UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Denominación
“CAPACIDAD E INCAPACIDAD”

AUTORES:

- Escobedo Flores Lilibet Matilde

- Luna Gatica, Karina
- Morales Alcedo, Piero Alejandro
- Villarreal Zavaleta Ruth Noemí

ASIGNATURA:

DERECHO CIVIL I
DOCENTE:

MG. JUÁREZ JAVIER MAURICIO

Trujillo – 2023
 INDICE

TITULO I: CONTEXTO HISTÓRICO.................................................................................................3

TITULO II: LA PERSONA................................................................................................................6
Persona Natural...........................................................................................................................6
Personalidad Jurídica...................................................................................................................6
TITULO III: CAPACIDAD................................................................................................................7
CAPACIDAD DE GOCE..................................................................................................................7
Concepto:.....................................................................................................................................7
El nacimiento como requisito para que la persona humana adquiera su plena capacidad de
goce..............................................................................................................................................8
Limitaciones a la capacidad de goce.........................................................................................11
Doctrina que considera que no es posible que el derecho pueda limitar la capacidad de goce.
...................................................................................................................................................13
CAPACIDAD DE EJERCICIO.........................................................................................................15
La capacidad general de ejercicio..............................................................................................16
Capacidad especial de ejercicio:................................................................................................16
Las instancias del proceso en qué consiste la capacidad jurídica.............................................18
La capacidad en el derecho comparado....................................................................................19
La capacidad jurídica en la legislación peruana........................................................................20
TITULO IV: INCAPACIDAD..........................................................................................................22
INCAPACIDAD ABSOLUTA..........................................................................................................22
La capacidad del menor de dieciséis años................................................................................22
INCAPACIDAD DE EJERCICIO POR FALTA DE DISCERNIMIENTO................................................23
El caso de los sordomudos, ciego sordos y ciego mudo............................................................24
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES 1997-1998.................24
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERIODO DE SESIONES 2003-2006.....................25
INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO.....................................................................................25
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES 1997-1998.................32
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERIODO DE SESIONES 2003-2006.....................35
REPRESENTACIÓN LEGAL DEL INCAPAZ DE EJERCICIO..............................................................36
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES 1997-1998.................36
CAPACIDAD ADQUIRIDA POR MATRIMONIO O TÍTULO OFICIAL..............................................36
PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES 1997-1998.................38
CONCLUSIONES..........................................................................................................................39
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................................40
 AGRADECIMIENTO

A Dios por darnos la vida y

permitirnos culminar este trabajo.

A nuestros padres por la confianza y

motivación que nos dan para no rendirnos.

A nuestro docente, por guiarnos

para poder culminar nuestro trabajo.

DEDICATORIA

Primeramente, a nuestro Dios, que nos ha dado la vida y fortaleza necesaria para terminar este
trabajo, a nuestros padres, a quien le debemos todo lo que somos y seremos, por
transmitirnos ese deseo de superación y sobre todo por el amor que nos brindan día a día, por
guiarnos por el sendero de la vida con el fin de poder honrar a nuestros familiares y siempre
con la enseñanza de que, con esfuerzo y sacrificio se puede obtener un mañana y futuro
mejor.
PRESENTACIÓN

Somos los alumnos de la Universidad Privada Antenor Orrego, cursamos el tercer ciclo de la
escuela de Derecho, en la presente monografía presentaremos y explicaremos el tema

“capacidad e incapacidad de la persona”. El cual es un tema de suma importancia en nuestro

País, explicaremos como el derecho civil reconoce las capacidades de goce y ejercicio, además
veremos a partir de qué situación se declaran personas incapaces.
 INTRODUCCIÓN

La capacidad jurídica es un concepto fundamental en la legislación peruana y se refiere a la

capacidad de una persona para adquirir derechos y obligaciones, así como para ejercerlos y
cumplir con ellos de manera autónoma. Es un principio reconocido tanto en la Constitución
Política del Perú como en el Código Civil.

En la legislación peruana, se presume que toda persona tiene capacidad jurídica, es decir, la
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones desde su nacimiento hasta su muerte. Sin
embargo, existen ciertas situaciones en las que la capacidad jurídica puede estar limitada o
restringida.

Por ejemplo, en el caso de los menores de edad, se establece una capacidad jurídica limitada
debido a su falta de madurez y experiencia para tomar decisiones legalmente vinculantes. Por
lo tanto, los menores de edad requieren de la representación de sus padres o tutores legales
para ejercer ciertos derechos y asumir determinadas obligaciones.

Asimismo, existen casos en los que se puede acordar o suspender la capacidad jurídica de una
persona adulta. Esto puede suceder cuando una persona es declarada judicialmente como
insuficiente debido a trastornos mentales o discapacidades intelectuales que le impiden
ejercer plenamente sus derechos y obligaciones. En estos casos, se designa un tutor o curador
legal que se encarga de velar por los intereses y tomar decisiones en beneficio de la persona
incapacitada.

La legislación peruana también reconoce el principio de igualdad y no discriminación en

relación con la capacidad jurídica. Se prohíbe cualquier forma de discriminación basada en la
edad, género, origen étnico, discapacidad u otras características personales al momento de
reconocer y garantizar la capacidad jurídica de las personas.

Por lo tanto, el motivo de nuestra investigación es abarcar todo lo relacionado con capacidad
jurídica, desde su inicio en el sistema jurídico del derecho, realizando énfasis en sus clases,
sujetos jurídicos, relaciones internacionales, doctrinas y limitaciones. A continuación,
desarrollaremos el tema detalladamente, basándonos en investigaciones previas.
TITULO I: CONTEXTO HISTÓRICO

Código Civil de 1852

La codificación siempre fue una aspiración para un Perú recién independizado. La codificación
civil comienza con el Libertador Simón Bolívar cuando en 1825 nombra a una comisión
encargada presidida por Vidaurre, es debido a la inestabilidad que el país pasaba en ese
momento de la historia impidieron el trabajo al codificador. En la constitución Política de 1834
se estableció una orden para que la Corte Suprema de la República diera inicio a la preparación
de un código. El presidente de la Corte de ese entonces don Manuel Lorenzo Vidaurre preparó
un proyecto de código civil. Sin embargo, ese proyecto no recibió la legitimidad del pueblo ya
que los ciudadanos se opusieron por su falta de técnica jurídica. Años después el Congreso de
la República en el año 1945 autorizó al presidente de la República para que designará una
comisión redactora, es de esta manera que el presidente Ramón Castilla promulga la ley
respectiva teniendo como ministro a don José Gregorio Paz. Se escogió para esta tarea muy
importante a talentosos jurista de las cuales tenemos: Manuel López Lisson, Francisco Javier
Mariátegui, Manuel Pérez de Tudela un gran magistrado según Basadre. Este proyecto fue
presentado al Congreso de 1846 y promulgado; sin embargo, este tampoco gozó del éxito
esperado.

En el Diario el Peruano menciona lo siguiente:

Esta trabajó sobre la base de los proyectos existentes y concluye con el texto del primer
Código Civil, aplicado en toda la República. El código tuvo una gestación de siete años. Fue
promulgado luego de 31 años de la Independencia y tuvo una vigencia de 84 años, tres meses
y cinco días. Durante su vigencia se dieron seis Constituciones (1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y
1933).

La tercera comisión fue liderada por don Andrés Martínez, este fue promulgado el 28 de junio
de 1852 y rigió hasta el año de 1936. Es considerado el primer Código Civil de América Latina
ya que no recibe influencia de los códigos europeos es por ello considerado la primera
codificación autónoma de América En la parte de capacidad e incapacidad de la persona
menciona en su título III y IV lo siguiente:

TÍTULO III DE LOS MAYORES Y MENORES DE EDAD

Art. 12.

Son mayores las personas que han cumplido la edad de veintiún años; y menores, las que no
han cumplido.

Art. 13.

Por la mayoría se adquiere la capacidad para todos los actos de la vida civil.
Art. 14.

Los casos en que los menores son capaces de algunos actos civiles, están determinados por la
ley.

TÍTULO IV DE LOS CAPACES É INCAPACES

Art. 15.

Por el estado natural son también las personas, capaces e incapaces.

Art. 16.

Son incapaces. 1. Los locos 2. Los fatuos 3. Los pródigos declarados, para todos los accionistas
que determina la ley.

Art. 17.

Son personas capaces, las que no están comprendidas en el artículo anterior.

La gran mayoría de autores se refieren al código Civil peruano de 1852 como el primero debido
a su presencia por más de 80 años en su aplicación en la república.

Código Civil de 1936

El presidente de ese entonces, don Augusto B. Leguía, por Decreto Supremo del 22 de agosto
de 1922, nombra la Comisión de reforma del Código Civil para que en un plazo de siete meses
presente a la Legislatura Ordinaria un proyecto, teniendo como razones el nuevo Código
alemán (así como argentino, suizo y brasilero) y los cambios sociales, económicos y políticos.

Este código fue promulgado el 2 de junio de 1936, el abogado José León, profesor de la PUCP,
menciona lo siguiente:

“Se demoró ese proceso de codificación 14 años. Ese Código fue tan coherente, tan lineal en su
estructura, que cuando al otro gran maestro de derecho civil del siglo XX, que es Jorge Eugenio
Castañeda, se le pide sumarse a la Comisión que revisa el Código Civil del 36 para producir lo
que es el Código de 1984, él dice que es imposible repetir el trabajo de Solf, de Oliveira, de
Olaechea y de Calle.”

Su vigencia fue por 48 años teniendo una fuerte influencia del código alemán, tiempo en el
que rigieron las constituciones políticas de 1933 y 1979.

TÍTULO II De la capacidad e incapacidad

Artículo 8

Son personas capaces de ejercer los derechos civiles las que han cumplido 21 años.

Artículo 9

Son absolutamente incapaces:

1.- Los menores de 16 años;

2.- Los que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento;

3.- Los sordo-mudos que no saben expresar su voluntad de una manera indubitable;

4.- Los desaparecidos cuya ausencia está judicialmente declarada.

Artículo 10

Son relativamente incapaces los mayores de 16 años, y los sujetos a curatela no comprendidos
en el artículo anterior.

Artículo 11

La incapacidad de las personas mayores de 18 años cesa por emancipación, por matrimonio y
por obtener título oficial que autorice para ejercer una profesión u oficio.

Artículo 12

Los casos en que los menores de 16 años pueden practicar algunos actos civiles están
determinados por la ley.

De este código podemos ver que la capacidad de ejercicio aún se sigue dando hasta los 21
años de edad , pero ese panorama cambia totalmente en el código promulgado en 1984.

CÓDIGO DE 1984

El Ministro de Justicia de ese entonces don Carlos Fernandez Sessarego creó la iniciativa de
iniciar una Comisión Reformadora del código de 1936, uno de los principales motivos por el
cual se inició esta reforma fue por largo tiempo, los años pasan y la realidad no se encuentra
estática sino que está en constante cambio.

Fue promulgada en el gobierno de Fernando Belaunde Terry Este código tuvo grandes aportes,
la principal fue la defensa al concebido como sujeto de derecho mucho antes que en el Título
Preliminar del Código Peruano fuera tipificado. Hasta la actualidad este código tiene la vigencia
de 39 años.

En este código tenemos los siguientes artículos con respecto a la capacidad de ejercicio:

TÍTULO V Capacidad e Incapacidad de Ejercicio

Artículo 42: Plena capacidad de ejercicio

Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido
dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.

Artículo 43: Incapacidad absoluta Son absolutamente incapaces:

1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.(*)

2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3.- Los sordomudos, los ciegos sordos y el ciego mudo que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable.

A lo largo de la historia el Perú ha contado con seis códigos civiles. Realizando un análisis
observamos que tal código siempre estará en constantes modificaciones debido a los cambios
que se dan en una sociedad a lo largo de los años, surgen nuevas ideologías y este se debe
adecuar a la nueva realidad.

TITULO II: LA PERSONA

Persona Natural

La palabra persona viene del latín persona, que era una máscara que usaban los diversos
actores en aquella época, es así como empezó a adecuarse más adelante a varios significados
hasta llegar a la definición actual que todos conocemos. Este término se considera propio de la
cultura romana. Para otra época se va considerando otros significados, después del paso de
llamarse así por las máscaras que utilizaban los romanos se pasa a un sentido más sustancial
Este significado va más allá de lo material, posee un significado de propiedad que la
caracteriza.

Para el derecho la persona natural es aquella que comienza con la concepción y culmina con la
muerte es decir es todo ser humano que obtiene una capacidad legal para poder ejercer su
personalidad jurídica. Sin embargo, esta definición ha evolucionado, con el tiempo también se
denominó a las instituciones, comités como carácter de persona jurídica.

