DERECHO PENAL II

TEMA 1. EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN: TIPO OBJETIVO

1 EXCURSO: CLASES DE DELITOS Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS

TIPOS PENALES

1.1 CLASES DE DELITOS

Como señala Jescheck, en las disposiciones de la Parte Especial, se contiene el tipo penal como núcleo
portador del contenido de injusto de la correspondiente figura del delito. En su concreta estructura los
tipos siguen ciertas reglas que se derivan de las distintas posibilidades de ordenación de sus elementos
estructurales. Es así como surgen las distintas clases de tipos que para la doctrina y son importantes para
la clasificación e interpretación de las disposiciones penales.
Resumimos a continuación las distintas clases de tipos que suelen distinguirse en los manuales
elaborados por la doctrina penal.

1.1.1 Según las modalidades de acción se distingue entre:

(i) Respecto a la parte objetiva: (a) delitos de mera actividad y delitos de resultado; (b) delitos de acción y
delitos de omisión; (c) delitos de medios determinados y delitos resultativos; (d) delitos consistentes en un
solo acto, una pluralidad de actos y actos alternativos.
(ii) En función de la relación entre parte objetiva y subjetiva: (a) delitos de tipo congruente; (b) delitos de
tipo incongruente (por exceso subjetivo o por exceso objetivo); (c) dentro de los delitos de tipo
incongruente por exceso subjetivo: delitos de imperfecta ejecución, delitos mutilados en dos actos, delitos
de resultado cortado y delitos de tendencia interna intensificada.

1.1.2 Según los sujetos intervinientes se distinguen las siguientes clases:

(i) En función del sujeto activo: (i) delitos comunes; y (ii) delitos especiales propios e impropios.
(ii) En función de si admite autoría mediata: (i) delitos que sí la admiten; (ii) delitos de propia mano.
(iii) En función de los tipos de autoría y participación.

1.1.3 Según la relación con el bien jurídico

(i) Delitos de lesión: (a) lesión formal sin especificaciones; (b) algunos tipos requieren en el resultado una
determinada condición objetiva de punibilidad; (c) un perjuicio económico ; (d) u otros elementos
calificativos del resultado.
(ii) Delitos de peligro abstracto o concreto.

1.2 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

Toda norma jurídica requiere de una interpretación, en tanto que el sentido jurídico puede ser distinto del
sentido o comprensión natural de un tenor literal aparentemente diáfano.
A este respecto, se suelen referir distintos criterios de interpretación para alumbrar el sentido de las
palabras:
(i) interpretación auténtica: siendo el propio Legislador el que, proporciona el sentido del término
utilizado.
(ii) interpretación gramatical o literal: pudiendo acudir al Diccionario, a los usos del lenguaje
comúnmente utilizado o, en ocasiones, a percepciones morales ampliamente compartidas;
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(iii) interpretación lógico-sistemática: mediante la comparación entre dos normas o preceptos que,
arrojan una determinada conclusión lógica; o por referencia a la ubicación de un precepto en un Título o
Capítulo determinado;
(iv) interpretación histórica: por referencia en la intención del Legislador manifestada en la evolución
legislativa en la materia;
(v) interpretación teleológica: por referencia al fin de protección de la norma o bien jurídico protegido en
el tipo;
(vi) criterio de interpretación de autoridad: adhiriéndose a razones o principios expuestos por la
jurisprudencia mayor, por la doctrina o relativos a legislación.

2 CAUSACIÓN DE UN RESULTADO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Como ya hemos señalado, no todos los delitos exigen para su completa realización la causación de un
resultado. Concretamente, en los delitos de mera actividad la lesión del bien jurídico no se materializa en
la causación de un resultado espacio-temporalmente separable de la conducta típica.
En cambio, en los delitos de resultado el tipo objetivo se compone, al menos, de una conducta típica y de
un resultado típico. En tales casos, no basta con acreditar que el hecho puede subsumirse en la conducta
típica y que ésta reviste el necesario desvalor de la acción, afectándose pues al bien jurídico protegido.
Junto a la conducta típica deberá acreditarse, por tanto, la causación del resultado descrito en el tipo
entre la conducta realizada y el resultado producido.
El Derecho penal exige, como veremos, una cualificada relación entre conducta típica y resultado. En
Derecho penal el primer requisito consiste en que medie una relación de causalidad. Es decir, que la
conducta realizada sea causa del resultado producido.

3 DOCTRINAS DE LA CAUSALIDAD
En efecto, diversas respuestas se han dado a la pregunta relativa a cuándo existe relación de
causalidad entre una conducta y un resultado:
A) La teoría de la condición, sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha
dependido de una u otra forma su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad e
importancia. Puesto que, según esto, toda condición del resultado es igualmente causa del mismo, se
parte de la premisa de que existe una equivalencia entre todas las condiciones.
En un orden práctico, la cuestión de cuándo una conducta ha sido condición del resultado se suele
resolver con base en dicha premisa mediante la ayuda de una fórmula heurística de carácter hipotético: la
fórmula de la condición sin la cual no se habría producido el resultado. Según ella, puede considerarse
que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella
conducta, desaparecería también el resultado.
Actualmente, la doctrina dominante acepta que, la teoría de la equivalencia es correcta, aunque
insuficiente, siendo utilizada como un primer filtro con el que excluir ya de entrada algunos casos. Para
salir al paso de su limitada utilidad, deben buscarse algunos criterios adicionales, exigiendo, como
veremos, además de una relación de causalidad una relación de imputación objetiva.

B) Sobre dicha base previa, la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza aportó un
punto de partida más adecuado para valorar la causalidad, de modo que fueran los expertos, los que
determinaran la existencia de dicha relación de causalidad entre conducta y resultado.
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Así, sobre la base del concepto de causa que ofrece la teoría de la equivalencia de las condiciones, la
causalidad puede comprobarse partiendo del conocimiento de las leyes de la naturaleza, lo que bastará
en los casos más simples, y utilizando la fórmula de la condicio sine qua non cuando haya que analizar
varios factores que, según estas leyes, puedan influir en el resultado.

C) Siguiendo con la evolución doctrinal, la teoría de la adecuación, o de la causalidad adecuada, vino a

afirmar que no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino solo aquella que deba
entenderse adecuada para su causación. Para determinar si una condición es adecuada se recurrió al
criterio de previsibilidad ex ante de una persona normal en el momento previo a realizar la acción. Sin
embargo, previsible objetivamente lo es casi todo, por lo que a dicho criterio se añadió el criterio del
hombre medio en el caso concreto: es decir, solo será penalmente relevante la conducta en la causación
del resultado si es valorada como una causa adecuada para el espectador objetivo y prudente
retrotraído al momento de la acción (ex ante).

D) Se llega así, como consecuencia de lo anterior, a la teoría de la causa jurídicamente relevante, en la

que se separan ambos planos. De este modo, se empezaron a construir distintos criterios normativos que
condujeran a poder afirmar que, tras haber constatado la causalidad físico-natural, el resultado se podía
imputar jurídicamente a su autor.

4 CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

4.1 LA APORTACIÓN DE CLAUS ROXIN

Es necesario determinar las circunstancias que convierten una mera causación en una conducta típica.
La teoría de la imputación objetiva nos dice que un resultado causado por el agente solo se le puede
imputar objetivamente si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto
por un riesgo permitido y ese concreto peligro es el que ha acabado consumándose en el
resultado concreto.
En realidad, podría decirse que la imputación objetiva solo es un problema cuando el tipo penal requiere
un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y en el espacio de la acción del autor.
Desde un punto de vista objetivo la estructura de los delitos dolosos e imprudentes es, ciertamente, muy
similar. A efectos de imputación objetiva, la única diferencia, en definitiva, es que en los delitos
imprudentes el riesgo jurídicamente desaprobado se concreta en la infracción de una norma de
cuidado de naturaleza extrapenal; mientras que en los delitos dolosos no es necesario porque la
norma infringida directamente por el autor ya posee naturaleza penal.
Sin duda, la teoría de la imputación objetiva tiene una mayor aplicación, o ésta es más decisiva, en los
delitos imprudentes. En los delitos dolosos suele ser decisiva sobre todo en aquellos delitos en los que el
resultado excede de lo pretendido por el autor.
La jurisprudencia española viene acogiendo las principales tesis de la teoría de la imputación objetiva
formulada por Roxin, si bien aplicándola no siempre de forma adecuada.
Así pues, tras verificar en primer lugar la existencia de un nexo causal entre acción y resultado, la teoría
de la imputación objetiva propone los siguientes criterios normativos que vienen a depurar y seleccionar
los factores causales que efectivamente deben ser considerados jurídico-penalmente relevantes:
1. En primer lugar, en relación con la conducta, se exige que ésta haya supuesto la creación (o
aumento) de un riesgo no permitido y, en todo caso, de un riesgo típicamente relevante.
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Dicho riesgo debe constituir un serio peligro para el bien jurídico protegido por el tipo penal,
todo ello siguiendo el criterio del hombre medio desde una perspectiva ex ante y atendiendo a
criterios.
2. En segundo lugar, en relación con el resultado, debe mediar una relación de riesgo entre
conducta y resultado, y que sea ese riesgo concreto el que se acaba produciendo el resultado.
No siempre que se produce un resultado lesivo debe éste imputarse a la conducta humana precedente
por muy dolosa que ésta sea. En ocasiones, junto a la conducta humana juegan un papel decisivo otras
circunstancias que, de no concurrir, habrían evitado la producción de ese resultado.

4.1.1 La imputación objetiva de la conducta

Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva
del tipo, es necesario que aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante. Ello no sucede
en los casos de disminución del riesgo; en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente; y en
aquellos en que se origina un riesgo socialmente adecuado.

(i) Casos de disminución del riesgo: cuando la conducta co-causante del resultado posee el sentido de
evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, no se puede afirmar que se ha creado un (nuevo) riesgo que
permita la imputación objetiva.
(ii) Casos de ausencia de un determinado grado de riesgo: deben incluirse aquí los supuestos en que no
existe un riesgo cuantitativamente suficiente. El criterio para decidir la existencia de un “riesgo suficiente”
ha de ser el punto de vista de una persona prudente en el momento de la acción.
(iii) Casos de riesgo socialmente adecuado o riesgo permitido: tampoco cabe imputar la conducta cuando,
pese a suponer un riesgo no despreciable, no obstante el mismo carece por su utilidad social de la
relevancia típica jurídico-penalmente necesaria.

4.1.2 La imputación objetiva del resultado

Para la afirmación de que se ha realizado la parte objetiva del tipo, no es suficiente que una conducta
creadora de un riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado típico. Es necesario,
además, que el resultado causado pueda verse como la concreta realización del riesgo inherente a la
conducta. Es decir, además de la relación de causalidad es necesario que medie una relación de riesgo
entre la conducta y el resultado.
(i) A este respecto, no se podrá afirmar que el riesgo realizado en el resultado deriva del riesgo inherente
a la conducta cuando se produzca una interrupción del nexo causal, por intervenciones posteriores de
la víctima o de terceras personas.
(ii) Tampoco se podrá imputar objetivamente el resultado acaecido cuando éste se encuentre fuera del
ámbito o fin de protección de la norma.
(iv) Especialmente discutidos son los casos en los que se aplica la teoría de incremento del riesgo. En
ellos la conducta del sujeto al que se le podría imputar el resultado se añade a un riesgo ya preexistente o
concomitante que se considera principal.
El problema que se plantea es si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta
alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino solo probable o
posiblemente.

4.2 LA APORTACIÓN DE GÜNTHER JAKOBS

JAKOBS critica la posición de ROXIN desde un normativismo radical. Define la imputación objetiva diciendo
que es el reparto de responsabilidades para establecer a quien pertenece el suceso lesivo, por
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haberlo creado o haber permitido que tuviera lugar. Los problemas que se plantean en tales casos se
estudian también al analizar las reglas de autoría y participación.
Desde un punto de vista general, la teoría de JAKOBS ayuda a comprender qué significa imputar en
Derecho penal. Como apunta JAKOBS, al explicar a través de imputación se identifica un riesgo del que
debe responder uno de los intervinientes. Caben, por tanto, cuatro opciones: comportamiento incorrecto
de la víctima, comportamiento incorrecto del autor, comportamiento incorrecto de un tercero o desgracia.
Todo es previsible, pero no todo es planificable, razonable ni exigible. Si a la hora de todo contacto social
todos hubiesen de tener en cuenta todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la
sociedad quedaría paralizada.
Para Jakobs la teoría de la imputación objetiva se divide en dos niveles:
(1) la imputación objetiva del comportamiento como típico;
(2) la constatación en el ámbito de los delitos de resultado de que el resultado producido queda explicado
precisamente por el comportamiento objetivamente imputado.
En el primer nivel de la imputación objetiva (imputación del comportamiento), Jakobs a través de cuatro
instituciones dogmáticas concreta el juicio de tipicidad:
1. Riesgo permitido. El riego permitido es para Jakobs el estado normal de interacción, es decir, como el
vigente status quo de libertad de actuación. Todo lo que no está prohibido, está permitido. El riesgo
permitido está y siempre estuvo presente en todos los ámbitos vitales.
2. Principio de confianza. JAKOBS sostiene que en los casos de la vida social en que intervienen varias
personas cada una de las que participa debe poder confiar en que los demás se comportarán de acuerdo
al cuidado debido ya que el otro está sometido al orden jurídico y tiene el carácter de una persona
responsable.
3. Prohibición de regreso. Existe una prohibición de regreso cuando se trata de un comportamiento que
de modo estereotipado es inocuo. En la prohibición de regreso se trata de casos en los que un autor
desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que carece de sentido delictivo.
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TEMA 2. EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN: TIPO SUBJETIVO

1 IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL TIPO OBJETIVO REALIZADO Y CONCEPTO

NORMATIVO DE DOLO
Si llegamos a la conclusión de que un hecho delictivo resulta imputable objetivamente a una persona, la
siguiente pregunta que debemos formularnos, es la siguiente: ¿es conectable subjetivamente el hecho
analizado con anterioridad a su autor, ya sea a título de dolo o de imprudencia?
Para que una persona pueda ser castigada penalmente se requiere que el sujeto haya causado queriendo
el resultado; haya actuado sabiendo que ésa era la consecuencia necesaria o altamente probable de su
conducta; o al menos, haya sido consciente de algún modo de su actuar antijurídico y de la posibilidad de
que, se podía causar un resultado típico.
Para valorar la actitud interna del sujeto es evidente que no podemos adentrarnos en su conciencia sino
que debemos basarnos en lo externo. En todo caso, el dolo en sí mismo no se puede probar
directamente: el dolo se atribuye con base en las circunstancias externas, en máximas de experiencia y
en un análisis objetivo-externo. En ocasiones será algo evidente o cuasi-evidente que el acusado actuó
con dolo. En otras, no será tan evidente, aunque bastaría con razonar que nadie en el lugar del acusado
hubiera hecho lo que hizo sin querer o saber que estaba cometiendo el delito que se le imputa.

2 EL CONCEPTO DE DOLO
Como decíamos, la conducta dolosa se castiga de forma agravada frente a la misma conducta realizada
de forma imprudente. Si el sujeto persigue de forma dolosa cometer un delito la cercanía y probabilidad
de que se lesionen bienes jurídicos es, lógicamente, mucho mayor. Ante un mismo delito, es más
peligroso un sujeto que actúa con dolo que el que lo hace sólo de forma imprudente, justificándose así
que la forma dolosa de causación de un resultado conlleve una agravación considerable de la pena.
Sin embargo, no todos los delitos se pueden cometer mediante imprudencia. Hay que tener en cuenta,
pues, que el art. 12 del Código Penal establece un sistema de numerus clausus en la incriminación por
imprudencia y, por tanto, se deduce de él que, cuando no se diga nada expresamente al respecto, el
delito sólo admitirá su forma dolosa.
De acuerdo con una definición inexacta, como veremos, aunque usual, obrar con dolo significa conocer y
querer los elementos objetivos que se recogen en un concreto tipo penal. No obstante, no es sencillo
formular con precisión una definición global de dolo, pues existen distintas clases de dolo. En el dolo de
consecuencias necesarias y en el dolo eventual, como veremos, el autor no pretende alcanzar el
resultado sino que, simplemente, sabe que el mismo está vinculado de forma necesaria o posible con la
acción desarrollada voluntariamente.
A este respecto, ha habido una larga e importante evolución doctrinal. Ciertamente, es complejo
sintetizarla, pero podría decirse resumidamente que si bien el concepto antiguamente tradicional de dolo
era ciertamente omniabarcante y se proyectaba tanto sobre la parte objetiva del tipo. En la actualidad se
distinguen claramente tres grados o niveles de dolo: (i) el dolo típico (también llamado dolo natural); (ii) el
dolo referido a la ausencia de causas de justificación; (iii) y el dolo consistente en la conciencia sobre la
ilicitud.
Así, pues, el dolo típico incluye únicamente conocer y querer la realización de la situación objetiva con
todos sus elementos descrita en el tipo penal correspondiente. El objeto del dolo típico debe abarcar,
pues, la realización consciente del verbo típico y, en su caso, incorporar el elemento subjetivo que pueda
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complementar la concreta figura de delito. También debe abarcar el resultado típico en los delitos de
resultado. Sobre todo en referencia a la relación del dolo con el resultado típico, se distinguen tres clases
de dolo típico:
1. Dolo directo de primer grado o “dolo intencional”.
2. Dolo directo de segundo grado, “dolo cognoscitivo” o también llamado “de consecuencias
necesarias”.
3. Dolo eventual o “dolo condicional”.

2.1 CLASES DE DOLO TÍPICO

Es una separación doctrinal, en la práctica se castigan todos igual, porque caben todos en la modalidad
dolosa del delito. Por mucho que como dice Jescheck, el contenido gravoso del dolo eventual es menor
que el de otras clases de delito porque ni se persigue el resultado ni es visto como algo seguro, sino que
es abandonado al curso de los acontecimientos.
1. En el dolo directo de primer grado el autor persigue intencionadamente la comisión del delito. Es
decir, persigue bien realizar la acción típica, bien lograr el resultado previsto por el tipo, o ambos a la vez.
Por este motivo, se designa también esta clase de dolo como “dolo intencional”, en tanto que predomina
en él el factor volitivo.
Tampoco es relevante que la intención o propósito sea el único motivo o el fin último que mueve la
actuación del sujeto. La intención típica concurre aun cuando el resultado perseguido sirva para la
consecución de ulteriores fines. Es decir, en cuanto al móvil o motivación del autor, el resultado debe
pretenderse directamente, pero puede “perseguirse” sólo como medio para otros fines, y seguirá habiendo
dolo directo de primer grado.
2. En el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias el autor no busca la
realización del resultado, pero sabe y advierte como seguro o casi seguro que su actuación dará lugar al
mismo. Aquí el autor no llega, por tanto, a perseguir la producción del resultado, sino que ésta se le
presenta como consecuencia necesaria de su actuación. En este tipo de dolo predomina, por el contrario,
el factor cognoscitivo.
3. En el concepto de dolo eventual, se recogen aquellos casos restantes que no entrarían en el dolo
directo de primer y segundo grado, y en los que el resultado producido debe igualmente imputarse a título
de dolo. En ellos, al autor se representa ex ante el resultado típico como un resultado posible, eventual. Y,
ante dicha previsión, considera seriamente la posibilidad de realización del tipo y se conforma con ella.
Resulta difícil en ocasiones precisar la separación entre dolo eventual y culpa consciente. El dolo eventual
y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa una nítida delimitación ya que
en ninguna de dichas modalidades delictivas el autor desea el resultado, pero en ambas reconoces la
posibilidad de que se produzca el resultado. Sin embargo, en la culpa consciente el autor reconoce el
peligro inherente a su acción pero no llega a tomarse en serio la posible realización del tipo, (i) bien por
defecto en la apreciación de sus propias capacidades o habilidades para controlar el riesgo inherente a su
acción, (ii) bien por un cálculo equivocado del grado de peligro existente con infracción de la norma de
cuidado exigible, o (iii) bien porque, pese a todo, confía equivocadamente en que no se producirá el
resultado lesivo.

2.2 DISTINCIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE.

Para distinguir los casos de dolo eventual y culpa consciente se han formulado principalmente dos
teorías:
i. La teoría de la probabilidad (o de la representación) parte del elemento cognoscitivo o
intelectual del dolo, ante la dificultad de probar en el caso concreto el elemento volitivo en el
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autor (querer o conformarse con el resultado). Así, se admitiría la existencia de dolo eventual
cuando el autor se representa intelectualmente el resultado como de muy probable producción y,
pese a ello, decide actuar, siendo indiferente que admitiera o no su producción. Por tanto, lo
decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor.
ii. La teoría del consentimiento (o de la aprobación) parte, por el contrario, del contenido de la
voluntad del autor, no siendo suficiente para hallarnos ante un caso de dolo eventual con que el
sujeto se represente el posible resultado derivado de su acción, sino que es preciso que el
agente se diga a sí mismo: “aun cuando fuere segura su producción, actuaría”. Es decir, es
preciso que el autor consienta o apruebe el resultado eventual.
iii. Postura ecléctica. Ambas teorías presentan ventajas e inconvenientes. Sin embargo, resalta la
dificultad de exigir la aceptación del resultado delictivo que parece requerir la teoría del
consentimiento, pareciendo razonable limitar dicha exigencia a que la conducta sea capaz de
producir el resultado.
Así, la tendencia actual se decanta por una concepción cognoscitiva del dolo, aunque sin
renunciar a un cierto componente volitivo derivado de tal conocimiento. En esa tendencia, podría
definirse el dolo como la consciente actualización de las reglas de conocimiento adquiridas en el
cotidiano proceso de aprendizaje.

