RENEGOCIACIONES CONTRACTUALES DE CONCESIONES EN EL PERU

Franz Maquera
fmaquerac@unsa.edu.pe
Universidad Nacional de San Agustin

RESUMEN

Es fundamental abordar jurídicamente la cláusula de renegociación y la causas

que fuerzan a aplicarla para lo cual se reflexionara sobre el concepto y las causas
de la renegociación en concesiones del estado por ser esta de naturaleza
imprevisible. La diferencia entre renegociación y modificación en el marco de
contratos de concesión de obra también fue relevante para analizar informes de la
contraloría general de la república. Se obtuvo como resultados que gran parte de
las renegociaciones se realizaron por una práctica administrativa deficiente,
además que se discuten puntos que pudieron ser previsibles al momento de la
suscripción de la concesión.

Renegociación, concesión, contractual.

ABSTRACT

It is essential to legally address the renegotiation clause and the causes that force
it to be applied, for which we will reflect on the concept and causes of renegotiation
in state concessions, since this is of an unpredictable nature. The difference
between renegotiation and modification in the framework of works concession
contracts was also relevant to analyze reports from the Comptroller General of the
Republic. It was obtained as results that a large part of the renegotiations was
carried out due to poor administrative practice, in addition to discussing points that
may be foreseeable at the time of signing the concession.

INTRODUCCION
La contratación en el Perú tendientes a la construcción, minería, operación de vías
de comunicación es muy dinámica, las practicas administrativa y comercial ha
hecho que se establezcan en los contratos cláusulas que luego hacen que ciertas
condiciones afloren para hacer modificaciones en diferentes ámbitos del contrato.
Es importante determinar si las modificaciones estuvieron dirigidas a atender la
naturaleza incompleta de los contratos o por el contrario fueron consecuencia de
un mal trabajo, de hechos previsibles o incumplimientos de obligaciones
contractuales por parte del concesionario o concedente.

PROBLEMA DE INVESTIGACION

¿Cuáles son las causas de las renegociaciones en contratos de concesiones?

METODOLOGIA

La presente es una investigación cualitativa, para comprender significados y

conceptos como la cláusula dentro del contrato de posterior renegociación, se
utilizó el proceso abstracto concreto, utilizando un método dogmático que
desarrolla términos de manera mas inteligible.

DISCUSIÓN DE RESULTADOS

La investigación dio como resultado la corroboración de que es necesario una

cláusula de renegociación en aras de evitar desequilibrios económicos
contractuales debido a la naturaleza jurídica de los contratos de concesión.

Teniendo en cuenta la naturaleza incompleta del contrato de concesión, la

renegociación de dichos contratos deviene en un proceso natural a fin de corregir
y perfeccionar los mismos, para hacerlos más eficientes. Sin embargo, existen
renegociaciones que no son eficientes y que son explicadas por el comportamiento
oportunista de las partes contrayentes (tanto del concedente como del
concesionario), este tipo de renegociaciones pueden menoscabar o eliminar los
beneficios esperados de una licitación competitiva que adjudica la concesión.

Según la contraloría es necesario que los Organismos de Promoción de la Inversión

Privada de los tres niveles de gobierno fortalezcan las capacidades de sus
funcionarios y servidores, a fin de generar capacidades internas que les permitan
gestionar las variables técnicas, legales, financieras, administrativas y de negociación
en los diferentes contratos de APP. Dichas capacidades pueden desarrollarse
mediante la asistencia técnica de alguna agencia de promoción de la inversión privada
del exterior líder en el tema o por organismos internacionales como el Banco Mundial,
que les permitan conocer y discutir los problemas advertidos en el proceso de
promoción y ejecución de las APP. De igual manera, los Gobiernos Regionales y
Locales pueden celebrar con PROINVERSION convenios de asesoría y apoyo, a fin
de identificar proyectos y elaborar perfiles básicos de proyectos para promover la
inversión privada.

1. RENEGOCIACION EN EL PERU

Es el procedimiento en sede administrativa mediante el cual se altera de común

acuerdo las condiciones económicas y financieras de contratos sin que los
cambios obedezcan a contingencias previsibles. El uso de la renegociación por
cuenta de la administración se debe en parte a la obsolescencia de los
acuerdos originalmente suscritos, debido a que el ciclo de vida de una
concesión es demasiado largo frente a las necesidades continuamente
variables de la administración en aspectos de infraestructura (Urueta, 2008).
Si bien este mecanismo surgió como una figura de excepcionalidad aplicable
en los eventos autorizados por la ley y siempre que existiera un pacto entre las
partes, la evolución hizo que el mecanismo se extendiera a la generalidad de
los contratos, incluso sin que se haya estipulado específicamente en el
contrato. (ALBACETE, 2012). El contrato de concesión por otro lado, se trata de
un contrato incompleto, debido a que es difícil que las partes (condecente y
concesionario) puedan prever, al momento de diseñar el contrato, todas las
contingencias o eventos sobrevinientes que se puedan presentar durante su
vigencia, y aún en el supuesto de que puedan preverlos, el número de éstos
resultaría tan elevado que su descripción y, por ende, las redacciones del
respectivo contrato terminarían, siendo altamente costosos (CGR, 2020).
 2. CAUSAS DE RENEGOCIACIÓN

Teniendo en cuenta la naturaleza incompleta del contrato de concesión, la

renegociación de dichos contratos deviene en un proceso natural a fin de corregir
y perfeccionar los mismos, para hacerlos más eficientes. (HUAMANÍ,2011). Sin
embargo, existen renegociaciones que no son eficientes y que son explicadas por el
comportamiento oportunista de las partes contrayentes (tanto del concedente
como del concesionario), este tipo de renegociaciones pueden menoscabar o
eliminar los beneficios esperados de una licitación competitiva que adjudica la
concesión.

