DDA26 01 01 - Ariño Ortiz, "Economía y Estado"

GASPAR ARMO
ECONOMIA
Y ESTADO
EL ESTADO PRODUCTOR
De las nacionalizaciones a las privatizaciones
EL ESTADO REGULADOR
Del monopolio a la competencia
Prólogo del doctor

Ju a n C a r l o s C a s s a g n e
ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
Ca p í t u l o V I
PRIVATIZACIONES (I). SU RAZON DE SER.

CRISIS DE LA EMPRESA PUBLICA
I. E L SE C T O R E M P R E S A R IA L P Ú B L IC O E N UNA E C O N O M ÍA
D E M E R C A D O : E X P A N S IO N IS M O Y C R IS IS
En la m ayoría de los países desarrollados, los años 80

pasarán a la historia como la década en la que se frenó el
crecimiento del sector público. Desde el final de la Segun
da Guerra Mundial, se había venido produciendo un conti
nuo au m en to del in terv e n c io n ism o público sobre la
actividad económica en sus diversas-modalidades: gasto
público, impuestos, empresa pública y regulación económi
ca. Esta tendencia se modifica a mediados de los 80, cuan
do se produce una revisión de las funciones económicas del
Estado.
Dos testimonios expresan el notable incremento del
sector público en los últimos años y el cambio de rumbo
que ha tom ado actualmente. Un historiador inglés, de
principios de los años 40, A.J.P. T a y l o r , en un libro titu la
do English H istory, 1914-1945 escribía lo siguiente:
“un ciudadano inglés, respetuoso de la ley —como siempre son
los ingleses— podía pasar toda su existencia sin ni siquiera
remarcar la existencia del Estado, salvo por el recaudador de
los impuestos y el agente de policía” 1.
1 Citado por W a d e , WiUiam, Administrative Law, 6ta ed., Oxford

(Clarendon Press) 1988, pág. 3.
236 GASPAR ARIÑO
Cuarenta años después, Madsen PlRlE, presidente del

Adarn Sm ith Institute de Londres y uno de los incentiva-
dores del proceso de reprivatización del sector público em
presarial británico, escribía lo siguiente:
“En el año 1979, uno podía pasar todo el día sin tropezarse con
la economía privada. Me despertaba por la mañana y abría mi
huevo pasado por agua producido por el Estado, con un cuchi
llo de acero de fabricación estatal, recogía el correo estatal
que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos
días al basurero, que en ese preciso instante estaba desparra
mando la basura sobre la acera.
“Luego subía a mi coche fabricado por el Estado, llevaba los
niños al colegio estatal, dejaba a mi mujer en el hospital
estatal y me iba a trabajar, para el Estado, por supuesto. Con
el teléfono estatal llamaba a una agencia de viajes estatal
para reservar un viaje en un avión fabricado por el Estado. De
esta forma, podía pasar toda mi vida sin que uno se tropezase
jamás con ese tipo de economía que realmente genera el
bienestar” 2.
Y es que el crecimiento del sector público entre 1930 y

1980 fue espectacular, según se expuso en un capítulo an
terior de este libro. Los ingleses han hablado del ratchet
effect o “efecto trinquete” que sostiene el sector público.
Como una rueda dentada que sólo puede girar en una di
rección, el tamaño del gobierno puede aumentar, pero ja
más disminuir. Y ello porque el sistema político hace muy
fácil a los gobiernos elegidos el votar a favor del aumento
del gasto o legislar incrementos automáticos de los gastos,
pero ese mismo sistema hace prácticamente imposible su
reducción.
Esta especie de crecimiento bio-histórico del sector p ú
blico, se produjo simultáneamente en todo el mundo, y a
ello nos referimos ya en un capítulo anterior. La raíz de
este intervencionismo del Estado se encontraba en una po
lítica caracterizada por el fine tuning o “ ajuste fino de la
economía por el Estado” , política keynesiana que predica
la dosificación del déficit público (im prim iendo billetes
2 Madsen PlRIE, “Experiencias de desregulacion y privatización en
Gran Bretaña”, IEE, nro. 1, 1989, pág. 107.
EL ESTADO PRODUCTOR 237
cuando era necesario), interviniendo sobre precios y sala

rios; ofreciendo sanidad, educación y vivienda pública; bie
nestar y protección para todos; subsidios a empresas y
ayudas a personas; aumento constante del número de fun
cionarios y empleados públicos, etcétera. Y todo ello finan
ciado por los contribuyentes mediante una presión fiscal
que ha llegado a niveles inauditos.
Esta realidad, en el fondo, se justificaba en el mito de
la filosofía hegeliana que identifica al Estado con el bien:
éste actúa desinteresadamente, persiguiendo el ideal del
interés público. Mientras, el individuo y la sociedad defien
den sus propios intereses.
Frente a esta filosofía, que ha producido un crecimien
to masivo del sector público en el mundo, hoy la ciencia
política se muestra escéptica. En definitiva, ¿qué o quién
es el Estado? El Estado es ciertamente una realidad ju rí
dica constituida por una serie de instituciones: el Parla
m ento, el Gobierno, los Tribunales, y una m ultitud de
instituciones y organismos públicos autónomos. Pero junto
a ello, el Estado son también los gobernantes, tanto locales
como centrales, los burócratas, los partidos políticos y gru
pos de presión, que actúan únicamente en su propio bene
ficio e intentan m axim izar sus intereses; los gobernantes o
políticos, elaboran sus ofertas electorales con el único de
seo de tener éxito en el proceso, las instituciones públicas
no sirven sólo al interés público, sino también a los intere
ses de quienes en cada momento las ocupan; los burócra
tas, persiguen su propio interés personal, que consiste en
el aumento de los presupuestos y en la expansión del Go
bierno para tener más poder y más prestigio, y solo a par
tir de esto, intentan el interés de los otros; los lobbys no
defienden más que intereses sectoriales que no se identifi
can en nada con el “interés general” 3.
Además, para la defensa de sus intereses, estos gru
pos o, si se prefiere, los entes públicos en que aquéllos se
in sertan , m antienen privilegios, situaciones especiales
dentro del contex;to general de igualdad de los hombres
ante la ley. Estos privilegios, en definitiva, son aquellas
3 Esta es hoy una realidad universalmente aceptada, que subrayó
hace años la escuela de la Public Choice.
238 GASPAR ARIÑO
características que diferencian las instituciones públicas

de las privadas. En primer lugar, el Estado puede hacer
algunas cosas que están vedadas a las instituciones priva
das, posee determinados derechos de coerción, como el de
recho a expropiar nuestros bienes para uso público, el de
imponer contribuciones e impuestos, o prohibir — o exi
gir— determinadas actuaciones 4. En definitiva el mayor
“poder fáctico” que existe — el verdadero— es el Boletín
Oficial del Estado.
De manera que la diferencia entre la acción dé los en
tes públicos y la de los particulares radica en que éstos
están sujetos a unas normas estrictas, a una disciplina,
mientras que tales restricciones no existen en muchos ca
sos para un sector público privilegiado.
Pues bien, a principios de los años 70, se comienza a
tomar conciencia acerca del carácter patológico de esta si
tuación (excesivo crecim iento del sector público) en el
mundo occidental (tanto en regímenes de derechas como
de izquierdas) y posteriormente en los países socialistas
tras la caída del muro de Berlín. En este sentido hay una
cierta unanimidad, hoy, en la apreciación de que el notable
incremento del sector público produce un efecto distorsio
nante de la economía de los países, pues retira recursos del
sector generador de crecimiento (el sector privado) para
colocarlos en programas que satisfacen objetivos políticos
inacabables. Por otro lado, hay continua evidencia de que
el sector empresarial público, con la baja productividad de
su gestión, constituye actualmente una pesada carga para
el progreso social.
Frente a estas constataciones, las dos ideas centrales,
que, según hemos visto, se han abierto camino en el mundo
occidental son:
1. La privatización de todas aquellas empresas que no
entrañen una evidente razón de interés público preferente
en su actuación.
2. Privatización del estilo de gestión en aquellas em
presas públicas que subsistan, esto es, la asimilación en
4 Vid., las interesantes consideraciones que hace Joseph E. Sti-

GLITZ,en su libro La economía del sector público, Bosch, Barcelona, 1988,
Introducción y Cap. I, especialmente págs. 11 y sigs.
todo lo posible de su gestión a los criterios y a los modos de

la gestión privada (Vid. lo dicho supra, Cap. V).
Antes de entrar, sin embargo, en el estudio de estos
dos fenómenos, conviene recordar cómo se ha llegado a am
bas conclusiones, después de 50 años de experiencia.
II. L A S N A C IO N A L IZ A C IO N E S E U R O P E A S D E L O S A Ñ O S
40; M E D IO S IG L O D E E X P E R IE N C IA Y V A L O R A C IÓ N DE
S U S R E S U LT A D O S
La razón de estas actitudes no es otra que la extendi

da convicción de que las alternativas gubernamentales a
los alegados “fracasos del mercado” (que justificaban la
creación de empresas públicas) no han sido hasta ahora un
éxito, ni desde el punto de vista económico (bajos precios)
ni social (bienes para todos); la gestión económica guber
namental no ha sido muy brillante, sino que por el contra
rio ha resultado mucho más pobre y estéril de lo que los
modelos ideales nos la pintaban. De otra parte, parece
igualm ente aceptable la conclusión de que por encima de
un cierto margen apropiado de actividad gubernamental
total se ahoga a la empresa privada, disminuye la produc
tividad y se acaba la prosperidad. Esto es debido al hecho
de que la empresa pública ■—y en general el sector públi
co— drena tal cantidad de recursos de la economía nacio
nal, que hace d ifícil prosperar a la in icia tiva privada,
puesto que se reducen las disponibilidades monetarias y
presionan al alza los tipos de interés 5.
D e estu d io s re c ie n te s sobre la em p re s a p ú b lica , lle v a
dos a cabo e n tr e otros p o r S c h a tz (A le m a n ia ), E l t is , W.
(G r a n B r e t a ñ a ), G a l l a is -H a m m o n o (F r a n c ia ), S c h w ar tz
(E sp a ñ a ), p a rec e que p u ed en ded u cirse la s s ig u ie n te s con
clu sio n es 6:
5 Vid., en este sentido, Madsen P irie , “Teoría y práctica de las pri

vatizaciones,” IE E , nro. 1, 1985, pág. 6.
6 Estas conclusiones son generalmente aceptadas en los últimos
tiempos por unos y por otros. No son el fruto de estudios partidistas, sino
que se desprenden igualmente de los informes oficiales publicados en los
240 GASPAR ARIÑO
a) La vinculación de estas empresas a objetivos p o líti

cos y sociales (que los tienen por definición, y en base a
ellos se justifican) les impone condicionamientos que ha
cen difícil su correcta gestión. Ello es una consecuencia
inevitable del funcionamiento de las instituciones políti
cas en las sociedades democráticas 7.
b) Las empresas públicas adolecen casi siempre de
ineficiencia y escasa productividad: los incentivos al au
mento de productividad, que son propios de las empresas
privadas, se dan con mucha menor virtualidad en las pú
blicas.
c) La falta de excedentes empresariales (beneficios re
ales) en las empresas públicas ha sido nota característica
de éstas en toda Europa; ello ha dado lugar a un constante
y creciente endeudamiento de las mismas y a una constan
te necesidad de conceder subsidios y ayudas para que las
empresas públicas puedan equilibrar sus economías y sub
sistir.
d) La inexistencia de beneficios significa que la apor
tación del sector público a la colectividad, bien por la vía
fiscal, bien por la vía del dividendo o remuneración del ca
pital estatal invertido, es prácticamente nula. Las empre
sas públicas ni pagan impuestos ni reparten dividendos.
Por el contrario, exigen cada vez más, para su propia fi
nanciación, la detracción de importantes masas de fondos,
que contribuyen a reducir las disponibilidades del sector
privado y presionan al alza los tipos de interés en el mer
cado.
distintos países, desde el Rapport Nora de 1967, al último White Paper

del Gobierno británico (laborista) de 1978, o el informe del Senado fran
cés de ese mismo año. Los estudios que se citan en el texto son los si
guientes: K l a u s -W e r n e r , Shatz, “E l Sector Público en las Economías de
Mercado. La experiencia de la nacionalización en Alemania”, ponencia en
el Seminario Internacional del CECE, Madrid, 1978; ELTIS, Walter, “La
experiencia de la nacionalización en Gran Bretaña”, Ponencia en Semina
rio CECE, Madrid 1978; GALLAIS-HAMONNO, “Les nationalisationes... A
quel prix?, Pour quoi faire?, Presses Universitaires de France, París,
1978; SCHWARTZ, Pedro y GONZÁLEZ, J., Una historia del IN I, Madrid,
1979. Vid. también otros muchos testimonios contenidos en A r i ÑO, “La
Empresa Pública”, Madrid, IE E , 1981, Cap. III in totum, especialmente
pógs. 46 a 48.
7 STIGLITZ, Joseph E., Economics ofthe public sector, 1986, pág. 9.
e) Ha sido una tentación constante de los políticos la

utilización de las empresas públicas como instrumento fá
cil de la p o lítica : unas veces de su política antiinflacionista
(mediante el simple procedimiento de vender por debajo
del precio de coste), otras de su política de empleo y otras
de su política de desarrollo económico, al menos patente
(mediante una alegre política inversionista que autoriza
todo proyecto por mínima que sea su rentabilidad previs
ta). Todas estas utilizaciones de la empresa pública — por
no citar otras, menos confesables— son a costa, natural
mente, de déficit crecientes con cargo al presupuesto na
cion al. E l p ro p io m in is tro de E con om ía y H a cien d a
reconocía hace poco que aquellos resultan ya insoportables
para nuestra economía.
f) La teórica justificación marxista de la empresa pú
blica como medio de luchar contra la apropiación del bene
ficio capitalista (no ganado), que sería así devuelto a la
colectividad, ha sido una perfecta ilusión. En efecto, en las
empresas nacionales esos hipotéticos beneficios que han
de transferirse a la colectividad “desaparecen m isteriosa
mente” . N i se paga dividiendo al capital público (todo con
tribuyente sería, en realidad, un accionista) ni se pagan
impuestos sobre beneficios, ni se consiguen, donde hay
concurrencia con las empresas privadas, más bajos precios
al público; en cambio, los costes de personal y el poder de
las organizaciones sindicales aumentan en ellas conside
rablemente. Puede, pues, afirmarse que la nacionalización
no ha operado una apropiación del beneficio por la colecti
vidad, sino por la nueva clase de los directores, empleados
y trabajadores de las empresas nacionales. Se ha produci
do en toda Europa ese fenómeno de aparición de los “bus
cadores de renta” , de que habla B u c h a n a n , que es típico
del sector público.
g) Las empresas públicas adolecen casi siempre de
ineficiencia y escasa productividad. La falta de un entorno
competitivo que haga jugar las leyes del mercado en la pro
ducción de bienes y servicios públicos por un lado, y la fa l
ta de incentivos (necesidad de obtener un beneficio) por
otro, conducen a la empresa pública a su ineficacia. Una
empresa pública raras veces estará condenada a la banca
rrota si no consigue mantenerse al nivel de la competen
242 GASPAR ARIÑO
cia. Y ello porque en nuestro sistema político ni siquiera

un legislador prudente perm itiría que ocurriese. Las con
secuencias de la quiebra de una empresa pública (despedi
da de em p lead os, y por lo tan to, aum ento del paro)
afectaría a su imagen electoral.
En la empresa pública, los incentivos al aumento de la
productividad vinculado a la necesidad de obtener unos
beneficios, característica propia de la empresa privada,
son sustituidos por una política estatal de control de pre
cios que ha dado lugar a un creciente endeudamiento de la
empresa pública y una constante necesidad de conceder
subsidios y ayudas para poder equilibrar sus economías.
h) La imprecisión de las obligaciones legales y de los
objetivos financieros y comerciales de las leyes nacionali-
zadoras producen una falta de definición clara de la fun
ción de la empresa pública en el mercado 8. Ello unido a las
continuas ingerencias y presiones políticas cambiantes
que conllevan las intervenciones informales y ocasionales
de la autoridad pública en la estrategia empresarial (pre
cios, sueldos, localización de inversiones, etc.) afectan a la
productividad de la empresa y — lo que es muy importan
te— diluye la responsabilidad de los gestores y del Gobier
no ante los parlamentos nacionales, levantando dudas
razonables sobre el control legislativo efectuado sobre am
bos.
i) Consecuencia de todo lo anterior ha sido un movi
miento generalizado de desconfianza y alarma ante cual
quier posible crecimiento del sector empresarial público,
que se manifiesta en toda Europa, salvo en Francia, donde
un gobierno socialista suicida, vinculado desde antiguo a
un programa de nacionalizaciones, llevó a cabo en 1982 la
más formidable publificación de una economía en el mun
do libre. (H ay que decir que hoy, como veremos más ade
lante, están volviendo sobre sus pasos).
j ) Todas estas características son perfectamente pre
dicables del caso español; éste se vio, quizás, agravado por
8 La falta de objetivos claros de las industrias nacionalizadas, ha

sido otra de las razones de la privatización de las empresas públicas, ex
puestas por John Moore, ministro del Tesoro británico, en su conferencia
titulada Why Privatise, en 1983.
la notable falta de continuidad en el gobierno y dirección

del sector público, especialmente entre 1974 y 1983, que
ha sido algo verdaderamente alarmante. Frente a una di
rección débil o inexistente en las empresas, la falta de
toma de decisiones, o lo que es peor, la imposición de deci
siones puramente “políticas” impuestas por los gobiernos
de turno, dejó en situación crítica a muchas de nuestras
empresas públicas.
A la vista de tales experiencias, que son sustancial
mente coincidentes en todos los países, quizás hay que po
ner en tela de juicio la afirmación tópica, que hace años se
oía, de que “hay que reforzar el sector público” , porque éste
no alcanzaba todavía los niveles de los países europeos de
la o cd e . Más bien, la conclusión prudente es la contraria:
hay que reducirlo, privatizando la mayoría de las empre
sas públicas.
III. L A S C O N T R A D IC C IO N E S D E L A E M P R E S A PÚ B LIC A .
U NA R E F L E X IÓ N IN S T IT U C IO N A L
Escribí en una ocasión — y algunos se molestaron por

ello— que la empresa pública era una “casa sin amo”. Ob
viamente no pretendí con ello juzgar a sus gestores, ni ha
cer imputaciones contra nadie de negligencia o desidia.
Con esa expresión quiero simplemente reflejar una carac
terística de la institución, que trataré de explicar, en la
que radica esencialmente su contradicción.
¿Qué es una empresa? Una empresa es una organiza
ción, una estructura móvil de factores de producción, flexi
b le, m oldeable, que responde en cada mom ento a las
cambiantes necesidades o exigencias de su entorno, a un
cambiante mercado, a unos cambiantes precios y a una di
ferente oferta, en cada momento, de trabajo, de capital, de
tecnología o de materias primas. Por ello, toda empresa
económica industrial o comercial requiere ante todo liber
tad. Y después, un poder ordenador, una mente creadora y
una autoridad capaz de integrar y ajustar los distintos ele
244 GASPAR ARIÑO
mentos que la integran con rapidez, sin sujeciones a nor

mas rígidas.
Por ello, el derecho privado apenas si ha regulado la
empresa como tal y se ha lim it¿do a abrir cauces operati
vos para la autonomía de voluntad del empresario, lo cual
se ha conseguido a través de una mínima estructura ju rí
dica tanto por lo que se refiere a la vestidura formal de la
empresa corno por lo que respecta a los modos de organi
zaría internamente. Detrás de esa autonomía, gozando o
padeciendo su libertad, está sencillamente el amo, su titu
lar, su responsable, sea el propietario, sea un mandatario,
que responderá de ella con su propio futuro como empre
sario.
Ahora bien, ¿es ello posible en el campo público? ¿qué
legitimación legal se exigiría? Porque, en efecto, la legiti
mación para ese libre poder de decisión del empresario pri
vado es sencillamente el título de propiedad, en una u otra
forma. En el Estado, en cambio, el Gobierno no es sino el
titular vicarial, administrador, gestor, del patrimonio de
la comunidad, y como tal, no tiene más poder que aquél
que las normas le otorguen. Y es justamente por esta ne
cesaria juridicidad de toda actuación del Estado por lo que,
como ocurre en otros muchos campos, la autonomía de la
voluntad propia de los privados no tiene, en principio, apli-
cabilidad a los sujetos públicos.
De ahí que estos fenómenos empresariales públicos
hayan estado, desde el primer momento, necesariamente
sometidos a ese necesario modus operandi de una estruc
turación legal inicialmente rígida (pensemos en las prime
ras explotaciones industriales o m ineras del Estado) y
progresivamente flexibilizada, aun cuando siempre some
tida a la necesaria formalización y consagración “legal” .
Así pues, nos encontramos con una inicial contradic
ción, que es muy honda, entre lo que exige, ex propria na
tura, el fenómeno empresarial y lo que exigen, también por
su propia naturaleza en el moderno Estado de Derecho, los
fenómenos estatales, cualesquiera que sean.
Es ilusa esa pretensión constante de la empresa públi
ca por parecerse a la privada. Esta última se desenvuelve
en un mundo que respira libertad, tiene como base la pro
piedad y como móvil el beneficio. Aquella vive necesaria
mente en un sistema político, movido por intereses básica

mente políticos y sujeto, porque si no sería peor, a la ley y
a las formas jurídicas, a los procedimientos y controles, del
sistema estatal. Nunca se podrá ver la empresa pública
libre de ese entorno. Difícilmente podrá conseguir la liber
tad de movimientos, la agilidad y la prontitud para el cam
bio y la adaptación que tienen las privadas y que es tan
necesaria para competir en una economía de mercado. Es
ésta una premisa de la que hay que partir. No es una teo
ría: es una realidad que tiene múltiples manifestaciones;
la última, esa incapacidad para la reconversión que están
experimentando en estos momentos los grandes sectores
deficitarios del IN I (m inería del carbón, siderurgia, cons
trucción naval, etc; frente a ello, la radicalidad de los plan
te a m ie n to s p riv a d o s en la in d u s tria del p a p el o de
fertilizantes). Resulta patético el cuadro de un ministro de
Industria y Energía y un presidente del IN I, que van de
sistiendo o aflojando sus ímpetus iniciales. El sistema,
una vez más, puede más que las personas.
Naturalm ente, se ha querido salir al paso de todo esto,
según hemos visto, mediante técnicas como la utilización
por el Estado de las formas juríd ico-privad as — constitu
ción de las empresas como sociedades anónimas, en régi
men jurídico-privado— ; pero el éxito (por llam arle así) ha
sido bien modesto, pues no se ha conseguido con ello “libe
rar” a las empresas del asfixiante control y dependencia
gubernamental (esto es, darle la libertad de que gozan las
privadas) y, en cambio, lo que sí se ha conseguido es debi
litar las garantías de buena administración y control de
los fondos públicos (frente a la rapiña de políticos y buró
cratas) que ha sido siempre uno de los motivos de la nece
saria formalización jurídica de las actuaciones del Estado
de que venimos hablando.
En efecto, eso que llamamos sector público (empresas
y sociedades estatales) ha sido el “gran botín” de los go
biernos de turno (quiero decir, de los gobernantes de tu r
no), que encontraban en él amplio campo para obtener y
dispensar recompensas a sus huestes, ha sido el gran cam
po del feudalismo m inisterial, donde, amparándose ju sta
mente en esa flexib ilid a d de plantillas, organización y
manejo de fondos, se utilizaban éstos, no en bien de la em
246 GASPAR ARIÑO
presa, sino en provecho propio. Para la empresa, tal flexi

bilidad y “libertad” era insuficiente. Para los políticos y
burócratas, era excesiva. L a empresa pública en una eco
nomía de mercado es una contradicción in terminis, un cír
culo cuadrado, una aporía.
¿Dónde está la raíz de esta aporía desconcertante que
es la empresa pública? M uy sencillo: en que es una empre
sa..., sin empresario. Frente al modelo privado cuyo secre
to es la existencia, detrás de cada organización, de un
hombre (o de un equipo de hombres), que es la fuerza crea
dora, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que
ve como “su empresa” (sea o no el propietario directo), de
la que él responde claramente (ante el consejo, la junta
general o la fam ilia propietaria de ella), la empresa públi
ca aparece casi siempre como una organización en la que
las decisiones se generan a través de un complicado proce
so (proceso administrativo, regulado por las leyes o proce
so político, fáctico, que todavía es peor: los “empresarios”
públicos siempre esperan a lo que diga el ministerio) en el
que hay múltiples interferencias y en el que la responsa
bilidad se diluye.
El em presario privado, además, pagará caros sus
errores, los pagará en último término con el hundimiento
y la desaparición de la empresa en la lucha por la supervi
vencia que el mercado impone. E l empresario público, esto
es, los directivos, burócratas o técnicos a quienes se con
fían las empresas del Estado, saben que allí nunca pasa
nada, gane o pierda, triunfe o fracase como tal empresa, no
tiene problemas de supervivencia; el Estado acudirá siem
pre que sea necesario (y lo es a menudo) a alimentar sus
arcas y a enjugar sus déficit: el resultado y la responsabi
lidad del mismo quedará fácilmente difuminado por la lla
mada “rentabilidad social” (que es el refugio del desastre
económico) y todo será justificado en base a los condiciona
mientos que el propio Estado ha impuesto a la empresa
(precios, créditos, mantenimiento del empleo o aumentos
salariales).
Si en algún caso, de inutilidad verdaderamente llam a
tiva, se procede al relevo discreto de algún directivo, éste
se marchará tranquilamente a otro “ destino” (al que le co
rresponda por su carrera funcionarial).
La empresa pública — repito— es una empresa sin em

presario, lo cual es notable. Esto, que parece exageración,
no lo es. Resulta significativo comprobar cómo los ejemplos
de las empresas públicas que se suelen citar como prueba
de su capacidad, de buen funcionamiento, tal, por ejemplo,
la Tennesse Valley A uthority, la Regie Renault, el E n i ita
liano (Ente N a zion a l Id roca rbu ri), o el INI de los primeros
tiempos de Suances, fueron todos ellos la creación atípica
de personalidades dominantes (hoy podríamos añadir a
ello el I n h o E n d e s a , en España) que de alguna manera
“rompieron el sistema” . Fueron empresas con empresario,
esto es, dirigidas y gobernadas “como si fueran privadas” .
Pero no nos engañemos, éstas no son la regla, sino la
excepción, porque tal modo de funcionamiento, basado en
la libertad, en la autonomía, en la confianza, no es posible,
ni seguramente deseable, en el Estado. Y, además, los po
líticos y gobernantes, que perderían una parte importante
de su influencia social y política si el sistema se generali
zase, no lo van a permitir.
La conclusión a la que todo esto nos lleva es ésta: la
empresa pública, tal como la conocemos hoy, en ese modelo
mezcla de procedimientos públicos y de aspiraciones p ri
vadas está fácilmente condenada al fracaso, si no tiene al
frente una fuerte personalidad, capaz de enfrentarse al
sistema político en el que vive. Desgraciadamente, estos
hombres no abundan, ni parece deseable extender un m e
canismo que, para que funcione, hay que romperlo.
IV. A u t o n o m ía v e r s u s d e p e n d e n c ia e n l a e m p r e s a
PÚ B LIC A . ¿PU E D E G E S T IO N A R S E E S T A “COMO S I F U E R A