Para Marcial Rubio (1992), la persona es el ser humano entre su nacimiento y su muerte con
capacidad de tener derecho y deberes; por otro lado, Aníbal Torres (2019), menciona que el
ser humano es persona por cuanto ocupa una posición o cumple alguna función en la
comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede transformarse en
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

Treviño (2002) afirma la persona es igual al ser humano, igual a la palabra hombre que significa
individuo de la especie humana, de cualquier edad o sexo.

otros autores afirman lo siguiente:

Cuando utilizamos el sustantivo hombre, persona, designamos a los seres humanos, pero su
connotación ofrece una diferencia. La palabra hombre propiamente particulariza la especie de
un individuo determinando perteneciente a la humanidad , con la voz persona se quiere decir
algo más , se apunta de manera más clara y con mayor énfasis en la dignidad del ser humano
porque alude implícitamente al hombre en cuanto está dotado de libertad para proponerse a
sí mismos fines y para decidir la dirección de su conducta, con vista a la realización de tales
fines ,en suma, como un ser responsable ante sí mismo y ante los demás, de su propia
conducta loable o vituperable , desde el punto de vista moral y social.( Garfias.2002)

Personalidad Jurídica

En el mundo jurídico adquiere personalidad jurídica desde la inscripción en el Registro y la

mantiene hasta que se inscribe su extinción. La personalidad jurídica es la atribución de la
persona de tener derechos deberes, ello significa que la persona puede actuar en el campo de
derecho a lo largo de su vida. De esta manera en el artículo 3 del código civil reconocer la
capacidad jurídica de cada persona. Roca Mendoza nos menciona lo siguiente:

La personalidad jurídica confiere al ser humano ser reconocido como persona ante la ley, y en
estricto, a ser tratado como sujeto de derecho, y que por ello pueda tener la capacidad de ser
titular de situaciones jurídicas subjetivas y asimismo ejercerlas. 115 La capacidad de las
personas naturales: Análisis del Código Civil a la luz de la Ley General de Discapacidad: Oreste
Gherson Roca Mendoza Cambio de visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos
PERSONA Y FAMILIA N° 04 (1) 2015 Revista del Instituto de la familia Facultad de Derecho
Entonces, esta capacidad “jurídica” está ligada consustancialmente al sujeto de derecho, y por
ende al ser humano. Por tanto, al reconocerse al ser humano Personalidad jurídica, también
debe permitirse su manifestación que es la capacidad jurídica.

Para Treviño (2002). En el lenguaje ordinario se dice que una persona tiene o no personalidad
o que tiene, de acuerdo con su modo de ser, mayor o menor personalidad sin que esto
implique la negación de su categoría de persona

La capacidad jurídica es la aptitud que poseen los seres humanos para el goce y ejercicio de sus
derechos que reconoce el sistema jurídico, de esta manera se encuentra directamente ligado
al término de personalidad jurídica porque viene a ser la manifestación. Esta capacidad
permite a la persona ser autónoma y desarrollarse activamente en el ordenamiento jurídico.

TITULO III: CAPACIDAD

CAPACIDAD DE GOCE

Concepto:

La capacidad de goce llamada también jurídica, de Derecho, pasiva o genérica, según Aníbal
Torres, nos menciona lo siguiente:

Es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
Dicho, en otros términos, la capacidad jurídica es la aptitud que tiene el sujeto para ser titular
de relaciones jurídicas, ya como sujeto activo —titular de derechos—, ya como sujeto pasivo
— titular de deberes—. Es intrínseca y meramente receptiva: no requiere de acto alguno de la
persona, basta con el hecho de su existencia, no es necesaria su aceptación. Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en los derechos proclamados por el ordenamiento jurídico y
pueden gozar de ellos hasta su muerte. Ningún ser humano puede estar privado de su
capacidad de goce. La Ley puede privar o limitar la capacidad de goce solamente respecto de
determinados hechos o actos jurídicos; no existe una incapacidad de goce absoluta. (pág. 130)

La capacidad jurídica puede ser general, cuando es atribuida para la totalidad de los derechos
subjetivos reconocidos a las personas por el ordenamiento jurídico, y especial, cuando se
refiere a determinados derechos, verbigracia, la capacidad para hacer testamento, la
capacidad para la adopción requiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar,
Artículo 378.2:

“la capacidad para contraer matrimonio entre una mujer y un hombre”

nuestro ordenamiento jurídico, todavía no atribuye el derecho de contraer matrimonio entre

personas del mismo sexo—. La capacidad jurídica general se adquiere por el nacimiento

artículo 1:

“mientras que la capacidad jurídica especial se establece caso por caso.”

Artículo 1: El concebido, aún no nacido, “nasciturus”, es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. El Código sigue el principio romano que afirma: “conceptus pro iam nato habetur de
eius conmodis agitur”, el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables.

Por tanto, el concebido está protegido por el Derecho que le atribuye una cierta capacidad de
goce. Tiene derecho a la vida, a su integridad psicofísica, la ley sanciona al aborto como delito.

La atribución de capacidad al concebido de derechos patrimoniales es condicional, como se

advierte en el propio artículo 1, cuando dispone, “la atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo”. La capacidad de goce del concebido no es plena, sino parcial,
limitada a lo que le sea favorable. En cada caso concreto se determinará si los derechos
vinculados a obligaciones, cargas o sujeciones son o no favorables al concebido.

El nacimiento como requisito para que la persona humana adquiera su plena

capacidad de goce.

La doctrina jurídica actual no tiene problemas sobre la distinción entre: las personas físicas o
naturales, o sea, los individuos humanos, y las personas jurídicas, que son entes diversos del
hombre, como dos categorías de sujetos de Derecho.

En ambos casos la calificación de sujeto de Derecho depende exclusivamente de la valoración

realizada por el ordenamiento jurídico. Por ello, la terminología es impropia, dado que
también las personas físicas son calificadas jurídicamente. Pero, hecha tal precisión, no hay
motivo para cambiar un léxico tradicional.

La condición necesaria, aunque no suficiente en el Derecho romano, para que el hombre

pueda ser calificado como sujeto de Derecho es su existencia. Hecho, sin duda, natural, pero
que el Derecho valora como una disciplina propia, por lo que la palabra existencia tiene un
significado técnico-jurídico, que puede o no coincidir con su significado puramente natural. La
existencia requiere de la verificación del nacimiento, que es la completa separación del feto
del vientre materno: “partus enim antequam edatur mulieris portio est vel viscerum”

Las fuentes romanas, Digesto (50,16,129) afirman:

“qui mortui nascuntur neque nati neque procreati videntur”, en cuanto que para la existencia
el Derecho prevé como requisito que el individuo haya nacido vivo, o sea que haya tenido vida
propia después de la separación del vientre materno. No se requiere que tenga también
viabilidad, o sea la idoneidad para poder seguir viviendo extrauterinamente.

Otro requisito exigido por el Derecho romano es “la perfección del parto, que ocurre cuando el
nacimiento se produce por lo menos seis meses después de la concepción; contrariamente se
trataría de un aborto”

El Derecho romano considera también al concebido como sujeto de Derecho, pero partiendo
de la premisa que la subjetividad jurídica no puede subsistir separadamente del nacimiento.

En efecto, las relaciones jurídicas de las que es titular el concebido se encuentran en estado de
pendencia, o sea de incerteza sobre si nacerá o no con vida. Pero la pendencia no está privada
de consecuencias jurídicas porque los derechos adquiridos por el sujeto con el nacimiento, son
aquellos que tienen su origen, si bien todavía como meras expectativas, desde el tiempo de la
concepción; por ello se ha previsto que un oficial privado, el curator ventris, tutele la
expectativa del que está por nacer.

El concebido, de acuerdo con la noción de ciudadano romano, nace libre y tiene el status de
civis, aun cuando la madre al momento del nacimiento haya perdido la condición de mujer
libre o de ciudadana

La doctrina del Derecho romano pervive todavía, con algunas diferencias, en aquellas
legislaciones que distinguen entre concebido y persona humana, como sucede con nuestro
Código Civil.

Para nuestro ordenamiento civil, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece, pero la atribución de derechos patrimoniales está sujeta a la condición resolutoria de
que nazca vivo (artículo 1)

La fórmula utilizada por el Derecho peruano consiste en exigir que el concebido nazca vivo
para que continúe siendo titular de sus derechos patrimoniales adquiridos antes de nacer, aun
cuando

haya vivido por breves instantes, sin exigirse ninguna otra circunstancia objetiva. En cambio,
otras legislaciones contienen otras exigencias, como la viabilidad, que el nacido tenga vida
independiente durante un período mínimo.

Por ejemplo, el artículo 30 del Código Civil español, antes de su modificación en el año 2011,
disponía:

“Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura
humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”
Conforme al artículo 1 del Código Civil,” la capacidad de goce se adquiere plenamente con el
nacimiento. El concebido tiene capacidad de goce, pero con la limitación de que la atribución
de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. “

O sea, nuestro Código distingue entre persona humana, que principia con el nacimiento, y vida
humana que comienza con la concepción.

En nuestra opinión, esta es una concepción que ya debe ser superada, porque la persona
humana comienza con la concepción, y goza de capacidad jurídica hasta su muerte, capacidad
que solamente puede ser limitada, excepcionalmente, para determinados hechos o actos
jurídicos.

Según Vidal Ramírez (2000), nos dice que La concepción de un ser humano, el nacimiento del
concebido y la constitución de una persona jurídica,

conlleva la consecuencia de que cada uno de estos entes es considerado un

miembro más de la comunidad en la cual se inserta, en cuanto a que de inmediato es
titular de derechos y deberes aun cuando no los conozca ni esté en condiciones de
conocerlos o no pueda ejercitarlos personalmente (pág. 114)

A partir de su existencia tienen personalidad jurídica, o sea tienen la capacidad de ser sujetos
de relaciones jurídicas, esto es, el ordenamiento les reconoce la aptitud de ser titulares de
derechos y deberes u obligaciones, pero no todos tienen la misma capacidad de goce. Así, las
personas jurídicas no pueden ser titulares de los derechos personalísimos del ser humano,
como el derecho a la vida, a la integridad física y psicológica, etc.

Artículo 80:

La capacidad de goce de las personas jurídicas queda limitada, por la ley o por el acto de su
constitución, a la finalidad para la cual han sido constituidas, verbigracia, una asociación no
puede perseguir un fin lucrativo.

El principio debe ser que toda persona humana es tal y tiene capacidad de goce desde su
concepción (intrauterina o extrauterina) hasta su muerte. Sin embargo, este principio no es
reconocido por todas las legislaciones, pues hay muchas que establecen que la existencia

legal de la persona comienza con el nacimiento, privándole al concebido de plena capacidad

jurídica, al disponer que los derechos que se le reconoce están sujetos a condición suspensiva
de que nazca vivo,” capacidad jurídica suspendida”.}

Así, por ejemplo, el Código de Andrés Bello que rige en Colombia dispone que:

“la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás” (artículo 90); “los derechos que se diferirían a la criatura que está en el
 vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron” (artículo 93)

Por otro lado, El Código Civil para el Distrito Federal de México establece que:

“la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se

pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido,
entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados”
en dicho Código (artículo 22)

El Código alemán, artículo 1, dispone que “la capacidad jurídica de la persona comienza con la
consumación del nacimiento”

El Código Civil italiano de 1942, artículo 1, prescribe que “la capacidad jurídica se adquiere
desde el momento del nacimiento”. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido
están subordinados al evento del nacimiento”.

Messineo nos dice, que: “antes del nacimiento, el sujeto es inexistente y no adquiere
personalidad, ni derechos”.

Por ejemplo: si Tizio muere, en ese momento se abre la sucesión de su patrimonio a favor de
sus herederos, entre los cuales está comprendido su hijo aún no nacido, pero a condición de
que nazca vivo. Si nace vivo, el hijo adquiere los bienes hereditarios, como si ya hubiese nacido
al momento en que Tizio, su padre, falleció; el hijo nacido después de la muerte de su padre,
por una ficción de la ley, es considerado heredero desde el momento de la concepción, es
decir, no solamente desde el momento en que su padre muere ni desde el momento en que él
nace.

Limitaciones a la capacidad de goce

Antes de su modificación por el Decreto Legislativo 1384, publicado el (4.9.2018) prescribía:

Artículo 3: Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley”.

Ahora el texto vigente, con la aludida modificación, dispone:

Artículo 3. Capacidad jurídica. Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de
sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos
de

la vida.
Según esta norma, la capacidad de goce no se puede limitar, solo se puede restringir la
capacidad de ejercicio.

