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A mediados del siglo XIX Víctor Cousin propone crear en la Universidad de París la cátedra
de enciclopedia jurídica (introducción al derecho). Para llenar lagunas en la enseñanza del
derecho, porque este era un nuevo país del que se ignoraban la topografía y el idioma, lo
cual no resulta conveniente comenzar a estudiarlo desde el derecho civil o romano sin
conocer su lugar y significa en las ciencias jurídicas.
La finalidad que tenía era:
Orientar a los estudiantes dándole un panorama general de todas las ciencias
jurídicas con sus respectivos caracteres.
Establecer el método general a seguir en el estudio del derecho
Dar a conocer las obras que han marcado el progreso de la ciencia jurídica
Esta propuesta que fue el punto de partida para la generalización de las cátedras
introductorias, era un programa a cumplir que planteo dos cuestiones fundamentales; por
una parte, la necesidad y la justificación de los temas teóricos y metodológicos y los
objetivos de la materia, Y por otra la importancia de determinar el lugar de la enciclopedia
de los programas de estudios jurídicos.
Con esto se comienza el dictado de la introducción al derecho el cual tiene una labor en el
proceso de elaboración y definición de sus objetivos con diferentes momentos:
1. Etapa enciclopédica: se inicia unida a un importante movimiento de renovación de
la enseñanza con la reforma del plan de los estudios en la UBA, ofreciéndoles a los
alumnos una enciclopedia jurídica que le daría herramientas para un mejor estudio
del derecho.
2. Esta etapa puede caracterizarse como la de una introducción al derecho,
concebida como una introducción a las Ciencias Sociales. En este marco de ideas la
introducción al derecho se impartía, por una parte, con una impronta
metodológica y sociológica Inspirada en la escuela histórica alemana y por otra
intentando una rehabilitación del estudio del derecho español, y de la historia el
derecho argentino.
Juan García es el mayor representante de las ideas y del espíritu de esta etapa con
dos de sus obras; la primera se denominó introducción al estudio del derecho
Argentino y la segunda se denominó, introducción al estudio de las Ciencias
Sociales Argentinas
3. En esta etapa se propone una introducción entendida como metodología jurídica
para construir una teoría sociológica del derecho. Estas ideas fueron sostenidas
por Carlos Bunge en un momento clave para la reorientación de la materia en la
UBA. Se plantea un rumbo adecuado frente a dos alternativas la primera es la
tendencia enciclopédica y sociológica de las universidades francesas y la segunda
es la metodología y filosófica de los alemanes.
4. En esta etapa ya no es posible determinar de una manera precisa las ideas
dominantes ya que aparecen distintas tendencias
Ricardo Levene dicta estás a cátedra en la UBA y su propuesta afirma la
perspectiva social del derecho apoyándose fundamentalmente en Durkheim,
Representativo del positivismo sociológico.
Estás debatiendo enfoque histórico que define el derecho como un fenómeno
superior de Cultura.
1. Esta etapa tiene tres momentos del mundo antiguo, primero, la polis griega, qué
va desde la concepción sagrada de la ley, a un concepto de ley de naturaleza y de
la razón como fundamento del derecho natural.
El segundo momento que es propia de Roma, la cual parte de un derecho fundado
en la costumbre hasta llegar a elaborar una teoría del derecho.
El tercer momento corresponde el del pueblo hebreo.
2. En esta segunda etapa se desarrolla El Mundo jurídico traído por el cristianismo.
(cristianismo en El Mundo jurídico).
3. La tercera etapa es El Mundo jurídico en la edad media, La cual tiene dos etapas
La alta Edad Media, La del derecho de una sociedad teocéntrica
Baja Edad Media la del derecho de una sociedad iuscéntrica
4. Esta etapa corresponde al estado moderno, o modernidad la cual tiene dos
dimensiones:
La primera corresponde a la construcción del mundo jurídico de las
sociedades nacionales secularizadas
En la segunda se proponen los elementos del mundo jurídico en el que
estamos inmersos.
