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Estudios de Derecho Penal

En memoria del Prof.

Juan José Bustos Ran1.Írez

Hernán Hormazábal Malarée

(Coordinador)

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Begonias 6-A Col. Clavería c.P. 02080
Del. Azcapotzalco, México D.F.
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2011
r
 Aspectos de la discusión alemana sobre

el estado de necesidad disculpante: una observación

JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL
UNIVERSIDAD POMPEU FABRA

1. INTRODUCCIÓN

Es habitual relacionar las regulaciones legales del estado de necesidad dis­

culpante con la noción de inexigibilidad. Juan Bustos había expresado el modo
de entender la idea de inexigibilidad en los siguientes términos: "El sistema no
puede exigir al sujeto aquello que en su quehacer social concreto traspasa los lí­
mites de su consideración como actor social y que en definitiva sería no respetar
su dignidad de persona y estimarlo un mero engranaje del sistema, al cual se le
puede manipular de cualquier modo, prescindiendo de su persona en cuanto tal
al momento de actuar. Y en ese sentido entonces el sistema tiene que considerar
al hombre como tal, con sus miedos, sus cansancios, sus necesidades básicas,
etcétera" .1
Sin embargo, la admisión de una situación de inexigibilidad (estado de ne­
cesidad disculpante) en casos en que el sujeto, en su actuación concreta, se mue­
ve al margen de cualquier límite de proporcionalidad no deja de ser discutible.
Como lo es, por eso mismo, la doctrina dominante que admite la plena disculpa
de quien, por ejemplo, mata a uno, varios o incluso muchos seres humanos para

Juan Bustos Ramirez, Control social y sistema penal, Barcelona 1987, p. 49.

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 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

evitar peligro en el que se encuentran, respectivamente, su propia integridad

física o su vida (o la integridad física o la vida de una persona cercana a él).
Ello es tanto más discutible en la medida en que la propia doctrina domi­
nante sostiene que quien inflige un daño físico a otro para salvar la vida de un
extraño o quien mata a una persona para salvar la vida de varias, o incluso de
muchas otras personas, que tampoco le son cercanas, debería ser irremisible­
mente castigado. Ciertamente, podría pensarse que es más fácil argumentar que
una persona que opta de manera neutral (altruista) por el mal -personal-me­
nor no debe ser castigada, que argumentar lo mismo respecto a una persona
que (de modo egoísta) se inclina por producir un mal -personal- mayor. Lo
primero, en efecto, podría contar a su favor con argumentos contractualistas y
consecuencialistas; lo último, sólo con una difusa concesión a la indulgencia o
la tolerancia.

2. EXPOSICIÓN DEL PROBLEMA

2.1. Ejemplos

Ejemplo 1
Variante a): A (o bien un miembro de su familia) se encuentra en una situa­
ción de grave peligro para su integridad física. Para eludir ese peligro, Ano tiene
otra opción que actuar causando la muerte de un tercero, cosa que hace.
Variante b): A (o bien un miembro de su familia) se encuentra en una situa­
ción de grave peligro para la vida. Para soslayar ese peligro, A tiene que actuar
de manera que varias personas mueran, cosa que hace.
Ejemplo 2
Variante a): A se encuentra en una situación de conflicto. Para salvar la vida
de varias personas que están en peligro, debe actuar causando la muerte de una
tercera persona, cosa que hace.
Variante b): A se encuentra en una situación de conflicto. Para salvar la vida
de una persona que está en peligro debe actuar lesionando de manera irreversí­
ble la íntegrídad físíca de otro o su salud. Lo hace.
Variante e): A se encuentra en una sítuación de conflícto. Para salvar la vída
de otra persona debe actuar lesíonando la salud de otro de modo no írrelevante,
aunque en todo caso reversíble. Lo hace.

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Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

2.2. El problema del «mal mayor» y el § 35 del Código penal alemán

Por lo general, a quien" ante un peligro presente, no evitable de otro modo,

para la vida, el cuerpo o la libertad, comete un hecho antijurídico para apartar el
peligro2 de sí mismo, de un familiar o de una persona cercana a él" se le exonera
de pena de acuerdo con el § 35 StGB (el denominado estado de necesidad excul­
pante o disculpante). Ahora bien, según la interpretación tradicional, hay tres
casos en los que no se admite la disculpa del autor: primero, cuando él mismo
ha causado el peligro; segundo, cuando se encuentra en una relación jurídica es­
pecial; y tercero, cuando por otros motivos, "según las circunstancias ... se podía
exigir del autor que soportara el peligro".
Las razones por las que la concurrencia de provocación o de una posición de
garante determina que una situación de necesidad de las características citadas
no tenga efecto disculpante son relativamente claras. En cambio, resulta total­
mente oscuro en qué circunstancias se puede exigir a un autor que ni ha provo­
cado el peligro ni ocupa una posición de garante que soporte dicho peligro? En
efecto, parece que en la doctrina existe una tendencia al acuerdo en torno a que
el autor no tiene que soportar todo peligro cuya neutralización haga necesario el
sacrificio de bienes jurídicos más valiosos de otras personas ajenas al conflicto.
Ello se debe a que, según esa doctrina, el principio estricto de proporcionalidad
no desempeña papel alguno en el estado de necesidad disculpante. Tampoco en
la jurisprudencia alemana encuentra respaldo la interpretación según la cual"
a la vista de la monstruosidad del hecho, en especial de la elevada cifra de vícti­
mas, habría que exigir" al acusado"el sacrificio de su vida". Según la jurispru­
dencia, en efecto, hay que partir de que "la disculpa no depende de que el bien
jurídico en peligro sea más valioso y, por consiguiente, aquélla tampoco se exclu­
ye por el valor superior de los bienes jurídicos lesionados mediante el hecho".4
Sin embargo, una lectura somera de la doctrina al respecto permite obtener
la conclusión de que, en cambio, hay que exigir al autor que soporte el peligro

Sobre la tipología de las situacíones de peligro, Bernsmann, "Entschuldigung" durch Nots­

tand, Koln/Berlin/Bonn/München, 1989: comunidades de peligro en sentido propio (p.
43 ss.); comunidades de peligro modificadas (p. 48 ss.); y las llamadas comunidades de
peligro "secundarias" (p. 53 ss.) casos de desviacíón del peligro a un sujeto de entrada
ajeno al conflicto.
Según Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Berlin/New York, 1983, p.
277, esta "flor retórica de la exigibilidad" no dice nada, de manera que con ella no se
puede argumentar racíonalmente.
BGH 1 StR 498/63 (Sentencía de 14 de enero de 1964), NJW, 1964, p. 731.