P R IV A D A "?
Frente a la esperanza que algunos abrigan sobre la

posible solución de los problemas de la empresa pública,
otros se muestran escépticos, porque la raíz de todos sus
males es su obligada politización, es su vinculación al sis
tem a político y a los intereses políticos de los Gobiernos.
Por ello la gran cuestión que siempre ha suscitado la
248 GASPAR ARIÑO
empresa pública ha sido la necesaria autonomía de gestión

y de organización para poder adaptarse al entorno en el
que vive frente al control gubernamental — autonomía ver
sus dependencia 9— .
Esta afirmación ha sido compartida en Gran Bretaña
por Herbert M o r r is o n (el llamado m orrisonian approach)
que en su deseo de aislar a las empresas de su entorno
político, defendió siempre la tesis de que había que respe
tar su autonomía. También, el gran profeta del Labour
Party, W illian R o b s o n , sostuvo una y otra vez la necesaria
independencia de la empresa respecto a los controles polí
ticos.
A mediados de los años 60, tras mucho tiempo de ex
periencia y reflexión aparecieron tres documentos muy in
teresantes — el Rapport Nora de 1967 en Francia, el White
Paper de 1967 y el Report o f M inisteria l Control de 1969
ambos en Gran Bretaña— en los cuales se llegó a una for
mulación bastante generalizada sobre los principios y
orientaciones que debían guiar las relaciones entre la em
presa pública y el gobierno.
A sí pues, desde 1967 parecía que existía un cierto
acuerdo para reconstruir la autonomía de las empresas p ú
blicas. En este sentido, el gobierno debía fijar direcciones
de carácter general, directrices y principios, pero no debía
intervenir en la toma de decisiones concretas. El Informe
Nora lo decía claramente:
“La empresa debe tener, en principio la dirección de sus
decisiones...; en la medida en que la empresa sufra la ley del
mercado, es sobre ese entorno y no directamente sobre la
empresa donde debe ejercerse la intervención de la autoridad
pública...; cuanto más competitiva es la situación de la empre
sa, mayor es el margen de autonomía que se le debe dejar. La
tutela no debe actuar por vía de órdenes, autorizaciones a
p rio ri o decisiones aisladas en que el ente tutor se sustituye
en el lugar de la empresa, sino por la vía de la fijación de
criterios y reglas de juego...”
9 Para una mayor información ver A r iñ O O r t iz , Gaspar, “El control

del Gobierno sobre la empresa pública en España. Autonomía versus de
pendencia”. RICA, 1980.
En Gran Bretaña, el White Paper de 1967 y el Report

de 1969 redactado por el Select Committee on Nationalised
Industries coincide en lo fundam ental con esta línea de
planteamiento. Estos diferenciaban entre lo que era “di-
rection o fa general character” y “p a rticu la r interventions”,
distinción muy m atizada que autorizaba las primeras y
prohibía las segundas.
En todos los informes, en resumidas cuentas, se reco
nocía que no se puede mantener un sector público si no se
respeta la propia dinámica de toma de decisiones de la em
presa, en función de sus propias necesidades y no en fun
ción de la política general del gobierno. Sin embargo las
recomendaciones tanto de uno como de otro, no han sido ni
mucho menos aplicadas.
El desajuste entre lo que es la “teoría” y la “realidad”
quedó reflejado en el Informe reciente del N a tion a l Econo-
m ic Development Office ( n e d o ) de 1976 donde en uno de
sus textos clave se dice lo siguiente.
“Las cuestiones sociales en las que la em presa pública está
implicada son tan amplias y tan sensibles políticam ente que
no es realista suponer que ja m á s los Gobiernos dejen en paz a
los directivos de las empresas, lim itándose solamente a con
troles periódicos sobre su gestión financiera” 10.
E l Informe, así, califica como “irreal” la creencia de

que el gobierno va a respetar a las empresas, limitándose
a asignarles unos objetivos y dejándolas después en liber
tad para conseguirlos, hasta que llegue la hora de pedir
cuentas. Y ello porque las empresas públicas ocupan una
posición demasiado estratégica (y si no fuera estratégica,
no se ve por qué tienen que ser públicas...) resultando de
masiado sensibles para que los ministros se lim iten a con
troles periódicos.
Otro autor, F r ie 'd m a n , sostiene que “es imposible pro
nunciarse con seguridad sobre cuáles son los poderes rea
les (no te óricos) de aprobación o au torización de las
decisiones adoptadas por las empresas... porque la direc
ción se ejerce en muchos casos behind closed doors”.
10 Nationalised Economic Development Office (NEDO), A study of
UKNationalised Industries, Londres 1976.
250 GASPAR ARIÑO
La tesis central del Informe Nedo es que debido a la

confusión y la falta de responsabilidad que rigen las rela
ciones entre el gobierno y la empresa pública, separación
entre estas y la política es imposible, por lo que hay que
articular la relación de la manera menos dañosa posible, y
para ello sugiere algunos mecanismos (el Policy Council,
la publicidad de las decisiones gubernamentales, la elabo
ración conjunta de los planes de acción, etc. ...).
Con ello se volvía a la situación anterior y se ponía en
tela de juicio el Informe Nora francés de 1967 y al Report
o f M inisterial Control inglés de 1969, tras los cuales pare
cía que se había alcanzado una cierta unanimidad respec
to a la necesidad de respetar la autonomía de las empresas
públicas. Y es que la contradicción entre “teoría” y “prác
tica” había terminado por poner en tela de juicio la prime
ra en Inglaterra.
Por otro lado, la experiencia francesa tampoco ha sido
muy brillante. Tras el Rapport N ora , la dependencia del
Gobierno de las empresas públicas seguía siendo total. En
un Informe elevado al Gobierno en 1977, el director gene
ral de Electricité de la France (E D F) describía la falta de
dirección que el gobierno ejerce sobre las compañías, al ni
vel que las debía ejercer: el de las directrices generales cla
ras y precisas;
“Importa pues, que las dichas grandes orientaciones sean
perfectamente claras, conocidas de todos, emitidas por una
autoridad responsable que asuma explícitamente las conse
cuencias. Hay que reconocer que éste es raramente el caso...
He aquí un sistema en el cual unos tienen la responsabilidad
sin el poder y otros el poder sin la responsabilidad, lo cual
inevitablemente conduce a una ausencia general de poder y
de responsabilidad que deja a todos muy tranquilos” .
En España, la situación ha sido exactamente igual.

Un buen conocedor de nuestro sector público ha descrito
las empresas de la siguiente forma:
“Las empresas públicas y/o cuasi nacionalizadas manifiestan
11 B oiteaux , M., “Rapports état-entreprises publiques: le fond du

problem”, Le Fígaro, 5 de enero de 1977.
una tendencia a derivar en sociedades de irresponsabilidad

ilimitada, a pesar de las preocupaciones que se toman y de los
buenos deseos o intenciones expresados” 12.
El caso más patético de falta de una línea clara de res

ponsabilidad en las decisiones que se toman fue, en los 60,
el caso m a t e s a ; y en los últimos años los casos de h u n o s a
(m inería del carbón), e n s id e s a (siderurgia), o m e r c a s a (a li
mentación).
Las conclusiones que se pueden obtener de estas expe
riencias tan similares en Gran Bretaña, Francia o España
es que muy difícilm ente podrán las empresas públicas g o
za r de un verdadero estatuto de autonomía; han sido y se
g u irá n siendo el instrum ento d ócil de los gobiernos de
turno, para los que la m anipulación de las empresas será
una tentación constante; difícilmente funcionarán con la
eficacia y la rentabilidad del sector privado.
Y he aquí que llegamos al quid de nuestro tema: la
razón de ser de las privatizaciones. E l Report o f M in iste
ria l C ontrol de 1969, dio pie a un artículo en el Times lon
dinense, cuya tesis central se formulaba así:
“El Informe recomienda separar las empresas industriales de
las influencias políticas liberándolas del actual control minis
terial. Se busca con esto crear corporaciones independientes
que puedan seguir las normas políticas comerciales. El prin
cipio inspirador es devolver el espíritu empresarial a aquellas
entidades que han sido dañadas por las interferencias políti
cas. Pues bien, éste es el mejor argumento y la mejor defensa
para su reprivatización. S i lo que queremos es hacer de las
empresas estatales algo que sea lo más parecido posible a las
empresas privadas, el cam ino más claro p a ra ello es conver
tirla s en tales, mediante la enajenación del capital social" ls.
Y así es como, después de tantos años de estudiar la

empresa pública, se ha desembocado de una manera bas
tante natural a una conclusión: lo mejor, la única solución
12 d e R am ón L a c a , Jesús, “Empresa pública en la Europa Occiden

tal”, IE E , nro. 4, 1979 (si el autor fue subdirector de uno de los grandes
holdings públicos españoles: la Dirección General del Patrimonio.
The Times, septiembre 14, 1968.
252 GASPAR ARIÑO
posible a los incurables males de la empresa pública es

venderla, enajenarla, entregarlas a quien las pueda hacer
funcionar.
Otras “soluciones” que a veces se dan como “ofrecer la
explotación a terceros”, introducir sistemas de riesgo a los
prestamistas de las empresas convirtiendo la deuda en ca
pital, o incluir en los convenios colectivos un compromiso
de absorción de las pérdidas por los trabajadores cuando
haya un exceso de aquellas sobre las previstas, resultan de
hecho impracticables. Nadie, entre los empresarios solven
tes se arriesgará a gestionar una empresa con grandes
pérdidas, la implicación del prestamista en el riesgo no
conduce a nada si el prestatario es el Estado y, si es un
privado, simplemente dejará de prestar. En cuanto a la ab
sorción de las pérdidas por los trabajadores, ésta ya se ha
visto que no es posible.
V. U n a c o n c l u s ió n g e n e r a l iz a d a -, l a
D E S N A C IO N A L IZ A C IÓ N . L O S P L A N T E A M IE N T O S D E L
A d a m S m it h I n s t it u t e e n G r a n B r e t a ñ a
Frente a tan triste experiencia, la alternativa posible

es la retirada del Estado de las actividades económicas de
producción de bienes y servicios. La privatización de éstas
actividades se apoyará en las siguientes razones:
a) Razones económicas; la realidad ha demostrado que
los costes de explotación en las empresas públicas son, en
general, mayores que en la empresa privada.
b) Razones financieras: las privatizaciones permitirán
reducir el déficit público y contener, al menos, los gastos
que la empresa pública genera, de cuantía considerable
como tuvimos ocasión de ver. Con los ingresos obtenidos
por la venta total o parcial de las empresas públicas, los
Estados podrían amortizar parte de su deuda, reducir el
pago de los intereses que éste genera y quizás disminuir la
presión fiscal a los contribuyentes durante algún tiempo.
También la privatización del sector público trae consigo
una expansión de los mercados de capitales y una difusión

del capitalismo popular.
c) Razones políticas: junto al debilitamiento de la em
presa pública han surgido también argumentos liberaliza-
dores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de
Sociedad, en los términos que ya quedaron expuestos en
un capítulo anterior (supra, capítulo primero). Este cam
bio sociopolítico no sólo es propio de ios conservadores en
Gran Bretaña, sino que ha calado hondamente en el labo
rismo inglés (cuando estas líneas se escriben, el nuevo lí
der del partido laborista acaba de formular solamente su
abandono de las políticas nacionalizadoras).
Además, en ciertos países existen también razones le
gales. Así, por ejemplo en España, la adhesión de la Comu
nidad Económica Europea y la creación del mercado único,
implican la sujeción de las empresas públicas a las normas
sobre competencia (incompatibilidad con la CEE de ayu
das públicas, “adecuación de los monopolios” , y la aplica
ción de las normas de competencia a empresas públicas,
servicios públicos y monopolios). Estos planteamientos li-
beralizadores afectan a todos los países comunitarios:
Francia, Italia, Gran Bretaña, Bélgica, Alemania, Grecia,
Luxemburgo, Holanda, Dinamarca, Portugal e Irlanda.
N o obstante, es en Gran Bretaña donde con mayor in
tensidad se están produciendo los fenómenos privatizado-
res. Los planteamientos que el Instituto Adam Smith de
Londres sostiene sobre las privatizaciones aportan otra se
rie de ventajas.
En prim er lugar, según esta tesis, la privatización su
pone un traspaso de actividades estatales al sector privado
que se caracteriza por su carácter permanente. A sí es, la
privatización crea una amplia red de intereses en su entor
no desde el momento en que las participaciones acciona-
riales son repartidas am pliamente entre la sociedad, y
además ésta se ve libre de una gran parte de la presión
fiscal. Además, mientras que los controles de los costes de
ben realizarse año tras año, la privatización se realiza una
sola vez.
En segundo lugar, en términos políticos el gobierno
que “privatiza” se enfrenta a un menor grado de críticas
por parte de los medios de comunicación. Una vez quede el
254 GASPAR ARIÑO
servicio fuera del área de responsabilidad pública, los cos

tes de éstos no tendrán un impacto directo sobre los im
puestos y la calidad de los servicios quedará determinada
por la demanda, lo que previsiblemente provocará su me
jora. Además, su fuerza de trabajo ya no trabajará para el
Estado sino para empresarios responsables.
En tercer lugar, respecto a los consumidores, la priva
tización les proporciona mayor capacidad de elección y de
control tanto de la calidad de los servicios como del precio
de los mismos.
Y es que la filosofía que subyace a todo este plantea
m iento es que sólo el sector p riv a d o puede im p o n er la
disciplina económica y crear los incentivos que desespera
damente se necesitan.
El resultado de este proceso queda resumido en las
palabras de N igel L a w s o n , ex m inistro de Economía de
Gran Bretaña, para no dudar sobre la existencia de moti
vación en la privatización de las empresas públicas.
“Cuando accedimos al poder en 1979, la pregunta que nos
hacíamos era qué razones había para privatizar una empresa
determinada. Ahora, hay que preguntarse si existen razones
para que una determinada industria permanezca en el sector
público” 14.
V I. O l a d e p r iv a t iz a c io n e s e n e l m u n d o
Por estas y otras razones, que quedaron analizadas en

el Capítulo I de este libro, se ha desencadenado en los úl
timos diez años una verdadera ola de privatizaciones, al
parecer incontenible, que se extiende tanto en las econo
mías industrializadas (Gran Bretaña, Francia, Italia, A le
mania, etc.), como en las economías emergentes (Brasil,
Chile, Argentina, México o Portugal).
El fenómeno es de una extensión y alcance espectacu
lares aumentando en intensidad de año en año. Veamos, a
14 Revista Mercado, abril 23, 1990.

continuación, las características que el proceso privatiza-

dor ha adoptado en cada uno de estos países.
A) En Gran Bretaña, el programa privatizador de su
industria, que comenzó en 1979, ha sido uno de los experi
mentos más mencionados y extensamente copiados desde
1981 15. Para hacernos una idea de la magnitud del pro
grama realizado desde que el gobierno conservador asu
mió el poder en 1979 hasta comienzos de 1991, deberíamos
fa c ilita r aquí algunas cifras que ilustran el fenómeno.
Efectivamente, en este período de tiempo, cerca del 50% de
las empresas del sector público han sido transferidas al
sector privado. Además, 650.000 trabajadores han cam
biado de sector, de los cuales, el 90% se ha convertido en
accionistas. En total, 13 millones de personas son accionis
tas en Inglaterra, según cifras de 1991, lo que representa
algo más de un 20% de la población, en comparación con
los 3 millones que existían en 1979, un 7% de la población.
Por último, la participación del sector empresarial público
en el PIB, que alcanzaba un 13% en 1979, descendió drás
ticamente al 6,5% en 1990 16.
A ello hay que añadir que la entrega al accionariado
privado de empresas estatales a través de la oferta pública
de acciones, ha hecho ingresar en las arcas del Tesoro bri
tánico más de 25.000 millones de libras esterlinas 17. Se
ofrece a continuación un listado de las empresas públicas
privatizadas que se han llevado a cabo en Gran Bretaña
en los últimos años, a través de la oferta pública de accio
nes:
15 Vid. B ishop , Mathew y K a y , John, “El impacto de la privatización

en la eficiencia del sector público en el Reino Unido”, en IC E nro. 707,
“Privatización de Empresas Estatales”, julio 1992, pág. 22.
16 Vid, MARSH, D. Privatization under Mrs. Thatcher. A review o f the
literature, PA, nro. 64, winter 1991, pág. 463, cit. por R odríguez C hiri -
LLO, Eduardo J., Privatización de la empresa pública. Análisis jurídico.
Tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, septiembre
1992, de próxima publicación.
17 B ishop y K ay , cit. en nota 1, pág. 22, y datos posteriores.
256 GASPAR ARIÑO
Precio
Fecha Compañía (millones de
libras)
Oct. 1981 Cable and Wireless 224
Feb. 1982 Amersham International 71
Nov. 1982 Britoil 549
Feb. 1983 Associated British Ports 22
Jun. 1984 Enterprise Oil 392
Jul. 1984 Jaguar 294
Nov. 1984 British Telecom 3.916
Die. 1986 British Gas 5.434
Feb. 1987 British Airways 900
May. 1987 Rolls Royce 1.363
Jul. 1987 British Airports Authority 1.225
Die. 1988 British Steel 2.420
Die. 1989 10 Water Authorities 2.183
Die. 1990 12 Electricity Companies 5.200
Total 24.193
Fuente: Bishop & Kay, ob. cit., pág. 23.
Además de éstas, una serie de empresas más peque

ñas se vendieron a otras compañías privadas o a los direc
tiv o s y em pleados. U n lis ta d o de la s v e n ta s más
significativas sería el siguiente:
Precio
Fecha Compañía (millones de
libras)
Jun. 1980 Fairey Engineering 22
Jun. 1980 Ferranti 54
Feb. 1982 NFC 7
Mar. 1983 International Aeradio 60
Mar. 1983 *BR Hotels V 45
Precio
Fecha Compania (millones de
libras)
Jun. 1980 Fairey Engineering 22
Jun. 1980 Ferranti 54
Mar. 1984 Scott Lithgow 20
May. 1984 Wytch Farm 80
Jul. 1984 Sealink 66
Ago. 1984 Inmos 95
Jun. 1985 Yarrow Shipbuilders 34
Nov. 1985 Vosper Thorneycroft 18,5
Ene. 1986 Swan Hunter 7
Mar. 1986 Vickers Shipbulding 60
Jul. 1986 *Royal Ordinance 201
Ago. 1986 *National Bus Co. 250
Sep. 1986 BA Helicopters 13,5
Ene. 1987 Unipart 30
Ene. 1987 Leyland Bus Co. 4
May. 1987 DAB 7
Jun. 1987 Istel 26
Total 1.100
* Incluye ventas posteriores.

Fuente: Bishop & Kay, ob. cit., pág. 23.
Aunque algunas de las privatizaciones fueron sólo

parciales, recientemente el Gobierno ha decidido despren
derse completamente de estas industrias, iniciando así
una segunda ola de privatizaciones.
A sí es, el programa de privatización sigue aún su cur
so. Nuevas empresas pretenden ser privatizadas acompa
ñadas de una liberalización de los sectores. Tres son, en
este momento, las operaciones difíciles que el ejecutivo de
John M ajor tiene encima de la mesa: British Coal, British
258 GASPAR ARIÑO
Rail, y el suministro de agua en Escocia. Si se cumplen los

objetivos fijados por el Gobierno británico, esta segunda
ola de privatizaciones supondrá para el Estado unos ingre
sos de 11.000 millones de libras (casi 2 billones de pesetas)
hasta 1995. En cualquier caso, el proceso no sólo afectaría
a bienes en propiedad del Gobierno central sino también a
otros que están en manos de entidades locales. Ahora bien,
esta segunda ola de privatizaciones, al parecer, no va a
resultar tan fácil como la primera, ya que algunos de los
planes previstos están suscitando bastantes críticas entre
los expertos, los usuarios e incluso los objetivos de las com
pañías estatales involucradas. En otros casos, las reticen
cias se encuentran en los inversores poco dispuestos a
colocar sus ahorros en empresas deficitarias y, hasta aho
ra, mal gestionadas 18.
En particular, la primera de las empresas menciona
das, British Goal, ha visto sus planes de privatización, pre
vistos en principio para 1994, retrasarse al menos un par
de años, ya que la justicia británica está obligando al eje
cutivo a replantear el futuro de la compañía 19.
Si la privatización de British Coal está a punto de en
trar en punto muerto, la de British Rail no es precisamen
te un camino de rosas. E l Libro Blanco (W hite Paper) para
la privatización de los ferrocarriles presentado al Parla
mento por el Gobierno, ha puesto de manifiesto que la sin
gularidad de esta privatización yace en que no persigue
afán de lucro, sino por un lado, mejorar la calidad de los
servicios de los ferrocarriles (para lo que se realiza una
apuesta por el sector privado por su capacidad de gestor de
empresas) y, por otro, mantener una red única de ferroca
rriles, incluyendo un horario nacional y despacho de bille
tes unificado. Lo cierto es que los planes de John Major
han producido el extraño efecto de que empresarios, sindi
catos, usuarios, personal de la empresa e incluso algunos
parlamentarios conservadores (que ya es algo difícil...)
coincidan en la misma postura, consistente en que, si se
cumplen las previsiones gubernamentales, desaparecerán
18 Expansión, 30 de diciembre, 1992, pág. 10.

19 Ibid.
líneas que son vitales para cientos de miles de británicos

y la calidad del servicio bajaría 20.
A modo de reflexión final haremos una breve observa
ción sobre el impacto que las privatizaciones han tenido en
este país. El sector público británico ha sido sometido a un
profundo cambio, y en muchos casos se han dado claras
mejoras en la eficiencia de alguna empresa 21, aunque es
tas mejoras, para algunos, no tienen una clara relación con
el hecho de haber sido privatizadas. La privatización no
es, en opinión de B is h o p y K a y 22, “ni necesaria, ni suficien
te para producir cambios en el comportamiento de las em
presas” . Sin embargo, tampoco es exacto pensar que haya
sido irrelevante en cuanto a la eficiencia que han adquiri
do después. Quizá el efecto más importante del programa
británico ha sido el cambio que ha producido en el estilo de
dirección, tanto en el sector público como en el privado. En
efecto, la nueva dirección se ha enfrentado a la cultura
existente que ponía el énfasis en los aspectos técnicos en
vez de en el m arketing y las finanzas, tenía relaciones
industriales relativam ente cómodas, y contactos burocrá
ticos reforzados por la relación frustante con el departa
m en to del que d epen dían . La p riv a tiz a c ió n en G ran
Bretaña ha sido consecuencia de la determinación del Go
bierno de tomar en serio la necesidad de inculcar un espí
ritu comercial en el sector público. El Gobierno británico
20 Actualmente, señala Rodríguez Chirillo, en su tesis doctoral (ob.

cit., pág. 250, nota 421), “British Railways está organizada en sectores de
negocios basados en los diferentes mercados: largo recorrido, regionales,
cercanías, mercancías y paquetes. Cada uno de estos mercados será pri-
vatizado independientemente de los otros. El primero de ellos será el de
mercancías y paquetes, que a su vez será dividido en subsectores”. Los
planes de British Railways indican que ésta se escindirá en dos partes:
una de ellas sería la autoridad de vías (Rail-track) con responsabilidad
del funcionamiento de vías e infraestructura; la otra vendrá constituida
por una operadora residual responsable del funcionamiento de los servi
cios de pasajeros hasta que sean todas privatizadas a través de franqui
cias. Según ha publicado la prensa recientemente, (Expansión, 7 y 8 de
agosto de 1992), también está previsto la creación de un órgano regula
dor independiente, cuyas principales funciones de vigilancia son los
acuerdos y cargas para el uso de las vías e infraestructuras, las prácticas
anticompetitivas y los intereses de los consumidores.
21 R odríguez C herillo, ob. cit. pág. 252.
22 B ishop , Mathew y K ay , John, ob. cit. en pág. 1, pág. 33.
260 GASPAR ARIÑO
decidió, a partir de la puesta en práctica de este programa,

no interferir en las decisiones de la dirección de las empre
sas ni intervenir para evitar las bancarrotas. Esto creó
una expectativa de cambio que ha hecho más fácil, a todos
los niveles, una dirección efectiva.
Aunque en la doctrina anglosajona existen diversas
opiniones enfrentadas sobre el mérito que ha tenido la pri
vatización de empresas públicas 23, es opinión de Eduardo
R o d r íg u e z C h ir il l o , que comparto plenamente, que el éxi
to fundamental del programa de privatizaciones británico
se basa en un replanteamiento de las funciones del Estado
en materia económica a posiciones muy reducidas en com
paración con las que antes desempeñaba. A l replegarse
como empresario ha dejado, pues, un amplio espacio al sec
tor privado. Ello se ha puesto claramente de manifiesto
tanto en las empresas públicas de mercado como en las
pu blic utilities.
Por otro lado, la titularidad pública exclusiva se ha
suprimido en muchas actividades, reduciendo el Estado su
poder intervencionista a la regulación de la actividad de
las empresas privatizadas, lo que siempre conlleva un
cierto grado de liberalización del sector. A pesar de ello,
son varios los autores que opinan que se habría podido po
ner más énfasis en la promoción y apertura a la competen
cia de los agentes económicos en algunos sectores, que en
la transferencia de la propiedad en sí 24, por lo que en pri
vatizaciones futuras debería tenerse esto muy en cuenta.
23 Así, Olive Cookson puso de manifiesto en un artículo publicado en el

Financial Times, 9 de Abril de 1992, que una de las “víctimas” de la privati
zación de empresas eléctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compa
ñías han cerrado laboratorios heredados de la Central Electricity Generating
Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatización menos de
100 millones de libras al año entre todas ellas en este capítulo; ello, compa
rado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board de 200 mi
llones de libras en 1988-89, el año anterior a su disolución, resulta ridículo.
Otros, como Pirie, piensan que “la revolución privatizadora lo ha
cambiado todo” y su impacto ha sido mucho más amplio del que ha afec
tado a las propias empresas. La historia de éxitos es tan abrumadora que
no deja lugar a dudas o disputas (PlRlE, M., “Privatización”, R IE E , nro.
1/1992, págs. 129-330. cit. por R odríguez C hirillo , pág. 251).
24 BISHOP, Mathew y K a y , John, ob. cit. en pág. 1; pág. 34 y RO
DRÍGUEZ C hirillo , ob. cit. en pág. 5; pág. 252. >
Y es que en Gran Bretaña, el fenómeno privatizador

forma parte de un cambio en la concepción misma del p a
pel del Estado en la sociedad, una verdadera revolución
cultural de la administración pública, donde prácticamen
te todas las actividades que realiza el Estado son suscep
tibles de ser revisadas.
B) En Francia, la historia de estos años ha sido pen
dular: las nacionalizaciones fueron siempre en este país
un objetivo de aquel famoso “programa común de la ga u
che” con el que M itterrand alcanzó la Presidencia de la R e
pública. En 1981, con una decisión, muy en la línea del
intervencionismo constante francés, pero completamente
antihistórica, ya en esta época, el gobierno nacionalizó los
cinco grandes grupos industriales de Francia y la totali
dad del sistema financiero. Pero la vuelta al poder (a la
Asam blea y al Gobierno) de la derecha unos años después
desencadenó enseguida un proceso de re-privatizaciones,
que se intentó llevar a cabo con rapidez durante el período
comprendido entre 1986 y 1988. En un país en el que el
sector público ha tenido durante largo tiempo un tamaño
impresionante (como indican las privatizaciones de esos
años que determinaron una cierta reducción del mismo)
(vid. cuadros 1 y 2), aunque situándolo a un nivel que si
gue siendo todavía superior a la media de los países de su
entorno.
262 GASPAR ARIÑO
CUADRO 1
TAM AÑO DEL SECTOR PUBLICO EN PAISES
SELECCIONADOS DE L A CE
(Comienzos de 1986)* 25
Empleo Producción Inversión

Francia 17.6 19.5 34.9
Reino Unido 9 12
17
RFA 10.1 11.1 16.8
Italia 15 20 26
CE-12 11,5 13,4 21 1
Puente: Bizaguet, A. (1988): L e secteur p u b lic et les p riva tisa

tions, Paris, PUF, pág. 60.
CUADRO 2
TAM AÑO DEL SECTOR PUBLICO
MANUFACTURERO FRANCES
(Como % de la industria manufacturera total)
1982 1986 1987 1988

Empleo 19.8 20.8 15.7 14.4
Producción 23.6 23.8 19.4 n.d.
Inversión 33.6 32.0 27.4 24.7
Exportaciones 32.9 34.3 32.2 31.1
Fuente: Delorme, R., “El fenómeno de las privatizacion4s en

Francia” IC E , julio de 1992, nro. 707, pág. 37.
25 Participación de las empresas del sector público como % del

empleo, la producción (valor añadido), e inversión (formación bruta de
capital) totales en cada país.
Sin embargo, el análisis del fenómeno de la “privati

zación” en Francia no puede lim itarse a un análisis numé
rico de la simple transferencia de la propiedad o cifra de
ventas. Como en el Reino Unido, lo más importante es el
cambio de cultura em presarial que ha desencadenado,
también en las empresas públicas: tras más de dos déca
das de proclamar (sin practicarlos) objetivos y métodos de
gestión privados, parece que ahora éstas van finalmente a
funcionar de forma sim ilar a la del sector privado 26.
L a experiencia en Francia resulta ilustrativa de la im
portancia que tiene prestar atención al tipo de relación
existente entre el gobierno de un país y sus empresas. A l
ser esta relación distinta en cada país y poseer unas carac
terísticas que perduran a lo largo del tiempo, puede expli
car por qué las experiencias de privatización difieren tanto
de unos países a otros.
Como ya se ha dicho, cuando en muchos países inicia
ban una política de reducción del peso del sector público en
la economía, un Gobierno socialista francés emprendía el
camino inverso: nuevas nacionalizaciones. La nacionaliza
ción — se dijo entonces— debía perm itir al Estado reforzar
y reestructurar el aparato productivo, convirtiéndose, los
grupos industriales públicos, en la locomotora de la indus
tria francesa, mientras que la nacionalización de la prác
tica totalidad del sistema bancario debía proporcionar al
Estado el medio de financiar las inversiones productivas
del sector público. Francia se convertiría, así, en la poten
cia europea capaz de competir con Alem ania y con los g i
gantes japonés y americano.
Pero en 1986 la victoria electoral de la coalición libe
ral representó el inicio de un proceso privatizador que sig
n ific ó un revés a la m a siva n a c io n a liz a c ió n de años
anteriores. L a ley de privatizaciones de agosto de 1986 in
cluía una disposición que perm itía la respiration, por lo
que la situación anteriormente descrita se legalizó final
mente 27. L a Ley de privatización “habilitó” al Gobierno
26 Delorme, R., ob. c it, pág. 35.

