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «V La Tradición del Terror», en Terrorismo y
Comunismo, Biblioteca Jucar, Madrid, 1977, p. 39.
49CONQUEST, Robert, El Gran Terror: Las purgas stalinistas de los años treinta,
Ed. Luis de Caralt, Barcelona, 1974, p. 9.
50 Vid. Pravda, 26 de octubre de 1918, texto completo traducido al español en
BAYNAL, Jacques, SKIRDA, Alexandre y URJEWICZ, Charles, El terror bajo Lenin,
Tusquets Editor, Barcelona, 1978.
51 JIMÉNEZ LOSANTOS, Federico, Memoria del Comunismo, 3. «Lenin. La tortuosa
personalidad de Lenin», Kindle Edition, basado en la edición impresa de La
Esfera. Impresionante y monumental estudio sobre la mentalidad comunista y su
peculiar visión acerca de la sociedad, una obra que bien podríamos encuadrar en
el campo de los estudios de la Historia de las mentalidades por su utilización de
elementos propios de la filosofía, la psicología y la antropología.
52 LENIN, Vladimir Ilich Uliánov, «Política tradeunionista y política socialdemócrata.
¿Qué hay de común entre economismo y terrorismo?», en ¿Qué hacer?:
problemas candentes de nuestro movimiento, Ed. Lenguas Extranjeras, Pekín,
1975, pp. 97 y 98.
53 ROJAS, Mauricio, «El implacable y la construcción del partido totalitario», en
Lenin y el Totalitarismo, Versión Kindle, Debate, 2017.
54 LENIN, Vladimir Ilich Uliánov, «Política tradeunionista y política socialdemócrata.
¿Qué hay de común entre economismo y terrorismo?», en ¿Qué hacer?, op. cit.,
p. 101.
55 ANDICS, H., «The infernal machine», en Rule of Terror: Russia under Lenin and
Stalin, Ed. Holt, Reinhart and Winston, New York, Chicago, San Francisco, 1969,
p. 71.
56 STUCKA, Piotr Ivánovich, «Tribunal viejo y tribunal nuevo», en La función
Revolucionaria del Derecho y del Estado, Península, Barcelona, 1974, p. 230.
57 Vid. KURSKY, D. I., Izbrannye stati I rechi (Discursos escogidos), Moscú, 1958,
p. 67. Citado en COURTOIS, Stéphane, WERTH, Nicolas, PANNÉ, Jean-Louis,
PACZKOWSKI, Andrej, BARTOSEK, Karel y MARGOLIN, Jean-Louis, El libro negro del
comunismo, Espasa Calpe y Planeta, Madrid y Barcelona, 1998, p. 71.
58Vid. STUCKA, Piotr Ivánovich, «Tribunal viejo y tribunal nuevo», en La Función
Revolucionaria del Derecho y del Estado, op. cit., p. 231.
59 STUCKA, Piotr Ivánovich, «Tribunal viejo y tribunal nuevo», en La función
60 Vid. Diario Investia, n.º 248, de 10 de diciembre de 1918, texto completo
traducido al español, en BAYNAL, Jacques, «La checa. Decretos, artículos y
documentos oficiales», en El terror bajo Lenin, op. cit., p. 51.
62 Vid. LENIN, Vladimir Ilich Uliánov, Polnoe sobranie sochineii, Moscú, 1958-1966,
vol. XXXV, p. 311; citado en COURTOIS, Stéphane, El libro negro del comunismo,
op. cit., p. 75.
63 Vid. STUCKA Piotr Ivánovich, «Que es el Derecho», en La Función
64 Vid. Ivestia, n.º 195, 10 de diciembre de 1918, texto completo traducido al
español, en BAYNAL, Jacques, «La checa. Decretos, artículos y documentos
oficiales», en El terror bajo Lenin, op. cit., pp. 52 y 53.
65 Vid. Periódico de la Cheka, n.º 1, p. 11, de 22 de septiembre de 1918. Texto
completo traducido al español en BAYNAL, Jacques, «La checa. Decretos, artículos
y documentos oficiales», en El terror bajo Lenin, op. cit., p. 58.
Revolucionaria del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 234 y 235.
67MELGOUNOV, Sergei Petrovich, «Estadística sangrienta», en El terror rojo en
Rusia, op. cit., p. 78.
68 Vid. Severnaya Kommuna, n.º 109, de 19 de septiembre, citado por COURTOIS,
S., «El terror rojo», en El libro negro del comunismo, op. cit., p. 93.
69Vid. MELGOUNOV, Sergei Petrovich, «El terror impuesto», en El terror rojo en
Rusia, Caro Raggio, Madrid, 1927, p. 69.
70 Vid. LENIN I VCHK, Sbornik dokumentov (1917-1922), Moscú, 1975, p. 122,
citado por COURTOIS, S., «El terror rojo», en El libro negro del comunismo, op. cit.,
p. 97.
71 Vid. SOLZHENITSYN, Alexandr, Archipiélago Gulag, vols. 1, 2 y 3, Tusquets,
Barcelona, 2005-2007.
72 CASSIDAY, Julie A., «The Trial of the Socialist Revolutionaries», en The Enemy
on Trial: Early soviet Courts on stage and screen, Northern Illinois University
Press, 2000, pp. 42-50. Si bien citamos sólo la parte referente a los SRs es un
libro que no tiene desperdicio.
73 BAYNAL, Jacques, El terror bajo Lenin, op. cit., p. 173.
74Vid. SOLOMON, Jr., Peter H., «The design of an experiment», en Soviet Criminal
Justice under Stalin, Cambridge University Press, 1996, p. 36.
75 Vid. WOITINSKY, W., «Los doce condenados a muerte: El proceso de los
socialistas revolucionarios en Moscú», en BAYNAL, Jacques, El terror bajo Lenin,
op. cit., p. 190. Texto originalmente publicado por la Delegación en el extranjero
del Partido Socialista Revolucionario Ruso en Berlín en el año 1922 con prefacio
de Karl Kautsky.
76 Vid. WOITINSKY, W., «Los doce condenados a muerte: El proceso de los
socialistas revolucionarios en Moscú», en BAYNAL, Jacques, El terror bajo Lenin,
op. cit., pp. 205-206.
77 Vid. PIPES, Richard, Russia under the Bolchevisk regime, Vintage Books, a
Division of Random House, New York, 1995, pp. 403-409.
78 Vid. GETTY, J. Arch y NAUMOV, Oleg V., La lógica del Terror: Stalin y la
autodestrucción de los bolcheviques 1932-1939, Yale University, Crítica,
Barcelona, 2000, p. 9. Impresionante monografía que recoge un total de 161
documentos desclasificados y la correspondiente reflexión crítica sobre los
mismos de los autores.
79 VIDAL, César, «Lenin lleva a Marx a la práctica», en Paracuellos-Katyn un
ensayo sobre el genocidio de la izquierda, Libros Libres, Madrid, 2005, pp. 51-53.
80 Vid. SOLOMON, Peter H. Jr., «Returning to traditional legal order», en Soviet
Criminal Justice under Stalin, op. cit., pp. 153-195.
81 Vid. RAYFIELD, Donald, Stalin y los Verdugos, Santillana Ediciones Generales,
Taurus, 2003, pp. 358-372.
82 Vid. RAYFIELD, Donald, Stalin y los Verdugos, op. cit., pp. 381-440.
83 LAQUEUR, Walter, «Por qué confesaron», en La Estrategia del Terror, Ediciones
B, Vergara Grupo Z, Barcelona, 2003, pp. 145-170.
84 ROJAS, Mauricio, «El Gran Terror y el misterio de la confesión», en Lenin y el
Totalitarismo, Versión Kindle, Debate, 2017.
85 FASSÒ, Guido, «Las teorías políticas de los regímenes totalitarios», en Historia
de la Filosofía del Derecho, Vol. III, Siglos xix y xx, Pirámide, Madrid, 1988, p. 253.
86Vid. PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «The Marxist Theory of Law and the
Construction of Socialism», en Pashukanis: Selected Writings on Marxism and
Law, Academic Press Inc. A subsidiary of Harcourt Brace Jovanovich, Publishers,
London, 1980, pp. 189-190.
87Vid. PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «A Course on Soviet Economic Law»,
en Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., pp. 316 y 308.
88PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «The Marx Theory of State and Law», en
Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., p. 289.
en Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., p. 307.
en Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., p. 313.
91PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «State and Law under Socialism», en
Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, op. cit., pp. 348-356.
92PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «Soviet State and the Revolution in Law:
The situation on the legal theory front», en Soviet Legal Philosophy, Harvard
University Press, Cambrige-Massachusetts, 1951, pp. 278-280.
93 PASHUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «Derecho y violación del derecho», en
Teoría General del Derecho y Marxismo, Labor Universitaria, Barcelona, 1976.
Traducida por ZAPATERO, Virgilio, p. 149.
94 PASUKANIS, Evgueni Bronislávovich, «The Soviet State and the Revolution in

Law: 3 The disclosure of the Fetish of Burgeois Law, or the Recurrence of
Burgeois-Law Individualism», en Soviet Legal Philosophy, op. cit., p. 255.
95 Vid. KAUTSKY, Karl, The Dictatorship of the Proletariat, The National Labour
Press, Ltd. Manchester, 1919. Digitized for Microsoft Corporation by the Internet
Archive in 2007, form University of California Libraries. [En Línea]
<https://archive.org/details/dictatorshipofpr00kautiala/page/n11> [Consulta 12 de
diciembre de 2018].
96 LENIN, Vladimir Ilich Uliánov, La revolución proletaria y el renegado Kautsky,
Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekin, 1972. Nota: Folleto editado después de
ser confrontado con el original ruso de las Obras Completas de Lenin, t. XXVIII y
la versión china, publicada por la Editorial del Pueblo, Pekín, en septiembre de
1964. [En Línea] <http://www.marx2mao.com/M2M(SP)/Lenin(SP)/RK18s.html>
[Consulta 12 de diciembre de 2018].
97KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, Terrorismo y Comunismo, Biblioteca Júcar,
Madrid, 1977.
98KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «I Revolución y Terrorismo», en Terrorismo y
Comunismo, op. cit., p. 9.
99 Vid. KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «IV La Primera Comuna Parisiense», en
Terrorismo y Comunismo, op. cit., pp. 24-28.
100 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «IV La Primera Comuna Parisiense», en
101KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «V La Tradición del Terror», en Terrorismo y
Comunismo, op. cit., p. 39.
102 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «VII La Dulcificación de las Costumbres», en
Terrorismo y Comunismo, op. cit., p. 95.
103 Vid. KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «VIII La Obra de los Comunistas», en
104 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «VIII La Obra de los Comunistas», en
105 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, «VIII La Obra de los Comunistas», en
Terrorismo y Comunismo, op. cit., p. 120.
106 TROTSKY, Leon, Acerca del terrorismo, 1911. Este artículo apareció
originalmente en la edición de noviembre de 1911 de Der Kampf (Nuestra Lucha),
órgano teórico de la socialdemocracia austríaca. [En Línea]
<http://www.marxists.org/espanol/trotsky/terrorismo.htm#1> [Consulta 15 de
noviembre de 2018].
107 TROTSKY, Leon, El colapso del terror y de su partido. Publicado originalmente
en el periódico polaco Przeglad Socyal-demokratyczny en mayo de 1909. [En
Línea] <http://www.marxists.org/espanol/trotsky/terrorismo.htm#1> [Consulta 15
de noviembre de 2018].
108 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, Terrorismo y Comunismo, op. cit., p. 158.
110 AGUILAR BLANC, Carlos, «La fundamentación teórica del Terror de Estado en la
filosofía jurídica nacionalsocialista de Karl Larenz», en Revista Internacional de
Pensamiento Político, I Época, vol. 9, 2014, pp. 231-248.
111 KAUTSKY, Karl y TROTSKY, Leon, Terrorismo y Comunismo, op. cit., pp. 181-183.
112 AGUILAR BLANC, Carlos, «Los orígenes iusnaturalistas de la filosofía jurídica

nacionalsocialista en la obra política escrita de Adolf Hitler y Alfred Rosenberg»,
en Revista Internacional de Pensamiento Político, I Época, vol. 8, 2014, pp. 187-
210.
CAPÍTULO II
LOS SISTEMAS ELECTORALES Y LA
JUSTICIA
CARLOS ALARCÓN CABRERA
calacab@upo.es
SUMARIO. 1. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD DEL VOTO. 2. PRINCIPALES SISTEMAS

ELECTORALES NACIONALES. 2.1. Reino Unido. 2.2. Francia. 2.3. Italia. 2.4. Alemania.
2.5. Estados Unidos. 2.6. España. 2.6.1. La Segunda República Española. 2.6.2. La
transición y el sistema electoral actual. 3. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA
DEL CAPÍTULO. 4. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD DEL VOTO

Se suele partir de la premisa evidente de que todo sistema electoral
debe dirigirse a lograr en la mayor medida posible que el parlamento
refleje la voluntad democrática del país. Sin embargo, también se suele
asumir implícita o explícitamente que el grado de idoneidad de una ley
electoral no se mide únicamente por la proporcionalidad existente entre
el número de votos que cosechan las respectivas formaciones políticas
y el número de representantes que cada una de ellas obtiene en el
Parlamento. De aceptar la proporcionalidad pura nos situaríamos en
uno de los dos extremos de la clásica tensión
proporcionalidad/gobernabilidad, por lo que tendríamos que soportar
las previsibles consecuencias de la fragmentación absoluta de la
representación parlamentaria. La cuestión no es por tanto tan simple
como procurar alcanzar la máxima proporcionalidad, pero sí procurar
que los matices a la proporcionalidad en aras de la gobernabilidad
estén basados en criterios racionales y coherentes, y no contradigan
flagrante o gratuitamente principios como el de la igualdad y la libertad
política, en este caso el de la igualdad del voto y el de la libertad de
voto. Sólo un motivo racional, coherente y limitado puede justificar que
no todos los votos tengan el mismo valor. Sólo un motivo racional,
coherente y limitado puede justificar la falta de libertad real para
expresar la preferencia del elector hacia uno u otro candidato.
Nos debemos mover entonces dentro de la línea imaginaria que
discurre entre los sistemas proporcionales puros y los que pretenden
propiciar a toda costa mayorías absolutas, aunque sean ficticias (es
decir, aunque no exista el respaldo de la mayoría absoluta de los
votantes), por lo que en principio parece acertada la opción por los
sistemas mixtos, por los sistemas que, aunque tienen en cuenta la
proporcionalidad, favorecen desproporcionadamente a los partidos más
votados.
En los sistemas mayoritarios basados en circunscripciones
uninominales, es elegido el candidato que obtiene el mayor número de
votos en la circunscripción. Ello facilita la personalización del voto y la
estabilidad del gobierno al favorecer casi siempre a los grandes
partidos, que suelen obtener un número de escaños
desproporcionalmente más alto que el correspondiente a su porcentaje
de voto. Los sistemas electorales proporcionales reproducen
teóricamente de modo más fiel la representatividad de la voluntad
popular al ajustarse a la paridad entre el volumen del voto y la
atribución de escaños, al propiciar la adecuación entre la relevancia de
las ideologías políticas presentes en los programas de los partidos,
manifiesta cuantitativamente en los votos cosechados, y su
representación parlamentaria. Podría pensarse así a primera vista que
la gran virtud del sistema proporcional es su justicia electoral, al
desarrollar el principio de igualdad del voto dando un trato institucional
a cada formación política proporcional a los apoyos recibidos. Sería
entonces menos justo el sistema mayoritario porque no refleja
proporcionalidad alguna, sino que consagra en cada distrito a un
vencedor, aunque le separen escasos votos del resto de los
candidatos, y aunque éstos hayan conseguido conjuntamente una
enorme cantidad de votos comparados con los obtenidos por el
candidato ganador. Sin embargo, si nos centramos en el estudio
pragmático de los principales sistemas electorales veremos cómo estas
ideas responden únicamente con frecuencia a tópicos.
2. PRINCIPALES SISTEMAS ELECTORALES

NACIONALES
2.1. REINO UNIDO
El sistema electoral del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del

Norte es el ejemplo clásico de sistema mayoritario, de sistema
concebido con el principal objetivo de propiciar mayorías absolutas en
el Parlamento en perjuicio de la proporcionalidad entre votos y
escaños, provocando así desviaciones del coste del escaño para cada
formación política en orden creciente según disminuye el número de
votos obtenidos. Desde 1950 todas las circunscripciones del Reino
Unido son circunscripciones uninominales, en las que resulta elegido el
candidato más votado, obtenga o no la mayoría absoluta de los votos.
Aunque el carácter mayoritario del sistema y la uninominalidad de la
circunscripción no aseguran a priori las mayorías parlamentarias
absolutas, la realidad ha dado la razón a quienes idearon el sistema
para garantizar la gobernabilidad del país mediante la formación de
ejecutivos respaldados homogéneamente por la mayoría del poder
legislativo.
La organización del sistema de circunscripciones nominales exige la
división electoral del país en 659 distritos, tantos como escaños a
repartir. La división se basa en la máxima igualdad demográfica, lo cual
implica la necesidad de modificar las fronteras de las circunscripciones
según vaya creciendo o disminuyendo la población en cada uno de los
distritos. Así, por ejemplo, desde 1958 la Comisión Electoral establece
pautas tendentes a impedir que ninguna circunscripción tenga una
población mayor o menor del 25 por 100 respecto a la media nacional,
si bien es cierto que en la práctica tal barrera sólo opera en el interior
de cada una de las cuatro zonas del Reino Unido: Inglaterra, Escocia,
País de Gales e Irlanda del Norte.
Junto al efecto explícitamente perseguido de la gobernabilidad del
Estado a través de ejecutivos homogéneos con respaldo parlamentario
mayoritario, el sistema electoral británico conlleva un segundo efecto
también previsible, como es la reducción del número de partidos
políticos. En las elecciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
los candidatos han oscilado entre 1.200 y 3.000, una cifra
comparativamente muy escasa que además abarca en más del 90 por
100 a sólo tres o menos opciones políticas. La tendencia al voto útil
también ha supuesto que los dos grandes partidos, el Partido
Conservador y el Partido Laborista, hayan obtenido conjuntamente una
media cercana al 90 por 100 de votos, ante la percepción por parte del
electorado de la gran mayoría de las circunscripciones de que son los
dos únicos partidos con posibilidades de alcanzar el escaño,
percepción unida a la convicción generalizada de que son los únicos
partidos que pueden obtener globalmente la mayoría absoluta
parlamentaria.
Desde el punto de vista de la competencia entre estos dos partidos
sobrerrepresentados lo más llamativo es la posibilidad de que el primer
partido globalmente más votado no obtenga más escaños que el
segundo partido. De hecho, esta situación se ha producido en dos
ocasiones desde 1950: en 1951, cuando el Partido Conservador obtuvo
el 48 por 100 de los votos y 321 escaños, y el Partido Laborista obtuvo
el 48,8 por 100 de los votos y sólo 295 escaños; y en 1974, cuando el
Partido Laborista obtuvo el 37,2 por 100 de los votos y 301 escaños,
cuatro escaños más que el Partido Conservador a pesar de haber
obtenido el 38,2 por 100 de los votos:
Primer Segundo
Fecha Primer Partido Segundo Partido
Partido Partido en
elecciones en escaños en escaños
en votos votos
1945 P. Laborista P. Conservador P. Laborista P. Conservador

1951 P. Laborista P. Conservador P. Conservador P. Laborista
1955 P. P. Laborista P. Conservador P. Laborista
Conservador
Conservador
Conservador
1974 P. P. Laborista P. Laborista P. Conservador
(febrero) Conservador
(octubre)
Conservador
Conservador
Conservador
Conservador
Conservador
Conservador
Conservador
Conservador
Frente a los factores de la mayor cercanía entre candidato y

electorado, y de la mayor democratización de los partidos políticos,
contra el sistema electoral británico se han esgrimido muchas críticas,
la mayoría de las cuales hace referencia al desajuste entre votos y
escaños antes mostrado, y a la exclusión parlamentaria de los votos
que no recibe ninguno de los dos grandes partidos, y que en casi todas
las elecciones desde 1970 rebasa el 25 por 100, un 25 por 100 apenas
representado.
2.2. FRANCIA
El sistema electoral francés también es mayoritario y está basado en

la división del país en circunscripciones uninominales, pero a diferencia
del británico ofrece una resolución de la asignación de los escaños más
compleja, ya que no obtiene directamente el acta de diputado el
candidato más votado, excepto si ha conseguido más de la mitad de
los votos escrutados, es decir, la mayoría absoluta.
Más allá de esta diferencia, la experiencia francesa es quizás la que
mejor ejemplifica la instrumentalización del sistema electoral por parte
de quien detenta el poder político en su propio beneficio. La ley
electoral vigente, de 1958, derogó la que se había aprobado siete años
antes, en 1951, con la intencionalidad política evidente de perjudicar a
los partidos de la oposición, los partidos comunista y gaullista. El
sistema de 1951 era un sistema mixto que distinguía dos métodos de
atribución de escaños según el territorio: uno proporcional, para los dos
departamentos de la región de París, donde dominaban el comunismo
y el gaullismo, y donde la introducción de un sistema mayoritario les
hubiera atribuido casi todos los escaños, lo que se impidió mediante la
proporcionalidad; y otro mayoritario, para el resto de departamentos, en
los que se permitían las coaliciones electorales y se atribuían todos los
escaños de cada departamento al partido o coalición que obtuviera
mayoría absoluta, utilizándose el sistema de reparto proporcional
cuando ninguna formación la hubiera conseguido. Se beneficiaba así a
los partidos de la tercera fuerza, de la heterogénea coalición
gubernamental que agrupaba al partido socialista, al reformista católico
(MRP), al radicalismo, a la derecha moderada y a la Unión Democrática
y Socialista de la Resistencia, temerosos ante el gran apoyo popular a
comunistas y gaullistas.
Además, la descarada intención política de la ley de 1951 se plasmó
en las diferentes reglas para la atribución de los restos, ya que
mientras que en los dos Departamentos de París no se primaba la
mayoría ni se permitían las uniones de listas, lo que perjudicaba a los
partidos más votados, en los restantes Departamentos los escaños se
repartían atendiendo a la media más alta, los partidos con menos del 5
por 100 del voto quedaban excluidos y los electores podían alterar el
orden de los candidatos de una misma lista.
Los resultados de las elecciones de 1951 mostraron cómo el
gobierno consiguió lo que pretendía con su ley electoral. Tras las
primeras elecciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en
octubre de 1945, el abanico parlamentario ofrecía una igualdad casi
total entre las tres primeras fuerzas políticas, el Partido Comunista
Francés (PCF), el Partido Socialista Francés (SFIO) y el Movimiento
Republicano Popular (MRP), que gobernaron en una gran coalición y
que coexistían con un conjunto de partidos menores y con la oposición
antipartidista de De Gaulle. Este tripartidismo equilibrado se
descompensó tras la aprobación de la Constitución de Octubre de
1946, en las elecciones de noviembre de 1946, en las que el partido
comunista subió hasta el 29 por 100 y el Partido Socialista bajó hasta el
18 por 100, conservando el MRP su porcentaje. Sin embargo, esta
redistribución del voto trajo la consecuencia paradójica de la salida de
los comunistas del gobierno en mayo de 1947, que prácticamente
coincidió con la creación por parte de De Gaulle del Rassemblement du
Peuple Français o RPF («Reagrupamiento del Pueblo Francés»),
basado precisamente en los objetivos de la reforma de las instituciones
republicanas y la lucha contra el comunismo, y que en las elecciones
municipales de octubre de 1947 logró el 40 por 100 de los votos.
Es éste el contexto en el que, ante las elecciones legislativas de
junio de 1951, el gobierno centrista en coalición de la tercera fuerza
fomenta una ley claramente dirigida a infravalorar en escaños el amplio
apoyo popular previsto para los dos teóricos extremos del arco
parlamentario, el PCF y el RPF. Y en efecto el Partido Comunista sólo
consiguió 25 de los 75 escaños de los dos Departamentos de París, a
pesar de ser el partido más votado en estas circunscripciones con el
32,1 por 100 de los votos, y similarmente al gaullismo su 27,9 por 100
de votos en París sólo le aportó 22 escaños, mientras que los dos
siguientes partidos más votados (Partido Socialista y MRP, con el 10,2
por 100 y el 7,6 por 100, respectivamente) conseguían 16 escaños en
total, y el resto de partidos de la coalición centrista, con el 18,7 por 100,
conseguían 12 escaños. Es decir, la asignación de escaños había sido
casi proporcional, y la pequeña desproporcionalidad había perjudicado
a los dos primeros partidos. En los restantes Departamentos, las
uniones de partidos perjudicaron aún más al Partido Comunista, que
siendo también el más votado, con el 24,8 por 100 de los votos,
alcanzó sólo la cifra de 75 escaños, muy reducida respecto al total de
469 escaños. También perjudicaron, aunque no tanto, a los gaullistas,
con el 20,7 por 100 de votos y 82 escaños. Y, por el contrario, el
sistema benefició claramente a los partidos coaligados, especialmente
al Partido Socialista (15,3 por 100 de los votos y 86 escaños) y al MRP
(13,4 por 100 de los votos y 74 escaños). En definitiva, el Partido
Comunista fue el más votado en la globalidad del Estado (casi 26 por
100 de los votos), pero esos votos sólo le dieron 100 escaños de los
546 a repartir. Aún siendo la primera fuerza política, le había costado
de media el escaño más de 50.000 votos, más del doble que a los
partidos de la tercera fuerza que gobernaban y siguieron gobernando
en coalición, gracias a la instrumentalización política del sistema
electoral:
Elecciones 1951
Partidos París Resto de Francia Total
Porcentaje Porcentaje Porcentaje

Escaños Escaños Escaño
Votos Votos Votos
Comunista 32,1 25 24,8 75 25,9 100

Gaullista 27,9 22 20,7 82 21,7 104
Socialista 10,2 8 15,3 86 14,5 94
MRP 7,6 8 13,4 74 12,5 82
Otros 18,7 12 24,9 152 24,1 164
tercera
fuerza
Las elecciones de 1956, las últimas de la IV República y también las

últimas celebradas bajo la vigencia de la ley electoral de 1951, no
reflejaron importantes diferencias globales en votos, exceptuando los
trasvases de votos entre los partidos de derechas, que acarrearon el
derrumbamiento del Rassemblement du Peuple Français, del que De
Gaulle se había desmarcado, y la irrución del pujadismo, un
movimiento antipartidista posfascista fundado por Pierre Poujade. Pero
el hecho de la ruptura de la coalición de la tercera fuerza sí dio lugar a
muchas menos uniones de partidos en los Departamentos no
capitalinos, con lo que el reparto de escaños, marcado por su
distribución en base al principio mayoritario en estas circunscripciones,
fue totalmente distinto. El partido comunista, a pesar de obtener
exactamente el mismo porcentaje global de votos que en 1951 (25,9
por 100), pasó a ser el más representado en la Asamblea Nacional
(subió de 100 a 150 escaños), y aunque no entró en el gobierno sí
impidió un gobierno de centroderecha que, de haberse aplicado a todos
los Departamentos la proporcionalidad de París, sí hubiera podido
articularse gracias al apoyo recibido por la extrema derecha (2,4 por
100 de los votos), el pujadismo (11,5 por 100), los social-republicanos
(4,3 por 100) y los conservadores (14,6 por 100), los cuales quedaron
en la oposición al preferir los partidos de centro (MRP y radicales)
formar una coalición de gobierno con los socialistas.
En 1958, con De Gaulle ya en el poder de la recién estrenada V
República, la implantación definitiva del sistema mayoritario con doble
vuelta para las circunscripciones sin mayorías absolutas no deja de
tener la intención política evidente de perjudicar al partido comunista,
aunque con la precaución lógica por la experiencia anterior. Las
fronteras entre las circunscripciones se hicieron pensando en cómo
restar fuerza al comunismo, llegando en ocasiones a mezclar zonas
rurales con urbanas, y en general a ampliar la ratio electores/escaño en
donde se sabía que el partido comunista dominaba. Inversamente, se
sobrerrepresentaron las zonas agrícolas, en las que el partido
comunista tenía menos apoyo, a través de su subdivisión y la atribución
a cada Departamento de un mínimo inicial de dos escaños, algo que
como luego veremos se ha repetido en España.
En las primeras elecciones con este sistema, a finales de 1958, los
resultados arrojaron cifras escandalosamente desproporcionales, y
demostraron que el gobierno consiguió plenamente su objetivo. Con
casi el mismo porcentaje de voto de los dos primeros partidos, el
gaullismo obtuvo 302 escaños (20,4 por 100 de los votos) y el
comunismo sólo 10 (18,9 por 100 de los votos). De Gaulle también se
benefició del escaso número de escaños que se obtuvieron en la
primera vuelta, ya que sólo se llegó a la mayoría absoluta en 39 de las
465 circunscripciones. En las restantes 426 la segunda vuelta provocó
pactos electorales, que aislaron al partido comunista y favorecieron al
más votado de los restantes candidatos en cada circunscripción, casi
siempre el gaullista.
La evolución del sistema de partidos, influida claramente por la
legislación electoral, tendió hacia un particular tetrapartidismo bipolar,
según el cual en las circunscripciones en las que ningún candidato
alcanzaba la mayoría absoluta el partido menos votado de cada polo o
bloque renunciaba. Así ha venido ocurriendo entre socialistas y
comunistas, por un lado, y entre gaullistas y centristas (particularmente
la Unión por la Democracia Francesa, UDF), por otro, hasta que con la
llegada al poder de Miterrand el partido socialista se planteó la
conveniencia de cambiar su política de alianzas, lo que además vino
reforzado por la emergencia del Frente Nacional.
Esta evolución del sistema de partidos y del comportamiento
electoral en los comicios legislativos está así muy relacionada con las
asimétricas elecciones presidenciales, con una cadencia de siete años
(sólo reducida a cinco tras las últimas elecciones), y que siguen
también el método de la elección en primera vuelta por mayoría
absoluta. La diferencia con las elecciones legislativas reside en que a
la eventual segunda vuelta sólo pueden concurrir los dos candidatos
más votados, con lo que se explicita más claramente el voto útil y el
voto negativo, el voto para conseguir que no salga elegido uno de los
candidatos a pesar de no ser partidario del otro, como, por ejemplo,
ocurrió manifiestamente en las últimas elecciones respecto al
ultraderechista Le Pen. Junto a él había accedido a la segunda vuelta
el neogaullista Chirac, quien recibió el voto masivo de quienes hasta
dos semanas antes habían luchado contra él. De todos modos, es de
resaltar que ninguna de las siete elecciones presidenciales de la V
República se ha resuelto en la primera vuelta, con lo que el movimiento
del voto útil ha sido siempre decisivo para determinar el ganador final:
Elecciones Presidenciales
Fecha elecciones Vencedor Perdedor
1965 De Gaulle (RPR) Miterrand (PS)

1969 Pompidou (RPR) Poher (centro)
1974 D’Estaing (UDC) Miterrand (PS)
1981 Miterrand (PS) D’Estaing (UDF)
1988 Miterrand (PS) Chirac (RPR)
1995 Chirac (RPR) Jospin (PS)
2002 Chirac (RPR) Le Pen (FN)
2007 Sarkozy (RPR) Royal (PS)
2012 Holland (PS) Sarkozy (RPR)
2017 Macron (EM) Le Pen (FN)
Estas últimas elecciones son una clara muestra de cómo el sistema

beneficia la moderación y el centrismo, aunque de una forma
arriesgada. En la primera vuelta, en la que se presentaron 11
candidatos, de los que seis obtuvieron más del 5 por 100, el votante
elige siempre su primera opción, sin caer en la cuenta de que puede
estar perdiendo la posibilidad de apoyar a su segunda opción en la
segunda vuelta, en cuyo caso sólo se podrá conformar con la tercera o
cuarta opción. Éste es el motivo por el que el socialista Hamon y el
neogaullista Fillon no alcanzan la segunda vuelta, y el centrista Macron
sube del 24 por 100 al 66 por 100 de los votos, muchos de los cuales
son votos izquierdistas o neogaullistas que no están votando sí a
Macron sino no a Le Pen.
2.3. ITALIA
El sistema electoral vigente en Italia hasta hace poco más de diez

años ha ejemplificado perfectamente las virtudes y defectos de la
proporcionalidad, derivada en el caso italiano de la aplicación del
prorrateo de votos para la atribución de escaños en circunscripciones
muy amplias. El sistema muestra también la versatilidad funcional de la
ley D’Hondt, que lo mismo puede traducir los votos en escaños de una
forma casi absolutamente proporcional, como ha ocurrido en Italia, que
puede también distorsionar la proporcionalidad provocando asimetrías
injustificadas, tal como sucede en el sistema español actual.
El sistema proporcional fue ya implantado en Italia por una ley de
1919, y tras la experiencia fascista fue retomado tras la Segunda
Guerra Mundial para las elecciones de 1946. El territorio italiano fue
dividido en 32 circunscripciones, cada una de las cuales aportaba un
número de escaños proporcional a su población, que a su vez se
repartía proporcionalmente según los votos obtenidos por cada
agrupación política:
Tamaño de las circunscripciones italianas en las elecciones de 1946
1 circunscripción de 1 escaño
1 circunscripción de 3 escaños
2 circunscripciones de 8 escaños
Como se puede apreciar, 29 de las 32 circunscripciones daban 8

escaños o más, e incluso 20 daban más de 15 escaños. La aplicación
de la ley D’Hondt sí producía por ello resultados casi completamente
proporcionales, al contrario de lo que actualmente ocurre en España,
en donde la mayoría de las circunscripciones son de 6 o menos
escaños, por lo que los restos de casi todos los partidos se pierden o,
por la tendencia al voto útil, son prestados a uno de los dos únicos
partidos con posibilidades reales de obtener escaños en esas
circunscripciones (véase detenidamente en el capítulo II):
Tamaño de las circunscripciones españolas actuales
2 circunscripciones de 1 escaño
Bien es cierto que, desde luego, Italia no dejó de padecer los

defectos de la proporcionalidad. En los casi cincuenta años en los que
el sistema se utilizó con pequeñas modificaciones, se presentó una
continua situación de excesiva fragmentación parlamentaria, que vino
provocando la formación de sucesivos, inestables y cortos gobiernos,
en los que han estado representados simultáneamente hasta cinco
partidos distintos (fue el caso del gobierno pentapartido de la
Democracia Cristiana, el Partido Socialista, el Partido Republicano, el
Partido Liberal y el Partido Socialdemócrata). A pesar de que durante
estos años la Democracia Cristiana fue siempre el partido más votado,
nunca alcanzó la mayoría absoluta —por lo demás casi imposible por el
propio sistema proporcional y por la casi inexistencia de voto útil que se
deriva del mismo—, por lo que necesitó para gobernar el apoyo de
partidos ideológicamente intermedios entre los propios democristianos
y el sempiterno segundo partido, el partido comunista, que no obstante
fue recortándole terreno hasta casi igualarse a los democristianos a
finales de los setenta y durante los ochenta.
A principios de los noventa el sistema de partidos comenzó a
resquebrajarse, sobre todo por los efectos de la caída del muro y por la
generalización de la corrupción. El Partido Comunista Italiano se
refundó como Partido Democrático de Izquierdas (con la escisión
procomunista de Refundación Comunista) y la fuerza de los restantes
partidos tradicionales empezó a descender, a la vez que irrumpían en
la escena política formaciones como la separatista Liga Norte de Bossi,
que robó un porcentaje altísimo de votos a la Democracia Cristiana en
la Italia rica, o como la populista Forza Italia de Berlusconi, con un
programa político muy indefinido y un talante demagógico. Ante la
aparente igualdad de tantos partidos la ley electoral proporcional fue
derogada y sustituida por una ley mayoritaria que trajo como
consecuencia la proliferación de coaliciones electorales en las
circunscripciones, conforme a las cuales el parlamento se dividió tras
las elecciones de marzo de 1994 entre el derechista Polo de la Libertad
(formado por Forza Italia, la Liga Norte, el neofascista Movimiento
Social Italiano de Fini y otros partidos menores, que sumaron 366
escaños y gobernaron), el conjunto de partidos de izquierda y
centroizquierda aglutinados alrededor del Partido Democrático de
Izquierdas, conjunto que posteriormente recibió el nombre del Olivo,
con 213 escaños, y la coalición centrista Pacto por Italia, con 46
escaños. Desde entonces, la práctica desaparición de partidos que
tradicionalmente han ocupado el centro del espectro político, como la
Democracia Cristiana, el Partido Socialista, el Partido Republicano o el
Partido Liberal, se ha consumado, y derecha e izquierda se han
alternado en el poder configurando un sistema de partidos bipolarizado
que, una vez más, ha sido el resultado del cambio del sistema
electoral, el cual ha empujado a todos los partidos pequeños a unirse a
uno u otro bloque para no perder su representación parlamentaria, a
costa de renunciar a muchos de sus planteamientos diferenciadores.
2.4. ALEMANIA
El sistema electoral alemán posterior a la Segunda Guerra Mundial

es el clásico sistema mixto que ha querido evitar los defectos inversos
de los sistemas mayoritarios y proporcionales. Después de la
experiencia de la República de Weimar, la proporcionalidad pura quedó
descartada, pero también la implantación de un sistema mayoritario
similar al británico, propuesto por la Democracia Cristiana alemana.
En el sistema alemán sólo una parte de los diputados se extrae de
los candidatos más votados en las circunscripciones a través de
candidaturas uninominales, selección que además no distorsiona la
proporcionalidad de los escaños al afectar únicamente al interior de
cada partido. El elector hace uso de una doble papeleta de voto, de
modo que puede efectuar un primer voto a favor del diputado preferido
a escala de circunscripción, que incluso puede ser independiente, y un
segundo voto a favor del partido preferido a escala federal. La regla
D’Hondt se utiliza para repartir proporcionalmente los escaños según
los segundos votos, excluyendo a los partidos que no alcanzan el 5 por
100 global, y también para repartir dentro de cada partido a los
candidatos de una lista única los escaños atribuidos, después de restar
los obtenidos por los candidatos más votados en cada circunscripción a
través de los primeros votos.
El sistema persigue en definitiva combinar la ventaja del resultado
final ajustado a los respectivos apoyos populares, típica de los
sistemas proporcionales, con la ventaja de la personalización del voto,
típica de los sistemas mayoritarios, avalada por el hecho de que la
presentación de una candidatura uninominal sólo exige el requisito del
respaldo de 200 electores a través de sus firmas.
El balance global que se puede hacer de la experiencia de los
últimos 70 años es el de que, a diferencia de lo ocurrido en Italia, el
bipartidismo alternante entre democristianos (CDU-CSU) y
socialdemócratas (SDP) se ha mantenido gracias a que la barrera del 5
por 100 ha impedido siempre que el parlamento sea multipartidista, sin
que el importantísimo hecho político de la reunificación alemana en
1990 haya alterado particularmente la situación. Terceros partidos
como los liberales (FDP) y, últimamente, los Verdes, han bastado como
complemento para la formación de gobiernos.
2.5. ESTADOS UNIDOS
La heterogeneidad de los territorios que desde finales del siglo XVIII

Se han ido añadiendo y componiendo los Estados Unidos de América
es la principal causa de los peculiares sistemas electorales que rigen
tanto para las elecciones al Congreso norteamericano como para las
elecciones presidenciales.
Ya dentro de las primeras trece colonias norteamericanas fue difícil
encontrar un equilibrio entre los estados poco poblados y los muy
poblados, de forma que el poder federal no se concentrara en estos
últimos, tal como temían los primeros. Con la incorporación de nuevos
estados durante el siglo XIX este problema se entrecruzó con el
derivado de la divergencia de intereses entre los estados del Norte y
los estados del Sur, los primeros deseosos de desarrollar el capitalismo
industrial y los segundos tendentes a continuar basando su crecimiento
económico en la explotación de plantaciones de esclavos.
En las elecciones al Congreso el punto de equilibrio fue alcanzado a
través de la diferenciación de los métodos de asignación de escaños
por estados para la Cámara de Representantes y para el Senado.
Mientras que en el primer caso el número de diputados es proporcional
a la población, aunque partiendo de la atribución mínima de un escaño
a cada uno de los estados, en el segundo el Senado se compone de
cien senadores, dos por estado, por lo que el factor demográfico no es
tenido en cuenta.
Este método de compensación entre los territorios muy densos y los
poco densos, que influyó también en la decisión del constituyente
español de 1978 de crear una segunda cámara en la que todas las
provincias estuvieran igualmente representadas independientemente
de su población, matizando así la proporcionalidad de la distribución de
escaños para el Congreso, se caracteriza además por la particularidad
de que los cien senadores del Senado estadounidense no son elegidos
a la vez sino por tercios cada dos años hasta completar su mandato de
seis años. De esta forma, es posible emplear el método de la atribución
del escaño de senador al candidato más votado en el estado, que se
utiliza así como circunscripción uninominal respecto a la que rige por
tanto el sistema de la mayoría relativa (el escaño para el más votado,
haya obtenido o no mayoría absoluta), que al igual que en el Reino
Unido ha reforzado el bipartidismo.
Para la Cámara de Representantes, que se renueva cada dos años,
los escaños se atribuyen igualmente a cada uno de los candidatos más
votados en su circunscripción, obtengan o no mayoría absoluta,
aunque en este caso la circunscripción no coincide lógicamente con el
estado sino con la parte de él que se corresponde demográficamente
con el número de escaños que aporta a la Cámara. También aquí la
utilización del sistema mayoritario relativo ha reforzado el bipartidismo,
y ha planteado como principal problema la articulación de mecanismos
de corrección para que no haya grandes diferencias de población entre
las distintas circunscripciones, que distorsionarían la representatividad
proporcional. Por otra parte, la ventaja de la personalización del voto
propia de las circunscripciones uninominales, y la democratización que
tal hecho conlleva, coexiste como en el Reino Unido con el peligro
común a todos los sistemas mayoritarios de que la mayoría global de
los votos de un partido no se traduzca en una mayoría de escaños, y
recíprocamente de que un partido triunfe en muchas circunscripciones
por un margen muy reducido de votos, pudiendo alcanzar una mayoría
parlamentaria sin un verdadero apoyo mayoritario ciudadano.
Por lo demás, la institucionalización de elecciones primarias para
decidir dentro de cada partido cuáles van a ser los candidatos,
motivadas en su origen para impedir el amiguismo y la corrupción
dentro de cada partido a la hora de determinar la decisión, y vinculadas
por consiguiente al desarrollo del proceso democratizador, han
terminado constituyéndose paradójicamente en muchos casos como un
elemento de reforzamiento de estructuras partidistas jerárquicas,
piramidales y sectarias, especialmente en los estados del sur en los
que la ausencia de los republicanos permitía que, de hecho, fuera en
las elecciones primarias del Partido Demócrata donde se decidieran
gran parte de los cargos públicos, en un proceso en el que además era
más fácil conculcar la igualdad de derechos conseguida por la
población negra, marginada en la práctica de la posibilidad de acceso
al poder.
La aplicación del sistema mayoritario se extrema en las elecciones
presidenciales, para las que en cada estado la candidatura más votada
aporta todos los representantes o compromisarios que previamente ha
incluido en su lista, y que deberán votar en una segunda vuelta
restringida (y siempre decidida de antemano) al Presidente. Excepto en
dos estados, basta por tanto la mayoría relativa, es decir, haber sido la
lista más votada en el estado, para conseguir que todos los integrantes
de la lista sean elegidos, en una falta de respeto que roza el desprecio
hacia la racionalidad de la proporcionalidad.
Por consiguiente, el día de las elecciones, fijado siempre en el
martes posterior al primer lunes de noviembre, no es más que el
colofón de un proceso que se desarrolla de modo desigual en cada uno
de los estados, a los que se les adscribe un número de compromisarios
igual a la suma de sus congresistas y senadores, y que se regulan por
la propia legislación electoral del estado federado. La solución
irracional de homogeneizar la representación de cada estado a través
de la atribución a la lista más votada (aunque sea por un solo voto) de
todos los puestos de compromisario no sólo atenta contra la justicia
electoral, sino que propicia la posibilidad de que de un pequeño puñado
de votos pueda depender el triunfo final a nivel federal de uno u otro
candidato, tal como ocurrió en las últimas elecciones de noviembre de
2000, cuando el empate técnico entre el candidato demócrata y
vicepresidente en funciones Al Gore y el candidato republicano George
Bush en el decisivo estado de Florida, unido a las manifiestas
irregularidades en el proceso electoral, empujaron al Partido
Demócrata a impugnar el recuento de votos. En esta ocasión, tras los
argumentos jurídicos esgrimidos por demócratas y repúblicanos se
escondía la certeza, científicamente indemostrable pero
sociológicamente casi incontrastable, de que en una hipotética
repetición de las elecciones en Florida vencería Gore, ya que siendo
ahora seguro que el candidato verde Nader no llegaría en ningún caso
al 5 por 100 de los votos a nivel federal que exige la ley electoral para
obtener fondos de cara a la próxima campaña electoral, el voto útil de
la mayoría de sus votantes iría a parar al bolsillo demócrata.
La drástica eliminación de la proporcionalidad, residuo absurdo de la
peculiar concepción democrática de los primeros constituyentes
norteamericanos, provoca en la práctica que los aspirantes se vuelquen
en los estados dudosos, en los que como ocurrió en Florida en 2000,
de unos pocos cientos de votos dependieron veinticinco decisivos
compromisarios. Así, en estas últimas elecciones, los cinco millones de
votos de los demócratas en California se tradujeron en cincuenta y
cuatro compromisarios, pero los cuatro millones de votos de los
republicanos no les reportaron ninguno. En Pennsylvania los 2.400.000
votos dieron a los demócratas los veintitrés compromisarios, mientras
que los republicanos, con sus 2.200.000 votos, no consiguieron
ninguno. Inversamente, los demócratas no lograron en Texas ningún
compromisario a pesar de sus dos millones y medio de votos, porque
los 32 compromisarios fueron a parar a los republicanos gracias a sus
3.800.000 votos, y después de varios recuentos, los 25 compromisarios
de Florida fueron republicanos y ninguno demócrata a pesar de que
ambos partidos apenas superaron los 2.900.000 votos.
Parece evidente que el principal motivo de crítica del sistema no es
el método indirecto de elección presidencial, ni siquiera la distribución
no exactamente prorrateada del número de compromisarios entre los
estados según su población, sino la distribución interna no
gradualizada de los mismos dentro de cada estado, que no sólo
agravia a amplias minorías, sino que además provoca con facilidad
crisis institucionales de vacío de poder e ilegitimidad democrática como
la actual, o como la que ya en 1960 enfrentara a republicanos y
demócratas cuando por sólo ocho mil votos Kennedy consiguió
arrebatar en Illinois a Nixon los veintidós compromisarios de ese
estado, a la postre decisivos para su elección presidencial, que
representaban a más de cuatro millones de votantes. Desde cualquier
perspectiva parece más racional que la distribución de los escaños
dentro de cada estado sea proporcional, por más que se utilicen
métodos de corrección y ajuste para matizar la proporcionalidad, con lo
que el porcentaje de votos de cada partido concordaría en alguna
medida con su porcentaje de representantes, y además serían
prácticamente imposibles situaciones como las descritas, ya que podría
ser dudosa la asignación de un escaño, pero no de veintidós, como en
Illinois en 1960, o de veinticinco, como ahora en Florida. El desprecio
institucionalizado hacia tantos millones de votos que pierden relevancia
arbitrariamente, aún pudiendo suponer, como ocurre frecuentemente,
más del 49 por 100 del apoyo popular, no es similar al que afecta al
partido perdedor tras cualquier elección porque en el caso de la
presidencia norteamericana se corre el riesgo de que el candidato
ganador haya sido sólo apoyado por minorías mayoritarias en una serie
de estados y haya renunciado por completo a la victoria en muchos
otros estados, en los que ha podido obtener porcentajes de voto muy
bajos.
Por lo demás, como casi todos los sistemas mayoritarios, el sistema
norteamericano de elección del Presidente propicia y refuerza la
bipolarización, como de hecho ocurre con los dos partidos dominantes,
el Partido Republicano y el Partido Demócrata, que invariablemente
tienden a acercarse al centro político para arrebatar a su rival los votos
más disputados. Así se puede apreciar examinando la continuada
alternancia en el poder, que contrasta no obstante con la evolución en
la Cámara de Representantes y en el Senado, donde desde los
cincuenta hasta los ochenta los demócratas dominaron
continuadamente:
Elecciones Presidenciales EEUU (1912-2000)
Año Presidente Partido
1912 Woodrow Wilson Partido Demócrata

1916 Woodrow Wilson Partido Demócrata
1920 Warren Harding Partido Republicano
1924 Calvin Coolidge Partido Republicano
1928 Herbert Hoover Partido Republicano
1932 Franklin Roosevelt Partido Demócrata
1948 Harry Truman Partido Demócrata
1952 Dwight Eisenhower Partido Republicano
1956 Dwight Eisenhower Partido Republicano
1960 John Kennedy Partido Demócrata
1964 Lindon Johnson Partido Demócrata
1968 Richard Nixon Partido Republicano
1972 Richard Nixon Partido Republicano
1976 Jimmy Carter Partido Demócrata
1980 Ronald Reagan Partido Republicano
1984 Ronald Reagan Partido Republicano
1988 George Bush I Partido Republicano
1992 Bill Clinton Partido Demócrata
1996 Bill Clinton Partido Demócrata
2000 George Bush II Partido Republicano
2004 George Bush II Partido Republicano
2008 Barack Obama Partido Demócrata
2012 Barack Obama Partido Demócrata
2016 Donald Trump Partido Republicano
2.6. ESPAÑA
2.6.1. La Segunda República Española
Es con la Segunda República cuando por primera vez en España se

celebran elecciones generales por sufragio universal. Sin embargo, el
sistema electoral de la etapa republicana no varió apenas respecto al
que había regido anteriormente, cuando el sufragio era restringido. El
voto siguió siendo limitado y plural, de modo que el elector podía votar
por un número de candidatos que era menor que el total a elegir, y que
no tenían por qué ser de la misma lista electoral. Con este sistema de
listas abiertas se pretendía incentivar la libertad del elector y la
representación de las minorías, algo que en la práctica tuvo como
veremos efectos contraproducentes.
Excepto en las circunscripciones que sólo aportaban dos escaños,
en las que el partido más votado sólo podía obtener uno de ellos, en
todas las demás el tope del porcentaje de escaños que podía acaparar
el partido más votado tenía un límite que oscilaba entre los 2/3 y los 4/5
del total:
Escaños por circunscripción Límite de escaños para el partido mayoritario
20 16
19 15
18 14
17 13
16 12
15 12
14 11
13 10
12 9
11 8
10 8
9 7
8 6
7 5
6 4
5 4
4 3
3 2
2 1
1 1
Así pues, se crearon circunscripciones de muy diversos tamaños,

dependientes de la población de la provincia excluyendo las ciudades
de más de cien mil habitantes, que constituían circunscripciones
propias. Con las cincuenta y dos circunscripciones provinciales, en
cada una de las cuales se elegía un diputado por cada 50.000
habitantes y fracción superior a 30.000, coexistían así las
circunscripciones correspondientes a las once grandes ciudades. La
lista del partido más votado en cada circunscripción obtenía el tope de
escaños reservado para el partido mayoritario (entre los 2/3 y los 4/5,
tal como hemos visto), que representaba también el límite de
candidatos que podían ser votados dentro de la lista plurinominal. De
todas formas, este límite se combinaba con la exigencia del respaldo
del 20 por 100 de los votos para participar en el reparto, de tal modo
que si en una circunscripción ninguna opción política rebasaba ese
límite debía celebrarse una segunda vuelta dos semanas después, y si
sólo lo rebasaba el partido más votado entonces sí acaparaba todos los
escaños.
De hecho, no obstante, los límites no fomentaban tanto la pluralidad
como pudiera parecer, lo que provocó la cada vez más frecuente
formación de coaliciones para lograr la prima correspondiente al partido
mayoritario, hecho decisivo para entender la evolución política de la
Segunda República, desde el amplio fraccionamiento parlamentario
inicial hasta la distinción de dos bloques completamente enfrentados en
1936:
Elecciones Segunda República
Escaños Escaños Escaños

Partido
1931 1933 1936
P. Comunista – 1 14
P. Socialista 116 59 88
Esquerra Republicana de Cataluña 36 22 22
Izquierda Republicana – – 79
Acción Republicana 26 5 –
Unión Republicana – – 34
ORGA (Nacionalistas gallegos) 15 3 3
Acciò Catalana – – 5
Radical-socialistas y otros izquierda 70 3 18
Total Izquierda 263 93 263
P. Radical 90 102 9
P. Republicano Conservador – 16 –
Agrupación al servicio de la 16 – –
República
Lliga Catalana 3 26 12
Otros centro 4 14 21
Total Centro 113 158 42
CEDA – 115 101
Renovación Española 1 15 13
Agrarios 26 32 11
Derecha liberal republicana 22 – –
PNV y tradicionalistas 14 33 25
Otros derecha 14 28 18
Total derecha 63 223 168
Los datos, que sólo se pueden expresar en escaños, no en votos,

dada la propia naturaleza preelectoral de las coaliciones, la cual impidió
la trascendencia de la preferencia real de los votantes, demuestran
cómo la limitación del voto y de la atribución de escaños a las mayorías
no impidió el efecto típico de los sistemas electorales mayoritarios
consistente en la bipolarización. El centro dividido, pero representado
en las elecciones de 1931 y 1933, fue escindiéndose en dos partes,
que fueron a parar en gran medida a los bloques de derecha y de
izquierda. En 1933 fue la derecha la que sacó mayor partido al sistema
electoral mediante la creación de la Confederación Española de
Derechas Autónomas (CEDA), experiencia aprendida y aplicada por la
izquierda mediante la creación del Frente Popular en 1936.
2.6.2. La transición y el sistema electoral actual
Aunque las consecuencias negativas del sistema electoral

republicano fueron desde luego tenidas en cuenta en la transición,
cuando hubo que regular las primeras elecciones democráticas
posteriores al franquismo de junio de 1977, de forma que se descartó el
voto plural y limitado en listas abiertas, resulta llamativo que sí se
utilizara un sistema similar para elegir a los miembros del Senado, una
segunda cámara legislativa consultiva inexistente en la Segunda
República, diseñada, como ya dijimos, a imagen y semejanza del
Senado de los Estados Unidos de América. Si exceptuamos los
senadores no peninsulares (para los que la circunscripción no es la
provincia, sino la isla), todas las provincias aportan cuatro senadores al
Senado actual, pero cada partido sólo puede presentar tres candidatos,
con lo que no puede acaparar todos los escaños de la circunscripción.
Aunque el voto no se limita a tres opciones, sí es abierto y permite
elegir candidatos de diferentes partidos, si bien la experiencia real del
comportamiento electoral arroja datos decepcionantes: la lista cerrada
de candidaturas al Congreso más votada en cada provincia es
prácticamente siempre la del partido cuyos candidatos al Senado son
los más votados, y que termina proporcionando por tanto tres de los
cuatro senadores provinciales. El cuarto es también casi siempre del
segundo partido más votado en la provincia (es más, de hecho, suele
ser el candidato que, de los tres del segundo partido, aparece en
primer lugar dentro del orden que presenta la papeleta).
Para el Congreso de los Diputados, el sistema teóricamente
proporcional se distorsiona mediante el desproporcional reparto de
escaños entre las circunscripciones provinciales y mediante la
aplicación de la fórmula de la regla D’Hondt para repartir los escaños
en circunscripciones que mayoritariamente son de reducido tamaño.
Los resultados de todas las elecciones celebradas desde entonces
muestran cómo los partidos desproporcionalmente más favorecidos en
escaños son los dos partidos nacionales grandes y los partidos
nacionalistas o regionalistas de comunidades autónomas pequeñas
que superan el 10 por 100 de los votos.
Las líneas generales del sistema electoral español aparecen en el
Título III de la Constitución, cuyo artículo 68 establece en su primer
párrafo que el Congreso tendrá un mínimo de 300 y un máximo de 400
diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto:
«El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400
Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto, en los términos que establezca la ley».
Sin embargo, el carácter igualitario del voto choca con lo establecido
en el párrafo segundo del artículo 68, según el cual la circunscripción
electoral es la provincia, y la proporcionalidad de la distribución de
escaños entre provincias según su población se matiza con la
asignación de una representación mínima inicial a cada circunscripción:
«La circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta
y Melilla estarán representadas cada una de ellas por un Diputado. La
ley distribuirá el número total de Diputados, asignando una
representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los
demás en proporción a la población».
Este matiz introducido en el párrafo segundo del artículo 68,
contradictorio a nuestro juicio respecto al párrafo primero, es el
causante, como se explica a continuación, de que el valor del voto de
algunos ciudadanos pueda ser hasta cinco veces mayor que el de otros
según la provincia en que estén censados. La disparatada desigualdad
del voto se acentúa más por el desarrollo que del artículo 68.2 de la
Constitución hace la ley reguladora del régimen electoral general,
según la cual el mínimo inicial de diputados correspondiente a cada
provincia, por el mero hecho de ser un territorio con independencia de
su población, no es de un diputado sino de dos: «El Congreso está
formado por trescientos cincuenta Diputados. A cada provincia le
corresponde un mínimo inicial de dos Diputados. Las poblaciones de
Ceuta y Melilla están representadas cada una de ellas por un Diputado.
Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen
entre las provincias en proporción a su población» (art. 162 de la Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen electoral general). Se
llega así a la situación extrema de que a 17 circunscripciones
provinciales le corresponden más diputados por el mero hecho de
constituir un territorio que por su población, y a 8 circunscripciones
provinciales le corresponden los mismos. La distorsión oscila
invariablemente entre el 300 y el 400 por 100 en todas las elecciones
generales desde 1977 hasta la actualidad. Fijémonos por ejemplo en
las elecciones de 2004:
Provincia Escaños Electores Electores/Escaño
Andalucía
Almería 5 414.000 82.800
Cádiz 9 926.000 102.600
Córdoba 7 630.000 90.000
Granada 7 680.000 97.600
Huelva 5 379.000 75.800
Jaén 6 525.000 87.500
Málaga 10 1.025.000 102.500
Sevilla 12 1438.000 119.800
Aragón
Huesca 3 176.000 58.600
Teruel 3 115.000 38.300
Zaragoza 7 729.000 104.100
Asturias
Asturias 8 934.000 116.700
Baleares
Baleares 8 701.000 87.600
Comunidad Valenciana
Alicante 11 1.156.000 105.100
Castellón 5 404.000 80.800
Valencia 16 1.883.000 116.600
Canarias
Las Palmas 8 731.000 91.300
Tenerife 7 692.000 98.800
Cantabria
Cantabria 5 473.000 94.600
Castilla-La Mancha
Albacete 4 299.000 74.700
Ciudad Real 5 395.000 79.000
Cuenca 3 166.000 55.300
Guadalajara 3 152.000 50.600
Toledo 5 452.000 90.400
Castilla-León
Ávila 3 141.000 47.000
Burgos 4 302.000 75.500
León 5 428.000 85.600
Palencia 3 151.000 50.300
Salamanca 4 299.000 74.700
Segovia 3 125.000 41.600
Soria 3 78.000 26.000
Valladolid 5 434.000 86.800
Zamora 3 175.000 58.300
Cataluña
Barcelona 31 3.976.000 128.200
Girona 6 469.000 78.100
Lleida 4 304.000 76.000
Tarragona 5 514.000 102.800
Ceuta
Ceuta 1 55.000 55.000
Extremadura
Badajoz 6 538.000 89.600
Cáceres 4 340.000 85.000
Galicia
La Coruña 9 964.000 107.100
Lugo 4 315.000 78.700
Ourense 4 293.000 73.200
Pontevedra 7 111.000 777.000
Madrid
Madrid 35 4.307.000 123.000
Melilla
Melilla 1 47.000 47.000
Murcia
Murcia 9 938.000 104.200
Navarra
Navarra 5 476.000 95.200
País Vasco
Álava 4 256.000 64.000
Guipúzcoa 6 623.000 103.800
Vizcaya 9 1.008.000 112.000
La Rioja
La Rioja 4 333.000 83.200
La desviación del valor del voto alcanza así hasta el 393 por 100,
como se puede comprobar al analizar el aumento de dicho valor a partir
del cociente electoral de la provincia más infravalorada, Barcelona, con
128.200 electores por escaño:
Provincia Electores/Escaño Porcentaje de desviación (%)
Barcelona 128.200
Madrid 123.000 4,2
Sevilla 119.800 7
Valencia 117.600 9,1
Asturias 116.700 9,8
Vizcaya 112.000 14,4
Pontevedra 111.000 15,4
La Coruña 107.100 19,7
Alicante 105.100 21,9
Murcia 104.200 23
Zaragoza 104.100 23,1
Guipúzcoa 103.800 23,5
Tarragona 102.800 24,7
Cádiz 102.600 24,9
Málaga 102.500 25,1
Tenerife 98.800 29,7
Granada 97.600 31,3
Navarra 95.200 34,6
Cantabria 94.600 35,5
Las Palmas 91.300 40,4
Toledo 90.400 41,8
Córdoba 90.000 42,4
Badajoz 89.600 43,1
Baleares 87.500 46,5
Jaén 87.500 46,5
Valladolid 86.800 47,6
León 85.600 49,7
Cáceres 85.000 50,8
La Rioja 83.200 54,1
Almería 82.800 54,8
Castellón 80.800 58,6
Ciudad Real 79.000 62,2
Lugo 78.700 62,8
Girona 78.100 64,1
Lleida 76.000 68,6
Huelva 75.800 69,1
Burgos 75.500 69,8
Albacete 74.700 71,6
Salamanca 74.700 71,6
Ourense 73.200 75,1
Álava 64.000 100,3
Huesca 58.600 118,7
Zamora 58.300 119,8
Cuenca 55.300 131,8
Ceuta 55.000 133,1
Guadalajara 50.600 153,3
Palencia 50.300 154,8
Melilla 47.000 172,7
Ávila 47.000 172,7
Segovia 41.600 208,1
Teruel 38.300 234,7
Soria 26.000 393,8
El desarrollo legal parece así olvidar el principio expresado en el

primer párrafo del artículo 68 de la Constitución, según el cual la
democracia se basa en el carácter universal e igual del sufragio, en la
regla fundamental de la igualdad del valor de cada voto. Lo mismo
debe valer, lo mismo debe pesar, el voto del rico que el voto del pobre,
el voto masculino que el voto femenino, el voto rural que el voto
urbano, el voto del joven que el voto del anciano, y, lógicamente, el
voto del madrileño, el barcelonés o el valenciano, que el voto del
soriano, el turolense o el segoviano. Sólo los inevitables ajustes
técnicos deberían impedir que valiera lo mismo el voto según el lugar
de su procedencia, y en todo caso con desviaciones con límites, como
pudiera ser el del doble del valor entre la circunscripción más
supravalorada y la más infravalorada. El sistema electoral vigente
provoca así una democracia de territorios, de entidades abstractas, una
territocracia, no una democracia de ciudadanos.
De hecho, aunque en los sistemas electorales autonómicos la
distorsión del valor del voto entre circunscripciones no suele ser tan
grande por el mayor número de escaños que aportan, sí produjo en
una ocasión el triunfo en escaños de una coalición electoral que no
había sido la más votada. En las elecciones autonómicas catalanas de
noviembre de 1999, el Partido Socialista, más votado que
Convergencia i Uniò, obtuvo menos escaños porque su voto estaba
más concentrado en la provincia de Barcelona, mucho más poblada
que Girona, Lleida y Tarragona. Fue el más votado, con 1.172.000
votos, el 37,88 por 100, 6.000 votos más que CiU (37,68 por 100). Sin
embargo, CiU consiguió 56 escaños, lo que a la postre le permitió
gobernar, mientras que el PSOE-PSC consiguió 52 escaños, cuatro
menos que CiU. El desajuste se debió a que la circunscripción de la
provincia de Barcelona, con un censo de 2.366.000 electores (el 75,85
por 100 del total catalán), proporcionó sólo 85 actas de diputado (el
62,96 por 100 del total de parlamentarios), mientras que se elegían 17
diputados por Girona para un censo de 281.000 electores (el 12,59 por
100 de los diputados para el 9 por 100 de los electores), 15 diputados
por Lleida para un censo de 188.000 electores (el 11,11 por 100 de los
diputados para el 6,02 por 100 de los electores) y 18 diputados por
Tarragona para un censo de 282.000 electores (el 13,33 por 100 de los
diputados para el 9,04 por 100 de los electores). Es decir, se eligió un
diputado por cada 47.000 electores barceloneses, pero también uno
por cada 26.000 electores gerundenses, uno por cada 20.000 electores
ilerdenses y uno por cada 27.000 electores tarraconenses.
Lógicamente, el PSOE-PSC ganó con diferencia en Barcelona
(945.000 votos, por 828.000 votos de CiU), pero fue superado por CiU
en Girona (136.000 votos, por 81.000 votos del PSOE-PSC), en Lleida
(90.000 votos, por 55.000 votos del PSOE-PSC) y en Tarragona
(116.000 votos, por 96.000 votos del PSOE-PSC).
La desproporción del valor del voto no sólo discrimina a las
provincias entre sí, sino que también perjudica a determinados partidos
frente a otros. La proporcionalidad como criterio de representación
establecido en el párrafo tercero del artículo 68 de la Constitución («La
elección se verificará en cada circunscripción atendiendo a criterios de
representación proporcional») no choca esta vez contra otro precepto
constitucional, sino contra sus normas de desarrollo, y en particular
contra la opción por la ley D’Hondt como fórmula de reparto
proporcional. Así lo desarrolla el artículo 163 de la Ley de Régimen
Electoral General al explicar con algunas dificultades la aplicación la ley
D’Hondt:
La atribución de los escaños en función de los resultados del escrutinio se
realiza conforme a las siguientes reglas: a) no se tienen en cuenta aquellas
candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos
válidos emitidos en la circunscripción; b) se ordenan de mayor a menor, en una
columna, las cifras de votos obtenidos por las restantes candidaturas; c) se
divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3, etc.,
hasta un número igual al de escaños correspondientes a la circunscripción. […]
Los escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los coeficientes
mayores.
Sin embargo, no es la ley D’Hondt en sí misma la culpable de la

desproporcionalidad. La ley D’Hondt es sólo una regla aritmética,
ideada por el matemático belga Victor d’Hondt, según la cual los votos
obtenidos por cada partido se dividen por una serie numérica
atribuyendo sucesivamente los escaños a los cocientes más altos
hasta completar su distribución en proporción a los votos respectivos.
No se trata por tanto de un método de traducción directa de votos en
escaños, sino que su aplicación y sus consecuencias dependerán
completamente del tamaño y número de circunscripciones.
Con la ley D’Hondt se puede conseguir una proporcionalidad
prácticamente absoluta si el cuerpo electoral se agrupa en pocas
circunscripciones con muchos escaños cada una, y se puede también
provocar una asignación de escaños desproporcional si se agrupa en
muchas circunscripciones con pocos escaños cada una. Además, el
grado de proporcionalidad dentro de cada circunscripción no sólo
depende de su número de escaños, sino también del sistema de
reparto proporcional que se utilice. Conforme a la ley D’Hondt, los
resultados de cada formación política se dividen sucesivamente entre
cada uno de los números enteros (1,2,3,4,5,…), para atribuir así los
escaños en orden decreciente. Pero tales cifras divisoras pueden ir
distanciándose, con lo que se logra una proporcionalidad más pura con
el consiguiente beneficio para las formaciones políticas pequeñas. Por
ejemplo, el sistema de Saint-Lagüe establece que los divisores
sucesivos sean los números impares: 1,3,5,7,9,…, habiendo sido
acogido en los países escandinavos con el matiz de que el primer
divisor es 1,4 y no 1, para así beneficiar especialmente a las
formaciones políticas de tamaño medio. Es por ello que nuevos
partidos como Ciudadanos o Podemos reivindican este sistema, más
interesados en todo caso por metas cortoplacistas que por la
introducción de un sistema electoral más justo.
E incluso sin salir de la ley D’Hondt, en países como Italia se decidió
tras la Segunda Guerra Mundial establecer un sistema proporcional
casi puro. A la mayoría de las circunscripciones italianas le
correspondían por ello más de quince escaños, con lo que los
porcentajes de voto de cada partido a escala nacional equivalían casi
exactamente a su porcentaje de escaños. En España, por el contrario,
los constituyentes decidieron continuar con la provincialidad de las
circunscripciones, lo que, teniendo en cuenta el elevado número de
provincias, obligaba a atribuir muy pocos escaños a la mayoría de
ellas. Como se puede apreciar en la tabla anterior, de las 52
circunscripciones provinciales, en dos (Ceuta y Melilla) se reparte un
solo escaño, en ocho se reparten tres escaños, en siete se reparten
cuatro escaños, en nueve se reparten cinco escaños, en cuatro se
reparten seis escaños, en cinco se reparten siete escaños, en tres se
reparten ocho escaños, en tres se reparten nueve escaños, en una se
reparten diez escaños, en una se reparten once escaños, en una se
reparten doce escaños, en una se reparten dieciséis escaños, en una
se reparten treinta y un escaños y en una se reparten treinta y cinco
escaños. El reparto de los restos de votos según la fórmula de la media
más elevada acentúa la desproporcionalidad, ya que los restos de
votos sobrantes tras la asignación de escaños en aplicación de la regla
D’Hondt se atribuyen a los partidos que obtienen medias más altas en
el cociente de votos entre escaños, es decir, a los grandes partidos. La
opción por la fórmula del mayor resto, consistente en atribuir los restos
de votos a los partidos que obtienen un mayor número de votos
sobrantes o no computables, favorecería por el contrario a los
pequeños partidos matizando así en alguna medida la
desproporcionalidad.
Los resultados electorales derivados de uso de la ley D’Hondt
consisten básicamente en el perjuicio para los partidos de ámbito
nacional con porcentajes de votos entre el 5 por 100 y el 20 por 100 y
el beneficio para los partidos de ámbito nacional con más del 20 o 25
por 100, y para los partidos nacionalistas o regionalistas de
comunidades autónomas con pocas provincias, a pesar de tener
porcentajes globales de votos inferiores al 5 por 100.
A todo ello hay que añadir el efecto multiplicador que deriva de la
tendencia al voto útil, y que cada vez favorece más a quien ya está
favorecido por el propio sistema electoral, y perjudica a quien ya está
perjudicado por él. El sistema electoral no es así sólo reflejo o
consecuencia (bastante injusta y desigual) de la decisión del voto, sino
también causa sociológica de la misma, al influir a favor de los partidos
con más poder y en contra de los partidos con menos poder. Excepto
en las seis circunscripciones con diez o más escaños, y en aquellas
con mayor igualdad entre partidos (principalmente donde los partidos
nacionalistas tienen más apoyos), el votante es cada vez más
consciente de que su voto sólo puede contribuir a la consecución de un
escaño si opta por uno de los dos partidos principales, cerrándose así
el círculo vicioso de perjuicio para el resto de partidos, en especial para
los partidos de implantación nacional (el caso más evidente ha sido
históricamente el de Izquierda Unida).
Esta doble desigualdad y desproporcionalidad del voto tiene efectos
todavía más negativos por la naturaleza cerrada, jerárquica y
bloqueada de las listas electorales. El sistema favorece el carácter
oligárquico de las formaciones políticas, ya que son sus órganos
directivos los que regalan anticipadamente las actas de diputado a
quienes sitúan en los primeros lugares de las listas de cada
circunscripción electoral. Éstas deben votarse íntegramente (sin poder
excluir a ninguno de los integrantes de la lista) y piramidalmente (sin
poder alterar el orden de asignación de escaños siguiendo la ley
D’Hondt). De esta forma, la correspondencia entre la voluntad de los
votantes y los parlamentarios elegidos se distancia al depender
excesivamente de las decisiones previas de los órganos directivos de
los partidos.
Resumiendo el cuadro de caracteres del sistema electoral español, y
teniendo en cuenta la experiencia electoral habida, se podría decir que
presenta las siguientes características:
a) El reducido número de escaños a repartir mediante la ley D’Hondt

en la mayoría de las circunscripciones favorece claramente a los dos
grandes partidos nacionales e infrarrepresenta a los restantes partidos
nacionales y a los partidos nacionalistas o regionalistas de
comunidades autónomas con muchas provincias.
b) El carácter provincial de las circunscripciones desvía la distorsión
mencionada favoreciendo asimismo desproporcionadamente a los
partidos que concentran su voto en pocas provincias respecto a los que
lo reparten entre un número mayor de provincias.
c) Las provincias con escasa población están sobrerrepresentadas
respecto a las muy pobladas en una medida que se acerca en
ocasiones al 400 por 100.
d) El carácter jerárquico y cerrado de las listas electores refuerza el
distanciamiento entre los electores y los candidatos, elegidos de hecho
no por los ciudadanos sino por las cúpulas de los partidos.
e) La tendencia cada vez más asentada al voto útil perjudica todavía
más a las formaciones políticas que ya sufren a priori la injusticia del
sistema.
A pesar de los efectos negativos de estos factores apenas se han
producido cambios legislativos significativos en el sistema electoral
español, que sigue rigiéndose sustancialmente por la mencionada Ley
de Régimen Electoral General, y que ha sido reformado en escasas
ocasiones y para asuntos de carácter técnico. De hecho, la Ley de
1985 apenas supuso cambios respecto al Decreto-Ley de elecciones
de 1977, que ya consagró el sistema de desproporcionalidad vigente.
Resulta llamativo cómo el Partido Socialista Obrero Español, en la
oposición en 1977, reivindicó ante el gobierno de Unión de Centro
Democrático un sistema sin tan anárquica desproporcionalidad,
renunciando a llevar a la práctica su reivindicación cuando en 1982
alcanzó el poder y percibió el riesgo partidista de un cambio electoral.
Tampoco se ha modificado desde 1977 el carácter cerrado,
bloqueado y jerárquico de las listas electorales que las formaciones
políticas presentan en cada circunscripción, a pesar de que el artículo
68 de la Constitución no sólo habla de voto igual, sino también de voto
libre. La libertad está muy limitada cuando el elector no dispone de
margen de maniobra para optar por los candidatos que realmente
prefiere, debiendo asumir la globalidad de la lista, y además en el
orden preestablecido por el partido. Sí es cierto que la implantación del
sistema de primarias podría atenuar este defecto del sistema. Aunque
la mayoría de los votantes, en tanto que no militantes de ningún
partido, no participarían en las primarias, al menos tendrían la garantía
de que los candidatos habrían sido seleccionados en cada partido a
través de mecanismos democráticos. En coherencia, un partido
democrático no debería prever un procedimiento interno de selección
de los candidatos distinto del que predica como modelo de sociedad.
La participación de los militantes, e incluso simpatizantes, en el
proceso, y la visualización por parte de la sociedad de una analogía
entre el funcionamiento partidista y el modelo social pretendido,
deberían tener también un efecto positivo para el propio partido.
El sistema de listas cerradas y bloqueadas tuvo su razón de ser en
el proceso de transición política para fortalecer la funcionalidad y el
prestigio de los partidos políticos, tan denostados por el régimen
anterior. Pero tras la experiencia democrática de más de 25 años no
tiene justificación mantener la cautividad en el voto de los ciudadanos.
El voto cerrado y bloqueado sustituye la confianza del ciudadano por la
confianza del aparato del partido en el candidato, quien no debe
preocuparse tanto por convencer a los electores como por convencer a
la élite de su partido. A nuestro juicio, no sólo contradice lo expresado
en el apartado primero del artículo 68 de la Constitución [«(los
diputados serán elegidos) por sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto…»], sino también lo que establece el artículo 23 en su primer
apartado: «Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal».
No hay libertad si el votante no puede elegir entre los candidatos, sino
sólo ratificar las listas decididas previamente por los partidos, sin ni
siquiera poder cambiar el orden de prelación de los candidatos.
3. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA DEL

CAPÍTULO
— «Las elecciones en España: ¿votos iguales y libres?», Revista de Estudios
Políticos, n.º 114, 2001, pp. 115-130 (en colaboración con R. Soriano).
— «Desde el voto hasta el escaño», Derecho y Conocimiento, n.º 1, 2002, pp. 261-
274 (en colaboración con R. Soriano).
— Justicia electoral, Almuzara, Córdoba, 2004.
— Historia electoral de Estados Unidos. 1789-1900, Aconcagua, Sevilla, 2005.
— «Autorreferencias lógicas en la Constitución española de 1978», en Nepomuceno,
A. (ed.), Lógica, filosofía del lenguaje y de la lógica, Mergablum, Sevilla, 2007, pp.
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— «Las elecciones presidenciales estadounidenses de 2008», Revista internacional
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— «Paradossi e norme», Rivista internazionale di filosofía del diritto, n.º 87 (2010), pp.
279-292.
— «Justicia electoral», en SORIANO, R. y MORA, J., Jaque a la democracia, Sepha,
2010, pp. 37-54.
— «Análisis crítico del sistema electoral español», en SORIANO, R. y TROCELLO, G.,
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— «La justicia electoral», en Historia de los derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2013, vol. 4, n.º 4, pp. 611-646.
— «Discriminación inversa, progresividad fiscal y representación política», en
Estudios sobre el sistema Tributario actual y la situación financiera del sector
público, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2014, pp. 2829-2848.
— «La igualdad electoral: un analisis empirico y critico», en Homenaje al profesor
Andrés Ollero Tassara, Una filosofia del derecho en acción, Congreso de los
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— «Contradicciones constitucionales: entre la lógica y la política», en INIESTA, A.,
Razonamientos en la sentencia judicial, Universidad de Murcia, Murcia, 2015, pp.
15-48.