En la doctrina, a la capacidad de “goce” también se denomina “jurídica”, pero en esencia tanto

la capacidad de goce como la de ejercicio son jurídicas, por cuanto es el Derecho positivo el
que reconoce a toda persona la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para
el ejercicio de los mismos, en ambos casos con las limitaciones establecidas por la ley.

Desde esta perspectiva se justifica que el texto modificado del artículo 3 denomine “jurídica”
tanto a la capacidad de goce como a la de ejercicio: “Toda persona tiene capacidad jurídica
para el goce y ejercicio de sus derechos”.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar que en la realidad social las expresiones
capacidad de goce o jurídica y capacidad de ejercicio o de obrar son de admisión,
conocimiento y aceptación general; las leyes se hacen para facilitar las relaciones sociales y no
para satisfacer el ego del legislador.

El ordenamiento jurídico no solo confiere capacidad de goce y capacidad de ejercicio

a la persona humana y al concebido, ambos son vida humana, sino también a ciertas
entidades, agrupaciones o colectivos, a los que ha personificado por razones de índole diversa.

Según la norma del artículo 3;

la capacidad de goce no puede ser limitada por la ley, porque sería como negar la propia
existencia de la persona; solamente la capacidad de ejercicio puede ser restringida por la ley

Hobbes, Thomas (1994), nos dice que:

La afirmación en el sentido que la libertad de goce no puede ser limitada parte

de quienes sostienen enfáticamente que la libertad del ser humano no puede ser
limitada, como si cada persona tuviera el derecho de hacer cualquier cosa, incluso en
el cuerpo de los demás (pág. 106)

Pero con una libertad sin límite, con un poder de cada individuo, no habría seguridad para
ninguna persona, la libertad solo se centraría en el más fuerte que esclavizaría a los demás.
Mientras que cada persona mantenga su derecho de hacer todo lo que le agrade, las personas
están condenadas a vivir en una situación de guerra permanente, cada persona tiene derecho
a todo y a defenderse por todos los medios.

La libertad sin límites no es sino la negación de la libertad. Solamente la libertad que

permanece en la conciencia de la persona, que no se ha exteriorizado, es ilimitada, pero ella,
por no haberse convertido en fenómeno social, no tiene ninguna trascendencia para el
Derecho, este no se ocupa de ella; en cambio, la libertad exteriorizada necesariamente tiene
que tener límites para que todos los seres humanos sean libres, por ello, como enseña la
experiencia de vida desde las antiguas mores, pasando por los más grandes representantes de
la filosofía y reconocida por las legislaciones de todo el mundo.

Kant nos dice que;

 nadie tiene derecho a hacer aquello que le viene en gana, cuando quiere y como
quiere, aun cuando con ello prive de su libertad a los demás, el Derecho no confiere
derechos fundamentales ilimitados con el fin de que todos gocen de ellos, porque en
caso contrario saldríamos de la civilización, dejaríamos de ser ciudadanos, para
regresar al estado de naturaleza, a la ley del más fuerte. Ni siquiera el derecho
fundamental a la vida es ilimitado: no se puede ignorar la pena de muerte en los
casos que lo permite el ordenamiento jurídico

Por ejemplo, cuando un país se encuentra en guerra, se envía a los soldados al frente de la
batalla, y van para que maten y los maten también, no van a rezar a la virgen.

El ser humano no tiene derecho a esclavizar, estafar, matar, robar, secuestrar o a afectar la
integridad física de los demás, los que ejercen el derecho político no tienen el derecho de
robarle al Estado; nadie tiene el derecho de adquirir bienes que no le corresponden.

Por otro lado, el estado no tiene el derecho de promover el tráfico ilícito de drogas; también el
que no es peruano por nacimiento no puede llegar a ser presidente del Perú. Solo la ley puede
privar o limitar la capacidad de goce de la persona humana.

Doctrina que considera que no es posible que el derecho pueda limitar la

capacidad de goce.

Como sabemos, la capacidad de goce es la aptitud genérica del sujeto de Derecho para ser
titular de derechos y deberes, en la cual se articulan las aptitudes específicas relativas a
determinados derechos como la capacidad de suceder, de testar, de contratar, etc.

La capacidad de goce opera dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.
Por tanto, no se puede sostener que la capacidad de goce no se puede limitar por el Derecho,
dado que ello sería como sostener que existe derecho sin ley, derecho sin Derecho, sin norma
jurídica, o afirmar que se puede ejercer un derecho que no se tiene porque la capacidad de
ejercicio presupone la capacidad de goce, la cual no es afectada por la limitación de la
capacidad de ejercicio.

Ningún ser humano puede ser privado de todos sus derechos, pero, por necesidad de una
coexistencia social civil pacífica, el ordenamiento jurídico lo priva de determinados derechos o
los limita, de manera que no existen personas privadas totalmente de su capacidad de goce,
pero sí parcialmente; no hacerlo por estimar que la libertad de los seres humanos no puede
ser limitada, sería condenarlos a vivir en un estado de guerra permanente.

No obstante, un sector de la doctrina, entre ellos Busnelli, considera que no se puede

establecer limitaciones a la capacidad jurídica, debido a que esta:

“no puede operar como un instrumento de discriminación, porque representa el aspecto

estático y puro del sujeto, la abstracta posibilidad. Ello corresponde a la capacidad de ejercicio,
la cual expresa, en el ámbito de la concreta realización de los fenómenos jurídicos, el aspecto
dinámico e impuro de la condición del sujeto”

Fernández Sessarego, sostiene que:

 la capacidad genérica o de goce o jurídica es la pura aptitud, la mera
potencialidad, que tiene todo ser humano de gozar de los derechos inherentes a su
naturaleza. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles, no se
comprende la libertad sin la capacidad, que le es inherente, de realizarse en el
mundo fenoménico. La libertad subjetiva y su capacidad inherente, puede o no
fenomenalizarse. Tanto la libertad subjetiva y la libertad objetiva como la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio, son cada cual una unidad que se nos muestra en
dos momentos del devenir existencial del ser humano. La libertad ontológica y la
capacidad de goce, por pertenecer al mundo interior del ser humano, de suyo
incomunicable, son inmunes al Derecho

Seguimos con el mismo autor que nos dice, por otro lado, la capacidad de ejercicio que
permite la manifestación fenoménica de la libertad, si es posible limitar, restringir o suprimir
por el ordenamiento jurídico.

Por estas consideraciones, Fernández Sessarego propuso la modificación del artículo 3 del

Código Civil peruano en los términos siguientes:

“Artículo 3: Todo ser humano tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones a su
ejercicio expresamente establecidas por ley”.

El ordenamiento jurídico no solo confiere capacidad de goce a la persona natural y al

concebido a condición de que nazca vivo, sino también a un grupo de personas y otros entes,
que terminan cumpliendo con los requisitos establecidos en un momento histórico; es el
derecho quien decide quien son sus destinatarios con la dicha de que se realice el bien común,
por lo tanto, no se puede negar que tengan derechos y obligaciones las personas jurídicas, el
estado, una sociedad comercial, una cooperativa, hasta una universidad.

Hay una corriente doctrinaria que nos dice que las personas jurídicas no tienen capacidad de
goce, si no solo la de ejercicio.

Ihering (1946) escribe:

“Los verdaderos sujetos del derecho, no son las personas jurídicas, sino los
miembros aislados; aquellas no son más que la forma especial mediante la cual estos
manifiestan sus relaciones jurídicas al mundo exterior, la forma que no tiene
importancia alguna para las relaciones jurídicas de los miembros entre sí. Los
derechos de cada uno de ellos contra los otros quedan intactos en cuanto en cuanto
a la forma. Cada uno puede seguir en vía de acción los derechos adquiridos en virtud
de los estatutos, que sólo podrán disputarse o quitarse después de una deliberación
de la mayoría. Si la naturaleza misma del lazo que les liga con los miembros de una
corporación prohíbe disponer individualmente del fondo común; si las deliberaciones
de la mayoría se toman conforme a los estatutos, aunando la voluntad de todos, los
derechos individuales de los asociados se separan también en el fondo del tipo de los
derechos ordinarios, pero no por eso dejan de ser otros tantos derechos”. (p.193)
CAPACIDAD DE EJERCICIO

La capacidad de ejercicio refiere a la habilidad de una persona para ejercer plenamente sus
derechos y cumplir con sus obligaciones de manera autónoma y consciente desde el punto de
vista legal. Es un concepto fundamental en el ámbito jurídico que garantiza la igualdad de
oportunidades y el respeto a la dignidad humana al permitir que todas las personas participen
en la vida jurídica y tomen decisiones que afecten sus propios intereses. Como nos indica el
código civil, en su artículo tercero: ‘‘Capacidad jurídica. Toda persona tiene capacidad jurídica
para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida
por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de
condiciones en todos los aspectos de la vida’’.

Este trabajo se centra en observar una tendencia: debido a la influencia de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, se promueve el respeto a la autonomía personal como
requisito para la dignidad humana. Al mismo tiempo, las convenciones y legislaciones
específicas también expresan la necesidad de proteger los derechos de ciertas personas
debido a su vulnerabilidad particular. Nuestra hipótesis es que existe una tensión entre la
autonomía y la protección en relación con la capacidad de ejercicio. Nuestro objetivo es
analizar cómo esta tensión se manifiesta en las normas del Código Civil y Comercial,
especialmente en la regulación de la capacidad de los menores de edad y las personas con
enfermedades mentales. No profundizaremos en el tema de las personas por nacer, ya que
según el Código Civil y Comercial son incapaces de ejercer derechos y actúan a través de sus
representantes legales, que son sus padres. Obviamente, en el caso de estas personas por
nacer, no hay una tensión entre autonomía y protección, ya que siempre serán dependientes.
En esta etapa de la vida se hace evidente la necesidad de contar con normas sobre capacidad
de ejercicio para garantizar el respeto de sus derechos, tanto en el ámbito patrimonial como
en el extrapatrimonial (por ejemplo, derechos alimentarios, personales, etc.). Es decir, por ser
seres humanos, son aptos para tener derechos y de hecho poseen algunos derechos
fundamentales. Estos derechos se verían frustrados si no hubiera un sistema jurídico adecuado
y efectivo para ejercerlos.

Los cambios en la capacidad de ejercicio de los menores de edad y las personas con
enfermedades mentales se basan en normas fundamentales del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989
(aprobada en nuestro país por la ley 23849 y con rango constitucional según el artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional, en adelante CDN) y la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley 26378 y con rango constitucional según la
ley 27044, en adelante CDPD). Asimismo, en el ámbito legal, las leyes 26061 de Protección de
los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la ley 26657 de Salud Mental han sido reformas
importantes que han sentado las bases para los cambios introducidos por el Código Civil y
Comercial. También es importante tener en cuenta la cláusula constitucional establecida en el
artículo 75, inciso 23, que es una directriz de gran relevancia y que indica que la regulación de
la capacidad de ejercicio en el ámbito civil y comercial responde a una directiva común en
relación con las personas, aunque luego se desarrolle en aspectos sumamente relevantes.
La capacidad general de ejercicio.

Esto implica contar con la capacidad mental y emocional necesaria para comprender y asumir
las implicaciones legales de las decisiones tomadas. Esto implica entender la naturaleza y el
alcance de los derechos y obligaciones, evaluar las opciones y consecuencias, y tomar
decisiones de manera libre y responsable. Además, se requiere la capacidad de comunicarse
de manera efectiva y participar en los procesos legales, como la celebración de contratos,
presentar demandas o recibir representación legal.

Se convierte en un aspecto esencial para el ejercicio de los derechos civiles, como el derecho a
la propiedad, la libertad de expresión, el voto y la autonomía personal. También es crucial para
tomar decisiones médicas y legales importantes, como el consentimiento informado para
tratamientos médicos, la designación de poderes legales y la planificación sucesoria.

Aquellas personas con capacidad general de ejercicio son consideradas como sujetos de
derecho pleno, con la capacidad de actuar y tomar decisiones en todos los ámbitos legales,
estando lo dicho transcrito en el artículo 42 del Código Civil Peruano, donde reforzamos que:
‘‘tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido
dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44’’

Mientras que la Capacidad general atenuada refiere a que cuando el sujeto quiera realizar
cualquier acto que sea de su interés, pero que no pueda realizarlos solo, sino con asistencia de
personas externas.

Capacidad especial de ejercicio:

implica contar con la capacidad mental y emocional necesaria para comprender y asumir las
implicaciones legales de las decisiones tomadas. Esto implica entender la naturaleza y el
alcance de los derechos y obligaciones, evaluar las opciones y consecuencias, y tomar
decisiones de manera libre y responsable. Además, se requiere la capacidad de comunicarse
de manera efectiva y participar en los procesos legales, como la celebración de contratos,
presentar demandas o recibir representación legal.