3 LA PRUEBA DEL DOLO

3.1 PRUEBA INDICIARIA

En el dolo existen dificultades de tipo probatorio, en tanto que el dato que requerimos y buscamos probar
es interno al sujeto, ¿cómo determinarlo? No existen instrumentos al alcance de los hombres.
Por ello, se acude a la prueba indirecta mediante indicios. A partir de datos o hechos externos, de las
circunstancias concomitantes, deducimos de forma razonada lo interno.
La jurisprudencia viene admitiendo que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede
sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia,
siempre que:
1) El hecho o los hechos base estén plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan
precisamente de estos hechos base completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que
el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que
explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las
reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional
169/1989, de 16 de octubre.

4 LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Como hemos visto, para examinar si se ha realizado íntegramente un tipo penal, necesariamente
habremos de analizar también la parte subjetiva del tipo, es decir, si se puede atribuir al sujeto el tipo
objetivo realizado ya sea a título de dolo o de imprudencia. Pero, en ocasiones, la ley penal requiere
que en algunos delitos dolosos, además del dolo genérico en la conducta del sujeto, concurran en
el autor otros elementos subjetivos para la plena realización del tipo
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Generalizando, puede decirse que los elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de
carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización. Por tanto,
dichos elementos subjetivos no sustituyen al dolo sino que le imprimen una determinada dirección de
sentido y, por tanto, solo son propios de delitos dolosos que no admiten una modalidad imprudente.
Así, pues, en los delitos que incorporan determinados elementos finalísticos, además de la descripción de
la conducta típica se especifica que ésta deba realizarse para ser plenamente típica con una finalidad o
ánimo concreto. Por tanto, a fin de entenderlos realizados, tendremos que constatar dicha finalidad.
Respecto de dichos elementos subjetivos ¿cómo se prueba la finalidad? Normalmente se debe recurrir,
nuevamente a pruebas indiciarias o indirectas, porque de la declaración de los propios acusados o de
los testigos no suelen deducirse dichos elementos subjetivos internos.
Por tanto, la ausencia del elemento subjetivo del tipo, cuando éste lo exija, conllevará la impunidad de la
conducta realizada si no existe otro tipo penal que no requiera su presencia.

5 CONCEPTO Y MODALIDADES DE ERROR DE TIPO

Para poder castigar al acusado por un delito doloso, el dolo debe abarcar todos los elementos del tipo
objetivo. En los delitos de resultado, deben incluirse y ser abarcados por el dolo los rasgos esenciales
del curso causal que conduce a la producción del resultado.
Una persona puede cometer un delito por error o estando bajo error con respecto a todos o parte de los
elementos que integran el tipo objetivo. Cuando dicho error se refiere a delitos imprudentes, se trata, con
frecuencia, de un error de cálculo o un desconocimiento parcial que no suele alterar el significado
nuclear de la acción que se estaba realizando.
Algo similar sucede en los delitos dolosos, aunque tengan en parte una lógica distinta, pues en ellos el
sujeto realiza una acción sin conocer un elemento esencial para entender lo que en realidad se estaba
haciendo. En ellos sí se produce una distorsión significativa entre el significado nuclear de la acción
realizada y la que se creía realizar.
En el contexto de la capacidad humana de conocer la verdad de las cosas, se entiende por error aquel
conocimiento equivocado de un objeto o realidad que se traduce en una falta significativa de adecuación
entre la cosa en sí y la cosa en mí. Decimos que existe error, por tanto, cuando una persona actúa bajo
una creencia que no se corresponde con la realidad. No obstante, existen errores irrelevantes y errores
relevantes a los efectos de considerar si se ha realizado el tipo y puede imputarse subjetivamente a
su autor. Por ejemplo, es irrelevante que el sujeto, al cometer el hecho, se equivoque acerca de la
competencia territorial del juez que le ha de enjuiciar; mientras que sí es relevante el error que afecta a
los elementos del tipo o a su antijuridicidad.
Así las cosas, el error sólo determinará la ausencia de dolo cuando suponga el desconocimiento de
alguno o de todos los elementos esenciales del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo,
que se distingue del error de prohibición: este último no supone el desconocimiento de un elemento de la
situación descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización.

5.1 CLASES DE ERROR DE TIPO

La doctrina clasifica las distintas modalidades de error de tipo del siguiente modo:
- Error sobre elementos esenciales y error sobre elementos accidentales. Dicha distinción
obedece a la necesidad de separar aquellos elementos que no afectan propiamente al núcleo del
tipo objetivo, sino tan solo a hechos que cualifiquen la infracción o sobre una circunstancia
agravante, en cuyo caso únicamente tendrá por consecuencia que se impida su apreciación.
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Entre las diversas modalidades de error sobre elementos accidentales se encuentran aquellos
que elevan la pena (circunstancias agravantes) y aquellos que la disminuyen (circunstancias
atenuantes), debiendo seguirse las reglas establecidas en los arts. 14.2 y 65.2 CP.
- Error sobre el objeto. El supuesto más citado es el del error in persona, que lleva a confundir a
la víctima, tomándola por otra persona distinta. Dicho error puede ser irrelevante si ambas
personas gozan de la misma protección penal: el sujeto quería, en definitiva, matar a otro. Será
relevante, en cambio, en casos en que signifique un delito distinto; o, aun tratándose de un
elemento no esencial, cuando suponga la apreciación de una agravante.
- Error sobre el proceso causal. En este supuesto de error el autor pretendía causar el resultado
pero por otro conducto del previsto. (1) En algunos casos la desviación será irrelevante. (2) En
otros, la desviación del curso causal puede excluir la imputación objetiva del resultado cuando
suponga una desviación esencial. (3) Finalmente, en algún caso puede ser relevante si el
concreto modo de ejecución influye en la calificación penal del hecho o de las circunstancias
modificativas.
- Desviación en el golpe. Se apunta con ánimo de matar a A y se yerra en el tiro, matando a B.
Aquí no hay error en el objeto, ni error sobre el curso causal. En realidad, se da un concurso de
delitos: un delito intentado y un delito imprudente.

5.2 EVITABILIDAD DEL ERROR

Todo error es involuntario. Sin embargo, no por ello quedará eximido el acusado de responsabilidad. Sólo
quedará exento de responsabilidad cuando no le fuera reprochable porque el error era, en el caso
concreto, inevitable o invencible. Por el contrario, deberá responder quien comete un delito bajo error
cuando, debiendo haber adoptado alguna cautela previa, no lo hubiere hecho. En tales casos el error le
es imputable por imprudencia, siendo el error vencible o evitable.
a) El error de tipo vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser
punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia
correspondiente.
b) El error de tipo invencible excluirá tanto el dolo como la imprudencia, por lo que en principio
dará lugar a la impunidad, pues la pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia
es atípica.
Punibilidad del error vencible. El art. 14.1 CP excluye la responsabilidad criminal en casos en que no
sea posible en el delito concreto castigar por imprudencia. En caso de que exista una modalidad
imprudente de la concreta figura de delito, la pregunta que deberá realizarse será: ¿podría haber sido el
acusado más prudente antes de actuar, de modo que hubiera podido vencer o salir del error? El error
invencible será aquel que se presenta como inevitable, pues ni aun habiendo sido diligente el sujeto
habría sido posible descubrir el error.
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TEMA 3. EL TIPO IMPRUDENTE DE ACCIÓN

1 CONCEPTO PENAL DE IMPRUDENCIA Y EVOLUCIÓN HACIA SU

NORMATIVIZACIÓN
El concepto de imprudencia viene del latín y alude a la ausencia de prudencia:
- Prudencia: una virtud que dispone la razón de cada persona a discernir el verdadero bien (fin)
para ella en cada circunstancia y actuar eligiendo los medios necesarios para realizar ese fin.
- Por lo tanto, quien actúa con imprudencia, actúa sin hacer un buen juicio y suele reflejarse en
conductas que ponen en peligro a uno mismo y/o a otras personas.
Como estamos en dº, no podemos fijarnos en la moral, que es la que sí que mira a la persona y a su fuero
interno. pero, el dº requiere ajenidad por eso, la imprudencia requiere una afectación en la esfera jurídica
ajena y la causación de un daño especialmente desvalorado = si actúas imprudentemente pero no causas
ningún resultado, moralmente no habrás obrado bien, pero jurídicamente no se te podrá reprochar nada.
Para que los delitos imprudentes se castiguen, debe darse la causación de un resultado típico, por
descuido y mediante la infracción de una norma de cuidado.
El CP no define lo que es la imprudencia, es puramente de elaboración doctrinal y jurisprudencia, por eso
es tan importante la teoría del delito (es la que permite que se precisen términos como “descuido”). Pero,
sí que prevé la tipificación de los delitos imprudentes: art. 10 CP = son delitos las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley. = no solo se castigan penalmente los hechos dolosos
(realizados con conocimiento y voluntad) sino también los imprudentes.

2 SISTEMA DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL

ESPAÑOL
El CP de 1995 dio un giro trascendental respecto de los delitos imprudentes:
Antes había un sistema general de imprudencia. Ahora hay un sistema de tipificación cerrada y
excepcional = hay un sistema de numerus clausus = Consiste en que no todos los delitos pueden
cometerse siempre por dolo o imprudencia (i.e. no existe la violación por imprudencia), sino que
solamente se castigan los delitos dolosos salvo en los pocos casos en que expresamente se tipifique la
modalidad imprudente.
- No es como la comisión por omisión donde puedes, con la cláusula de equivalencia cometerlos
todos o por acción o por omisión.
- Es solo un número concreto de delitos que lo permiten.
El nuevo sistema resuelve problemas que se planteaban anteriormente, por ejemplo, cuando se podía
cometer una estafa por imprudencia (no parece físicamente posible). Ahora solo se da en los casos en los
que el legislador, atendiendo a los ppos. de ultima ratio y proporcionalidad lo ha creído conveniente. i.e.
art. 142 CP = el delito de homicidio imprudente. O art. 152 CP = el delito de lesiones imprudentes.

2.1 CONSIDERACIONES PENOLÓGICAS

Los marcos penológicos son sensiblemente menores que en los tipos dolosos. i.e. homicidio doloso = de
10 a 15 años de prisión, homicidio imprudente = de 1 a 4 años de prisión. No tendría más sentido que los
limites se acercaran mucho más, ya que lo que diferencia los casos de dolo eventual y culpa consciente
es una fina línea.
 DERECHO PENAL II

Las reglas generales de aplicación de las penas no son de obligado cumplimiento en los delitos
imprudentes = los jueces aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas
(art. 66.2 CP).
Los problemas de la doble valoración y mitigación (=suavización) de la pena por concurrencia de culpas =
la pena será menor si hay culpa de más de 1 persona (esto también tiene efectos en la responsabilidad
civil).

3 CLASES DE IMPRUDENCIA
Según la clase de comportamiento: Acción u omisión. La omisión debe consistir en una conducta
positiva + la ausencia del cuidado debido, porque si la conducta = negativa estaríamos ante un caso de
comisión por omisión.
Según la representación mental ex anta del resultado. Se dan 2 casos:
1. Culpa consciente: no se quiere causar el resultado, pero se advierte la posibilidad y a pesar de
ello se actúa. Es la imprudencia que más se acerca al dolo eventual.
2. Culpa inconsciente: no se prevé ni la posibilidad de causarlo. Lo que falla = el deber de examen
previo.
La diferencia es poco relevante porque se castigan igual y de lo único que puede servirnos es para
diferenciar la imprudencia del dolo eventual.
Según su intensidad o gravedad:
1. Imprudencia menos grave: Infracción de normas no tan elementales, que respetaría no ya el
ciudadano menos diligente sino uno cuidadoso. Antes eran las faltas. Casos límite: ¿es
imprudencia grave o menos grave?
a. Caso de la conductora que arrolló a un hombre haciendo “footing”: Reputar como falta.
La norma infringida: límite de velocidad. Desatención psicológica versus objetivación
norma infringida. No concurre una “desatención grosera relevante”.
b. Riesgo permitido y lesiones en el deporte: “En materia de juegos o deportes la idea de
riesgo que cada uno de ellos pueda implicar (roturas de ligamentos, fracturas óseas,
etc.), va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo
asumen, siempre claro es que las conductas de los partícipes no se salgan de los
límites normales ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas
delictivas dolosas o culposas”.
2. Imprudencia grave: Se utiliza el baremo del hombre menos diligente = incluso el menos diligente
hubiera sido capaz de saber que se podía causar ese resultado = aquella atención que puede
exigirse al menos cuidadoso por tratarse de las medidas de cuidado/atención más elementales.
Para diferenciarlas se debe atender a:
a. Criterios de oportunidad: para medir la gravedad = si es penalmente relevante o no =
peligrosidad de la conducta y valoración social del riesgo (i.e. lesiones en el futbol =
riesgo permitido).
b. Criterios para graduar la peligrosidad:
i. Mayor o menor probabilidad de lesión previsible ex ante.
ii. Mayor o menor gravedad del bien jurídico.
iii. Gravedad del deber infringido.
iv. Relación entre utilidad social del fin perseguido por el autor y peligro de lesión
de bienes jurídicos = que sacrificio suponía para el autor desistir de la
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conducta riesgosa (i.e. me salte un stop porque llegaba tarde a una fiesta o
porque llevaba a mi hijo al hospital).
3. Imprudencia profesional: Es la especial para la profesión, oficio o cargo. En estos lo que se
vulnera = la lex artis y se aplican penas de inhabilitación profesional.

4 ESTRUCTURA DEL TIPO IMPRUDENTE: CONDUCTA TÍPICA, PRODUCCIÓN DE UN

RESULTADO LESIVO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Según el TS, los requisitos son:
1. Existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa = ausencia de dolo con
respecto al resultado
2. Un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y
prevenir ex ante con la diligencia del hombre medio, un riesgo o peligro susceptible de
determinar un daño
3. Un elemento normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el
cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes jurídicos. La infracción
de la norma de cuidado = la base de la antijuricidad de la conducta imprudente.
4. La acusación de un daño.
5. La relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante del deber de cuidado,
como originario o determinante del resultado lesivo sobrevenido.
De aquí se deduce que la estructura del tipo imprudente sea la siguiente:
i. Conducta típica:
a. Acción u omisión consciente y libre.
b. Que crea un riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido.
c. Que se concreta en la infracción de un deber de cuidad objetivo. Los delitos
imprudentes, por su propia naturaleza son tipos abiertos = se remiten a una norma
extrapenal = norma de cuidado.
ii. Producción de un resultado lesivo:
a. Ha de ser un resultado no querido ni consentido por el sujeto = ha de ser la realización
del tipo objetivo de un delito doloso por descuido.
b. Son casi siempre delitos de resultado = si tu descuido no causa ningún resultado, no se
te podrá imputar un delito doloso (alguna excepción = art. 359 = elaborar sustancias
nocivas que puedan causar estragos).
iii. Relación de causalidad e imputación objetiva:
a. Imputación objetiva del resultado a la situación de riesgo creada.
b. Previsibilidad ex ante por el hombre medio.
c. La infracción de una norma de cuidado y la diligencia debida = un elemento normativo
que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimento de
reglas sociales establecidas para la protección de bienes jurídico.
d. Elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y
prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño = previsibilidad ex ante
del hombre medio.

4.1 LA NORMA DE CUIDADO

Como se ha explicado anteriormente, para que se dé la imputación objetiva del delito imprudente es
necesario:
 DERECHO PENAL II

- La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que en los delitos imprudentes se concreta

en la infracción de la norma de cuidado.
- La relación de riesgo entre la conducta y el resultado debe estar dentro de la lógica cubierta por
la finalidad de protección de la norma.
¿Qué es una norma de cuidado, de donde surge y cuando no resulta vulnerada la finalidad de protección
de la norma? Norma de cuidado:
- Concepto objetivo de cuidado: Cuál es el cuidado o norma general requerida en la vida de
relación social respecto de la realización de una determinada conducta. Esto incluye:
o Elemento intelectual: previsibilidad objetiva de las consecuencias
o Valorativo: actuación por debajo de lo estándar = infracción de la norma o patrón medio.
- No son fáciles de precisar, porque muchas veces se basan en criterios abstractos. Se basa en
unos baremos:
o Normativo general/estándar/objetivo: cuidado adecuado socialmente exigible al hombre
prudente.
o Subjetivo/personal: deber subjetivo de cuidado ligado a la capacidad individual, nivel de
conocimiento y experiencia del sujeto (piloto, experto…).
- Las normas de cuidado surgen de:
o En las normas penales en blanco: se hace una remisión hacia normas
escritas/positivizadas. Pero, no es necesario que siempre lo estén (i.e. no está
positivizada la norma de no dejar a un bebe solo en la bañera).
o Normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observada en la
vida social en evitación de prejuicios a 3ºs.
o Normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades” que
por razón de su incidencia social “han merecido una normativa reglamentaria o de otra
índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro
dimanante de las dedicaciones referidas.
o De expectativas en las relaciones sociales y de la adecuación al rol social o profesional
(i.e. si te vas a depilar con láser, te esperas que le médico te haga una revisión previa
de tu piel).
- Cuando no resulta vulnerada la finalidad de protección de la norma:
o Pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado causado (empujón doloso
jugando al fútbol que causa desnucamiento).
o Cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida (conductor sin
carnet ni experiencia que arrolla a otro vehículo que se salta un STOP).
o Cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente, pero se hubiese
causado igual con otra conducta no imprudente (casos de comportamiento alternativo
conforme a Derecho).

5 PRETERINTENCIONALIDAD, CONDUCTAS DE TERCEROS Y OTRAS CUESTIONES

DE ESPECIAL INCIDENCIA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES
La causación del resultado, plantea el problema o la cuestión de ¿por qué ha de depender que haya un
delito de la circunstancia (muchas veces fortuita) de que tal infracción cause un resultado? Es decir, el
hecho de que se dé el resultado muchas veces es al azar y si con ello se causa un delito = se te va a
castigar.
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Imputación objetiva:
- Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. En los delitos imprudentes = se concreta en
la infracción de una norma de cuidado.
- La relación de riesgo entre conducta y resultado debe estar dentro de la lógica cubierta por la
finalidad de protección de la norma = lo que la norma pretende proteger. OJO: la finalidad de
protección de la norma NO resultará vulnerada cuando:
- Pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado causado (empujón en futbol que
causa el desnucamiento).
- Cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida (conductor sin carnet ni
experiencia arrolla a otro vehículo que se salta un stop).
- Cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente, pero se hubiese causado
igual con otra conducta no imprudente.
Criterios de aplicación en los siguientes casos:
- Pluralidad de intervinientes = admisión de la coparticipación por la jurisprudencia cuando existe
acuerdo mutuo en la realización de la misma conducta peligrosa.
- Desfase entre intención del sujeto y el resultado producido (creo que esto es igual que la
preterintencionalidad).
Preterintencionalidad: El resultado llega más allá de lo contemplado no solo por la intención del autor, sino
también y, sobre todo, por el tipo penal.
- Concurre un delito inicial doloso y un resultado final imprudente.
- La jurisprudencia los resuelve diciendo que el dolo o la imprudencia deben abarcar el resultado
porque si no estaríamos en un supuesto de responsabilidad objetiva = está protegido por el ppo.
de culpabilidad y la prohibición del versari in re illicita.
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TEMA 4. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO: ACTOS

PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVA

1 INTRODUCCIÓN
En principio, el dº penal solo castiga aquello hechos que son subsumibles en un tipo penal concreto.
Pero el delito puede ser un proceso que se desarrolla en un plazo de tiempo largo con distintas fases.
Para estos delitos, surge la pregunta de ¿hasta qué punto es lícito anticipar la tutela penal castigando
hechos anteriores a la lesión del bien jurídico? Es decir, los actos anteriores a que se realice el delito (en
los que se prepara el delito). Las fases previas al hecho típico solo son punibles si cumplen ciertos
requisitos. Las meras intenciones que no se materialicen en acciones externas nunca serán de interés
para el dº = tener claro que el primer filtro es que se deben materializar en actos externos.
Las fases de ejecución del delito = iter criminis.
Por mucho que también se puedan distinguir algunas fases y hablar de un iter criminis en los delitos
imprudentes, donde tienen mayor interés = en los delitos dolosos porque los actos preparatorios y la
tentativa presuponen un actuar doloso.

1.1 ITER CRIMINIS

Es el camino del delito = proceso de desarrollo del delito. Las fases/etapas que se siguen desde que se
idea el delito hasta que su consumación/agotamiento.
En la vida del delito se distinguen 2 fases:
1. Fase interna: Fase que precede a cualquier actuar externo de realización del delito = ocurre en
la mente del sujeto. Es la fase en la que se constituye el plan inicial del autor. Puede dividirse en
otras sub-fases y ser más o menos larga. Es irrelevante jurídico-penalmente porque no se
materializa en ningún acto exterior.
2. Fase externa: Es la jurídico-penalmente relevante, la que le interesa al dº porque se materializa
en hechos exteriores. Puede durar más o menos tiempo.