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 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

cuando la evitación de este último solamente sería posible al precio de una des­
proporción extrema. No obstante, no es fácil definir el concepto de "extrema fal­
ta de proporcionalidad", sobre todo porque la doctrina dominante admite que
"también en el caso de homicidios en masa" al autor le está permitido esgrimir
como defensa "el peligro para su propia vida".5

2.3. Situaciones de conflicto que quedan fuera del § 35 StGB:

la elección del «mal menon) por parte de un sujeto
que se encuentra al margen del conflicto

Ahora bien, las tres variantes del ejemplo 2, antes expuestas, caen claramente
fuera del ámbito de aplicación del § 35 StGB. y como tampoco tienen cabida en
el marco del estado de necesidad justificante del § 34 StGB, tiene sentido llegar
a la conclusión de que, en principio, el autor que actúa de tal manera debe ser
castigado. 6 Roxin niega que exista disculpa en estos casos,? con alusión expresa
a la extracción coactiva de un riñón de un sujeto para salvar la vida de otro.
Su argumento reza: el hecho de tolerar, excluyendo así la responsabilidad, el
"desplazamiento de peligros hacia otros (...)sacudiría de manera insoportable
el sentimiento de seguridad jurídica de la generalidad".8 Jakobs lo expre-

Por ejemplo, ya Schéinke/Schréider, StGB Kommentar, 12" ed., München/Berlin, 1965, § 52,
núm. margo 14.

Algunos casos de la variante a) del ejemplo 2 fueron discutidos en Alemania bajo el rótu­

lo" estado de necesidad disculpante supralegal". Sin embargo, es mucho más interesante

el debate que tiene lugar fuera del Derecho penal, en el que como es sabido se discuten

con todo detalle distintas disposiciones normativas sobre la distribución, por parte de ter­

ceros, de las opciones de vida. Cfr. Lübbe, W., «Lebensnotstand - Ende der Normativi­

tat? Untersuchung einer Grauzone im Unrecht des Téitens», en Buchheim/Schéinberger/

Schweidler (eds.), Die Nonnativitiit des Wirklichen. Über die Grenze zwischen Sein und Sallen,

Festschrift für R. Spaemann zum 75. Geburtstag, Stuttgart, 2002, p. 312 ss., p. 313.

Fuera de los casos de las llamadas "comunidades de peligro" en sentido propio. Así,

también, Kéihler, Strafrecht AT, Berlin, 1997, p. 341, según el cual la única excepción son

aquellos casos sin salida"en los que habiendo peligro para una pluralidad de bienes

jurídicos (en especial, vidas humanas) se puede salvar uno o algunos de ellos; de lo con­

trario, todos resultarían inevitablemente destruidos".

Roxin, Strafrecht A T, 1, 3" ed., München, 1997, § 22, núm. margo 158,160: "El propio inten­

to de corregir el destino a costa de un sujeto ajeno al conflicto perturbaría la paz jurídica.

Por eso, debe ser impedido mediante la pena". De modo semejante, Kéihler (nota 7), p.

341: lila exclusión del injusto penal no entra en consideración para el autor que está fuera
del conflicto, a diferencia de lo que ocurre en el caso del autor afectado directamente o

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Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

sa de manera lapidaria: cuando se produce una "manipulación del destino",

el comportamiento "no" se disculpa por el mero hecho de producir un "saldo
positivo".9 Afirmaciones categóricas, éstas, que quizá se pueden considerar algo
exageradas, si se comparan con el debate matizado que tiene lugar a este respec­
to sobre todo en la Filosofía moral anglosajona. 10
En resumen: para la doctrina dominante queda disculpado quien mata a otro
o incluso a varias personas para eludir un peligro para la propia vida o integri­
dad física (así como para la vida o integridad física de una persona cercana a él)
(ejemplo 1). En cambio, quien lesiona la salud de otro para salvar la vida de una
persona no cercana debe ser castigado. Esto es válido, con razón de más, para
quien causa la muerte de otro para salvar la vida de varias personas (ejemplo 2).

3. LA FUNDAMENTACIÓN Y DELIMITACIÓN DOGMÁTICA DE UNA

DISCULPA EN CASO DE ELECCIÓN DEL «MAL MAYOR»

3.1. Introducción

La cuestión de por qué el Derecho penal debe tolerar acciones en las que se
elige el "mal (incluso mucho) mayor" requiere una fundamentación, pues aqué­
llas representan una intromisión desproporcionada en la esfera jurídica de un
tercero ajeno al conflicto, lo cual supone una excepción, no explicada suficiente-

por medio de una persona cercana". De otra opinión Stratenwerth, Strafrecht AT, 4a ed.,
Koln/Berlin/Bonn/München, 2000, § 10, núm. margo 127: "La pena presupone la grave
lesión de normas sociales. Sin embargo, para los conflictos aquí debatidos (scil. el caso
del guardagujas de Welzel -el "problema del trol1ey" anglosajón- el caso de los médi­
cos nacionalsocialistas, JMSS) no hay criterios de decisión ni una solución que pudiera
aspirar a tener validez general. El individuo, dejado en la estacada por el ordenamiento
jurídico, se ve remitido a la instancia de la propia conciencia. Sin embargo, en tal caso,
mientras no supere el límite de lo claramente prohibido, su decisión también debe ser
respetada por el Derecho - sea ésta como fuere".
Jakobs, Strafrecht AT, 2a ed., Berlin, 1991, 20/42. Incluso Welzel, que alude al principio
de la "elección del mal menor", niega la aplicación de este último a los casos en los que
el autor, "de manera inadmisible, se toma la libertad de desafiar al destino": Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, 11 a ed., Berlin, 1969, p. 185.
10
Cfr. por ejemplo ya J.J. Thomson, «Killing, letting die, and the trol1ey problem», The
Monist 59 (1976), p. 204 ss., p. 217: " ... hay circunstancias en las que -incluso cuando
sea cierto que matar es peor que dejar morir- uno podría elegir matar en vez de dejar
morir".

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 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

mente, al reconocido principio" casum sentit dominus". El "casum domini" no es

soportado por éste, sino que es desviado hacia un tercero, quien debe soportar
el" casum" ajeno con un sacrificio propio que, en comparación, es mucho mayor.
Está claro que el tercero afectado por la acción desproporcionada en estado de
necesidad dispone de un derecho a la defensa (limitado) o, por lo menos, de un
derecho al estado de necesidad (defensivo),u Sin embargo, no hay que olvidar
que cuando el afectado no puede defenderse y sufre las consecuencias de la in­
tromisión agresiva y gravemente desproporcionada del autor, a este último se le
atribuye, en efecto, la lesión de una norma de conducta, pero desde un principio
queda excluida la aplicación de la norma de sanción. 12 En consecuencia, la fun­
ción de dirección de la norma de conducta se ve debilitada de forma importante,
si es que no llega incluso a desaparecer por completo. Que el Derecho penal
deba renunciar en tales casos a su función de dirección es, en mi opinión, algo
contraintuitivo y requiere, por ello, una explicación lo más convincente posible.