27 Se trata de un fenómeno típicamente francés con el que se preten
día el ajuste y reestrueturamiento del sector público, mediante la compra
(creación) o venta (liquidación) de filiales y sociedades auxiliares y/o com
264 GASPAR ARIÑO
conservador para privatizar sesenta y cinco compañías en

un período de 5 años. Incluyendo las filiales, se llegaba a
un total de 1.454 empresas que daban empleo a cerca de
755.000 personas. En conjunto, representaban las dos ter
ceras partes del sector público y el 40% de las personas
empleadas en él. Asimismo, entre 250 y 300 mil millones
de francos era el capital estimado al que ascendía el volu
men de las operaciones. El objetivo era la reducción del
sector público de un 24% a un 16% en 1991. Pero el proceso
quedó interrumpido cuando en 1988 los socialistas renue
van su mandato. Chirac había reducido dicho porcentaje a
un 20%.
El ámbito de la privatización fue también muy exten
so. Así, en el reducido período de dos años, el Partido Con
servad or com pletó la p riv a tiza c ió n de cuatro grupos
industriales (Saint Gorbain, CGE, CGCT y M atra), dos
bancos de inversión (Suez y Paribas), dos bancos comercia
les (CCF y Société Générale), dos compañías medianas (T F
1, Haves), y un elevado número de bancos de dimensiones
modestas.
No obstante, en el programa de privatizaciones no se
hizo mención de la privatización de las empresas de servi
cios públicos y monopolios (electricidad, gas, telecomuni
caciones, transportes) ni de la industria aeroespacial.
La privatización en Francia ha producido también un
considerable incremento del nivel de accionistas en la Bol
sa de París. Había cierta ansiedad entre los círculos finan
cieros por comprobar cómo iban a absorberse los masivos
volúmenes de nuevas acciones; sin embargo, los temores
de saturación demostraron ser desmedidos ya que muchas
de las principales emisiones recibieron una respuesta ma
siva. Anteriorm ente existían 3 m illones de accionistas
francesas mientras que tras la privatización este número
se duplicó.
El volumen de transacciones alcanzado en el mercado
plementarias. Podía tratarse de “inspiración” (ampliación del sector pú

blico) o “expiración” (contracción del mismo).
No obstante, se excluyó de esta posibilidad a las compañías sumi
nistradoras de servicios públicos y a los monopolios de facto (ÜELORME,
R., ob. cit., pág. 38).
francés superó ampliamente los 75.000 millones de fran

cos, de los cuales 11.000 millones procedían de mercados
extranjeros. Si sumamos los intercambios de emisiones y
el capital retenido en diversas operaciones, este volumen
superó los 110.000 millones de francos (más de 2 billones
de pesetas) 28. E l 7% de las acciones de las empresas pri-
vatizadas fueron a parar a manos de sus empleados, que
las compraron en condiciones preferentes. Todo ello ha re
sultado un triunfo, en el sentido de que se ha creado un
conjunto accionarial formado predominantemente por la
clase media (de los cuales el 50% son menores de 45 años)
y que en un futuro podrían formar un bloque político favo
rable al partido conservador.
De acuerdo con la norm ativa establecida en la Ley de
P riva tiza ció n , el 70% de los ingresos netos obtenidos
(71.000 millones de francos) se destinó al reembolso de la
deuda pública (50.000 millones de francos) y la cantidad
restante, a la ampliación del capital de las empresas pú
blicas (recapitalización e inversión). La capitalización de
la Bolsa de París se vió incrementada en cerca de 100.000
millones de francos 29.
En conjunto, puede afirmarse que el programa francés
de privatización de 1986-1988 ha sido el más masivo apli
cado en un período de tiempo tan breve entre los países
occidentales.
En cuanto a las características del método utilizado
en las privatizaciones francesas, una de ellas ha sido la
constitución de un “núcleo sólido” ( noyau d ur) de accionis
tas. El Gobierno francés, temeroso de que las sociedades
puestas a la venta llegarán a convertirse en el objeto de
operaciones bursátiles rápidas y especulativas por parte
de inversores extranjeros, ha dotado a las sociedades afec
tadas de un accionariado estable, compuesto por grupos
bancarios y financieros, capaz de ejercer un poder efectivo
y duradero. Tales accionistas han sido elegidos por el Go
bierno entre un conjunto de candidatos, lo cual demuestra
el ánimo de control político del Gobierno en las operacio
nes privatizadoras.
28 DELORME, ob. cit., pág. 42 .
29 Ib id .
266 GASPAR ARIÑO
Junto a ello, la gestión de cada desamortización ha

sido centralizada y controlada por el Estado, mediante la
creación de una “comisión de privatizaciones” cuyos siete
miembros fueron también elegidos por el Gobierno.
También las privatizaciones en Francia han tenido un
sentido eminentemente “político” , conllevando la proyec
ción de creencias ideológicas a propuestas concretas de po
lít ic a in d u s tr ia l. M ie n tr a s las n a c io n a liz a c io n e s
emprendidas a principios de los 80 simbolizaban el sello
socialista, las privatizaciones del 86 representaron la mar
ca distintiva de la derecha francesa. Ahora bien, la vuelta
al poder del Partido Socialista en 1988, no ha significado
ninguna vuelta atrás, ni intención alguna de contrarrestar
el program a p riva tiza d or conservador. Los socialistas
franceses han aprendido. En la campaña electoral france
sa, Mitterrand aclaró que no habría “ni privatizaciones, ni
nacionalizaciones” durante los próximos cinco años 30.
Sin embargo, a pesar de este compromiso, las p rivati
zaciones siguen constituyendo la tendencia del nuevo Go
bierno, debido a las enormes pérdidas que durante los
últimos años están sufriendo las empresas públicas fran
cesas. Exponentes del quebrantamiento de la política del
“ni... ni” son los casos protagonizados por Pechiney o R e
nault. Esta última, la compañía estatal fabricante de au
to m ó v ile s , n a c io n a liz a d a en 1946 y c o n sid e ra d a
tradicionalmente como emblemática de la política indus
trial francesa, obtuvo en 1990 la autorización del Gobierno
para traspasar hasta una cuarta parte de su capital a Vol
vo, el fabricante sueco de automóviles, a cambio de una
entrada similar en el capital de la compañía sueca. Hubo
otras adquisiciones en el exterior por parte de Usinor-Sa-
cilor, Crédit Lyonnais, UAP, Rhóne-Poulenc y Elf-Aquitai-
ne.
Cierto es que en el otro extremo de la política del “ni...
ni” , se realizaron algunas operaciones de división o segre
gación de empresas (expiration), pero también la naciona
lización de fa d o de empresas privadas, lo que tam bién
constituía una contravención de la política oficial. Pero
30 Le Monde, 28 de mayo de 1988.

ocurre que las empresas del sector público han venido su
friendo crecientes problemas de financiación (ha sido pre
ciso inyectar ingentes sumas — cerca de 215.000 millones
de francos— en nuevo capital) y ante las dificultades que
encontraba la financiación estatal, se produjo el senti
miento generalizado de que la única salida ante una posi
ble restricción de capital era relajar la política del “ni...
ni” . Así, el 5 de abril de 199131, el Gobierno francés aprobó
un decreto en el que se autorizaba la privatización parcial
de empresas públicas en los casos considerados como de
“interés estratégico” , con el fin de buscar nuevos canales
de financiación alternativos. El decreto perm itía a las em
presas privadas de cualquier nacionalidad poder tomar
participaciones minoritarias de hasta el 49,9% en las em
presas públicas, aunque sólo como parte de un acuerdo de
cooperación industrial, comercial o financiero y tratándose
necesariamente de una ampliación de capital de la empre
sa. Con estas condiciones se refuerzan los fondos propios
de las compañías al recibir más flujo de capital, y queda
asegurado el control del Estado sobre las empresas gracias
a que siempre estará en posesión de la mayoría. Esta me
dida no dará pie a nuevas emisiones en Bolsa, ni a absor
ciones de empresas, aunque las probabilidades de que se
produzcan nuevas privatizaciones graduales en el futuro
son muy elevadas.
C) Ita lia es otro de los países que ha entrado también,
aunque con varios años de retraso, en el proceso de priva
tizaciones del sector público, al anunciar el Gobierno de
Giuliano Am ato a comienzos de 1992 el plan de privatiza
ciones diseñado por el Ejecutivo. Según este plan las arcas
públicas d eberían in gresar 27 billon es de lira s (unos
24.000 millones de dólares, más de 2.5 billones de pesetas)
en los tres años que durará el plan. L a privatización ha
llegado en Italia, como única solución a la caótica situación
financiera del “holding público” IR I (In stitu to per la Ricos-
truzione In d u stría le) que durante los últimos años había
acumulado una ingente deuda. El reciente decreto-ley de
cinco de diciembre de 1991, formaliza legalm ente dicha so
31 Expansión, 5 de abril de 1991.

268 GASPAR ARIÑO
lución, siendo su fin a lid a d — dice textu alm en te— “la

transformación de los entes públicos autónomos en socie
dades por acciones” , “la cesión de las participaciones esta
t a le s ” y “ la e n a je n a c ió n de b ie n e s p a tr im o n ia le s
susceptibles de gestión económica” 32. Con ello se pretende
“el acceso del ahorro y contribuir al saneamiento del gasto
público” . La transformación en sociedades anónimas de los
cuatro grandes Holdings estatales ha sido el primer paso a
una privatización parcial. Con una dimensión muy supe
rior a la habitual en cualquier país europeo, el sector pú
blico em p resa rial es en Ita lia una de las p rin cipales
fuentes de déficit del Estado, pero también un factor fun
damental de poder político y de empleo 33. Los consorcios
públicos afectados por esta medida son además del IR I, el
Ente Nacional de Hidrocarburos (E N I), la segunda socie
dad pública del país, el Ente Nacional para la E nergía
E léctrica (E N E L ), y el In stitu to N acional de Seguros
(IN A ).
El 7 de agosto de 1992 el Senado italiano adoptó una
Ley de Privatizaciones que regulará el proceso. La crea
ción de un marco legislativo junto con la adopción de un
conjunto de medidas presupuestarias provisionales fue se
guida por la reducción de los Consejos de Administración
de más de diez miembros a sólo tres. Muchos ven en estos
cambios el comienzo del fin de un sistema de reparto de
influencias que frecuentemente dejaba la dirección en m a
nos de quienes tenían mejores conexiones políticas y no
mejores aptitudes.
Ahora bien, la retirada del Estado del sector público
italiano no es tan marcada como podía parecer en un prin
cipio. El gobierno de Guiliano Amato definió diez sectores
estratégicos en los que mantendrá participaciones estata
les “minoritarias” pero “cualificadas”, es decir, de control.
Banca, seguros y alimentación son los sectores en los que
este plan se muestra inmediatamente más generoso. Sin
embargo, el IRI, el IN A , el transporte aéreo, electricidad,
petroquímica, mecánica actualizada, gran distribución,
32 Preámbulo del decreto-ley de 5 de diciembre de 1991.

33 La Vanguardia, 12 de julio de 1992.
restauración, ingeniería y telecomunicaciones son los diez

campos irrenunciables para el Estado italiano 34.
En esta batalla de las privatizaciones, el gobierno de
Giuliano Am ato pone en juego toda su capacidad para re
formar el sistema económico italiano. Un intento genuino
de reducir el sector público de este país. En la realización
de esta tarea, chocará, sin duda, tanto con los partidos po
líticos como con los sindicatos.
D) Un cuarto país que se ha lanzado a la carrera pri-
vatizadora aprobando una ley cuadro sobre desnacionali
za c io n e s ha sid o Portugal. E s ta le y p e rm ite la
desamortización del 40% al 50% de las mayores empresas
que el Estado administra directamente, y que son muchas.
En efecto, en los dos primeros años consecutivos de la re
volución de los claveles, en 1974, el gobierno portugués
tomó el control, mediante expropiaciones o nacionalizacio
nes, de casi 2.000 empresas que pertenecían al sector pri
vado. En consecuencia, “ el E stad o a d m in is tró estas
empresas para ponerlas al servicio de sus objetivos de po
lítica económica y social retrasándose la reconversión,
modernización e internacionalización del sistema finan
ciero y del sector industrial” 35.
Los primeros pasos hacia esta liberalización fueron
dados ya en 1986, fecha de entrada de Portugal en la CEE
con el surgimiento y desarrollo de nuevos grupos privados
y autorización de grupos extranjeros para operar en Por
tugal, por ejemplo en el sector financiero. Pero hasta la
llegada al poder del Gobierno de Cavaco Silva, las p rivati
zaciones no dejaron de ser tema tabú. En 1989 se llevó a
cabo una revisión constitucional en la que se eliminó la
“irreversibilida'dae las nacionalizaciones de 1975”, y en
1990 se aprueba la ley cuadro antes citada. En ella se au
toriza a las empresas estatales a transformarse en socie
dades anónimas y privatizar hasta un 49% de su capital 36.
34 E l País, 16 de noviembre de 1992.
35 Tomo estos datos del excelente informe sobre privatizaciones en
Portugal aparecido en E l País (dominical) con fecha 1 de julio de 1990,
bajo el título “La gran subasta”, firmado por Nicole G u a r d io l a . Se ofrece
aquí un resumen del mismo.
36 E l País, loe. cit. También información varias en los diarios de 3 de
mayo y 17 de abril de 1991.
270 GASPAR ARIÑO
Los objetivos del Gobierno — explica Guardiola— es

tán definidos en el preámbulo de la Ley de Privatizaciones,
y además de las cuestiones de principios (como es la clara
opción por un modelo económico liberal y de mercado) obe
decen a las siguientes orientaciones de política macroeco-
nómica: los cerca de 2 billones de escudos (1,5 billones de
pesetas) que el Estado espera recaudar en los cuatro pró
ximos años con la venta del sector empresarial estatal de
ben ser aplicados en su casi totalidad a la amortización de
la deuda pública (que asciende actualmente a un 75% del
P IB portugués) para perm itir por un lado, el equilibrio
presupuestario, la liberalización de los recursos financie
ros necesarios al desarrollo económico y la drástica reduc
ción de las tensiones in flacio n istas que son el m ayor
obstáculo a la entrada de Portugal en el Sistema Moneta
rio Europeo.
E) Junto a todo ello, a nadie se le escapa observar que
los acontecimientos más drásticos en la ola de privatiza
ciones se están produciendo en Alem ania, por un lado, y en
el centro y este de Europa, por otro. Veamos lo que está
sucediendo en estas dos últimas zonas de Europa.
En ellas la operación privatizadora resulta bastante
más difícil que en la Europa occidental. Para hacerlo bien
habría que estabilizar antes la situación económica, crear
un procedimiento para la privatización, valorar cuidado
samente las empresas, asegurar el management para el
período de transición, desregular previamente los sectores
y el sistema de relaciones laborales, instruir a los ciudada
nos y enseñarles a ser propietarios individuales (durante
decenas de años han sido instruidos en lo contrario), etcé
tera. Ahora bien, no se puede esperar a todo esto. H ay que
hacer las cosas rápidamente, porque la existencia durante
mucho tiempo de un sistema indefinido, público-privado, en
que las empresas están esperando su privatización o su li
quidación, acabaría con éstas. H ay que lanzar al aire las pie
zas y esperar que caigan en un cierto orden. Por mucho que
pueda sorprender, esta es opinión unánime.
Naturalmente, todos coinciden en que es preciso esta
blecer previamente unas condiciones de estabilidad políti
ca y económica, de respaldo popular, de criterios básicos y
modelos esquemáticos con los que llevar a cabo las priva-
modelos esquemáticos con los que llevar a cabo las p riva

tizaciones, pero sin llega r a tener todo perfectamente pre
visto, porque entonces el proceso exigiría veinte años. H ay
que hacerlo en los próximos tres a cinco años.
Por otro lado, no hay un modelo único — un sistema
único, un procedimiento único— para llevar a cabo las p ri
vatizaciones en el Este. Se están empleando sistemas dife
rentes, según los países, los bienes o empresas que se
quieren privatizar y los sectores a que afectan.
La capacidad de compra interna es mínima, por no de
cir nula. Las inversiones extranjeras resultan, por tanto,
absolutamente imprescindibles, pero, al mismo tiempo,
hay que poner lím ites a éstas, por razones sobre todo polí
ticas. N o se puede vender el país completo. Se trata, por
tanto, de combinar una especie de transformación interna,
gratuita, de la población en accionistas o partícipes de los
activos nacionales, al mismo tiempo que otra gran parte de
éstos se vende al exterior, al menos temporalmente, o se
conserva, también temporalmente, en una especie agen
cias estatales que sirvan de canal de participación organiza
da de los ciudadanos y designen a los gestores o supervisores
del management empresarial.
N o podemos describir aquí en detalle los distintos
métodos y procedimientos de privatización utilizados. D i
gamos únicarnente que se ha tratado de distinguir entre
pequeñas propiedades o pequeños negocios (viviendas,
granjas, pequeños talleres, tiendas o almacenes, etc.) y
las grandes empresas industriales, grandes explotaciones
agrarias o mineras, o grandes compañías de servicios. Las
primeras, en general, se han sometido a procedimientos
simples de oferta y subasta pública, con una cierta priori
dad de adjudicación a sus gestores, usuarios o titulares
actuales (adjudicación en propiedad o en régimen de lea
sing). Las segundas han sido objeto de un procedimiento
combinado de privatización y distribución de su capital
(previam ente convertido en títulos representativos) entre
los ciudadanos en general, a los que se les entregaban gra
tuitam ente títulos participativos que no podían enajenar
en dos años y que se veían obligados a depositar en una
especie de m utual funds que ejercían los derechos políti-
272 GASPAR ARIÑO
eos; y finalmente, capital extranjero en la medida en que

ha sido posible conseguirlo 31.
Por lo que respecta a Alemania, resulta fascinante la la
bor que está llevando a cabo la Treuhandanstalt (en adelante,
la agencia fiduciaria) en su cometido central de impulsar y
acompañar la reestructuración de las empresas de los nuevos
Estados de este país. La decisión a favor de la unidad alemana
tomada en octubre de 1990 fue también simultáneamente una
decisión a favor de la economía social de mercado en toda Ale
mania, tras el comprobado fracaso que la economía estatal y
planificada había tenido en la ex RDA. Así, el objetivo que
guía a la agencia fiduciaria desde sus comienzos es hacer re
troceder a la economía estatal lo antes posible y hallar para
las antiguas empresas estatales nuevos propietarios que po
sean un perfil empresarial dinámico y activo. Ello hace de la
agencia fiduciaria una institución de servicios para los ciuda
danos e inversionistas de todo el mundo.
A través de la privatización, el saneamiento, y en parte,
el cierre de las “empresas del pueblo” , la agencia fiduciaria
debe realizar un aporte que redunde en la creación de una
estructura económica en la que puedan desarrollarse la in
dustria, las pequeñas y medianas empresas y el comercio.
Para ello, se le ha transferido la responsabilidad de decidir
caso por caso y evaluar en general a qué velocidad debe de
sarrollarse el proceso teniendo en cuenta las consecuencias
económicas y financieras que se deriven en cada situación.
Sin embargo, para llevar a cabo esta gran tarea no se
dispone de mucho tiempo. En efecto, cuanto más pronto un
nuevo empresario asuma las responsabilidades de planes
empresariales, más rápidamente podrán esas empresas
luchar en el mercado por una adecuada participación y
más rápidamente se asegurarán los puestos de trabajo,
“ Quien espera para privatizar derrocha tiempo y malgasta
posibilidades de futuro”, parece ser su lema. x
Los resultados hasta julio de 1992 38 no pueden ser
37 Si se desea una información más detallada de los distintos proce

dimientos, puede verse el interesantísimo estudio de B o r e n s z t e in y Ku-
MAR, “Proposals for Privatization in Eastern Europe”, IM F staff papers,
junio de 1992, donde se explican con algún detalle.
38 Treuhandanstalt, Informationen, julio 1992, pág. 3.
más exitosos. Las cifras son elocuentes: en menos de dos

años la agencia fiduciaria ha conseguido que más de 7.000
empresas o partes de empresas hayan pasado a manos de
nuevos propietarios. Estos nuevos propietarios han pro
metido dedicar 135 billones de marcos en inversiones y
mantenimiento de empleos. A consecuencia de ello, se ha
podido garantizar el futuro de más de 1.1 millones de tra
bajos.
La tarea de la agencia fiduciaria se encuentra defini
da en la Ley Fiduciaria, aprobada el 17 de Junio de 1990
por la Volks Hammer, el primer Parlamento de la ex R DA
elegido libremente. Según el artículo 2.1 de dicho texto le
gal, la Treuhandanstalt “es una institución de Derecho
público cuyo cometido es la privatización y el aprovecha
miento del patrimonio popular de la ex r d a de acuerdo con
los principios de la economía social de mercado” . Asim is
mo, el epígrafe 6 de este mismo artículo establece que la
Treuhandanstalt debe fomentar el ajuste estructural de la
economía a las exigencias del mercado, particularmente
ayudando a la transformación de empresas viables en em
presas competitivas y en su privatización. A través del des
m em bram iento racional de estructuras em presariales,
este organismo trata de que surjan empresas con capaci
dad competitiva en el mercado y se desarrolle una estruc
tura económica eficiente. L a meta de la Treuhandanstalt
es, pues,' fortalecer la iniciativa propia en las empresas y
en el personal para que puedan afirm ar su lugar en la eco
nomía de mercado.
Como institución de Derecho público que es, su actua
ción está sujeta a la ley y a controles oficiales, pero sus
decisiones son absolutamente independientes y responsa
bles.
En su labor de privatización y saneamiento de empre
sas, la agencia fiduciaria apoya particularmente la crea
ción de nuevas empresas pequeñas y medianas, y también
favorece la diversidad de actividades empresariales. Po
tenciales compradores nacionales y extranjeros son consi
derados en la misma medida.
En el caso de venta de empresas, es intención de la
agencia fiduciaria lograr precios realistas, justos y ade
cuados. Pero para este organismo, más importancia que el
274 GASPAR ARIÑO
precio, tiene el proyecto empresarial que se ofrece, la tec

nología de que se dispone, la gerencia, la cultura empresa
rial, los mercados que se tienen, las inversiones que se
proyectan y el aseguramiento de puestos de trabajo. En
definitiva, no les interesa tanto el dinero que pueda obte
nerse en la operación, como el plan empresarial que se
ofrezca. No obstante, tampoco ello significa que se regalen
las empresas aunque, a veces, ha llegado a venderse algu
na incluso por el precio simbólico de 1 d m , cuando la em
presa está endeudada y sólo con el pago parcial o total de
las deudas antes de la privatización puede hallarse un
nuevo propietario.
Esta es, en mi opinión, la diferencia esencial en la fi
nalidad que guía a las privatizaciones que lleva a cabo
esta agencia y las que han acontecido en otros países, don
de la puesta en manos privadas de empresas públicas se
ha hecho principalmente por motivos financieros: reduc
ción de la deuda y el déficit público.
No podemos concluir sin una referencia a Latinoam é
rica donde en los últimos años y muy destacado, en Argen
tina, se ha producido una de las corrientes privatizadoras
más fuertes que no es preciso recordar aquí. Pero afortu
nadamente podemos remitirnos para este análisis a una
excelente obra, de próxima publicación, a la que he acudi
do en más de una ocasión al redactar las páginas anterio
res 39. A ella me remito.
Así pues, los nuevos tiempos parecen marcar en todo
el mundo una dirección obligatoria para el sector público:
la privatización. Los vínculos de intereses que su puesta
en marcha está creando en la sociedad (sobre todo en aque
llas donde el reparto de acciones es más amplio), nos hace
pensar que está aquí para dudar. No parece fácil la vuelta
atrás.
En medio de este proceso, que ha sido reiteradamente
expuesto en múltiples trabajos, debo hacer una considera
ción algo más detallada al caso español.
39 Me refiero a la tesis doctoral de R o d r íg u e z C h ir il l o , Eduardo, ci

tado en notas anteriores Privatización de la empresa pública. Análisis ju
rídico. Tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra,
septiembre de 1992, con un estudio excelente sobre Argentina.
V II. E l in e x is t e n t e c a s o e s p a ñ o l
L a ola de privatizaciones que se ha dado en todo el

mundo, ha coincidido en España con la crisis de algunos
sectores industriales (y su necesaria reconversión), el au
mento de los recursos públicos necesarios para subsanar
los efectos de una mala gestión anterior del sector público
y con la integración en Europa, que nos obliga a flexibili-
zar y liberalizar nuestro mercado.
Dejando a un lado la operación r u m a s a , que fue de-
mencial, el Gobierno viene desde hace algún tiempo dando
pasos importantes en materia de privatizaciones de em
presas. En España se han vendido hasta ahora cerca de 40
empresas, lo cual ha costado mucho dinero en razón del
saneamiento que previamente el Estado ha tenido que re
alizar, pero se ha conseguido disminuir el déficit público
empresarial y se ha incrementado la rentabilidad del sec
tor público restante (casi siempre también — no siempre—
de las propias empresas enajenadas).
N o obstante, hay que señalar que todo ello se está ha
ciendo de forma silenciosa. Así, la experiencia española es,
por el momento, “ambigua” y hasta cierto punto “vergon
zante”. E l Gobierno, por motivos políticos, ha pretendido
ocultar a la opinión pública su voluntad privatizadora, si
bien parece el único camino que ha encontrado el INI (Ins
tituto Nacional de Industria) para reducir sus pérdidas.
En España, durante estos últimos años, no se habla de
privatización, sino de “racionalización de la cartera de ne
gocios” . El ex-presidente del i n i , y ahora ministro de In
dustria, Claudio Aranzadi, reitera una y otra vez que las
desinversiones del INI no responden a “imperativos de ca
rácter político o ideológico” apoyados en el reconocimiento
de una mayor eficiencia de las empresas privadas, sino
que responden a “criterios de racionalidad industrial y fi
nanciera” .
En la práctica una u otra formulación les tiene sin cui
dado a los defensores de la privatización del sector público,
con tal de que ésta se realice. Pero, la falta de publicidad
y el silencio del Gobierno respecto a las operaciones reali
zadas impide el debate ante la opinión pública y dificulta
276 GASPARARIÑO
en gran medida su valoración, lo cual desnaturaliza con

siderablemente el proceso.
Por otro lado, este silencio refleja una falta de estrate
gia clara y definida de las líneás por donde se desarrolla
rán las operaciones privatizadoras. En la mayoría de los
casos se ha tratado de empresas insostenibles en mano pú
blica, porque faltaba tecnología, mercados y capacidad co
mercial (así, SEAT, ENASA, ATEINSA o e n f e r s a ) o bien se ha
tratado de ventas parciales de capital de las empresas pú
blicas, sin que el Gobierno pierda el control sobre las mis
mas. Así, la conclusión a la que llegamos es que el proceso
privatizador en España no pretende reducir el sector pú
blico estatal — como ocurre en la mayoría de los países eu
ropeos— sino controlarlo en mejores condiciones o incluso
am pliarlo, como veremos más adelante.
Así, la desnacionalización de los “holdings públicos”
(¡N i, i n h y d g p e ) 40 responden a dos vertientes: la venta de
empresas enteras a otras empresas y la colocación en la
bolsa de paquetes de acciones que no excedan las necesi
dades de control.
a) En aquellas empresas que carecen de importancia
estratégica para el sector público, debido a su pequeño ta
maño o tipo de actividad y que se mueven en sectores muy
competitivos, la política del Gobierno ha sido su venta to
tal o el intercambio de participaciones dentro del propio
sector público 41. A sí por ejemplo, se han enajenado empre
40 Nota del Editor: IN I es el Instituto Nacional de Industria, holding
que agrupa más de medio centenar de empresas (sin contar filiales ni
participadas) que actúan en múltiples sectores industriales (siderurgia,
minería, contribución naval, energía eléctrica, defensa, bienes de equipo,
transporte aéreo, automoción, seguros y servicios financieros, desarrollo
regional, etc...); INH, es el Instituto Nacional de Hidrocarburos, holding
que agrupa unas treinta empresas que realizan sus actividades en secto
res de petróleo y sus derivados, carburantes líquidos y su distribución,
gas en todos sus fases, químicas y conexas. Finalmente la D.G.P.E. es la
Dirección General del Patrimonio del Estado engloba otras treinta y dos
empresas en los sectores financieros (Corporación Bancaria Española) te
lecomunicaciones (Compañía Telefónica) tabacos y alimentación (Tabaca
lera S.A.) servicios, transporte marítimo, inmobiliarias, comercio exterior
etc.
41 En España, la falta de un criterio claro en la formación de sector
público empresarial, ha permitido que las empresas públicas escapasen
del objetivo por el cual venían justificadas, dando origen a la creación de
sas turísticas, agencias de viajes, de textiles y curtidos, de

fabricación de equipos, o de alimentación (estas últimas,
traspasadas inicialmente a t a b a c a l e r a , s .a .).
Además, aquellas empresas necesitadas de tecnología
o redes de distribución que el sector público no puede pro
piciar han sido vendidas a m ultinacionales del sector,
como por ejemplo las empresas s e a t , s e c o in s a o e n a s a .
b) Por otro lado, están algunas empresas importantes
estratégicamente, viables y con buena perspectiva de ren
tabilidad, como la eléctrica e n d e s a , t a b a c a l e r a , ib e r ia ,
r e p s o l y c a m p s a , casi todas ellas herederas de viejos mo
nopolios y en situación privilegiada en el mercado. Estas
han sido privatizadas parcialmente mediante la colocación
de paquetes accionariales minoritarios en la Bolsa, man
teniendo en todo caso el Estado el control sobre las mis
mas.
Y es que la privatización en España, no parece proce
der de un programa, un plan definido, sino que responde a
motivos de oportunidad coyuntural. Cuando el Gobierno
requiere fondos, coloca en Bolsa participaciones de las em
presas más importantes y conocidas por el público, sin de
ja r de controlarlas, y cuando puede, se quita de encima
empresas no estratégicas con objeto de reducir pérdidas y
mejorar el control y la dirección desde el holding. Todo ello,
con la más absoluta discrecionalidad (por no decir arbitra
riedad) sin procedimiento ni cauce legal alguno, sin publi
cidad, ni intervención de órgano de control alguno.
En Gran Bretaña, las desnacionalizaciones han sido
aprobadas por leyes y programas ad hoc precedidos lógica
mente por una discusión parlamentaria. En Francia y en
Italia, los órganos legislativos han aprobado leyes que en
marcan el proceso privatizador dentro de unas estructuras
legales. Esto es debido a que las decisiones sobre p rivati
zaciones son políticamente tan importantes que requieren
un fuerte apoyo de la nación.
En España, ni hay-ley que las regule (el Gobierno so-
filiales y subfiliales carentes de justificación estratégica. El ejemplo de