2 ACTOS PREPARATORIOS + TEORÍAS DE DIFERENCIACIÓN

Son actos materiales dirigidos a la realización de un delito que se sitúan en la fase previa a la ejecución
propiamente dicha del delito = previos a la tentativa.
Regla general: los actos preparatorios no son punibles, porque suponen una excesiva anticipación de la
tutela penal que limita la libertad y que no puede justificarse por razones preventivas. PERO, sí que está
justificado castigar algunos actos preparatorios. Sucede cuando se dan 3 requisitos:
1. Sea previsible un resultado grave.
2. El acto preparatorio sea inequívoco.
3. Por las condiciones del hecho, la resolución delictiva sea suficientemente firme.
Estos requisitos se dan de forma clara en los casos de preparación de delitos donde intervienen varias
personas, por eso tradicionalmente han sido punibles: la conspiración, la proposición y la
provocación. Es muy difícil establecer la línea entre los actos preparatorios (generalmente impunes) y los
(ya punibles). Teorías para diferenciarlos y la que se sigue en España:
I. Teorías objetivas: se centran en el desvalor del resultado. Fundamento objetivo = se ha puesto
en peligro un bien jurídico (hay una proximidad objetiva a la lesión del bien jurídico).
Consecuencias:
a. Tendencia a la impunidad de los actos preparatorios (se centra más en el resultado).
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b. No es lo mismo querer que consumar.

c. Impunidad de la tentativa irreal (= vudú con intención real de causar un mal).
II. Teorías subjetivas: se centran en el desvalor de la acción = se centran en un fundamento
subjetivo por el que se constituye la exteriorización de una voluntad contraria al OJ = voluntad
contraria a dº manifestada exteriormente, el resultado poco importa. Consecuencias:
a. Ampliación de la esfera de actos preparatorios punibles (como no se centran en el
resultado, hay mucho más margen).
b. Tentativa = consumación (el resultado no importa mucho)
c. Punición de la tentativa irreal (la voluntad sí que se castiga).
III. Teorías mixtas: teoría de la impresión o conmoción = se centra en la voluntad que genera un
sentimiento de inseguridad en la comunidad.
a. En ESP el castigo se fundamenta en las teorías objetivas y se demuestra en el art. 16
CP con la expresión de “actos que objetivamente deberían producir el resultado”. Se
fundamenta en la punción de las fases anteriores a la consumación.

2.1 LA CONSPIRACIÓN
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo. Elementos:
1. Intervención de dos o más personas «que reúnan las condiciones necesarias para poder ser
autores del delito proyectado»
2. Concierto para la ejecución de un delito se necesita un acuerdo de voluntades de los
conspiradores para cometer un delito
3. Resolución ejecutiva firme = no es suficiente con que se reúnan dos o más personas y
comiencen a planear un delito. Hace falta además que resuelvan ejecutarlo (intenten ejecutarlo)
4. Viabilidad del plan. La Jurisprudencia viene requiriendo también la viabilidad del plan ejecutivo
(si están planteando un delito con explosivo y cuando los pillan ven que no tienen suficientes
materiales para hacerlo, no habrá posibilidad alguna de producir el resultado).
Problemas probatorios: No hay resultado ni acto ejecutivo alguno = es muy difícil de probar sin ellos.

2.2 LA PROPOSICIÓN
Cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. Requisitos:
1. Propuesta o invitación a un 3º para realizar un delito concreto, siempre que este no se lo hubiera
planteado anteriormente.
2. Debe existir previsión legal expresa en el supuesto del delito de la propuesta.
3. Propuesta de ejecución de algo posible, suficientemente seria y mínimamente eficaz.
4. El proponente puede o no querer participar (tentativa de coautoría o inducción).
5. No se requiere la aceptación de la propuesta.
6. No se puede haber iniciado su ejecución (porque si no sería un delito intentado o consumado).

2.3 LA PROVOCACIÓN Y LA APOLOGÍA

Provocación: Cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro
medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetración de un delito. Requisitos:
1. Que haya una incitación directa.
2. Que sea mediante un medio de difusión o ante una concurrencia de personas (más de 2):
antes se podía incitar solo a 1 persona, ahora ya no.
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3. La perpetración de un delito: es preciso que el delito al que se incita esté suficientemente

determinado. No basta con realizar observaciones generales que animen a delinquir, sino que
debe incitarse a hechos concretos.
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.
Apología: Exposición de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o realcen a su autor cuando
constituyen una incitación directa a cometer un delito. Por la forma y los requisitos que requieren en el
CP, es una figura inaplicada por los tribunales. Pero cuando el legislador ha querido aplicarla como en el
caso del terrorismo o el genocidio, ha creado figuras específicas para ello. Figuras desligadas de los
requisitos mucho más estrictos que los de la provocación.

3 LA TENTATIVA
Forma parte de la fase ejecutiva.
Definición: Art. 16.1 CP. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Elementos:
1. Comienzo de la ejecución.
2. Realización parcial o total de actos.
3. Ausencia de resultado no debida a desistimiento.
4. Actuación dolosa.

3.1 MOMENTO DEL INICIO DE LA TENTATIVA

La determinación del momento en que comienzan los actos ejecutivos y terminan los preparatorios = un
tema muy polémico en la teoría de la tentativa.
El CP dice que empieza cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores.
Ha habido diversas teorías, que pretenden esclarecer dicha polémica:
1. Teoría puramente subjetiva: La opinión del sujeto y su plan criminal marca la línea entre actos
preparatorios y ejecutivos = se debe atender al plan del autor. i.e. para saber cuándo empieza el
homicidio hay que conocer el plan del autor: dejar preparada una trampa en el bosque poco
frecuentado, en caso de resultar exitosa puede o no ser un acto ejecutivo.
2. Teoría dolus ex re: Inferir la voluntad ejecutiva de ciertos actos (problema, se podría inferir
también los actos preparatorios y la tentativa ya = ejecución). Fue abandonada por el TS por dar
problemas con el ppo. de legalidad.
3. Teoría objetivo-formal: La acción directa descrita en el tipo en sentido estricto. Sería ejecución
el primer acto que pueda ser considerado como realización de la acción típica.
4. Teoría objetivo-material: Habla de la necesidad de una acción típica más o menos fragmentada
en distintos lapsos espacio-temporales. Esta teoría llega a la conclusión de que ciertos actos
previos a la acción típica parecen merecer castigo y que en el proceso ejecutivo todos los actos
están unidos entre sí de forma natural.
5. Teoría objetivo-individual: Surge de las teorías anteriores = partiendo de la descripción legal
de la acción típica, debe examinarse le plan del autor y de acuerdo con este, se debe comprobar
que el acto está ligado estrechamente para iniciar de forma inmediata la ejecución.
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3.2 CLASES DE TENTATIVA

Se pueden clasificar de 2 formas:
1ª clasificación:
a) Idónea: puede alcanzar el resultado, aunque finalmente no lo hace
b) Relativamente idónea: cuando no es posible llevar a cabo el delito porque los medios, el objeto o
el sujeto son inidóneos, pero dicha circunstancia no se conocía a la hora de llevar a cabo la
acción.
c) Absolutamente idónea: cuando en el propio momento de realizar la acción, se ve bajo el punto
de vista del hombre medio que sería incapaz de realizar la acción (i.e. matar usando conjuros).
2ª clasificación:
a) Inacabada: el autor ha dado comienzo a la ejecución del hecho, pero no ha practicado todos los
actos de ejecución que deberían dar lugar al delito consumado
b) Acabada: el autor ha realizado todos los actos ejecutivos que deberían producir le resultado,
aunque finalmente éste no se produce por causas independientes de su voluntad.
c) Reversible: el autor ha realizado todos los actos que le corresponden personalmente, pero para
que se produzca aún queda un lapso de tiempo en el que podría intervenir y se podría revertir el
resultado.
d) Irreversible: ocurre cuando no cabe desistimiento alguno. (i.e. un disparo dirigido a matar que no
ha dado en el blanco).

3.3 DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar
el proyecto criminal. Puede ser por:
- Motivos autónomos e independientes de las circunstancias
- Ser una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.
Efectos en la punibilidad art. 16.2 CP: Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado
quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada,
bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
Desistimiento activo malogrado: Ocurre cuando se consuma el delito a pesar del desistimiento. Los
efectos que puede tener son:
- No hay impunidad, pero tampoco necesariamente se debe castigar por delito consumado doloso.
Por lo tanto hay impudencia. Fundamento de castigar por imprudencia = en todo arrepentimiento
ineficaz tardío hay cierto grado de previsibilidad y la infracción de una norma de cuidado.
- Otra opción sería aplicación de la atenuante analógica de reparación (fallida) del daño.
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TEMA 5. EL TIPO DE OMISIÓN

1 INTRODUCCIÓN

1.1 DELITOS DE ACCIÓN VS. DELITOS DE OMISIÓN

Las infracciones pueden ser acciones u omisiones. Se corresponde con las formas de comportamiento
humano: hacer o dejar de hacer algo. PERO, la omisión no es solo un no hacer, sino que es un no hacer
desvalorado = un no hacer que se debiese hacer.
Para que se realice un tipo omisivo, no es necesario que no se haga nada (es decir, omisión ≠ estar
quieto). Basta con estar haciendo algo diferente a lo debido. i.e. prestar auxilio debido, normalmente no se
comete el delito por omisión por esta inmóvil, sino por hacer algo diferente al auxilio (i.e. por estar yéndote
en coche).
Diferencias con los delitos de acción:
- Acción = se cometen cuando se cumple lo que esta descrito en el tipo, omisión = conducta
diferente a la descrita.
- Acción = infracción de una prohibición (normas de prohibición), omisión = infracción de un
mandato (norma de mandato).

1.2 PROHIBICIÓN DE LESIONAR BIENES JURÍDICOS

La mayoría del dº penal ocupa la prohibición de lesionar bienes jurídicos, mientras que una parte más
pequeña ocupa el mandato de actuar a favor de ellos. Porque rige el ppo. de autonomía = cada uno
es responsable de su esfera = ocuparse de sus propios asuntos. Por eso, el hecho de tener que ocuparse
de los intereses ajenos debe estar muy bien fundamentado = hace que tenga un carácter excepcional.
Pero es menos excepcional los casos en los que se equivalen el hacer positivo causante de un resultado
lesivo con la omisión de impedir que se produzca ese resultado.
Como las consecuencias de impedir que ocurra (omisión) y de cometerlo (acción) pueden diferir bastante,
conviene saber diferenciarlos (i.e. adelantar a un ciclista con muy poca distancia o no mantener el
adelantamiento a la distancia debida). Para ello se utilizan 2 criterios:
1. Criterio de la casualidad: si el sujeto ha empleado energía positivamente orientada a la
dirección de causar ese resultado = acción. O, si ha dejado de emplear energía en contra de un
curso causal originado de otro modo.
2. Criterio de subsidiariedad: ver si se cumplen todos los requisitos para poder imputar
objetivamente el resultado y si no, ver si se puede atribuir a título de omisión.

2 CLASIFICACIÓN

2.1 DELITOS DE MERA OMISIÓN

Delitos omisivos que no requieren la producción de un resultado. Son muy excepcionales en el CP. i.e.
omisión del deber de socorro (art. 195 CP). Son cuando el CP exige la realización de una acción
determinada que si no se cumple = pena.
Mir Puig Se describe una situación típica en la que se omite una determinada acción, pese a que el
sujeto podría haberla realizado.
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Estructura:
- Situación típica (i.e. que se dé una situación de peligro manifiesto y grave y de desamparo en
que se halla otra persona).
- Omisión de una acción determinada (i.e. no socorrer)
- Capacidad del sujeto para realizar tal acción (i.e. el que debería socorre a alguien ahogándose,
no tendrá capacidad para ello si no sabe nadar).

2.2 DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO

Delitos omisivos que, precisan la producción de un resultado. La ley castiga el hecho de que, por no haber
realizado una conducta, el sujeto no haya evitado la producción de un resultado. i.e. omisión de atención
sanitaria, de la que se deriva un riesgo grave para la salud de las personas.
Estructura:
- Situación típica
- Omisión de una acción determinada
- Capacidad del sujeto pata realizar la acción
- Resultado de lesión o peligro imputable al comportamiento omisivo.

2.3 DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Delitos de resultado en los que la tipicidad del comportamiento omisivo, junto con la comisión activa, se
cumplen los criterios de equivalencia del art. 11 CP. Es la forma en la que se llega a cometer los delitos
de acción, peor por omisión. Lo importante es que se den los requisitos.
Estructura:
- Situación típica
- Omisión de una acción determinada que le era exigida
- Capacidad de realizarla
- Posición de garante = una posición de la que nace un deber específico de velar por la no
producción del resultado. Normalmente se deduce esta posición por:
o Una obligación contractual = el jefe respecto del empleado.
o Los genes = la madre será garante del hijo
o Según la teoría de las funciones, se diferencian 2 grupos de posiciones de garantía:
§ Las que dan lugar a especiales deberes de velar por determinadas fuentes
de peligro. Esto incluye: i.e. el propietario de un coche tiene la obligación de
velar por el buen estado/funcionamiento de ese coche. Esos deberes pueden
delegarse (i.e. llevo el coche al mecánico y este no detecta el fallo = el
mecánico también es garante). Deber de velar por el comportamiento de otros
(i.e. los padres serán los responsables de los peligros que causen sus hijos).
§ Injerencia: El problema que se plantea = hasta qué punto fundamenta una
posición de garantía el peligroso actuar precedente del propio sujeto. Es decir,
el hecho de haber provocado tú la situación, hasta qué punto te convierte en
garante (i.e. el que provoca el accidente de tráfico, sería por injerencia garante
y debería socorrer a la víctima). Por ello, aunque el art. 11 no establece
ninguna limitación a la posición de garantía, es cierto que son necesarias
algunas restricciones:
• Un actuar precedente que revista ciertas características adicionales a
la generación del riesgo (esto puede justificar un deber que vaya más
allá del genérico deber de socorro).
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• Discutible es que pasa cuando el peligro deriva de un accidente

ocasionado fortuita o imprudentemente por quien luego omite el deber
de auxilio (i.e. el accidente de coche causado fortuitamente). Por esto
algunos autores dicen que es necesario que sea una actuación
dolosa para que se pueda dar la injerencia.
§ Las que fundamentan específicos deberes de protección del bien jurídico. Esto
incluye:
• Relaciones jurídicas derivadas del dº de familia (padres,
cónyuges...). OJO, pueden pasar varias cosas: Que no se tenga la
condición de titular (i.e. de la patria potestad) y la desvinculación de
los deberes de protección (i.e. los cónyuges que se separan).
• Otros casos en los que alguna persona se compromete a asumir las
funciones de protección (i.e. los profesores y el personal del colegio).
• Médicos y restante personal sanitario.
• Deberes jurídico-estatales (i.e. las personas que dependen del estado
= presos o protección civil cuando ocurren catástrofes naturales).
• Producción del resultado (MUCHO CUIDADO: solo para delitos de
resultado). OJO: el resultado debe ser la lesión de un bien jurídico, no
meramente moral.
• Posibilidad de evitarlo.
Ha habido discusión en la doctrina:
- Ppo. de legalidad: Como puede ser que te castiguen por algo que no está previsto en la ley (i.e.
no está previsto el homicidio por omisión, pero si dejas de alimentar a tu hijo, lo estarás
cometiendo).
- Algunos autores decían que era necesaria una cláusula que diera respaldo legal a esto, otros
decían que era innecesaria porque en los casos en los que se da una equivalencia entre
omisión de impedir y resultado y su causación activa. Ya es directamente subsumible.
- Cláusula de equivalencia del art. 11 CP: aunque hay discusión sobre si es solo declarativa o
también constitutiva (supongo que de esta clase de delito), esta cláusula respalda:
o La vigencia del ppo. de legalidad y con él la seguridad jurídica.
o “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal
efecto se equiparará la omisión a la acción:
§ Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
§ Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
o PROBLEMA: saber a qué delitos se refiere la expresión de delitos que consisten en la
producción de un resultado. Hay 2 puntos de vista:
§ Se refiere solo a los puros delitos de resultado
§ Se refiere a cualquier delito de resultado, incluir incluso los delitos que causan
resultado ideal o jurídico.
La doctrina actual establece que para que se pueda condenar por comisión por omisión, incluso en los
delitos de resultado, el sujeto debe infringir un especial deber jurídico y, además, debe existir una
equivalencia en cuanto a la modalidad del correspondiente comportamiento.
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- Para que haya esa equivalencia, se deben dar los requisitos (i.e. garante).
- Es decir, se necesitan las 2 cosas: la omisión del deber jurídico y la equivalencia.

3 IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN

3.1 CAUSALIDAD (HIPOTÉTICA) DE LA OMISIÓN COMO PRESUPUESTO DE LA

RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO
En los delitos de comisión activa es necesario: relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
Pero con los casos de comisión por omisión es mucho más difícil hacer esto.
Primero, es necesario que el sujeto se encontrara en condiciones materiales de realizar el acto que podía
evitar el resultado: se excluye cualquier responsabilidad en los casos en los que la conducta no
puede ser realizada.
Entonces, para poder la relación de causalidad hay que ver si con la conducta omitida, se hubiera
podido evitar, con total seguridad (o con una gran probabilidad), la producción del resultado. Pero
en algunos casos, esta idea puede llevar a errores de enjuiciamiento, por eso, lo que se requiere más
bien es que la omisión del sujeto se encuentre entre los factores que explican la producción del resultado.
Por eso, muchos autores la llaman la causalidad hipotética de la omisión.
Sin embargo, algunos autores y la doctrina del extranjero dicen que solo es necesario que la omisión haya
elevado las posibilidades de que el resultado se produjera = teoría del incremento del riesgo.
Otra idea = foco del peligro = si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el
foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido.

3.2 NO EVITACIÓN DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE

Es necesario que el riesgo al que se refiere la omisión del garante supere el nivel del riesgo permitido y
que la conducta omisiva este dentro del alcance del tipo del correspondiente delito.
Riesgo Irrelevante: Obviamente, si el riesgo no excede del riesgo permitido, no cumple los presupuestos
de la comisión por omisión. (i.e. que el padre deje a su hijo ir de viaje en avión y el avión se estrella ≠
culpa del padre, aunque él sea el garante).
Inclusión del comportamiento omisivo dentro del alcance del tipo:
i. Es complejo encajar el comportamiento omisivo dentro del tipo. Para poder facilitarlo, se debe
diferenciar:
a. La posición de garantía deriva de una especial responsabilidad por el riesgo que afecta
al bien jurídico
b. Aquellos en que la posición de garantía deriva de una especial responsabilidad respecto
de la protección del bien jurídico.
ii. Es importante distinguir para la delimitación de la autoría y la participación. Hay diferentes
posiciones doctrinales al respecto:
a. La que dice que:
i. Autor: si el comitente tiene una función de protección de un bien jurídico
ii. Partícipe: si tiene una función de control del peligro procedente de un 3º.
iii. Otra:
a. Autor será siempre que el garante no evite la producción del resultado.
b. Las excepciones para poder ser partícipe son para los delitos de propia mano y con
elementos subjetivos especiales = el omitente participe no puede ser autor y por eso
debe ser participe.
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iv. Las distintas posiciones en las que se pueden encontrar los garantes:
a. Garantes que han de velar por que no se extienda una determinada fuente de peligro a
3ºs = i.e. una persona tiene la obligación de custodiar un veneno y no lo hace
correctamente, y llega a las manos de otra persona que, con él, y mata a otro con él. Se
trata de una conducta de cooperación al hecho que otro comete y no de autoría del
delito en cuestión (porque dicho resultado no es atribuible a él) = ppo. de no
sobrevaloración del aporte. Otra cosa distinta sería: supuesto de autoría mediata =
i.e. el arma que debes custodiar, por una omisión o imprudencia acaba en las manos de
un niño y se acaba pegando un tiro.
b. Garantes cuyo deber de actuar se funda en una especial responsabilidad por la
protección del bien jurídico. Si existe esta posición, el hecho de que un 3º efectúe un
ataque contra ese bien, no excluye de responsabilidad al garante. i.e. el padre que no
evita la muerte de su hijo a manos de un 3º. Para los tipos que incluyen elementos que
impiden la equivalencia de la omisión con el correspondiente comportamiento activo, el
garante con su omisión solo puede ser partícipe del delito cometido.
c. Deber de protección limitado a riesgos de ciertas características. i.e. el médico de
urgencias tiene el deber de intentar salvar la vida de la gente que llega a urgencias,
pero, si aparece un homicida persiguiendo a su víctima hasta la consulta, no tiene más
deber que el de todos los ciudadanos de intentar evitar el delito.