Se convierte en un aspecto esencial para el ejercicio de los derechos civiles, como el derecho a
la propiedad, la libertad de expresión, el voto y la autonomía personal. También es crucial para
tomar decisiones médicas y legales importantes, como el consentimiento informado para
tratamientos médicos, la designación de poderes legales y la planificación sucesoria. Aquellas
personas con capacidad general de ejercicio son consideradas como sujetos de derecho pleno,
con la capacidad de actuar y tomar decisiones en todos los ámbitos legales

Según el autor Torres A. infiere que:

‘‘Las personas con discapacidad cuentan con capacidad de goce y de ejercicio en

igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida. Las
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de que adolecen no les
incapacita para gestionar sus asuntos, lo que pueden hacer con la ayuda de apoyos,
sin eliminar o restringir su capacidad de obrar, sin la necesidad de ser sustituidos
mediante representación’’. Entonces sabemos que la capacidad especial de ejercicio
se refiere a la habilidad de una persona para participar plenamente en un área
específica del ámbito jurídico. Esta capacidad implica tener conocimientos
 especializados y habilidades técnicas necesarias para ejercer una profesión regulada
o entender y aplicar leyes en un campo particular. Por ejemplo, los abogados,
médicos, contadores y otros profesionales del derecho y de la salud requieren una
capacidad especializada para ejercer su profesión de manera competente y ética.

La capacidad especial de ejercicio pleno implica contar con un alto nivel de aptitud en un área
específica del ámbito jurídico. Esto implica haber adquirido un conocimiento profundo,
habilidades técnicas avanzadas y experiencia práctica en esa área. Los abogados
especializados, por ejemplo, deben tener un conocimiento sólido de los principios y prácticas
legales específicas de su especialidad, así como habilidades de investigación, argumentación y
resolución de conflictos.

En contraste, la capacidad especial de ejercicio atenuada implica tener un nivel moderado de

habilidad en un área específica del ámbito jurídico, sin llegar a tener un nivel completo de
especialización. Esto se aplica a personas que, aunque no sean profesionales del derecho,
tienen un conocimiento básico y comprensión de ciertas leyes o reglamentos relevantes para
sus actividades cotidianas. Por ejemplo, los ciudadanos comunes pueden tener un
conocimiento básico de los derechos laborales, los derechos de consumo o los derechos de
vivienda para proteger sus intereses en situaciones específicas.

Es importante tener en cuenta que la capacidad jurídica de ejercicio puede verse afectada por
diversos factores, como la edad, la enfermedad mental o la discapacidad. En estos casos, la ley
puede establecer medidas de protección para salvaguardar los derechos e intereses de las
personas

La capacidad como potencialidad de la Libertad

Según nuestro punto de vista, la “capacidad jurídica general” o de “goce” es propia del ser
libre, participa de su naturaleza, ya que no sería factible actuar la libertad, transformar las
decisiones libres que se adoptan en la instancia subjetiva en conductas humanas
intersubjetivas, de no existir esta potencialidad, que no es otra cosa que aquello que
detectamos como “capacidad”. En suma, es indesligable la “capacidad general” de la “libertad”
en tanto lo es consubstancial.

Por eso, tal como lo hemos dicho en precedencia, así como no cabe ninguna restricción legal
de la libertad en sí misma, como subjetiva e insecuestrable instancia de decisión, tampoco es
posible establecer limitaciones legales a aquello que le es inherente, que participa de su misma
naturaleza, como es la capacidad de convertir la potencia” en que ella consiste” en acto o
comportamiento.

Fernández Sessarego, señala que: “Así como todos los seres humanos son igualmente libres,
también y, por consiguiente, todos ellos son igualmente capaces. Se es libre o no se es. Se es
capaz o no se es.”

No es posible la semilibertad como tampoco es imaginable la semicapacidad. Se es

plenamente libre y, por consecuente, plenamente capaz. Las limitaciones, de todo orden y
jaez, se hacen presentes cuando el ser humano decide transformar su potencial libre decisión
en realizaciones a nivel fenoménico.

Imposibilidad existencial de limitar legalmente la capacidad jurídica general o de “goce”

Como venimos diciendo anteriormente, la libertad y la capacidad, que le es inherente, solo
desaparecen con el fallecimiento de la persona.

Por ello no existe, como sostiene la doctrina y la legislación penal, “penas privativas de la
libertad”.

Es imposible “privar” de libertad al ser humano vivo, desde que ello supone destruir su ser.

Lo que realmente ocurre en la experiencia es que se restringe o limita o se priva legalmente al

sujeto, en mayor o menor medida, de ciertas manifestaciones fenoménicas de esa libertad.

Es decir, se le priva del ejercicio de algunas capacidades que le son inherentes en cuanto ser
humano, pero jamás de la libertad en sí misma, en cuanto esta constituye el ser del hombre.

De aquí se desprende que cuando el derecho positivo tutela, a través de una norma expresa,
que configura un derecho subjetivo, o mediante una cláusula general, la vida de una persona
está protegiendo la libertad en qué consiste su ser.

Lo que el derecho positivo tutela expresamente son las llamadas “libertades”, que no son otra
cosa que diversas manifestaciones fenoménicas de la libertad.

Las únicas limitaciones posibles, en tanto absolutas como más o menos relativas, conciernen
solo al ámbito de la capacidad de “ejercicio” que se contrae y circunscribe a la puesta en
marcha de la libertad en cuanto “capacidad jurídica general” o de “goce”.

Las instancias del proceso en qué consiste la capacidad jurídica.

Cabe sostener que la “capacidad jurídica general” o de “goce”, inherente y propia de todo ser
humano, es presupuesto y precede existencialmente, dentro de un único proceso, al instante
fenoménico de la llamada capacidad de “ejercicio” o de “hecho”, la misma que se despliega en
el mundo exterior, por lo que está sujeta a la condición y circunstancias especiales en que está
situado el ser humano y a las pertinentes disposiciones de la ley.

Así como venimos mencionando, la “capacidad jurídica general” es inherente a la libertad

ontológica, así mismo la capacidad de ejercicio radica y depende enteramente de su aparato
psicosomático.

En este nivel, ya no se atiende a la libertad, en cuanto a núcleo existencial, si no a las

específicas calidades de cada ser humano.

Si bien como sabemos todos los seres humanos, desde la concepción hasta la muerte, están
dotados de “capacidad jurídica general”, cuanta potencialidad inherente a su libertad
constitutiva, no todos los seres humanos son capaces de “ejercicio”

Sessarego nos dice que:

“La capacidad de ejercicio o de obrar está ligada a factores propios de cada ser humano.”

Ejemplo: el concebido, por su propia situación no tiene capacidad de ejercicio no obstante

que, por su naturaleza de ser libre, está dotado de capacidad jurídica general.

Es por eso, un sujeto de derecho. Su potencialidad de ser libre y capaz se ejercita por quienes
lo representan de conformidad a ley.
Lo mismo podemos decir de los enfermos mentales o infantes, quienes también por su
específica situación tienen una limitada o nula capacidad de ejercicio, según los casos. Pero eso
no es excusa, ya que nadie puede negar que ambos son seres libres y capaces de derechos.

Como venimos sosteniendo, es solo en la instancia fenoménica que el derecho puede limitar el
ejercicio de la capacidad jurídica general.

No podemos perder de vista, que el derecho no regula el mundo de la subjetividad sino tan
solo el de la intersubjetividad, el de las relaciones interpersonales.

Por lo tanto, la incapacidad de ejercicio no supone, ciertamente, ni negar ni limitar la libertad

ni la capacidad jurídica general, que es propia de la persona.

La capacidad de “ejercicio” es la única que interesa al derecho positivo

La dimensión de la libertad radical del ser humano y de su inherente capacidad son materia de
estudio de la jusfilosofía.

Son múltiples los problemas e imprecisiones que aún persisten en la doctrina jurídica en
cuanto a la protección del incapaz de “ejercicio”. Imprecisiones que, ciertamente, se reflejan
tanto en la legislación como en la jurisprudencia comparadas.

Es largo y arduo el camino que debe recorrer el jurista de nuestra época para obtener, con el
indispensable auxilio de otros especialistas, mediante su inserción en grupos
pluridisciplinarios.

Por eso, el jurista debería intentar dejar de lado, en primer lugar, construcciones conceptuales
rígidas impuestas por la tradición y observar la realidad del ser humano incapaz para tutelarlo
de acuerdo a su interés y no solo proteger, de modo preponderante, el interés económico de
los terceros, económicamente dependientes del incapaz o de la seguridad de la sociedad.

De todo lo expresado, así como solo existe una única libertad, no obstante, los dos tramos en
que es posible comprenderla, así también no cabe si no referirse a una única “capacidad
jurídica”, la misma que se despliega en dos momentos distinguibles el uno del otro, no
obstante, su unitaria secuencia existencial.

Por eso, contraponer a nivel jurídico una frente a la otra carece de sentido práctico, ya que al
derecho positivo sólo le interesa el tratamiento del instante fenoménico en qué consiste la
denominada capacidad de “ejercicio”.

La capacidad en el derecho comparado

En el derecho comparado, Galgano (1990) nos dice que: “la aptitud del hombre a ser titular de
derechos y deberes, “es una expresión equivalente a la de subjetividad jurídica o, como apunta
la mayoría de los autores, a la de personalidad jurídica.” (pág. 128)

Larenz (1978) subraya, por su parte: “que la capacidad jurídica es aquella de que está dotada
una persona para ser sujeto de relaciones jurídicas y, por ello, titular de derechos y
destinatario de deberes jurídicos” (pág. 103)
Por otro lado, Massimo C. (1978) afirma que:

la capacidad jurídica general compete a todas las personas físicas y jurídicas, la

persona física adquiere la capacidad jurídica definitiva con el nacimiento y la
conserva hasta el momento de la muerte” (1978)

Es decir que todos los seres humanos poseen dicha capacidad genérica a la cual los juristas
solemos designar, como capacidad jurídica de goce.

A diferencia del código civil peruano de 1984, para el código civil italiano de 1942, el concebido
no tiene la calidad de sujeto de derecho.

Sin embargo, más allá del reconocimiento que pueda otorgarle al concebido el ordenamiento
jurídico positivo existe un hecho macizo e indiscutible en el nivel de la historia en que nos
encontramos: que el concebido es un ser humano y, por eso, al ser libertad, que no es otra
cosa es ontológicamente el ser humano, le es inherente la capacidad genérica.

Massimo, distingue claramente la capacidad jurídica general o de goce de la capacidad de

ejercicio. Sostiene que: “la noción de capacidad jurídica es distinta respecto a la capacidad de
ejercicio, la que se refiere a la idoneidad del sujeto a desplegar directamente su propia
autonomía negocial y procesal”

Seguimos con el mismo autor, y agrega que:

“la falta o la limitación de la capacidad de ejercicio no incide sobre la capacidad

jurídica general en cuanto el sujeto permanece siempre idóneo a ser titular de
relaciones jurídicas” (pág 193-194)

La capacidad jurídica en la legislación peruana

El código de 1852 no pudo sustraerse al positivismo imperante en los tiempos de su gestación.

Es por ello que en el artículo 2° declara que: “el hombre desde que nace, tiene los derechos
que le declaran las leyes”

Y en el artículo 15°, nos dice que: “por el estado natural son también las personas capaces o
incapaces”

En dicho artículo mencionado se repiten los errores propios de la época en que el código civil
de 1852 fue concebido siguiendo, como todos los cuerpos legales del siglo XIX, el modelo del
Código civil de los franceses de 1804.

Es por eso que, también al igual que los códigos civiles del siglo XX, con excepción del peruano
de 1984, ignora la calidad de ser humano y, por tanto, de sujeto de derecho, del concebido.

El Código de 1852, como se dice, no solo desconoce el principio de igualdad entre los seres
humanos, sino que también ignora que es imposible limitar la capacidad jurídica general del
hombre, a no ser que se refiere a su ejercicio, tal como lo hemos referido en precedencia.

El artículo 5° del Código civil de 1936 prescribía que:

“Los varones y las mujeres gozan de los mismos derechos civiles, salvo las restricciones
establecidas respecto de las mujeres casadas”
Aquí se admite la posibilidad de restringir el goce de los derechos de la mujer casada, lo que es
un imposible ontológico.

Lo que podía haberse expresado dentro de la mentalidad y costumbres de la época, es que

cabía la restricción del ejercicio de algunos derechos civiles de la mujer casada, que los
codificadores de 1936 no tenían una buena clara concepción de lo que significaba la calidad
ontológica del ser humano.

