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En un sentido restrictivo el D°PE atañe a aquellos delitos que afectan a la economía en general y
esos daños a la economía se pretenden minimizar mediante una regulación específica,
obligaciones respecto a agentes económicos en gral. Esas regulaciones se mueven en distintos
planos, principalmente, se acude al derecho administrativo para que establezca o contorne que no
se produzcan esos daños.
Si existía penalización administrativa, no era suficiente, y en ese sentido se recurre al derecho
penal, a través de la regulación de los agentes que participan en la economía, va de la mano de
identificar conductas desleales o al menos descuidadas, pasando a constituir delitos.
Todo lo anterior se inserta en un concepto que se atribuye a un sociólogo, que es de sociedad de
riesgo. La forma de disminuir el miedo al riesgo viene de la mano de establecer una regulación
rígida que controle esos riesgos, que los mantenga en un nivel tolerable. Esta sociedad al riesgo
aparece post desarrollo de la industrialización y entonces se promueve una normativa
neutralizadora de esos riesgos en distintas áreas, como por ejemplo, en el área de relación con los
recursos naturales, la industria en gral, los mercados de capitales o el mercado financiero. Eso
llama por cierto, también, a promover una expansión del derecho penal que es etiquetada por
algunos autores como una modernización del derecho penal.
Como agentes que incurren en la comisión de estos nuevos delitos asociados, por ejemplo, al
mercado de valores o también a la delincuencia patrimonial a gran escala, se identifica una
arteologia diversa de delincuentes. En este contexto surge el denominado crimen de cuello blanco
o “White collar crime”, el delincuente de cuello y corbata, el cual se aparta de la tipología mas
recurrente de los delincuentes comunes, pensándose en la tipología de los que hurtaban, robaban,
cometían homicidios, entre otros delitos. Se trataba de un delincuente que pertenecía a las clases
sociales mas acomodadas de una mejor formación, escapándose del prototipo del sujeto más
marginal que cometía otros delitos y se hizo presente, que esas conductas, que hasta ahora no
constituían delitos, debían ser consideradas tales porque traían aparejado un daño sensible que
afectaba a toda la sociedad, a través de la afectación de la economía, siendo un daño social a la
comunidad.
Por otra parte, se hizo presente que no tomarle el peso a la dañosidad de esa conducta, al no
considerarla delictiva, implicaba la afectación al ppio básico de la igualdad ante la ley.
Se entendió que una forma de matizar esa desigualdad ante la ley, y considerando la dañosidad
social de la conducta, comenzó a proliferar regulaciones que establecían conductas punibles,
delitos en estos ámbitos, además considerando que estas pérdidas económicas tenían un carácter
transnacional, realizada por empresas transnacionales con presencia en otros países y se
establecen políticas comunitarias, ejemplo de ello, es que en el ámbito europeo se dictan
directivas aplicables a todos los estados que forman parte de la comunidad europea, requiriendo
la tipificación de conducta que atentan los mercados financieros, los intereses económicos de la
unión europea.
Esta normativa tiene tal intensidad que se establecen plazos para que los estados miembros en
caso de no tener un delito que no esté en lineamiento c..-->25”
Esto ha operado de forma evidente, promoviendo contantemente modificaciones legales en
materia de delitos contra el mercado de valores, también, un ámbito donde se evidencio esto fue
en la incorporación en España por ejemplo, de un delito que sancionara un delito de corrupción
entre particulares y un sector privado. Esto va de la mano del efecto de arrastre o de contagio, de
quienes ven que actuando de cierta forma, en términos generales, de manera desleal a sus
competidores o las personas con quien interactúan, se ven favorecidos y en contraposición a ello,
los que acatan cierta ética en los negocios se ven perjudicados y mermado su interés.
Esto hace explicar porque prolifera el surgimiento de nuevos tipos penales en el ámbito
económicos, pero este surgimiento no ha sido recepcionado por la doctrina jurídico penal, ni
mucho menos de forma unánime, ha habido oposición de ciertos sectores, considerando ciertas
infracciones al ppio del derecho penal que conlleva precisamente, la legislación penal económica
que emerge. Entonces se habla que hay una expansión de dpe, termino de un profesor español
Jesús maría silva Sánchez, quien el año 1999 publico un libro que se refería a dos clases de
expansión, una que la vemos constantemente también en nuestro país referida a expandir la
intensidad de la respuesta penal respecto a una delincuencia clásica común, particularmente en el
ámbito de los delitos contra la propiedad, el hurto el robo, que implica agotar las penas, ampliar
los tipos penales, establecer como ocurre en nuestro ordenamiento, modificar la reglas generales
aplicables a todo delito, como es el que se sanciona de distinta forma como el delito frustrado,
consumado y tentado.-->30” si el robo o hurto puede encontrarse en estado de frustración, les
corresponde la misma pena.