Telefónica, S.A. con su “holding circulante” es muy expresivo. La venta
de estas empresas o el-intercambio de sus participaciones tiene como ob
jeto facilitar el control del holding sobre el resto.
278 GASPAR ARIÑO
cialista, previamente, deslegalizó del modo más absoluto

las competencias para enajenar patrimonios públicos) ni
se han conocido nunca los términos y cláusulas de los con
tratos de venta. Esto podrá parecer insólito, pero es así.
Por otro lado, la inexistencia de un programa y la os
curidad sobre la dirección de las privatizaciones están con
duciendo en España a un “mercadeo” de empresas donde
los diferentes Holdings públicos luchan por (o se resisten
a) la adquisición de filiales de otros holdings. Tal es el caso
de la pugna de t a b a c a l e r a y m e r c a s a para introducirse en
el sector de la distribución.
Pero lo que más sorprende, es ver cómo se producen
paralelamente operaciones de signo contrario a la p riv a ti
zación. Así, las empresas públicas, en su afán expansionis-
ta adquieren subterráneamente importantes paquetes de
acciones en empresas privadas, como por ejemplo la toma
por e n d e s a de participaciones de la empresa f e c s a , o de la
Sociedad Sevillana de Electricidad o la compra de e l o s u a ,
s .a . (de un importante paquete accionarial) por m erc asa
primero y por t a b a c a l e r a después. De manera que lo que se
está produciendo es la publificación de otras empresas
desde la posición privilegiada que las empresas públicas
tienen siempre para obtener financiación.
Esta desviada forma de actuar del Gobierno que, por
un lado vende empresas y por otro compra participaciones
de otras empresas, no es más que el fruto del “chalaneo” al
que los gestores del sector público nos tienen acostumbra
dos en España. No existe aquí una ideología ni un progra
ma sobre la privatización, como sucede en Gran Bretaña,
sino un enfoque pragmático de compra y venta de socieda
des que en ocasiones no responde sino a la “ocurrencia”
(ellos le llaman estrategia) del gestor de turno, que a ve
ces, en cuanto es nombrado (casi siempre por su adscrip
ción política) se siente un nuevo Lee Iaccoca. Todo ello está
muy lejos de lo que debería ser el recto orden jurídico y
competencial. Las decisiones sobre compra o venta de em
presas son de tal im portancia política que requerirían,
ante todo, el debido procedimiento legal, publicidad y con
currencia siempre que se pueda y una información puntual
a las Cortes (cosa que no se hace) y necesitarían, también,
el acuerdo formal del Consejo de Ministros, motivado y pu

blicado (Vid. infra, Cap. V II, apdo. V).
En una respuesta recientemente dada por el Gobierno
a un senador que preguntó sobre el tema, se refleja esta
política contradictoria, que sobre las privatizaciones se
está llevando a cabo en España. Así, el Gobierno, tras re
conocer la inexistencia de un plan de privatizaciones sos
tuvo que el objetivo del INI no es ni más ni menos que “la
consolidación y potencialización de sus empresas” m edian
te la inyección de “importantes capitales” y la “venta de
parte o toda la participación accionaria!” de las mismas.
Ca p ít u l o V II
P R IV A T IZ A C IO N E S (II ). S IG N IF IC A D O .
P R O C E D IM IE N T O S . M O D A L ID A D E S Y T E C N IC A S
S u m a r io
I. Introducción.
II. El múltiple significado del concepto. Perspectiva jurídica.
III. Breve excurso sobre privatización en Europa. Despublicatio
y Comunidad Europea. El nuevo marco legal de los servicios
públicos.
IV. Objeto posible de las privatizaciones.
V. Competencia para privatizar.
VI. Seguridad jurídica y confianza de los adquirentes.
V II. Seguridad financiera para el Tesoro.
V III. Régimen de participación de los empleados y trabajadores.
IX. Procedimiento y técnicas a utilizar.
X. Otras condiciones y técnicas operativas.
XI. La privatización de un monopolio que sigue siendo tal.
Ca p í t u l o V I I
PRIVATIZACIONES (II). SIGNIFICADO.

PROCEDIMIENTOS. MODALIDADES
Y TECNICAS
I. I n t r o d u c c i ó n
Ya hemos visto el significado político y económico de

las privatizaciones: supone la retirada del Estado de una
serie de actividades y servicios que progresivamente ha
bían ido incorporándose al ámbito de su acción, sin ser pro
pias de éste. Este proceso puede referirse tanto a los
bienes y al patrimonio del Estado — en este sentido, priva
tización significa “el traspaso del patrimonio del Estado a
propietarios privados”— , como a las tareas y servicios re
alizados hasta ahora por el Estado, — y en este otro senti
do, la p r iv a tiz a c ió n es una “ d e vo lu c ió n de ta re a s o
servicios realizados hasta entonces por entidades públicas
a empresarios o titulares privados”— La devolución pue
de referirse tanto a los servicios completos, como sólo a
parte de ellos, tanto a su titularidad como a su gestión.
El objeto de este capítulo es llevar a cabo una reflexión
sobre el significado institucional y el marco legal de las
privatizaciones de servicios.
1 H a m er, Eberhard, “Praxis de la privatización de servicios”, en vol.

colec. rev. IE E , 1985, nro. 1, págs. 185 y sigs.
284 GASPAR ARIÑO
II. E l m ú l t ip l e s ig n if ic a d o d e l c o n c e p t o .
PE R SPE C TIV A J U R ÍD IC A
Desde una perspectiva política las privatizaciones

pueden tener un doble significado. En primer lugar, hay
privatizaciones que se insertan en un proceso de cambio de
sociedad y de modelo de Estado, que son fruto de un cam
bio profundo de política. Responden a un nuevo enfoque
filosófico político de lo que es la vida social y, por lo tanto,
son un instrumento más dentro de una tarea revisora de
los fines del Estado para la consecución de una sociedad
más libre y más eficaz. Las privatizaciones así concebidas
constituyen una verdadera revolución, pacífica y pausada,
pero de tanta trascendencia como fue, por ejemplo, el cam
bio de modo de vida y de funcionamiento del Estado tras
la Revolución Francesa de 1789. A este significado respon
den, por ejemplo, las privatizaciones inglesas.
Hay, en segundo término, otras privatizaciones que
tienen un significado diferente y se constituyen como un
mecanismo técnico para conseguir mayor eficiencia en la
producción y prestación de bienes y servicios, que tienden
a la consecución de una mejora en la estructura industrial
de un país guiado por una finalidad puramente pragm áti
ca, sin llevar a cabo mayores planteamientos significativos
de alternancia o de orientación política. A este segundo
modelo responde, por ejemplo, el caso de España.
Esta distinción conceptual no tiene demasiada tras
cendencia desde el punto de vista jurídico ni práctico, de
cómo llevar a cabo una privatización. No obstante, convie
ne saber siempre a qué motivación ideológica responde el
tipo de privatización ante el que nos encontremos.
Más importante, desde el punto de vista jurídico re
sulta, sin embargo, el análisis del doble significado de la
palabra privatización. En un sentido genérico — ya lo he
mos dicho— privatizar supone la retirada del Estado de
las actividades económicas de producción de bienes y ser
vicios. Desde un punto de vista específico esta operación
puede conllevar:
a) El traspaso o venta de propiedades y empresas del
Estado a los particulares.
b) La devolución de tareas o servicios hasta entonces

gestionadas por el Estado y encomendadas ahora a parti
culares, vaya acompañada o no de la venta paralela de la
propiedad. Esta segunda manifestación de la p rivatiza
ción puede tener a su vez dos posibles modalidades:
b .l) Mantenimiento de la publicatio del servicio pero
privatizando su gestión. En este caso, aun reconociendo
que ésta sigue siendo una “tarea pública”, el Estado no
asume directam ente la prestación del servicio sino que
contrata a una empresa privada para que lo gestione, o
incluso para que realice o lleve a cabo determinadas acti
vidades auxiliares o complementarias del servicio princi
pal, que éste podría producir internamente, pero prefiere
acudir a su provisión “externa” (es lo que los ingleses lla
man contracting out policy).
Las actividades económicas denominadas servicios
públicos han sido objeto de una declaración de publifica-
ción previa mediante ley formal en la que se señala que la
actividad en cuestión pertenece al quehacer del Estado y
lo asume él en exclusiva, eliminando, por tanto, en aquel
sector económico la libertad de empresa (Vid. supra, Cap.
IV). La calificación como servicio público de ciertas activi
dades es una tradición que tiene sus exponentes en nume
rosos p a ís e s p e rte n e c ie n te s al s istem a de d erech o
continental europeo: Francia, Bélgica, Ita lia , España,
Portugal, etcétera. En Gran Bretaña y los EE.U U estas
actividades se denominan pu b lic Utilities y suelen caracte
rizarse por ser natural monopolies. La pu blic u tility nor
teamericana es una actividad sometida a regulación intensa,
por su condición monopolista, pero en la que no se ha cues
tionado si la titularidad de esa actividad pertenece al Es
tado o pertenece a la sociedad. De ahí que no exista el
instituto jurídico de la concesión.
Sin embargo, en el mundo continental europeo no pue
de gestionarse aquella actividad declarada servicio públi
co si no es mediante una concesión administrativa, la cual
es la transferencia de una actividad originariamente esta
tal a un particular al que se le otorga un título de entrada
en ese campo. En el mundo anglosajón esta figura recibe a
veces el nombre de franchise y otras, el de license.
b.2) Existe, junto a esta primera modalidad de priva
286 GASPAR ARIÑO
tización en la que se mantiene la publificación, esto es, la

reserva al sector público de la actividad en cuestión, si
bien privatizando la gestión, otro tipo de privatización to
davía más importante, que podríamos denominar la des-
publificación, es decir, la d e v olu ción de la tarea a la
sociedad, dejando ésta de ser de titularidad pública. Ello
se consigue llevando a cabo una revisión de la necesidad
pública que inspiró su p u b lica tio . El sector de las teleco
municaciones o el de los carburantes derivados del petró
leo han sido ejem plos muy patentes de esta segunda
modalidad en los últimos años.
Las telecomunicaciones nacieron en Europa bajo el
signo de la servidumbre porque eran un instrumento esen
cial a la soberanía y a la seguridad nacional en épocas de
enfrentamiento continuo entre países. Recordemos la his
toria de Francia y Alemania, que durante años estuvieron
en permanente guerra: ¿cómo dejar las telecomunicacio
nes o el correo en manos privad as si constituían una
garantía esencial de su seguridad e independencia, direc
tamente vinculadas a la soberanía?. Otro tanto ocurrió con
los productos derivados del petróleo — y con la misma ac
tividad de producción, comercialización y refinado de cru
dos— que constituyeron sectores justamente calificados de
estratégicos para la vida de un país y cuyas dimensiones
industriales/empresariales hacían difícil, en Europa, una
competencia real. Los Estados pusieron su mano sobre
ellos y los sometieron a “monopolios de Estado” (contribu
yeron a ello, también, razones fiscales). Esto no sucedió en
los EE.UU, ya que allí las empresas de telecomunicaciones
o de petróleos surgen en un clima de libertad, no de suje
ción. El Estado podrá tener también sus propias telecomu
nicaciones pero lo hará por razones estrictas de defensa,
naturalmente.
Hoy, tanto un sector como otro han sido, en gran me
dida, “privatizados” , en el sentido de “liberalizados” , como
consecuencia de la integración europea y la internaciona-
lización de los mercados, lo que supone un cambio impor
tante en el marco jurídico en el que tales actividades han
de desenvolverse en el futuro. Y ello aun cuando ocurre en
estos dos campos, las principales compañías que operan en
ellos siguen siendo públicas (Telefónica, Repsol, etc.)
A sí pues, la primera de estas subespecies de devolu

ción de tareas a la sociedad consiste en una privatización
organizativa, esto es, la tarea sigue siendo pública pero la
ejerce un sujeto privado. La segunda, en cambio podría ca
lificarse como p rivatización funcional, ya que la tarea deja
de ser pública, alterándose su titularidad. 2.
N o debe, en cambio calificarse como “privatización”
esa reciente moda en la Administración de “revestirse” y/o
actuar bajo formas jurídico-privadas, ya sean societarias o
semi-públicas (art 6,l,b y 6,5 de la Ley General Presupues
taria). Estos son supuestos de “huida al derecho privado”,
las más de las veces improcedente (Vid. lo dicho supra,
Cap. V), no de privatización. Como tampoco lo es, en rigor,
la enajenación parcial y minoritaria del capital de las em
presas, conservando el Estado los poderes de dirección y
control de la sociedad. Tampoco debe calificarse como pri
vatización la introducción de un sistema de tasas, precios
o tarifas que a partir de un cierto momento se cobran de
los ciudadanos para la prestación de determinados servi
cios públicos por el Estado (p.e., introducción de tasas en
servicios sanitarios y farmacológicos). Esto es financiación
privada (además de pública) del servicio, pero no p rivati
zación de este.
III. B r e v e e x c u r s o s o b r e p r iv a t iz a c ió n e n e u r o p a .
D E SPU B LIC A TIO Y .C O M U N ID A D E U R O PE A . F:L N U E V O
M A R C O L E G A L D E L O S S E R V IC IO S P Ú B L IC O S
Ya hemos aludido a este tema en un capítulo anterior

(supra, Cap. IV ), pero conviene decir ahora algo más. La
Comunidad Europea nace inicialmente, como es bien sabi
do, para establecer el libre comercio entre sus miembros y,
en su caso, propiciar una unión económica y política de ma
yor alcance. Hoy, después de treinta y cinco años de vida,
tales objetivos están plasmados en cuatro libertades (libre
circulación de mercancías, servicios, personas y capitales),
2 Así las califica Hamer, loe. cit., pág. 189.

288 GASPAR ARIÑO
cuatro políticas generales (comercial — unión aduanera— ,

de la competencia, económica — unión económica y mone
taria— y social) y otras tantas sectoriales (agrícola, de
transportes, del medio ambienté y de investigación y desa
rrollo), a las que pueden añadirse diversas acciones que,
en su caso, cabría identificar como políticas específicas
(política exterior común, regional, de la cohesión económi
ca y social, de telecomunicaciones, de los consumidores,
etc.).
N i que decirlo tiene, la evolución de la Comunidad,
sobre todo a partir del Acta única del 86 y del Tratado de
la Unión Europea de Maastricht (1992, pendiente de rati
ficación por los Estados miembros) conduce hacia una pro
gresiva integración de la Comunidad en la cual todos sus
socios van cediendo paulatinamente parcelas de sobera
nía. Por lo que aquí interesa, tales cesiones significan que
los Estados ya no son totalmente libres de decidir en cuan
to a sus servicios públicos, como lo eran antes de integrar
se en la Comunidad.
Tampoco lo son para configurar los servicios, como
hasta ahora, bajo la titularidad exclusiva del Estado u
otra Administración Pública, porque ello va en contra de
las libertades comunitarias. Para la Comunidad, servicios
públicos son simplemente excepciones a la p o lítica de la
competencia y a la libertad de prestación de servicios. Así
se refleja en el artículo 77 del Tratado de Roma, que per
mite ayudas estatales a empresas de transporte por razón
de “determinadas obligaciones inherentes a la noción de
servicio público” y en el artículo 90, que contempla expre
samente a las empresas de cualquier tipo que reciban de
los Estados “derechos especiales o exclusivos” y/o hayan
sido encargadas de la “gestión de servicios de interés eco
nómico general” .
Tanto en uno como en otro artículo se admite la posi
bilidad de publificar o reservar ciertas actividades, de
otorgar derechos exclusivos, pero solo con ciertas condicio
nes y con gran justificación.
Es importante destacar que, aún admitida tal excep
ción, el Tratado impone la aplicación de la regla general de
la libre competencia, en la medida en que “no impida, de
hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión especifi
ca” confiada a las empresas gestoras de los mencionados

“ servicios económicos de interés general” . Ello significa
que será necesario distinguir cuáles de los componentes
del régim en jurídico de tales empresas son los realmente
necesarios — y por tanto son admisibles como excepcio
nes— y cuáles son elementos sobreañadidos, en cuyo caso
deben prim ar las normas generales comunitarias de la
competencia, por efecto de la prevalencia del Tratado so
bre el Derecho interno.
De esta forma el Derecho europeo circunscribe y cla ri
fica los servicios públicos nacionales. Los circunscribe, al
presentarlos como lo que realmente son: una excepción al
sistema de economía de mercado; y los clarifica, al forzar
el examen de sus reglas específicas para determ inar su
compatibilidad o no con la política de la competencia.
Junto a ello, la Comunidad Europea impone otras exi
gencias a las que han de someterse las empresas o activi
dades “publificadas” que de alguna manera aseguran un
comportamiento acorde con la competencia; o si se prefiere
una gestión “como si fuera privada” , lo que de un modo
natural conducirá antes o después a su privatización real
y efectiva (Vid. lo dicho en el cap. anterior). Esta exigencia
básica es la transparencia e igualdad de condiciones en la
actuación.
La exigencia de transferencia económica de los servicios públi
cos se pone de manifiesto en muchas de las medidas ya adop
tadas, como la Directiva 80/723, de 25 de junio, relativa a las
relaciones financieras entre el Estado y las Empresas Públi
cas, pero, sobre todo, en la necesidad de justificar las acciones
y ayudas estatales a sus empresas gestoras. La clarificación
exigida de las cuentas de los ferrocarriles, por ejemplo, son
una buena muestra de ello. La Comunidad también exige
transparencia lo que se hace especialmente claro en las tele
comunicaciones con las directivas de 28 de junio de 1990
relativas a oferta de red abierta y a la competencia en el
mercado de servicios de las telecomunicaciones. A ello se
añade, finalmente, la exigencia de transparencia en m ateria
de contratos de aprovisionam iento o sum inistro. Inicialmente
los sectores de la energía, el agua, los transportes y las Comu
nicaciones eran “sectores exentos” de la exigencia de licitación
290 GASPAR ARIÑO
a nivel comunitario de sus contratos, pero desde febrero del

año 1992 ya existe una directiva que impone dicha licitación.
Junto a estas dos notas — excepcionalidad de los dere

chos especiales o exclusivos y transparencia en la activi
dad de las empresas que los detentan— hay una tercera,
muy importante que es la garantía de las anteriores, a sa
ber: la discusión sobre lo adm itido o lo prohibido ha de
realizarse “more iu rid ico ” ante las instancias com unita
rias: esta nota indica paladinamente la pérdida de sobera
n ía en esta m ateria: ni siqu iera las leyes nacionales
pueden operar libremente en la configuración del status de
las empresas de servicio público. La Comisión, bajo la su
pervisión del tribunal controla la aplicación de las normas
de la competencia también en los servicios públicos. La ca
suística comienza ya a ser importante. Sin ánimo exhaus
tiv o , cabe recordar, en telecom unicaciones, los casos
British Telecom, Mensajeros Aéreos Internacionales, Tele
marketing o s w ift ; y en transportes el de los courier fran
ceses o de los transportes marítim os italianos. E l tenor
común de todos ellos es la apertura parcial del servicio a
la competencia, puesto que las restricciones imperantes no
se estimaron justificadas.
Resultado de todo ello ha de ser un reexamen en pro
fundidad de las causas que determinaron en su día la “pu-
b lific a c ió n ” de a c tiv id a d e s y la despublicatio fu tu ra
(liberalización, libre entrada, apertura a la competencia)
de muchas de ellas. Cada Estado podrá seguir configuran
do, si lo desea, algunas de estas actividades como “servicio
público”, pero el contenido de este concepto cambiará: no
habrá “exclusividad regalística” (titularidad sobre la acti
vidad) sino sólo “responsabilidad últim a” de su prestación
a todos los ciudadanos, caso de que la iniciativa privada no
cubra los mínimos que cada Estado entienda adecuado
para sus ciudadanos. Sobre ello volveremos más adelante
{infra, Cap. X).
IV. O b j e t o p o s ib l e d e l a s p r iv a t iz a c io n e s
Una de las cuestiones a las que han de hacerse refe

rencia al tratar el alcance de una privatización es ver cual
es la competencia objetiva, esto es, qué se puede privati-
zar, o lo que es lo mismo, donde empiezan y donde term i
nan las posibilidades de privatización. Una privatización
de las funciones soberanas de policía, justicia y activida
des similares está totalm ente excluida por ley. Las funcio
nes de soberanía, esto es, los actos o materias en donde
hay ejercicio de autoridad pública, constituyen el primero
de los lím ites claros existentes para la operación privati-
zadora.
Cuando, a veces, se dice que se privatizan las cárceles
o los servicios de seguridad, se incurre en un equívoco, por
que ambas funciones públicas son inalienables y pertene
cen a la esencia del Estado. En el caso de las prisiones, lo
que puede contratarse privadam ente (y en ese sentido, pri-
vatizarse) son algunas tareas que se desarrollan en estos
centros de internamiento (como los talleres, restaurantes,
servicios sanitarios o auxiliares, en los que se producen
típicos casos de contracting out)\ pero en ningún caso pue
de “privatizarse” el “régim en penitenciario” de entradas,
salidas, régimen de vida, vigilancia y orden, etcétera. En
cuanto a las llamadas “policías privadas”, estos son fenó
menos de “delegación” de funciones públicas, aunque en
España, muy erróneamente, se les calificó en los años 70
de “concesiones”, en patente contradicción con la L ey de
Contratos del Estado, que las prohíbe cuando la actividad
concedida “im plique el ejercicio de poderes soberanos”
(art. 63 LCE).
El segundo lím ite lo conforma todo aquello en lo que
esté implicada la organización pública. Los entes públicos
no pueden ser enajenados, sino que si las empresas que
gestionan quisieran ser privatizadas, tendrían que ser
previam ente transform adas en sociedades por acciones.
Lo que sí se podría es privatizar los activos de un ente pú
blico, pero el ente público como tal no puede ser declarado
ente privado ni dejado en manos de un particular. Pense
mos, por ejemplo, en los puertos, las cárceles, la agencia
292 GASPAR ARIÑO
tributaria, o la organización de la policía de una ciudad.