En el artículo 8° el mencionado código refiere que: “son personas capaces de ejercer los
derechos civiles las que han cumplido 21 años”

En el artículo 3° del código civil de 1984, ubicado en el título II de la sección Primera del Libro
Primero dedicado a los “Derechos de la persona”, nos dice que:

“Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones establecidas por la
ley”

Este numeral admite la posibilidad de establecer excepciones a la capacidad jurídica genérica o

de goce. Lo que es imposible, ya que la ley no puede modificar la estructura misma del ser
humano, en tanto libre y genéricamente capaz.

La doctrina nacional, representada por el maestro José León Barandiarán (1952), ante el vacío
de una definición legal sobre la capacidad jurídica, sostiene que:

“la capacidad jurídica es general”, lo que es “inseparable del ser humano”, Y

afirma que su existencia en buena cuenta es superior al arbitrario de legislador,
pues la ley tiene que reconocerla; si no incurriría en arbitrariedad (pág 208)

Concluye el mismo autor, sosteniendo que la ley no crea esa capacidad que existe pese, como
atributo sustancial de la persona; solo la reconoce.

La postura del maestro León guarda fidelidad con la realidad misma en que consiste el ser
humano, lo que es digno de elogio máxime que ella fue elaborada en momento de casi
absoluto predominio de los dictados de la escuela positivista, formalista, la misma que
sostenía, que la capacidad jurídica era el que producto de una atribución formal del
ordenamiento legal.

León, califica a esta capacidad jurídica general o de goce como intrínseca al ser humano, que
compete a la persona en abstracto, de manera general y la que define como “actitud de
disfrute de un derecho”

TITULO IV: INCAPACIDAD

INCAPACIDAD ABSOLUTA

-Son absolutamente incapaces:

Artículo 43.

1. Los menores de dieciséis años salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Derogado

(Numeral derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N.° 29973,
publicada el 24 diciembre del 2012).

Artículo 43. Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciegos sordos y el ciego mudo que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable.

(Artículo original)

Todos los seres humanos, por igual, tienen capacidad, aludimos a la capacidad de goce. Es
irreal la incapacidad absoluta en cuanto tal desde que ella es inherente a la persona. Los
concebidos y los que han perdido su posibilidad de razonar son jurídicamente capaces. Según
el caso los progenitores, tutores o curadores, son los que, en nombre y representación de
ellos, ejercen la capacidad que les es esencial en cuanto seres humanos. En esta situación se
distingue la capacidad, inherente a todo ser humano, del ejercicio de dicha capacidad.

No hay libertad sin la capacidad de la persona de convertir sus decisiones libres en actos,
conductas, comportamientos, de los cuales el más importante es el genérico proyecto de vida.
En consecuencia, según nuestra opinión, sólo existe la posibilidad jurídica reducida del
ejercicio de la capacidad mas no la capacidad denominada de goce. Lo que se puede restringir
es la llamada capacidad de ejercicio.

La capacidad del menor de dieciséis años

Según nuestro parecer, los menores de dieciséis años poseen capacidad, la que les es
inherente a su persona. Es nula la incapacidad absoluta o relativa. Lo que ocurre es que, por su
edad, los menores de dieciséis años no pueden ejercer, por sí mismos, sus derechos, deben ser
ejercidos en su nombre por sus progenitores o por sus representantes legales. Es la llamada
capacidad de ejercicio o de obrar.

Sin embargo, existe una excepción a la regla en mencionada, se trata del caso en el cual la ley
establece que los menores de dieciséis años pueden ejercer sus derechos, por sí mismos, en
aquellos actos determinados por la ley.

Es recurrente que los menores de dieciséis años no privados de discernimiento celebren

cotidianamente contratos relacionados con las actividades ordinarias en su vida diaria. No son
escasas situaciones en los que la ley permite al menor de dieciséis años ejercer por sí mismo
los derechos de que goza por ser persona dotada de capacidad. Entre otros casos, puede
citarse el art. 455 que faculta al menor capaz de discernimiento a aceptar donaciones, legados
y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin necesidad de recurrir a sus
representantes legales.

El art. 458 menciona que el menor capaz de discernir responde por los daños y perjuicios
causados, mientras que el art. 530 prescribe que el menor que ha cumplido catorce años
puede recurrir al juez contra los actos del tutor y el art. 557 faculta al menor que ha cumplido
catorce años el pedir al juez la remoción de su tutor. Por su parte, el art. 646 permite al menor
mayor de catorce años asistir a las reuniones del consejo de familia con voz pero sin voto.

Cabe anotar que el menor capaz de distinguir puede ser autorizado por sus padres para
dedicarse a un trabajo, ocupación u oficio.

Es del caso anotar al respecto que en algunas legislaciones se concede al menor, mayor de
catorce años, intelectualmente y psíquicamente maduro y estable, el derecho a no prestar su
consentimiento informado ante una intervención médico-quirúrgica que conlleve una invasión
de su cuerpo. Nos parece una acertada disposición, aunque la cuestión sigue siendo polémica.
En ciertas ocasiones en las que la opinión de sus representantes legales considere
imprescindible dicha intervención que no se trate de un caso de urgencia en el que hay que
proceder de inmediato - deben obtener autorización judicial para la procedencia de la acción
médico-quirúrgica propuesta.

INCAPACIDAD DE EJERCICIO POR FALTA DE DISCERNIMIENTO

En el inciso segundo del art. 43 se precisa que no posee capacidad absoluta de ejercicio la
persona que carece de discernimiento. Esta nota es sobresaliente para el efecto de distinguirla
de la situación en la que se encuentran las personas que solo padecen de deterioro mental que
les imposibilita expresar su libre voluntad. El caso del inciso segundo en mención supone la
permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, aun cuando la dolencia sea
susceptible de ulterior curación.

Consideramos apropiado que el Código se limite a describir el estado que origina la

incapacidad de la persona el estar privada de discernimiento y evite mencionar sus causas, así
como a calificar tal situación como una de enfermedad mental, alienación o insania. El juez,
valiéndose de los auxiliares de la justicia, deberá precisar si la persona se encuentra privada de
discernimiento y, en consecuencia, incapacitada para ejercer por sí misma sus derechos. La
incapacidad calificada como absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración
judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador.

El art. 571 fija criterios objetivos que debe observar el juez para la designación de curador del
incapaz. El mencionado art. establece que están sujetos a curatela los incapaces que no se
encuentren en aptitud de dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena.

Los actos jurídicos practicados por la persona absolutamente incapaz son nulos de
conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 219 del Código.

El caso de los sordomudos, ciego sordos y ciego mudo

Se actuó con acierto al derogar el tercer acápite del art. 43 por el cual se prescribía que los
sordomudos, el ciego sordo y el ciego mudo eran absolutamente incapaces de ejercer su
inherente capacidad, llamada de goce o de derecho. La ciencia y la tecnología avalan el que se
haya procedido a eliminar el mencionado acápite ya que, en la actualidad, ha quedado
demostrado que tales personas están posibilitadas de ejercer su capacidad de manifestar su
voluntad.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES

1997-1998

Artículo 43. Los menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o tutela, según el
caso, para el ejercicio de sus derechos patrimoniales, salvo para aquellos actos determinados
por la ley.

Quien, por cualquier causa, estén habitualmente privados de discernimiento o no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable, deben estar sujetos a curatela, siempre que
hayan sido declarados interdictos.

Sin modificar la edad de los 18 años para adquirir plena capacidad de ejercicio, se ha variado el
texto del artículo 43 al efecto de poner en evidencia que los menores que aún no han
cumplido esa edad están sujetos a la patria potestad o tutela, según el caso, para el ejercicio
de sus derechos patrimoniales. Sin embargo, diferenciándose del texto del actual artículo 43,
se precisa que estos menores de 18 años podrán realizar aquellos actos permitidos por la ley.
En la práctica, los menores celebran diversos contratos como el de transporte, cuando utilizan
un vehículo para trasladarse a la escuela, o cuando compran golosinas o ciertos útiles escolares
como un lápiz o un bolígrafo, por ejemplo. Al respecto, el artículo 1358 del Código Civil
peruano prescribe que "los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria"

Se ha eliminado, por innecesariamente casuístico, el inciso 3) del artículo bajo comentario,

optando por un principio general como es el que enuncia que están sujetos a curatela aquellos
incapaces de realizar actos jurídicos en tanto se encuentran habitualmente privados de
discernimiento o no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, siempre que no
hayan sido declarados interdictos. Se trata de dos casos diferentes de incapacidad pero que
tienen las mismas consecuencias como es la de recurrir a la institución de la curatela para
proteger a los incapaces.

La primera hipótesis es la de las personas privadas habitualmente de discernimiento. No es el

caso, obviamente, de aquellas personas que tienen momentos de lucidez. Se trata de personas
que, como se expresa en la norma, están privadas "habitualmente" de discernimiento. La
segunda hipótesis se refiere a aquellas personas que, sin estar privadas de discernimiento, no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Es el caso, por ejemplo, de aquellas
personas referidas en el inciso 3) del artículo 43 del Código Civil: los sordomudos, los ciegos
sordos y los ciegos mudos. Todos ellos están privados, a menudo, de la posibilidad de expresar
su voluntad de manera indubitable.

La enmienda se aprobó el 22 de diciembre de 1997.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERIODO DE SESIONES
2003-2006

La Comisión, en su tercer período de sesiones 2003-2006, elaboró un texto alternativo del

artículo 43 aprobado por unanimidad en el segundo periodo de sesiones 1997-1998. A
continuación, se transcribe el texto en referencia, así como los pertinentes comentarios.

Artículo 43. Incapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por ley.

2. Quienes hayan sido declarados judicialmente como tales por carecer habitualmente de
discernimiento o no poder expresar su voluntad de manera indubitable.

Es pertinente, para una mejor comprensión de lo dispuesto en el artículo 43, revisar lo que
hemos expresado en el rubro de Generalidades en lo que corresponde al articulado del Título
V bajo comentario. Mucho o todo lo ahí expresado es aplicable al caso tratado en el presente
numeral. De ahí que recomendamos su necesaria lectura previa a lo que se dispone en las
siguientes líneas.

Lo primero que se deriva de dicho comentario es la necesidad de aclarar o completar la

manera de definir el contenido del artículo 43. No es correcto, porque lleva a confusión,
referirse a una incapacidad absoluta sin precisar que esa grave limitación se refiere al
"ejercicio" de la capacidad y no a la capacidad en sí misma en tanto esta, como se ha precisado
en otro lugar, es inherente a la persona. No es lo mismo referirse, como se ha señalado en el
rubro Generalidades del Título V, a la capacidad, considerada en sí misma, como su simple
ejercicio. De ahí que debería encabezar el artículo con la expresión de "incapacidad absoluta
de ejercicio" o, mejor aún, como "ejercicio absoluto de la capacidad".

El texto de este artículo difiere ligeramente en la redacción de su primer párrafo del propuesto
por la Comisión encargada de proponer las enmiendas al

Código en su periodo de sesiones 1997-1998 solo en su redacción. En efecto, en ambos se

consagra el mismo principio, aunque en el elaborado en 1997-1998 se establece que los
menores de dieciocho años están sujetos a patria potestad o tutela en cuanto al ejercicio de
sus derechos "patrimoniales". Consideramos, tal como se prescribe en la propuesta 1997-
1998, antes citada, que tal sujeción se refiere al ejercicio de los derechos "patrimoniales". En
efecto, dicha limitación no rige, según nuestro parecer, en todos los casos de derechos de la
persona que generan consecuencias extrapatrimoniales. Así, por ejemplo, en relación con esta
última situación, el menor de dieciocho años, maduro y consciente, debe prestar por sí mismo
su consentimiento para someterse a un tratamiento médico o quirúrgico que pueda
comprometer su salud o también para el caso de un trasplante de órganos.

INCAPACIDAD RELATIVA DE EJERCICIO

Artículo 44. Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Para una mejor comprensión de los alcances de lo previsto en el presente artículo

recomendamos la conveniente previa lectura de lo que sobre el tema hemos escrito en el
rubro Generalidades del Título V.

Lo que no aparece de manera expresa en el articulado sobre la interdicción y la curatela es que

el juez debe extender los alcances de esta última tan sólo a los derechos que el incapaz de
ejercicio de la capacidad no se halle en condiciones de ejercer por sí mismo. Ello de
conformidad con el auxilio de los peritajes que se requieran para tal precisión y de la propia
apreciación personal del juez. No existe razón para privar al relativamente incapaz de ejercitar
su capacidad en relación con los derechos que no son materia de su específica protección. Hay
que tener en cuenta que existen grados en la intensidad de la incapacidad de ejercicio de los
derechos, que varían de persona a persona, por lo que se requiere, como anotamos, de muy
precisos peritajes y con la debida atención que el juez le preste a cada caso.

