César Delgado Barreto

María Antonieta Delgado Menéndez

César Lincoln Candela Sánchez
INTRODUCCIÓNAL
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
TomoII
Conflicto de leyes
Parte especial
FONDO
ER ITET AIDA
 CAPÍTULO XIX
PERSONAS JURÍDICAS
Introducción
En la actuatidad, debido al proceso de globalización que caracteriza nuestra época,
as personas jurídicas de derecho privado -—sociedades, fundaciones, asociaciones—;
como de derecho público, —Estados y sus entes autárquicos, así como los organismos
internacionales por su propia función— trascienden continuamente las frontetas de los
Estados y se proyectan a nivel mundial en el cumplimiento de sus fines específicos.
Como nos dicen CaLvo Caravaca y BLAnco-Moxraes Limones! el estudio de las
personas jurídicas constituye uno de los capítulos fundamentales y de mayor comple-
jidad técnica del Derecho Internaciona! Privado, justificando ambas afirmaciones en:
1 La rendencia de las empresas a organizarse mediante estructuras jurídico-sociera-
rias; 2" La decidida vocación internacional de la actividad empresarial en sectores ran
variados como la contratación, derechos reales, propiedad industrial, competencia,
procedimientos concursales, etc.; 3” La profunda diversidad entre los distintos orde-
namientos jurídicos estatales en materia de personas jurídicas.
Tratándose de un libro de Introducción al Derecho Internacional Privado no vamos
a hacer un análisis exhaustivo de los problemas que suscitan las personas jurídicas
en el ámbito internacional; centrando nuestro enfoque en los rasgos principales del
problema.
Según ?. DE VisscHER, “La personalidad moral es, para el jurista, un procedimiento
técnico por cuyo efecto un orden jurídico dererminado, nacional o internacional,
reconoce a una entidad distinta a una persona física la cualidad de sujeto de derecho,
es decir, la aprítud de ser rimilar de derechos y obligaciones en virtud de ese orden
jurídico”.
La unidad fundamental de la persona jurídica, no impide diferenciar varias clases,
teniendo en cuenta diversas modalidades entre las cuales para los fines de nuestra
disciplina distinguimos la de personas jurídicas de derecho público y la de personas
jurídicas de derecho privado.
"o Carvo Caravaca, Alfonso y Pilar Bianco MosraLes LiMOoNes. "Personas Juríllicas y Sociedades
Mercantiles". En Derecho Incernacional Privado. Volumen TL Granada diroriel Comares, 2000, p. 237.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Personas Jurídicas de derecho público
Nuestro Código Civil crara de esta caregoría de personas en el artículo 2072”, con-
siderando a:
Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como
las personas jurídicas internacionales de Derecho Público cuya existencia emane de
acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas.
En lo que respecta a los Estados estos tienen por definición una soberanía inter-
nacional, gozando en principio de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, la cual
se encuentra atenuada en la práctica por la distinción entre los actos que realiza /ure
imperity aquellos otros que lleva a cabo 277€ gestionis, Esta problemática la estudiaremos
en el tercer Tomo de la presente obra en que al abordar los conflictos de jurisdicciones
rrararemos los casos de competencia negativa de los Tribunales nacionales uno de los
cuales es la inmunidad jurisdiccional de los Estados.
La ausencia de reconocimiento formal de la existencia de un Estado, por otros
Estados, al ser un acto declarativo, y no constitutivo, no debe suponer ignorancia pura
y simple de la existencia de un Estado (0 de un gobierno), a los efectos, por ejemplo,
de aplicar su ley interna cuando resulte reclamada por la norma conflictual del foro, o
de reconocer y ejecutar una sentencia dictada por el poder jurisdiccional del Tribuna!
del país extranjero no reconocido?
Por último, las consecuencias del reconocimiento de un Estado encuentra un
límire insalvable en la propia soberanía del Estado del foro, en lo que respecta e sus
competencias territoriales.
El artículo 2072 incluye además de los Estados a las demás personas jurídicas ex-
tranjeras de Derecho Público y que son autónomas, en la medida en que su actividad
habrá de calificarse de sure gestionis. El reconocimiento del Estado extranjero conlleva
en principio la validez de su Derecho público.
Este artículo guarda concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 de la Con-
vención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre personalidad y
capacidad de personas jurídicas, celebrada en La Paz en 1984, y que a la letra dice:
“Cada Estado parte y las personas de derecho público organizadas de acuerdo con
si: ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir
derechos y contreer obligaciones en el territorio de fos demás Estados partes, con las
restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos, en especial
en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de
invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción”,
La tercera caregoría de personas jurídicas incluida en el artículo que comentamos
está constituida por las personas jurídicas internacionales de Derecho Público y asimismo
2 VERROEvEN, Joe: "Relations Internacionales en Droit Incernarional Prive en absence de Reconnaissance
d'un état, d'un gouvernement ou d'une sitmarion”. Tamo 192. En: Reeeildes Corrs (1985 1), pp. 14-98,
CatríteLo XT PERSONAS ¿URIDICAS
concuerda con lo dispuesto en el artículo 8” del Convenio de la Paz, el cual establece
que: “Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre
Estados partes o por una Resolución de una organización internacional, se regirán por
las estipulaciones del acuerdo o resolución de su creación y serán reconocidas de pleno
derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados partes y sin perjuicio
de invocar en su caso inmunidad de furisdicción”.