3.2. Una fundamentación clásica: instinto de autoconservación

y amenaza de pena

Uno de los intentos de explicación clásicos era aquél que se refería a los lí­
mites empíricos del Derecho penal como mecanismo de dirección de conductas
mediante la amenaza de pena.B Para éste, no solamente importaba la considera­

11
Esto es, al afectado por la acción del autor en estado de necesidad le quedan los derechos
subjetivos a la autoprotección: Renzikowski, «Entschuldigung im Notstand», Jahrbuch für
Recht und Ethik, 11 (2003), p. 280, nota 53, con una remisión a las opiniones de Roxin (le­
gítima defensa ético-socialmente limitada: AT, § 15, núm. margo 57 ss.) y Pawlik (estado
de necesidad defensivo: Der rechifertigende Notstand, 2002, p. 309 s.) así como p. 284. En
la doctrina clásica, no pocos autores excluyeron o redujeron de forma importante la po­ ,

sibilidad de una reacción en legítima defensa: así, entre otros, Stammler, Darstellung der ~
strafrechtlichen Bedeutung des Notstands, Erlangen, 1878, p. 74 ss.; Meyerj Allfeld, Lehrbuch "
des Deutschen Strafrechts, 7" ed., Leipzig, 1912, p. 194; van Hippel, Deutsches Strafrecht, vol.
2, Berlin, 1930, p. 235 s.
12
Sobre la necesidad de legitimación del hecho" de que, a pesar de todo, el ordenamiento
jurídico deje sin castigo la agresión al destinatario de la intromisión y, en esa medida, no
contradiga normativamente tal agresión", cfr. Pawlik, «Eine Theorie des entschuldigen­
den Notstandes: Rechtsphilosophische Grundlagen und dogmatische Ausgestaltung»,
Jahrbuch für Recht und Ethik, 11 (2003), p. 287 SS., p. 289. Véase también Bernsmann (nota
2), p. 3, p. 236, p. 256 s.
13
Así ya Hobbes, Leviathan or The Matter, Fome, & Power ofa Common-WeaIth Ecclesiasticall
and Civill, London, 1651, p. 70 (cap. XIV): "por naturaleza, el hombre escoge el mal menor,

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Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

ción de que el instinto de autoconservación puede tener mucho más peso que la
norma como motivo en sentido contrario (necessitas non habet legem: la necesidad
no conoce mandato alguno ),14 sino que a la vez era relevante la idea de que la
ponderación de un sujeto racional entre un mal mayor (el daño seguro para su
vida o para la de una persona cercana a él) y un mal menor (la pena futura in­
cierta) debería conducir siempre a una decisión a favor de la lesión de la norma
de conducta. 15 Según una interpretación que sigue siendo significativa, aunque
minoritaria, esto debería conducir a una restricción e, incluso, a una derogación
de la prohibición de matar en situaciones de necesidad extrema. Esto lo afirma­
ban quienes consideraban la acción del autor como "no prohibida" o quienes
sostenían la tesis de que esa acción se mueve dentro del marco de un espacio
libre de Derecho. 16

que es un riesgo de muerte en caso de resistencia, por encima del mal mayor, que es la
muerte segura y presente en caso de no resistir". Pero también Kant, Metaphysik der Sit­
ten, 1797, en: Kants gesammeIte Schriften, ed. por la Koniglich PreulSischen Akademie der
Wissenschaften. Sección 1, tomo 6, Berlin, 1907, p. 235: "la amenaza con un mal que es
todavía incierto (la muerte mediante una sentencia judicial) no puede predominar sobre
el miedo ante el mal que es cierto (a saber, el ahogarse)", lo cual debería conducir a la "im­
punibilidad" (Unstrafbarkeit) de la acción del autor en estado de necesidad. Y Feuerbach,
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland güItigen peinlichen Rechts, 5" ed., Giessen, 1912, § 89,
quien pretende excluir la "imputatividad" en tales casos (§ 88).
Sobre Kant, cfr. Hruschka, «Rechtgertigungs- und Entschuldigungsgründe: Das Brett des
Kameades bei Gentz und bei Kant», GA, 1991, p. 1 ss.; Küper, Immanuel Kant und das Brett
des Karneades. Das zweideutige Notrecht in Kants Rechtslehre, Heidelberg, 1999, passim, p. 13
s., en especial, p. 48 ss.
14
De manera que la amenaza legal de pena resulta psicológicamente ineficaz: cfr. Küper
(nota 13), p. 49, sobre la doctrina kantiana: según Kant, el hecho en estado de necesidad
es inequívocamente "no-derecho" para el Derecho de la razón; en cambio, para la parte
empírico-práctica del Derecho, es conforme a Derecho (p. 52).
15
Cfr. Lübbe (nota 6), p. 319.
16
Binding, Handbuch des Strafrechts. Tomo 1, Leipzig, 1885, p. 765 s.: "El Derecho puede
pedir la existencia del estado de necesidad y lo hace con frecuencia; pero no lo desea;
sino que renuncia a la observancia de la norma..."; van Femeck, Die Rechtswidrigkeit. Eine
Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts, tomo 2, sección 1, Notstand und
Notwehr, Jena, 1905, p. 145: en caso de "summa necessitas", el comportamiento del autor
no es antijurídico, porque el legislador no puede prohibirlo; véase también, por ejemplo,
Oetker, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausliindischen Strafrechts, AT, lI, Berlin,
1908, p. 333 ss.
Recientemente, Koriath ha asumido esa posición con un análisis detallado de los argu­
mentos de Arth. Kaufmann y L. Philipps; cfr. Koriath, «Über rechtsfreie Raume in der
Strafrechtsdogmatik», Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), p. 317 ss., en especial, p. 333
s. La conclusión (p. 335) reza: "para resolver los verdaderos casos de colisión es posible

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 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

No obstante, como afirma Kohler, "frente al malentendido ocasionado por la

dirección empírica del pensamiento del Derecho natural moderno, en la historia
de la dogmática del estado de necesidad desde Pufendorf, pasando por Kant y
Feuerbach hasta la historia moderna de la codificación, el caso simple de la nece­
sidad y del fuerte motivo subjetivo de la autoconservación no elimina la validez
general del Derecho, por ejemplo, la prohibición de matar" Y
Hay que estar de acuerdo con Kohler, porque, en primer lugar, no está claro
que el instinto de autoconservación también tenga más peso que la ley penal,
como motivo en sentido contrario, en aquellos casos en los que ni al autor ni a
la persona cercana a él les amenaza un peligro para la vida, sino solamente un
peligro para su salud o su integridad física. En segundo lugar, no puede descar­
tarse que haya otras situaciones de peligro para personas no cercanas al autor,
de las que, no obstante, surjan motivos para este último que pueden tener más
peso que la amenaza de pena. lB Y, en tercer lugar, si lo decisivo es la intensidad
de la motivación, no se entiende por qué no pueden tomarse en consideración,
para excluir el castigo, algunos motivos distintos al miedo; así, por ejemplo, ha­
bría que tener en cuenta los siguientes motivos de un homicidio: ser instituido
heredero; vengarse de los enemigos; librarse de la esposa odiada y casarse con
la amante; etcétera. 19