El artículo 44 contiene los casos previstos como generadores de una incapacidad relativa de
ejercicio. Son aquellos que señalaba el Código Civil de 1936 en sus artículos 10 y 555.

Las consecuencias de la incapacidad absoluta y de la relativa son diversas. Según lo dispone el

inciso segundo del artículo 219 del Código, los actos jurídicos realizados por un incapaz
absoluto son nulos. Dicha nulidad no es subsanable por la confirmación. En cambio, el acto es
anulable si es ejercido por un incapaz relativo. Así lo prescribe el inciso primero del artículo
221 del Código. El inciso segundo del artículo 219 excluye de la nulidad a los contratos
practicados por los incapaces no privados de discernimiento siempre que, como lo dispone el
artículo 1358, se relacionen con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Los actos
anteriores a la interdicción practicados por el incapaz pueden ser anulados si la causa de esta
existía notoriamente en la época en que se realizaron. La norma pertinente se ubica en el
artículo 582 del Código.

Según lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil están sujetas a curatela las personas a
que se refiere el artículo 44 bajo comentario. De acuerdo con el artículo 565 la curatela se
instituye para los incapaces mayores de edad. Todas las normas que regulan la curatela se
encuentran en el Capítulo

Segundo del Libro III sobre Derecho de Familia.

a) De acuerdo a lo indicado en el inciso primero del artículo 44, son relativamente

incapaces los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. En
comparación con el Código Civil de 1936 no se ha variado el límite mínimo para fijar la
incapacidad fundada en la edad de la persona. Sin embargo, al haberse señalado la
edad de dieciocho años para adquirir la plena capacidad de ejercicio, se ha reducido
solo a dos años el periodo en el cual el menor está sujeto a incapacidad relativa.
 Es del caso señalar, como lo hiciéramos en su momento, que según lo prescrito por el
artículo 1358 del Código, los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida. Por su parte, el artículo
456 establece que, sin perjuicio de lo señalado en el artículo antes citado, el menor que

tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar a derechos
siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen, expresa o tácitamente el
acto, o lo ratifiquen. Si dicho acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la
restitución de la suma que hubiese convertido en su provecho. El menor que actúe con dolo
responde de los daños y perjuicios que cause a terceros.

Es pertinente anotar que, de conformidad con lo regulado por el artículo 457 del Código, el
menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un
trabajo, ocupación, industria u oficio. De producirse dicha autorización el menor está facultado
para realizar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes
que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarios o disponer de ellos.

El propio numeral indica que la autorización puede ser revocada de mediar razón justificada.

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 46, la incapacidad de las personas mayores de
dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de catorce años la incapacidad cesa
también por matrimonio. Esta capacidad no se pierde por la terminación de dicho matrimonio.

En términos generales, el menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios

causados por sus actos ilícitos. Así lo dispone el artículo 458 del Código.

Es pertinente señalar que, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 459, los padres, si es
posible, consultarán al menor que tenga más de dieciséis años los actos importantes de la
administración. El numeral deja establecido que el asentimiento del menor no libera a los
padres de responsabilidad.

Los menores de edad están sujetos a la patria potestad, la que es ejercida conjuntamente por
el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal
del hijo. En caso de disentimiento resuelve el juez de menores. Por la patria potestad los
padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Así
lo disponen los artículos 419 y 418 del Código Civil. De no encontrarse el menor sujeto a la
patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes, según las reglas
contenidas en el Capítulo Primero del Título II de la Sección Cuarta del Libro III del Código.

b) El inciso segundo, cuyo texto fue preparado por un grupo de cuatro médicos a solicitud
de la Comisión Revisora, trata del caso de los retardados mentales. Obviamente debe
considerarse dentro de esta hipótesis a aquellas personas que, por cualquier causa, su
desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad, es decir, cuando la
capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en
consonancia con su edad.

En concordancia con lo que hemos anotado al comentar el caso descrito por el inciso segundo
del artículo 43 y de conformidad con lo prescrito por el artículo 571 del Código, la declaración
de interdicción de los retardados mentales requiere que el juez compruebe que el incapaz no
se encuentra en aptitud de dirigir sus negocios, que necesita cuidados y asistencia
permanentes o que signifique una amenaza para la seguridad ajena. De verificarse que dichos
criterios son aplicables al caso, el juez someterá al incapaz a curatela.

c) El inciso tercero, bajo la genérica expresión de "deterioro mental" cubre, sin

excepción, todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas
que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al
impedirle expresar su libre voluntad.

Es importante anotar que la incapacidad debe declararse si es que el grado de deterioro

mental afecta, o de alguna manera entraba o condiciona la libre expresión de voluntad de la
persona. Es de suponer que, en esta situación, el juez ha de comprobar que la persona no es
apta para manejar sus negocios y que, por tanto, necesita de un curador.

El grado de deterioro puede también determinar el que requiera de cuidado y socorro

permanentes o que sea conveniente proteger a la colectividad si el incapaz demostrara
peligrosidad social.

El grupo de cuatro médicos que, a solicitud de la Comisión Revisora, propuso el texto del inciso
bajo comentario, seleccionó la expresión "deterioro mental" para comprender todos los casos
en que se presentara cualquier menoscabo mental que, sin privar a la persona totalmente de
discernimiento, la colocaran en situación de no poder expresar libremente su voluntad. La
amplitud y neutralidad de la expresión permiten una fácil interpretación, ya que, con ella,
como está dicho, el Código se refiere a cualquier déficit que cause un estado de inferioridad
mental de la persona que incida directamente en la libre manifestación de su voluntad. Con
acierto se evitó utilizar, como sí lo hacía el Código de 1936, expresiones tales como
"enfermedad mental" o "debilidad mental" cuya significación puede originar controvertidas
interpretaciones. En cambio, "deterioro mental" designa un menoscabo mental que priva a la
persona de un constante y cabal discernimiento, lo que da lugar a que la persona, al no poder
expresar libremente su voluntad, no pueda atender sus actividades y requiera de la
intervención y cuidados de un curador.

Debe advertirse que, a diferencia del caso de incapacidad absoluta de ejercicio a que se
contrae el inciso segundo del artículo 43, la persona que sufre de " deterioro mental" no está
privada totalmente de discernimiento. Las consecuencias jurídicas de ambas situaciones son
diferentes, ya que la incapacidad absoluta del privado de discernimiento origina la nulidad de
los actos que practique, mientras que la incapacidad relativa es sólo causal de anulabilidad.

La redacción adoptada en el inciso bajo comentario supera el problema de interpretación que

origina el inciso segundo del artículo 555 del Código de 1936, cuando mencionaba que eran
incapaces relativos los "que adolezcan de enfermedad mental que los prive habitualmente de
discernimiento", si se tenía en cuenta, concordantemente, que el inciso segundo del artículo 9
del mismo Código prescribía que eran incapaces absolutos de ejercicio los que adolecen de
enfermedad mental que los prive de discernimiento. De otro lado, la nueva redacción permite
incluir bajo la situación designada como de "deterioro mental" algunos casos que el Código
abrogado mencionaba imprecisamente como de "debilidad mental". Nos referimos
específicamente a la debilidad senil. Otros casos de debilidad mental pueden, en cambio,
significar situaciones que médicamente encuadren dentro del concepto de "retardo mental".
Dentro de la situación de incapacidad prevista en el inciso bajo comentario deben considerarse
a aquellas personas que, por haber llegado a una edad avanzada, presentan una gradual e
irreversible pérdida de su capacidad intelectual global que los priva de un discernimiento
cabal. Es el caso comúnmente conocido como de "debilidad senil", una situación adquirida y
privativa de la tercera edad.

d) El inciso cuarto del artículo bajo examen considera a la prodigalidad como causal de
incapacidad relativa de ejercicio. Se entiende como pródigo al dilapidador habitual, al
que disipa sus bienes, al gastador desordenado o manirroto. O, como bien lo indica el
Diccionario de la Real Academia Española, al que "desperdicia y consume su hacienda
en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón".

La interdicción judicial del pródigo está enderezada fundamentalmente a proteger a la familia

del dilapidador habitual. El artículo 584 del Código así lo da a entender cuando señala, como
criterio objetivo para tal declaración, el que el pródigo haya disipado bienes que excedan a su
porción disponible si es que cuenta con cónyuge o herederos forzosos.

La curatela del dilapidador habitual está orientada a tutelar a aquellos que tienen derechos
sucesorios expectaticios. En la mayoría de los casos se trata de hijos menores de edad o
económicamente dependientes del pródigo. De conformidad con el artículo 724 son herederos
forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el
cónyuge.

No nos parece adecuado que solo se señale que la interdicción judicial del pródigo está dirigida
fundamentalmente a proteger a la familia pensando en los bienes dilapidados por el pródigo.
Consideramos que lo fundamental es atender el problema de la persona del pródigo,
sometiéndose a la terapia indicada para intentar lograr la superación de su situación de
dilapidador. Ello, obviamente protegiendo al mismo tiempo a la familia como lo indica el
artículo pertinente.

e) La mala gestión es la causa de incapacidad a que se refiere el inciso quinto del artículo
44. Aunque el Código no la define, se entiende por mala gestión la ineptitud de una
persona para manejar sus negocios. No se trata, como en el caso de la prodigalidad, de
una tendencia al despilfarro sino de una inhabilidad para la administración de un
patrimonio.

Como en el caso de la prodigalidad, la curatela de estos incapaces está dirigida a prestar

protección a los que detentan la calidad de herederos forzosos del incapaz. El artículo 585
establece que puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa haya
perdido más de la mitad de sus bienes. El numeral antes citado deja librado al prudente
arbitrio del juez apreciar la mala gestión.

No parece adecuado que para proteger a la persona misma del mal gestor se deba esperar a
que pierda la mitad de sus bienes. Consideramos que apenas se perciba esta tendencia se
debe tratar de proteger a la persona misma del mal gestor a través de los mecanismos que
sean adecuados, no solo de carácter médico sino por aquellos recomendables para tratar el
problema que él presenta.

f) En lo que concierne a la hipótesis prevista en el inciso sexto, o sea la de ebriedad

habitual, es dable señalar que, en opinión de los especialistas consultados, esta
situación produce con mucha frecuencia "psicosis paranoide de celos, delirium
 tremens, alucinosis alcohólica, psicosis de Korsakoff, etc., cuadros clínicos todos ellos
con pérdida de discernimiento".

Para la declaración de interdicción se requiere, como el propio inciso lo indica, que la ebriedad
sea habitual, que nos muestre a una persona adicta a las bebidas alcohólicas. La ebriedad
habitual conduce a la degradación de la persona y significa, a menudo, un proceso de
autodestrucción. El derecho debe tutelar el valor que representa la persona, por lo cual el
fundamento esencial para la declaración de interdicción es la protección, la asistencia y el
socorro permanentes que exige el ebrio habitual. La curatela que se instituye en esta situación
debe tender a la rehabilitación del ser humano.

El artículo 586 prescribe que será provisto de un curador quien por su ebriedad habitual se
exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o
amenace la seguridad ajena. Aliado de la persona en sí misma debe protegerse a la familia, a
fin de evitar que caiga en la miseria por acción del ebrio consuetudinario. Existe, además, un
interés social de tutelar en la medida que el ebrio habitual puede amenazar la tranquilidad y
hasta la seguridad de los otros seres humanos.

No concordamos con la tendencia que se desliza de lo prescrito en el artículo 586 cuando, en

primer lugar, se establece la necesaria protección de la familia que a la asistencia de la persona
del ebrio habitual. Felizmente, esta distorsión es contrarrestada por lo dispuesto en el artículo
590 cuando señala que el curador del ebrio habitual, del toxicómano debe proveer "a la
protección de la persona incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitación".

g) El inciso séptimo del artículo 44 considera a los toxicómanos como incapaces relativos.
Cabe advertir que el término "toxicómano" empleado en dicho inciso se entiende,
según los expertos médicos consultados, como sinónimo de "drogadicto" y se aplica a
la persona que ha desarrollado farmacodependencia severa, es decir, aquella que
necesita consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma. Esta
farmacodependencia severa puede conducir al toxicómano a cometer delitos para
obtener la droga, la que es deseada cada vez en mayores dosis y con más frecuencia. El
drogadicto presenta "síndromes de abstinencia", psicológica o fisiológica, cuando deja
de consumir la droga y sufre "daño en la salud, variable de acuerdo a la droga". Se
entiende por drogas, según los expertos y en términos generales, aquellas sustancias
capaces de producir farmacodependencia severa. Se alude a ellas también con otras
denominaciones tales como "sustancias estupefacientes, narcótico, sustancias o
drogas toxicomanígenas"

Al igual que lo que acaece tratándose del ebrio habitual, el artículo 586 prescribe que será
provisto de curador quien por causa del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o
de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite
asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. En el caso del toxicómano son de
aplicación los mismos fundamentos que determinan la curatela del ebrio habitual, o sea, la
protección de la propia persona, la tutela del interés económico de la familia, así como de
aquel de carácter social en la medida que el toxicómano puede devenir en elemento peligroso.