El artículo 2072* del Código Civil limita sus alcances en lo que respecta al reco-
nocimiento de las personas jurídicas internacionales de Derecho Público a aquellas
L —
“cuya existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Peri”, Nosotros
discrepamos con esta limitación por considerarla contraria al principio de efectividad,
motivo por el cual proponemos su eliminación, debiendo en consecuencia quedar
redactado el artículo 2072" en la forma siguiente:
Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como las
personas jurídicas internacionales de Derecho Público, pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas,
De esta forma la Unión Europea, por ejemplo, cuya existencia no emana de acuerdo
internacional obligarorio para el Perú, podrá ser reconocida como persena jurídica de
pleno derecho en el país.
2, Personas jurídicas de derecho privado
Esta clase de personas jurídicas son las más numerosas y las que tienen mayor activi-
dad en el tráfico externo presentando dificultades en la dererminación de su estatuto
personal. Enrre ellas las más importantes son las sociedades mercantiles que cuando
desean ejercer su actividad de una manera permanente en un país distinto al de su
constirución pueden elegir toda una gama de técnicas que van desde abrir una 5u-
cursal o formar una filial, o incluso fundar una sociedad local que dependa de un
control internacional, entrando a formar lo que se denomina un grupo de sociedades
que según Carvo Caravaca y BLANCO-MORALES LIMONES? tienen los siguientes
elementos básicos: la relación de dependencia, directa o indirecta, de una o varias so-
ciedades, con respecto a otra —sociedad dominante— y el ejercicio de una dirección
económica única por esta última sobre el conjunto de las demás. Pese a que cada una
de las sociedades es jurídicamente independiente, la estrucrura del grupo condiciona
su acruación en el mercado con la lógica de una sola empresa. Cuando el grupo está
formado por sociedades de la misma nacionalidad no surgen especiales problemas
para el Derecho Internacional Privado. La situación es diferente cuando el grupo lo
forman sociedades de diferente nacionalidad, En este caso suele hablarse de sociedades
multinacionales. La multinacionalidad hay que entenderla referida al “grupo” en su
conjunto y no a las sociedades que lo integran.
1 Catvo CARávaca, Alfonso y Pilar BLANCO-MoRazEs LIMONES. Op. cin, p. 248.
DerecHo INTERNACIONAL Pervano
El poder económico de determinadas sociedades multinacionales es mucho mayor
que el de muchos países en “vías de desarrollo”, Según AGUILAR NAVARRO estos
grupos de sociedades responden, de modo lógico, a la combinación de los procesos
no antitéticos: la creciente internacionalización del capital, y también, la concentra-
ción de este —juntamente con la de los medios de producción— cada vez en menos
propietarios. Para paliar de alguna manera los excesos de poder de estos grupos de
sociedades se han elaborado diversos códigos de condueta incluso por parte de las
Naciones Unidas, auspiciados por la UNCTAD; sin embargo, su nora distintiva es
que sus normas carecer de sanción, esto es, su cumplimiento se deja a la voluntad de
los interesados. A pesar de esta limitación, hoy por hoy, todos los esfuerzos, —por
madestos que scan—o, son aceptables si están encaminados a la consecución de un
nuevo y más justo, orden económico internacional.
En lo que respecta a las Asociaciones y Fundaciones que por definición no per-
siguen fines de lucro, hay que recalcar que también realizan una intensa actividad
internacional, numerosos Organismos No Gubernamentales de Desarrollo (ONGD),
constituidos como asociaciones en los países del Norte ejercen sus actividades filan-
trópicas en los países del Sur, Asimismo las fundaciones realizan a nivel internacional
sus objerivas de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.
El componente básico clásico de las personas jurídicas de derecho privado está
constituido por el tríptico: nacionalidad, reconocimiento y régimen jurídico. El tema de
la nacionalidad de las personas jurídicas lo-trararemos en el Tomo TI de la presente
obra, ahora solo adelantamos nuestro desacuerdo en conferir nacionalidad a las per-
senas jurídicas de derecho privado por considerar que la nacionalidad es un atributo
jurídico exclusivo de las personas naturales, pues solo ellas forman parte constitutiva de
la población del Estado, como expresa acertadamente Rurz ELbRepor la nacionalidad
comporta el ejercicio de derechos subjetivos públicos que llegan al más alto grado de
las categorías del derecho político y del derecho constitucional, y en consectencia no
sc puede conferir la nacionalidad a las personas jurídicas.