3.3. La fundamentación dominante: indulgencia con la debilidad humana

Los intentos de fundamentación del efecto disculpante de la situación de

necesidad aportados por la doctrina, incluso en el caso en que el autor inflige
a un tercero ajeno al conflicto un mal mucho mayor que el mal que ha evitado

admitir un espacio libre de Derecho. La proposición está materialmente bien fundamen­

tada y las preguntas constructivas no son irresolubles. En cambio, la construcción de la
opinión mayoritaria es demasiado vacilante y la importancia de los argumentos materia­
les, menor".
17
Kühler (nota 7), p. 330.
18
La intensidad de la presión psíquica que sufre el autor puede ser tan elevada en caso de
un comportamiento altruista como en caso de un comportamiento egoísta.
19
Cfr. Küper (nota 13), p. 17, donde, respecto a la capacidad de generalización del postulado
kantiano, pregunta: "Si, ¿la idea no es válida incluso de modo absolutamente general para
todas las situaciones de motivación en las que ese miedo (scil. aquél ante el mal penal con
el que se amenaza) se ve desplazado por motivos psicológicamente más fuertes?". Tam­
bién, Lübbe (nota 3), p. 319: "Siendo precisos, todo caso en el que se quebranta la leyes un
caso en el que el miedo ante el posible castigo no ha logrado predominar en el autor".

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Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

(para sí o para una persona cercana a él), han abandonado paulatinamente el

ámbito de lo ontológico-subjetivo (la intensidad de la presión psíquica bajo la
que se encuentra el autor en estado de necesidad), para sostener más bien mo­
delos objetivo-normativos. 2o Ahora bien, algunos de estos modelos normativos
mantienen, como objeto de valoración, la colisión subjetiva de motivos que sufre
el autor. 21 Sin embargo, los criterios de valoración que deberían conducir en tales
situaciones a una disculpa o bien a una exclusión del injusto pena1,22 de la culpa­
bilidad23 o de la responsabilidad 24 son todo menos evidentes. Intentos usuales de
explicar la disculpa: que se trata de "una reacción comprensible",25 de modo que
el autor merece la "indulgencia" del ordenamiento jurídico;26 que se trata de una
"reacción apropiada a la situación";27 o que "depende de las interpretaciones
legislativas sobre lo preventivamente necesario"28 son, más que fundamentacio­
nes ricas en contenido, fórmulas vacías. 29

20
Sobre la evolución, Timpe, «Grundfalle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 1 StGB)
und zum Notwehrexzess (§ 33 StGBj», JuS, 1984, p. 859, p. 860 ss.
21
Jakobs, (nota 9), 20/4 habla, por ejemplo, de "tribulación". Ya Goldschmidt, Der Notstand,
ein Schuldproblem, Wien, 1913, p. 7, hablaba, en estos casos, de "la presión psíquica subje­
tivamente poderosa de la representación de una situación de necesidad". Ahora bien, si
se da un motivo subjetivamente poderoso, debe tratarse de uno" aceptado".
22
En la propuesta de Kohler.

23
Según el concepto funcional de culpabilidad de Jakobs.

24
En el modelo sistemático de Roxin.

25
Neumann, Nomos Kommentar StGB, Baden-Baden, 1995, § 35, núm. margo 2.

26
Una indulgencia que se expresa en la "renuncia a la pena": Neumann (nota 25), § 35,

núm. margo 5. Ya Welzel (nota 9), p. 178 s., se había referido a la indulgencia con la debili­
dad humana que el Derecho ejercita en estos casos. Pero, además, cuestionaba cuán lejos
le está permitido ir al Derecho con la indulgencia con la debilidad humana. La respuesta:
"esto está en su poder" (p. 179).
27
Cfr. Jakobs (nota 9), 20/4, esto es, si el autor no es competente por la situación, si ésta es
para él casualidad. También Timpe (nota 20), p. 861, habla de la "adecuación a la situa­
ción de la motivación del autor".
28
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 13. Crítico, Pawlik (nota 12), p. 298, quien correctamente
señala que estas teorías pretenden garantizar a los intereses del destinatario de la intro­
misión la protección jurídico-penal solamente en la medida en que ello sea necesario para
el interés de la estabilización social.
29
La llamada teoría de la "doble disminución de la culpabilidad" (Armin Kaufmann, Die
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen, 1959, p. 159 ss.) no es una fundamentación
convincente, puesto que debe reconocer que queda un resto de injusto culpable cuyo no­
castigo no se explica (si no se recurre a la tesis de la indulgencia). En este sentido, crítico,
Lübbe (nota 4), p. 322; más argumentos críticos en Pawlik (nota 12), p. 294 ss.

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 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

Últimamente, Pawlik ha propuesto una fundamentación de la disculpa en

las situaciones de peligro que pretende apoyarse en la Filosofía del Derecho de
Hege1. 30 El fundamento de su modelo es el entendimiento de los conciudadanos
no solamente como personas (es decir, como portadores abstracto de derechos),
sino también como sujetos existenciales. 3I El concepto de sujeto hace posible
"comprender como un interés legítimo, desde la perspectiva de la teoría de la
libertad, el interés de quien lleva a cabo la intromisión en una esfera ajena para
salvar aquéllos de sus bienes que, para él, son de importancia existencial".32 En­
tonces, según Pawlik, solamente se trata de encuadrar las respectivas pérdidas
en cuestión, la de quien lleva a cabo la intromisión y la de quien la sufre, en las
biografías de ambos y de preguntar con qué gravedad se ve afectado cada uno
de ellos. Si los intereses de sujeto de quien lleva a cabo la intromisión "están
en peligro de manera importante"33 y "el menoscabo de los correspondientes
intereses del destinatario de la intromisión" no es esencialmente mayor que" el
alivio que el autor logra mediante la intromisión", hay en principio una disculpa
por estado de necesidad. 34
Sin embargo, con base en esta fundamentación también debería quedar
impune quien, para salvar su vida, destruye la vida de varias personas,35 así
como aquél que, para evitar daños físicos irreparables o, por otros motivos, es­
pecialmente graves para él o para una persona cercana a él, mata a otro. 36 El
menoscabo que de este modo se produce para el destinatario de la intromisión,
¿no es esencialmente mayor que el alivio del quien realiza la intromisión? Si la
respuesta reza "no", entonces, a pesar de todo, es irrelevante que Pawlik reco­

30
Pawlik (nota 12), p. 299 ss.

31
Pawlik (nota 12), p. 301: "El sujeto es la verdad de la persona", el que hace valer las nece­

sidades e intereses propios y concretos. "Solamente el sujeto conduce su vida".