Al analizar el tiempo que transcurre entre la suscripción de los contratos de concesión

y la primera renegociación (considerando al contrato de Telefónica Móviles S.A., cuya
primera adenda fue suscrita luego de 13 años), tenemos que el tiempo promedio de
renegociación es de 2,9 años, es decir un periodo de tiempo ligeramente superior al
promedio internacional, que es de 2,2 años. Sin embargo, si excluimos al contrato
de Telefónica Móviles S.A., se obtiene que el tiempo promedio baja a 1,7 años, es
decir, por debajo del promedio internacional (CGR, 2020).

3. MATERIAS QUE ORIGINAN RENEGOCIACIONES.

Se presentan recurrencias tenemos al establecimiento y ampliación de plazos,

modificaciones en las condiciones de prestación del servicio, mantenimiento de
emergencias y periódico de la vía (transitabilidad), inicio y condiciones para la
explotación de la concesión, renovación del plazo de la concesión, tarifas. La
definición contractual de los derechos y garantías de los acreedores permitidos fue
otra causa recurrente de renegociaciones en las concesiones de transporte para
viabilizar el cierre financiero de algunos contratos.

4. LA IMPREVISION QUE CONDUCE A LA RENEGOCIACION

Debe ser claro que un hecho se ha de considerar como imprevisible si tiene la

característica de ser sobreviniente a la celebración del contrato y tiene tal

dimensión que puede generar una distorsión significativa de la ecuación
económica prevista, o dificultar e incluso imposibilitar la materialización de su
normal ejecución (Dromi, 1996).

El autor Roberto Dromi hace una exposición de las causas de la imprevisión

agrupándolas en causas de índole monetaria, de mercado, técnica, material y
natural. Dentro de las causas monetarias el autor cita la inflación, la deflación,
la convertibilidad y estabilidad, y el valor real y actual: estas causas están
asociadas a las fluctuaciones del valor de la moneda respecto a una
moneda de referencia, que usualmente es el dólar, así como a la variación
del índice de precios al consumidor; si bien estas causas no pueden preverse
con precisión al momento de suscribir un contrato de concesión, su ocurrencia
sí es previsible, por lo cual usualmente estos contratos incluyen cláusulas
median- te las cuales las partes acuerdan aplicar modelos matemáticos que
permitan adaptar el valor del contrato a las realidades económicas que se
presenten durante su desarrollo y que difieran de las estimaciones hechas en
la fase precontractual (Dromi, 1996).

5. ASPECTOS A MEJORAR PARA OPTIMIZAR CONTRATOS DE

CONCECION

Deben tomar en consideración que la casuística y la teoría tienen una función

preventiva que ayudaría y fundamentaría la incorporación de nuevas cláusulas en
los contratos de concesión que contribuirían a disminuir las renegociaciones. En los
futuros contratos se establezcan claramente mecanismos de valorización y pagos
de estos diferenciales. Asimismo, se debe contar con estudios referenciales
actualizados y confiables, que contenga un análisis de demanda, ingeniería, impacto
ambiental y evaluación económica – financiera.

Tomar en consideración los estándares internacionales que los califican como tal e
incorporando además una lista taxativa de los requisitos que deben cumplir para
identificarlo como acreedor permitido, así como las incompatibilidades para ser
considerado como acreedor (BACA, 2020).

CONCLUSIONES

Es importante evitar que los contratos de concesión sean producto de procesos

apresurados, intereses creados o asesoramiento inadecuado, en esa medida, las
entidades encargadas de estructurar los proyectos de APP (PROINVERSIÓN y los
demás Organismos de Promoción de la Inversión Privada -OPIP) deben contar con las
capacidades y recursos para diseñar adecuadamente los contratos de concesión,
considerando que el éxito de su trabajo no es evaluado sólo por lograr la
adjudicación del proyecto sino también por la eficiencia del mismo, por lo que se
debe tomar en cuenta sus implicancias futuras.

En relación a las condiciones y definición de acreedores permitidos se recomienda

que en los futuros contratos de APP se incluya una definición clara y precisa sobre
dichos acreedores, que son la fuente de financiamiento de los proyectos, tomando en
consideración los estándares internacionales que los califican como tal e
incorporando además una lista taxativa de los requisitos que deben cumplir para
identificarlo como acreedor permitido, así como las incompatibilidades para ser
considerado como acreedor (por ejemplo socio de la empresa concesionaria o
empresa vinculada a ésta). La finalidad es garantizar que se concretice el cierre
financiero y los proyectos sean adjudicados cumpliendo con los indicadores de
bancabilidad exigidos internacionalmente, según el sector, la naturaleza y
características específicas del proyecto.

Es fundamental que en el diseño de las concesiones se priorice como criterios de

decisión los estándares de calidad y niveles de servicio. Asimismo, se establezcan
indicadores de impacto que midan los efectos del proyecto en el bienestar y la calidad
de vida de los usuarios. Esta exigencia, cambiaría la óptica de las Asociaciones
Público – Privadas, pues no sólo se concentraría en la inversión sino también en el
impacto o beneficio que el acceso a la infraestructura o al servicio público
generaría en el ciudadano.

BIBLIOGRAFIA

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Pública Privada – APP, conforme a la regulación normativa: una visión a través
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 Círculo de Derecho Administrativo – PUCP, Octubre – 2013.

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 JIMÉNEZ, W. (1986). La teoría de la imprevisión. ¿Regla o principio
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 Contraloria General de la Republica . (2018). Consecuencias de la
renegociación APP. Lima, Perú.

El artículo se subió para revisión de la revista que es

parte de ELSEVIER, llamada “Accounting,
Organizations and Society”