3, Reconocimiento internacional de las personas jurídicas
La Convención de La Haya del 1 de junio de 1956 sobre el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones, prevé el recono-
cimiento de pleno derecho de la personalidad jurídica de los grupos considerados
cuando han sido regularmente constituidos sobre el territorio de un Estado signatario,
siguiéndose que ninguna aurorización, ni procedimiento, son necesarios para que sean
reconocidos en los demás Estados partes.
En lo que respecta a la apreciación de la regularidad de la constitución de la persona
jurídica, la Convención utiliza una combinación encre los sistemas de Ja sede social
* Ácritan Navareo, Mariano, Lecciones de Derecho Cuil internacional español, Madrid: Sección Publica
ciones de la Universidad Complutense, 1982, 5. 97
5 Reiz Ecorence, Alberto. La Constitación Comentada 1979. Lima: Imprenta
1980,p. 10.
Carito XIX. PERSONAS JURÍDICAS
y de la incerporación. Según el artículo 1, la personalidad es reconocida cuando ha
sido adquirida en virrud de la ley del Estado contratante donde las formalidades del
registro o de publicidad sc han realizado y donde se encuentra la sede estaturaria. Sin
embargo, según el artículo 7* la personalidad adquirida conforme a las disposiciones
del artículo 1% podrá no ser reconocida en otro Estado contratante cuya ley tome en
consideración la sede social, si esta sede es considerada como encontrándose en su
territorio. Así los países que adoptan el criterio de la sede social real tienen el medio
de sancionar lo que ellos considerarían como un fraude a la ley.
La Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de las personas
jurídicas en el Derecho Internacional Privado, suscrita el 24 de mayo de 1984 en La
Paz, dispone en su artículo 3% “Las personas jurídicas privadas, debidamente consti-
tuidas en un Estado parte, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados
partes. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultar del Estado parte
para exigir la comprobación de que la persona Jurídica cxíste conforme a la ley del
lugar de su constitución”.
Asimismo, nuestro Cádigo Civil en el artículo 2073”, segundo párrafo, expresa:
“Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas
de pleno derecho en el Perú...
4. Criterios generales para la determinación de la ley personal en el Derecho
Comparado
AUDIT resume los criverios generales en tres tipos, admiciendo cada uno de ellos
modalidades diversas, las cuales se refieren respectivamente a la personalidad de los
asociados, es decir, a su nacionalidad; a la ley de origen de la persona moral, es decir,
prácticamente a su hegar de constitución, refiriéndose el último criterio a su adminis-
tración, o sea a su sede social.
4.1. Personalidad de los socios. Noción del control social
En Derecho positivo algunos países, —como es el caso de España y Francia—, la
ley personal de las personas jurídicas es la ley nacional de los socios, planteándose el
problema de saber como se determina. Para algunos traradistas, detrás de cada persona
moral se encuenrran en última instancia personas físicas, y si se busca una nacionalidad
a la primera, es lógico referirse a la nacionalidad de los individuos que componen la
persona jurídica; del hecho que el grupo puede comportar personas de nacionalidad
diferente, se vinculará a la nacionalidad del grupo mayoritario, o de aquellos que la
dirigen, vale decir, a aquellas personas que tienen el control de la persona moral.
El criterio de la nacionalidad de los socios para dererminar la ley personal de la
persona jurídica solo podría funcionar en el caso de las sociedades de personas, mas
Editora Atántida 5.A.,
5 Aunt, Bernard. Op. eít. pp. 880-890.
 DERECHO INTERNACIONAL PRADO
no en las sociedades de capitales, como es el caso de las sociedades anónimas con
acciones al portador y que son las más importantes en la economía contemporánca.
Para AUDIT en definitiva el control de la persona moral por determinadas personas
físicas no constituye un criterio general oportuno para determinar la ley personal del
ente colectivo.
4.2. Ley del lugar de constitución de la persona moral: incorporación
La persona moral solo exíste por una ley que le da nacimiento; solo la ley del país en
el cual ella adquiere forma le puede conferir la personalidad. En los países del common
Jaws la ley personal que rige la existencia de las personas jurídicas, es la ley del lugar
de constitución o de incorporación, que es la formalidad que, comportando publicidad,
confiere personalidad a una persona jurídica, no interesando que su sede social o su
exploración esté en otro país extranjero.
Los países que optan por la ley nacional para regir la existencia de le persona ju-
rídica también pueden inclinarse a favor de la ley de constitución para determinar la
nacionalidad de una persona jurídica. En todos los casos, según que la persona moral
se haya constituido según el Derecho francés, o inglés se considerará que ella tiene la
nacionalidad correspondiente.
