PRIMERA PARTE

EL ESTADO, DERECHOS,
DEBERES Y
GARANTÍAS FUNDAMENTALES

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.-DERECHO Y AUTORIDAD
La palabra “derecho” proviene de la voz latina directus, participio pasado
de dirigiré, que significa enderezar, alinear, seguir el camino recto. De este
concepto original, la palabra derecho ha tomado varias acepciones. En
primer lugar “derecho” es un adjetivo que quiere decir recto, igual, continuo
(por ejemplo una línea). Otro adjetivo equivale a justo, legítimo, fundado,
conforme a razón. Es también la facultad de hacer o exigir todo lo que en
nuestro favor reconocen las leyes y autoridades, y la acción que se tiene
sobre alguna persona o cosa. Por último, la ciencia del Derecho o Ciencia
Jurídica es el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sujetas
las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a cuya observancia puede
ser uno compelido por la fuerza.
De esta definición de la Ciencia del Derecho colegimos que estas reglas y
preceptos son obligatorios por si mismos, vale decir que conllevan la
autoridad de su aplicación general e indiscriminada. De aquí nace el
concepto de autoridad, que como bien se ve, no se encarna en el hombre,
sino en la ley. El hombre investido de un poder para mandar o decidir tiene
autoridad mientras ajuste sus actos y decisiones a la ley, al Derecho. En el
momento en que la autoridad pública o privada se sale del marco de la ley,
pierde su autoridad, deja de ser autoridad.
Se dice que Aristóteles sostenía que deben dominar las leyes; no los hombres.
Este principio fue incorporado en el art. 30 de la Constitución de
Massachussets (Estados Unidos de América) de 1780, que dice:
“En el gobierno de esta república, el departamento legislativo nunca
ejercerá los poderes ejecutivo y judicial, o uno u otro de los dos; el ejecutivo
nunca ejercerá los poderes legislativo y judicial o alguno de ellos; el judicial
nunca ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo o alguno de los dos, a fin
de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres.”
Los tratadistas y la jurisprudencia estadounidense han invocado
frecuentemente este principio.
Este concepto de autoridad es generalmente mal comprendido, incluso
entre los abogados y los gobernantes. Las “autoridades” por lo general son
abusivas, arbitrarias, y creen que mientras más prepotentes son, mayor
autoridad tienen. Débese ello a la falta de educación, al atraso mental y
material de nuestro pueblo. En efecto, en esta materia nuestro retraso es más
que feudal, linda con la antigüedad. Recordemos que en las sociedades
antiguas eran muy pocos los hombres libres, los ciudadanos. Esta calidad
estaba reservada solamente a las clases dirigentes: sacerdotes, militares y
funcionarios públicos. El resto de la población eran esclavos y no tenían
ningún derecho. En nuestros países atrasados de hoy ocurre algo similar.
Aunque todos somos iguales ante la ley y tenemos los mismos derechos
(principio de igualdad reconocido por nuestra Constitución), hay
determinadas clases sociales dirigentes, que generalmente detentan el
poder público, que no sólo se creen depositarías de éste, sino dueñas del
país. Véase por ejemplo la idiosincrasia de la mayoría de los empleados
públicos, que no obstante de ser pagados por el pueblo, no se sienten
servidores de éste, sino sus amos.

2.- DERECHO CONSTITUCIONAL

Es una rama del Derecho Público Interno que determina la organización
jurídica y política del Estado, así como los derechos y deberes de los
ciudadanos.
Para Marcel Prélot, “tantoen la acepción lógica como enla pedagógica, el
Derecho Constitucional debe definirse como la ciencia de las reglas jurídicas
según las cuales se establece, ejerce y transmite el poder político”. Según
Maurice Duverger, “es el que se aplica a los órganos e instituciones políticas
de un Estado”. Gabriel Amunátegui lo define como “la rama del derecho
Nacional Público cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el
Estado; determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de
los derechos individuales”. (1)
Linares Quintana dice que “el Derecho Constitucional es el derecho de la
Constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstas en el texto de
aquélla. Y si la concepción estricta y tradicional, durante muchos años, llegó
a circunscribir el ámbito de la disciplina nada más que al contenido de la
Constitución, hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional
rebasa, ampliamente el marco de’ la ley fundamental del país”, porque esta
disciplina tiene un carácter normativo y otro institucional, según agrega el
mismo autor. (2)
El Derecho Constitucional es una ciencia fundamental a la cual confluyen y
se subordinan todas las ramas del derecho público y privado. Kelsen dice
que “constituye el fundamento de todo el derecho restante”. (3) Es una
materia esencialmente jurídica porque contiene preceptos de aplicación
obligatoria, y formalmente política porque se refiere a las instituciones de
este género que se relacionan con el Estado.

3.-FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Son diversas. Siguiendo a la mayoría de los tratadistas podemos mencionar
las siguientes: la historia, la costumbre, la Constitución, las leyes
constitucionales y las políticas, los decretos y resoluciones supremos, la
jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.
La historia registra la evolución de las instituciones políticas, que determinan
los sistemas' de organización del Estado en distintas épocas y lugares,
dando, lugar a la formación de las normas constitucionales respectivas.
Particularmente ilustrativa es la historia del desarrollo del derecho público en
Grecia y Roma, en Inglaterra, en Francia, en Estados Unidos de América, etc.
La costumbre es una fuente general del derecho que, según Cabanellas, “es
la repetición de ciertos actos, de manera espontánea y natural, que por la
práctica adquieren la fuerza de ley”. Ulpiano la define como “el
consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso”. Ahrens
(citado por Cabanellas) dice que “es un producto de la voluntad de los
individuos, nacido de una serie de actos idénticos y sucesivamente
respetados: se forma de una manera más espontánea y más instintiva que
la ley, bajo la impulsión inmediata de las necesidades”.
La costumbre es una fuente tan importante del derecho que existe un
derecho consuetudinario no escrito, como el de Inglaterra.
La Constitución es un código fundamental que contiene las normas
principales sobre la organización y marcha del Estado. Es otra fuente del
Derecho Constitucional porque sus principios y preceptos dan lugar a
nuevas normas, a normas secundarias y a la reelaboración de las mismas.
Las leyes constitucionales y políticas son las que norman en detalle aspectos
sustantivos de la marcha del Estado y de sus instituciones, que por su
extensión y especificidad no pueden integrar el texto constitucional.
Tales son, por ejemplo, la ley electoral, la de partidos políticos, la ley de
organización administrativa del poder ejecutivo, la ley orgánica de
municipalidades, la ley orgánica de la Contraloría General de la República,
la ley de descentralización administrativa, el Código de la Educación, etc.
Todas estas leyes dan lugar a normas complementarias y reglamentarias, de
suerte que constituyen fuente permanente del Derecho Constitucional.
Aunque la Constitución no necesita de reglamentación previa para su
cumplimiento, el Congreso puede interpretar sus propias leyes (art. 158.1.3),
leyes que por supuesto son otra fuente generadora del derecho
constitucional, como lo son los decretos y resoluciones supremosque
reglamentan determinados aspectos de la hermenéutica constitucional.
La jurisprudencia, como se sabe, es la interpretación de las leyes por parte
de los tribunales de justicia. En nuestro país la: jurisprudencia es el conjunto
de resoluciones uniformes emanadas de; la Corte Suprema de Justicia en
determinadas materias. En el campo que nos ocupa, corresponde al
Tribunal Constitucional, según el art. 196.1 de la CPE, la salvaguarda de la
supremacía de la constitución dispuesta por el art. 410.11 de la misma. En
consecuencia, las resoluciones que emita este tribunal constituirán
jurisprudencia en la materia.
La doctrina es el conjunto de estudios, teorías y proposiciones que elaboran
los tratadistas y jurisconsultos, que sirven de guía para los legisladores y para
quienes proyectan reformas a la Constitución y nuevas leyes
constitucionales y políticas.
El derecho comparado es el conjunto de constituciones y de leyes
constitucionales y políticas vigentes en diferentes Estados, cuyo estudio y
compulsa se hace por tratadistas, profesores y legisladores para "comparar”
su utilidad y, por esa vía, determinar la conveniencia’ de incorporar sus
instituciones al derecho constitucional nacional.
4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
Algunos autores confunden el Derecho Político con el Derecho-
Constitucional, lo cual es impropio porque hay entre ambos claras
diferencias. El primero es más amplio: estudia el origen, la naturaleza y los
fines del Estado enfocándolo desde distintos ángulos; el segundo se
concreta a la estructura del Estado y a los órganos de Gobierno. Como se
ha dicho, el Derecho Político se ocupa del Estado en abstracto, de la teoría
del Estado; el Derecho Constitucional lo considera en concreto.
El Derecho Constitucional se relaciona directamente con el Derecho
Administrativo, que es el conjunto de normas que rigen la actividad del
Estado y “presiden la organización y funcionamiento de los servicios
públicos”. A este respecto, se ha dicho que el primerocrea los órganos del
Estado, mientras que el segundo los hace funcionar. Se ha hecho también
la comparación de que el Derecho Administrativo es el procedimiento del
Derecho Constitucional, que es sustantivo. En otras palabras, éste estudia la
Constitución del Estado y aquél su actividad.
La relación que hay entre estas dos ramas del Derecho Público se manifiesta
en el articulado de nuestra Constitución, como por ej. el art. 175.1.3 que
encomienda a los ministros de Estado la administración pública.
El ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución en el título II de
la Primera Parte es reglamentado y limitado por el Derecho Administrativo;
por ejemplo, a las libertades de opinión y de expresión por la Ley de
Imprenta de 19-1-1925; la libertad de locomoción por las leyes de policía, de
extranjería, sobre pasaportes, etc.; el derecho al trabajo por la Ley General
del Trabajo; el derecho a la educación por el Código de la materia; el
derecho de propiedad por el Código Civil, etc.

5.-RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional comprende tres ramas: a).- Derecho
Constitucional Nacional o Particular; b).- Derecho Constitucional General o
Universal; c)- Derecho Constitucional Comparado.
a) El Derecho Constitucional Nacional o particular estudia, sistematiza,
interpreta y critica las normas jurídicas constitucionales vigentes en un
determinado Estado.
b) El Derecho Constitucional General puede considerarse la teoría
general del Derecho Constitucional democrático-liberal que adoptaron la
mayoría de los Estados a partir de las revoluciones norteamericana y
francesa de fines del siglo XVIII, con las innovaciones introducidas por el
Constitucionalismo social después de la primera guerra mundial. En este
sentido, el Derecho Constitucional General es el conjunto de principios,
normas y declaraciones fundamentales que tienen aceptación universal, y
que han sido incorporados en las Constituciones de la mayoría de los
Estados, en las declaraciones internacionales así como en los Pactos
internacionales de derechos y deberes aprobados y ratificados en el marco
de la Organización de Naciones Unidas, O.N.U.
c) El Derecho Constitucional Comparado estudia las normas jurídicas
constitucionales vigentes en diferentes países, para señalar sus
coincidencias y sus diferencias, comparando así las instituciones vigentes en
cada uno de ellos, o que, no estando vigentes, forman parte del acervo
constitucional de la época que se estudia.
NOTAS
(1) PFEIFFER URQUIAGA, Emilio.- ''Manual de Derecho Constitucional'’,
Tomo IEDIAR CONO SUR Ltda.- Santiago de Chile, 1985.
(2) LINARES QUINTANA, Segundo.- "Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas", Tomo 1.-Edit. PLUS ULTRA, Buenos Aires, 1981. pág.
233.
(3) Ibídem.