3.3 IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO A LA OMISIÓN

No se puede imputar una omisión si en una consideración ex post, el riesgo que se concreta en el
resultado, no es aquel que el omitente estaba específicamente obligado a contrarrestar, sino otro
diferente.
i.e. Al guardabarrera que no baja a tiempo la barrera de protección cuando se acerca el tren son
imputables las muertes de quienes se introduzcan inadvertidamente en ese paso a nivel, pero no la de
quien aproveche ese descuido para suicidarse.
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TEMA 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1 INTRODUCCIÓN

1.1 INTERVENCIÓN DE VARIOS SUJETOS

¿Puede un bien jurídico ser lesionado por otra causa aparte de 1 acto simple de 1 persona? La respuesta
a esta pregunta es afirmativa, pues encontramos el concepto de la participación, que bajo una definición
en sentido amplio: varios sujetos intervienen de alguna manera en un proceso ejecutivo que termina o
podría terminar en una lesión de un bien jurídico con relevancia penal.
La lesión de los bienes jurídicos puede ser consecuencia de:
- Acto simple = de una sola persona. Ej: disparar a alguien a bocajarro.
- Acto complejo = varias acciones que pueden ser de la misma persona en momentos distintos o
de varias personas que actúan, o no, conforme a un plan.
Las teorías del iter cirminis y la autoría y participación se encargan de dar respuesta a los problemas
de imputación que surgen cunado un sujeto culmina el proceso ejecutivo, pero hasta llegar al resultado
lesivo, ha habido intervenciones de 3ºs que han contribuido y pueden tener relevancia.
Participación en sentido amplio: se da siempre que varios sujetos intervengan de alguna manera en un
proceso ejecutivo que termina o podría terminar en una lesión de un bien jurídico con relevancia penal.
Pero, solo algunas constituyen participación en sentido estricto y son objeto de estudio:
- Autoría: directa, mediata y coautoría.
- Participación en sentido estricto: inducción, cooperación necesaria y complicidad.

1.2 TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Una vez dada esta definición general, nos topamos con la teoría de la participación criminal, que plantea
básicamente 2 cuestiones:
1. Determinar si los distintos aportes al hecho de los diversos intervinientes merecen la misma
calificación jurídica o si pueden distinguirse niveles de responsabilidad.
a. Tiene una respuesta clara, ppo. de proporcionalidad: no todas las intervenciones
tienen el mismo peso en el resultado final = deben distinguirse niveles de
responsabilidad.
2. Determinar si existe algún tipo de vinculación entre responsabilidades, de manera que la de
unos intervinientes condicione la de otros (accesoriedad) o si la responsabilidad de cada uno
opera al margen de la de los demás (no accesoriedad).
a. La respuesta es dudosa. Se dan diversas teorías:
i. Unitario: cualquiera que contribuye causalmente al hecho puede ser
considerado autor del mismo. Trata a todos los intervinientes por igual, como
autores, sin distinguir autoría y participación.
ii. Extensivo: cualquiera que contribuye causalmente al hecho puede ser
considerado autor del mismo, pero añade un segundo paso en el que se
matiza o se delimita cómo va a responder cada uno de ellos en virtud de su
actuación. Diferencia entre autores y partícipes.
iii. Restrictivo: entiende que para ser autor no es suficiente con haber aportado
cualquier contribución causal al hecho, sino que es preciso que al sujeto se le
pueda imputar como obra propia el hecho típico.
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2 EL AUTOR
Llegamos a la figura más importante del tipo, aquella en que este se basa, en cuanto que el hecho punible
le es propio: el autor.
Art. 28: este artículo es la base de esta parte del temario, pues nos define el autor de un tipo mediante
una lista de casos en los que puede existir, junto a unos cuantos requisitos formales:
Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se
sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

En ESP se distingue autoría y participación: autor no es todo el que contribuye causalmente al hecho,
sino el que ostenta una posición preeminente que permite afirmar que le hecho le es propio.
- Sentido legal: art. 28 CP = Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o
por medio de otro del que se sirven como instrumento.
o También serán considerados autores:
§ Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
§ Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado.
- Sentido doctrinal: es autor quien realiza como propio el hecho constitutivo de delito.

3 TEORÍAS DOCTRINALES PARA RESTRINGIR EL CONCEPTO DE AUTOR

Con ello encontramos 3 tipos de autoría pura; aquella que el tipo le es propio: autoría única directa,
autoría mediata y coautoría. Pero no es fácil aplicar al caso concreto las exclusividades de cada
modalidad que nos ayuden a identificar al verdadero autor. Por eso, han surgido diversas teorías:
1. Teoría objetivo-formal: esta teoría interpreta al autor como aquel que ejecuta el hecho típico tal
y como aparece descrito en el tipo de la parte especial (CP). Esta teoría puede ser correcta al
interpretar a rajatabla los mandatos de tipicidad y taxatividad del principio de legalidad.
Suele crear problemas, ya que solo abarcaría en principio al autor directo, difícilmente al autor
mediato o al coautor. Con ello, se hace necesaria una interpretación extensiva de los verbos
típicos que sólo puede justificarse desde una perspectiva material, lo que desemboca
precisamente en la siguiente teoría.
Ej/ no tiene en cuenta al autor mediato, inductor… ya que estos no cometen el delito
materialmente.
2. Teoría objetivo-material: esta teoría distingue según el grado de contribución del hecho; es
decir, será autor solo quién realiza el/los aportes más importantes. Será autor cuya aportación es
más relevante o determinante.
Llega un problema en cuanto que no suelen existir baremos seguros que valoren la mayor o
menor relevancia. Por otro lado, solo tiene en cuenta a 1 solo autor (y hay casos en los que
pueden existir más de uno).
3. Teoría del dominio del hecho (DOMINANTE): este criterio (Roxin) interpreta al autor como
aquel que tenga en sus manos el curso del suceso típico, en cuanto que pueda decidir si da
comienzo o interrumpe la realización de la conducta, si lo lleva a cabo de un modo u otro. Es
decir, que tiene el dominio final de la ejecución del delito.
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¿Si se hubiera arrepentido, hubiera ocurrido el hecho?

Límites: hay grupos de delitos en los que no se cumple su requisito fundamental (en cuanto que
haya dominio sobre el proceso, el tipo concreto exige algo más para ser autor):
- Delitos basados en la infracción de un deber: lo esencial no es la acción sino el aspecto
de incumplimiento del deber, el cual existe sólo para ciertos sujetos, los cuales serán los
únicos posibles autores.
- Delitos imprudentes: la responsabilidad se basa en un error. El concepto de
responsabilidad por el error es incompatible con el dominio, que apela más bien al dolo en el
actuar (ya que, si no conozco en un primer lugar, ¿de qué me voy a arrepentir?).

4 CLASES DE AUTORÍA

4.1 AUTOR DIRECTO (ART. 28.1 CP)

Quien realiza el hecho delictivo por sí solo y de propia mano.
- No necesariamente único interviniente (no coautoría / no autoría mediata / puede partícipes).
- Es necesario que se cumpla la totalidad de elementos del tipo: responsabilidad deriva de la
figura de la parte especial.
- El autor debe tener un mayor dominio del hecho: control negativo y positivo último del acto
ejecutivo.
- La principal característica: el autor tiene dominio del hecho, es decir, dirige su acción hacia
la realización del tipo penal.

4.2 AUTOR MEDIATO (ART. 28.1 CP)

El que comete el hecho valiéndose de otro (autor inmediato) al que utiliza como instrumento.
- No realiza el hecho de propia mano, sino que se vale de otra persona para cometerlo (se le
conoce como “el hombre de atrás”).
- El dominio del hecho puede ser menor en función del control que tenga sobre el hecho del
autor inmediato.
- Los delitos de peligro de propia mano no se pueden cometer por autoría mediata (se admite
autoría mediata de las falsedades exigen en cierto modo una ejecución directa).
- Tampoco puede ser autor mediato el extraneus (quién solo puede cometer un delito
concreto) que instrumentaliza a un intraneus (quién no lo puede cometer) para cometer un
delito especial, pues no tiene la cualidad para cometer el delito por el tipo, pero sí podrá ser
un inductor o cooperador. Por ej. Prevaricación: sólo un funcionario puede cometer este
delito.

4.3 AUTOR INMEDIATO O INSTRUMENTO

Instrumentalización de otra persona que actúa, no meramente valerse de su cuerpo. Intervención del
instrumento:
- Intervención no como mero objeto físico (casos de ausencia de acción).
- No puede ser una persona que plenamente sea responsable de su acto (inducción): incapaz de
culpabilidad, obre con error o bajo coacción.
El autor realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. Implica a dos sujetos:
1. El hombre de atrás, que no ejecuta materialmente el hecho, pero es el autor ya que tiene el
dominio del hecho.
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2. El instrumento, quien ejecuta materialmente el hecho, pero no es el autor, ya que actúa sin
libertad o sin conocimiento de la situación (su conducta es impune)
Concepto de delito de propia mano: No cabe la autoría mediata en los delitos de agresión sexual, ya que
no se puede hacer por medio de otra persona. Quien no ejecuta la acción personalmente en estos casos,
no puede ser autor, coautor ni autor mediato, sino únicamente partícipe.
Ejemplos de autoría mediata en función del instrumento:
- Instrumento sin dolo: A pone droga en el maletero de B que ha de pasar la frontera
- Instrumento sin culpabilidad: supuesto en el que éste obra inimitablemente o bajo un error de
prohibición
- Instrumento obra de acuerdo a derecho: policía de buena fe practica una detención en virtud de
una acusación. Aunque su acusación sea ajustada a derecho, si el hombre de atrás acta
ilícitamente, sabiendo la privación de libertad no esta justificada, se dará autoría mediata.

4.4 COAUTORÍA
Consiste en la realización en común del delito por varias personas, pero ocupando todas un papel
equivalente en importancia. Realiza conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho basándose en el
principio de división del trabajo, cada una de ellas resultado esencial para el fin delictivo.
Se aplica el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones cuando haya mutuo acuerdo:
todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás considerando a
cada coautor como autor de la totalidad.
El mutuo acuerdo requiere:
- El conocimiento y aceptación de la realización del delito concreto
- Conocimiento y aceptación de la propia contribución y de la de los demás
Todo aquello realizado por uno de los coautores y que exceda lo mutuamente pactado, no será imputable
de forma extensiva al resto, siendo imputable solo a aquél. Si, por contra, esta aportación fuera asumida
por el resto, se considerará plan conjunto actualizado.
Formas de coautoría y dependencia del concepto de autor:
i. Coautoría en delitos especiales: El verdadero autor debe reunir las condiciones personales
necesarias (el interviniente no cualificado, solo puede ser partícipe). Asesor fiscal (art. 65.3 CP:
“podrán” imponer la pena inferior en grado).
ii. Coautoría omisiva: Cabe la coautoría en delitos de omisión, mas cuando unos actúan
positivamente y otros omiten es preferible considerar al omitente como partícipe (cooperador
necesario). Y como regla general, la sola presencia no basta, algo más (influjo psicológico,
causalidad fortalecedora). Pero al garante le basta con estar (o mejor, conocer).
iii. Coautoría imprudente (dominio normativo): Acuerdo mutuo no sobre el resultado, sino sobre la
conducta peligrosa o imprudente. Por ejemplo, intervención quirúrgica por un equipo médico:
detención colectiva con resultado de muerte. Discusión doctrinal.
Requisitos o elementos básicos de la coautoría:
1. Tipo Subjetivo: Debe haber la existencia de un acuerdo común, ya sea expreso, tácito o por
actos concluyentes. En principio ha de ser previo, pero puede ser simultáneo: coautoría adictiva
o sucesiva. El elemento doloso ha de ser común.
2. Tipo Objetivo: Realización de una parte relevante del hecho, una parte importante y decisiva del
acto, en caso contrario, nos referiríamos a complicidad.
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5 PARTICIPACIÓN Y PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD

Ahora abordaremos el concepto que concurre a aquellas personas que, participando en el delito, no
pueden ser consideradas como autor: los partícipes. Pues, será partícipe quien, sin ser autor, interviene
en el hecho delictivo, contribuyendo causalmente a su realización, bien induciendo al autor a cometerlo,
bien cooperando con él.
Lo característico de la participación es su carácter vicario respecto de la autoría. Aunque el partícipe
responde de su propio hecho, su forma de intervención consiste en promover o favorecer un hecho ajeno.
Esto no quiere decir que su responsabilidad final sea necesariamente menor. De hecho, puede llegar a
ostentar un dominio causal del hecho equiparable al del autor, lo que justifica que ciertos partícipes, como
el inductor o el cooperador necesario, merezcan la misma pena que el autor.
Por lo expuesto anteriormente, me remito al requisito más importante de la participación: la
accesoriedad. Para definir mejor este principio elaboraré 3 consecuencias derivadas de esta:
- Accesoriedad cuantitativa: relacionada con la determinación del momento en que comienza la
punición en el desarrollo progresivo del hecho. Esta consecuencia parte de que es el hecho del
autor el que define el «iter criminis» global del delito, de manera que el partícipe respondería
sólo si el autor ha comenzado a realizar su hecho punible -normalmente si han dado comienzo lo
actos ejecutivos (tentativa), salvo que excepcionalmente se castigue ya la preparación-, y sólo
hasta donde llegue su hecho.
Por tanto, si el autor no ha comenzado su hecho, el partícipe será impune, por más que
haya realizado todo lo que a él le corresponde; si el autor ha realizado sólo un acto preparatorio
punible, el partícipe responderá de participación en él; y lo mismo sucede con la tentativa o el
delito consumado.
- Accesoriedad cualitativa: hace referencia a los elementos del delito que deben concurrir en el
hecho del autor para que sea punible el del partícipe. El presupuesto, por tanto, es que se
participa en un delito (en un hecho ya calificado jurídicamente), más que en un hecho aséptico.
Hay diversos niveles:
o Hipercaccesoriedad: requiere que el hecho del autor sea no sólo típicamente
antijurídico y culpable sino también punible.
o Accesoriedad máxima: el hecho debe ser típico, antijurídico y culpable.
o Accesoriedad limitada: el hecho del autor debe ser típico y antijurídico.
o Accesoriedad mínima: es suficiente con que el hecho sea típico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la accesoriedad limitada (ya que las dos
superiores causarían una laguna de punibilidad injustificable desde la perspectiva de una
participación basada, no en la corrupción del autor por el partícipe, sino en la contribución causal
de éste al hecho).
Usamos la limitada por cuestión lógica: si la participación se castiga porque contribuye a un
hecho penalmente desvalorado, y por tal se entiende el hecho típico no justificado, el hecho del
autor en el que se participa debe cumplir estos requisitos.
- Accesoriedad en el hecho. Unidad del título de imputación: el partícipe deberá responder por
el mismo título de imputación que el autor. Si el hecho de éste define el delito, el partícipe sólo
puede responder por dicho título.
PROBLEMA: perspectiva de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Ello se percibe
especialmente bien en los delitos especiales, en cuanto que el extraneus no puede ser imputado
de forma igual al autor (actuaría como una excepción).
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Comunicabilidad de las circunstancias

Introducido por el comentario anterior, nos encontramos con casos en los que en un mismo hecho
intervienen sujetos que ostentan posiciones de deber distintas, por ejemplo, funcionarios y no
funcionarios, o cuando sus conocimientos respectivos sobre el alcance de la acción difieren, o, en
general, siempre que concurran elementos personales o subjetivos sólo en alguno de los intervinientes.
Entonces, ¿responden igual?
Una primera respuesta nos diría que se responde por el hecho propio, esto es, cada uno sólo por
aquello que le sea personalmente imputable (principio de culpabilidad/responsabilidad personal. Sin
embargo, al encontrarnos con los delitos especiales, la imputación al reo se dificulta. Pues, nos
encontramos ante 2 casos de delito especial:
- Delitos especiales impropios: son aquellos delitos especiales que tienen un correlativo delito
común que pueden cometer los extraneus. En estos casos, el hecho lesivo puede ser cometido
por cualquiera (delito común), PERO se agrava o atenúa para ciertos sujetos atendiendo a
circunstancias personales (delito especial). Con ello se aplica el art. 65 de la regla general de los
modificativos de la pena.
Ej/ si yo mato a un desconocido, la pena será menor en comparación con que yo mate a mi
hermano (agravante de parentesco).
En consecuencia, el partícipe extraneus en un hecho que para el autor da lugar a un delito
especial impropio, responde por el delito común, que también ha cometido el autor. Y en el caso
inverso, el partícipe intraneus en un hecho que para el autor es un delito común, responde del
delito especial.
- Delitos especiales propios: En este caso, al no haber un tipo común del que puedan responder
los «extraneus», se plantean inicialmente dos alternativas:
o La impunidad: insatisfactoria ya que también los delitos especiales propios tienen un
desvalor común, del que puede ser responsable cualquiera.
Ej/ Una sentencia injusta dictada por prevaricación no sólo entraña una violación del deber del
juez (elemento especial), sino ante todo un hecho lesivo para terceros que se ven afectados por
dicha resolución (elemento común)
o El castigo por el delito especial: no es mejor. Si en la anterior había un defecto de
responsabilidad, aquí hay un exceso, ya que se imputaría al extraneus también un
aspecto del hecho que no le compete. En el ejemplo de la prevaricación, la infidelidad al
cargo.
La solución es, sin embargo, sencilla, y la puso en práctica el Tribunal Supremo hace años con
una línea jurisprudencial materialmente muy correcta: sancionar al partícipe por el delito especial,
pero descontando, mediante una atenuación analógica, la parte del desvalor del hecho que es
privativa del intraneus, y por tanto no transmisible. El resultado final es el mismo que establece el
CP art.65.1 .

5.1 PARTICIPACIÓN
La participación, de acuerdo con el principio de accesoriedad, es promover, favorecer o cooperar con el
delito ajeno. No es un concepto autónomo, sino dependiente, por tanto, solo en base al hecho del autor
puede enjuiciarse la contribución del partícipe.
Art. 65 CP – Excepciones a la unidad del título de imputación:
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza
personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
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2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla,
servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido
conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamental la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán
imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

5.2 PRINCIPIOS GENERALES DE LA PARTICIPACIÓN PUNIBLE

1. Unidad del título de imputación (mismo delito que el autor): Hay limites intrareus y extrareus
(65.3 CP) cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o
tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de
que se trate (excepciones art 65).
a. Ejemplos: Quien induce a otro a matar a su padre (parentesco: 65.1); el cómplice que
da consejos para el asalto pero no sabe que el agresor piensa matar al inquilino de la
vivienda (65.2); la mujer que induce a su marido a prevaricar (65.3).
2. Accesoriedad cuantitativa: iter criminis: el participe solo responde si el autor ha dado inicio.
Ejemplo: el que coopera prestando el arma a quien, al final, no inicia la ejecución.
a. Ejemplos: El que coopera prestando el arma a quien, al final, no inicia la ejecución
(distinto de proposición).
3. Accesoriedad cualitativa: tiene que ser un hecho típico y antijurídico, ya que a pesar de que al
autor se le pueda eximir de responsabilidad, no exime la del partícipe (ej. efecto alcohol).
a. Ejemplos: Sí sería punible inducir a un niño a hurtar a su madre para pagarse su
colección de cromos (los “extraños” del 268.2). La justificación de un hecho vale para
todos: quien ayuda a alguien a defenderse en legítima defensa.

5.3 ELEMENTOS COMUNES DE LOS PARTÍCIPES

Caben distintas combinaciones de casos en el tipo subjetivo del participe y del autor:
a) Dolo partícipe + delito doloso autor.
b) Imprudencia participe + delito doloso autor.
c) Dolo participe + delito imprudente autor.
d) Imprudencia participe + delito imprudente autor.
“Dime qué sabes y te diré de qué respondes” (con limitaciones). El conocimiento del cooperador
necesario es esencial, pero no sustancial, para su responsabilidad en el delito doloso. Su responsabilidad
derivará sustancialmente de lo que hace, y no de lo que sabe, aunque solo responderá por lo que realiza
si lo sabe. El garante, como siempre, irá aparte (porque debe actuar).
En caso de delito dolos realizado por el autor, se exige al partícipe:
i. En el plano objetivo, teoría del favorecimiento o de la causación (aportación útil, eficaz o
necesaria).
ii. En el subjetivo:
a. Se exige dolo para que pueda haber complicidad, o
b. Dolo y –según cierta doctrina y jurisprudencia- también culpa para casos de inducción y
cooperación necesaria: imprudencia respecto del exceso en una paliza con muerte
(dolo para el autor, imprudencia para los participes respecto del exceso).
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En caso de delito imprudente realizado por el autor: ¿se puede participar en ese delito imprudente? Para
buena parte de la doctrina todo es coautoría o no es nada (la enfermera que coopera en la intervención
quirúrgica sin tener dominio del hecho: nada, pues lo tienen los médicos, sería impune). Teoría del rol.