El principio de la incorporación tiene su fundamento en el carácter contractual de
la persona jurídica. Los fundadores son libres de constituir o no una persona moral
y también lo son para consiituirla en el Estado que escogen, eligiendo la ley que se
aplicará a su funcionamiento y más generalmente a su estatuto. Los fundadores pue-
den igualmente esperar colocarse bajo la protección diplomática del Estado escogido.
Para AUDIT es recomendable el criterio de la incorporación por st simplicidad y la
certidumbre que aporta,
El crirerio examinado, expresión de la auronomía de la voluntad, presenta el in-
conveniente de permitir a los fundadores evadir les disposiciones imperativas del país
más estrechamente vinculado con la persona jurídica en ciernes. En lo que respecta al
derecho aplicable al funcionamiento de la sociedad, este criterio puede permitir a los
fundadores constituirse en el país escogirdo en razón de la permisividad de sus leyes,
escapando de las disposiciones imperativas dictadas en beneficio de los terceros en el
país con el cual la sociedad se conecta más estrechamente,
Á juicio de AuniT estos inconvenientes no son suficientes para rechazar el criterio
de la incorporación, en tanto se pueden remediar aremperando los efectos de la in-
corporación abusiva en el extranjero, aplicándose las disposiciones imperativas de la
ley local a las sociedades “extranjeras”, como leyes de policía, recurriendo en los casos
más caracterizados a la excepción de fraude a la ley.
Adoptado este criterio por Inglarerra, ha permitido a las sociedades incorporadas
a esc país beneficiarse de la protección diplomática inglesa, aunque sus actividades se
realicen a través del mundo entero. En el orden internacional el eriterio de la incor-
poración ha sido adoptado per los países exportadores de capital para proteger mejor
sis intereses.
Cartruzo XIX PERSONAS JURÍDICAS
£.3. Centro de dirección de la persona moral
Una sociedad persigue un fin económico y si actividad interesa a los terceros, por
lo cual resulta razoneble conectarla internacionalmente 2 la esfera económica en la
cual la sociedad opera; se puede ver en este criterio de conexión la “Iocalización” del
contrato inrernacional. Esta conexión responde en particular, al interés de los terceros
que estén en relación con la persona moral: de una parte los acreedores y de la otra
los ahorristas a los cuales se dirige la sociedad para obtener capitales,
En cuanto a la determinación más precisa del centro de interés, AUDIT considera dos
criterios: uno es el fugar de explotación principal, porque es allí donde la persona moral
manihesta su actividad externa y donde contrata habitualmente. Pero tratándose de sacie-
dades cuyas actividades son internacionales, este criterio carece de la estabilidad necesaria;
adicionalmenre es susceptible de designar un país que no corresponde a la conexión más
efectiva de la persona moral, porque en el lugar de explotación solo se realizan tareas
ejecutivas, en tanto la dirección viene del exterior. Es por esta razón que el atro criterio
considerado es el de la sede social, entendida como el lugar donde se ejerce la dirección
efectiva de la persona moral, aquel donde residen sus órganos, o donde se realizan las
asambleas; se trara de la sede social real, y no simplemente de la sede estatutaria, criterio
más próximo al de la autonomía de la voluntad y de la incorporación, presumiéndose,
mientras no se pruebe lo contrario, que la sede estaturaria corresponde a la sede real de la
persona moral. Así comprendido, el criterio de la sede social tiene el mérito de expresar
tn lugar efectivo, ceniendo además la ventaja de ser único y esrable.
El criterio de la sede social, coma el de la incorporación están muy extendidos en
el Derecho comparado, siguiéndose en la mayoría de países de Europa occidenral (con
la excepción tradicional de los Países Bajos y hoy en día de Suiza y de Italia), así como
en los países que han recibido su influencia. Se añade a veces el criterio del control
para cierras cuestiones relevantes del estatuto de los extranjeros, como lo muestra el
ejemplo del Derecho positivo francés.
La Corte Internacional de Justicia? en lo que respecta a la protección diplomática
se ha pronunciado expresando: “La regla tradicional arribuye el derecho de ejercer la
protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido y
sobre cuyo territorio tienc su sede..”, Asimismo, como ya expresamos la Convención
de La Haya del 1* de junio de 1956 concerniente al reconocimiento de la personalidad
jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras, se refiere 2 la comxis-
rencia de los crirerios de la incorporación y de la sede social. En una Resolución del
Instituro de Derecho Internacional (1.D.I) sobre las sociedades anónimas en Derecho
Internacional Privado, se expresa que una ral sociedad está regida por la ley en virtud
de la cual se ha constituido, debiendo ser reconocida en roclos los otros Estados como
un sujeto de derecho.
Podemos concluir en lo que respecra a los criterios generales para cdererminar la ley
personal de las personas jurídicas expresando, qué el criterio del control representa una
-
7 Vide, Corte internacional de Justicia. En: Recueil des Cours, YI70, p. 42.
Derscto INTEavsCIONAL PRIVADO
noción más realista que el de la sede social, al obligar a investigar cual es la estructura real
de una sociedad, pero es menos cierto que el de la sede social, el cual es menos realista, pero
es más seguro, sicndo el criterio de la incorporación aún menos realista y más formal.