CAPÍTULO II
ORIGEN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.- EN LA ANTIGÜEDAD Y EN LA EDAD MEDIA

Aunque esta materia no aparece como disciplina autónoma y sistemática
sino en el siglo XIX, su formación se remonta a muchos siglos atrás a través
de lo que las instituciones de los pueblos y el pensamiento de los juristas
hicieron en la incesante lucha por obtener la libertad y las garantías de los
derechos ciudadanos.
En los Estados teocráticos de Oriente la ley tiene carácter religioso y se
confunde con la voluntad divina, interpretada por magos, reyes, profetas y
legisladores. Como dice Maurice Duverger, éstos hicieron creer al principio
que eran dioses; después, que eran descendientes de un dios; más tarde,
elegidos de un dios. El carácter sagrado de su persona se trasladó
inmediatamente a sus funciones. La sacralización del Estado es la
culminación de esta evolución,
Aunque esos pueblos tenían su organización política, carecían de
constituciones propiamente dichas. Los códigos de Hammurabi, de Manú y
las leyes mosaicas daban el marco jurídico fundamental a esas sociedades.
En Grecia (siglos VI al IV A.C.) aparece lo que puede considerarse como un
sistema político constitucional basado en la democracia directa que se
practicaba en las asambleas (ekklesias), donde los ciudadanos (una
minoría) deliberaba sobre los asuntos públicos y tenían acceso a las
funciones del Estado. Solón (640- 558 A.C.),
considerado uno de los siete sabios de Grecia, legisló en Atenas y promulgó
una constitución democrática. Clístenes, abuelo de Pericles, legisló también
en Atenas, estableció el gobierno democrático y el ostracismo. Dracón fue
otro ateniense que a fines del siglo VIl A.C. instituyó una legislación severa.
Roma se distinguió precisamente por sus instituciones jurídicas, ' que durante
muchos siglos no cesaron de evolucionar dejándonos lecciones
imperecederas. Con la constitución Republicana del siglo III A.C. nace en
Roma el Derecho Público como una rama separada del Derecho General.
“La República y las leyes”, de Cicerón, es un estudio sobre las formas de
gobierno y sobre las instituciones constitucionales romanas.
El hebreo fue el primer pueblo de la antigüedad en que se desarrolló el
constitucionalismo, y el primero en limitar el poder secular mediante la ley
moral, porque los profetas atacaban a los gobernantes que abusaban de
su poder, actuando como opositores del orden establecido, (l)
Entre los primeros cristianos, San Pablo habló de una ley natural, por encima
de las leyes positivas, como lo habían hecho en Grecia, antes que él, los
estoicos.
Durante la Edad Media, la autoridad y la ley vuelven a adquirir un origen
divino y no hay distinción entre Derecho Público y Privado, no existiendo, por
consiguiente, normas constitucionales propiamente dichas. Sin embargo, es
en esta época que “la ciudad antigua se transforma en nación moderna a
través de las confederaciones, señoríos patrimoniales y estados regionales”
(2) Además, en las concesiones hechas por los señores a sus vasallos en las
cartas, fueros y partidas medievales, fijando límites para el ejercicio de la
autoridad feudal, encontramos el germen de las modernas normas
constitucionales.
2.-EN INGLATERRA
El derecho público y el derecho constitucional evolucionaron en este país, a
partir del siglo XIII y aun antes, en un lento proceso que
condujo a la creación deconceptos e instituciones universalmente
aceptados ahora. Allí cobraron su forma actual el parlamento, el hábeas
corpus, los derechos civiles. y políticos, así como otras instituciones que dan
sustancia al sistema democrático de gobierno.
La Carta Magna, expedida por el rey Juan sin Tierra el 15 de junio de 1215,
por presión de sus súbditos, es considerada como el origen de las libertades
inglesas porque sus disposiciones fueron las primeras en limitar la monarquía
absoluta, que más adelante se transformó en monarquía constitucional.
Para controlar el cumplimiento de esta Carta se formó un consejo de 24
Barones que “parlamentaban” con el monarca, transformándose este
cuerpo, con el tiempo, en el parlamento actual.
El art. 14 de la Carta disponía que “ningún tributo se establecerá en nuestro
reino sin el consentimiento del Consejo común de nuestro reino, a no ser para
el rescate de nuestra persona (del monarca), para armar caballero a
nuestro hijo primogénito, y para el ajuar de nuestra hija mayor”. Esta
disposición se proponía acabar con los abusos del soberano que imponía a
sus súbditos, a su arbitrio, las contribuciones que le pluguiese (de aquí viene
el nombre de arbitrios que también se da a los impuestos). Es el origen, por
otra parte, de la prescripción constitucional según la cual ningún impuesto
es obligatorio si no ha sido aprobado por el Congreso (art.
323. II).
El art. 46 de la misma Carta disponía que “nadie podrá ser arrestado,
aprisionado, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en
virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. Significaba esto que los
barones debían ser juzgados por los barones, y no por jueces de la Corona,
y de acuerdo a las leyes vigentes en el país. Se considera a este art. como
un antecedente remoto del HABEAS corpus, y es un antecedente directo de
la libertad personal y de locomoción, según la cual “nadie puede ser
detenido, arrestado, ni puesto en prisión sino en los casos y según las formas
establecidas por ley, requiriéndose, para la ejecución del respectivo
mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado
por escrito” (art. 23.III CPE).
La Petición de Derechos (1628) surgió a raíz de una disputa entre el
parlamento y Carlos I, debido a que éste no cumplía las disposiciones de la
Carta Magna, imponía contribuciones arbitrarias y arrestaba sin proceso a
quienes se negaban a pagarlas. La Cámara de los Comunes condenó estos
hechos y elevó al monarca una “petición de derechos” para que cesaran
sus abusos, petición que Carlos I hubo de aceptar formalmente, pese a su
renuencia inicial.
El InstrumentofGovernment (1653) se considera como la primera y única
constitución escrita de Inglaterra, porque fue un intento de establecer una
base legal para el gobierno. Contenía 42 artículos que confiaron el poder
ejecutivo al lord protector vitalicio (Cromwell); instituyeron un Consejo de
Estado formado por 13 a 21 miembros y dieron al parlamento la función
legislativa en exclusividad, cuyas leyes no podían ser vetadas por el
ejecutivo.
Respecto al hábeas corpus, antes de la Carta Magna varios mandatos u
ordenes (Writs) permitían cumplir algunas de sus funciones. La historia
moderna de la protección de la libertad personal contra los abusos de las
autoridades empieza en el reinado de Enrique Vil (1485 - 1509), cuando se
empleó el HÁBEAS corpus ad subjicendum en favor de las personas
apresadas por el privycouncil. La institución aparece claramente diseñada
en el hábeas corpus Act. de 1679, que estableció procedimientos definitivos
para asegurar la libertad personal en casos criminales. La ley de 1816 otorgó
la misma garantía a las personas privadas de libertad por personas
particulares, y la ley de Administración de Justicia de 1960 introdujo
modificaciones importantes en el procedimiento de la materia. El Bill ofRights
(1689), como se conoce a la “Ley que declara los derechos y libertades de
los súbditos y que establece la sucesión de la Corona”, fue la condición
impuesta para que el príncipe y la princesa de Orange ocuparan el trono
que había dejado vacante Jaime II, al que ascendieron con los nombres de
Guillermo III y Mary II. Este documento consta de 13 artículos y comienza
recordando los actos inconstitucionales de Jaime II, cuya repetición se
propone evitar por parte de futuros monarcas. Se declara que la suspensión
de leyes o de su ejecución sin el consentimiento del parlamento es ilegal;
que la exacción de impuestos y contribuciones sin autorización del
parlamento es asimismo ilegal; que es un derecho de los súbditos elevar
peticiones el rey, y que la órdenes de prisión y de enjuiciamiento por este
motivo son ilegales; que el reclutamiento y manutención de un ejército en el
reino, en tiempos de paz, sin el consentimiento del parlamento, es también
ilegal; que las elecciones de los miembros del parlamento deben ser libres;
que la libertad de palabra, de discusión y de procedimientos en el
parlamento no pueden ser entrabados en ninguna corte o lugar fuera del
parlamento; que no debe exigirse fianzas excesivas ni aplicar multas
desproporcionadas y castigos crueles e inusitados.
El Bill de Derechos juntamente con el Acta de Tolerancia (1689), el Acta
Trienal (1694), modificada por el Acta Septenal (1716) y el Acta de
Establecimiento de 1701, constituyen las renovadas bases sobre las que
debían asentarse los gobiernos posteriores a la revolución de 1688. El Bill de
Derechos tuvo importancia porque ratificó principios que habían sido
desconocidos por Jaime II, clarificó los límites en las atribuciones de la
Corona, particularmente con referencia a las prerrogativas del parlamento,
que afirmó por esta vía sus derechos frente a un poder (el del monarca)
proclive a excederse en sus funciones.
El Bill de Derechos tiene relevancia, por otra parte, porque constituye el
antecedente más cercano y más claro de cinco instituciones del moderno
Derecho Constitucional que son las siguientes:
a) La separación de poderes, de la que habrían de ocuparse más tarde'
John Locke en su “Ensayo sobre el gobierno civil” (1690), y
Montesquieu en su “Espíritu de las leyes” (1748), además de otros
autores. Al establecer la independencia del parlamento en su tarea
 legisladora, con referencia a la Corona, afirma el principio
democrático de la separación, división o distinción de poderes, que
se basa en la independencia y coordinación de éstos (arts. 12.1 y III,
140 -1 y otros).
b) El derecho ciudadano de petición, reconocido en el art. 24.
c) El derecho del Congreso a “aprobar, en cada legislatura, la fuerza
militar que ha de mantenerse en tiempo de paz” (art. 159.10).
d) La prohibición de infligir torturas, exacciones y castigos crueles,
inhumanos o degradantes a las personas (arts. 15.1 y 5 de la DUDH).
e) La inviolabilidad e inmunidad parlamentarias, por las cuales senadores
y diputados son inviolables en todo tiempo por las opiniones que
emitan, y no pueden ser acusados, perseguidos ni arrestados en
materia, salvo el caso de desafuero materia penal, previa autorización
de la Corte Suprema de Justicia (arts. 151 y 152).
3. - EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Los derechos políticos y civiles de las colonias inglesas en Norte América eran
regulados por concesiones que les otorgaba la Corona Pero en 1658 la
colonia de Connecticut adoptó su propia constitución en un documento
llamado “Fundamental Order”, basado en el “InstrumentofCovernment” de
Cromwell. Este ejemplo fue seguido por otras colonias, como Nueva
Inglaterra, donde los inmigrantes puritanos suscribieron en 1720 un acta
formando “un cuerpo de sociedad política con el objeto de gobernarnos y
trabajar en el cumplimiento de nuestros designios... promulgar leyes, actas,
ordenanzas e instituir según las necesidades públicas, magistrados a los
cuales prometemos sumisión y obediencia”.
La lucha entre Inglaterra y sus colonias prosigue hasta que en 1774 se reúnen
los representantes de éstas y acuerdan negarse a pagar impuestos que no
sean aceptados por ellos, y piden el retiro de las tropas inglesas de América.
El 4 de Julio de 1776 las trece colonias reunidas en Congreso suscriben el
Acta de Declaración de Independencia, y el 17 de Septiembre de 1787
adoptan la Constitución de los Estados Unidos de América, que es la primera
Constitución escrita que se conoce.
La constitución estadounidense fue un producto de la experiencia recogida
por las trece colonias en su lucha por emanciparse de Inglaterra, e incorporó
postulados contenidos en las constituciones que los Estados se dieron
después de la independencia. Descansa sobre principios que hoy.
constituyen pilares del constitucionalismo: la limitación de las facultades de
los gobernantes, para garantizar los derechos y libertades de los
ciudadanos; la separación de poderes, que están sujetos a un sistema de
frenos y contrapesos con el mismo fin; el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, etc.
4.-EN FRANCIA
La evolución del constitucionalismo en este país se sintetiza en la obra de los
tratadistas de la Enciclopedia y de la Ilustración, cuyos principales
exponentes fueron Montesquieu, Diderot, Voltaire, D’Alambert, Turgot,
Condorcet, Sieyés, quienes prepararon la base doctrinal de la que se
aprovechó la burguesía para realizar la Revolución de 1789. Es indudable
que los antecedentes y el sentido de la Revolución Americana influyeron en
Francia a través de los discursos de Benjamín Franklin, Samuel Adams y
Lafayette.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada
en París el 26 de Agosto de 1789, contiene los siguientes principios que hoy
constituyen patrimonio jurídico universal, pero que en su tiempo llamaron la
atención del mundo por su profundidad revolucionaria y por su belleza
formal:
a) La igualdad ante la ley y ante las cargas públicas, por la que todos los
seres humanos tienen los mismos derechos y el Estado se obliga a
respetarlos y protegerlos (arts. 1, 2,13, y 14 de la Declaración).
b) Soberanía nacional (art. 3), en contraposición a la soberanía de origen
divino, hereditaria e irresponsable del viejo orden.
c) La libertad como un derecho natural del hombre (art. 4).
d) La Ley como expresión de la voluntad general, y no como
decisiónarbitraria del monarca, que era legtibussolutus (art. 6).
e) Libre acceso al ejercicio de los cargos públicos (art.6).
f) Libertad de locomoción y prohibición de arrestos arbitrarios (art. 7).
g) Presunción de inocencia para toda persona, mientras no se pruebe lo
contrario (art. 9)
h) Libertad de opinión, de conciencia y de religión, que pueden emitirse
por cualquier medio de comunicación (arts. 10 y 11).
i) Responsabilidad de los empleados y funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos (art. 15).
j) La propiedad privada como derecho “inviolable” y “sagrado”,
supeditado, sin embargo, a la necesidad pública, caso en el cual
puede expropiarse previo pago de una “justa indemnización” (art. 17).

