CLASES 9 - 10

CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADO- CONTRATO DE CONCESIÓN DE

OBRA PÚBLICA.

Los contratos de participación público-privado (contratos de PPP), también denominados

de asociación pública privada (APP), son instrumentos alternativos a las modalidades
tradicionales para la provisión de infraestructuras y servicios públicos, que permiten llevar
adelante proyectos que no serían factibles de ser ejecutados o cuya posibilidad de
ejecución se dilataría en el tiempo si se optara por los contratos típicos de obra pública o
de concesión de obra pública.

Cabe señalar, de todos modos, que en algunos países PPP se identifica con el contrato de
concesión; mientras que en otros se trata de figuras diferenciadas, no obstante existir en
estos casos algunas dificultades para aislar conceptualmente uno y otro tipo contractual,
en particular cuando se trata de proyectos económicamente rentables remunerados total
o sustancialmente por los usuarios.

Asimismo, vale la pena tener presente que algunas regulaciones contemplan la posibilidad
de que los contratos PPP puedan tener un objeto aún más amplio que la infraestructura y
los servicios públicos, incluyendo la posibilidad de llevar adelante otro tipo de proyectos
v.gr., proyectos asociados a la innovación tecnológica (México, Argentina).

Sin perjuicio de las singularidades de las regulaciones de los distintos países, los contratos
PPP deben necesariamente asignar los riesgos del contrato a la parte que se encuentra en
mejores condiciones de evitarlos, asumirlos o mitigarlos.

Otra característica fundamental de los contratos PPP es que se estructuran sobre la base
del financiamiento privado, esto es el contratista debe asumir la obligación de proveer el
financiamiento total o parcial -sustancial- del proyecto.
De tal modo, una de las ventajas más evidentes que presenta este tipo de contratos consiste
en la posibilidad que brinda de ejecutar proyectos de infraestructura sin generar
endeudamiento público como condición previa a la ejecución de la obra, porque quien toma
el financiamiento es el sector privado.

Asimismo, en el caso que el repago de la obra se realice, total o parcialmente con fondos
presupuestarias, en muchos casos y dependiendo del diseño del contrato, dichas
erogaciones pueden ser calificadas como gastos corrientes y por tanto no computables
como endeudamiento público. Con relación a esta última cuestión no puede desconocerse,
sin embargo, que existen algunas objeciones.

A través de los contratos PPP pueden desarrollarse proyectos que: i) no son susceptibles de
ser ejecutados a través de contratos de concesión, por no ser económicamente rentables
o, aún en el caso de serlo, por existir restricciones políticas para la utilización de modelos
concesionales; ii) no son susceptibles de ser ejecutados mediante el contrato de obra
pública por no disponerse de fondos presupuestarios para atender el pago del precio total
del contrato durante la faz de ejecución de la obra –sea por la magnitud de la inversión, sea
porque existen otras obras que por sus características (v.gr. escasa magnitud del proyecto,
urgencia) necesariamente deben llevarse adelante a través del contrato de obra pública-,
como así también por la existencia de restricciones a la posibilidad del Estado de tomar
endeudamiento.

En cuanto a la remuneración del contratista, en los contratos PPP cuyo objeto sea la
ejecución de obras de infraestructura, el repago se realiza, por regla, con posterioridad a la
ejecución o a la habilitación al uso de la obra y se concreta a través del pago realizado por
los usuarios o cualquier otra contraprestación que no sea pública (contraprestación por uso)
o por la Administración contratante con fondos públicos (contraprestación pública). Tales
pagos se extienden, por regla, hasta la terminación del contrato.
Entre los puntos relevantes que han de considerarse en el diseño de un contrato PPP
pueden mencionarse los siguientes: i) en los países que adscriben al sistema del derecho
administrativo, delimitación del alcance de las prerrogativas estatales con la finalidad de
tutelar y generar mayor certidumbre respecto del real contenido los derechos y garantías
del contratista ii) establecimiento de instrumentos adecuados tendentes a tutelar los
derechos del proveedor del financiamiento –no obstante no ser parte del contrato- (v.gr.
step in rights; en los casos de extinción anticipada del contrato, pago previo a la toma de
posesión de los activos por parte del Estado de la compensación contractual pertinente ,
constitución de fideicomisos, entre otros), iii) adecuado diseño de la matriz de riesgos iv)
resolución de controversias a través de paneles técnicos y arbitraje.

Se adjuntan 2 ppt., donde se sintetizan aspectos relevantes de la regulación de los contratos PPP
y de concesión de obra pública. Algunas cuestiones toman como referencia la regulación aplicable
en Argentina a los contratos PPP y de concesión de obra pública en los que el Estado nacional es
parte. Se recomienda confrontar dicha información con la regulación de tales aspectos en las leyes
vigentes en sus respectivos países o jurisdicciones.

Este material tiene por finalidad detectar algunos aspectos relevantes vinculados con tales
contratos, así como servir de guía u orientación preliminar para una mejor comprensión del
material de lectura entregado.