5. Goce de los derechos de las personas jurídicas extranjeras en el Perú
El rema de la condición de los extranjeros será tratado en el Tomo III de la presente
obra, Por el momento solo nos referiremos a los principios básicos. La regla es que las
personas jurídicas regularmente constituidas cn el extranjero gozan en el Perú de todos
los derechos reconocidos a los extranjeros como personas narurales, los cuales a tenor
de lo dispuesto en el artículo 2046" del Cádigo Civil tienen derechos civiles comunes
a los peruanos, salvo las prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad
nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.
El arrículo 71* de la Constitución Política preceptúa: “En cuanto a la propiedad,
los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición
que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección
diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta Kilómetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poscer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combus-
tible, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente o en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceprúa
el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado
por el Consejo de Ministros conforme a ley”.
En lo que respecta a la capacidad de goce de las personas jurídicas constituidas en
el extranjero, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2073?, tercer párrafo, del Código
Civil, esta “no puede ser más extensa que la concedida por la [ey peruana a los na-
cionales” lo cual es justo, porque si bien la ley peruana no discriminz a las personas
jurídicas extranjeras, reconociéndoles una situación de igualdad frente a los nacionales,
aquellas no podrán gozar de un régimen de privilegio.
Esta disposición guarda concordancia con lo dispuesto en la Convención Intera-
mericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Inter-
nacional Privado, que en su artículo 3", párrafo segundo expresa: “En ningún caso,
la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas, constituidas en un Estado
parte, podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado parte de reconocimiento
otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último”.
6. Existencia y capacidad de las personas jurídicas extranjeras en el derecho
peruano
Antecedentes
En lo que respecta a la existencia de las personas jurídicas excranjeras de derecho
privado el Código Civil de 1936 expresaba: “Sc rigen por la ley del país en cl cual se han
Cariruto XEX. PERsoNas JURIDICAS
constituido” (artículo IX del Título Preliminar), Comentando este artículo el maestro
LEÓN BARANDIARÁN” expresaba que el codificador peruano explícitamente se pronuncia
por el estaruro nacional de la respectiva persona colectiva. Si el ente nace en determinado
país, es esa ex loci la que, atribuyéndole personalidad, debe ser la comperente en lo que
atañe a su existencia, es decir, a determinar si válidamente ha surgido.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece que
la existencia de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado se rigen por las
“leyes del país en el cual han sido reconocidas como rales” (artículo 4%), mientras que
el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, —que no ha sido ratificado aún
por el Perú—, expresa que: “se rigen por las leyes de su domicilio” (artículo 4%). En
el Texto de 1889 rige por el sistema de la incorporación; mientras que en el de 1940,
por el sistema de la sede social.
El Código Busramante de 1928 dispone: “El concepto y reconocimiento de las
personas jurídicas se regirán por la ley territorial” que en el caso concreto del Perú es
el artículo 2073” del Código Civil de 1984.
Este artículo precisa, en su primer párrafo “la existencia y la capacidad de las
personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley del país eñ que fueron cons-
ciruidas...” (artículo 20739.
Comentando este artículo la doctora REvoreno Marsano? nos dice que se ha
preferido el criterio de la constitución al del domicilio, porque la frecuente pluralidad
de domicilios que establecen las personas jurídicasen el campo internacional, dificul-
raría en la práctica la determinación de la ley reguladora.
Código Civil de 1934
Para muestro derecho interno son personas jurídicas de derecho privado las asociacio-
nes, fundaciones y el comité, que no persiguen fines de lucro, así como las sociedades
civiles y comerciales, cuya finalidad es obrener utilidades.
La regla de nuestro derecho es el reconocimiento y capacidad extraterritorial de las
personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero cuando cumplen
con los requisitos establecidos en el lugar de su constitución, Sin embargo, acota la
docrora REVorEDO Mansano, 2 fin de reconocer la existencia de una persona jurídica,
el Perú exige ciertos requisitos mínimos relacionados con la naturaleza juríclica de las
personas colectivas como tener una existencia, capacidad y responsabilidad distinta de
las de sus miembros, Agregando que los elementos de configuración deben conside-
rarse cuidadosamente por las dificultades en la calificación en el campo internacional
al existir formas jurídicas como los trust, cartels a parmerships.
Porsu parte AGUILAR NAvARRO” precisa que todas ellas son producto de un esfuerzo
de adecuación a las necesidades modernas, lo que hace imperioso realizar una calificación
Eo León BARANCIARÁN, José. Op. esí., pp. 67-68,
El Revoneno Mansano, Delia. Op, cit, p. 957.