5.-LAS PRIMERAS CÁTEDRAS

El jurista inglés Blackstone inauguró el 25 de Octubre de 1758 una cátedra
sobre la Constitución y las leyes de Inglaterra en la Universidad de Oxford;
pero no se trataba específicamente de Derecho Constitucional, sino del
sistema jurídico inglés.
La Asamblea Constituyente de. 1791 decidió en Francia que “las facultades
de derecho deberán enseñar... la Constitución francesa”; resolución que no
se cumplió. Sobre derecho público se introdujo una cátedra en 1819, y
recién en 1834 se llamó la materia “derecho constitucional”, por iniciativa
de Guizot, ministro de Instrucción Pública de Luis Felipe. Sin embargo, esta
denominación no se utilizó, sino las de derecho público, derecho político y
derecho político constitucional. Fue solamente a partir de 1878 que el
nombre de Derecho Constitucional se ' impuso definitivamente en las
universidades de Francia.
En 1797 creáronse cátedras de Derecho Constitucional en Ferrara, Pavía y
Bolonia.
La constitución de Cádiz de 1812 determinó el establecimiento de las
primeras cátedras de la materia en España, en 1813 y 1814, al disponer “que
el plan general de enseñanza será uniforme en todo el reino, debiendo
explicarse la constitución de la monarquía en todas las universidades y
establecimientos...”. (3)
NOTAS
(1) PEREIRA PINTO, Juan Carlos.- "Manual de Derecho Constitucional', Vol.
1, pág. 216. 3a. Ed. Al Editora, SA- Buenos Aires 1985.
(2) SANTA MARIA DE PAREDES, Vicente.- "Curso de Derecho Político", 4a.
Ed Madrid, 1890.- Cit. por TRIGO,,Ciro Félix en "Derecho Constitucional
Boliviano”.
(3) LINARES QUINTANA, Segundo.- Ob. cit. Vol. l,.pig. 146y ss. (Para este
capítulo se ha consultado, además, las siguientes obras:)
TRIGO, Ciro Félix.- "Derecho Constitucional Boliviano".- Edit. Cruz del Sur, La
Paz, Bolivia. 1951. ENCICLOPEDIA BRITANICA.- 1973, Chicago, USA.- Vol. 3, 5,
6,10,12 y 20.
 CAPÍTULO III
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

1.-LA CRISIS DEL INDIVIDUALISMO

El orden democrático-liberal que surgió de las revoluciones norteamericana
y francesa a fines del siglo XVIII exaltó los derechos individuales como
inherentes a la persona humana y limitó las facultades de los gobernantes,
para proteger esos derechos, que fueron proclamados en la mayoría de las
constituciones.
La exaltación del individuo frente al Estado y antes que la sociedad se
explica porque el viejo orden no reconocía derechos a la persona humana,
ya que el único titular de la soberanía y de los derechos era el monarca
(soberano), cuya omnímoda voluntad se imponía sobre sus súbditos
(legibussolutus). Por otra parte, la burguesía, que preparó y ejecutó esas
revoluciones, requería la ruptura de los controles estatales y la libertad del
individuo para consolidar su poder económico y político. Es cierto que la
doctrina demo-liberal cumplió un papel histórico en la evolución del
derecho público y en el reconocimiento de los atributos de la persona; pero
antes de medio siglo se hizo claro que el liberalismo individualista conduce
a excesos en desmedro del cuerpo social, porque permite a unos pocos
acumular poder, dejando a la mayoría librada a su suerte, sin recursos
económicos ni derechos efectivos.
La Revolución Industrial,por otra parte, inició la producción en masa en la
misma época en que comenzó a operarse la explosión demográfica, a partir
del siglo XIX, lo que determinó la apertura de los mercados y el reclutamiento
de legiones de trabajadores, quienes debieron abandonar los talleres
familiares, donde compartían el trabajo y el salario, para trasladarse a los
centros fabriles, donde cada uno era un número desconocido por los
demás. A esto hay que agregar que el contrato de trabajo era de orden
privado, y que el trabajador debía aceptar las condiciones que le imponían
los patrones, preocupados sólo de aumentar su producción y sus ganancias.
Esta situación produjo un grave malestar en el grueso de la población, por lo
que el siglo XIX estuvo marcado en Europa por conmociones sociales, como
las revoluciones de 1830, 1848 y 1871. A comienzos del siglo XX sobrevino la
Primera Guerra Mundial, consecuencia asimismo de las injusticias del viejo
orden, y partera del constitucionalismo social que se había gestado durante
un siglo de crisis del individualismo.
2.-LAS REVOLUCIONES DEL SIGLO XX
La guerra mundial (1914 -18) trajo como consecuencia la revolución
Bolchevique de 1917 en Rusia y la caída del Kaiser Guillermo II en Alemania,
al que sucedió la República de Weimar, así llamada por la Constitución que
en 1919 se aprobó en la ciudad de ese nombre. En 1910 se produjo la
revolución mexicana 'que habría de erradicar un viejo orden, injusto y
arbitrario, encarnado en el porfirismo, reemplazándolo por un régimen
democrático inspirado en la justicia social y en los derechos de las mayorías.
3.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Con los antecedentes mencionados, el llamado, constitucionalismo social se
propuso dar prevalencia a los derechos sociales y colectivos sin abolir los
derechos individuales, que siguen gozando de la protección del Estado,
pero subordinados al bien común. Para este fin, la preocupación básica está
en la justicia social y en la economía de orden público.
Corresponde al Estado ocuparse de la educación, salud, previsión y
asistencia sociales; regular las relaciones entre los factores del trabajo, para
armonizar sus intereses, en vez de enfrentarlos entre si como ocurría en el
sistema liberal; intervenir en la planificación, dirección y control de la
economía del país, en lugar de “dejar hacer y dejar pasar”, que era la
filosofía del Estado liberal. De este modo, la materia relativa a las relaciones
laborales se transformó en una rama del derecho público, el Derecho del
Trabajo, bajo cuyas disposiciones el Estado legisla y reglamenta de
antemano todos los asuntos concernientes a jornada de trabajo, salarios,
vacaciones, huelgas, beneficios sociales, seguros de enfermedad,
maternidad, vejez, invalidez, muerte y riesgos profesionales, etc. En otras
palabras, el trabajador no está más librado a la voracidad empresarial
mediante el contrato civil de trabajo, inspirado en la “autonomía de la
voluntad” que preconizaba el sistema liberal.
Para lograr esta transformación, el “Estado gendarme” o “Estado policía”
que se ocupaba solamente de garantizar el “orden público” dejando la
economía y el trabajo al libre juego de las fuerzas del mercado, como lo
había propugnado Adam Smith en su obra “La Riqueza de las Naciones”,
cedió el paso al Estado interventor que adoptó diversas denominaciones:
Estado benefactor, Estado de bienestar (WelfareState), Estado de servicios
sociales, y más recientemente Estado social de derecho. “Si el
constitucionalismo clásico, en su versión francesa -dice Vanossi- había sido
contemporáneo de la Ley Chapelier (1791), puede reconocerse un
momento definitorio en la gestión del constitucionalismo social con la ley
derogatoria de aquella prohibición al derecho de agremiación, o sea con
la ley Waldeck Rousseau, de la década del ochenta”, (i)
La cuestión social no sólo aparece en el siglo XIX, sino que se remonta a los
primeros años de la Revolución Francesa, cuando se distinguió claramente
en su seno un grupo encabezado por Babeuf y otros jacobinos, que querían
dar contenido social a la revolución y que para el efecto conspiraron contra
el Directorio, siendo eliminados por éste.
4.-LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES SOCIALES
Cuando la revolución mexicana de 1910 se consolidó, a fines de 1916 se
reunió un Congreso Constituyente, durante el gobierno de
Venustiano Carranza, que promulgó una nueva Constitución en 1917, en
Querétaro, que es célebre en los anales del constitucionalismo por las
disposiciones avanzadas que introdujo en una época en que el liberalismo
era todavía la doctrina dominante. Esa Constitución estableció el dominio
originario del Estado sobre la tierra y los recursos naturales, creó los ejidos en
el campo, protegió los derechos de los trabajadores y garantizó la
asociación sindical, dispuso que la educación fuese laica y democrática,
etc. El art. 27, en su apartado tercero, dispone que “la nación tendrá en todo
tiempo el derecho dé imponer a la propiedad privada las modalidades que
dicte el interés público, así como el de regular el aprovechamiento de la
riqueza pública para cuidar de su conservación. Con este objeto se dictará
las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios; para el
desarrollo de la pequeña propiedad...”. El art. 127, por su parte, consagra el
interés público del derecho del trabajo y reconoce, por primera vez, los
derechos de huelga y de lock-out.
En 1919, el parlamento alemán sancionó la primera constitución republicana
en Weimar que disponía' que la economía debía desenvolverse en base al
principio de justicia social; que la propiedad debía cumplir una función
social; que “todo alemán tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el deber
de emplear sus facultades intelectuales y físicas conforme al interés de la
colectividad”; que todo ser humano tiene derecho al trabajo, y que éste
está bajo la protección del Estado; que los trabajadores tienen derecho a
sindicalizarse y a la huelga, etc.
Similares previsiones contenían las Constituciones de Estonia (1920), Polonia
(1921), Yugoslavia y Rumania (1923), y la española republicana (1931), que
empezaba declarando que “España es una república de trabajadores”.
En la constitución boliviana de 1938 se adoptó esta corriente, pues la
Convención Nacional de ese año aprobó las siguientes secciones que no
figuraban en la de 1880: a).- Régimen Económico y Financiero, “que debe
responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a
asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano”;
que declara que son de dominio originario del Estado las tierras y los recursos
naturales; que "el Estado podrá regular mediante ley el ejercicio del
comercio y de la industria”, y otras disposiciones que registra la Constitución
vigente' b).- el régimen social, que prescribe que “el trabajo y el capital
gozan de la protección del Estado”; se garantiza la libre asociación
profesional y sindical, el contrato colectivo de trabajo, el derecho de
huelga, etc; c).- el régimen de la familia que pone a ésta, al matrimonio y la
maternidad bajo la protección del Estado, que dispone la igualdad de los
hijos ante la ley, etc.; d).- el régimen cultural, que declara que “la educación
es la más alta función del Estado”, organiza la escuela única' y somete esta
materia a la dirección del Ministerio del Ramo etc.; e).- Del Régimen Agrario
y Campesino, donde se reconoce y garantiza la existencia de las
comunidades indígenas así como la educación del campesinado en todos
los ciclos.
5.-CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y CONTEMPORÁNEO
Para distinguir el constitucionalismo demoliberal, surgido a fines del siglo XVIII,
del contemporáneo, llamado también constitucionalismo social o Estado
social de Derecho, señalamos seguidamente los caracteres principales de
uno y otro:
El primero descansa en el concepto de soberanía nacional, que despoja al
monarca absoluto o “soberano” de la titularidad de ese atributo para
trasladarlo a la nación, como un todo, siguiendo la doctrina de los
enciclopedistas y de los exponentes de la ilustración.
a) Teoría de la separación de los poderes públicos formulada por
Montesquieu en su obra “El Espíritu de las leyes”. Conforme a ella los tres
órganos de gobierno, (ejecutivo, legislativo y judicial) debían estar en manos
de tres personas o entidades diferentes, de manera que cada una de ellas
ejerciera privativamente su rol como única garantía de la libertad. I))
Gobierno representativo.
c) Derechos individuales: Para el constitucionalismo clásico la única realidad
social que merecía la protección del constituyente era el individuo y por ello
se preocupó de garantizar su libertad personal, su derecho de propiedad
privada, su libertad de conciencia, de opinión y de prensa, etc.
El constitucionalismo social se basa en los siguientes principios:
a) Soberanía popular: reside en el pueblo, entendiendo por tal al
electorado, en oposición a la soberanía radicada en la nación. Esto implica
la revocabilidad del mandato popular.
b) Multiplicidad de funciones de los órganos de gobierno: No es posible,
atendida la complejidad del Estado moderno, la separación rígida de los
poderes públicos. Es cierto que la confusión de poderes en una persona o
en un órgano puede llevar a la tiranía, pero no es razonable que cada
órgano del gobierno ejerza sus funciones en forma privativa y exclusiva; lo
lógico es que exista una multiplicidad de funciones en cada uno de ellos, sin
afectar las atribuciones de los otros órganos.
c) Formas de gobierno semidirecto y participación popular: El gobierno
representativo implica la elección de gobernantes por períodos fijos,
durante los cuales puede existir cierto distanciamiento entre el elector y el
elegido.
El constitucionalismo moderno ha incluido en el sistema representativo
formas de gobierno semidirecto que hacen más directa LA RELACIÓN entre
los gobernantes y los gobernados. Por otra parte, ha ideado formas de
participación popular para llevar a los organismos estatales la opinión de los
integrantes de la comunidad, Ej.: los consejos económico-sociales que
existen en diversos países como órganos de administración, donde tienen
voz y voto representantes de actividades nacionales organizadas, como
gremios, asociaciones, corporaciones, grupos de presión, etc.
d) Derechos humanos: Además del individuo, otras realidades sociales
reclaman la protección del gobernante, como la familia, la infancia, el
trabajo, la educación, la salud, la previsión social, la maternidad, la
invalidez, la vejez, etc., categorías sociales que han dado lugar a preceptos
constitucionales actualizados y a una profusa legislación especializada.
NOTAS
(1) VANOSSI, Jorge Reynaldo, “El Estado de Derecho en el
Constitucionalismo Social”. - Edit. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,
1982, pág. 282.
Se ha consultado además, para este capítulo:
VALENCIA VEGA, Alipio, “Desarrollo del Constitucionalismo".-Edít. Juventud,
La Paz, Cap. XII.
EVANS DE LA CUADRA, Enrique.- "Teoría de la Constitución" Edit. Nueva
UniversidadSantiago de Chile, 1972.
LINARES QUINTANA, Segundo, Ob. Cit. Tomo II, pág 561