Hay un plano de expansión de derecho penal y otro que implica la expansión del DP a ámbitos que
antes quedaban fuera del derecho penal y así surgen, por ejemplo, el incorporar delitos
medioambientales, que antes podrían constituir simplemente una infracción administrativa o en
otros casos nada, o delitos contra el mercado de valores, como por ejemplo el uso de información
privilegiada. Y esta expansión a esos ámbitos de la actividad económica, en algunos casos silva
planteaba que se trataba de una expansión ilegitima, porque a su apreciación se infringían
principios legitimados en DP como el derecho de ultima ratio. 38”
PPIO DE LESIVIDAD
Se establece que para que una conducta sea legítimamente constitutiva de delito debe implicar un
daño social y ese daño se identifica de forma indiscutible a propósito de los atentados a los bienes
jurídicos concretos 46”
Se contrasta el ppio de lesivivdad contra afectaciones por ejemplo al medioambiente, se señala,
que quien vierte un líquido con residuo toxico a un rio ¿afecta la salud de otras personas? ¿Afecta
intereses concretos? ¿Qué pasa con la renovación del agua que después de un tiempo se va al
mar? El medio ambiente se identificaba como un bien jdico supraindividual, colectivo, sin
contornos claros y frente a esa crítica aparecían propuestas en la doctrina por ejemplo de un
alemán que planteaba la idea de la afectación de estos bienes jdicos colectivos a través de la
acumulación, atribuyendo esa conducta a un sujeto en particular en parte de una cadena que
conllevaba a otros sujetos. Frente a este planteamiento autores como silva…49”
Desde la óptica tradicional la idea de un dp legitimo se reduce a los delitos de homicidios, lesiones,
amenazas, delitos contra integridad sexual y poco más, que son o bien, delitos de lesión o delitos
de peligro concreto que requieren que se ponga de forma inmediata en peligro el bien jurídico en
cuestión. Basta que una conducta de forma gral pueda afectar a un bien jdico supraindividual, que
por lo mismo, se cuestiona que se denominen delitos de peligro, en cuanto habitualmente no se
puede diferenciar entre un peligro y una lesión. La lesión seria mas bien una forma de peligro.
Señala que debía ser apreciado como delito de lesión a ese bien jdico supraindividual.
Uno de los puntos en los cuales se rama esa resistencia a la modernización del derecho penal, es el
punto de que la lesividad de esas conductas es al menos discutible, y eso lleva a sancionar meras
desobediencias. EJEMPLO DESOBEDIENCIA AL SALIR EN CUARENTENA SIN EL RESPECTIVO QUE
PERMISO, ALGUNOS DECIAN QUE NO HABIA UNA LESIVIDAD DEL BIEN JDICO PROTEGIDO DE LA
SALUD PUBLICA, SINO QUE ERA MAS BIEN UNA MERA DESOBEDIENCIA.
La sanción de las conductas de bienes jdicos supraindividuales debe ser derivada a otras áreas del
derecho que no utiliza la pena privativa de libertad. Sobre este punto y distinguiendo los delitos de
peligro abstracto, concreto de primera, tercera y cuarta generación, se explaya el profesor silva.
EL DDERECHO PENAL DEBE SER UTILIZADO EN CUANTO NO HAYAN OTRAS RAMAS DEL DERECHO
QUE VEA OTRAS AREAS DONDE QUEPAN LOS DELITOS MENOS LESIVOS?? 1,04””
PROPORCIONALIDADA
Se establecen penas de cárcel equivalente a conductas delictivas que según silva son mucho mas
gravosas. 1.,15”
LEGALIDAD
Una de las criticas más fuertes, pprio que establece que la conducta constitutiva de delito o no
realización esta asociada a una imposición de una pena debe ser precisa y comprendida con la
lectura de la norma penal.
En el dpe por regla gral se complementa con normativa extrapenal y muchas veces esta normativa
no tiene rango legal. muchas veces la normativa es normativa de los órganos administrativos,
instrucciones o reglas establecidas por dichos órganos. En estos casos el dp no tiene fundamento
como lo exige nuestra constitución en la norma legal y por otra parte la comprensión de la
conducta prohibida se dificulta porque hay que recurrir a otra normativa muchas veces técnica, y
eso dificulta por cierto, la exigibilidad de cumplimiento de las normas de comportamiento cuya
infracción precisamente, determina la imposición de una pena.
En este sentido el DPE tiene naturaleza esencialmente accesoria, porque se comprende con
normativa extrapenal.
Los delitos que reprimen la delincuencia económica en gran medida se encuentran dispersa en
varias leyes especiales.
EJEMPLOS.
Ley general de bancos
Ley de mercado de valores, compras o ventas de acciones
Ley de propiedad intelectual y propiedad industrial, denominados delitos de piratería cada
vez más anacrónicos, ya que no se venden cds piratas o programas. Delitos marcarios, de
falsificación a raíz del caso la polar. Estos delitos cumplen la máxima propuesta del
profesor silva o al menos, aunque son penas privativas de libertad, en el papel, en la
medida que son procedente de medidas alternativas no conllevan penas efectivas.