Ninguna de estas tres actividades admite, en buena lógica,
privatización en sentido estricto,. Lo más que cabe es, como
se acaba de decir, la contratación externa de algunos ser
vicios auxiliares (limpieza, manutención, etc...) que tales
instituciones requieran.
En definitiva, pues, las actividades y/o empresas pri-
vatizables son las económicas, técnicas o sociales, con o sin
traspaso de las infraestructuras y patrimonios en que se
apoyan: actividades educativas, sanitarias, asistenciales,
culturales, etcétera, todas ellas en condiciones económicas
o financieras (conciertos, retribuciones mixtas, etc...) que
resulten remuneradoras a sus gestores; y desde luego las
actividades económicas, empresariales, que son fácilmen
te traspasables al sector privado porque tienen una cultu
ra de gestión propia de éste.
V. C o m p e t e n c i a p a r a p r iv a t iz a r
La cuestión es: ¿a quién debe corresponder, en buena

lógica, la competencia subjetiva para p riv a tiza r? Conviene
aquí recordar la distinción que se hizo en líneas anteriores.
Si la privatización significa una revisión de la naturaleza
pública de las tareas, habrá de hacerse por ley, porque por
ley se declararon públicas. Ello se desprende, sensu con
trario del artículo 128 de la Constitución Española. Si, por
el contrario, la privatización supone el mantenimiento de
la publicatio y conlleva exclusivam ente la organización
!- privada de una gestión de tarea pública, no hará falta que
se haga por ley, pudiendo instrumentarse por medio de de
creto o simple acuerdo del Gobierno.
En cuanto a la venta o puesta en el mercado de empre
sas o sociedades que actúan en el orden competitivo, la pri
vatización puede hacerse por ley, pero no resulta necesario
en el derecho positivo español. Se ha operado en este punto
una progresiva deslegalización de la com petencia para
acordar la venta o cesión de bienes del Estado. La regla
tradicional en nuestro Derecho fue siempre la exigencia de
una ley para enajenar los derechos y propiedades del Es
tado (y anteriormente de la Corona). A sí se consagraba to

davía en la L ey de Administración y Contabilidad de la
Hacienda Pública de 1911, vigente hasta 1964 (art. 6S). En
este año la Ley del Patrimonio del Estado (arts. 61 y 62)
otorgó al M inisterio de Hacienda la potestad para enaje
nar bienes cuyo valor no excediese de cinco millones de pe
setas, y al Gobierno cuando no excediese de veinte. Pero de
entonces a acá se han ampliado considerablemente las fa
cultades del Gobierno hasta llegar a la actual formulación
de los artículos 61 y 62 de la Ley del Patrimonio, formula
ción dada por la L ey de Presupuestos Generales del Estado
de 27 de diciembre de 1990 (presupuestos de 1991) en el
que ya sin ningún lím ite se otorga al Ministerio de Hacien
da la competencia para enajenar bienes por valor de hasta
tres mil millones de pesetas y al Gobierno en los restantes
casos (en 1987 hubo un régim en intermedio: al ministerio
de Economía hasta dos m il millones; al Consejo de M inis
tros entre dos y cuatro mil millones y al Legislador por
encima de los cuatro mil millones). Hoy, pues, la deslega
lización es completa.
En definitiva, no habiendo una exigencia constitucio
nal al respecto, como no la hay en la Constitución Españo
la, el legisla d o r de estos años ha podido m od ificar el
régimen a su antojo. Y otro tanto ha ocurrido con la crea
ción o extinción (enajenación) de empresas. Los artículos
100 y 103 de la l p e exigían acuerdo del Consejo de M inis
tros para la creación de empresas o adquisición por el Es
tado de títulos representativos de su capital, así como para
su enajenación “cuando el valor no exceda del 10% de la
participación total” . Pero cuando el porcentaje fuese supe
rior o el Estado pierda “su condición de socio mayoritario,
deberá ser autorizada por una ley” .
Pero la l g p , de 4 de enero de 1977, vino a derogar di
cho régimen al establecer en su art. 6.3 que “la creación de
sociedades... y los actos de adquisición y pérdida de la po
sición m ayoritaria del Estado o sus organismos autónomos
se acordarán p or el Consejo de M inistros”.
Esté régimen, fue ratificado, flexibilizándolo en las
dos últimas grandes leyes que han reorganizado el sector
público español: la Ley de Reorganización del INI, aproba
da en la Ley de Presupuestos Generales para 1989 y la ley
294 GASPAR ARIÑO
que crea y regula el Instituto Nacional de Hidrocarburos,

nro. 45/81, de 28 de diciembre, artículo 12 y disposición
adicional l s. De tal manera que hoy, en España, la venta
de las participaciones accionariales del Estado en empre
sas, sea perdiendo, o no, la condición de socio mayoritario,
sea de más o menos del 10%, las puede hacer por sí mismo
el Gobierno mediante acuerdo, sin limitación alguna. El
tema es importante por lo que se dijo en un momento an
terior (Cap. I, V, 3): dada la dificultad de legislar con ca
rácter g en era l sobre la ju s tifica ción de las em presas
públicas, el problema clave en la práctica es determ inar la
competencia, los procedimientos y las garantías de tales
decisiones 3.
Ahora bien, en buena lógica, los procesos de privatiza
ción no deberían llevarse a cabo de espaldas al Parlam en
to, ya que tratándose de una decisión política importante
deberían contar con el respaldo de la Nación, al menos
para la aprobación del proceso (del cambio que ello supo
ne) y para la identificación de las más importantes opera
ciones. Y ese resp ald o solam en te se lo puede dar el
Parlamento, que representa a la Nación.
Por ello, en mi opinión, la aprobación del procedimien
to privatizador y del programa de privatizaciones en su
conjunto, debe ser objeto de una ley. Por el contrario, la
enajenación de cada empresa o cada acto concreto de na
cionalización, venta o contratación de la gestión privada
de un servicio público, no debe exigir ley. El camino segui
do en Argentina es, en este orden, un modelo ejemplar. Los
artículos 8e y 9® de la ley 23.696 establecen lo siguiente:
Art. 8: “Para proceder a la privatización total o parcial o a la
liquidación de empresas, sociedades, establecimientos o ha
ciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o par
cialmente al Estado Nacional, incluyendo las empresas
emisoras de radiodifusión y canales de televisión, es requisito
previo que hayan sido declaradas ‘sujetas a privatización’ de
acuerdo con las previsiones de esta ley”.
Art. 99: “L a declaración de ‘sujeta a privatización’ será hecha
3 Vid. sobre el tema, ampliamente, AriñO, G., La Empresa Pública,

cit., págs. 88 y sigs., especialmente págs. 97 a 101.
por el Poder Ejecutivo Nacional debiendo en todos los casos,

ser aprobada por ley del Congreso. Asígnase trámite parla
mentario de preferencia a los proyectos de esta naturaleza”.
VI. S e g u r i d a d j u r íd ic a y c o n f ia n z a d e l o s
A D Q U IR E N T E S
El tercer aspecto legal a tener en cuenta en el proceso

de reprivatización es la necesidad de alcanzar la seguri
dad jurídica y confianza de los adquirentes. Todo aquello
que en el proceso de privatización suponga inseguridad ju
rídica o desconfianza de los posibles adquirentes en el pro
ceso, resulta negativo y debe ser evitado. Es sabido que el
Derecho no está hecho de dogmas inconmovibles. El D ere
cho es el arte de, en la medida de lo posible, resolver los
problemas y no crearlos. Es el arte de lograr lo bueno y lo
equitativo en el orden de la justicia individual y redistri-
butiva nacional. Por tanto, todo aquello que en la regula
ción puede contribuir a confundir y oscurecer el régimen y
las consecuencias jurídicas de la operación reprivatizadora,
debe ser evitado. En este orden de cosas, resulta indispen
sable para la consecución de estos fines, la promulgación
de una ley especial derogatoria del régim en común. Qui
siera recordar aquí la experiencia española de hace siglo y
medio de la gran desamortización de bienes llevada a cabo
por Mendizábal. Fue una gran operación reprivatizadora
que duró desde 1811, cuando tienen lugar las primeras
normas desamortizadoras, hasta 1880. El objeto de la de^-
samortización fueron los bienes vinculados a las iglesias,
conventos, obispados, mayorazgos y señoríos. Se trataba
de bienes que se encontraban en “manos muertas” y fuera
del tráfico económico de la Nación que a lo largo de los
siglos habían ido acumulándose en unas entidades que no
los ponían en la corriente circulatoria de la economía na
cional.
Es interesante recordar que la desamortización se lle
vó a cabo m ediante dos leyes especiales que derogó el régi
m en g e n e ra l del D erecho común entonces v ig e n te , y
296 GASPAR ARIÑO
establecían criterios especiales para la resolución de cua

lesquiera conflictos que pudieran presentarse en relación
con tales operaciones. Ello se hizo con el ñn de no aplicar
la doctrina del error o de la causa, tal como era entendida
en el Derecho C ivil y que, de este modo, no tuvieran que
intervenir los tribunales ordinarios. Todo aquello se hizo
así porque se trataba de una gran operación nacional de
saneamiento de la hacienda de la nación que debía ser es
pecialmente protegida.
Asimismo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica
y la confianza de los adquirentes, conviene que el Estado re
nuncie a los privilegios e inmunidades que habitualmente
se le reconocen. Como condición necesaria para consagrar
la confianza del mercado se requiere que el Estado renun
cie en esta operación a aquellos viejos privilegios y prerro
gativas que fueron fruto del aislamiento, como son el acto
de soberanía, el privilegio del fuero, la imposibilidad de
transigir o de someterse a arbitrajes, etcétera. Cuando
hay una operación nacional importante enjuego, no queda
más remedio que el Estado acceda a someterse a las nor
mas de arbitraje internacional o a los tribunales ordina
rios con renuncia al privilegio de fuero si ello se ve como
necesario.
En tercer lugar, para asegurar la seguridad jurídica
de la operación privatizadora debería crearse una comi
sión administrativa de vigilancia y seguimiento de los con
flictos, de naturaleza similar a la de un jurado. Surgirán
irremediablemente conflictos de todo tipo durante el pro
ceso, por impago, por cuestiones laborales, por incumpli
miento de parte de unos y otros, etcétera. Por ello, debe
existir un procedimiento claro, de carácter previo a la vía
judicial, ante un órgano im parcial, técnico y al mismo
tiempo capaz de resolver en derecho en una primera ins
tancia, con carácter ejecutivo y vinculante para ambas
partes. Debería ser algo semejante a las decisiones que
pueden adoptar los Review Board on Governm ent Con
tracts en Gran Bretaña, especie de tribunales administra
tivos, aunque independientes de la Administración activa.
Todo ello sin perjuicio de la posterior impugnación ante los
tribunales ordinarios o contenciosos administrativos, que
tendrán siempre la última palabra en el conflicto que sur
ja. Pero la única forma de que alguien pueda decir la últi

ma palabra es que se haya dicho con anterioridad la pri
mera, porque si no, al tribunal le falta conocimiento sobre
el fondo del asunto para lograr su óptima comprensión. De
ahí, la relevancia de la existencia de esa comisión formada
por técnicos, expertos y administradores, personas hono
rables e independientes que no obedecen a la línea jerá r
quica del Estado.
V II. S e g u r i d a d f in a n c ie r a p a r a e l t e s o r o
No conviene olvidar, en todo proceso privatizador, la

necesidad de garantizar la seguridad financiera para el
Tesoro público. L a operación privatizadora, en la que los
países y sus haciendas (pensemos en el caso italiano o
argentino) se juegan mucho, no puede pender de unos re
sultados dudosos; ha de asegurarse que salga financiera
mente bien. Para ello, junto a ese régim en jurídico especial
al que ya nos hemos referido, es conveniente acudir a las
técnicas ordinarias de aseguramiento financiero. Los un
derwriters cumplen un papel fundamental como mediado
res que asegurarán un fin al con éxito a las emisiones.
Efectivam ente, aunque la decisión sea de política y de ju i
cio de mercado, el proceso implica vincularse mediante un
acuerdo con un equipo profesional caro y ello tiene im pli
caciones legales 4.
E l asesor más importante es el underwriter principal,
que trae consigo un equipo de underwriters secundarios y
coordina a otros especialistas. Como es sabido los under
writers -a menudo merchant banks o issuing houses- son
aquellas entidades que aseguran la emisión, la colocan en
el mercado y la aseguran en una cierta proporción, en el
caso de .que los títulos (acciones, obligaciones, bonos o lo
que sea) no sean suscritos por el público. Todo ello en con
traprestación por una comisión que cobra por su tarea.
Los expertos en estas operaciones entiende que la se
4 Vid., THOMAS, P. A., “Las consideraciones legales e impositivas de
la privatización”, en R.J.E.E., 1989, nro. 1, pág. 67.
298 GASPAR ARIÑO
lección de la gente debe ser hecha mediante un proceso de

contratación que sea plenam ente com petitivo. Las pro
puestas recibidas de los merchant banks y de otros candi
datos habrán de ser examinadas por personal del Gobierno
utilizando distintos criterios, entre los que deberán in
cluirse los términos, calendarios y el rendimiento financie
ro y deberían existir, asimismo, garantías y promesas de
indemnización al Gobierno en ciertas situaciones 5.
En las ventas directas de empresas en su totalidad,
como en la emisión de acciones, es prudente marcar unos
precios de salida atractivos para el mercado, de modo que
se aseguren unos mínimos garantizados de ingresos. Esto
ha sido práctica habitual y es función del mediador man
tener un equilibrio entre los deseos del Gobierno (de ingre
sar el m ayor dinero p o s ib le ) y las p o s ib ilid a d es del
mercado. En general, en España las emisiones de las em
presas públicas ( r e p s o l , a c e s a , e n d e s a ) salieron a precios
muy atrayentes y fueron un éxito. Han salido muy benefi
ciados los inversores 6.
V III. R É G IM E N D E P A R T IC IP A C IÓ N D E L O S E M P L E A D O S Y
TRABAJADORES
La experiencia universal, señalada por todos los auto

res 7 es que los empleados y trabajadores de las empresas
privatizadas son aliados valiosísimos de la operación, sin
la colaboración de los cuales difícilmente la misma culmi
na bien. Se trata de personas extraordinariamente afecta
das, ya sea en el m om ento de la tom a de la decisión
privatizadora, o tres o cuatro años después. Obviamente,
una de las exigencias de toda operación reprivatizadora es
5 T h o m a s , Peter A., “Las consideraciones legales e impositivas de la

privatización”, enR.J.E.E., 1989, nro. 1, pág. 57 y sigs.
6 Vid. W a l t e r S c h e r k , “Salidas a Bolsa de Empresas Públicas y su
valoración: el caso de ACESA”, en PEE, nro. 38 (1989).
7 T h o m a s , P . A., loe. cit., pág. 60. También H a m e r , E., Praxis de la
privatización, cit., págs. 193 y ss. Y sobre todo, P i r ie , M. “Teoría y prácti
ca de la privatización”, revista IE E , 1985, nro. 1, págs. 32 y sigs.
el redimensionamiento y saneamiento de las plantillas de

algunas empresas, lo que conlleva a veces, la liquidación
de una parte de la empresa. Estos son los inherentes cos
tes sociales que la operación lleva consigo y que no se pue
den ignorar, sino afrontar con decisión.
Naturalm ente, no se puede engañar, ni tampoco enga
tusar a las personas involucradas diciéndoles que no se
perderá ningún puesto de trabajo porque no es verdad. Por
tanto, lo que hace falta es poner los problemas sobre la
mesa y afrontarlos; por ejemplo, previendo jubilaciones
anticipadas, constituyendo fondos de protección o rea li
zando ofertas especiales de participación en la empresa
como accionista en buenas condiciones.
En este sentido, hay empresas en las que la integra
ción de los trabajadores en el proceso de privatización es
más fácil que en otras. Madsen Pirie pone el ejemplo de la
compra por los trabajadores de la N a tion a l Freight Corpo
ration inglesa ( n f c ), la empresa más grande del país de
transporte por carretera. Su interés por conservar sus
puestos de trabajo (pues la alternativa era la adquisición
por algún competidor que la hubiera integrado en sus pro
pios cuadros) llevó a sus directivos y mandos intermedios
a promover una campaña entre los trabajadores que con
venció a estos. En B ritish Telecom fue más difícil -los d iri
gentes sindicales les aconsejaron que se opusieran a la
privatización- pero BT les ofreció acciones en muy buenas
condiciones (e incluso rebajas en las facturas telefónicas a
quienes suscribieran acciones, durante los primeros tres
años) lo que convenció a muchos a hacerse “capitalistas”
-dice Pirie- especialm ente si pueden realizar pronto las
plusvalías 8.
Unas condiciones favorables no significa necesaria
mente regalar las acciones a título de indemnización 9. Es
tas tienen un valor y deben ser pagadas, aunque han de
8 Pirie, Madsen, “Socialismo en Venta”, en Cuadernos del Pensa
miento Liberal, Madrid, 1989, págs. 43 y sigs. (Publicado originariamen
te en Reason, Vol. XVII, nro. 8, 1986).
9 Solamente en aquellos casos con una larga historia de subvencio
nes públicas y en que resulta impracticable la venta, es pensable la dona
ción a empleados y trabajadores (condonando también cualquier deuda)
para la creación de una cooperativa o sociedad laboral de gestión.
300 GASPAR ARIÑO
fijarse unas facilidades para que puedan ser pagadas có

modamente, incluso que sea posible su venta antes de con
c lu ir su pago. A s í, si la e m p resa e v o lu c io n a
favorablemente, los empleados serán los primeros intere
sados en que la empresa vaya bien, ya que si la empresa
experim enta una recuperación, ganarán dinero al subir
1as cotizaciones en Bolsa, y podrán vender a buen precio
sus acciones, incluso antes de que haya concedido. En cual
quier caso, estas cuestiones laborales han de afrontarse
caso por caso con claridad, generosidad y firmeza.
IX. P r o c e d i m i e n t o y t é c n ic a s a u t il iz a r
El procedimiento puede variar según las situaciones y

características de la empresa a privatizar, pero hay unos
principios que deben presidir siempre estas operaciones
estatales y deben ser respetados. N o son nada nuevo: son
los principios clásicos de la contratación pública, garantía
no solo de justicia, sino también de eficacia y buena ges
tión 10.
La regla básica de toda privatización es, en cuanto a
su convocatoria, la publicidad más amplia posible de la
oferta, la promoción de la mayor competencia que se pueda
lograr entre los interesados y la igualdad de oportunida
des para todos ellos. Puede haber, en algún caso, alguna
razón legal que aconseje reducir la convocatoria, pero en
principio no resulta aceptable por sistema una especie de
búsqueda directa y secreta de candidatos singulares, con
quienes se mantienen conversaciones reservadas y nego
ciaciones ad casum. Por el contrario, las condiciones de la
oferta tienen que ser públicas, bien delimitadas, iguales
para todos y en el caso de acudir al procedimiento de me
10 Sobre el tema, vid. el excelente estudio, ya citado de R o d r íg u e z

C h ik il l o , E., La privatización de la Empresa Pública. Análisis Jurídico,
Tesis Doctoral. Universidad de Navarra, 1992. De próxima publicación.
Se refiere a ello, sobre todo, en su Capítulo V III, págs. 525 y sigs. Resu
mo en el texto algunas de sus conclusiones, con el permiso de su autor.
jora de ofertas, debe brindarse la misma posibilidad a to

dos los proponentes.
En cuanto a la adjudicación hay que instrumentar un
procedimiento y unos criterios que den objetividad, impar
cialidad y justeza a la valoración de las ofertas, de modo
que sin ser necesariamente automática (la mejor oferta
económica puede no ser el mejor proyecto empresarial, tec
nológico, comercial, etc.) tampoco debe ser discrecional o
partidaria, en función de criterios ajenos al bien de la em
presa o del sector.
Si los criterios están bien establecidos, no se deben
producir luego desviaciones de los mismos en el momento
de la adjudicación y aunque la valoración “conjunta” de
todos ellos puede introducir un punto de discrecionalidad
técnica, ésta debe basarse justamente en eso: en la técnica
y/o en la economía, no en otra cosa. La mejor manera de
asegurar esto es la formación de un buen equipo o comisión
calificadora de las ofertas.
En los casos de emisiones o venta de acciones repre
sentativas del capital, es recomendable la fijación de tra
mos o secciones de la oferta, que quedan reservadas a los
distintos tipos de inversores: internacionales y nacionales,
institucionales y no institucionales, porcentaje reservado
para empleados y trabajadores, posible distribución terri
torial, etcétera.
Y todo ello tiene que estar presidido por la mayor
transparencia posible en todo el proceso: desde la elección
del asesoramiento profesional externo para la preparación
e instrumentación de la operación, hasta la adjudicación
final. Los pliegos de condiciones, los proyectos de contra
tos, las condiciones y garantías de todo tipo, los plazos de
ejecución y cualquier otro aspecto, debe ser público y cono
cido. Como dice R o d r íg u e z C h ir il l o , “los actos ocultos o
encubiertos (son) el terreno abonado para enmascarar las
desviaciones de poder en que puedan incurrir los gober
nantes o funcionarios de turno” 11.
11 Rodríguez C h irillo , E., dt. pág. 531. También, en el mismo senti

do de consideraciones que se recogen en el texto, vid ., THOMAS, P. A.,
“Las consideraciones legales e impositivas de la privatización, IEÉ, 1989,
nro. 1, págs. 61 y sigs.
302 GASPAR AKIÑO
En cuanto a las modalidades y técnicas posibles a uti

lizar en la transferencia de empresas o actividades al sec
tor privado, son múltiples; la propia diversidad del objeto
que se quiere p rivatizar (desde todo un sector como la
energía eléctrica o las telecomunicaciones, hasta el servi
cio de lavandería de un hospital, desde varios m illares de
viviendas hasta la venta de unos paquetes de acciones)
hace que haya que acudir a muy diversas técnicas, según
la naturaleza del objeto y las condiciones del mercado.
Madsen P i r i e , en su conocido y tantas veces citado estudio
sobre privatizaciones recoge hasta veintitantos métodos
distintos 12. No se trata aquí, como es obvio, de explicar en
detalle las diferentes modalidades o tipologías jurídicas
que pueden revestir estas operaciones, porque ello desbor
daría los lím ites de esta lección 13. En verdad, cada opera
ción privatizadora requiere “un traje a la medida” . Hay
empresas que generan beneficios, cotizan en los mercados
de valores, o tienen consolidados determinados mercados,
cuya venta es posible y hacedera bajo los principios antes
expuestos (publicidad, concurrencia, etc.). Otras veces, en
cambio, son entidades que hay que vender a “precio nega
tivo” (hay que poner dinero para que alguien se lleve la
empresa) y en estos casos resulta más difícil, si no imposi
ble, promover concurrencia: hay que buscar directamente
posibles compradores entre las empresas del sector con ca
pital, tecnología y redes comerciales, que sean capaces de
sacarlas adelante. A veces, es vendible una parte segrega
da de la empresa (determinadas divisiones y actividades)
y conviene escindirlas previamente del conjunto. Otras ve
12 PlRlE, Madsen, Teoría y Práctica... cit. págs. 34 a 121.

13 Quizás sea interesante para el lector una simple enumeración de
algunos; que a lo largo de casi cien páginas explica Pirie. Son estas: ven
ta total, venta por bloques o divisiones segregadas, venta de una parte
proporcional del conjunto, venta a los trabajadores, donación al público o
a los trabajadores, cobro de servicios, contratación de la gestión del servi
cio, concesión de obra y servicio, venta o arrendamiento de los activos,
venta de acciones, ampliaciones de capital y subsiguiente enajenación de
los nuevos títulos, conciertos con entidades privadas, utilización de che
ques (vouchers) para el pago de servicios, liquidación de empresas con
abandono de la actividad y apertura del campo a los privados, etc.
ces conviene ir a una fusión de sociedades con absorción de

una por otra. En fin, las posibilidades son innumerables.
X. O t r a s c o n d ic io n e s y t é c n ic a s o p e r a t iv a s
Hasta aquí han sido tratadas las condiciones legales

básicas de la operación privatizadora, a las cuales hay que
añadir algunas otras quizás no legales pero sí de igual im
portancia. En primer lugar, acabamos de ver que no existe
un único método ideal de privatización. Cuenta Madsen
P irie que el Instituto Adam Smith en la estrategia priva
tizadora seguía esta sencilla regla: “si usted puede vender
todo, véndalo. Si no puede vender el conjunto, venda parte
de él. Si no puede vender nada, regálelo. Y si nadie lo quie
re, haga un contrato. Casi todos los proyectos de privatiza
ción pueden ser llevad os a cabo de esta m anera” . E l
contrato es un invento del Derecho Romano que todo lo
soporta. Es un traje a medida para cada caso, por lo que
en cada situación habría que pensar un contrato diferente.
Este “descubrimiento” no es otro que la vieja “concesión” o
arrendamiento de servicios, que el propio autor explicaba
así: “si Ud. no puede regalar, haga un contrato...; es decir
haga que los servicios públicos se realicen por empresas
privadas, mediante un contrato con el gobierno de la ciu
dad. L a financiación del servicio se mantiene en el sector
público pero la efectiva realización del servicio la hace una
compañía privada” 14. En definitiva, lo que aquí se signifi
ca es que la Administración —y la ciudadanía- obtendrá
siempre más ventaja con un “contrato” que con la gestión
directa. Sobre este tema volveremos enseguida y en el pró
ximo capítulo (Cap. V III, 5).
En segundo lugar, resulta indispensable para el éxito
de la operación la toma en consideración de todos los inte
reses ya que no basta la racionalidad de la operación, ni el
que la decisión privatizadora se haya aprobado mediante
ley. Tampoco es suficiente que sea una decisión política, ni
14 PlRIE, Madsen, Socialismo en venta, cit. págs. 45 y 50.

304 GASPAR ARINO
basta la firmeza política que revista a la persona que lide

re en cada momento una decisión de esta índole. Es preciso
instrumentar el procedimiento, eso que los americanos lla
man el implementation procedure. A l haber grupos de in
tereses afectados, corporaciones, lobbies, y, sobre todo, la
propia dirección y los empleados y trabajadores, en cuyas
manos está una parte importante del éxito de la operación,
etcétera, es preciso conjugar todos los intereses implicados
asociándolos en lo posible, en beneficio mutuo (con medi
das paralelas de apoyo a su participación en la propiedad,
ello no es imposible). Naturalm ente, habrá objetivos, que
son los que se tienen que defender como Gobierno, que han
de preponderar en última instancia, por encima de los de
cualquier sector particular del país. Una vez obtenido ese
respaldo hay que procurar herir lo menos posible, actuan
do con pulso firme.
Finalmente, el m arketing juega un papel determinan
te en esta operación puesto que va a posibilitar la presen
tación y venta del producto final. Es preciso llevar a cabo
una amplia campaña de información a todos los niveles,
desde jornadas sobre el tema que entren en su análisis
profundo, hasta anuncios en televisión que expliquen la
situación a la población. Cabe citar aquí como unos de los
ejemplos de gran éxito el caso de Repsol en España. En la
salida a Bolsa de las acciones de Repsol se llevó a cabo una
espléndida campaña de m arketing en la que el pueblo es
pañol vivió pendiente de esa operación deseando partici
par en ella. De hecho hubo tal entusiasmo en la petición de
acciones que se tuvo que llegar a un prorrateo durísimo.
XI. L a p r iv a t iz a c ió n d e u n m o n o p o l io q u e s ig u e
S IE N D O TAL
No quisiera concluir este tema sin hacer una alusión

a la cuestión especifica de la privatización de un monopo
lio. ¿Qué ocurre cuando se privatiza un monopolio y éste
continúa existiendo en manos privadas, o al menos, no es
posible organizar en torno a él o integrarlo en un mercado
competitivo real por existir en ocasiones falsos mercados o

mercados aparentes? La primera afirmación que ha de ha
cerse a este respecto es que incluso en este caso, la gestión
privada de un servicio público monopolista ha demostrado
ser mejor que la gestión pública de un servicio público en
régimen de monopolio.
Las ventajas sustanciales que la gestión privada de
un servicio público monopolista tendría sobre la gestión
pública serían las siguientes:
1) En primer lugar, se consigue descargar el área pú
blica de las fuertes inversiones, iniciales o posteriores, que
se sufragan en estos casos con capital privado. Cabría pen
sar en el caso de las telecomunicaciones, el servicio eléctri
co, el gas o el transporte.
2) En segundo lugar, se libera al aparato estatal de la
carga burocrática que conlleva la gestión directa por el Es
tado de estos servicios, lo que siempre supone una carga
adicional financiera innecesaria.
3) En tercer lugar, muy posiblemente se alcanzará
una más alta productividad en la empresa privada, gesto
ra del servicio, que en la empresa pública. Ello es debido
fundamentalmente a la diferencia de sistemas de incenti
vos entre una y otra. El sistema de incentivos que preside
la gestión privada de un servicio público sigue estando
presidida por el beneficio, el cual estimula al sector priva
do de un servicio de producción eléctrica, de abastecimien
to de agua, de gas o de transporte urbano, de tal forma que
acaba siempre traduciéndose en mayor producción en com
paración con la empresa pública. Lo único que tiene que
hacer la Adm inistración aquí es controlar y garantizar al
ciudadano la calidad y cantidad de la prestación del servi
cio en las condiciones típicas de los servicios públicos, esto
es, la continuidad, igualdad, etcétera, pero nada más. R e
sulta muy importante que el Estado se despreocupe de lo
que antes era una carga y pase a convertirse en un ingreso
saneado en m ayor o menor medida. Efectivamente, el Es
tado puede cobrar por este concepto en un régim en de em
presa mixta, de gestión interesada o mediante un tipo de
contrato de gerencia en el que los beneficios que se produz
can por encima de ciertos niveles se distribuyen entre am
306 GASPAR ARIÑO
bas partes. De este modo, el Estado se despreocupa de la

gestión diaria de la empresa.
La evidencia empírica ha puesto de manifiesto con cla
ridad que una misma empresa mejora sus resultados tras
ponerse en manos privadas. Argentina tiene de ello ejem
plos recientes. Y los análisis comparados de costes y bene
ficios, llevad os a cabo en España en servicios en que
existen empresas públicas y privadas gestionando unos
mismos servicios (por ejemplo, transporte urbano, abaste
cimiento y depuración de aguas, tratamiento de residuos
sólidos y otros) han acreditado la superioridad de la ges
tión privada. Por tanto, sostengo que el monopolio privado
es mejor que el público siempre que, y aquí está la clave,
no se le deje actuar como monopolio. Ello se consigue in
troduciendo un instrumento de control del monopolio que
es la regulación.
La cuestión que en verdad ha de plantearse es hasta
qué punto resulta posible dicha regulación. Una regula
ción rigurosa, puntual y pulcra de los servicios públicos es
difícil, pero no imposible. Nos referiremos a ello con algu
na extensión en la tercera parte de este libro. Aqu í me li
mitaré a hacer una sola consideración.
Hay un extremo que debe garantizarse a toda costa y
es que el flujo de información sobre el sector en cuestión
que circule hacia los entes de dirección y control del servi
cio de la Administración Pública, sea amplio, extenso, pun
tual, rigu roso y exig en te. L a gran in d efen sión de la
Administración ante los gestores privados de los servicios
públicos es precisamente la falta de información. Por ello
existen dos técnicas que lo facilitan:
1) Una de ellas la constituye la participación en el ser
vicio, que es lo que ocurre en España en el sector eléctrico.
2) Y otra es la empresa mixta, la cual es una modali
dad de gestión indirecta de servicios públicos bastante
aceptable, siempre que en la empresa mixta el capital pú
blico no sea mayoritario, naturalmente.
Mediante estas dos técnicas se consigue proporcionar
información a la Administración, que lo único que debe ha
cer es regular y aprender a hacerlo bien.
P arte T ercera
EL ESTADO REGULADOR.
DEL MONOPOLIO A LA COMPETENCIA
Ca p í t u l o X I
REGULACION ECONOMICA Y ADMINISTRACION