32
Pawlik (nota 12), p. 300 s.
33
Pawlik (nota 12), p. 308: los intereses en peligro deberían ser "condiciones fundamentales
para hacer posible" el proyecto de vida de quien lleva a cabo la inh'omisión, de manera
que"ese proyecto de vida" sería" destruido o deformado de forma duradera en caso de
pérdida del bien". En el § 35 StGB entran por tanto en consideración el peligro para la
vida y las lesiones graves, o bien irreparables o bien, en todo caso, no reparables en un
espacio de tiempo previsible (p. 309). Sobre otras situaciones de peligro discutibles (por
ejemplo, para el patrimonio), cfr. también p. 309.
34
Pawlik (nota 12), p. 304.

35
Ibidem, p. 311.

36
Ibidem, (nota 12), p. 311, nota 90.

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Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

nazca que "la inadmisibilidad de un privilegio unilateral no solamente" rige

"para el destinatario de la intromisión, sino también para el sujeto que realiza
la intromisión", a quien ciertamente le está permitido oponer sus intereses de
sujeto a los de su adversario, "pero no le está permitido darles más importancia
porque sean los propios" Y Pues, según Pawlik, a este último le está permitido
darles más importancia porque se encuentra en una situación excepcionalmente
crítica, de manera que hay que concederle una prerrogativa de valoración. 38 Enton­
ces, al final, la fundamentación de la tolerancia de la reacción desproporcionada
del autor es la dificultad de este último para efectuar una percepción y valora­
ción reflexivas de los intereses en colisión: esto es, la indulgencia del Derecho
con quien actúa bajo presión. Indulgencia y comprensión que, como ya se ha
dicho supra, no ofrecen una verdadera fundamentación, sino que, más bien, la
requieren.

3.4. Elementos de una crítica

Ahora bien, la excepcionalidad de los conflictos mencionados supra no es un

motivo de exoneración de pena que pueda ser generalizado;39 y la referencia a
las necesidades preventivo-generales y preventivo-especiales es demasiado va­
ga. 4Ü Lo mismo puede decir!?e de la tesis que recurre a la casualidad del peligro
como fundamentación de la disculpa y solamente excluye esta última en caso de
competencia del autor.41 Pues, por una parte, hay adversidades (enfermedades,
accidentes) graves e importantes que son evidentemente, en un sentido concre­
to, casualidad, es decir, que pueden explicarse prescindiendo del autor, de ma­
nera que no se puede fundamentar una competencia del autor por el peligro.
Sin embargo, en la falta de competencia del autor, esto es, en la casualidad de la
situación no cabe encontrar elementos que pudieran fundamentar la tolerancia
estatal de la causación de un daño mayor e, incluso, considerablemente mayor
a un tercero ajeno al conflicto: en todo caso, ese tercero es más "incompetente"
(sit venia verbo) que el autor. Por otra parte, también tiene sentido afirmar que en
el caso de la muerte natural o la enfermedad normal, que le llega a todo ser hu­

37
Pawlik (nota 12), p. 310.
38
Idem.
39
En el mismo sentido, Lübbe (nota 6), p. 323.
40
Cfr. Bernsmann (nota 2), p. 223.
41
Jakobs (nota 9), 20/4.

- 225­
 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

mano en cualquier momento, el competente es el afectado, a diferencia de lo que

ocurre con las catástrofes "no naturales" que amenazan la vida o el cuerpoY
En todo caso, si la reacción del autor fuera tan comprensible y apropiada,
quizá debería ser vista como no-antijurídica. Si, en primer lugar, el autor sola­
mente ha actuado por falta de heroísmo y por ello no ha expresado una actitud
hostil hacia la sociedad y, en segundo lugar, el ordenamiento jurídico no puede
exigir el heroísmo extraordinario del sacrificio de sí mismo,43 puede pensarse
incluso que la doctrina dominante, al considerar que la acción del autor es an­
tijurídica aunque disculpada, se contradice a sí misma. 44 En consecuencia, tales
fórmulas verbales están más o menos vacías y, en concreto, tan vacías como la
idea clásica de la exigibilidad. Como ha escrito Hruschka acertadamente a este
respecto: "Siempre que el ordenamiento jurídico califica un hecho en comisión
activa como 'antijurídico', el ordenamiento jurídico exige del autor que omita el
hecho".45

3.5. Un criterio de delimitación ofrecido por la doctrina dominante:

la amenaza para la existencia" (¿proporcionalidad absoluta"?)
11 11

La doctrina dominante, que recurre a la indulgencia con la debilidad huma­

na como fundamento de la disculpa, distingue, no obstante, entre los casos en
los que está en juego la vida o la integridad física del autor (o de una persona
cercana a él) y aquéllos en los que existe peligro de otras lesiones corporales o de
la libertad. Según la doctrina dominante, nunca existe una desproporcionalidad
extrema cuando el peligro es de muerte o bien, por lo menos, de daños cor­

42
Bernsmann (nota 2), p. 229: sin embargo, este deber natural y existencial de tolerancia no
es discutido por Jakobs. También crítico, Kohler (nota 7), p. 333.
43
Así, la crítica de Binding (nota 16), p. 764 s.
44
Cfr. la crítica de Koriath (nota 16), p. 331 ss.
45
Hruschka (nota 3), p. 275. En consecuencia: "En toda situación de necesidad del § 35 StGB
apdo. 1 frase 1 StGB, el ordenamiento jurídico exige al autor que soporte el riesgo del
estado de necesidad". Véase también ya Schmidhauser, Strafrecht AY, Studienbuch, Tübin­
gen, 1982, 8/9: "La formulación 'exigibilidad/inexigibilidad' solamente se puede carac­
terizar como desafortunada en lo referente a la 'obediencia al Derecho', porque aquellas
expresiones generan la desagradable impresión de que el ordenamiento jurídico no toma
en serio su propia exigencia y restringe, por así decirlo, de nuevo en la culpabilidad aque­
llo que' exige' en el injusto. (...), si, de todos modos, se quiere emplear aquí la expresión
que frecuentemente mencionada, entonces, debe hacerse a lo sumo en el sentido de que,
en tales casos, al autor no se le puede'exigir' la pena como causación de un mal".