CAPITULO IV
PODER CONSTITUYENTE

1.-CONCEPTO E IMPORTANCIA
En Derecho Constitucional tiene mucha importancia el concepto de Poder
Constituyente como fuente original de toda constitución. La expresión
“Poder Constituyente” fue empleada por primera vez por el Abate Sieyés
durante la Revolución Francesa como sinónimo de la potestad que tiene el
pueblo de constituir un Estado y de darse una organización política y jurídica.
Cari Schmitt dice que el “Poder Constituyente es la voluntad política, cuya
fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto
sobre modo y forma de la propia existencia política. De las decisiones de esa
voluntad se deriva la validez de toda regulación legal constitucional”,
(l)
Para Carlos Sánchez Viamonte “es la soberanía originaria, extraordinaria,
suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el
Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de
expresión necesaria y continua”. Agrega el mismo autor que Poder
Constituyente “es la voluntad política creadora del Estado que se convierte
en voluntad jurídica al dictar la Constitución y crear, mediante ella, el
gobierno y el ordenamiento jurídico de la sociedad”. (2)
Segundo V. Linares Quintana dice que “es la facultad inherente a toda
comunidad soberana a darse su ordenamiento jurídico-político
fundamental originario por medio de una constitución, y a reformar a ésta
total o parcialmente cuando sea necesario”. (3)
De estas definiciones podemos colegir la naturaleza y la función del Poder
Constituyente. Es originario, porque no hay otro poder que le preceda o le
sea pre-existente, pues él da nacimiento a todo el aparato jurídico-político
del listado; es extraordinario porque es el único poder de esa naturaleza,
que no se asimila ni se confunde con otro poder ordinario como es el
elemento poder del Estado, por ejemplo; es supremo porque se coloca por
encima de todos los demás poderes, al dar nacimiento y creación al Estado;
y es directo porque según la teoría del Poder Constituyente elaborada
durante la Revolución Francesa, proviene directamente del pueblo, que es
su fuente matriz. Según Schmitt, es también unitario e indivisible, porque es la
base de todos los otros poderes y divisiones de poderes.
Otros autores niegan los caracteres de Unitario e Indivisible al Poder
Constituyente. No es lo primero, arguye Linares Quintana, porque el acto
constituyente es múltiple y la voluntad constituyente varía; y no es lo
segundo porque en los estados federales hay un Poder Constituyente
nacional y otros locales, subordinados en algunas materias al primero.
Según Pérez Serrano (citado por Linares) Poder Constituyente es “aquel
poder singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía
viviendo sin Constitución se da su primera ley política fundamental de tipo
liberal moderno, o al menos reforma y modifica su código político
preexistente, que ya no respondía a ese carácter”.
La función del Poder Constituyente consiste, como lo hemos dicho, en crear
la estructura global, estable e integrada del Estado, a través de lo que se
llama Constitución.

2.-FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTE

Según el concepto que acabamos de examinar, y que arranca, como
hemos visto, de la Revolución Francesa, el Poder Constituyente está
íntimamente ligado a la revolución, pues aparece con esta o con una
guerra de liberación nacional, cuando se destruye totalmente las
instituciones de un viejo orden o de una potencia colonial, cuyo aparato
es reemplazado por la nueva estructura revolucionaria o nacional. La nueva
estructura es creada por el Poder Constituyente mediante la Constitución.
Esto ocurrió en 1776 en EE.UU. de América, en 1789 en Francia, en 1917 en
Rusia, en 1959 en Cuba, y en 1979 en Irán; ocurrió asimismo cuando se
independizaron las colonias españolas de América durante el siglo XIX y las
europeas de África después de la Segunda Guerra Mundial. Para decirlo
con las palabras de Cari Schmitt, en Francia “un pueblo tomaba en sus
manos, con plena consciencia, su propio destino, y- adoptabauna libre
decisión sobre el modo y forma de su existencia política... Esto se pudo ver
tan pronto como los Estados Generales convocados por el rey se
constituyeron el 17 de Junio de 1789 en Asamblea Nacional Constituyente.
Al hacerlo se constituyeron, sin un mandato formal que los legitimase, en
diputados del pueblo en ejercicio de su Poder Constituyente y derivaron sus
facultades de este Poder”. O como lo dijera Thouret en esas mismas jornadas
parlamentarias de la Revolución: “Los poderes públicos emanan todos del
pueblo; ellos no pueden ni constituirse por si mismos ni cambiar la
constitución que han recibido. El Poder Constituyente reside esencialmente
en la Nación”.
Fuera de estos casos en los que el Poder Constituyente exhibe claramente
sus caracteres de originario, extraordinario, supremo y directo, algunas
constituciones prevén casos en los que este poder puede ser derivado o
jurídico, como por ejemplo:
a) Una asamblea nacional constituyente democrática, elegida por
sufragio universal para adoptar una nueva constitución, cuando la anterior
haya sido abolida o desechada íntegramente.
b) Una Asamblea o Convención elegida en las mismas condiciones, que
proyecta una constitución AD-REFERENDUM de los ciudadanos con derecho
a voto.
c) Referéndum general sobre una iniciativa constitucional, surgida en
cualquier fuente, o sobre una nueva ordenación o regulación.