Es de advertir que, tanto en el caso del ebrio habitual como en el del toxicómano, no se
protege estrictamente el interés de los herederos forzosos y del cónyuge, sino que se utiliza,
para designar el objeto a tutelar, la expresión familia. Somos de la opinión que debe
entenderse el término familia en su más alta acepción, incluyendo dentro de ella a todos
aquellos miembros del grupo familiar que dependan económicamente del incapaz.
El sentido de protección a la persona misma del ebrio habitual o del toxicómano, es puesta de
relieve por el artículo 590 del Código cuando prescribe que el curador de estos incapaces debe
prever a la protección de la persona, a su tratamiento y eventual rehabilitación conforme a las
reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578.

h) El último caso de incapacidad relativa de ejercicio es la que padece la persona por

sufrir pena que lleva anexa la interdicción civil. Así lo señala el inciso octavo del
artículo 44. Esta incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona,
sino que encuentra fundamento en la situación de hecho en que se halla y que le
impide, de facto, ejercer sus derechos por sí misma. Comporta una medida de
protección al penado.

De ahí que el artículo 595 establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la
interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador
para el penado. Si así no lo hiciera, será responsable de los daños y perjuicios que
sobrevengan.

El artículo 581 obliga al juez, al declarar la interdicción civil, a fijar los límites y extensión de la
curatela según el grado de incapacidad de la persona. Corresponde al juez establecer, en
concreto y frente a cada situación, el grado de incapacidad de la persona, es decir, determinar
si ella está sujeta a una incapacidad absoluta o solamente relativa. Es también deber a cargo
del juez fijar la extensión y límites de la curatela en relación, precisamente, con los alcances de
la incapacidad. En ejercicio de esta atribución el juez ha de señalar los actos jurídicos que
podrá practicar el incapaz.

El segundo apartado del artículo 596 prescribe que el curador del que sufre pena de
interdicción civil, está obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores e incapaces que
se hallaran bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de tutor o de otro curador.

El artículo 576 describe la función que compete al curador al señalar que protege al incapaz,
provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un
establecimiento adecuado. Aparte de este deber de atención a la persona misma del incapaz,
el curador atiende a su representación y lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus
negocios.

El numeral 577 prescribe que los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente
en su sostenimiento y en procurar su restablecimiento y, si fuere el caso, se utilizarán también
los capitales, siempre que medie autorización judicial. El artículo 578 establece que para el
internamiento del incapaz en un establecimiento se requiere de autorización judicial, previo
dictamen de dos peritos médicos y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia.

De conformidad con lo preceptuado por el inciso primero del artículo 221, es anulable el acto
jurídico practicado por un incapaz relativo de ejercicio.

Como lo señala el artículo 591, el pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no
pueden litigar ni practicar, sin asentimiento especial del curador, actos que no sean de mera
administración de su patrimonio. El mismo numeral agrega que el juez al instituir la curatela,
puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de
administración.

El artículo 582 indica que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa
de esta existía notoriamente en la época en que se realizaron. Es una medida destinada a
cautelar el interés de los incapaces respetando, simultáneamente, el derecho de terceros. La
norma en referencia debe concordarse con la del artículo 593, que prescribe que los actos del
pródigo y del mal gestor, anteriores al pedido de interdicción, no pueden ser impugnados por
esta causa, mientras que los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de la
incapacidad hubiese sido notoria.

El último caso de incapacidad relativa de ejercicio es el que padece la persona por sufrir pena
que lleva anexa la interdicción civil. Así lo señala el inciso octavo del artículo 44. Esta
incapacidad no se origina ni en la edad ni en la salud de la persona, sino que encuentra
fundamento en la situación de hecho en que se halla y que le impide, de facto, ejercer sus
derechos por sí misma. Comporta una medida de protección al penado. De ahí que el artículo
595 establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal
pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si así no
lo hiciera, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan.

El segundo apartado del artículo 596 prescribe que el curador del que sufre pena de
interdicción civil, está obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores e incapaces que
se hallaran bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de tutor o de otro curador.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES

1997-1998

Artículo 44. Son sujetos de capacidad de ejercicio restringida:

1. Los retardados mentales.

2. Los que sufren de severo trastorno mental.

3. Los dependientes crónicos del alcohol.

4. Los adictos a las drogas.

5. Los que sufren pena que conlleva la inhabilitación.

6. Los que por causa de una discapacidad física, mental o sensorial están Impedidos, incluso
temporalmente, del cuidado de sí mismos o de la administración de su patrimonio.

a) Antes de iniciar la revisión de los proyectados artículos sobre incapacidad restringida

de ejercicio elaborados por la Comisión encargada de redactar un proyecto de Ley de
Enmiendas del Código Civil, consideramos necesario reiterar algunas reflexiones de las
cuales hemos dejado constancia en el pasado en diversas sedes. Ellas estaban dirigidas
a mostrar nuestra insatisfacción por el tratamiento que el Código Civil de 1984 había
dispensado a la institución de la capacidad. En síntesis, expresamos que los cuatro
psiquiatras que colaboraron en la redacción del articulado respectivo nunca nos
proporcionaron una exposición de motivos de su aporte, por lo que no tuvimos otra
solución, por la premura del tiempo, que volcar sus recomendaciones sin poder
discutirlas adecuadamente con dichos profesionales como hubiera sido de desear y tal
como lo reclamamos en diversas oportunidades.

b) La principal crítica al articulado en referencia la formulamos en su oportunidad en el

sentido que nos parecía muy rígido, carente de la necesaria flexibilidad para atender la
multiplicidad de situaciones y grados de los problemas psíquicos que se presentan en
la realidad de la vida. No se puede encuadrar el caso particular de cada persona dentro
de un esquema general que impide al juez dosificar las soluciones jurídicas que debe
adoptar en cada oportunidad. De ahí que dijéramos que el tratamiento que el
articulado otorgaba al problema era despersonalizado por genérico. Además, si
analizamos lo expuesto en las disposiciones que aporta el Código en lo que se refiere a
la curatela, observamos que se utiliza, en ciertos casos, un criterio absurdamente
patrimonialista para proporcionar al juez los criterios necesarios para saber, por
ejemplo, cuándo puede pronunciarse que se encuentra ante un caso de prodigalidad o
de mala gestión, por ejemplo.

En cuanto a la despersonalización en el tratamiento de la carencia de capacidad de

ejercicio podemos traer a colación lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 571 del
Código Civil, referido a los criterios para apreciar la incapacidad de ejercicio. En este
numeral, al referirse a los criterios que debe tener el juez para declarar tal
incapacidad, se enuncia que para que los incapaces están sujetos a curatela se
requiere "que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena". Del orden en que se
exponen los criterios a los que debe atender el juez observamos que el primero de
ellos es de carácter patrimonialista, como es el que" no puedan atender sus negocios".
Luego, en segundo lugar, aparece un criterio centrado en la persona misma que
debería ser prioritariamente protegida como es aquel que se refiere a que la persona
no esté en condiciones de "cuidar de su propia persona". El orden con que se exponen
estos criterios nos muestra que lo más importante resultaría ser el factor por el cual la
persona del supuestamente carente de capacidad de ejercicio no pueda dirigir sus
negocios.
Pero, como si el ejemplo anterior no fuera suficiente para poner de manifiesto el
criterio despersonalizado y patrimonialista que adopta el Código en lo atinente a la
restricción de la capacidad de ejercicio, bastaría citar los casos previstos en los
artículos 584, referente a la prodigalidad, y en el 585, que provee los criterios para
declarar la incapacidad por mala gestión.
En el artículo 584 se fijan rígidos criterios para declarar judicialmente la incapacidad de
ejercicio. El orden en que se colocan dichos criterios denota la importancia que se le
otorga a cada uno. Así, el primer criterio que según el artículo en mención debe tener
en cuenta el juez es el que el supuestamente incapaz tenga familia. Es decir, que, si él
careciera de cónyuge o herederos forzosos, el pródigo no podría ser declarado inca-
paz, situación que de no atenderse lo llevaría a la miseria. Este criterio demuestra la
poca o ninguna importancia que se otorga a la condición en que se encuentra la
persona del supuestamente incapaz. El segundo criterio en orden de importancia es
que el pródigo disipe bienes "que exceden de su porción disponible", es decir, que no
interesa proteger al pródigo en cuanto tal, como persona que sufre de un trastorno
mental que lo puede llevar a la indigencia, sino que lo decisivo es proteger a sus
sucesores.
El caso contemplado en el artículo 585 nos ofrece un panorama similar al expuesto en
relación con el numeral 584 antes mencionado. Al referirse a los criterios para percibir
una situación de trastorno mental que se expresa a través del hecho de la incapacidad
para ser un normal gestor de negocios se establece, en primer lugar, que la persona
"haya perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos".
La crítica a lo dispuesto en este artículo es la misma que hemos puesto de manifiesto
 al referimos al artículo 584. De todo lo expuesto resulta notorio que no interesa la
persona del supuestamente incapaz sino el hecho de que tenga familia y que haya
perdido la mitad de sus bienes. Parecería que no es prioritaria la protección de la
persona del mal gestor que, como consecuencia del trastorno psíquico que padece,
puede llegar a un estado de indigencia.
No obstante, lo expresado en precedencia en relación con los pródigos y los malos
gestores, consideramos que es correcto y debería servir como modelo para el caso de
todos los que sufren restricción en su capacidad de ejercicio, lo dispuesto en el artículo
590 tratándose del ebrio habitual y del toxicómano en el sentido que el curador debe
"proveer a la protección de la persona del incapaz, a su tratamiento y eventual
rehabilitación." Esta es la fórmula humanista que debería presidir todos los casos de
capacidad de ejercicio restringida.

c) Por lo demás, consideramos que se debe revisar esta parte del Código referida a la
capacidad para establecer, como ocurre en otros países, criterios adecuados para que
el juez tenga la oportunidad de poder distinguir la situación de aquellas personas con
trastornos psíquicos ("mentales" le llama la mayoría de autores que tratan el tema)
que requieren diversas medidas como son las de interdicción o de inhabilitación. Cada
situación debe ser tratada por el juez como única, pues son distintas las circunstancias
que, en general, rodean cada caso que se somete a su conocimiento. La interdicción se
aplica a las personas que padecen de enfermedades psíquicas (mentales o de otra
índole), insuficiencia o debilitamiento de sus funciones psíquicas. Ello hace que, en
diferentes grados y situaciones, ellas sean incapaces de manejar sus intereses
existenciales o el administrar su patrimonio. Están sujetos a inhabilitación las personas
dependientes crónicos del alcohol, los adictos a las drogas o aquellas que sufren
alguna discapacidad que pueda hacerlas pasibles de algún daño, por lo que requieren
de protección jurídica.

d) Es importante anotar que el artículo bajo comentario no se refiere, como acontece en

el Código Civil, a una genérica "incapacidad relativa" sino que se precisa que se trata
de una "incapacidad restringida de ejercicio", pues no existe la incapacidad absoluta
de ejercicio. Ninguna persona puede estar privada en forma absoluta de ejercitar por
sí misma al pleno ciertos derechos. Es imposible privar a la persona del ejercicio de
todos sus derechos. Ni los esclavos, en el momento histórico más cruel de esta
institución, perdieron el total ejercicio de sus derechos. Siempre tuvieron la posibilidad
de ejercitar, según los tiempos, determinados derechos.

e) Como se advierte, según el nuevo texto que se ha proyectado, se mantiene la figura

del retardado mental como la de un caso de capacidad restringida de ejercicio. Se trata
de una situación existente en la realidad de la vida. Bien es sabido que existen
personas cuya edad cronológica no guarda consonancia con su desarrollo psíquico.