ASENSI, J. (ed.): Ciudadanos e instituciones en el constitucionalismo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
BERTOT, H.: Los fundamentos de la alternatividad: El sistema electoral y el control
constitucional cubanos, EAE, 2017.
BOSCH, A.: Guía del sistema electoral, Universidad Autónoma de Barcelona,
Barcelona, 2016.
BOTELLA, J. y BARAS, M.: El sistema electoral, Tecnos, Madrid, 1996.
GARRORENA, A.: Representación política, elecciones generales y relación de
confianza en la España actual, Instituto de Estudios Políticas, Madrid, 1986.
MARTÍNEZ, M. y MARCO, J.: Sistemas electorales Un estudio comparado, Tirant lo
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MARTÍNEZ-PUJALTE, A.: Los sistemas electorales españoles: Evaluación y propuestas
de reforma, Dykinson, Madrid, 2010.
NOHLEN, D.: Sistemas electorales del mundo (traducción castellana de R. García
Cotarelo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981.
— Gramática de los sistemas electorales: una introducción a la ingeniería de la
representación, Tecnos, Madrid, 2015.
OLIVER, J.: Los sistemas electorales autonómicos, Generalitat de Catalunya,
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RAMÍREZ, V.: El sistema electoral español. Quince años de experiencia, Aranzadi,
Madrid, 1993.
RUIZ-RICO, G. y GAMBINO, S. (ed.): Formas de gobierno y sistemas electorales (la
experiencia italiana y española), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
SÁNCHEZ NAVARRO, A.: Constitución, igualdad y representación electoral, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1998.
CAPÍTULO III
LOS CONCEPTOS DE ESTADO Y
NACIÓN EN LA TEORÍA POLÍTICA
ISLÁMICA CONTEMPORÁNEA
JOSÉ CEPEDELLO BOISO
jcepboi@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NACIÓN Y ESTADO EN LA TEORÍA POLÍTICA

ISLAMISTA CONTEMPORÁNEA: MODERNISMO, PANARABISMO Y PANISLAMISMO.
2.1. El modelo modernista. 2.2. El reformismo islámico y la politización del islam.
2.3. El fundamentalismo islámico y la revitalización del panislamismo. 2.4. El
triunfo del mensaje panislamista: los Hermanos Musulmanes, los salafíes y la
revolución iraní. 3. ISLAMISMO RADICAL, PANISLAMISMO, NACIONALISMO Y
ESTADO. 4. CONCLUSIONES: EL ESTADO ISLÁMICO Y LA CRISIS DEL ESTADO-
NACIÓN EN EL ISLAM CONTEMPORÁNEO. 5. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL
TEMA DEL CAPÍTULO. 6. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
Desde el punto de vista de la teoría política, la concepción del
Estado elaborada en la mayor parte de los países de raíz islámica,
en el momento en que fue necesario desarrollarla, para asentar los
diversos procesos de constitución de los Estados-nación
poscoloniales, tenía un carácter excesivamente formalista e
instrumental (AYUBI, 1998, 27). Basándose en la «teoría general del
Estado», en su versión más clásica, el Estado era concebido, de
manera general, como una entidad con naturaleza política propia
que se caracterizaba por su externalidad en relación con la
población o sociedad civil. En este contexto teórico, la creación de la
estructura de poder estatal tendría como misión política esencial el
control externo normativo de una determinada población en un
concreto territorio. Al mismo tiempo, tal y como había ocurrido en
Occidente, durante el siglo XIX, eran constantes las apelaciones al
concepto de nación, como sustrato último y necesario para la
constitución de un Estado. Ahora bien, es indudable que la
asimilación de conceptos ideológicos y políticos, en principio,
extraños a la tradición propia, ya que habían ido madurando en
paralelo a una experiencia histórica diversa a la de los territorios con
población de raíz islámica, conllevó innumerables dificultades para
consolidar las estructuras estatales creadas bajo un férreo y estricto
control de las antiguas potencias coloniales.
Uno de los mayores obstáculos estaba representado por la
dificultad para unificar los vínculos en las relaciones entre el Estado,
la población y el territorio. En la medida en que la inmensa mayoría
de los límites territoriales fueron creados, de manera arbitraria, bajo
el influjo de los intereses de las potencias colonizadoras, las
estructuras estatales se asentaron sobre profundos desequilibrios
entre la población y el territorio, de tal forma que los medios de
imposición directa del poder estatal, excesivamente formalista e
instrumental, se constituían como los garantes, casi exclusivos, de
la unidad entre ambos. Pero, dado que esa unidad no existía en el
estricto plano del conjunto de la población, articulada aún, en su
mayor parte, alrededor de vínculos más anclados en la tradición
tribal, los distintos Estados se configuraron, desde su inicio, como
«Estados policías y corporativistas». Sólo el control autoritario y
despótico sobre la población y el territorio permitía mantener la
ficción de la unidad y sólo la creación de vínculos privilegiados con
determinados sectores estratégicos de la sociedad conseguía
complementar, con relativa eficacia, el control policial.
El paulatino fortalecimiento de los mecanismos de control de los
diversos Estados policías y corporativistas provocó la consecuente
debilidad progresiva de la población, en tanto que sociedad civil
activa. Ahora bien, este debilitamiento social dificultaba, al mismo
tiempo, sobremanera, el asentamiento y consolidación de los
necesarios vínculos que permitieran forjar un principio de unidad
entre la población y el territorio. Los Estados, por tanto, debían
controlar, al unísono, la población y el territorio, con diversas
estrategias, en muchos casos, difíciles de unificar, dado que no
existía unión real entre ambos elementos. Una de las consecuencias
más palpables de esta situación de crisis permanente fue la
consolidación progresiva de los problemas derivados de las
dificultades para unificar la población y el territorio que acabaron
manifestándose, entre otros, en los fenómenos, a veces simultáneos
de la reterritorialización y la desterritorialización (CHANDLER, 2007,
116). De forma constante, los Estados acudían a prácticas de muy
diverso tipo para evitar perder el control de la población o la
soberanía sobre los límites territoriales establecidos durante los
distintos procesos de independencia o de liberación de los diversos
mecanismos de control o tutela de la actividad estatal. Pero, para
ello, debían, en muchos casos, luchar en dos frentes. Por un lado,
enfrentarse a las demandas territoriales de países limítrofes que
denunciaban la arbitrariedad de las fronteras y exigían su
modificación (reterritorialización) y, por otro, a distintas
comunidades, con fuertes lazos de identidad y cuya población había
sido dividida entre distintos Estados, que intentaban crear
estructuras paralelas de organización política al margen de las
fronteras establecidas (desterritorialización).
En su política interna, los Estados se consolidaron a través de
gobiernos autoritarios y despóticos cuyo principal objetivo no era
otro sino el control civil de la población a través de las medidas
policiales, así como el dominio sobre la estructura política
sustentadora de las relaciones socioeconómicas existentes en la
sociedad, mediante el fortalecimiento de las prácticas
corporativistas. Por otro lado, en relación con la política exterior, se
multiplicaban los conatos de guerras fronterizas para reafirmar tanto
el control sobre el territorio como sobre la población, tal y como
podemos ver reflejado, de manera paradigmática, en la tortuosa
historia, interna y externa, del Estado iraquí bajo el gobierno de
Sadam Husein. La posibilidad, además, de iniciar conflictos
fronterizos era constante, entre otras razones, debido a que existían
importantes comunidades arraigadas desde antiguo en
determinados territorios cuya integridad había sido cercenada por la
delimitación territorial impuesta por las potencias coloniales, como
ocurría con pueblos de origen étnico, cultural o religioso tan diverso
como el armenio o el kurdo, por sólo citar dos de los ejemplos más
representativos.
Desde un punto de vista ideológico, las carencias detectadas,
desde el inicio, propiciaron el desarrollo de diversas estrategias
políticas sustentadas en el concepto de nación que cristalizaron con
el movimiento panarabista. Para algunos, era justamente la
ausencia de un sentimiento nacionalista lo que impedía fortalecer y
unificar los vínculos entre la población, el territorio y el Estado. Pero,
de igual forma, este componente nacionalista adolecía de los
mismos rasgos de excesiva formalidad e instrumentalización y, en
lugar de emerger como fenómeno surgido en el seno de una
población especialmente vinculada con un territorio específico, se
constituyó como una construcción ad hoc, dirigida y controlada por
distintos gobiernos con la intención de fortalecer su situación de
poder dentro de la estructura estatal. Se configuró, así, un
nacionalismo que sólo respondía a los intereses estatales y que, por
tanto, se manifestaba, de igual manera, bajo la forma del control
estatal policial y corporativo, en tanto que nacionalismo impuesto, en
gran medida, por la fuerza y defendido por aquellos sectores
sociales específicos que eran beneficiados, constantemente, por las
decisiones del Estado. En esta coyuntura, el movimiento
panarabista seguía manifestando serias dificultades para consolidar
las estructuras estatales de gobierno y mantener los límites
territoriales establecidos, por lo que, entre sus propuestas, se
incluían dos principales en relación con la población y el territorio.
Por un lado, respecto a la población, se defendió la lengua árabe
como el principio de unidad que podía sustentar la construcción de
una única nación árabe. Pero, esto, al mismo tiempo, suponía el
inicio de un intento progresivo de ruptura del mapa territorial
establecido y, por lo tanto, el desarrollo de estrategias políticas de
reterritorialización, como el intento de crear la República Árabe
Unida, entre 1958 y 1961, que suponía la unión de dos territorios no
fronterizos, Egipto y Siria, como primer paso para la creación de un
Estado único para toda la población y los territorios árabes. La
existencia efímera de la República Árabe Unida supuso la primera
manifestación palpable del posterior fracaso colectivo del proyecto
panarabista.
Sin embargo, décadas antes, las doctrinas reformistas del islam
habían iniciado su propio camino teórico hacia la unidad política. En
este caso, el sustento de la unidad no sería la lengua, ni las
necesidades pragmáticas específicas de unas estructuras estatales
en situación constante de debilidad, sino la elaboración de una
teoría política propia que, enraizada en la tradición islámica,
permitiera la implantación de un modelo político que surgiera
mediante un proceso de identificación absoluta con los principios de
la religión. Además, se trataba de un proyecto mucho más
elaborado, en el plano teórico, y con fuertes raíces no sólo en la
tradición islámica, sino, al igual que en el caso del panarabismo, en
los principios que, en Occidente, habían inspirado el desarrollo de la
doctrina nacionalista. De esta forma, la caída del panarabismo
supuso la revitalización política de un fenómeno ideológico iniciado
en las últimas décadas del siglo XIX: el panislamismo. El
panislamismo se originó con la intención de trasladar los conceptos
esenciales de la doctrina islámica al ámbito político. En esta línea,
considera que el primer paso para conseguir la necesaria unidad
política entre población y territorio debe realizarse mediante la
apelación al principio doctrinal islámico del tawhid (unidad). El
principio del tawhid, que es un dogma religioso que, en puridad,
hace referencia a la unidad indisoluble de la creación, derivada de la
existencia de un único creador, es trasladado, por los autores
reformistas, hacia el terreno social y político. Posteriormente,
autores fundamentalistas, como Sayyid Qutb, sustentarán, en este
principio, su teoría política basada, en exclusiva, en los principios y
dogmas de la religión islámica. Frente a las debilidades
manifestadas por las propuestas panarabistas para crear un
principio de unión territorial que superara los límites impuestos en el
período poscolonial, el panislamismo lleva al extremo la ruptura
entre Estado, población y territorio, al plantear la existencia de una
nación, la islámica, cuya unidad, inspirada por la voluntad del propio
creador, está por encima de cualquier límite territorial establecido.
En último término, el panislamismo supone la creación de un
sustrato ideológico que facilite la creación de una estructura política
de gobierno que suponga un considerable aumento en la extensión
e intensión tanto de la población como de los territorios vinculados
entre sí y gobernados por ésta. En relación con la extensión, por un
lado, la población concernida abarcaría a la totalidad de los
creyentes en esta fe y, por otro, el territorio afectado sería todo
aquél habitado por alguna comunidad conformada por estos
creyentes. Respecto a la intensión, al sustentarse en la fe de los
creyentes, el vínculo de la población respecto a la estructura de
gobierno se consideraría como una manifestación de la relación de
éstos con la propia divinidad. De igual forma, el dominio político de
los territorios se entendería como un paso imprescindible para el
cumplimiento de la misión encomendada por la propia divinidad,
cuyo control sobre lo creado es absoluto. Además, en tanto que
construcción, en un primer momento, puramente ideológica, los
principios del panislamismo radical se van construyendo con altas
dosis de idealismo que lo alejan del pragmatismo político tan
marcado característico de las doctrinas panarabistas, en la medida
en que el primero, el panislamismo, es desarrollado por pensadores,
con escasa o nula capacidad de decisión política, que se sienten
depositarios de una misión divina, mientras que el segundo, el
panarabismo, está muy determinado por la necesidad de los
gobernantes de tomar decisiones políticas que permitan la
supervivencia de los Estados recién creados. Paradójicamente, el
fracaso del panarabismo y la consecuente revitalización del
panislamismo conducirán, de forma paulatina, a un progresivo
acercamiento de estos dos polos de referencia en el actuar político
de las corrientes defensoras del radicalismo y del fundamentalismo
islámico, el idealista y el pragmático, que conformarán una singular
mezcla en los principios ideológicos y de acción cristalizados con la
creación del Estado islámico.
En estas coordenadas, en el presente capítulo, tras analizar los
problemas teóricos inherentes a todos los intentos de articular
conceptos ajenos a la tradición política islámica como Estado y
nación, trataremos de demostrar de qué manera la situación
permanente de crisis del Estado-nación, manifestada, de forma
especial, en las dificultades para articular sus relaciones con la
población y el territorio, ha facilitado el surgimiento y la posterior
consolidación, en las primeras décadas del siglo XXI, de uno de los
fenómenos más relevantes, desde el punto de vista de la teoría
política, en el mundo contemporáneo: el Estado islámico. En esta
línea, estudiaremos de qué forma tanto la situación permanente de
crisis del Estado-nación como el resurgimiento del panislamismo
han facilitado, en nuestros días, a lo largo de la amplia geografía de
raíz islámica, la multiplicación e intensificación de sucesivos
procesos de desterritorialización o ruptura continua, por múltiples
vías, tanto internas como externas, de los límites territoriales
establecidos bajo la soberanía de cada Estado. Por un lado, porque
la mayor parte de los Estados son incapaces de mantener íntegra su
soberanía en la totalidad de su territorio y, por otro, porque una
nueva realidad política, el Estado islámico, impulsado
ideológicamente por el panislamismo, no considera dignos de
ningún respeto los límites territoriales. No ya tan sólo los impuestos
durante el período poscolonial en los territorios de tradición islámica,
sino cualquier otro límite fronterizo, dado que la unidad (tawhid) de
la creación no entiende de fragmentaciones arbitrarias realizadas
por aquellos que no siguen los dictados de la fe islámica. En esta
línea, por último, reflexionaremos sobre las consecuencias que el
Estado islámico, como manifestación política más reciente del
panislamismo radical y fundamentalista, pueda acarrear, por un
lado, en las ya de por sí débiles estructuras estatales, sociales y
territoriales en los países de raíz islámica y, por otro, en la
organización territorial global, constituida, desde la modernidad,
sobre las bases de una progresiva consolidación de las estructuras
estatales de gobierno.
2. NACIÓN Y ESTADO EN LA TEORÍA POLÍTICA

ISLAMISTA CONTEMPORÁNEA: MODERNISMO,
PANARABISMO Y PANISLAMISMO
Como hemos indicado en la introducción, si algo ha caracterizado
la relación de los conceptos de territorio, población y Estado-nación
en el mundo islámico contemporáneo es justamente la idea de
inestabilidad y debilidad. La difícil articulación de ambos conceptos
ha sido un rasgo constante, desde principios del siglo XX,
manifestado tanto desde el punto de vista de la teoría jurídico-
política islámica como de la realidad histórica de los territorios y
Estados afectados. En lo que respecta a la doctrina, las diversas
tendencias teóricas, surgidas en el seno del mundo islámico
contemporáneo, encontraron, desde un primer momento, serias
dificultades a la hora de determinar el modelo de organización
territorial que debía corresponderse con el defendido, como
necesario e inevitable, resurgir del sentido político de la doctrina
islámica y, en consecuencia, de las comunidades conformadas por
seguidores de esta fe. Si bien todas las tendencias, desde las
modernistas pasando por las reformistas hasta las consideradas
como más radicales o fundamentalistas, coincidían en la necesidad
de superar el largo período de quietismo y conformismo político que
caracterizaba a las sociedades de raíz islámica, el avance desde la
propuesta de politización hacia la delimitación de un modelo
concreto de estructuración política, de las diversas comunidades en
los distintos territorios de la extensa geografía islámica, significaba
para todas ellas una tarea de muy difícil realización, incluso desde el
plano meramente teórico.
2.1. EL MODELO MODERNISTA
En un primer momento, las tendencias más modernistas, en su

afán por extender por el mundo islámico los logros políticos
alcanzados durante los siglos XVIII y XIX por los países más
avanzados de Occidente, se limitaron a plantear la necesidad de
exportar, de la manera más fiel posible, los modelos de organización
política surgidos en Europa y América tras los distintos períodos
revolucionarios, iniciados a finales del siglo XVIII, por las
revoluciones francesa y americana. Confiando en la importancia que
el concepto de nación había adquirido, a lo largo del siglo XIX, en los
procesos de consolidación de los distintos Estados occidentales,
intentaron, en este sentido, desarrollar un nacionalismo que, según
los casos, podía recibir el adjetivo de árabe o de islámico y que
estaba fuertemente influido por dos grandes modelos: el
nacionalismo francés napoleónico posrevolucionario y el
nacionalismo alemán, de influjo más romántico, inspirador, en gran
medida, del proceso de reunificación que dio lugar al Estado
alemán. Pero, su afán por imitar los modelos de organización
occidentales conllevó un excesivo celo por adaptar los conceptos de
Estado y nación, sin atender a las peculiaridades de los dos
componentes esenciales de los mismos: la población y el territorio.
El nacionalismo surgió, por tanto, como concepto íntimamente
ligado a la necesidad de establecer una base o sustento para la
implantación de modelos estatales de organización política, sin tener
muy en cuenta la situación particular real de dos de los
componentes más determinantes tanto para la constitución de una
nación como para el establecimiento de un Estado: la población y el
territorio.
No obstante, desde un punto de vista histórico, las primeras
manifestaciones del nacionalismo surgieron, a finales del siglo XIX,
dentro de un componente muy específico de población: intelectuales
árabes cristianos de educación occidental que se encontraban en
diversos territorios bajo dominación del imperio otomano, sobre
todo, en Siria y el Líbano (SALEH, 2006, 101; AYUBI, 1998, 205). Sin
embargo, aunque surgió como reacción ante una situación de
dominación territorial imperial, estos intelectuales no identificaron el
concepto de nación con la situación específica de una población
que, en un territorio determinado, necesitara consolidar los lazos
comunes imprescindibles como para iniciar el proceso de
constitución de una entidad sociopolítica diferenciada con la
finalidad de liberarse de la dominación imperial, sino que se centró
en apelar a los lazos históricos y culturales que unían a todos los
pueblos árabes por encima de cualquier diferencia. En esta línea,
Sati al-Husri (1882-1968), influido tanto por el concepto francés de
nación, de Rousseau o Renan, como por el de los filósofos
alemanes Herder o Fichte, defendió la existencia de una única
nación árabe. En su opinión, el pueblo árabe, a pesar de
encontrarse diseminado en diversos Estados, conformaba una única
nación por lo que el objetivo central de toda lucha política, en su
seno, debía ser, en primer lugar, constituirse como un único Estado.
Sin embargo, como señala Ayubi, en su obsesión por justificar, de
manera abstracta, la existencia de la nación árabe, se olvidó de
analizar y determinar, de manera concreta, dos de los elementos
específicos constituyentes de todo Estado, esto es, la población y el
territorio (AYUBI, 1998, 209). Su nacionalismo llegó a ser tan
extremo que consideraba la nación árabe como una realidad cuya
existencia se situaba por encima tanto de los Estados, como de las
poblaciones y los territorios. En esta línea, elogió el romanticismo
alemán por haber dado origen al concepto de nación como elemento
distinto del Estado. De igual forma, fusionó el concepto alemán de
nación con el concepto arábigo de asabiya (solidaridad de la
comunidad), que tomó de Ibn Jaldún, como base para su teoría pura
del nacionalismo.
2.2. EL REFORMISMO ISLÁMICO Y LA POLITIZACIÓN DEL ISLAM
Esta desatención hacia la especificidad territorial y poblacional,

como base para la constitución, tanto teórica como práctica, del
Estado-nación, favoreció el desarrollo de las doctrinas reformistas
del islam. Los reformistas consideraban que el modelo modernista
no se ajustaba a la realidad de los musulmanes porque, imbuido por
el laicismo occidental, no era capaz de identificar el auténtico
elemento de unión: la religión islámica. Para los reformistas, lo
determinante no será ya imitar los modelos occidentales, sino
revitalizar políticamente el mundo islámico mediante la recuperación
de su ancestral tradición religiosa original. El nacionalismo, que
había surgido como un concepto sustentado en la imitación,
comienza a girar hacia un sentido, cada vez más marcado, de
oposición al modelo occidental. Además, la intensificación del
proceso colonizador facilitó sobremanera este giro, ya que, como
señala Nazih N. Ayubi, «mientras que el nacionalismo cultural
precolonial de los intelectuales educados en Occidente se
caracterizaba, normalmente, por una perspectiva liberal y aspiraba a
emular las prácticas constitucionales y democráticas occidentales,
con la difusión de la dominación colonial Occidente se convirtió en el
opresor, y el nacionalismo, cada vez más antioccidental, fue
adquiriendo un sesgo menos liberal y más autoritario/totalitario»
(AYUBI, 1998, 207).
Sin embargo, estas tendencias reformistas, capitaneadas, en
gran medida, por la obra de Hasan al-Banna, lejos de atender a la
realidad de la población y de los territorios islámicos, se
preocuparon, sobre todo, por construir una visión ideológica del
islam como totalidad en la que todo queda reducido al contenido
religioso de la fe, lo que permite que, como señala Ramadan, Hasan
al-Banna pudiera defender que «el islam es a la vez “religión y
Estado”» (RAMADAN, 2000, 369). La construcción del islam, como
entidad abstracta con capacidad para abarcar todas las facetas de
la vida de las complejas y variadas comunidades islámicas
diseminadas en los, a su vez, diversos y múltiples territorios, a lo
largo de todo el planeta, supuso el progresivo fortalecimiento de los
déficits manifestados por las distintas teorías para articular, de
manera realmente efectiva, la capacidad de las comunidades de raíz
islámica para incardinar y desarrollar, de forma autónoma, procesos
de construcción de estructuras de organización política reales, sobre
la base de una relación específica con los territorios en los que
estaban asentadas. Con los reformistas, el concepto de nación fue
fortaleciéndose como concepto abstracto, cuyo referente último no
eran las comunidades musulmanas específicas, sino el igualmente
abstracto concepto de islam.
2.3. EL FUNDAMENTALISMO ISLÁMICO Y LA REVITALIZACIÓN DEL

PANISLAMISMO
El último paso en la identificación entre religión y política y, en

consecuencia, entre conceptos como islam y Estado-nación, va a
ser llevado a cabo por los pensadores fundamentalistas. Ya los
principales autores reformistas, como Yamal al-Din al-Afghani (1838-
1897), Muhammad Abduh (1849-1905) o Rashid Rida (1865-1935),
compartían un principio común, «impulsar la unidad de los pueblos
musulmanes sobre la base de su pertenencia al islam» (RAMADAN,
2000, 104, 148, 155). Sobre este punto de partida, los pensadores
fundamentalistas van a ir paulatinamente profundizando en la
identificación entre los conceptos de islam, Estado y nación. En
consecuencia, la determinación de los principios del islam
conllevaba, de forma inevitable, el marco conceptual sobre el que,
de manera radicalmente fidedigna, debía realizarse toda la teoría
política. Así, en palabras de Sayyid Qutb (1906-1966), «el islam, por
sí solo, presenta a la humanidad un ejemplo de sistema político
completo e independiente de cualquier otro modelo conocido»; «el
sistema islámico no es tan sólo uno más, ni deriva, ni dependen de
ningún otro. Es un sistema que se sostiene a sí mismo,
independiente en su teoría y único en sus métodos»; «El Islam es
una filosofía comprehensiva y una unidad homogénea en la que no
encajan elementos foráneos. Es como una delicada y perfecta pieza
de ingeniería» (QUTB, 2007, 140, 141, 143).
En relación con los conceptos de población y territorio, los
pensadores fundamentalistas apelarán al uso de dos términos
enraizados en la tradición islámica: Umma, para población, y Dar al-
Islam, para territorio islámico. Tanto el primero como el segundo
adquieren en ellos un sentido de universalidad que, a pesar de estar
restringida en origen, aspira a constituirse en su plenitud, si se
cumplen los preceptos de la fe islámica. Así, aunque, por un lado,
umma hace referencia, en primer término, al conjunto de los
creyentes en la fe islámica y, de otro, Dar al-Islam está constituido
sólo por los territorios gobernados bajo los principios políticos
inspirados en esta fe, la inevitabilidad del islam como único conjunto
de creencias verdadero, imprime en ambos el sentido futuro de la
universalidad, dado que, como señala, de nuevo, Qutb, «la meta del
Islam es asegurar la unidad de toda la humanidad, tanto en la esfera
espiritual como en la política» (QUTB, 2007, 146). De esta forma, los
referentes de población y territorio, como sustentos últimos de las
estructuras de organización política, se definen, en un primer
término, de una manera difusa, pero concreta, en la medida en que
vienen determinados por el conjunto de creyentes en la fe islámica y
por los territorios gobernados bajo los principios inspirados en esta
misma fe, pero, posteriormente, se les dota de un sentido de
universalidad en el que cualquier determinación específica de
territorio y población queda completamente diluida, dado que, «en
ningún caso, se legisla para una raza o para una generación, sino
para todas las razas y para todas las generaciones, con principios
universales y comprehensivos de los que se extraen las leyes y los
sistemas de gobierno» (QUTB, 2007, 146). Sobre esta base
ideológica, tras la obra de Qutb, se inicia el camino para el
desarrollo de las versiones más fundamentalistas y radicales del
panislamismo contemporáneo. La obra de Qutb ejerció un influjo
determinante en la configuración ideológica de los Hermanos
Musulmanes, entre cuyas filas se contaba el propio Qutb. Pero,
además, tras la obra de Qutb, y las escasas, pero, a veces,
significativas aportaciones de sus seguidores intelectuales, los
qutbíes, que impulsaron, especialmente, el concepto de yihad, el
panislamismo comienza a dejar de ser un fenómeno ideológico,
desarrollado esencialmente por pensadores con limitada capacidad
de decisión política, para convertirse en una herramienta en manos
de sujetos, muy alejados de la reflexión teórica, pero muy cercanos
a la acción política más directa, como la que llevarán a cabo, a
través del Al Qaeda, Osama Bin Laden y su continuador, Aymán al-
Zawahiri (HOLBROOK, 2014).
2.4. EL TRIUNFO DEL MENSAJE PANISLAMISTA: LOS HERMANOS

MUSULMANES, LOS SALAFÍES Y LA REVOLUCIÓN IRANÍ
Tres fenómenos esenciales determinarán el paso decisivo del

panislamismo al campo de la política real efectiva. En el ámbito
suní, la creación del grupo político, los Hermanos Musulmanes y la
inclusión del panislamismo como base esencial del credo político de
los salafíes y, en el mundo chií, la revolución iraní liderada, espiritual
y políticamente, por el ayatolá Ruholla Musaví Jomeini (1902-1989).
Inspirados por la obra de Sayyid Qutb, los Hermanos Musulmanes
llevarán a cabo una primera fase de conversión islámica del
panarabismo, manteniendo aún elementos esenciales de este
último. Con posterioridad, los salafíes completarán la tarea y
culminarán el proceso de sustitución casi definitiva del panarabismo
por el panislamismo.
En esta línea, en un texto escrito en El Cairo, en 1953,
Muhammad Abdullah as-Saman, perteneciente a la Hermandad
Musulmana, defiende abiertamente una unión universal de todos los
musulmanes para conseguir liberar a todos los Estados islámicos de
la dominación y la tiranía de sus gobernantes. En palabras de as-
Saman, los musulmanes no tendrán una existencia verdadera
mientras que «no tengan una unión islámica lo bastante fuerte como
para otorgarles un poder y una voz que cuenten en el mundo» y
esto no será posible si antes no se consigue «una unión islámica de
auténticos musulmanes que, en cada Estado, alcancen el bien del
islam, sus gobernantes y sus pueblos» (HAIM, 1958, 255). Inspirado
por Qutb (2007, 356-357), propugna igualmente la capacidad del
mundo islámico para, mediante esa unidad panislámica, constituir
un eje de poder distinto y con capacidad para, no sólo liberarse de
los déspotas locales, sino enfrentarse a los dos grandes bloques
existentes en ese momento. Pero, para poder iniciar esa labor
universal, as-Saman insiste en señalar que primero hay que
liberarse de la opresión ejercida por los propios regímenes árabes,
lo que incluye atacar las estructuras estatales sobre las que
sustentan su poder, para poder avanzar hacia una eliminación de las
fronteras territoriales, que fueron impuestas por las potencias
extranjeras, con la finalidad de separar a los musulmanes y
conseguir debilitarlos en disputas nacionales, en su opinión,
completamente ajenas a la tradición de los pueblos islámicos. Para
as-Saman, por tanto, el panislamismo es el único camino para la
necesaria liberación política de los musulmanes, tanto en relación
con los gobiernos establecidos como respecto de las potencias
extranjeras que los sustentan.
De esta forma, textos como el de as-Saman muestran de qué
forma los Hermanos Musulmanes, que se encontraban, en sus
orígenes, en gran medida, en un espacio intermedio entre el
islamismo político, propugnado por Qutb, y el panarabismo, propio
de los movimientos nacionalistas con los que convivían, en origen,
en Egipto, comienzan a avanzar hacia un activismo político que, por
un lado, se produce en el seno de la población y el territorio de cada
Estado en el que están implantados, pero, al mismo tiempo utiliza
como arma ideológica la capacidad de unificar a todos los
musulmanes en cualquier territorio con la finalidad de debilitar y
derrocar las estructuras estatales establecidas. Además, en el plano
de la realidad política, pronto comenzaron los conflictos más
directos con los panarabistas, lo que provocó el afianzamiento del
elemento panislámico entre sus filas. Más aún, el enfrentamiento de
Naser con los saudíes tras la guerra en Yemen (1962-1967),
propició el aumento de la ayuda de los saudíes a cualquier
movimiento que impulsara el panislamismo, como medio de
contrarrestar, ideológicamente, el nacionalismo árabe progresista
representado por Naser. Tras este proceso, el credo de los
Hermanos Musulmanes se había ya prácticamente desplazado por
completo desde un panarabismo con tintes islámicos hacia un
decidido panislamismo. Pero, además, a pesar de su apoyo inicial,
la monarquía saudí nunca dejó de recelar de los Hermanos
Musulmanes, por lo que inició una política muy activa de
financiación de sus propias redes panislamistas, que cristalizó con la
creación de la Liga Islámica Mundial en 1962 (ROY, 2007, 76).
Como sustrato ideológico, para reforzar el elemento islámico del
nacionalismo, se recurrió a la doctrina wahabí, de honda raigambre
en el territorio arábigo, desde su creación, en el siglo XVIII, por
Muhammad ibn ‘Abd al-Wahhab (1703-1792). El wahabismo, en
principio, en su declaración de fidelidad absoluta al espíritu más
puro del islam, renuncia a plantearse la cuestión del Estado y se
centra, fundamentalmente, en la sharia que, según los principios de
su credo, debe extraerse directamente de los textos sagrados,
siguiendo la considerada como la corriente hermenéutica más
conservadora de la tradición islámica, la hanbalí, que defiende una
interpretación casi literal de los mismos. Sin embargo,
posteriormente, la necesidad de justificar los principios de la
actuación política propició que algunos salafíes, como Abdullah
Azzam, que originariamente había pertenecido a los Hermanos
Musulmanes y había sido afín al nacionalismo árabe de la OLP de
Arafat, completaran su credo político con una radicalización de las
enseñanzas de Sayyid Qutb. Azzam defendió el apoyo a la
resistencia afgana argumentando que su población representaba la
verdadera umma de todos los musulmanes. Consideraba que la
ayuda a los musulmanes afganos no era simplemente la entrada en
un conflicto de liberación nacional, sino una manifestación de la
necesidad de iniciar una lucha (yihad) a nivel mundial en defensa de
la totalidad de la umma. De esta forma, la figura de Azzam
representa, de manera paradigmática, el deslizamiento definitivo
desde el panarabismo hacia un panislamismo que ya no es tan sólo
un ideario religioso-político, sino uno de los principios de acción
esenciales del yihadismo militante e internacionalista. El
panislamismo favoreció, además, la internacionalización del
movimiento salafí, por su capacidad para introducirse y consolidarse
en ámbitos islámicos no árabes como Pakistán o Indonesia o para
convertirse en un elemento de identidad en el seno de diversas y
variadas comunidades formadas por musulmanes diseminadas por
todo el planeta.
Por su parte, a pesar del intenso conflicto milenario existente
entre suníes y chiíes, la revolución islámica iraní, de raíz
eminentemente chií, siempre se definió como un proceso necesario
para impulsar la acción política de toda la umma, conformada por la
totalidad de los musulmanes. Ahora bien, al presentar el chiismo
como la forma más adecuada para que el islam alcanzase sus fines
políticos, la apuesta por un universalismo islámico no sólo religioso,
sino también político, si bien consiguió atraer a gran parte del
mundo chií, superando las fronteras del propio Irán, también
consiguió la oposición de los movimientos radicales suníes, como
los Hermanos Musulmanes o los incipientes salafíes.
3. ISLAMISMO RADICAL, PANISLAMISMO,

NACIONALISMO Y ESTADO
Nikki R. Keddie, al analizar el pensamiento de Sayyid Jamal-al-
din al-Afghani (1838-1897), demostró que el elemento nacionalista
había sido un factor fundamental en el surgimiento del panislamismo
durante el siglo XIX Y que, desde entonces, no sólo se había
mantenido, sino que se había intensificado hasta llegar, con singular
vitalidad, a la segunda mitad del siglo XX (KEDDIE, 1969, 17-21).
Según Keddie, el panislamismo desempeñó un papel esencial en la
evolución del pensamiento político islámico ya que, al desarrollarse,
en un principio, como producto, en gran medida, de una reacción
antiimperialista, defendió al mismo tiempo, la creación de un
principio de identidad sustentado, por un lado, en el islam, para
oponerse al carácter no islámico de las potencias colonizadoras, y,
por otro, en el nacionalismo, como ideología de choque frente a las
prácticas imperialistas desarrolladas por éstas. De esta forma, el
antiguo sentimiento de unidad de la umma, manifestado como
unidad de acción común frente al mundo no islámico y como lealtad
al califa, tras la caída del régimen califal y el surgimiento progresivo
de los nuevos Estados, acabó por semejarse más a los modernos
movimientos nacionalistas que fueron surgiendo, a lo largo del siglo
XX, como reacción al dominio ejercido por las grandes potencias.
Así pues, en nuestra opinión, a pesar de mostrarse, en principio,
como un movimiento opuesto, de manera frontal, a todo lo
occidental, parecen evidentes los influjos del componente ideológico
del nacionalismo en el seno del islamismo radical y, más aún, en su
apuesta por el panislamismo (HAIM, 1955, 124). Además, el
concepto de nación desempeña un papel relevante en las
teorizaciones islámicas sobre el Estado (ZUBAIDA, 1993) y éste se
hace especialmente relevante, paradójicamente, en aquellas que,
como las islamistas radicales, muestran un especial interés en
establecer una teoría política que, intentando desligarse del influjo
occidental, busca sus raíces en los modelos de gobierno que se han
sucedido en la tradición islámica, como fue el caso de la revolución
iraní (HALLIDAY, 2000, 49) y, en la actualidad, los más recientes del
califato y del Estado islámico. En este sentido, Özdalga llega a
afirmar, que, como ocurrió con la evolución doctrinal de los
Hermanos Musulmanes, fue justamente la búsqueda de unos
referentes nacionales, que permitieran superar las debilidades
manifestadas por los Estados árabes, lo que condujo, en un primer
momento, al islamismo radical y, con posterioridad, al panislamismo
(ÖZDALGA, 2009, 410). En gran medida, el islamismo radical buscó
desempeñar la misma función que el nacionalismo había cumplido
en el surgimiento de los Estados modernos: la formación entre los
individuos de una conciencia social y cultural de comunidad con la
capacidad suficiente como para crear lazos profundos de
interrelaciones mutuas, a todos los niveles, que dotaran al conjunto
de una unidad de intereses, valores y objetivos comunes. Todo ello
con la idea de que sólo la consolidación de un sentimiento nacional
permitiría legitimar y sustentar sobre bases sólidas la existencia de
los Estados. Por ello, el concepto de umma (comunidad) se
constituyó como el gran referente del nacionalismo islámico radical.
Cumpliendo con los dos componentes que Ernest Gellner señala
como fundamentales en la definición de nacionalismo en tanto que
«principio político que sostiene que lo político y la unidad nacional
deben formar un todo congruente» (GELLNER, 1983, 1), los Estados
intentaron cubrir estas dos facetas que se habían constituido como
esenciales en el nacionalismo desde el siglo XIX. En la misma línea,
Elie Kedourie definía estos dos elementos como «el establecimiento
de un criterio para la determinación de la unidad de la población
propia, con la finalidad de establecer un gobierno exclusivamente
para ella, legitimando, de esta forma, el ejercicio del poder del
Estado» (KEDOURIE, 1985, 9). Al hablar, por lo tanto, de
nacionalismo, nos encontramos, por un lado, con el sentido
doctrinal, que defiende la existencia de comunidades cuyos
miembros comparten sólidos principios de identidad, sustentados en
diversos factores: lengua, cultura, historia, tradiciones, música,
religión, creencias, organización social, intereses económicos…, y,
por otro, con su papel político determinante en la configuración del
poder estatal en las sociedades contemporáneas. En el caso del
pensamiento político islámico, en la medida en que el término
nación se construye sobre la base no de un conjunto de individuos
aislados, sino unidos por lazos comunes, esto es, formando una
comunidad, encontraron en la tradición islámica el término que
mejor podría servir de base para construir el sentimiento nacional.
Este término, utilizado ya en el Corán y en la Constitución de
Medina, fue el de umma (ARJOMAND, 2009; RUBIN, 1985; DENNY,
1975, 1977). En su búsqueda del componente comunitario nacional,
que sirviera de sustento para las aspiraciones de consolidación de la
estructura estatal, en principio, cada Estado intentó construir la
identidad nacional apelando a un concepto específico de umma, que
se ajustara a la mayor parte de la población asentada en los
territorios delimitados por las fronteras establecidas. Pero, a pesar
de buscar elementos peculiares que representaran la identidad
nacional de cada territorio, en ningún momento, se eliminó la
referencia al elemento islámico en la definición de la identidad
nacional. Además, dada la diversidad existente entre la población de
cada territorio, debido a la artificialidad de los límites fronterizos
impuestos, cada intento de consolidar una identidad lo más
homogénea posible llevaba aparejado el fortalecimiento de la
importancia de los elementos islámicos. Todo ello derivado, en gran
medida, del uso inicial del concepto de umma que, desde un punto
de vista religioso, designaba no a una población específica en un
determinado territorio, sino a la totalidad de los musulmanes. En
esta línea, dado que el islamismo radical apuesta por la
identificación absoluta entre religión y política y, en consecuencia,
entre islam y Estado, el uso del concepto de umma conducirá a la
defensa de un modelo de organización política cuya función esencial
no se limitará al ejercicio del gobierno sobre una determinada
población en un territorio específico, sino que tendrá como objetivo
la creación de una estructura de poder con legitimidad para
gobernar sobre todos los musulmanes del planeta. En esta línea,
Hasan al-Turabi, líder espiritual del régimen militar sudanés,
afirmaba: «La dimensión internacional del movimiento islámico está
condicionada por la universalidad de la umma […] y la artificial
irrelevancia de las fronteras de Sudán» (KARABELL, 1997, 81).
En principio, la apuesta del islamismo radical para designar la
entidad que debía cumplir esta función de gobierno panislámica fue
el califato. Hasta el siglo XIX, el califato era, para la mayoría de los
teóricos políticos islámicos, el gran modelo de gobierno
característicamente islámico. Además, era un modelo que, salvando
las distancias, ofrecía un gran número de semejanzas con el modelo
estatal que se estaba forjando en Occidente, en la medida en que
en él se marcaban, de forma muy nítida, la separación entre la
sociedad, en el caso del califato, la umma, y el centro de poder
político, el califa, al mismo tiempo que se determinaban las
relaciones existentes entre ambos elementos. Sin embargo,
posteriormente, la caída del califato otomano provocó una ardua
polémica sobre su naturaleza y su funcionalidad en el mundo
contemporáneo. En la polémica entre modernistas y reformistas
islámicos, que se desarrolló, en gran medida, en el marco de esta
discusión doctrinal sobre el califato, los modernistas priorizaron en él
su funcionalidad como principio de unión espiritual más que política,
tal y como fue defendido, en 1925, por Ali Abd al-Raziq en su libro,
El Islam y los fundamentos del poder. Estudio sobre el califato y el
gobierno en el Islam (AL-RAZIQ, 2007). Sin embargo, en la misma
época, Rashid Rida, en su obra, El califato o el imamato supremo
(1922), abogaba por la figura del califa como la entidad capaz de
mantener la autoridad y el respeto de toda la umma,
constituyéndose, al mismo tiempo, como la mejor garantía en la
defensa de sus intereses no ya sólo espirituales, sino también
materiales. Sin embargo, posteriormente, Sayyid Qutb mostraba
continuamente sus reticencias a defender el califato como el sistema
más apropiado, pues consideraba que las dinastías abasí y omeya
habían contaminado, por completo, el gobierno califal convirtiéndolo
en una monarquía tiránica y que este hecho supuso el inicio de una
lenta decadencia que había conducido al islam a su situación actual
de sumisión ante Occidente (QUTB, 2007, 297). El elemento
nacionalista impregnaba la crítica de Qutb al califato dado que, en
su opinión, las dinastías abasí y omeya lo convirtieron en una forma
de dominio imperial en la que no se respetaban las peculiaridades
de cada población y cada territorio, en la medida en que toda la
estructura estatal estaba sometida a los intereses de las dinastías
califales. Por el contrario, según Qubt, el auténtico gobierno islámico
no debía llevar a cabo ninguna práctica imperial, sino crear una
autoridad única que, sustentada en los principios sólidos del islam,
respetara, al mismo tiempo, la unidad global de todos los creyentes
en la umma, así como los caracteres peculiares de cada comunidad
en los distintos territorios.
En esta tesitura, en el islamismo radical se fueron desarrollando
dos tendencias muy marcadas. Por un lado, aquellos que defendían
que la manera de establecer un modelo genuinamente islámico de
gobierno suponía la eliminación de la estructura estatal, como el GIA
argelino, y los que planteaban que, para adaptar el modelo islámico
al mundo contemporáneo, era preferible realizar una redefinición del
Estado, a partir de la islamización de todos sus elementos de
identidad, como defienden, en general, los Hermanos Musulmanes
en diversos países como Egipto o Jordania. Pero, en lo que sí
coinciden todos es en la idea de que los Estados establecidos en el
período poscolonial suponen una división artificial de la umma, por
lo que consideran que los gobernantes de esos países son
contrarios al espíritu del islam y sus Estados son, por lo tanto,
ilegítimos (KARABELL, 1997, 82).
De esta forma, el nacionalismo islamista radical que se fue
forjando doctrinalmente a lo largo de todo el siglo XX, hasta culminar
con la defensa del panislamismo en las últimas décadas del mismo,
ha acabado cristalizando como movimiento político activo en los
albores del siglo XXI, a través de fenómenos tan singulares como al
Qaeda, por sólo citar el caso más representativo en los primeros
años de este siglo, o el Estado islámico que ha sido capaz, en la
segunda década, no sólo de intensificar, al extremo, los principios
del panislamismo nacionalista radical, sino de llevarlos a la práctica,
construyendo una estructura (pre-proto-para) estatal que ejerce un
poder casi absoluto sobre la población y el territorio.
4. CONCLUSIONES: EL ESTADO ISLÁMICO Y LA
CRISIS DEL ESTADO-NACIÓN EN EL ISLAM
CONTEMPORÁNEO
Podemos afirmar que fenómenos políticos tan relevantes en
nuestros días como el fracaso de las Primaveras Árabes y la
posterior consolidación del Estado islámico, que puede ser
considerado, sin duda, como una de las realidades políticas más
relevantes, en la actualidad, no sólo en la esfera islámica, sino a
nivel global, están perfectamente imbricados con la crisis
permanente que ha caracterizado la situación de la práctica totalidad
de los Estados-nación creados tras el fin del proceso colonizador
(GELVIN, 2015). La debilidad inicial de las estructuras estatales,
manifestada en las dificultades para consolidar los imprescindibles
lazos con la población y el territorio, condujo a la búsqueda de un
principio nacionalista que sirviera de amalgama entre ambos. La
artificialidad de las fronteras creadas y, en consecuencia, la
arbitraria situación de las diversas comunidades, en virtud de las
separaciones territoriales establecidas, propició la búsqueda de un
principio unificador que superara los límites impuestos. Pero, parece
evidente que los intentos estatales, bien a través del refuerzo de la
identidad nacional o bien mediante el impulso del movimiento
panarabista, no consiguieron resolver la situación continua de crisis,
ya que se ha perpetuado durante años, y ha llegado a la actualidad
con singular virulencia, un sentimiento de desarticulación general
entre Estado, territorio y población, manifestado, en sus casos más
extremos, con continuos conflictos tanto a nivel interno como
externo.
Esta coyuntura ha mantenido, durante décadas, a la mayoría de
los Estados, en una situación constante de debilidad interna y
externa que intentaban ocultar mediante el uso continuado de la
fuerza. De esta forma, el uso de la violencia y el ejercicio del control
autoritario y arbitrario sobre la población y los territorios, por parte
de la maquinaria estatal, acabó convirtiéndose en el auténtico factor
característico de los regímenes políticos establecidos. En esta
coyuntura, no es extraño que, al margen de los Estados, surgieran
estructuras paraestatales de poder que, en muchos casos, no
suponían sino el mantenimiento de antiguas formas de organización
política, sobre todo de raíz tribal. Pero, al mismo tiempo, la ausencia
de legitimidad ideológica permitió también el desarrollo de
tendencias doctrinales originadas más allá de los límites del control
estatal. Paradójicamente, los Estados que, sobre todo como
consecuencia del poder económico adquirido a través del monopolio
en la explotación de recursos naturales como el petróleo,
consiguieron unificar estas dos tendencias, atrayéndolas hacia el
centro de poder estatal, fueron los que consiguieron una mayor
estabilidad. En este sentido, podemos reseñar, por ejemplo, el caso
paradigmático de la dinastía saudí, que ha creado un sistema
corporativo basado en la estructura tribal pre-estatal y ha impulsado
y financiado las corrientes doctrinales que considera más afines
para legitimar su acción política y defender sus intereses, dentro y
fuera de sus fronteras.
Al mismo tiempo, la situación de debilidad, heredada de esta
deficitaria articulación entre Estado, población y territorio, facilitó, de
igual forma, el mantenimiento de la situación de control externo. En
un primer momento, por parte de las antiguas metrópolis y,
posteriormente, por las nuevas potencias económicas a nivel
mundial, que complementaron y hasta sustituyeron a las primeras,
en sus actuaciones de supervisión de todos los actos llevados a
cabo por los Estados, en relación con su población y su territorio,
legitimados, supuestamente, por la necesidad de fortalecer, desde el
exterior, su débil estructura estatal. Paradójicamente, en estas
intervenciones, se continuaba apoyando la configuración de los
Estados como Estados policías y corporativistas, por lo que, lejos de
superar la situación de debilidad, ésta no hacía sino acrecentarse.
Por lo tanto, podemos concluir afirmando que, dentro de los
límites teóricos establecidos en el presente estudio, el surgimiento
del Estado islámico ha resultado ser una consecuencia, casi
inevitable, derivada de la debilidad de las formas de organización
territorial y social de los Estados, así como del fortalecimiento
progresivo del islamismo radical bajo la forma del panislamismo.
Como ya indicamos con anterioridad, la debilidad estatal para
unificar la población y el territorio, derivada, en gran medida, de la
arbitrariedad de las fronteras establecidas, provocaba innumerables
conflictos, internos y externos, tendentes a la reterritorialización y
desterritorialización del mapa creado tras los procesos de
independencia. En consecuencia, ahondando en las deficiencias
manifestadas por los Estados, el Estado islámico, lejos de
superarlas, no ha hecho sino intensificarlas. Por un lado, está
llevando al extremo los procedimientos desarrollados por los
Estados policías y corporativos, ya que su estructura de poder se
basa, casi en su totalidad, en el control absoluto sobre la población y
en la explotación extrema de los recursos de los territorios
ocupados, a través de la forja de alianzas con todos aquellos grupos
sociales que tengan el suficiente poder económico como para
alcanzar, al máximo, sus objetivos. De esta forma, como reacción a
las debilidades del nacionalismo árabe y su incapacidad para
consolidar Estados sólidos y viables, el hipernacionalismo
panislamista ha acabado forjando un Estado hipertrofiado, centrado,
casi en exclusiva, en sus funciones de dominio absoluto sobre la
población y el territorio. Un Estado cuyos doctrinarios acuden al
nacionalismo islámico para definirlo como una entidad que surge en
defensa de la comunidad de los musulmanes o umma, frente a las
agresiones imperialistas, pero que, al mismo tiempo, al definirse
como panislamista y heredero de una larga tradición en la zona de
procesos de reterritorialización y desterritorialización nunca
resueltos, ejerce, con singular virulencia, esas mismas prácticas
imperialistas sobre cualquier población en cualquier territorio en el
que sea capaz de establecerse mediante el uso constante de la
violencia extrema. Todo ello debido a que, desde diversos frentes,
se auspició, desde finales del siglo XX, la creación, tanto desde un
punto de vista ideológico como práctico, de un hipernacionalismo
bajo la forma del panislamismo, como constructo ideológico que ha
acabado por dotar de una apariencia de legitimidad a una entidad
centralizada de poder que, en puridad, en el seno de la tradición
islámica, no es sino un Estado imposible (HALLAQ, 2013).

DEL CAPÍTULO
— «Fuentes filosóficas occidentales del radicalismo y el fundamentalismo
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— «Dos hitos en el camino hacia una concepción democrática y humanista del
islam: Mohammed Arkoun y Nasr Hamid Abu Zayd», Revista Internacional de
Pensamiento Político, n.º 6, 2011, pp. 287-300.
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de Pensamiento Político, n.º 9, 2014, pp. 31-51.
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CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS DE ECOSOFÍA DEL
DERECHO
FERNANDO LEÓN JIMÉNEZ
fleojim@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRINCIPIO I: PRINCIPIO DE PRIORIDAD DEL

ENFOQUE ÉTICO-EDUCATIVO SOBRE EL MERAMENTE TÉCNICO. 3. PRINCIPIO II:
PRINCIPIO DE UBICUIDAD METODOLÓGICA. 4. PRINCIPIO III: PRINCIPIO DE
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA NATURALEZA. 5. PRINCIPIO IV: PRINCIPIO DEL
«PACTO NATURAL». 6. PRINCIPIO V: PRINCIPIO DE DESARROLLO HUMANO. 7.
PRINCIPIO VI: PRINCIPIO DEL DESARROLLO SOSTENIBLE. 8. PRINCIPIO VII:
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. 9. PRINCIPIO VIII: PRINCIPIO DE LA TERCERA
GENERACIÓN. 10. PRINCIPIO IX: PRINCIPIO DE PREVENCIÓN. 11. PRINCIPIO X:
PRINCIPIO DE SANCIONES ADECUADAS. 12. CONCLUSIONES. 13. BIBLIOGRAFÍA
DEL AUTOR SOBRE EL TEMA. 14. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
La Teoría del Derecho clásica ha excluido el tratamiento del
problema de la amenaza que el hombre supone para el medio
ambiente. Una razón lo justifican: el hombre no tenía una capacidad
de influencia decisiva sobre aquél, y por ello no era una amenaza
grave. El Derecho se centraba en la realidad humana, atendiendo al
entorno de forma muy puntual y en tanto que podía verse afectada
la persona (desvío de cauces de ríos, envenenamiento de pozos,
protección de zonas verdes de recreo…). Por ello, el sujeto de
atención era la persona, que por razones de principio siempre
aparecía con una ventaja natural sobre el medio en sí.
Pero la realidad ha cambiado, y la Filosofía del Derecho debe
atender a la nueva situación dada. El hombre ha desarrollado una
capacidad tecnológica que puede devastar la naturaleza y, con ello,
las propias condiciones materiales de su existencia. Esta nueva
posibilidad no puede estar ayuna de respuesta jurídica, so pena de
dejar un flanco abierto a una amenaza que puede comprometer la
propia existencia de la humanidad.
Es tan cierto lo que decimos que los movimientos ecologistas han
sido un signo diferenciador de la historia de Occidente en el último
medio siglo. Estos movimientos han apoyado sus reivindicaciones
en verificaciones científicas sólidas y en comprobaciones empíricas
que miembros de estos grupos realizaban en zonas específicas.
Estos esfuerzos científicos han ido creando poco a poco unos
contenidos que han superado el ámbito de las ciencias exactas,
para terminar alcanzando relieve ético, político y jurídico.
En esos años se evidenció que la raíz del problema no era
técnica, opinión que era la mayoritaria cuando se fue tomando
conciencia ecologista. A través de estos movimientos se descubrió
que los verdaderos fundamentos del problema eran éticos y, en
consecuencia, que el enfoque moral de los asuntos ambientales era
crucial. Pero tampoco la ética era por sí sola bastante. Era también
necesario que la Política promoviera cambios en la acción
gubernamental, y el Derecho nuevos principios y legislaciones
adecuadas para una eficaz protección coactiva del medio
amenazado. Así, poco a poco fueron creándose ideas y principios
éticos, políticos y jurídicos que, con las naturales diferencias y
matizaciones pero íntimamente relacionados, han terminado por
conformar una auténtica doctrina general más allá de aspectos
meramente técnicos.
Seguidamente, vamos a centrarnos en los principios jurídicos de
proyección a otros campos que defiende el pensamiento ecologista,
conformando lo que podría denominarse una auténtica «Ecosofía
del Derecho» o una «Teoría Jurídica Verde».
2. PRINCIPIO I: PRINCIPIO DE PRIORIDAD DEL
ENFOQUE ÉTICO-EDUCATIVO SOBRE EL
MERAMENTE TÉCNICO
Un postulado clave del pensamiento verde es que es
imprescindible afrontar el problema ambiental desde una
perspectiva esencialmente ética. Este enfoque ético asume un
carácter prioritario y preferente (esto es: anterior y superior) a
cualquier perspectiva. Y es que realmente toda medida política o
jurídica medioambiental precisa reestructurar de sus bases éticas
para que sean realmente eficaces y reorientadas en un sentido
ecológico. La necesidad de este enfoque ético primario la ha
fundamentado de forma concisa y atinada el pensador Erich Fritz
Schumacher:
El problema del deterioro ambiental no es principalmente un problema
técnico; si lo fuera, no habría surgido de un modo tan agudo en las
sociedades tecnológicamente avanzadas... Se origina en el estilo de vida
del mundo moderno, que a su vez surge de las creencias básicas: su
metafísica o su religión (la cursiva es nuestra) 1 .
Por tanto, el pensamiento verde moraliza la supervivencia: será

relevante moralmente, y merece atención ética, todo ente que pueda
alterar las condiciones de vida sobre la Tierra hasta el punto de
amenazar la vida de la humanidad. El instinto de supervivencia es
primario y superior a cualquier estructura valorativa o de
conocimiento, y obligadamente debe tener una proyección moral,
máxime cuando la supervivencia que puede verse comprometida es
la de la especie humana en su conjunto. Que la supervivencia
humana no se vea comprometida de forma inmediata de ninguna
manera debe interpretarse como una ausencia de amenaza; el dato
del tiempo es relativamente irrelevante dentro del debate ambiental.
Hay que considerar que de seguir así la situación, la fase más
aguda de la crisis se terminaría manifestando, amenazando
gravemente la supervivencia humana tarde o temprano. Es esencial
comprender que los efectos del problema en todo caso se
manifestarán oportuna o inoportunamente, y que el tiempo del que
disponemos es un factor a sumar a todos los que conforman nuestra
última oportunidad para corregir el problema.
De esta apertura de miras dependerá la eficacia de la acción
política futura para afrontar el problema ambiental, y que pueda
colaborarse eficazmente desde la Política y el Derecho en la
solución de la presente (y con toda seguridad futura) crisis
ambiental. En suma: afrontar la nueva realidad del problema
ambiental desde la perspectiva ética adecuada es la única forma de
encauzar la acción política y la legislación positiva en el sentido más
atinado para superar esta crisis que amenaza a la humanidad.
Para que esta ética sea verdaderamente eficaz debe calar en la
sociedad en general, que es la que en última instancia tiene una
enorme capacidad para influir en el medio ambiente. En concreto:
— En sus hábitos de consumo. La capacidad productiva de las

sociedades modernas puede ejercer una capacidad depredadora
sobre los recursos naturales. Solamente un consumidor responsable
puede incidir sobre las empresas, eligiendo productos respetuosos
con el medio, de uso duradero, que no generen desechos excesivos
y que sean reciclables en gran medida.
— En su forma de desplazarse de un lugar a otro. La economía
de mercado ha proporcionado medios de transporte inimaginables
hasta hace un siglo. También el que cada persona pueda disfrutar
de su propio medio particular de moverse. No obstante, estos
medios no sólo consumen recursos abundantes, sino que
contaminan en exceso. Solamente la conciencia individual puede
mover a cada ciudadano libre a optar por formas de
desplazamientos que generen el menor impacto ambiental.
— En su ocio. Las sociedades modernas han llegado a cotas de
bienestar tan elevadas que el ocio, entendido como esparcimiento y
cuidado personal, es una parte importante de la actividad humana y
económica. Estas formas de ocio pueden tener impactos
ambientales muy diferentes: desde actividades orientadas a la
contemplación y disfrute de la naturaleza desde la mínima incidencia
en aquélla, a los macro-complejos turísticos con enorme impacto;
del senderismo selectivo al crucero con cabida para miles de
personas; del viaje a 15.000 kilómetros para tomar el mismo sol que
el del lugar de origen al turismo local.
— En la forma de trabajar. La actividad económica se orienta al
beneficio. Este principio natural debe ser revisado: la actividad
económica digna de respaldo es la que se esfuerza por tener el
menor impacto negativo en el medio. Como decíamos arriba, los
consumidores tienen la última palabra en este punto.
— En definitiva, sin la colaboración de cada persona,
debidamente concienciada con la protección del medio, la Política y
el Derecho son inútiles.
Es en este contexto donde nace y debe impulsarse la Educación

Ambiental. Se trata de la actividad pedagógica que enseña al
ciudadano, especialmente en el ámbito académico primario, cómo
funciona el medio, su importancia para el mantenimiento de la vida
humana y, en fin, las pautas que deben seguirse para su adecuada
protección. La forma de que tenga eficacia es triple. Primero,
incluyéndola expresamente en los itinerarios curriculares de los
alumnos. Segundo, siendo tema a tratar en los medios de
comunicación, y de forma obligatoria en los públicos. Por fin,
premiando las iniciativas orientadas a la protección del medio, a fin
de crear una conciencia sobre la importancia de esta actividad.
3. PRINCIPIO II: PRINCIPIO DE UBICUIDAD

METODOLÓGICA
Enlazando con lo anterior, el pensamiento verde apuesta por una
visión integral e interdependiente, que hay que trasladar desde la
ecología a la Ciencia Política y del Derecho. Ética, Política, Derecho,
Ecología y Economía no son realidades separadas, sino
manifestaciones de un solo ser. Es la división de las disciplinas las
que han distorsionado este enfoque unitario, sustituyéndolo por otro
fragmentado. En efecto, la Política y el Derecho deben tener
siempre presente la variable ambiental, aunque aparentemente no
quede implicada de forma directa en algunos contextos de acción.
El carácter ubicuo y general de la temática ambiental se proyecta
sobre todos los sectores de la vida humana, y todo abordaje jurídico
o político de la misma exigen, de suyo, la toma en consideración de
las exigencias planteadas por aquella variable. Del mismo modo, el
tratamiento de los problemas ambientales no puede ser
unidimensional: éste debe implicar a todos los sectores y
perspectivas, incluyendo en su programa de acción desde grupos
ecologistas y ministerios de medio ambiente a cuerpos de seguridad
e incluso ejércitos.
Este planteamiento ubicuo del ecologismo debe encontrar
también especial acogimiento por un sector profesional, a saber: los
científicos. En saber científico, para encontrar la verdad que se
proponía, ha actuado con frecuencia bajo principios cartesianos.
Dividiendo el problema en diferentes partes para analizarlas de
forma individual y especializada, juntando luego el resultado en un
todo. Este sistema no funciona en materia ambiental. Los
ecosistemas son complejos y en ellos interactúan multitud de
variables, el ser humano y sus actividades y realidades de orden no
natural. Si se pierde el punto de vista interrelacionado, entonces se
pierde información esencial para el afrontamiento de problemas.
Por ello, es especialmente importante la aportación de los
ecólogos, expertos en el estudio del ecosistema y sus
interdependencias, especialmente de los seres vivos con el medio
ambiente. Ellos son los más cualificados para destacar los nudos
gordianos del sistema y establecer de qué forma se producen los
efectos remotos de una acción humana.
Comoquiera que sea, esta forma de proceder nos enseña que en
cualquier área de trabajo relacionada con el medio ambiente la
visión compleja y holística es la imprescindible.
4. PRINCIPIO III: PRINCIPIO DE PERSONALIDAD

JURÍDICA DE LA NATURALEZA
El medio ambiente debe estatuirse como un bien esencial en
sentido jurídico y político. Al disfrute de este bien tienen derecho
todos los seres humanos. No obstante, su consideración como
esencial no debe llevarnos a entender que el medio natural debe
permanecer intocable. Más al contrario, el medio ambiente debe
considerarse un bien jurídico primario solamente en su dimensión de
soporte de los demás derechos, esto es, en la medida que crea las
condiciones generales que sostienen la vida en general, y la
humana en particular. Son las actuaciones sobre manifestaciones
ambientales que pueden comprometer esta cualidad del medio
ambiente de ser «hecho sustentador de derechos» las que deben
ser prohibidas y castigadas con severidad por conculcar el derecho
humano a un medio ambiente soporte de la vida o, si se prefiere, del
derecho a la vida en su dimensión ambiental.
Por tanto, deben ser protegidos desde la categoría conceptual de
los derechos humanos, con todo o que implica de refuerzo de su
protección (procedimientos especiales, rapidez en la tutela,
regulación específica por Ley…). Ello no obsta a que las
manifestaciones paisajísticas y culturales del medio ambiente deban
ser también adecuadamente protegidas aunque no sean esenciales
para la vida. Pero no hay que protegerlas desde la categoría de los
derechos humanos. Hay que reservar la protección desde este
ámbito para las agresiones más importantes al medio natural y que
comprometen más intensamente, sea directa o indirectamente, la
vida humana. Este trabajo de delimitación jurídica de la protección
del medio a través del sistema de derechos humanos está por
hacer: «Los nuevos derechos fundamentales del futuro exigirán
nuevos planteamientos doctrinales y probablemente expresiones y
categorías que definan su propia naturaleza» 2 .
Como punto de partida para avanzar en el futuro, es justo
equiparar en una dimensión estrictamente ambiental los derechos
de la persona a los derechos del planeta, en cuanto que fórmula de
protección recíproca sustentada sobre los mismos fundamentos
biológicos de la vida. El daño que sufre una de ambas realidades es
indicativo de la amenaza o paralelo deterioro sufrido por la otra. Esta
circunstancia los aúna en sus necesidades y, por ello mismo,
también en sus derechos: el fundamento de la protección del uno
es, por tanto, el fundamento de la protección del otro. Contemplar a
la persona y el planeta como dos áreas de una misma realidad
permiten fundir y confundir sus derechos, redefiniendo la dignidad
nativa de ambos en un sentido unitario en el que cobran una nueva
dimensión al amparo de la proyección del contenido del uno sobre el
otro.
Cuestión aparte es cómo se dota de personalidad jurídica al
medio ambiente, la de cómo se articula este derecho subjetivo del
planeta a ser protegido, y cómo se ejercita el derecho.
La primera cuestión es la menos problemática. En el Derecho
moderno, de corte positivista, basta que una norma jurídica con el
adecuado rango legal establezca que una realidad (masa
patrimonial, grupo humano, el planeta…) tenga personalidad
jurídica. Para que exista como tal la persona ficta con eficacia
jurídica que es toda persona jurídica que no sea un ser humano
basta que el Derecho quiera establecerlo, porque en última instancia
el Derecho crea esa realidad por disposición propia.
Más problemas presenta la segunda cuestión. Según la teoría
clásica, solamente pueden tener derechos subjetivos las personas
físicas o jurídicas que puedan ejercitarlos. El problema en el caso
del planeta es singular: no es una realidad que tenga inteligencia o
voluntad independiente, no como ser vivo, sino ya como persona
ficta: las personas jurídicas tienen órganos de dirección que son las
que deciden en nombre de ellas, y sus actos vinculan a la persona
jurídica. Estas posibilidades no existen aquí. Por tanto, la ecuación
facultad jurídica-deber que se da en todo derecho subjetivo, aquí
deviene irresoluble por falta de voluntad que ejercite la facultad.
Pero en lo esencial el problema es más simple. Lo importante no es
la existencia de la facultad, sino del deber: sin deber no existe el
derecho subjetivo, pero sin facultad sigue existiendo la obligación o
deber de hacer algo, aunque no haya nadie que pueda reclamarlo,
sea temporal o definitivamente. Por tanto, la verdadera cuestión es
cómo se articula un sistema para que pueda ejercitarse esta
facultad, lo que nos lleva a la tercera cuestión.
En efecto, cómo se ejercita el derecho subjetivo es la cuestión
esencial. Y parece lógico que la forma más idónea es recurriendo a
una doble posibilidad, a saber:
a) Ejercitarlo a través de operadores jurídicos estatales

encargados de velar por intereses generales, a los que se dote de la
legitimación adecuada al efecto. Es el caso del Ministerio Fiscal, las
Administraciones Territoriales a través de la Abogacía del Estado, o
el Defensor del Pueblo.
b) Mediante el ejercicio de la acción popular por personas físicas
o jurídicas. La acción popular permite la iniciativa ciudadana en la
defensa de intereses colectivos y difusos, y esta figura jurídica es
idónea para defender bienes de la naturaleza.
5. PRINCIPIO IV: PRINCIPIO DEL «PACTO

NATURAL»
Este principio supone una reformulación de las bases esenciales
de la teoría democrática moderna desde una perspectiva ecológica.
El sufragio universal, directo y secreto, las reglas de las mayorías, el
respeto al Estado de Derecho y a los derechos humanos, la
separación de poderes, la realización real y efectiva de la libertad e
igualdad de los individuos... son signos distintivos de una idea
nuclear y elemental de democracia que actualmente se consideran
irrenunciables, fruto de una labor progresiva de ensanche del
contenido original y limitado del concepto de democracia
(fundamentalmente, respeto a unas reglas de mayorías tan
selectivas que no era difícil que degenerasen en una oligarquía de
facto). Dentro de este conjunto de valores y rasgos, debe incluirse
en un lugar privilegiado la prohibición de atentar contra la naturaleza
de una manera tan firme que no comprometa la supervivencia
humana sobre la Tierra. Inicialmente, el hombre debe respeto,
reverencia y cuidado a la naturaleza en virtud del origen común que
los emparenta; en la medida que el hombre «también-es-
naturaleza» participa de su esencia y comparte sus rasgos,
originando un lazo de fraternidad con esta realidad con la que está
hermanado.
A esta razón biológica hay que sumar un fundamento utilitarista.
En efecto, el hombre debe venerar al medio que le proporciona los
recursos naturales necesarios para sostener su vida. Sin elementos
naturales no existiría vida humana, y su conservación y
mantenimiento en el estado actual es requisito esencial e
insoslayable para la supervivencia humana. Atentar contra las bases
biológicas que sustentan la vida no es sólo un ecocidio, sino un
suicidio genocida. Esta idea debe alzarse como criterio de contraste
del actual sistema económico y social: si sus efectos son contrarios
a este fundamento, debe rechazarse por antiecológico e inhumano,
e indagar en otras alternativas.
Por todo ello, la protección del medio debe situarse en el centro
de gravedad de las concepciones jurídico-políticas de cualquier
sistema democrático. Esta reubicación debe plasmarse en la
consideración de que sobre la vida (y en especial, sobre la no-vida)
no puede decidirse a través de ningún género de mayoría, de
manera que cualquier decisión de naturaleza ambiental que pueda
comprometer las bases biológicas que sustentan la vida (la
planetaria en general y la humana en particular) debe considerarse
no sólo antiecológica, sino antidemocrática. Esta opción, por tanto,
bien puede entenderse que instaura una suerte de límite material a
los tradicionales criterios de democracia formal legitimadora de las
decisiones adoptadas conforme a sus métodos.
En efecto, en un plano teórico, esta suerte de «pacto natural» nos
obliga a mirar y revisar expresiones tan tradicionales como las de
«pacto social» o «contrato social». Lo que está en juego es la
misma supervivencia humana, y no una entidad política de dudosa
consistencia empírica en términos ecológicos. Poco importa que la
catástrofe ecológica la perpetre una sociedad equitativa que respeta
por encima de todo las reglas del juego democrático; si esta
sociedad no respeta las reglas materiales (reales, esto es,
naturales) impuestas por los ecosistemas particulares y por el
mundial, será únicamente una buena sociedad a recordar.
6. PRINCIPIO V: PRINCIPIO DE DESARROLLO

HUMANO
Desarrollarse no es sólo crecer económicamente. Es claro que
resulta indispensable gozar de un mínimo económico existencial
para el sostenimiento de cualquier vida humana. Disfrutar de unos
niveles adecuados de renta proporciona, además, el acceso a
bienes de consumo y posibilidades culturales esenciales en el
contexto social mundial actual. Sin estos niveles de renta
difícilmente puede aspirarse a llevar una vida razonablemente
satisfactoria. Por tanto, desarrollarse debe equivaler a crecer
económicamente cuando los niveles de renta no posibilitan el
acceso a una vida digna y a bienes culturales elementales.
No obstante, cubiertas estas necesidades primarias el
crecimiento económico deja de ser un valor primario para pasar a
ocupar una posición pasiva. Si no es así, la ilusión de crecer sin
límite se traduce en saqueos ambientales. Al igual, la agresión más
sutil aunque no menos rotunda al ser personal que produce este
criterio es directamente proporcional al grado de asimilación social e
institucional del mismo. En consecuencia, es imprescindible afirmar
que todo desarrollo debe ser humano, que favorezca la calidad de
vida por encima del nivel de vida, de tal manera que en ningún caso
pueda entenderse que la variable del Producto Interior Bruto o la
renta per capita son matemáticamente fiables como medidores del
grado de felicidad personal que disfrutan los miembros de una
determinada sociedad.
7. PRINCIPIO VI: PRINCIPIO DEL DESARROLLO

SOSTENIBLE
Este criterio entronca con el anterior, si bien es de naturaleza
más técnica. Puede destilarse en el siguiente postulado ético: la
economía es un subsistema de la ecología y debe subordinarse a
sus leyes y a las reglas de funcionamiento del ecosistema. No existe
contradicción entre economía y ecología, sino mutua
complementación; la economía debe ajustarse a los ciclos y reglas
naturales, aprovechando con originalidad sus enormes recursos
(energía eólica, solar, productos naturales y fuerzas motrices que
requieren escasas inversiones de capital y producen enormes
incrementos marginales de bienestar, etc.), y nunca debe perder de
vista la insoslayable finitud de los recursos naturales que la
componen. Entender que la ecología supone un freno a la actividad
económica es sólo un acierto a medias: es un límite y se opone a
una economía que persigue un crecimiento material ilimitado y
obsesivo, es decir, una «economía anti-económica», abstracta e
idealista, que se evade de la realidad al no tomar en consideración
los límites naturales inherentes a toda actividad humana.
De ahí, que deban coexistir ambas realidades.
El desarrollo material no es por sí mismo malo. Garantiza el nivel
material necesario para conseguir una dignidad de vida elemental.
Pero el enfoque moderno se centra en un desarrollo que no tenga
límites por arriba. La prioridad es crecer cada vez más, ganando
cotas de bienestar material sin parar y, por fin, garantizando un
consumo lo más ilimitado posible.
La idea de sostenibilidad racionaliza esta idea moderna. La idea
es simple: hay límites naturales al desarrollo que hay que respetar.
Y hay dos opciones, a saber: dejar de crecer cuando se alcanza el
límite, o desarrollar tecnología que permita crecer sin
comprometerlo. Sostenible significa que no sea irreversible: si la
explotación es masiva y ajena a los límites de la naturaleza, lo que
hoy es un salto evolutivo en niveles de bienestar material mañana
será una caída en picado por falta de recursos.
Precisamente el planteamiento expresado en el capítulo anterior
supone un nuevo enfoque del desarrollo. Se trata de crecer
materialmente hasta donde se pueda, buscando el bienestar en
aspectos no estrictamente materiales. Cuando el estado de la
tecnología lo permite, se podrá crecer sin rebasar el límite, pero
probablemente no haya urgencia al respecto si la educación y la
costumbre han hecho su trabajo. De nuevo debemos recordar que
es el enfoque ético el que resuelve el problema mejor: sin la
inclinación única al crecimiento, y con la vocación de encontrar la
felicidad en otros aspectos de la vida, probablemente el problema se
resuelva sin necesidad de recurrir a la tecnología, porque las
urgencias y prioridades serán de otro orden.
En resumen, en material económica lo dicho hasta ahora se
sintetiza en las siguientes máximas:
a) La subordinación de cualquier forma de crecimiento

cuantitativo al cualitativo. O lo que es lo mismo: la subordinación del
nivel de vida a la calidad de vida y a la protección del medio.
Supone una inversión de los valores predominantes en la cultura
consumista, que sólo utiliza el criterio del de vida.
b) La calidad del medio natural es un criterio de evaluación,
ponderación o contraste. Cualquier acción o política, por exitosa que
parezca, debe pasar por el tamiz evaluador de sus efectos sobre el
medio y la calidad de vida humana.
c) El concepto de bienestar humano debe superar lo material
para incluir lo ambiental. Si hubiera que expresarlo a través de una
ecuación sería ésta:
Bienestar humano= Nivel de vida + calidad de vida + calidad

ambiental
Es evidente que sin un nivel de vida suficiente no puede hablarse

de bienestar, pero tampoco sin el concurso de las otras dos
variables con la primera.
8. PRINCIPIO VII: PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

La ecosofía también es militante en temas no estrictamente
ecológicos, pero relacionado con éste en virtud del principio
metodológico de ubicuidad. Esta preocupación común a todos los
grupos de este movimiento es la del desarrollo de los pueblos
pobres y su repercusión en el medio.
Como punto de partida, no consideran éticamente tolerable la
subordinación del derecho al desarrollo de los pueblos pobres a los
intereses económicos de los países que proporcionan la ayuda en
cada momento y situación específica. Lo contrario es inmoral y
ecológicamente insostenible. Inmoral, porque multiplica la pobreza
que pretende corregir en proporción al aumento de los rendimientos
económicos las empresas y gobiernos de los países desarrollados
que prestan la ayuda; esta hipocresía moral debe excluirse de plano
por abiertamente inhumana y falta de solidaridad. Pero a la vez, la
subordinación de la ayuda al desarrollo a la obtención de beneficios
económicos es profundamente antiecológica: al dirigir a los países
subdesarrollados hacia una más intensa pobreza, éstos se ven
obligados a depredar con más intensidad los recursos naturales
para poder seguir subsistiendo. Por tanto, el problema no es
únicamente técnico (únicamente es técnica la forma invariable en la
que se produce el fenómeno una vez iniciado), sino de actitud, a
saber: es el criterio ético egoísta o realmente solidario con el que se
preste la ayuda, el que nos va a permitir calificar como moral o
inmoral la acción de ayuda concreta.
Dentro de este contexto, es obligado prestar una atención
especial a la ayuda tecnológica que se presta a los países
subdesarrollados para hacer efectivo su derecho al desarrollo. De
ninguna manera ésta pueda ser una tecnología intensiva en capital y
baja en mano de obra, que incorpore tecnología avanzada y exija
conocimientos superiores para su uso. Con este género de
tecnología únicamente se conseguirá aumentar las bolsas de
pobreza, dificultar el mantenimiento y uso de la tecnología y
favorecer la ruptura social separando las clases cultas, ricas y
conocedoras de los procesos complejos y la masivamente
analfabeta y desempleada.
De ello deriva que hay que recurrir a las denominadas
tecnologías intermedias para alcanzar los niveles de desarrollo
deseado en estas naciones. Este género de ayuda tecnológica, que
combinan capital y mano de obra (por ejemplo, entregando animales
en vez de tractores, costosos de mantener y que exigen poca mano
de obra) tiene virtudes excelentes, a saber:
— favorece tanto el crecimiento económico en términos de

Producto Interior Bruto al tiempo que el reparto equitativo de la
riqueza entre todos los estratos de la sociedad;
— es una tecnología accesible a todos, que puede utilizarse con
escasos conocimientos y en no pocos supuestos por analfabetos o
personas sin ninguna instrucción en la misma, a la cual puede
ponerse al tanto de los conocimientos necesarios en muy pocas
sesiones;
— es una tecnología que no excluye el trabajo humano, sino que
lo implica como elemento imprescindible, colaborando de forma
decisiva al desarrollo humano proveniente del ejercicio de la propia
profesión;
— no es un producto culturalmente uniforme que excluya la
cultura y creencias de cada pueblo al que se destina, sino que la
coloca en sus propios cimientos, combinándola con las nuevas
creaciones y propuestas para favorecer un desarrollo equilibrado y
respetuoso con la antropología cultural de cada área;
— por fin, ecológicamente es impecable: no agrede al entorno
porque simplemente no puede hacerlo, al precisar de éste para su
propio desenvolvimiento, y estar en una relación de dependencia
muy cercana.
Esta tecnología es actualmente la única que razonablemente

puede colaborar a la superación de la crisis económica de los
países subdesarrollados, y de la ambiental de todas las naciones del
Planeta. Indudablemente, la tecnología intermedia exige soluciones
imaginativas y creaciones originales; pero, al fin y al cabo, qué
tecnología no lo ha exigido. La tenaz aplicación de la inteligencia al
desarrollo de esta nueva herramienta de progreso, y la del concurso
de las voluntades políticas, empresariales y de los destinatarios de
las mismas serán los elementos claves para erigirla en un
instrumento imprescindible de una nueva forma de desarrollo
ecológico y humano.
9. PRINCIPIO VIII: PRINCIPIO DE LA TERCERA