3.-PODERES CONSTITUIDOS
De lo que hemos expuesto se desprende claramente la diferencia entre
Poder Constituyente y Poderes Constituidos. Estos últimos-son los poderes,
órganos e instituciones contemplados en la constitución como son: Órganos
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, municipalidades, etc.
Por esto Cari Schmitt expresa que “todo lo que se verifica en regulación legal
- constitucional a base de la Constitución, y en el marco de las
competencias constitucionales es, en esencia, de naturaleza distinta a un
acto del Poder Constituyente”. Síguese de esto que la facultad contenida
en una constitución de revisar o reformar la. misma, no puede calificarse
como Poder Constituyente, siendo más bien: “como toda facultad
constitucional, una competencia legalmente regulada, es decir, limitada en
principio”. (Schmitt).
Carlos Sánchez Viamonte distingue bien el Poder Constituyente de los
poderes constituidos en los siguientes términos: “En la técnica constitucional
se debe distinguir el Poder Constituyente de los poderes constituidos que
forman el gobierno ordinario. El Poder Constituyente es, como hemos visto,
la voluntad política creadora del Estado, que se convierte en voluntad
jurídica al dictar la Constitución y crear mediante ella el gobierno y el
ordenamiento jurídico de la sociedad. El gobierno creado por la
Constitución es organizado y reglamentado por ella. En una palabra, es
poder constituido, que nace del Poder Constituyente y que le está
subordinado. Las tres ramas funcionales o poderes del gobierno ordinario
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) son poderes constituidos y se mueven
dentro de la órbita que les fija el Poder Constituyente mediante la
constitución. Esta separación fundamental entre el Poder Constituyente y los
poderes constituidos es la mayor creación jurídica de la época
contemporánea. En ella se funda el constitucionalismo, que consagra y
asegura los derechos del hombre y del ciudadano, protegiéndolo contra
cualquier acto de autoridad ilegítima o ilegalmente ejercida”.
El mismo autor que acabamos de citar opina que el “Agreementofthe
People” (Acuerdo Popular) de 1647, que dio origen en Inglaterra a
lo que algunos consideran ya un documento
constitucional (“InstrumentOfGovernment”, de 1653), es el antecedente
más antiguo de la doctrina que separa el Poder Constituyente de los
poderes constituidos, porque se proponía establecer una ley suprema que
no estuviera al alcance del parlamento, cuyos poderes quería limitar, y
declaraba derechos reservados únicamente a la nación, que ninguna
autoridad podía tocar sin cometer delito.
Esta separación fundamental entre el Poder Constituyente y los poderes
constituidos -dice Sánchez Viamonte- es la mayor creación- jurídica de
aquellos tiempos (de la Revolución Francesa). En ella se funda el
constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad contemporánea, y
gracias a él tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos
del hombre y del ciudadano. (4)

4.-LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

En principio, el Poder Constituyente originario no tiene límites, por lo mismo
que es supremo, directo y arranca de la voluntad del pueblo, que puede
darse su forma de existencia política sin sujeción a normas pre-existentes de
derecho positivo. En efecto, tanto la Revolución cuanto la guerra de
liberación nacional destruyen el viejo orden contra el cual se levantan e
instituyen otro nuevo basado en la voluntad originaría, directa y suprema del
pueblo, que no reconoce límites ni ataduras en esa circunstancia. Sin
embargo, dado el hecho de que el concepto de Poder Constituyente es
propio del constitucionalismo moderno y aparece con las revoluciones de
fines del siglo XVIII (y no antes), se estima que el mismo no puede menos que
reconocer ciertos valores ético-jurídicos que son la esencia de los llamados
derechos naturales o derechos fundamentales, garantizados en todas las
constituciones, porque, están por encima del constituyente y del legislador.
Dichos valores, considerados absolutos, tienen que ver con el derecho a la
vida, la libertad, la dignidad, la justicia, etc. No se trata creemos nosotros-
de que estos valores limiten el Poder Constituyente originario, sino que éste
se asienta, se fundamenta en aquéllos; ocurre precisamente porque el
pueblo quiere organizarse y subsistir sobre la base de esos valores, que el
viejo orden negaba. En consecuencia, dichos valores inmanentes no son
limitaciones al Poder Constituyente, sino su razón de ser, su finalidad esencial,
algo, que explica y justifica su existencia.
En cambio el Poder Constituyente derivado o jurídico está limitado por los
procedimientos, condiciones y modalidades dentro de los cuales se supone
que ha de funcionar; limitaciones que son principalmente adjetivas, pero no
dejan de constreñir, en alguna medida, a este tipo de poder.

5.-EL PODER CONSTITUYENTE EN BOLIVIA

Los siguientes documentos de la historia institucional de Bolivia son parte de
la formación del Poder Constituyente originario por el cual nuestro país nació
como un Estado libre, independiente y soberano, al determinarlo así la
voluntad de las poblaciones de las cuatro provincias altoperuanas.
a) Proclama de la Junta Representativa y Tuitiva de los derechos del
pueblo (La Paz), 16 de Julio de 1809, dirigida a los “valerosos habitantes de
La Paz y de todo el Imperio del Perú”, que entre otras cosas, decía: “ya es
tiempo de organizar un sistema nuevo de gobierno fundado en los intereses
de nuestra patria... Ya es tiempo en fin, de levantar el estandarte de la
libertad en estas desgraciadas colonias, adquiridas sin el menor título y
conservadas con la mayor injusticia y tiranía”.
b) Estatuto constitucional de la Junta Tuitiva, de 21 de Julio de
1809,redactado en diez artículos, de los cuales el segundo dispone “quehoy
mismo se manden expresos, así para la carrera de Buenos Aires, como para
la de Lima anunciándoles a todos los cabildos y superioridades del reino los
acontecimientos del 16 por la noche, haciéndoles ver la evidencia de los
objetos justos y leales que ha tenido este pueblo para realizar este nuevo
gobierno...”.
c) Decreto, de 9 de Febrero de 1825, firmado en La Paz por el Mariscal
Antonio José de Sucre, cuyo artículo primero disponía: “Lasprovincias que se
han conocido con el nombre de Alto Perú, quedarán dependientes de la
primera autoridad del ejército libertador, mientras una asamblea de
diputados de ellas mismas delibera de su suerte. El art. 18 agregaba que “el
objeto de la Asamblea General será sancionar un régimen de gobierno
provisorio, y decidir sobre la suerte y los destinos de estas provincias, como
sea más conveniente a sus intereses y su felicidad. Dicha asamblea fue
convocada en el mismo decreto para reunirse en Oruro el 19 de Abril de ese
año, pero hubo de postergarse la misma hasta el 10 de Julio siguiente, fecha
en la cual se reunió en Chuquisaca,j
d) Acta de la Independencia, de 6 de Agosto de 1825, en la que puede
leerse, entre otras cosas, que “la representación soberana de las provincias
del Alto Perú... en el acto de pronunciar la futura suerte de sus comitentes,
declara solemnemente a nombre y absoluto poder de sus dignos
representados: Que ha llegado el venturoso día en que los inalterables y
ardientes votos del Alto Perú por emanciparse del poder injusto, opresor y
miserable del rey Fernando Vil... que en consecuencia, y siendo al mismo
tiempo interesante a su dicha no asociarse a ninguna de las repúblicas
vecinas, se erige en un Estado soberano e independiente de todas las
naciones, tanto del viejo como del nuevo mundo; y los departamentos del
Alto Perú... protestan a la faz de la tierra entera que su voluntad irrevocable
es gobernarse por si mismos y ser regidos por la Constitución y leyes y
autoridades que ellos propios se dieren y creyesen más conducentes a su
futura felicidad en clase de nación”.
e) La primera ley constitucional de la república fue aprobada el 13
Agosto de 1825 por la Asamblea de Representantes del Alto Perú, reunida
en Chuquisaca. Dicha ley, proyectada en siete artículos, quedó reducida a
los tres primeros, relativos a la forma de gobierno, republicano -
representativo, concentrado, general y uno para todo el territorio, con tres
poderes, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judiciario.
f) La primera ley sobre Organización Provisional del Poder Ejecutivo fue
aprobada el 19 de Junio de 1826 por el Congreso Constituyente, con el
propósito de “fijar los límites de la potestad ejecutiva, que por ley de 26 de
Marzo último ha confiado al Gran Mariscal de Ayacucho, Antonio José de
Sucre, y determinar con toda individualidad las facultades que ha do ejercer
en su desempeño.”
g) La primera Constitución boliviana de 19 de Noviembre de 1826,
basada en el proyecto elaborado por el Libertador Simón Bolívar a pedido
de la asamblea de las provincias altoperuanas, y que aquél envió desde
Lima con un “Discurso del Libertador al Congreso Constituyente de Bolivia”.
NOTAS
(1) SCHMITT, Cari- “Teoría de la Constitución".- Editorial Revista de
Derecho
Privado.-Madrid, pp. 86-87.
(2) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos.- “Poder Constituyente".- Editorial
Bibliográfica Argentina. - Buenos Aires, 1957
(3) LINARES QUINTANA, Segundo V- “Derecho Constitucional
e
Instituciones Políticas". 3a Ed.-Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1981. Tomo 2,
pág. 405.
(4) Ob. Cit
 CAPITULO V
LA CONSTITUCIÓN

1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA

La palabra constitución deriva de la voz latina constitutio que puede
traducirse por “lo que es”, “como está”. Significa también la naturaleza,
organización o contextura de algo, la manera de ser de una cosa, entidad
o persona.
En la ciencia que nos ocupa,“Constitución Política es un documento
solemne que consigna el ordenamiento jurídico fundamental del Estado,
estableciendo la organización y atribuciones de los poderes públicos y ti
libertades, derechos y deberes de la comunidad política”, (l)
Una Constitución es el código, norma o ley fundamental de un país que
determina la estructura jurídico-política del Estado, la forma o sistema do su
gobierno y los derechos y deberes de la población.
Cabanellas da la siguiente definición: “Es el conjunto de reglas
fundamentales que organizan una sociedad política, estableciendo la
autoridad y garantizando la libertad”.
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los países de Oriente (India, China, Egipto, Asiria, Persia) carecían de
constituciones en el sentido actual, pero tenían una organización política
cuyas normas se hallaban en códigos como los de Hammurabi, Manú y las
leyes mosaicas.
Los tratadistas coinciden en admitir que este concepto aparece por primera
vez en Grecia, en la obra de Aristóteles “La Política”, en la que se denomina
así a la organización u orden establecido entre los habitantes de la polis.
“Durante más de dos siglos -dice Pereíra Pinto (VI a IV A.C.) existió en Grecia
un régimen político absolutamente constitucional; mediante el ejercicio de
la democracia directa, siendo el único ejemplo de identidad entre
gobernantesy gobernados, estando el poder político repartido entre todos
los ciudadanos que participaban en la asamblea (Ekklesia), que, además,
tenían pleno acceso a todas las funciones públicas...”. (2)
En Roma entendíase por Constitución “el conjunto de precedentes,
dictámenes de juristas y estadistas, costumbres, usos, acuerdos y creencias
apoyados en los métodos de gobierno...”. Según Cabanellas, se daba este
nombre a las normas dictadas por el príncipe, fueran éstas carta, edicto,
decreto, rescripto u orden. Posteriormente tomaron este nombre las leyes
imperiales.
Durante la Edad Media las “constituciones papales” se ocupaban de la
doctrina y el régimen de la Iglesia, y las órdenes religiosas tenían sus propias
constituciones. Algunas naciones, como Cataluña, adoptaban las normas
de sus instituciones de gobierno en “constituciones”, y en el Renacimiento,
Maquiavelo usa este término para referirse al orden establecido. Con
Montesquieu aparece la “constitución fundamental del gobierno
moderado”, que es aquella en. la cual se equilibran los poderes y la libertad
se asegura, es decir, el concepto moderno de gobierno constitucional.
A comienzos del siglo XVI nace el concepto de ley fundamental (lex
fundamentalis) referido a las normas cuya fuerza era superior a la de las
leyes. Jacobo I de Inglaterra da este nombre a las que consideraba de
derecho divino, mientras que Hobbes las equiparaba al contrato social de
donde surgía el Estado, que no podría subsistir sin tales normas. Desde el siglo
XVII, los tratadistas alemanes llaman “leyes fundamentales del Imperio” a los
pactos y capitulaciones entre el Emperador y los estamentos, como por
ejemplo el Tratado de Paz de Westfalia. Las normas básicas de gobierno y
administración de las colonias norteamericanas les eran dadas por los reyes
de Inglaterra a través de Cartas acordadas, privilegios, etc. Las
“Fundamental Orders” de Connecticut, que en un comienzo fueron
producto del acuerdo de los colonos, se transformaron en la Carta
concedida por Carlos I a esa colonia. Estas cartas fueron la base de la futura
Constitución Federal de la Unión Norteamericana e influyeron en el
constitucionalismo europeo surgido de la Revolución Francesa.
El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
26 de Agosto de 1789 afirma que “toda sociedad en la cual no está
asegurada la garantía de los derechos ni establecida la separación de los
poderes, no tiene constitución”. Esta declaración, coincidente con la
primera Constitución escrita, la de los EE.UU. (1787), precisa el significado
moderno del vocablo Constitución, en el sentido de norma fundamental
que establece la organización del gobierno en órganos separados que
impiden la concentración del poder en uno solo de ellos, lo que garantiza-
los derechos fundamentales de las personas.
3.- OBJETIVO DE LA CONSTITUCIÓN
Como toda norma legal, la Constitución no es un fin en sí, sino un medio para
conseguir el equilibrio entre gobernantes y gobernados, fijando límites y
controles al poder de los primeros, y derechos y obligaciones para los
segundos. Por esto es que Vanossi asigna dos funciones básicas a la
Constitución: una distribuidora, que es limitadora de las facultades de los
gobernantes, y otra regularizadora, que sirve de marco de referencia para
equilibrar las relaciones entre gobernantes y gobernados.
La historia del constitucionalismo -dice Karl Loewenstein- no es sino la
búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto
ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo por establecer
una justificación moral o ética de la autoridad. Siendo la naturaleza humana
como es, no cabe esperar que los detentadores del poder sean capaces,
por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y. a si
mismos del trágico abuso del poder.
Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por si solas, sino que
deberían ser creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en
el proceso del poder... Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor
manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los sistemas o frenos
que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de
un sistema de reglas fijas (la Constitución), destinadas a limitar el ejercicio del
poder político”, (i)

