DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La Unidad Curricular Derecho Internacional Privado está dirigida a los estudiantes del IX
Semestre de la carrera de Derecho. Deberán manejar los conceptos de esta disciplina jurídica y sus
aplicaciones en el foro a objeto de complementar la formación profesional. "En las relaciones
Internacionales conviene abrir campo a lo que es regla entre caballeros: la palabra de honor no se
discute, se sostiene" Felipe Tena Ramírez.

domingo, 22 de mayo de 2011

9. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional Privado, "el Derecho

extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflicto".
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada
discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual el
derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de
hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal.
El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el
derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris. Al
referirse a la naturaleza del derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como hemos visto, la tesis
jurídica y ratifica esta concepción en sus artículos 60 y 61. El artículo 60 ordena al juez aplicar el
derecho extranjero de oficio y el artículo 61 consagra la procedencia de todos los recursos
establecidos en la Ley, cualquiera que fuera el ordenamiento jurídico aplicable. El mismo artículo
2 prevé que el derecho foráneo deberá aplicarse de acuerdo con los principios que rijan en el país
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflicto. Esta disposición resulta particularmente importante en la medida en que
la legislación venezolana interna no ha tenido normas sobre el particular, y el vacío legal ha sido
una de las causas de confusiones y contradicciones de nuestra jurisprudencia. El tema referente a
la aplicación del derecho extranjero ha ocupado sendas páginas en la doctrina y ha sido estudiado
exhaustivamente. La natural desconfianza a sus disposiciones y, sobre todo, la dificultad de su
conocimiento han sido causa de tratar de evitar su obligatoria aplicación. Esto ha sido logrado
fácilmente, al considerar el derecho extranjero de naturaleza fáctica, es decir, como un simple
hecho en el proceso. Afirman los defensores de esta tesis que el derecho extranjero no puede
asimilarse al derecho del foro, no puede tener una categoría jurídica y, si acaso, sólo puede
considerarse como un hecho en el proceso. Es decir, es renunciable, deberá alegarse y probarse por
las partes, no puede invocarse en segundas instancias y no se podrá someter a los recursos
establecidos en el ordenamiento del foro contra los errores de derecho. Es evidente que este
criterio no sólo es artificial e injustificable, sino contrario a la lógica. Un derecho, cualquiera que
éste sea, no puede ser considerado unas veces como un derecho y otras como un hecho,
dependiendo de quien lo aplica. Así el operador jurídico, en todo caso, deberá aplicar el derecho
extranjero como un derecho con todas las dificultades que esto supone. Las primeras
consecuencias de esta concepción jurídica se refieren al rol del juez y de las partes. Aquél deberá
aplicar el derecho extranjero de oficio y éstas sólo podrán informar sobre su contenido sin efecto
vinculante alguno. La aplicación del derecho extranjero, como la del propio, será irrenunciable y
procederán todos los recursos procesales establecidos contra los errores de derecho. Además, el
juez estará obligado a encontrar el contenido y el alcance del derecho extranjero, saber
interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del respectivo ordenamiento jurídico o, en caso de
encontrarse en la situación de no poder aplicar el derecho extranjero indicado por su norma de
conflicto, decidir qué ordenamiento jurídico resolverá el caso en cuestión. En la actualidad la
mayoría de los ordenamientos jurídicos acepta la tesis jurídica. En Venezuela se observa una
interesante evolución en esta materia. Es curioso constatar que justamente la ratificación de un
tratado internacional, Código Bustamante, ha jugado un papel fundamental en la aplicación del
derecho extranjero en Venezuela. Antes de la ratificación del Código Bustamante se aplicaba la
tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero debía ser alegado y probado
como cualquier otro hecho del proceso. El máximo Tribunal, en sentencias de 1905, 1924, 1960 y
1979, sostuvo este criterio, con el apoyo de la más calificada doctrina patria. La ratificación del
Código Bustamante produce el cambio al consagrar, en sus artículos 408 a 412, la tesis de la
naturaleza jurídica del derecho extranjero. El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los
jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio
impone una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del derecho
extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y sentido (art. 419). Así,
Venezuela queda obligada frente a los Estados que ratificaron el Código Bustamante sin reservas o
con reservas especiales, excluyendo los artículos reservados. A falta de normas internas, el Código
se aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptado.
De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la obligación de aplicar el derecho extranjero
por parte de jueces y autoridades y se agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar
el derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La abundante
jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
y las Cortes Superiores en lo Civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 1985, en el caso
Goncalves Rodríguez contra Transportes Aéreos Portugueses (TAP), es referencia obligatoria.
Sostuvo la Corte lo siguiente: “Sin embargo, en cuanto al punto de que si el juez de mérito puede
o no investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, debe señalarse que Venezuela modernamente
puede incluirse en el grupo de los ordenamientos jurídicos que mantienen el principio de que el
juez de mérito tiene el deber de investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, siempre y cuando,
tal ley extranjera no viole principios de orden público venezolano”.
A pesar de la existencia de la regulación internacional y la posición firme de la mayoría de la
jurisprudencia, la ausencia de una norma interna causó algunos exabruptos judiciales en los cuales
aparece la concepción fáctica al exigir el tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo,
en un caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sostuvo, que “... la ratificación
que de un tratado internacional haya hecho un país extranjero no es otra cosa que una medida
legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter configura derecho extranjero y,
por lo tanto un hecho susceptible de prueba”. En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala
Político Administrativa, señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un
problema de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio internacional vinculante
sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le
incumbe a la parte que solicita el exequátur.”
Por ello, la promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se considera muy oportuna,
ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del derecho extranjero en Venezuela. La
norma contenida en el artículo 2 de la Ley consagra la aplicación de oficio del derecho extranjero,
de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero, con una sola limitación: la aplicación
de este derecho extranjero deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflicto. Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no al
contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos. La disposición no debe interpretarse como la
expresión de una tendencia, ya superada, hacia la aplicación de la lex fori, sino como la
reafirmación de la libertad del juez de encontrar el objetivo de la determinada norma de Derecho
Internacional Privado o, como fin último, la solución equitativa del caso concreto. Algunos autores
quieren ver en esta norma la solución al problema de calificaciones, a favor de la calificación lege
causae de la consecuencia jurídica de la norma. Creo que se trata de la simple reafirmación de
aplicar el derecho extranjero congruentemente, lo cual incluye también la calificación de sus
conceptos con las normas de su propio derecho material. Además, la filosofía de la Ley, basada en
la amplia libertad del juez, tiende más bien hacia la calificación autónoma. ¿Podría considerarse
que la aplicación del derecho extranjero, con la condición de que se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflicto, sea una cláusula de orden público
internacional “disfrazado”, ya que estos objetivos se identifican con los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano? La respuesta es negativa, lo cual no
excluye la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, el objetivo general del Derecho
Internacional Privado, que es lograr la justicia del caso concreto, pueda identificarse con el
principio del orden público. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley se refiere expresamente a los
objetivos de las normas venezolanas de conflicto, lo cual obliga a analizar el objetivo de cada
disposición de la Ley. Evidentemente, cada norma tiene su propio objetivo, por ejm., el respeto a
la irrestricta autonomía de las partes (art. 29), la validez del acto (art. 37), la protección de la
víctima (art. 32), la protección de hijos (art. 24) y de incapaces (art. 26). Además, el carácter
restrictivo del orden público no permite extenderlo a las situaciones que tienen su propia
calificación y sus propias soluciones.
La igualdad de tratamiento del derecho extranjero, en lo que a recursos se refiere (art. 61),
conduce a preguntar si estos recursos se extienden al de inconstitucionalidad. La pregunta no está
respondida en la Ley y deja abierta la puerta a la jurisprudencia.
El contenido del artículo 3, referente a los ordenamientos jurídicos complejos, amerita también
algunas consideraciones. La inclusión de esta norma no sólo se debe a la necesidad de reafirmar
que los conflictos inter-territoriales deben resolverse de acuerdo a los criterios vigentes en el
respectivo derecho extranjero, sino a motivos prácticos. La cercanía de los Estados Unidos de
Norteamérica, con su sistema federal, y de Canadá, con dos ordenamientos jurídicos
pertenecientes a dos familias jurídicas diferentes, plantea con frecuencia estos conflictos, lo cual
se refleja también en las regulaciones similares en las convenciones interamericanas.
Eduardo José Cabrera Rodrìguez en 11:04
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4 comentarios:

Abog.Yamilet Olivo Gómez24 de mayo de 2013, 20:40

gRACIAS dOCTOR, MUY BUENA SU INFORMACION ;)