GENERACIÓN
Este principio es una extensión del anterior. Pero si aquél
suponía una solidaridad entre los que viven, éste implica una
solidaridad con los que aún no ha nacido. Y es especialmente
aplicable al ámbito ambiental: una mala decisión sin tener en cuenta
a los que vendrán, puede despojarlos definitivamente de un bien
ambiental imprescindible. Se denomina «de la tercera generación»
porque, al menos, deberíamos pensar cómo afectará una decisión
ambiental, al menos, a tres generaciones por venir, lo que nos obliga
a abrir nuestra mente a un plazo razonable de medición de las
consecuencias.
El fundamento de esta perspectiva es que los derechos de
ambientales de las generaciones futuras son «una moral de la
solidaridad de la especie» 3 . Los bienes naturales son compartidos
por todos los habitantes del planeta, y por los hijos que aún no
tienen, y éstos son cada vez más escasos y limitados. Sin un uso
prudente la especie misma se verá comprometida en el futuro por
escasez de recursos imprescindibles para la vida. De esta forma,
solidaridad y ecologismo interactúan hasta convertirse en lo mismo.
En suma: el fundamento de la obligación de solidaridad de la
persona con el planeta y, a través de la misma, también con las
generaciones futuras, radica en su identificación con el mismo y en
la necesidad del hombre de cuidar el actual equilibrio planetario para
sobrevivir en el presente y en el futuro.
La imposibilidad de ejercicio inmediato (por motivos obvios) por
parte de las generaciones futuras de los derechos ambientales de
los que son titulares, determina que más que definir el contenido de
estos «derechos subjetivos», haya que proceder a establecer las
obligaciones objetivas de las generaciones presentes que están en
el deber de respetar y promover la defensa de los mismos. Obligado
es referir que el contenido de estas obligaciones se concretará en
exigencias de carácter ambiental, ya que sin el legado de un medio
ambiente apto para el mantenimiento de una digna calidad de vida
es impensable cualquier otra herencia que merezca el calificativo de
benéfica: sin la base esencial de un medio ambiente sano, cualquier
otro legado estará minusvalorado de raíz por la carencia de este
elemento común a cualquier bien necesario para la vida humana.
La primera obligación a respetar en favor de las generaciones
futuras es de carácter negativo («no-hacer») y limitador de la
libertad de acción de las generaciones presentes. La especial
relación persona-naturaleza glosada arriba no implica, en ningún
caso, un posicionamiento privilegiado del hombre respecto a otros
seres para dominar la Tierra a su antojo y al servicio de su exclusivo
interés. Al contrario, el ser humano «más bien tiene una
responsabilidad sobre el medio ambiente muy superior a la de las
demás especies» 4 , responsabilidad que se proyecta hacia la
naturaleza como medio necesario para su vida y la de las
generaciones que lo sucederán. Es precisamente la excepcionalidad
y singularidad irrepetible de la relación entre persona y planeta,
unida a la racionalidad inherente a la especie humana, la que motiva
este plus de responsabilidad sobre cualquier otra especie en
relación a la obligación de cuidado y custodia de los bienes
naturales y del mundo humano futuro.
Pero el hombre también tiene una responsabilidad activa
(«hacer»): la asunción de su papel de vigilante de los bienes
naturales, que los debe contemplar como anteriores y superiores en
la medida que lo precedieron sobre la faz de la Tierra y tienen
entidad propia, y por ser elementales para garantizar la subsistencia
de la especie con un mínimo razonable de calidad de vida. Se trata,
por tanto, de una posición privilegiada únicamente en relación a la
responsabilidad y obligación de cuidado, con base en la mayor
altura intelectiva y sensitiva (también en un sentido de capacidad de
interpretación racional de las propias percepciones instintivas) de la
especie humana: «La responsabilidad del hombre es la de
administrador y guardián, basado únicamente en su capacidad de
conocimiento, reflexión y predicción» 5 .
El hombre, como analista supremo de esta realidad, debe, en
consecuencia, estudiar cuáles son las reglas propias de este
equilibrio, y establecer los medios para que sean respetadas. De
esta forma, se produce la paradoja de que el «gobierno de la
naturaleza» pasa por la obediencia a las reglas de la naturaleza, de
tal manera que «no se puede gobernar a la naturaleza si no es
conociéndola y obedeciéndola» 6 . Y no cabe duda que en este
contexto de debate el hombre moderno presenta un grado de
responsabilidad aún más acentuado que tuvo cualquier otra
generación en momentos históricos anteriores. La razón es obvia: la
capacidad de control, protección y conocimiento de la naturaleza del
hombre actual, así como de agresión técnica letal sobre la misma,
es muy superior a la del ciudadano de hace tan sólo cincuenta años,
e incomparable a la del hombre de hace dos siglos. Así, el futuro de
las generaciones futuras depende hoy más que nunca de la forma
en la que se gobierne el hombre actual.
10. PRINCIPIO IX: PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

Desde el principio, los movimientos verdes han reivindicado un
cuadro de sanciones adecuadas para los que causaban daños a la
Naturaleza. De hecho, se atribuye a la presión de estos movimientos
el que se incluyera el apartado tercero en el artículo 45 de la
Constitución Española, que dispone: «Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se
establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así
como la obligación de reparar el daño causado».
Pero este objetivo logrado no es el fundamental. Antes que la
mera sanción, el movimiento verde defiende la creación de
instrumentos efectivos que anticipen y corrijan los posibles riesgos
con anterioridad a la producción del fenómeno agresor del medio
ambiente. Para ello hay que fomentar la colaboración de los
potenciales agentes contaminantes y crear nuevas formas de ayuda
al cumplimiento de las obligaciones ambientales que le son
exigibles.
En esta primera área de acción elemental las nuevas creaciones
deben, obviamente, ir más allá de las tradicionales formas de
prevención del derecho sancionador, esto es, del mero castigo. Se
trata más bien de desarrollar programas activos de colaboración. De
entre todas las posibles, es forzada la referencia a la articulación de
beneficios fiscales para los agentes contaminantes que acometan
«reformas verdes» y soportan obligaciones ambientales. Asimismo,
a las empresas menos solventes y que tienen que acometer
reformas más costosas deberá ofrecérseles modalidades de ayudas
financieras específicamente destinada a sufragar sus «gastos
ambientales», y que pueden ir desde la modalidad de los «créditos
blandos» a las donaciones compensadas con los impuestos
devengados por las mismas o las otorgadas a fondo perdido.
Una manifestación especialmente importante de este principio es
la exigencia legal de constituir seguros ambientales para las
empresas más importantes y con un mayor riesgo de generar un
importante daño ambiental. Ésta no es una regla preventiva en
sentido estricto, pero obliga a la entidad aseguradora a exigir a la
entidad asegurada el cumplimiento de unos estándares de
seguridad adecuados y, en todo caso, forma parte del tejido de
previsiones serenamente construidas para paliar los efectos de un
posible desastre ambiental.
11. PRINCIPIO X: PRINCIPIO DE SANCIONES

ADECUADAS
Aparte de la prevención, como se ha indicado es fundamental el
mantenimiento de sanciones que, dentro de la proporcionalidad que
debe ser inherente a toda norma penal, sean elevadas. Cuando las
sanciones sean de naturaleza pecuniaria, especialmente en el
ámbito administrativo, siempre deben ser lo suficientemente
importantes como para evitar que forme parte de forma corriente de
la balanza de pagos previsibles de la entidad contaminante. Si son
privativas de libertad, no deben ser tan bajas que siempre se
traduzcan en remisiones condicionales de condena que exigen una
reiteración improbable para que se lleven a la práctica.
Por fin, en el orden procesal también se sugieren varios principios
que revisan los postulados clásicos. Así, se sugieren:
— El principio de inversión de la carga de la prueba por

responsabilidad extracontractual: el agente contaminante debe
probar que no causó el daño o que fue diligente.
— La obligación de observar la máxima diligencia exigible: no
basta que el causante del daño tenga la diligencia de un hombre
medio, sino la propia de un hombre excepcionalmente cuidadoso.
— El principio de probabilidad suficiente: los tribunales podrían
obligar a una determinada empresa a realizar las reparaciones
necesarias para corregir algún punto o elemento de la misma sobre
el que existe convicción suficiente de que puede producir un daño
ambiental.
— El principio in dubio pro natura. Este principio opera dentro de
los programas de investigación y cálculo de los efectos ambientales
que puede producir el desarrollo de una acción humana sobre un
determinado territorio o área ecosistémica. Este principio impone la
obligación de renunciar al proyecto en cuestión si existen dudas
razonables sobre su viabilidad ambiental. La naturaleza accedería
así a una posición sensatamente privilegiada dentro de la escala de
valores y prioridades humana. De alguna manera, este principio no
es más que una manifestación importante de la idea de desarrollo
sostenible: ambos principios propugnan la defensa de los valores
ambientales como soportes de la vida humana, y la necesidad de
adaptación a sus reglas para gozar de garantías de estabilidad vital,
social y económica.
No obstante estas sugerencias, la importancia de la materia hace

deseable que se progrese con mayor rapidez que en otras áreas
sociales hacia la responsabilidad objetiva, siendo ésta una exigencia
urgente en aquellos supuestos en los que el riesgo potencial es muy
intenso. Esta nueva configuración determinaría la suscripción de
pólizas de seguros adecuadas que, en última instancia,
garantizarían una razonable reparación del daño causado y, en todo
caso, la exigencia de un alto grado de prevención por parte de la
entidad aseguradora para evitar el siniestro.
Esta última idea de reparación es fundamental dentro del nuevo
derecho ambiental sancionador. Generalmente, se insiste sobre los
aspectos indemnizatorios, soslayándose la idea de reparación,
fundamental dentro del contexto de debate ambiental. Dentro de los
procedimientos penales, las asociaciones ecologistas deberían
desempeñar un papel fundamental en la formulación de esta
reclamación. La sensibilización social desempeñará también un
papel protagonista.
Aunque queda camino, algunos de estos principios son ya una
realidad o se abren paso en el Derecho y la conciencia de
ciudadanos, científicos, intelectuales y políticos.
12. CONCLUSIONES
La ecosofía supone el nacimiento de un nuevo paradigma. En lo
esencial, supone un cambio transcendental en la mentalidad de
enfoque exclusivamente humanista y social que predominaba hasta
entonces en todas las escuelas de pensamiento. Implica, por tanto,
un esfuerzo intelectual de adaptación mucho mayor que el necesario
para abordar otros enfoques filosóficos que parten de un
planteamiento común.
La ecosofía, por definición, no es antropocéntrica. Tampoco
excluye al ser humano. Es una doctrina integradora, que permite
combinar ambas dimensiones. De un lado, todo enfoque humano es
antropocéntrico per se, en tanto que es imprescindible que así sea
para preservar los propios intereses, y siendo un planteamiento que
ontológicamente viene dado como ser vivo. De otro, se trata
solamente de ver al ser humano como otro ser vivo que se integra e
interacciona con la naturaleza, siendo este enfoque imprescindible
para que pueda gestionar la defensa de su supervivencia como
especie.
Esta particularidad del enfoque, y la correlativa necesidad de que
sea ubicuo e integrador, es la primera gran dificultad para acercarse
a la nueva filosofía. Y, sin embargo, es fácil apreciar una gran
necesidad de abrazarla, porque trata de asuntos que a la fuerza son
de enorme trascendencia para el destino de la humanidad. El reto
es necesario asumirlo: si se le vuelve la espalda, el deterioro
ambiental será inevitable y cada vez más acelerado, hasta que la
vida humana está comprometida y sea tarde para ponerle remedio.
Todos los principios desarrollados arriba tienen importancia
crucial. Pero deben actuar a la vez para que la eficacia sea la que
se pretende. Querer centrarse solamente en algunos de los
principios será beneficioso, pero insuficiente para conseguir el
objetivo de redirigir la acción humana hacia una coexistencia con el
ecosistema.
Aunque es difícil encajar que los problemas ambientales tienen
una génesis ética, éste es el postulado central de la ecosofía.
Parece de entrada que fuera un problema técnico, pero solamente lo
es en una pequeña parte. En estas páginas las referencias a los
valores han sido permanente: valores humanos y valores
estrictamente ambientales. Sin un cambio en lo que primero inspira
al ser humano, es imposible del todo llegar a una solución
adecuada. La técnica tiene su ámbito de competencia, pero es la
concienciación ambiental la que resulta decisiva en términos de
eficacia. De ahí que la educación ambiental sea primordial: sin
ciudadanos cultivados en la necesidad de proteger el medio, nunca
será pleno el cambio ético necesario para conseguir una protección
de la naturaleza sólida.
La Política, en tanto que instrumento de gestión de lo público, es
igualmente fundamental para lograr el objetivo de mantener unas
condiciones de vida idóneas en el medio. Tradicionalmente el
ámbito de lo político era lo social en sentido estricto. La ecosofía
política quiere, ante todo, trascender este ámbito, convertir en sujeto
político al medio natural, y que sea un elemento esencial en los
procesos de toma de decisiones. La información de los técnicos, los
estudios de impacto ambiental o los planteamientos integrales
deben ser herramientas esenciales que se vuelvan cotidianas en
todo proceso de toma de decisiones políticas.
El Derecho, como marco de convivencia que establece las
conductas prohibidas y sanciona las intolerables, también asume un
papel primordial. El principal lo anunciamos ya: desarrollar un
sistema jurídico positivo que permita dotar de verdadera
personalidad jurídica a la naturaleza, y articular los medios
procesales para que pueda intervenir en los tribunales y ante las
administraciones como si de una persona jurídica se tratara. Desde
luego esta creación no es suficiente. Pero sí es necesaria, y lo será
más en casos graves, cuando sea preciso que agentes sociales y
entes del Estado asuman esa defensa. De la misma forma, merecen
ser retocados algunos principios procesales para que la defensa del
medio pueda ser más eficaz, evitando los abusos y ventajas de
quiénes con frecuencia actúan escudándose en ellos, con grave e
impune lesión a los intereses ambientales y públicos.
No estaría completa esta breve exposición aproximativa a los
principios de la ecosofía jurídica si no la redondeáramos con una
reflexión que entendemos crucial. Nos referimos a la emergencia en
su aplicación. Todos estos principios van perdiendo eficacia
conforme pasa el tiempo, hasta el punto de que pueden devenir
inútiles cuando se ha rebasado cierto umbral de deterioro ambiental.
De las medidas preventivas y armonizadoras habría que pasar a las
medidas reparadoras, que no son igual de eficaces, ni pueden
revertir en la mayoría de los casos el daño causado. Sin prisa el
fracaso está garantizado.

DEL CAPÍTULO
— «Aproximación crítica a tres cuestiones de Derecho Ambiental», Con la Venia,
17, 1999, ICAML, pp. 31 a 37.
— «Derecho sancionador y medio ambiente: Notas para un desarrollo eficaz del
artículo 45.3 CE», Revista del Congreso de los Diputados, 48, 2000, pp. 159 a
164.
— «Aspectos fundamentales del derecho humano a un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona», Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada, 3, III Época, 2000, pp. 421 a 434.
— «Solidaridad y medio ambiente en la Constitución Española», Plaza Nueva,
23/II, ICAG, pp. 38 y 39.
— «Evolución del Derecho Comunitario del medio ambiente», Con la Venia. Siglo
xxi, 2/II, ICAML, pp. 26 y 27.
— El derecho humano a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona desde el paradigma ecológico, Kronos, Sevilla, 2000.
— Dimensiones del concepto jurídico de «solidaridad colectiva» del artículo 45.2
de la Constitución Española, Kronos, Sevilla, 2000.
— «Los derechos ecológicos», Diccionario Crítico de los Derechos Humanos, 1,
UNIA, Huelva, 2000.
— «Dimensiones del concepto constitucional de “calidad de vida”: especial
referencia a la ambiental», Revista Electrónica de Derecho Ambiental, 17,
2008, Universidad de Sevilla.
— «¿Derechos ambientales de las generaciones futuras?», Revista Electrónica de
Derecho Ambiental, 18, 2009, Universidad de Sevilla.
14. BIBLIOGAFÍA GENERAL SELECCIONADA

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ecológico: Ecología y humanismo, Universidad Pontificia de Salamanca,
Salamanca, 1995, p. 134.
4 KORMODY, E., Conceptos de ecología, Alianza, Madrid, 1975, pp. 237 y 238.
5 Ibídem, p. 242.
6 MIRACLE, M., Ecología, Salvat, Barcelona, 1982, p. 12.
CAPÍTULO V
EL BIODERECHO Y LA BIOÉTICA
ANTE LAS TECNOLOGÍAS DE LA
SOSPECHA
MANUEL JESÚS LÓPEZ BARONI
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
mjlopbar1@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ¿POR QUÉ AHORA ES DIFERENTE? 3. ¿QUÉ

IMPORTANCIA TIENE LA MODIFICACIÓN DE LA LÍNEA GERMINAL HUMANA? 4.
¿QUÉ ES CLONAR? 5. ¿CUÁL ES EL ESTATUTO JURÍDICO Y MORAL DE LOS
ANIMALES? 6. LA REGULACIÓN DEL RIESGO EXISTENCIAL. 7. CONCLUSIONES. 8.
BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA DEL CAPÍTULO. 9. BIBLIOGRAFÍA
GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
¿Debemos regular la sexualidad con los robots?; ¿se puede
engendrar un ser humano a partir de las células de la piel, sin
necesidad de espermatozoides y óvulos propiamente dichos?; ¿y
sin necesidad de una mujer?; ¿debemos desarrollar órganos
humanos en el interior de los cerdos para trasplantarlos después?;
¿podrá un robot tomar conciencia de sí mismo?; ¿debemos
modificar la línea germinal de la especie humana, aunque sólo sea
para curar enfermedades?; ¿debemos mejorar la especie humana?;
¿qué significa mejorar?; ¿qué diferencia hay entre curar y mejorar?;
¿puede fraccionarse la especie humana en varias como
consecuencia de la edición genómica?; ¿puede una Inteligencia
Artificial superar nuestra capacidad de razonamiento, adoptando
objetivos y estrategias que no podamos comprender, intuir, explicar
ni predecir, con consecuencias funestas para nuestra supervivencia
a medio plazo?; ¿sustituirá la comida sintética, creada en
laboratorio, a toda la ganadería, la agricultura y la pesca?;
¿debemos mejorar la capacidad cognitiva de los animales mediante
la ingeniería genética?; ¿debería ser obligatorio tener los hijos
siempre por fecundación in vitro para eliminar determinadas
enfermedades de la especie humana?; ¿debemos introducir
nanorrobots en nuestros cuerpos para que suministren información
que pueda ser monitorizada de forma permanente?; ¿puede la
neurotecnología condicionar el libre albedrío humano?; ¿debemos
sustituir a todos los seres vivos que hay en el planeta por otros
adaptados a nuestra necesidades?; ¿puede la biología sintética dar
lugar a formas de vida incompatibles con las ya existentes, por
ejemplo, dextrógiras (la vida en la Tierra es levógira)?; ¿es la
materia viva basada en el carbono, como la nuestra, una fase previa
para otras formas de vida basadas en otros elementos químicos?;
¿se puede patentar una especie animal, incluidos sus
descendientes?; ¿y los genes que compartimos todos los seres
humanos?; ¿por qué es éticamente superior el azar inherente a la
naturaleza que el diseño propio de un laboratorio?; ¿cómo impedir
que cualquier joven emplee un kit de ingeniería genética en su casa
y experimente consigo mismo?; si se recupera a los neandertales,
¿cuál será su estatuto jurídico? ¿Son cosas? ¿Se puede
experimentar con ellos?; si una parte de la especie humana toma
demasiada ventaja tecnológica con respecto al resto, ¿sustituirá
dicha población a las demás, como ya sucedió en el pasado?; ¿nos
salvará la tecnología de la extinción que ya sufrieron las especies
homínidas que coexistieron con nosotros durante milenios?; o, por el
contrario, dado el imponente desarrollo de la tecnología en las
últimas décadas, ¿nos acabaremos extinguiendo?
Pues bien, el crecimiento exponencial de las tecnociencias en las
últimas décadas ha provocado que determinados escenarios, hasta
hace poco tiempo bajo la cobertura de la ciencia ficción, sean objeto
hoy de un especial seguimiento desde el bioderecho y la bioética.
En este contexto, impredecible y a la vez fascinante, la función de
la bioética debe ser desarrollar la capacidad para calcular, predecir y
anticiparse a las implicaciones de las tecnologías contemporáneas,
con objeto de que el bioderecho cuente con instrumentos
conceptuales y axiológicos para regular estos hipotéticos
escenarios. No se trata de impedir o retrasar, ni mucho menos, el
avance de la ciencia, sino de encauzar sus progresos para que los
beneficios repercutan en toda la humanidad y, sobre todo, no
perdamos el control de la tecnociencia.
A principios del siglo XX nadie se planteaba si el ser humano iba
a ser diferente en el siglo siguiente. Hoy, nadie que haga un mínimo
seguimiento a las denominadas tecnologías disruptivas 1
(biotecnología, nanotecnología, biología sintética, neurotecnología,
Big Data e inteligencia artificial), puede estar seguro de que la
especie humana no tome un rumbo insospechado, inesperado e
impredecible en las próximas décadas.
Pues bien, en las siguientes páginas vamos a desgranar algunas
de las desconcertantes preguntas que hemos formulado, con objeto
de poder tomar una visión de conjunto sobre a qué nos
enfrentamos 2 .
2. ¿POR QUÉ AHORA ES DIFERENTE?

Los seres humanos siempre hemos modificado el entorno en el
que vivimos con objeto de adaptarlo a nuestras necesidades. Para
ello, hemos desbrozado bosques, perforado suelos, edificado
construcciones, navegado mares, domesticado plantas y animales,
etc. ¿Por qué ahora iba a ser diferente?
La principal divergencia reside en que durante milenios nuestra
intervención en la naturaleza se centró única y exclusivamente en el
cruce y selección de las especies, con las limitaciones que cabe
imaginar. Sin embargo, ahora podemos intervenir directamente en la
dotación genética de los seres vivos, modificando, alterando y
recreando la vida, incluidos los miembros de nuestra propia especie.
Es decir, estamos sustituyendo a la naturaleza en la evolución. Lo
que se ha creado por azar durante millones de años, mediante
ensayo y error (la selección natural), ahora está siendo reconducido
por los seres humanos hasta el punto de tomar el control y tener que
decidir qué hacer con todas las formas de vida existentes en el
planeta, empezando por la nuestra (LÓPEZ BARONI, 2018a). En este
contexto, la bioética, de carácter interdisciplinar, y el bioderecho son
las principales disciplinas que se enfrentan a los dilemas de esta
nueva forma de poder, sin precedentes en la historia de la
humanidad.
Para poder comprender en profundidad este cambio tan radical, y
poder compararlo con lo que hacían nuestros antepasados,
podríamos comenzar recordando cómo se crearon el maíz y el
perro. En efecto, en el imaginario popular anida la idea de que
ambas son especies «naturales», esto es, que fue la madre
naturaleza quien generosamente las puso ahí para nuestro solaz.
Sin embargo, nada más lejos de la realidad.
El maíz fue creado por el ser humano mediante el cruce y
selección de una especie completamente diferente, el teosinte. Los
antepasados de los actuales mexicanos y centroamericanos crearon
el maíz de forma completamente intuitiva. Es más, sin la especie
humana, el maíz no sólo no existiría, sino que incluso desaparecería
(KATO, 2005).
Con el perro sucede algo similar. La naturaleza no crea perros
salchicha, chihuahuas, etc., porque no son animales que sobrevivan
por sí mismos a las reglas de la selección natural (dicho de otra
forma, se los habrían comido) (LÓPEZ BARONI, 2018a). Fueron los
seres humanos quienes crearon el perro a partir de una extinta
especie de lobos hace miles de años (MOREL, 2015).
Lo mismo sucede con una buena parte de los alimentos y con
todas las especies de animales domesticadas. Son entidades vivas
que han sido creadas o recreadas (modificadas) por los seres
humanos. Ahora bien, el único instrumento del que disponíamos
para algo así era el sistema de cruce y selección, basado más en la
intuición que en otra cosa (nuestros antepasados no sabían qué
eran las células y menos aún los genes).
Sin embargo, el cruce y la selección presentan límites
importantes. El número de combinaciones que se puede conseguir
es reducido (podíamos lograr perros a partir de los lobos
ancestrales, pero no clonarlos; podíamos conseguir vacas con carne
cada vez más jugosa, pero no cultivar la carne en un laboratorio,
etc.). Es decir, durante toda la historia humana, nuestra modificación
e intervención en la naturaleza estuvo seriamente condicionado por
nuestros escasos conocimientos. Cualquier cambio sustancial
requería mucho tiempo, en concreto, varias generaciones. Además,
nadie era propiamente dueño de dichas modificaciones, ya que en la
creación de una nueva especie animal o vegetal intervenían
múltiples generaciones de personas (se puede ser propietario de
una parcela donde se cultiva el maíz, pero no de todo el maíz
existente en la Tierra).
¿Cuál es la diferencia exacta con respecto a nuestra época?
Pues bien, con la ingeniería genética ha cambiado el panorama
sustancial e irreversiblemente, ya que nos permite lograr
modificaciones en los seres vivos muy rápidas, posibilitando la
apropiación del producto (no sólo del animal o planta, sino también
de sus descendientes, así como de las técnicas para su creación) y
el monopolio inherente al sistema de patentes [que nunca fue
pensado para la materia viva (LÓPEZ BARONI, 2018c)]. El poder
asociado a esta tecnología carece también de precedentes. Así, por
ejemplo, si la carne sintética sustituye a la de origen animal (porque
sea más barata y se produzca a gran escala), la multinacional que
logre la patente dispondrá de un poder sin igual en la historia de la
humanidad: será la propietaria legal de la comida; si se generaliza la
modificación genética de los embriones, aunque sólo sea por
motivos terapéuticos, la empresa y/o Estado que logre el monopolio
dominará la vida misma. Como dice Preciado, «El cuerpo en el siglo
XXI es lo que la fábrica fue en el XIX, el lugar central donde se llevan
a cabo los procesos de apropiación, expropiación y lucha política»
(2018).
Resulta difícil señalar un momento inicial para la biotecnología
moderna, pero quizá su momento más emblemático sea la fecha de
1973 (LÓPEZ BARONI, 2018a). En efecto, en dicha fecha se logró,
por primera vez en la historia, mezclar en un laboratorio genes de
dos formas de vida diferentes, en concreto, de un virus y una
bacteria. Por supuesto, los propios científicos se asustaron de su
logro y suspendieron las investigaciones: el virus pertenecía a los
monos y había sido modificado ad hoc, y la bacteria estaba presente
en el intestino de todos los seres humanos. Se planteó la duda,
legítima y razonable, de si se podría dar lugar a una epidemia
descontrolada (ALONSO, 2014).
Por otra parte, el derecho no prohibía ese tipo de experimentos,
¿cómo impedir algo que no se sabe que se puede hacer? Se podría
decir que los científicos se vieron en la necesidad de sustituir a los
juristas y de motu proprio adoptaron una moratoria científica, en
concreto, la moratoria de Asilomar, un período de tiempo en el que
se paralizaron voluntariamente todas las investigaciones hasta
comprobar si había riesgo de pandemia o no.
Pues bien, a partir de ese momento nada fue igual. Si se podían
mezclar genes de bacterias y virus en un laboratorio, ¿por qué no de
diferentes especies animales? Y en efecto, en 2001 nació ANDI, un
mono Rhesus al que se le había injertado un gen procedente de una
medusa fluorescente. En la oscuridad, el mono seguía siendo
invisible, como cualquiera de nosotros, pero al microscopio se podía
constatar cómo algunas de sus células, en efecto, eran
fluorescentes (CHANG et al., 2001).
Se puede comparar el salto con respecto al pasado. Los seres
humanos necesitaron miles de años para crear alimentos como el
maíz o animales como los perros. Ahora, en pocos meses se podía
conseguir algo como ANDI.
Pero, sobre todo, la diferencia no es sólo temporal, sino
esencialmente cualitativa. Un lobo ancestral pudo, mediante cruce y
selección, dar lugar a los perros que conocemos hoy día. Pero las
medusas y los monos, por mucha imaginación que tengamos, no
pueden cruzarse. Al crear a ANDI, rompimos la barrera de las
especies. Por supuesto, sería posible hacer ese tipo de mezclas con
un ser humano. De hecho, ya se ha hecho con embriones humanos
que no se han transferido (SAVULESCU, 2012).
¿Para qué modificar genéticamente a las especies en un
laboratorio? En internet pueden encontrarse numerosas páginas
web que ofrecen peces de colores modificados prestos para la
venta. Además, si se muere una mascota, siempre se puede llevar
una muestra de sangre y clonarla. Ladrará o maullará igual. Sin
embargo, ésta es la parte anecdótica de la ingeniería genética. Si se
logra dominar la edición de genes, se pueden crear seres vivos que
nos proporcionen alimento, energía, entretenimiento, y satisfagan
nuestras necesidades, tanto las vitales (bacterias que degraden
plástico o petróleo), como las absolutamente espurias.
Nunca habíamos dispuesto de la posibilidad de intervenir en la
dotación genética de los seres vivos como ahora. Nunca. Pues bien,
en 2013 apareció una nueva técnica de edición genómica (DOUDNA
y CHARPENTIER, 2014), CRISPR (premio Príncipe de Asturias de
2015 e invento del año de la revista Science; previsible Nobel en los
próximos años). Esa técnica es el sueño de cualquier investigador,
ya que permite activar y desactivar genes, así como transferirlos de
unas especies a otras con suma facilidad y a un coste muy bajo
(LÓPEZ BARONI et al., 2017).
Con dicha técnica surgió la alarma. Si se emplea para modificar
la línea germinal humana, ya no seremos fruto del azar (el papá
aporta la mitad de la dotación genética y la mamá la otra mitad; las
mutaciones son aleatorias, etc.), sino la consecuencia de un diseño
efectuado en un laboratorio, con sus pros (evitar enfermedades) y
sus contras (que los progenitores pretendan características
específicas para su bebé…). George Church, famoso genetista,
acompañado de varios premios Nobel y de los inmensos recursos
económicos de la industria (en la revista del MIT se dice que «tal
vez respaldado por el Gobierno de EEUU», en Regalado, 2016),
pretende dar un paso más: prescindir de los progenitores y crear
íntegramente un genoma humano sintético en un laboratorio
(Genome Project-Write, continuador del proyecto Genoma Humano,
en BOECKE et al., 2016) 3 .
Por eso nuestra época es diferente a las anteriores. Y por eso, el
bioderecho recién acaba de estrenarse.
3. ¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE LA MODIFICACIÓN

DE LA LÍNEA GERMINAL HUMANA?
Una especie es un grupo de individuos que puede reproducirse
entre sí. Los seres humanos, a pesar de nuestras diferencias de
piel, tamaño, etc., podemos reproducirnos entre nosotros y dar lugar
a una descendencia fértil (un mulo es un cruce entre un caballo y un
burro, dos especies diferentes, pero es estéril). Podemos discutir si
existen las naciones, los pueblos, dios, etc., pero nadie puede
refutar que somos miembros de la misma especie: es verificable
empíricamente. Por eso el artículo 1 de la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO,
1997) establece que: «El genoma humano es la base de la unidad
fundamental de todos los miembros de la familia humana», porque,
a pesar de que dicho artículo pueda ser tachado de reduccionista,
materialista o cientificista, la realidad es que lo que nos une es la
dotación genética: somos miembro de la misma especie porque así
lo dicta nuestro genoma, con total independencia de nuestra
mitología nacionalista y/o religiosa.
¿Se puede fraccionar la especie humana? Una especie se puede
crear por diversos mecanismos, siendo el aislamiento uno de ellos.
Si un grupo humano se aislara durante miles de años (no sabemos
cuánto), al cabo de varias generaciones no podría reproducirse con
los miembros del tronco común al que pertenecen. Si los europeos
no hubiesen llegado a América y a Oceanía, por ejemplo, las
poblaciones de dichos continentes podrían haber seguido
evolucionando hacia especies humanas diferentes a la africana y la
euroasiática, que sí estaban interconectadas (Marvin Harris).
Una modificación genética que se produzca en los
espermatozoides, los óvulos, o los embriones es transmisible a la
descendencia. Es decir, si en un laboratorio se interviene en dichas
entidades biológicas (puede ser para curar enfermedades, pero
también para introducir mejoras en la dotación genética), y se
embaraza a una mujer, el bebé resultante lleva incorporada una
modificación que a su vez transmitirá a sus hijos cuando se
convierta en progenitor. De esta forma, la modificación se
incorporaría a la especie humana en su conjunto (los descendientes
de dicha persona modificada se reproducirán y expandirán la
modificación). Esto es lo que permite la técnica CRISPR que hemos
citado anteriormente, introducir con facilidad modificaciones en la
línea germinal humana. Hasta ahora, sólo se ha experimentado con
embriones humanos, pero es cuestión de tiempo que nazca el
primer bebé modificado genéticamente con dicha técnica. Al que
seguirán otros.
Pues bien, si siendo miembros de la misma especie las
diferencias en esperanza de vida, acceso a la sanidad, al agua, etc.,
son enormes en función del país de residencia, cabe imaginar qué
sucederá cuando la diferencia no sea sólo social y económica, sino
sobre todo biológica.
Uno de los escenarios que más nos espantan es que un grupo
humano contenga modificaciones genéticas que les hagan
sutilmente más inteligentes. No hace falta que sean mucho más
inteligentes. Los neandertales eran casi como nosotros. Pero ese
«casi» les costó la extinción.
En efecto, los neandertales evolucionaron por una línea paralela
(y anterior) a la nuestra. Dicho de otra forma: la naturaleza generó
una especie humana con una inteligencia muy cercana a la nuestra
antes de que emergiéramos en tierras africanas. Durante casi
trescientos mil años, estuvieron solos. Sobrevivieron a duras
condiciones climatológicas, se expandieron y desarrollaron cultura,
simbolismo y lenguaje. Cuando los sapiens alcanzaron Europa, se
extinguieron. Aunque las causas siguen sin esclarecerse, es
razonable pensar que la ligerísima diferencia existente entre su
capacidad cognitiva y la nuestra les llevó a su completa
desaparición de la faz de la tierra. Algo parecido sucedió con los
erectus, denisovanos y florensis, que también poblaban el planeta
cuando comenzamos nuestro peregrinaje desde tierras africanas.
Nuestra aparición como especie acarreó la extinción de las cuatro
que coexistieron con nosotros durante un breve lapso de tiempo.
Es más, la sustitución de unas poblaciones de sapiens por otras,
también sapiens, mediante el exterminio, intencionado o no, ha sido
una constante a lo largo de la historia. Haití, donde desapareció toda
la población nativa tras la llegada de los españoles, y fue sustituida
por población traída a la fuerza de África, es un buen ejemplo.
También podemos reflexionar comparando el número de
descendientes de europeos en América con el de descendientes de
los nativos originarios.
Es decir, la población que ha logrado una ventaja tecnológica ha
explotado, exterminado y/o sustituido a las poblaciones que no
disfrutaban de dicha ventaja. Por eso es tan importante que los
avances en genética repercutan en la humanidad en su conjunto. O,
por decirlo de otra forma, que vayamos todos a la par, de forma que
ningún grupo poblacional se quede atrás en la modificación del
genoma de nuestra especie, si es que ésta finalmente se produce.
Una vuelta de tuerca en nuestra imaginación nos enfrenta a
escenarios aún peores. Si un grupo humano lograra modificarse
hasta el punto de que no pueda reproducirse con el resto, ya no
cabe hablar de un grupo de seres humanos, sino de otra cosa.
Constituirían una especie diferente. Los ratones y nosotros somos
especies diferentes. Pero también lo eran el erectus y el homo
sapiens sapiens. El posible desgajamiento de una parte de la
población humana, convirtiéndose en una especie diferente, es algo
que no está previsto, lógicamente, en nuestra normativa, siempre
presta a resolver lo inmediato. Pero tampoco en nuestras más
profundas pesadillas.
Pero ése es uno de los potenciales escenarios. Si las
modificaciones genéticas (no hablamos ya de mejora, sino de algo
mucho más radical) dan lugar a una separación de un tronco común,
como en su día sucedió con el homo antecessor que dio lugar a los
neandertales, ¿cómo regular dicha realidad? Lo mejor es que no
suceda. Pero cómo evitar la modificación de la línea germinal
humana en un planeta en el que los Estados y las multinacionales
compiten ferozmente. Ahí es donde entra en juego la bioética y el
bioderecho.
Por supuesto, cuando apareció la técnica de edición genómica
CRISPR, algunos científicos plantearon un momento Asilomar, esto
es, la necesidad de una moratoria científica hasta que se tomaran
decisiones a nivel internacional. Sin embargo, la política de los
hechos consumados superó pronto estos pruritos morales. Había
demasiado dinero en juego como para dilatar las investigaciones.
China comenzó la carrera, lo que obligó a Gran Bretaña y a Estados
Unidos a recuperar el tiempo perdido (unos meses) en el debate.
¿Cómo se enfrentó el bioderecho a estos escenarios? Pues no
demasiado bien, la verdad. En efecto, el artículo 13 del Convenio
europeo de bioética prohíbe la modificación de la línea germinal
humana. Es decir, permite la modificación genética única y
exclusivamente por motivos preventivos, diagnósticos o
terapéuticos, y siempre y cuando dicha modificación no la herede la
descendencia. El problema es que dicho Convenio, firmado en
Oviedo en 1997, pertenece al Consejo de Europa, y no a la Unión
Europea (no vincula, por tanto, a los 27 países que la conforman). Y
de los casi cincuenta países que forman dicho Consejo, sólo han
ratificado el Convenio los países pequeños. Y nosotros. Pero no las
grandes potencias (Alemania, Gran Bretaña, Francia…). Es decir,
que siendo el único instrumento jurídicamente vinculante a nivel
internacional para estas temáticas, no lo ha firmado y/o ratificado
casi nadie, con lo que en la práctica es como si no existiese.
La Carta Europea de Derechos Fundamentales 4 , en el ámbito de
la Unión Europea, ni siquiera se pronuncia al respecto. En efecto, el
artículo tres prohíbe la «eugenesia», que se puede traducir algo así
como «nacimiento feliz», pero en realidad nadie sabe lo que
significa exactamente. ¿Implica que está prohibida la modificación
de la línea germinal humana? No lo sabemos. Podríamos interpretar
este precepto en el sentido de que no se puede modificar dicha
línea para introducir «mejoras» en un bebé. Pero tendríamos que
especificar qué significa el término «mejoras»; y también qué
diferencia hay entre «curar» y «mejorar». En cualquier caso, los 27
países de la Unión Europea no tienen una prohibición tan taxativa
acerca de la modificación de la línea germinal humana como la
existente en el Convenio europeo de bioética (que, recordemos, no
ha firmado casi nadie relevante).
Si hacemos un sondeo a nivel internacional, la situación es aún
peor. Cuando se descubrió la técnica de edición genómica CRISPR,
se celebró una reunión organizada por la Academia Nacional de
Ciencias y la Academia Nacional de Medicina norteamericana, la
Real Sociedad de Londres para el Avance de las Ciencias Naturales
y la Academia de las Ciencias China, para consensuar qué hacer
con dicha técnica. El resultado fue desalentador, ya que sólo se
acordó «aconsejar» no introducir modificaciones en la línea germinal
humana. Los chinos lo tenían claro. Como dijo uno de sus
representantes, «Confucio enseñó que la persona nace con el
nacimiento» (REARDON, 2016). Es decir, que mientras que en
Occidente hemos acordado, más o menos, que sólo se puede
experimentar con embriones de menos de catorce días, en China
han extendido esta fecha hasta prácticamente el parto.
De hecho, este país ha tomado ventaja. Fueron los primeros en
aplicar la técnica de edición genómica CRISPR a los embriones y a
pacientes en fase terminal (LÓPEZ BARONI, 2018b). Ni siquiera
tienen normas propiamente dichas para estas investigaciones, sino
simplemente «instrucciones», o «protocolos» (VOGEL, 2015). Esta
celeridad es la que ha obligado a Occidente a seguir el ritmo,
encabezado por Gran Bretaña (primer país occidental en investigar
con embriones) y, poco después, por Estados Unidos 5 .
Los norteamericanos se mueven en el fango de sus
contradicciones morales. Por un lado, no pueden permitirse el lujo
de quedarse atrás en unas investigaciones que pondrían en riesgo
su primacía mundial (a nadie se le escapa las aplicaciones militares
de estas técnicas de edición genómica); de otro, la biotecnología y
la biomedicina constituyen un mercado imponente, con miles de
millones de euros/dólares en juego en el terreno de la salud, la
agricultura, la ganadería, etc. Y entre uno y otro axioma se sitúa la
doble moral de los puritanos, los creacionistas, los neocons y los
miembros del Tea Party, que cohabitan como pueden en el partido
republicano.
El resultado es que en Estados Unidos no hay en estos
momentos una ley federal que prohíba la modificación de la línea
germinal humana mediante ingeniería genética (no se ponen de
acuerdo sobre cómo regularla), y se impide la financiación con
dinero público de las investigaciones que destruyan embriones (lo
que se traduce en que los investigadores del sector público no
pueden trabajar con la clonación terapéutica, y durante la era Bush,
ni siquiera con las células madre embrionarias, cediendo el terreno
al sector privado, que con sus poderosas multinacionales y
omnímodas patentes no está tan constreñido por la moralina
republicana, LÓPEZ BARONI, 2018b).
A nivel planetario, no existe ninguna norma vinculante sobre esta
temática (LECUONA et al., 2017). La Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO, 1997) es
eso, una declaración, un instrumento de carácter simbólico, pero
nada más. Su artículo primero establece que el «genoma humano
es patrimonio de la humanidad», una regla tan ambiciosa como
grandilocuente que no impide, por ejemplo, que se puedan patentar
los genes de los seres humanos, incluida la Unión Europea (LÓPEZ
BARONI, 2018c).
En estos momentos, la especie humana cuenta con la tecnología
necesaria para que nos fraccionemos en varias. Y carecemos de los
instrumentos jurídicos necesarios para impedirlo, en parte por falta
de previsión, en parte por falta de comprensión, pero sobre todo
porque el derecho no sirve de nada si no hay voluntad política.
Algo tan trascendente, como nuestro fraccionamiento, no puede
suceder, lógicamente, en unas décadas. Pero los sapiens no
surgimos tampoco en un par de décadas. Es decir, no nos van a
sustituir ya mismo. A la hora de analizar estas cuestiones, siempre
nos falta la perspectiva temporal. Pensamos en el plazo de una
generación, la nuestra, y todo lo que pasó antes lo vemos lejano,
muy lejano; y todo lo que pueda suceder después, también lejano,
muy lejano. Sin embargo, si ponemos a sesenta personas en línea
recta, antepasados nuestros, tenemos a un romano; y si lo hacemos
con mil, a los primeros miembros de nuestra especie. La cuestión es
si seremos los últimos de nuestra especie. Y si la transición la
haremos todos a la vez, o dejaremos a grupos por el camino, que a
su vez soportarán las graves consecuencias de quedarse en dicho
camino. Como dice Gustavo Bueno, a pesar de nuestro optimismo
kantiano, la unidad genética de la especie humana no está
garantizada a medio plazo (BUENO, 2004).
4. ¿QUÉ ES CLONAR?
Como hemos citado, en 1997 se firmó en Oviedo el Convenio
europeo de bioética. Pues bien, el año anterior se clonó a la oveja
Dolly. Resulta difícil explicar por qué el citado convenio no prohibió
directamente la clonación humana. Quizá nadie comprendió el
alcance de Dolly, básicamente, que si es posible clonar a un
mamífero, y los humanos somos mamíferos, los siguientes somos
nosotros. El caso es que en 1998, un año después de la firma del
Convenio, hubo que crear con urgencia un Protocolo que prohibiese
expresamente la clonación 6 . El olvido se subsanó a tiempo, pero
nos muestra la distancia que hay a veces entre los avances
científicos y su regulación jurídica.
En nuestro país, el Código Penal no tipificó como delito la
clonación hasta el año 2004 7 , probablemente porque nadie cayó en
la cuenta de la relación existente, vía placentaria, entre Dolly y los
españoles. De esta forma, la clonación humana no fue punible en
nuestro país durante ocho años, entre 1996, año en que, al menos
teóricamente, ya se podía técnicamente conseguir, y 2004, año en
que entró en vigor la reforma. O, examinado desde otra perspectiva,
firmamos un protocolo que prohibía la clonación, pero no
establecimos una consecuencia práctica en caso de incumplimiento
hasta cuatro años más tarde 8 .
Por otro lado, en 1998 se descubrió la utilidad de las células
madre de origen embrionario (THOMSON et al., 1998). Su interés
reside en que estas células pueden ser cultivadas para que den
lugar a cualquiera de las más de doscientas células que conforman
a los seres humanos. Para poder obtener dichas células resulta
necesario destruir el embrión, lo que lleva a algunos sectores
sociales a considerar que estamos ante una forma de aborto, hasta
el punto de que en algunos países se ha prohibido este tipo de
investigaciones (por ejemplo, en España, durante la época de Aznar,
1996-2004; y en Estados Unidos, durante la etapa de Bush 2000-
2008 9 ).
Si dejamos de lado la perspectiva religiosa, podemos comprender
su utilidad en plenitud, ya que estas células pueden ser utilizadas
para trasplantes que no planteen problemas de compatibilidad.
Nuestra esperanza reside, además, en que no sólo se logren células
de cualquier tipo, sino también órganos.
Pues bien, el protocolo europeo sobre clonación llegó tarde con
respecto a la oveja Dolly, pero demasiado pronto con respecto al
descubrimiento de Thomson. En efecto, se prohibió la clonación sin
más matices, con lo que no se pudieron prever los beneficios de las
células madre embrionarias.
Imaginemos que logramos un embrión creado de la siguiente
forma: a) un óvulo al que se le quita el núcleo; b) una célula
somática (del cuerpo) a la que se le extrae el núcleo; c) introducimos
el núcleo de dicha célula somática en el óvulo sin núcleo
(transferencia nuclear). El resultado es un clon de una persona. La
utilidad de este mecanismo de obtención de embriones es que
permite obtener células madre de origen embrionario.
¿Prohibía el protocolo al convenio europeo este mecanismo de
creación de embriones? El protocolo establece que se prohíbe la
clonación, sin más distinciones. Por ese motivo, los investigadores y
legisladores se dividieron en dos bandos.
Un sector de la comunidad científica y jurídica consideró que no
se podían desaprovechar los beneficios de las células madre
embrionarias. Por ello, propusieron distinguir: a) clonación
reproductiva, esto es, transferir a una mujer un embrión resultante
de un proceso de clonación, que es lo que realmente estaría
prohibido; b) clonación terapéutica, esto es, crear un embrión (un
clon de una persona, mediante transferencia nuclear), para
investigar y/o conseguir células madre embrionarias (por ejemplo,
para un trasplante). Esta distinción es la que se recogió en las leyes
de Investigación Biomédica (2007) y de Reproducción Asistida
(2006) de nuestro país, permitiendo a nuestros científicos proseguir
con las investigaciones.
Otro sector, envuelto en la bandera de la pureza religiosa,
considera que el protocolo al convenio europeo prohíbe todo tipo de
clonación, tanto la reproductiva como la terapéutica (es más,
rechazan esta distinción, clonar es clonar, sin más matices).
Para terminar de complicar las cosas, el artículo 18.2 del
Convenio europeo de bioética prohíbe la creación de embriones
«con fines de investigación». En teoría, prohíbe la creación de
clones, ya que un óvulo eunucleado al que se ha transferido el
núcleo de una célula somática también es un embrión debido a que,
si se transfiriera a una mujer, podría, al menos en el plano teórico,
dar lugar a una persona. De hecho, por eso se prohíbe la clonación
reproductiva, porque en efecto, puede ser «reproductiva».
Quienes están a favor de la clonación terapéutica argumentan
que los clones creados para este tipo de investigaciones no se
deben considerar propiamente embriones porque no se van a
transferir. Obviamente, hay una contradicción en esta
argumentación, ya que los clones son embriones, se transfieran o
no. Es decir, su cualidad de embrión no depende del uso que se le
dé finalmente, sino de si potencialmente pueden generar un ser
humano o no. Sin embargo, para subsanar dicha contradicción
habría que modificar el Convenio europeo de bioética, y como no
hay acuerdo sobre estas cuestiones, se ha dejado así, entre otras
cosas, porque casi nadie entiende realmente esta mezcolanza entre
términos biológicos y jurídicos.
En resumen, quienes están en contra del aborto niegan que
exista clonación terapéutica y reproductiva, y quieren prohibir
ambas; y quienes estamos a favor de la investigación con células
madre embrionarias nos tragamos la contradicción que acabamos
de narrar porque no tenemos más remedio 10 .
Este contexto tan confuso explica que la Carta de los Derechos
Fundamentales, de la Unión Europea, no se atreviera a posicionarse
con claridad. Así, prohibió la clonación reproductiva, pero permitió a
los Estados miembros legalizar o no la clonación terapéutica, algo
que depende en última instancia del grado de presión que pueda
ejercer la Iglesia Católica en sus respectivos países. Polonia o
Irlanda, por ejemplo, no admiten ni siquiera la reproducción artificial,
en línea con sus políticas sobre el divorcio, el aborto o los
anticonceptivos; y España, después de duras pugnas que acabaron
en el Tribunal Constitucional, permite tanto dicha forma de
reproducción como la clonación terapéutica. La Carta europea no
dice nada acerca de si se pueden crear embriones para investigar o
no.
Por si no fuese suficientemente compleja esta situación, en 2006
se descubrieron las células IPS (TAKAHASHI et al., 2006/2007).
Básicamente, la idea es que una célula del cuerpo humano (de la
piel, del pelo, etc.) puede desdiferenciarse hasta una fase de célula
madre embrionaria, y después cultivarse para lograr cualquier tipo
de célula.
El descubrimiento es sensacional, ya que no sería necesario
destruir embriones para conseguir células madre embrionarias, y
cualquier célula podría ser reprogramada en la dirección deseada.
El problema es que la desdiferenciación no es todavía perfecta (es
como si la célula recordara quién fue en el pasado…), y puede dar
lugar a mutaciones cancerígenas.
La pregunta clave es: ¿puede una célula IPS desdiferenciarse
hasta conseguir, no ya células madre embrionarias (que pueden dar
lugar a cualquier célula del cuerpo humano), sino una célula
totipotente (esto es, un embrión, que puede dar lugar a un ser
humano 11 )? Dicho de otra forma, si arranco un trozo de piel a
alguien, ¿puedo clonar a esa persona sin necesidad de un óvulo?
Carecemos de la tecnología para algo así, pero en el plano
teórico no parece que se viole ninguna ley de la naturaleza, ya que,
en puridad, toda célula contiene la información necesaria para crear
una persona. Además, recientemente se han conseguido embriones
de ratón mediante células IPS, en concreto, de la piel (SANDERS,
2017), así como embriones viables a partir de dos hembras (Li et al.,
2018. El intento con dos machos no resultó viable…). Esto nos
devuelve a la oveja Dolly: si es posible en mamíferos, ¿por qué no
en nosotros?
Pues bien, como casi nadie se ha dado cuenta de este matiz, el
ordenamiento jurídico todavía no regula esta posibilidad. Así que
habrá que esperar a los acontecimientos.
Por último, para poder investigar en embriones con la técnica de
edición genómica CRISPR parece que será necesario crear
embriones específicamente para la investigación (se empleaban los
sobrantes de la fecundación in vitro, ya que el Convenio europeo de
bioética, art. 18.2, prohíbe crear embriones única y exclusivamente
para investigar, como ya hemos explicado) 12 . Esto nos obligaría, o
bien a no investigar, o bien a modificar el Convenio, algo que va a
resultar inviable por falta de consenso. La paradoja de este conflicto
es que los investigadores de países como España no podrán
investigar, ya que hemos firmado el Convenio, y por ende, nos
vincula, mientras que los investigadores de países que no lo han
firmado, como Gran Bretaña, sí podrán hacerlo. De hecho, justo eso
es lo que están haciendo, junto a los chinos y a los
norteamericanos, aplicar CRIPSR a embriones humanos (aunque
sin la intención de transferirlos a una mujer, al menos por ahora),
mientras que nuestros investigadores se quedan rezagados.
5. ¿CUÁL ES EL ESTATUTO JURÍDICO Y MORAL

DE LOS ANIMALES?
¿Para qué sirven los animales? En principio, la pregunta resulta,
sin duda, embarazosa. Pero la tecnología contemporánea nos obliga
a reflexionar sobre esta cuestión.
A lo largo de la historia, los animales han servido como fuente de
alimentación, para el transporte, como compañía, etc. De hecho, la
mayor parte de los animales que existen en el planeta de un tamaño
medio o grande no han sido creados por la naturaleza, sino por los
seres humanos (HARARI, 2011). Es decir, que sin nosotros no
existirían. Y una vez que no nos hagan falta, hay que plantearse qué
hacer con ellos.
Aunque con intermitencias a lo largo de la historia, en tiempos
recientes se está imponiendo una cultura de no hacer daño gratuito
a los animales. La última reforma de nuestro Código Penal es
significativa al respecto: es delito maltratar a los animales
injustificadamente (de donde podemos inferir que se les puede
maltratar de forma justificada) 13 .
Algunos movimientos, como los animalistas, con Singer a la
cabeza (2011), abogan por la equiparación completa entre los
animales y los seres humanos; otros, sólo por la equiparación de los
grandes simios (v. gr., proyecto Gran Simio), a quienes se otorgarían
derechos humanos aun cuando no sean de nuestra propia especie.
Un proyecto interesante es el de Mosterín, y otros, que propone
crear grandes reservas para las especies animales donde el ser
humano no pueda constituir un peligro (MOSTERÍN, 2014).
En este contexto, las tecnologías disruptivas nos sitúan ante
escenarios paradójicos y desconcertantes. Por un lado, estas
tecnologías pueden servir para eliminar completamente nuestra
dependencia del reino animal. Por ejemplo, si lográramos desarrollar
a gran escala la comida sintética (v. gr., carne cultivada a partir de
células madre de animal), ya no sería necesario matar animales
para comer. Sin embargo, el efecto colateral es que desaparecerían
la agricultura, la ganadería y la pesca. Y también los puestos de
trabajo asociados a estas actividades. Además, sustituiríamos el
maltrato animal por el monopolio de las empresas que detenten la
comida sintética mediante una tupida red de patentes. Y, por último,
desaparecerían los animales.
En efecto, si la mayor parte de los animales que existen en el
planeta de determinado tamaño los hemos creado nosotros para
nuestro beneficio, ¿para qué mantener a millones de cerdos, vacas,
gallinas, etc., que ocupan espacio, detraen recursos y no nos sirven
ya para nada? Obviamente, desaparecerían. Una de las paradojas
del hipotético triunfo de las tecnologías disruptivas es que
acarrearían una extinción masiva de los animales domesticados,
esto es, de la mayor parte de los animales existentes en la Tierra.
Las reservas a las que hacíamos referencia antes serían
simplemente una especie de Arca de Noé para que nuestros nietos
puedan constatar que, en efecto, alguna vez existieron las vacas y
las gallinas.
Con los animales experimentamos en biomedicina y
biotecnología. Ningún modelo informático puede sustituir hoy en día
la experimentación con animales a la hora de probar fármacos.
Cuanto más peligro tenga para nuestra especie, más grado de
cercanía genética será necesario a la hora de experimentar. Incluso
quienes rechazan estos experimentos, por motivos morales, se
benefician de los mismos. Basta con acudir a un hospital. O
vacunarse. La estrategia en estos casos es no preguntar.
En el ámbito europeo, conscientes de este problema, se han
dictado un par de normas relevantes para disminuir, que no eliminar,
el sufrimiento de los animales. Así, disponemos del Convenio
Europeo sobre protección de los animales vertebrados con fines
experimentales y otros fines científicos 14 , en el ámbito del Consejo
de Europa (aunque la Unión Europea lo ha incorporado a su
ordenamiento 15 ), así como de la Directiva UE/63/2010, de 22 de
septiembre, relativa a la protección de los animales utilizados para
fines científicos (LÓPEZ BARONI, 2018d) 16 .
Estas normas desarrollan las políticas basadas en las tres «R»,
esto es, «Reemplazo», «Reducción» y «Refinamiento» 17 . Para ello,
se han creado reglas estrictas con objeto de compartir información a
escala europea, establecer niveles de graduación del dolor que
pueden recibir los animales, atenderlos sanitariamente, etc.
Además, se han clasificado las especies animales atendiendo a su
capacidad para el sufrimiento (por eso la Directiva ha incluido a los
cefalópodos); a su cercanía genética a nuestra especie (los
experimentos que se pueden realizar con los grandes simios son
muy limitados); y a la afectividad que despiertan entre nosotros (v.
gr., perros y gatos 18 ). El objetivo último es optimizar los
experimentos y minimizar el daño causado.
Una de las esperanzas inherentes a las tecnologías disruptivas
es que permitan eliminar la necesidad de experimentar con
animales. Nuestras miras, en concreto, se basan en los Big Data, la
Inteligencia Artificial y la ingeniería genética, ya que nos pueden
proporcionar los instrumentos necesarios para procesar ingentes
cantidades de información y poder así desarrollar experimentos sin
que sea necesario emplear seres vivos. Sin embargo, eso será en
un hipotético futuro. La realidad es que está sucediendo justo lo
contrario.
La nanotecnología ha posibilitado la creación de nanotubos de
carbono, por ejemplo, un material especialmente resistente. Pues
bien, resulta impensable emplear este material en la construcción
sin antes comprobar sus efectos en los pulmones de los mamíferos.
Lo mismo sucede con la ingeniería genética. La modificación del
genoma de los seres humanos, aunque la finalidad sea única y
exclusivamente la curación de enfermedades, debe probarse antes
en los animales. No podemos hacerlo directamente en los miembros
de nuestra especie porque los riesgos son demasiado elevados.
Podríamos no hacerlo, esto es, no experimentar. Pero el coste
también es alto. Basta pensar que seguir como estamos supone
asumir la existencia de miles de millones de animales cuya único
sentido es esperar a ser sacrificados para nuestro consumo. Y
supone aceptar que no vamos a avanzar más en la curación de
enfermedades como el cáncer o el Alzheimer. Supone condenarnos.
Los cerdos son un buen ejemplo de nuestras contradicciones.
Existen a gran escala porque nos los comemos. Pues bien, un
equipo de investigadores encabezados por Izpisúa está intentando
desarrollar órganos humanos en el interior de los cerdos (IZPISÚA,
2017). Si lo logran, resolverían definitivamente el grave problema de
la carencia de órganos para trasplantes. ¿Qué harán, en ese caso,
los moralistas, cuando vean que en el interior de un cerdo está el
riñón o el corazón que les puede salvar la vida? ¿Qué dirán a sus
fieles las religiones que fomentan el tabú del cerdo? Es más, es
posible que también se pueda realizar este tipo de logros con los
grandes simios. ¿Qué decisión tomaremos entonces?
George Church, el famoso genetista que ya hemos citado antes,
plantea la posibilidad de recuperar los mamuts (sintetizar su ADN y
embarazar después a una elefanta…). También ha propuesto algo
similar con los dinosaurios, pero en vez de recorrer el camino como
en las películas de Spielberg (recuperando su ADN. Sin embargo,
esto es ciencia ficción, ya que a partir de un determinado lapso de
tiempo se degrada), propone hacerlo a la inversa (que por ahora
también es ciencia ficción). Su razonamiento es el siguiente: las
aves son descendientes de los dinosaurios, lo que significa que
llevan incorporado en su genoma los genes propios de los
dinosaurios; si se activan los genes que estén silenciados, esto es,
se recorre el camino inverso al que ha seguido la evolución natural,
se podría conseguir un dinosaurio... Por último, también ha
propuesto recuperar a los neandertales sintetizando su ADN (ya se
ha hecho), para lo que haría falta embarazar a una humana
(CHURCH, 2011) 19 .
Desconocemos hasta qué punto pueden ser viables este tipo de
propuesta, pero parece correcto prever que la biología sintética y la
ingeniería genética nos permitirán la posibilidad de, no ya recuperar
especies extintas, sino crear formas de vida completamente nuevas,
inexistentes previamente en la naturaleza. ¿Sustituirían dichas
especies, creadas en laboratorio, a las ya existentes? Los perros
actuales han sustituido prácticamente a los lobos, ¿por qué no van a
sustituir los seres vivos salidos de los laboratorios a todas,
absolutamente todas, las especies animales que conocemos?
Probablemente, un mundo más civilizado será un mundo en el
que no nos hagan falta los animales para nada. Posiblemente, ese
mundo carezca de animales. Y los supervivientes estarán
confinados en reservas para que de vez en cuando podamos
contemplar cómo fue la vida en la Tierra. Pero no se parecerá en
nada a la realidad histórica. Serán animales aislados,
descontextualizados, confinados y completamente domesticados.
Sin embargo, no caminamos hacia ese escenario. Nos tendremos
que acostumbrar a que los seres humanos generemos formas de
vida nuevas que satisfarán, como decíamos al principio, nuestras
necesidades, tanto las vitales como las absolutamente estúpidas.
Pues bien, el bioderecho tendrá que regular los derechos, que no
deberes (salvo sorpresa mayúscula), de estos nuevos seres vivos,
creados por nuestra especie por mor de las tecnologías disruptivas.
6. LA REGULACIÓN DEL RIESGO EXISTENCIAL
Nuestra especie apareció hace más de cien mil años, sin
embargo, hasta bien entrado el siglo XX no comprendimos que el
riesgo de una extinción colectiva, tanto de los seres humanos como
de la vida misma en el planeta, era un factor a tener en cuenta.
En efecto, progresivamente fuimos descubriendo los agujeros
negros, las explosiones de supernova, los asteroides, los rayos
gamma, etc. Nuestra galaxia, que parecía un lugar estático y
armonioso, es un contexto realmente hostil para una forma de vida
como la nuestra, y sólo la suerte, una increíble suerte, ha permitido
que transcurra el tiempo suficiente como para que florezca una
especie capaz de quebrarse la cabeza con este tipo de reflexiones.
Por otro lado, sabemos que, al día de hoy, ha habido cinco
grandes extinciones de seres vivos en los últimos quinientos
millones de años (siempre nos preocupa la que extinguió los
dinosaurios, pero en realidad debemos hacerlo por las otras, ya que
aún no sabemos qué las causó); que el clima oscila, con períodos
muy fríos alternándose con otros mucho más cálidos que el actual,
sin que sepamos exactamente la causa (ahora se calienta por
nuestra actividad industrial, pero de todas formas el clima terrestre
nunca fue estable); que las cuatro especies de homínidos que
coexistieron con nosotros hasta hace poco, han desaparecido (las
dos últimas, neandertales y el hombre de las flores, hace entre
treinta y cuarenta mil años, una nimiedad); y que la naturaleza
carece de objetivos, finalidades o sentimientos (por mucho que nos
empeñemos en sacralizarla), esto es, que si desaparecemos, nada
ni nadie lo sentirá.
La ciencia, y su aplicación práctica, la tecnología, que forma parte
de la cultura humana, es el único instrumento que tenemos a
nuestra disposición para no quedar (del todo) a merced de
acontecimientos de tipo planetario (volcanes, cambios de clima,
terremotos, etc.) o de tipo cosmológico. Aunque poco podemos
hacer ante determinados eventos (v. gr., si Betelgeuse, en vez de
distar centenares de años luz, estuviera más cerca, la cuenta final
ya habría comenzado), la realidad es que cuantos más mecanismos
de defensa desarrollemos, más posibilidad de supervivencia
colectiva tendremos. Paradójicamente, el resto de especies, con
quienes compartimos el ecosistema, también dependen de nosotros
y de nuestra capacidad de supervivencia.
El reverso de este inusitado incremento de poder tecnológico es
que la causa de una extinción colectiva también puede ser
precisamente nuestra especie. Al igual que ha sucedido con los
eventos cosmológicos, sólo en tiempos recientes hemos comenzado
a reflexionar sobre ello.
En efecto, la Guerra Fría nos enseñó que un conflicto nuclear
aniquilaría a nuestra especie. No sólo eso, sino que nos acercó a la
verdadera dimensión de la temeridad humana. Cuando los
norteamericanos realizaron la primera prueba nuclear (Proyecto
Manhattan), disponían de un informe que sostenía que no era
imposible del todo que una reacción en cadena provocara la ignición
del nitrógeno de la atmósfera. Es decir, que existía una posibilidad,
aunque ínfima, de que toda la vida desapareciera con la primera
bomba atómica. El intento de refutación de dicho informe confirmó
las sospechas (en concreto, aconsejó que era mejor investigar con
más detalle este ligero inconveniente). Pues bien, a pesar de la
creencia subjetiva en esta posibilidad (ahora se sabe que es
imposible que algo así suceda), los políticos y los científicos de la
época tomaron la decisión de realizar la prueba.
En 2011, un grupo de científicos holandeses y otro
norteamericano modificaron el virus de la gripe aviar para que fuese
transmisible entre seres humanos (se transmite sólo entre animales,
pero si nos contagian, la mortalidad es superior a la del virus de la
gripe española, que mató a cincuenta millones de personas en
1918). Cuando enviaron los resultados a Nature y a Science, la
Administración Obama intervino y trató de paralizar su publicación.
El asunto derivó en una agria disputa sobre los límites de la libertad
de investigación, el peligro de la censura política, y la causa última
de la inexplicable y profunda estupidez humana (LÓPEZ BARONI,
2015). Aunque la comunidad científica adoptó una moratoria
voluntaria de un año (durante ese período de tiempo, nadie investigó
sobre esta temática), finalmente los resultados se publicaron y la
moratoria se levantó.
Una moratoria científica es un acto voluntario de los
investigadores que, ante un riesgo potencialmente grave y/o
desconocido, decide suspender por propia iniciativa las
investigaciones. Hasta el momento ha habido cuatro peticiones,
pero sólo se han acogido dos. La primera fue la moratoria de
Asilomar, que ya hemos comentado; la segunda fue una petición de
moratoria de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
para que no se realizaran experimentos de transferencia de órganos
de los cerdos a los humanos, por el riesgo que representan los virus
en los xenotrasplantes 20 . La solicitud no fue aceptada y se prosiguió
con las investigaciones, aunque al menos se adoptaron unas
recomendaciones 21 . La tercera es la que acabamos de reseñar,
sobre el virus de la gripe aviar. El cuarto intento tuvo por causa la
aparición de la técnica de edición genómica, CRISPR, intento que,
como también relatamos anteriormente, fracasó debido a la fuerte
presión de la industria biotecnológica y biomédica.
Pues bien, las moratorias científicas son el único instrumento con
el que contamos para escenarios tecnocientíficos imprevisibles,
globales y potencialmente perturbadores (disruptivos, en lenguaje
políticamente correcto). Son los científicos directamente implicados
quienes deben tomar la decisión de avisar a la sociedad y paralizar
sus investigaciones, algo verdaderamente difícil en un contexto tan
competitivo y en el que se mueve tanto dinero. El problema además
es que, al ser voluntario, resulta imposible obligar a los chinos, o a
los norteamericanos, por ejemplo, a seguirla. Además, no sólo no
participan los tribunales de justicia, sino que ni siquiera está
regulada en ningún ordenamiento jurídico del mundo. Es más,
probablemente ni siquiera los jueces sepan de su existencia. La
realidad es que la bioética y el bioderecho carecen, en estos
momentos, de un instrumento eficaz para este tipo de escenarios,
esto es, una especie de botón rojo para detener un lanzamiento de
algo imprevisible y sin antecedentes conocidos.
El riesgo de una extinción causada por el ser humano no es un
asunto sólo de la ciencia ficción, y no es algo que se deba tomar a
broma. De hecho, en los últimos diez años han florecido tres
prestigiosas instituciones dedicadas a examinar única y
exclusivamente este tipo de escenarios, el Instituto de Riesgos
Catastróficos Globales, el Fondo Skoll para las Amenazas Globales
y el Centro para el Estudio de los Riesgos Existenciales, de la
Universidad de Cambridge, lo que muestra la relevancia actual de
esta temática.
Ante este tipo de hipotéticos escenarios, hay varias narrativas. La
primera hace una lectura sesgada del principio de responsabilidad,
de Jonas, en su versión tecnófoba/heideggeriana, y concluye que lo
mejor para la especie humana, y el planeta, es que detengamos la
actividad tecnocientífica e industrial.
Sin duda resulta tentador, pero en realidad los riesgos no
desaparecerían. Simplemente quedaríamos completamente a su
merced. En efecto, en una sociedad preindustrial se carece de
mecanismos para luchar contra eventos catastróficos como los que
hemos enumerado antes, por lo que sólo sería cuestión de tiempo
que nos extingamos. Quizá pudiera ser motivo de alegría para el
resto de especies vivas, pero éstas también quedarían expuestas a
eventos terrestres y/o cosmológicos que tarde o temprano
convertirán nuestro planeta en algo parecido a Marte.
En el otro extremo están las narrativas neoliberales, que además
de emprenderla contra la redistribución de la riqueza sostienen que
es el mercado quien debe regular la actividad tecnocientífica.
Mientras haya consumidores de bebés a la carta o recolectores de
genes ajenos, el Estado no tiene que intervenir. El cruce entre la
oferta y la demanda es el motor de la tecnología, y el Estado sólo
debe ser un árbitro que garantice las reglas del juego de la libre
competencia. Por su capacidad carroñera y destructiva, que
privatiza los beneficios y colectiviza los riesgos, este paradigma
ideológico debe ser situado en el mismo plano, en cuanto a los
riesgos para la supervivencia humana, que los eventos
cosmológicos comentados anteriormente.
Entre una narrativa y otra se situaría la de la Unión Europea, que
trata de enarbolar el principio de precaución para avanzar científica
y tecnológicamente, pero midiendo cada paso con pulcritud
minuciosa. Este principio obliga a tomar medidas ante riesgos
desconocidos (CASADO y LÓPEZ BARONI, 2018). Sin duda, enlentece
el avance tecnológico y aumenta el coste de producción, ya que se
deben tomar más medidas antes de introducir un producto en el
mercado. Pero el mayor problema reside en que China, por un lado,
y Estados Unidos, por otro, no quedan vinculados por la normativa
europea, con lo que nuestros investigadores compiten en
condiciones de desigualdad. Además, lo que hagan los chinos o los
norteamericanos también nos afecta, ya que los efectos de la
tecnociencia son globales. En octubre de este mismo año, un grupo
de investigadores ha denunciado que Estados Unidos puede estar
empleando insectos modificados genéticamente como arma para
propagar virus en suelo enemigo y destruir sus cosechas (como si
fuese posible ilustrar a los insectos para que sepan dónde terminan
las fronteras de los países) (KUPPERSCHMIDT, 2018). Éste es el
contexto actual. Y éstos son los escenarios a que nos enfrentamos.
El filósofo Nick Bostrom se ha tomado muy en serio la cuestión
de la hipotética extinción humana, dedicando varias publicaciones a
recabar la opinión de los investigadores en inteligencia artificial,
biotecnología, etc. De hecho, a él se debe la expresión «riesgo
existencial», en el contexto en el que la estamos analizando; y
también la de «Gran Filtro», que trata de responder a la intrigante
pregunta de por qué no hemos hallado vida extraterrestre inteligente
todavía (BOSTROM, 2008).
La expresión viene a decir que toda civilización desarrollada se
encuentra, tarde o temprano, con un obstáculo insalvable que la
destruye. Por ese motivo no encontramos señales de vida
extraterrestre inteligente, porque todas se topan con ese obstáculo.
Nosotros no sabemos si dicho obstáculo está justo delante de
nosotros o mucho más lejos. O ya lo hemos pasado. Bostrom va
más allá, e ironiza afirmando que si encontráramos señales de vida
bacteriana en Marte sería mala señal, porque indicaría que la vida
es muy común y, por lo tanto, la vida inteligente, de ahí que, si no la
hallamos, la única conclusión razonable es que el Gran Filtro está
justo frente a nosotros…
En cualquier caso, estas especulaciones nos deben llevar a
plantearnos si los mecanismos éticos y jurídicos con que contamos
a escala planetaria están al nivel que requiere los avances de las
tecnologías que estamos comentando. Y la respuesta es que
obviamente no están a la altura, de ahí que urja crearlos. El
desarrollo de la bioética y el derecho serían, desde esta perspectiva,
un problema existencial. Nos va la vida en ello.
7. CONCLUSIONES
Ricoeur acuñó la expresión «filósofos de la sospecha» para
referirse a los pensadores que derribaron los cimientos de
civilización occidental. Marx cuestionó las bases de su sistema
económico y político; Freud, de la familia y la moral burguesa; y
Nietzsche, de la religión cristiana. Su pensamiento trituró sin
consideración alguna las bases sobre las que nuestra confiada
cultura había construido sus ideas de lo que era el bien, el progreso
y la cultura.
Pues bien, parafraseando a Ricoeur hemos empleado la
expresión «tecnologías de la sospecha» para referirnos a la
biotecnología, la nanotecnología, la biología sintética, la Inteligencia
Artificial, los Big Data y la cognotecnología. Por separado, pueden
remover de forma inmisericorde los cimientos de nuestra civilización.
Pero de forma conjunta, pueden sustituirla.
En efecto, los cambios que pueden emerger de dichas
tecnologías pueden alterar estructuralmente el futuro de la
civilización humana, incluidos nuestros valores, vertebración social y
relación con el ecosistema, del que formamos parte.
Frente a estos escenarios se sitúan el bioderecho y la bioética,
disciplinas que reflejan las contradicciones humanas, nada
halagüeñas, por otro lado. Así, por ejemplo, en algunos países
occidentales está prohibido cortar el rabo a los perros, pero no
modificar la línea germinal humana; talar arbitrariamente árboles,
pero no modificarlos genéticamente; vender alcohol a los menores,
pero no el acceso a un kit de ingeniería genética para que
practiquen con sus propios cuerpos; plagiar una obra literaria, pero
no patentar los genes del autor; maltratar a los pulpos, pero no
recuperar a los neandertales en un contexto ambiental y cultural
completamente diferente al que disfrutaban cuando se extinguieron;
destruir embriones con dinero público, pero no alumbrar una especie
humana completamente nueva, como sucederá si tiene éxito el
proyecto de George Church de recrear un ser humano en un
laboratorio.
El tablero internacional tampoco es para el optimismo. China y
Estados Unidos libran una soterrada Guerra Fría en la que compiten
por avanzar en biotecnología e Inteligencia Artificial, equivalente
contemporáneo al poderío nuclear durante la época soviética. Los
mayores progresos tecnológicos, incluido la biomedicina, se han
producido en contextos bélicos, cuando la supervivencia de los
pueblos dependía de su inventiva aplicada a la guerra. Los mayores
retrocesos morales y jurídicos, también.
Google ya no es una empresa informática, como aparenta, sino
una empresa biotecnológica. En efecto, los ingresos que logra con
la publicidad los invierte en CALICO, una empresa biotecnológica
que financia las investigaciones más punteras en este campo. El
razonamiento de los fundadores para justificar esta inversión es muy
sencillo: si ya tienes más dinero del que puedes gastar en tu vida,
¿en qué invertirías tu tiempo, tu energía o tu esfuerzo? En terapias,
programas e investigaciones que puedan alargar la vida, esto es, en
biotecnología. La Singularity University responde a este esfuerzo.
Pues bien, en este contexto, esperanzador y casi utópico para
muchas cosas, pero turbador y desasosegante como pocos, hemos
de situar la bioética y el bioderecho contemporáneo. Encauzar la
tecnociencia, sin retrasarla ni detenerla, pero impedir al mismo
tiempo que se generen nuevas formas de poder, monopolio y
control, sin precedentes en la historia humana, es el gran reto, con
el telón siempre de fondo de la posible extinción de la especie
humana como consecuencia de estos avances.

