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Bogotá D.C., 21 de febrero de 2018 17:08

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Señora
BREIDY MUÑOZ
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Ref. 1-2018-001881 Exp. 294/2018/PGEN

Asunto: Consulta Jurídica pago subsidio en Licencia de Maternidad

Respetada señora Muñoz:

Hemos recibido su comunicación de fecha 6 de febrero de 2018, radicada en esta

Superintendencia bajo el No. 1-2018-01881 del 7 de febrero del mismo año. Al respecto le
manifiesto lo siguiente.

1. ANTECEDENTES:
“Me dirijo a ustedes con el fin de solicitar aclaración sobre la siguiente pregunta.
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¿Si un trabajador se encuentra en licencia por maternidad, el empleador debe realizar

aportes a las cajas de compensación para recibir el subsidio familiar?

¿Si el empleador debe o no debe pagar los aportes, cuál es la normatividad o concepto
que lo rige?”

2. NORMATIVIDAD VIGENTE
El subsidio familiar está definido en el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, que a la letra dice:

“… Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie
y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número
de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas
económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la
sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de

esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar…”
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El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero,

especie o servicios, siendo las modalidades de pago las siguientes:

Subsidio en dinero: es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé
derecho a la prestación.
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Subsidio en especie: es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos

escolares, drogas y demás frutos y géneros diferentes al dinero que determine la
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reglamentación de la Ley 21 en mención.

Subsidio en servicios: es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y

programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden
de prioridades prescritos en la Ley.

Ahora bien, es necesario precisar que la liquidación de aportes parafiscales debe

realizarse sobre la nómina mensual de los salarios, la cual se encuentra definida en el
artículo 17 de la Ley 21 de 1982 como la totalidad de los pagos hechos por concepto de
los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral,
cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos
remunerados de Ley y convencionales o contractuales.

Para determinar si la licencia de maternidad debe ser tenida en cuenta para la liquidación
de aportes a favor de la caja de compensación, es necesario establecer si dicho pago se
entiende como salario o si constituyen un pago por descanso remunerado.

Frente al particular la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante
concepto No. 2013 de 2011, reitera que tanto en el sector público como privado, el
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concepto de lo que constituye salario es el mismo, es decir, todo lo que recibe el

trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, exceptuando
lo que expresamente la Ley señale, como lo son: auxilio de transporte y los acuerdos
entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley
50 de 1990 establece los elementos que constituyen salario:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14

de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor
del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

De igual manera, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, establece los pagos que no lo constituyen:

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“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por
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el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario

las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,
como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades,
excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie
no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad
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sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de

trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos
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VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o

contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad”

En cuanto a la licencia maternidad y/o paternidad esta última fue creada por la Ley 755 de
2002, como una modificación al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que
desarrolla la licencia de maternidad, por lo que ambos conceptos se encuentran unidos,
debiéndose determinar si estas licencias se encuentran contempladas dentro de lo que el
artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señaló como pagos verificados por descansos
remunerados de ley y convencionales o contractuales.

“… Artículo 34. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo
236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12)
semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
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2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por
tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último
año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar
al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable de parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que,
por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre

biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del
parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre
adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al

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trabajador del sector público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la
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Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 2010.

Parágrafo. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto
podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo
o compañero permanente para obtener de éste la compañía y atención en el momento del
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parto y en la fase inicial del puerperio.

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(Negrillas y subrayado fuera de texto).

Como se puede evidenciar del texto transcrito la licencia de maternidad y/o paternidad es
un descanso remunerado de ley para atender a un hijo que acaba de nacer, es necesario
precisar que este pago no se encuentra a cargo del empleador sino de la EPS de
conformidad con lo establecido en las Leyes 755 de 2002 y 468 de 2011, para lo cual se
requiere que el padre/madre haya cotizado al Sistema de Seguridad Social.

Así las cosas, no hay lugar a tomar como base para liquidar los aportes parafiscales la
licencia de maternidad, en el entendido que el pago no lo realiza el empleador sino la
EPS.

Para finalizar cabe señalar lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 789 de 2002 que
establece:

“ARTÍCULO 3o. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO. Tienen derecho al

subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración mensual, fija o variable no
sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y
cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su
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cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, smlmv.

Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta

para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para todos ellos y lo pagará la Caja
de Compensación Familiar a la que está afiliado el empleador de quien el trabajador
reciba mayor remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el trabajador
tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En todo caso el trabajador no
podrá recibir doble subsidio.

El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero

durante el período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso
remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos de incapacidad por
motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y
enfermedad profesional.”

(Negrillas y subrayado fuera de texto).

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3. CONCLUSIÓN

La licencia de maternidad/paternidad es un descanso remunerado en la época del parto

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tal y como lo señala el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, es decir, es un descanso

remunerado de ley. Como quiera que su pago no lo realiza el empleador sino la EPS a la
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que se encuentre afiliado el trabajador, no se pagan aportes parafiscales sobre ella.

Durante el periodo que dure la licencia de maternidad/paternidad el trabajador beneficiario

recibe el subsidio familiar monetario, así como en especie y servicios.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo
1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

LIDA REGINA BULA NARVÁEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica
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Proyectó: Luz Aida Romero Pérez

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