- 226­
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

porales irreparables (ejemplo 1). Con otras palabras: se disculpa toda reacción
frente a tales peligros. Una prueba inequívoca de ello la ofrecen los manuales
y comentarios más importantes. Así, por ejemplo: "quien para salvar su vida
provoca la muerte de numerosas personas queda impune pese a que el injusto
que queda después de descontar el 'valor del resultado' y la culpabilidad que le
corresponde alcanzan un quantum mucho más elevado que en caso de un homi­
cidio normal" .46 O: "en caso de que exista el riesgo de pérdida de la vida o de un
menoscabo de la misma importancia de la libertad o la salud no es, desde lue­
go, necesaria proporcionalidad alguna; en especial, también se puede disculpar
el hecho de matar a varias personas para conservar la vida de una persona" .47
Como deja claro la última opinión, la referencia a un "estado de necesidad en el
que se ve am~nazada la existencia" se queda incluso corta, pues lo mismo rige
en el caso de los daños corporales "irreparables". Si, por ejemplo, un famoso
pianista se encuentra en el peligro de perder un dedo, lo cual destrozaría por
completo su carrera, pero puede evitarlo causando la muerte de otro, la acción
de matar estará, según la doctrina dominante, disculpada. 48 Según Timpe, esto
se corresponde con una definición denominada"absoluta" del límite de lo pro­
porcionado: una reacción se tiene por apropiada cuando "la pérdida del bien en
peligro eliminaría toda posibilidad de una organización de la vida conforme con
las representaciones dominantes y generalmente aceptadas acerca de lo que es
una vida feliz y exitosa".49
Como ya se ha dicho supra, la situación es distinta cuando al autor o a la per­
sona cercana a él le amenaza el peligro de otras lesiones corporales (reparables).
En ese caso, "no es tolerable", por ejemplo, matar o mutilar un miembro a un

46
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 10.
47
Jakobs (nota 9), 20/8. Cfr. también Bernsmann (nota 2), p. 133: para la doctrina dominante
está fuera de discusión" que las consideraciones de proporcionalidad deben quedar cate­
góricamente excluidas cuando se trata de la evitación de un peligro para la vida"; Hirsch,
en Jescheck/RuB/Willms, Leipziger Kammentar zum Strafgesetzbuch, loa ed., Berlin, 1985, §
35, núm. margo 62 s., donde se señala que la disculpa solamente queda excluida en caso
de una" desproporción especialmente extrema", pero se admite que queda disculpado
quien causa la muerte de otro para evitar daños propios graves, así como quien causa
la muerte de varias personas para salvar la propia vida. En el mismo sentido Neumann
(nota 25), § 35, núm. margo 50.
48
Timpe (nota 19), p. 865: " ...Ia amenaza de pérdida de un dedo destruye la vida de un
pianista y, por esa razón, el pianista puede ser disculpado cuando mata para salvar su
dedo". Sin embargo, en la misma situación, el conductor profesional no estaría disculpa­
do.
49
Timpe (nota 20), p. 864.

- 227 ­
 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

tercero. 50 Así Roxin: "queda fuera de toda proporción y no merece indulgencia

alguna si alguien, para evitar daños corporales reparables, destruye la vida de
inocentes o les causa daños graves permanentes" .51 A este respecto, se habla con
frecuencia de la admisión de una"cierta" proporcionalidad52 entre la gravedad
del peligro y la gravedad de la lesión del bien jurídico ínsita a la acción de inje­
rencia. Sin embargo, de hecho, hay razones para afirmar que se piensa en una
proporcionalidad (casi) estricta. No en vano, algunos autores pretenden incluso
extraer fuera del ámbito del concepto de peligro del § 35 StGB tales peligros de
lesiones corporales 'reparables'.53

3.6. Una opinión minoritaria: la suspensión del deber de obediencia

Hay teorías nuevas que sostienen una interpretación según la cual en los su­
puestos de estado de necesidad con peligro para la vida o el cuerpo, debe tener
lugar una "suspensión del deber de obediencia frente al Estado".54 Según estas
teorías, la razón de esta suspensión es que el Estado, que no puede proteger al
autor que se encuentra en un estado de necesidad en el que se ve amenazada su
existencia, pierde su pretensión de que el Derecho sea obedecido. 55 En concreto:
"en el estado de necesidad en el que hay una amenaza para la existencia, bajo la
coacción de las circunstancias - con Hobbes y Fichte -, se suspende la norma
jurídico-pública de conducta. Por tanto, ésta tampoco es lesionada por el autor
en estado de necesidad. En esa medida, es correcta la expresión de la 'inexigibi­
lidad de una conducta conforme a la norma"'.56 Sin embargo, parece exagerado

50
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 55.

51
Ibidem, margo 54.

52
Neumann (nota 25), § 35, núm. margo 47.

53
Kohler (nota 7), p. 334: "pérdida total de la existencia jurídica o su deterioro sustancial­

mente irreversible". Últimamente Renzikowski (nota 11), p. 282: "sin embargo, privile­
giar al autor en estado de necesidad es algo que solamente aparece corno legítimo cuan­
do, por lo menos, amenazan deterioros sustancialmente irreversibles, es decir, el posible
menoscabo de los bienes jurídicos mencionados debe ser importante. En caso contrario,
tampoco bajo la premisa de la propia competencia principal por los daños (" casum sentit
dominus") se pone en cuestión la existencia del afectado corno esencia libre en la comuni­
dad jurídica (Fichte). En esa medida, el Derecho vigente ha ido demasiado lejos".
54
Renzikowski (nota 11), p. 282.

55
Ibidem, p. 277, con referencia a Hobbes.

56
Ibidem, p. 284. Anteriormente, Bernsmann había defendido en estos casos una causa de

exclusión de la pena; cfr. Bernsmann (nota 2), p. 379 ss.

- 228 ­
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

que la situación descrita en el § 35 StGB, cuando hay un peligro para la vida o la

conducción de la vida del autor, deba conducir a una suspensión del deber de
obediencia del autor frente al Derecho del Estado. 57

3.7. Un criterio "drástico" de delimitación: el primado de las instituciones

En efecto, por regla general, no puede hablarse siquiera de una suspensión

de las normas penales de sanción para quienes causan a un tercero ajeno al con­
flicto un daño mayor, con el fin de evitar un mal menor. Como K6hler explica
con razón: "la casualidad empírica de la crisis existencial como tal no dispen­
sa al sujeto en Derecho de los deberes jurídico-estatales de abstención frente a
otros, en ningún caso conduce objetiva y subjetivamente a la vuelta al estado
de naturaleza" .58 Esto significa que en caso de peligros normales que provienen
de enfermedades y accidentes, hay que exigir al sujeto que soporte el peligro,
si la alternativa sería la causación de un mal mayor para un t~rcero ajeno al
conflicto. 59

Entonces, ¿carece de contenido el estado de necesidad disculpante? Cier­

tamente no, pero de entrada debería quedar claro que se trata por completo de
situaciones extraordinariamente singulares. 6o Para lo "cotidiano" rigen los debe­
res de tolerancia provenientes del rol de ciudadano y el llamado "primado de
las instituciones". Pero, ¿qué significa esto? "Allí donde existían procedimientos
estatales a disposición de quien lleva a cabo la intromisión para evitar o prevenir
la situación de necesidad y éste o bien no se ha servido de ellos en absoluto o

57
Crítico, Pawlik (nota 12), p. 291, quien no pretende"desterrar al estado de necesidad
exculpante a la periferia del ordenamiento jurídico, que es de estado de naturaleza", sino
propone"entenderlo como un instituto genuino del Derecho".
58
Kühler (nota 7), p. 330: "por tanto, representan un injusto culpable todos los casos en los
que la grave situación de necesidad conduce a una colisión con el bien jurídico de entrada
ajeno al conflicto solamente a través de la intención arbitraria y casual de la acción de
necesidad del autor,". De modo semejante, Hirsch (nota 47), § 35, núm. margo 19, según
el cual, los riesgos usuales para la salud o las situaciones de necesidad social general se
consideran peligros normales.
59
Kühler (nota 7), p. 337. Porque fIla crisis existencial casual, incluido el peligro de muerte,
es parte inderogable de la existencia personal".
60
Jakobs (nota 9), 20/14, nota 27: "lo cotidiano hay que tolerarlo - iY como disculpable
queda la actuación en una situación especia!!".