DEL CAPÍTULO
— «Las Bioéticas Laicas», en Argumentos de Razón Técnica, n.º 16, 2013a, pp.
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— «Ética y Moral en la Bioética», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del
Derecho, n.º 27, 2013b, pp. 96 a 120.
— «La bioética durante la era Obama: los casos de Guatemala y Pakistán»,
Revista Internacional de Pensamiento Político, I Época, vol. 9, 2014, pp. 67-77.
— «Implicaciones éticas de las investigaciones con virus: el Principio de
Colaboración Global», Revista Bioética y Derecho, 2015, pp. 37-52.
— El origen de la bioética como problema, Edicions UB, Barcelona, 2016.
— «Las narrativas de la biotecnología», en Argumentos de Razón Técnica, n.º 21,
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— Bioderecho y bioética durante la era Obama, Aconcagua Libros, Sevilla, 2018b.
— «El criterio de demarcación en las Biopatentes», Anales de la Cátedra
Francisco Suárez, 52, 2018c, pp. 131-153.
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VVAA: El próximo paso: la vida exponencial, BBVA Openmind, Turner, 2017.
1 La expresión rousseauniana (optimista) es «tecnologías exponenciales», por su

capacidad para incrementar nuestras habilidades y posibilidades. El libro El
próximo paso: la vida exponencial (VVAA, 2017), va en esta línea: «La idea
fundamental que recorre el libro es que la humanidad se encuentra en los inicios
de una revolución tecnológica de desarrollo acelerado, en comparación con otras
anteriores, y de un alcance tal que va a generar transformaciones que sólo
comenzamos a imaginar». La versión hobbesiana (negativa), aunque eufemística,
es «tecnologías disruptivas», por la capacidad de estas tecnologías para cambiar
sustancial y estructuralmente a la civilización humana. El informe Converging
Technologies for Improving Human Performance. Nanotechnology, Biotechnology
(ROCO Y SIMS, 2003), analizaría esta perspectiva.
2 Por motivos de espacio, sólo nos vamos a centrar en las preguntas relacionadas
con la biotecnología.
3 Sin duda, sería un gran avance porque permitiría crear células que servirían de
modelos para la aplicación de fármacos. El problema reside en si dicha entidad
biológica podría, si se transfiere a una mujer, dar lugar a un ser humano (no
significa que lo vaya a hacer dicho equipo de investigadores, sino que pueda
hacerlo cualquier otro apoyado en las mismas técnicas), en cuyo caso tendríamos
a un miembro de nuestra especie diseñado completamente en un laboratorio.
4 Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Acuerdo de 7 de diciembre de 2000. DOC n.º 83, de 30 de marzo de 2010 [p. 1].
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue aprobada en
Niza, en 2000, de forma simbólica y sin valor vinculante para los países de la
Unión Europea. Sin embargo, la Constitución europea incluyó en su articulado
dicha Carta, con lo que, de haberse aprobado, su contenido habría tenido el
mismo rango normativo que el resto de la constitución. Al fracasar la aprobación
de la Constitución, el Tratado de Lisboa, de 2007, efectuó una remisión expresa a
la Carta, otorgándole valor vinculante. Por ese motivo, al día de hoy es un
documento jurídico de enorme relevancia para todos los países de la Unión
Europea (LÓPEZ BARONI, 2018a).
5En noviembre de 2018 (este capítulo lo hemos cerrado en octubre), se celebrará

una segunda reunión. Se puede acceder a los contenidos a través de esta página
web: http://nationalacademies.org/gene-editing
6 Protocolo de 12 de enero de 1998, ratificado por Instrumento de 7 de enero de
2000, de Ratificación del Protocolo Adicional al Convenio para la protección de los
derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones
de la biología y la medicina, por el que se prohíbe la clonación de seres humanos,
hecho en París el 12 de enero de 1998 (BOE n.º 52, de 1 de marzo de 2001, [p.
7671]).
7 Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre de 1995, del Código Penal. Entró en vigor en 2004.
8 Su antecedente estaría en el artículo 11 de la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos, UNESCO, 1997, donde se establece
que «No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana,
como la clonación con fines de reproducción de seres humanos».
9 El caso de Estados Unidos es más complejo porque disponen de una cláusula
que todos los gobiernos, sean del color que sean, prorrogan año tras año, desde
1996. Dicha cláusula prohíbe financiar con dinero público las investigaciones que
provoquen la destrucción de embriones. Incluso Obama, que revocó la Orden de
Bush que impedía investigar con células madre embrionarias, no se atrevió a
permitir la financiación de la clonación terapéutica. En concreto, la regla establece
lo siguiente: «Ninguno de los fondos disponibles por la Ley Pública 104-91 pueden
emplearse para: 1) crear embriones para la investigación; o 2) investigaciones en
las que uno o varios embriones son destruidos, desechados, o sometidos
intencionadamente a un riesgo de lesión o muerte mayor de la permitida a los
fetos en el útero en el artículo 45 CFR 46.208 (a)(2) y 42U.S.C.289g(b). A los
fines de esta sección, la expresión “embrión humano o embriones” incluirá
cualquier organismo, […] esto es, derivados de fertilización, partenogénesis,
clonación, o cualquier otra derivación de uno o más gametos humanos». Public
Law 104-99 JAN, 26, 1996. En uscode.house.gov/statutes/pl/104/99.pdf. Última
visita, noviembre de 2015.
10 Esta confusión alcanza a la propia legislación española. Así, el artículo 33.1 de
la Ley de Investigación Biomédica prohíbe «crear preembriones y embriones
humanos con fines de experimentación». El apartado 2 dice que: «Se permite la
utilización de cualquier técnica de obtención de células troncales humanas con
fines terapéuticos o de investigación, que no comporte la creación de un embrión
exclusivamente con este fin, en los términos definidos en esta Ley, incluida la
activación de ovocitos mediante transferencia nuclear». La contradicción es obvia,
si se «activan ovocitos mediante transferencia nuclear» estamos ante un embrión
¿qué otra cosa, si no, sería un clon así obtenido? Además, si un ovocito activado
mediante transferencia nuclear no fuese ya en sí mismo un embrión, ¿para qué
prohibir la clonación reproductiva? Dicho de otra forma, un clon creado
específicamente para la investigación es un embrión creado específicamente para
la investigación. Que conste que estoy a favor de este tipo de investigaciones,
sólo que me resultan indigeribles las contradicciones.
11 Un embrión se subdivide en los primeros días en dos y cuatro células,
sucesivamente. Cualquiera de estas células es totipotente, es decir, que si se
separaran, podrían dar lugar, por sí mismas, a un ser humano (de hecho, una de
las causas por las que nacen gemelos es ésta). A medida que discurren las
sucesivas subdivisiones, las células totipotentes se convierten en pluripotentes (ya
no pueden dar lugar a individuos, pero sí a cualquier célula del cuerpo humano).
12 La explicación técnica es un poco compleja. Los embriones procedentes de la
fecundación in vitro ya están muy diferenciados, con lo que si se emplea CRISPR
se puede generar mosaicismo (células con diferente ADN en un mismo cuerpo).
Para evitarlo, lo ideal es utilizar embriones recién constituidos, por lo que sería
necesario crearlos específicamente para este tipo de investigaciones.
13 En concreto, la redacción es la siguiente: «El que por cualquier medio o
procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado,
causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será
castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial
de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga
relación con los animales». Artículo único.99 de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio.
14Convenio n.º 123 del Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 18 de
marzo de 1986 (BOE n.º 256, de 25 de octubre de 1990).
15 En efecto, mediante la Decisión 999/575/CE (LCEur), 1999, 2158, la Unión
Europea incorporó el convenio del Consejo de Europa a su propio ordenamiento
jurídico.
16 La Directiva 63/2010 deroga la Directiva 86/609/CEE, relativa a la aproximación
de las disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros respecto a
la protección de los animales utilizados para la experimentación y otros fines
científicos, y modifica el Reglamento (CE) n.º 1069/2009.
17 Es más, el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE) establece lo siguiente: «Al formular y aplicar las políticas de la Unión en
materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y
desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán
plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales
como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o
administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular,
a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional».
18El Reglamento (CE) n.º 1523/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
11 de diciembre de 2007, prohíbe la comercialización y la importación a la
Comunidad, o exportación desde ésta, de pieles de perro y de gato y de productos
que la contengan (DO n.º L 343, de 27 de diciembre de 2007).
19 Si alguna vez se recuperara a los neandertales, algo que sería una enorme
irresponsabilidad, su estatuto jurídico debería ser como el nuestro, con total
independencia del nivel de cercanía cognitiva a nuestra especie. Algunos
chascarrillos de Church sobre esta temática, a raíz de entrevistas periodísticas,
resultan inadmisibles.
20 Recomendación 1399/1999, sobre Xenotrasplantes. Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa de 29 de enero de 1999.
21 Council of Europe. Committee of Ministers. Recommendation. Rec 2003/10 of
the Committees of Ministers to member states on xenotrasplantation. Adopted by
the Committee of Ministers on 19 June 2003, at the 844 meeting of the Ministers’
Deputies.
CAPÍTULO VI
DERECHOS HUMANOS Y
COOPERACIÓN PARA EL
DESARROLLO
ISABEL VICTORIA LUCENA-CID
miluccid@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE

DERECHOS HUMANOS DE 1948 A LA DECLARACIÓN SOBRE EL DERECHO AL
DESARROLLO DE 1986. 2.1. Derechos Humanos y Derecho al Desarrollo:
interconexión e indivisibilidad. 2.2. Antecedentes y trascendencia de la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. 2.3. Los principios y valores de la
Declaración del 86. 3. EL CONCEPTO DE DESARROLLO Y DE COOPERACIÓN
INTERNACIONAL AL DESARROLLO. 3.1. La problemática del concepto de
desarrollo. 3.2. La necesidad de repensar la cooperación al desarrollo. 4. LOS
DESAFÍOS DE LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO DESDE LA PERSPECTIVA DE
LOS DERECHOS HUMANOS. 5. REFLEXIÓN FINAL. 6. BIBLIOGRAFÍA DE LA AUTORA
SOBRE EL TEMA DEL CAPÍTULO. 7. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, el estudio de los derechos humanos ha de ir
acompañado de una concienzuda reflexión y análisis del proceso de
globalización cuyos profundos cambios ponen de manifiesto no sólo
las consecuencias de las crisis financiera y económica, sino que
proporciona un serio desafío a los Estados, a los organismos
internacionales y a la sociedad en general. En este nuevo escenario
mundial se han cronificado y han aparecido un gran número de
cuestiones que comparten una característica común: son problemas
que tienen un alcance mundial. El desgobierno de los mercados
financieros, la amenaza terrorista, las guerras multinacionales, el
agotamiento de los recursos naturales, la pobreza y la desigualdad,
el cambio climático, la degradación ambiental, etc., representan
viejos y nuevos desafíos que hay que abordar desde una
perspectiva local, nacional y supranacional; invocan la necesidad de
algún mecanismo efectivo a nivel internacional como prerrequisito
para alcanzar la justicia global. El papel que desempeñan los
derechos humanos y el derecho al desarrollo en este contexto es
esencial para responder ante las demandas de las personas y
colectivos más desfavorecidos y para consolidar los valores que
representan estos derechos en los sistemas de garantías jurídicas
para todos los seres humanos.
Existe un amplio consenso en torno a la caracterización de los
derechos humanos como derechos universales, indivisibles e
interdependientes. Como tendremos oportunidad de ver en este
texto, el derecho al desarrollo, de acuerdo con la Declaración sobre
el Derecho al Desarrollo, es un derecho universal e inalienable y una
parte integrante de los derechos humanos fundamentales. En el
artículo 6, párrafo 1, de la Declaración se establece que todos los
Estados deben cooperar con miras a promover, fomentar y reforzar
el respeto de «todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales». En el párrafo 2 del mismo artículo 6, se pone de
relieve la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos
humanos y se afirma que «debería examinarse con la misma
atención [...] la aplicación, promoción y protección de los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales». Aunque la
Declaración y los tratados internacionales de derechos humanos se
alinean en los principios y valores sobre los que se sustentan, «la
Declaración añade valor de varias maneras, por ejemplo: a)
reconociendo explícitamente la indivisibilidad, la interdependencia y
la necesidad de que se examinen con la misma atención y urgencia
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales —
civiles, culturales, económicos, políticos y sociales— (preámbulo,
arts. 1 y 6); b) integrando como obligación jurídica en el proceso de
desarrollo los principios de derechos humanos de igualdad, no
discriminación, participación, responsabilidad y transparencia (arts.
2, párr. 3; 3, párr. 3; 5; y 8, párr. 2); c) subrayando las dimensiones
de las obligaciones de los Estados a nivel nacional e internacional,
que son paralelas, simultáneas y se refuerzan mutuamente, incluida
la obligación de crear un entorno propicio para la realización del
derecho al desarrollo (art. 3, párr. 1); d) reconociendo los derechos
de los “pueblos” y de la “población entera” (arts. 1, 2 y 5); y e)
asociando los tres pilares de la Carta de las Naciones Unidas —la
paz y la seguridad (art. 7), el desarrollo y los derechos humanos—».
El propósito de este trabajo es abundar en el vínculo indivisible
que existe entre la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo y el papel que tiene
la cooperación para el desarrollo en el cumplimiento de los
compromisos adquiridos por los Estados y la comunidad
internacional en la construcción de un mundo más justo, equitativo y
sostenible.
La primera parte de este capítulo tiene como finalidad hacer un
breve análisis de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1848 y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986.
Ambas se sustentan en los acontecimientos históricos, las ideas, los
valores y los textos jurídicos desarrollados y consolidados durante el
siglo XX y el XXI. En el caso de la Declaración del 86, ésta se nutre
también de la experiencia en materia de cooperación para el
desarrollo de los Estados, los organismos internacionales y la
sociedad civil. Exploraremos los aspectos esenciales que articulan
ambas declaraciones y los principios que podemos extraer de ellas
para el objeto de este trabajo.
En segundo lugar, exponemos la dificultad que existe para
ofrecer un único concepto y fundamento de los derechos humanos.
Nos plantearemos algunas cuestiones básicas para bosquejar,
posteriormente, el horizonte hacia donde nos dirigimos. ¿Qué
entendemos por desarrollo?, ¿existe una concepción unívoca de
desarrollo?, ¿qué papel desempeñan los derechos humanos?
Posteriormente, nos centraremos en los agentes de desarrollo,
actores públicos y privados que a lo largo de más de sesenta años
están desplegando políticas y proyectos de cooperación para el
desarrollo. Necesariamente nos preguntaremos sobre lo que
entendemos por cooperación para el desarrollo, ¿cuáles son los
instrumentos de la cooperación?, ¿ha contribuido la cooperación
para el desarrollo en la disminución de la pobreza y la desigualdad?
Finalmente, en la última parte de este capítulo, nos centraremos
en los desafíos a los que se enfrentan la cooperación para el
desarrollo teniendo presente los derechos humanos y la Declaración
del 86. Esbozamos las transformaciones que se están produciendo
y la contribución que ambos instrumentos deben arbitrar para
fortalecer la dimensión moral universal y la dimensión normativa
internacional que permita lograr la eficacia de la cooperación y un
mundo más justo.
2. DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS DE 1948 A LA
DECLARACIÓN SOBRE EL DERECHO AL
DESARROLLO DE 1986
Como hemos señalado en la introducción, en este apartado
realizaremos un breve análisis de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1848 y la Declaración sobre el Derechos al
Desarrollo de 1986. Ambas se sustentan en los acontecimientos
históricos, las ideas, valores y textos jurídicos desarrollados y
consolidados durante el siglo XX y el XXI. En el caso de la
Declaración del 86, ésta se nutre también de la experiencia en
materia de cooperación para el desarrollo de los Estados, los
organismos internacionales y la sociedad civil. Exploraremos los
aspectos esenciales que unen ambas declaraciones y los principios
que podemos extraer de ellas para el objeto de este trabajo.
2.1. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO AL DESARROLLO:
INTERCONEXIÓN E INDIVISIBILIDAD
Como tuvimos ocasión de analizar en el volumen Teoría y

fundamentos del Derecho. Perspectivas críticas, la noción de
derechos humanos no debe entenderse como una pieza de museo
expuesta al público para su deleite, sino que es algo que se halla
presente en nuestra cultura jurídica y política y tiene repercusión en
la sociedad y en nuestra vida práctica (PÉREZ LUÑO, 1995). Esta
concepción de los derechos humanos nos permite proyectarnos de
la teoría a la realidad en la que éstos se deben materializar. Muchos
autores a lo largo del último siglo han intentado desentrañar una
definición que pueda servirnos como descriptor y como
fundamentación. Se han explicado los derechos humanos como «un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional»
(PÉREZ LUÑO, 1991, 48); o como «sistemas de objetos (valores,
normas, instituciones) y sistemas de acciones (prácticas sociales)
que posibilitan la apertura y la consolidación de espacios de lucha
por la dignidad humana». Ésta es la visión que comparten Helio
Gallardo y Joaquín Herrera Flores cuando declaran que los
derechos humanos se sustentan en las tramas sociales, en las
relaciones y experiencias intersubjetivas. Helio Gallardo (2000)
considera que el fundamento de los derechos humanos son las
transferencias de poder que se producen entre los grupos sociales,
así como las instituciones en que se articulan y las lógicas que
inspiran las relaciones sociales (HERRERA FLORES, 2000, 52).
Amartya Sen, por su parte, considera que «son reivindicaciones
éticas constitutivamente vinculadas a la importancia de la libertad
humana» (SEN, 2010, 289-393). Estas y tantas otras construcciones
teóricas sobre lo que son los derechos humanos deben trascender
la mera respuesta tautológica para proyectarse en la realidad a la
que deben imponerse y esto es lo que ha sucedido durante siglos en
la historia de la humanidad.
Los principios y valores que a lo largo de la historia han
favorecido lo que en nuestros días conocemos como derechos
humanos, han impulsado la promulgación de Declaraciones de
derechos que protegen las libertades y han demandado la igualdad
en todo el mundo. En Iberoamérica, con la Constitución de los
Estados Unidos de México (1917), en Rusia, con la Declaración
Soviética de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (1918)
y en Alemania, con la Constitución de Weimar (1919). El movimiento
de los derechos humanos alcanzó una dimensión internacional con
la Declaración de los Derechos del Niño, o Declaración de Ginebra,
aprobada por la Sociedad de Naciones en 1924. Las atrocidades
cometidas durante la Segunda Guerra Mundial y sus consecuencias
posbélicas aceleraron este proceso. En efecto, a la Carta del
Atlántico, fruto de una entrevista que mantuvieron en 1941 Churchill
y Roosevelt, le siguió en enero de 1942, la Declaración de las
Naciones Unidas, en la que 26 Estados se declararon unidos para
luchar contra las potencias del Eje y prometieron permanecer unidos
después del conflicto para fundar una organización internacional
cuya misión sería promover la paz en el mundo.
La Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 26 de junio de
1945, sella a la vez la creación de la Organización de las Naciones
Unidas y la ratificación internacional de los derechos humanos, cuya
defensa se reconoce como indisociable de la búsqueda de la paz.
Luego se promulgaron el Acta Constitutiva de la UNESCO
(Organización de las Naciones para la Educación, la Ciencia y la
Cultura), en 1945, y la Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París.
El Preámbulo de la Carta de los pueblos de las Naciones Unidas
recoge la resolución de «reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombre y mujeres y de las
naciones grandes y pequeñas». No encontramos ninguna definición
concreta de los derechos humanos en este texto. Lo haría la
Comisión de Derechos humanos creada en 1945 con el objetivo de
precisar cuáles deberían ser los derechos de los seres humanos.
Esta Comisión se encargó de: i) preparar una declaración de
derechos humanos; ii) unos pactos que precisasen el alcance y las
limitaciones de ejercicio de estos derechos, y iii) medidas de
ejecución para asegurar su respeto. La Declaración Universal de
Derechos Humanos se aprobó definitivamente el 10 de diciembre de
1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas, «como un ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse».
La Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas consta de 30 artículos. Los dos primeros y los tres últimos
son de carácter general y se aplican a los demás derechos que se
recogen en la Declaración. El resto de artículos reúnen dos amplias
categorías de derechos: los derechos individuales, civiles y políticos
(arts. 2 a 21). El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos que Naciones Unidas proclamado en 1966 (entró en vigor
en 1976) es un ejemplo de compendio de estos derechos. Los
artículos que van del 22 al 27 de la Declaración comprenden los
denominados derechos económicos, sociales y culturales. Estos
derechos son fruto de las luchas y reivindicaciones a lo largo del
siglo XIX a los Estados para garantizar la satisfacción de las
necesidades básicas de los individuos y el disfrute de efectivo y
pleno del derecho a la libertad y la igualdad. A su vez, estos
derechos son cruciales a la hora de fundamentar y dar contenido al
derecho al desarrollo que nos ocupará posteriormente. Así, por
ejemplo, el artículo 25, apartado 1, dispone que: «Toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios». El artículo 28, establece lo siguiente: «Toda persona
tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en
el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se
hagan plenamente efectivos». A juicio de Pérez Luño, «la aparición
de los derechos sociales ha supuesto una notable variante en el
contenido de los derechos fundamentales. Principios
originariamente dirigidos a poner límites a la actuación del Estado se
han convertido en normas que exigen su gestión en el orden
económico y social; garantías pensadas para la defensa de la
individualidad son ahora reglas en las que el interés colectivo ocupa
el primer lugar» (PÉREZ LUÑO, 1995, 83). El Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que Naciones
Unidas proclamó en 1966 (entró en vigor en 1976) es, a su vez, un
compendio de estos derechos.
Las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas
representan los tres valores fundamentales que han guiado, como
vimos en el apartado anterior, las reivindicaciones de los derechos
humanos en los distintos marcos históricos y políticos. La dignidad
humana ha sido y representa hoy en día el núcleo axiológico de los
derechos de la persona dirigidos a tutelar su integridad moral
(derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la abolición
de tratos inhumanos y degradantes) así como a su integridad física
(derecho a la vida, frente a la tortura). La libertad es el principio
aglutinante de la lucha por los derechos humanos y ofrece un marco
de imputación axiológica de todas las libertades: personales (en
materia de ideológica y religiosa, de residencia, y circulación, de
expresión, de reunión, de manifestación y asociación, así como de
enseñanza) civiles (garantías procesales y penales) y políticas
(derecho a la participación política, representativa a través de los
partidos políticos y directa mediante el referéndum, el ejercicio del
derecho de petición o la iniciativa legislativa popular, así como el
derecho de sufragio activo y pasivo). Finalmente, la igualdad
constituye uno de los postulados más relevante en la actual
concepción de los derechos humanos, ya que se considera como el
fundamento de la construcción teórica y jurídico-positiva de los
derechos sociales (PÉREZ LUÑO, 1995, 51, 538). Junto a estos
valores suelen aludirse a otros presupuestos para el ejercicio de los
derechos humanos atendiendo a las nuevas demandas de la justicia
global, como serían la paz, el desarrollo humano, la protección de la
diversidad, la sostenibilidad medioambiental, la seguridad y la
solidaridad.
2.1. ANTECEDENTES Y TRASCENDENCIA DE LA DECLARACIÓN SOBRE EL

DERECHO AL DESARROLLO
El valor de la solidaridad se presenta junto al de la dignidad, la

libertad y la igualdad como un elemento esencial con una gran
incidencia social, económica y cultural ampliado por las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación. Los cambios
mundiales producidos en las tres últimas décadas del siglo XX y la
primera del siglo XXI ponen de manifiesto que vivimos en un «mundo
global con problemas que desconocen las fronteras», y revelan
situaciones de insolidaridad materializadas en forma de pobreza,
desigualdad, degradación de los ecosistemas, pérdida de la
diversidad cultural, inseguridad, etc. Los nuevos derechos que se
demandan son: el derecho a la paz y a la intervención por parte de
un poder legítimo mundial en los conflictos armados, en los
genocidios y crímenes contra la humanidad; el derecho a un orden
internacional justo que garantice una vida digna a todas las
personas; el derecho al desarrollo humano sostenible y al comercio
justo; el derecho a la libre circulación de las personas; el derecho al
medio ambiente; el derecho a la información y al desarrollo
tecnológico, etc. Esta nueva categoría de derechos son aspiraciones
morales que van ampliando su campo y encuentran en el valor
solidaridad un marco adecuado para armonizar igualdad y
diferencia; desarrollo individual y colectivo; la protección del medio
ambiente y garantizar las condiciones para la vida de generaciones
futuras.
Sería precisamente durante la segunda mitad del siglo XX, como
consecuencias de la descolonización y la situación de pobreza de
amplias capas de población en los países desarrollados y la
desigualdad mundial, donde comienzan a surgir nuevos
movimientos sociales que reivindican el reconocimiento de los
derechos humanos y medidas efectivas que promuevan la justicia
global. La recién conquistada independencia de numerosos países
que estaban sometidos a un régimen colonial, su posterior
incorporación como miembros de Naciones Unidas y el
reconocimiento internacional, favoreció la creación de alianzas y
grupos como el Movimiento de los no Alienados para reivindicar su
papel en el contexto internacional. Durante las décadas que van
desde los sesenta hasta finales de los ochenta, el período de la
Guerra Fría mantuvo un ambiente de confrontación entre el bloque
occidental (EEUU y sus aliados en Europa Occidental, junto con
Japón) con el bloque del Este (la URSS y sus aliados en Europa del
Este). La emergencia de un frente nuevo, denominado Tercer
Mundo estaba conformado por estos nuevos Estados recién
formados y que provenían de Asia y África, a los que se sumaron
posteriormente países de América Latina. La convergencia de
intereses de este grupo de países se materializó en la creación del
denominado «Grupo de los 77» que, posteriormente, llegaron a ser
más de 130 (GARCÍA, 2008). Estos Estados, en su mayoría, poseían
índices muy altos de pobreza e índices muy bajos de progreso
económico, lo que evidenció una gran brecha de desigualdad
mundial. Hablar de Tercer Mundo era sinónimo de países
subdesarrollados, término que ha evolucionado hasta el que
conocemos hoy como países en vías de desarrollo. La única opción
para superar la desigualdad fue buscar el crecimiento económico y
el desarrollo de sus pueblos a través de la cooperación solidaria
internacional.
Este trasfondo histórico y la ineludible naturaleza de las
demandas de colectivos que empezaron a surgir por parte de
minorías, hizo que se proclamase en el seno de Naciones Unidas
«Declaraciones sectoriales» (de autodeterminación, de desarrollo,
no discriminación, contra la tortura, etc.), para responder a las
reivindicaciones de grupos marginados o minorías privadas de estos
derechos. La consideración más amplia y su incidencia en la
concreción de dichos colectivos en zonas geográficas determinadas,
hicieron que Naciones Unidas asumieran las demandas de
solidaridad entre países pobres y ricos, la superación de la
desigualdad Norte-Sur y una mayor protección del medio ambiente
como exigencias de solidaridad universal. Fruto de esta época,
encontramos la Resolución 1515(XV) de 15 de diciembre de 1960,
Acción concertada en pro del desarrollo económico de los países
económicamente poco desarrollados, la Resolución 1710(XVI), un
año más tarde, por la que proclamó el decenio de 1960 como el
Primer Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
No obstante, deberían pasar dos décadas más para que se
crease el Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales sobre el
Derecho al Desarrollo cuya finalidad era presentar una propuesta a
la Asamblea General de Naciones Unidas sobre el derecho al
desarrollo de los pueblos. El 4 de diciembre de 1986, la Asamblea
aprueba la Declaración sobre el derecho al desarrollo bajo la
Resolución 41/128, la cual se fundamenta en las disposiciones de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en las del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP); y establece que «el derecho al desarrollo es un derecho
humano inalienable» y que «la igualdad de oportunidades para el
desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los
individuos que componen las naciones».
En la misma línea, encontramos otras declaraciones que recogen
el derecho al desarrollo de manera explícita:
— Organización de los Estados Americanos. La Carta de la

Organización de los Estados Americanos (1948) detalla el concepto,
los derechos y los deberes de desarrollo integral, cuyo objetivo
general debería ser «la creación de un orden económico y social
justo que permita y contribuya a la plena realización de la persona
humana» (art. 33).
— La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de
26 de junio de 1981 (entró en vigor el 21 de octubre de 1986)
reconoce en su artículo 22 el derecho de los pueblos a su desarrollo
económico, social y cultural: «1. Todos los pueblos tienen el derecho
a su desarrollo económico, social y cultural, en el respeto estricto de
su libertad e identidad, y al disfrute equitativo del patrimonio común
de la humanidad. 2. Los Estados tienen el deber, separadamente o
en cooperación, de asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo».
— Liga de los Estados Árabes. La Carta Árabe de Derechos
Humanos (2004) afirma que el derecho al desarrollo es un derecho
humano fundamental y que todos los Estados tienen la obligación de
establecer políticas de desarrollo y de adoptar las medidas
necesarias para garantizar ese derecho.
— Asociación de Naciones de Asia Sudoriental (ASEAN) dedica
una sección de la Declaración de Derechos Humanos de la ASEAN
(2012) al derecho al desarrollo. En el párrafo 37, los Estados
miembros reconocen que la aplicación del derecho al desarrollo
requiere políticas de desarrollo eficaces en el plano nacional,
además de cooperación internacional, y que los Estados deben
incorporar los aspectos del derecho al desarrollo en la construcción
de la comunidad de la ASEAN, así como trabajar con la comunidad
internacional para promover el desarrollo.
Como podemos observar, aunque la cuestión sobre la

cooperación para el desarrollo de los pueblos ya llevaba en la
agenda internacional varías décadas, no será hasta el año 1990
cuando se comienza a analizar la situación de los países en vías de
desarrollo. Este impulso lo propicia el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) con el primer Informe sobre
Desarrollo Humano, el cual puso de relieve que el objeto del
desarrollo es que todos los seres humanos tengan las mismas
oportunidades y posibilidades de acceder a las condiciones
necesarias para una vida digna. Con el informe se pretendía medir
tres indicadores esenciales que dibujase el nivel del desarrollo de
los países: salud, educación e ingreso. En este orden de iniciativas,
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos aprobó en 1993 la
Declaración y el Programa de Acción de Viena donde se «reafirma
el derecho al desarrollo, según se proclama en la Declaración sobre
el Derecho al Desarrollo, como derecho universal e inalienable y
como parte integrante de los derechos humanos fundamentales».
Igualmente, se profundiza sobre la noción de desarrollo y su vínculo
con los derechos humanos cuando enuncia que se «propicia el
disfrute de todos los derechos humanos». Esta concepción de
desarrollo revela la naturaleza unificadora del derecho al desarrollo
en la que confluyen el disfrute de los derechos civiles y políticos,
como los derechos económicos, sociales, culturales.
A pesar de las distintas visiones sobre el desarrollo y el bienestar
de las poblaciones, así como el discutido papel que deben asumir
los países industrializados para luchar contra la desigualdad
mundial, las Naciones Unidas han puesto en marcha múltiples
mecanismos e instrumentos para implementar el derecho humano al
desarrollo.
2.3. PRINCIPIOS Y VALORES DE LA DECLARACIÓN DEL 86
Como hemos anticipado, la Declaración sobre el Derecho al

Desarrollo se basa en los principios de la Carta de las Naciones
Unidas en material de cooperación internacional para la solución de
los problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario,
así como en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos. Por otro lado, entiende el desarrollo como un proceso
global económico, social, cultural y político, cuya finalidad es el
bienestar de cada uno de los individuos de la población, en base a
la participación libre y activa en el desarrollo y en la distribución
justa de los bienes. Todo ello, teniendo presente las disposiciones
de la Declaración Universal de Derechos Humanos según la cual
toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en el
que se puedan realizar plenamente los derechos y las libertades.
Promover y proteger los derechos humanos a nivel internacional
implica, pues, el establecimiento de un nuevo orden económico
internacional. El desarrollo integral del ser humano, el progreso y
desarrollo económico y social supone el respeto y protección de los
derechos humanos y las libertades, la prevención de las
discriminaciones, el mantenimiento de la paz, la seguridad
internacional y el ulterior fomento de relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta y los
distintos tratados y declaraciones aprobadas en el seno de Naciones
Unidas. A lo que se une el reconocimiento del derecho de los
pueblos a ejercer su soberanía plena y completa sobre todos sus
recursos y riquezas naturales en el marco de la legalidad
internacional.
La lucha contra las violaciones de los derechos humanos de los
pueblos e individuos afectados por situaciones tales como las
resultantes del colonialismo, el neocolonialismo, el apartheid, todas
las formas de racismo y discriminación racial, la dominación y la
ocupación extranjeras, la agresión y las amenazas contra la
soberanía nacional, la unidad nacional y la integridad territorial, y las
amenazas de guerra, son esenciales para crear las condiciones de
posibilidad para el desarrollo de gran parte de la humanidad. A esto
se une la importancia que tiene la relación entre el desarme y el
desarrollo, destinando los recursos liberados con las medidas de
desarme al desarrollo económico y social y al bienestar de todos los
pueblos, y, en particular, de los países en desarrollo. Concluye esta
exposición de motivos afirmando que el derecho al desarrollo es un
derecho humano inalienable y que la igualdad de oportunidades
para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de
los individuos que componen las naciones.
Como se desprende de lo expuesto, la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo se sustenta en los principios fundamentales
recogidos en la Carta de Naciones Unidas y en los valores que
inspiran la Declaración Universal de los Derechos Humanos: la paz
y la seguridad internacional; la cooperación internacional para el
desarrollo; el reconocimiento de que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, y tienen derecho a un nivel
de vida adecuado para su bienestar; a la libre determinación de los
pueblos y a un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades, proclamados en la Declaración Universal, puedan
hacerse plenamente efectivos para todas las personas del mundo,
sin discriminación.
3. EL CONCEPTO DE DESARROLLO Y DE
COOPERACIÓN INTERNACIONAL AL
DESARROLLO
En este apartado abordaremos algunas cuestiones básicas sobre
el concepto de desarrollo y el de cooperación. Al respecto nos
preguntamos: ¿qué entendemos por desarrollo?, ¿existe una
concepción unívoca de desarrollo?, ¿qué papel desempeñan los
derechos humanos? Posteriormente, nos centraremos en los
agentes de desarrollo, actores públicos y privados que a lo largo de
más de sesenta años están implementando políticas y proyectos de
cooperación para el desarrollo. La historia de la cooperación
internacional para el desarrollo es muy reciente y suscita múltiples
cuestiones: ¿qué es la cooperación para el desarrollo?, ¿cuáles son
los instrumentos de la cooperación?, ¿ha contribuido la cooperación
para el desarrollo a la disminución de la pobreza y la desigualdad?
3.1. LA PROBLEMÁTICA DEL CONCEPTO DE DESARROLLO
El artículo primero de la Declaración sobre el Derecho al

Desarrollo esboza una definición de lo que debe ser el derecho al
desarrollo y un concepto de lo que debemos entender por
desarrollo: «El derecho al desarrollo es un derecho humano
inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos
están facultados para participar en un desarrollo económico, social,
cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar de él». No obstante, no podemos olvidar que
la construcción de la noción de desarrollo ha estado y continúa
estando ligada a intereses geopolíticos y económicos. Esta
definición del derecho al desarrollo se refiere a la facultad de todo
ser humano a vivir con dignidad, una visión que presupone la
materialización de todos los derechos humanos.
Durante más de cuatro décadas se ha discutido sobre lo que se
entiende por desarrollo y lo que ha de ser el derecho al desarrollo.
Las controversias sobre estas cuestiones han generado políticas y
actuaciones desafortunadas para los fines que debe de perseguir el
desarrollo y garantizar el derecho al mismo. Desde el punto de vista
histórico, se ha defendido una concepción del desarrollo como un
proceso esencialmente económico que se mide por el crecimiento
del producto nacional bruto. A pesar de que la experiencia ha
demostrado que este indicador es insuficiente para medir el nivel de
desarrollo de un pueblo, sigue predominando esta interpretación. El
fracaso de una cooperación internacional basada en el principio de
«crecimiento económico» es indudable si atendemos al aumento de
la pobreza y la desigualdad. El incremento del producto interior bruto
no avala un derecho al desarrollo centrado en los aspectos
económico, social, cultural y político y en las personas, porque no
hay mecanismos que garanticen eficazmente la distribución de los
beneficios del crecimiento económico. A pesar de que se han hecho
esfuerzos por parte de todos los actores internacionales (oficiales y
de la sociedad civil) para impulsar la Declaración sobre el derecho al
Desarrollo, en muchos casos, éstos se han «visto socavados por los
malentendidos, la crítica e incluso el rechazo» (ALTO COMISIONADO
PARA LOS DDHH ).
En línea con el anterior apartado y a la luz de la Declaración y
otros instrumentos de las Naciones Unidas, el derecho al desarrollo
es un derecho humano «no es un “superderecho” que abarque otros
derechos ni un “miniderecho” restringido, sino un derecho igual que
los demás derechos humanos universales, inalienables,
interrelacionados, interdependientes e indivisibles». Por otra parte,
como se establece en la Declaración es tanto un derecho individual
como colectivo, «es universal; se aplica a todas las personas, de
todos los países, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición». Al igual que
otros derechos humanos, el derecho al desarrollo otorga facultades
específicas, como, por ejemplo, el derecho a «participar en el
desarrollo económico, social, cultural y político». Como se puede ver
en el siguiente cuadro, en la Declaración se establecen los
elementos constitutivos de ese derecho, así como los medios para
hacerlo efectivo.
— Un desarrollo centrado en las personas. La Declaración señala

que la «persona humana» es el sujeto central, participante y
beneficiario del desarrollo (art. 2).
— Un enfoque basado en los derechos humanos. La Declaración
exige un desarrollo «en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales» (art. 1).
— La participación. La Declaración insiste en la «participación
activa, libre y significativa» de las personas y las poblaciones en el
desarrollo (art. 2).
— La equidad. La Declaración pone de relieve la importancia de la
«equitativa distribución de los beneficios» del desarrollo (art. 2).
— La no discriminación. La Declaración no permite «ninguna
distinción por motivos de raza, sexo, idioma y religión» (art. 6).
— La libre determinación. La Declaración exige la plena
realización del derecho de los pueblos a la libre determinación,
incluida la plena soberanía sobre sus riquezas y recursos
naturales (art. 1).
FUENTE: Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Preguntas
frecuentes sobre el Derecho al Desarrollo.
Tal y como se manifiesta en el primer punto de cuadro, la persona
humana es el sujeto central del derecho al desarrollo y debe ser el
participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo (art. 2,
párr. 1). Es necesario tener presente que se trata tanto de un
derecho individual como colectivo, como ya hemos subrayado. Esto
se traduce en que las políticas y los programas de desarrollo deben
centrarse en los seres humanos, orientándose a su beneficio y a la
mejora constante de su bienestar. Igualmente, «este derecho
también exige una distribución equitativa de los beneficios del
desarrollo, a fin de que se hagan efectivos todos los derechos
humanos para todos (en lugar de que se persiga únicamente el
objetivo del crecimiento económico)». La Declaración hace
referencia a la «libre y plena realización del ser humano» (art. 2,
párr. 2) (ALTO COMISIONADO PARA LOS DDHH).
El derecho al desarrollo de los pueblos puede encontrarse
también en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (n.º 169)
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, así como en la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, como vimos anteriormente. La
Declaración señala, de manera explícita, la necesidad de lograr que
la mujer «participe activamente en el proceso de desarrollo» (art. 8,
párr. 1), y se pide la eliminación de la discriminación sexual en el
acceso a todos los derechos humanos y libertades fundamentales
(art. 6, párr. 1). Estos apartados reflejan el enfoque con respecto a
las mujeres, al igual que se recoge en la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(art. 14). El derecho de la mujer al desarrollo también se enuncia en
el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer en África.
Como contraparte, los garantes del derecho al desarrollo son los
Estados, la comunidad internacional, así como todos los agentes y
actores cuyas acciones u omisiones tengan repercusiones en los
derechos humanos y en el entorno en el que estos derechos deben
hacerse efectivos. Los Estados tienen la obligación contraída a
través de los tratados internacionales de respetar, proteger y hacer
efectivos los derechos humanos, entre otras cosas creando
condiciones nacionales e internacionales favorables para el ejercicio
del derecho al desarrollo (art. 3, párr. 1). Además, los Estados tienen
el deber de formular políticas nacionales de desarrollo adecuadas
con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población
entera y de todos los individuos (art. 2, párr. 3). Asimismo, los
Estados deben trabajar conjuntamente para reforzar la realización
de los derechos humanos (art. 6), y «tienen el deber de cooperar
mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los obstáculos al
desarrollo. Los Estados deben realizar [...] sus deberes de modo
que promuevan un nuevo orden económico internacional basado en
la igualdad soberana, la interdependencia, el interés común y la
cooperación entre todos los Estados» (art. 3, párr. 3).
En un primer momento, tras la revisión y análisis de la
Declaración y otros instrumentos conexos, parece que podríamos
estar de acuerdo con el concepto de desarrollo que nos ofrece; no
obstante, hay factores que quedan fuera de las formulaciones
formales que hemos encontrado en estos textos. Se tratan de
intereses geopolíticos y económicos que son el contexto en el que
se planifican las políticas estatales de cooperación al desarrollo y se
ejecutan los proyectos que obtienen financiación para su
implementación en muchos países en desarrollo. De acuerdo con
Delgado Baena, es necesario reformular el concepto de desarrollo
tal y como se ha venido entendiendo y poner las bases teóricas e
ideológicas que faciliten los procesos de desarrollo acorde a las
necesidades de los seres humanos en los espacios y los territorios
en los que se desenvuelven sus vidas (DELGADO BAENA, 2015). Las
bases constitutivas del concepto de desarrollo y del derecho al
desarrollo están claras, entonces: ¿dónde está el problema?, ¿a qué
se debe el fracaso de la cooperación al desarrollo?, ¿cómo se
justifica la creciente desigualdad y pobreza, ya sea en el interior de
los países industrializados como entre países a nivel mundial?
No es éste el lugar para investigar sobre estas cuestiones, sin
embargo, creemos que deben quedar claro dos aspectos sobre lo
tratado; por un lado, el concepto de desarrollo como derecho
humano, y, por el otro, la necesidad de implantar mecanismos
nacionales e internacionales que permitan una efectiva política de
cooperación al desarrollo coherente con los compromisos adquiridos
por los Estados a través de la adhesión a los tratados
internacionales sobre la materia.
Con relación al primer punto, debemos entender por desarrollo
humano la creación de un entorno en el que las personas puedan
desarrollar su máximo potencial y llevar adelante una vida
productiva y creativa de acuerdo con sus necesidades e intereses.
Por lo tanto, el desarrollo implica ampliar las oportunidades para que
cada persona pueda acceder a las condiciones necesarias para una
vida digna. Esto, ineludible, implica comprender que el desarrollo es
mucho más que el crecimiento económico, que constituye sólo un
medio —si bien muy importante— para que cada persona tenga
más oportunidades. Para alcanzar este objetivo es esencial
desarrollar las capacidades humanas y las condiciones de
posibilidad que permitan una vida sana, el acceso a la educación a
los bienes y servicios necesarios para lograr un nivel de vida digno y
poder participar activamente en la vida de la comunidad,
especialmente, en aquellos aspectos que afectan a sus vidas. Éste
es el punto de encuentro entre el desarrollo humano y los derechos
humanos: disfrutar de las libertades cívicas y políticas, económicas,
sociales y culturales, para desarrollar las capacidades y ejercer los
derechos. «El desarrollo humano y los derechos humanos se
reafirman mutuamente y ayudan a garantizar el bienestar y la
dignidad de todas las personas, forjar el respeto propio y el respeto
por los demás» (PNUD). En lo que respecta a la segunda cuestión,
tendremos que superar los obstáculos que están lastrando el
desarrollo individual y colectivo de muchas personas en el mundo
debido a la dejadez de los Estados y los organismos internacionales
garantes de los derechos humanos en general y del derecho al
desarrollo en particular. A continuación, presentamos un cuadro, no
exhaustivo, sobre los principales obstáculos con los que se han
encontrado los distintos agentes en la aplicación de la Declaración
desde su aprobación.
— El no respeto del derecho a la — El dominio privado de las

autodeterminación; riquezas naturales y los
— Los conflictos armados despilfarros desenfrenados;
(internos e internacionales) y el — Las políticas económicas
armamento; que favorecen el dominio de las
— La deuda externa y los sociedades transnacionales en
programas de ajuste estructural todos los sectores;
impuestos por las instituciones — Las violaciones de derechos
financieras internacionales; humanos en general,
— El intercambio y el comercio económicos, sociales y
desiguales; culturales en particular;
— La distribución desigual de las — La falta de cooperación
riquezas; internacional;
— La huida de capitales y la — La falta de participación
evasión fiscal; popular;
— La corrupción;
— La huida de cerebros…
FUENTE: Melik ÖZDEN, El derecho al desarrollo. Situación actual de los debates

en la ONU sobre la «aplicación» de la Declaración histórica adoptada sobre ese
tema por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 4 de diciembre de
1986.
3.2. LA COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO
Una de las definiciones más plausibles sobre la cooperación para

el desarrollo es la que nos ofrecen Gómez y Sanahuja quienes
entienden la cooperación como «conjunto de actuaciones,
realizadas por actores públicos y privados, entre países de diferente
nivel de renta con el propósito de promover el progreso económico y
social de los países del Sur, de modo que sea más equilibrado en
relación con el norte y resulte sostenible» (GÓMEZ Y SANAHUJA,
1999, 17). Aunque sea a vuelapluma puede resultar interesante
repasar cómo ha ido cambiando el concepto de desarrollo actual
conforme ha ido evolucionando la cooperación para el desarrollo. El
análisis del fracaso y los logros de la cooperación al desarrollo
durante su historia reciente ha ido modulando la noción de lo que
entendemos por desarrollo.
La cooperación internacional para el desarrollo se inicia en la
década de los años cincuenta. Este primer período de la
cooperación está marcado por la posguerra mundial y el inicio de un
período de expansión económica liderado por los Estados Unidos y
la primera oleada de descolonización, entrando en la escena
internacional nuevos países, tal y como avanzábamos
anteriormente. A esta época pertenecen las primeras teorías
desarrollistas basadas en el crecimiento económico como pilar de
cualquier progreso de los pueblos y la teoría de la dependencia.
Durante este tiempo también se institucionaliza la cooperación al
desarrollo, especialmente en los países vencedores de la Segunda
Guerra Mundial y sus aliados, muchos de los cuales habían perdido
sus colonias, sobre todo en Asia y África. La tipología de la ayuda
en este período está centrada en ayuda para fortalecer las
infraestructuras. Durante las décadas de los años sesenta y setenta
la recesión económica de los países industrializados, originada por
la crisis de los petrodólares, marca este período de reflexión sobre
los resultados y la eficacia de la cooperación, iniciándose una época
de reformulación de la cooperación al desarrollo y de las relaciones
internacionales. El Movimiento de los Países no Alineados
conformado por los nuevos Estados, surgido tras la descolonización,
piden un cambio en las normas internacionales que regulan el
comercio y en otros organismos internacionales, demandas que se
recogen en la Declaración del Nuevo Orden Económico
Internacional (NOEI). Fruto de la inestable situación económica y
financiera de esta época, se genera un endeudamiento externo
generalizado, pero que afecta, especialmente, a los países del Sur,
con consecuencias nefastas para los países en desarrollo.
Los años ochenta heredan la deuda externa y la adopción de los
planes de ajuste estructural por parte de organizamos financieros
internacionales, como el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial. Para muchos autores, en términos de desarrollo, la década
de los ochenta ha pasado a la historia como la década perdida y la
evidencia de que las políticas y ayudas para el desarrollo han
fracasado. A partir de aquí se comienza a definir un nuevo
paradigma en materia de cooperación que supere el modelo
desarrollista asociado al crecimiento económico. El fin de la Guerra
Fría en el inicio de la década de los noventa, impulsa un debate
sobre la cooperación al desarrollo. Asistimos durante estos años a la
configuración de una nueva teoría sobre el desarrollo. En este
momento la influencia de la Declaración sobre el Derecho al
Desarrollo y otros instrumentos de las Naciones Unidas van
dilucidando un horizonte más claro. Junto a estas Declaraciones, los
Informes del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo,
favorecen que se humanice el concepto de desarrollo introduciendo
nuevos indicadores de medición de la pobreza y del desarrollo de
los pueblos.
El inicio del nuevo milenio vino acompañado de un consenso
mundial sobre la lucha contra pobreza y la desigualdad. Este
acuerdo se materializó en la Declaración del Milenio y de los
Objetivos de Desarrollo del Milenio el año 2000. Posteriormente, la
Declaración de París de 2005 sobre la eficacia de la ayuda,
pretendía reforzar las estrategias de desarrollo nacional de los
países socios y sus marcos operativos; aumentar la alineación de la
ayuda al desarrollo con las prioridades, sistemas y procedimientos
de los países socios, ayudando a incrementar sus capacidades. Se
impulsó la mutua responsabilidad de donantes y países socios hacia
sus ciudadanos y parlamentos, en cuanto a sus políticas, estrategias
y desempeño en materia de desarrollo y eliminar la duplicación de
esfuerzos y racionalizar las actividades de donantes, para alcanzar
el máximo rendimiento posible. Por su parte, el Plan de Acción de
Accra de 2008, recogía medidas concretas y un plan de seguimiento
y evaluación de los compromisos asumidos en la Declaración de
París, para ver hasta qué punto la eficacia de la ayuda había
aumentado y generaba un mayor efecto en términos de desarrollo.
Desde el año 2000 se han celebrado múltiples conferencias
internacionales y regionales en materia de desarrollo, pero las más
relevantes han sido la Conferencia Internacional de Seguimiento
sobre la Financiación para el Desarrollo encargada de examinar la
Aplicación del Consenso de Monterrey; la Reunión de Alto Nivel
sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio en 2008; la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Crisis Financiera y
Económica Mundial y sus Efectos sobre el Desarrollo en 2009; la
Cumbre de las Naciones Unidas sobre los Objetivos de Desarrollo
del Milenio en 2010; la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Desarrollo Sostenible (Río +20) en 2012; la Conferencia
Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo y la Cumbre
de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible en 2015.
Durante esta cumbre los países presentes adoptaron la Agenda
2030 para el Desarrollo Sostenible con el objeto de poner fin a la
pobreza, proteger el planeta y asegurar la paz y la prosperidad para
todas las personas. Con esta Agenda se pretende fortalecer un
nuevo modelo de desarrollo que contempla la reducción del riesgo
de desastres y el cambio climático. Igualmente, se recogen los
Objetivos de Desarrollo Sostenible, conocidos también como
Objetivos Mundiales que marcan las prioridades en materia de
desarrollo hasta 2030.
Los instrumentos y los agentes de cooperación, tanto oficiales
como de la sociedad civil, son esenciales para materializar los
compromisos asumidos por los Estados en los organismos
internacionales como las Naciones Unidas o la UE. Presentamos
dos cuadros no exhaustivos que recogen, por un lado, los
principales agentes de la cooperación (públicos y privados) y, por el
otro, los instrumentos de ayuda al Desarrollo 1 .
CUADRO 1
Actores del sistema de cooperación internacional
Agente — Organismos multilaterales: vinculados al sistema de NNUU, de

Públicos carácter financiero, regionales como la UE;
— Estados: Ministerios, Agencias de Cooperación;
— Administración autonómica y local;
— Universidades y otras entidades públicas.
Agentes — ONGD (Asociaciones y fundaciones);
Privados — Empresas;
— Sindicatos y otros colectivos sociales.
FUENTE: Basado en CALABUIG TORMO y GÓMEZ-TORRES, La cooperación

internacional para el desarrollo.
Con relación a los instrumentos y atendiendo a la tipología de la

ayuda para la cooperación al desarrollo, seguimos la propuesta de
Calabuig Tormo y de los Llanos Gómez-Torres (2010), aunque para
el propósito de este trabajo hemos reducido y modificado las
descripciones de algunos de los instrumentos.
CUADRO 2
Instrumentos del sistema de cooperación internacional
Instrumento Descripción
Preferencias Permiten que los países industrializados eliminen total o

comerciales parcialmente las barreras comerciales —aranceles, cuotas y
contingentes— a una parte de o a la totalidad de las
exportaciones de los países en desarrollo.
Cooperación Consiste en acciones de cooperación que se dirigen a
económica fortalecer el sector productivo de los países que han alcanzado
un cierto nivel de desarrollo y con un potencial de crecimiento.
Ayuda Incluye distintas modalidades de transferencia y acceso al
financiera capital: financiar el gasto corriente o la inversión pública
(inversión en sectores como educación, salud, vivienda,
saneamiento, etc.); la construcción de infraestructuras o para la
realización de actividades productivas; microcréditos;
concesiones de líneas de crédito preferencial para la
importación de bienes y servicios del país donante;
transferencia de fondos para apoyar la balanza de pagos y
fortalecer las reservas del país beneficiario, etc.
Asistencia Su objetivo es proporcionar conocimientos y habilidades
técnica técnicas y de gestión cualificando a los recursos humanos del
país receptor.
Cooperación Pretende apoyar la creación y el fortalecimiento de las
científico- capacidades tecnológicas del país receptor; suele llevarse a
tecnológica cabo por las universidades, centros de investigación,
laboratorios, etc. a través de la formación universitaria, las
becas, etc.
Ayuda Consiste en la donación directa de alimentos o el acceso a
alimentaria líneas de crédito concesional o a ayuda no reembolsable para
la adquisición de productos alimenticios.
Ayuda Ayuda ante situaciones de emergencia debidas a conflictos
humanitaria y bélicos y desastres naturales, la comunidad internacional
de emergencia responde con envíos de materiales de primera necesidad
(como ropas, alimentos, medicinas, etc.) y de técnicos y
expertos (personal médico y equipos de rescate, etc.).
Educación La Educación para el Desarrollo (ED) es un proceso educativo
para el constante que favorece la comprensión sobre las
Desarrollo, interrelaciones económicas, políticas, sociales y culturales
Sensibilización entre el Norte y el Sur, a través de la promoción de valores y
e actitudes relacionados con la solidaridad, la justicia social y
Investigación busca vías de acción para alcanzar un desarrollo humano
sostenible. La sensibilización también busca suministrar
conocimientos sobre la realidad de la desigualdad entre países
y dentro de los países y promover un cambio de actitudes.
Relacionada con los dos instrumentos anteriores está la
investigación sobre los distintos aspectos de la problemática
del desarrollo: análisis de las desigualdades internacionales,
los actores de la cooperación internacional, el impacto de sus
acciones, etc.
Incidencia y Tienen como objetivos influir en las decisiones, en las políticas,
presión y en las estructuras y relaciones económicas de poder que
política afectan tanto a los países en desarrollo como a los países
desarrollados, así como visibilizar la situación de los colectivos
más vulnerables de todo el mundo, defendiendo sus intereses.
Comercio Consiste en la reivindicación de unas reglas comerciales más
justo justas y se plasma en la distribución en una serie de tiendas de
la solidaridad, normalmente propiedad de entidades no
lucrativas, de productos alimentarios o artesanías producidos
por cooperativas de los países en desarrollo con una serie de
condiciones: salario digno de los trabajadores, sin
discriminación de género y explotación laboral en general e
infantil en particular, que cuentan con estructuras democráticas
y participativas y respetan el medio ambiente, etc.
Ahorro ético Complementadas con estudios en los que se denuncia la
implicación de la Banca en la deuda externa y en la
financiación de empresas que explotan a los países
empobrecidos, se fomentan prácticas de ahorro conocidas
como el ahorro ético, que consiste en destinar parte o la
totalidad de los ahorros a organismos alternativos (puede
tratarse de organismos especialmente creados para esta
función o bien programas de financiación alternativa creados
desde los bancos) para financiar proyectos de desarrollo que
cumplan con los criterios del desarrollo humano sostenible.
Otra modalidad la constituyen los fondos de inversión solidarios
destinados a ofrecer apoyo financiero a cooperativas de
producción y consumo de países en desarrollo.
FUENTE: Basado en CALABUIG TORMO y GÓMEZ-TORRES, La cooperación

internacional para el desarrollo.
4. LOS DESAFÍOS DE LA COOPERACIÓN AL

DESARROLLO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Las múltiples cumbres, conferencias, tratados internacionales y la
actividad de organismos oficiales y de la sociedad civil en materia de
cooperación al desarrollo, han influido definitivamente en el
concepto de desarrollo y en el modelo de cooperación entre países
para erradicar la pobreza y la desigualdad a lo largo de la última
mitad del siglo XX y las casi dos décadas del siglo XXI. No obstante,
en un mundo continuamente cambiante, nada es ad infinitum, por lo
que hay que analizar y ver hacia donde nos dirigimos para lograr los
objetivos de desarrollo sostenible marcados en la Agenda 2030 y el
papel que deben desempeñar los derechos humanos en su
consecución.
En su trabajo The Future of International Development
Cooperation, Woodhatch reflexiona sobre las claves que deben
definir el futuro de la cooperación internacional. En su opinión, la
actual trasformación sin precedente en la que nos vemos inmersos:
la aparición de nuevos centros de poder político y económico, el
cambio climático, el acelerado desarrollo de las nuevas tecnologías
de información y comunicación que impulsan el comercio mundial y
desdibujan las fronteras que dividen las naciones, culturas y
pueblos, ponen en evidencia una mayor desigualdad y una
disparidad cada vez mayor entre aquellos que tienen y los que no.
Esos y otros cambios reflejan un panorama para las prácticas en
materia de derechos humanos y en la cooperación al desarrollo,
altamente dinámico. En nuestros días, nos encontramos en una
encrucijada en la que el mundo desarrollado se ha visto
severamente sacudido por diversas crisis financieras y económicas.
Estos acontecimientos han amenazado los avances sociales y
económicos en los países en desarrollo y ha obligado a reconsiderar
los valores que sustentan las políticas relacionadas con el
desarrollo, cuestionando los sistemas financieros y económicos del
mundo. Ante este escenario, Woodhatch se pregunta cuál será el
futuro de la cooperación. Veamos algunas de los desafíos que
tendremos que abordar a corto y medio plazo desde la perspectiva
de los derechos humanos y el desarrollo (WOODHATCH, 2013).
— Sostenibilidad ambiental y social. Entre los problemas que se
deberán afrontar, ineludiblemente, se encuentran el cambio climático
y demográfico. Con respecto al primero, somos cada vez más
conscientes del impacto de un clima cambiante (lo más grave, sin
duda, la escasez de recursos naturales; que afecta especialmente al
agua y a la tierra), pero es probable, además, que veamos más
desastres naturales; una merma en la producción agrícola mundial,
incrementando el fenómeno al que estamos asistiendo en materia
de refugiados. Mayor número de refugiados económicos y por causa
de persecución política y conflictos bélicos, al que se unirán, cada
vez más, los refugiados climáticos. En relación con el crecimiento
demográfico, según el Banco Mundial, en 2030 habrá más de 2.000
millones de personas viviendo en barrios marginales urbanos, lo que
subraya la tendencia de la pobreza como un fenómeno cada vez
más urbano. La edad de la población mundial también mostrará
algunos cambios dramáticos. Se espera que el número de personas
de entre 15 y 24 años se duplique en 2050. Esto tiene importantes
implicaciones para el mercado de trabajo, la economía y la política.
Igualmente, se prevé que el número de personas mayores de 60
años se duplique también en los países en desarrollo (WOODHATCH,
2013).
— Cooperación Sur-Sur. Otros de los aspectos que ya se
observan en la cooperación al desarrollo es la aparición de nuevos
donantes del Sur con una mayor participación y protagonismo sobre
la política macroeconómica y social en los países receptores de la
ayuda. Todo esto fortalecerá el papel de los contribuyentes del Sur
en la configuración de la agenda internacional de cooperación para
el desarrollo. Las fuertes donaciones de China a África (60.000
millones de dólares) a través del Foro de Cooperación China-África
(FOCAC) 2 , por ejemplo, demuestran el papel cada vez más
relevante de los países emergentes, conocidos como los BRICS. El
concepto de ayuda de estos países se extiende más allá de las
donaciones a iniciativas, donde tanto el donante como el receptor
ganan a través de la generación de actividades comerciales y
económicas, promoviendo un modelo win-win.
— Comercio Internacional. Otra de las cuestiones que habrá que
abordar es el comercio internacional. Si realmente se quiere
fortalecer la cooperación al desarrollo, deben cambiar las reglas del
comercio internacional y aprovechar el compromiso del sector
privado para contribuir a la reducción de la pobreza. La
responsabilidad social corporativa, que implica la asunción de los
principios de protección ambiental y social en las estrategias
comerciales, se ha ido integrando cada vez más en las grandes
corporaciones, al menos formalmente. Con relación con el
compromiso que deben asumir las empresas en el desarrollo de los
pueblos, Naciones Unidas aprobó en el año 2011 el documento
sobre los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos.
En este orden de ideas, el creciente movimiento de comercio justo
ha aprovechado la conciencia de los consumidores de los países del
norte y ha demostrado que pueden influir positivamente, no sólo en
la sociedad, sino en aquellos organismos que regulan y controlan el
comercio internacional. Esto es cierto, pero hace falta un mayor
compromiso por parte de los Estados con mayor poder y que
mantienen derecho de veto en los organismos internacionales de
comercio internacional. En la medida en la que la opinión pública en
los países industrializados sea más exigente con sus gobernantes y
representantes políticos —y también en los países más ricos del Sur
—, se lograrán cambios en el sistema internacional de comercio,
que las empresas adopten mecanismos de protección del medio
ambiente, que respeten los derechos laborales, crear instrumentos
de no discriminación y a promover y proteger todos los derechos
humanos.
— Erradicación de la corrupción. La lucha contra la corrupción
debe marcar otro hito en el nuevo paradigma de la cooperación
internacional para el desarrollo. La corrupción y la lucha para
erradicarla —o, adoptando ese espléndido eufemismo «déficit de
integridad»— continuará siendo uno de los desafíos más
apremiantes para la comunidad internacional que trabaja por el
desarrollo de las personas y de los pueblos. Algunas estimaciones
consideran que hasta el 30 por 100 de los miles de millones de
dólares, libras y euros gastados anualmente en préstamos y
programas de desarrollo internacional son desviados por la
corrupción. Es improbable que tras la grave recesión mundial vivida
en la «última década se tolere la perpetuación de la corrupción, al
menos en ese porcentaje tan elevado». En algunos casos, la
cooperación al desarrollo ha tenido un papel importante en el
mantenimiento de la corrupción. Una investigación de Transparency
International, por ejemplo, sugiere que la corrupción aumenta el
precio de conectar un hogar a una red de agua hasta en un 45 por
100. Existen otras implicaciones para la salud, la educación, el
empleo y, por supuesto, para la justicia y el Estado de derecho.
— Nuevas tecnologías. Los avances en las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC) han sido un catalizador y una
fuente extraordinaria de innovación e inspiración para la
cooperación al desarrollo. Internet, especialmente las redes
sociales, han permitido el desarrollo de ingentes movimientos
sociales. Las TIC están desempeñando un papel esencial en la
movilización de millones de personas para luchar contra las causas
de la injusticia a través de campañas que se convierten en virales en
cuestión de segundos. Estas movilizaciones a través de internet
tienen una gran capacidad de influencia sobre la política y la
sociedad y presagian la poderosa contribución de la tecnología a la
calidad de la gobernanza en el presente y en el futuro. Según
Woodhatch, la tecnología hará que los gobiernos de todo el mundo
sean cada vez más responsables. Tiene el potencial de ser la
principal fuerza impulsora para una economía global cada vez más
democrática e inspirará un mayor acceso de los ciudadanos a una
amplia gama de servicios. La transformación más importante,
probablemente, se producirá en las comunidades rurales remotas
que, por primera vez, podrán acceder no sólo a servicios financieros
a través de móviles y otros dispositivos, sino también a las
oportunidades educativas, a la información y otros servicios básicos.
La tecnología reducirá la distancia entre los ciudadanos, los políticos
y agilizará los procedimientos burocráticos. Las implicaciones de
una cooperación al desarrollo innovadora basada en la tecnología
entre el gobierno, el sector privado y la ciudadanía son tan
apasionantes como revolucionarias (WOODHATCH, 2013).
— Comunicación y transparencia. La creciente importancia de la
información y la comunicación dotándola de mayor eficacia y
trasparencia, debería mejorar la narrativa sobre la cooperación al
desarrollo internacional. Las personas deben entablar un diálogo
sobre por qué el desarrollo es importante para el ciudadano medio
de América del Norte, Europa y otros lugares.
— La sociedad civil. ¿Cómo encajarán las ONGD en este nuevo
paradigma de desarrollo? Las ONGD tienen una historia acreditada
de adaptación a nuevos entornos operativos. Las ONGD del Norte
nacieron auspiciadas por del celo misionero. Los años posteriores a
la Segunda Guerra Mundial vieron el surgimiento de un enfoque
más desarrollista, mientras que una transición posterior al final de la
Guerra Fría hizo que las ONGD cambiasen su enfoque hacia las
democracias emergentes. Muchas ONGD se vieron obligadas a
conseguir financiación para desarrollar sus proyectos, lo que derivó
en un debate sobre hasta qué punto estas organizaciones deberían
ser financiadas por donantes públicos o privados ya que en muchos
casos esto podría comprometer su libertad de actuación.
Inevitablemente, las ONGD se han involucrado cada vez más en el
circuito de desarrollo de donantes de las Naciones Unidas y los
gobiernos, creando nuevas redes y prácticas. A través de la gestión
y la promoción, han ayudado de manera no muy pequeña a
aumentar la responsabilidad de los gobiernos en muchos países en
desarrollo. Hoy en día, las ONGD son indudablemente
organizaciones más ágiles, más eficientes y probablemente más
eficaces que en el pasado. No obstante, en los próximos años
deberán afrontar el desafío de reinventarse a sí mismas, de
asegurar que estén listas para adaptarse, una vez más, a un nuevo
conjunto de realidades que vienen acompañadas de exigencias
cada vez más estrictas para la cooperación. Tendrán que mantener
y mejorar su capacidad para movilizar asistencia humanitaria rápida,
en una asociación de múltiples actores. También deberán demostrar
el valor que agregan a la cooperación internacional, en particular la
participación de la sociedad civil en los países en desarrollo. Las
ONGD del futuro serán aquellas que puedan adaptarse y sean
capaces de promover soluciones y enfoques creativos dentro del
contexto de asociaciones mas amplias y complejas (WOODHATCH,
2013).
En todos estos desafíos para la cooperación internacional al

desarrollo, los derechos humanos añaden valor. Un acercamiento a
los procesos de desarrollo humano desde la perspectiva de los
derechos humanos los fortalece al incorporar las normas, los
estándares y principios que sustentan el sistema internacional de
derechos humanos. Los principios que deben apuntalar cualquier
planificación y actuación en materia de cooperación al desarrollo
son: la participación, el empoderamiento, la responsabilidad y
rendición de cuentas, la no discriminación, etc. De acuerdo con
Mary Robinson, queremos enfatizar que en el núcleo de la
cooperación al desarrollo desde la perspectiva de los derechos
humanos está el carácter legal de los tratados internacionales que
generan derechos y obligaciones a todas las partes (ROBINSON,
2012). No podemos obviar en este punto, los compromisos
asumidos por los Estados y la sociedad civil en el marco de la
Agenda 2030 como instrumento de cambio de paradigma de los
modelos políticos, económicos, sociales, culturales,
mediambientales, etc.
5. REFLEXIÓN FINAL
Con la experiencia de saber lo que escribe, Woodhatch señala
que la mayoría de las personas que trabajan en la cooperación para
el desarrollo se han sentido profundamente inspiradas en una etapa
de su carrera por el ideal de alcanzar una mayor equidad global, por
contribuir a construir un mundo en el que todos tengan acceso a una
educación adecuada, atención médica de calidad y justicia, con
oportunidades de un empleo decente, y gobiernos que trabajen
efectivamente para el beneficio de todos los ciudadanos y sus
pueblos y no sólo para unos pocos privilegiados. En connivencia con
Alexander Solzhenitsyn y Dostoievski concluye diciendo que «la
belleza salvará al mundo» aunque en la historia de la humanidad no
parezca que haya evidencia de ello. Para nuestro autor, en esta
expresión podría haber una pista sobre cómo la comunidad
internacional y aquellos que se dedican a trabajar en materia de
desarrollo, puede cooperar de manera que nos acerquemos a ese
hermoso ideal de la justicia e igual mundial (WOODHATCH, 2013).
El valor de la solidaridad se presenta junto al de la libertad y la
igualdad como un elemento esencial con una gran incidencia social,
económica y cultural ampliado por las nuevas tecnologías de la
información y la comunicación. Los cambios y los desafíos a los que
hemos aludidos anteriormente ponen de manifiesto que vivimos en
un mundo global con problemas que desconocen las fronteras, y
revelan situaciones de insolidaridad materializadas en forma de
pobreza, desigualdad, degradación de los ecosistemas, pérdida de
la diversidad cultural, inseguridad, etc. Los nuevos derechos que se
demandan son: el derecho a la paz y a la intervención por parte de
un poder legítimo mundial en los conflictos armados, en los
genocidios y crímenes contra la humanidad; el derecho a un orden
internacional justo que garantice una vida digna a todas las
personas; el derecho al desarrollo humano sostenible y al comercio
justo; el derecho a la libre circulación de las personas; el derecho al
medio ambiente; el derecho a la información y al desarrollo
tecnológico, etc. Esta nueva categoría de derechos son aspiraciones
morales con vocación jurídica que van ampliando su campo y
encuentran en el valor solidaridad un marco adecuado para
armonizar igualdad y diferencia; desarrollo individual y colectivo; la
protección del medio ambiente y garantizar las condiciones para la
vida de generaciones futuras.
Llegados a este punto, no podemos obviar el factor ético al que
hace referencia Adela Cortina al escribir sobre una ética para el
desarrollo. Para ella, los agentes que trabajan en el desarrollo de los
pueblos no están legitimados «para imponer concepciones de vida
buena, ni tampoco para arrasar las que existen en los distintos
pueblos». Más bien, su tarea debe estar enfocada a «proporcionar
más y mejores medios para sustentar la vida de los miembros de las
sociedades; crear mejores condiciones en relación con la necesidad
de estima; liberar a hombres y mujeres de las servidumbres
opresivas (de la naturaleza, de la ignorancia y de los demás
hombres) y empoderarlos para que lleven adelante los planes de
vida que elijan, en una sociedad en la que no se intenta arrasar las
propuestas existentes de vida buena, siempre que cumplan unos
mínimos de justicia» (CORTINA, 2014).
Cerramos estas páginas con las palabras de Tom Woodhatch:
«Predicting the future is, at best, a hazardous undertaking. But if
there is one certainty, it is that international development cooperation
must be inspirationally innovative if it is to be effective in achieving
the goal of a juster, more equitable world» (WOODHATCH, 2013), y en
esta certeza subyace la idea de que los derechos humanos han de
inspirar el cambio de paradigma de la cooperación internacional
para el desarrollo en el futuro.
6. BIBLIOGRAFÍA DE LA AUTORA SOBRE EL

TEMA DEL CAPÍTULO
— «El acuerdo de Cotonou y la NEPAD: ¿dos iniciativas para el desarrollo de
África?», en Revista española de desarrollo y cooperación, n.º 14, 2004, pp.
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— (Coord.), Cooperación internacional al desarrollo, ONGD y derechos humanos.
Una reflexión proyectada al futuro, Sepha, Málaga, 2013.
— «El fracaso de la política de cooperación europea en África: entre el drama de
la inmigración y la resistencia la modelo de desarrollo occidental», en SORIANO
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derechos humanos. Una reflexión proyectada al futuro, Sepha, Málaga, 2013.
1 Si se quiere abundar en este tema sobre los instrumentos de la ayuda al

desarrollo española, recomendamos el documento elaborado por la AACID, Guía
de Modalidades e Instrumentos de Cooperación de la AECID, Agencia Española
de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID), Madrid, 2014.
2 China promete 60.000 millones de dólares en financiación para África.
http://www.europapress.es/economia/macroeconomia-00338/noticia-china-
promete-60000-millones-dolares-financiacion-africa-20180903135117.html
(consultado el 7 de septiembre de 2018).
CAPÍTULO VII
PROPIEDAD INTELECTUAL E
INTERNET. UNA PERSPECTIVA
CRÍTICA PARA EL DESARROLLO DEL
SISTEMA DE PRODUCCIÓN SOCIAL
DEL CONOCIMIENTO
FERNANDO MARTÍNEZ CABEZUDO
fmarcab@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CARACTERIZACIÓN CONCEPTUAL. 2.1. Autor.