6 CLASES DE PARTÍCIPES

6.1 INDUCTOR
La inducción es la acusación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de
la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa (matar a un tercero) o imprudente
(como inducir a otro a conducir bebido con posterior accidente mortal).
La jurisprudencia ha venido exigiendo como requisitos que la inducción sea:
1. Anterior al hecho punible, puesto que es su causa: no se puede inducir a quien ya barruntaba o
lo tenía decidido de antemano
2. Directa: debe ser directa y referirse a un delito concreto y a un ejecutor determinado, no
bastando una mera provocación a delinquir en general
3. Eficaz o con entidad suficiente: debe suponer la eficaz causación de la resolución criminal. El
riesgo idóneo sería dinero, provocación, solicitud o recompensa
4. Dolosa: (Doble dolo: se quiere inducir y se abarca el delito o conducta peligrosa que se va a
cometer), con doble dolo nos referimos a el dolo de inducir a realizar una acción y el dolo
eventual de causar la resolución y que se realice efectivamente el delito o resultado derivado de
imprudencia.
5. Productora de un específico resultado: al menos que le inducido haya llegado a la fase de
tentativa. En el caso de que el hecho inducido no empiece a ejecutarse “tentativa de inducción”,
solo podrá castigarse en nuestro derecho cuando esté prevista la posición en la figura de delito
correspondiente.

(1) No se puede inducir a quien ya barruntaba o lo tenia decidido de antemano: causar no es reforzar o
“inspirar” (te recomiendo usar azufre en lugar de arsénico: es más excitante).
(2) La inducción debe ser directa y referirse a un delito concreto y a un ejecutor determinado, no bastando
una mera provocación a delinquir en general.
(3) Debe suponer la eficaz causación de la resolución criminal: influjo psíquico que debe seguir las reglas
de la imputación objetiva. A quien, sin más, regala un arma a un amigo esperando que despierte su animo
de matar a su esposa no se le puede imputar su resolución delictiva. Casos de bullying y suicidio. Riesgo
idóneo: dinero, provocación, solicitud y recompensa.
(4) Debe concurrir doble dolo (doble de inducir a realizar una acción y al menos dolo eventual de causar la
resolución y que se realice efectivamente el delito o resultado derivado de imprudencia). Por eso, al
agente provocador no se le debería castigar (art. 282.5 bis LECrim.): porque, en realidad, no causa la
resolución ex nihilo.
El dolo del inductor constituye el limite en caso de exceso (le induce a robar y acaba asesinando a su
víctima).
(5) ¿Qué ocurre si el hecho inducido no se empieza a ejecutar? La “tentativa de inducción”, punible en
Alemania, solo podrá castigarse en nuestro Derecho cuando esté prevista la proposición en la figura de
delito correspondiente (art. 18 CP. Numerus clausus).
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Se discute la punibilidad de la inducción en cadena (art. 28 parece exigir que la inducción sea directa).
Desde el punto de vista político-criminal, su impunibilidad provocaría una inexplicable laguna de
punibilidad.
El TS entiende que no sería inducción en cadena sino inducción mediata, el caso de quien se vale de
otro como intermediario o enlace para transmitir al inducido su orden.

6.2 COOPERADOR NECESARIO

El CP distingue entre cooperador necesario (equiparado al autor aunque realmente no lo sea) y
cómplice.
“Los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado”.
La jurisprudencia distingue entre autor en sentido legal (art. 28 CP incluye al cooperador necesario) y
cómplice, acudiendo:
- Al criterio del acuerdo previo (pues el cómplice es prescindible)
- El de mayor o menor importancia causal de la contribución
- Al criterio de rareza, escasez y dificultad de la misma
Teorías o criterios que emplea la Jurisprudencia para distinguir cuándo la contribución al hecho constituye
cooperación necesaria:
- Teoría de la conditio sine qua non: colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la
cual el delito no se habría cometido.
- Teoría de los bienes escasos o de relevancia: contribuye con una aportación de algo que no es
fácil obtener de otro modo.
- Teoría del dominio funcional del hecho: puede impedir la comisión del delito retirando su
concurso.
Al elegir entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, si bien con algunas
vacilaciones, se ha decantado a favor de la última, pues le permite, a su vez, distinguir entre coautores y
cooperadores necesarios.
El TS califica los “actos de vigilancia” como autoría (sin precisar si en sentido legal o doctrinal):
constituirían coautoría y no solo cooperación necesaria si tienen lugar durante la ejecución. Conductor-
vigilante.
Medios: actos de cooperación de naturaleza física (instrumento) o psíquica (aconsejar, dar soporte
psicológico).
¿Modalidad omisiva: “acto sin el cual”? Posición de garante (valdría la mera presencia con
conocimiento).
Momento: Anterior (fase preparatoria) o simultaneo a la ejecución (excepcional: pues su carácter
necesario la acercaría a la coautoría en sentido estricto).
La promesa de favorecimiento posterior a la consumación: Cuando es hecha con anterioridad al
delito constituiría cooperación y no encubrimiento (451). “Si te animas, yo te ayudare a colocar la Mona
Lisa”.
Elemento subjetivo: La doctrina y jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo: debe
abarcar
- El hecho que realiza, o que va a realizar, el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos
esenciales, y
- Que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la
finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se
 DERECHO PENAL II

facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente

determinado.
Se viene admitiendo dolo eventual respecto del resultado y, por cierto sector de la jurisprudencia
también imprudencia (cooperar a unas lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente).

6.3 CÓMPLICE
Concepto residual: Cooperación no necesaria (art. 29: “los que no hallándose comprendidos […]
cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”). Ello no significa que cualquier
acto de favorecimiento o facilitación constituya complicidad (eficacia causal mínima, peligrosidad ex ante
–criterios de imputación objetiva: incremento del riesgo).
El TS excluye la complicidad cuando la ayuda no refleja su eficiencia en el hecho y admite la punición de
la cooperación necesaria imprudente pero no la de la complicidad imprudente.
Es necesario que se haya dado inicio a la ejecución (tentativa) del hecho para el que se presta la
cooperación (necesaria o no).

7 FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Accesoriedad en delitos especiales y acciones neutrales.
- Intraneus y extraneus. El extraneus no puede ser autor, solo participe en los delitos especiales
propios, sin ruptura del “título de imputación”: esposa del Juez que le induce a prevaricar (446):
participe del delito especial (art. 65.3 CP).
- Delitos especiales impropios –no se conserva la unidad del titulo de imputación “si el participe es
autor”: la mujer que hurta ante la pasividad del funcionario que malversa por omisión (arts. 432-
234; 390-392).
- Cooperación en el delito con acciones neutrales (Jakobs). La mujer que lavaba la ropa del
secuestrado no contribuye eficazmente (TS): teoría del favorecimiento. En cambio, el taxista, en
caso de tener conocimientos especiales, coopera eficazmente (para Jakobs no le seria exigible:
rol).
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TEMA 7. TEORÍA Y PRAXIS DE LOS CONCURSOS PENALES

1 PROBLEMAS CONCURSALES EN Dº PENAL

1. Un hecho aparentemente encuadrable en varios tipos penales, aunque en realidad el desvalor
del hecho queda completamente abarcado por uno de ellos, desplazando a los demás =
concurso de leyes.
2. Una o varias acciones que infringen a la vez varios preceptos penales, o el mismo varias veces,
y el desvalor solo se entiende si se mira como uno solo.

1.1 UNIDAD DE HECHO O DE ACCIÓN – UNIDAD DE SENTIDO TÍPICO

1. El criterio para valorar un hecho como unitario en Derecho penal sólo puede ser jurídico a la
luz del sentido del tipo correspondiente (= unidad de sentido típico). Es decir, cuando en
Derecho Penal hablamos de un hecho se trata de un juicio valorativo –y, por tanto, no
meramente naturalístico–, que en todo caso debe referirse al tipo penal correspondiente.
2. Será con arreglo a criterios jurídicos, y no meramente naturales, como deberá determinarse, por
ejemplo, que el acusado cometió un solo delito o diez delitos de homicidio imprudente en
concurso ideal cuando arrolló con su conducción temeraria a diez personas con su camión (pese
a que no hubo unidad de propósito o de dolo).
3. El concepto naturalístico seria que hay un solo hecho si las acciones se hallan unidas por un
mismo propósito y dentro de un marco espacial y temporal cercano entre las mismas.
a. Ejemplo: No es que haya matado tres veces a la misma persona, no es que le haya
lesionado y además matado, sino que todo ello se llama «matar a otro»
b. Anteriormente la doctrina adopto esta concepción natural de la vida = lo que
comúnmente adquiere sentido en nuestras vidas. Cualquier persona en el ejemplo
anterior diría “A ha matado a B”, no se plantearía que pudiera hacer 3 delitos en ese
conjunto de acciones.
4. Los criterios para determinar la unidad de hecho:
a. Factor final: voluntad del autor hacia resultado final (1 sola finalidad = 1 solo hecho).
b. Factor normativo: descripción típica.

2 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE PROBLEMAS CONCURSALES

Resulta difícil encontrar una solución fija para todos los casos, porque la problemática del concurso =
interpretación de preceptos.
Por eso, hay una serie de reglas operativas o criterios rectores que guían la labor de intérprete. Se
basan en 4 principios:
1. Principio de proporcionalidad. La pena aplicable al hecho o hechos enjuiciados debe ajustarse
a su desvalor global a la luz del ordenamiento. Los concursos se resuelven a partir de normas
concurrentes que establecen, penas proporcionadas. Una vez resuelto el concurso, la pena final
resultante deberá ser también proporcionada a la complejidad del hecho concreto que se valore,
= deberá ser lo más parecida a la pena que se impondría si, el caso fuera resuelto con una
norma especial que tuviera en cuenta todo el desvalor (como si hubiera una norma que
englobara todos los hechos o delitos cometidos).
2. Principio de punición suficiente: Éste viene marcado en nuestro Derecho por los límites a la
acumulación de penas en el concurso real: la pena no puede superar una determinada
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extensión, sean cuales sean los hechos que se agreguen (art. 76 CP). También tiene aplicación
en otras situaciones como las que, por ejemplo, se resuelven por concurso de normas,
precisamente porque la pena de una de las concurrentes alcanza dicho límite.
3. Principio de congruencia. Una circunstancia de agravación no debe tener efectos atenuantes,
ni una de atenuación agravantes. La pena resultante tras la resolución de un concurso debe
soportar posibles comparaciones con hechos similares.
4. Principio non bis in ídem. Cada elemento de valoración material del hecho debe tenerse en
cuenta una única vez. Ello se aplica tanto a los elementos que fundamentan o agravan la
responsabilidad, como a los que la excluyen o atenúan. = nadie puede ser castigado 2 veces por
la misma cosa.

2.1 REGLAS DE SOLUCIÓN PARA LOS CONCURSOS DE LEYES

Concurso de leyes:
- Un hecho que cabe en varios delitos.
- Un hecho que puede en encuadrarse en varios preceptos penales, en apariencia todos
aplicables, aunque en realidad uno de ellos engloba todo el contenido de desvalor del hecho
desplazando a los demás.
- Identificar un concurso de leyes consiste en identificar la norma que se ajusta exactamente (o lo
más exactamente posible) al hecho cometido y lo agota, excluyendo a los demás.
- i.e. delito de robo en casa habitada. Este delito ya presupone un allanamiento de morada y no se
te va a castigar separadamente por ese entonces.
Reglas de solución para los concursos de leyes:
1. Especialidad: Entre dos normas hay relación de especialidad cuando una de ellas, la ley
especial, reúne todas las características de la otra, ley general, y le añade algunas específicas.
La regla = la ley especial desplaza a la general. i.e. asesinato – homicidio.
2. Subsidiariedad: Se da una relación de subsidiariedad cuando una ley (ley subsidiaria) sólo se
aplica en defecto de otra (ley principal). Hay dudas doctrinales sobre qué debe encuadrarse en
esta doctrina. Por ejemplo, porque: cualesquiera normas que se encuentren en relación de
especialidad lo estarán también en relación de subsidiariedad, atendiendo a la definición
legal: la ley general sólo se aplica subsidiariamente, en defecto de la principal.
3. Consunción: Hay consunción cuando el contenido de desvalor de una norma (ley consumida) se
encuentra recogido en otra norma más amplia (ley que consume). La solución = el precepto
penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en
aquel. i.e. robo con fuerza absorbe los daños.
4. Alternatividad: En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los
que castiguen el hecho con pena menor. Es como la regla de cierre en los concursos penales.
i.e. falsedad en documento privado se aplica frente a una tentativa de estafa.

3 SUPUESTOS DE UNIDAD DELICTIVA

Delito permanente: Acción relevante que se prolonga en el tiempo. A pesar de la sucesión de hechos
relevantes, éstos siguen constituyendo un solo hecho típico (aunque la gravedad aumenta con la
prolongación en el tiempo). i.e. Delito detenciones ilegales.
Delito de hábito: Varios hechos típicos como uno solo por su carácter habitual. i.e. stalking o delito de
violencia habitual.
Delito continuado: Pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos.
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- Delito masa: Es una modalidad del delito continuado. El requisito adicional es que el hecho
revistiera notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. i.e. constructor
que estafa a una gran cantidad de propietarios de viviendas.

3.1 EL DELITO CONTINUADO. ART. 74 CP

Pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos. Se trata de una figura del
concurso de infracciones punibles (de delitos) que agrupa en un solo delito una serie de acciones
homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de
resolución delictiva.
Naturaleza: Se discuten dos posiciones, ambas correctas y compatibles:
- Que es una ficción jurídica: Los distintos hechos que integran un delito continuado pueden ser
valorados de manera independiente, y de hecho en ocasiones los son (por ejemplo, si hay dos
hechos continuados, pero uno no puede enjuiciarse por haberse cometido en situación de
minoría de edad, sólo se enjuiciará el otro, de forma independiente). Al unir los hechos, la ley
establece la ficción de que son uno sólo.
- Que es el reconocimiento legal de una unidad real = la ley exige que entre los hechos haya
conexión real (plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión), con lo cual,
agruparlos en una única figura es razonable si con ello se puede atender mejor al principio de
proporcionalidad.
Requisitos:
1. Realización de una pluralidad de acciones u omisiones delictivas por un mismo sujeto (aunque
ello no impide la intervención de terceros sólo en alguna de las infracciones).
2. Un elemento de enlace: alternativamente, que dichas acciones formen parte de un plan
preconcebido (dolo unitario) o se realicen aprovechando idéntica ocasión, lo que exige una
cierta conexión espacio-temporal, pero no tan estrecha que haya de estimarse un solo delito.
3. El sujeto pasivo puede ser el mismo o bien distinto en las diversas infracciones
4. La infracción de un mismo precepto penal o de preceptos de igual o semejante naturaleza
(por ej., ¿apropiación indebida y malversación de caudales públicos?).
a. Quedan excluidos de la continuidad los delitos contra bienes eminentemente
personales, salvo los que atenten contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales
que afecten al mismo sujeto pasivo, en los que podrá aplicarse o no la continuidad
delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido. Aunque
inicialmente la jurisprudencia se mostró reacia a aceptar continuidad delictiva en los
delitos sexuales, lo cierto es que en la actualidad se aplica sin problemas, e incluso en
ocasiones se va más allá y se aprecia unidad de acción y un único delito.
Implicaciones frente al criterio de unidad natural del hecho:
i. Uno de los problemas centrales del delito continuado es la determinación de cuándo concurre
una acción y cuándo varias. La jurisprudencia ha distinguido el delito continuado de la unidad
natural de acción, que daría lugar a un único delito, aunque se haya realizado en varias fases
(i.e. los delitos permanentes: un secuestro no se trocea por unidades temporales, sino que se
toma como 1 solo).
ii. Si el lapso temporal es prolongado y/o falta el elemento subjetivo que permite aunar los
hechos en un único delito, estaremos ante un delito continuado. i.e. agresiones sexuales en las
que el lapso de tiempo entre una y otra era largo.
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Delito masa: Modalidad de los delitos continuados patrimoniales = modalidad agravada. Existe en
aquellos casos en los que un sujeto mediante una o varias acciones defraudatorias inspiradas en un
deseo criminal único, realizadas frente a una pluralidad de sujetos pasivos indiferenciados y movido por
un ánimo de lucro que abarque el importe total de lo percibido ilegalmente, actúa con un propósito unitario
de enriquecimiento. Exige 2 requisitos respecto del delito continuado:
1. Que el hecho revista notoria gravedad = una gravedad económica fuera de toda discusión. Y
haya perjudicado a una generalidad de personas.
2. Consecuencia penológica: Se impone la pena superior en 1 o 2 grados.

4 SUPUESTOS DE PLURALIDAD DELICTIVA: CONCURSOS DE DELITOS

El concurso de delitos tiene lugar siempre que una o varias acciones infrinjan simultáneamente más de un
precepto penal, o el mismo varias veces, dando lugar a varios delitos. Se distinguen los siguientes:
- Concurso real: Hay concurso real cuando varios hechos independientes de un mismo sujeto
dan lugar a varios delitos, que son juzgados en un mismo proceso. i.e. sujeto que mata a todos
los miembros de la familia.
- La regla básica en el concurso real es la acumulación de penas, esto es, la imposición de todas
las penas correspondientes a las distintas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si es
posible por su naturaleza y efectos, o sucesivo, siguiendo el orden de su respectiva gravedad.
- Concurso ideal: Hay concurso ideal de delitos cuando un solo hecho infringe dos o más
preceptos penales (es decir, encaja en dos o más figuras de delito) y ninguno de ellos cubre por
separado el entero desvalor de la conducta realizada. i.e. robo con fuerza + daños.
- En el concurso ideal el hecho puede infringir varios preceptos penales distintos (concurso ideal
heterogéneo) o el mismo precepto varias veces (concurso ideal homogéneo) pero, a diferencia
de lo que sucede en el concurso de leyes, si se aplicara solo uno de ellos no se captaría por
completo el contenido de desvalor del hecho.
- Concurso medial:
- Hay concurso medial cuando se cometen varios hechos que dan lugar a varios delitos, pero hay
entre ellos una relación de medio a fin: uno de ellos es medio necesario para cometer otro u
otros. Es, por tanto, una figura que guarda relación tanto con el concurso ideal -hay una unidad
de propósito que vincula los dos delitos de alguna manera en una unidad superior-, como con el
real -hay varias acciones que dan lugar a varios delitos-.
- i.e. se falsifica un documento público con el fin de cometer posteriormente una estafa, que
finalmente se lleva a cabo (concurso medial entre falsedad en documento público y estafa).
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TEMA 8. EL SISTEMA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. LA LEGÍTIMA

DEFENSA

1 INTRODUCCIÓN
Teoría de la justificación, afecta a cualquier sector del OJ. PERO, es más importante en dº penal por la
especial gravedad del hecho típico que se legitima = se puede legitimar el hecho de matar a otra
persona. Por eso, el dº debe someter a restricción y cubrir con todas las garantías jurídicas posibles
cualquier circunstancia que permita causar lícitamente la muerte de otro.
Causas de justificación. Tipos:
- GENERALES:
o Legítima defensa
o Estado de necesidad
o Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
- ESPECIALES: supuestos en los que conflicto de intereses será difícil de resolver y se establece
concretamente como se resolverá el conflicto.
o i.e. Decir que aborta porque era un caso de legítima defensa. Como esto no es posible
está tipificado y por eso se dice que solo será admisible el aborto por la violación,
porque tiene malformación, etc.
o Delitos concretos (aborto, omisión de deber de socorro)

1.1 DISTINCIÓN ENTRE TIPICIDAD Y JUSTIFICACIÓN

1. Lo que tienen en común: su naturaleza es idéntica: ambas son las respectivas vertientes
positiva y negativa de una antijuridicidad penal única, y operan como elementos positivos y
negativos de una, también única, norma prohibitiva.
2. Por lo que se diferencian: la única diferencia de peso = la justificación tiene que ver con su
valor asimétrico en lo que se refiere al principio de legalidad, que ocupa una posición relevante
en la tipicidad y algo menos relevante en la justificación.
3. Consecuencias:
a. No cabe la creación de tipos penales por analogía, pero nada impide la creación
analógica de causas de justificación.
b. El mandato de certeza hace que la conducta típica deba ser descrita de manera clara,
precisa y exhaustiva, mientras que nada impide la existencia de causas de justificación
con un contenido muy general, como es el caso del estado de necesidad.

1.2 EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad, por tanto se convierten en algo que el dº permite,
algo que es antijurídico se vuelve jurídico. ¿Por qué?
- Fundamento: optar por el interés preponderante en las situaciones de conflicto = Sólo hay
justificación donde hay un conflicto de intereses, y la regla básica de racionalidad = inclinarse
por el interés que tienen mayor valor: si algún mal es inevitable, que sea el menor posible.
o = hay un conflicto de intereses y solo puede salvarse uno.
o El dº lo que hace es posicionarse y darle primacía a uno de esos dos y permitiendo la
lesión del otro.
o Se compensa porque protege otro bien jurídico que también es importante para el dº
- El dº se ha de decantar, pero tiene como premisa causar el menor mal posible.
 DERECHO PENAL II

- Habrá que mirar siempre la totalidad del hecho y en la situación, no simplemente una
proporcionalidad (me vienen a atacar sin arma y yo tengo una pistola y le mato, no es
proporcional, pero era lo único que tenía. En este caso, la legitimidad de ese acto dependerá de
la causa de justificación de la que se trate).
o i.e. estado de necesidad, NO, porque ha de ser proporcional.
o Legítima defensa sí, porque puede no ser proporcional.