- 229 ­
 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

bien lo ha hecho sin éxito",61 se le debe negar al autor la posibilidad de alegar el

estado de necesidad disculpante. Dicho de otro modo, hay que exigirle que so­
porte el peligro.61 También en Jakobs se encuentran frases semejantes a éstas de
Pawlik. En opinión de aquél, los procedimientos regulados para la solución
de un conflicto son indicio del" deber especial de soportar el peligro fuera del
procedimiento abierto". Por ello, según este autor, hay que excluir la disculpa
cuando la acción del autor perturba "al sistema estatal de distribución". Ade­
más, "en el caso de los conflictos susceptibles de ser planificados, en la medida
en que no haya procedimientos, cada uno debe soportar su peligro" .63 Dicho
brevemente: cuando hay (¿o también cuando debería haber?) procedimientos
organizados por el Estado para resolver o, por lo menos, intentar resolver la
situación de peligro, se hace al autor competente por el azar. "Competente por
el azar" (o por la casualidad) ... una prueba de la limitada capacidad de rendi­
miento de un planteamiento que pretendía fundamentalmente diferenciar entre
casualidad (disculpa) y competencia (no disculpa).
Tras esta delimitación drástica, ¿qué situaciones quedan en el § 35 StGB?
Kdhler alude a las situaciones conflictivas en las que lo que ocurre es "que no
existe realmente una norma de conducta con validez general que garantice en
el plano de la relación jurídico-estatal la existencia jurídica que se encuentra en
colisión, en concreto, a consecuencia de un estado de necesidad por grave coac­
ción o de otra falta de verdadera protección jurídica real en casos de colisión
de derechos subjetivos existenciales, empíricamente condicionados y carentes de
salida por ningún lado, como en el caso de Carnéades".64 Esto es, situaciones
de colisión que implican una vuelta al estado de naturaleza,65 de manera que la

61
Pawlik (nota 12), p. 305. Cfr. ya Timpe (nota 20), p. 862: el deber de tolerancia del autor
también rige" cuando hay previstos, según la planificación social, procesos sobre el tra­
tamiento de una (oo.) necesidad concreta". Sin embargo, según Timpe, este sólo debería
ocurrir fundamentalmente en la necesidad económica.
62
El primado de las instituciones presupone que al ciudadano se le garantizan" determina­
das condiciones mínimas de desarrollo de la existencia como sujeto": Pawlik (nota 12), p.
306.
63
Cfr. Jakobs (nota 9), 20/14: el deber de tolerancia surge de las condiciones de organiza­
ción del ámbito afectado.
64
Kohler (nota 7), p. 336.
65
O, como escribe Lübbe (nota 4), p. 320: "la situación ciertamente regulada por la ley está,
por tanto, sometida al juicio de la ley penal y no es una parte del estado de naturaleza.
Pero la ley determina que el autor, en lo referente al comportamiento propio del estado
de naturaleza, no tiene que contar con sanciones".

- 230 ­
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

norma, por causas empíricas, no puede garantizar sin contradicciones el conte­

nido distributivo del Derecho: estado de necesidad mediante coacción, obedien­
cia debida, comunidades de peligro sin salida. 66 En tales casos, el autor lesiona
ciertamente la norma de prohibición"en la relación interpersonal", pero, puesto
que tales colisiones "no pueden ser reguladas con validez general sin incurrir en
contradicciones", la relación jurídica estatal permanece inalterada en su validez
general omnicomprensiva.67
En tales situaciones límite, quizá no es tan difícil responder a la pregunta
de por qué el Derecho debe tolerar que la colisión se resuelva con la causación
del mal mayor. 68 La indulgencia69 y, sobre todo, la incapacidad del Derecho para
resolver adecuadamente tales situaciones 70 son una posible fundamentación del
no-castigo que, no obstante, no anda demasiado lejos de la mera gracia.

4. ¿Y LOS CASOS DE ELECCIÓN DEL MAL MENOR?

Ciertamente, queda abierta la pregunta de cómo hay que proceder con aquel
autor que resuelve una situación de conflicto causando una lesión personalj cor­
poral menor - y por tanto no justificable -, para evitar un daño mayor. El pro­
blema general de la elección del mal menor desempeña un papel tan importante
en la discusión jurídico-filosófica y filosófico-moral que aquí resulta imposible
tratarlo o ni siquiera aproximarse a él. 71 No obstante, una observación superficial
de la discusión que tiene lugar en tales ámbitos provoca una cierta perplejidad,

66
Cfr. también Müssig en: Münchener Kommentar StGB, tomo 1, München, 2003, § 35, núm.
margo 2: "la solución del conflicto a cargo de la esfera jurídica lesionada no puede expli­
carse en el marco de la relación jurídica típicamente garantizada".
67
Kahler (nota 7), p. 331.
68
Aunque resultara difícil fundamentar esa tolerancia en el caso en que el autor, para sal­
varse a sí mismo, matara a tres mil (o tres millones de) personas.
69
Müssig (nota 66), § 35, núm. margo 3, que ve la disculpa como una "solidaridad del Dere­
cho objetivamente transmitida".
70
Lübbe (nota 3), p. 328 ss., propone, para la decisión de estos casos de distribución, un
modelo de fundamentación que se basa en el consenso y que toma en consideración la
eficiencia. En su opinión, "el privilegio del estado de necesidad es (...)quizá solamente el
sucedáneo de una regulación justa de aquellos casos en los que el ex ante y el ex post están
tan unidos que no queda tiempo para la conformación de un consenso".
71
Una exposición general de la discusión anglosajona a este respecto se encuentra en
Rakowski, «Taking and Saving Uves», Columbia Law Review, 93 (1993), p. 1063 ss.

- 231 ­
 r-

JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

I
pues es realmente sorprendente que en la bibliografía jurídico-penal reine un A este res
acuerdo tan firme en cuanto a la necesidad de pena de tales comportamientos,72 fortiori un
mientras que en la filosofía moral anglosajona no pocos autores los consideran Estado p
incluso correctos. 73 Esta observación es válida incluso respecto a los casos de ho­ esas situa .
micidio de inocentes para salvar a una persona que está en peligro.74 La idea de afectado,
que el fin no justifica los medios, de manera que ese hecho es antijurídico, tiene de todos
carta de naturaleza, y con razón, en la literatura jurídico-penal. Sin embargo,
como pregunta abiertamente Pawlik, ¿qué pasaría" si el sacrificio de un inocente
salvara la vida a cientos, miles o incluso millones de seres humanos igualmente
inocentes?" Su respuesta reza: "en tales casos empiezan a tambalearse nuestras
intuiciones morales".