4.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Como la constitución moderna es un reflejo del Estado de Derecho burgués,
los tratadistas están generalmente de acuerdo en que el contenido mínimo
de una constitución escrita debe comprender los siguientes puntos:
a) Diferenciación de las labores del Estado y su asignación a diferentes
órganos para evitar la concentración del poder en manos de un único
detentador del mismo (arts. 12-1 y III).
b) Instituciones y dispositivos para la cooperación entre los diversos
órganos, que constituyen al mismo tiempo un sistema de frenos y
contrapesos que aseguran la distribución y la limitación del poder (art. 12-
1)
c) Un mecanismo planteado para evitar los bloqueos entre órganos, a fin
de que ninguno resuelva el “impasse” por sus propios medios cuando falte
la cooperación. En las constituciones democráticas contemporáneas, ese
mecanismo reside en el electorado, en un tribunal constitucional o en el más
alto tribunal de justicia.
En nuestro caso el art. 202, numerales 2 y 3 faculta al Tribunal Constitucional
a dirimir los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del
poder público, y "entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales
autónomas y descentralizadas, y entre éstas". El art. 411 dispone lo que sigue:
I.- "La reforma total de la Constitución, o aquélla que afecte a sus bases
fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la
primacía y reformas de la Constitución, tendrá lugar a través de una
Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria activada por voluntad
popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por
iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del
electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea
Legislativa Plurinacional (ALP), o por la Presidenta o el Presidente del Estado.
La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo
aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus- miembros
presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional
aprobatorio.
II.- La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa
popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado, o por
la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma
constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes
de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial
necesitará referendo constitucional aprobatorio."
Consideramos que es un error hablar de la "reforma total de la Constitución"
porque dada la evolución del constitucionalismo, hay principios y
valoressupra- constitucionales que no deben ser alterados aunque sí
ampliados- por ninguna reforma, como son la forma democrática de
gobierno, los derechos fundamentales, la separación de órganos de
gobierno, etc.
Según el art. 196-111 el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución,
atribución ésta que debiera ejercer como único y supremo intérprete, dado
el carácter concentrado (erga-omnes-) de su control de constitucionalidad,
por lo que la misma atribución confiada a la ALP por el art. 158-1-3 es
incompatible con esa calidad del control de
constitucionalidad.
Un método también previsto de antemano para realizar los ajustes
necesarios en el texto constitucional -las reformas del mismo- según lo
requieran los cambios sociales y políticos, para evitar el recurso a la
ilegalidad, a la fuerza o a la revolución; (arts. 411).
e) Finalmente, un reconocimiento expreso de los derechos sociales y las
libertades públicas. “Que este punto fuese reconocido en una primera
época del desarrollo del constitucionalismo dice Locwnstein- es un signo de
su específico telosliberal.-Juncal principio de la distribución y, por lo tanto
limitación de poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder
político, se han convertido en el núcleo de la constitución material” (Título II
de la Primera Parte).
5.- REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN
Como la constitución es la norma fundamental para la estructura del Estado,
se le ha atribuido siempre un carácter de permanencia que la mantiene
estable a través de los vaivenes de la política menuda. Mientras las leyes
secundarias y los reglamentos pueden modificarse periódicamente, se
considera que la constitución debe asegurar la unidad y trascendencia de
las instituciones durante largos períodos que hagan posible el progreso
ordenado de la sociedad. Por esta razón, mediante “condiciones de
reforma dificultadas”, como dice Schmitt, se tiende a proteger la duración
de las leyes constitucionales. Este fue el criterio que tuvo en mente Oliverio
Cromwell cuando promulgó su “Instrumento de Gobierno” en Inglaterra:
dotar al país de una base institucional permanente que trascendiera la
duración de los gobiernos y que se sobrepusiera al parlamento. Es también
el propósito de los constitucionalistas, quienes tratan de modelar en sus
textos instituciones duraderas para bien de la colectividad.
Pero como dijimos en el punto Nº 3, una constitución es el reflejo de una
situación de equilibrio entre las fuerzas sociales actuantes y representadas,
equilibrio que puede ser roto o alterado por circunstancias violentas o por el
transcurso del tiempo, siendo por ello necesario reformar la constitución de
acuerdo a la nueva situación. Las reformas, en consecuencia, han de
responder cuidadosamente a las necesidades sociales sin sobrepasarlas,
para evitar instituciones artificiales, postizas, ajenas a la realidad nacional.
Por esto observa Loewenstein que “cuando más se ha identificado a una
nación con su constitución, tanto más reservada se muestra en el uso del
procedimiento de reforma constitucional”.
En algunos países atrasados los gobernantes tratan de suplir la falta de
sustancia política mediante reformas. constitucionales improvisadas,
forzosas. De aquí que en Bolivia se haya “reformado” muchas veces la
Constitución, mientras en EE.UU. sigue vigente la primera, de 1787, con varias
enmiendas posteriores. “Reformas Constitucionales emprendidas por
razones oportunistas para facilitar la gestión política, desvalorizan el
sentimiento constitucional”, dice Loewenstein.
La reforma constitucional reconoce generalmente limitaciones en cuanto a
la extensión del texto, en cuanto a determinados preceptos fundamentales
y respecto al tiempo en que debe hacerse. En el primer caso algunas
constituciones prohíben la reforma total. Con referencia al segundo
aspecto, algunas previsiones prohíben reformar el sistema de gobierno, las
instituciones básicas y los derechos fundamentales de las personas. La
Constitución española de 1978 dispone en su art. 168 que cuando se
propusiere su reforma total o una parcial que afecte a los derechos
fundamentales o al Rey, se requerirá la aprobación de dos tercios en cada
Cámara y luego se disolverá las Cortes. Las nuevas Cortes elegidas deberán
ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto, que deberá ser
aprobado por dos tercios de ambas cámaras. En cuanto al tiempo, no se
autoriza la reforma durante los períodos de guerra, emergencia, de
excepción o de sitio, por razones obvias, pues la ausencia o enervación de
los controles constitucionales podrían dar lugar, en tales circunstancias, a
reformas arbitrarias o imprudentes.
Los procedimientos de reforma varían según los países. Podemos señalar los
siguientes:
a) Mediante iniciativa y decisión del Órgano Legislativo, caso en el cual
se requiere generalmente la aprobación de dos tercios de votos y un trámite
especial. Este es el caso de las constituciones de Perú (1993); EE.UU. (1787);
Portugal (1976); Alemania (1949).
b) Mediante iniciativa del gobierno (Primer Ministro o Ministros), del
Congreso, del Senado o de las asambleas de las comunidades autónomas,
decisión del Congreso y ratificación por referéndum (Constitución española
de 1978). Un procedimiento similar está prescrito en la Constitución francesa
de 1958 y en la suiza de 1874.
6.-REFORMA CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA
La Constitución boliviana ha sido reformada muchas veces al margen del
procedimiento que la misma señala, al calor de las improvisaciones de los
gobiernos de facto, cuyos titulares, en su afán de “justificar” la captura del
poder, han convocado frecuentemente a “asambleas constituyentes”,
para “legitimar” su gestión y reformar la ley fundamental.
La Constitución de 1826 (art. 145) preveía que, si después de diez años “se
advierte que algunos de sus artículos merecen reforma, se hará la
proposición por escrito firmada por una tercera parte, al menos, de la
Cámara de Tribunos, y apoyada por las dos terceras partes de los miembros
presente en la cámara” El art. 146 agregaba que la proposición debía leerse
por tres veces,' con seis días de intervalo cada vez, pasando luego a
deliberar la Cámara según el procedimiento legislativo común. En las
constituciones posteriores, hasta la de 1871, se señalaba el mismo
procedimientos ordinario legislativo para reformar “algunos artículos” de la
Constitución, con la diferencia de que, habiendo desaparecido desde 1831
las cámaras de tribunos y de censores que, además de la de Senadores,
contemplaba la de 1826, el procedimiento se desarrollaba en las dos
cámaras, de representantes y de senadores, hasta 1851, y por una
Asamblea, según las Constituciones de 1861 y 1871. En 1868 se establecieron
dos cámaras, como había ocurrido antes de 1861.
Desde 1878 se mantiene el sistema bi-camaral con el nombre de diputados
a la cámara que antes era “de representantes”. En esa constitución (1878)
se permitía la reforma “en todo o en parte, declarándose previamente la
necesidad de la reforma y determinándola con precisión por una ley
ordinaria que haya sido aprobada por los dos tercios de los miembros
presentes de cada cámara”. En la de 1938 se restringe la reforma sólo a
parte de la
Constitución. En todas las constituciones anteriores a 1967 se disponía que
las reformas o adiciones aprobadas debían ser consideradas “en las
primeras sesiones de la legislatura siguiente” (1826 -1839 -1851-1868), o “en
las primeras sesiones de la legislatura en que hubiere renovación en la
cámara de diputados” (en todas las restantes). En 1967 se adoptó un sistema
más rígido (puesto que se suprimió ese año las renovaciones bienales de las
cámaras legislativas), disponiéndose que “en las primeras sesiones de la
legislatura de un nuevo período constitucional se considerará el asunto...-
(art.231). (5)
7.-INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Los textos constitucionales deben ser claros, precisos y concordantes, de
manera que sus disposiciones, que son básicas y rectoras, no dejen resquicio
a la duda ni a la tergiversación. Sin embargo, de esto puede ocurrir que, por
defecto de redacción o de concordancia, sea necesaria la interpretación
de algunos de sus preceptos, la misma que debe hacerse por ley del
Congreso (art. 158.3). Esta disposición concuerda con el art. 59, inciso 1, que
prescribe que’ corresponde al Legislativo interpretar las leyes, de manera-
general.
NOTAS
(1) EVANS DE LA CUADRA, Enrique.- '"Teoría ie la Constitución".- Edición
Nueva Universidad, Santiago, Chile, 1972.
(2) PEREIRAPINTO, Juan Carlos.- “Manual de Derecho Constitucional", Vol.
I, 3a. Edición, AZ. Editora S.A., Buenos Aires, 1985, pág. 216.
(3) Ibídem, pág. 45.
(4) LOEWENSTEIN, Karl.- "Teoría de la Constitución'', 2a. Edición, Ariel,
Barcelona, 1970.
(5) Respecto a las constituciones bolivianas anteriores a 1967 hemos
consultado el libro de Marcelo Galindo Ugarte, Editorial “Los Amigos
del Libro”, La Paz, Cochabamba, 1991, “Constituciones Bolivianas
Comparadas".