10 AGUILAR Navarro, Mariano. Cp. cis. pp. 97-38.
LFRECHO INTERNACIONAL Páano
funcional que facilite las cosas, En el Modelo de Tratado en materia de desarrollo y
protección de inversiones auspiciado por los Estados Unidos de Norteamérica se ex-
presa que el concepto de compañía comprende: “cualquier clase de entidad jurídica,
incluyendo cualquier corporación” (company) “asociación u otra organización, que esté
debidamente incorporada, constituida o de otra manera debidamente organizada, sin
atención a sí la entidad está 0 no organizada para ganancias pecuniarias, o de propiedad
privada o gubernamental u organizada con responsabilidad limirada o ilimitada”.
En lo que respecra al dominio de la ley de constitución esta rige la exisrencia, la
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y
la fusión de las personas jurídicas de derecho privado, como lo explícira la Convención
Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho
Internacional Privado, en su artículo 2.1
En línea general, el ámbito de funcionamiento interno de la persona jurídica está
limitado por la ley social. La jurisprudencia comparada, así lo ha entendido pudién-
dose citar como ejemplo una sentencia de los tribunales franceses en el caso sub litis
de la “Banque Otromane” cionde se rechazó la pretensión de anular los Acuerdos de
la Asamblea general, obtenidos a partir de modos contrarios a la ley francesa, pero
conformes a la ley turca, a cuya competencia estaba sometida la sociedad, y que no
eran contrarias a las normas de aplicación inmediata de la lex juré.
En consecuencia rige la ley de constitución a las operaciones de fundación, espe-
cialmente en cuanto a la validez de los actos consrírutivos, las exigencias de fondo, el
régimen de los aportes, como-en cuanto a las reglas de forma, especialmente las referidas
2 las reglas de publicidad que esta ley precisa. Asimismo, determina la naturaleza de
los árganos sociales, sus arribuciones, y las condiciones de su responsabilidad.
En cuanto a la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas de derecho privado
constituidas en el extranjero, el artículo 2073 del Cádigo Civil distingue entre los
acros eventuales o aislados que realizan en el territorio de la República de aquellos
otros actos practicados de una manera habitual. En lo que respecta a los primeros de
ellos, la persona jurídica extranjera es hábil para realizar en el Perú todas las acciones
y derechos comprendidos dentro de su objeto social, mientras que cuando sc rrara
de actos habituales será necesario que la persona jurídica constituida en el extranjero
cumpla acumularivamente con lo dispuesto en el objeto de su constitución y con las
prescripciones establecidas en las leyes peruanas.
En lo que respecta a la representación de las personas jurídicas extranjeras de de-
recho privado que realizan actos habituales en el territorio de la República, esta debe
ceñirse a los requisitos de la ley cerrirorial, lo que supone principalmente inscripción
en el Perú de la persona colectiva, así como el registro del mandato representarivo
y el establecimiento de domicilio en la República. Nos dice la doctora Revorene
MAaRsaNo!? que estos requisitos son de orden público y tienen por finalidad proteger
Decano BARRETO, César, María Anconiers DeLcADO MENÉNDEZ y César Lincoln CANDELA SÁNCHEZ.
Op. est. p. 434.
" Revorsno Marsano, Delia. Op. cír., p. 960.
Caríruzo XIX. PERSONAS ¡URIDICAS
los derechas de terceros que se vinculen con la persona jurídica extranjera, evitando
el inconveniente de que ella no esté debidamente constituida, o de que el presunto
representante carezca de mandato suficiente, a de que no pueda ser demandado por
carecer técnicamente de domicilio.
En el caso específico de las Sociedades, el artículo 21* de la Ley General, prescribe
en su segunda parre: “La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que
desarrolle habiralmenre actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas
en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el
país. De no hacerlo, se la presume domiciliada en Lima, El artículo 396” del mismo
cuerpo legal prescribe que la sucursal “está dorada de representante legal permanente
y goza de auronomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le
asigna, conforme a las poderes que otorga a sus representantes”,
Sin embargo, ninguno de estos requisitos es exigible en los casos en que la persona
jurídica extranjera realiza sus actividades desde el país de su constitución relacionándose
con personas en nuestro país solo de manera epistolar, telefónica, por correo electró-
nico o telefax. En estos casos, como precisa el doctor Mac Lean"? la persona jurídica
extranjera no ejerce comercio “2n”el Perti sino “zon” el Perú; y en consecuenciano hay
razón para obligarla al cumplimiento de dererminadas leyes nacionales, que solo son
exigibles a las personas jurídicas extranjeras que ejercen el comercio en el Perú. En
caso de duda si una sociedad está ejerciendo o no el comercio en el Perú, el problema
debe ser resuelto, —según el auror citado—, por la ley territorial del propio país y no
por la ley personal de la sociedad.