2.2. Originalidad. 2.3. Actores sociales involucrados en los Derechos de Autor. 3.
CARATERIZACIÓN HISTÓRICA. 3.1. Momentos iniciales: Antigüedad Clásica. 3.2.
Desarrollo de nuevas ideas: Medievo Europeo. 3.3. Sistema integrado de
propiedad intelectual: Modernidad. 4. HIPERTROFIA DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL: TRASFORMACIONES DEL MERCADO CULTURAL. 4.1. Ficción
jurídico-mercantil del conocimiento. 4.2. Implicaciones a nivel político-social. 4.2.1.
Concentración del Mercado Cultural. 4.2.2. Derechos de Autor como barrera: la
perversión del sistema. 4.2.3. Problemas de integración armoniosa de los
diferentes ordenamientos jurídicos conectados por la Red. 5. PROPOSICIONES
ALTERNATIVAS. 5.1. Copyleft: un uso alternativo del Derecho de Autor. 5.2. Tipos
de licencia copyleft. 6. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA CIRCULACIÓN DEL
CONOCIMIENTO. 7. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA DEL CAPÍTULO. 8.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
En este capítulo trataremos de investigar el desarrollo y la
adecuación al contexto actual del Derecho de Autor. Vivimos en
medio de un profundo cambio social, internet ha traído herramientas
que están cambiando la propia sociabilidad. Es tan importante este
efecto que lo podríamos asemejar al impacto que tuvo la imprenta
en la Europa del medievo.
El sistema de Propiedad Intelectual se va construyendo en todo
occidente durante el siglo XVIII. Los importantes cambios sociales a
nivel político, social y filosófico quedarán patentes en la legislación y
marcarán una impronta indeleble en toda la normativa. Sin embargo,
la actualidad nos obliga a replantearnos la conveniencia del sistema
y pensar si su desarrollo a través de dos siglos de existencia está
agotado o no. Las nuevas capacidades que nos brinda la Red hacen
que el ejercicio de las facultades del Derecho de Autor empiece a
generar voces que piden cambios al respecto desde diferentes
sectores sociales. Con un avance lento pero continuo desde finales
del siglo pasado se han ido construyendo proposiciones alternativas
que desafían la lógica común que hasta ahora se desarrollaba en el
seno del mercado cultural. El surgimiento del copyleft como
propuesta que se ubica precisamente en el mundo global que la Red
ha ayudado a crear está ganando fuerza y hace que crezca el
debate público.
En una etapa histórica que podemos calificar de Sociedad del
Conocimiento el cómo sea el sistema a través del cual fijemos la
vida social de las obras culturales resulta básico. Esto es
determinante no sólo a nivel de quién y por cuánto accede, también
habla de cómo se produce y se distribuye socialmente el mismo.
En este capítulo empezaremos trazando una caracterización
conceptual de los rasgos del Derecho de Autor que serán más
importantes durante nuestra exposición. En segundo lugar,
realizaremos un breve recorrido histórico por los conceptos y
eventos que ayudaron a conformar la normativa que se acabaría
imponiendo globalmente. En el tercer epígrafe nos referiremos a los
problemas específicos que nos encontramos entre el crecimiento del
régimen de la Propiedad Intelectual y el mundo de la Redes.
Finalmente, analizaremos la propuesta alternativa que significa el
copyleft para terminar con un análisis crítico de los problemas y
aportaciones que nos podemos encontrar en este campo.
2. CARACTERIZACIÓN CONCEPTUAL
Aunque por Propiedad Intelectual entendamos una serie de
derechos que van más allá de los Derechos de Autor, como las
patentes o marcas, en el presente capítulo sólo nos concentraremos
en éstos. De esta manera, centramos el tema en un apartado más
concreto y evitamos el riesgo de dispersarnos demasiado.
La primera tarea que tenemos que desarrollar es ofrecer una
caracterización conceptual de Derechos de Autor. Podríamos
definirlos como un conjunto de facultades que se conceden a los
autores de obras originales para determinar su accesibilidad o para
hacer efectivo cualquier rendimiento económico descubierto o por
descubrir 1 . Ahora surge la duda de qué se entiende por obra,
siguiendo al profesor Bercovitz, podríamos decir que se trata de un
bien inmaterial de creación original por parte del autor que es
independiente del soporte en que se encuentre. Por lo tanto, se
distingue entre:
— Corpus Mysticum: idea original de la obra, es desde donde

parten los Derechos de Autor como vinculados a la propia
personalidad del autor.
— Corpus Mechanicus: es el soporte material de la obra, es decir,
el formato físico/tangible donde se encuentra fijada.
Aunque puede parecer un poco enrevesado con un ejemplo se

entiende de manera más sencilla. Si yo escribo una novela y la edito
en formato papel y formato digital o la subo a una plataforma online
de audiolibros, la obra en sí misma, lo que está realmente protegido
por la Propiedad Intelectual, es la propia novela (corpus mysticum) y
da igual si una persona accede a ella con su móvil o va a una
librería (corpus mechanicus).
Debido a todo esto es necesario que nos detengamos en tres
puntos importantes que derivan de lo que hemos dicho arriba: ¿qué
es un autor?, ¿en qué consiste eso de la originalidad que tiene que
tener una obra para que se proteja? y ¿cuáles son los actores
sociales que se ven implicados en la Propiedad Intelectual?
2.1. AUTOR
Aunque a primera vista pudiera parecer que no existe ningún

problema en esto, hay que tener en mente que la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI) permite dos tipos de autores, distinguimos entre:
— Artículo 5 LPI, «Persona natural que crea alguna obra». No se

necesita ningún requisito formal, por el mero hecho de crear,
independientemente del formato en el que se exprese, la persona es
considerada autor. Esto implica que es el adquirente originario del
Derecho y titular pleno. De hecho, aunque éste se halle casado en
gananciales el cónyuge no dispone de todas las facultades, pues la
morales están sólo en manos del autor mientras esté vivo. También
hay que apuntar que la LPI se refiere a persona física, es decir, los
caballos, los programas de ordenador o las máquinas no pueden ser
titulares de Derechos de Autor. Por ejemplo, las traducciones de
Google Traductor no resultan protegidas de esta forma.
— Artículo 97.2 LPI, la Ley tiene que poner una excepción a la
definición de autor para poder reconocer a las personas jurídicas.
Nos referimos al caso de las obras en colaboración, las efectuadas
por una multitud de personas, siendo o no divisibles las diferentes
aportaciones (art. 7 LPI). En el mundo actual esto es determinante
ya que los programas de ordenador de grandes empresas como los
sistemas operativos se consideran obras en colaboración y debida a
la importancia de éstos hoy en día hay que ser consciente de ello.
La legislación se orienta por una definición clara de autor y su
relación con la obra. Podríamos decir que la idea que descansa tras
esta noción es la imagen romántica del autor-genio, en el que se
unen las nociones del nuevo individualismo anglosajón que
identificara Max Weber y el concepto de propiedad de John Locke.
Individualismo porque se identifica un sujeto como separado de su
realidad social que crea cosas del vacío a través de su propio genio,
unido al concepto de propiedad lockeano el cual entiende que todo
lo que surge del trabajo de un individuo le pertenece a ese mismo
independientemente de cualquiera otra consideración.
Mediante estas dos nociones cerramos el círculo ya que
ponemos en el centro al sujeto individual que crea sin tomar nada de
nadie y que al mismo tiempo, gracias al esfuerzo personal que
realiza, tiene derecho a garantizarse la explotación de su creación
porque ésta le pertenece de la misma manera que el trigo al
agricultor que siembra. Será el diseño de las diferentes leyes de
propiedad intelectual las que hagan realidad esta idea estableciendo
las facultades del Derecho de Autor para garantizarlo.
2.2. ORIGINALIDAD
Una vez que tenemos ya identificado al sujeto de la Propiedad

Intelectual tenemos que pasar a ver el requisito que hace que una
obra se convierta en objeto de protección. Además de la propia
existencia de ésta hay un criterio determinante para separar los
objetos culturales que caen dentro del espectro de la protección de
la norma y cuáles no.
Tradicionalmente en la doctrina han existido dos grandes visiones
opuestas sobre el requisito de originalidad, la situación puede ser
confusa ya que cada una de ellas ha aparecido en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo. Por un lado, una visión objetiva entendiendo
que las obras tienen que cumplir con unas exigencias determinadas
de altura creativa, es decir, determinadas creaciones no resultarían
protegibles debida a la poca aportación cultural que suponen. En la
STS de 20 de febrero de 1992 (1992\1329) el Tribunal Supremo
parecía establecer este criterio para el Ordenamiento Jurídico
nacional al declarar que no era posible proteger las guías turísticas
por su poca originalidad. En segundo lugar, también existe una
visión subjetiva. Si lo contemplamos desde este punto de vista una
obra sería original si el autor no ha copiado a nadie para crear la
suya. Por el desarrollo que podemos ver en la doctrina del Tribunal
Supremo es esta última dimensión la que se ha ido imponiendo. Por
ejemplo, se entendió como obra original unos folletos de
instrucciones de unas mamparas (STS de 30 de enero de 1996
[1996\540]) o los anuncios por palabras de los periódicos (STS de
13 de mayo de 2002 [2002\6744]).
Este giro de la jurisprudencia parece deseable pues en caso
contrario los magistrados se convertirían en los jueces del arte,
imponiendo un juicio legal sobre la calidad artística de las obras.
Además, si pensamos en los movimientos vanguardistas que parten
de una ruptura con respecto a lo anterior los podríamos ver
impedidos si los tribunales no los consideraran con suficiente altura.
En palabras de Oliver Holmes: «Se dudaría, por ejemplo, que los
dibujos de Goya o las pinturas de Monet tuvieran que estar
protegidos cuando se vieron por primera vez» 2 .
2.3. ACTORES SOCIALES INVOLUCRADOS EN LOS DERECHOS DE AUTOR
Según lo que hemos venido contando hasta ahora ya podemos

imaginar que el Derecho de Autor implica una relación que va más
allá del creador. El sistema que instituye la propiedad intelectual no
sólo protege la libertad de expresión del autor y le asegura una
manera de explotación económica, también establece el mecanismo
por el cual se distribuye socialmente el conocimiento. En concreto,
el sistema erigido es la creación de un mercado competitivo en dos
niveles, uno respecto a la venta de los derechos por parte de los
autores y otro respecto de la ciudadanía que compra las obras.
De esta manera, con el establecimiento del sistema se protegen
al menos dos bienes jurídicos primordiales: a) la libertad de
creación, dado que el único control para la protección de una obra
es la originalidad subjetiva y no propiamente la calidad del
contenido; y b) la libertad de acceso y la de participación en el
proceso de creación del conocimiento. Esto determina una relación
en la que podemos observar al menos tres actores:
— Los autores, como creadores de los bienes que se ponen en

circulación y son protegidos.
— La sociedad, como la receptora de esos bines.
— Los comercializadores de las obras, al establecer un mercado
competitivo hace falta un conjunto de agentes que se ocupen de la
promoción, de la distribución o de la producción de los ejemplares.
Estos actores se encargarán de esos cometidos.
Podríamos decir que los dos primeros son los nucleares de esta
relación mientras que los comercializadores son circunstanciales.
Éstos sólo son necesarios debido al tipo de sistema de circulación
del conocimiento que se estableció en la legislación y por las
necesidades que conlleva la producción industrial de ejemplares, al
menos en el mundo analógico.
3. CARATERIZACIÓN HISTÓRICA
Para poder entender de una manera más profunda los problemas
que aparecerán en un futuro hay que tener en cuenta el desarrollo
histórico de los Derechos de Autor. En esta pregunta vamos a
realizar este recorrido hasta llegar a su formación definitiva que
situamos en el sistema global que crea el Convenio de Berna a
finales del siglo XIX, si bien, podremos ver importantes
modificaciones posteriormente.
Aunque nuestro Derecho de Autor parte del concepto de
copyright y éste viene de la tradición jurídica anglosajona hay que
situar el origen más allá de ésta. Así, debemos de realizar un rastreo
histórico buscando la formación de los elementos fundamentales de
este derecho, para ello marcaremos tres etapas:
3.1. MOMENTOS INICIALES: ANTIGÜEDAD CLÁSICA
En estos primeros instantes podemos ver cómo tanto en la

Grecia Clásica como en Roma se forman conceptos nucleares para
el sistema legal que surgirá siglos después. En primer lugar, es
interesante ver como se empieza a generar la idea de creación
perteneciente al autor, si no como una propiedad sí como una
extensión de éste. Cuando un autor copia no se piden reparaciones
pecuniarias, sino sobre el honor. Esto lo podemos ver en la famosa
polémica literaria entre Aristófanes y Eupolis, en el caso griego; y en
los Epigramas de Marcial donde encontramos el «Ladrón de
Poemas» en el que éste acusa a Fidentino de copia.
En Roma podremos ver dos importantes cuestiones que tendrán
una influencia determinante en todo el desarrollo jurídico posterior:
a) la propia acusación de Marcial en los Epigramas ya nos da una
pista, no se trata sólo de una reparación del honor que debe de
hacer Fidentino, sino que se habla de una sustracción de la
propiedad. Esto era importante porque en Roma la actividad
económica de los rapsodas o las representaciones teatrales era muy
importante, por lo que el control de la comunicación pública de las
obras o el reconocimiento de la autoría suponía una cuestión
fundamental para los creadores. En los trabajos del propio Marcial
podemos ver como este concepto se juridifica al tildar a Fidentino de
plagiario 3 . El delito de plagiaribus aparece en la Ley Fabia y supone
el robo de esclavos para ponerlos a trabajar al servicio de uno, si
esto lo entendemos sobre las creaciones culturales vemos como
éstas son consideradas de la misma forma que las propiedades, es
decir, entendiendo que tienen la naturaleza de una cosa que se
puede robar y que da un rendimiento determinado. La relación
directa de dominio del autor con respecto a la obra es una de las
características del Derecho de Autor hoy en día. b) En segundo
lugar, en Séneca podemos encontrar el primer apunte sobre la
naturaleza de la obra y el ámbito de su protección. Como nos indica
el profesor Bercovitz Cano, será el filósofo cordobés el que
diferencie entre el corpus mechanicus y mysticum de la obra
subrayando la primacía del segundo sobre el primero.
3.2. DESARROLLO DE NUEVAS IDEAS: MEDIEVO EUROPEO
Podríamos decir que este período está fracturado en dos partes

debido al impacto que tiene el descubrimiento de la imprenta en
Europa y lo que significó su extensión. Durante la primera mitad
será la Iglesia Católica el gran actor de este período tanto en la
producción como en la distribución. Uno de los elementos
fundamentales es el desplazamiento lento pero constante de una
cultura oral a una escrita, lo cual empezará a crear una separación
entre las clases populares y las hegemónicas. Siguiendo las ideas
de Harold Innis, lo interesante es que la distribución del
conocimiento estaba fuertemente determinada por la naturaleza
material de los medios utilizados 4 . El sistema de reproducción del
conocimiento en el medievo respecto de las obras escritas se
basaba en la copia manuscrita, esto implicaba que dicha industria
necesitaba de personal altamente especializado y materiales
costosos. Teniendo en cuenta el reducido mercado que tenía el libro
en este período, la producción de ejemplares literarios no era una
empresa particularmente lucrativa. Si a esto que estamos contando
le sumamos el hecho del papel central de las Escrituras para el
imaginario cristiano, es fácil deducir que será la Iglesia el actor
social encargado de la reproducción de las obras. En concreto será
el monasterio el centro prototípico para la producción de los libros.
La Iglesia Católica tenía la necesidad de producir ejemplares de los
textos sagrados, de la doctrina vaticana o estudios teológicos, pese
a esto, no contaba con un sistema de protección legal que evitara la
copia ya que las necesidades del proceso productivo representaban
suficientes obstáculos fácticos para evitarla.
Además de la centralidad del monasterio, el nacimiento de las
universidades será igual de determinante para la producción del
conocimiento. A partir del siglo XI van surgiendo escuelas urbanas
que dan respuesta a la demanda creciente por la educación. El
proceso de especialización del conocimiento derivó en la creación
de las primeras universidades europeas en la península italiana en
el siglo XI. Como efecto paralelo al surgimiento de la universidad y la
mayor demanda de estudios académicos creció en paralelo la
necesidad de producir libros seculares y el nacimiento del libro de
texto 5 .
El incremento de la demanda de acceso al conocimiento y la
aparición de la imprenta a mediados del siglo XV crea el caldo de
cultivo para la creación de un sistema de patentes reales para la
producción de ejemplares. Es decir, para producir un determinado
libro además de ser un artesano habilitado se debía tener permiso
específico para la impresión de ese texto en concreto. En casi todos
los países europeos podemos ver diferentes variantes. Tanta
relevancia llegó a tener el control de las patentes que se acabarían
convirtiendo en un verdadero poder de censura por parte de las
diferentes casas reales. El caso más llamativo lo tendríamos en
Inglaterra donde la unión de las imprentas que concentraban estas
patentes se convirtió en uno de los agentes de control social más
importantes. La Stationer’s Company «[…] era el brazo
propagandístico de la corona, se encargaba de censurar y controlar
monopólica y omnímodamente todo cuanto se publicaba en el reino,
quemaban libros non sanctos o peligrosos para los monarcas,
confiscaban las imprentas […]» 6 .
3.3. SISTEMA INTEGRADO DE PROPIEDAD INTELECTUAL: MODERNIDAD

El surgimiento de los Derechos de Autor vendrá de la mano con
el paso del Antiguo Régimen a la Modernidad. De esta manera,
veremos dos instantes diferentes: uno respecto a la tradición jurídica
anglosajona a finales del siglo XVII y otro respecto de la tradición
europea un siglo más tarde. Éste causará una separación en la
concepción de la Propiedad Intelectual que pervive hasta hoy en
día, si bien, la extensión de los Acuerdos de Berna ha acabado por
instaurar un régimen común a nivel global.
A partir de la segunda mitad del siglo XVII en Inglaterra va
surgiendo el descontento de la incipiente burguesía respecto a su
situación como sujeto político. Éstos serán los primeros pasos de un
movimiento «protoilustrado» que acaba colapsando en la conocida
Revolución Gloriosa de 1688. En la sociedad que surge de estos
conflictos las tesis absolutistas de Hobbes respecto a la
omnipotencia del soberano van perdiendo importancia y Locke
empezará a recibir un creciente interés. Esto significaba que la
autoridad absoluta de la monarquía se empiece a poner en duda y el
control editorial de la Corona, gracias a la Stationer’s, se convierte
en uno de los puntos claves de la lucha de este nuevo movimiento.
Personalizando esto, es interesante el caso del influyente poeta y
ensayista político John Milton que tras el intento de prohibir la
publicación de dos estudios en los que cuestionaba la doctrina sobre
el divorcio elaboró un escrito llamado Areopagítica que será uno de
los textos fundamentales que se utilizarán para fundamentar la
libertad de prensa y de opinión.
Tras la Revolución se deroga en 1695 la Ley de Licencias y
Edictos y en 1710 se erigirá el llamado Estatuto de Anne que
podemos apuntar como la primera legislación sobre Propiedad
Intelectual. El vocablo que utiliza el Legislador inglés es
sucintamente acertado: copyright, el Legislador reguló la cesión
exclusiva del derecho de copiar una obra a un industrial. No se
elabora una conceptualización sobre el derecho de los autores, de
hecho, parece que el Parlamento tiene en mente más a los editores
que a éstos 7 . En cualquier caso, el Estatuto cambiaba
definitivamente el escenario. Se elimina el monopolio de la
Stationer’s Company y se impone un plazo máximo para la cesión
del derecho exclusivo de reproducción. Finalizado éste la obra podía
ser reproducida, exhibida o distribuida libremente por cualquier
persona. El plazo que en un principio se propuso era de 28 años, sin
embargo, éste se ha ido ampliando desde entonces hasta llegar al
mínimo que propone el Convenio de Berna en la actualidad que
dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte.
Por otra parte, en Francia el movimiento ilustrado también se
encontraría con los límites del sistema de patentes reales de
impresión. Lo interesante del caso es que se desarrollará de una
manera similar pero se introducirá una variable que implicará una
profunda diferencia. Si en Inglaterra lo que se reconocía era el
nacimiento de un derecho de explotación exclusiva que sólo tiene
una dimensión comercial, en Francia se entenderá que existe una
relación entre el autor y su obra que no se da en otro tipo de
objetos. Además de los derechos relativos a la explotación
económica que también tenían un plazo similar a los anglosajones
se propondrán una serie de facultades que tienen su razón de ser
en la propia personalidad del autor y su capacidad para determinar
cómo se distribuye su obra. Así, la nueva regulación que vino con
los ilustrados crea las facultades morales del Derecho de Autor, que
son la nota característica de la Propiedad Intelectual en los
Ordenamientos Jurídicos continentales.
Estas dos tradiciones fueron evolucionando de forma separada.
En el siglo XX en pleno ascenso de la Globalización podemos
observar dos iniciativas diferentes: a) La Universal Copyright
Convention, que de la mano del gobierno de los Estados Unidos
intentó unificar un régimen internacional empujado por las
necesidades de la creciente industria cultural del país. b) Por su
parte, las naciones insertas en la tradición jurídica continental se
reunieron en torno a los Acuerdos de Berna, que suponían una
armonización de los diferentes sistemas dando como resultado un
régimen integrado que funcionaba fluidamente. En el último decenio
de siglo veremos la confluencia de los dos debido a dos
acontecimientos principales: primero, en 1989 Estados Unidos
firmará los Acuerdos de Berna, para ello se exceptuó a las naciones
que no tuvieran en sus Ordenamientos reconocidas las facultades
morales las partes del tratado que se referían a éstos
específicamente. Segundo, la Organización Mundial del Comercio
(OMC) propondrá una serie de Acuerdos (ADPICs) entre el 1994 y
1996 que acabarán por reproducir lo que ya estaba funcionando
bajo el paraguas de Berna, por lo que se le otorgaba la protección
del Tribunal de Apelaciones de la Organización.
4. HIPERTROFIA DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL: TRASFORMACIONES DEL
MERCADO CULTURAL
Habiendo situado nuestro objeto de estudio podemos elaborar
una visión crítica de los problemas que empieza a dar el sistema
debido a las transformaciones sociales que ha creado la llamada
Sociedad del Conocimiento y la implementación a la vida cotidiana
de las diversas tecnologías de la comunicación.
Para nuestro estudio dos factores serán determinantes: en primer
lugar, el cambio del modelo social ha supuesto una profunda
reformulación de los sectores productivos. De la preeminencia del
sector industrial que forjó las naciones occidentales desde los
albores de la Modernidad, pasamos a un escenario global donde la
deslocalización y la pérdida de centralidad de este sector será
reemplazada por el trabajo intelectual. Las políticas proteccionistas
basadas en las escuelas keynesianas van dando paso a la doctrina
neoliberal y en la década de los ochenta el movimiento de las
fábricas para buscar rentabilidad cambiará de manera radical la
propia vida social. En la medida en que sólo las partes que
requieren trabajo altamente cualificado permanecían en las
sociedades occidentales, las necesidades de educación más
especializada y el mayor desarrollo de los conocimientos técnicos
empiezan a ser el centro de la producción en occidente. En segundo
lugar, desde la Segunda Guerra Mundial la importancia de la
tecnología de la comunicación ha ido en aumento y desde los años
setenta del siglo pasado la aceleración en este sentido ha ido
incrementando constantemente. Desde el establecimiento de la
primera internet a la llegada de la Web, pasando por la irrupción de
la telefonía móvil, el ritmo de penetración social de cada una de
estas invenciones ha sido mayor. Con la unión de la sociabilidad
online a través de las redes sociales, y la permanencia en la vida
cotidiana que viene con los llamados teléfonos inteligentes, esta
implementación se ha hecho más profunda si cabe.
Con estos dos factores corriendo paralelos, a partir de 1950
podemos observar cómo se va construyendo una fuerte industria
cultural que tendrá en el sector académico y, sobre todo, en el del
entretenimiento sus patas más fuertes. De acuerdo con las
investigaciones del economista austriaco Fritz Machlup 8 el peso de
este sector en los Estados Unidos estaba empezando a vencer al
potente sector industrial cambiando la realidad económica del país
al mover por completo sus estructuras productivas. La entrada del
nuevo milenio implicará la maduración de todo el conjunto de
elementos que hemos presentado generando un mercado cultural
en el que la reglamentación sobre la propiedad intelectual será la
piedra angular. Al igual que pasaba con la Iglesia en el Medievo, en
los inicios de este mercado una parte del control sobre el mismo se
realizaba en base a la naturaleza física de las obras, es decir, no
sólo la ley protegía la explotación exclusiva, sino también el hecho
de que copiar un libro o una película era realmente difícil. Sin
embargo, la irrupción y desarrollo de la tecnología acabará por
derribar esos controles materiales.
Las posibilidades que ofrece la digitalización de las obras
respecto a su facilidad de copia son tan grandes que mueven la
industria entera. Ya no hacen falta fábricas dedicadas a la impresión
de libros o redes de distribución que lleven los ejemplares a través
de países enteros hasta las tiendas. En un ordenador personal, en
un teléfono o en una tablet se pueden hacer copias infinitas sin
perder calidad, y si se tiene acceso a internet, se puede ofrecer la
obra a todo el mundo con un tiempo de entrega cero y sin costes
adicionales. Antes de centrarnos en la propuesta alternativa que
nace dentro de este nuevo entorno es necesario que nos paremos
en los elementos que implican la transformación del conocimiento
en el seno de este crecimiento exponencial del mercado cultural.
4.1. FICCIÓN JURÍDICO-MERCANTIL DEL CONOCIMIENTO
Si destacamos la importancia creciente del Mercado Cultural para

el desarrollo y distribución del conocimiento es porque supone una
transformación de la propia naturaleza del mismo. Desde la entrada
de la Modernidad fue el valor social primordial. La escuela del
iusnaturalismo racionalista que surge en aquellos momentos lo
llevará más lejos y propondrá que el ejercicio libre y cultivo de la
razón supone el centro del que dimanan los derechos del hombre y
los límites para el estado. Es decir, era un valor intrínsecamente
bueno, no necesitaba de un criterio exterior que lo calificara, sin
embargo, el crecimiento hipertrófico del sistema de Derechos de
Autor está empezando a cambiar esto.
Como hemos dicho arriba, una obra es un objeto jurídico
inmaterial, no es el libro, el disco duro o el lienzo donde queda
fijada. Citando al célebre Bernard Shaw, la diferencia fundamental
con los bienes materiales la podemos ilustrar con este ejemplo: «Si
yo tengo una manzana y tú tienes otra y las intercambiamos, los dos
tendremos una manzana; pero si tú tienes una idea y yo tengo otra y
las intercambiamos, los dos tendremos dos ideas». Esta diferencia
entre los objetos materiales y los inmateriales es uno de los
obstáculos teóricos más fuertes que tiene el Mercado Cultural ya
que el sistema de Propiedad Intelectual establece una serie de
instituciones que cambian la naturaleza de las obras cuando son
objeto de tráfico.
Karl Polanyi, celebre economista austriaco, decía que el
mecanismo más importante para la transformación de las
sociedades tradicionales en capitalistas era que las últimas estaban
integradas por el mercado competitivo. Para esto había que hacer
que se crearan mercados de cosas que no se podían entender
como mercancías, por ejemplo, el trabajo. El trabajo no se puede
vender como se hacen los coches ya que está ligado al sujeto que lo
realiza, sin embargo, gracias a la regulación del derecho laboral y el
establecimiento del precio por hora de trabajo se consigue generar
lo que antes no era posible 9 . Haciendo el paralelismo en el tema
que nos ocupa, el copyright será el instrumento jurídico que impone
la naturaleza física de las manzanas en las ideas, con lo que se
consigue crear un mercado de objetos inmateriales que se
comportan como materiales. Con la llegada de las plataformas de
venta online de obras o las de consumo por streaming esta
divergencia se ha hecho más grande. Deberíamos entender a un
nivel epistémico qué es lo que sucede con el propio valor del
conocimiento cuando lo tratamos como si fuera un objeto material.
Para este propósito lo más adecuado es observar cuáles son las
características de las mercancías y de qué manera actúan cuando
las usamos sobre objetos inmateriales como las ideas:
a) Escasez, las dos variables clásicas para entender la

composición de los precios es estudiar la demanda y la cantidad de
producto que haya, o dicho de otra forma la cantidad de unidades de
un objeto puesto en circulación y del deseo de éste. Mediante el
cruce de las dos se calcula lo que hay que pagar. Por ejemplo, si
hay mucha demanda de acero y hay muy poco en el mercado el
precio será muy elevado. En los bienes inmateriales del
conocimiento es difícil entender la escasez ya que la productividad
de éstos no depende de la extracción o la cosecha, literalmente no
existe límite alguno respecto de su generación. En la sociedad
hiperconectada de hoy en día parece cumplirse con tan sólo
entender que para ver la cantidad de horas de vídeo que se publican
en YouTube en un solo día no bastaría con el tiempo de una vida
entera 10 .
b) Rivalidad, derivada de la naturaleza material de las
mercancías cuando alguien las ocupa o las consume, si son
fungibles, hace imposible el uso de otra persona. Precisamente el
deseo por ocupar la cosa es lo que impulsa el componente de la
demanda al que nos referíamos antes. En un objeto material como
una naranja si yo la compro y la consumo hago imposible que otro lo
haga pues hay rivalidad en la ocupación y uso. Con las ideas no
pasa esto, son objetos inmateriales que ni se consumen con su uso
ni el acceso de otro perjudica el mío. No existe rivalidad en el uso de
las ideas. En internet, podríamos argumentar que sí que existe
rivalidad en el uso del ancho de banda ya que éste es limitado y
comporta una tasa de transferencia máxima, pero incluso en este
caso el acceso en sí no es rival, si no el tiempo que se tarda en
lograrlo.
c) Costes marginales crecientes, en el proceso de fabricación de
las mercancías los costes marginales se denominan al incremento
sobre la producción total que supone la fabricación de una unidad
más. Hay un momento en el que el aumento en el precio que
supone fabricar más unidades llega a suponer una pérdida ya que
este último es superior al beneficio de vender la nueva unidad
fabricada. En el caso de las ideas es imposible aplicar la misma
lógica ya que implicaría una valoración cuantitativa de todas ellas y
suponer una estimación de sus costes de producción. Con la llegada
de la digitalización los límites materiales que entrañaba la
producción industrial de los ejemplares decaen de manera
significativa. La reproductibilidad en este caso tiende a la casi
perfección, es decir, como se producen ejemplares de manera no
material no hay costes marginales y como todas las copias son
perfectas no existe el problema de hacer una fotocopia de la
fotocopia de la fotocopia.
El Derecho de Autor es un dispositivo jurídico que impone las
mismas restricciones al acceso que la naturaleza física respecto de
los objetos materiales. Es decir, éstos erigen una ficción que
transforma la propia naturaleza del conocimiento para que se
convierta en un objeto apto para el tráfico en el mercado, de esta
manera, lo transforman en mercancía. Como comentamos en el
apartado anterior, la creación de esta ficción y la aparición de un
mercado no controlado por las instituciones hegemónicas fue un
triunfo para la sociedad en su conjunto. De un sistema fuertemente
censor pasamos a uno donde no existía autoridad que calificase el
contenido, el mercado era libre y nadie sojuzgaba las obras hasta
que llegaban a la opinión pública. Si la imprenta tuvo el poder para
deshacer el sistema de patentes reales porque facilitó la distribución
del conocimiento a capas sociales que antes estaban excluidas, con
internet podemos estar ante la misma problemática y la ficción
mercantil del conocimiento del Derecho de Autor se encuentra en un
lugar similar a la censura que se derivaba del sistema de patentes
reales de impresión.
4.2. IMPLICACIONES A NIVEL POLÍTICO-SOCIAL
La extensión sin precedentes del Mercado Cultural gracias a la

implementación de las políticas de gestión neoliberal no sólo ha
modificado la naturaleza epistémica del conocimiento, sino que está
causando problemas en su funcionamiento que atacan las
proposiciones de una sociedad democrática.
Los problemas a los que nos referimos han surgido en los últimos
años y en ellos se entrecruzan diversos factores que se relacionan
con el modelo económico-social actual. Los elementos que nos
referimos pasan por la actuación global del mercado, el decaimiento
de la legislación antimonopolios o los valores sociales que resultan
importantes. No estaremos frente a cuestiones que nacen del
campo específico de la legislación de Derechos de Autor, ni siquiera
son de naturaleza exclusivamente jurídica, pero sí que resultan de
una importancia capital para entender las problemáticas que surgen
alrededor de la Propiedad Intelectual y su adaptación al mundo
tecnológico de hoy en día.
Aunque se podrían añadir algunos elementos más, los tres que
proponemos resultan de suficiente importancia como para que nos
concentremos en ellos. En primer lugar, es importante comprender
cómo ha sido la deriva del mercado de obras culturales para
entender si el sistema de Derechos de Autor se adapta bien a las
necesidades sociales. Todos los mercados tienen problemas
respecto a su funcionamiento y hacen falta normativas como las que
prohíben la concentración excesiva o controles sobre su
funcionamiento. En segundo lugar, como hemos visto cuando
analizábamos el desarrollo histórico de la Propiedad Intelectual, el
régimen de Derechos de Autor nace para deshacer el control censor
que provenía del sistema de patentes de impresión. Esta propiedad
intelectual fue la respuesta a la necesidad de democratizar el
acceso, la producción y el comercio de las obras impresas. Sin
embargo, el estado de las cuestiones políticas, económicas y
sociales están empezando a hacer que el engranaje entero del
mercado cultural esté dando serios problemas para defender los
bienes jurídicos que debe promocionar. Por último, por la interacción
de los Derechos de Autor respecto de las obras digitalizadas
podremos observar diversas partes en las que los Ordenamientos
Jurídicos tienen problemas para actuar de manera integrada (por
ejemplo, privacidad, derechos sucesorios, patentes, etc.).
4.2.1. Concentración del Mercado Cultural
La mayoría de las escuelas del pensamiento económico liberal

reconocen la ineficiencia de los mercados monopolísticos u
oligopolísticos. La principal tarea de éste es la creación de un
sistema para fijar los precios de acuerdo al juego de variables que
se dan en él. La lógica de la libre competencia es el fundamento
profundo de éste, todo lo que altere este patrón de comportamiento
acabará por hacer encallar al conjunto entero.
La libre competencia es una manera determinada de cómo se
debe desarrollar la intervención de los sujetos, la composición del
mercado y la naturaleza de los poderes de los actores respecto a la
totalidad del sistema. En este sentido podríamos decir que un
mercado que quiera aspirar a una libre competencia tendría que
tener una buena cantidad de actores medianos, donde la
información fluyera libre y la legislación no impusiese trabas al libre
intercambio. Sin embargo, en esta lógica se encierra una profunda
contradicción, si establecemos una competición en la que la meta es
ser el primer operador y si tenemos en cuenta que ésta va
apartando a los que no se saben adaptar, creamos un equilibrio que
tiende a la creación de sujetos hegemónicos. Hará falta algún
mecanismo de control para que toda la diversidad de actores no
caiga con el surgimiento de un dominador que los saque del juego.
Las leyes antitrust o antimonopolio son el instrumento jurídico para
evitar entrar en esta situación, aunque desde la imposición en la
década de los ochenta del pasado siglo de la doctrina neoliberal se
incluyeron excepciones que las hicieron menos rígidas. El caso del
mercado de bienes culturales, y en concreto el de las grandes
operadoras de internet, merece ser destacado como ejemplo
paradigmático de esta situación.
Por la extensión y la riqueza de operadores que tiene este
mercado lo dividiremos en tres sectores:
a) Negocio cultural, como hemos mencionado, el sector de la

producción de obras es uno de los mercados con más pujanza de la
actualidad. Sin embargo, podemos ver como en los casos de los
videojuegos, el del cine, la música o el editorial se encuentra
fuertemente concentrados. En cada uno de estos sectores podemos
observar cómo existen una serie de empresas que dominan el
escenario en base a su cuota de ventas y capacidad de influencia
en el mismo 11 . Según observó Manel Castells el problema se
agrava si observamos las ramificaciones que se crean entre
empresas absorbidas y participaciones cruzadas 12 . La existencia de
monopolios o de grandes concentraciones hace imposible que se
adecue el sistema de precios que trata de establecer la libre
competencia, pero además implica que esos actores importantes
tienen capacidad de influir sobre el mercado y hacen imposible la
aparición de nuevos competidores ya que éstos no pueden asumir
los costes de entrada.
b) Grandes operadoras de internet, seguramente nunca se ha
visto un mercado tan concentrado y que lo haya hecho de forma tan
rápida como lo ha sido el caso de los gigantes de la Red. En el
sector de las búsquedas tenemos a Google, en el de las ventas
tenemos a Amazon, Facebook en las redes sociales, etc. Tenemos
que entender que la posición que tienen estos agentes es de una
superioridad casi imposible de ver en ninguna otra esfera social. Si a
esto le sumamos que los servicios que ofrecen se construyen en
base a contratos de adhesión, un operador como Facebook o
Google puede definir, por ejemplo, cómo es la privacidad en internet.
También es importante tener en cuenta que estos agentes
concentran ingentes cantidades de material protegido con Derechos
de Autor como los vídeos de YouTube o las miles de fotos que se
suben a Instagram al día. La concentración de datos de usuarios en
pocos operadores también es un problema creciente, por desgracia,
hemos visto con demasiada frecuencia robos masivos de
información o uso no consentido de datos. Cuando un solo sujeto
concentra tanto poder sin oposición alguna, el mercado se vuelve
inútil como corrector de defectos, si Facebook impone condiciones
draconianas en sus términos de uso no es castigada con un rechazo
de sus clientes pues no existe alternativa similar a la que poder
dirigirse.
c) Proveedoras de Servicios de Internet, el último de los
mercados que es importante para entender el estado del entorno por
el cual circulan las obras en internet es el relativo al de las empresas
que dan acceso a la Red. Éstas cobran en base al uso de su
infraestructura compuesta por cables, antenas, equipos de
interconexión, etc. Son empresas fundamentales para el acceso, sin
ellas sería imposible el internet que conocemos hoy en día, y
aunque no tengan nada que ver directamente con el mercado de
objetos culturales sí que son condición de posibilidad del mismo. Si
hemos dicho que para el libro hacían falta libreros para las obras
ofrecidas a través de medios telemáticos necesitamos empresas
proveedoras de internet que conecten y faciliten el intercambio entre
los participantes. Pero al igual que en los casos anteriores es un
mercado en el que encontramos una concentración formidable. A
nivel mundial se estima que sólo unas pocas de estas empresas
dominan el mercado, aunque nos podemos encontrar con
operadoras nacionales o pequeñas empresas locales, la política de
absorción o de alquiler de infraestructuras hace difícil que estos
operadores secundarios puedan plantear alternativas reales 13 .
La convivencia en la esfera digital de cada uno de estos sectores

es tensa, de hecho, en algunos casos sus intereses son
contrapuestos. Podemos mencionar la neutralidad de la Red y
observar cómo las productoras de contenido y las proveedoras de
servicio piden que se atenué, mientras que los grandes operadores
de la Red defienden una mayor rigidez. En este territorio complejo el
acceso, distribución y producción de obras del conocimiento es
cambiante, sometido a los vaivenes de los grandes agentes y
sumiendo a los usuarios en continuos cambios de condiciones y de
tipos de acceso.
4.2.2. Derechos de Autor como barrera: la perversión del sistema
Apuntamos que el sistema erigido mediante el establecimiento de

los Derechos de Autor implicaba una relación entre tres polos
diferentes: autores, sociedad y comercializadores. El objetivo era
que los autores tuvieran un medio de vida sin ser sojuzgados por el
poder del estado y que la sociedad tuviera un cauce de acceso al
conocimiento no intervenido por un poder central. Los
comercializadores de las obras se encargarían de su producción
material, su distribución y puesta a disposición del público. En este
apartado vamos a tratar de contemplar dos casos en los que los
comercializadores pasan de ser un elemento contingente a ser
centrales. Esto implica una fractura en la organización de la
protección del bien jurídico que defiende la Propiedad Intelectual.
Ésta no asegura la defensa de la posición de una industria
determinada, la ratio legis que anima la normativa es dar una
respuesta a las necesidades de los autores y sociedad sobre el
acceso, la participación, la distribución y la explotación de las obras.
El primero de los escenarios serían los casos donde los
Derechos de Autor pueden ser utilizados como obstáculos para la
propia creatividad y desarrollo de nuevas obras. Son situaciones en
las que el exceso de celo de la industria por proteger sus derechos
exclusivos de explotación causa una reducción alarmante de las
posibilidades respecto a las excepciones de los Derechos de Autor.
Es decir, debido a la presión de los comercializadores podemos ver
cómo usos que están dentro de la ley van reduciéndose cada vez
más.
El caso que proponemos para ilustrar este extremo es el de la
reciente implementación en YouTube de la nueva versión del
algoritmo que filtra los vídeos en busca de contenido protegido. Éste
se llama Content ID y actúa sobre los canales que monetizan el
contenido publicado, es decir, vigila los canales de los youtubers
que ganan dinero con sus vídeos en busca de usos ilegales de
obras. Las poseedoras de los derechos de explotación contactan
con la compañía e introducen en la base de datos del algoritmo la
secuencia sonora o de vídeo que se buscará. Lo interesante es que
una vez que encuentra una coincidencia elimina la publicación y
envía un aviso al dueño del canal. Si se llegan a acumular tres
avisos YouTube cancelará la cuenta y los canales asociados a ella,
se retirarán todos los vídeos que se hayan subido y el usuario no
podrá crear nuevos canales. Lo remarcable es que muchos de los
youtubers comentan música, películas o libros y para esto resulta
imprescindible la excepción al Derecho de Autor por cita.
Jurídicamente el abuso de la cita implicaría la generación de una
obra derivada lo que obliga a buscar la cesión de la facultad de
transformación del detentador de los Derechos de Autor de la pieza.
El límite en un terreno epistémico está claro, una cita es algo que se
utiliza accesoriamente para ilustrar una posición, es algo que es no
principal, mientras que una obra derivada parte de la transformación
de la original como algo nuclear; la partitura respecto a la canción o
una traducción respecto a la novela. Pese a esto, la diferencia en el
mundo real puede ser muy sutil y los juicios por uso indebido de la
cita pueden ser problemáticos. La cuestión importante es que las
empresas propietarias de los contenidos consiguen hacer que
YouTube establezca un mecanismo como el Content ID que actúa
de manera preventiva vaciando de contenido la excepción por cita.
Las consecuencias para las personas que no sean escrupulosas a
este respecto son cuantiosas, de hecho, la aparición de este
algoritmo ha supuesto que muchos de los creadores modifiquen el
modo en el que hacían sus vídeos por miedo a perder su canal de
comunicación.
El esquema que propusimos con dos polos centrales (autores y
sociedad) y uno contingente (comercializadores) ha girado
completamente y los centrales han pasado a ser accesorios. Estos
grandes detentadores de copyright consiguen que la excepción de
cita empequeñezca imposibilitando la creación de más contenido y
dificultando la participación por las consecuencias de la acumulación
de avisos. El uso de los comercializadores de las facultades cedidas
con los Derechos de Autor impide que aparezcan más participantes,
que se amplíen los tipos de contenidos que se suben o que
personas que obtienen beneficios con sus canales actúen de la
manera que venían haciendo.
El segundo de los escenarios se da cuando la Propiedad
Intelectual es utilizada para impedir la competencia en el propio
mercado. El problema es similar al anterior, el objetivo de cualquier
participante en un mercado capitalista no es otro que el de la
obtención de un mayor beneficio, aunque el fin del mercado de
bienes culturales debería ser el de la mejora y aumento de la
producción cultural es el beneficio económico el que mueve a sus
operadores. La idea de competición belicista que extiende el
neoliberalismo también se ha impuesto en este sector y el uso de
estrategias comerciales que tienen como blanco la competencia
están presentes. Aunque no se trata de un caso de violación de los
Derechos de Autor resulta interesante para nuestro planteamiento
recordar lo que pasó con el famoso caso de la guerra de las
patentes entre Apple y Samsung. En éste, ambas compañías se
demandaron por uso indebido de invenciones protegidas en
diferentes modelos de teléfonos móviles. Pero lo cierto era que
ambos registraban invenciones que no utilizaban en sus productos
por el hecho de impedir que su competidor pudiera usarlos.
Podríamos ver otro caso respecto de los Derechos de Autor en un
escenario un poco más desconocido. Nos referimos al caso del
Abandonware, esta categoría se refiere a las piezas de software
sobre las que existen derechos en vigor pero que no son explotados
comercialmente por sus poseedores. En torno a este tipo de
software ha crecido una comunidad de personas que son amantes
de este tipo de programas, los cuales intercambian, modifican y
comentan versiones que son inaccesibles por vías convencionales.
En numerosas ocasiones las compañías propietarias han
interpuesto demandas consiguiendo que se cerraran diversos foros
de intercambio. Lo peor de esto es que son objetos culturales que
no tienen rendimiento mercantil pero como los plazos de los
derechos son tan elevados todavía son propiedad de un tercero.
De esta manera se utilizan los poderes de unas facultades que
han sido diseñadas para incrementar la creatividad y eliminar la
censura para todo lo contrario. Actuaciones como éstas son
consecuencia de la falta de adaptación al entorno tecnológico
actual. Disposiciones que fueron planteadas en un terreno donde la
imprenta rompía el equilibrio no acaban de acomodarse a un nuevo
panorama donde internet ha modificado radicalmente las
posibilidades.
4.2.3. Problemas de integración armoniosa de los diferentes

ordenamientos jurídicos conectados por la Red
El último de los elementos conflictivos que queremos tratar nos

lleva al terreno internacional y a las nuevas relaciones entre
ordenamientos jurídicos que se producen a través de las redes. Ésta
es una nueva problemática ya que aunque comentamos que con la
adhesión de Estados Unidos al Convenio de Berna podíamos ver un
sistema global integrado de derechos de autor la realidad de las
relaciones internacionales entre Ordenamientos es más compleja.
En otros campos jurídicos esto es especialmente visible, sin duda,
los casos relativos a la privacidad y a la divergencia que surge entre
el Ordenamiento estadounidense y el europeo es uno de ellos. La
gestión de datos personales por grandes redes sociales con sede en
Estados Unidos ha supuesto un acicate para que la Unión Europea
elaborase una posición común con el nuevo Reglamento de
Protección de Datos. En el caso de los Derechos de Autor puede
que la problemática no sea tan aparente pero desde luego que
existe.
Es especialmente interesante la conexión del derecho sucesorio,
el de autor y el contractual internacional en las redes sociales.
Pongamos como ejemplo Facebook, cuando se firman los Términos
y Condiciones de Uso se está dando el consentimiento para un
acuerdo de adhesión, es decir, no existe negociación entre las
partes si no un pliego de condiciones que se firma en bloque. Entre
éstas hay una en concreto que repercute de una manera clara en
los Derechos de Autor, nos referimos a la que obliga a escoger
como foro de litigio un tribunal situado en Estados Unidos. Al hacer
esto se renuncia a la parte de las facultades morales de los
Derechos de Autor ya que en el país americano no se contemplan.
El problema surge en el momento de la herencia, si alguien ha
subido contenido sus descendientes no podrán administrarlos según
las facultades morales. Imaginemos lo siguiente, una persona abre
un perfil en Facebook en el que sube fotografías personales y
fallece repentinamente. Meses después la empresa decide hacer un
libro con las caras más idiotas de la Red y en la portada elige un
selfie que subió a su perfil. Sus descendientes no podrían demandar
a la compañía accionando las facultades morales dado que se está
cambiando el sentido de la obra, dando un mensaje desfigurado de
la intención del autor. Al elegir como foro de litigio un tribunal
estadounidense las facultades morales no son parte del
Ordenamiento.
Para complicar más la cosa el artículo 5 de nuestro Código Civil
dice: «El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al
honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y
no pueden ser objeto de cesión […]», es decir, cualquier acuerdo
que implique una pérdida de los derechos relativos a la personalidad
es nulo de pleno derecho. Así, podríamos interpretar que los
contratos de adhesión de las redes sociales que obligan a reconocer
como sede de litigios futuros un tribunal donde no se reconocen
derechos que derivan de la personalidad, como el del Derecho de
Autor de nuestro selfie, son nulos de pleno derecho porque llevan
implícita la renuncia de las facultades morales que no se extinguen
con la muerte y derivan directamente de la personalidad del autor.
Todo esto nos tiene que llevar a poner en tela de juicio la
adecuación integral de los diferentes ordenamientos jurídicos
respecto a la nueva realidad que supone la esfera de las
telecomunicaciones y la sociabilidad en Red. El rediseño de las
normativas se tiene que hacer teniendo en cuenta que las formas de
proteger los bienes jurídicos cambian, aunque estos mismos no lo
hagan. La nueva realidad hipertecnologizada de alcance global y
simultáneo supone un terreno tan diferente que algunas partes
tradicionales de nuestros sistemas tienen que cambiarse para
defender de forma más efectiva los bienes jurídicos en cuestión.
5. PROPOSICIONES ALTERNATIVAS
Todo lo que hemos venido contando sobre los fallos y
disrupciones que se están produciendo no ha sucedido sin reacción.
Cada vez que las excepciones del copyright se han debilitado, que
las ampliaciones de plazos de los Derechos de Autor han alejado la
entrada en el dominio público de millares de obras o que los usos
abusivos de las grandes empresas han perjudicado el desarrollo de
nuevos proyectos es posible observar posiciones de protesta. Si
bien es un tema que en un principio parecía estar relegado a un
sector muy pequeño de la academia hoy en día las redes han hecho
que estas cuestiones formen parte del debate común.
Dentro de las posiciones que proponen soluciones diferentes no
podemos encontrar unanimidad entre las respuestas. No existe un
bloque integrado que ofrezca un discurso unívoco, en vez de esto
nos hallamos en un campo en el que vemos una miríada de actores
sin que exista un polo con la fuerza para aglutinar todo el panorama.
De este magma nos interesa destacar al menos dos colectivos como
portaestandartes de un movimiento llamado Free/Libre Open Source
Sotfware (FLOSS): la Free Software Foundation (FSF) y el Open
Source Movement (OSM). Entre finales del siglo pasado y el
comienzo del actual grupos de entusiastas de la comunicación
empezaron a producir software y a distribuirlo de una manera
diferente a la tradicional, a la producción de este tipo de programas
se les llamó FLOSS. Podríamos establecer las siguientes
características: a) origen común, en un principio la gran mayoría de
estas iniciativas se mueven alrededor del ámbito académico y en el
entorno específico de los entusiastas de la computación; b) visión
cooperativa del trabajo, quizás por motivo de su origen universitario,
muy alejado de la producción jerarquizada de la industria, la visión
sobre cómo programar y distribuir el software es sustancialmente
diferente. En el trabajo cooperativo que se desarrollaba en las
universidades no existía jerarquía basada en el puesto, la aportación
es libre y lo que se conserva se decide por la eficacia del aporte no
por la procedencia. Además, como la participación está abierta, los
programas se distribuían con su código, es decir, se da una versión
del mismo que permite sobrescribir, quitar o añadir; c) oposición al
sistema tradicional de Derechos de Autor, en la medida en que los
derechos de la propiedad intelectual habían sido utilizados para
distribuir los programas de ordenador privativos e imposibilitaban la
idea del trabajo de aportaciones libres casi todos los actores
relevantes comparten este punto, no será un objeto de militancia
pero sí que permanecerá latente un cierto rechazo al uso tradicional
de la Propiedad Intelectual.
Pese a estas notas, entre la FSF y el OMS podemos observar
unas características diferenciales que los hacen ser opuestos en
algunos puntos importantes. Eric Raymond, uno de los activistas
con más predicamento dentro de estos colectivos, estableció la
diferencia en el modo de trabajar de estas dos organizaciones en su
famoso artículo The Cathedral and the Bazaar 14 . En él utiliza la
analogía de la construcción de una catedral y el crecimiento de un
bazar, la FSF la identificaría con la catedral porque es una fundación
con una cabeza visible, Richard Stallman, que concibe un plan
maestro para la producción del software. Sería como el plan de
construcción de una catedral, el cual esté pensado y dirigido de
principio a fin, aunque las aportaciones sean libres existe una
especie de director que va encajando los esfuerzos de acuerdo con
un modelo dado. El OSM es asemejado al crecimiento del bazar
donde los puestos se van agregando libremente sin la existencia de
un organismo rector que ordene la organización del mismo. Aunque
esto puede parecer una diferencia mínima acaba por entrañar
profundas separaciones en cuanto a la concepción de la misma
organización, la FSF entiende que la producción de software libre es
algo más que un proceso técnico, que implica valores sociales y
políticos que tienen que defenderse de la misma manera que el
aspecto procedimental. Sin embargo, entre los partícipes del OSM la
idea es justo la contraria y se opta por este modelo porque es más
eficiente en términos de rentabilidad. Para la producción de
programas de ordenador la idea del trabajo cooperativo es la que
más optimiza los recursos, estimula la creatividad y la innovación,
por lo tanto, no hay ninguna construcción ética, sólo es una decisión
técnica.
5.1. COPYLEFT: UN USO ALTERNATIVO DEL DERECHO DE AUTOR
La respuesta de los diferentes actores alternativos frente a las

ineficiencias del sistema de Propiedad Intelectual ha sido la
reformulación de los Derechos de Autor. Desde sus orígenes las
comunidades que generaban software libre se enfrentaban a la
amenaza de que alguno de los participantes decidiese proteger con
Derechos de Autor su aportación o parte del trabajo realizado para
después vender la facultad de explotación comercial a una
compañía. El problema no sólo es el robo de un trabajo común, sino
que la empresa que ahora tiene los derechos puede parar la
distribución en abierto que hacía la comunidad. No es un caso de
laboratorio, sino la experiencia que llevó a Richard Stallman a
proponer una reformulación de los Derechos de Autor que impidiese
de raíz este tipo de situaciones. Las licencias alternativas que
surgieron de aquí han sido denominadas genéricamente copyleft.
La traducción de copyleft vendría a significar algo así como
«izquierdos de copia». Pese a que no tenga mucho sentido, la
intención era hacer notar que aunque se estaba dentro del juego
establecido por el copyright se iba a utilizar en un sentido diferente
del que estaba pensado. La solución de Stallman para que los
programas libres que fueran creados por la comunidad siguiesen
dentro de la misma fue sencilla pero tremendamente eficaz. Su idea
fue utilizar las facultades económicas que permitían la explotación,
distribución y autorización exclusiva para su modificación de manera
creativa. Si la legislación contemplaba que cada una de éstas se
pudiese ceder a un sujeto, el autor también podía no designar a
nadie o decir que el programa se podía ejecutar o distribuir
libremente siempre que se cumpliesen unas condiciones
determinadas. Ahondando en esta idea propone dentro del marco
de la FSF un listado de cuatro libertades que tenemos que encontrar
en el licenciamiento de un programa determinado para considerarlo
realmente libre 15 :
1. La libertad de ejecutar el programa como se desee con

cualquier propósito (libertad 0).
2. La libertad de estudiar cómo funciona el programa y cambiarlo
para que haga lo que se quiera (libertad 1).
3. La libertad de conocer cómo está construido el programa. El
acceso al código fuente es una condición necesaria para ello
(libertad 2).
4. La libertad de distribuir copias de versiones modificadas a
terceros (libertad 3). Esto permite ofrecer a toda la comunidad la
oportunidad de beneficiarse de las modificaciones.
Como se ve, lo importante no es la gratuidad o la existencia de

compensación económica si no que el programa responda del
modelo de trabajo cooperativo. Aunque esta clasificación fue
pensada para el software han ido surgiendo proyectos específicos
que han establecido una correspondencia entre éstas y otros
sectores creativos. La presencia de estas libertades, alguna o todas
ellas, va a tener un impacto importantísimo en cómo se vendrán a
diseñar la tipología de las licencias que veremos a continuación.
5.2. TIPOS DE LICENCIA COPYLEFT
Para hablar de la tipología de las licencias hay que tener en

cuenta una cosa: a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos
jurídicos nacionales, aquí no existe un Legislador central que
mediante un Boletín Oficial publique un catálogo. Son los diversos
grupos y proyectos los que van proponiendo unos contratos tipo
para la administración de las facultades de los Derechos de Autor
que se tienen que adaptar a las legislaciones nacionales.
Por destacar un actor por su actividad y relevancia podríamos ver
como Creative Commons se ha convertido en una referencia
ofreciendo licencias traducidas y adaptadas a ordenamientos
concretos. Esta reformulación novedosa del Derecho de Autor se
hace en base a las libertades que la Ley confiere, no es que se haga
una regulación informal, es más bien una práctica jurídica alternativa
en la que se usa una disposición que tenía en mente dificultar el
acceso para garantizar el mismo.
Más arriba destacamos cómo el campo de la producción de
software libre no era uniforme y que podíamos encontrar similitudes
pero también grandes diferencias a nivel de los valores que implica
el esfuerzo de producir de esta manera. Por esta razón el copyleft
no es identificable con cualquier tipo de licencia alternativa, para ello
contamos con la proposición de Stallman, «[...] el copyleft, definido
muy sucintamente, es la regla en base a la cual, cuando se
redistribuye el programa, no se puede agregar restricciones para
denegar a los demás las libertades principales. Esta regla no entra
en conflicto con las libertades principales, más bien las protege» 16 .
En base a esta afirmación podríamos decir que tenemos nuestro
primer criterio para separar las licencias: son licencias copyleft las
que obligan a que los receptores que redistribuyan o modifiquen las
obras licencien después sin imponer más restricciones de las que
ellos encontraron. Una licencia copyleft robusta crea una cadena de
obras que arrastrarán las libertades iniciales a todas las obras
derivadas posteriormente. Si yo escribo una novela, una segunda
persona la traduce, una tercera hace una adaptación al teatro de la
traducción y una cuarta un corto de cine, todas las obras tendrían
las mismas características respecto a los Derechos de Autor que mi
novela.
Sea cuál sea la denominación bajo la que encontremos el título
de disposición de las facultades de los Derechos de Autor
podríamos establecer una clasificación siguiendo la lista de las
cuatro libertades que propusimos. Resulta interesante el trabajo de
Creative Commons ya que sintetiza de una manera práctica estas
posibilidades, si bien, es indiferente la denominación que les demos,
lo importante será ver si permiten o no permiten ejecutar esas
libertades. Así, tendríamos:
1. Licencias que dejan las cuatro libertades.

2. Las que no permiten las obras derivadas, es decir, se negaría
la libertad 3.
3. Las que no permiten usos comerciales, modalizando la libertad
3. Podríamos establecer un subtipo si imponen a las obras
derivadas que se licencien en los mismos términos o no.
4. Las que no permiten ni obras derivadas ni comerciales. Ésta
sólo dejaría ejecutar la libertad dos.
En caso específico de programas de ordenador a estas cuatro

posibilidades habría que añadirles licencias que impongan o no una
ejecución determinada (libertad 0), y que exista la obligación o no de
distribuir el código fuente con el ejecutable del software (libertad 1).
El copyleft es una administración diferente de los Derechos de
Autor por lo que no podemos decir que las obras así licenciadas
estén dentro del Dominio Público. Una obra se encuentra en esta
categoría si ha vencido el plazo de explotación exclusiva (toda la
vida del autor más 75 años después de su muerte) o si el creador lo
ha decidido así. El copyleft necesita que el autor ejercite sus
derechos exclusivos para elegir un tipo de licencia que pone
condiciones a su modo de distribución y existencia. Éstas pueden
ser idénticas a las del Dominio Público, ya que en este caso sólo
subsisten las facultades morales existiendo una libertad absoluta
para todo lo demás, copiar, distribuir, modificar, sea comercial o no
el uso que se le dé, pero como hemos visto sólo es una posibilidad.
Además, hay otro elemento que nos sirve para diferenciar las obras
derivadas de una pieza que se encuentre en el Dominio Público:
nunca iniciaran una cadena de licencias como lo hacían las de
copyleft robusto.
6. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA CIRCULACIÓN DEL
CONOCIMIENTO
Para finalizar nuestro estudio realizaremos un pequeño análisis
del modelo de funcionamiento del sistema cerrado de los Derechos
de Autor y el más abierto del copyleft. En la actualidad podemos ver
que existe una gran divergencia en cuanto a los modos de
explotación de las obras culturales en internet. Mientras hay polos
donde se sigue un modelo tradicional, y la Red sólo se utiliza como
un mostrador global, también vemos otros donde se explotan las
capacidades de modificación y distribución para construir nuevos
negocios o proyectos. Ejemplo de lo primero podría ser Amazon,
que ha utilizado internet en dos sentidos diferentes: como un
escaparate mundial y como instrumento para llevar a cabo una
planificación logística de alcance planetario. En este caso se
comporta como una librería o un supermercado más, la diferencia es
que tiene una sucursal en cada pantalla conectada. Respecto al
segundo de los casos tendríamos más variabilidad: desde
plataformas sociales como Facebook o YouTube, donde conviven
obras que tienen licencias libres con otras que no y donde sus
usuarios están acostumbrados a compartir creaciones de otros o a
modificarlas respetando las condiciones de uso dadas, a
plataformas centradas en la distribución exclusiva de obras libres.
También hay iniciativas para la creación de repositorios de
conocimiento común que se centran en la producción de bienes que
maximizan sus posibilidades de reutilización y acceso, y usan la Red
para la creación de grandes comunidades de participantes/usuarios.
Aunque la presentación de un esquema de dos polos no es
completa sí que parece acertada la proposición de unos tipos
ideales que nos dejen establecer el modo de actuación del sistema
de circulación del conocimiento en la Red que implica el copyleft y
los Derechos de Autor por su parte. Estos últimos los explicaremos
desde el modelo de producción de las grandes industrias de la
Propiedad Intelectual por ser los actores con más importancia. Estos
grandes sujetos luchan por conocer el mercado en el que operan;
saber/crear las preferencias para poder ofrecer el producto clave es
el objetivo. Se comportan como una especie de arquero que a
través de los sucesivos disparos que realiza va corrigiendo el tiro
para ir acercándose a la diana del éxito comercial. Si tenemos en
cuenta la concentración que existe en casi todos los sectores del
mercado cultural la imagen es la de unos pocos oferentes que
buscan un producto de máximo impacto que genere beneficios
rápido. De esto podemos extraer dos conclusiones:
a) La primera cuestión que surge al organizar de esta manera los

bienes del conocimiento es que no se está buscando lo más
innovador, lo que aporte diferencias o la producción de cultura
diferente. El objetivo de los participantes del mercado no es buscar
el progreso del conocimiento, sino buscar el máximo rendimiento
comercial de los productos que ofertan. El valor sublime, el que se
persigue, no es el conocimiento en sí mismo si no el margen costes-
beneficios de una inversión determinada. Los Derechos de Autor
convierten en objetos de tráfico las obras culturales; cuando se
ofrecen como productos se transforma su naturaleza misma. Así, ya
no importa la aportación al proceso cultural de una comunidad
determinada, el beneficio económico es el que definirá su valor de
acuerdo a su naturaleza de mercancía.
En el mercado de la Red, donde el cómputo de cada interacción
está medido y valorado, esta lógica se vuelve aún más draconiana.
La promoción cultural se realiza en base a «likes» y se premia o
castiga usando a un sistema cuantitativo instantáneo. Las visiones
de una película en una plataforma de streaming o las escuchas de
una canción o las lecturas de un libro determinan la viabilidad de los
proyectos. En resumidas cuentas, la hipertrofia del mercado cultural
hace que el valor perseguido sea en primer término el mercantil, el
cultural sólo es un valor agregado. Si con el paso del sistema de
patentes medievales al sistema de derechos se consiguió eliminar al
censor monárquico, hoy en día vemos crecer el peso de la censura
de lo comercial. La aparición de la imprenta trajo consigo unos
cambios sociales, que combinados con las necesidades de la nueva
situación política, hicieron que el sistema de producción y
distribución del conocimiento virase radicalmente. Hoy en día
estamos ante la aparición y consolidación social de un invento como
internet, con la misma potencialidad para transformar la sociedad,
sin embargo, el modo de organización de la Propiedad Intelectual
implica la sublimación del valor comercial por encima de cualquier
otro.
b) Además de establecer un criterio para juzgar el conocimiento y
las aportaciones artísticas que sólo entiende el quantum de la tasa
de ventas y el beneficio económico, la hipertrofia y concentración del
mercado también sitúa a la sociedad en una posición
perpetuamente pasiva. La sociedad deja de ser un proyecto de vida
en común, con un horizonte compartido donde el conocimiento por
su primacía social es el principal valor; en vez de esto, la sociedad
se vuelve audiencia. Pasa de ser, junto con los autores, la razón
para pedir el cambio respecto del sistema de patentes de impresión,
a ser un cuerpo pasivo que sólo ofrece información comercial. Si el
acceso al conocimiento de toda la población es una de las
intenciones primarias de la regulación de la Propiedad Intelectual es
porque a éste se le considera un valor inmanentemente bueno.
Desde la Ilustración la garantía de no exclusión respecto del
acceso y de la producción del conocimiento se ha considerado uno
de los elementos determinantes de las nuevas sociedades que
derribaron el régimen medieval. Podemos leer en la propia Carta de
los Derechos Humanos de 1948 el artículo 27 que literalmente
especifica: «Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en
la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar
en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten» y el
artículo 15.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que desarrolla este extremo: «2. Entre las
medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán
las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la
ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto
se comprometen a respetar la indispensable libertad para la
investigación científica y para la actividad creadora». No es cuestión
de gusto que la sociedad en su conjunto sea un partícipe activo; es
una exigencia misma de la parte más irrenunciable de nuestro
estatuto jurídico. El mercado de bienes culturales dominado por
grandes compañías ponen al todo social en la mesa de análisis y lo
tratan como un cuerpo que reacciona a los productos que se
ofrecen.
Desde una perspectiva crítica de las propuestas alternativas las
deficiencias de la actual Propiedad Intelectual se podrían superar
implementando programas e iniciativas que abogasen por la
producción y participación de bienes culturales abiertos en dos
sentidos: un mercado más horizontal y un proceso productivo más
inclusivo. No es que se abogue por una eliminación total del
mercado de obras, pero sí que existe una necesidad de construir
repositorios comunes que abran espacios de participación
diferentes. Profundizando en los dos elementos comentados:
a) Construcción de zonas de producción, distribución y acceso

más horizontales. Entornos como los generados alrededor de
exitosos proyectos FLOSS o el del sistema operativo GNU/Linux,
demuestran cómo en zonas donde existe una base de
conocimientos comunes y proyectos participativos que se mezclan e
hibridan con otros sin las barreras que implica la fuerza ejercida del
Derecho de Autor son fuertemente productivos. En este tipo de
entorno podemos ver una miríada de participantes con multitud de
proyectos, todo ello sin que exista una dirección centralizada y sin
que tengan que intervenir terceros encargados de partes específicas
para la distribución o puesta a disposición del público.
Esto demuestra que habría un cauce diferente por el cual se
podrían vehicular energías creativas que no son posibles en el
mercado cultural tradicional. La fuerza de este valor de cooperación,
de generación no jerarquizada y de hibridación, ha ido mostrando
cada vez más su eficacia en diferentes sectores. Compañías como
Microsoft, que fueron en gran medida el enemigo natural de las
posiciones alternativas, han cambiado su enfoque e incluso tienen
líneas especiales de desarrollo dentro de la comunidad GNU/Linux
aceptando todo el método de trabajo de este entorno. De una
situación donde antes se imponía el navegador a utilizar, el
procesador de textos con el que escribir o el programa de retoque
fotográfico, en el entorno de los sistemas abiertos, la propia
Microsoft es un actor más que tiene que participar en igualdad no
pudiendo imponer ninguna condición por ser la titular de alguna
facultad de explotación económica exclusiva derivada de la
Propiedad Intelectual.
b) Si antes decíamos que la hipertrofia del mercado cultural
colocaba a la sociedad en una posición pasiva el proceso de
producción y aportación cultural que implica el diseño de las
proposiciones alternativas es todo lo contrario. Antes hicimos el símil
de un arquero que con la información que obtiene con cada tiro va
afinando más para obtener más rentabilidad, ahora deberíamos
tener en mente a un lanzador de boomerangs, ya que cuando lanza
una obra no sólo espera a ver el impacto, sino que puede seguir el
camino de las transformaciones que va sufriendo a través de su vida
social y recogerla al final del recorrido. Imaginemos: un determinado
autor escribe un poemario y lo libera con una licencia que permite
todos los usos subsiguientes y sólo obliga al reconocimiento de la
paternidad de la obra; posteriormente un músico que lo ve colgado
en un repositorio de literatura con licencias copyleft hace una
canción y le pone una licencia similar; éste ha cambiado un poco la
letra pero ha inspirado a un autor para hacer una novela que acaba
por ser adaptada para la gran pantalla por un director novel. El autor
primigenio con su obra habría empezado una cadena de producción
que la transforma, versiona y la dota de significados nuevos
mediante la participación cooperativa de otros sujetos. La sociedad
en su conjunto ya no es algo que se estudia en busca de reacciones
para mejorar el producto, se vuelve cauce y productor cultural.
Al construir espacios más horizontales y participativos el valor de

lo comercial pierde importancia, no es que desaparezca, pero no
será el que determine si una obra está o no en el circuito cultural.
Será la reacción y la repercusión que tenga, serán los procesos de
creación que sea capaz de desarrollar o la capacidad de
transformación o remezcla que estimule. El sacro de lo comercial
pierde su valor primordial, pues ya no es la guía absoluta de los
actores hegemónicos al no existir ningún agente capaz de dominar
el terreno; gracias a los poderes de explotación exclusiva esta
perspectiva decae.

DEL CAPÍTULO
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Internacional de Pensamietno Político, n.º 10, 2015, pp. 47-70.
— «Axiologías para el desarrollo de las nuevas ideas para la Propiedad
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— Poder e Internet. Un análisis crítico de la Red, Cátedra Editorial, Madrid, 2016.
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Source by an accidental revolutionary, [Mass.], O’Reilly, Beijing, Cambridge,
1999.
RENDUELES, C.: Sociofobia. El cambio político en la era de la utopía digital,
Capitan Swing, Madrid, 2013.
SÁBADA, I.: Propiedad Intelectual. ¿Bienes Públicos O Mercancías Privadas?, Los
Libros de la Catarata, Madrid, 2008.
SINNREICH, A.: The Piracy Crusade: How the Music Industry’s War on Sharing
Destroys Markets and Erodes Civil Liberties, University of Massachussets
Press, Boston, 2013.
STALLMAN, R.: Software libre para una sociedad libre, Traficantes de Sueños,
Madrid, 2004.
1 BERCOVITZ CANO, R., Manual de la Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2018.
2 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 (1903) § Page 188 U.S.
252.
3 MARCO VALERIO MARCIAL, Epigramas, Institución Fernando el Católico (CSIC) de
la Excma. Diputación de Zaragoza, Zaragoza, 2004, p. 93.
4 INNIS, H., Empire $ communication, Press Procepic Limited, Toronto, 1986.
5CASTILLO GÓMEZ, A., «En el viñedo del texto. Libro y lectura en la Universidad
Medieval», en Cuadernos del Instituto Antonio Nebrija, n.º 5, pp. 223-252,
Dykinson, 2002, p. 251.
6 MEZA, M. y MARTIN, Z., «Por una crítica al copyright y al rol de policías del
copyright de los bibliotecarios», en Actas de 2.º Foro Social de Información,
Documentación y Biblioteca, UNAM, 2006, p. 3.
7 SÁBADA, I., Propiedad Intelectual. ¿Bienes Públicos O Mercancías Privadas?,
Los Libros de la Catarata, Madrid, 2008; BOYLE, J., The Public Domain. enclosing
the Commons of the mind, Yale University Press, New Heaven y London, 2008.
8 MACHLUP, F., The production and distribution of knowledge in the United States,
Princeton University Press, New Jersey, 1962.
9 POLANYI, K., La gran transformación. Crítica del liberalismo económico,
10 Para ver una completa estadística al respecto véase:
https://filmora.wondershare.com/youtube-video-editing/mind-blowing-youtube-
stats-facts-2017.html
11MARTÍNEZ CABEZUDO, F., Copyright y Copyleft. Modelos para la ecología de los
saberes, Aconcagua Libros, Sevilla, 2014, pp. 78-83.
12 CASTELLS, M., Comunicación y Poder, Alianza, Madrid, 2009.
13 DOVERSPIKE, R. D., RAMAKRISHNAN, K. K. y CHASE, C., «Chapter 2: Structural
overview of ISP networks», en KALMANEK, C. R. et al. (eds.), Guide to reliable
Internet services and applicacitions, Computer Communications and Networks,
Springer-Verlag, Londres, 2010.
14RAYMOND, E. S., The cathedral and the bazaar: musings on Linux and Open
Source by an accidental revolutionary, [Mass.], O’Reilly, Beijing, Cambridge, 1999.
15STALLMAN, R., Software libre para una sociedad libre, Traficantes de Sueños,
Madrid, 2004, pp. 45-47.
16 Véase: https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.es.html
CAPÍTULO VIII
DERECHO, PODER E INTERNET
rrodpri@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. INTERNET NO ES COMO NOS LO CONTARON. 3.

DERECHOS BÁSICOS Y LIBERTADES EN LA RED. 4. DE LA CIBERINSEGURIDAD A
LAS CIBERGARANTÍAS. 5. CONCLUSIONES. LO PERSONAL ES CIBERNÉTICO. 6.
BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA DEL CAPÍTULO. 7. BIBLIOGRAFÍA
GENERAL SELECCIONADA.
I. INTRODUCCIÓN
Internet se ha convertido en parte de nuestras vidas. No es difícil
que mientras que lee este texto mire de reojo su teléfono móvil en
busca de algún mensaje de última hora o lo utilice para ampliar los
ejemplos que se usarán a lo largo de estas páginas. Internet está en
nuestro móvil, pero también lo usamos en nuestra computadora o
tableta y cada vez más serán los electrodomésticos y aparatos
conectados a la Red, en lo que se ha denominado como el internet
de las cosas.
Existe la posibilidad de que su nevera se ponga de acuerdo con
el supermercado para que le hagan un envío cuando comience a
escasear su cerveza favorita o quede poco pescado o verdura. Este
internet de las cosas implica que un aparato electrónico pueda tener
más información sobre usted que algunos de sus familiares. Este
hecho, las facilidades que esta prodigiosa tecnología nos ofrece
(comunicarnos con extrema facilidad, ampliar conocimientos o,
incluso llenar nuestra nevera) plantea a la vez relevantes desafíos
que deben ser críticamente evaluados desde una óptica
jurídicopolítica. El primero de ellos, y que se deriva de lo señalado,
es el procesamiento, almacenamiento y utilización de los datos
recabados por las grandes empresas o por los Estados. Cuando
alguien sabe tanto sobre nosotros, no es difícil entender que es
necesaria una cierta prudencia y unas garantías que nos protejan de
posibles abusos.
En este capítulo se plantea el trabajar con tres niveles diversos
del impacto de internet en el Derecho y en los procesos que
generan relaciones de poder y dominio. El primer nivel sería aquél
vinculado a los derechos fundamentales, donde incluimos los
sociales por ser la «parte más avanzada de los derechos
fundamentales de nuestra época» (SORIANO, 1999, 160) y su
tratamiento en la Red. El segundo nivel sería el de principios
fundamentales y básicos en el Derecho y cómo se encuentran en un
proceso de mutación y transformación, que precisan de análisis que
tengan presente nuevas realidades tecnológicas y comunicativas. Y,
finalmente, un tercer nivel del impacto de internet en las relaciones
sociales. Estos tres niveles no pueden reducirse a meros epígrafes.
Las conexiones entre ellos son tan evidentes que precisamos
comprenderlos en su complejidad. Es por ello que los analizaremos
de forma relacional.
No podemos olvidar algo muy importante: internet es uno de los
inventos más relevantes de la historia. Una plataforma que nos
ayuda y nos enriquece. En consecuencia, vamos a tratar de analizar
las posibilidades de internet para mejorar y desarrollar nuestros
derechos fundamentales y sociales. Pero también se evaluarán las
amenazas que emergen en un contexto de elevada tecnificación,
donde pueden existir controles que erosionen gravemente garantías
tradicionalmente vinculadas a bienes jurídicos básicos. No es
cuestión de ser alarmistas, pero es imprescindible un cierto grado de
prudencia y de consciente defensa de derechos fundamentales,
para cuya garantía se ha precisado de décadas de luchas.
Otra cuestión, ligada a la anterior, que no puede ser soslayada es
la percepción que se tiene en la actualidad de conceptos básicos en
el mundo del Derecho y la influencia que internet ha tenido en los
mismos o en la actualidad tiene. No podemos entender o analizar lo
jurídico o lo político desde una óptica ligada a cómo eran los
procesos sociopolíticos o jurídicos en el siglo XX. Las cosas están
cambiando mucho y a un ritmo muy elevado. Pero, al fin y al cabo,
el ser humano sigue siendo el mismo que descubrió la forma de
hacer pirámides o se lanzó a la conquista del mar y se encontró con
todo un continente. Como señala Stefan Zweig, desde el invento de
la máquina de vapor la humanidad ha dado un paso de gigante en la
comunicación (ZWEIG, 2015, 189). La diferencia entre una galera
romana o un galeón no significaba demasiado, al igual que el
movimiento de las tropas a pie. Fueron inventos como éstos o el
propio telégrafo, los que marcaron una diferencia que hoy se ha
ampliado con internet. Pero todas estas mejoras no nos deben
obnubilar. Los que pensaron alguna vez que el telégrafo o el
teléfono acabarían con las guerras y ayudarían a cambiar la vis
agresiva del ser humano erraron en sus pronósticos. Autores como
Vicent Mosco, llamaron a este ingenuo optimismo que se ha
extendido a las últimas conquistas tecnológicas, sublimación de lo
digital (MOSCO, 2005). Somos los mismos. Los que abrazaban a sus
hijos cuando tenían frío en las cavernas y los que rompían la cabeza
al vecino por envidia. Sólo que ahora somos capaces de privarnos
de comida para que nuestros hijos tengan calefacción o usaremos
una pistola para matar al vecino al que envidiamos por recorrer
nuestro barrio en su coche nuevo. Somos los mismos. Al igual que
los problemas tecnológicos, son los de nuestra sociedad; nosotros
somos homo sapiens en proceso de mejora.
2. INTERNET NO ES COMO NOS LO CONTARON

El principio de no injerencia en asuntos internos de los Estados o
la no violabilidad de la soberanía del Estado son pilares del Derecho
Internacional Público. Cuando nos levantamos una mañana y
leemos que una de las noticias del día es la intervención de una
potencia extranjera en un proceso electoral, gracias a internet,
estamos asistiendo a un hecho de una trascendente gravedad. Fue
el caso de la presunta intervención rusa en la campaña electoral a la
presidencia de los EEUU. Pero hay más ejemplos que implican a
estos actores y a otros. Actores concretos como los Estados, sujetos
de derecho internacional, pero también actores difusos, como las
corporaciones empresariales trasnacionales con un PIB mayor que
el de muchos Estados —entre las que de forma destacada aparecen
las corporaciones de internet (GALLOWAY, 2017)— o los fondos de
inversión capaces de decidir en segundos inversiones o salidas
masivas de capital de un país con consecuencias muy gravosas
para su estabilidad. Tal y como señala Jaron Lanier, las
megaempresas de internet no sólo se comportan con una evidente
tendencia monopolística (un solo vendedor), sino también como
monopsonios (un solo comprador). Las plataformas IOS y Android
actúan como duopolios porque son los únicos sistemas operativos
para smartphones, pero al mismo tiempo se comportan como un
único comprador ya que cualquier dinero fluye necesariamente por
ellas (LANIER, 2018, 22).
Otro elemento anejo son las agresiones que se dan entre
Estados con ataques a servidores o infraestructuras sensibles. Lo
que se ha denominado comúnmente como ciberguerras. En estos
conflictos soterrados, pero que pueden ocasionar problemas de
extrema importancia, participan otros actores con una influencia
creciente en el orden global, como organizaciones criminales,
consultoras privadas u organizaciones multilaterales.
Antes de internet, un ataque con bombarderos contra una
infraestructura crítica de un país era considerado una agresión que
vulneraba las reglas clásicas del derecho internacional. Hoy, estos
hechos tienen lugar usando instrumentos cibernéticos cuyo
resultado, a la luz de la legislación internacional, es el mismo o muy
semejante. Sin embargo, la repetición de estas situaciones
engendra que nos estemos acostumbrando a ellos, por lo que puede
que conceptos clásicos como los ya referidos terminen por perder el
sentido que tenían o muten para significar otras cosas.
Sucede algo similar con la privacidad o la libertad de expresión.
Llevamos en el bolsillo un dispositivo que permite nuestra
localización en todo momento. A menos que salgamos a hacer
senderismo por un bosque intrincado o nos encontremos en un área
de riesgo de ser secuestrados, no parece que sea una aplicación
muy útil para nosotros. No estamos diciendo que necesariamente
pueda facilitar a una entidad pública o privada nuestro control. Pero
sí puede ser muy útil para alguien que nos quiera ofrecer un servicio
en la calle por la que transitemos. Alguien que nos quiera vender
algo o convencernos de las virtudes de una idea o servicio. Puede
que nos interese, pero en muchas ocasiones no será así. De hecho,
seguro que hemos experimentado las llamadas de operadoras de
telefonía después de almorzar en las que intentan que nos
cambiemos a su compañía. Seguro que para la mayoría de ustedes
resulta pesado. Así, se pusieron en marcha unos ficheros,
denominados Robinson, para todos aquellos que no desearan
recibir publicidad en sus casas o teléfonos. El problema, en el caso
que nos ocupa, es que no vamos a poder quedar exentos de estas
sugerencias, de este seguimiento, ya que vamos a tener nuestro
teléfono conectado y ellos van a conservar nuestras preferencias.
No es raro que sea nuestro propio dispositivo, conectado a la Red,
el que nos sugiera y nos ofrezca bienes y servicios semejantes a
aquellos que hemos consultado previamente. Puede que esto nos
ayude o facilite la vida, pero debemos pensar que habrá personas
que no les guste o, simplemente, en las posibilidades desfavorables
que un uso abusivo de esta tecnología podría ocasionarnos.
Volviendo al ejemplo de la nevera, imaginemos que nos encantan
los refrescos azucarados. De momento no es un delito beberlos. O
que no nos viene mal cocinarnos alguna vez una pizza congelada,
especialmente en una situación en la que ambos componentes de la
pareja trabajan y llegan a casa cansados a una hora tardía y
hambrientos. Entonces, desean preparar algo rápido y rico como
una pizza. El problema que podemos tener es que el refrigerador
que nos ayuda a conservar nuestros alimentos y a mantener la
nevera llena, ejerza de involuntario «soplón» en el caso de que la
compañía de distribución de alimentos venda nuestros datos a
empresas dedicadas a seguros de salud. Tampoco es necesario que
los vendan. Puede que alguien jaquee sus archivos o bien que esa
empresa de distribución sea comprada por una cuyo objeto social
sean los seguros de vida o sanitarios. ¿Qué implicaciones tendría?
Probablemente nuestra cuota aumentaría, de acuerdo a estudios
que estiman que las bebidas azucaradas o los alimentos
procesados son nocivos para la salud, lo que siguiendo una relación
coste-beneficio, indicaría que podríamos ser clientes caros para esa
compañía (futuros pacientes coronarios u oncológicos). La
consecuencia es una erosión tremenda de nuestra privacidad. De
nuestro derecho a tener una esfera no expuesta a nadie;
simplemente porque no queremos o en la que sólo dejemos entrar a
determinadas personas. Mark Zuckerberg, el jefe de Facebook,
afirmaba contundente que nadie que no haya hecho nada malo y no
tenga nada que temer, debiera rechazar una transparencia total
sobre nuestras vidas. Sin embargo, algo cambió en 2018.
«¿Usted se sentiría cómodo al compartir con nosotros el nombre
del hotel donde se alojó anoche? Um… no». La respuesta de
Zuckerberg al senador demócrata Dick Durbin en la sesión dedicada
al caso «Cambridge Analytica» destruye la piedra angular del
discurso de Facebook: la transparencia total. Hasta abril de 2018,
cualquier persona que expresa algún tipo de reserva sobre la
privacidad era simplemente, porque tenía algo que esconder. En el
mundo fantástico de Facebook, todos debíamos exponer hasta el
último espacio de nuestra intimidad en redes sociales. No obstante,
ese «todos» se limita al conjunto de ciudadanos de los que estas
compañías extraen datos, con los que negocian y nutren su cuenta
de resultados y, así mantienen felices a sus accionistas.
En todo caso, esta respuesta no parece haber influido en el
rumbo de la compañía. A pesar de la evidente contradicción,
recientemente Facebook cambió los términos y condiciones de uso
con el fin de aplicar una tecnología de reconocimiento facial a sus
usuarios que lo consientan. Empero, es probable que la compañía
pueda analizar caras de personas que no dieron su consentimiento.
Es sabido que Facebook tiene datos de personas que no son
usuarias de la red social. Este tipo de indicador biométrico se suma
a otros como la huella dactilar, usado por Apple y popularizado en
nuestra vida cotidiana por los gimnasios. De hecho, la compañía de
la manzana usa la tecnología de reconocimiento facial en sus
tabletas Ipad Pro que salieron al mercado en noviembre de 2018.
La otra cuestión a la que se aludía era el derecho a la libertad de
expresión. No es extraño encontrarnos con casos en los que
personas o colectivos ven que desaparecen sus cuentas de una red
social sin mediar explicación. Fue lo que acaeció en septiembre de
2018 cuando Twitter suspendió las cuentas de víctimas del
terrorismo, entre las que se encontraban tanto las de la asociación
COVITE y la de Consuelo Ordóñez, hermana del teniente de alcalde
de San Sebastián, Gregorio Ordóñez, asesinado por la banda
terrorista ETA. Un tiempo después, se restablecieron, pero la
empresa no ofreció ninguna explicación por su actuación.
La Red Social suspende una cuenta cuando otro usuario rellena
un formulario en el que denuncia un perfil por una actividad que
incumple los términos y condiciones de uso del servicio. Algunas
denuncias son reales, pero pueden existir denuncias ficticias sobre
alguien que no haya realizado ningún acto que conculque los
términos y condiciones de uso, y en todo caso, estas reglas,
deberían ser cuidadosas con los derechos a la libertad de expresión
e información, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Es decir, que la persona física o jurídica tenga derecho a defenderse
en caso de una denuncia. Hace unos años Twitter suspendió por
error miles de cuentas, lo que generó una una crisis sin precedentes
en la compañía. Sin embargo, a la vista está que nada o muy poco
ha cambiado.
Sucedió recientemente, algo similar con YouTube. En 2016
algunos ilustres youtubers mostraron su enfado con la empresa de
vídeos a consecuencia de un correo recibido en el que se les
calificaba sus contenidos como «no familiares» y, por tanto, no
elegibles para monetización. Cuando estos usuarios leyeron las
condiciones que podían afectar a sus vídeos, se dieron cuenta tanto
de su amplitud como de su vaguedad —«subjects related to political
conflicts»—. En septiembre de 2016, la política de la compañía
cambió, en «aras de la transparencia». Aquellos usuarios cuyos
vídeos fueran desmonetizados recibirían un correo electrónico en el
que se les informaría de su situación. La revisión de las condiciones
del servicio en junio de 2016, junto con la calificación de «ad-
friendly» ha ocasionado una relevante protesta contra YouTube.
Desde 2012 YouTube ha desmonetizado contenido inapropiado para
los anunciantes. Estas prácticas se han realizado de forma
automatizada, lo que también ha ocasionado que, a veces, se
desmonetizaran vídeos que no habían incumplido los términos y
condiciones de uso. De hecho, el algoritmo que controla esta
función actúa de forma automática. Si el usuario recibe el correo y
protesta, la revisión puede llevar tiempo, con lo que perdería
cuantiosos ingresos si se tratara de un vídeo viral. Se ha de aclarar
que esta cuestión es diferente de la práctica que realiza YouTube de
eliminar cualquier material que pudiera infringir sus términos y
condiciones de uso en lo referido al contenido que es aceptable
subir a la plataforma. Por ejemplo, cualquier vídeo que pudiera
infringir la legislación de propiedad intelectual o fuera de contenido
pornográfico.
Por una parte, al apropiarse del valor de lo ya producido, la
persona que cooperó con la empresa que posteriormente le
censura, no puede recuperar el trabajo ya realizado, del que la
empresa se ha beneficiado y se beneficiará (visitas o rendimientos
futuros, por ejemplo). Por otra parte, debido a las leoninas
condiciones de los contratos de adhesión para la creación de
perfiles en este tipo de servicios, el usuario cede la gestión de los
derechos de sus creaciones a la compañía.
Los últimos casos polémicos, generados alrededor de internet,
nos enseñan que en la Red nada es gratis. De una u otra forma
pagamos: con nuestro tiempo, con nuestro trabajo, con dinero o con
nuestros datos. Uno de los graves problemas que tenemos es que la
mayoría de la población no lo entiende así, por lo que no sólo
trabaja gratis para empresas multimillonarias como Google
(Alphabet), sino que además acepta, a veces obligada y otras de
forma frívola, la erosión de derechos fundamentales como la
privacidad o intimidad. Y es que ingenuidad e internet casan mal.
3. DERECHOS BÁSICOS Y LIBERTADES EN LA