CAPÍTULO VI
SUPREMACÍA Y CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN

1.- SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En el capítulo V, al definir la Constitución, dijimos que es el código, norma o
ley fundamental que determina la estructura jurídico-política del Estado, la
forma o sistema de su gobierno y los derechos y los deberes de los
ciudadanos. En el capítulo IV, al hablar del Poder Constituyente dijimos que
“es la facultad inherente a toda comunidad soberana a darse su
ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una
Constitución...”. Hay, pues, una relación directa entre Poder Constituyente y
constitución: ésta emana de aquél, porque es la expresión de ese
ordenamiento jurídico-político fundamental que se da el pueblo, titular de
la soberanía.
Se desprende de lo que acabamos de decir que la Constitución es la
columna vertebral de todo el ordenamiento jurídico, público y privado, ya
que a ella confluyen y se subordinan todas las leyes y disposiciones
secundarias. En otras palabras, las normas constitucionales tienen
supremacía sobre las demás, llámense éstas leyes, decretos supremos,
resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones y ordenanzas
de las autoridades regionales y locales, etc. Al respecto el art. 410.11 de
nuestra Constitución expresa lo siguiente: La Constitución es la norma
suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa ...) La aplicación de las normas jurídicas
se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales:
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y
el resto de la legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los
órganos ejecutivos correspondientes.
La supremacía de la Constitución establece claramente la diferencia entre
Poder Constituyente y poderes constituidos. Puesto que la Constitución
expresa la voluntad del primero, los segundos se someten a ella de manera
indiscutible, y en esta distinción radica la esencia del Estado de Derecho,
porque la Constitución limita las facultades de los gobernantes y es, en si
misma, la garantía de los derechos y libertades de los gobernados.
a.-Importancia.- Para Duverger “la supremacía de la Constitución escrita es,
en el hecho, el instrumento jurídico de la limitación de los gobernantes. Ella
significa, en efecto, que todos deben obedecer a sus disposiciones sin
poderlas modificar’’, (l) Linares Quintana sostiene que “el principio de la
supremacía de la Constitución constituye el más eficiente instrumento
técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los
poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que
prescribe la ley fundamental”. (2)
Hamilton decía en “El Federalista” que “no hay proposición que se apoye
sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una
autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al
cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la
Constitución puede ser válido”. Linares citando a Xifra Heras, anota dos
caracteres principales de la supremacía constitucional: por una parte el
control dé la constitucionalidad de las leyes, y por otra la indelegabilidad de
las competencias asignadas a cada órgano.
b.-Antecedentes Históricos de la supremacía Constitucional. Aunque como
ya hemos visto en capítulos precedentes, la primera Constitución escrita fue
la norteamericana de 1787, y el Derecho Constitucional apareció como
disciplina independiente del Derecho Público en el siglo XIX, es posible
encontrar antecedentes del concepto de supremacía constitucional en la
antigüedad y en la Edad Media.
El Justicia Mayor de Aragón fue en el siglo XIII un funcionario de la Curia Regis
que administraba justicia en nombre del monarca. El Justicia tenía por misión
cuidar de la observancia del fuero que era la ley fundamental de Aragón,
por parte del rey, de sus funcionarios y de, sus• súbditos. Las resoluciones de
jueces y funcionarios que contrariaban este fuero eran nulas “ipso-foro”.
En Inglaterra se producen en el siglo XVII dos documentos con antecedentes
muy claros respecto a la, supremacía de la Constitución: el
“Agreementofthe People” (1647) y el “InstmmentofGovernment”:(1653).
Ambos se proponían adoptar una norma colocada por encima de las
prerrogativas del parlamento, limitando los poderes de éste con los
derechos reservados a la nación. Cromwell, que fue el inspirador de los dos
documentos, entendía que en todo gobierno debe haber algo
fundamental, como una Carta Magna permanente e inalterable
sobrepuesta a las leyes del parlamento, que podían ser cambiadas por éste.
Algunos consideran al “InstrumentofGovernment” como la única
constitución escrita que ha tenido Inglaterra y como la primera en el mundo.
Es, en todo caso, el antecedente más claro y más remoto de la distinción
entre Poder Constituyente y poderes constituidos, que es base del moderno
orden constitucional asentado en la supremacía de la constitución. El
“Agreementofthe People” decía que “los poderes del parlamento actual y
de los representantes del porvenir en esta nación están subordinados
exclusivamente a los de sus comitentes, y se extienden, sin el consentimiento
o el concurso de personas ni de corporación alguna, a la legislación, al
establecimiento de los empleos y de los tribunales de justicia... y, en general,
a todos los derechos que los comitentes no se, hayan reservado expresa o
tácitamente”.
Este concepto de la supremacía de la Constitución no llegó a arraigar, sin
embargo, en Inglaterra, donde no existe una autoridad judicial capaz de
limitar los poderes del Parlamento, porque no hay Constitución escrita que
sea superior a la ley ordinaria. En Inglaterra no hay leyes constitucionales
propiamente dichas, y el Parlamento puede revisar todas las leyes. La
doctrina de la revisión judicial de las leyes se desarrolló con la revolución
norteamericana, ya que las colonias inglesas protestaron, primero, y se
alzaron después contra lo que consideraban violaciones parlamentarias a
los derechos de los súbditos de la Corona. Así, cuando las colonias inglesas
declararon su independencia de la metrópoli en 1776, los nuevos estados de
la Unión Norteamericana fueron adoptando disposiciones sobre esta
materia en sus propias constituciones. La de Pensilvania de 1776 instituyó un
consejo de censores que debían oponerse a las transgresiones de la norma
fundamental; Vermont hizo lo propio, y Nueva York creó un consejo de
revisión en su Constitución de 1777 con el mismo propósito. Estos
antecedentes sirvieron para que en la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1787 se incluyese el párrafo segundo del Artículo sexto, que dice
a la letra “Esta Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se
promulgaren, y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad
de los Estados Unidos serán la ley suprema del país. Los jueces de cada
Estado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiere alguna
disposición contraria en la Constitución o en los códigos de los Estados”. La
Corte Suprema de los Estados Unidos de América consagró por primera vez
el principio de la supremacía constitucional en el famoso caso Marbury vs.
Madison (1803), en una sentencia redactada por su presidente
(ChiefJustice) John Marshall, quien decía que el “el gobierno de los Estados
Unidos ha sido enfáticamente denominado un gobierno de leyes y no de
hombres... Los poderes de la legislatura son definidos y limitados, y para que
estos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es
escrita”. La larga exposición del juez supremo Marshall ha sido sintetizada por
Claudio O. Johnson (citado por Linares Quintana) en esta forma: a). La
Constitución es una ley superior, por
consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley;
b).- es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; c).- si
un acto legislativo está en conflicto con una ley superior -la Constitución-
claramente es deber del tribunal rehusar aplicar el acto legislativo; d).- si el
tribunal no rehúsa aplicar dicha legislación, se destruye el fundamento de
toda las constituciones escritas”.
c.-Leyes nacionales y Tratados internacionales.- Los tratados suscritos por
Bolivia con otro u otros Estados deben ser ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional (art. 158-1-14). El Título VIII de la Segunda Parte sobre
Relaciones Internacionales dice en su art. 255-1 que "la negociación,
suscripción y ratificación de los tratados internacionales responden a los fines
del Estado en función de la soberanía y de los intereses del pueblo". El
párrafo II del mismo artículo enumera los principios en que deben basarse
los tratados a ser suscritos por Bolivia, y el art. 256-11 aclara que los tratados
sobre derechos humanos "que declaran derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, se aplicarán de manerapreferente sobre
ésta". El art. 257-1 dice que los tratados ratificados forman parte del orden
jurídico interno con rango de ley, y el párrafo II del mismo artículo agrega
que requieren aprobación mediante referendo los tratados sobre límites,
integración monetaria y económica y cesión de competencias
institucionales a organismos internacionales o supranacionales.
El art. VI de la Constitución estadounidense establece que la Constitución,
las leyes y los tratados son “la suprema ley del país”. Las Constituciones del
Perú (arts. 55 y ss) y de Honduras (arts. 15 y ss.) disponen que los tratados
debidamente ratificados por el Congreso son parte del Derecho interno, y
que cuando afectan alguna cláusula constitucional, deben ser aprobados
por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional.
Agregan que en caso de conflicto entre el tratado y la ley nacional,
prevalece el primero. No es éste el caso de Argentina, donde las leyes
ordinarias y los tratados tienen la misma jerarquía, según jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de 6 de Noviembre de 1963, y en caso de
conflicto entre ambos “debe aplicarse el principio de que el caso particular
prima sobre el general y que la norma más reciente modifica la anterior”.
(Pereira Pinto, p. 78).
Las constituciones de Argentina (Art. 75 - 22) y de Venezuela (Art. 24) dan
jerarquía constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos
humanos.
El art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
prescribe:
1. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y
de buena fe”.
2.-EL CONTRALOR CONSTITUCIONAL
Establecidos el origen y fundamentos de la supremacía constitucional, fluye
de esto la necesidad de asegurar un control permanente en cuanto a la
observancia de las normas constitucionales. “Lo propio de un Estado de
Derecho -dice Gonzales Casanova- es decir, sometido a las leyes, y, en
primer lugar, a la ley fundamental, es que incluso ésta debe ser defendida,
no sólo por la conciencia ciudadana o por las armas del pueblo, sino por el
mismo derecho constituido. Así como la Constitución prevé su propia
reforma y su propia suspensión excepcional, así también la Constitución
suele prever su defensa jurídica”. (3)
a) Sistemas de control constitucional.- Los principales sistemas conocidos son
éstos:
El sistema americano, o de revisión judicial (judicial review), cuyos
antecedentes hemos referido en el punto 1, b), supra, por el cual los jueces
de todos los niveles pueden declarar en casos concretos la inaplicabilidad
de disposiciones legales contrarias a la Constitución. Este sistema fue
adoptado desde el siglo pasado en América Latina, por la influencia que
ejerció la constitución estadounidense en los ordenamientos jurídicos de las
nuevas repúblicas. Se llama difuso porque cualquier juez o tribunal puede
hacer el control, de oficio o a petición de parte, a diferencia del sistema
concentrado de revisión judicial,; que reserva dicha facultad. Un solo
órgano (Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional de dicha Corte o
Tribunal Constitucional).
El sistema austríaco, llamado también europeo continental, apareció por
primera vez en la Alta Corte Constitucional de Austria, prevista en la
Constitución do ese país de 1920, que fue redactada por llans Kelsen,
tribunal que se ocupaba de asuntos constitucionales, electorales y
administrativos. La ley alemana de 9 de julio de 1921, prevista en la
Constitución de Weimar de 1919, creó un Tribunal de Justicia Constitucional,
y la ley Fundamental de Alemania Federal (1949) instituyó una Corte
Constitucional Federal compuesta por jueces federales y otros miembros. Lo
mismo ocurrió con la Constitución italiana de 1947, con la francesa de 1958,
que creó el Consejo Constitucional, con la yugoeslava de 1974, que creó el
Tribunal de' Garantías Constitucionales, y con la portuguesa de 1976, que
establece la Comisión Constitucional. Estos tribunales se dan principalmente
en los Estados Federales y en otros descentralizados regionalmente, donde
además de velar por el respeto a la Constitución en los ámbitos legislativo y
administrativo, coordinan los ordenamientos jurídicos de los Estados,
provincias y/o regiones con la legislación federal o nacional. En nuestro país
se creó el Tribunal Constitucional por la reforma de 1995 (art. 119). y la
Constitución vigente crea el Tribunal Constitucional Plurinacional, con
atribuciones similares a las contempladas en el art. 120 de la Constitución
precedente (abrogada), cuyos magistrados deben ser -elegidos por sufragio
universal "con criterio de plurinacionalidad, con representación del sistema
ordinario y del sistema indígena originario campesino".
El sistema político-parlamentario se instituyó en las primeras constituciones
francesas (1799 y 1852), y se adoptó posteriormente por los países socialistas
(Bulgaria, 1971; URSS., 1977; China, 1982; Cuba, 1976). Este sistema no so ha
extendido por la contradicción evidente que supone, al confiar el control de
la constitucionalidad de las leyes al órgano legislativo, encargado de
sancionarlas.
En algunos países de América existe lo que se llama la acción popular de
inconstitucionalidad, por la que cualquier ciudadano puede demandar. al
tribunal competente la nulidad de una norma inconstitucional, tenga o no
interés particular en el caso. En Colombia existió esta acción desde 1850 con
referencia. a ordenanzas provinciales, y la constitución vigente, de 1991 (art.
241) la contempla para toda clase de leyes, decretos, resoluciones y otros
actos. En la constitución venezolana de 1858 se incorporó la acción contra
las leyes locales, y en la de 1893 contra las leyes nacionales, ampliándose la
acción en las. de 1961 y 1999 contra todas las; normas inconstitucionales. La
Constitución panameña de 1972 faculta a la Corte Suprema de Justicia (art.
188, numeral 1), a decidir “sobre la inconstitucionalidad de las leyes,
decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo
o de forma impugna ante ella cualquier persona”. La Constitución de Perú
de 1993 (vigente) consigna la acción popular en su art. 200, numeral 5.
La Constitución vigente de Bolivia ha incorporado la acción popular "contra
todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o
colectivas, que violen o amenacen violar derechos e intereses colectivos
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por
esta Constitución", (art. 135). El art, 136 dispone que no se requiere agotar la
vía judicial o administrativa para plantear esta acción, y que tienen
legitimación activa para la misma "cualquier persona, a título individual o en
representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el
Ministerio Público y el Defensor del Pueblo
3.- LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL TRASNACIONAL
Así ha llamado el jurista italiano Mauro Cappelletti al conjunto de
disposiciones destinadas a resolver los conflictos derivados de la aplicación
de normas constitucionales internas con referencia al derecho internacional
o comunitario, (4) a que nos hemos referido en el punto 1.c), supra. En la
Unión Europea tiene prelación el derecho comunitario sobre las leyes
nacionales, y corresponde a la Corte de Justicia de la U.E., con sede en
Luxenburgo, resolver las controversias que ocurren entre ambos
ordenamientos. A este propósito, desde la Constitución alemana de Weimar
de 1919 se ha reconocido en Europa la vigencia del Derecho
Internacional como parte del derecho interno, y después de la Segunda
Guerra Mundial las constituciones de Italia (1947), de Alemania (19.49) y de
Portugal (1976), incorporaron preceptos similares en su articulado.
La prelación del derecho comunitario es visible principalmente en el área de
los derechos humanos, cuyas controversias se ventilan en la Comisión y en
la Corte Europea de los Derechos Humanos, con sede en Estraburgo. En
América, las constituciones se han inspirado en el art. VI, numeral 2 de la
Constitución de Estados Unidos de América, que dispone: "Esta Constitución,
las leyes de los Estados Unidos que se hicieren de conformidad con la misma,
así como los tratados hechos y que se hicieren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, serán la ley suprema del país; y los jueces en todos los Estados
se someterán a los mismos...” Las constituciones de Panamá (art. 40.)
Ecuador (art. 163) y Perú (art. 55) acatan expresamente las normas de
Derecho Internacional y de los tratados. Las de Honduras (art. 18), El Salvador
(art. 144) y Argentina (art. 75 - 22) disponen que los tratados prevalecen
sobre las leyes nacionales, pero no así sobre la Constitución. Es interesante
anotar que la constitución peruana de 1993 reconoce expresamente en su
art. 205 la jurisdicción constitucional supra-nacional, al disponer que:
“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales y
organismos internacionales constituidos según tratados o conveniosde los
que el Perú es parte”. Responde este precepto a la tendencia moderna de
instituir una jurisdicción internacional constitucional para hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos humanos, de acuerdo con las Cartas de las
Naciones Unidas y de la OEA., así como a declaraciones, tratados y
convenciones, teniendo en cuenta que es deber de la comunidad jurídica
internacional velar porel respeto a la naturaleza y dignidad del hombre,
cuyos atributos son universales,
NOTAS
(1) LINARES QUINTANA, Segundo V- Ob. cil. Vol. 1, pág. 484
(2) Ibídem, pág 485.
(3) GONZÁLES CASÁNOVA, J A.- Teoría del Estado y Derecho
Constitucional".Edit.. Vicens-Vwes, I, Edit. Barcelona, pág. 226,1980.'
(4) FIX ZAMUDIO, Héctor.-La Justicia Constitucional en América Latina. - En
“Lecturas Constitucionales Andinas’’, N° 1. Comisión Andina de
Juristas, Lima, Perú, 1991.