Responder

José Alcalá31 de mayo de 2015, 19:00

Gracias por su publicación, me ha sido de orientación para el desarrollo de un trabajo para la
Maestría de Derecho Internacional Privado y Comparado que curso por ante la UCV.
José Alcalá Franco

Responder

José Alcalá31 de mayo de 2015, 19:00

Gracias por su publicación, me ha sido de orientación para el desarrollo de un trabajo para la
Maestría de Derecho Internacional Privado y Comparado que curso por ante la UCV.
José Alcalá Franco

Responder

Franyer Cordero23 de septiembre de 2018, 7:31

Muy Buen contenido para mi trabajo de Derecho internacional privado. Soy estudiante de cuarto
año

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Eduardo José Cabrera Rodrìguez
Carrizal, Altos Mirandinos, Venezuela
Abogado Especialista en Derecho Procesal, Profesor de la Cátedra de Derecho Procesal Civil en
Universidad Bicentenaria de Aragua y Pontificia Universidad Católica Santa Rosa.
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EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

Edgar Varela

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería
normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en
los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a
sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación
inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un
funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y
jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras
en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera
absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su
contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y el prestigio de

las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho
extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el
Derecho extranjero y los principios cardinales del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo
del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios

fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado
no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales principios básicos.
Usualmente no están enumerados y, por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable
y prudentemente cuándo debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con
el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un
instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una
ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales
de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha establecido- la

función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la
norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta
restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero
normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro
a través de la valoración judicial.

CARACTERES
El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se
trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del
asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas estrictas sino
quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, “el contenido del orden público es y
debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de
juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es
indispensable”.

Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones
jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el
orden público está expuesto en el ámbito temporal.

En relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes características:

a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las
notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente nacional y
exclusivamente nacional.

b)Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y
desarrollo social y jurídico.

c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de la imprecisión del

concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la ley
extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa.

EFECTOS

POSICIÓN TRADICIONAL: Se tiene generalmente admitido que el orden público internacional

tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente.
Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo
cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley mate rial del foro, que es el
aspecto positivo de la cuestión. El efecto negativo que significa la evicción del Derecho extranjero
apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Derecho ofensivo y
se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.

Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho
designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lu-
gar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden
público y se llega a la forzosa consecuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye.
Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección,
precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la sustitución de la ley
excluida por la del foro”.

EL EFECTO ATENUADO: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto

atenuado del orden público, que consiste en “descartar sólo la norma jurídica concreta cuya
aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum” y resolver la
controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.

De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de
lo estrictamente necesario a la preservación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho
extranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que
sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo
ordenamiento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intereses del Estado
sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones
de justicia material. En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en
lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.

El efecto atenuado del orden público fue admitido por sentencia del Tribunal Supremo de
Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la
imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras disposiciones del Derecho
extranjero competente (Ley Suiza) que establecían un término de prescripción de diez años y no
contrariaban el Derecho alemán.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados
contratantes, para “el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales
idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio
o su nacionalidad, denominadas personales o de orden público interno; b) las que obligan a todos
los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales,
locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la
manifestación, interpretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o
de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden
público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas
por el Derecho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias
disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a
alimentos, las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las
que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente,
tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que
tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las
decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos
del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones
de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias
extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente
vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una
norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión
entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y ex-
tranjeros.

Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los
preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a
ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su
organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos
constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza son
ajenas al orden público internacional.

LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la
excepción del orden público internacional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho
extranjero competente y los principios fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una
norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho
Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:

Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley,
sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con
los principios esenciales del orden público venezolano.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer

definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana
es concordante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por una
Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

De acuerdo al artículo 8 de la Ley, las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público
venezolano".

DIFERENCIA ENTRE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y ORDEN PÚBLICO

INTERNO.

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero

declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el
orden público internacional es la excepción.

En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional.

Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro
ordenamiento jurídico que hacen la existencia misma de nuestra comunidad.

LA LEY EXTRANJERA CONTRARIA DEBE SER DEJADA DE LADO.

El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende

todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.

No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de
un derecho extranjero.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley

extranjera es contraria un interés superior.

Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional.

REFERENCIAS:

JOSE LUIS BONNEMAISON W. CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

CARACAS-VENEZUELA 2013. EDITORIAL VADELL HERMANOS EDITORES.
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