JURIDICA. LA NECESARIA REFORMA
INSTITUCIONAL
I. I n t r o d u c c i ó n , n e c e s a r i a r e f o r m a d e l E s t a d o
La cuestión a que debe responderse en este capítulo es

la que formulábamos al comienzo de estas páginas: ¿cómo
debe organizarse y estructurarse el “Estado social” para
que este cumpla su función prestadora de servicios, asegu
radora del bienestar, sin convertirse en un aparato de do
minación, al que todos acaban prestándole acatamiento?
En capítulos anteriores (Caps. I I a X ) se ha tratado de ex
poner algunos criterios o principios sustanciales con arre
glo a los cuales podría desarrollarse la acción del Estado
en una política de respeto a la libertad del individuo y del
cuerpo social. Lo que ahora se trata de ver es cómo tendría
que ser internamente, cómo habría de organizarse y debe
ría marchar un Estado que cumpla su función sin atentar
a la libertad.
La prim era solución que a más de uno se le ocurre es
ésta: suprimir el Estado, suprimir las intervenciones, su
prim ir la regulación, detener el protagonismo creciente de
políticos y burócratas, reducir el gasto público, quitar im
puestos y otras medidas semejantes. Sin embargo, esa es
una solución demasiado simple.
Ya dijimos al comienzo de estas páginas que eso de
acabar con la intervención del Estado en el orden económi
co, social o cultural es sencillamente un imposible en la
444 GASPAR ARIÑO
gran mayoría de los casos (aunque fuera deseable). En una

sociedad como la nuestra, industrial y urbana, el Estado
no tiene sustituto, al menos a corto plazo, porque, quera
mos o no, de él depende en gran parte el bienestar (males
tar) de la población y la marcha de la sociedad. Hace un
siglo, la sociedad (las familias, las industrias, los comer
ciantes, los campesinos, los estudiantes) v iv ía su vida,
aunque ésta fuese a veces zaparrastrosa y triste, al mar
gen del Estado; pero hoy la sociedad no puede vivir sin el
Estado. Cuando éste se para, se para la sociedad.
Es más realista y hacedero aceptar esa realidad y tra
tar de reformarlo de modo que ejerza sus funciones de la
mejor manera posible allí donde no puede dejar de estar.
Todo ello sin perjuicio de que abandone aquellas áreas
donde nunca debió entrar. La cuestión es: ¿cómo debe ser
un Estado interiormente — en sus estructuras, en sus pro
cedimientos, en su Derecho— para que se adecúe y sirva
hoy a la libertad del hombre? Pues resulta que el aparato
institucional no es neutral sino decisivo. Dicho brevemen
te: un Estado liberal no puede alojarse en una Adm inistra
ción napoleónica, y antes o después (más bien antes que
después) morirá asfixiado por ésta. Esta es, en cierto sen
tido, la experiencia histórica del último siglo y medio.
II. E l CAM BIO D E L A A D M IN IS T R A C IÓ N N A P O L E Ó N IC A
Para comenzar, hay que decir dos palabras sobre el

modelo de Adm inistración con el que nos encontramos.
Responde fielmente a ese tipo de Estado sacralizado que
heredamos de H e g e l , de B is m a r c k , de N a p o l e ó n . En la Es
paña actual, los esquemas y hábitos administrativos desde
los que arrancamos son los diseñados por este último: una
Administración rígidam ente jerárquica, autoritaria, con
afición al secreto y al misterio de sus razones (los viejos
arcana im perii); una Administración excesivamente poli
tizada, sumisa al mando político (al que se suma hoy el
mando de partido), con muy estrechas vías de exigir res
ponsabilidad a autoridades y funcionarios; que tiene un
sentido iluminista — y exclusivista— de lo que sea el inte
EL ESTADO REGULADOR 445
rés público; que se considera siempre en posesión de la ver

dad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciuda
dano, al que dice servir.
Nuestra Administración no es, en su estructura bási
ca, en sus procedimientos de actuación, en sus hábitos de
trabajo, muy distinta a como era hace cien años. Algunos
intentos de reforma profunda, como fueron el movimiento
“institucionalista” de principios de siglo o la reform a de la
función pública, apenas intentada hace pocos años, fueron
intentos frustrados.
Su capacidad analítica y de estudio no guarda propor
ción en absoluto con el incremento, en cantidad y dificul
tad, de los problemas que se le han venido encima. La
Adm inistración española no es precisamente un modelo de
“inteligencia creadora” . Con una función pública empobre
cida y falta de ilusión, con una notable carencia de institu
ciones de estudio y reflexión, se limita a abordar como puede
los problemas diarios y a contratar con consultoras, cada
vez más caras, cualquier proyecto importante. Los gobier
nos se enfrentan con problemas cada vez más difíciles y
sus medios y procedimientos son los mismos o peores que
los de hace cuarenta años. La Administración va siempre
a remolque de las necesidades de la población: siempre lle
ga tarde.
Eso sí, periódicamente, cada nuevo ministro anuncia
por enésima vez la “modernización de la Adm inistración” .
Los funcionarios, que ya han oído esta canción antes de
ahora, escuchan escépticos esta “buena nueva” jam ás cum
plida. El grado de escepticismo hoy imperante en los m e
dios político-administrativos es sólo equiparable a la falta
de confianza del ciudadano hacia esos mismos medios.
En algún momento habrá que salir de ese estado. Y la
Administración tendrá que recuperar esa capacidad de di
rección y liderazgo que le corresponde. Soy consciente de
que algunas de las cosas que a continuación se dirán pue
den ser vistas por el lector especializado, aún por el más
benevolente, como algo irrealizable en este país nuestro.
Pero en fin, en un rapto de optimismo por mi parte — y
también de fe en la razón, que acaba siempre por imponer
se— , he aquí algunas evidencias:
1) Se ha producido en la dinámica del poder un profun
446 GASPAR ARIÑO
do cambio, que se manifiesta sobre todo en el desplaza

miento de los poderes de decisión desde las instancias rep
resentativas de los ciudadanos a los centros burocráticos
del Gobierno-Administración. El nuevo challenge del Esta
do de nuestros días está en esto: en que, sin ceder un ápice
en las exigencias posibles de un control parlamentario del
poder, situemos el problema allí donde realmente está: la
representatividad, estructura, funcionamiento y control
del aparato burocrático, del Gobierno y Administración.
2) La actual localización del poder político-ad m inis
trativo y las dificultades del control parlamentario no sólo
llevan consigo un “nuevo despotismo”, como hace ya mu
chos años llamó Lord H e w a r t a la nueva situación, sino
que además supone — dada la ineptitud de nuestra Adm i
n istración y su inadecuación a las responsabilidades
presentes— un riesgo no pequeño para la presunta reali
zación del interés público que aquélla tiene encomendado.
Desde ambas perspectivas — democratización de la A d m i
nistración y garantía de mejores decisiones— se postula
una más intensa, sistemática e institucionalizada p a rtici
pación ciudadana en las estructuras y procesos de decisión
de la Administración pública.
3) Es claro para mí que el ciudadano no puede ver hoy
lim itada su intervención en la vida pública al ejercicio ri
tual del voto cada cierto número de años para elegir, de
entre unas pocas personas que se le ofrecen, — o todavía
peor: listas cerradas y bloqueadas, impuestas por los se
cretariados de los partidos— un representante en el P ar
lamento; la existencia de instituciones representativas al
más alto nivel (parlamentario-presidencial) no es hoy su
ficiente para asegurar la democracia; el ciudadano quiere
ser escuchado no sólo en las grandes y solemnes ocasiones,
sino también en la gestión política diaria, cuando el Go
bierno-Administración adopta decisiones que personal y
directamente le conciernen.
4) Es preciso desarrollar nuevos procedimientos de
representación a otros niveles distintos del Parlamento y
a través de otros cauces distintos a los partidos políticos.
Estos no agotan la representación ciudadana en el proceso
político. Junto a la representación ideológica existe hoy la
necesidad de articular la representación de los intereses

afectados en los procesos de decisión administrativos.
5) Los procesos en los que esta representación deviene
más necesaria no son aquellos en que la actuación de la
Administración es pura actuación reglada, vinculada a la
norma, sino en aquellos en que la Administración actúa con
amplios márgenes de discrecionalidad y determinación de
una “p o lítica ” (policy making), como ocurre en m ateria de
educación, transportes, sanidad, vivienda, sistema finan
ciero, política energética, ordenación territorial, política
hidráulica, medio ambiente y otros. Sectores todos ellos en
los que el nuevo sistema de fines del “Estado Social” ha
generado un creciente — y judicialmente imparable— po
der discrecional. En particular, resulta necesaria en todas
aquellas acciones de prestación o favorecimiento en que la
Administración actúa como dispensador de la riqueza p ú
blica (subvenciones, crédito oficial, concesiones demania-
les, política de suelo público, beneficios arancelarios y, en
general, en todos aquellos campos en que la Adm inistra
ción, en forma pública o privada, dispone o gestiona la r i
queza pública).
6) Esta participación no puede ser algo simbólico u
ocasional, o fruto puramente del amiguismo y las relacio
nes personales, sino algo institucionalizado, estable y per
manente. Para ello hay que proceder a la creación de los
mecanismos necesarios de consulta y colaboración entre el
Estado y los sectores y grupos organizados de la sociedad,
en la forma que más adelante se dirá.
Dicho lo anterior con carácter general, se tratará a
continuación de precisar con mayor detalle cual es la refor
ma institucional que en mi opinión sería procedente para
el ejercicio de las funciones de regulación económica que
corresponden al Estado.
448 GASPAR ARIÑO
III. O b j e t i v o s y m e d io s d e l a r e g u l a c ió n e n
L O S G RANDES SE R V IC O S PU B LIC O S . R E F O R M A
IN S T IT U C IO N A L
La privatización de los grandes servicios públicos se

ve acompañada necesariamente de un sistema de regula
ción de las actividades privatizadas. Se trata, pues, de
analizar las características que ofrece esta regulación y la
adecuación o inadecuación que, a estos efectos, presenta el
modelo de administración clásica de que disponemos. La
tesis que aquí se defiende es que el modelo tradicional de
Gobierno y Administración, autoritario, jerárquico, inter
vencionista y centralizado lleva a un sistema de adopción
de decisiones que es lo contrario de lo conveniente. Lo que
aquí se postula es una Administración descentralizada,
participativa, neutral, respetuosa del mercado y de la so
ciedad. Ello implica arrancar de las manos de los políticos
parte de su poder, lo que naturalmente resultará harto di
fícil.
Considero esencial este aspecto de la regulación: la
configuración del aparato institucional encargado de estas
tareas. La experiencia histórica demuestra que por muy
bien que se diseñe un sistema, si no se garantiza la inde
pendencia y neutralidad del que ha de aplicarlo, aquél aca
ba falseándose, al servicio de los intereses, siempre a corto
plazo, de los políticos. Y es, seguramente, un error de éstos
no querer renunciar a las facultades de ordenación y fija
ción de las condiciones económicas y técnicas en que han
de desarrollarse los servicios públicos, pues este campo de
actuación ofrece para ellos más motivos de desgaste que de
gloria.
Para decidir sobre el modelo institucional que conven
dría aplicar, debemos preguntarnos cuales son los objeti
vos fu ndam entales que pretenden conseguirse con la
nueva regulación de los sectores privatizados y, en gene
ral, en la ordenación de los grandes servicios públicos
(electricidad, abastecimientos de agua o gas, ferrocarriles,
telecomunicaciones, etc...). En todas estas actividades de
servicio público, los objetivos a conseguir han sido tradi
cionalmente dos: por un lado, prevenir el poder de mono
polio de las compañías, tanto en producción como en pre

cios, asegurando un servicio suficiente a la colectividad; y
de otra parte, evitar discriminaciones o tratos abusivos en
tre los usuarios. Estos objetivos clásicos se orientaban fun
d a m e n ta lm e n te h a cia la p r o te c c ió n de u su a rios y
consumidores. En los últimos años, sin embargo, ante los
graves problemas económicos — en especial, energéticos—
con que se han enfrentado los gobiernos, aquéllos se han
visto ampliados con otros nuevos, tales como la formula
ción de planes a medio plazo, la innovación tecnológica, la
explotación rentable de nuevas fuentes de energía y, en
definitiva, el aseguramiento de un sum inistro estable, cosa
que antes se daba por supuesta y que hoy resulta más pro
blemática. La doctrina económica especializada en estos
temas otorga hoy primacía a estos últimos objetivos res
pecto de los primeros 1.
Tanto uno como otros hay que obtenerlos de modo que
no afecte gravemente a la eficiencia económica de las com
pañías ni al resultado fin a l de su actuación. Mantener los
precios lo más bajos posible es ciertamente conveniente,
pero debe hacerse sin atentar contra una razonable renta
bilidad de las compañías (semejante a la de otras empre
sas análogas) y sin estim ular un consumo indebido del
servicio y un aumento excesivo de demanda que sería hoy
gravemente dañoso para la economía del país. La fijación
de un precio acorde con los costes, y la limitación del bene
ficio de las compañías es lógica, pero debe ir acompañada
de un esfuerzo proporcional por reducir aquéllos, ofrecien
do al mismo tiempo a éstas incentivos para mejorar su efi
ciencia y su productividad; las compañías deben saber que
no se cubrirán siempre todos los costes, cualesquiera que
sean, ni tampoco que los eventuales beneficios adicionales
vayan a ser inmediatamente absorbidos por el Estado. La
regulación del servicio público debe, con toda evidencia, no
sólo evita r injustas discrim inaciones, sino inducir una
más justa distribución de la riqueza, mediante la provisión
1 Vid., por ejemplo, MacAVOY, Paul W., The Crisis o f the Regulatory
Commissions, Norton, New York, 1970. También NOLL, Roger G., Refor-
ming Regulation: an Evaluation o f the Ash Council Proposals, Brookings
1971, in totum.
450 GASPAR ARIÑO
a los más necesitados de ese mínimo vital al que hoy, en un

país desarrollado, todos tienen derecho; pero ello hay que
hacerlo dentro de ciertos límites, de tal manera que no
afecte gravemente a la racionalidad económica, al estimu
lar eventualmente un exceso de demanda o una insuficien
cia de o fe r ta , c rea d a ju s ta m e n te por unos p recios
excesivamente bajos 2.
Todo esto son conclusiones bastante consolidadas de
la ciencia económica y resultado de casi medio siglo de re
gulación de empresas de servicio público cuya experiencia
no ha sido siempre muy positiva.
Ahora bien, ocurre que en nuestros días, con frecuen
cia, se produce un conflicto entre esos dos (o más) objetivos,
ambos deseables. Así por ejemplo, en el campo energético,
el objetivo tradicional de la Administración en este campo
(la protección a corto plazo de los usuarios frente a la im
posición de precios monopolistas) es muy posible que re
s u lte c o n flic tiv o con ese otro o b je tiv o , hoy qu izá
prevalente, de asegurar a medio y largo plazo el suminis
tro de energía, pues este último requiere unos niveles de
capitalización que han de ser compatibles con el criterio de
precio igual a coste marginal. Otro tanto ocurre con la ne
cesidad, irremediable, de aumentar la producción energé
tica y, al mismo tiempo, el deseo, universalmente sentido,
de evitar los perniciosos efectos que pueden producirse
para el .medio ambiente y la seguridad ciudadana, como
consecuencia de la instalación de nuevas plantas de ener
gía térmica de carbón o de energía nuclear. Estos conflictos
— precios bajos versus garantía de continuidad en el servi
cio; energía abundante versus protección del medio am
biente y defensa de la naturaleza— se han vivido en toda
Europa en los años pasados (surgimiento de los “verdes”,
grupos antinucleares, parón nuclear en España, revisión
insuficiente de tarifas, etc.) y ciertamente no son fáciles de
solucionar.
Se exigen en estos campos decisiones dotadas al mis
mo tiempo de racionalidad técnica y firmeza política, cosas
ambas no fáciles de conseguir a través del aparato institu
2 Vid,., BREYER, S., y M ac A vo y , P., Energy Regulation by the Federal
Power Commission, Brookings, 1974, pég. 3 y sigs.
cional con el que nos manejamos en un Estado centralista

y napoleónico. En efecto, el Parlam ento se encuentra casi
siempre muy lejos de esos problemas y a lo más que llega
es a em itir un mandato político muy general, dentro del
cual cabe cualquier solución. L a autoridad administrativo-
burocrática de tipo tradicional se encuentra falta de legi
timación política suficiente para este tipo de decisiones.
Finalmente, la autoridad política (Consejo de Ministros)
se encuentra en muchas ocasiones demasiado mediatizada
por los intereses electorales y de partido, que impiden to
mar aquellas decisiones que serían necesarias y conve
nientes a medio plazo, pero enormemente costosas a corto
para el partido gobernante (elevaciones de tarifas o pre
cios del transporte urbano). He aquí el problema a la hora
de perfilar el aparato institucional más deseable para la
regulación de los servicios: se exige una autoridad regula
dora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, inde
pendencia p o lítica y legitimación democrática.
Otra conclusión a la que prudentemente se puede lle
gar en nuestros días en la mayoría de estos campos es la
im posibilidad de form ular una p o lítica demasiado rígida,
pues cualquier decisión debe necesariamente ser adoptada
teniendo a la vista un conjunto de variables, de carácter
económico, tecnológico e incluso político-internacional,
que cambian con rapidez, y en función de las cuales hay
que ajustar las decisiones de cada momento. Pensemos,
por ejemplo, en la política energética (petróleo, gas, elec
tricidad), en el transporte aéreo o en las telecomunicacio
nes. En los últim os planes energéticos se insiste en la
necesidad de “mantener una política nacional adecuada á
cada circunstancia y que se mantenga en estrecha y cons
tante conexión con la que se desarrolla en los países de
nuestra m isma área política y económica” . Se afirm a la
conveniencia de un plan deslizante, secuencial, que exige
constantes revisiones y ajustes, todo lo cual impone tam
bién algunos condicionamientos de tipo institucional tanto
a la hora de su elaboración como en el momento de su ges
tión.
En efecto, la elaboración y mantenimiento ajustado de
un plan de estas características, exige una cierta continui
dad en los equipos técnicos y en la a u torid ad político-a d m i-
452 GASPAR ARINO
nistrativa que lo desarrollan (salvo el supuesto de cortes

revolucionarios). Las decisiones adoptadas en estos cam
pos (autorización de nuevas redes, localización y caracte
rísticas de las centrales de generación o conmutación,
régim en económico y plan de inversiones, etc...), son en
gran medida irreversibles y se proyectan más allá de la
duración normal de un gobierno. En el orden tecnológico,
la opción por unos u otros sistemas (por ejemplo, de gasi
ficación o generación nuclear, de transporte de alta veloci
dad o de transmisión de datos y señales a través de redes)
condicionará para muchos años la oferta del servicio. En el
orden económico-empresarial, las inversiones exigen un
marco jurídico y fiscal estable y garantizado, sin continuas
revisiones o cambios de criterio; de otro modo se quiebra
la confianza del inversor y resulta muy difícil levantar ca
pitales. Todo lo cual hace quizás aconsejable la creación de
un organismo de nuevo cuño, verdaderamente autónomo y
hasta cierto punto independiente de las fuerzas políticas de
turno y de sus intereses a corto plazo.
A sí pues, los objetivos de la regulación son múltiples
y a veces contrarios uno a otro. La tarea que espera a la
autoridad administrativa que asuma esta responsabilidad
resultará extraordinariamente delicada, pues debe medir
con sumo cuidado los múltiples efectos, directos o indirec
tos, que van a tener sus decisiones.
IV. D i r e c c i ó n E S TA TA L Y C O LA B O R A C IÓ N E M P R E S A R IA L
Sabido es que el sistema de empresa privada en los

servicios públicos va inseparablemente unido a una conti
nua y detallada regulación de los mismos por parte de la
Administración. La función ordenadora, que en el sistema
de libre empresa corresponde al mercado, debe ser realiza
da en esos supuestos por la regulación pública. Como alguna
vez se ha dicho gráficamente, en estos campos “ empresa
privada y regulación pública sobreviven o perecen ju n
tas” 3.
Y si es cierto que la regulación viene a suplir los estí
mulos y exigencias que la libre competencia impone a las
empresas en el mercado, es claro que un objetivo funda

mental de aquélla será obligar a los titulares y directivos
de las empresas gestoras a actuar con la misma eficacia
con que tendrían que hacerlo si actuaran en el mercado.
Esta es una condición ineludible del sistema, porque en
ello radica su justificación; éste sólo subsistirá si la empre
sa privada responde a lo que se supone es su gran ventaja:
dinamismo, eficiencia, mejor servicio, menor coste 4.
Ocurre, sin embargo, que ésta es quizá una de las
grandes limitaciones e incapacidades de la regulación ad
m inistrativa en cuanto tal. La regulación adm inistrativa
es esencialmente un instrumento de lim ita ción y restric
ción, más que un instrumento de promoción. Porque en
efecto, para obtener efectos positivos, la regulación tiene
que ir acompañada de una administración competente y
eficaz que la aplique, y ello es costoso en hombres y en
dinero: exige equipos técnicos, abundante información que
es costoso recoger y analizar, requiere la elaboración de
estándares y ratios capaces de medir las variables en las
que hay que basar las decisiones; estándares de costes con
virtualidad normativa y no simple reflejo de los costes his
tóricos y contables de las empresas. Se trata de determ i
nar, no lo que el servicio cuesta, sino lo que debería costar.
Todo ello no se improvisa, y sin ello las regulaciones no
funcionan s. Pues bien, las Administraciones públicas han
sido hasta ahora, en este punto, claramente insuficientes,
han estado subequipadas para desempeñar la función que
se le encomendaba de dirección y control de los servicios.
Y los tribunales, no digamos. Era inútil acudir a ellos con
cálculos económicos que no entendían. Por otro lado, cada
día se extiende más la opinión de que la calidad y el buen
servicio no descansarán sobre la rigurosidad del control,
sino sobre la seriedad, consistencia y capacidad de las em
presas gestoras.
Es un hecho reiteradamente probado que a los pode
3 LEWIS, Ben W., Emphasís and Misemphasis in Regulatory Policy,

en S heperd , W., Utilities Regulation. New Ideas and Theories, New York,
1969, pág. 214 y sigs.
4 LEWIS, Ben W., loe. cit., págs. 244 y sigs.
5 LEWIS, Ben W., loe. cit., passim.
454 GASPAR ARIÑO
res públicos les resulta muy difícil, en un ambiente gene

ral de libertad de empresa, influir de un modo positivo so
bre el funcionamiento de las empresas de servicio público,
si éstas se resisten o no prestan una cierta colaboración a
las directrices y objetivos que la autoridad pueda señalar
por la vía de la regulación.
Es a los poderes públicos a quienes primariamente co
rresponde la apreciación de las necesidades colectivas y la
determinación de la política a seguir, en cada momento y
en cada servicio, para satisfacerlas; pero para que ello sea
efectivo y el sistema funcione es esencial que la empresa
privada que actúa en estos sectores responda con pronti
tud a las directrices que recibe. Si ello no se consigue, esto
es, si en lugar de desarrollarse las relaciones en un clima
de colaboración leal, éstas se mantienen en un clima de
mutua “defensa” , la única salida posible es el rescate del
servicio, su nacionalización o municipalización.
El derecho, la previsión de unas reglas claras que en
caucen estas relaciones, es condición necesaria, pero no su
fic ie n te para el buen funcionam iento del sistem a.
Cualquier regulación económica contiene necesariamente
muchos elementos de discrecionalidad en su aplicación. Y
ello, porque en la mayoría de los casos las regulaciones o
decisiones públicas abordan problemas que no tienen una
única solución justa, sino que responden a opciones y apre
ciaciones que en cada momento hay que hacer sobre cuál
sea el interés público prevalente. De ahí que sea necesario
configurar los poderes administrativos con cierta ampli
tud, al mismo tiempo que se delimitan con mayor claridad
las garantías de la empresa y de los inversores afectados.
La mejor manera de conseguir esas relaciones continuadas
de “colaboración” — principio esencial de la contratación
administrativa, no se olvide— , es la creación de órganos
permanentes de planificación, trabajo en común y ordena
ción del sector, en los que se integren los propios repre
sentantes de las empresas afectadas. Un buen ejemplo de
e llo fue, en España, la creación, por R eal Decreto
2216/1979, de 3 de agosto, del Comité de Ordenación del
Subsector Eléctrico. Y lo ha sido después la integración de
todas las empresas eléctricas en una sociedad de economía
mixta, operadora de la red y gestora del despacho central
de cargas. Cuestión distinta es si estas entidades funcio

nan o no después como debieran.
V. C l a r i d a d , t r a n s p a r e n c i a y c o n t r o l
PÚBLICO E N LA S E M PR ESA S CONCESIONARIAS
Función esencial de la regulación de los servicios es

armonizar los intereses públicos, a los que sirven, con los
derechos de la propiedad privada, en los que se apoya la
gestión de aquéllos. Esta tensión entre interés público y
garantía privada exige de la Administración decisiones
“racionales”, que mantengan siempre el equilibrio entre
posiciones extremas. Para que ello sea posible, resulta ne
cesario que los problemas y las situaciones se planteen
siempre con claridad, con transparencia y sin engaños.
Las empresas de servicio público deben ser conscientes de
que, aún cuando siguen siendo de propiedad privada, es
tán directamente vinculadas a finalidades públicas, por lo
que en su propia constitución, dirección y funcionamiento
interno, deben ofrecer a la colectividad (representada por
el poder público) una transparencia y una claridad en sus
planteamientos, que no se exigen normalmente a la em
presa privada. Por tratarse de empresas de propiedad pri
vada, están naturalm ente inspiradas por la idea del
beneficio, que la legislación de alguna manera limita, aun
que también garantiza; pero por tratarse de empresas en
gran medida “públicas” la motivación fundamental de su
actuación no puede ser el lucro, sino la satisfacción de de
terminadas necesidades sociales que pueden requerir oca
sionalmente actuaciones rigurosamente “ antieconómicas” .
El momento crucial de esta tensión, a la que toda em
presa de servicios públicos está sometida, es el momento
de la determinación de las tarifas, de las que dependen los
resultados empresariales y, al mismo tiempo, el grado de
satisfacción del interés público que con el servicio se bus
ca. Por ello, es en este momento donde la objetividad, la
transparencia y la claridad del proceso de decisión deben
ser máximas. Las tarifas no pueden ser ni un “buen negó-
456 GASPAR AEIÑO
ció” , que con más o menos habilidad, o por procedimientos

poco limpios, obtienen las compañías de las autoridades de
turno, ni tampoco una imposición arbitraria del poder pú
blico sobre las compañías, que tenga carácter confiscatorio
de la inversión realizada por éstas. Las tarifas tienen que
ser la remuneración justa y razonable del servicio, que cu
bra los costes de éste y permita a los que aportaron su ca
pital y su esfuerzo un “normal beneficio industrial”. Para
que ello pueda ser así, resulta absolutamente necesario
que haya juego limpio entre las compañías y el poder pú
blico, y también una instrumentación bien estudiada de
los criterios y reglas que deben presidir la fijación de aqué
llas.
En este punto se han producido avances importantes
en la Administración española de los últimos años: la es
tandarización de costes, la auditoría periódica de las em
presas, la dirección centralizada y pública del sistema,
hace que hayan disminuido en los servicios públicos las
llamadas “zonas de sombra”, como ocurría hace años, en
que el nivel de tarifas era fruto del regateo anual de la
Administración y las empresas. Pero aun así, la experien
cia reiterada de muchos países es que en la determinación
de las tarifas exista todavía — y parece que nunca dejará
de existir— un gran componente de apriorismo, de oportu
nidad política y en definitiva de discrecionalidad incontro
lable. La fijación de una tasa de rentabilidad “razonable”
o de lo que sea en cada momento la inversión base (used and
usefull) es siempre convencional. De ahí la tendencia recien
te a reconstruir el mercado siempre que se pueda, en aque
llos tramos del proceso en que la competencia sea posible.
En definitiva, solo el mercado y la competencia son
capaces de determinar que sea el “justo precio”.
V I. P a r t ic ip a c ió n p ú b l ic a e n e l g o b ie r n o
DEL SERVICIO
Se ha subrayado alguna vez que la contradicción esen

cial de las compañías de servicio público radica en que, por
definición, están desempeñando una “ actividad pública”,

sirviendo al interés público, y por su condición de empresa
privada tratan siempre de buscar el máximo beneficio. Si
tenemos en cuenta que el “interés público” se concreta or
dinariamente en prestar el mejor servicio (en extensión y
calidad) al precio más moderado posible, fácilmente se
comprenderá que la dirección de las compañías de servi
cios públicos se encuentra casi siempre sometida a una
tensión entre dos fuerzas de sentido contrario, tensión que
alcanza su manifestación más clara a la hora de fijar las
tarifas.
Lógicamente, la dirección de las empresas, dominada
por los inversores (o por el grupo dominante de éstos), tien
de de manera instintiva, bajo la constante presión de
aquéllos, a maximizar el beneficio. Se hace necesario, para
ello, establecer unos controles e intervenciones sobre las
decisiones de la empresa o del sector para contrapesar
aquella natural tendencia al máximo beneficio, a costa de
la atención al interés público. A ello responden los poderes
de dirección, modalización y control del servicio que osten
ta la Administración sobre los servicios, de los que me he
ocupado anteriormente 6. Estos poderes encuentran algu
nas veces su institucionalización más enérgica en la figura
de la delegación del gobierno en las compañías.
La doctrina más reciente plantea la posibilidad de ar
ticular un sistema de participación pública de los sectores
sociales afectados en la dirección de los servicios públicos.
Con ello se quiere extender la participación en la toma de
decisiones a todos aquellos grupos o sectores que se ven
directamente afectados por ellas, y que en el sistema tra
dicional no han tenido hasta ahora voz ni voto. Se entiende
que la Administración no es siempre un fiel custodio de
tales intereses, que en muchos casos actúa demasiado in
clinada a favorecer a los grupos económicos que dominan
las empresa, y que con el paso del tiempo se convierte en
su cómplice, más que en su guardián7. Se postula, por ello,
6 Vid., AriÑO, Gaspar, “La Gestión Indirecta de un Servicio de