RED
El tercero de los niveles en los que internet muestra elementos
preocupantes es el social. Pero tal y como se señaló antes, se
encuentra indisolublemente ligados a cuestiones como la noción que
nos presentan de intimidad (ser colaboradores necesarios con
nuestros datos para incrementar la cuenta de resultados de
empresas del sector) o la erosión de principios básicos del
ordenamiento jurídico que afectan, por ejemplo, al derecho al trabajo
y a la legislación laboral. Es probable que si les decimos a unos
progenitores que permitan a su vástago en la calle a las 4 de la
madrugada en una plaza solitaria de un barrio desconocido de la
ciudad, éstos nos preguntaran el psiquiátrico del que procedemos.
Es evidente, que resultaría una gran temeridad abandonar a un
menor en esas circunstancias. Quedaría expuesto a todo tipo de
situaciones que podrían poner en grave riesgo su integridad. ¿Pero
qué es lo que sucede cuando dejamos a un menor con una tableta
con acceso a internet o un ordenador en su habitación y sin ningún
tipo de control familiar? Algo bastante similar. De hecho se han dado
caso de depredadores sexuales que han usado internet para
cometer sus delitos. Con ser muy graves, no sólo podemos
identificar problemas que afectan a la criminalidad en este nivel.
En España se vive un auge de las apuestas deportivas. Con una
tarjeta y unos euros se puede apostar online. Mientras tanto, se ha
incrementado la ludopatía en jóvenes —incluso menores—. Ya no
es inusual que una persona de 17 años tenga esos problemas. ¿Y
qué podemos decir de esas personas, ya sean amigos, compañeros
de trabajo o familias que se sientan alrededor de una mesa y no se
miran porque todos están revisando su teléfono móvil?
¿Y qué cabe decir de la economía colaborativa? Trabajos mal
pagados que generan falsos autónomos, tal y como los tribunales de
justicia españoles y europeos han puesto de relevancia en
sentencias recientes. Chicos que recorren la ciudad en bicicletas o
personas mayores de 40 años que el mercado de trabajo ha
expulsado y cuya única salida para alimentar a su familia es tener
más de un trabajo de mierda (GRAEBER, 2018). Personas que
carecen de vida familiar porque les es imposible conciliar su lucha
por obtener unos mínimos recursos con ver y cuidar de sus hijos o
de sus padres. La creciente influencia de las grandes empresas de
internet hace que haya políticos que digan que habría que dirigir el
sistema sanitario público como Uber y las camas en los hospitales
como Airbnb, mientras que se deja en manos de Facebook la batalla
contra las noticias falsas o se elige a Google para resolver los
grandes problemas sociales (BARTLETT, 2015, 159).
Existe un grave riesgo de que un mal uso de internet, tanto
individual como colectivo, pueda socavar nuestras relaciones
sociales, nuestra vida en general. Internet es una herramienta que
nos permite acceder a muchas posibilidades que de no existir
estarían vetadas o sólo al alcance de unos pocos privilegiados.
Internet no es neutral. Su contribución o perjuicio no sólo depende
del uso que hagamos del mismo. Internet cultiva unos
comportamientos, habilidades o actividades en detrimento de otras.
Es lógico. Sus propias características dictan las posibilidades de su
uso. Una autocaravana puede servir para movernos por el mundo o
incluso para vivir en ella, pero no sirve para trasladar ganado. O, de
hacerlo, nos generaría un grave perjuicio. ¿Es por eso negativa una
autocaravana? No. simplemente, sirve para lo que sirve.
Se sabe que la lectura requiere de concentración. Si tenemos un
dispositivo que constantemente requiere de nuestra atención, será
difícil que nos concentremos suficientemente para entender lo que
leemos. La multitarea puede funcionar para cosas como responder
el guasap, mientras actualizamos nuestro perfil de Facebook y no
comemos una dona. Pero es probable que si queremos escribir un
trabajo mientras hacemos todo eso, no nos salga como esperamos
o tardemos mucho más de lo que sería lo normal.
Claro que mucha gente podrá decir que lee en la Red. Pero la
lectura, como todo, requiere de atención, tiempo y práctica. No es lo
mismo leer un libro que saltar de un titular a otro o entre mensajes o
posts. ¿Qué puede suceder con nuevas generaciones a las que no
se las cultiva en esos hábitos? La capacidad de concentración es
una habilidad muy importante que como otras requiere práctica.
Es por esta razón porque este capítulo terminará con la
necesidad de educar en el manejo y uso de internet. Esta parte no
hace referencia a la necesidad de que los estudiantes aprendan a
programar, algo que sería deseable desde luego, pero no es el
objeto de nuestro trabajo. La idea sería que los jóvenes tuvieran las
herramientas necesarias para poder sacar todo el partido posible a
internet, y a la vez conocieran los límites deseables que debemos
imponer, así como los riesgos que se deriva de un uso ingenuo o
imprudente de la Red.
Nadie nace sabiendo. Ser autodidacta no es malo, pero en caso
de internet, conlleva desaprovechar buena parte de su potencial y, al
mismo tiempo, exponerse a unos riesgos que son indeseables.
Como en los tiempos en los que se dejaba la educación sexual en
manos de los amigos, sería necesario que las autoridades públicas
asumieran esa cuota de responsabilidad con el fin de hacer un
internet, mejor, más seguro y democrático.
La prudencia en el análisis de internet es una virtud que se suele
echar en falta. Los derechos fundamentales y su garantía han
precisado de décadas de luchas. Existe un notable problema social
cuando se desconoce este hecho o se tienden a dar por sentados.
La realidad es que no es así. Las últimas décadas han mostrado un
retroceso en el campo de los derechos sociales. Existe la
percepción generalizada de que los padres gozaban de una
seguridad en el puesto de trabajo y unas garantías que sus hijos no
tendrán. Cada vez es más común conocer a un trabajador pobre.
Son personas que, incluso trabajando en más de un lugar, les
cuesta llegar a fin de mes.
En lo referido a los derechos civiles la situación no se percibe
como tan grave. Sin embargo, internet puede ser un elemento que
genere inquietud y, por qué no decirlo, ciertos problemas relativos a
derechos como la libertad de expresión o la intimidad. La erosión de
bienes jurídicos básicos para el correcto desarrollo y funcionamiento
de una democracia se puede llevar a cabo tanto por parte del
Estado, como de otros actores. Cuando un gobierno decide infectar
con troyanos computadoras de ciudadanos está haciendo algo que
compromete gravemente las libertades públicas. Está realizando un
control sobre una persona sin las debidas garantías que ofrece la
intervención judicial en cualquier tipo de acción de este tipo. Lo
mismo sucede cuando otro tipo de ente, por ejemplo privado,
recopila datos de una persona sin su consentimiento o cuando se
limita su libertad de expresión sin que el ciudadano pueda recurrir
ante un órgano independiente que vele por el cumplimiento de una
serie de derechos básicos. Todos ellos, se llevan a cabo en el
contexto de un proceso de mercantilización de internet donde
existen tendencias privatizadoras, de lo que antes era un espacio
común, pero también de tendencias creativas que niegan la
apropiación de la plataforma para fines que colisionen con los
derechos humanos (RODRÍGUEZ Y MARTÍNEZ, 2016).
Los seres humanos no hemos nacido para ser surtidores de
datos que hagan más ricas a grandes empresas, ni para ser
controlados por entes públicos o privados, o para que traten de
manipularnos con medias verdades o noticias falsa. El Estado de
Derecho debe estar al servicio de la ciudadanía para evitar la
reducción de su estatus al de mero consumidor. Debe exigir
responsabilidades a los diferentes actores que intervienen en los
procesos vinculados con internet, precisamente para desarrollar
aquellas tendencias más democráticas y liberadoras que nos ofrece
la Red. Esta idea se debiera traducir en una legislación adecuada y
eficaz que ampare a todos aquellos que ven peligrar sus derechos
cuando utilizan internet. Asuntos como el derecho al olvido, la
herencia digital, los acosos o amenazas que se reciben a través de
redes sociales, la imposición de límites al tráfico de datos o la
protección de menores en internet van siendo conocidos por la
opinión pública y algunos pasos se han dado para mejorar su
tratamiento legal. El problema es que continúan siendo claramente
insuficientes.
Los términos y condiciones de uso de los servicios que se
ofrecen en la Red son una primera regulación que obliga a las
partes. Un contrato de adhesión que firmamos con un click. ¿Qué
implicaciones puede tener esa aceptación? En primer lugar, hay que
señalar que pocos leen estos contratos. La gente suele dar por
sentado algo que es un grave error: estas cláusulas no tienen
importancia. Es justo lo contrario. Regulan la relación entre el
proveedor del contenido y el usuario. Cuando se aceptan, implica
que podemos estar renunciando a derechos que consideramos
básicos. Existe otra circunstancia bien conocida, pero en la que
habitualmente no se repara: la gente que le cliquea en el cuadro de
aceptar suele mentir porque habitualmente no se lee el contrato de
adhesión que acaba de firmar. De hecho, las empresas suelen ligar
la «aceptación» con la lectura de las condiciones del mismo. En
realidad, ¿quién va a molestarse en leerlos? Suelen ser muy largo y
farragosos. Sería necesario tener la carrera de Derecho para
entenderlos de forma adecuada.
Por otro lado, esta forma de contratación genera serias dudas en
lo referido a una renuncia a derechos que no se ajustaría a la ley.
Nuestro Código Civil en su artículo 6 especifica que para que se
produzca la renuncia de derechos tiene que ser de manera expresa
y taxativa, por lo tanto no cabe interpretación tácita de la misma. De
esta manera, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo
en su STS 25/2005, relativa a la renuncia de derechos sucesorios,
se señala que:
[...] la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que
las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones
expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco,
necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una
renuncia.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que en la

medida que la transmisión mortis causa es uno de los negocios
jurídicos más determinantes en nuestro ordenamiento debe estar
sujeto a una especial protección, cuya consecuencia más evidente
es la necesidad de que cualquier renuncia tenga que ser
incontrovertida y explícita (RODRÍGUEZ Y MARTÍNEZ, 2017).
Las consecuencias de esta sentencia son diversas y todas ellas
relevantes. En primer lugar, hay contratos de adhesión que imponen
por ejemplo una jurisdicción concreta donde se puede litigar. Fue el
caso de los usuarios de Play Station Network cuando debido a un
ciberataque vieron comprometidos sus datos personales y algunos
los datos de sus tarjetas de crédito. Este hecho, de enorme
gravedad, fue respondido por la compañía en forma de que si los
usuarios pretendían obtener algún tipo de reparación deberían litigar
en California. Puede parecer una broma, pero no lo es. Es común en
los términos y condiciones de uso que firmamos habitualmente en
internet. La obligación de litigar en jurisdicciones que no protegen el
contenido moral del derecho de autor, e imposibilitan la transmisión
mortis causa de las facultades del 14.3 y 4, generan una clara
indefensión.
En primer lugar, alienan derechos de la personalidad de la parte
más débil, lo que incide en que se consolide una situación en la que
el usuario queda desamparado ante la empresa. Pero en segundo
lugar, obliga a una renuncia que, tanto en la dimensión del tomador
del servicio como el de sus causahabientes, cuando los haya, es
ocultada dolosamente en el fondo de un complicadísimo marasmo
jurídico. Al verse obligado a litigar en una jurisdicción que no
reconoce estos derechos por vía de una forma contractual que niega
específicamente la negociación entre las partes se impone,
unilateralmente, una renuncia tácita sobre un derecho irrenunciable.
Al entrelazarse estas dos circunstancias el perjuicio en lo que
respecta al ejercicio y reconocimiento de derechos es evidente
(RODRÍGUEZ Y MARTÍNEZ, 2017).
Este hecho per se, nos haría platearnos hasta qué punto pueden
ser legales, de acuerdo a nuestra constitución y los derechos
fundamentales en ella garantizados, los términos y condiciones de
uso de los servicios de una gran cantidad de proveedores de
contenidos en internet. El derecho a la tutela judicial efectiva es
básico. Precisamente, los derechos fundamentales son los que
gozan de una protección mayor, por ejemplo a efectos de recursos
de amparo ante el Tribunal Constitucional, porque se consideran
engranajes decisivos para el buen funcionamiento del Estado de
Derecho y de la democracia.
Algo semejante se puede decir de la protección de nuestra
privacidad. Puede que nos sintamos cómodos cuando las
compañías nos sugieren determinadas compras de bienes o
servicios cuando accedemos a internet. No hay duda de que a
veces se nos facilita la vida, cuando no encontramos un lugar y
gracias a la geolocalización somos capaces de orientarnos y llegar
al lugar que buscamos. Que una red social conozca nuestros
gustos, nuestro pasado y buena parte de nuestras preferencias
tampoco es desfavorable, en principio. Aunque deberíamos
preocuparnos si hemos publicado una foto en una situación en la
que no nos gustaría que viera un jefe de recursos humanos, ante la
expectativa de lograr un puesto de trabajo. Debemos ser
conscientes que, de acuerdo a los términos y condiciones de uso,
perdemos la propiedad de esa foto, lo que nos puede acarrear algún
problema.
Se han dado pasos en la protección de los usuarios. El
denominado «derecho al olvido» se logró gracias a un litigio que
comenzó en España y finalizó con una sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) hecha pública el 13 de mayo
de 2014, donde se afirma que el tratamiento de datos que realizan
los motores de búsqueda está sometido a las normas de protección
de datos de la Unión Europea. En consecuencia, según la Agencia
de Protección de Datos, las personas podrían solicitar de acuerdo a
determinadas condiciones, que los enlaces a sus datos personales
no figuren en los resultados de una búsqueda en internet realizada
por su nombre. Las condiciones que harían posible este derecho se
refieren a una información que carezca de relevancia o sea
obsoleta. En todo caso, la sentencia enunciada aclara que sólo
serían susceptibles de ser incluidos en este derecho los resultados
obtenidos en las búsquedas realizadas con el nombre de la persona
y no implica la supresión de la página de los índices del buscador ni
de la fuente original. Pero la privacidad también tiene un contenido
vinculado a los Estados. Hay dos sentencias que nos lo muestran de
forma muy diáfana.
En 2015, el Tribunal de Justicia de la UE dictó una sentencia que
anuló la Decisión 2000/520/CE, de la Comisión Europea, de 26 de
julio de 2000 [Caso Schrems (C-362/14)]. Con esta sentencia se
anuló uno de los instrumentos que las autoridades estadounidenses
diseñaron para el control efectivo de ciudadanos extranjeros en su
territorio. En esta sentencia, el TJUE consideró que el acuerdo Safe
Harbour 1 , por el cual las compañías podían enviar los datos que
recogían de los ciudadanos europeos a Estados Unidos para
procesarlos era ilegal. De esta manera, el TJUE señaló que «la
existencia de una Decisión de la Comisión que declara que un país
tercero garantiza un nivel de protección adecuado de los datos
personales transferidos no puede dejar sin efecto ni limitar las
facultades de las que disponen las autoridades nacionales de
control». Por otra parte, no se permitía que el ciudadano pudiera
acceder a esos datos con el fin de ejercer cualquier tipo de derecho
de rectificación o anulación de los mismos, lo que implica una
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A lo
dicho anteriormente se suma que las autoridades de control pierden
de forma irremisible facultades para la verificación de los casos en
que un ciudadano desee impugnar el alcance o términos de una
decisión de adecuación.
La segunda de las sentencias fue Digital Rights Ireland (8 de abril
de 2014) y fue consecuencia de una petición de decisión prejudicial
—High Court of Ireland— sobre la interpretación de los artículos 3, 4
y 6 de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos
generados o tratados en relación con la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas
de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE
(DO L 105, p. 54)–Restricción de los derechos del demandante en
relación con el uso de telefonía móvil–Compatibilidad con los
artículos 5 TFUE, apartado 4, y 21 TFUE–Compatibilidad con los
artículos 7, 8, 10 y 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea. En su fallo, el Tribunal de Justicia de la UE
declaraba la invalidez de la citada Directiva, sobre la conservación
de datos generados o tratados en relación con la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de
redes públicas de comunicaciones.
En la Sentencia de la Gran Sala de 8 de abril de 2014, se señaló
que la obligación impuesta por los artículos 3 y 6 de la Directiva
2006/24, sobre la conservación de datos generados o tratados en
relación con la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas de acceso público o de redes públicas de
comunicaciones constituye en sí misma una injerencia en los
derechos garantizados por el artículo 7 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea. Además, los artículos 4 y 8 de
la Directiva 2006/24, que establecen normas relativas al acceso de
las autoridades nacionales competentes a los datos, también
constituyen una injerencia en los derechos garantizados por el
artículo 7 de la Carta. Además, se subrayó que esta Directiva
implicaba una injerencia en el derecho fundamental a la protección
de datos de carácter personal garantizado por el artículo 8 de la
Carta puesto que establece un tratamiento de datos de carácter
personal. Esta injerencia era considerada de especial gravedad, ya
que la conservación de los datos y su posterior utilización se
efectuaban sin que el abonado o el usuario registrado pudieran ser
informados y generaba en las personas afectadas el sentimiento de
que su vida privada era objeto de vigilancia.
El tribunal estimó que de acuerdo al artículo 52, apartado 1, de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por ésta deberá ser establecida por la ley, respetar su
contenido esencial y, dentro del respeto del principio de
proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones a dichos
derechos y libertades cuando sean necesarias y respondan
efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la
Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades
de los demás. Hecha esta salvedad, se considera que aunque la
conservación de datos que impone la Directiva supone una
injerencia especialmente grave en el derecho fundamental al
respeto de la vida privada y el resto de los derechos reconocidos en
el artículo 7 de la Carta, no vulneraría su contenido esencial puesto
que, como se desprende de su artículo 1, apartado 2, la Directiva no
permite conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas. Si
el objetivo principal de la Directiva es la garantía de disponibilidad
de los datos con el fin de preservar la seguridad pública ante delitos
graves, la directiva se conciliaría con el interés general. Pero,
aunque la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo es
primordial y su eficacia puede depender del uso de técnicas de
recolección de datos, no puede por sí solo justificar que una medida
de conservación de datos como la establecida por la Directiva
2006/24 se considere necesaria a los efectos de dicha lucha.
El tribunal señala que la protección de los datos de carácter
personal, ligada al artículo 8, apartado 1, de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tiene una
importancia especial para el derecho al respeto de la vida privada
consagrado en el artículo 7 de ésta. Por ello, la normativa de la
Unión de que se trate debe establecer reglas claras y precisas que
regulen el alcance y la aplicación de la medida en cuestión y
establezcan unas exigencias mínimas de modo que las personas
cuyos datos se hayan conservado dispongan de garantías
suficientes que permitan proteger de manera eficaz sus datos de
carácter personal contra los riesgos de abuso y contra cualquier
acceso o utilización ilícitos respecto de tales datos.
Todo ello, constituye una injerencia en los derechos
fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el
ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté
regulada de manera precisa por disposiciones que permitan
garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.
El problema que se aprecie en esta sentencia es el de la
proporcionalidad. Esta directiva declarada inválida, estaba influida
por la legislación de excepción estadounidense. Normas como la
Patriot Act y el control masivo de los datos realizado por la NSA,
gracias a internet.
En definitiva, como se ha visto, internet puede afectar a los
derechos fundamentales y se deben tomar medidas para que los
ciudadanos puedan defender su intimidad y privacidad, así como
derechos como la libertad de expresión. Es también necesario que
se establezca un control sobre los datos que las empresas recaban
de nosotros, ya que afectan a nuestra integridad como personas y a
las libertades públicas.
4. DE LA CIBERINSEGURIDAD A LAS
CIBERGARANTÍAS
Tradicionalmente, se ha considerado que las comunidades
humanas asentadas sobre un territorio bajo una autoridad central,
se consideran como un Estado independiente y soberano. Sin
embargo, esa idea debería ser revisada a la luz de las
transformaciones producidas por internet. El Estado continúa siendo
un actor fundamental a nivel global, pero a él se han unido otros
actores con gran peso específico y que compiten en influencia con
las autoridades estatales. Corporaciones transnacionales,
organizaciones de diverso tipo u ONGs son ejemplos de estos
«actores relevantes».
El 13 de septiembre de 2017, el presidente de la Comisión
Europea (CE), Jean-Claude Juncker, junto con otras medidas,
propuso en su discurso sobre el estado de la Unión Europea la
creación de una Agencia europea de Ciberseguridad. La justificación
oficial era la prevención de la cibercriminalidad. Señaló que los
ciberataques pueden ser en ocasiones más peligrosos que el
armamento convencional para la democracia y la estabilidad de los
países.
La mención de la ciberseguridad y la realización de esta
propuesta en uno de los discursos más importantes que tiene lugar
en Europa durante el año no son baladíes. Es la muestra más
evidente de la preocupación en la UE y en sus estados de los
movimientos que otros estados y organizaciones realizan.
Casos como el ransomware, un virus que infectó en mayo de
2017 equipos de importantes empresas a lo largo del planeta,
ciberataques entre China y EEUU o la reciente intervención de
hackers rusos en apoyo de D. Trump, Le Pen o el Brexit son
muestras claras de que para la UE esta cuestión es una prioridad,
no sólo defensiva, sino también económica y de garantía de la
estabilidad de la institución y de sus Estados miembros.
En lo que nos afecta, podemos señalar que España es un país,
que como sus socios, está expuesto a esta amenaza. De hecho,
hace un par de años se conoció la contratación de 50 hackers
externos por parte del CNI. Es probable que se haya ampliado esa
contratación en los meses posteriores. También han trascendido a la
opinión pública la intervención de hackers rusos en el golpe de
Estado secesionista en Cataluña. Esta cuestión fue reflejada por
medios de comunicación como El País, El Mundo o El Confidencial.
De hecho, el diario El Mundo publicó en su edición del 4 de octubre
de 2017 que Alexander Ionov, abogado ruso de relevantes hackers,
recibe dinero de su Gobierno para impulsar el secesionismo en
Occidente organizando congresos internacionales de separatistas.
De acuerdo a esta publicación, el hacker ruso Piotr Levashov,
investigado por el FBI por su supuesta vinculación con el Russian
Gate y Stanislav Lisov, acusado de estafa bancaria. Sus socios son
el Sinn Féin, el Frente Polisario o la Liga Norte italiana, el Estado
Nacional Soberano de Borinken (Puerto Rico), la Yes California
Independence Campaign, el Texas Nationalist Movement, prorrusos
de los territorios ucranianos de Lugansk y Donetsk, de Transnistria o
el autoproclamado rey de Hawái, Edmund Keli’i Silva Junior. El
objetivo de Rusia es claro: desestabilizar a la UE y proteger sus
esferas de influencia. Nada nuevo en la geopolítica global. Todos
ellos son actores relevantes que aprovechan internet para desplegar
sus estrategias y multiplicar su influencia. Despreciar las
posibilidades de la Red en este ámbito es de locos o de negligentes.
No obstante, la tecnología también ha tenido protagonismo en
revueltas recientes o movilizaciones que han generado grandes
esperanzas en poblaciones sometidas a regímenes dictatoriales,
como en Túnez, o a democracias como en España —el 15M—.
Dentro de este último se alumbró una iniciativa de democracia
directa denominada Demo4.0 que abogaba por la participación
directa de la ciudadanía en el voto de las normas que se aprueban
en el Parlamento 2 .
Los beneficios políticos de la tecnología son conocidos y se han
convertido en lugares comunes. Sin embargo, hay decepciones o
noticias adversas que no han sido trasladadas a la opinión pública
con análogo entusiasmo. El acceso a contenidos, a informaciones
verdaderamente relevantes, continúa siendo cuestionado por los
hechos. Con internet se abrieron grandes expectativas; algunas
irreales, pero otras no lo parecían. Sin embargo, gobiernos
dictatoriales han logrado bloquear internet y la libertad de expresión
e información (MOROZOV, 2011), mientras la concentración
empresarial en la Red es hoy superior a la habida con medios
tradicionales (McCHESNEY, 2013, 39). Una vez más, debemos ser
prudentes.
Junto con estas acciones, coexisten otras protagonizadas por
actores como organizaciones que suelen actuar en la darknet. Sobre
ella existe un buen estudio realizado por Jamie Bartlett titulado The
Darknet. Inside the Digital Underworld. Junto con este concepto
están el de web profunda o deep web que sería diferente de la «dark
web» o darknet. La web oscura es una red encriptada que existe
entre servidores Tor y sus clientes, pero la web profunda —o deep
web es el contenido de bases de datos y otros servicios de la web
no indexados en motores de búsqueda usados por el público en
general— (BARTLETT, 2015).
Los actores que se relacionan con ella pueden ser de distinto
tipo. Habitualmente se identifica con asuntos ilícitos, pero no
necesariamente. Los actores difusos también participan de la Red
convencional e incluso cuentan con una relevante presencia en
sitios muy populares.
Hace años, que el profesor de Filosofía del Derecho, Juan
Ramón Capella, afirmó que el «poder político» ha modificado su
estructura profunda; por primera vez desde el nacimiento de la
modernidad no puede ser descrito en términos de soberanía y
legitimidad simple. El campo de poder contemporáneo está
constituido por la interrelación de un soberano privado supraestatal
difuso, y un «estado permeable» o unas «asociaciones estatales»
permeables, abiertas o porosas (CAPELLA, 1997). Este libro fue
escrito por Capella en los noventa. Con la irrupción práctica de
internet en nuestras vidas la concepción de lo difuso se ha
extendido. Difusa es nuestra intimidad; difuso es el control que
ejerce el estado, difusa es la acción de grandes empresas. Pero
todas ellas son altamente efectivas, mientras las regulaciones
estatales parecen adolecer de herramientas que defiendan al
ciudadano y garanticen determinados bienes jurídicos esenciales
que están siendo vulnerados y erosionados desde internet. Decían
los viejos narcos de México que «hasta en lo chueco está lo
derecho». Si lo trasladamos al tema que nos ocupa, se puede
afirmar que hasta en lo difuso o pretendidamente difuso está lo
claro. Y es que en realidad, aparte de las complejidades que
acompañan a la situación geopolítica actual, existe una claridad
vinculada al ejercicio del poder y de la dominación que nos
acompaña desde los textos que narraban la guerra de Troya. No
nos pongamos soberbios. Todo está inventado.
Benedetto Vecchi, señala que la materia prima más apreciada en
el cibermundo son los datos. La energía es un factor determinante
para su recolección. De ahí la necesidad de tener garantizadas
fuentes fiables de energía. Además hacen falta vigilancia en las
instalaciones en donde se procesan y almacenan datos. Ésta ha
sido una preocupación de Google y una de las razones paras invertir
en energía solar. La retórica de lo «verde» de esta compañía es más
pragmática que otra cosa: Larry Page y Sergej Brin no quieren
depender de los estados nacionales. Para preservar la seguridad
cuentan con seguridad privada que responde directamente ante la
empresa (VECCHI, 2017, 57-58). La planificación de Alphabet
(Google) es un buen ejemplo de esa fragmentación de la soberanía
a la que se hacía alusión anteriormente y que es consecuencia de la
actividad de actores difusos, especialmente, en el espacio
cibernético.
Los datos son la clave. La piedra angular de este asunto. No en
vano, las empresas más importantes de la Red se sostienen sobre
la lógica datista. La ciberseguridad es una vía para la protección de
los mismos, y en consecuencia, de los ciudadanos. La toma de
estos datos implica tanto la captación de informaciones sensibles,
como el control de infraestructuras clave. Si la guerra convencional
se hace en internet, no digo nada de la guerra de propaganda, la
que puede también desestabilizar a países enteros y comprometer
la paz y la seguridad en amplios regiones del planeta.
Cuando esta toma de datos se realiza violentando sistemas de
seguridad, nos encontramos con otro tipo de acción que merece otro
tratamiento. En este caso, los actores difusos actúan con intención
de sustraer datos o dañar infraestructuras sensibles. Este hecho
afecta tanto a particulares, sean personas físicas o jurídicas, como a
los Estados. El acceso a infraestructuras críticas, como servidores o
satélites de comunicación muestra un nuevo tipo de vulnerabilidad,
la cibernética, que podría causar un daño muy serio a la propia
legitimidad del Estado como garante de la seguridad. Si el estado no
puede, en términos hobbesianos, garantizarla en tiempos de
internet, se podría cuestionar hasta su propia existencia. Las
intervenciones de estos actores difusos otorgan una nueva
dimensión a la idea de soberanía.
Marc Goodman en su libro Future Crimes, algunos expertos en
contraterrorismo han calificado a internet como «universidad
terrorista» un lugar donde se pueden aprender nuevas técnicas y
donde las posibilidades son cada vez mayores (GOODMAN, 2015).
Las bandas de delincuencia organizada usan los mecanismos
tecnológicos más desarrollados para el logro de sus objetivos. Como
señalan Powers y Jablonsky, el mundo de internet no está exento de
la lucha por la hegemonía y el uso masivo de propaganda en
beneficio propio. La Administración Obama usa la retórica de la
«conectividad» para impulsar la hegemonía de EEUU frente a
rivales como China. El control de la infraestructura que hace posible
internet invalida el mensaje de políticos como Hillary Clinton. De
acuerdo al mismo, internet puede ser tratado como un espacio
público. Sin embargo, el conjunto de redes de ordenadores
apropiados y operados de forma privada y de los servidores
accesibles a los usuarios alrededor del mundo hacen de la Red algo
muy distinto.
La verdadera ciberguerra no se centraría sólo en la
ciberseguridad, sino en la lucha por legitimar las instituciones y
normas existentes que gobiernan internet para asegurar el dominio
mercantil y un modelo de desregulación que beneficie a las grandes
empresas privadas aliadas y a flujos de información controlados por
entidades como la NSA (POWERS y JABLONSKY, 2015, 182 y 100).
Por otra parte, esta ciberguerra implica actividades de
desestabilización que comprometen la paz y seguridad
internacional.
Existe además un efecto añadido que es la alianza entre actores
difusos y Estados. Las revelaciones de Snowden ponen de
manifiesto hechos tan preocupantes como que el gobierno de EEUU
ordenara a Verizon que le suministrara acceso a los metadatos de
las comunicaciones realizadas a través de su servicio, lo que
contravenía el mandato de la NSA y posiblemente la Constitución de
los EEUU. Asimismo, Microsoft ayudó a la NSA y al FBI a compilar
datos de sus usuarios. Mediante el programa PRISM la NSA requirió
a Google, Microsoft, Yahoo, Facebook, Apple, entre otras, a
suministrarle datos personales de sus clientes. LA NSA sugiere
sistemáticamente a las empresas de alta tecnología el uso de
«puertas traseras» que reduzcan el nivel de encriptación de los
mensajes (DEIBERT, 2013, xi-xii).
Todo lo expuesto nos plantea que el peso de los actores difusos
es cada vez mayor. El Estado-nación, sin desaparecer de escena, sí
se enfrenta a amenazas que ponen en cuestión su hegemonía y que
van mucho más allá de la ciberseguridad. Los actores difusos
pueden establecer alianzas que comprometan no sólo la seguridad,
sino también la estabilidad a nivel internacional. Un aspecto decisivo
es la gran erosión que se está realizando sobre los derechos
fundamentales. Frente a ello, cabe la extrema necesidad de
potenciar la idea de cibergarantías. La necesaria regulación de
internet y la creación de organismos multilaterales que consigan
hacer frente a estas amenazas. En este sentido, se puede saludar
como un paso en la buena dirección la propuesta de la Comisión
Europea. Pero una medida como ésta debe venir acompañada de
otras iniciativas y de una voluntad política clara de control de los
actores difusos, de los Estados y de la defensa de la ciudadanía y
sus Derechos Humanos.
5. CONCLUSIONES. LO PERSONAL ES
CIBERNÉTICO
Hay una anécdota que siempre me ha llamado la atención
referida a internet y su lugar en la vida de los niños. Contaba el
periódico New York Times en la casa de los grandes gurús de la
tecnología no hay tabletas, computadoras o teléfonos inteligentes
para sus hijos o nietos. Todo haría presagiar que esos hogares
serían entornos repletos de aparatos de última tecnología. Pues no.
Y además asisten a escuelas en las que se usan pizarras y
borradores como antaño.
Todos hemos salido a un restaurante y hemos visto la escena de
una familia o un grupo de amigos están juntos pero cada uno
observando la pantalla de su teléfono móvil. Hay veces incluso en
que la gente va por la calle con la mirada fija en la pantalla del
teléfono completamente divorciado de su entorno y no digamos los
conductores que mientras conducen se dedican a leer o revisar su
red social favorita.
Los problemas que puede generar un mal uso de la Red ya se
dejan sentir en muchas personas. Hay menores que han visto
escenas pornográficas que les hacen tener una idea distorsionada
de la sexualidad. Esta influencia implica la cosificación del cuerpo de
las mujeres. Todo ello redundaría negativamente en una necesaria
educación que promocione valores no sexistas. También
observamos preocupantes cifras vinculadas a un auge de la
ludopatía por el juego a través de internet. No es fácil gestionar una
plataforma tecnológica con tan buena imagen —cercana al mito—,
sobre la que no se nos ofrece la más mínima formación —nadie nos
enseña a usarla— y con una influencia tan creciente en nuestras
vidas. Las relaciones con las administraciones públicas se hacen
cada vez más por la Red, pero qué podemos decir de operaciones
que llevamos a cabo en el sector privado, como, por ejemplo,
manejar nuestra cuenta bancaria. De hecho, las empresas se
ahorran millones en salarios por trabajos que al final realiza el
cliente del servicio. Es como si todos, de un día para otro, nos
hubiéramos convertido en empleados de las empresas que, se
supone, nos deberían ofrecer unos servicios integrales. Ahora hay
que pagar más para lo que antes era gratis.
Junto con este trabajo extra, no se puede olvidar que internet ha
facilitado que haya gente que pueda trabajar en casa, lo cual ha
tenido ventajas. Pero tampoco ha quedado exenta de
inconvenientes. No es difícil conocer a alguien que contesta correos
del trabajo a las 11 de la noche. Ese tipo de dedicación, fuera del
horario laboral establecido, puede generar problemas familiares, es
decir dificultades para conciliar las vertientes profesionales y
personales.
Internet es una plataforma tecnológica con unas características
intrínsecas que potencia unas habilidades y limita otras. Es por ello,
que se debe prestar atención a aquéllas, como la concentración,
que se ven erosionadas por la Red. Todo puede tener sus pros y sus
contras, lo que deben hacer las democracias es tratar de establecer
una serie de directrices que fortalezca los lazos entre los
ciudadanos y la calidad de vida. Pongamos un ejemplo que todos
podamos entender.
Las redes sociales nos permiten compartir nuestros gustos, a la
vez que conocemos a multitud de personas. Son «amigos» con los
que compartimos tiempo, pero que pueden vivir a miles de
kilómetros (aunque habitualmente se sitúan cerca) pero que no
hemos visto nunca en persona. Podemos decir, que este
conocimiento superficial es bastante general. Pero eso no significa
que sea prescindible. Comentamos nuestra película favorita o
conseguimos claves para avanzar en el videojuego de moda o
incluso comentamos un problema personal con alguien que ha
pasado por una situación semejante. Todo ello es positivo. Pero a la
vez, puede generar cierto aislamiento respecto a nuestra realidad
más inmediata. Por tanto, y sin despreciar esas oportunidades, se
deberían desarrollar oportunidades que generen vínculos
significativos entre las personas. Hay encuestas en las que se
afirma que la Red provoca aislamiento o incluso depresión. Hay un
toque humano, que la pantalla no puede reproducir y deberíamos
ser conscientes de ello. Vivir toda una vida en redes sociales no es
una buena idea.
En noviembre de 2018 un padre demandó al Estado francés y a
varias conocidas redes sociales (YouTube, Whatsapp y a la web
‘rencontre-ados.com), después de que su hijo se suicidara. Una de
las principales razones que alegaba era que el Estado se había
desentendido de la regulación de determinadas prácticas que
podían entrañar un serio peligro para los ciudadanos y en concreto
del peligro potencial que tenían para los jóvenes. En España
tenemos casos de acoso a través de redes sociales que han
provocado terribles consecuencias.
Internet nos abre muchas puertas. Algunas de ellas deseadas y
otras indeseables. Al comienzo de este capítulo se señalaba que la
Red es parte de nuestras vidas. Se trata de una herramienta
tecnológica con unas características intrínsecas que debemos saber
aprovechar. Podemos comunicarnos, aprender, desarrollar ideas y
proyectos, cooperar con otros a miles de kilómetros para crear
maravillas que hagan un mundo mejor. Podemos también
divertirnos, jugar a distancia o hacer un curso de casi cualquier
cosa. Mostrarnos al mundo y que el mundo nos exponga sus
bellezas. Internet también es un vehículo para la participación y la
mejora de la democracia. Pero también puede ser un vehículo para
reducirnos como ciudadanos a meros consumidores o minas de
datos. La cosificación absoluta del ser humano. Como se ha dicho a
lo largo de estas páginas, las consecuencias de internet son las de
una sociedad atravesada de relaciones de poder y dominación. El
Derecho es una buena herramienta para regular en favor de
aquellos que no tienen millones en el banco, de aquellos que
carecen de influencia, de los que pretenden que internet les abra
camino, no que se los cierre entre un puñado de aplicaciones que
controlan todo. Usemos la democracia para regular internet. Para
que su desarrollo se haga en la dirección de la mejora de la libertad
y la igualdad.

DEL CAPÍTULO
— Caos digital y medios comunes. Transformaciones de la comunicación social
en el siglo xxi, Dykinson, Madrid, 2014 (en colaboración con A. González).
— Poder e internet. Un análisis crítico de la Red, Cátedra, Madrid, 2016 (en
colaboración con F. Martínez).
— Desmontando el mito de internet. Restricción de contenidos y censura digital en
la red, Icaria, Barcelona, 2016 (en colaboración con F. Martínez).
— «Qué seguridad? Riesgos y amenazas de internet en la seguridad humana»,
Araucaria, 18 (36), 2016.
— ¡Videojuegos!: la explosión que está cambiando el mundo (coord.), Héroes de
Papel, Sevilla, 2016
— «De la “neutralidad” a la “imparcialidad” en la Red. Un análisis crítico de la
política de la UE sobre internet y algunas propuestas de mejora», Cuadernos
Europeos Deusto, 57, 2017.
— «The Other Side of the Internet: Power, Commodification and Information
Technology», International Journal of Computer Theory and Engineering, 9, 4,
2017.
— «Herencia digital, términos y condiciones de uso y problemas derivados de la
praxis social. Un análisis desde la filosofía del derecho», Revista Internacional
de Pensamiento Político, n.º 12, 2017, pp. 77-104 (en colaboración con F.
Martínez).

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Internet, Signal, Toronto, 2013.
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House, New York, 2018.
GALLOWAY, S.: The Four. The Hidden DNA of Amazon, Apple, Facebook and
Google, Bantam Press, London, 2017.
GOODMAN, M.: Future Crimes: Inside The Digital Underground and the Battle For
Our Connected World, Corgi, London, 2015.
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IPPOLITA: El lado oscuro de Google, Virus, Barcelona, 2010.
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TACTICAL TECHNOLOGY COLLECTIVE: «Security in a box. Caja de herramientas
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WHITE, C.: We Robots. Staying Human in the Age of Big Data, Melville House,
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ZWEIG, S.: Momentos estelares de la humanidad. Catorce miniaturas históricas,
Acantilado, Barcelona, 2015.
1 En el año 1998 entró en vigor la Directiva de Protección de datos de la UE. Con

esta norma se prohibió la transferencia de datos personales de ciudadanos
europeos a otros países extracomunitarios que no cumplieran ciertas garantías de
protección. Un buen número de compañías estadounidenses se quedaban fuera.
Para responder a esta demanda, EEUU y la UE firmaron en el 2000 un acuerdo
especial, denominado «Safe Harbour», para el intercambio de datos. Cualquier
compañía de Estados Unidos podía solicitar formar parte de dicho acuerdo. Los
requisitos eran flexibles y se situaban por debajo de los estándares de la UE en lo
que a política de protección de datos se refiere. Era, en suma, un trato de favor
hacia las empresas estadounidenses.
2 Esta iniciativa fue creada por Ignacio Moreno Yagüe y Francis Jurado del 15M
de Sevilla.
CAPÍTULO IX
DEMOCRACIA Y DERECHO
MODERNO. ¿UNA RELACIÓN
INSUFICIENTE? NOTAS PARA UNA
REVISIÓN CRÍTICA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
jmsecmar@upo.es
SUMARIO. 1. INTRODUCCIÓN. 2. HEGEMONÍA LIBERAL Y DERECHO MODERNO:

EL DILEMA DE LO JURÍDICO. 3. UNA BREVE MIRADA AL PENSAMIENTO JURÍDICO
MODERNO: DIALÉCTICA OBJETIVA (REALIDAD-DERECHO) Y NORMATIVISMO
LEGALISTA. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN: DE CÓMO EL NORMATIVISMO LEGALISTA
ABDICA DE FUNDAMENTAR LOS DERECHOS HUMANOS: NORMA Y DERECHOS
HUMANOS, ¿UNA APORÍA INSALVABLE? 5. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL
TEMA DEL CAPÍTULO. 6. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos proponemos básicamente elucidar
críticamente la conexión entre derecho y democracia, como una
relación de fines-medios. No en vano la experiencia nos enseña que
el problema de la relación derecho-democracia, en la práctica, se
transforma en un problema de «medios-fines». ¿Qué significaría la
democracia, si el orden de los fines no influyera en los medios, esto
es, en el orden de su propio derecho? El fin sugiere siempre los
medios. Si el poder reside en el fin, también lo encontraremos en los
métodos. Por eso, si el derecho no es un fin en sí mismo, sino que
es útil a la consecución de fines —lo que le confiere ese carácter
pragmático que tanto lo define y que se sintetiza en la idea de
operatividad 1 —, no cabe otra cosa que admitir su carácter dinámico
y, por tanto, histórico e inserto en el mundo que viven y constituyen
los seres humanos. El derecho no tiene realidad sustancial, pese a
los afanes del iusnaturalismo. Sí, claro que se constituye de manera
sustantiva, pero como experiencia jurídica. Luego, siendo esto así,
es posible pensar el derecho de otra forma, esto es, re-situando al
ser humano, que hace (y vive) la historia, como la referencia ética
básica; como el fundamento inmediato de todo el fenómeno jurídico,
frente —también—, a la escisión radical entre la teoría y la praxis
jurídica, entre lo axiológico y lo normativo, entre la realidad y lo
objetivo, que propone la argumentación kelseniana.
Por otra parte, si la democracia, como proyecto histórico, siempre
se ha significado en el campo político por la búsqueda de la justicia
social y por la distribución del poder entre las personas, el análisis
que ahora se propone dista bastante de solidarizarse con la defensa
de la democracia liberal y parlamentaria, si bien refrenda la
necesidad de asumir las conquistas y los principios que propiciara
como democracia moderna. Pero no como el gran objetivo a batir,
sino como el punto de partida de un proceso más extenso. No se
trata de remozarlo todo, sino de profundizar en el autogobierno y en
la recuperación de espacios comunes. Veamos por qué.
2. HEGEMONÍA LIBERAL Y DERECHO MODERNO:

EL DILEMA DE LO JURÍDICO
Desde la antigüedad clásica, el vigor de la política, como
expresión histórica de las soluciones a los problemas de la
convivencia, ha sido siempre sinónimo de compromiso social. Pocos
autores de los siglos XVII y XVIII dejaban de incorporar una Política a
su Teodicea, a su Lógica o a sus Tratados 2 . Sin embargo, este
hecho contrasta hoy con el escepticismo y con el desprestigio de la
vida pública de nuestras democracias. Por eso, no basta con
explorar nuevas ideas, más allá de la rigidez conceptual de los
marcos pre-políticos tradicionales; se necesita también rastrear,
para luego restaurar, el carácter emancipador de nuestras
tradiciones democráticas.
La democracia representativa es la concepción de democracia
que se ha globalizado merced a la liberalización política, pero no
hay que olvidar que, en el fondo, se trata de una concepción
instrumental que pretende estabilizar la liberalización económica e
impedir el deterioro de las instituciones frente a los efectos del
capitalismo. El consenso liberal presupone la compatibilidad entre la
liberalización económica y la política. No en vano, desde los
orígenes de la democracia liberal representativa, elecciones libres y
mercados libres siempre se han considerado las dos caras del
liberalismo.
Ahora bien, desde esta perspectiva, la democracia representativa
no es más que una concepción incompleta de democracia. Aún así,
constituye el punto de partida desde el que orientarnos hacia una
democracia diferente, léase más participativa. Pero si no lo
hacemos, «madurará en ella un nuevo fascismo» 3 . La democracia
liberal, «desde esta perspectiva, es ya fascismo, pues lo prepara
[…]» 4 . No hay más que reparar en el giro estremecedor de las
democracias occidentales hacia los populismos, hacia modelos
democráticos, si se quiere, menos liberales.
Precisamente aquí reside la diferencia entre ambos modelos de
democracia (liberal y participativa): en la negación de esa pretendida
compatibilidad entre democracia y capitalismo. La idea cognitiva
básica de la democracia participativa es que el capitalismo infringe
un daño sistemático a la mayoría de las personas. Desde esta
perspectiva la «democracia capitalista» es una contradicción en sí
misma. Y si hablamos de «contradicción» es porque el capitalismo,
como modelo de producción —ya hegemónico—, no parece que
fuese una consecuencia sin más de la modernidad, entre otras
cosas, porque la modernidad no presuponía en absoluto el
capitalismo 5 . Antes al contrario, éste se impuso —como modo de
producción y reproducción social— a los procesos socio-culturales e
históricos de formación de la modernidad, ocultándolos y
subsumiéndolos a los esquemas de la dominación burguesa
capitalista. «La democracia capitalista es una democracia que
reconoce libertades que el capitalismo luego le impide usar» 6 .
Por eso, la democracia participativa es menos procedimental,
pero más sustantiva que aquélla. Se centra mucho más en la
distribución del poder y en la búsqueda de la justicia social, que en
la idea de gobernabilidad 7 . Al fin y al cabo, los valores políticos
asociados a los procesos modernos de democratización de la
sociedad —la libertad, el pluralismo social, el politeísmo de valores,
la igualdad—, abandonan su sentido más instrumental y adquieren
un índice más enérgico al abrigo de la idea de participación común.
La verdadera democracia, en consecuencia, es antagonista del
capitalismo, porque sólo desde la realidad desnuda e inmediata de
las personas, desde la historicidad (finitud) de sus condiciones
sociales, se puede construir la igualdad real (efectiva) de todas las
personas. La democracia nos enseña y, como no, nos exige actuar y
pensar en común, desde y para todos los sujetos.
En definitiva, la democracia liberal ha resultado ser, ni más ni
menos, que el espejo de un orden socio-económico específico, el
burgués, en busca no ya del poder político, sino del asentamiento de
las bases del desarrollo capitalista de la historia, mediante la
transformación jurídica y, por tanto, sociopolítica del orden existente.
La sociedad liberal pivotaba sobre dos acuerdos universales:
i) Uno sobre la ciencia, es decir, sobre «un pensamiento

impersonal válido para todos», una especie de racionalismo
absoluto, como única vía posible de lo real, donde el hic y el nunc de
la percepción inmediata, la realidad subjetiva, son simplemente
substituidas por un modo impersonal de puros objetos y de puras
funciones. El racionalismo absoluto es el fundamento, como bien
apunta Óscar Correas, al hilo de cuanto aquí se dice: «del
iusnaturalismo intolerante, de ese pensamiento ético que cree que lo
bueno es lo mismo que lo verdadero, y que quien tiene la verdad,
que nadie le ha reconocido por lo demás, tiene también el derecho a
mandar. Este racionalismo absoluto genera lo que se denomina
absolutismo ético. Su fundamento está en la concepción según la
cual todo tiene un logos, un orden y la violación de ese orden es lo
malo, lo que debe ser reprimido» 8 .
ii) «Otro sobre un acuerdo de las conductas» bajo una misma
juridicidad. De este modo se aseguraba el control de las condiciones
que harían posible su hegemonía, y, a su vez, se embozaba su
propia dominación, por medio de la adopción de la razón (burguesa)
como principio que explica la historia. La comprensión de la historia
—que ahora es la suya— se piensa como res cogitans. Se trataba
de eso, de sepultar el viejo orden, afianzando sus propias
concepciones normativas acerca de la justicia y la humanidad —una
suerte de absolutismo ético— a través del positivismo científico
como ideología y del juridicismo formal.
Por tanto, llegados a este punto y con el ánimo de sintetizar, cabe

una pausa para dejar en reposo las siguientes ideas:
i) El modelo liberal de sociedad se sustentaba merced a un

compromiso con la racionalidad que terminó con la aceptación de la
razón como principio universal, que corregía el caos de las
sociedades irracionales, controlaba a la naturaleza y explicaba sus
fenómenos a través del principio de causalidad. Claro que la nueva
ciencia y su ideología condujo a la propia reflexión jurídica a aceptar
un orden de cosas en el que el positivismo constituía la única vía
divisable para escapar de las sociedades del antiguo régimen. Esto
explicaría la dependencia cada vez mayor de la reflexión jurídica del
ideal instrumental de la ciencia, que le auguraba una racionalidad
definitivamente emancipada de la metafísica. Se daba paso así a
«una ciencia del derecho» que ya se pensaba a concebir como
«sistema de ciencia», en la medida en que era capaz de auto-
producirse y de repetirse de acuerdo con un esquema causal y
autorreferente. Un planteamiento que se ha depurado hasta el
extremo en la idea kelseniana de que el Derecho rige su propia
producción 9 .
ii) Pero, en el (modelo ético-político liberal) que también se
procedía a la sustitución del zoom politikon de Aristóteles por otro
vínculo social como fundamento absoluto del sistema marco de la
modernidad: el «individuo» como sujeto abstracto, descarnado y
abstraído completamente de su propio pasado, al pretenderse
universal. La teoría contractualista, que funda la democracia liberal,
pivota sobre un modelo tan hipotético y abstracto, como
descontextualizado y ficticio, de individuos libres, independientes e
iguales por naturaleza, que deciden ponerse de acuerdo y ceder
algunos derechos para salvaguardar la propiedad y la vida. Con esto
no es que se quiera desmerecer la importancia histórica del
contractualismo como sostén del individualismo moderno. Más bien
lo que se viene a reprochar aquí a la democracia liberal, amén del
alejamiento representativo de sus propias instituciones:
a) Es que haya entregado conceptos como el de interés público,

comunidad o gobierno a la reproducción socio-económica liberal. Es
decir, se pretende recriminar su perfil instrumentalista que supedita
el interés común a las necesidades privadas e individuales, o más
concretamente y desde nuestro punto de vista, a los derechos de
propiedad concebidos por el contractualismo. Lo cual no nos debe
sorprender cuando en el fondo, bajo la búsqueda nominal de la
libertad, el contractualismo actuaba sobre las instituciones y las
relaciones sociales en orden a la instauración definitiva (léase
jurídica y ética) de los pilares sobre los que se apuntalaba el
liberalismo burgués: libertad, propiedad, seguridad y cumplimiento
de los contratos. De este modo, participación y comunidad
quedaban a expensas del individualismo.
b) Y que, en lo que al derecho moderno se refiere, haya
propiciado el desplazamiento secuencial en la figura del sujeto: del
hombre (la razón es ya patriarcal relegando así a la mitad del
mundo) al ciudadano, que es el buen burgués, y de éste a la
persona jurídica, como centro de imputación de derechos y deberes
o con capacidad para formalizar contratos. Lo que cualificaba para
ser sujeto de derecho no era su condición de (ser) humano, sino su
posición respecto de los medios de producción.
iii) Por otra parte, irrumpe el concepto de Nación —reflejo

idealista de la burguesía como clase—, como la unidad política
fundamental, que vertebraba todo el sistema político, encauzaba el
ejercicio de los derechos y aseguraba la lealtad social. La burguesía
se llamará a partir de ahora Pueblo, Nación, Patria. La nación será
su conciencia de clase, una representación colectiva e indisoluble
de sí misma constituida en el Estado. ¿Acaso fue para oponer una
fuerza mística igual a la del poder absoluto de derecho divino de los
reyes, para lo que los «primeros teóricos de la democracia
construyeron esta imagen simétrica del poder divino de los pueblos,
absoluto e infalible como el de los reyes? Ya no es preciso hacer la
crítica de este mito, lo que no le impide que siga vivo. […] ¿Qué es
el “pueblo”? ¿El conjunto del pueblo? Pero el pueblo no se expresa
más que a través de las democracias directas, que se han
convertido en un imposible al constituirse las grandes naciones. ¿Es
el sector del pueblo, y esta parte de su voluntad, los que intervienen
activamente en el poder? Pero ¿qué representan?» 10 . Su voluntad,
por tanto, será la voluntad general, una voluntad casi metafísica que
descarta «las divisiones, las escisiones, las minorías y maldice […]
todo lo que pueda compartir su voluntad, […] todo lo que pueda
crear en ella diversidad, pluralismo, divergencia» 11 .
En el tránsito a la modernidad y bajo el decorado de
declaraciones y cambios socio-culturales nada había cambiado. Se
seguía manteniendo la misma concepción dogmática del poder.
Ahora era la nación, como reflejo objetivo e intemporal de la
voluntad general, esto es, de la burguesía como grupo social
hegemónico, la que tomaba las prerrogativas del rey, como antes
éste las había asumido del Sumo Pontífice 12 . La secuencia de
absolutización del poder había permanecido intacta.
iv) Así las cosas, la idea de individuo como fundamento absoluto,
merced a la ficción idealista de la autonomía de la voluntad —el
auténtico distintivo del individualismo burgués— y la idea de nación
como entidad metafísica, como base natural del Estado, no como
uno de sus elementos constitutivos —la nación entendida como
colectividad orgánica no es uno de los elementos que constituyen el
Estado, sino el elemento por el que éste se constituye—, aforaron
una nueva manera de configurar el mundo, por medio de su propia
juridicidad. La sociedad liberal, pese a la democracia representativa,
devenía así en una especie de «desorden establecido» de
apariencia legal y sostenido por la fuerza, que había declinado
cumplir con sus promesas de emancipación, que fueron supeditadas
en nombre de esa razón de estado y conforme a la lógica del
capital, para restringir el concurso de aquellas otras emancipaciones
de la modernidad, que pugnaban por salir y ganar el lugar ocupado
por la burguesía. Seguía operando el mismo modo absoluto de
entender la realidad.
En definitiva, la democracia liberal y el derecho moderno 13
sintetizaban, por tanto, la confluencia entre las exigencias del modo
burgués de producción capitalista y los procesos de la modernidad
occidental (secularización y democratización), vinculados a la idea
de felicidad política por medio de la razón (racionalismo laico).
Empero, la verdadera democracia es aquella que descansa o se
identifica, no con la mística de las mayorías el absolutismo
mayoritario no es más racional que la arbitrariedad de uno solo,
como tampoco representa la felicidad de los pueblos 14 ; sino con la
fuerza del derecho, en su vertiente emancipadora. No es éste el
caso del derecho moderno, donde ha triunfado, como se verá más
adelante, la regulación sobre la emancipación. El derecho moderno
representaba, ni más ni menos, que la naturalización de ese
«desorden establecido» por la legalidad burguesa, que niega el bien
común y es funcional al ocultamiento de su propia dominación (una
situación de injusticia institucionalizada) 15 , por medio de la
confianza demiúrgica en una razón que guía la historia, la razón
liberal. Por tanto, y en lo que aquí interesa, que la irrupción del
capitalismo en la modernidad haya propiciado una reducción
regulatoria del derecho, como veremos a continuación, es
precisamente el resultado de la apropiación que de la modernidad
ha hecho el capitalismo. Pero este hecho, producido ya, no
presupone que fuera inevitable.
3. UNA BREVE MIRADA AL PENSAMIENTO

JURÍDICO MODERNO: DIALÉCTICA OBJETIVA
(REALIDAD-DERECHO) Y NORMATIVISMO
LEGALISTA
Por tanto, como ya se ha visto, los procesos de secularización de
la realidad propiciaron, nada menos, que el descubrimiento de la
reflexión jurídica como ciencia del derecho. Su modo de conocer
será el de la ciencia moderna (funcionalismo e instrumentalismo)
con sus ideales de uniformidad, control, regularidad y previsibilidad.
Y su ideología será el positivismo como expresión filosófica y
científica «del buen orden racional», frente al caos de las
sociedades pre-modernas.
Pero frente a este hecho nuestras sospechas apuntan en la
siguiente dirección:
i) De la misma forma que para las ciencias de la naturaleza sólo

existía un tipo de realidad: la que ha sido pensada de manera
objetiva 16 , la ciencia del derecho reivindicaba para sí la realidad del
derecho, haciendo de él un sistema auto-poiético. Ahora su única
divisa consistirá en su realización como sistema impermeable a la
exterioridad. Su fuerza reside, precisamente, en esa representación
a priori de la realidad a la que pretende precisamente regular. El
derecho deviene así en un sistema cerrado y autónomo, pero con
capacidad para imponerse de manera universal como una
necesidad lógica y normativa, al tiempo que se desnuda de su
densidad real 17 . Boaventura de Sousa Santos nos lo sintetiza, en lo
que interesa aquí, de una manera bastante diáfana: «[…] la ciencia
de la sociedad tiene por objeto la sociedad como debiera ser. […] el
hiato que existe entre el ser y el deber ser puede determinarse
científicamente (las leyes de la evolución social), pero, por lo menos
por el momento, no puede ser rellenado recurriendo solamente a la
ciencia. Es necesario un acto de voluntad que, sin embargo, puede
ser creado científicamente. El derecho moderno es ese acto de
voluntad y el agente de esa voluntad es el Estado».
El derecho, por tanto, ahora compuesto de hechos normativos y
unificados por un cuerpo de doctrina, se neutraliza (se auto-exime
de cualquier juicio ético) y se absolutiza como saber propio con
capacidad para captar acepciones válidas de la realidad. A este
proceso de absolutización como saber independiente, propio de los
racionalismos, lo expresó Jaspers de manera muy precisa: «Se
espera erróneamente del intelecto la certeza de todo aquello que es
decisivo para la vida» y es que «a lo preciso, pero finito, [...] se le da
el valor absoluto del todo» 18 .
ii) Claro que siendo esto así (el derecho moderno es ya unívoco y
universal, metódico y predicativo), es lógico pensar que éste
acabase abdicando de la realidad. Y así fue. La dialéctica realidad-
derecho se allana a la realidad objetiva del derecho, autónoma e
impermeable a la contingencia cotidiana de los seres humanos, a
sus existencias reales. La realidad jurídica es ahora distinta y se
mantiene al margen de la existencia real de los sujetos. Mediante
sus conceptos, sus institutos y sus categorías va configurando otra
realidad: la jurídica; que, a su vez, prefigura, con arreglo sus
esquemas conceptuales, las relaciones sociales que pretende
regular.
La objetividad de la ciencia jurídica no sugiere otra cosa que
indiferencia social, pues extrae al sujeto de su entorno existencial,
de su entramado más inmediato de intereses vitales, al tiempo que
se encarga de hacer el mundo social en el que éste se inserta. El fin
de la reflexión jurídica, por tanto, ya no será la contingencia «como
condición humana de la modernidad» 19 ; ya no será el ser humano
concreto con sus singularidades irrepetibles. Antes al contrario, se
olvida de éste y lo separa de la existencia. Los filósofos y los juristas
«se han dedicado a “desarrollar el mundo como un sistema de puras
esencias, esto es, de meros posibles, por lo que resultaba
indiferente que existieran”. […] creyeron que todo podía ser reducido
a un sistema» 20 .
iii) Dicho esto, lo que venimos a insistir aquí es en la necesidad,
no ya de situar a la reflexión jurídica en la razón objetiva, siempre
ajena «al sentido carnal del mundo» 21 ; ni tan siquiera en resaltar la
importancia de lo jurídico dentro del liberalismo, que es un hecho
contrastado, cuanto la de elucidar que el Derecho así entendido se
erigiera en la mejor opción para aderezar primero y acelerar
después el cambio social que la sociedad burguesa requería.
Claro que, debido a estas sospechas no es difícil concluir que el
Derecho fuera considerado por el programa revolucionario del
liberalismo, como el punto de partida de lo que hasta entonces no
había sido posible: que la burguesía, como grupo social, tomara la
historia, para luego hegemonizarla, mediante la creación de su
propio estatuto jurídico. El derecho común, dinámico y convencional,
vinculado a la historia del derecho europeo desde el siglo XI, ya no
era funcional a sus reivindicaciones como clase social. No satisfacía
sus expectativas de regulación automática del orden social y de los
procesos económicos, pese a que siempre había contribuido,
merced al trabajo de glosadores y comentaristas del Corpus Iuris
Civilis, a blindar sus aspiraciones socio-económicas.
En la época del Usus Modernus Pandectarum y frente a la
expansión de los iura propria de las monarquías absolutas, el ius
commune había servido para preservar intactas sus expectativas de
entrar en la historia. Pero, ahora que lo había conseguido,
necesitaba crear su propio modelo de sociedad jurídica. De este
modo, se aseguraba no ya sólo su primacía política y económica,
sino la reproducción de su propio marco categorial, asegurándose,
en todo momento, el control de los cambios que aparejaba el
progreso de la economía 22 . A raíz de entonces la reflexión jurídica
se convierte en el ariete que la sociedad liberal necesitaba para
operar sobre la realidad.
El derecho asumía, por un lado, la misión de diseñar la vida
social de acuerdo con las tesis del contractualismo, como
concepción normativa universal; y, por otra, la función de legitimar el
poder del Estado, como reflejo de esa idea objetiva y atemporal de
la soberanía nacional 23 , en un contexto de transición paradigmática
que identificaba modernidad con capitalismo y ciencia con derecho.
Pero el derecho —que ya es razón jurídica merced a la racionalidad
cognitivo-instrumental que había tomado de las ciencias naturales
—, lejos de poder controlar al Estado, acabó siendo
instrumentalizado por éste, hasta que se confundió con él. La
dominación política como dominación técnico jurídica estaba
servida. El Estado se racionaliza y se juridifica, merced a su
reducción a la ley (universal y abstracta), por aquél legislada, como
única fuente de producción del derecho. El derecho se erige así en
un mecanismo decisivo de regulación social e institucional. Se
deslegitima así su potencial emancipador y comienza a esbozarse la
sociedad capitalista. No existía mejor modo de programar el cambio,
de cristalizar, en un nuevo orden a medida, el proyecto social y
político que venía requiriendo esta nueva clase social prácticamente
desde el humanismo renacentista. ¿O acaso existía un modo mejor
de naturalizar el proceso histórico, de supeditar el progreso histórico
al desarrollo del capitalismo? ¿Existía mejor forma de ocultar, bajo el
compás revolucionario, lo que no era más que tomar —que no
transformar— el poder?
En definitiva, el derecho moderno ha sido, ni más ni menos, que
un instrumento de dominación en manos del capitalismo. O lo que
es lo mismo, su propio derecho. De ahí su radical juridicismo. Al fin y
al cabo, no había hecho otra cosa que afianzar jurídicamente, con
sus construcciones categoriales, la reutilización de los viejos
institutos clásicos y la proscripción de la interpretación, las
transformaciones que el sistema capitalista como proceso histórico
necesitaba. ¿De qué otra forma si no se hubiese deslizado mejor el
capitalismo, que programando jurídicamente los cambios que
necesitaba el funcionamiento de la empresa capitalista?
4. A MODO DE CONCLUSIÓN: DE CÓMO EL

NORMATIVISMO LEGALISTA ABDICA DE
FUNDAMENTAR LOS DERECHOS HUMANOS:
NORMA Y DERECHOS HUMANOS, ¿UNA APORÍA
INSALVABLE?
Llegados a este punto y para lo que nos interesa aquí, partiendo
de la base de que jurídicamente no se acaba de dar una respuesta
satisfactoria a los derechos humanos (en su sentido más germinal),
pretendemos deletrear aquí algunas de las vías para salir de este
estancamiento. Ni que decir tiene que con este trabajo lo que se ha
buscado es sólo una aproximación propedéutica a la discusión de
por qué el derecho positivo, pese a su secular búsqueda de
sistematización y racionalización, no les ha dado cobijo; por qué han
sido siempre considerados por la razón jurídica como un referente
extraño (extrajurídico); por qué se sustentan sobre esa idea de
universalidad centrada en el olvido de la persona.
Cómo es lógico, tratándose de una aproximación cuanto aquí se
apunta como perspectiva habrá de desarrollarse más adelante. Por
lo pronto, se sustrae a ese dualismo ontológico entre derecho
natural y derecho positivo. En la raíz de la inteligencia (jurídica)
debe haber una toma de conciencia sobre lo real. Por eso reclama
una instancia crítica (ética necesaria) para el derecho positivo: la
existencia de la persona humana concreta como juicio ético
necesario, es decir, como fundamento inmediato de «existencia» de
la persona humana en tanto que sujeto ético. Quien profiere ese
juicio de existencia es siempre la persona individual, el sujeto
humano necesitado, desde su propia contingencia humana e
histórica. Este «derecho vivo» no deriva de ninguna instancia
trascendental, ni incurre en absolutizaciones dogmáticas. Lo cual
equivale a decir, en lo que aquí buscamos, que los derechos
humanos no se pueden «pensar» estrictamente en términos de
norma jurídica, esto es, sin superar el paradigma normativista.
Siendo éste el caso, el problema de deber ser del derecho no
estriba —desde esta perspectiva— en la sustitución sin más de la
norma como categoría decisiva de la razón jurídica, sino en orientar
la fuerza (distintivo de lo jurídico) a los reclamos de una ética
(necesaria) decididamente común. Si lo jurídico no es más que el
producto necesario de la fuerza —su principal distintivo (pues no
parece que pueda sustraerse a ese carácter coercitivo)—; si la
fuerza «es uno de sus principales atributos» 24 —el derecho sólo
será posible si nace de una lucha de fuerzas, si expresa una
relación de fuerzas, si vive sostenido por una fuerza—. Y es aquí,
donde reside el matiz esencial que buscamos en esta concepción de
lo jurídico como fenómeno humano: el derecho es algo más que el
producto necesario de la fuerza; es también la expresión de su
dimensión emancipatoria (su cara utópica), frente a la mirada
regulatoria que aparece, por ejemplo, en Kelsen, para quien lo
jurídico nada tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres,
sino con el orden constituido por un conjunto de reglas que
determinan cómo deben comportarse en relación a los demás 25 .
La relación fuerza-derecho, deviene, por tanto, en una relación
necesaria para el fortalecimiento de un orden justo; no como una
forma de sometimiento al poder, sino como una tensión necesaria
para fortalecer la justicia. Lo cual equivale a decir que los derechos
humanos no se pueden «pensar» estrictamente en términos
normativos. Es preciso ir más allá del paradigma normativista. Es
preciso situar al ser humano como el principio material de todo lo
jurídico. «La justicia sin fuerza es impotente, la fuerza sin justicia es
tiránica […] Hay que conjuntar la justicia y la fuerza y para ello hacer
que lo justo sea fuerte o que lo fuerte sea justo» 26 .
Por tanto, superando las posiciones iusnaturalistas de tipo
esencialista, el siguiente paso, en lo que aquí interesa, será
aproximarse a los procesos de categorización que se han seguido
(funcionales al paradigma iuspositivista de la teoría general), desde
un marco de racionalidad decididamente distinto, que retome parte
de esas otras reivindicaciones modernas que pugnaron por salir en
el contexto de la modernidad, pero que fueron postergadas y
permanecieron ocultas.
Por tanto, podemos decir que el modelo de normatividad que
ahora esbozamos, sin el ánimo de hacer una revisión exhaustiva,
pero sí ubicándonos donde pensamos que se encuentran las claves
que lo sintetizan, se apuntala básicamente en tres ideas:
i) En primer lugar, la democracia se basa en «la soberanía del

derecho sobre el poder» 27 . En la que el derecho no nace del poder.
Una democracia en la que corresponde al poder, en tanto que
elemento extraño al derecho, embarcarse en este último y
transformarse en derecho. Por eso, se opone radicalmente a ese
«estatismo», que quiebra el proyecto secularizador que suponía el
derecho positivo frente a las tendencias naturalistas, al automatizar
las condiciones de validez jurídica del control democrático, ligado a
la conexión moderna entre democracia y derechos humanos. No
hay realidad —como escribe Mounier—, ni derechos anteriores al
Estado que éste deba respetar, ni derecho superior al que éste se
deba someter [...]. Nada por debajo, nada por encima. Sólo
encuentra en sí mismo su límite y su ley» 28 .
ii) Ni la Dogmática Jurídica —con el consiguiente discurso de
autonomía y neutralidad— ni la Teoría General de carácter
normativista pueden determinar lo que es derecho en cada contexto,
ni dar respuesta a las nuevas exigencias que se le plantean, desde
las inquietudes teóricas de cada momento histórico, con sus propias
singladuras y sus demandas sociales. Porque, por una parte, se
acoplan en la idea de validez lógico-formal de las normas jurídicas,
esto es, enfoca el problema de la efectividad del ordenamiento
jurídico, desde una perspectiva estrictamente eficientista, sin reparar
en el resto de dimensiones de la realidad, incluidas aquellas que
permiten alcanzar precisamente esa efectividad. Al pretender
suplantar la realidad, deviene en un sistema solipsista que bloquea
cualquier manifestación de exterioridad. Se abre paso así a una
concepción puramente funcionalista de los derechos subjetivos 29 ,
que acarrea la deshumanización de los derechos de las personas,
que se conciben, así entendidos, como la mera expresión normativa
de ese mismo sistema, y no como la consecuencia necesaria de la
juridificación de la idea de dignidad humana; y, por otra, porque
reduce el fenómeno jurídico a los esquemas legales, esto es, a las
ideas de certeza y de seguridad, que se objetivan en el principio de
legalidad. Lo cual se compadece poco con una concepción realista
(condiciones para existir/vivir) de los derechos humanos, pues los
reduce a normas legales, ya sea por la vía de la legislación o la vía
de una jurisprudencia sometida al exceso formalista (rigorista) de la
ley 30 .
iii) El modelo de normatividad propuesto por la teoría crítica se
define en contraposición al concepto kelseniano de persona, en
virtud del cual el ser humano es sustituido por la ficción de un sujeto
entendido como conjunto de obligaciones, derechos y facultades 31 .
El ser humano, en cuanto tal, es desplazado así de la teoría jurídica,
en aras de un sujeto pre-existente y desencarnado. El racionalismo
kelseniano, por tanto, deshumaniza el derecho. Para éste, la Ciencia
Jurídica es, o debería ser, sólo una que describe normas jurídicas,
en pos de una idea abstracta y metafísica de sujeto. Sustituye, en el
campo de la relación normativa (relación hecho-efecto), el vínculo
necesario propio de la idea de causalidad natural, por el de
imputación, que se troca desde entonces en el eje decisivo del juicio
normativo, pero que sigue postergando al sujeto de carne y hueso,
que seguirá siendo extraño al esquema normativo. El eje de la
reflexión jurídica debe centrarse en el ser humano vivo y concreto;
que viene a erigirse así en la clave para la construcción de una
nueva teoría jurídica. De este modo, la Teoría General se segregaría
de esa epistemología de tipo positivista, weberiana y analítica (que
se pretende así misma como exclusivamente descriptiva 32 ), al situar
a los derechos de la persona, entendidos como condiciones para
existir, en el centro de esa nueva visión epistemológica sobre el
derecho.
Los derechos subjetivos que radican en el ser humano concreto,
en tanto que ser persona con dignidad, están llamados a ocupar así
la centralidad de ese nuevo modelo de normatividad. Los derechos
humanos han estado siempre vinculados a los procesos de reacción
contra las desigualdades. Han sido y, siguen siendo, una reacción
frente a cualquier tipo de opresión y/o dominación, porque los
derechos humanos, que son derechos y que son humanos, son
siempre acciones que se dirigen a personas necesitadas. El hecho
de que fueran concebidos formalmente bajo el paraguas
normativista, no presupone que se deban concebir exclusivamente
como derechos individuales 33 , ni tan siquiera como horizontes de
posibilidad (visión idealista), sino como «modos de vida» que hagan
factible la existencia humana —con dignidad— para todas las
personas 34 .
Se puede enfrentar así el idealismo utopista de quienes abogan
por una visión absoluta de los derechos humanos, que los reduce a
meros horizontes prescriptivos, por otra parte nunca alcanzables,
puesto que nuestras acciones son siempre contingentes, como lo
son también las instituciones en las que aquéllos pretenden
objetivarse. Es precisamente aquí cuando arribamos a la conclusión
de que obrar conforme a tales derechos (entiéndase humanos) es
actuar para paliar sus necesidades en tanto que personas realmente
necesitadas. Luego no cabe pensarlos sólo en términos normativos.
¿Acaso no debiera ser al revés? ¿Acaso ese postulado de
existencia, vinculado a la praxis humana no debiera servir también
como fundamento inmediato para el derecho? El debe de la norma
sólo deviene posible por efecto normativo. Pero, hay un debe más
ancho y extenso, un debe ético necesario 35 : «el deber vivir, que es
necesario incluso para poder tener deberes. La forma “norma
jurídica” deviene así superada» 36 .
En definitiva, puestos a sintetizar, podemos afirmar que lo que
llamamos «derecho», desde esta perspectiva, no puede
considerarse de manera abstracta, aislado de la acción humana en
(con) la que se forja, pues se identifica y conoce a través de la
misma; está vinculado a la acción humana a través de la experiencia
jurídica que los hombres constituyen y viven. El derecho no puede
conocerse si no es desde la praxis concreta e histórica. Es por esto
que esta propuesta se configura como una propuesta ius-realista, en
la medida en que, sin ontologías excluyentes, sitúa la acción
humana como la referencia cognoscitiva básica 37 . Por eso se
enfrenta al idealismo, para evitar caer en la univocidad de la
modernidad, que reduce el derecho a la ley legislada y para
reclamar, frente al esencialismo de iusnaturalistas e iuspositivistas,
la fuerza de la praxis concreta e histórica; pero no ya sólo como
divisa epistemológica de la razón jurídica, sino como ética
necesaria, que debe permear la acción en derecho. Se supera así el
dualismo ontológico entre iusnaturalismo y iuspositivismo, pues
ambos se inscriben dentro del idealismo filosófico moderno, ya fuera
para construir abstracciones ideales del ser humano o para reducir
el derecho a formas trascendentales.
Los límites del paradigma iuspositivista de la teoría general se
pueden repensar, esta vez, desde un marco de racionalidad distinto
(basado en la persona humana viva como categoría decisiva y en la
ética del bien común). Lo cual no parece atrevido si admitimos que,
siendo la teoría general del derecho una invención también
moderna, desde Leibniz, pasando por Savigny y la escuela de la
Pandectística alemana 38 hasta su culminación en Kelsen, ésta
sencillamente puede ser desbordada por otros enfoques
epistemológicos, también modernos, desde entonces descuidados
por esa concepción normativista y legalista del derecho imperante
en la teoría general del derecho. ¿Es necesario repensar el
derecho? O lo que es lo mismo, ¿es necesario trascender el
paradigma normativista como referencia epistemológica decisiva en
el derecho? Por supuesto que sí. Por lo pronto, hemos pretendido
deletrear aquí algunos de los problemas para superar el
estancamiento del paradigma normativista. Más adelante se
arriesgarán caminos y algunas respuestas.

DEL CAPÍTULO
— «Normativist Reductionism or normativist entrenchment», en Politics of law and
legal Policy, Wolters Kluwer, 2008, pp. 329-341.
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— «Educación, civismo y democracia», en El retorno de la sociedad civil.
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— «De la Igualdad formal a la igualdad real. Perspectivas críticas», en Teoría y
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— «El nuevo dilema de la izquierda: Identidad vs Justicia Social», en CEFD, 22,
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— «El Derecho como ideal en el Liberalismo Institucionista español», en
Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, 25, 2012, pp. 96-118.
— «Derecho y Democracia en el iusmaterialismo personalista», en Revista
Internacional de Pensamiento Político, 7, 2013, pp. 371-389.
— «El papel de la demopedia en la democracia participativa», en Cuadernos
Electrónicos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2015, pp. 16-39.
— «Notas para una revisión contra-hegemónica del principio de Igualdad», en
Revista Internacional de Pensamiento Político, n.º 10, 2016, pp. 1-26.
— «De la igualdad formal a la igualdad material. Cuestiones Previas y problemas
a revisar», en Derechos y Libertades, n.º 36, Época II, 2017, pp. 55-89.