1.3 EFECTOS DE LA PRESENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

1. El hecho es lícito, así que no constituye una agresión ilegítima. No cabe, por tanto, legítima
defensa frente a un hecho justificado. Si el hecho fuese, pese a ello, lesivo en un sentido
relevante, podría invocarse frente a él, estado de necesidad, siempre que se diesen sus
requisitos.
2. La participación en un hecho justificado es, en principio, lícita, salvo que el partícipe tenga
conocimientos especiales sobre la lesividad.
3. El hecho justificado no es un hecho constitutivo de delito a efectos del CP, así que no cabe
imponer medidas de seguridad si lo lleva a cabo un inimputable.
4. El hecho justificado no da lugar a responsabilidad civil por hecho ilícito. En algunos casos, sin
embargo, podría caber tal responsabilidad por otro título de imputación, como el de haberse
beneficiado de la actuación.

1.4 DOCTRINAS SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación son un 3r tipo de normas: Son normas permisivas, me dan permiso de hacer
algo que en principio = antijurídico.
- El problema de esta visión = que estamos diciendo que a la vez un hecho está permitido y no
permitido a la vez = nos cargamos la congruencia y el ppo. de unidad.
- Aboca a considerar al hecho justificado a la vez como prohibido y permitido, como contrario y
conforme a una norma jurídica
Las causas de justificación como los elementos negativos de esas normas que ya existen (como el
aspecto negativo)
- Con esta visión ganamos poder afirmar la congruencia del dº (porque lo que está prohibido no
deja de estarlo y lo que está permitido tampoco).
- Se consigue diciendo que en realidad las prohibiciones o permisiones en el dº solo tienen un
sentido (no pueden prohibir y permitir a la vez).
- Tiene 2 doctrinas que la desarrollan:
o Teoría 1: elementos negativos del tipo = dice que hay 1 tipo total del injusto que está
configurado por los elementos positivos y los negativos. = tipo que abarca los
elementos que fundamentan la prohibición del hecho (el tipo en el sentido más habitual)
y los que la excluyen (causas de justificación)
o Teoría 2: mantiene la distinción entre tipicidad y justificación = es importante
mantener una concepción de lo que es injusto y de que no = que no son 2 caras de la
misma moneda, sino que son 2 cosas separadas que se suman y entonces lleva a la
prohibición (suma de elementos positivos y negativos).
 DERECHO PENAL II

2 ELEMENTOS DE LA JUSTIFICACIÓN
1. Elementos objetivos de justificación: son aquello elementos objetivos que requieren todas las
causas de justificación que se exigen para que la acción típica, inicialmente lesiva, deje de serlo.
i.e. que alguien se encuentre en una situación de peligro para sus bienes; que exista una
agresión ilegítima, que la respuesta sea racional, etc.
a. Se han de dar. Por ejemplo: si la agresión no es ilegítima, yo no puedo invocar la
legitima defensa (i.e. si la policía me agrede con razón, yo no puedo matarle invocando
la legitima defensa).
2. Elementos subjetivos: los elementos objetivos, además, deben ser subjetivamente imputables
= el autor debe ser consciente, no puede ser que te defiendas de algo que ocurre después de tu
reacción. i.e. matas a alguien y después descubres que era el violador (pero tú lo mataste sin
saberlo).
a. Son causas de justificación condicionadas a la presencia externamente perceptible de
una actitud subjetiva valiosa hacia la víctima o el conflicto de intereses.
3. Consecuencias:
a. La creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de
justificación existente (justificación putativa) es un error fáctico que tiene el mismo
efecto que el desconocimiento de que está presente algún elemento objetivo del tipo: da
lugar a un error de tipo (vencible o invencible).
b. El error sobre la existencia de una causa de justificación inexistente, o sobre la
extensión de una existente son errores sobre la valoración jurídica del hecho, y por
ello errores de prohibición (vencibles o invencibles).
c. En cuanto al denominado error inverso, la realización de un hecho típico con
desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de
justificación da lugar a una responsabilidad por tentativa. Por otro lado, si el error
inverso en la justificación afecta a la valoración jurídica, da lugar a un impune delito
putativo.

3 LA LEGÍTIMA DEFENSA (ART. 20.4 CP)

Artículo 20. 4 CP: Están exentos de responsabilidad criminal:
4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los
requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el
ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida
en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Definición: La defensa necesaria para impedir o repeler una agresión injusta de bienes propios o de un
tercero. = la eximente más universal y constante a lo largo de la historia.
Fundamento: Tiene un fundamento doble:
1. Individual: Protección de los bienes jurídicos del agredido
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2. Supraindividual: Protección del dº frente a ataques injustos. Esta fundamentación es el motivo

por el cual, es posible que la acción defensiva se haga causando al agresor unos daños
superiores a los que previsiblemente se le iban a causar por su acción.
Requisitos:
1. Agresión ilegítima: El hecho de que al defensor se le permita que su respuesta no sea
proporcional, se fundamenta en la naturaleza ilegitima de la agresión frente a la que reacciona.
Es el elemento central. Una agresión ilegítima es cualquier acto incisivo y amenazante sobre el
sujeto y que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida,
integridad física o bienes o derechos que le pertenecen o le son propios.
a. Ilegítima: dolosa o imprudente, no basta con que sea típica.
2. Defensa necesaria: La defensa debe ser de la persona o de los dºs de alguien.
a. Bienes personales: todos, también aquellos de los que es titular la persona jurídica.
Morada o sus dependencias.
b. Bienes materiales: el ataque que constituya delito y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes.
c. No cabe la defensa de bienes suprapersonales.
d. El defensor puede ser la propia víctima o un 3º.
3. Falta de provocación suficiente: Quien, con su actuar previa, ha provocado la agresión de la que
se defiende, no puede reclamar la justificación de su acto, en la medida en que él es
corresponsable de la agresión ilícita que desemboca en la acción defensiva.
4. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: Se requieren 2 cosas:
a. La necesidad abstracta de la defensa: Debe haber una necesidad de defenderse de
alguna forma. Si no se da, no cabe ni la legitima defesa completa ni la eximente
incompleta.
b. Necesidad de la concreta defensa: Necesidad del medio defensivo concretamente
empleado. Si la defensa empleada es excesiva, podrá apreciarse la eximente
incompleta.

3.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA LEGITIMA DEFENSA

1. Elemento subjetivo de la legitima defensa: exigencia de que el defensor conozca que están
presentes los presupuestos objetivos de la legítima defensa, sin que además sea necesario que
su intención última sea defender.
2. Ausencia del elemento: Si se dan los presupuestos objetivos de una legítima defensa, pero el
sujeto lo desconoce y actúa contra el agresor con finalidad lesiva, el hecho = ilícito, por ausencia
del elemento subjetivo de actuar en defensa, pero sólo está presente el desvalor de acción, ya
que el resultado es objetivamente bien valorado por el derecho.
a. En estos casos, el sujeto comete una tentativa idónea punible = legítima defensa
incompleta por ausencia del elemento subjetivo.

3.2 ERROR EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

1. Error sobre la extensión: es el error sobre los límites = el defensor cree que esta circunstancia
le permite más de lo que realmente hace = un error de prohibición indirecto (error sobre la ilicitud
del hecho) = si es invencible excluirá la responsabilidad (no hay culpabilidad), y si es vencible
dará lugar a una atenuación de la pena en uno o dos grados.
2. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación: El error sobre los
presupuestos objetivos de la legítima defensa error sobre los presupuestos fácticos de la
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eximente, habitualmente denominado legítima defensa putativa. El error puede recaer sobre los
diferentes elementos de la eximente:
a. Sobre la propia existencia de una agresión ilegítima, ya sea porque el defensor da por
real la agresión que nunca ha existido, ya porque cree que todavía es actual la agresión
real que ya ha terminado (exceso extensivo debido a error).
b. Sobre la racionalidad de la defensa, que el defensor toma por adecuada sin serlo, bien
porque ha realizado una evaluación incorrecta de la amenaza, bien porque ha elegido o
manejado de manera inadecuada los medios para repelerla.

3.3 EXIMENTE INCOMPLETA

- Supone: Atenuación por falta de algún requisito, siempre necesaria agresión ilegítima.
- Se aplica con frecuencia por los tribunales la legítima defensa incompleta
- Su campo de aplicación más habitual es el exceso intensivo o exceso
- Otros casos en los que se ha aplicado por la jurisprudencia = en las situaciones de legítima
defensa provocada.
- Queda completamente excluida la eximente incompleta en caso de exceso extensivo.
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TEMA 9. EL ESTADO DE NECESIDAD Y OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1 ESTADO DE NECESIDAD
Artículo 20. 5: Están exentos de responsabilidad criminal:
5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Estado de necesidad: Estado de peligro actual para legítimos intereses propios o de un tercero, que sólo
puede conjurarse mediante la lesión o puesta en peligro de los legítimos intereses de otra persona.
Naturaleza: No hay acuerdo acerca de si siempre es una causa de justificación (teoría unitaria) o si en
algunos casos opera como causa de exclusión de la culpabilidad,
- En España, la posición mayoritaria se inclina por la teoría de la diferenciación y entiende que el
estado de necesidad será justificante cuando se dé un conflicto de males desiguales,
inclinándose el sujeto por el mal menor, mientras que será sólo exculpante cuando la colisión
sea entre males de igual entidad, no pudiendo en este caso el derecho inclinarse a favor de
ninguno de ellos, pero sí exculpar a quien actúa en esta situación.
- Otra forma de explicarlo = Algunos de la doctrina dice que el estado de necesidad dice que no es
exclusión de antijuricidad (que se refiere al hecho) sino de la culpabilidad (que se refiere a las
condiciones propias del sujeto) se exculpa al autor porque estaba en una situación concreta.
- Teoría unitaria: siempre es causa de justificación
- Teoría de la diferenciación: es la mayoría = el estado de necesidad puede ser causa de
justificación en algunos casos y en otros casos de exculpabilidad.
- Cuando se cumplen los requisitos: cuando el mal que se causa es menor al que se pretende
evitar = exclusión de la antijuridicidad.
- Pero el dº no resuelve algunos casos: exculpante = cuando el mal que se evita es igual al que se
causa.

1.1 FUNDAMENTO Y FUNCIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO CLÁUSULA GENERAL

Fundamento: Ppo. del interés preponderante = En situaciones de conflicto que no pueden ser
resueltas sin causar algún daño, se realiza una ponderación entre el mal que amenaza y el que habría
que causar para evitarlo, y, siguiendo una regla elemental de racionalidad, el derecho se inclina por el mal
menor = el dº se decanta por el que cause un mal menor.
Funciones: El OJ debe contar con una regla general, que opere como cláusula de cierre, y dé una
respuesta racional a cualquier conflicto imaginable. El estado de necesidad es esta cláusula, y a la vez
sirve para reflejar expresamente el principio elemental que subyace a cualquier causa de justificación:
todas ellas entrañan un conflicto de intereses que debe resolverse a favor de los intereses
preponderantes.
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1.2 EFECTO OCLUSIVO Y APLICACIÓN COMO CLAUSULA GENERAL

1.2.1 Cómo opera el efecto oclusivo entre causas de justificación generales y específicas
i. El estado de necesidad debe ceder en su aplicación frente a causas de justificación más
específicas que resuelvan singulares conflictos de intereses.
ii. En situaciones de conflicto de solución fácil no son precisas disposiciones especiales, porque es
suficiente con invocar la regla genérica del mal menor, pero siempre que hay un conflicto de
solución incierta, la regla del mal menor no está en condiciones de ofrecer una respuesta que
garantice la seguridad jurídica.
iii. Surgen entonces las causas de justificación específicas = dan respuesta singular a conflictos
concretos, y con ello impiden la invocación del estado de necesidad general (efecto oclusivo).

1.2.2 Cuando resulta aplicable como causa de justificación general

El estado de necesidad, como causa de justificación general, es de aplicación subsidiaria = sólo entra en
juego cuando falte una regulación específica de la situación de conflicto. Y ello puede producirse al menos
en cuatro casos:
1. Cuando no exista una regla especial.
2. Cuando el conflicto singular no haya sido evaluado por el legislador en la regla específica. En
estos casos la regla genérica actuaría como regla de recogida o de cierre.
3. Cuando haya un conflicto entre disposiciones justificantes específicas
4. Cuando la evolución social haya producido un cambio relevante en la valoración de los intereses
en juego o aparezca un nuevo factor hasta entonces irrelevante.

2 REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

2.1 OBJETIVOS

2.1.1 Positivos
1. Situación de necesidad: El peligro (probabilidad de un mal) propio o ajeno es indispensable
para hablar de estado de necesidad:
a. Procedencia: No hay restricciones. Puede proceder de cualquier fuente (naturaleza
inanimada, animales, terceras personas). Incluso una agresión ilegítima cuando la
evitación se haga a costa de bienes de terceros (si se hace a costa de bienes del
agresor es legítima defensa).
b. Realidad (valoración ex ante): La jurisprudencia exige que el mal amenazado sea real
teniendo en cuenta una valoración ex ante en el lugar del autor (diferenciar supuestos
de error sobre los presupuestos de justificación).
c. El peligro ha de ser actual ¿e inminente? (TS): Suele requerirse que el peligro sea
actual (que no equivale a inminente, como la legítima defensa) – presencia del peligro
cuando se actúa y necesidad de actuar en ese momento.
d. Necesidad abstracta (inevitabilidad): Igual que en la legítima defensa, debe existir la
necesidad de defensa (también la necesidad en concreto a la que se alude en la
exigencia de proporcionalidad).
2. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar: Proporcionalidad
a. Mal causado: Lesión de un bien jurídico de titularidad ajena
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i. Estado de necesidad agresivo (más habitual, quien sufre el mal es un tercero

ajeno a la situación de conflicto, quien mantiene sus derechos a reclamar
civilmente por los perjuicios ocasionados).
ii. Estado de necesidad defensivo (reacción a costa de la cosa, animal o persona
creadora del peligro, siempre que no sea agresión ilegítima. Si se acoge la
teoría restrictiva de la LD también se incluirán aquí los peligros creados por
inculpables).
b. Mal causado: Infracción de un deber. La infracción de un deber implica una omisión por
parte del obligado.
c. Mal menor o igual – Versión estricta del principio de proporcionalidad como límite
característico del estado de necesidad.
d. Principio del interés preponderante: Comparación omnicomprensiva, comparación de
males, no de bienes.
e. Supuestos destacables: Tráfico de drogas, trasplantes.
f. En conflicto de bienes iguales: Tabla de Carnéades.
g. En un estado de necesidad entre bienes en principio no bastará para que concurra que
los bienes típicos sean iguales, sino que habrá que probar que la lesión de uno de los
bienes ha causado un mal no mayor que el mal que supone la lesión que se evita.

2.1.2 Negativos
1. Que la situación de necesidad no haya sido provocada por el sujeto: Este requisito no se
cumple cuando el sujeto causa la situación de peligro que amenaza. i.e. Joan provoca un
incendio en el que resulta envuelto, siendo su única salvación lesionar a otro para salvarse.
2. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse: Para que no se de
este requisito es necesario:
a. Que el deber de sacrificio se halle expresamente vinculado a un determinado oficio o
cargo (no bastan deberes genéricos)
b. Ha de tratarse de un deber jurídico (basado en normas jurídicas).
c. Límites: alcance de las normas jurídicas y lo exigible de cada función.
3. Si solo falta este requisito: eximente incompleta.

2.2 SUBJETIVOS
Conocimiento de la situación justificante: Igual que en las demás causas de justificación, es necesario
que el sujeto tenga conocimiento de la objetiva situación justificante.
i. Si el sujeto cree por error que concurre una situación justificante que no existe: error sobre
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
ii. Si la situación justificante existe objetivamente pero el sujeto la desconoce (error inverso):
tentativa de delito.
No es necesario que el sujeto tenga conocimiento de la situación justificante para que sea aplicable el
estado de necesidad como causa de justificación:
- No es preciso que concurra ningún elemento subjetivo específico distinto del conocimiento.
Sabemos que el derecho no requiere una actitud moral recta, sino tan sólo una acción
consciente en la dirección objetiva marcada por la ley.
- La expresión legal «en estado de necesidad, para evitar un mal» no debe interpretarse en el
sentido de que haga falta que la voluntad interna del autor sea la de salvar, sino que es
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suficiente con que sepa que se da la situación objetiva de justificación, aunque luego actúe por
otra razón.

2.3 RESPONSABILIDAD CIVIL EN CASOS DE ESTADO DE NECESIDAD

Responsabilidad civil fundamentada en el beneficio obtenido por aquellos a quienes se les ha evitado un
mal. Si se estima el estado de necesidad causando la exención de responsabilidad penal, aquellas
personas a las que se ha evitado el mal, serán responsables civiles directos en proporción al perjuicio que
se les haya evitado si es estimable o según fije el Juez.
- El que responde es el que se benefició del mal que se ha evitado, en la proporción en el mal que
se ha evitado.
- i.e. Si me rompen el coche para poder salvar al hijo de otra persona, el que responderá por mi
coche no será el que lo ha roto sino el beneficiario = al que le han salvado al niño (en proporción
a lo que se ha beneficiado).

3 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN Dº

Artículo 20. 7: Están exentos de responsabilidad criminal:
7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Concepto: La idea es que no actúa antijurídicamente quien realiza un hecho típico en cumplimiento de un
deber jurídico o ejerciendo legítimamente un derecho, oficio o cargo. i.e. el policía tiene un deber de
cometer un delito = el policía tiene la obligación de secuestrar/detener a alguien si se dan las condiciones
que establece la ley.
Fundamento: Responde al principio del interés preponderante. En este caso esta estructura está
especialmente clara: hay un conflicto de deberes prima facie que se resuelve a favor del preponderante.
- El resultado final es que, en el contexto concreto del conflicto, el sujeto no ha infringido un deber
jurídico: su comportamiento es lícito.
Naturaleza: No se discute que nos encontramos ante una causa de justificación. La naturaleza justificante
de esta circunstancia va implícita en su propia denominación: no puede actuar contra derecho quien
cumple un deber jurídico, ni quien ejerce precisamente un derecho de forma legítima. Hasta tal punto es
ello así, que con frecuencia se ha considerado una circunstancia innecesaria, por vacía de contenido y
tautológica. Hay algo cierto en esta objeción, pero no en la consecuencia que de ello se extrae.

3.1 REQUISITOS
Al no ser la disposición del CP art.20.7 en sentido estricto una causa de justificación, sino una
disposición en blanco que permite incorporar causas de justificación especiales diseminadas por el
ordenamiento, sus requisitos son los propios de cada una de las circunstancias justificantes que se
incorporan.
PERO, hay una estructura mínima común que se plasma en el concepto de legitimidad jurídica de la
intervención, y que tiene las siguientes consecuencias:
1. Carácter jurídico: El deber que se cumple y el derecho que se ejerce deben ser jurídicos, y no
meramente éticos.
2. Fuentes del deber o derecho: Los deberes pueden provenir de un cargo público de un oficio o
de cualquier otra situación jurídica de deber. Lo mismo sucede con los derechos. Nada impide
que la justificación proceda de fuentes no escritas, siempre que tengan valor jurídico (costumbre
o usos sociales).
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3. Legitimidad: El cumplimiento y el ejercicio deben ser legítimos = acordes con el esquema de

valores y los preceptos del propio sistema jurídico.
4. Necesidad y proporcionalidad: La causación del daño o peligro típico debe ser necesaria en
abstracto (deben estar presentes las circunstancias objetivas que justifican la intervención) y en
concreto (la respuesta singular debe ser proporcionada).
5. Exceso: Si se produce un exceso en el ejercicio del derecho o en el cumplimiento del deber, el
hecho ya no estará justificado. Sus efectos jurídicos dependerán, como siempre, de a qué
elementos afecte el exceso.
6. Valoración ex ante: En el momento en que debe dar cumplimiento a su obligación lleve a cabo
un examen detenido y ponderado de la situación, atendiendo, claro está, a las circunstancias,
normalmente excepcionales en las que debe realizarse la ponderación.
7. Provocación: Entra en juego el principio específico de la justificación de que quien provoca la
situación de conflicto no puede luego invocar título legítimo para lesionar (nadie puede
aprovecharse de su propio acto ilícito).
8. Elemento subjetivo: No hace falta una específica actitud interna de actuar con voluntad
justificante, sino tan sólo un conocimiento adecuado de que están presentes los presupuestos
objetivos de justificación, y que la propia conducta se ajusta a lo objetivamente debido.