7. Sociedades. Fusión
En la introducción del presente capítulo nos hemos referido a la importancia de
las sociedades en la economía contemporánea. Su estudio desde el punto de vista
del Derecho Internacional Privado, —como nos dice Boctano-—* no puede ser
hecho exclusivamente mecliante las normas de conflicto bilarerales, pues si bien esta
estructura normativa capta una parte importante de la mareria ya no monopoliza la
metedología de nuestra disciplina, sino que deberá recurrirse asimismo a las normas
materiales y a las de policía.
En releción ala naturaleza jurídica de la sociedad nos encontramos con una gran
discrepancia doctrinaria, pues, mientras para determinados autores se trata de un con-
raro, para otros estamos en presencia de una institución, encontrándose entre ambos
planteamientos una seric de apiniones intermedias, Nuestra Ley General de Sociedades,
por tratarse de un tema teórico ha preferido no pronunciarse al respecto.
Es indudable que la sociedad surge de un contrato, que como tal, está regido por
la auronomía de la volunzad, vale decir, que las partes eligen el derecho aplicable al
contrato, que es lo que denomina autonomía conflictual de Derecho Internacional
5 Mac Lean Ucarrecir, Roberto.Op. elt, pp. 57-58.
'“ Bocctavo, Amonio. Cumo de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perros, 1993. p. 505.
DERECHO INTERNACIONAL Prnvano
Privado. Gozan asimismo, nos dice Bocetano, de autonomía material, la cual les
permite excluir del derecho privado elegido, determinadas normas coactivas vigentes
en él, mediante la incorporación de normas materiales contrarias a cierras normas
coacrivas del derecho privado rector del negocio,
Sin embargo, esta exclusión de normas imperativas solo puede ser parcial, distin-
guiéndose concluye BOGGIANO, entre aquellas normas imperativas de derecho privada,
que sí podrían ser excluidas de aquellas normas de policía de Derecho Internacional
Privado que tienen la característica de ser de cumplimiento obligatorio.
Si bien el artículo 2074" del Código Civil trata genéricamente de la fusión de las
personas jurídicas con leyes de constitución distintas, el problema más importante es
el que se genera con la fusión internacional de sociedades que se presenta sumamente
complejo.
Se entiende por fusión internacional la disolución sin liquidación de varias socieda-
des constituidas en distintos países para dar origen a una nueva sociedad c integrarse en
unz de las sociedades preexistentes que se subroga en la posición de las anteriores.
Nos dicen Cato Caravaca y BLANCO- MORALES LIMONES que la fusión es una
compleja operación jurídica con amplia resonancia económica estando sometiela,
en su dimensión de extranjería, al control de los Estados, que disponen así de un
instrumento para favorecer o dificultar la entrada y despliegue en su territorio de la
actividad económica de empresas extranjeras. Técnicamente la absorción de una so-
ciedad extranjera supone una vía de penetración económica en un Estado, alternativa
al establecimiento de sucursales, constitución de flliales, o a la compra de acciones de
sociedades nacionales de ese Estado.
Para AGUILAR Navarro el catálogo de problemas que ofrece desde la óptica con-
fictual el tema de las fusiones es muy amplio. Asi, con referencia a las condiciones
para ella, hay que destacar las divergencias legislativas sobre el denominado “contraro
de fusión”. Este, en Derecho alemán debe consrar en acta auréntica y ser aprobado
por las tres cuartas partes de la Asamblea, así como de otras medidas de publicidad,
en ranto que los Derechos belga o luxemburgués no prevén estos requisiros. En lo
que respecta al Derecho peruano, nuestra Ley General de Sociedades en su artículo
351%, exige: “La junra general o asamblea de cada una de las sociedades participantes
aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden
y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión”,
En referencia a los efectos que surgen de la fusión, AGUILAR Navarro nos dice que
presentan múltiples dificultades, en tres órdenes: derechos de los asociados, transmisión
universal de bienes y protección de los acreedores. Yodas estas cuestiones, en fin, fuerzan una
conjunción de leyes de ambas sociedades, que habrá de ser, según los casos, acumulativa
o distributiva, mientras que trarándose de medidas ce publicidad, aconseja AGUILAR
Navarzo recurrir al procedimiento de adaptación.
7 Calvo Caravaca, Alfonso y Pilar BLANco-MoRraLes LIMONES, Personas Jurídicas y Sociedades Mercanciles
en Derecho Internacional Privado, Cp. cif. pp. 452-453,
o AQUILAR Navarro, Mariano. Lerciones de Derecho Civil Incermacional español. Op rít., pp. 106-107.