U2 La construcción del mundo jurídico
de la ciudad antigua: la polis griega
Concepciones míticas de la ley
La polis eran de toda una Comunidad de afirmada en la ley, pero esta ley tenía
características especiales. no era un decreto sino “el nomo que originariamente
significaba el conjunto de lo que todos respetaban como costumbre viviente”.
Homero y Hesíodo son los primeros que muestran la concepción mítica de la ley, Homero
usa la palabra “themistes” para designar las regulaciones con mandatos que regían la vida
de la ciudad. Sus instrucciones transmiten a quienes administran justicia en la tierra y
deben cumplirse por ser comunidad divina.
Hesíodo por su parte Aparece la conexión de la justicia con la realidad, cuál afirma el
origen divino de la justicia encarnada en Zeus a quien dike Señala las injusticias de los
hombres a fin de que reciban castigo merecido el castigo se identifica con los efectos de
las fuerzas destructoras de la naturaleza apareciendo como anexo la justicia y la realidad .
Themis: Los themistes resumen los mandatos de los dioses son los conocidos por el
jefe de familia, la Themis Se convierte en la justicia familiar. Las decisiones
tomadas por los jefes se identifican así con la voluntad de los dioses, de modo que
su desobediencia es un sacrilegio. El conjunto está decisiones, que establecen un
modo de actuar frente a determinados problemas, va poco a poco configurando la
tradición y la costumbre.
La themis al ser el único medio para definir conflictos abarca distintos tipos de
problemas: Ante todo expresa la voluntad de los dioses, pero al mismo tiempo las
decisiones del jefe de familia las sentencias y las penas a cumplir, Lo que obliga a
obedecerlas, es la fórmula sagrada que expresa la voluntad de los dioses y
determina la existencia de un derecho.
Dike: Surge junto al concepto de themis el cual va sustituyendo progresivamente
hasta convertirse en sinónimo de ley y justicia. El objeto de la ley que es solucionar
los conflictos entre los distintos grupos familiares. Quienes administran justicia
comienzan a actuar no solo el nombre de los dioses, sino como jueces humanos. La
ley deja de ser algo misterioso y reservado al jefe de familia de la comunidad y la
comunidad tiene acceso a ella.
El concepto que incluye el contenido de la ley decisiones humanas da origen a una
doble perspectiva: Sin desconocer su carácter sagrado, es posible modificarla para
mejor Administrar justicia. La seguridad de una aplicación justa de la ley se afirma
ahora en el descubrimiento de un principio jurídico, que los griegos denominan
“Dikaiosyne”, Y por el cual debe darse a cada uno lo suyo. Este principio se
convertiría más tarde en la virtud como una tendencia o hábito para obrar el bien.
Esto garantiza armonía de las relaciones sociales de la comunidad con lo cual
participa a su vez de la ley sagrada del orden y de la armonía universales.
En síntesis, podemos decir que el paso de la themis a la Dike, o sea, de una ley
absolutamente sagrada y misteriosa, a una ley en la que cabe la intervención de la
voluntad humana, marca un momento importante en la búsqueda de los
fundamentos del derecho. Por último, podemos hacer una distinción entre la
justicia divina (de la themis) y la justicia humana (contenida en la dike), y Por otra
parte la idea de participación de la ley en el orden y la comunión universal.
La tradición oral y las costumbres que se fijan regulan los contratos o compromisos
públicos y todo ámbito social de la ciudad, político, jurídico, etc. Se incluyen las nuevas
disposiciones y mandatos, que sirven como antecedente para una próxima y similar
administración de la justicia.
De la aplicación de esta surgen nuevos preceptos jurídicos en los que se van a construir a
futuro nuevos cuerpos de leyes, Acá la codificación también es un paso decisivo en el
ordenamiento de las Prescripciones legales dispersas. Además del equilibrio interno de la
comunidad, estas leyes codificadas cumplen una función inminentemente práctica, Pero
no significa, Pero no significa que con ella hubiera culminado una teoría jurídica .