¿Cómo están las cosas en Derecho penal? ¿Cabe que nos aproximemos a la
discusión filosófico-moral? Aquí no hay que cuestionar la antijuricidad de estos
comportamientos, pero sí debe discutirse sin falta la cuestión de su castigo.75

72
Cfr., sin embargo, Schlehofer, Münchener Kommentar StGB (nota 66), § 32 ss., núm. margo
219: "el legislador no pretendía regular de manera definitiva los casos de estado de nece­
sidad disculpante en el § 35. Se debía dejar en manos de la jurisprudencia y de la doctrina
la decisión de si en casos excepcionales hay que admitir un estado de necesidad discul­
pante supra legal". Sin embargo, para Schlehofer, no se puede aceptar, sin tribulación
interior (cargo de conciencia), un estado de necesidad supralegal (núm. margo 221).
73
Sobre el debate, Tirnrnermann, «The Individualist Lottery: How People Count, But not
Their Numbers», Analysis 64. 2 de abril de 2004, en www.nottingham.ac.uk/journals/
analysis/preprints/Tirnrnermann.pdf. Ya antes, Ascombe, «Who is wronged?», The
Oxford Revicw, 5,1967, p. 16 s.; Taurek, «Should the Numbers Count?», Philosophy & Public
Affairs, vol. 6/4 (verano 1977), p. 293 ss.; Wasserman/Strudler, «Can a Nonconsequen­
tialist Count Lives?», Philosophy & Public Affairs, invierno 2003, vol. 31/1. Ahora bien, en
algunos de estos trabajos se discute sobre otro grupo de casos, a saber, aquél en el que el
autor escoge prestar socorro a una persona y, con ello, omite la ayuda que, por ejemplo,
necesitaban cinco personas. No obstante, en mi opinión, esta omisión de la prestación de
socorro no sería antijurídica, corno tampoco aquélla en la que el autor decidiera salvar a
las cinco personas. Este caso sería más bien un supuesto de colisión justificante de debe­
res (de dos deberes de actuar). En cambio, lo que se discute aquí es un hacer. 71
74
Cfr. últimamente Fritze, "Die Totung Unschuldiger". Ein Dogma auf dem Prüfstand, Berlin, 18
2004, quien de manera provocativa pretende fundamentar con la teoría del contrato una
norma de permisión para estas acciones de matar. Crítico con el intento de Fritze, Pawlik,
«Alles eine Frage der Kalkulation. Lothar Fritze fordert, sich auch als Unschuldiger toten
zu lassen», FAZ, 24.9.2004, p. 39.
75
Sobre esta discusión, últimamente, Jager, «Die Abwagbarkeit menschlichen Lebens im
Spanungsfeld con Strafrechtsdogrnatik und Rechtsphilosophie», ZStw, 115 (2003), p. 765
ss., p. 778 ss.

- 232 ­
Aspectos de la discusión alemana sobre el estado de necesidad disculpante: ...

A este respecto, la tesis del primado de las instituciones podría desempeñar a

fortiori un papel importante. Cuando hay procedimientos organizados por el
Estado para resolver situaciones de colisión, hay que exigir al afectado que, en
esas situaciones, soporte su peligro. A un autor imparcial que, en interés del
afectado, desplaza el peligro a un tercero ajeno al conflicto habría que castigarlo
de todos modos, incluso cuando su comportamiento implicara la elección del
mar menor. 76
Ahora bien, en las situaciones de conflicto para las que no hay un proce­
dimiento organizado de solución, el castigo del agente imparcial que causa el
mal menor es todo menos evidente. La fundamentación, antes expuesta, que
Roxin ofrece para el castigo de este agente parece estar en contradicción con su
propia interpretación del § 35 StGB, pues por una parte no se comprende por qué
debería haber una necesidad preventiva de pena cuando un agente imparcial se
decide por el mal menor y, en cambio, no habría que afirmar tal necesidad en los
casos del § 35 StGB, cuando el agente parcial se decide por el mal mucho mayor.
Precisamente Roxin habla, respecto al último grupo, de "dañosidad social" ,77
lo cual no sería tan evidente en el caso de la elección del mal menor. Por otra
parte, es dudoso que la exoneración de pena en estos casos sacudiera de manera
insoportable a la generalidad 78 y no en los casos en los que el llamado "agente
que genera simpatía" escoge el mal mayor. ¿Por qué debería en aquél caso ser
válida la afirmación de que cada uno debe cargar con su destino y no serlo en
este último?
En contra de esto hay que objetar lo siguiente. Por una parte, que hay consi­
deraciones consecuencialistas que desempeñan un papel muy importante en el
ámbito sistemático de las normas jurídico-penales de sanción (de la necesidad
de pena). Por otra parte, que no resulta fácil encontrar argumentos convincentes
para privilegiar el motivo egoísta del agente que quiere salvarse a sí mismo o a

76
Jakobs (nota 9), 20/14: "tampoco se disculpa al familiar de un enfermo de riñón que ex­
trae con violencia un riñón de donante".
77
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 2.
78
Roxin (nota 8), § 22, núm. margo 158. Cfr. también Pawlik, (nota 12), p. 313: "en principio
a ningún ciudadano se le puede tomar a mal el derecho a ayudar a un conciudadano a
abrirse camino en un conflicto crítico. La no punibilidad de la ayuda a la realización de
una petición (en efecto, no por antonomasia, pero sí en el marco del conflicto del que en
concreto se trate) injusta, precisamente por ese carácter injusto, no se puede fundamen­
tar como tal mediante la capacidad de impresionar de la situación concreta de peligro;
por consiguiente, en este caso, la disculpa solamente puede apoyarse en la existencia de
vínculos de solidaridad antecedentes".

- 233 ­
 JEsús-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

una persona cercana a él frente al motivo, a primera vista más bien altruista, de
otro agente que quiere salvar la vida a un tercero no cercano a él, aun cuando
esto ocurra más o menos a costa de la integridad física de otro. De la intensidad
del motivo de este autor que pretende salvar la vida de un tercero a costa de la
salud de otro da testimonio su decisión de comportarse en contra de la norma
de conducta y de exponerse a la legítima defensa del afectado o de un tercero.
Desde una perspectiva consecuencialista, por lo demás, no puede recaer un jui­
cio negativo sobre el contenido del motivo del agente imparcial.
Estas páginas no pretenden cerrar ninguna discusión. Como su propio título
indica, en ellas sólo se ha tratado de dar cuenta de un estado de la cuestión y de
poner de relieve algunas paradojas que habrían de ser afrontadas en un futuro
próximo. Con ello contribuyo modestamente a rendir el merecido tributo a la
memoria del Profesor Juan Bustos Ramírez. Requiescat in pace!

- 234­