Aguas”, en Actas de AEAS, Barcelona, mayo 1987, págs. 159 a 197.
7 Esta ha sido una crítica frecuente en otros países: vid., entre otros
muchos testimonios, St ie g l e r , Georges J., The Citizen and the State,
458 GASPAE ARIÑO
una reestructuración de los órganos de dirección y control,

dando entrada en éstos, junto a los inversores y funciona
rios, a los grupos sociales afectados: sindicatos, consumi
dores, Cámaras de Industria y Comercio, asociaciones de
usuarios y otros grupos específicos, según el servicio de
que se trate 8.
Estas propuestas, muy en la línea de las tendencias
en boga que postulan mayor participación ciudadana en la
toma de decisiones por la Administración, deben aceptar
se, hoy por hoy, con gran cautela, aunque indudablemente
la presencia institucionalizada de los' distintos sectores
(empresas, usuarios, sindicatos o cámaras) junto con los
representantes de la Administración, daría confianza y ga
rantía de objetividad a las decisiones adoptadas. El pro
blema es determinar el órgano y las competencias con que
se los incorpora.
VII. LA IN S T IT U C IO N A LIZ A C IÓ N A CTUAL D E LAS

D E CISIO NE S E N M ATERIA DE R EG U LA CIÓ N Y
D IR E C C IÓ N D E LO S SERVICIOS PÚBLICOS:
PE R M A N E N TE CO NTRADICCIÓ N E N TR E LA TEORÍA Y
LA REALIDAD
En general, la Administración pública ha estado sub-

equipada para esta tarea de dirigir y controlar la buena
gestión de los grandes servicios públicos, tanto estatales
como municipales.
El único medio efectivo (y ciertamente contundente)
University of Chicago Press, 1975; NOLL Roger, Reforming Regulation...,

cit., págs. 15 y sigs. En España no faltan ejemplos de esa peculiar simbio
sis entre reguladores y regulados, pero es muy cierto que esta crítica
debe tomarse con mucha cautela, pues la realidad ha sido más bien la
contraria.
8 Vid., las propuestas contenidas en B a u e k , J., Updating..., págs.
176-177, y ÍÍENSHAW, Edward, Utility Regulation: a Re-examination,
apud M a c A v o y , págs. 209-210. Entre nosotros, esto ha sido reclamado
por Sa l a s H e r n á n d e z , E l Régimen Jurídico Administrativo..., cit., pág.
456, por nota.
de control y de presión de la Administración sobre las com

pañías ha sido, en una época inflacionista como la nuestra,
la congelación de las tarifas. Pero éste es justamente el
tipo de control arbitrario e irracional que hay que evitar,
pues en lugar de mejorar el servicio y la atención al interés
público, lo que hace es degradarlo. Por el contrario, las ta
reas propias de una dirección positiva y protectora de los
intereses públicos (mejor planeamiento, incentivación de
la productividad, fomento de la competencia, reducción y
control de los costes, protección del usuario, control de ex-
ternalidades y efectos negativos, promoción del ahorro,
protección de los más necesitados, atención a regiones de
primidas, etc...), apenas han sido llevadas a cabo.
Frente a esta realidad, los objetivos que deben inspi
rar la reforma del aparato de regulación de todos los gran
des s ervicio s públicos son, según hemos visto, los
siguientes: potenciación de la dirección y control del sector
por la Administración; tarifas según costes reales, calcula
dos de acuerdo con fórmulas racionales y objetivas, sin in
terferencias políticas; transparencia y claridad en las
cuentas y resultados; y, finalmente, participación de todos
los sectores interesados en los procesos de toma de deci
sión.
El aspecto más llamativo que presenta esta materia
desde hace ya bastantes años no es que las tarifas sean
más o menos suficientes —unas veces resultan escasas y
otras excesivas— , sino el contraste permanente entre teo
ría y práctica, entre lo que se dice y lo que, luego, efectiva
mente se hace. En pocos temas como en este, ha existido
una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la
teoría se refiere. En teoría todos están de acuerdo en la
necesidad de mantener el equilibrio financiero de las em
presas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubran
los costes reales del servicio. En teoría, nadie discute que
hay que evitar la manipulación de las relaciones económi
cas mediante un falseamiento de los precios.
Todos los responsables políticos (ministros, secreta
rios de Estado) de todos los gobiernos han hablado en los
últimos años de la necesidad de “practicar una política re
alista de precios de la energía”, de que “una política de
control de precios debe ser transitoria y flexible”, del “lógi
460 GASPAR ARIÑO
co crecimiento que habrán de experimentar los precios ad

ministrados de ciertos bienes y servicios públicos” , espe
cialmente los “precios de los productos energéticos, como
consecuencia de la elevación de los niveles internaciona
les...”.
Idéntica coincidencia se aprecia en los programas y
objetivos de todos los partidos (salvo, quizás, el PCE). Por
citar sólo alguno reciente, recordemos el protocolo entre el
Ministerio de Industria (Socialista) y las empresas eléctri
cas, de 6 de mayo de 1983, en que se decía que:
“El Ministerio de Industria y Energía practicará una
política tarifaria que permita una rentabilidad suficiente
a las empresas, garantice la remuneración de capitales y
asegure la adecuada dotación a amortizaciones”.
En cumplimiento de lo anterior, el 26 de mayo de 1987
se presenta una propuesta, por parte de la Administra
ción, cuyo punto de partida es “el establecimiento de un
método de cálculo de costes que permita, una vez se defi
nan los conceptos que forman parte del coste del servicio,
realizar con precisión el cómputo de los mismos”.
Finalmente, el R. Decreto 1538/1987, de 11 de diciem
bre, por el que se aprueba el llamado “marco estable” de
las tarifas eléctricas, reconoce una vez más la “teoría” ; y
consagra en su articulado una serie de principios que, si se
cumplen, aseguran el equilibrio económico financiero del
servicio eléctrico.
Pero una cosa es predicar y otra es dar trigo. Frente a
tantas declaraciones, y otras tantas formulaciones legales,
lo cierto es que la realidad ha ido hasta ahora por otros
caminos. Las decisiones concretas de autorizar revisiones
de tarifas se ven frecuentemente bloqueadas, o sólo par
cialmente aceptadas, cuando la realidad política o social
así lo aconseje.
Esta patente contradicción entre “teoría” y realidad
tiene una fácil explicación: una subida de tarifas es una
medida impopular. La experiencia de todos estos años con
firma, en efecto, este principio: no hay poder político, sea
del signo que sea, que escape a la tentación de fija r “precios
políticos”, aplazando la solución del problema de fondo a
un momento posterior. Pero ese momento posterior nunca
llega: siempre hay algún objetivo a corto plazo — la lucha
contra la inflación, la política económica o social, unas

elecciones— que se impone de modo prioritario. Especial
mente en período electoral (es decir, en los meses anterio
res) este planteamiento se agudiza y los famosos “precios
realistas” equivalen a un suicidio político, con lo que tales
decisiones quedan en principio aplazadas. Mientras tanto,
el sector se va deteriorando poco a poco, debido a esa ma
nipulación sistemática de los precios. A l final, ese proceso
de degradación, en una lucha imposible contra los costes,
lleva a la asfixia de las empresas 9. Se produce así lo que
nuestro Consejo de Estado, utilizando una expresión del Tri
bunal Internacional de la Haya, ha denominado “creeping
confiscation” (to creep es, literalmente, reptar o gatear). Pues
bien, de no producirse una revisión de tarifas periódica, que
mantenga el status quo de la concesión y el equivalente eco
nómico “existirá — dice el Consejo de Estado— lo que en tér
minos expresivos suele denom inarse ‘confiscación
camuflada’...” (dic. nro. 41.971, de l 9 de marzo de 1978).
Hemos hablado del poder político. En España, todo el
sistema radica en dos instituciones fundamentales: la
Junta Superior de Precios (como órgano supuestamente
técnico, de estudio y propuesta) y la Comisión Delegada de
Asuntos Económicos, o el propio Consejo de Ministros, que
ostentan el mando político. La Junta Superior de Precios,
no es un cuerpo de expertos independientes, sino un órga
no colegiado, formado por representantes de distintos mi
nisterios — habitualmente, subdirectores generales— que
acuden con instrucciones específicas y predeterminadas de
su superior jerárquico. Tradicionalmente, la Junta Supe
rior de Precios ha sido la máxima representación de esos
objetivos a corto plazo, que son el tipo mismo de las deci
siones oportunistas. Valga, como paradigma de ese “razo
namiento” administrativo de corto alcance el siguiente
texto, cuyo autor era, precisamente, Secretario General de
la Junta 10:
9 Tenemos en España una experiencia reciente: el Metropolitano de

Madrid, S.A., sobre el que el autor de estas líneas tiene hecho un estudio
que puede ver la luz próximamente.
10 Ruiz DE E l v ir a , José María, “El Plan Energético Nacional, el Par
lamento y la política económica” en el diario E l País, 18-7-78.
462 GASPAR ARIÑO
“La necesidad de una racionalización de la política

energética — incluso en el aspecto de los precios relati
vos de los distintos productos y de su posible homologa
ción con los europeos— es algo que no puede discutirse.
Pero este objetivo, muy importante sin duda, no lo es hoy
tanto como asegurar, en lo posible, los resultados que se
esperan de la contención de la inflación. Subir los pre
cios de los productos energéticos en las proporciones que
se rumorea, podría suponer, quizás, tres o cuatro puntos
en el Indice de Precios al Consumo, por incidencia direc
ta o indirecta...” .
Se reconoce la necesidad de racionalizar los precios
pero no es el momento. Un poco antes había afirmado: “una
subida de precios energéticos, que en la coyuntura actual
resulta particularmente inoportuna...”. Y para que no que
de duda de cuáles son las “razones” en que se basa, termi
na aconsejando a los partidos de la oposición para que
éstos pidan al Gobierno:
“Que el plan energético (que propugnaba “precios re
ales”) se subordine a los objetivos prioritarios de la política
económica general y, de manera más concreta, a la gran
tarea nacional de doblegar la inflación” , ya que de otro
modo —les advierte— “pueden encontrarse mañana con la
irritación de sus electores...”.
Y este es justamente el fondo de la cuestión: ¿deben
los órganos de decisión en estas materias dejarse llevar
por “la irritación de los electores”, por la “oportunidad
política”?; y si lo hacen, como proponía el Secretario Ge
neral de la Junta, ¿quién paga el gasto?
Llegados aquí, conviene matizar. En primer lugar,
nadie discute que, en momentos determinados, el gobier
no pueda estimar que la lucha contra la inflación sea un
objetivo nacional absolutamente prioritario, como puede
serlo la reducción del paro o la lucha contra la droga.
Tampoco se niega que, para lograr este objetivo, el go
bierno pueda, excepcionalmente, acudir, por ejemplo, a
una congelación de los precios de la energía eléctrica o
del transporte urbano. Ahora bien, en tales casos, hay que
dejar claro que no se trata sólo de un problema de política

económica, sino también de un problema de reconocimien
to o denegación de derechos subjetivos (el derecho de pro
piedad y el reconocim iento del derecho a obtener un
normal beneficio industrial, declarado en nuestras leyes).
Y por ello, el Gobierno, en tales supuestos, debe asumir
sus responsabilidades y responder de ello, compensando
económica o financieramente a aquellas empresas sobre
las cuales haga recaer la carga del servicio o de una de
terminada política social. Y siempre, tendiendo a que lo
normal sea la fijación de precios reales, y lo excepcional
su manipulación.
Ahora bien, la experiencia demuestra que la m ani
pulación sin compensación es el sistema normal, mien
tras las competencias en la materia estén atribuidas a
órganos completamente subordinados al mando político.
Sin entrar en la posible capacidad técnica de órganos
como la Junta Superior de Precios, las Comisiones Pro
vinciales o el Comité Superior de precios de Contratos
del Estado — por citar los tres más conocidos— para llevar
a cabo los análisis y valoraciones necesarias que estas
materias requieren, lo cierto es que basta una indicación
de la “superioridad” y todos los cálculos y razonamientos
económicos quedan archivados: la decisión (o propuesta de
decisión) será la que se les ordene n.
Todos aquellos que hayan tenido experiencia de la ac
tuación de estos órganos podrán atestiguar hasta qué pun
to se m ezclan en ellos los juicios razonados con las
consignas y directrices políticas. Por la extracción y signi
ficación de sus miembros, no constituyen un organismo in
dependiente o neutral, sino un cuerpo burocrático-político,
que no ofrece garantía alguna. Por lo demás, como se sabe,
sus decisiones son después ratificadas o rectificadas (con
tendencia a la baja) por la Comisión Delegada de Asuntos
Económicos, que es formalmente el órgano competente, o
por el gobernador civil de la provincia, en el caso de los
11 Esto no es exclusivo de nuestro país, sino de todos aquellos con un

sistema institucional de decisión jerárquica y centralizada: cfr. al libro ci
tado de Cavers-Nelson, Ordenamiento de la Energía Eléctrica..., cit.
págs. 150 y sigs.
464 GASPAR ARIÑO
servicios públicos locales 12. Ambos centros de decisión po

lítica tienden instintivamente, en épocas de inflación, a
congelar más que la media estos precios tarifarios —que
dependen de su decisión— para que jueguen como elemen
tos deflactores del índice general. Tales órganos no autori
zarán jamás una subida del pan, de la leche, del autobús,
del teléfono o de la luz en los meses anteriores a las elec
ciones, aunque su necesidad sea evidente.
La conclusión es ésta: por mucho que se “regule” el
sistema de tarifas y los criterios de formación de éstas, si
no se modifica la forma en que ese control se ejerce, éstas
seguirán manipulándose.
Por muchas delegaciones del gobierno que se creen,
por mucho que se definan los principios tarifarios en una
norma como el R.D. 1538/1987 (sin duda necesaria, pero
no suficiente), si la fijación de los precios sigue en manos
de organismos sometidos a instrucciones gubernamenta
les, la alteración de los precios continuará, como ha suce
dido hasta ahora. Es preciso, pues, reformar de arriba a
abajo el marco institucional a través del cual se toman hoy
las decisiones en materia de tarifas.
V III. R e f o r m a d e l s is t e m a : h a c ia l a c r e a c ió n d e u n
ORGANISMO REGULADOR IN D E P E N D IE N T E
Ya he dicho que nuestras administraciones públicas

— las que responden al modelo francés, napoleónico— es
tán demasiado vinculadas en sus decisiones a la línea
política imperante. La falta de profesionalidad e imparcia
lidad de nuestros órganos e instituciones administrativas
comienza a un nivel muy bajo en la escala administrativa.
Y si malo es esto en todos los sectores, mucho peor resulta
en aquéllos de carácter económico que afectan decisiva
12 Ejemplo de ello han sido, en los pasados años de la transición polí

tica, el tratamiento dado por el Consejo de Ministros al servicio público
de transporte urbano de Madrid o Barcelona (dos grandes ciudades con
alta conflictividad) en relación con el nivel general de precios en el resto
del territorio.
mente a la propiedad de los ciudadanos o a la buena mar

cha de las empresas. Tales decisiones tienen un carácter
cuasi judicial, y deben estar por ello revestidas de todas
aquellas garantías de objetividad, regularidad e inde
pendencia que caracterizan las decisiones judiciales. Má
xim e cuando es preciso ponderar, para llega r a una
solución justa, los diversos factores en juego que se plan
tean en toda decisión que afecta al régimen económico de
los servicios públicos.
Por ello, en algunos países se encomiendan tales deci
siones a comisiones, comités o juntas de regulación de ca
rácter técnico, no político, in tegrad as por personas
independientes y expertas, cuya situación aparece prote
gida y a salvo de remociones ministeriales. Tales órganos,
encargados de valorar y aplicar los criterios legales, están
dotados de los equipos técnicos necesarios para criticar se
riamente los estudios, balances y análisis económico-fi-
nancieros presentados por las compañías. Pero, sobre
todo, tales órganos deben estar alejados de la política de
los partidos. Hace muchos años un gran jurista norteame
ricano (Justice H u g h e s , 1916), comentando la experiencia
del estado de Nueva York, que en 1907 había establecido
una comisión de este tipo para la regulación de las tarifas,
escribía:
“N o es difícil dictar legislación adecuada en la que se

establezcan los criterios y estándares necesarios, pero tra
ducir un principio aceptado en decisiones concretas, sabia
mente adaptadas a los casos particulares, es algo que
requiere un órgano experimentado y técnico, que actúe con
continuidad y que esté tan lejos como sea posible de los
engaños y las intrigas de la política”.
Este tipo de órganos imparciales, árbitros entre los di
ferentes intereses en juego, ofrecen mayor garantía de ob
jetivid a d en las decisiones. Sería, a mi entender, muy
conveniente ir pensando en nuestro país la creación de au
ténticos Entes reguladores independientes, con poder re
glamentarios propio sobre algunos sectores económicos.
Son muchos los sectores en los que se ha advertido esa
ley no escrita, en virtud de la cual el poder político es inca
paz de escapar a la tentación de sacrificar los objetivos a
466 GASPAR ARIÑO
largo plazo, en aras de las exigencias inmediatas de la po

lítica diaria. Ese comportamiento se advirtió pronto en la
política monetaria, por ejemplo, donde con alguna frecuen
cia los gobiernos sacrifican la estabilidad de la moneda,
por motivos de política social o sectorial. Ello ha llevado a
que la legislación de distintos países acabe por separar ta
les cuestiones del ámbito de las competencias guberna
mentales, confiándolas a autoridades independientes: en
el caso citado, los ejemplos clásicos serían el Banco Fede
ral alemán, o la Federal Reserve norteamericana. En Es
paña, cuando se escriben estas líneas el Gobierno ha
remitido a las Cortes un nuevo Proyecto de Ley de Autono
mía del Banco de España, que empezará a regir el l 9 de
enero de 1994. Pero hay otros muchos casos que podrían
citarse, comentando por nuestro propio país, donde el Plan
Energético Nacional de 1979 configuraba el Consejo de Se
guridad Nuclear como un organismo “cuya independencia
de juicio deberá estar suficientemente garantizada (para
lo cual sus miembros) serán nombrados por el Gobierno
previa comunicación al Congreso de los Diputados que po
drá poner veto”: todo lo cual se plasmó en la Ley del Con
sejo de Seguridad Nuclear, de 1980. Otro tanto se quiso
hacer con la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
aunque con poca fortuna (Vid. ley 24/1988, de 28 de julio).
Y en el último Proyecto de Ley de Ordenación del Sector
Eléctrico también se prevé — de nuevo con escaso acierto
en su configuración— la creación de una Comisión Nació-
nal del Sistema Eléctrico que responde a este modelo, aun
que por el momento con escasas funciones.
El fenómeno es general en Europa: en Francia, en Ita
lia y, sobre todo, en Gran Bretaña, después de las reformas
de los últimos gobiernos conservadores, las autoridades
administrativas independientes se han ido creando para
la regulación de servicios privatizados (electricidad, tele
comunicaciones, gas, etc.), para la bolsa ( cob francesa,
consob italiana), para la ordenación de los medios audio
visuales (radio, TV: Haute Autorite), etc. 13.
13 Sobre el significado y características de este fenómeno en Europa,

Vid. SALA Arquer, J. M., El Estado Neutral. Contribución al estudio de
las administraciones independientes, Cívitas, 1984, pág. 401 y sigs. Re-
Con este diseño se viene a reproducir, en esencia, el

modelo de las Independent Regulatory Commissions nor
teamericanas, con un tipo de administración neutral e in
dependiente, que tiene fíeles objetivos que conseguir, al
margen y por encima de la línea política imperante 14. Es
ésta una vieja experiencia de aquel país, que se presenta
ahora en Europa como uno de los fenómenos más intere
santes del Derecho público 15.
El Estado moderno asume la dirección o gestión de al
gunas actividades en las que se aprecia la necesidad co
mún, una vez aceptadas ciertas bases de acuerdo, de
situarlas fuera y por encima de la contienda política
partidista. Estas funciones administrativas singulares,
políticamente neutralizadas, se refieren a campos como la
objetividad e imparcialidad en la información (televisiones
públicas, radios oficiales, agencias de noticias), la direc
ción y protección de la ciencia y la cultura (universidades,
centros de investigación), la estabilidad de la moneda (au
tonomía e independencia del banco emisor), la seguridad,
transparencia y eficiencia del mercado de valores (Comi
sión Nacional Independiente, que vela por el buen funcio
nam iento del m ercado) y, fin alm en te, la ordenación
técnica de ciertas actividades industriales y servicios pú
cientemente, M alaret , E., “La Comisión Nacional del Mercado de Valo

res”, REDA, nro. 76 (1992), págs. 557 y sigs.
14 Sobre el tema de las comisiones reguladoras norteamericanas y
sus problemas, a los que nos referiremos con algún detalle más adelante,
pueden verse en la doctrina más recientes los siguientes —y excelentes—
libros: F r e e d m a n , Crisis and legitimacy. The Administrative Process and
American Government, Cambridge, 1982; B r e y e r , Regulation and its Re
form, Harvard, 1982; STIGLER, The Citizen and the State, Chicago, 1975;
M a c A v o y , The Crisis of the Regulatory Commissions, Nueva York, 1970,
y NOLL, Reforming Regulation, Washington, 1971.
15 Entre otros testimonios que podrían citarse, Vid., en Francia,
Gain , “Le contróle jurisdictionnel de l’intervention economique: l’exemple
des Commissions americaines”, en RDPSP, 1974, nro. 4, págs. 1079 y
sigs.; en España hay un fino y reciente trabajo de SALAARQUER, J. M., “El
Estado neutral: Contribución al estudio de las Administraciones inde
pendientes”, REDA, nro. 42, 1984, págs. 401 y sigs. Yo mismo, en colabo
ración con él, me he referido a este interesante modelo de intervención
en mi libro La Bolsa Española: marco institucional, CDBB, Madrid,
1987, págs. 64 y sigs.
468 GASPAR ARIÑO
blicos: este es el caso de las comisiones reguladoras de las

Public Utilities norteamericanas.
Todas estas manifestaciones están en una línea de
pensamiento que apunta a la objetividad e imparcialidad
propia de los expertos, como necesario contrapunto a un
mando político de partido, que en cada momento ocupa el
Estado, con objetivos parciales y a corto plazo. Dicho con
otras palabras, se pretende que ciertas funciones de regu
lación y ordenación, de la vida social, económica o cultural,
aún cuando estén materialmente integradas en el ejecuti
vo, queden substraídas por el legislador, de una manera
estable y permanente, a la influencia indiscriminada de
las mayorías políticas.
Hasta ahora, el modelo norteamericano de las Regula
tory Commissions ha tenido en Europa una implantación
limitada. Su campo ha sido más el de las administraciones
neutrales relacionadas con derechos fundamentales —te
levisión, estadística, informática— que el de la regulación
de sectores industriales o de servicios públicos. Sin embar
go, poco a poco va calando en la opinión pública —y consi
guientemente en los cuerpos legisladores— la convicción
de que en el Estado moderno, regulador de la economía y
con gran protagonismo social, es muy conveniente dejar
algunos sectores al amparo de las luchas políticas.
Pues bien, de lo que se trata es de crear esos órganos
de nueva planta, de carácter colegiado, integrados por per
sonas de prestigio nacional en el sector y capaces tanto de
trazar una política nacional como de reconocer, al mismo
tiempo, los derechos e intereses legítimos de cada una de
las partes implicadas en las relaciones. Como lo podría ha
cer un juez. Es cuestión discutible si la presencia institu
cion alizad a de los sectores in teresad os (em presas,
usuarios, inversiones, acreedores, etc.) debe tener lugar
precisamente en este organismo, o — esta es más bien
nuestra opinión— debe reconducirse a otro tipo de órga
nos, consultivos o de control, pero no de regulación. No hay
que olvidar que uno de los grandes peligros de estas comi
siones reguladoras es — como veremos luego— el de su
“captura” por los sectores regulados; poco sentido tendría
predicar la autonomía frente al poder político, si luego las
funciones supuestamente neutralizadas se dejan en ma

nos de las fuerzas económicas que deben ser reguladas.
Estos órganos deben gozar de independencia respecto
del Gobierno. Estarán vinculados, naturalmente, a las le
yes y planes aprobados por el Parlamento y a las regla
mentaciones que, en su caso, apruebe el Gobierno. Sus
miembros — cinco, siete o nueve son un número prudente—
serían nombrados por el Gobierno (no es necesario, quizás,
acudir a una mayoría reforzada del Congreso de los Dipu
tados) por períodos fijos de tiempo: seis años renovables
por tercios cada dos, siendo inamovibles durante su man
dato. Una vez constituida, la comisión elegirá de su seno
un presidente, cuyo mandato será de cuatro años.
Ello no supone en modo alguno un desapoderamiento
del ejecutivo; la decisión de la comisión sería revisable por
el Gobierno con ciertas condiciones. Se trataría de un sis
tema mixto en el que se combinasen ambas instancias, me
diante la asignación inicial de competencia para regular el
servicio (especialmente las tarifas) a la Comisión, que las
elevará al Consejo de Ministros, el cual podrá suspender
su aplicación por razones de interés nacional, mediante re
solución motivada y publicada. En tal caso, el Estado asu
mirá la responsabilidad económica a que hubiese lugar,
compensando a las empresas por la diferencia entre el pre
cio real y el precio político.
Ahora bien, antes de dar por bueno el modelo anterior,
es legítimo preguntarse cuál ha sido la experiencia de su
funcionamiento real. Debemos ser conscientes de las dife
rencias que existen entre la realidad norteamericana (lu
gar de origen de ese modelo) y la europea. En Estado
Unidos existe una cierta homogeneidad política en cuanto
a los principios y soluciones básicas sobre las que debe des
cansar la economía y la sociedad, y por ello es imaginable
un tratamiento de los problemas que sea “el mejor” técni
camente: se puede plantear esa idea de “separar de la po
lítica” tales o cuales materias y confiarlas a expertos no
partidistas. Ello es mucho más difícil de conseguir en una
sociedad como la española, donde el grado de vertebración
y cohesión social frente al Estado y el poder político es muy
débil. Con esta advertencia, podemos ya examinar las ven
470 GASPAR ARIÑO
tajas e inconvenientes previsibles del nuevo sistema, a la

luz de los elogios y las críticas que ha recibido hasta ahora.
IX. L a s c o m i s i o n e s r e g u l a d o r a s i n d e p e n d i e n t e s .•
A N Á LIS IS CRÍTICO. VENTAJAS E INC O NVENIEN TES