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1 No en vano «la actividad del jurista está dirigida no al simple conocer, sino al
conocer para actuar». ORESTANO, R., Introducción al estudio del derecho romano,
Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Madrid, 1997, p. 364.
2 V. MOUNIER, E., «Manifiesto al servicio del personalismo», en Obras Completas,
tomo I, Sígueme, Salamanca, 1992, p. 717.
3 «[…] Toda timidez al respecto debe ser denunciada como proveedora de
fascismo», ídem, Réponse a l’Enquête philosophique sur les conflits actuels
d’ideologies (Texto original mecanografiado), UNESCO PHS/W/68z), 1949, pp. 1-
2.
4 «Revolución Personalista y Comunitaria», en Obras Completas, op. cit., p. 427.
5 Esta línea es sostenida por el sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos
«La modernidad no presuponía el capitalismo como modo propio de producción.
En verdad, concebido como modo de producción, el socialismo marxista es
también, al igual que el capitalismo, parte constitutiva de la modernidad». SOUSA,
B., Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia, Desclée
de Brouwer, Bilbao, 2003, p. 51. Pero, el hecho es que convergieron. V. asimismo
a FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid,
1995.
6 MOUNIER, E., «Revolución Personalista y Comunitaria», op. cit., pp. 335 y 336.
7 SOUSA, B., Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el

derecho, Trotta, Madrid, 2009, p. 497.
8CORREAS, O., Metodología jurídica. Una introducción filosófica I, Fontanamara,
México, 1997, p. 65.
9 Véase KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, UNAM, México, 1979. El derecho
sería comparable a un mecanismo cibernético, en la medida en que pese a ser un
sistema mecanizado se le habría transferido la inteligencia como para funcionar
con autonomía y evolucionar de manera programada con arreglo a tiempos
cuidadosamente calculados. Véase TRIGAUD, J. M., Le droit et le futur, PUF, Paris,
1985, p. 65 y Persona ou la justice au double visage, Studio Editoriale di Cultura,
Genova, 1990, p. 75.
10 Ídem, Manifiesto al servicio del personalismo, op. cit., p. 726.
11 Su visión de la «colectividad es indivisa; su sufragio universal es indiviso, de
donde surge una asamblea unitaria que segrega a su vez un gobierno indiviso,
que produce una nación también indivisa: todo el jacobinismo, todo el sistema de
centralización, de imperialismo, de absolutismo, proviene de esta forma de
idealismo popular». Ídem, Anarquía y personalismo, op. cit., p. 799. Véase
también a PALMER, R., The Improvement of Humanity, Education and the French
Revolution, Princeton University Press, Princeton, 1985.
12 Véase KANTOROWICZ, E., «Mysteries of State: An Absolutist Concept and his
Late Medieval Origins», en Harvard Theological Review, 48, 1955, p. 88.
13 Cfr. con LACROIX, J., «La démocratie et la souveranité du droit», en Esprit, n.º
30, marzo de 1935; y en Ordre Nouveau, n.º 31, junio de 1936.
14 Los fascismos también pueden procurarla «material e incluso subjetivamente,
“en un pueblo cansado y privado de libertad”)». MOUNIER, E., «Réponse à
l’Enquete philosophique sur les conflits actuels d’ ideologies», en op. cit., pp. 2 y 3.
15 «Una legalidad que perpetúa el desorden, una legalidad ciertamente injusta,
que recubre la injusticia permanente con una apariencia legal». Ídem, Revolución
Personalista y comunitaria, op. cit., p. 233.
16Una realidad de representaciones y de conceptos que prescinde de lo concreto.
Una realidad donde la sistematización y el razonamiento identifican la realidad
humana total con el objeto científico. Una realidad, como bien dijera Marcel,
«deshumanizada y despojada de significaciones y valores». De ahí que «el
mundo del racionalismo sea de una abrumadora tristeza». MARCEL, G., Positions
et approches concrètes du mystère ontologique, Desclée de Brouwer, Paris, 1935,
p. 258.
17SOUSA, B., Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia,
op. cit., p. 159.
18JASPERS, K., La Filosofía desde el punto de vista de la existencia, FCE, México,
1953, p. 77.
19 HELLER, A., Una Filosofía de la Historia en fragmentos, Gedisa, Barcelona,
1999, p. 32.
20 CANDIDE, M., El pensamiento de Emmanuel Mounier, Ediciones Estela,
Barcelona, 1969, p. 188. Véase HEGEL, G. W. F., Fundamentos de la Filosofía del
Derecho, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1987, pp. 231 ss.
21 MOUNIER, E., Revolución personalista y Comunitaria, op. cit., p. 183.
22 Véase MONEREO, J. L., «La organización jurídico-económica del capitalismo

moderno: El derecho a la economía. Estudio Preliminar», en RIPERT, G., Aspectos
jurídicos del capitalismo moderno, Comares, Granada, 2001, p. 21.
23 Cfr. LEGENDRE, P., El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmático,
Anagrama, Barcelona, 1979, pp. 218 ss.
24 Véase, sino a KELSEN, H., Qué es justicia, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 157 ss.
25 «En cuanto teoría (se refiere a la Teoría pura del Derecho) pretende, exclusiva
y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea
el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho
deba ser o debe ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica».
KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 15.
26 Así se pronunciaba el propio Pascal «[…] La justica sin fuerza es impotente: la

fuerza sin justicia es tiránica. A la justicia sin fuerza se le contradice, porque
existen siempre malvados; a la fuerza sin justicia se la acusa de tiranía». Citado
por SECRETAN, Ph., «Analogía y Trascendencia. Pascal-Edith Stein-Blondel»,
Analogía Filosófica, n.º especial 3, México, 1998, p. 41.
27 MOUNIER, E., Manifiesto al servicio del personalismo, op. cit., p. 730.
28 Ibídem, pp. 719-720.

29 Podría decirse que la Dogmática ha colmado completamente a la reflexión
jurídica, hasta el punto de llegar, incluso, a subordinar funcionalmente el papel de
la Teoría General. Esta posición crítica se compadece bastante con la de
Habermas, cuando comentando a Kelsen, este último escribe «la doctrina de los
derechos subjetivos pasa el relevo a un funcionalismo sistémico que mediante
decisiones metodológicas se desprende de todas las consideraciones de tipo
normativo». HABERMAS, J., Factibilidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado
democrático en términos de la teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 152.
30 Este que es pilar fundamental del estado de derecho, en condiciones
antidemocráticas —del signo ideológico que sean— se vuelve un instrumento
para la denegación de justicia y la absolutización del orden instituido. «[…]
Rompamos con el formalismo: la libertad no hace la justicia, sino que la sirve».
MOUNIER, E., Revolución personalista y comunitaria, op. cit., p. 187.
31«La persona física o jurídica que tiene, como su portador, obligaciones jurídicas
y derechos subjetivos; es un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos
subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona.
La persona no es más que la personificación de esa unidad». KELSEN, H., Teoría
pura del Derecho, op. cit., p. 183.
32 La sumisión de la Teoría jurídica a las exigencias de la Dogmática como
discurso científico, está fuertemente asegurada por la función dogmática que
desempeña el propio sistema jurídico «[…] La idea es que el discurso del derecho
puede traducirse al lenguaje formalizado de la Lógica. De los textos producidos
por las autoridades, pueden extraerse las normas y éstas pueden ser convertidas
en fórmulas matemáticas». CORREAS, O., Metodología Jurídica. Una Introducción
filosófica I, Fontamara, México, 1997, p. 156.
33 Pues los derechos humanos, en aquel entonces, no se podían pensar de otra
forma que no fuera a través de los paradigmas en vigor, esto es, desde la doctrina
de los derechos subjetivos.
34 SOLORZANO, N., Crítica de la imaginación jurídica. Una mirada desde la
epistemología y la historia del derecho moderno y su ciencia, Universidad
Autónoma de San Luis de Potosí, San Luis de Potosí, 2007, p. 218.
35 «El referente ético básico es la persona humana en sociedad e historia», es la
instancia humana básica. Véase GAETE, A., «Ley natural, ley de humanidad», en
Mensaje 432, Santiago de Chile, 1944, p. 441.
36«[…]. ¿Revolución científica (Kuhn) también en el derecho y la ciencia jurídica,
o simplemente paliativos para las anomalías que no son susceptibles de ser
comprendidas en el esquema normativo». SOLORZANO, N., Crítica de la
imaginación jurídica. Una mirada desde la epistemología y la historia del derecho
moderno y su ciencia, op. cit., p. 220.
37 Una especie de humanismo concreto e histórico que, como bien apunta
Antonio Salamanca, es a la vez estructural, materialmente metafísico e
intramundano». SALAMANCA, A., El derecho a la revolución, Comisión Estatal de
Derechos Humanos, San Luis de Potosí, 2006, p. 7.
38 Véase ORESTANO, op. cit., pp. 574-577.
CAPÍTULO X
UN NUEVO MODELO DE
DEMOCRACIA: LA DEMOCRACIA
ARMÓNICA
rlsordia@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. LA

NECESARIA AMINORACIÓN DE UN MODELO DEMOCRÁTICO EXCLUSIVO Y
EXCLUYENTE. 2.1. La democracia representativa. Preliminares. 2.2. El escenario
actual de la democracia representativa. 2.3. Propuestas concretas de cambio en
relación con la democracia representativa. 3. LA DEMOCRACIA DIRECTA. EL
AUMENTO DE SUS ACTORES Y COMPETENCIAS. 3.1. La democracia directa.
Preliminares. 3.2. El escenario actual de la democracia directa. 3.2.1. El
referéndum en California. 3.2.2. El referéndum en Suiza. 3.3. Propuestas
concretas de cambio en relación con la democracia directa. 4. LA DEMOCRACIA
PARTICPATIVA. LA INEXISTENTE POLÍTICA DE LOS CIUDADANOS. 4.1. La
democracia participativa. Preliminares. 4.2. El escenario actual de la democracia
participativa. 4.3. Propuestas concretas de cambio en relación con la democracia
participativa. 5. DEMOCRACIA ARMÓNICA Y DEMOCRACIA IDEAL (A MODO DE
CONCLUSIÓN). 6. BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR SOBRE EL TEMA DEL CAPÍTULO. 7.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de este capítulo es desarrollar mi idea de una
democracia armónica concebida como relación equilibrada de tres
modelos de democracia: la democracia representativa, la
democracia directa y la democracia participativa. La democracia
armónica, tal como aquí la planteo y diseño, no parte de cero ni es
un modelo totalmente nuevo, sino que se construye sobre modelos
históricos experimentados, residiendo su novedad e innovación en
la forma de relacionarlos. Quiero no obstante destacar la relevancia
que en mi idea de una democracia armónica tiene la democracia
participativa, cuyas señas de identidad expongo en el apartado
correspondiente. La resultante sería un nuevo marco político con
menos democracia representativa (la de los partidos políticos y los
representantes electos), que actualmente es la democracia
exclusiva y excluyente en las sociedades políticas avanzadas, más
democracia directa (la de los ciudadanos que sin intermediarios
votarían políticas y no sólo a sus representantes) y un nuevo
espacio político ocupado por los ciudadanos-actores políticos sin
militancia partidista.
La estructura del trabajo es sencilla. Dedico a cada uno de los
tres modelos democráticos señalados tres apartados: a) definición,
b) escenario actual, y c) propuestas de cambios. Qué significa cada
uno de estos modelos, cuál es su actual situación y qué cambios
deben producirse en cada uno de ellos para alcanzar como
resultante la que denomino democracia armónica.
2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: LA
NECESARIA AMINORACIÓN DE UN MODELO
DEMOCRÁTICO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE
2.1. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. PRELIMINARES
La democracia representativa es la democracia de los

representantes electos por los ciudadanos en elecciones periódicas
a las que concurren los partidos políticos. Expresado de otro modo,
es la democracia en la que los ciudadanos votan a sus
representantes y éstos deciden las políticas a llevar a cabo. Los
ciudadanos no votan políticas directamente. Es la gran diferencia
con el modelo de democracia directa, como veremos, en la que los
ciudadanos votan políticas directamente sin la interposición de
representantes.
La democracia representativa, tal como la conocemos forma
parte de las constituciones y la vida política actual, se justificaba en
los orígenes del Estado de Derecho, porque muy pocos podían votar
a sus representantes y menos aún los que podían ser
representantes de los ciudadanos. La enorme población analfabeta
y servil estaba fuera de la representación activa y pasiva
(susceptibles de votar o ser votados para ocupar puestos de
representación o gobierno). No podían intervenir en la política
quienes carecían de instrucción o patrimonio. La política era sobre
todo una cuestión de ciencia y conocimiento. En el siglo XX, de la
mano del Estado social de Derecho, la representación activa y
pasiva va quedando al alcance de todos los ciudadanos conforme
van cambiando las circunstancias: a) la concepción de la política
como cuestión más de interés que de conocimiento, y nadie puede
defender mejor el propio interés que uno mismo, y b) la mayor
formación de los ciudadanos gracias a la política social del nuevo
Estado social. Pero al mismo tiempo se pone en cuestión la
representación política como principio político intangible. Si la
política es cuestión de interés y los ciudadanos están cada vez más
instruidos, si las nuevas tecnologías permiten votar cómodamente
desde un ordenador público o privado, ¿qué sentido y justificación
tiene la representación? Mi respuesta a la pregunta anterior es: No,
pero… Porque claramente ahora no tiene sentido y justificación una
representación plena y absorbente, exclusiva y excluyente. La
representación no puede hoy pretender tal alcance que toda la
política se reduzca a la política representada y de los
representantes. Pero todavía la representación en sus justos límites
es necesaria, conectando con lo que diré al final sobre la
inexistencia de un modelo perfecto de democracia de plena validez
espacial y temporal. El modelo democrático debe ajustarse, como
decían los politólogos renacentistas, a los tiempos de la sensibilidad
democrática. La democracia representativa es todavía necesaria,
porque los ciudadanos no pueden por sí mismos decidir
directamente y sin representantes sobre todos los asuntos políticos.
2.2. EL ESCENARIO ACTUAL DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
La democracia representativa es el modelo democrático exclusivo

y excluyente. El propio de las democracias parlamentarias
avanzadas de nuestro tiempo, y por lo tanto también de nuestro
país. Es exclusiva, porque es el único modelo existente. Es
excluyente, porque no permite compartir el escenario político con
otros modelos de democracia. Es verdad que en las democracias
parlamentarias indicadas aparecen en las constituciones preceptos
que reconocen la iniciativa legislativa popular y el referéndum,
instrumentos clásicos de democracia directa ciudadana, pero, como
veremos más adelante, no suelen ser otra cosa que fórmulas
retóricas y faltas de eficacia, que tienen por otra parte la función de
legitimar a la dominante democracia representativa aparentando que
contiene medios de expresión de la voluntad popular.
El carácter exclusivo y excluyente del único modelo, la
democracia representativa, ha propiciado dos hechos preocupantes
y cada vez más alarmantes en el mundo de la política española: la
profesionalización de la política y el exceso de políticos. Dos
corrosivas lacras que padece la política actual española. La primera
contraria al sentido de servicio público de la política. La segunda
contribuyente a la crisis económica que padecemos.
La profesionalización de la política no es un hecho
exclusivamente de nuestro país, pero es en él donde se lleva a los
extremos 1 . Nuestros políticos han hecho de la política su profesión,
porque dos circunstancias han contribuido a ello: el estreno de una
nueva democracia tras la dictadura y el escaso número de militantes
en los iniciales partidos políticos. Mucho espacio político nuevo y
pocos actores para ocuparlo. Jóvenes candidatos a políticos desde
1978 hicieron de la política su forma de vida y profesión y sentaron
un precedente seguido por muchos compañeros. Asumieron
importantes responsabilidades políticas militantes con poca
formación, y, una vez aupados a los cargos, no quisieron mirar
atrás, ni recuperar sus antiguas profesiones (si las tenían). Como
consecuencia se generó una numerosa clase de políticos, que viven
de y en la política, y hacen todo lo posible para mantenerse en ella,
pasando de un cargo a otro, convertidos en eslabones de una
inmensa cadena de fidelidades personales.
La profesionalización de la política es un hecho claramente
evidente para los ciudadanos, porque abundan los políticos maduros
que llevan mucho tiempo encaramados en cargos públicos o cargos
dentro del partido. Los políticos de largo tiempo es un fenómeno
constante de la democracia española 2 . Los políticos no cambian;
cambian los cargos que desempeñan; y es tal el número de cambios
en la ocupación de los cargos que podemos asegurar que nuestros
políticos son profesionales «todo-terreno» de la política, que lo
mismo sirven para uno que para otro cargo, cualquiera sea la
materia y los cometidos.
La profesionalización de la política no se aviene a la dinámica de
una política concebida como servicio público. Los males de la
política deriva en parte de su profesionalización. Señalo los puntos
negros de la misma:
— Primero: La conversión de la política en un trabajo estable

genera clientelismo interior y exterior, dentro y fuera del partido.
Dentro del partido se forman cadenas de dependencias personales,
en las que unos deben su promoción a las influencias de otros;
estas dependencias consolidan expectativas recíprocas, que
impiden el cambio y la realización de los fines constitucionales de
los partidos políticos; éstos se convierten en grandes corporaciones
de intereses profesionales; cualquier política es subterráneamente
mediatizada por estas cadenas de intereses; nadie arriesga si en
ello le va un perjuicio; nadie se enfrenta a las expectativas de sus
patronos o mecenas dentro del partido, porque sería como
suicidarse profesionalmente; no hay lugar para la libertad de
expresión. Fuera del partido político las actividades de los políticos
generan unas relaciones clientelistas con las personas que de ellas
se benefician y a cambio contribuyen de alguna manera al
sostenimiento o prestigio del partido. Podemos hablar de dos clases
de clientelismo exterior de los partidos: negro y blanco. Los casos
de corrupción política, que han llenado la escena política española
desde principio de los años noventa, son ejemplos de clientelismo
exterior negro, que se caracteriza por situarse fuera de la legalidad
vigente. El político y/o su partido y el cliente obtienen conjuntamente
un beneficio incumpliendo la ley (v. gr., una recalificación ilegal de
un terreno a cambio de una comisión para el político y/o su partido).
Es razonable sospechar que es más abundante el clientelismo
exterior blanco, en el que políticos y clientes obtienen recíprocas
ventajas dentro de los términos permisivos de la ley, aun cuando sus
actuaciones sean contrarias a la moral pública (recomendar una
persona al político a cambio de favores electorales del cliente).
Estas redes clientelares se consolidan en la medida en que los
políticos se eternizan en sus puestos de responsabilidad.
— Segundo: La pérdida de credibilidad del discurso político como
consecuencia de experiencias negativas de políticos que se
mantienen largo tiempo en sus cargos. La permanencia de los
políticos en la política les hace acumular experiencias negativas que
les invalida para denunciar actitudes reprobables en los demás y
afrontar circunstancias propias adversas. Con lo que el discurso
político pierde credibilidad y se empobrece.
— Tercero: La necesidad de la renovación de las ideas y
programas, que no puede venir de otro lugar distinto a la renovación
generacional y de personas que ejercen puestos de responsabilidad
en los partidos. La experiencia en cualquier profesión provoca
estereotipos, y la política, cuando se profesionaliza, no está libre de
este problema. La única renovación posible es a través de la savia
nueva de gente nueva asumiendo responsabilidades, que puedan
ver los problemas de otra manera y con otras soluciones. Nadie
duda hoy en Estados Unidos de América de la buena fórmula
política de limitar el mandato presidencial a dos legislaturas
(enmienda XXII de 1951 a la Constitución de este país). Ojalá se
estableciera una regla general de limitación de los mandatos en
nuestra Constitución añadiendo un nuevo párrafo al artículo 98 en
este sentido.
— Cuarto: La necesidad de evitar que la profesionalización de la
política genere actitudes corporativistas. El corporativismo en un
sentido amplio es la defensa y protección a toda costa de los
intereses de los miembros de una organización. El corporativismo es
la peor lacra de los partidos de cara al ciudadano; la que hace más
visible que la política no es una vocación o un servicio, sino una
actividad más, en la que los profesionales de la política se lucran y
autoprotegen. Cuando el corporativismo se manifiesta tras
conductas deshonrosas de los políticos (ilegales o inmorales), el
efecto devastador de la credibilidad y confianza de los ciudadanos
en sus políticos es incalculable.
Junto a la profesionalización de la política el problema del exceso

de políticos en España. Este exceso de los políticos españoles ha
sido puesto en evidencia por algunos medios como un elemento
más que contribuye a la crisis económica del país y un ejemplo de
colectivo profesional privilegiado, que apenas ha sufrido los recortes
en comparación con otros sectores sociales más castigados. El
número de políticos de nuestro país y la legión anexa de asesores y
cargos de confianza siguen prácticamente igual.
Es alarmante ver las enormes diferencias entre población/número
de políticos de España con el resto de los países de Europa.
Tenemos trescientos mil más políticos que Alemania, que posee tres
veces más habitantes que nosotros, siendo además Alemania un
país más descentralizado que España, con más niveles
administrativos, y tenemos el doble de políticos que Francia e Italia,
que tienen un tercio más de habitantes que nosotros. Estos datos se
deducen de un artículo de Javier Fonseca publicado en el Diario
Aguijón 3 . Llama la atención de este artículo, montado siguiendo
informe de asesores de la Presidencia del Gobierno, el altísimo
número de políticos de empresas públicas o con participación
estatal (131.250), situados especialmente en empresas municipales
de transportes o vivienda, de alcaldes (8.112) y concejales (65.896)
y de políticos contratados como cargos de confianza (más de
40.000). El estudio en mi opinión contiene algunas incorrecciones,
como contabilizar en el número de los políticos a los liberados
sindicales y patronales, no tener en cuenta que el mismo político
puede desempeñar varios cargos, o que un buen número de
concejales no tienen retribución. No obstante, incluso teniendo en
cuenta estas imprecisiones del estudio, sigue siendo alarmante el
contraste del número de nuestros políticos y el de los demás
Estados de la Unión Europea.
Pero el problema no reside solamente en el número excesivo de
políticos sino en las subvenciones y ayudas del Estado y las
Comunidades a la actividad política. Si contabilizamos además las
subvenciones y ayudas a los sindicatos y organizaciones de
empresarios, la cifra resultante es tan enorme que por sí misma
contribuiría en gran medida para salir de las crisis económicas que
afectan a nuestro país. El BOE de 16 de julio de 2012 publicaba la
subvención concedida a los partidos políticos para el segundo
trimestre del año —insisto: segundo trimestre—, que arrojaban una
cifra astronómica 4 . Subvención para «gastos ordinarios de
funcionamiento». Son muchas las voces críticas que afirman que
partidos y sindicatos deberían subvencionarse con las cuotas de sus
propios afiliados.
2.3. PROPUESTAS CONCRETAS DE CAMBIO EN RELACIÓN CON LA

DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
El cambio de la democracia representativa exclusiva hacia una

democracia armónica exige la colaboración ciudadana: el cambio de
mentalidad y la posterior exigencia desde las bases ciudadanas.
Porque nuestros representantes no van a mover un dedo para
aminorar el control absoluto de la política. A la democracia
representativa le cabe el duro y difícil papel de autolimitarse dando
paso a los otros modelos de democracia, la democracia directa y la
democracia participativa; dejar que parte de su terreno lo ocupen
estos modelos, compartir con la democracia directa algunas de sus
exclusivas prerrogativas y permitir la presentación de alternativas y
el control de las acciones de sus actores políticos por los
ciudadanos apiñados en torno a una democracia participativa. El
proceso hacia una democracia cada vez más directa y más
participativa desde una democracia representativa, que aquí se
sostiene, es un camino difícil de transitar, puesto que numerosos
enemigos acechan en el camino a quienes pretendan una merma de
las posibilidades de la democracia representativa.
La llave del cambio no estará en los medios, sino en las
personas, porque los legisladores —nuestros representantes— se
opondrán a su sustitución por nosotros mismos, los ciudadanos, en
la tarea política. Se producirá una lucha entre electores y elegidos,
voluntad popular y voluntad política, ciudadanos y políticos.
¿Qué papel le queda desempeñar a la democracia representativa
en un sistema de democracia armónica? Pues no poca cosa, sino
una doble función: a) la propuesta, el debate y decisión sobre los
asuntos políticos, y b) la toma de posición respecto a los asuntos
políticos cuya decisión en referéndum corresponde a los
ciudadanos.
El problema más complicado de las funciones indicadas se sitúa
en el listón de las propuestas referendarias de iniciativa popular, o
expresado de otra manera el deslinde entre las políticas que
corresponden a los ciudadanos y las que atañen a los
representantes. Es un terreno por explorar, en el que hay que ir con
cuidado, y que exige un debate previo. El listón de las materias de
iniciativa popular referendaria debe ir avanzando poco a poco
conforme aumenta la experiencia referendaria ciudadana. Considero
que regular en las condiciones actuales un referéndum pleno,
semejante al de Suiza o California, actuable para todas las materias,
no sería prudente. Nos pasaría como con el pleno jurado puro que
ha sido legalizado en España, sin atender a la experiencia juradista
europea. Tiempo, experiencia, conciencia cívica son caracteres que
se adquieren poco a poco.
Pero el grave problema de la democracia representativa estriba
en la deplorable regulación de las instituciones de este tipo de
democracia y el mal uso que se hace de ellas. Imposible en la
estrechez de estas páginas abundar en la anulación o reforma
constitucional y/o legislativa de estas instituciones, a las que he
dedicado intensa y extensa dedicación en un libro 5 , al que remito al
lector, que plantea respecto a las principales instituciones de nuestro
país —partidos políticos, Parlamento, elecciones, referéndum,
iniciativa legislativa popular, responsabilidades políticas, comisiones
de investigación, Defensor del Pueblo, etc.— dos apartados: la
crítica institucional y la propuesta de regulación alternativa (con
nuevos textos jurídico-positivos incluidos) de cada una de las
instituciones.
3. LA DEMOCRACIA DIRECTA: EL AUMENTO DE

SUS ACTORES Y COMPETENCIAS
3.1. LA DEMOCRACIA DIRECTA. PRELIMINARES
La democracia directa es el modelo democrático en el que los

ciudadanos votan directamente políticas y no meramente a
representantes para que ellos mismos decidan las políticas. Los
ciudadanos se ponen en el lugar de sus representantes de la
democracia representativa 6 . La democracia directa puede ser plena,
si los ciudadanos votan todos los asuntos políticos, y parcial, cuando
sólo lo hacen en determinados temas. La relevancia de la
democracia directa dependerá del número e importancia de los
temas políticos encomendados a los ciudadanos.
Los instrumentos clásicos de la democracia directa contemplados
en las constituciones avanzadas son la iniciativa legislativa popular y
el referéndum. Ambos tienen una estructura y alcance diversos
según las constituciones. La iniciativa legislativa popular consiste en
una proposición de ley presentada por una fracción electoral para
ser sometida a votación de los parlamentarios. El referéndum es una
propuesta legislativa presentada por una fracción electoral para ser
sometida a la votación de los ciudadanos. La fracción o porcentaje
de ciudadanos exigido es lógicamente más elevado en el
referéndum que en la iniciativa legislativa popular.
La tradición histórica partidaria de la democracia directa —como
los socialistas utópicos o Rousseau— la ha situado en las pequeñas
repúblicas, porque es allí donde puede producirse el contacto e
intercambio de los ciudadanos necesarios para la toma directa de
las decisiones políticas. Las circunstancias han cambiado. Ya no es
necesaria la reunión física y asamblearia para el debate y la emisión
del voto, y por consiguiente ya no se justifican algunos argumentos
clásicos de los críticos contra la democracia directa.
Ésta es un hecho cada vez más cercano debido a la tecnología.
Cada día aumenta con progresión geométrica el número de
ciudadanos que disponen de un ordenador doméstico desde el que
podrían emitir su voto sobre asuntos políticos fácilmente en su
propia casa. También las instituciones públicas disponen de
numerosos ordenadores, desde donde podrían hacerlo
cómodamente las personas, cada vez más escasas en número,
desprovistas de un ordenador familiar. En un libro de los ochenta se
afirmaba que «la tecnología moderna ha convertido la participación
directa del pueblo en el debate político y la toma de decisiones en
una posibilidad perfectamente practicable» 7 . Con mayor razón son
factibles en nuestros días las decisiones ciudadanas directas.
Pero otros nuevos argumentos han aparecido y se concentran en
tres puntos: formación, interés y tiempo. Los ciudadanos carecen de
la formación adecuada para votar políticas o no manifiestan interés
por la cosa pública o no disponen de tiempo para ocuparse de ella.
Estas críticas en los tres frentes indicados encuentran la réplica en
los partidarios de la democracia directa. La formación de los
ciudadanos ha aumentado con las políticas sociales del Estado
social, extendiendo la educación a todos los ciudadanos, gratuita en
los primeros niveles. Los ciudadanos muestran interés por los
asuntos públicos cuando se les permite participar y ven que sus
propuestas se llevan a cabo. Y disponen de tiempo porque internet
les permiten votar cómodamente desde sus ordenadores privados o
los ordenadores habilitados al efecto por las instituciones públicas.
Por el contrario la democracia directa dispensa importantes
beneficios en diversas dimensiones: a) Desde el punto de vista del
sujeto todos los ciudadanos participan y deciden en asuntos
políticos; la democracia directa es el ejemplo de una democracia
ciudadana plena. b) Desde el punto de mira del procedimiento la
discusión de los temas políticos es horizontal; no una discusión
entre ciudadanos y élites políticas, como acontece en la democracia
representativa; un plano de igualdad en la discusión y debate. c)
Desde el punto de vista del objeto los temas políticos pueden ser
planteados frente a la selección y criba de los partidos políticos; ya
es positiva la puesta en conocimiento de la opinión pública de los
temas, aunque la iniciativa no tenga éxito (algunas iniciativas
populares en Suiza de difícil éxito se han retirado, porque su
objetivo principal era el conocimiento y concienciación social sobre
determinadas cuestiones). d) Desde la perspectiva de la forma
aumentan las condiciones de la transparencia y la publicidad frente
a la publicidad parcial interesada permitida por los partidos políticos.
e) Desde el horizonte del interés de los ciudadanos crece el impulso
político originado en los ciudadanos, que se sienten protagonistas e
intervienen sin las ataduras de los partidos políticos. f) Desde el
contraste con las élites políticas en la democracia directa no
existirían las limitaciones que éstas sufren: 1) la interposición de las
listas cerradas y bloqueadas elaboradas por las ejecutivas de los
partidos políticos, 2) la irresponsabilidad de los políticos en la
materialización de los programas políticos, conforme a los cuales
son elegidos, y 3) la ausencia de mecanismos de rendición de
cuentas de los políticos. g) Desde el punto de vista de la fidelidad de
la voluntad ciudadana, el más importante de todos los argumentos:
la identidad entre la voluntad política y la voluntad ciudadana frente
a las distorsiones inevitables de la democracia representativa; en la
democracia directa es el pueblo quien decide por sí mismo, sin
delegados, que interfieran y deformen la pureza de su voluntad. h)
Desde el punto de vista de las relaciones entre los ciudadanos y los
políticos la influencia de las iniciativas populares en las agendas de
los partidos, quienes se verán obligados a modular sus políticas en
función de la repercusión de las iniciativas en los electores.
3.2. EL ESCENARIO ACTUAL DE LA DEMOCRACIA DIRECTA
Las constituciones de las sociedades avanzadas suelen incluir

los citados procedimientos —iniciativa legislativa popular y
referéndum— y sus parlamentarios también suelen referir que el
ordenamiento jurídico de sus países contiene elementos de
democracia directa, de tal modo que no se desarrolla toda la política
por medio de representantes.
A la hora de la verdad, si uno lee detenidamente la legislación de
desarrollo de ambas instituciones, advierte que en realidad
constituyen fórmulas retóricas e ineficaces y no verdaderos
instrumentos para que los ciudadanos puedan votar políticas. En las
constituciones son numerosas las lagunas y obstáculos de ambos
instrumentos de democracia directa (que yo prefiero denominar de
democracia semidirecta debido al escaso o nulo peso que suelen
tener en ellos la iniciativa popular).
Sin ánimos de generalizar indico algunos obstáculos de los
referéndums, allí donde son reconocidos: a) es controlado por los
partidos políticos, que desarrollan un importante papel en el proceso
del referéndum; b) no es habitual su uso, porque se exige una
fracción electoral muy alta; c) a veces ni siquiera es vinculante para
el Gobierno, adquiriendo la función de una mera consulta
ciudadana; d) presenta importantes limitaciones materiales, como
las cuestiones presupuestarias, tributarias, internacionales, etc.,
sobre las que no puede recaer un referéndum, y e) la ausencia de
iniciativa popular, quedando en manos de los Gobiernos y
Parlamentos la posibilidad de proponer un referéndum.
La iniciativa legislativa popular también presenta su rosario de
obstáculos que hacen que sea escasamente utilizada: a) el alto
número de firmas exigibles en la propuesta (en España: del medio
millón hacia arriba); es ya un importante medio disuasorio; b) en una
sociedad exclusivamente vertebrada políticamente a través de los
partidos movilizar a tan alto contingente de personas exige enormes
recursos y organización, y c) la iniciativa legislativa popular necesita
ser tomada en consideración por el Parlamento para su discusión y
eventual aprobación; los parlamentarios guardan, por lo tanto, la
llave para que la iniciativa del pueblo sea aprobada.
En España el panorama es aún más negro, pues ya el mismo
texto constitucional corrobora la naturaleza de convidados de piedra
de las instituciones concebidas para la legislación ciudadana. En el
caso de la iniciativa legislativa popular porque ya el constituyente le
pone trabas a su ejercicio al dejar en manos de los parlamentarios
su posible tramitación. La iniciativa legislativa popular presenta el
gran obstáculo de la doble criba parlamentaria, pues la proposición
de ley ciudadana necesita primero ser admitida a trámite por la
Mesa del Congreso y posteriormente ser tomada en consideración
por el Pleno del Congreso. Una doble traba que convierte a la
iniciativa ciudadana en un juguete manejable a voluntad de los
representantes. La democracia representativa interfiere y doblega a
su voluntad a uno de los dos instrumentos de democracia directa.
En el caso del referéndum porque el único referéndum contemplado
en la Constitución es el referéndum de iniciativa del presidente del
Gobierno, excepción hecha de los referéndums para la aprobación
de los Estatutos de Autonomía, ya sustanciados, y el inaccesible
referéndum de reforma constitucional.
Incluso no podemos decir que el referéndum atraviese en España
una situación parecida a la iniciativa legislativa popular, porque los
constituyentes se han olvidado de él. No hay en nuestro país un
referéndum de iniciativa popular, en contraste con países cercanos,
como Suiza o Italia. El único referéndum, de iniciativa de la
Presidencia del Gobierno (ni siquiera el constituyente ha previsto un
referéndum a propuesta del Congreso), tiene el peligro de
convertirse en un plebiscito en manos del Gobierno: un arma
exclusivamente gubernamental. Imposible imaginar una mayor
adulteración de un instrumento clásico de democracia directa.
La explicación de la lamentable acogida constitucional de la
iniciativa legislativa popular y el referéndum reside en palabras de
algunos ponentes constitucionales en la necesidad de consolidar a
los partidos políticos en los inicios de la nueva democracia
española, que habían sido denostados y satanizados sin piedad por
el régimen franquista durante cuarenta años. Fortalecieron a los
partidos políticos hasta el punto que se olvidaron de la iniciativa
ciudadana y consagraron una única democracia de partidos
políticos. Toda la escena política para los partidos 8 . Y también se
olvidaron de que una constitución surge con vocación de
perdurabilidad y no es fácil cambiarla, como corrobora la experiencia
española, pues la Constitución de 1978 apenas ha cambiado en
cuarenta años. Consolidados los partidos como única expresión de
la voluntad popular (a pesar de que el art. 6 de la Constitución dice
de ellos que no es la única) es casi imposible levantar el estado de
cosas y pretender que nuestros políticos compartan su poder
decisorio exclusivo con los ciudadanos.
Contrasta el panorama español con las experiencias
referendarias consolidadas de California y Suiza, de las que
decimos a continuación los aspectos más significativos.
3.2.1. El referéndum en California

La posibilidad de iniciativa ciudadana en California es amplia.
Una advertencia a tener en cuenta: las terminologías de los países
para denominar los procedimientos de legislación ciudadana son
diversos y no coincidentes; emplean indistintamente los nombres de
iniciativa y referéndum. Pueden producirse confusiones, sobre todo
en nuestro caso, ya que tenemos en el ordenamiento jurídico
español una iniciativa legislativa popular que nada tiene que ver con
las iniciativas de otros lugares, que realmente son referéndums.
En California existen procedimientos a instancia ciudadana, que
abarcan la reforma de la Constitución, la propuesta de una ley o la
revocación de una ley. A los dos primeros se les denomina iniciativa
y al tercero referéndum.
La iniciativa popular de enmienda constitucional y la iniciativa
popular para la creación de una ley exigen como requisito mínimo la
solicitud del 8 por 100 y el 5 por 100, respetivamente, de los
votantes en las elecciones últimas a gobernador del Estado y
obtienen la aprobación con más del 50 por 100 de los votos
emitidos.
El referéndum de revocación de leyes exige como requisito
mínimo la solicitud del 10 por 100 de votantes en anteriores
elecciones estatales y es aprobado con más del 50 por 100 de los
votos emitidos.
Por otra parte, también el Parlamento puede llamar a un
referéndum proponiendo una enmienda constitucional, que será
aprobada si es votada por más del 50 por 100 de los votantes.
Las iniciativas ciudadanas no pueden ser más variadas en
California. En 2016 se votaron 17 iniciativas sobre asuntos muy
diversos el 8 de noviembre coincidiendo con las elecciones
generales a la presidencia de Estados Unidos, en las que competían
Clinton y Trump. Asuntos muy presentes en la opinión pública de los
californianos, como la legalización de la marihuana, la prohibición de
las bolsas de plástico, la pena de muerte, los impuestos, la posesión
de armas, etc.
3.2.2. El referéndum en Suiza
En Suiza hay como en California referéndums e iniciativas

populares.
El referéndum presenta dos modelos: el obligatorio convocado a
iniciativa del Gobierno y el optativo a iniciativa de los ciudadanos.
El referéndum obligatorio para atender a cuestiones políticas muy
relevantes, entre las que se encuentran la revisión parcial o total de
la Constitución propuesta por el Parlamento y las iniciativas
populares para una revisión total o parcial de la Constitución (art.
140 de la Constitución). Algunos supuestos tienen que ser
aprobados por los ciudadanos y otros por los ciudadanos y una
mayoría de cantones.
El referéndum optativo atañe a leyes federales, determinados
decretos en la medida en que la Constitución o las leyes así lo
prevean y tratados internacionales nuevos o reformados, cuya
duración es ilimitada o prevén la pertenencia a organizaciones
internacionales o remiten a leyes de desarrollo de carácter federal.
El referéndum optativo exige la solicitud de 50.000 ciudadanos con
derecho a voto u ocho cantones en un plazo de 100 días (art. 141
de la Constitución, que contempla los supuestos de aplicación y
requisito de aprobación). Este referéndum optativo equivale en parte
al referéndum derogatorio de leyes de otros países, con la salvedad
de que también afecta —lo que es comparativamente excepcional—
a los tratados internacionales.
Las iniciativas populares se utilizan para enmendar parcial o
totalmente la Constitución, como se ha indicado, y para proponer,
modificar o derogar disposiciones constitucionales y legislativas.
La iniciativa popular para una revisión total o parcial de la
constitución requiere la firma de 10.000 electores dentro de los 18
meses tras haberse presentado la iniciativa (arts. 138 y 139.1 de la
Constitución).
La iniciativa general popular para «solicitar la adopción,
modificación o derogación de disposiciones constitucionales o
legislativas [art. 139.a).1] requiere 100.000 firmas reunidas en apoyo
a la iniciativa. En relación con esta iniciativa el derecho suizo
contempla una innovación: la Asamblea Federal puede formular una
contrapropuesta que se incluya en la papeleta [art. 139.b) de la
Constitución]. Es el procedimiento denominado «el doble-sí»,
porque permite a los electores dar su voto tanto a la iniciativa
popular como a la contrapropuesta del Gobierno. Se aprueba la
propuesta que consigue mayor número de votos.
Finalmente la Constitución suiza establece un sistema de
mayoría para la aprobación de referéndums e iniciativas: la mayoría
de los votantes cuando se trata de ciudadanos con derecho a votos
y la mayoría de los cantones cuando se refiere a los cantones.
Teniendo en cuenta que algunos cantones tienen únicamente medio
voto (art. 142 de la Constitución).

DEMOCRACIA DIRECTA
No se trata de echar las campanas al vuelo y cambiar de sistema,

de sustituir la democracia representativa por una democracia
directa, sino de construir una democracia verdaderamente armónica
mediante la conjunción de los tres modelos democráticos —
representativo, directo y participativo cada uno situado en sus
propios dominios de la política—; democracia armónica, cuyo
significado ya abordaba en un artículo de 1999: «Ciudadanos
pasivos y participación democrática» 9 . Quede, pues, claro que
defiendo una democracia directa parcial, que irá a más en el
proceso de la experiencia y el aprendizaje de este tipo de
democracia.
Mi propuesta en este campo es doble: una iniciativa legislativa
popular libre del control de los políticos y un referéndum de iniciativa
popular. Que la primera se discuta sin cortapisas en el Parlamento y
las Comunidades Autónomas y que el segundo pueda ser activado
por una fracción electoral de los ciudadanos en los ámbitos del
Estado, las Comunidades Autónomas y los Municipios.
En cuanto a la iniciativa legislativa popular es necesaria una
nueva iniciativa de creación legislativa del pueblo accesible y
practicable, con un número de firmas ciudadanas razonable
(trescientas cincuenta mil), sin el zancadilleo constante de los
órganos de la democracia representativa (admisión a trámite y toma
en consideración), con fijación legal del plazo para ser sustanciada y
discutida en el Parlamento, una vez registrada en la Mesa del
Congreso de los Diputados, y defendida en el Pleno del Congreso
por una representación de la comisión promotora de la iniciativa.
Otro tanto cabe decir de la iniciativa legislativa popular en las
Comunidades Autónomas y de las equivalentes proposiciones de
acuerdos en los Municipios.
Éstos son los rasgos de una nueva iniciativa legislativa popular,
verdadera y accesible iniciativa, y no un mero florero de adorno de
nuestra Constitución, que sirva para ser contemplado con
complacencia por nuestros parlamentarios (a salvo de molestas
exigencias populares) y con desesperanza por los ciudadanos
políticamente sensibilizados.
En cuanto al referéndum un instrumento de esta naturaleza sin
iniciativa popular es un referéndum desnaturalizado. El verdadero
referéndum es el referéndum de iniciativa popular, no el de
contestación a una propuesta de los órganos de la democracia
representativa. La fórmula no es la de ir al pueblo para que afirme o
niegue lo que le proponen los partidos políticos, sino la de permitir
que el pueblo haga una propuesta sin la concurrencia necesaria de
los partidos políticos y que ésta sea sometida al voto del pueblo.
Como mal menor, si a los contumaces partidarios de la democracia
representativa no les gusta que el pueblo haga una propuesta
legislativa —sobre una decisión política de especial transcendencia,
de derogación de una ley, de reforma de la Constitución—,
pónganselo difícil al pueblo soberano, pero no le dejen fuera de la
iniciativa de referéndum, precisamente porque el pacto social
constitucional expresa con claridad que el pueblo es soberano, el
único soberano. El soberano sí es único, pero no es única la
democracia representativa. La democracia representativa es y debe
ser una forma de democracia; no toda la democracia.
Creo que hay que abrir la Constitución a otras modalidades de
referéndum, incorporando las que ya estaban en el Anteproyecto de
la Constitución. Además de los referéndums constitucionales —el
referéndum constitucional ordinario para la toma de decisiones de
especial transcendencia a iniciativa del presidente del Gobierno, los
referéndums autonómicos y el referéndum de reforma constitucional
—, la Constitución debe incorporar los siguientes referéndums:
a) Referéndum de propuestas legislativas a iniciativa de 500.000

solicitantes del censo electoral. Es un referéndum presente en otras
constituciones europeas. Se extendería progresivamente a todas las
materias; inicialmente quedarían fuera de su ámbito las cuestiones
tributarias y de carácter internacional. El fracaso de las instituciones,
como nuestro vigente jurado, se produce por la falta de prudencia en
su aplicación; es conveniente en las instituciones de gran calado y
alcance y faltas de antecedentes seguir un programa de aplicación
por etapas o fases.
b) Referéndum derogatorio de leyes a iniciativa del mismo
número de solicitantes del referéndum anterior: 500.000.
c) Referéndum de enmienda constitucional a iniciativa de 750.000
solicitantes. En nuestra Constitución funciona sólo cuando es
requerido por los representantes políticos, quienes al pretender
enmendar una parte sustancial del texto constitucional tienen que
convocar un referéndum.
Esta tipología de referéndums será complementada con una lista

equivalente de referéndums en las Comunidades Autónomas y los
municipios: el referéndum regional dentro de las Comunidades
Autónomas y el referéndum municipal. Por lo tanto, un aumento de
los referéndums que tenemos en España, que en realidad se
reducen a uno: el presidencialista sobre decisiones políticas de
especial transcendencia, puesto que los autonómicos ya se
sustanciaron, al constituirse las Comunidades Autónomas y
aprobarse sus Estatutos, y el de reforma constitucional es hasta
ahora una rara avis, cuyo vuelo nadie se atreve a levantar.
Puesto que tanto los ciudadanos como sus representantes
políticos ostentan competencias de iniciativa legislativa, hay que
arbitrar reglas de compatibilidad; cuando los primeros hayan
presentado su iniciativa, no pueden hacer lo mismo y sobre la
misma materia los segundos, y viceversa; no es razonable el
enfrentamiento entre ciudadanos y representantes en el
acaparamiento de la iniciativa legislativa.
Lógicamente los referéndums deben ser sometidos a la
racionalidad procesal y por ello es necesario establecer
limitaciones 10 . El problema del referéndum no reside en la
naturaleza de la institución, sino en el hallazgo de una buena y
oportuna legislación 11 . Una legislación acertada sería el contrapunto
de las opiniones críticas, que parecen defender más un territorio
político propio y exclusivo que los inconvenientes de un instrumento
de participación política ciudadana. En este sentido creo que el
referéndum debe estar sometido a una serie de límites:
— Límites en los proponentes: 500.000 firmas acreditadas en el

referéndum estatal. Es una cifra muy alta teniendo en cuenta los
índices de participación política de los españoles. De hecho, la
iniciativa legislativa popular, que exige similar cifra de firmantes,
apenas se ha practicado en nuestro país. Lo mismo cabe asegurar
de los límites numéricos del referéndum autonómico (10 por 100 de
la Comunidad) y municipal (10 por 100 de la población del
municipio).
— Límites jurisdiccionales: el Tribunal Constitucional (en la esfera
del Estado) y el Tribunal Superior de cada Comunidad (en la esferas
de la Comunidad y municipal) tendrán que admitir la propuesta de
referéndum, examinando su compatibilidad con el ordenamiento
jurídico español. También ejercerán, excepcionalmente, la
competencia de fijar un techo en la práctica referendaria, si el
número de peticiones de referéndums sobrepasara las condiciones
idóneas para su ejercicio. Establecerá la ley criterios claros para que
esta competencia no se convierta en una varita mágica, con la que
los altos tribunales, controlados por los órganos de la democracia
representativa, impidan el ejercicio del referéndum, como está
sucediendo en Italia, en la que las decisiones de la Corte
Constitucional sobre la admisibilidad de los referéndums están
cosechando un extenso clamor crítico.
— Límites materiales, puesto que determinadas materias estarán
fuera de la posibilidad de referéndum, como las cuestiones
internacionales y tributarias, inicialmente. No debe existir un elenco
fijo de materias excepcionadas al ejercicio del referéndum, sino una
relación variable conforme evoluciona la sensibilidad, la formación y
la participación políticas ciudadanas. Hay que acertar con las
materias referendarias. Que no se repita el fracaso del jurado
español por no haber colocado el legislador bajo su jurisdicción el
conocimiento de los delitos pertinentes, y por haber escogido un
modelo de jurado, el jurado puro, para el que no estaba preparada la
población española. Me llama la atención que el atolondrado
legislador español no haya tenido en cuenta las observaciones que
al respecto exponía en una monografía de los ochenta, titulada «El
nuevo jurado español» (1984) 12 . Desde hace años el clamor
doctrinal y de los medios de comunicación contra el modelo de
nuestro jurado no deja de arreciar.
— Límites formales: los referéndums serán concentrados en las
fechas de las elecciones políticas (como es usual allí donde están
reconocidos), y en otras fechas, si ello fuera necesario, debido al
alto número de referéndums planteados. Hemos podido observar
con ocasión de las elecciones a la Presidencia de Estados Unidos el
6 de noviembre de 2012, ganadas por el presidente Obama, la
celebración de cuantiosos referéndums en los Estados americanos,
en los que se sometía directamente a la votación ciudadana
materias de extraordinario interés social.
4. LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA: LA
INEXISTENTE POLÍTICA DE LOS CIUDADANOS
4.1. LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. PRELIMINARES
La democracia participativa se refiere a la participación

espontánea de los individuos y colectivos con métodos y objetivos
propios, que no comportan los procedimientos y tomas de
decisiones regladas como sucede en la democracia directa ya
examinada. En la democracia directa, en cambio, los ciudadanos
proponentes de una iniciativa legislativa siguen procedimientos y
toman acuerdos conforme a normas de derecho, pudiendo ser el
resultado vinculante o no.
Democracia participativa no significa en el contexto de este
trabajo una fórmula genérica o incluso redundante para algunos
(quienes podrían criticar que ya la democracia indica participación
del pueblo). Tiene un sentido más concreto, pues significa la
democracia practicada por los ciudadanos en general, y no
únicamente por los ciudadanos encuadrados en los partidos
políticos. Es la democracia de la pequeña política, la que ejercitan
los ciudadanos en su entorno espontáneamente en solitario o en
grupos y asociaciones de base. La democracia de quienes sin
formar parte de partidos e instituciones se preocupan por los
asuntos públicos de su entorno: de su ámbito laboral, barrio,
municipio, asociaciones, etc., defendiendo intereses sociales
generales (que no les afectan directamente) o intereses de
colectivos y grupos (que les pueden afectar más directamente).
Ahora bien, no planteo una alternancia o contraste de la
democracia participativa ciudadana y la democracia representativa,
pues, como dije al principio de este trabajo, concibo los tres modelos
democráticos en un sentido complementario. No pretendo sustituir
un modelo por otro. Y en este horizonte los ciudadanos no tienen
que hacer política contra los partidos y las instituciones que éstos
dominan, sino que practican política allí donde los partidos no llegan
o no quieren llegar. Los efectos de la democracia participativa en
relación con los partidos políticos puede proporcionar beneficios por
varias razones: a) el conocimiento de problemas políticos y
soluciones en los que los partidos no están interesados; éstos
desvelan ante la opinión pública lo que les conviene y
frecuentemente para arrojarlo a la cara de los adversarios; b) el
control de la actividad de los partidos políticos y sus miembros,
quienes se comportarán mejor si se sienten observados; c) la
exigencia de responsabilidades a los políticos, que es más eficaz
desde las bases ciudadanas que desde los partidos políticos y las
instituciones dominadas por ellos, debido a la regla práctica del «y tú
más»; nadie puede tirar la primera piedra; todos tienen ropa sucia
que ocultar, y d) la influencia para producir un cambio en la agenda
de los partidos políticos, metiendo en ella asuntos nuevos o
cambiando el orden de prioridad de los ya incorporados; estamos
viendo recientemente el cambio de las agendas por la presión de
colectivos sociales, como las mujeres y los pensionistas.
No sólo la participación de los ciudadanos en la vida pública no
debe ser exclusivamente institucional, sino que es conveniente que
no lo sea. Porque esta participación debiera moverse
espontáneamente y siguiendo los cauces generados por los propios
ciudadanos constituyendo grupos de ciudadanos de acción política,
preocupados por la vida política del país. Grupos de ciudadanos sin
la estructura y el funcionamiento de los partidos políticos, de menor
pretensión que éstos, pero también carentes de sus limitaciones,
dependencias y lastres.
Utilizo la expresión «grupos» para destacar dos características: la
espontaneidad y la escasa organización de los miembros que
forman los grupos. También podríamos utilizar la expresión
«colectivos de ciudadanos», aunque ésta presentaría quizás una
excesiva informalidad. Hablo de grupos y no de asociaciones,
porque cuando se habla de asociaciones muchos piensan en formas
sociales estables y organizadas jurídicamente. No es el caso de
muchos grupos. Los grupos no tienen que adoptar la forma de unas
asociaciones dotadas de estructura y funcionamiento regulados
estrictamente, aunque nada impide que los grupos en su evolución
den lugar a asociaciones o que incluso nazcan ya con la estructura
de las asociaciones.
Las asociaciones, cuando se hacen complejas, presentan dos
riesgos: el dirigismo de su élite, bien porque a ésta le interesa actuar
al margen de las bases sociales, o bien porque a estas bases les
conviene descargar sus preocupaciones en los responsables de las
asociaciones (o por ambas razones conjuntamente), y las
dependencias y limitaciones derivadas de los pactos externos y las
exigencias de las fuentes de financiación.
Cuando decimos acción política nos referimos a este término en
su acepción más amplia, equivalente a acción en la vida política del
país; y más concretamente a los mismos asuntos de quienes hacen
la política y persiguen fines políticos (actores de la política) y a los
programas y proyectos políticos (objeto o materia de la política).
La eficacia de estos grupos es discontinua y a medio o largo
plazo, pero no hay que minusvalorarla. Los instrumentos de la
eficacia son la presión y concienciación social en primer término; ya
es un paso importante poner en la escena pública los problemas y
necesidades, porque nada existe si no se publicita; la presión es
más relevante y eficaz si alcanza a los órganos de gobierno y
representación.
En segundo lugar, la posibilidad del ejercicio del derecho de
petición como consecuencia de las actuaciones de los grupos, que
lamentablemente necesita una regulación garantista de la que
actualmente carece. Muchas peticiones terminan en el registro del
órgano al que se elevan y ahí muere (a lo sumo se distribuye la
petición a los miembros del órgano). Es necesario reconfigurar el
derecho de petición. El artículo 29 de la Constitución únicamente
enuncia las modalidades del ejercicio del derecho y remite a la ley,
que poco añade.
En tercer lugar, la producción de un cambio en las agendas de
los políticos. Asistimos a un proceso creciente de reforma de estas
agendas por obra de la presión de los grupos y la difusión de sus
propuestas por los medios de comunicación. Me he referido antes a
los pensionistas y las mujeres; añado ahora a los indignados por la
violación de una mujer perpetrada por la denominada «La Manada»
en los Sanfermines de 2018. Los pensionistas consiguieron la
equiparación de la subida de las pensiones al IPC frente al 0,25
propuesto por el Gobierno. Las mujeres obtuvieron el compromiso
del Gobierno de una nueva legislación en pro de la igualdad y contra
la discriminación de género. Finalmente, los indignados
consiguieron que los partidos y el Gobierno prometieran el cambio
de normas del Código Penal para aquilatar los tipos penales e
impedir interpretaciones benévolas de los jueces y no ajustadas a
derecho.
4.2. EL ESCENARIO ACTUAL DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
La democracia participativa, tal como aquí se entiende, deja

bastante que desear en nuestro país. Desde luego mucho más que
en otros lugares con mayor espíritu cívico. ¿Quién hace política en
nuestro país al margen de las estructuras de los partidos políticos?
¿Quién hace política fuera del control o cobijo partidista? Amparo
para los afines, control para los extraños. Cualquiera que se mueva
políticamente, provoca en los ciudadanos la pregunta por el partido
que le ampara, porque no conciben hacer política fuera de los
partidos políticos. La excepción a la regla son las agrupaciones
electorales que nacen al calor de las elecciones cercanas; pero la
mayoría son engullidas por los partidos o se convierten ellas mismas
en partidos. Pero estoy hablando de una política vocacional y
persistente y no al reclamo de unas elecciones. Tampoco del brote
político que surge motivado por acontecimientos extraordinarios,
como los asesinatos de ETA. De los movimientos ciudadanos tan
espontáneos como caducos que se generan al calor de hechos
extraordinarios. Me refiero a la pequeña política de los ciudadanos,
vocacional y persistente, constituyendo un grupo o colectivo de
crítica política, de control del comportamiento público de sus
representantes políticos, de propuesta de actuaciones políticas
elevadas a los organismos públicos, llevando a cabo intervenciones
directas, escritos a la prensa, demandas, informes, etc. La suma de
estas pequeñas políticas de los ciudadanos llevaría a la gran política
ciudadana ausente en nuestro país.
Porque es el caso que en España, y en general en las
sociedades avanzadas, predominan los grupos de ciudadanos
sensibilizados por intereses concretos: el medio ambiente, el
pacifismo, los menores, los internos de las prisiones, etc., pero no
por los intereses más amplios de la vida política. Estamos hablando
también de grupos de ciudadanos de interés general y no de interés
propio. Es evidente el aumento de los grupos de acción política en
interés propio en nuestro país, algunos de ellos de gran dimensión y
vitalidad, como la irrupción en la escena pública de los citados
pensionistas y mujeres en la primavera de 2018. Los primeros
consiguiendo remover la agenda del Gobierno, que se vio obligado a
elevar las pensiones mínimas. Las segundas obteniendo contra todo
pronóstico que los partidos políticos, que se habían mantenido
inicialmente al margen —PP y Ciudadanos—, al final se pusieran de
su lado; no consiguieron como los pensionistas medidas inmediatas
del Gobierno, pero su influencia se prolongaría en el tiempo.
Por otra parte, estos grupos de interés concreto o interés propio a
los que se les llama de diversa manera —ONGs, movimientos
sociales, movimientos ciudadanos, etc.— suelen adquirir con el
tiempo unas estructuras mayores y un funcionamiento cada vez más
regular y complejo, con lo que llegan a convertirse en verdaderas
instituciones, desapareciendo de ellos la espontaneidad, la
autonomía y el dinamismo que al principio les caracterizaban.
Cualidades que aquí defiendo para los grupos de ciudadanos no
institucionalizados.
En la vida pública de nuestro país la presencia de grupos de
acción política, tal como aquí se les considera, es escasa. O el
ciudadano o las instituciones; no hay una franja intermedia. El
ciudadano participa escasamente en la vida política y deja que los
políticos hagan la política del país; es un mero comparsa de la gran
escena, con montaje incluido, de la política de los políticos. No
quiere decir esto que los grupos de esta naturaleza nunca hagan
acto de presencia, pero ésta es muy limitada.
La participación directa de los ciudadanos en la esfera política
facilitaría la recuperación de dos importantes colectivos situados al
margen de las instituciones políticas. Por una parte, los marginados
sociales, cada vez más numerosos, que ni participan, ni presionan,
ni votan; por una diversidad de circunstancias viven en unas
condiciones de vida gravemente precarias, que les colocan distantes
de la mayoría social. ¿Se marginan estos colectivos o el sistema les
margina? ¿Cualquier sistema genera estos colectivos marginales?
Quizás una mayor facilidad en la participación en la cosa pública,
una mayor proximidad entre ciudadanos e influencia política podría
suponer un acicate para la recuperación de estos numerosos
colectivos, que ven como un muro infranqueable a las instituciones
políticas. Por otra parte, los abstencionistas, una importante franja
electoral, que no votan a los partidos políticos, ni se sienten
vinculados a las decisiones de unos Parlamentos dominados por los
partidos, de los que piensan que no les representan, ni velan por
sus intereses políticos.
La inexistencia de una real democracia participativa explica y
justifica el abortamiento perpetrado por los partidos políticos de
algunos despuntes de colectivos ciudadanos, a quienes al principio
se les tolera, si su acción política no es transcendente e influyente, y
después se les sataniza, si tal acción puede producir efectos
políticos importantes contrarios a los intereses del partido. Ante la
oposición de los partidos, los pequeños y aislados focos ciudadanos
claudican o son absorbidos por la política partidista. ¿Quién no ha
oído ante estos pequeños brotes ciudadanos, zaheridos y no
obstante resistentes, expresiones como ésta?: ¿Qué partido está
detrás de ellos? Y cuando se sospecha que no hay nadie tras ellos
expresiones como esta otra: ¿Por qué no se convierten en partido
político para ser más efectivos? Expresiones de quienes no
conciben una política fuera de los partidos políticos. Preguntas
lógicas de quienes no contemplan en el panorama nacional otra
política que la que practican los partidos políticos o, lo que es lo
mismo, otro modelo de democracia que la democracia
representativa.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
El cambio ante la situación política actual, la de una política sin

ciudadanos, pasa por el rearme de la sociedad civil, lo que implica
que los ciudadanos asuman la responsabilidad que les
corresponden como ciudadanos y que comporta el honroso título de
ciudadanía. La solución está en el cambio de mentalidad de los
ciudadanos, que les haga convertirse en auténticos protagonistas de
la vida política (función que por esencia les pertenece), delegando
sus competencias políticas sólo en la medida en que sea necesaria,
y exigiendo constantemente a los políticos rendición de cuentas por
sus actuaciones, como corresponde hacerlo al mandatario respecto
al mandante, al delegado respecto al delegante. Que los ciudadanos
se sientan soberanos, como realmente son.
No supone esta recuperación del protagonismo ciudadano
marginar las instituciones políticas de las democracias
parlamentarias, sino poner a éstas en su verdadero sitio, y
complementarlas con las iniciativas que directamente, dentro del
respeto a esas instituciones, los ciudadanos quieran desarrollar en
la vida política. Estas iniciativas complementarias darían nueva
savia e impulso a la acción política, que si se centra exclusivamente
en las instituciones probablemente no estaría a la altura de las
exigencias del cambio social y las expectativas sociales. Se ha
dicho que con frecuencia las instituciones y su inevitable tendencia a
la burocratización, cuando se hacen complejas, van por detrás de
las demandas de la sociedad.
Citar los tipos de estas iniciativas sería tarea compleja, porque es
pretender encerrar en clichés y estereotipos iniciativas espontáneas,
que debido a su naturaleza son difícilmente clasificables. Me atrevo
a citar, no obstante, y sin generalizar algunos grupos de ciudadanos
que podrían servir de marco para la realización de las iniciativas:
1. Grupos de opinión y crítica políticas. Hay numerosos grupos

para atender a cuestiones y problemas concretos; cualquier ONG
valdría como ejemplo, de carácter local, nacional o internacional.
Tales grupos aúnan a personas sensibilizadas por temas
determinados. Pero no son estos grupos sectoriales los
referenciados en el rótulo, sino grupos cuyo interés sea la política
práctica en todas sus dimensiones: lo que hacen los políticos, los
programas y proyectos políticos, los objetivos, alcance, límites de la
actividad política, etc. Son grupos de opinión y crítica porque están
constituidos por ciudadanos que debaten, expresan sus ideas y
propuestas ante la opinión pública, toman decisiones e influyen en la
sociedad y sus gestores públicos. Estos grupos son informales,
frente a la organización de los partidos; libres en su expresión,
frente al control interno de la opinión dentro de los partidos; de
actuación rápida y expedita, frente al movimiento lento y
jerarquizado de los partidos. Pueden mostrar una variedad en su
composición y funcionamiento, con mayor o menor organización,
influencia social, dedicación a sus fines, etc.
2. Grupos de control de las acciones políticas. Son grupos de
ciudadanos que tienen por objeto el saneamiento de la vida política
y la presencia en la misma del respeto a la ley y de los principios de
la moral pública. No se trata de un control excesivo o inoportuno,
sino de supervisar solamente el ámbito propio de la delegación de
los ciudadanos efectuada a sus representantes o comisionados. Ni
más, ni menos. En este sentido el control debe aplicarse a dos
ámbitos: a) la coherencia de los programas políticos y de las
actuaciones de los políticos, ya que son elegidos por la voluntad
ciudadana en función del cumplimiento de dichos programas, y b) la
legalidad y corrección ética de los actos de quienes ostentan
puestos de responsabilidad política, especialmente de los altos
cargos, cuyas actuaciones suelen afectar más a los derechos de los
ciudadanos.
Los políticos hacen lo que los ciudadanos les permiten. La
impunidad de los políticos es la muestra palpable del escaso nivel
cívico de una sociedad política. España se caracteriza por el alto
grado de impunidad de nuestros políticos y botón de muestra son
las escasas dimisiones producidas en contrate con otros países
(también de nuestro entorno) ante comportamientos ilegales o
inmorales. Basta para corroborar la impunidad de nuestros políticos
en la actualidad destacar la alta cifra de imputados que ejercen la
noble representación ciudadana en las instituciones políticas. Y
basta también, como botón de muestra de que nuestros políticos
viven al margen de la sociedad comprobar que prácticamente muy
pocos de nuestros políticos han aceptado viajar en clase turista
cuando la Cámara parlamentaria europea les ha preguntado si
optan por esta clase o primera clase.
El control de la ejecución de los programas políticos
especialmente debe tener lugar cuando se actúa en contra de ellos
intensamente y de una manera evidente. Cuando no sólo hay
omisión sino actuación en contra. Porque en este caso a los
políticos les falta legitimidad democrática al actuar en contra de su
programa por el que obtuvieron los votos de los ciudadanos. Hace
unos años, los sindicatos mayoritarios de España, UGT y
Comisiones Obreras, e Izquierda Unida pidieron insistentemente la
convocatoria de un referéndum para convalidar la política del
Gobierno totalmente contraria a la contenida en el programa político
por el que el PP ganó las elecciones. No deja de ser trágico-cómica
esta petición de referéndum cuando el único que puede activarlo es
el presidente del Gobierno 13 .
Estas medidas de control no pueden ser desarrolladas en la
esfera interna de las instituciones, dada la voracidad institucional de
los partidos políticos, presentes en todas las instituciones públicas,
cuyos mutuos intereses se contrarrestan a la hora de la verdad
(¿quién puede tirar la primera piedra?); de ahí los casos
clamorosos, puestos de manifiesto por los medios de comunicación,
del vulgarmente denominado «pasteleo» de los partidos frente a
situaciones de evidente corrupción, injusticia o ilegalidad, ante las
que los partidos han claudicado por atender a pactos de mutuo
interés tan evidentes como inconfesados.
También es claro que estas medidas no pueden ser ejercitadas
en la esfera interna de los partidos políticos; los militantes carecen
de la debida libertad de expresión e influencia social, que pueda
prevalecer fuera del campo de los propios intereses partidistas (al
menos no pueden hacer pública esta libertad expresiva) y están
obligados a la disciplina de partido (que es algo más intenso y
condicionante que la mera disciplina de voto, a la que nos tienen
acostumbrados los parlamentarios); son demasiados límites y
obstáculos para que los militantes puedan desempeñar funciones de
control de la buena salud de la actividad política.
Como consecuencia, son los ciudadanos y los grupos de
ciudadanos, sin aperos ni lastres, quienes están en condiciones de
realizar una denuncia pública sobre el incumplimiento de los
compromisos políticos de los partidos votados en las urnas y las
actuaciones contrarias al derecho y a la moral pública de los
representantes de la voluntad popular.
3. Grupos de iniciativas dirigidas a las instituciones. Son grupos
de ciudadanos que tienen una actuación más selectiva en sus
preocupaciones por la cosa pública, ya que su actuación se traduce
en la solicitud, el informe o la denuncia elevados a las instituciones
sobre temas de interés social.
En el número de las iniciativas presentadas ante las instituciones
destacan las dirigidas a los órganos de representación política:
Parlamentos, Cámaras, Asambleas y Concejos. En el proceso de
acercamiento a la sociedad las mesas de estos órganos de
representación de la voluntad de los ciudadanos no sólo reciben
propuestas de los grupos parlamentarios, con el carácter vinculante
en cuanto al procedimiento indicado en los reglamentos, sino
también los informes, denuncias y solicitudes de los ciudadanos y
los grupos que éstos constituyan. Las iniciativas ciudadanas
destacan el lado de la comisión de los órganos de representación,
en los que los representantes actúan a modo de comisionados o
mandatarios de los ciudadanos, en la medida y sólo en la medida en
que no puedan actuar por sí mismos, o sea conveniente que actúen
sus representantes. Así, el Parlamento no es sólo el órgano de los
legisladores y de los debates de los parlamentarios en comandita
con los partidos políticos, el lugar donde los representantes del
pueblo debaten entre sí (frecuentemente sin atender a los
programas votados por los ciudadanos y que justifican su presencia
en el Parlamento), sino también el lugar y punto de referencia donde
deben llegar las iniciativas de los ciudadanos precisamente para
enriquecer las propias de los parlamentarios, para impulsar otras
nuevas, o para avisar de que las leyes del Parlamento no se
cumplen. En estos cometidos los ciudadanos no se arrogan un
papel que no les corresponde, sino una función propia y primaria,
complementaria de las desarrolladas por los parlamentarios, ya que
éstos son sus representantes y comisionados, y en ningún contrato
o norma está escrito que la actividad de los ciudadanos tenga que
limitarse exclusivamente al acto de la elección de sus
representantes.
Incluso hay dos fundamentos más, además del general antes
precisado, a favor de las iniciativas parlamentarias de los grupos de
ciudadanos: no ejercitar los parlamentarios una representación real
por circunscripciones (ésta es meramente nominal y sólo en el acto
de las elecciones) y no estar sujetos al denominado mandato
imperativo de sus electores (por exigencia constitucional). Los
parlamentarios ni se relacionan, ni tienen que relacionarse con los
electores a quienes deben su escaño (salvo alguna excepción y a
título voluntario), ni tienen que seguir, una vez electos, sus
consignas en el ejercicio de la representación parlamentaria. Son
dos razones para que las ausencias reales de contacto de los
representantes con sus representados, los ciudadanos, se remedien
de alguna y siempre insuficiente manera con la atención a las
iniciativas de los ciudadanos elevadas al Parlamento.
5. DEMOCRACIA ARMÓNICA Y DEMOCRACIA

IDEAL (A MODO DE CONCLUSIÓN)
La democracia armónica no es un modelo nuevo de democracia
sino la relación equilibrada de las dos modalidades clásicas de
democracia, la representativa y la directa, a las que se añadiría la
democracia participativa promovida por los ciudadanos,
individualmente o en grupo, al margen de los partidos políticos. La
resultante sería un nuevo marco político con menos democracia
representativa (la de los partidos políticos y los representantes
electos), que actualmente es la democracia exclusiva y excluyente
en las sociedades políticas avanzadas, más democracia directa (la
de los ciudadanos que sin intermediarios votarían políticas y no sólo
a sus representantes) y un nuevo espacio político ocupado por los
ciudadanos-actores políticos sin militancia partidista.
No hay un modelo ideal de democracia, sino la democracia
correspondiente a la sensibilidad y ethos democrático de una
sociedad determinada. No existe un modelo de democracia perfecta
universalizable en el espacio y el tiempo. El modelo para todos los
tiempos y todos los lugares. Los teóricos renacentistas de la política
así lo creían: desde el realista Maquiavelo al idealista Giannotti.
Ellos tenían muy en cuenta la idiosincrasia de cada sociedad para
diseñarle un determinado modelo político. No había una sola
república, sino varias en función de las circunstancias y los tiempos.
Desde esta concepción de la dificultad de un modelo ideal de
democracia es desde el que concibo y construyo mi idea de una
democracia armónica, que no parte de cero haciendo tabla rasa de
los modelos ya experimentados, sino que intenta conjuntarlos y
equilibrarlos, ajustando las dosis y techos de estos modelos al ethos
democrático de las sociedades avanzadas de nuestra época. En la
naturaleza y alcance de estas dosis y techos es donde se encuentra
la innovación que supone mi idea de una democracia armónica. Y la
fijación de estas dosis y techos de los tres modelos democráticos
conjuntados —el representativo, el directo y el participativo— ha
sido el objeto de este trabajo. Válidos para y dentro de nuestra
sociedad política, la que nos ha tocado vivir. No para las futuras,
cuyos ethos y exigencias no se nos alcanzan, pues siempre los
cambios de los tiempos van muy por delante de las previsiones de
nuestras mentes. El problema para el politólogo consiste en acertar
en el punto de una franja que va desde el inmovilismo al excesivo
dinamismo, desde la quietud del modelo diseñado como ideal y
universalizable al frenesí de un sin fin de modelos al albur de un
poder constituyente social continuado y sin descanso. Huelga decir
que mi democracia armónica no es sino un modelo de democracia
sometido a plazo de caducidad.