Caríruzo XIX. PERSONAS JURIDICAS
El tema de la fusión de personas jurídicas con leyes de constirución distintas del
que trata el artículo 2074" del Córigo Civil riene como antecedente el artículo 457
de la propuesta sustitutoria de la doctora Revoreno Mansano, el cual fue redactado
reniendo como fuente el artículo 33" del Código Civil portugués y el artículo 4* de
la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en mareria de sociedades mer-
cantiles, estando formulado el mencionado artículo 45* en la forma siguiente: “La
fusión de personas jurídicas con leyes de constitución distinta, se apreciará en base a
ambas leyes,
El control que obtenga una persona jurídica, que cumpla su objetivo social en orco
país, sobre una persona constituida cn el Perú, se regirá por la ley del país donde se
intenta ejercitar el control”.
El artículo 2074” del Código Civil eliminó el segundo párrafo del artículo 45" pro-
puesto, regulando asf mismo, en el primer párrafo, una hipótesis no prevista referida al
caso que la fusión de las persenas jurídicas can leyes de constirución distintas nuviera
lugar en un tercer país, en cuyo caso la ley de ese país, también debe ser resperada;7
quedando redactado el artículo 20749 en la forma siguiente: “La fusión de personas
jurídicas con leyes de constitución distinta, se aprecia sobre la base de ambas leyes, y
de la ley del lugar de la fusión cuando esta tenga lugar en un tercer país”,
En el artículo 2074" se expresa que en la fusión de personas jurídicas sc debe
apreciar las distinzas leyes en presencia, vale decir, las dos leyes de constitución, y la
ley del lugar de la fusión cuando esta tenga lugar en un tercer país, pero no dice “se
aplicarán” dichas leyes, lo que permite a los operadores del derecho un manejo más
flexible de la situación, que es lo más adecuado para posibilitar las fusiones de las
personas jurídicas,
El fenómeno de la globalización ha hecho que, a pesar de la complejidad legal
de las fusiones, este mecanismo de concentración de la propiedad continúa en ritmo
ascendente principalmente en los países desarrollados. Después de la avalancha de
fusiones llevadas a cabo en los Estados Unidos, han continuado en la Unión Europea
donde solo en el primer semestre de 1999 se realizaron 2,500 fusiones por un monto
de US$ 411,000 millones de dólares americanos.
8. Asociaciones y fundaciones
El Derecho de Extranjería, condicionante del ejercicio posterior del derecho de asocia-
ción se fundamenta en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual en su
artículo 20”, inc. 1*, prescribe: “Toda persona tiene derecho a la libertad, de reunión y
de ascciación pacíficas”. Asimismo, la Declaración Americanade los derechos y Deberes
del Hombre, en su artículo XXI dispone: “Toda persona riene el derecho de asociarse
con otras para promover, ejercer sus intereses legítimos de orden político, económico,
religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”.
5 Revoseno Marsano, Delia. Código Civil. Expasición de Motivos y Comentarios, Op. cir., pp. 961-962,
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Reconocido el derecho al goce de asociarse a los seres humanos, el Código Busta-
mante trata de su ejercicio expresando en el artículo 33%: “... la capacidad de ejercicio
de las corporaciones se rige por la ley que los hubiese creado o reconocido; la de las
fundaciones por las reglas de su institución, aprobadas por la autoridad correspon-
diente, si lo exigiese su derecho nacional y la de las asociaciones por sus estaruros en
iguales condiciones”,
Fl Código Civil en el artículo 2024”, referente a los Libros del Registro de personas
jurídicas menciona, entre otros, a los de asociaciones y fundaciones, precisando en el
artículo 2029" que, “Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben
en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país”.
El Reglamento derermina los daros exigibles para su inscripción los que con-
templan que, a criterio del Registrador, se compruebe mediante un certificado ex-
pedido en el país de origen, legalizado por el Cónsul del Perú y por cl Ministerio de
Relaciones Exreriores, que acredire haberse constituido de conformidad a sus leyes y
estar vigente.
En lo que respecta específicamente a las fundaciones, nos dice Marín Lórez!”
que estas personas jurídicas son desconocidas en algunos sistemas jurídicos, recono-
ciéndose en aquellos países que admiten la afectación de un patrimonio a un fin; en
orros, aún constituidas debidamente en un país no son reconocidas por ir en contra
de la ley territorial.
El Derecho peruano trata de las fundaciones en los artículos 99 al 110 del Có-
digo Civil precisando que la fundación solo podrá constituirse en función de una
finalidad de interés social. El Código encomienda a un órgano administrativo, como
es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones la tarea, en representación del interés
social, de controlar las fundaciones y suplir determinadas omisiones en que pueda
haber incurrido el fundador, así como adoptar iniciativas destinadas a introducir
algunas variantes en el desarrollo de las actividades de la fundación, a fin de lograr
una mayor operatividad.
' Véase Loy 26789 y su Reglamento D.S. 03-94-JUS,
17 Manín Lóvrez, Antonio, Derecho Civil Internacional, Granada : ste, 1991, pa. 79-60.
21 EERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Ci édigo Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Derecho de las personas.
Tomo IV: Lima: Olura Ediroses, 1985, p. 201,