D E ESTE SISTE M A
El sistema que aquí se propone presenta ventajas so

bre el actual, aunque no está exento de riesgos, como de
muestra también la experiencia norteamericana. Las dos
notas fundamentales que le caracterizan —sus dos grandes
ventajas— son: especializaeión e independencia 16:
A) la mayoría de los problemas con los que deben en
frentarse los organismos reguladores requieren un consid
erable grado de especialización técnica y económica, si se
quiere llegar a soluciones racionales; ello exige personal
preparado y dedicación continuada, cosas ambas que difí
cilmente logran los políticos; éstos suelen tener un conoci
miento superficial de los problemas y —lo que es peor—
suelen adolecer de una cierta movilidad en los cargos (de
seable en otros sentidos, pero perjudicial en é s te )17.
B) respecto a la segunda nota, digamos que la inde
pendencia de juicio y decisión resulta particularmente ne
cesaria en estas materias por dos razones fundamentales:
primera, porque — ya lo hemos dicho— para el político lo
más fácil es aplazar los problemas; y segunda, porque nos
encontramos ante situaciones que afectan directamente a
los derechos y libertades de los ciudadanos, suponen “el
ejercicio de poderes que son judiciales por naturaleza” 18 y
16 Vid., un excelente análisis en F r e e d m a n , James O ., The Adminis-

trative Process and American Government. Crisis and Legitimacy, Cam
bridge University Press, 1978, págs. 45 y sigs.
17 Por ello, en aquellos países como el nuestro en que la responsabili
dad última pertenece al Jefe del Departamento, éste se ve constantemen
te en la necesidad de dejar, de hecho, estos asuntos en manos de una
burocracia especializada més o menos permanentemente, lo cual sin em
bargo, no es solución por lo que se dice a continuación.
18 SCHWARTZ, Bernard, Economic Regulation of Bussiness and In-
dustry, Chelsea House, New York, 1973, pág. 7.
deben ser tomadas por ello con la imparcialidad e inde

pendencia propias de un juez.
Por estas razones, la mejor doctrina clásica norteame
ricana ( F r a n k f u r t e r , L a n d is , D o u g l a s , B r a n d é is , E a s
t m a n ), han coincidido unánimemente en afirmar que tales
materias de intervención y regulación económica debían
ser separadas de la política ( “taken out ofpolitics”) y entre
gadas “a una administración profesionalizada de expertos
no partidistas” 19.
Veamos ahora la otra cara de la moneda: sus inconve
nientes. El modelo señalado ha sido sometido a una serie
de críticas en tiempos recientes, desde varios ángulos.
Tratando de sistematizar un poco el alud de críticas de
los últimos años, podríamos agruparlas así:
a) Sobre la especialización de su personal. Es muy fácil
— se dice— hablar en teoría de “personalidades de presti
gio”, de “expertos de reconocida solvencia”, etcétera. Pero
en la práctica, el sistema no tiende, como regla general, a
seleccionar a ese tipo de personas: ni siquiera en Estados
Unidos abundan los Paul Volker, célebre chairman de la
Reserva Federal a finales de los ’80. Félix F r a n k f u r t e r ,
después de citar algunos ejemplos aislados de presidentes
de comisiones de verdadero prestigio, añade que, pese a
todo, “como regla general, tanto el público como las empre
sas de servicios públicos han sufrido demasiados abogados
mediocres nombrados por consideraciones políticas, que
contemplan las comisiones de servicios públicos no como
medios para resolver difíciles problemas de gobierno, sino
como oportunidades de ascenso político o de una provecho
sa asociación futura con las empresas” 20. En parecidos
términos, se han expresado, años más tarde, otros autores.
19 Se trataba, en frase gráfica de Eastman, de hacer a estos adminis

tradores distinguidos “dueños de sus propias almas” a diferencia del polí
tico, que por lo común tiene constantemente en venta sus propias
convicciones. Esta era, según estos autores, la única manera de dar con
tinuidad, coherencia y estabilidad a la intervención económica creciente
del Estado, a partir de 1929. Esta es la doctrina administrativa que trajo
consigo el New Deal\ vid., F r e e d m a N, ob. cit., págs. 59-60, de donde tomo
la cita de Eastman.
20 F r a n k f u r t e r , F., The Public and its Government, Cambridge,
1930.
472 GASPAR ARIÑO
b) Las quiebras y debilidades de la independencia. La

proclamada independencia —se ha dicho— es una fuente
de debilidad, cuando la comisión no desarrolla una política
con fuerte apoyo popular (como ocurriría ante una fuerte
elevación de tarifas). Aislada de las fuentes del poder po
lítico, forzada a pactar con los sectores que debe regular,
dependiendo de las fuerzas políticas para obtener fondos o
para lograr un segundo mandato, y acosada por una suce
sión de investigaciones parlamentarias y depresiones in
dustriales, la comisión termina por adoptar una actitud
pasiva y conservadora, sin acometer a fondo los proble
mas 21. De ahí que en los últimos años se ha llegado incluso
a formular alguna propuesta en la línea de reducir la in
dependencia y fortalecer los vínculos con el ejecutivo, inte
grándolas incluso en un departamento, o creando un
vicepresidente segundo para ellas (son las conclusiones de
distintos reports, como el Ash, o el Bronloui).
c) E l método de actuación. Conectado con lo anterior
— críticas acerca de su pasividad o resistencia al cambio—
se afirma que las comisiones — en lugar de hacer lo que
debían— han concentrado sus energías en los aspectos
más hacederos del conjunto de los que tienen encomenda
dos, adoptando un procedimiento de decisión y regulación
caso por caso, y absteniéndose de form ular programas, po
líticas a largo plazo, o directrices generales. Esto ha favo
recido el proteccionismo de los intereses creados en el
pasado y ha desalentado las innovaciones y mejoras de los
servicios.
Con ello se han olvidado de que su principal cometido
no es “hacer justicia”, sino “gobierno” (execution o f the le-
gislative policy) 22.
d) E l afán por evitar conflictos. B r e e y e r , con refer
encia a la Federal Power Commission — la comisión regu
ladora del gas y la electricidad— ha subrayado el interés
de ésta por evitar controversias, litigios o intervenciones
del legislativo: por tener, en una palabra, un “buen histo
rial” . Esto ha llevado por una parte, a ceder y pactar con
21 C r a m t o n , R., The Efectiveness of Economic Regulation, a Legal

View, pág. 260.
22 N o l l , ob. cit., págs. 43 y sigs.
las empresas, aceptando precios altos con tal de reducir

conflictos; por otra, a fijar reglas sencillas y fáciles de apli
car en un procedimiento, aunque muchas veces no sean las
más ajustadas (así, la de determinar los precios futuros
atendiendo a los costes históricos).
e) La “captura” de las comisiones p o r los sectores regu
lados. Hay toda una teoría de la “captura” de las comisio
nes por las in d u strias regu lad as. Una com isión se
considera “capturada” cuando la industria que regula se
beneficia de manera continuada de decisiones favorables
por parte de aquélla. La captura o apropiación puede tener
lugar indirectamente, a través de una “saturación” de in
formación orientada en favor de las empresas. O bien de
modo más directo, partiendo de la base de que los miem
bros de la comisión antes o después volverán al sector priva
do. La tendencia de las agencias a convertirse en cautivas
de aquellas a quienes regulan — ha escrito J. Freedman—
ha sido advertida hace tiempo y ha tenido un efecto des
tructor para la legitimidad del proceso administrativo, po
niendo en cuestión su independencia e integridad 23.
Esta tendencia ha sido reconocida con carácter gene
ral, en lo que se ha llamado con cierta sorna “care and fee-
ding ofregulator” (cuidar y echar de comer a los miembros
de las comisiones), como tarea que las empresas hacen con
esmero 24.
23 F reedman , P., Crisis and legitimacy..., cit., pág. 35.

24 NOLL, ob. cit., pág. 100, donde se recogen como apéndice las con
clusiones de unas jornadas de estudio celebradas sobre el tema en la
Brookings Institution, en febrero de 1971. Vale la pena recoger aquí la jo
cosa descripción que uno de los asistentes hizo de esta realidad: "Todo co
mienza cuando un sujeto, allá en Indianápolis, es designado como
miembro de una comisión reguladora. Primeramente se inicia el período
de la despedidas. Hay banquetes en su honor y las mujeres le dicen a su
esposa: «por lo que más quieras no te olvides de decimos cómo es Pat
realmente». (Pat era entonces la primera dama, la esposa del Presidente
Nixon: GAO). Ella haciéndose la interesante, les dice: «seguro que no la
veré a menudo», pero creyendo por supuesto que la verá. Tras los adio-
ses, el candidato se viene a Washington y asume su papel como miembro
de una comisión convencido de que es realmente un sujeto importante.
Después de todo, casi logró salir elegido para el Congreso allá en su tie
rra, en Indiana. El está acostumbrado a ser objeto de la atención pública.
Pero después de unas pocas semanas en Washington, se da cuenta de
que nadie aquí oyó hablar de él, ni le importa demasiado lo que hace...
474 GASPAR ARIÑO
f) Procedimiento excesivamente formalizado. F in a l

mente, se dice que las comisiones siguen procedimientos
excesivamente formales, casi judiciales, para la toma de
una decisión —la fijación de-precios— que exige flexibili
dad y rapidez, y en la que las opciones y consecuencias son
mucho más numerosas y complejas que las que habitual
mente se presentan ante un órgano judicial en un litigio.
Así, podríamos continuar. Conviene, sin embargo, vis
tas estas críticas, añadir dos cosas. En primer lugar, que
no reflejan, ni mucho menos, una opinión unánime en los
tratadistas norteamericanos que se han ocupado del tema.
Por el contrario, para cada crítica existe una respuesta; la
teoría de la “captura” de las agencias debería demostrarse
empíricamente, caso por caso, y cuando ese tipo de análisis
se ha hecho — caso de Breyer y Macvoy con la Federal Po
wer Commission— lo que se ha comprobado es que esos
supuestos “beneficios” para las compañías no aparecen por
ninguna parte. Las propuestas de reforma basadas en una
mayor dependencia del ejecutivo, chocan con el resurgir
del “Congressional Power” en los últimos años, y no se han
llevado a la práctica porque en el fondo se es consciente de
que el sistema político norteamericano es esencialmente
pluralista y policéntrico, y es bueno que siga siendo así. En
cuanto al procedimiento excesivamente formalista, hay
quienes consideran, por el contrario, que no lo es bastante,
y en todo caso un cierto grado de formalismo es esencial
para la seguridad jurídica del sector regulado, aunque en
ella deba pagarse el precio de una menor eficacia.
C) Algunas conclusiones sobre este punto: Como con
clusión, pueden servir estas palabras de William G. Sep-
herd, al final de un estudio colectivo sobre las comisiones
reguladoras en las public utilities 25.
“ ...Ante todo, ninguno de los autores de este libro con
templa grandes cambios en las líneas, principios y política
excepto un grupo de comprensivos, razonables, deliciosos seres humanos

que reconocen su verdadero valor (éstos son los representantes de la in
dustria que él regula). Obviamente pueden hacerle volver su cabeza,
aunque sólo sea un poquito”.
25 SEPHERD, William G., Utilities Regulation. New Ideas and Theo-
ries, 1969-1971, pag. 276.
de regulación. La «nueva-tradicional» regulación conti

nuará con toda probabilidad, a lo más con algunos cambios
marginales...” .
Lo que ocurre, en definitiva, es que la alternativa — es
decir, la continua dependencia de las mayorías políticas y
de los períodos electorales— es peor que lo que se critica.
Por ello, y salvo excepciones muy contadas, los autores que
hacen las críticas acaban concluyendo que hay que mejo
rar el sistema (formular regulaciones legales más preci
sas, nombramientos mejor seleccionados y de tendencias
más equilibradas, y otras que veremos enseguida), pero
ninguno propone acabar con él.
Las propuestas, que más de una vez se han formulado,
de reintegrar estos poderes al presidente, o a un vicepresi
dente segundo (the regulatory czar), o de mantener las
agencias pero integrándolas como un departamento más
en el Poder Ejecutivo (Ash Council Report) han sido siem
pre rechazadas por el Senado, y la razón última ha sido
siempre “el riesgo de desastre potencial” que implicaría
para la economía (its inherent potencial for disaster) dejar
en manos del Poder Ejecutivo tales poderes de ordenación
de la economía. Conclusión que refleja la firme creencia en
las virtudes de una economía de mercado 26.
Lo que sí se propone con unanimidad es la convenien
cia de algunas reformas parciales, que apuntan a los si
guientes aspectos:
l s) L im ita r su actual discrecionalidad mediante una
serie de normas específicas de fondo (leyes y reglamentos)
26 Roger N o ll, que ha sido uno de los críticos más agudos, concluye
afirmando: “nothing in ihepolitical economías view justifi.es the beiief that
regulation will be substantially more or less effective, i f i t is inside the exe-
cutive branch”: ob. cit., pág. 45. Y en las jornadas de estudio convocadas
por la Brookings Institution la conclusión fue la siguiente: “los partici
pantes creen unánimemente que la independencia (de estas comisiones
reguladoras) es deseable, al menos, para algunos tipos de decisiones,
aunque no sea más que por la razón de la credibilidad que ello da a la ob
jetividad de las agencias”. Más aún, entienden que es absolutamente ne
cesario potenciar la autoridad de las mismas para que sean capaces de
tomar decisiones que pueden ser contrarías a los deseos del Ejecutivo, y
el mejor camino para ello es nombrar a sus miembros con carácter ina
movible por largos períodos de tiempo, bastante superiores al mandato
presidencial: vid., conclusiones en N o ll, R., ob. cit., pág. 103.
476 GASPAR ARIÑO
en que se precisen las líneas y criterios de actuación 27; se

postula igualmente, en este aspecto, sujetar las comisio
nes a las directivas (executive orders) que emanan del pre
sidente, siempre que éstas sean “de carácter general” ; o al
menos, a “regulaciones” aprobadas por la propia comisión
con carácter general (K. C. Davis).
2S) Se trata de aligerar y agilizar sus procedimientos,
que están hoy excesivamente jurisdiccionalizados: y ello
sin perjuicios de mantener un cierto grado de formalismo,
como garantía de seguridad jurídica.
3S) Se propugna abrir las agencias, en su composición
y en sus actuaciones, a una mayor presencia y participa
ción ciudadana, integrando en ellas, en proporción equili
brada, representantes de todos los sectores afectados por
las mismas.
4S) Finalmente, se trataría de desregular algunos sec
tores en que la competencia puede ser de nuevo promovida
(Se citan entre ellos el transporte aéreo, las telecomunica
ciones, el suministro de gas y la electricidad. En todos es
tos sectores se han dado pasos muy importantes en los
últimos años, en el sentido de fomentar en ellos la compe
tencia y el mercado).
La primera de estas líneas de reforma no es otra que
el desarrollo de la potestad reglamentaria y la aplicación
del principio de la norma previa, que limite la discreciona-
lidad de las comisiones. Es la de más largo alcance. Justa
mente en materia de tarifas de servicios públicos es hoy
posible fijar unas reglas y criterios de cálculo que enmar
quen y limiten la actuación de los órganos reguladores, de
modo que la actuación y regulación de éstos no suponga
una quiebra en la tarea de dirección política que el gobier
no tiene constitucionalmente encomendada.
27 Vid,., Sobre todo, en este punto Friedly, H. J., The Federal Admi
nistrative Agencies: The Need for Better Definition of Standards, Harvard
University Press, 1962. También Lowi, Theodore, The End o f Liberalism,
Norton, Press, 1969.
X. U N A R E F L E X IÓ N F IN A L SOBRE LA NECESARIA
RE C O N STRU C C IÓ N D E L E STA D O : LA RU PTU R A D E L
M O D ELO NAPO LEÓ NIC O
Permítaseme, para concluir, hacer una reflexión final

sobre la necesaria reconstrucción de nuestro Estado, que
viene sugerida en parte por la experiencia norteamerica
na, pero que responde también a viejas inquietudes: las
que surgieron en mí hace años al leer a los primeros teori-
zadores de la descentralización funcional (D u g u i t , H a u -
r io u , R o y o V il l a n o v a ) 2S. Esta reflexión se centra en los
siguientes puntos:
1) Las agencias (o comisiones independientes) nortea
mericanas son descentralizaciones verdaderas del poder eje
cutivo a las que se confía la regulación de sectores básicos de
la economía y la ordenación de los servicios públicos, espe
cialmente en sus aspectos económicos-financieros (aunque
no sólo en éstos). Así, se regulan a través de ellas el trans
porte, la electricidad, el gas, el teléfono, la radio y la televi
sión, y los mercados de valores, la banca, el comercio y otras.
2) Tales organismos responden a un modelo de Estado
liberal y abstencionista, que cree que el intervencionismo
del gobierno en la economía debe ser el menor posible: sólo
frente a situaciones excepcionales o frente a las quiebras
o corrupciones del mercado. Tienden a ser, por ello, ele
mentos de estabilización y conservación del status quo por
una Administración más bien abstencionista; son lo con
trario de un sistema de administración unitaria, jerárqui
ca y activista, como ha sido el nuestro.
3) Se dice que las comisiones no tiene legitimidad demo
crática, porque sus miembros no son elegidos ni sienten, por
tanto, el compromiso de responder (de ser responsables) a la
voluntad de la opinión popular, en el diseño o configuración
de la política del sector 29. Ello es cierto, pero no es necesa
28 Vid., mi estudio sobre La administración institucional. Mito y re

alidad de las personas jurídicas en el Estado, Madrid, IEA, 1972.
29 El criterio más contundente y feroz en este punto ha sido BERNS-
TEIN, Marver H., Regulating Business by Independent Commissions,
Washington, 1955, 307 págs.
478 GASPAR ARIÑO
riamente malo. Además de legitimidad electoral existe, en

un país con cierta madurez histórica como el nuestro, la
legitimidad y la autoridad institucional de que hablaba Ma-
dison en su oposición a las “facciones”; legitimidad de la que
gozan (o deberían gozar), por ejemplo, los órganos del Poder
Judicial, las Universidades, el Consejo del Estado, o el Go
bernador del Banco de España. Un Estado estable y una Ad
ministración eficiente no pueden depender en todos sus
engranajes de las reglas de las mayorías, y de la “ocupa
ción” del aparato por el partido triunfante. Eso es la usur
pación del Estado, como desgraciadamente vemos cada
dos por tres.
4) Un Estado moderno requiere que haya en su
seno vida in s titu c io n a l autónom a e independiente
para muchos de sus entes, protegidos, frente al Go
bierno y frente a los partidos, por un estatuto jurídico
que les dé continuidad, profesionalidad, coherencia y
fidelidad a sus propios fines institucionales. Así, Con
federaciones H idográficas, Universidades, Institutos
de investigación y cultura, la radio y televisión , la
banca oficial o el INI son realidades cuya finalidad y
cuya gestión hay que separar de la política. Otro tanto
ocurre con las comisiones reguladoras. Por lo demás,
no es más democrática una administración centraliza
da en la mayoría de las decisiones económicas, que son
“preparadas” — y en muchos casos adoptadas— por bu
rócratas que tampoco son elegidos.
5) No se pretende con ello que tales instituciones o co
misiones independientes deban actuar como piezas aisla
das, como ruedas locas de un mecanismo de relojería que
van a su aire, sin saber cuál es la hora que hay que dar.
Obviamente la dirección de la acción política, la aproba
ción de programas sectoriales, la reglamentación general
de los sectores seguirían siendo competencias irrenuncia-
bles del Gobierno y en su caso del Parlamento, todo lo cual
condicionaría esencialmente las decisiones de las institu
ciones. Sobre ellas se impone el poder reglamentario que
ostenta el consejo de ministros, aprobando procedimientos
y reglas de actuación. Se les exigirá naturalmente la mo
tivación de sus actos, y estos quedarán sujetos al control
judicial. Influencia del Gobierno sobre ellas existirá tam

bién — y así debe ser— a través de otros caminos, desde el
nombramiento de algunos de sus titulares o autoridades
(presidentes o delegados) hasta la asignación de recursos
a las mismas mediante dotaciones presupuestarias (que es
un medio decisivo de influir); ello, además del siempre pre
sente peso político del presidente o los ministros, al que no
podrán ni deberán escapar los miembros de estas comisio
nes o instituciones 30. Pero una cosa es esta influencia ló
gica y razonable del poder político sobre la Administración
y otra la manipulación constante de sus decisiones según
las conveniencias del momento, o la medida burda del cese
fulminante por una diferencia de opinión con la autoridad
política de turno. Esto es lo que hay que hacer imposible,
mediante un status jurídico adecuado de tales órganos y
de sus miembros. En definitiva lo que se intenta es asegu
rar la aplicación del derecho (el imperio, real, de la ley) y
no que ésta quede en una platónica declaración de amor,
como ha venido ocurriendo en tantas ocasiones en nuestro
país.
6) Estas agencias o comisiones independientes no tie
nen por lo demás gran interés para los políticos, pues aun
que constituyen indudables centros de poder, son también
motivo de desgaste para sus carreras, ya que en ocasiones
hay que tomar desde ellas decisiones impopulares (y ello
es justamente lo que hace desaconsejable que estén a su
cargo).
7) Se dice —y es cierto— que entre reguladores y re
gulados se produce frecuentemente una simbiosis peligro
sa, que se traduce en el paso frecuente de una a otra
situación {the revolving door). Por ello, una de las cautelas
que hay que adoptar en la legislación creadora de estas
comisiones reguladoras de los servicios públicos es decla
rar incompatible todo nombramiento con cualquier rela
ción anterior o posterior en las industrias del sector
30 Todo ello no menoscaba la autoridad e independencia de las agen

cias. Al contrario, la fortifica, pues el respaldo político que reciben del le
gislativo y del ejecutivo-polítieo las hace más capaces de enfrentarse a los
otros enemigos de su independencia: los grupos económicos poderosos del
sector que regulan: cfr. Freedman, ob. cit., pág. 70.
480 GASPAR ARIÑO
durante un plazo de tiempo determinado (al menos dos

años). Por lo demás, estos fenómenos de corrupción no son
sólo propios de las comisiones reguladoras sino que se dan
también abundantemente entre los políticos que ocupan
los altos puestos de las administraciones centralizadas
(ministros, subsecretarios o directores generales).
8) Se dice —y es cierto— que la política y los intereses
de los grupos no dejan de influir en la selección de los
miembros de dichas comisiones independientes, pero no
debe olvidarse que aun con esas características de “profe
sionales vinculados” su status institucional les permite
una independencia y una libertad de acción muy superior
a la del burócrata en línea jerárquica o a la del político de
partido, siempre preocupado por su imagen popular y por
el proceso electoral.
9) Frente a la crítica tantas veces repetida de la apro
piación de la comisión por el sector, y de la inclinación na
tural de aquélla a favorecer a las industrias frente al
público, hay que decir que la solución a ese problema real
es posible mediante dos tipos de medidas. Primero, articu
lar una representación en ella de todos los intereses afecta
dos', y segundo, mediante la adecuada selección de sus
miembros entre personas independientes y altos funciona
rios de cuerpos con prestigio, status y preparación recono
cida (Abogados del Estado, Inspectores tributarios,
ingenieros industriales con años de servicio al Estado, ca
tedráticos, fiscales o jueces). Respecto al primer aspecto,
es hoy tendencia general, y en ella se inscribe también este
fenómeno, el potenciar la participación ciudadana en los
procesos administrativos de decisión, mediante la inser
ción en los órganos colegiados (no sólo consultivos sino
también decisorios) de representantes de los distintos gru
pos y sectores socialmente organizados a los que afectará
decisivamente una u otra medida.
Respecto al segundo punto, hay que decir que las per
sonas sin duda más capaces de dar objetividad y equilibrio
a los juicios son los hombres con la experiencia y el sentido
del Estado, altos funcionarios con años de servicio y dedi
cación a estas tareas y que están ya en los últimos años de
su carrera profesional. En definitiva son los mismos que
ahora preparan las decisiones importantes, pero liberados
en estos casos del yugo de la dependencia política. Con am

bas cautelas, puede lograrse la formación de unas comisio
nes reguladoras que actúen equilibrada y honestamente.
La conclusión a la que cabe llegar es que, con todos los
defectos, no se ha encontrado nada mejor para asegurar en
la medida de lo posible una dirección coherente, racional,
no falsificada, de los servicios públicos (y de otros sectores
de intervención económica del Estado). Repito que la fun
ción de dirección política corresponde al Gobierno y éste la
debe ejercer firmemente, pero no manipulando casos y de
cisiones concretas, sino aprobando la reglamentación ge
neral en la que se contengan los criterios y principios a los
que la comisión ha de ajustar su actuación en cada caso.
Finalmente, puede reconocerse al Gobierno un poder de
veto o suspensión de los actos (igual que puede suspender
la ejecución de sentencias) cuando haya razones que así lo
exijan. Pero para ello deberá motivar públicamente su de
cisión, y además, si ha lugar, asumirá la responsabilidad
patrimonial que de ella se derive.

DDA26 01 01 - Ariño Ortiz, "Economía y Estado"

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GASPAR ARMO

Prólogo del doctor

PRIVATIZACIONES (I). SU RAZON DE SER.

En la m ayoría de los países desarrollados, los años 80

1 Citado por W a d e , WiUiam, Administrative Law, 6ta ed., Oxford

Cuarenta años después, Madsen PlRlE, presidente del

Y es que el crecimiento del sector público entre 1930 y

cuando era necesario), interviniendo sobre precios y sala­

características que diferencian las instituciones públicas

4 Vid., las interesantes consideraciones que hace Joseph E. Sti-

todo lo posible de su gestión a los criterios y a los modos de

La razón de estas actitudes no es otra que la extendi­

5 Vid., en este sentido, Madsen P irie , “Teoría y práctica de las pri­

a) La vinculación de estas empresas a objetivos p o líti­

distintos países, desde el Rapport Nora de 1967, al último White Paper

e) Ha sido una tentación constante de los políticos la

cia. Y ello porque en nuestro sistema político ni siquiera

8 La falta de objetivos claros de las industrias nacionalizadas, ha

la notable falta de continuidad en el gobierno y dirección

Escribí en una ocasión — y algunos se molestaron por

mentos que la integran con rapidez, sin sujeciones a nor­

mente en un sistema político, movido por intereses básica­

presa, sino en provecho propio. Para la empresa, tal flexi­

La empresa pública — repito— es una empresa sin em ­

PÚ B LIC A . ¿PU E D E G E S T IO N A R S E E S T A “COMO S I F U E R A

Frente a la esperanza que algunos abrigan sobre la

empresa pública ha sido la necesaria autonomía de gestión

9 Para una mayor información ver A r iñ O O r t iz , Gaspar, “El control

En Gran Bretaña, el White Paper de 1967 y el Report

E l Informe, así, califica como “irreal” la creencia de

La tesis central del Informe Nedo es que debido a la

En España, la situación ha sido exactamente igual.

11 B oiteaux , M., “Rapports état-entreprises publiques: le fond du

una tendencia a derivar en sociedades de irresponsabilidad

El caso más patético de falta de una línea clara de res­

Y así es como, después de tantos años de estudiar la

12 d e R am ón L a c a , Jesús, “Empresa pública en la Europa Occiden­

posible a los incurables males de la empresa pública es

Frente a tan triste experiencia, la alternativa posible

una expansión de los mercados de capitales y una difusión

servicio fuera del área de responsabilidad pública, los cos­

Por estas y otras razones, que quedaron analizadas en

14 Revista Mercado, abril 23, 1990.

continuación, las características que el proceso privatiza-

15 Vid. B ishop , Mathew y K a y , John, “El impacto de la privatización

Fuente: Bishop & Kay, ob. cit., pág. 23.

Además de éstas, una serie de empresas más peque­

* Incluye ventas posteriores.

Aunque algunas de las privatizaciones fueron sólo

Rail, y el suministro de agua en Escocia. Si se cumplen los

18 Expansión, 30 de diciembre, 1992, pág. 10.

líneas que son vitales para cientos de miles de británicos

20 Actualmente, señala Rodríguez Chirillo, en su tesis doctoral (ob.

decidió, a partir de la puesta en práctica de este programa,

23 Así, Olive Cookson puso de manifiesto en un artículo publicado en el

Y es que en Gran Bretaña, el fenómeno privatizador

Empleo Producción Inversión

CE-12 11,5 13,4 21 1

Puente: Bizaguet, A. (1988): L e secteur p u b lic et les p riva tisa ­

1982 1986 1987 1988

Fuente: Delorme, R., “El fenómeno de las privatizacion4s en

25 Participación de las empresas del sector público como % del

Sin embargo, el análisis del fenómeno de la “privati­

cuando era necesario), interviniendo sobre precios y sala

La razón de estas actitudes no es otra que la extendi

5 Vid., en este sentido, Madsen P irie , “Teoría y práctica de las pri

a) La vinculación de estas empresas a objetivos p o líti

mentos que la integran con rapidez, sin sujeciones a nor

mente en un sistema político, movido por intereses básica

presa, sino en provecho propio. Para la empresa, tal flexi

La empresa pública — repito— es una empresa sin em

El caso más patético de falta de una línea clara de res

12 d e R am ón L a c a , Jesús, “Empresa pública en la Europa Occiden

servicio fuera del área de responsabilidad pública, los cos

Además de éstas, una serie de empresas más peque

Puente: Bizaguet, A. (1988): L e secteur p u b lic et les p riva tisa

Sin embargo, el análisis del fenómeno de la “privati

plementarias. Podía tratarse de “inspiración” (ampliación del sector pú

francés superó ampliamente los 75.000 millones de fran

Los objetivos del Gobierno — explica Guardiola— es

modelos esquemáticos con los que llevar a cabo las p riva

37 Si se desea una información más detallada de los distintos proce

precio, tiene el proyecto empresarial que se ofrece, la tec

39 Me refiero a la tesis doctoral de R o d r íg u e z C h ir il l o , Eduardo, ci

en gran medida su valoración, lo cual desnaturaliza con

el acuerdo formal del Consejo de Ministros, motivado y pu

A sí pues, la primera de estas subespecies de devolu

Junto a estas dos notas — excepcionalidad de los dere

Una de las cuestiones a las que han de hacerse refe

tado (y anteriormente de la Corona). A sí se consagraba to

establecían criterios especiales para la resolución de cua

ja. Pero la única forma de que alguien pueda decir la últi

La experiencia universal, señalada por todos los auto

fijarse unas facilidades para que puedan ser pagadas có

jora de ofertas, debe brindarse la misma posibilidad a to

11 Rodríguez C h irillo , E., dt. pág. 531. También, en el mismo senti

En cuanto a las modalidades y técnicas posibles a uti

basta la firmeza política que revista a la persona que lide