Ley de defensa de libre competencia. El proyecto de nuevo código penal lo que pretende
es llevar al cp toda esta legislación penal económica dispersa, que es, lo que ocurre por
ejemplo, en España, donde todos estos delitos o la mayoría se ubican dentro de un título
en el código penal sobre los delitos socioeconómicos.
TIPIFICACION QUE OBSTACULIZA SU APLICACION
Una particularidad de la legislación en nuestro país es que la tipificación obstaculiza la aplicación,
en cuanto hay una DESCRIPCIÓN IMPRECISA DE LA CONDUCTA SANCIONADA.
SE OTROGA UNA LEGITIMACION ACTIVA RESTRINGIDA, ejemplos emblemáticos en ámbito de
delitos tributarios se requiere el accionar del SII, en el caso de los delitos aduaneros, el accionar
del servicio nacional de aduanas, en el caso de delito de colusión, el accionar de la fiscalía nacional
económica.
Además también HAY RECURRENETES EXIGENCIAS DE ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES,
elementos adicionales al dolo, requiriéndose una finalidad especial que se busca con la conducta
penalmente sancionada.
Aunque también puede entenderse como una situación de obstaculización el empleo de
expresiones que dan lugar a interpretaciones, como es la de exigir dolo directo, descartando la
comisión del hecho realizado con dolo eventual.
27 DE MARZO
EVALUACIONES
22 DE MAYO TRABAJO/CONTROL.
POSICION DE GARANTE DEL ORGANO DIRECTIVO QUE DERIVA DE SER TITULAR DE UNA
FUENTE DE PELIGRO
La responsabilidad surge por infracción de deberes negativos, pero hay otra
responsabilidad penal que surgen por el incumplimiento de deberes positivos que derivan
de instituciones sociales que establecen que un sujeto no solo responde por lo que realiza
en ejercicio de su voluntad, procurando no afectar con el ejercicio de esa voluntad los
bienes jurídicos de terceros, sino también responde por no procurar el mejoramiento o
preservación de bienes jurídicos de terceros que especialmente le competen. Instituciones
como la administración pública, en términos que los funcionarios públicos tienen este
deber especial de cuidar que se persiga con la actividad del estado, satisfacción de
necesidades sociales, que se cumpla en sentido estricto una función publica y por ello los
funcionarios policiales tienen el deber de impedir que personas comentan delitos contra
otros, tienen el deber de denunciar los delitos de los que se enteran en el ejercicio de sus
funciones y responden en consecuencia penalmente cuando no cumplen esos deberes
positivos que les obliga a actuar en determinadas situaciones. La principal distinción es
que el riesgo no lo han creado ellos. La responsabilidad de infracción de deberes positivos
desde la perspectiva del positivismo se denomina la responsabilidad institucional que se
contrapone a la responsabilidad penal de deberes negativos, que se denomina a
responsabilidad penal por organización. UN EJEMPLO DE RESPONSABILIDAD
INSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO ECONOMICO, INCLUSO EN NUESTRA DOCTRINA, HAY
QUIENES RECONOCEN PARTICULARMENTE LOS DEBERES NEGATIVOS, LOS DEBERES QUE
SE IMPONEN A AGENTES FINANCIEROS EN EL AMBITO DE LA OBLIGACION DE REPORTAR
OBLIGACIONES SOSPECHOSAS A LA UNIDAD DE ANALISIS FINANCIERO QUE ES LA UNIDAD
ENCARGADA DE PREVENIR EL LAVADO DE ACTIVOS, QUE A SU VEZ DEBE REPORTAR A CMF
Y A LA FISCALIA.
En los delitos de comisión por omisión se distinguen las fuentes formales de la posición de
garante, que establecen que la posición de garante deriva de la ley o el ctto, de las
comunidades de peligro. Además, se establece que la posición de garante que surge del
ctto no son efectivas, hasta que el garante no asume dicha posición.
Están por una parte los garantes de vigilancia, que son aquello a los que les corresponde
vigilar que las fuentes de peligro que manejan no ocasionen daños a terceros y por otra
parte están los garantes de protección que son aquellos que les corresponde una
obligación de evitar que determinados bienes jurídicos de terceros, no se vean afectados
por riesgos creados por terceros.
35”
Empresario u órgano directivo como garante de vigilancia
Deber de evitar que la fuente de peligro que se encuentra bajo su control daña
bien jurídicos circundantes.
El alcance de los deberes de vigilancia y control se determina tanto conforme a
las reglamentaciones estatales como a las prácticas y estándares del giro o act
concreta que desarrolla la empresa.
La concreción de cumplimiento de tales deberes se verifica en la adopción de
medidas control de los riesgos involucrados en la actividad empresarial en
cuestión.
Quien esta sobre otro le corresponden deberes de supervisión directa respecto del
delegado en la medida que este tendrá menos responsabilidad o competencia.