Esta relación de causa a efecto significaría haber descubierto los fundamentos racionales
de la justicia y la ley se agrega también otro descubrimiento relacionado con la justicia y
su aplicación: la necesidad de llevar a cabo una serie de distinciones referidas al poder y a
su ejercicio; en primer lugar, Distinguir el poder legítimo del arbitrario, Los cuales En
resumen sus fines se oponen : el poder legítimo, y cuando se encarna en los gobernantes,
debe realizar la justicia, y el poder arbitrario constituye, en última instancia un ataque al
derecho.
Esto deriva en la aparición de la idea de coacción para hacer cumplir la ley, y la exigencia
de un equilibrio social, que no solo resguarde el orden general, sino Los derechos propios
de cada ciudadano, los cuales necesitan límites recíprocos, como no pueden estar
aislados, hay que ordenarlos y equilibrarlos en el contexto de una vida social.
Esto se plasma en la Constitución del año 594 a.C dictada por zona para restablecer la paz
de Atenas. La cual plantea Al individuo como ya parte del Estado y no miembro de una
familia. Esta legislación constituye uno de los primeros intentos por conciliar la ley escrita
con aquello que la razón reconoce como el orden natural y lógico de la convivencia en la
polis.
Esto serviría para precisar y definir una nueva concepción de la ley natural la cual se
seguiría restableciendo a lo largo de la inacabada cada tarea por construir un mundo
jurídico.
Ley natural: Esta participa del orden universal y de la naturaleza en ese sentido es
una manifestación de la sabiduría y la voluntad de los dioses. Es inmutable y
permanente a diferencia de las leyes humanas que son variables que a veces
contradictorias. Este concepto de ley natural lleva implícita la idea de
obligatoriedad de las leyes humanas justas.
El reconocimiento de la dignidad propia de cada ciudadano coma que ahora es
protegido por la comunidad a la que pertenece. El Mundo jurídico debe y tiene que
ser construido respecto al hombre, y de este para con la polis.
Sofistas: El derecho natural del más fuerte- el poder es el fin de toda
actividad
Los sofistas, en el siglo V, ponen en duda la idea tradicional del derecho natural
conformando otra definición, la cual surgiría de un pacto acuerdo entre los hombres y no
de la tendencia natural hacia la vida común ordenada y justa que participa de la armonía
universal. Ya no se fijan en las obligaciones del ciudadano, sino en Los intereses y
conveniencias de los grupos que llevaron a cabo el pacto.
A constituirse el hombre “en la medida de todas sus cosas”, y en el eje de todos los
problemas, la fe en los dioses comienza a desaparecer y, al mismo tiempo, las leyes y la
cultura se independizan de la religión y toman sus propios caminos. Cuál la nueva
perspectiva plantea que el poder es el fin de toda actividad.
También se replantea el concepto de ley positiva o ley escrita, A partir de una distinción
entre lo justo natural y lo justo legal.
Lo justo natural es que el más fuerte sobre salga sobre el débil y el más capaz
sobre el menos capaz, cómo entre los animales o estados.
Lo justo lega,l es lo que obliga a hacer las leyes positivas, como son obra de los
hombres a menudo son arbitrarias o artificiales, lo cual se opone a las de
naturaleza y son usadas por los débiles para contrarrestar la superioridad natural
de los más fuertes.
Platón retoma la idea de Justicia como parte de la virtud humana, y la conducta con la
idea de naturaleza dándole una nueva perspectiva.
Esta nueva perspectiva surge de la idea de una vinculación del mundo sensible con El
Mundo inteligible, Es decir con las ideas, consideradas los modelos de todo cuanto forma
parte del mundo del hombre. Las ideas permanecen inmutables y siempre idénticas a sí
misma, y en contraste con el Mundo cambiante de lo sensible. También son
independientes de las cosas y de los hombres, en la cima de ella se ubica el bien.