4 OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

4.1 OBEDIENCIA DEBIDA

La obediencia debida es también una modalidad de cumplimiento de un deber, siempre que el que actúa
lo haga en cumplimiento de un genuino deber de obediencia.
Históricamente es una eximente autónoma en el Código Penal. Actualmente es el tratamiento que da
nuestro derecho al cumplimiento de órdenes que provoque lesiones o peligros típicos es el siguiente:
- Si la orden es manifiestamente antijurídica, no debe ser cumplida, y por ello el subordinado que
le da curso incurre también en ilegalidad. No hay aquí cumplimiento de un deber, aunque el
hecho podría ser todavía exculpado en dos situaciones:
- Cuando el sujeto haya incurrido en un error sobre la ilegalidad de la orden. Si se cae sobre la
base fáctica o los efectos de la conducta que debe realizar = error de tipo si el error versa sobre
el propio deber jurídico = error de prohibición (CP art.14.3).
- Cuando, sin error, el subordinado se haya visto compelido a cumplir la orden por temor a
represalias. En unos casos el hecho podría estar todavía justificado por estado de necesidad -si
el mal amenazado, atendiendo a todo lo que está en juego, prepondera sobre el causado-, y en
otros exculpado por miedo insuperable.
- Si se trata de una orden de contenido antijurídico, pero cuya ilegalidad no es «manifiesta, clara y
terminante», debe ser cumplida por el subordinado, ya que si no incurriría en el delito. Hay, por
tanto, auténticas órdenes antijurídicas (o, podría decirse, de contenido antijurídico) pero
obligatorias. = Si la ley obliga a hacer algo, esa actividad no puede ser ilícita, así que quien actúa
cumpliendo órdenes de contenido ilícito, pero obligatorias, lo hace de forma plenamente
justificada por cumplimiento de un deber de obediencia. La responsabilidad en estos casos la
tendrá el hombre de atrás, que será autor mediato del hecho operando a través de un
instrumento justificado.
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4.2 CONSENTIMIENTO

4.2.1 Naturaleza
Se trata de la única causa de exclusión de la responsabilidad penal que no se encuentra expresamente
reflejada en el Código.
- El consentimiento en sentido estricto actuaría cuando el tipo no requiriera conceptualmente
para su comisión un ataque a la voluntad de aquélla, por lo que únicamente tendría el efecto de
excluir la antijuridicidad, pero no la propia lesividad de la conducta
- El fundamento de la justificación del consentimiento se deriva de una ponderación entre el
desvalor de la acción lesiva del bien jurídico, por una parte, y del valor de la libertad de
disposición del bien jurídico

4.2.2 Requisitos
1. Acto personal:
a. En lo que se refiere a la persona que consiente se trata de un acto personal, del propio
afectado, no admitiéndose con carácter general el consentimiento por representación
(salvo casos especiales, como los sanitarios).
b. Dada esta excepción, encontramos el consentimiento presunto, que es una causa de
justificación general, de carácter supralegal, de aplicación a una variedad de supuestos
en los que el sujeto no puede decidir por sí mismo.
2. Capacidad natural de juicio:
a. Por lo que se refiere a la capacidad para consentir una intervención en la salud o en
la integridad corporal, la mayoría de la doctrina penal entiende que ha de atenderse,
con carácter general, a la capacidad natural de juicio, siguiéndose el criterio general de
que lo importante en Derecho Penal es si ese consentimiento constituye o no la
expresión libre de una persona.
b. No es necesario por tanto el requisito de la mayoría de edad; menores; incapaces;
adultos capaces que no están en condiciones de decidir.
3. Expreso
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TEMA 10. CULPABILIDAD EN SENTIDO JURÍDICO-PENAL Y CAUSAS DE

INIMPUTABILIDAD

1 CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE CULPABILIDAD Y SU UBICACIÓN EN LA TEORÍA

DEL DELITO
La teoría del delito separa el hecho, del autor y por ello hay que separar la antijuridicidad de la
culpabilidad:
- La antijuridicidad: Análisis global del hecho. Para hacer el juicio sobre el hecho deben mirarse:
- La tipicidad.
- El comportamiento humano.
- La antijuridicidad.
- Culpabilidad examina al autor, se basa en la imputación personal = en poder atribuirle unos
hechos a la persona.
Lo primero que debe examinarse para observar si una persona es culpable o no, es la imputabilidad.
- Definición: Aquel estado de normalidad de las capacidades psíquicas del sujeto activo del delito
que le permite comprender la ilicitud de la conducta que realiza y gobernar su comportamiento
de acuerdo con dicha comprensión.
- No aparece definida en la ley, pero los CP suelen limitarse a enumerar una serie de causas que
eximen de responsabilidad penal y todas ellas parecen tener en común que el sujeto activo
presenta algún trastorno mental que afecta sus capacidades psíquicas en el momento de
cometer el delito. = las causas de inimputabilidad.
- La doctrina y jurisprudencia española entiende que son causas las contenidas en los art.
20.1,2&3 y tradicionalmente se ha extendido también al supuesto de minoría de edad = art. 19.
La imputabilidad = capacidad de culpabilidad = identifica los presupuestos psíquicos necesarios para
que a una persona se le pueda ser reprochada la comisión de un hecho típicamente antijurídico.
- La naturaleza de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad parte de que el hecho
cometido en estado de inimputabilidad es un hecho típico y antijurídico, y produce las siguientes
consecuencias:
- La exención de responsabilidad por inimputabilidad es personal, y no afecta a los partícipes en
los que no concurra dicho estado.
- Frente a la agresión sufrida por quien actúa en estado de inimputabilidad [concurre un hecho
típico y antijurídico] cabe responder en legítima defensa.
- La exención es sólo de la responsabilidad penal, subsistiendo la responsabilidad civil que
obliga al agresor, a hacer frente a las indemnizaciones correspondientes por los daños que se
hayan causado.

1.1 FUNDAMENTOS ANTROPOLÓGICOS Y JURÍDICOS DE LA CULPABILIDAD

Los fundamentos de la imputabilidad siempre ha sido uno de los aspectos más discutidos, sobre el cual
aún no hay consenso. Tradicionalmente las concretas facultades mentales cuya alteración conforma el
elemento psicológico de la imputabilidad, se han identificado con:
- La inteligencia: Para comprender la ilicitud del acto.
- La voluntad: Para actuar conforme a esa comprensión.
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Pero, dicen que la referencia a la voluntad es cuestionable pues depende de la existencia o no de libertad
de actuar en el caso concreto. Por lo tanto, con la imputabilidad se repite el debate general sobre el
fundamento de la culpabilidad:
- Hay quienes sostienen que la base de la culpabilidad y de la imputabilidad = la libertad de
voluntad y que el inimputable carece de esa libertad porque:
- El trastorno que padece le impide comprender la antijuridicidad de su comportamiento;
- Aunque pueda saberlo, no es capaz de resistirse a los delirios, impulsos u obsesiones que le
dominan, y que le impiden ajustar su conducta a lo ordenado por la ley.
- Hay otros que dicen que la libertad es empíricamente indemostrable y, por lo tanto, la decisión
sobre culpabilidad y la imputabilidad no puede depender de afirmar o negar algo cuya
demostración es imposible.
- Esta parte de la doctrina sugiere que la ausencia de culpabilidad e imputabilidad ha de radicar
sobre las necesidades de prevención.
- En este caso la imputabilidad se concibe como motivabilidad. Como no se puede demostrar la
libertad, lo que sí que se podrá demostrar es que concurrió algún indicio claro de que el sujeto
padecía de una causa de anormalidad motivacional.

2 CARGA DE LA PRUEBA Y CAPACIDAD PROCESAL

Obviamente corresponde a la defensa del acusado la demostración de que se da alguna de las causas
que eximen de la culpabilidad. El juicio de culpabilidad que debe llevar a cabo se divide 3 sub-juicios:
1. Imputabilidad: Mirar si el sujeto que realiza el hecho es imputable o si sobre él recaen alguna de
las causas de inimputabilidad. Un inimputable = una persona que, aunque realiza un hecho
imputable, la persona no es capaz de imputar = no se les puede hacer responsables ante el dº
penal. Las causas que dice la ley son:
a. Menoría de edad.
b. Anomalía o alteración psíquica.
c. Intoxicación plena.
d. Alteración de la percepción.
2. Conocimiento de la antijuridicidad. Si no incurre en ninguna de las causas de inimputabilidad,
es imputable.
a. La persona tiene que haber desafiado una norma y tiene que saber que esa norma
existía = ha de tener un conocimiento básico de lo que se prohíbe en la sociedad.
b. Este supuesto quiere descartar los casos de error de prohibición.
c. Error de prohibición = Error de dº. Error de tipo = error de hecho (de lo que hay en la
realidad).
3. Inexigibilidad: Casos en los que no se les puede exigir a los que hayan cometido el hecho típico
que no lo hubieran cometido porque actuaron bajo:
a. Miedo insuperable.
b. Estado de necesidad exculpante (cuando los males sean iguales, no se le puede forzar
a la persona a que se decante por el mal menor, porque son iguales ≠ causa de
justificación, sino de exculpación).
La prueba sobre la imputabilidad del sujeto se suele hacer aportando a la causa informes periciales que
demuestren el estado mental del sujeto. Supone una dificultad añadida para el informe pericial el hecho
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de que la imputabilidad deba ser valorada en relación con el concreto momento en el que la persona
delinquió.
También pueden ser útiles las pruebas testificales, i.e. alguien que vio el suceso y puede explicar el
estado en el que se encontraba el acusado.

2.1 CAPACIDAD PROCESAL

Cabe aclarar la diferencia entre:
- Capacidad procesal: Se refiere al momento en que se sustancia el proceso y requiere que la
persona pueda comprender el significado del proceso y de la responsabilidad que en el mismo
se ventila. La jurisprudencia finalmente ha optado por hacer una interpretación del art. 383 LEC
en el sentido de que, si el trastorno mental no permite a la persona entender la naturaleza ni el
objeto del proceso penal, entonces se archivará la causa provisionalmente, hasta que el sujeto
esté en condiciones de someterse al proceso.
o Si se cree que va a ser definitivo, se archiva definitivamente y se dirige al orden civil
para que le incapaciten y para que adopten las medidas de internamiento que se
consideren pertinentes.
- Imputabilidad: Momento en el que se comete el delito y valora la capacidad del sujeto para
comprender la ilicitud de ese hecho y para actuar de acuerdo con dicha comprensión. Debido a
estas diferencias se pueden dar situaciones como, por ejemplo:
o Que exista inimputabilidad en el momento de comisión del delito sin que posteriormente
esté anulada la capacidad procesal i.e. enfermedades mentales que cursan con brotes
agudos seguidos de periodos de estabilización.
o Que alguien aún imputable en el momento de delinquir, desarrolle después una
enfermedad mental que le prive de capacidad procesal.

3 ANÁLISIS DE CUATRO ELEMENTOS O REQUISITOS PARA APRECIAR CUALQUIER

CAUSA DE INIMPUTABILIDAD
1. Requisito biológico o psiquiátrico: Tradicionalmente se usaba el adjetivo biológico porque
partía de la idea de que las enfermedades mentales responden a causas biológicas u orgánicas,
científicamente demostradas por la medicina.
a. Hoy en día, la moderna psiquiatría no se centra tanto en el origen de los trastornos
mentales, por eso existen bastantes de los que aún no se ha demostrado si obedecen o
no a factores biológicos, y no por ello dejan de ser relevantes para la imputabilidad = no
tiene por qué ser algo biológico sino al diagnosticado. Por eso, se utiliza preferiblemente
el adjetivo psiquiátrico.
b. El elemento psiquiátrico está constituido por las situaciones patológicas descritas en el
art. 20 CP + la minoría de edad del art. 19:
i. Anomalía o alteración psíquica, incluyendo el trastorno mental transitorio
ii. Intoxicación plena y síndrome de abstinencia
iii. Alteraciones en la percepción
c. La identificación de este primer elemento corresponde a los peritos para que con sus
conocimientos específicos puedan determinar si existe o no, su gravedad, etiología,
duración, etc.
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2. Requisito psicológico: Consiste en valorar hasta qué punto el trastorno mental que sufre el
sujeto le ha impedido comprender la ilicitud de su conducta o le ha impedido actuar de acuerdo
con dicha comprensión.
a. La determinación le corresponde al juez. Por eso no hay que confundir el hecho de que
se llame psicológico con la realidad = una valoración jurídica. Lo que examina el juez es
que, en el momento de los hechos, el sujeto padecía la condición que le afectaba en
sus facultades intelectivas o volitivas.
3. Requisito cronológico: La afectación debe concurrir en el momento de los hechos.
4. Requisito normativo: Se basa en la necesidad de valorar el efecto jurídico que el trastorno
mental va a tener en la responsabilidad penal del sujeto. El cuadro quedaría así:
a. Una afectación leve de las capacidades intelectivas y volitivas: aplicación de una
atenuante simple.
b. Una afectación importante/grave/intensa: la imputabilidad está disminuida de manera
importante = aplicación de una eximente incompleta.
c. Una alteración tan grave de las capacidades intelectivas y volitivas que comporta la
absoluta incapacidad para comprender la ilicitud: exención de la responsabilidad
penal.

4 GRADUACIÓN DEL JUICIO DE INIMPUTABILIDAD Y CONSECUENCIAS

PENOLÓGICAS
Hay que graduar porque puede haber un gran rango de situaciones entre:
- La perfecta salud mental, que es la base de la que parten la imputabilidad y la culpabilidad
- Y la completa enajenación que da lugar a la inimputabilidad y por tanto a la exención de la
responsabilidad penal.
Entre estos dos puntos hay una sucesión infinita de grados. Por eso, el CP contempla la posibilidad de
atenuar la responsabilidad cuando hay algún trastorno mental o alguna de las situaciones de eximente
contenidas en el art. 20 CP, pero que no elimine por completo la comprensión de la ilicitud de la conducta
o la posibilidad de comportarse con dicha compresión, sino que la dificulta de modo relevante. En estos
casos se puede aplicar:
a) Una eximente incompleta del art. 21.1 CP
b) Alguna de las atenuantes que según la concepción mayoritaria se fundamentan en la
disminución de la imputabilidad.
c) Aplicar la atenuante analógica.
Cuando el trastorno o la situación eximente sí que elimina por completo la comprensión de la ilicitud de la
conducta o la posibilidad de comportarse con dicha comprensión, se aplicará la eximente completa.

4.1 EFECTOS DE LA AUSENCIA O DISMINUCIÓN DE LA IMPUTABILIDAD

La consecuencia más importante de la ausencia o disminución de la imputabilidad = el efecto eximente o
atentatorio de la responsabilidad penal que comporta (los referidos anteriormente).
La presencia de alguna causa de inimputabilidad también abre la puerta a la aplicación de medidas de
seguridad:
- Pueden imponerse en sustitución de la pena (en casos de inimputabilidad)
- Junto con la pena atenuada (en casos de imputabilidad disminuida).
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La imposición de medidas de seguridad en estos casos depende de que además de la situación de

inimputabilidad o imputabilidad disminuida, se aprecie en el sujeto una peligrosidad criminal = quepa
pronosticar que en el futuro probablemente volverá a cometer hechos delictivos.

5 TRES CAUSAS EXIMENTES CON BASE EN LA INIMPUTABILIDAD

5.1 ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO (ART. 20.1

CP)
Es la causa de inimputabilidad por excelencia. En parte por la redacción tan amplia que hace el CP, que
consigue que tengan cabida cualquiera de los trastornos mentales conocidos y clasificados por la
psiquiatría. Como se ha explicado antes, se ha dejado atrás la idea de que, dependiendo de su origen
biológico, se considerarían verdaderas enfermedades mentales u otros trastornos psíquicos. La forma en
la que se van a ponderar es la siguiente:

5.2 INTOXICACIÓN POR ALCOHOL U OTRAS DROGAS Y EL SÍNDROME DE ABSTINENCIA (ART.

20.2 CP)
Ambos constituyen trastornos mentales relacionados con el uso de sustancias psicotrópicas.
PERO, el CP no menciona todos los trastornos que se derivan del consumo, solo menciona la intoxicación
y el síndrome de abstinencia, sin aludir a la situación de drogodependencia. Tener en cuenta que:
- Cada clase de sustancia se caracteriza por producir un efecto específico (euforizante la cocaína,
tranquilizante la heroína, alucinógeno el LSD, etc.);
- Los efectos de cada una varían también mucho en función de la dosis ingerida (el alcohol a dosis
bajas suele actuar como desinhibidor y euforizante, mientras que a dosis elevadas produce
letargo o hasta un coma);
• de que se haya consumido sola o mezclada;
• de variables personales del sujeto: peso, constitución, habituación, estado físico, etc.
El trato que recibe se parece bastante al anterior:
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5.3 ALTERACIÓN EN LA PERCEPCIÓN

De las tres causas de inimputabilidad que contempla el Código Penal, ésta es sin duda la que menos
aplicación práctica tiene y ha tenido.
Los orígenes de esta eximente = la sordomudez de nacimiento o muy temprana adquisición, acompañada
de carencia absoluta de instrucción.
Radicaba en el aislamiento social y en la incomunicación en que queda quien padece esta discapacidad,
y en la desconexión del sujeto con la realidad y con los valores ético-jurídicos de la comunidad que
esta situación provoca (“tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”).
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TEMA 11. LA ANTIJURICIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN

1 CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE CULPABILIDAD Y SU UBICACIÓN EN LA TEORÍA

DEL DELITO
Cómo encaja la culpabilidad y la exigibilidad en la teoría del delito:

1.1) TIPICIDAD: se comprueba si la

conducta encaja en algun tipo penal
(dolo, imprudencia, de autor o de
particpiacion, consumado o en grado de
tentativa...)

1) Antijuridicidad

1.2) ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO

ESTRICTO: se comprueba si la conducta
se encuentra amparada por alguna causa
de justificacion. Pueden ser: legitima
defensa (art. 20.4), estado de necesidad
(20.5) o art. 20.7 = cumplimiento de un
deber o ejericio legitimo de un dº.

2.1 IMPUTABILIDAD: se comprueba si

alguna causa interna del sujeto limita su
libertad. Por ejmplo: anomalia o
alteracion psíquica, intoxicacion o
addicion a substancias psicoactivas o
alteracion de la precepción.

Cómo analizar una conducta

2.2) EXIGIBILIDAD: son causas externas
que limitan la libertad. Por ejemplo:
2) Culpabilidad situaciones de miedo insuperable (i.e.
causadas por una amenaza).

2.3) CONOCIMIENTO DE LA
PROHIBICIÓN: error de la prohibición del
art. 14.3 CP (en el dº penal: la ignorancia
de la ley si que excusa de la pena -
aunque se usa en casos muy limitados).

Aqui se incluyen las reglas que hacen

depender la pena de consideraciones
ajenas a la antijuridicidad y la
3) Punibilidad
culpabilidad (i.e. paa situaciones en las
que el dº penal puede romper el vínculo
familiar).

Lo primero que debe examinarse para observar si una persona es culpable o no, es la imputabilidad.
Definición: Aquel estado de normalidad de las capacidades psíquicas del sujeto activo del delito que le
permite comprender la ilicitud de la conducta que realiza y gobernar su comportamiento de acuerdo con
dicha comprensión.
- No aparece definida en la ley, pero los CP suelen limitarse a enumerar una serie de causas que
eximen de responsabilidad penal y todas ellas parecen tener en común que el sujeto activo
presenta algún trastorno mental que afecta sus capacidades psíquicas en el momento de
cometer el delito. = las causas de inimputabilidad.
- La doctrina y jurisprudencia española entiende que son causas las contenidas en los art.
20.1,2&3 y tradicionalmente se ha extendido también al supuesto de minoría de edad = art. 19.
La imputabilidad: Capacidad de culpabilidad = identifica los presupuestos psíquicos necesarios para
que a una persona se le pueda ser reprochada la comisión de un hecho típicamente antijurídico. La
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naturaleza de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad parte de que el hecho cometido en estado
de inimputabilidad es un hecho típico y antijurídico, y produce las siguientes consecuencias:
- La exención de responsabilidad por inimputabilidad es personal, y no afecta a los partícipes en
los que no concurra dicho estado.
- Frente a la agresión sufrida por quien actúa en estado de inimputabilidad [concurre un hecho
típico y antijurídico] cabe responder en legítima defensa.
- La exención es sólo de la responsabilidad penal, subsistiendo la responsabilidad civil que
obliga al agresor, a hacer frente a las indemnizaciones correspondientes por los daños que se
hayan causado.

1.1 FUNDAMENTOS ANTROPOLÓGICOS Y JURÍDICOS DE LA CULPABILIDAD

Los fundamentos de la imputabilidad siempre ha sido uno de los aspectos más discutidos, sobre el cual
aún no hay consenso. Tradicionalmente las concretas facultades mentales cuya alteración conforma el
elemento psicológico de la imputabilidad, se han identificado con:
- La inteligencia para comprender la ilicitud del acto.
- La voluntad para actuar conforme a esa comprensión.
Pero, dicen que la referencia a la voluntad es cuestionable pues depende de la existencia o no de libertad
de actuar en el caso concreto. Por lo tanto, con la imputabilidad se repite el debate general sobre el
fundamento de la culpabilidad:
- Hay quienes sostienen que la base de la culpabilidad y de la imputabilidad = la libertad de
voluntad y que el inimputable carece de esa libertad porque:
o El trastorno que padece le impide comprender la antijuridicidad de su comportamiento;
o Aunque pueda saberlo, no es capaz de resistirse a los delirios, impulsos u obsesiones
que le dominan, y que le impiden ajustar su conducta a lo ordenado por la ley.
- Hay otros que dicen que la libertad es empíricamente indemostrable y, por lo tanto, la decisión
sobre culpabilidad y la imputabilidad no puede depender de afirmar o negar algo cuya
demostración es imposible.
o Esta parte de la doctrina sugiere que la ausencia de culpabilidad e imputabilidad ha de
radicar sobre las necesidades de prevención.
o En este caso la imputabilidad se concibe como motivación. Como no se puede
demostrar la libertad, lo que sí que se podrá demostrar es que concurrió algún indicio
claro de que el sujeto padecía de una causa de anormalidad motivacional.