f) En cambio, se sustituye en el proyectado artículo 44 la figura que aparece en el Código

vigente en relación con los "que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad" por la de los que "sufren de severo trastorno mental". No es
necesario, para considerar que una persona es incapaz, llegar a la situación límite en la
cual la persona no puede expresar su libre voluntad. Es suficiente para este efecto que
la persona padezca de un severo trastorno mental, aunque no se llegue a la
 mencionada situación límite, para que se restrinja relativamente su capacidad de
ejercicio. Existen diferentes grados de trastorno mental, por lo que no se puede
imponer una norma genérica y rígida para resolver por igual todos los múltiples casos
de trastorno mental que pueden presentarse. Por ello, el juez, provisto de un
adecuado asesoramiento técnico y de una fina y directa observación de la persona que
sufre dicho trastorno mental, debe resolver adecuadamente el caso que se somete a
su conocimiento.

g) Como observará el lector, se han omitido en la redacción del nuevo texto del artículo
bajo comentario los conceptos de "pródigo" y de "mal gestor" que aparecen en el
Código Civil vigente. Según la opinión técnica de los expertos en psiquiatría que nos
asesoraron en la elaboración del nuevo texto, tanto la prodigalidad como la mala
gestión son síntomas de un trastorno mental y, como tal, deben ser tratados por el
juez.

h) De otro lado, siempre bajo el asesoramiento de expertos en el tema, se ha sustituido la

expresión "toxicómanos" por la de "adictos a las drogas" de conformidad con los
términos actualmente empleados para designar tales trastornos. Asimismo, se ha
sustituido el concepto de "ebrios habituales" por el de "dependientes crónicos del
alcohol". No es suficiente, desde una perspectiva técnica, que la persona tenga
habitualidad en el consumo de alcohol. Es necesario que este consumo llegue a la
situación de convertir a la persona en una "dependiente crónica" del mismo. El
concepto relativo de habitualidad se sustituye, por consiguiente, por uno más
expresivo de la situación en que se encuentra la persona que es la de una dependencia
crónica, permanente, del alcohol.

i) Se ha incluido en el texto el inciso 6), el mismo que contempla una situación que no se
encuentra regulada en el Código Civil vigente. De conformidad con lo dispuesto en
este inciso se consideran como situaciones de capacidad de ejercicio restringida los
casos de quienes sufren una discapacidad física, mental o sensorial por causa de la cual
están impedidos del cuidado de sí mismos como de la administración de su
patrimonio. Se trata solo de los casos en los que la discapacidad impide a la persona
valerse por sí misma, tanto en lo que atañe a su cuidado personal como en lo que
concierne a la administración de su patrimonio.

Las enmiendas a las que se ha hecho referencia fueron aprobadas por la Comisión en
su sesión del 22 de diciembre de 1997.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERIODO DE SESIONES

2003-2006

La Comisión, en su tercer período de sesiones 2003-2006, propuso un texto alternativo del

artículo 44 que fuera aprobado por unanimidad en el periodo de sesiones 1997-1998. Se
transcribe a continuación dicho texto.

Artículo 44. Incapacidad relativa

Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los condenados con pena que Incluye la inhabilitación.

3. Quienes hayan sido declarados judicialmente como tales por una discapacidad física,
mental, sensorial o de comportamiento que, sin afectar el discernimiento, les impide atender
apropiadamente el cuidado de sí mismos o de su patrimonio.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL INCAPAZ DE EJERCICIO

Artículo 45. Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos,
según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

significado de tutela y curatela

La regla del artículo 45 no estaba considerada en el Código de 1936 en el Título que se refería a
la capacidad e incapacidad. Se estimó oportuno establecer una norma genérica y referencial
con el objeto de prescribir que corresponde a los representantes legales de los incapaces
ejercer los derechos civiles que a éstos compete, conforme a las normas específicas de la
patria potestad, la tutela y curatela, según el caso. Las reglas relativas a la patria potestad son
materia del Título III de la Sección Tercera del Libro sobre el Derecho de Familia, mientras que
aquellas que conciernen a la tutela y la curatela están contenidas en el Título Segundo de la
Sección Cuarta del citado Libro.

Por la patria potestad, el padre y la madre del menor, conjuntamente, tienen el deber y el
derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores y de representados. Así lo
establecen los artículos 418 y 419 del Código.

Tratándose de los hijos extramatrimoniales la patria potestad se ejerce por el padre o por la
madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, corresponde al juez de menores
determinar a quién se atribuye la patria potestad según lo indica el artículo 421.

El artículo 502 prescribe que el menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor
que cuide de su persona y bienes. Por su parte, están sujetas a curatela las personas a que se
refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8. Así lo dispone el artículo 564. El
numeral 576, tal como se indicó oportunamente, señala la función propia del curador en
relación con la persona del incapaz.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES

1997-1998

Artículo 45. Los representantes legales de las personas comprendidas en los supuestos de los
artículos 43 y 44 ejercen los derechos de éstos conforme a las normas referentes a la patria
potestad, la tutela y la curatela, según sea el caso.

Las enmiendas referidas al texto de este artículo, como puede apreciarse, son mínimas, pues
se trata de precisiones en cuanto a su redacción.
Así, se establece que los representantes legales ejercen los derechos de las personas
comprendidas en los supuestos de los artículos 43 y 44 en vez de la designación genérica de
"incapaces" que aparece en el artículo 45 del Código.

La enmienda fue aprobada por la Comisión el día 22 de diciembre de 1997.

CAPACIDAD ADQUIRIDA POR MATRIMONIO O TÍTULO OFICIAL

Artículo 46. La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio
o por obtener título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio.

La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este.

Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir de nacimiento del
hijo, para realizar solamente los siguientes actos:

1. Reconocer a sus hijos.

2. Demandar por gastos de embarazo y parto.

3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.

(Modificado por el artículo único de la Ley N.° 29274, publicada el 28 de octubre del 2008).

Artículo 46. La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o
por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.

Tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio.

La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este.

(Artículo original)

Según nuestro planteamiento personal lo que cesa no es la capacidad, en sí misma, inherente

a la persona desde la concepción hasta la muerte, sino lo que cesa es la incapacidad de su
ejercicio por sí misma. Más que de incapacidad podríamos decir que lo que cesa es la
limitación o restricción al ejercicio de la capacidad.

En este sentido el artículo 46 prescribe que la incapacidad de ejercicio de las personas mayores
de dieciséis años cesa por matrimonio o por título oficial que les autorice para ejercer una
profesión u oficio. El presente numeral señala que, tratándose de las personas mayores de
catorce, dicha incapacidad de ejercicio también concluye por matrimonio. Finalmente,
preceptúa que el ejercicio de la capacidad adquirida por matrimonio, en las circunstancias
antes anotadas, no se pierde por la terminación de éste.

Más que de la incapacidad de ejercicio, preferimos referirnos en este caso a la limitación o

restricción del ejercicio de la capacidad inherente a cada persona.

La disposición del numeral bajo comentario reconoce como antecedente el artículo décimo
primero del Código Civil de 1936, aunque difiere de éste en cuanto aclara que el ejercicio de la
capacidad que se obtiene por matrimonio no se pierde en el caso de su extinción. La solución
del Código nos parece lógica desde que no es concebible que los cónyuges continúen sujetos a
la patria potestad o a la tutela, si fuere el caso. El matrimonio supone un determinado grado
de responsabilidad y cierta autonomía económica. Ello es fundamento suficiente para que los
cónyuges adquieran la plena capacidad de ejercicio por mandato de la ley.

La obtención de un título oficial que habilite al mayor de dieciséis años a ejercer una profesión
u oficio es también indudable síntoma de responsabilidad y madurez, circunstancia que
justifica el que no continúe la situación de dependencia y subordinación que comporta la
patria potestad. De ahí que el Código mantenga la norma del abogado al conceder, en este
caso especial, la plena capacidad de ejercicio.

Al haberse fijado en dieciocho años la mayoría de edad, se ha suprimido la emancipación como

causal de cesación de la incapacidad relativa de ejercicio.

En el vigente artículo 46 se advierte, en relación con los actos practicados por los mayores de
dieciséis años, una importante modificación del numeral original, la que se ajusta a la realidad
social de nuestro país. Ella se refiere a la incorporación de un caso más considerado en un
nuevo acápite del presente numeral. Se establece en este dispositivo que también cesa la
incapacidad del ejercicio de la capacidad de mayores de catorce años a partir del nacimiento
del hijo, para realizar solamente cuatro situaciones enumeradas en el último párrafo del
mencionado numeral. En razón de la temprana edad de los contrayentes el legislador ha
limitado a solo cuatro situaciones, consideradas de importancia dentro del matrimonio,
aquellas en que cesa la incapacidad de ejercicio. La primera de tales situaciones se refiere a la
cesación de la incapacidad de ejercicio para el reconocimiento de los hijos. Esta facultad se
origina por el hecho de si habiendo cesado la incapacidad para contraer matrimonio, es lógica
consecuencia de ello que esté a cargo de los contrayentes todo lo relacionado con los
derechos propios de todo progenitor como es, entre otros, el del reconocimiento de los hijos.
El segundo caso prescribe la capacidad para demandar por gastos provenientes del embarazo y
parto, que un derecho también propio de los progenitores. El tercero supone la capacidad para
demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentación a favor de sus hijos, derechos
también poseídos por los progenitores. Ambos casos son de manifiesta importancia tanto para
la subsistencia como para la adecuada educación de los hijos. Estos no pueden ser
abandonados en cuanto a recibir su alimentación, en el sentido amplio del concepto, como
tampoco deben quedar al cuidado de un progenitor descalificado para asumir su tenencia. La
cuarta situación en la que cabe la capacidad de ejercicio de derechos de parte de los esposos
se aloja en el cuarto acápite del último párrafo del artículo 46. Ella se refiere al caso de
explicable importancia para la identidad de hijos y progenitores como es el del demandar y ser
parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERIODO DE SESIONES

1997-1998

Artículo 46. La restricción para el ejercicio de derechos de la, personas mayores de dieciséis
años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que lo autorice para ejercer una
profesión.

Tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio.

La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por su invalidez ni por su disolución.

En el primer párrafo se suprime el concepto "de oficio" pues se estima que está comprendido
en la más amplia noción de "profesional" que, considerada en su más lata acepción, se refiere
a toda persona que, por sus conocimientos y experiencia, es un experto que ejerce de manera
habitual una actividad en servicio de los demás. Ello, con prescindencia de la calidad de los
servicios que preste. La noción de profesional se contrapone a la de profano, que es la persona
que carece de las calificaciones de experto en determinada actividad, materia o disciplina

CONCLUSIONES

- El derecho civil reconoce las capacidades de goce y ejercicio, la capacidad de goce es la

potestad de disfrutar los derechos que nos reconoce, y la capacidad de ejercicio es la
potestad de ejercer directamente estos derechos, todas las personas por el solo hecho
de serlos tenemos capacidad de goce, pero no todos tenemos capacidad de ejercicio,
las que no tienen capacidad de ejercicio en el derecho se llaman incapaces, se
distinguen dos formas de incapacidad, absoluta y relativa.

- El código civil está en constante estudio para adecuarse a la sociedad, es por ello que
se van realizando algunas modificaciones y se van derogando leyes que no se ajustan a
la realidad, esto se observa en la historia se las creaciones de los códigos civiles, en la
cual la capacidad de goce y ejercicio ha evolucionado .
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Aníbal Torres Vásquez. (2018) Capacidad jurídica en el nuevo artículo 3 del Código
Civil. (pág. 42)
- Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Quinta Edición. Lima: Gaceta Jurídica 2000, p.
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- Messineo, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Tomo II. Op. Cit., p. 90
- Hobbes, Thomas (1994) Leviatán. Traducción de Manuel Sánchez Sarto. Segunda
Edición. México: Fondo de Cultura Económica, p 106.
- Kant (1943). Principios metafísicos del Derecho. Buenos Aires: Editorial Americalee, p.
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- Von Ihering, Rudolf. La dogmática jurídica. Traducción de la primera edición alemana:
1883, por Enrique Príncipe y Satorres. Buenos Aires: Editorial Losada, 1946
- Artículo 42° del Título V” Capacidad e Incapacidad de Ejercicio” del Decreto Legislativo
N° 295 “Código Civil”.
- Artículo 3° del Título 2” Derechos de la persona” del Decreto Legislativo N° 1304
“Código Civil”.
- Fernández Sessarego, Carlos (1999). “La capacidad de goce: ¿es posible su restricción
legal?”. En: Cátedra, Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Año III, Nº 5. Lima, p. 21
- Larenz Karl (1978), derecho civil, parte general, editorial revista de derecho privado,
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- Bianca Massimo C, diritto civile 1, Giuffré, Milano, 1978.
- León Barandiaran, José (1952) comentarios al código civil peruano (del título
preliminar y del derecho de las personas), IV, Lima.