La naturaleza es la condición normal de cada ser, de acuerdo con su norma ideal. En el
hombre, esa condición normal o natural es la armonía de toda la fuerza, tendencias y
actitudes del alma individual, esta armonía se identifica con la justicia.
La justicia pasa a ser un principio constitutivo de la naturaleza humana, en sus aspectos, el
individual y el social.
Para lograr la justicia interior del hombre, este debe subordinar sus sentidos a la razón con
un esfuerzo de la voluntad, que culmina necesariamente en la vida virtuosa, de esta
justicia, deriva a la justicia que se expresa en la vida de la polis a través de la armonía.
Esta idea de la justicia lleva a Platón arreglar valorar la naturaleza y el significado de las
leyes positivas, vuelve a unir los conceptos de ley y de Justicia, separados por la teoría del
derecho del más fuerte (sofistas). La ley da la posibilidad de ser justos o , en otras
palabras, de ser mejores. Este concepto de Leiva allá del sentido que en ese momento
tiene las leyes positivas.
Hay un intento por rescatar la tradición jurídica griega, estableciendo un nexo sustancial
entre la ley positiva y la doctrina filosófica de la justicia, como armonía y virtud.
Se retoma la idea del hombre como ser social por naturaleza y llamado a formar
comunidades que le permitan cumplir sus fines.
La ley considerada como “la razón de provista de pasión” debe ser la autoridad suprema.
Pero como existen también en ella contenidos y principios originadas a la voluntad
humana, pueden darse contradicciones o discordancias, e incluso injusticias.
El nuevo concepto de ley, se define ahora con toda precisión el derecho natural:” …”. Se
afirma así la existencia de lo justo, en el derecho común a todos, en el que la ley y la
naturaleza coinciden, es decir en el derecho natural. De aquí surge la necesidad de revisar
el concepto de Justicia, la cual es definida como virtud social.
El concepto de virtud se une a la idea de fin y de bien. El hombre conoce y desea bienes, y
solo encontrara una satisfacción perfecta cuando se una al bien supremo, idéntico a su
último fin, que es la felicidad.
El medio para lograrlo son las virtudes, y que se definen aquí como las disposiciones o
hábitos propios del hombre para llevar a cabo sus tareas, obligaciones y deberes. Estos
hábitos o virtudes deben estar regulados por la razón. Todo esto facilitaría la comprensión
y aplicación práctica de la justicia.
El descubrimiento más importante con respecto a la justicia se refiere al carácter social del
que deriva su alteridad como característica mas importante. También debe entenderse,
Como algo propio de la naturaleza de la justicia coma el principio de igualdad coma que
hace de ella un elemento clave para el equilibrio.
Sujetas y dependiendo de la igualdad sean ahora dos tipos de Justicia :
Vieja concepción de la naturaleza: Sentirme como una tendencia que actúa sobre
El Mundo sensible Llorente y dirige tanto a los hombres como al universo. Vivir de
acuerdo con la naturaleza significa hacerlo con la voluntad divina inteligente, la
que se expresa en esa ley de naturaleza. Se unen así naturaleza y razón: la Ley
General de la naturaleza es una misma cosa con la recta razón.
Esta es una manera de crear derecho que desarrolla y amplía las prescripciones con
distintas perspectivas y puntos de vista acerca de problemas jurídicos. A las fuentes
mencionadas, se le da el valor de ley, por entenderse que ofrecen en cada caso solución
más conveniente.
Conecta el derecho a comienza a tomar una forma científica lo cual fue el paso decisivo en
la construcción de la primera teoría del derecho.
De esta manera la actividad práctica se desarrolla inspirada por una filosofía que está
implícita en las grandes distinciones, que poco a poco van definiendo los elementos del
derecho positivo romano.