DEL CAPÍTULO
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— Calidad democrática e instituciones políticas, Aconcagua Libros, Sevilla, 2011
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1 Un trabajo de D. Daxie (La démocratie representative, Montchrestien, París,

1993, p. 85) aseguraba que en Francia la clase política se caracteriza por su
inamovilidad: dos tercios de los diputados salientes volvían a ser reelegidos.
2 Refiriéndose a los grupos parlamentarios N. Pérez Serrano aludía a uno de sus
caracteres comunes, tras más de un decenio de régimen democrático en España:
«la escasa renovación de los líderes primarios», situando a tales líderes en «la
cabecera de los bancos en que toman asiento los grupos parlamentarios» (Los
grupos parlamentarios, Tecnos, Madrid, 1989, p. 136). Hoy podríamos pronunciar
las mismas palabras.
3 FONSECA, J., «Un estudio desvela que España es el país con más políticos por
habitante de Europa», Diario Aguijón, 25 de abril de 2012. Los datos de población
contenidos en el estudio y referidos al año 2010 son los siguientes: Alemania:
81.702.329; Francia: 64.876.618; Italia: 60.483.521; España: 46.081.574.
4 Resolución de 6 de julio de 2012, de la Dirección General de Política Interior, por
la que se publican las subvenciones estatales anuales, para atender los gastos de
funcionamiento ordinario, abonadas a las diferentes formaciones políticas con
representación en el Congreso de los Diputados, durante el segundo trimestre del
ejercicio 2012 (BOE n.º 169, de 16 de julio de 2012).
5 SORIANO, R., Democracia vergonzante. Males y remedios para una democracia
obsoleta, Sepha, Málaga, 2014, pp. 21-252. Una primera versión con el título
Democracia vergonzante y Ciudadanos de perfil, Comares, Granada, 2002.
6 Las definiciones más comunes sobre la democracia directa destacan la
relevancia de los temas sometidos a la votación ciudadana y la ubicación de los
ciudadanos en el lugar de sus representantes. Definiciones desde el objeto y el
sujeto. Sirva de ejemplo la definición de I. Budge: «es el régimen en el que el
pueblo como un todo vota sobre las más importantes decisiones políticas» y «el
cuerpo de ciudadanos adultos votan directamente sobre la mayoría de los asuntos
sobre los que en una democracia representativa vota el Parlamento» [BUDGE, I.,
«Direct Democracy: Setting Appropriate Terms of Debate», en vol. col. de D. HELD
(ed.), Prospects for Democracy, Polity Press, Cambridge, 1996, p. 137].
7 ARBLASTER, A., Democracia, Alianza, Madrid, 1992, p. 128.
8 Muy ilustrativas las palabras de Oliver Araujo «A lo largo del proceso

constituyente se fue haciendo patente que, en los principales partidos políticos,
existía una notable dosis de desconfianza hacia los instrumentos de participación
directa en general, y hacia el referéndum en particular. El resultado ha sido que en
el Texto Constitucional definitivo el referéndum ha aparecido sensiblemente
devaluado en todos los sentidos, lo que, en principio, no parece muy de acuerdo
con los amplios términos con que el artículo 23 consagra el derecho a participar
directamente en los asuntos públicos» (OLIVER ARAUJO, J., «El referéndum en el
sistema constitucional español», Revista de Derecho Político, 29, 1989, p. 134).
9 SORIANO, R., «Ciudadanos pasivos y participación política», Sistema, n.º 150,
mayo de 1999, pp. 113-128. Desde esta fecha, incluyendo mi libro Democracia
vergonzante y ciudadanos de perfil (Comares, Granada, 2002), denominaba
«democracia ciudadana» lo que en este trabajo llamo «democracia armónica»,
que me parece que responde mejor al significado y alcance del modelo
democrático que defiendo.
10 Acostumbrados a los instrumentos de una democracia representativa exclusiva,
a algunos, si no a la gran mayoría, les parecerá atrevida mi intención de introducir
en el ordenamiento jurídico español un referéndum de iniciativa popular y con
mucho más alcance que el tímido —por decir algo— referéndum de nuestra
Constitución. No hay motivos para ello, pues la introducción del referéndum debe
ser reconducida y enmarcada en una serie de límites que se exponen a
continuación. No se trata tampoco de una innovación, de un precedente sin
tradición alguna, ya que el modelo de referéndum que aquí se sostiene cuenta
con experiencias previas, en las que la práctica del referéndum no ha dado lugar a
que se resienta la estabilidad política de unos regímenes privilegiadamente
representativos. Por otro lado, estos referéndums ya estaban en borrador y el
Anteproyecto de la Constitución española, y fueron cercenados de la noche a la
mañana en la Comisión de Asuntos Constitucionales tan temerosa, al parecer, de
abrir las decisiones políticas a los ciudadanos como preocupada por fortalecer el
papel de los partidos políticos. Es curioso constatar que el «golpe de referéndum»
fuera perpetrado por el diputado comunista Solé Tura en la citada comisión y que
el único que lo defendiera fuera el diputado de AP Fraga Iribarne.
11 Es la opinión de quien ha estudiado uno de los referéndums de más dilatada
vida en el planeta, el referéndum suizo, quien afirma: «Este análisis permite
constatar que las grandes críticas vertidas sobre la institución de referéndum son
más bien problemas referidos a la práctica del referéndum en las democracias
actuales y no tanto problemas de principio. Es decir, que los méritos o deméritos
democráticos del referéndum dependen en gran medida de la regulación del
mismo y que, por tanto, cabría paliar cada uno de los problemas detectados en la
práctica a través del derecho y de una regulación adecuada del mismo» (SÁENZ
ROYO, E., «La regulación y la práctica del referéndum en Suiza: Análisis desde las
críticas a la institución del referéndum», Revista de Estudios Políticos, 171, enero
a marzo de 2016, p. 99).
12 SORIANO, R., El nuevo jurado español, Ariel, Barcelona, 1984.
13 Sin embargo, los ciudadanos podrían haber tenido la oportunidad de oponerse
a la política gubernamental del presidente Rajoy, contraria intensa y
evidentemente a los puntos de su programa ganador de las elecciones, si nuestra
Constitución hubiera incorporado los referéndums que, como he dicho, estaban
presentes en el borrador y Anteproyecto de la Constitución.
CAPÍTULO XI
LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS
ÉTNICAS Y LOS DERECHOS
OCCIDENTALES. SEMEJANZAS Y
DIVERGENCIAS DESDE UNA
PERSPECTIVA FILOSÓFICA
MARÍA LUISA SORIANO GONZÁLEZ
mlsorgon@upo.es
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS CARACTERES DEL DERECHO INDÍGENA EN

AMÉRICA LATINA. 2.1. Es un derecho de sentido colectivista. 2.1.1. El debate de
los derechos colectivos: ¿derechos individuales o colectivos? 2.1.2. El debate
sobre los derechos colectivos en el ámbito indígena de América Latina. 2.2. Es un
derecho alternativo en relación con el derecho del Estado. 2.3. Es un derecho
marcadamente consuetudinario y oral, aunque no todas sus normas tienen este
carácter. 2.4. Es un derecho evolutivo. 2.5. Es un derecho concatenado. 2.6. Es
un derecho coherente. 2.7. Es un derecho relevante. 2.8. Es un derecho valioso.
3. LOS PRINCIPALES DERECHOS INDÍGENAS EN AMÉRICA LATINA. 4. EL DERECHO
A LA AUTONOMÍA POLÍTICA. 4.1. Autonomía política y libre determinación. 4.2. Los
niveles territoriales de la autonomía de los pueblos indígenas. 5. EL DERECHO A
UN SISTEMA JURÍDICO PROPIO Y AUTÓNOMO. 5.1. El significado y alcance de un
sistema jurídico propio y autónomo. 5.2. El derecho a una jurisdicción propia y
autónoma. La jurisdicción estatal y la jurisdicción indígena. 6. EL DERECHO AL
TERRITORIO Y A LA TIERRA. 7. EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA. 7.1. Derecho
a la propia cultura y Estado intercultural. 7.2. Derecho a la propia cultura y libertad
de los miembros de la cultura. 8. BIBLIOGRAFÍA DE LA AUTORA SOBRE EL TEMA
DEL CAPÍTULO. 9. BIBLIOGRAFÍA GENERAL SELECCIONADA.
1. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo va a tratar de los derechos de los pueblos y
comunidades indígenas de América Latina, en un sentido general,
abordando los caracteres distintivos de estos derechos y el análisis
de los principales derechos reivindicados, con mayor o menor
intensidad, en los pueblos y comunidades del Continente americano
caracterizado por su extraordinario pluralismo étnico. No es un
estudio de los derechos indígenas en sí mismos considerados, sino
en relación con los derechos de la cultura occidental, con los que
muestran grandes diferencias.
2. LOS CARACTERES DEL DERECHO INDÍGENA

EN AMÉRICA LATINA
Resumo las cualidades del derecho indígena, que considero más
significativas, resaltando sus diferencias con el derecho estatal.
2.1. ES UN DERECHO DE SENTIDO COLECTIVISTA
La Carta de las Naciones Unidas no establece una distinción

entre los derechos individuales y los derechos colectivos. En
declaraciones y convenios posteriores se hablan de unos y de otros,
pero no llegan a diferenciarlos expresamente. Esto ha originado que
Naciones Unidas se enfrente con la cuestión de esclarecer sus
compatibilidades, que hasta el momento no ha llegado a buen
puerto.
Los derechos indígenas son normas de la comunidad 1 y no del
individuo como tal. Los derechos liberales occidentales son normas
derivadas de la propia naturaleza de la persona y preexistentes a la
creación de la comunidad. Aquí, la comunidad, ya sea social o
estatal, es posterior a la existencia de estas normas cuyo entramado
principal son los derechos de la persona. Los indígenas, en cambio,
no tienen este sentido individualista y previo a la comunidad de las
normas reguladoras de su convivencia, pues estas normas lo son de
la comunidad y del individuo dentro y en cuanto forman parte de la
comunidad.
No entra en la lógica de los derechos indígenas la lógica
individualista liberal. Pongamos algunos ejemplos. El trabajo familiar
para la comunidad no responde al trabajo individual y su individual
retribución. La concepción global y personal de la propiedad de la
tierra y sus productos (en un todo persona y tierra) no responde al
derecho individual de la propiedad y su adscrito derecho de
enajenación; un indígena no puede vender la tierra, porque esta
forma parte de sí mismo. El esquilmamiento del entorno natural tan
frecuente en Occidente no responde al sagrado respeto de los
indígenas hacia el medio natural donde viven y que los mantienen.
Prácticamente todos los estudiosos coinciden en destacar este
carácter colectivista del derecho indígena. Palacios Romero 2 se ha
referido a ello defendiendo a los derechos colectivos indígenas de la
consabida crítica liberal, que los considera redundantes e
innecesarios y un riesgo para los derechos individuales, además de
ser un concepto con falta de una adecuada elaboración. Son tres
puntos críticos tradicionalmente achacados por los liberales
occidentales contra los derechos sociales enfrentados a los
derechos individuales. La particularidad de los derechos indígenas
es que remarcan el carácter no individualista de los derechos
sociales o colectivos, y hacen más visibles el contraste de las dos
clases de derechos. Pero la prevalencia del carácter colectivista de
los derechos indígenas no quiere decir que en el seno de sus
comunidades sólo existan derechos colectivos 3 .
2.1.1. El debate de los derechos colectivos: ¿derechos individuales

o colectivos?
En la cultura occidental ha habido un intenso debate sobre los

derechos sociales y su conexión con los derechos o libertades
individuales 4 . No viene al caso citar aquí la prolífica literatura
jurídica existente, que nos llevaría lejos de los límites de este
trabajo. Pues el tema que ahora me ocupa es el de los derechos
colectivos en el contexto de América Latina y dentro de las
comunidades indígenas. Resumo, no obstante, el debate de los
liberales occidentales en contra de los derechos sociales, es decir,
derechos concedidos a colectivos sociales y no a los individuos que
lo forman, para a continuación entrar en materia, es decir, los
derechos colectivos tal como son percibidos por los indígenas.
Una primera crítica liberal consiste en que estos derechos
suponen una merma para la universalidad de los derechos y el
principio de igualdad de las personas ante la ley, ya que estos
derechos engendran un estatus excepcional y especial de
determinados colectivos, que pueden quedar cubiertos por la
universalidad de los derechos.
Se ha dicho que pedir el reconocimiento de derechos diferentes a
los derechos individuales representados en los textos
internacionales y constitucionales de los Estados comporta
cuestionar el principio de universalidad y crear regímenes de
excepción y derechos especiales 5 . Para que los pueblos indígenas
puedan disfrutar de sus derechos individuales no es necesario el
reconocimiento de sus derechos colectivos.
Sin embargo, ante los que defienden que el reconocimiento de
los derechos de los pueblos indígenas atenta contra la igualdad de
las personas, hay que decir que el principio de igualdad no se
concreta en la igualdad matemática, sino en el tratamiento igual a lo
que es igual y diferente a lo que es desigual, si bien con criterios de
razonabilidad. La igualdad, que garantiza el Derecho, no supone
que todos tengan los mismos derechos en cualquier circunstancia,
ya que esa idea de la igualdad nos lleva al ideal igualitario absoluto,
que no es justificable. La igualdad jurídica implica que no se puede
tomar en consideración diferencias que no aparezcan en el
ordenamiento jurídico, sino las diferencias aceptadas por él. La
igualdad no puede oponerse a la justicia que puede exigir un
tratamiento diferenciado de las personas o los colectivos sociales.
Hay supuestos, en los que se justifica el tratamiento de favor por
encima de la generalidad a determinados colectivos, que han
atravesado por unas circunstancias graves de deterioro y
precariedad con el objeto de que sus estatus se aproximen a la
situación ordinaria de los nacionales del Estado. Es lo que se
conoce con el nombre de discriminación inversa, que se justifica en
el caso de las minorías indígenas. Si se da esa situación de
precariedad, si el propósito es la igualación con los nacionales, si las
minorías por sí mismas no están en condiciones de salir de su
situación, se justifica en mi opinión la práctica del tratamiento
favorable. Es el caso de los pueblos indígenas en general.
La segunda crítica liberal se refiere a la inexistencia de los
mismos derechos colectivos.
Los derechos son de los individuos que forman el colectivo, no
del colectivo como tal.
Pero existen derechos colectivos, de la comunidad, y no
simplemente de las personas que la constituyen. Y esto, que se
puede predicar del derecho de los Estados de la cultura occidental,
con mayor razón se puede extender a los pueblos indígenas, que
han practicado y practican formas de organización social y política
distintas, y poseen una cultura diferente, en la que el titular de los
derechos es la comunidad y no los individuos que la componen.
La tercera crítica liberal es más directa: los derechos colectivos
son innecesarios y redundantes.
Los autores, que defienden los derechos individuales con
carácter exclusivo, no aceptan los derechos colectivos señalando
que son redundantes, inútiles e incluso que podrían ser perversos y
provocar consecuencias nefastas desde el punto de vista moral. Es
suficiente el reconocimiento individual del derecho, que ha sido una
conquista del Estado de Derecho, en cuyas constituciones se
expresa que todos son titulares de derechos. Son los individuos los
titulares de derechos y no las colectividades que forman, por lo que
es redundante e innecesario establecer derechos colectivos.
Sin embargo, el reconocimiento específico de los derechos para
los pueblos indígenas es un elemento necesario de su eficacia.
Eficacia que no se alcanzaría sin este reconocimiento. El universal
derecho a la caza y a la pesca de tantas leyes de América Latina no
sería eficaz en el caso de las comunidades indígenas, si no se
establece por ley unas zonas acotadas para la caza y pesca de
estas comunidades (caza y pesca que constituyen su tradicional
forma de ganarse la vida).
Por consiguiente, la mayoría de los tratadistas del derecho de la
cultura occidental consideran a los derechos sociales como meras
normas orientativas dirigidas a la acción política de los poderes
públicos 6 .
2.1.2. El debate sobre los derechos colectivos en el ámbito indígena

de América Latina
Se ha tratado hasta la saciedad el debate derechos individuales-

derechos colectivos en Europa desde el momento que aparecen en
los textos constitucionales los derechos sociales por obra de la
configuración del Estado social. No voy a referirme a este debate
con intensidad, porque sería insistir más en lo ya dicho y
reflexionado. Pero en cambio me parece de gran interés situar la
polémica en América Latina, donde el debate no solamente es muy
vivo, sino que además presenta peculiaridades ausentes en la
doctrina europea. El lector versado en la materia podrá comprobar
que hay argumentos favorables a los derechos colectivos en el
ámbito de mi trabajo, que no están presentes en la doctrina
europea.
Veamos las razones de quienes son partidarios de los derechos
colectivos.
Una primera razón es el ejercicio necesariamente colectivo de
algunos derechos. Derechos inconcebibles desde un ejercicio
individual.
Sólo un grupo puede ser portador de estos derechos. Para que
algunos derechos puedan ser ejercidos, a veces, se hace necesario
que se puedan practicar en el seno de la colectividad, es decir, que
el grupo en su totalidad lo pueda ejercer. Son, por ejemplo, el
derecho a la paz, al desarrollo, al buen medioambiente. Los
derechos colectivos son indispensables para que se puedan ejercer
los derechos individuales, y así un indígena no podrá gozar de su
derecho a la identidad cultural si toda su comunidad no puede
ejercerlo también.
Una segunda razón consiste en que el daño colectivo de una
comunidad afirma el carácter colectivo del derecho.
Luis Villoro incide en que sólo cuando se siente el daño
ocasionado por la ausencia de un derecho se produce la necesidad
de demandar su protección. Por lo tanto, no es extraño que «la
exigencia de un derecho que satisfaga la necesidad de autonomía
de los pueblos sólo se presente en el momento en que se generaliza
la percepción del daño sufrido por la dominación de los países
colonizadores» 7 . Así se puede explicar cómo aparece la figura
jurídica nueva como es «el derecho de los pueblos», surgida a raíz
de la percepción generalizada de agravios soportados por los
pueblos colonizados. Se trata de un daño colectivo que produce la
necesidad de reivindicar estos derechos colectivos ausentes. Los
indígenas llevan sufriendo en el seno de sus propios países una
situación de permanente daño, que les encierra más en una lucha
común de defensa de sus derechos que sienten como derechos
colectivos.
El daño como colectividad de las comunidades indígenas puede
sentirse no sólo en la misma discriminación, cuando a un pueblo se
le niega el derecho a su autonomía, sino también cuando se les
impone una cultura ajena, y se les niega la pertenencia a su cultura,
cuando se les obliga a ser iguales a la mayoría, y se les conmina a
apartarse de lo que son y a dejar de ser diferentes.
La tercera razón es la identidad y pertenencia cultural, que hace
que los indígenas se sientan ante todo como miembros de la
comunidad, y desde ahí la visión de los derechos como derechos de
la comunidad a la que pertenecen.
Los derechos humanos individuales, que se aclamaban en el
siglo XVIII, preservaban la libertad y la dignidad de la persona. La
persona ante todo. El hombre es libre para elegir y realizar su propia
vida. Los derechos individuales de las constituciones modernas se
basan en este principio, que es la libertad.
Pero debemos tener en cuenta un hecho, que se pasó por alto en
aquellos momentos, y es que la persona no es un ser abstracto, sino
que se encuentra sumergida en un contexto sociocultural indisoluble
con su misma identidad como persona. La persona pertenece a su
cultura, elige su vida conforme a sus valores. La cultura es común
para todas las personas pertenecientes a un pueblo, y es dentro de
éste donde puede hacer uso de su libertad. «La realización de la
libertad individual tiene pues una condición: el respeto a la
pertenencia del individuo a una comunidad de cultura, es decir a un
pueblo» 8 .
La cuarta razón es que los derechos colectivos se convierten en
presupuestos para la eficacia de los derechos individuales.
En una idea persistente en las comunidades indígenas, en las
que algunos derechos colectivos son proclamados como derechos
necesarios para el ejercicio del resto de los derechos. Los derechos
a la cultura, a la autodeterminación y al territorio son planteados
como presupuestos de los demás derechos. «El derecho de los
pueblos a su autodeterminación sin imposiciones ajenas es pues
una condición del ejercicio de los derechos humanos individuales 9 ».
«El derecho de los pueblos es pues un derecho fundamental, no por
añadirse a los derechos individuales, sino justo por lo contrario; por
garantizar su realización» 10 .
La quinta razón es la compatibilidad entre los derechos colectivos
y los derechos individuales.
No debe existir un derecho colectivo que contravenga un derecho
individual. Las personas son sujetos, que pertenecen a una cultura,
a un entorno social y cultural, y son los portadores de la dignidad
humana y de la libertad, dentro de ese contexto, de esa unidad
mayor de la que forman parte, y de la que su misma subsistencia
depende. Pero también son sujetos individuales titulares de
derechos fundamentales, que la comunidad debe respetar.
Los indígenas no ven que los derechos de los pueblos sean un
riesgo para los derechos individuales, pues en realidad no separan
unos de otros. Conciben que los derechos colectivos, los que
denominan derechos de los pueblos, son derechos que hacen
posibles sus derechos como personas. «La promulgación del
derecho de los pueblos a su autodeterminación —dice Luis Villoro—
no se opone, por tanto, a la protección de las libertades individuales.
Por el contrario […] es una condición para garantizar su
cumplimiento» 11 .
En opinión de Daniel Oliva y Diego Blázquez, refiriéndose a los
pueblos indígenas, los derechos individuales y los derechos
colectivos no se niegan o se oponen, sino que se interrelacionan y
consolidan mutuamente. Consideran que «se constituye lo individual
a partir de lo social y lo social a partir de lo individual» ya que el
hombre no es sólo individualidad, sino que también es sociabilidad.
Por lo tanto «ambos tipos de derechos son garantía de la dignidad,
la autonomía y el libre desarrollo de las personas de origen
indígena, por lo que merecen similar atención en los instrumentos
internacionales existentes o en discusión, y no permiten
sobreposiciones reduccionistas o acríticas que no tengan en cuenta
la bidimensionalidad, personal y comunitaria, de la realidad humana,
que por excelencia es la realidad cultural, donde lo individual y lo
colectivo, lo uno y lo múltiple, el yo y el nosotros, como elementos
estructurantes, se entremezclan, se refuerzan, se retroalimentan y
en definitiva se conforman y se hacen posibles el uno al otro,
favoreciendo así la libertad y la auténtica autonomía del ser
humano, como ser socializado en marcos igualitarios preservadores
de la diversidad» 12 .
También señalan límites a los derechos de los pueblos indígenas,
límites que jamás deben ser superados, precisamente para proteger
los derechos fundamentales, que es el estándar mínimo del Derecho
Internacional. Esto es, defienden «una complementariedad
condicionada entre los derechos humanos individuales básicos
internacionalmente reconocidos y los derechos colectivos indígenas,
y la condición precisamente tiene que ver con la primacía, llegado el
conflicto, de los primeros sobre los segundos» 13 .
Esta complementariedad de los derechos colectivos indígenas
dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales ha sido
recogida en declaraciones, pactos y convenios del Derecho
Internacional y refrendada por la jurisprudencia internacional y
regional. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una
de sus sentencias se lee: «La invocación de las manifestaciones
culturales no puede atentar contra los estándares universalmente
reconocidos de observancia y respeto a los derechos fundamentales
de la persona humana. Así, al mismo tiempo que afirmamos la
importancia de la atención debida a la diversidad cultural, inclusive
para el reconocimiento de la universalidad de los derechos
humanos, rechazamos con firmeza las distorsiones del llamado
“relativismo” cultural» 14 .
La sexta razón es la conservación de la cultura indígena desde la
defensa colectiva de la misma.
Este argumento está muy presente en el mundo indígena y en los
escritos de sus valedores. Una cultura siempre en peligro,
marginada, desconocida cuando no directamente reprimida por el
Estado y sus aparatos de hostigamiento no puede mantenerse sin el
concurso del derecho de resistencia como un derecho de la
colectividad.
Es cierto que en algunos casos no se produce discriminación por
pertenecer a un pueblo determinado. No salta a la luz la exigencia
de los derechos de los pueblos, y basta tan sólo con el respeto a los
derechos de los individuos. Pero sí que cobra una importancia vital
cuando los pueblos, que sufren opresión, ven en peligro su propia
existencia. Para que un pueblo pueda mantener su cultura necesita
de formas políticas y sociales que propicien su protección y
desarrollo. El pueblo debe mantener su cultura sin imposiciones
ajenas. Él es quien tiene la facultad de decidir la forma de vida más
propicia para preservar su cultura.
2.2. ES UN DERECHO ALTERNATIVO EN RELACIÓN CON EL DERECHO DEL

ESTADO
Bien entendido que esta alternancia debe ser contemplada más

como alternancia complementaria que como alternancia de
oposición y lucha para acabar con el derecho del Estado y poner en
su lugar el derecho indígena. El derecho indígena no aspira a otra
cosa que al respeto del derecho del Estado y sus autoridades para
que le dejen en paz en su escaso ámbito de aplicación.
No debe entenderse el derecho alternativo indígena como
derecho revolucionario clásico, un derecho que pretende enfrentarse
con el derecho del Estado para ponerse en su lugar. El derecho
indígena es alternativo en la medida que quiere ser alternancia al
derecho estatal dentro del territorio de las comunidades indígenas,
hasta las que alcanza la validez territorial de derecho del Estado.
Derecho alternativo como derecho límite a la validez territorial del
derecho estatal.
2.3. ES UN DERECHO MARCADAMENTE CONSUETUDINARIO Y ORAL,

AUNQUE NO TODAS SUS NORMAS TIENEN ESTE CARÁCTER
Los indígenas conocen su derecho, transmitido

generacionalmente, aunque no esté codificado, es decir, formulado
en expresión escrita. De todas maneras, el proceso de codificación
parcialmente ya se ha iniciado, y contamos con algunos códigos de
normas indígenas. Pero es poca cosa frente a la titánica tarea, que
supondría codificar la totalidad de las normas indígenas. Con el
problema de que la codificación iría por detrás del cambio de estas
normas.
Este proceso de codificación, no obstante su alcance muy
limitado, está provocando opiniones variadas en la doctrina: unas a
favor y otras en contra. Las críticas más extendidas alegan que la
codificación cosifica un derecho evolutivo como el indígena, y que
este derecho es tan diverso que sería inalcanzable la codificación.
La virtud de la codificación más señalada es que aumentaría el
conocimiento del derecho indígena, siendo además un acicate para
su propagación, con lo que se convierte en un seguro contra su
desaparición debido a la insuficiencia de la transmisión oral y a la
deformación, que produce en las señas propias del derecho.
Considero que la escrituración del derecho indígena reportaría
más ventajas que inconvenientes. Una relación de las principales
ventajas sería la siguiente: a) la escrituración facilita el conocimiento
del mismo, pues la formalización escrita del derecho llega más allá
de la simple oralización del mismo; b) la escrituración asegura la
veracidad en la transmisión del derecho, que lógicamente sufriría
deformaciones al ser transmitido oralmente de generaciones a
generaciones; c) la escrituración permite la exigibilidad del derecho,
ya que se han arbitrado las vías para su fácil accesibilidad y
conocimiento; se presume que el derecho es conocido por todos y
nadie puede alegar desconocimiento para incumplirlo; es evidente
que su formalización ayuda a su conocimiento y propagación entre
los obligados a su observancia, y justifica en mayor medida la
exigencia de su cumplimiento 15 .
La escrituración debería afectar al menos a las normas y
derechos más sustantivos del derecho indígena, porque de esta
manera obtendría una mayor protección que difícilmente puede
conseguir con la mera transmisión oral. También debería incluir las
sentencias más significativas, es decir, el sentido de la resolución de
los conflictos de derecho más relevantes.
2.4. ES UN DERECHO EVOLUTIVO

Esto quiere decir que no es un derecho cosificado, dado de una
vez, inalterable en el tiempo, como muchos creen. Es un alegato
producto de la ignorancia de los críticos del derecho indígena, al que
denuncian por su arcaísmo contrario a las necesidades de los
nuevos tiempos. Por el contrario, el derecho indígena evoluciona en
un doble sentido. Primero, porque nuevas normas sociales vienen a
incorporarse a él con el discurrir de los tiempos y las necesidades.
Segundo, porque las mismas normas cambian con el tiempo. El
derecho indígena está formado por costumbres, normas e
instituciones, que evolucionan, nacen, cambian y desaparecen. La
diferencia con el derecho estatal reside en que carecen de un acto
de promulgación y un acto de derogación, que indiquen
expresamente cuándo las normas del derecho indígena comienzan
a estar vigentes y cuándo pierden su eficacia al ser derogadas. Pero
incluso el derecho del Estado contiene normas que se parecen a las
normas del derecho indígena: las costumbres jurídicas que
aparecen y desaparecen sin la concurrencia de un acto concreto de
promulgación o derogación, sino por la práctica de las mismas por la
sociedad o el abandono y desuso.
2.5. ES UN DERECHO CONCATENADO
Los derechos indígenas no son derechos separados en

compartimentos estancos. Son derechos entrelazados en una red
donde unos presuponen la existencia y eficacia de otros. Son
derechos concatenados. Marco Aparicio Wilhelmi realiza una
interesante correlación de los derechos indígenas, pues unos
implican a otros. El derecho al etnodesarrollo —argumenta— es una
derivación del derecho a la cultura y al territorio, y el derecho a la
determinación es una derivación del derecho al etnodesarrollo; el
derecho a la determinación, por su parte, es un derecho global del
que dependen otros derechos 16 .
La concatenación obedece a la necesidad de adaptarse el
derecho indígena al significado y lenguaje de las normas del Estado.
En los últimos años las constituciones latinoamericanas han sido
reformadas, y esto nos permite ver cómo las reivindicaciones de los
pueblos indígenas están ganando un espacio en la esfera jurídica
poco a poco.
Los derechos que reivindican están en continua evolución en
gran medida, porque los pueblos indígenas se han tenido que ir
adaptando a un lenguaje jurídico, que no les es propio, y que
además ha sido un instrumento para oprimirlos durante siglos.
Las demandas de los pueblos indígenas han ido evolucionando
según cambiaban los términos de la relación con el Estado o el
escenario de dicha relación. En un primer momento se demandaba
el derecho a la tierra, que evolucionó a la demanda por el derecho al
territorio, posteriormente al derecho al etnodesarrollo,
desembocando finalmente en la reivindicación de la libre
determinación. Dicha metamorfosis, como indica Marco Aparicio
Wilhelmi, «se explica por la necesidad que han tenido los pueblos
indígenas de buscar en la terminología de la sociedad dominante
aquellas nociones más útiles para la satisfacción de sus
necesidades como pueblos». Es decir, «se trata de un proceso de
reacomodo constante de las posiciones y del lenguaje; un proceso
teñido de fuertes dinámicas de retroalimentación, donde el tipo de
reivindicaciones que se formulan depende de la fuerza política para
sostenerlas y esta fuerza política, dado que depende de la
consistencia que tengan los lazos internos, se conforma y se
consolida en parte por el tipo de reivindicaciones planteadas» 17 .
El salto de la tierra al territorio resultó determinante, «se habla de
territorio o hábitat y no de tierra simplemente, para referirse al
espacio necesario o, mejor dicho, el espacio propio en que cada
pueblo pueda desarrollar libremente sus actividades económicas,
sociales, políticas, religiosas o en general las que implique su propia
cultura» 18 . El cambio de la demanda de la tierra por la demanda del
territorio implicó superar el ámbito del derecho privado para llegar al
derecho público.
Por otra parte, el concepto de etnodesarrollo amplía e incorpora
el derecho al territorio como éste había ampliado e incorporado el
derecho a la tierra. Y aún hay más. Como explica Marco Aparicio
Wilhelmi, se puede exprimir el término etnodesarrollo, ya que implica
fortalecimiento de la capacidad autónoma de decisión y por
consiguiente nos lleva de modo natural a la idea de
autodeterminación, puesto que «ésta lo que hace es referirse al
marco jurídico-político en el que deben ubicarse los pueblos
indígenas en su relación con el Estado para que se produzcan las
condiciones que posibilitan realmente dar respuesta a todas las
demandas referidas» 19 .
2.6. ES UN DERECHO COHERENTE
El derecho indígena es un derecho sistemático, falto de la

sistemática lógica de los derechos europeos tras la codificación,
pero no por ello carentes de sistema y coherencia. No hay que
olvidar que en la época colonial tampoco se caracterizaba el
derecho del colonizador por su sistema, y menos aún el derecho de
la Corona española para las Indias, el derecho indiano. Y es un
sistema, porque podemos ver cómo existen relaciones entre sus
componentes para llegar a una unidad y fin concreto. Afirma López
Fuentes que «cuando una autoridad indígena está a punto de
decidir sobre algo concerniente a su responsabilidad, toma en
cuenta las opiniones y decisiones de la comunidad, recurre al
criterio de los abuelos, se apoya en la sabiduría acumulada en la
vida de la comunidad y, en su caso, consulta a los espíritus
expresados en la naturaleza» 20 . No es que las comunidades
indígenas empleen esos elementos de una manera casual, como
yuxtapuestos, sino ordenadamente reforzando la decisión justa del
caso.
2.7. ES UN DERECHO RELEVANTE

Cuando se habla de «armonizar» el derecho indígena con las
constituciones estatales, los Gobiernos se refieren a la jurisdicción
indígena de delitos menores. No se atreven a emplear una
terminología jurídica de mayor entidad. Mucho menos referirse al
derecho indígena como «sistema de derecho» o «sistema
normativo». El derecho indígena es como «un derecho para andar
por casa» y siempre en la casa de los indígenas. Un derecho para
conflictos internos de escasa monta. Para los grandes conflictos
está el superior derecho del Estado.
Por otra parte, la armonización no se hace normalmente en el
ámbito constitucional, sino en la reglamentación administrativa. Se
tendría, sin embargo, que concebir al derecho indígena como
derecho contemplado en las constituciones estatales —como
derecho constitucional, porque en las constituciones es tratado—
para así verificar que el reconocimiento constitucional del Estado
mexicano y otros Estados, como Estados pluriétnicos y
pluriculturales, no es una mera formula retórica sin consecuencias.
De esta manera se superaría el sentido folklórico del derecho
indígena y su relegación a meras costumbres. Como dice
Magdalena Gómez «el reconocimiento constitucional otorgaría
validez jurídica a las decisiones comunitarias y estatus de derecho
público. Quedaría así claro que la justicia indígena no es justicia
entre particulares» 21 .
Se olvida que el derecho indígena es una instancia jurídica con
más capacidad y competencias que una mera jurisdicción para la
resolución de conflictos menores en el medio indígena, pues en este
medio el derecho indígena resuelve conflictos de todo tipo y delitos
de toda clase —desde el pequeño hurto hasta el asesinato— como
uno más de los múltiples sistemas de derecho, que integran a las
culturas occidentales. Con el añadido de que los indígenas sienten
como suyo el sistema jurídico indígena, en tanto en la cultura
occidental hay una permanente crisis de la justicia, y sus
aplicadores aparecen frecuentemente valorados en los últimos
puestos de las encuestas de opinión.
Los indígenas defienden la relevancia de su derecho con varios
argumentos: a) es un derecho preexistente al derecho estatal, y por
lo tanto más valioso que él, debiendo el Estado asumirlo; b) por su
condición de derecho preexistente el Estado solamente puede
reconocerlo, pero no crearlo o darle existencia, porque este derecho
indígena ya era antes de que fuera el Estado y sus nuevas normas;
c) está constituido por derechos nativos y ancestrales de los
primeros pobladores del territorio. Los principios del orden jurídico,
que excluyan la diversidad, deben ser cuestionados, así como la
discriminación que sufren los pueblos indígenas.
El derecho indígena no puede seguir concibiéndose como un
derecho menor o un derecho subordinado. Se deben dejar atrás
expresiones como «usos y costumbres», «costumbre jurídica» e
incluso «derecho consuetudinario». Muy al contrario, para romper
con estas expresiones y promover el reconocimiento de sistemas
alternativos distintos al estatal, es conveniente emplear la expresión
«pluralismo jurídico» o «pluralismo legal» y mejor aún «pluralismo
de derechos».
Son normas recias y flexibles a un tiempo. Recias, porque
permanecen contra todo tipo de argucias de los Estados para que
desaparezcan. Flexibles, porque permiten resolver conflictos
concretos a través de la adaptación de principios generales
adquiridos con una gran experiencia a través de las generaciones y
una gran habilidad para aplicarlas.
Existen numerosas voces que están en contra del derecho
indígena, y alegan que se trata de un derecho rudimentario,
escasamente racionalista, disperso. Un derecho en situación
embrionaria, defectuoso y con lagunas, que no merece el título de
derecho propiamente. Otros dicen que, para impartir justicia, se
debe ser profesional de la ciencia jurídica, y a tal efecto no están
capacitadas las autoridades indígenas. Olvidan unos y otros la crisis
de la justicia, esto es, la crisis de la aplicación del derecho y los
jueces que la aplican en la cultura occidental, y que en esta cultura
pueden hacer leyes e incluso reformar la Constitución cualquier
diputado sin ser profesional del derecho, ni disponer de tiempo
necesario para el conocimiento y reflexión sobre las leyes que
elaboran. Y olvidan que una importante institución de la justicia
procesal occidental es el jurado, formado por personas legas en
derecho, que asisten al juicio oral en los procesos penales, y emiten
un veredicto de inocencia o culpabilidad.
2.8. ES UN DERECHO VALIOSO
Los colonizadores primero, y los gobernantes de los Estados

independientes de América Latina después, no supieron o no
quisieron ver los valores de todo tipo de la cultura de los pueblos
indígenas, a la que rechazaron de plano. Los pueblos indígenas
sufrieron la imposición de una política integracionista y
asimilacionista, en tanto se ponían todos los medios para la
destrucción de sus culturas tradicionales. Un etnocidio cultural en
toda regla.
Daniel Oliva y Diego Blázquez opinan que los derechos de los
pueblos indígenas están basados en el valor de la libertad, la
igualdad y la diversidad, y se conforman como «normas protectoras
de la identidad cultural diferenciada que asegura la autonomía y
dignidad cultural de las personas indígenas y que pueden así
realizar aportaciones significativas al desarrollo compartido y la ética
global […] deben ser contemplados como instrumentos
favorecedores del diálogo intercultural, la paz, la convivencia y la
solidaridad internacional» 22 .
Hoy es común en los tratadistas destacar los valores de la cultura
indígena presentados muchas veces en contraste con la cultura
occidental u otras culturas.
Las características indicadas suelen ser lugar común, en el que
suelen coincidir los tratadistas, pero hay diferencias en el significado
y alcance que dispensan a las mismas. Unos recalcan unas
características más que otras o declaran una forma peculiar de
entender algunas de ellas. Por consiguiente, el derecho indígena es
un sistema jurídico tan válido como el sistema jurídico del Estado,
«las formas de proceder de las autoridades, las normas controladas
y producidas por las comunidades, las intervenciones de las
Asambleas comunales y las soluciones a los conflictos de distinta
índole son muestra de la fortaleza y vitalidad del Derecho
indígena» 23 .
3. LOS PRINCIPALES DERECHOS INDÍGENAS EN

AMÉRICA LATINA
Los indígenas reivindican el derecho a la autonomía política, que
entraña el autogobierno (no la secesión del Estado) y un sistema
propio de derecho y autoridades. Junto a estos derechos, que
podríamos denominar de carácter general, reclaman un conjunto de
derechos que los europeos llamaríamos derechos sociales,
concretamente el derecho a la tierra, la cultura, el etnodesarrollo, la
educación y la lengua.
4. EL DERECHO A LA AUTONOMÍA POLÍTICA
4.1. AUTONOMÍA POLÍTICA Y LIBRE DETERMINACIÓN
La libre determinación o autodeterminación son conceptos que

abren suspicacias, porque pueden ser entendidos como derecho a
la independencia política. Es un término que políticamente se suele
emplear con referencia a los pueblos que luchan por su
independencia política. Teniendo en cuenta que esta independencia
admite diversas fórmulas, como la escisión del Estado para
constituir otro Estado separado, o la escisión del Estado para formar
federación o confederación con otro Estado distinto del Estado
originario, o la formación de Estados federados en el seno de un
previo y único Estado, etc.
Por ello, algunos proponen la sustitución del concepto de
autodeterminación o libre determinación por un concepto más
concreto y menos ambicioso, como es el concepto de autonomía.
No obstante, hay que decir que también el término
autodeterminación se usa sin una pretensión de independencia
política, sino con el valor de autogobierno. Así señala Francisco
López Bárcenas que «la libre determinación no sólo es el derecho
de secesión, sino que también es posible su ejercicio dentro de un
Estado, si éste y el pueblo pactan de manera libre y voluntaria la
forma en la que el pueblo ejercerá sus derechos dentro del
Estado» 24 . De lo que se deduce que tampoco es admisible la
identificación de libre determinación y secesión; la secesión es una
de las modalidades de la libre determinación, pero no la única.
Para aclarar esta diversidad de planos, que dan lugar a
confusión, convendría distinguir entre libre determinación plena, que
entraña la plena libertad de un pueblo de disponer de sí mismo sin
interferencia de un poder superior, y la libre determinación
condicionada o pactada, que comporta un régimen especial de libre
disposición dentro de una zona marcada por un poder superior.
También podríamos utilizar otros términos, como libre
determinación externa y libre determinación interna. La libre
determinación puede ser externa, expresada en la forma de
independencia o secesión respecto a un Estado dominante del que
se pretende la separación. En esta modalidad el pueblo que ejerce
este tipo de libre determinación se vuelve soberano de sí mismo. La
versión interna de la libre determinación aboga por la pertenencia al
Estado y el ejercicio de la autonomía dentro de él. Al contrario del
caso anterior, la soberanía sigue perteneciendo a toda la nación del
Estado, y los pueblos indígenas son una parte de esa soberanía.
La libre determinación significa autodeterminación o capacidad
de un pueblo para disponer de sí mismo. En este epígrafe inicial
indico las facetas en general de la libre determinación señaladas
con estas o semejantes palabras por los autores, que abarcarían: a)
autoafirmación: el derecho a la existencia como pueblo; b)
autodefinición: el derecho a la determinación por los propios pueblos
de quiénes forman parte de ellos; c) autodelimitación: el derecho a
determinar los límites de sus soberanía y territorio, y d)
autodisposición: el derecho a la organización que los pueblos
quieran darse a sí mismos.
Autonomía es un término menos ambicioso, pues supone una
esfera de libertad dentro de un marco más general controlado por un
poder superior; la autonomía no comporta la plena disposición sin
sujeción a norma previa; tampoco es un concepto similar a la
soberanía, pues ésta sí que significa la detentación de un poder
superior por encima del cual no existe otro.
Para adquirir la convicción de la dificultad en la distinción entre
libre determinación y autonomía, fijémonos en el artículo 2.º de la
Constitución mexicana, que expresa: «El derecho de los pueblos a
la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de
autonomía». Es decir, la misma Constitución en un breve texto
articulado incorpora al mismo tiempo y en el mismo plano los
términos libre determinación y autonomía. Lo que significa que una
de las modalidades o formas de la libre determinación es la
autonomía. No son términos enfrentados sino complementarios. La
explicación plausible de este artículo es que la autonomía es la
forma de ejercicio de la libre determinación, que podría sustanciarse
fuera del ámbito constitucional mexicano de otra forma distinta a la
autonomía, una autonomía de carácter más fuerte que podría
concluir en la independencia política.
4.3. LOS NIVELES TERRITORIALES DE LA AUTONOMÍA DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS
Al ser variadas las colectividades indígenas, el ejercicio de la

autonomía también se puede ejercer de varias maneras en diversas
esferas o demarcaciones: comunal, municipal, regional y estatal. La
autonomía regional recibe en algunos tratadistas también la
denominación de autonomía federal (federación de municipios),
como es el caso de Chiapas. La autonomía estatal recibe el nombre
de autonomía étnica por cubrir a todo el pueblo indígena de
referencia. Y entran en la aspiración de la autonomía distintos
aspectos, ya sean políticos, económicos, culturales, sociológicos o
territoriales.
Así pues, cuando hablamos de autonomía de los indígenas
podemos distinguir simplificando los siguientes planos: a)
comunidad indígena, b) municipios indígenas, c) región indígena, d)
Estado indígena. El modelo típico es la comunidad: la autonomía de
las comunidades indígenas. Es también el menos dañino para los
Estados. El modelo regional supone agrupar a las comunidades en
regiones dentro de un proyecto más ambicioso de autonomía. Es el
modelo de la Constitución de Nicaragua de 1987, que pretendía
seguir el modelo autonómico español y también es el modelo de los
zapatistas de Chiapas mediante su proyecto de federación de
municipios. El modelo de Estado indígena es tan raro que solamente
tiene acogida en la revolución de Bolivia y deriva su razón de ser del
hecho de que la mayoría de la población del país es indígena.
El modelo regional tiene serios obstáculos para su realización: a)
la exigencia de una mayoría indígena repartida por la región, b) el
aislamiento tradicional de las comunidades, que es una desventaja
para su federación, c) la estructura política de la región es insólita
para el indigenismo, d) el éxito exige la promoción desde abajo, que
pide tiempo y proceso para la unión de voluntades.
El modelo de Estado indígena presenta mayores obstáculos
todavía: a) la preexistencia de una revolución o transición políticas,
que ha llevado a una mayoría indígena al Parlamento y al Gobierno,
y que como todo cambio político importante están sometidas a una
fuerte inestabilidad en su proceso de consolidación, y b) el éxito
difícil frente a la resistencia de quienes han detentado el poder y el
capital, y han tenido tradicionalmente al Estado de su parte.
El modelo de comunidades indígenas es el más fácil y asequible
para el Estado y suele ser menos ambicioso tanto en el orden de las
competencias de autonomía como en el del territorio que abarca. Es
un proceso de autonomía más controlable por el Estado, como
muestran los procesos de reconocimiento de autonomía y derechos
de las comunidades indígenas en el constitucionalismo de los
países latinoamericanos, con una política estatal de vaivén,
empleando el Estado tácticas y estrategias para el lento y parcial
reconocimiento jurídico y para la moderación de la eficacia una vez
producido el reconocimiento.
Este modelo de comunidades indígenas o modelo comunal es el
que interesa a los Estados y a aquellos que defienden una única
nación bajo el Estado, pues reconocer la autonomía por encima de
las comunidades es crear las condiciones para que las comunidades
se unan y se fortalezcan políticamente.
¿Qué apunta la doctrina? Stavenhagen se refiere a las cuatro
esferas territoriales de autonomía. Considera a la comunidad como
«el núcleo de población reconocido con sus tierras y terrenos» 25 , al
municipio como una entidad político-administrativa, al pueblo
indígena como «población concentrada o dispersa que se identifica
en términos lingüísticos, culturales e históricos». Por último, región
indígena «cuya magnitud geográfica tendría que definirse en función
de criterios consensuados por las partes interesadas» 26 .
Lelia Jiménez Bartlett 27 también plantea varios planos de la
autonomía tras señalar el carácter fundamental del derecho a la
autonomía y la necesidad de un consenso para la aceptación de los
planos de autonomía: región, pueblo, municipio, comunidad.
«Queda claro que el derecho a la autonomía es un derecho
fundamental indígena —asegura— y de ahí que es importante
encontrar una fórmula posible para su ejercicio efectivo». A
continuación indica los planos o niveles de autonomía: «Entre los
posibles sujetos que ejercerían ese derecho —región, pueblo,
municipio, comunidad— podemos ver que su pertinencia varía
según el contexto y la diversidad de las colectividades indígenas en
México». Y a continuación la necesidad del diálogo a la búsqueda
de un consenso entre ambas partes, el Estado y las comunidades (u
otros niveles de autonomía), del cual depende una pluralidad de
formas de autonomía: «Partiendo de un reconocimiento jurídico de
los sujetos de derecho, recurrir a un diálogo intersubjetivo en el que
se vayan incorporando criterios para un marco jurídico base y
criterios procedimentales para la propia y paulatina gestión
autonómica».
No se trata de establecer un proyecto de autonomía, para que se
desarrolle por todo el país como un modelo único y definitivo, que se
pueda aplicar en todos los casos y todos los Estados. Las relaciones
entre el sujeto autonómico y el Estado varían así como las
circunstancias sociales y políticas, por lo tanto cada pueblo o región
debería desarrollar su propio proyecto autonómico según su
contexto histórico y social. Cuando los pueblos indígenas defienden
su derecho a la autonomía no dictan cómo se establecería la
autonomía, sino que defienden ser libres, para escoger el alcance
de su autonomía y sus facultades dentro de un territorio, en el que
puedan regirse por sus propias normas y por sus propio gobierno.
He indicado en el punto anterior el interés de los Estados por la
autonomía meramente comunal. Si hay que dar el paso del
reconocimiento de la autonomía indígena, que ésta no sobrepase
los linderos de las comunidades. Sin embargo, en el interior de
estas comunidades y en la opinión de los estudiosos foráneos no
hay una opinión uniforme sobre cuál es el modelo ideal de
autonomía. Un desencuentro entre comunalistas y regionalistas.
Los comunalistas piensan que sería más idóneo fortalecer las
comunidades y de ahí ampliar su ámbito de autonomía, ya que
desde la comunidad han resistido al dominio estatal durante siglos y
la autonomía desde arriba, como modelo único y válido para todos
los pueblos indígenas, debería rechazarse. Para los regionalistas la
autonomía comunal reduce el concepto de pueblo indígena al
concepto de comunidad indígena. En este sentido se está limitando
la autonomía a un espacio cerrado de la comunidad, y se pierde la
capacidad de proyectarse hacia el exterior y de interrelacionarse a
nivel regional. Los regionalistas opinan que la autonomía comunal
no solucionaría los problemas derivados de la heterogeneidad de los
pueblos indígenas de un mismo país, y que es necesaria la
federación de comunidades para una mayor efectividad de sus
luchas y reivindicaciones.
5. EL DERECHO A UN SISTEMA JURÍDICO

PROPIO Y AUTÓNOMO
5.1. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE UN SISTEMA JURÍDICO PROPIO Y

AUTÓNOMO
Los sistemas jurídicos pueden ser formales e informales. Es la

clasificación más amplia que podemos hacer para describirlos. Así
nosotros, los españoles, formamos parte de un sistema jurídico
continental europeo muy formalizado, con un sistema de fuentes del
derecho formales y jerarquizadas. Se suele decir que el sistema
jurídico anglosajón es menos formal, porque la jurisprudencia tiene
más relevancia y la ley del Estado no tiene tanta ambición
abarcadora. Los sistemas jurídicos indígenas se caracterizan por su
informalidad, ya que en ellos es la costumbre la fuente más
importante, transmitida generacionalmente. Lo que no quita que en
determinadas comunidades indígenas se pretenda escriturar las
costumbres.
Este modelo informal del sistema jurídico indígena comporta que
presente características peculiares en el sistema de fuentes y en la
validez de sus normas. Ya he indicado la prioridad de la costumbre
conforme a la cual se toman las decisiones más importantes de la
comunidad, en tanto las decisiones de gobierno o de gestión son
más libres y atienden a razones de oportunidad. La validez de este
sistema indígena informal depende de la comprobación fáctica o
verificación empírica a través de una conducta reiterada que las
comunidades indígenas quieren mantener por considerarla correcta.
En América Latina el derecho a un sistema jurídico propio recibe
frecuentemente el nombre de derecho alternativo. América Latina es
la patria del derecho alternativo al derecho hegemónico del Estado,
así como Europa lo es del denominado uso alternativo del derecho.
El derecho alternativo de las minorías —entre ellas las comunidades
indígenas— frente al distante derecho del Estado. Al igual que otras
comunidades indígenas del mundo, las comunidades
latinoamericanos enfrentan su propio derecho al derecho del Estado
mexicano.
Es lógico que en América Latina reciba el nombre de derecho
alternativo lo que en Europa se ha llamado uso alternativo del
derecho, porque el Estado y su derecho son más hegemónicos y las
comunidades indígenas más pobres, distantes y apartadas de la
sociedad blanca.
En América Latina se defiende desde las minorías un derecho
distinto al derecho del Estado, con diversas modalidades; unas
veces complementario del derecho del Estado; otras, contrario a él y
queriendo ponerse en su lugar. Si es complementario, la alternancia
es débil respecto al derecho del Estado. Si es contrario, la
alternancia es fuerte 28 . En la mayoría de los casos en América
Latina las minorías pretenden un derecho complementario o al
margen del derecho estatal, pero no contrario a él, porque las
minorías persiguen que el Estado respete sus formas de vida, la
organización de su vida social, las normas que la regulan y las
autoridades propias que velan por su cumplimiento, pero nada más;
un derecho a la autonomía, a ser diferente.
El uso alternativo del derecho practicado en Europa no comporta
en la mayoría de los casos una alternancia de derechos, sino un uso
determinado del derecho del Estado; no hay oposición de derechos,
el derecho del Estado y el derecho de una minoría. Pretende
solamente una interpretación del derecho estatal en el sentido en el
que más favorece a las clases más necesitadas. El uso alternativo
del derecho fue una teoría implantada en Italia en los años noventa,
defendida por juristas prácticos y profesores de derecho, y de ahí se
extendió a diversos países europeos, entre ellos España. Puesto
que se trata de una forma de interpretación del derecho del Estado y
no de oposición a este derecho estatal, no comporta la ambición y el
alcance del derecho alternativo americano. Es lógico que en una
Europa de democracias consolidadas prevalezca una interpretación
del único derecho del Estado y no una alternancia jurídica al
derecho del Estado, como sucede en América Latina.
El planteamiento de la alternancia jurídica, de la diversidad de
derechos, en América Latina no es de carácter exclusivamente
normativo y prescriptivo, sino fáctico y sociológico, pues esta
diversidad ha sido siempre un hecho empíricamente constatable y
además reconocido en algunas constituciones latinoamericanas. En
varios estados de Latinoamérica coexisten tanto el sistema jurídico
estatal como el sistema jurídico indígena. El problema reside en los
defectos del reconocimiento de la diversidad jurídica, como
tendremos ocasión de ver en el apartado dedicado a la
armonización del derecho hegemónico del Estado y los derechos
indígenas. Pues en un Estado multicultural se debe lograr la
armonización de los sistemas de derecho, respetándolos y
delimitándolos. Hay que poner freno al miedo al peligro de
disolución del sistema jurídico estatal. Sólo se tiene que delimitar
bien los ámbitos de actuación y las competencias de cada uno de
los derechos. Y esto debería suponer, a mi juicio, dos pasos
importantes, que debería dar el Estado. Primero: el establecimiento
en las constituciones —que no se ha hecho— de la independencia
del derecho indígena sin subordinación al derecho estatal. Segundo:
el establecimiento de pactos o estatutos de autonomía entre el
Estado y los pueblos indígenas, que tampoco existen, donde se
establezcan separaciones y competencias concretas del derecho
estatal y el derecho indígena. Un equivalente a las transferencias de
competencias, que se hace desde el Estado español a las
Comunidades Autónomas españolas reflejadas en los Estatutos de
Autonomía.
Coincido con la opinión de los expertos más progresistas en el
tratamiento de los derechos alternativos indígenas, entre los que
destaco las palabras de Luis Villoro: «Se necesita, por lo tanto, un
reconocimiento en la Constitución de esos dos niveles; su
separación y complementariedad deberían establecerse en los
estatutos de autonomía pactados entre los pueblos y el Estado
plural» 29 . Habría que ir a más: instancias paritarias compuestas por
representantes de las autoridades estatales y autoridades de los
pueblos indígenas para la interpretación normativa de los textos
jurídicos estatales referentes al derecho indígena.
El reconocimiento jurídico estatal del derecho de las
comunidades indígenas no supone otra cosa que convertir la
facticidad en normatividad, el hecho en norma. Conducir la realidad
práctica del derecho a la formalidad de derecho. Transformar la
práctica jurídica real de los pueblos indígenas en normas de
derecho positivo. Una especie de «prescripción de las normas de
derecho del Estado» por su desuso y de «adquisición de la validez
de las normas indígenas» por su uso. En muchas comunidades el
derecho estatal se ha quedado fuera por unas u otras razones, fuera
del deslinde territorial de las comunidades: porque así lo ha querido,
por dificultades de llegar al territorio de las comunidades, porque le
resultaba más cómodo, etc. El caso es que el derecho del Estado ha
estado ausente en las comunidades indígenas durante largo tiempo.
Y entre tanto estas comunidades han ido con el correr de los
tiempos cimentando y acrisolando sus normas y su aplicación por
autoridades indígenas y conforme a procedimientos propios.
Pues se trata meramente de continuar así en este silencio del
Estado respecto a las comunidades con la única salvedad de elevar
a norma jurídica positiva mediante el reconocimiento estatal de las
normas de las comunidades. Convertir en derecho de Estado lo que
es el derecho real y vivo de las comunidades.
5.2. EL DERECHO A UNA JURISDICCIÓN PROPIA Y AUTÓNOMA. LA
JURISDICCIÓN ESTATAL Y LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
La conquista del derecho propio indígena está lastrada por la

oposición estatal a su eficacia por medio de tres procedimientos: la
remisión a un desarrollo normativo que no llega, el obstruccionismo
de los poderes públicos y las limitaciones por la necesaria
compatibilidad del derecho indígena con el derecho estatal. A
destacar la eficacia de las dos últimas técnicas apuntadas: la
obstrucción de los poderes del Estado y la necesaria sujeción de las
decisiones de esta jurisdicción indígena a las limitaciones impuestas
en las constituciones y las leyes, que presentan un doble agravante:
a) suelen ser limitaciones genéricas y no concretas, lo que expande
el alcance de la estrategia de oposición, y b) la interpretación de la
colisión del derecho indígena con el derecho estatal corre a cargo
de los jueces del Estado.
Estas estrategias estatales explican que el derecho a la
jurisdicción indígena esté lejos de la realidad. Sólo se ha alcanzado
algunos resultados positivos muy localizados. Veamos las palabras
de Diego Iturralde: «En términos generales, los progresos en el
campo de la impartición de justicia resultan insuficientes para
garantizar los derechos de los pueblos indígenas y el acceso al
servicio por parte de personas pertenecientes a estos pueblos. Si
bien, varios países adoptaron en la última década del siglo XX
reformas constitucionales que reconocen la diversidad étnica y el
plurilingüismo, solamente algunas de ellas incluyeron la pertinencia
del derecho consuetudinario o los usos y costumbres como recurso
alternativo para atender conflictos, un número menor atribuye
funciones parajudiciales a las autoridades comunitarias, y
únicamente dos constituciones reconocen claramente la posibilidad
de la coexistencia de un jurisdicción especial indígena» 30 . Sí que es
cierto que se han producido pequeñas modificaciones en algunas
reformas de la legislación como la introducción en el poder judicial
de juzgados comunitarios o jueces de paz no letrados.
La jurisdicción indígena es el último peldaño en el proceso, que
va del reconocimiento constitucional a la aplicación de las normas
indígenas protectoras de los derechos indígenas. Y en este proceso
en etapas sucesivas es claro que a la jurisdicción indígena le cabe
la peor parte, porque recoge las omisiones y fisuras de las etapas
anteriores. Si no hay una política de previas implementaciones en el
proceso, esta jurisdicción se convierte en plenamente ineficaz. A la
«brecha de implementación» se refiere el Relator Especial, Rodolfo
Stavenhagen, en su sexto informe anual 31 en 2007 (Doc. ONU
A/HRC/4/32), que se produce entre «los compromisos
internacionales asumidos por los gobiernos mediante la ratificación
de instrumentos de derechos humanos (generalmente amplios), las
normas constitucionales adoptadas en los pasados quince años
(siempre insuficientes), la reforma y desarrollo de las legislaciones
que tornen efectivos y reclamables los derechos (muy limitados) y,
por supuesto, las modificaciones en las instituciones, el incremento
de los recursos y los cambios en la cultura de los agentes a cargo
del cumplimiento de la ley (casi inexistentes)» 32 .
No hay que olvidar que en los pueblos indígenas hay un alto
grado de analfabetismo y de monolingüismo, esto es, el carácter
vehicular de la lengua indígena, que es la única que conocen y con
la única que pueden comunicarse. Estas dos condiciones demandan
que la jurisdicción indígena deba ser contemplada fuera del ámbito
de las jurisdicciones especiales de las sociedades avanzadas y de
los argumentos esgrimidos contra su permanencia por oponerse al
principio de igualdad ante la ley y la jurisdicción y otros principios del
Estado de Derecho. La defensa de la jurisdicción indígena nada
tiene que ver, por otro lado, con el tema de las jurisdicciones
especiales presentes en los sistemas políticos autoritarios y
dictatoriales.
La jurisdicción —o justicia, como otros prefieren decir— estatal
adolece de gruesos obstáculos y no está a la altura de las
reivindicaciones de los pueblos indígenas. Un primer obstáculo es la
imposibilidad del reclamo a los derechos indígenas reconocidos en
las constituciones por falta de desarrollo normativo. Son derechos
en el limbo jurídico. Derechos faltos de titularidad en el ejercicio.
Derechos no justiciables, porque no se puede acudir a los tribunales
con la exigencia de una satisfacción por su vulneración.
Las constituciones y las leyes contienen algunos derechos
exigidos históricamente por los pueblos indígenas: derecho al
territorio, a utilizar su propia lengua, sus propias medicinas
tradicionales, a la propiedad intelectual y el patrimonio, a un
desarrollo propio, a ser consultados por el gobierno en asuntos que
les afecta, etc., pero el hecho real es que estos derechos por falta
de regulación y procedimientos no son exigibles y justiciables.
Un segundo obstáculo es el carácter colectivo del
comportamiento indígena y de la percepción de sus derechos y
obligaciones, en tanto la legitimación procesal y el procedimiento
procesal estatales presentan un carácter individualista. Más aún,
buena parte de las reclamaciones indígenas son hechas por
colectividades que no siempre cuentan con personas y aprendizajes
que les permitan convertirlas en demandas y comparecer en juicio.
Una imposibilidad para acudir a los tribunales estatales y conseguir
la satisfacción de sus derechos vulnerados.
Un tercer obstáculo es la falta de inmediatez de la resolución de
conflictos y aplicación de las normas en el derecho estatal.
Demandan los indígenas la proximidad de los mecanismos
destinados a la solución de conflictos, ya sean del sistema jurídico
estatal o del derecho indígena. Los indígenas no están
acostumbrados a un medio de resolución de conflictos, que les
exige largas caminatas hasta acceder al juez estatal. Tampoco a un
proceso lento y con varias instancias. Ellos, por el contrario,
consideran que la inmediatez es un requisito de la jurisdicción (que
también lo es en el derecho de nuestra cultura, aunque no se
practica). Inmediatez entendida en el espacio y en el tiempo.
Cercanía del órgano que resuelve el conflicto y resolución en poco
tiempo.
Un cuarto obstáculo, derivado de la falta del desarrollo legislativo
y reglamentario de los derechos indígenas, es la incertidumbre e
inseguridad que esta situación crea y la tensión que se genera en
las comunidades, especialmente en los casos frecuentes de colisión
de los jueces estatales y el órgano jurisdiccional indígena que es
frecuentemente la asamblea de la comunidad.
Esta serie de obstáculos explica que los expertos aconsejen la
doble vía de la jurisdicción estatal y la jurisdicción indígena. Una vía
intermedia que se está llevando a cabo es que los pueblos
indígenas presentan sus reclamaciones como quejas de derechos
humanos al procurador de derecho humanos o al defensor del
pueblo para que éstos puedan hacerlas objeto de sus peticiones
ante las autoridades estatales.
Y así, Diego Iturralde, entre otros, piensa que para dar solución a
esta situación (ampliar el acceso de los indígenas a la justicia) se
debe lograr lo siguiente: a) un mecanismo que asegure el mejor
acceso a la justicia nacional; b) reconocer una justicia propia del
pueblo indígena, que pueda ser ejercida por sus autoridades
comunitarias y locales; c) fomentar mecanismos de resolución
alternativa de conflictos. Y en lo que respecta a la justicia indígena
asegura que «la solución de los asuntos relativos a los derechos y
las justicias indígenas… tiene requisitos constitucionales que son
previos, como el pleno reconocimiento de la naturaleza pública de
las entidades indígenas, las competencias de sus autoridades, un
régimen territorial suficientemente amplio y claramente delimitado y
un catálogo de derechos específicos que dote de legalidad y
enmarque los alcances de sus costumbres, todo lo cual resulta
constitutivo de un régimen de autonomías, que está muy lejos de ser
admitido por ahora» 33 .
Considero que se debe reconocer una esfera de jurisdicción
propia de los pueblos indígenas, y para ello es necesaria la reforma
del ordenamiento jurídico estatal, el reconocimiento del derecho
indígena y la inserción dentro de este derecho no sólo de un sistema
de normas propias, sino de una jurisdicción propia.
El problema de la jurisdicción indígena es que no es aceptada
como tal por el legislador estatal, que pone cuñas y limitaciones a
una jurisdicción plena y libre de condicionamientos, como se
observa en las mediaciones impuestas en los procedimientos:
intervención de jueces o peritos estatales, tipos de delitos excluidos
de la jurisdicción indígena, aceptación de las partes del proceso de
la jurisdicción indígena exclusiva, pertenencia de la partes a la
misma comunidad, respeto a los principios básicos del proceso
estatal, rechazo de la asamblea como órgano de justicia, etc. La
jurisdicción indígena es contemplada desde el Estado como una
jurisdicción menor, complementaria y dependiente de la superior
jurisdicción del Estado 34 .
6. EL DERECHO AL TERRITORIO Y A LA TIERRA

No está claro el significado de ambos términos —territorio y
tierras—, que aparecen con frecuencia como términos
intercambiables. Tampoco ayuda gran cosa las declaraciones
internacionales. En un intento de síntesis diría que tierra significa
para las comunidades indígenas el entorno físico y territorio la
relación de las comunidades con su entorno. Tierra es un concepto
que contiene elementos materiales; territorio supone algo más y
presenta elementos materiales e inmateriales. Es francamente difícil
traducir a términos occidentales lo que significa para los indígenas la
expresión «territorio», porque es un lazo espiritual de sus
comunidades con su hábitat; probablemente habrá que nacer
indígena y vivir en sus comunidades para percibir lo que ellos
entienden por territorio y qué es lo que para ellos representa su
territorio. F. López Bárcenas define de esta manera lo que significa
el territorio para los indígenas mexicanos: «Los territorios indígenas
son espacios bajo su influencia y control donde pueden libremente
practicar y desarrollar su vida colectiva sin que nadie pueda interferir
ni prohibírselo» 35 . Los territorios son para los indígenas «fuente de
identidad y parte de su ser; más que los territorios pertenezcan a los
individuos son éstos los que forman parte de aquéllos» 36 .
Para los indígenas el territorio es algo más que un derecho: es el
derecho principal de cuyo respeto deriva la observancia de los
demás derechos; como sucede con el derecho a la libertad de
expresión de los occidentales, que es condición del respeto de otros
derechos; el derecho al territorio es, pues, un derecho previo y
presupuesto. M. Berraondo lo expresa bien en pocas palabras:
«Esta doble caracterización como derecho condición y derecho
síntesis es lo que sitúa al derecho al territorio entre los derechos
humanos de los pueblos indígenas más complejos, polémicos y que
más rechazo reciben por parte de los legisladores y los políticos» 37 .
Después de la lectura de textos indígenas y de la obra de
estudiosos del derecho indígena me atrevo a plantear una
panorámica diversa de lo que el territorio es y significa para los
indígenas mexicanos. El territorio significa para ellos: a) el origen de
los indígenas como pueblo; b) la relación de los indígenas con el
pasado y sus tradiciones, cultura y valores; c) la fuente de sus
creencias; d) el sustento de su supervivencia; e) el punto de relación
son sus antepasados, motivo por el que tiene un carácter sagrado; f)
el lugar de las prácticas culturales, y g) un elemento básico de su
cosmovisión.
Hay que tener en cuenta que los indígenas no pretenden una
segregación de su territorio del territorio del Estado. No cuestionan
la soberanía territorial del Estado, su territorio es una parte del
territorio del Estado que para ellos tiene un especial significado. Las
comunidades indígenas no son segregacionistas e
independentistas, sino comunidades que tienen una concepción
singular y diferenciada de su territorio.
A pesar de esta actitud indígena respetuosa con el territorio del
Estado y su soberanía, las constituciones de los Estados
latinoamericanos se oponen a una consideración particular de las
tierras y los territorios indígenas como objeto de derechos
connaturales de las comunidades indígenas y preexistentes al
derecho del Estado. Por el contrario, es el Estado quien tiene el
derecho de regularlos. El Estado se enfrenta a estos derechos
desde una concepción clásica ius-privatista: tierras y territorio
indígenas son sometidos a una relación jurídica privada, como
cualquier otra propiedad dentro del Estado, y por lo tanto sujetas a
las limitaciones legales contrarias a la libre disposición de los
recursos naturales por parte de los indígenas.
El tratamiento constitucional y legislativo de las tierras y los
territorios indígenas se corresponden con los intereses de grupos
hegemónicos del Estado y multinacionales extranjeras, a quienes
interesa la explotación de los recursos situados en el territorio
indígena.
7. EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA

Según Rodolfo Stavenhagen la cultura es entendida como «la
suma de todas las actividades y productos materiales y espirituales
de un determinado grupo social, que lo distingue de otros grupos
similares» 38 . La cultura lo abarca todo: es el compendio de
manifestaciones de un grupo. En este conjunto los valores tienen
una importancia especial, por lo que algunas definiciones los
destacan: «la cultura de un grupo social, en este caso un pueblo
indígena, se compone de un sistema de valores y símbolos que se
reproducen en el tiempo y brindan a sus miembros la orientación y
significados necesarios para normar su conducta y relaciones
sociales en la vida cotidiana» 39 .
Las comunidades indígenas en Latinoamérica en general
participan de una común valoración de la diversidad cultural y de la
igual dignidad de las culturas. Todas las culturas merecen el mismo
respeto consideradas en su evolución, pues todas presentan
claroscuros y ninguna está por encima de las demás.
Por lo tanto, emiten un primer juicio positivo sobre el hecho de la
diversidad de las culturas frente a ideologías monolíticas que
defienden la superioridad de una determinada cultura frente a las
demás, y que deben seguir a la cultura que se pretende perfecta. Y
un segundo juicio positivo sobre la igualdad de las culturas: las
culturas están en un plano de paridad, objetivamente consideradas,
si las insertamos en un proceso histórico de altibajos que a todas
afecta. Sabemos de dónde viene una cultura, pero no a dónde va.
La cultura islámica tan denostada en nuestros días fue la superior
cultura en el Medievo. No sabemos lo que el futuro deparará a
nuestra cultura occidental, considerada por muchos la superior
cultura contemporánea, cuya ansia de progreso incontrolado y
desenfrenado puede hacerla perder sus señas de identidad 40 .
En este marco valorativo la cultura occidental sale muy mal
parada ante la opinión de las comunidades indígenas, porque es la
cultura hegemónica que ha desvalorado, oprimido y humillado a las
culturas nativas indígenas. No solamente no las ha comprendido y
las ha marginado, sino que ha emprendido contra ellas una lucha sin
descanso para que desaparezcan, pretendiendo la integración de
los indígenas en la superior y única cultura de los blancos. El
imperialismo de los blancos fue total y una de sus manifestaciones
fue precisamente el dominio cultural. La cultura blanca debía
prevalecer sobre la cultura indígena por dos razones; en primer
lugar, porque era la cultura perfecta; en segundo lugar, porque era la
cultura que mediante la integración de las demás culturas en ella
podía evitar las luchas sociales y traer la paz a los pueblos.
El derecho a la propia cultura o derecho a la identidad cultural
para los indígenas es uno de los principales derechos, a cuyo
servicio están los demás derechos. Hay una correlación de
derechos sucesivos y concatenados: el derecho a la tierra, el
derecho al territorio, el derecho al etnodesarrollo, el derecho a la
libre determinación o autonomía. Este conjunto de derechos
confluyen en el derecho a la propia cultura. Todas estas
reivindicaciones tratan de recuperar, mantener y desarrollar la propia
identidad como pueblos indígenas. Para éstos toda la serie de
derechos antes aludidos conquistados en siglos de luchas contra los
Estados dominantes son como los brazos que sostienen su cultura y
su derecho a la identidad cultural.
8. BIBLIOGRAFÍA DE LA AUTORA SOBRE EL

TEMA DEL CAPÍTULO
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1 Algunos expertos latinoamericanos afirman que los derechos indígenas son

derechos difusos, que tienen en ellos un significado equivalente a derechos
colectivos. Pero el concepto de derechos difusos en la doctrina común europea no
se corresponde con el significado que los indígenas dan al concepto de derechos
colectivos. Un derecho difuso en esta doctrina es un derecho inconsistente
respecto a la titularidad, la naturaleza, la protección. En cambio los derechos
indígenas, tal como los conciben las comunidades indígenas, son derechos vivos,
concretos, aplicados y protegidos en su entorno.
2 PALACIOS ROMERO, Luis, «Materiales para la legitimación del reconocimiento
constitucional del derecho indígena», en el vol. col., Pluralismo jurídico y derechos
indígenas, coord. por ROLANDO ORDÓÑEZ, José Emilio, UNAM, México, 2005, pp.
248-249.
3 Cuando hablamos de los derechos de los pueblos indígenas y de sus miembros
nos encontramos con tres tipos de titularidad. Daniel Oliva y Diego Blázquez
hablan de tres clases de titularidad de derechos indígenas: a) titularidad individual
genérica relacionada con los derechos de las personas indígenas en tanto
miembros de una comunidad etnocultural diferenciada; b) titularidad individual
específica, que nos remite a los derechos específicos por ser mujer, niño, anciano
o con discapacidad, que por encontrarse en una situación más vulnerable
necesitan de unos derechos específicos; c) titularidad colectiva referida a los
derechos de colectivos como tales. Véase OLIVA MARTÍNEZ, Daniel y BLÁZQUEZ
MARTÍN, Diego, Los derechos humanos ante los desafíos internacionales de la
diversidad cultural, Tirant lo Blanc, Valencia, 2007, pássim.
4 En el ordenamiento jurídico español, que sigue el de modelo de otros
ordenamientos de nuestro ámbito jurídico, la diferenciación de dos clases de
derechos, las libertades individuales y los derechos sociales, es clara, puesto que
sólo aquéllas están especialmente protegidas con extraordinarias garantías, de
las que carecen los derechos sociales, como son la vinculación a los poderes
públicos, la remisión al único desarrollo por ley, el respeto a su contenido esencial,
el uso de un recurso sumario y preferente ordinario e incluso, en su caso, de
amparo ante el Tribunal Constitucional y la rigidez de la reforma constitucional.
Los derechos sociales carecen de estas garantías esenciales para su cualificación
como verdaderos derechos subjetivos susceptibles de recurso si son objeto de
vulneración.
5 Tal es la opinión manifestada por FERNÁNDEZ, E., «Derechos de las minorías
culturales y de pensamiento» (pp. 297-313), en el vol. col. de SAUCA, J. M. (ed.),
Los derechos de las minorías y de los grupos diferenciados, Escuela Libre
Editorial, Madrid, 1994.
6 Ésta es la opinión ya avanzada por los primeros tratadistas de los derechos
fundamentales en la Constitución española. Incluso de un ponente de la
Constitución española, G. Peces-Barba, que definía a los derechos sociales como
normas orientativas y programáticas dirigidas por el constituyente a los poderes
públicos; B. de Castro Cid ha resumido y comentado las diversas interpretaciones
doctrinales sobre la naturaleza de los derechos sociales; son las interpretaciones
como: a) derechos difusos, b) normas orientativas o programáticas dirigidas a los
poderes públicos, c) derechos subjetivos. Cfr. DE CASTRO, B., Los derechos
económicos, sociales y culturales, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad, León, 1993, pp. 86-103.
7 VILLORO, Luis, «Multiculturalismo y derecho», en KROTZ, Esteban (ed.),
Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho,
Anthropos, Barcelona, 2002, p. 210.
8 Ídem, p. 221.
9 Ídem, p. 223.
10 Ídem, p. 223.
11 Ídem, p. 225.
12 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel y BLÁZQUEZ MARTÍN, Diego, ob. cit., 2007, p. 217.
13 Ídem, p. 220.
14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia en el Caso de la
Comunidad Indígena Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua, 31 de agosto de
2001.
15Subrayo la coincidencia de estas ventajas con las esgrimidas en relación con el
derecho positivado en general por SORIANO, R., Compendio de Teoría General del
Derecho, Ariel, Barcelona, 1993, pp. 78-80.
16 APARICIO WILHELMI, Marco, «El derecho de los pueblos indígenas a la libre
determinación», en BERRAONDO, Mikel (coord.), Pueblos indígenas y derechos
humanos, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006,
p. 408.
17 APARICIO WILHELMI, Marco, «La construcción de la autonomía indígena: hacia el
Estado intercultural como nueva forma de Estado», en MARTÍ I PUIG, Salvador
(coord.), Pueblos indígenas y Política en América Latina, Fundación CIDOB,
18 Ídem, p. 252.
19 Ídem, p. 254.
20LÓPEZ FUENTES, José Luís, Los derechos de los pueblos indígenas, Centro de
Ediciones de la Diputación de España, Madrid, 2006, p. 65.
21 GÓMEZ, Magdalena, «Derecho indígena y constitucionalidad», en KROTZ,
Esteban (ed.), Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del
derecho, Anthropos, Barcelona, 2002, p. 259.
22 OLIVA MARTÍNEZ, Daniel y BLÁZQUEZ MARTÍN, Diego, ob. cit., 2007, p. 220.
23 LÓPEZ FUENTES, José Luís, ob. cit., 2006, p. 82.

24 LÓPEZ BÁRCENAS, Francisco, Autonomía y derechos indígenas en México,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 37.
25 STAVENHAGEN, Rodolfo, «Derecho Internacional y derechos indígenas», en
KROTZ, Esteban (ed.), Antropología Jurídica: Perspectivas socioculturales en el
Estudio del Derecho, Anthropos, Barcelona, 2002, pp. 200-205.
26 Ídem, p. 206.
27 JIMÉNEZ BARTLETT, Lelia, «Las autonomías indígenas como una forma de
pluralismo jurídico», en ROLANDO ORDÓÑEZ, José Emilio (coord.), Pluralismo jurídico
y derechos indígenas, UNAM, México, 2005, p. 114.
28 Más detalles sobre las diferencias conceptuales y aplicaciones prácticas de los
conceptos de derecho alternativo y uso alternativo del derecho en SORIANO, R.,
Sociología del Derecho, Ariel, Barcelona, 1997, cap. XIX: «Sistemas normativos y
Pluralismo jurídico», pp. 363-378.
29 VILLORO, Luis, «Multiculturalismo y derecho», en KROTZ, Esteban (ed.),
Antropología jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, ob.
cit., 2002, p. 232.
30 ITURRALDE,Diego, «Entre la ley y la costumbre veinte años después: evaluar las
normas y sistematizar las prácticas», en GIRAUDO, Laura (ed.), Derechos,
costumbres y jurisdicciones indígenas en la América Latina contemporánea,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 64.
31Los informes anuales se pueden consultar en la página web del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
www.ohchr.org/SP/Pages/WelcomePage.aspx
32 ITURRALDE, Diego, ob. cit., 2008, p. 67.
33 Ídem, p. 66.
34 Es frecuente la exigencia de estas mediaciones además de los principios de
territorialización —delito dentro de una comunidad indígena— personalización —
todas las partes pertenecientes a la misma comunidad— y consensual —
aceptación de todas las partes de la jurisdicción indígena y no de la estatal—.
35 LÓPEZ BÁRCENAS, Francisco, Autonomía y derechos indígenas en México, ob.
cit., 2006, p. 43.
36 LÓPEZ BÁRCENAS, Francisco, Autonomía y derechos indígenas en México, ob.
cit., 2006, p. 42.
37 BERRAONDO, Michel, «Tierra y territorios como elementos sustantivos del
derecho humano al medio ambiente», en vol. col. de BERRAONDO, Mikel (coord.),
Pueblos indígenas y derechos humanos, Instituto de Derechos Humanos,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 482.
38STAVENHAGEN, Rodolfo, Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, Comisión
Nacional de Derechos Humanos, México, 2000, p. 14.
39 LÓPEZ BÁRCENAS, Francisco, Autonomías y derechos indígenas en México, ob.
cit., 2006, p. 45.
40 Ramón Soriano ha señalado las características de las culturas en su evolución
histórica: son híbridas, evolutivas, curvilíneas, inconmensurables y
discriminatorias. Esta concepción de las culturas le lleva a defender lo que
denomina «interculturalismo» o coexistencia de las culturas en un plano de
igualdad. Cfr. SORIANO, Ramón, Interculturalismo. Entre liberalismo y
comunitarismo, Almuzara, Córdoba, 2004, pp. 125-131.
Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca
Edición en formato digital: 2019
© CARLOS AGUILAR BLANC, CARLOS ALARCÓN CABRERA, JOSÉ CEPEDELLO

BOISO, FERNANDO LEÓN JIMÉNEZ, MANUEL JESÚS LÓPEZ BARONI, ISABEL
VICTORIA LUCENA - CID, FERNANDO MARTÍNEZ CABEZUDO, RAFAEL RODRÍGUEZ
PRIETO, JOSÉ MARÍA SECO MARTÍNEZ, RAMÓN LUIS SORIANO DÍAZ Y MARÍA
LUISA SORIANO GONZÁLEZ, 2019
© Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2019
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RAMÓN LUIS SORIANO DÍAZ

JOSÉ MARÍA SECO MARTÍNEZ

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CAPÍTULO I. FUENTES INTELECTUALES DEL TERROR DE

CAPÍTULO II. LOS SISTEMAS ELECTORALES Y LA JUSTICIA

CAPÍTULO III. LOS CONCEPTOS DE ESTADO Y NACIÓN EN LA

CAPÍTULO IV. PRINCIPIOS DE ECOSOFÍA DEL DERECHO

CAPÍTULO V. EL BIODERECHO Y LA BIOÉTICA ANTE LAS

CAPÍTULO VI. DERECHOS HUMANOS Y COOPERACIÓN PARA EL

CAPÍTULO VII. PROPIEDAD INTELECTUAL E INTERNET. UNA

CAPÍTULO VIII. DERECHO, PODER E INTERNET

CAPÍTULO IX. DEMOCRACIA Y DERECHO MODERNO. ¿UNA

CAPÍTULO XI. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS Y

En 2011 el equipo de profesores coautores de este volumen

CARLOS AGUILAR BLANC realiza un estudio pormenorizado del

CARLOS ALARCÓN CABRERA examina las características propias

JOSÉ CEPEDELLO BOISO lamenta que el fracaso de las Primaveras

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FERNANDO MARTÍNEZ CABEZUDO hace en primer término un

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RAMÓN LUIS SORIANO DÍAZ defiende una democracia armónica,

MARÍA LUISA SORIANO GONZÁLEZ se adentra en el estudio de los

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL NACIMIENTO TERROR DE ESTADO

2. EL NACIMIENTO TERROR DE ESTADO

2.1. FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-POLÍTICOS DEL TERROR DE ESTADO

El Terror revolucionario se formó por la conjunción de diversos

2.2. LA NUEVA «MORAL» TERRORISTA REVOLUCIONARIA

Las interpretaciones de los políticos de la época sobre el

2.3. LOS PADRES DEL TERROR: ROBESPIERRE Y MARAT

Atribuir la paternidad del terror a ciertas personas después de

2.3.1. Jean-Paul Marat: la Teoría insurreccional revolucionaria y el

Marat fundamentó teóricamente; aunque a primera vista pueda

2.3.2. Maximilien Robespierre: el Terror y la virtud

Robespierre sintetizó las bases ideológicas de la teoría política

a) Su posición frente al enemigo, que deriva de algunos

A las anteriores aportaciones personales de Robespierre hay que

2.4. LA LEGALIZACIÓN DEL TERROR

El elemento diferenciador y determinante del Terror de Estado

3.1. LAS INICIALES DOCTRINAS MARXISTAS-LENINISTAS CONTRA EL

Karl Marx, defendió el uso y la práctica del terrorismo

3.2. LOS TRIBUNALES REVOLUCIONARIOS Y LA DOCTRINA JURÍDICA

Estos tribunales fueron creados en virtud del Decreto número 1

3.2.1. Los tribunales revolucionarios y la doctrina de Stucka

Los tribunales revolucionarios se convertirán en un elemento

3.2.2. La creación de la Checa en un marco jurídico desformalizado

El nuevo poder en minoría, sabedor de su fragilidad comenzó a

4. DESARROLLO «JURÍDICO» DEL TERROR

4.1. EL DECRETO DEL TERROR ROJO

El día 5 de septiembre se redactó el denominado Decreto del

4.2. LA TOMA DE REHENES COMO INSTRUMENTO DEL TERROR

4.3. LA DISOLUCIÓN DE LA LEGALIDAD Y LA APLICACIÓN ADMINISTRATIVA

La desaparición del componente jurídico del terror fue casi total,

4.4. LA RED DE CAMPOS DE RECLUSIÓN

El terror comenzó a organizarse institucionalmente con el Decreto

5. EL PROCESO JUDICIAL COMO ESPECTÁCULO

5.1. TERROR JUDICIAL LENINISTA CONTRA LOS «TERRORISTAS»

Los juicios contra los miembros de las confesiones religiosas

5.2. TERROR SOCIAL Y PROCESAL CONTRA LAS DEFENSAS DE LOS

El terror se dejó sentir incluso sobre las defensas de los

6.1. LOS PROCESOS JUDICIALES BAJO EL MANDATO DE STALIN