2 CARGA DE LA PRUEBA Y CAPACIDAD PROCESAL

Obviamente corresponde a la defensa del acusado la demostración de que se da alguna de las causas
que eximen de la culpabilidad. El juicio de culpabilidad que debe llevar a cabo se divide 3 sub-juicios:
1. Imputabilidad: Mirar si el sujeto que realiza el hecho es imputable o si sobre él recaen alguna de
las causas de inimputabilidad. Un inimputable = una persona que, aunque realiza un hecho
imputable, la persona no es capaz de imputar = no se les puede hacer responsables ante el dº
penal. Las causas que dice la ley son:
a. Menoría de edad c. Intoxicación plena
b. Anomalía o alteración psíquica d. Alteración de la percepción
2. Conocimiento de la antijuridicidad. Si no incurre en ninguna de las causas de inimputabilidad, es
imputable.
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a. La persona tiene que haber desafiado una norma y tiene que saber que esa norma
existía = ha de tener un conocimiento básico de lo que se prohíbe en la sociedad.
b. Este supuesto quiere descartar los casos de error de prohibición.
c. Error de prohibición = error de dº. Error de tipo = error de hecho (de lo que hay en la
realidad).
3. Inexigibilidad: Casos en los que no se les puede exigir a los que hayan cometido el hecho típico
que no lo hubieran cometido porque actuaron bajo:
a. Miedo insuperable
b. Estado de necesidad exculpante (cuando los males sean iguales, no se le puede forzar
a la persona a que se decante por el mal menor, porque son iguales ≠ causa de
justificación, sino de exculpación).

3 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD

Ppo. general del dº: La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. PERO, en dº penal: quien
desconoce de manera invencible que su hecho está prohibido no merece reproche penal cuando lo
ejecuta. Es así porque el dº penal impone penas sumamente graves y para ello se requiere las máximas
garantías y el ppo. de legalidad es fundamental. El ppo. de legalidad exige que el sujeto pueda conocer y
conozca la ley.
Por eso existe la institución del error de prohibición y su aceptación = la plasmación definitiva del ppo.
de culpabilidad en nuestro dº.

3.1 CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

1. Error directo = ocurre cuando el sujeto yerre sobre l apropia valoración jurídica del hecho típico.
Se conoce correctamente las circunstancias fácticas del propio hecho, pero se desconoce que tal
hecho encaja en una figura de delito.
2. Error indirecto = el sujeto conociendo correctamente su propio hecho (i.e. sabe que está
disparando), así como la desvaloración jurídica de sus presupuestos positivos (sabe que quiere
matar), cree por error que concurre una causa de justificación inexistente o yerre sobre el
alcance de una existente.
a. El sujeto conoce su hecho y su desvaloración jurídica, pero, cree por error que:
i. Existe una causa de justificación
ii. Los límites de la esa causa de justificación le amparan.
b. i.e. en Texas puedes pegarle un tiro a alguien que pone el pie en tu finca. Si vienes a
vivir a BCN y haces lo mismo = error de hecho indirecto.

3.2 TRATAMIENTO LEGAL

Si el error es invencible hay exclusión de la responsabilidad criminal
Si es vencible se aplicará la pena inferior en 1 o 2 grados a la del delito doloso.
Con esta solución, se demuestra que le CP castiga de forma más severa al error de prohibición vencible
que al error de tipo vencible.
- Es así porque el error de prohibición se castiga siempre, ya que su punibilidad no depende de
que el delito tenga prevista la sanción de imprudencia o no.
- Mientras que el error de tipo, solo se castiga en el caso de que exista la modalidad imprudente.
Si el delito no tiene prevista esta modalidad, no se castigará.
 DERECHO PENAL II

Podría discutirse el hecho de que merezca más en el caso del error de prohibición cuando no hay dolo
malo. Es decir, hay dolo natural (dolo sobre el hecho), pero no hay dolo malo porque falta uno de los
elementos esenciales para que se dé = el conocimiento de la prohibición.

4 VENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

Para que se pueda dar el conocimiento que requiere el dolo, es suficiente cumplir con las exigencias de
una valoración paralela en la esfera del profano = los ciudadanos no son expertos en normas jurídicas,
por lo tanto, no se les puede exigir que conozcan todos los tipos penales. Por ello, para la punición de la
conducta, el ciudadano debe tener un conocimiento estándar sobre la ilicitud de la conducta que realiza.
Por esto, el error será vencible cuando:
- Tuvo razones para pensar en la antijuridicidad del hecho (indicios de antijuridicidad). Por
ejemplo: si tuvo dudas sobre la prohibición; si actuaba en un ámbito regido por regulaciones
especiales, en el que debe esperarse que haya normas; etc.
- Pudo aclarar la situación, reflexionando sobre el hecho, o acudiendo a fuentes de información
jurídica.
En cambio, será invencible cuando: No podía albergar dudas o tenía razones sensatas para suponer el
carácter no prohibido del hecho, porque, por ejemplo, hizo una consulta jurídica a un especialista.
En este mismo marco, se ha debatido como tratar los casos de ignorancia deliberada en el conocimiento
del dº = casos en los que no se han ni preocupado por conocer las normas. Ejemplos:
- Se apreció error de prohibición directo vencible:
- En quien mantuvo relaciones sexuales consentidas con su novia de 12 años, desconociendo la
ilicitud por presentar «una formación cultural propia de su origen en la selva ecuatoriana
- En un caso de mutilación genital femenina por parte de ciudadanos de Gambia, país en el que
tal práctica no es infrecuente, aunque sólo se apreció en la madre, en quien concurrían
circunstancias que hacían creíble tal error vencible, y no en el padre, que llevaba 10 años en
España y estaba plenamente integrado
Se apreció error invencible: Casos en quien había adquirido varias armas de guerra pensando que eran
bienes de libre posesión.

4.1 OTRAS FORMAS EN LAS QUE SE DISCUTE LA INVENCIBILIDAD

Mala in se = delitos malos en sí mismo porque hay una concepción y conocimiento natural de la norma =
conductas malas en su ser (i.e. violación)
- Mala quo prohibita: Delitos malos que son malos porque están prohibidos por la ley (i.e. hay
drogas “buenas” y malas). Aquí es más fácil invocar un error de prohibición = conductas que ya
no parecen tan claro que sea una amenaza frontal para la convivencia social (i.e. delitos
fiscales…)
- También se puede distinguir por las cultural defenses: Qué pasa que por la cultura o educación
que ha recibido una persona y entonces tiene una concepción de lo permitido y prohibido
distinta.
- Fórmula de Radbrunch: En la República democrática alemana, los que protegían el muro
podían disparar a quienes intentaran de cruzarlo (era la ley del momento). Luego cuando se
intentó juzgar se tuvo en cuenta la fórmula Radbrunch = la validez de las normas jurídicas no
depende de la justicia o injusticia de su contenido, salvo que éste sea insoportablemente injusto
= no puedes ampararte en esa norma para cometer un delito.
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TEMA 12. CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD

1 CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE CULPABILIDAD Y SU UBICACIÓN EN LA TEORÍA

DEL DELITO
Cómo encaja la culpabilidad y la exigibilidad en la teoría del delito:

1.1) TIPICIDAD: se comprueba si la

conducta encaja en algun tipo penal
(dolo, imprudencia, de autor o de
particpiacion, consumado o en grado de
tentativa...)

1) Antijuridicidad

1.2) ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO

ESTRICTO: se comprueba si la conducta
se encuentra amparada por alguna causa
de justificacion. Pueden ser: legitima
defensa (art. 20.4), estado de necesidad
(20.5) o art. 20.7 = cumplimiento de un
deber o ejericio legitimo de un dº.

2.1 IMPUTABILIDAD: se comprueba si

alguna causa interna del sujeto limita su
libertad. Por ejmplo: anomalia o
alteracion psíquica, intoxicacion o
addicion a substancias psicoactivas o
alteracion de la precepción.

Cómo analizar una conducta

2.2) EXIGIBILIDAD: son causas externas
que limitan la libertad. Por ejemplo:
2) Culpabilidad situaciones de miedo insuperable (i.e.
causadas por una amenaza).

2.3) CONOCIMIENTO DE LA
PROHIBICIÓN: error de la prohibición del
art. 14.3 CP (en el dº penal: la ignorancia
de la ley si que excusa de la pena -
aunque se usa en casos muy limitados).

Aqui se incluyen las reglas que hacen

depender la pena de consideraciones
ajenas a la antijuridicidad y la
3) Punibilidad
culpabilidad (i.e. paa situaciones en las
que el dº penal puede romper el vínculo
familiar).

2 IMPUTABILIDAD
Lo primero que debe examinarse para observar si una persona es culpable o no, es la imputabilidad.
Definición: Aquel estado de normalidad de las capacidades psíquicas del sujeto activo del delito que le
permite comprender la ilicitud de la conducta que realiza y gobernar su comportamiento de acuerdo con
dicha comprensión.
No aparece definida en la ley, pero los CP suelen limitarse a enumerar una serie de causas que eximen
de responsabilidad penal y todas ellas parecen tener en común que el sujeto activo presenta algún
trastorno mental que afecta sus capacidades psíquicas en el momento de cometer el delito. = las
causas de inimputabilidad.
La doctrina y jurisprudencia española entiende que son causas las contenidas en los art. 20.1,2&3 y
tradicionalmente se ha extendido también al supuesto de minoría de edad = art. 19.
 DERECHO PENAL II

La imputabilidad = capacidad de culpabilidad = identifica los presupuestos psíquicos necesarios para

que a una persona se le pueda ser reprochada la comisión de un hecho típicamente antijurídico.
La naturaleza de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad parte de que el hecho cometido en
estado de inimputabilidad es un hecho típico y antijurídico, y produce las siguientes consecuencias:
- La exención de responsabilidad por inimputabilidad es personal, y no afecta a los partícipes en
los que no concurra dicho estado.
- Frente a la agresión sufrida por quien actúa en estado de inimputabilidad [concurre un hecho
típico y antijurídico] cabe responder en legítima defensa.
- La exención es sólo de la responsabilidad penal, subsistiendo la responsabilidad civil que
obliga al agresor, a hacer frente a las indemnizaciones correspondientes por los daños que se
hayan causado.

2.1 FUNDAMENTOS ANTROPOLÓGICOS Y JURÍDICOS DE LA CULPABILIDAD

Los fundamentos de la imputabilidad siempre ha sido uno de los aspectos más discutidos, sobre el cual
aún no hay consenso. Tradicionalmente las concretas facultades mentales cuya alteración conforma el
elemento psicológico de la imputabilidad, se han identificado con:
- La inteligencia: Para comprender la ilicitud del acto.
- La voluntad: Para actuar conforme a esa comprensión.
Pero, dicen que la referencia a la voluntad es cuestionable pues depende de la existencia o no de libertad
de actuar en el caso concreto. Por lo tanto, con la imputabilidad se repite el debate general sobre el
fundamento de la culpabilidad:
- Hay quienes sostienen que la base de la culpabilidad y de la imputabilidad = la libertad de
voluntad y que el inimputable carece de esa libertad porque:
- El trastorno que padece le impide comprender la antijuridicidad de su comportamiento;
- Aunque pueda saberlo, no es capaz de resistirse a los delirios, impulsos u obsesiones que le
dominan, y que le impiden ajustar su conducta a lo ordenado por la ley.
- Hay otros que dicen que la libertad es empíricamente indemostrable y, por lo tanto, la decisión
sobre culpabilidad y la imputabilidad no puede depender de afirmar o negar algo cuya
demostración es imposible.
- Esta parte de la doctrina sugiere que la ausencia de culpabilidad e imputabilidad ha de radicar
sobre las necesidades de prevención.
- En este caso la imputabilidad se concibe como motivabilidad.
- Como no se puede demostrar la libertad, lo que sí que se podrá demostrar es que concurrió
algún indicio claro de que el sujeto padecía de una causa de anormalidad motivacional.

3 CARGA DE LA PRUEBA Y CAPACIDAD PROCESAL

Obviamente corresponde a la defensa del acusado la demostración de que se da alguna de las causas
que eximen de la culpabilidad. El juicio de culpabilidad que debe llevar a cabo se divide 3 sub-juicios:
- Imputabilidad = mirar si el sujeto que realiza el hecho es imputable o si sobre él recaen alguna
de las causas de inimputabilidad. Un inimputable = una persona que, aunque realiza un hecho
imputable, la persona no es capaz de imputar = no se les puede hacer responsables ante el dº
penal. Las causas que dice la ley son:
o Menoría de edad
o Anomalía o alteración psíquica
o Intoxicación plena
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o Alteración de la percepción
- Conocimiento de la antijuridicidad. Ppo. general del dº = la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento. PERO, en dº penal: quien desconoce de manera invencible que su hecho está
prohibido no merece reproche penal cuando lo ejecuta.
o Es así porque el dº penal impone penas sumamente graves y para ello se requiere las
máximas garantías y el ppo. de legalidad es fundamental. El ppo. de legalidad exige
que el sujeto pueda conocer y conozca la ley.
o Por eso existe la institución del error de prohibición y su aceptación = la plasmación
definitiva del ppo. de culpabilidad en nuestro dº.
- Inexigibilidad = casos en los que no se les puede exigir a los que hayan cometido el hecho típico
que no lo hubieran cometido porque actuaron bajo:
o Miedo insuperable
o Estado de necesidad exculpante (cuando los males sean iguales, no se le puede forzar
a la persona a que se decante por el mal menor, porque son iguales ≠ causa de
justificación, sino de exculpación).

4 DIFERENCIA ENTRE INIMPUTABILIDAD Y LA INEXIGIBILIDAD

Todas las circunstancias de la categoría de la inimputabilidad tienen en común que en todas ellas el factor
que incide en la libertad del sujeto al tiempo de cometer el delito, es INTERNO. Son los casos de:
- La edad del sujeto (y las consecuencias derivadas de ella, como el desarrollo psicológico y la
mayor o menor madurez)
- La anomalía o alteración psíquica o los eventuales déficits sensoriales innatos o
instaurados desde la infancia son circunstancias de naturaleza interna, que pueden incidir en
el mayor o menor grado de libertad y responsabilidad del sujeto al tiempo de delinquir y que,
cuando lo hacen, operan desde dentro del sujeto.
- Supuestos de intoxicación o adicción al alcohol o las drogas. Es verdad que tanto el alcohol
como las demás sustancias psicoactivas son elementos externos al sujeto, pero despliegan sus
efectos psicoactivos cuando son introducidos en el cuerpo del sujeto y es entonces, cuando, ya
desde dentro del sujeto, se desencadenan sus eventuales efectos diminutivos o anuladores de
las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto.
Pero, las circunstancias de la inexigibilidad, son circunstancias externas, que, desde fuera del individuo,
inciden en él anulando o limitando su libertad de modo tal que, al tiempo de cometer el delito, el sujeto lo
hace con una libertad anulada o disminuida.
- Las causas externas que pueden viciar la voluntad del sujeto al tiempo de delinquir hasta el
punto de anular o limitar su libertad = las que originan en el sujeto una situación de miedo o
angustia tal que le llevan a cometer el delito. En estos casos, se habla de inexigibilidad
porque se trata de supuestos en los que el sujeto cometió el delito preso del miedo, bajo la
presión psicológica generada por una amenaza externa. El hombre medio hubiera actuado igual
en la misma situación.
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5 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y EXCULPANTE

Artículo 20. 5
Están exentos de responsabilidad criminal:
5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Estado de necesidad: Estado de peligro actual para legítimos intereses propios o de un tercero, que sólo
puede conjurarse mediante la lesión o puesta en peligro de los legítimos intereses de otra persona.
Naturaleza: No hay acuerdo acerca de si siempre es una causa de justificación (teoría unitaria) o si en
algunos casos opera como causa de exclusión de la culpabilidad. En España, la posición mayoritaria se
inclina por la teoría de la diferenciación y entiende que el estado de necesidad será justificante cuando se
dé un conflicto de males desiguales, inclinándose el sujeto por el mal menor, mientras que será sólo
exculpante cuando la colisión sea entre males de igual entidad, no pudiendo en este caso el derecho
inclinarse a favor de ninguno de ellos, pero sí exculpar a quien actúa en esta situación.
Otra forma de explicarlo: Algunos de la doctrina dice que el estado de necesidad dice que no es
exclusión de antijuricidad (que se refiere al hecho) sino de la culpabilidad (que se refiere a las condiciones
propias del sujeto) se exculpa al autor porque estaba en una situación concreta.
- Teoría unitaria = siempre es causa de justificación
- Teoría de la diferenciación = es la mayoría = el estado de necesidad puede ser causa de
justificación en algunos casos y en otros casos de exculpabilidad.
o Cuando se cumplen los requisitos = cuando el mal que se causa es menor al que se
pretende evitar = exclusión de la antijuridicidad.
o Pero el dº no resuelve algunos casos = exculpante = cuando el mal que se evita es
igual al que se causa.

6 MIEDO INSUPERABLE
Art. 20.6 CP “Están exentos de responsabilidad criminal: el que obre impulsado por miedo insuperable”.
Es una situación psicológica en el sujeto que comete el delito = el miedo.
No se ha de actuar con miedo, sino que se ha de actuar por el miedo:
- El que lleva a cabo un delito normalmente ya actúa con miedo (porque toda conducta delictiva
entraña algún riesgo para el ejecutor – i.e. el miedo a la posible defensa de la víctima o de un 3º
o el miedo a ser descubierto y posteriormente sancionado penalmente).
- Pero, debe actuar motivado por el miedo, movido por él. Además, ha de ser un miedo intenso,
insuperable = imposible de superar o vencer por quien lo padece. Ha de ser un miedo que
explique la actuación del sujeto = el hombre medio en su situación y circunstancia habría
sucumbido a ese miedo y hubiera cometido el mismo delito.
De todo ello, el TS ha desarrollado los siguientes requisitos para que se dé un caso de miedo insuperable:
1. Requisitos fácticos:
a. La presencia de un mal que coloque al sujeto de temor determinante de la anulación de
la voluntad del sujeto.
 DERECHO PENAL II

b. Que ese mal que causa el miedo sea efectivo, real y acreditado, incluso inminente.
c. Que dicho mal sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea
controlable o dominable por el común de las personas.
d. Que el miedo sea el único móvil de la acción.
2. Requisitos valorativos: Que la reacción basada en el miedo insuperable sea la que hubiera
adoptado cualquier hombre medio.
3. Si lo aplicamos a un ejemplo, veremos que puede ser más difícil de aplicar de lo que parece a
simple vista:
a. Caso de una mujer que a lo largo de 35 años de matrimonio había sido sometida por su
marido a continuos malos tratos físicos y psíquicos. La mujer aprovecho una noche en
que éste se encontraba acostado desprevenido en la cama y le golpeo con una
mancuerna, ocasionándole varias lesiones y una hemorragia cerebral que acabo
matándolo. En este caso no se apreció ni la eximente de medio insuperable, ni como
circunstancia eximente completa ni como incompleta, no apreciando tampoco una
circunstancia atenuante analógica de miedo.
De aquí se pueden enlazar las distintas consecuencias del miedo como causa de inexigibilidad según su
grado de intensidad:
- Exclusión de la responsabilidad penal: Cuando reúne todos los requisitos necesarios para
operar como eximente completa. En estos casos no se impone ninguna pena por el delito
cometido por miedo insuperable, PERO, lo que no se exime es la responsabilidad civil derivada
del delito cometida por miedo insuperable = el sujeto debe responder civilmente por los daños y
perjuicios derivados del delito porque, aunque sea disculpaba penalmente, la acción sigue
siendo ilícita. OJO: El responsable principal = el causante del miedo y solo en defecto de este,
responderá el ejecutor del hecho.
- Otros: Eximente incompleta de miedo o atenuante de estado pasional o bien atenuante analógica
de miedo:

Ejemplos:
Eximente incompleta de miedo insuperable: El dueño de un estanco efectuó con su escopeta de caza
dos disparos, desde unos 8 metros de distancia, contra dos personas (una de las cuales murió a
consecuencia del disparo y la otra resultó herida) que estaban robando tabaco del interior del estanco
 DERECHO PENAL II

situado en la planta baja, tras forzar la persiana metálica, actuando movido por el temor de que pudieran
acceder a la vivienda (a través de la puerta corredera que separaba la trastienda del estanco de la
vivienda) y atentar contra la propia vida o la de los miembros de su familia.
Atenuante de estado pasional por arrebato: Un joven de 22 años, fuerte y bien formado físicamente, se
despertó sobresaltado y pudo ver cómo el hombre de 68 años al que había conocido dos días antes en un
tren y que le había alojado en la habitación (que ocupaba dentro de un piso en el que vivían otras
personas) se aproximaba a la cama donde dormía este joven e intentó bajarle los pantalones y, en un
momento dado, se abalanzó hacia su boca e intentó besarle, mientras con la otra mano le tocaba los
genitales, a lo que el joven reaccionó, con una mezcla de terror y asco, cogiendo de la toalla que el
hombre mayor llevaba en el cuello, y apretando de ella hasta que vio que los ojos de éste se inyectaban
en sangre y comenzaba a sangrar la nariz, momento en que lo soltó y lo tiró al suelo, comprobando que el
hombre había muerto por asfixia.