Las sucesivas redefiniciones de los principios fundamentales del derecho constituyen la
base científica sobre la que construirán los juristas romanos los primeros esquemas de
una teoría del derecho.
Por otra parte, los romanos no consideraron ya el derecho solo como un conjunto de
fórmulas interpretadas por los juristas para solucionar distintas situaciones o regular
procesos. Con esto queda atrás el viejo formalismo, para dar lugar a una concepción
dinámica.
La jurisprudencia
Fue el camino a través del cual encontraron su expresión concreta y práctica aquellos
principios jurídicos, y el punto de partida para una sistematización del derecho.
Los juristas intentan fijar y orientar el derecho por medio de dictámenes coma de la
creación de nuevas fórmulas o de indicaciones referidas a la práctica jurídica. No se
limitan al conocimiento y aplicación de los textos sino a procurar una real vigencia del
derecho, pero entendido en su significado humanista.
De así que se considera la jurisprudencia “La ciencia de las cosas divinas y humanas, la
ciencia de lo justo y lo injusto” Ulpiano.
Invocando los principios del derecho natural resumidos en la fórmula de Ulpiano coma los
juristas introducen en el derecho romano, entre otros muchos conceptos, lo referido al
matrimonio coma familia y parentesco; a la buena fe, etc.
2. El pueblo hebreo
La concepción de un derecho divino
Es una comunidad reunida comando por su propia voluntad si no por la voluntad de su
Dios coma y que se convierte en guía y legislador, En esta la ley comenzó siendo un
ordenamiento oculto e inalterable, que era necesario deducir de la naturaleza humana o
de la armonía universal.
El pueblo hebreo ha recibido la ley del mismo dios, Yahve, luego de celebrar en el monte
Sinaí una alianza que los compromete a ambos: adiós a proteger su pueblo, y a este a
obedecer la ley de Dios. Esta alianza se convierte en el elemento constitutivo más
importante de su derecho.
El concepto de alianza tiene para el pueblo hebreo un significado muy amplio. Las
relaciones creadas por ella exigen, además de su cumplimiento, una actitud general
solidaria y de lealtad entre las partes. La violación de una alianza es un delito grave y
libera de obligaciones a quien ha sido defraudado.
En la alianza del Sinaí se expresan los principios legales y los pasos formales sobre los que
se lleva a cabo el pacto, y con ello quedan unidos y aceptados, de la ley (torá) entregada
por Dios, y la elección como pueblo.
La alianza y la ley: derecho natural
La unidad de la ley y la alianza da el derecho del pueblo hebreo también un carácter
particular, o deriva de su propia naturaleza : en primer lugar, la obligatoriedad de sus
normas se funda en la voluntad de dios y en la aceptación voluntaria de la ley por quienes
realizan la alianza, Y en segundo término la vida y el desarrollo del pueblo como tal
dependen del cumplimiento de la ley.
No existe un fundamento racional de la ley, porque el Dios de los hebreos es un Dios
personal , no una razón divina y ordenadora. Las normas derivan coma en consecuencia
coma de la voluntad del yahve. La ley se convierte así en el eje de toda la vida religiosa
política y social hebrea, y hasta identificar la moral con el cumplimiento literal y exacto de
sus disposiciones.
La Justicia
La justicia se refiere en primer término a yahve. De su naturaleza derivan sus
características fundamentales: No es una realidad jurídica como tal, sino un modo de vivir
de acuerdo con la voluntad de Dios; expresa una relación que solo puede entenderse a
partir del concepto de alianza. La justicia es sinónimo de virtud y hombre justo.
De esto resulta la identificación del derecho natural y el positivo coma y pues los
mandamientos se consideran derecho divino a pasar de ser derecho escrito. El derecho
queda contenido en la ley de yahve.
De las ideas acerca de la ley y el derecho quedan para Occidente la de igualdad jurídica, y
sobre todo la idea de un derecho natural que puede ser conocido por todos, que
pertenece a la conciencia del hombre.
Cuando el concepto de ley, San Pablo replantea la idea de Justicia, La cual ofrece un
marcado contraste con las concepciones griega y hebrea.
Aparecen en el marco general de su obra una serie de principios coma sobre los que se
apoyarán más tarde importantes corrientes del pensamiento filosófico-jurídico. En sus
propuestas sintetiza la primitiva y iusfilosofía cristiana.
La obra de San Agustín (Puente tendido entre el Mundo antiguo y la sociedad cristiana) Es
la última gran propuesta filosófica del cristianismo primitivo coma y replantear los
conceptos de ley de derecho y de Justicia.
Todas sus definiciones jurídico políticas presuponen una idea de orden, entendido como la
Adecuada disposición de cosas semejantes o diferentes, en función de un fin, en esta
definición está implícito un principio regulador, que es la ley. Ley y orden son
inseparables: orden es la realización de la ley, y esta, a su vez coma, expresa el orden que
debe establecerse. De aquí derivan los conceptos de ley eterna , ley natural y ley humana.
Ley natural (san agustin): No está por encima de Dios, sino que es una con él y rige y
conserva El Mundo como una manifestación de su obrar. La voluntad de Dios es la razón
divina.
Se establece la dependencia de lo creado con respecto a esta ley que ordena y específica
sus fines con lo cual surgen caracteres generales: la inmutabilidad y la universalidad.
A la ley y al derecho naturales está unía la ley humana positiva coma mucha
obligatoriedad resulta de su correspondencia con el derecho natural coma y en última
instancia con la ley eterna coma ya que establece sus límites y fundamentos.
Entonces afirma el presupuesto de que la ley natural es razón suprema.
Unido a esto, la justicia se replantea desde un nuevo punto de vista, el dar a cada uno lo
suyo es su nota fundamental.
La justicia humana tiene dos maneras de manifestarse: con justicia auténtica, propia
únicamente de los cristianos, y como justicia refleja o práctica, que corresponde a las
sociedades no cristianas; esta es una justicia natural, por lo cual puede ser aplicada por
todos los hombres. La justicia más perfecta es la cristiana.
La ética agustiniana: Una acción es buena o mala, no porque una ley afirma que lo es, sino
por ser intrínsecamente buena o mala, según responda o no a la ley natural. Es mala
cuando desequilibra el orden natural.
La línea natural que regula la vida personal de los hombres ordena también sus relaciones
sociales.
Ciudad de Dios: puede decirse que la constituyen quién es tienden a realizar la justicia y el
bien. Se manifiesta sobre todo en la iglesia, aunque no debe identificarse con ella. No se
opone a la pluralidad de estados y no excluye las peculiaridades del estado; por el
contrario, las conserva, al igual que las leyes. Solo puede existir como ciudad verdadera
aquella en la que reina la justica autentica, es decir la ciudad cristiana.
Ciudad terrena: la constituyen aquellos que actúan como fuerzas destructoras del orden y
de la convivencia. No debe identificarse la con el estado.
En las dos ciudades existen y coexiste formas y actitudes de vida.
Sobre los principios de los que se crean la ciudad de Dios es posible deducir la relación
iglesia-estado. La Iglesia es una comunidad superior a la ciudad. Cuál el valor del Estado
está sujeto al grado de Justicia que sea capaz de poner en práctica punto en esta tarea es
imprescindible que depende de la Iglesia.
Una consecuencia importante qué sucede en esta concepción jurídico política, es el
principio de subordinación del Estado a la iglesia. San Agustín intenta construir bases
firmes para contar con un estado cristiano en el cual se una realidad la justicia y la paz.
A diferencia del pensamiento filosófico greco-romano, el cristianismo refiere todas sus
conceptualizaciones al Dios personal, y en lugar de entroncarlo con la idea de naturaleza,
que centro las propuestas de la filosofía antigua.