CAPÍTULO VII
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN
EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
A continuación haremos una revisión de las principales disposiciones que
sobre esta materia rigen en varios países de Europa y América:
1.- EN EUROPA
La Corte Constitucional Federal de Alemania tiene, entre otras, las siguientes
atribuciones, de acuerde al art. 93 de la Ley Fundamental (1949): Conoce
los recursos por inconstitucionalidad que interponga “cualquiera que se
crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos
fundamentales”; o por los municipios y agrupaciones municipales cuando
consideran que una ley agravia su autonomía; interpreta la Ley
Fundamental en las controversias sobre derechos y deberes de un órgano
supremo de la Federación, y en las diferencias de opinión o dudas sobre
compatibilidad entre la legislación federal y la Ley Fundamental, así como
sobre derechos y deberes de la Federación y de los Lander u otras
controversias de derecho público entre ambos, o dentro de un Land,
cuando esté abierta la vía judicial.
El art. 100 dispone que “cuando un tribunal considere inconstitucional una
ley de cuya validez depende el fallo, se suspenderá el proceso y se
recabará, cuando se trate de violación de la constitución de un Land, la
decisión del tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la
de la Corte Constitucional Federal cuando se trate de la violación de la
presente Ley Fundamental”.
Según la Ley Reguladora del Tribunal Constitucional Federal (art. 31), las
resoluciones de éste obligan no sólo a las partes, sino a todos los órganos
constitucionales, a los tribunales y a las autoridades de la Federación y de
los Lander. La Corte Constitucional Federal no se pronuncia de oficio, sino a
instancia de parte. No existe acción popular ante dicha Corte, es decir, no
cualquiera puede ejercitar una acción contra un acto contrario a la
Constitución, sino que debe hacerlo la persona agraviada en el caso
concreto. No hay recurso constitucional directo contra las leyes, sino que
debe actuarse después de que una autoridad, juez o tribunal las aplique.
Pero una ley inconstitucional es nula y nadie puede aplicarla: antes de
hacerlo, deben examinar si es o no constitucional. Si llegan al
convencimiento de que no lo es, deben someter el asunto a la Corte
Constitucional Federal, quedando en suspenso el procedimiento hasta que
se pronuncie la Corte. El recurso constitucional no procede sino después de
haberse “agotado todos los demás recursos jurídicos existentes contra el
acto que, presumiblemente, infringe un derecho fundamental”.
En España, cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad
de una ley, ésta queda sin efecto posterior (art. 161 Const.). Pueden
interponer el recurso de inconstitucionalidad el presidente del gobierno, el
Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos
colegiados y las asambleas de las comunidades autónomas (art. 162). Los
jueces y tribunales de justicia pueden solicitar el pronunciamiento del
tribunal sobre leyes que deban aplicar en casos sometidos a su
conocimiento y sobre cuya constitucionalidad tengan dudas (art. 163). Las
sentencias del Tribunal Constitucional son inapelables, tienen el valor de
cosa juzgada y surten efectos erga-omnes. Salvo que en el fallo se disponga
otra cosa, seguirá vigente la ley en la parte o partes no afectadas por la
declaración de inconstitucionalidad (art. 164).
En Francia el Presidente de la República, el Primer Ministro o los presidentes
de las asambleas legislativas deben someter al Consejo Constitucional, antes
de su promulgación, las leyes orgánicas y los reglamentos de las Asambleas
y pueden hacer lo mismo con las leyes ordinarias, para que el Consejo se
pronuncie sobre su conformidad con la Constitución. Las disposiciones
declaradas inconstitucionales no serán promulgadas ni menos aplicadas.
Las decisiones del Consejo son inapelables y obligan a los poderes públicos,
a las autoridades administrativas y jurisdiccionales, (arts. 61 y 62 de la Const.).
Los arts. 277 yss. de la Constitución de Portugal (cuarta Revisión, 1.997) se
ocupan del control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal
Constitucional: 1) de manera preventiva sobre tratados, decretos legislativos
regionales, decretos reglamentarios y leyes; 2) de manera concreta sobre
las sentencias de los tribunales; 3) de manera abstracta sobre la
inconstitucionalidad de cualesquiera norma. El art. 283 dispone que “el
Tribunal Constitucional examina y comprueba el no cumplimiento de la
Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer
efectivas las normas constitucionales”.
El Tribunal de Garantías Constitucionales de ex-Yugoeslavia resolvía “sobre
la conformidad de las leyes con la Constitución Federal; sobre la
compatibilidad de las leyes de las repúblicas o provincias con la legislación
federal y en general de los actos y disposiciones de los órganos federales y
de las comunidades socio-políticas con la Constitución y las leyes federales;
en los conflictos sobre sus derechos y deberes respectivos entre la
Federación y las repúblicas o entre éstas entre sí, así como los conflictos de
competencia entre los tribunales federales y los de las repúblicas y
provincias” (art. 375). Cuando dicho tribunal decidía que una ley era
inconstitucional, lo comunicaba la Asamblea legislativa competente (de la
Federación, de una república o de una provincia autónoma), p.ara que
corrigiera la contradicción dentro del plazo de seis meses, vencido el cual,
si no se hacía corrección, la ley quedaba sin efecto ipso-jure, (art. 384).
Cualquiera podía demandar ante el tribunal la inconstitucionalidad o
ilegalidad de una norma (art. 387).
(1) GARCIA PELAYO, Manuel - Obclt p. 432
2.-EN AMÉRICA
En Estados Unidos de América la revisión de la constitucionalidad de las leyes
está confiada a los tribunales de justicia en general y no sólo a la Corte
Suprema Federal. Esta función tiene antecedentes en el derecho de la
época colonial y en los debates sostenidos para aprobar la Constitución de
1787. Sin embargo, la Constitución no la menciona expresamente, sino que
se deduce de algunos de sus artículos, como los siguientes.:
“art. III Sección 2.- El poder judicial se extenderá a todos los casos de ley y
equidad que dimanen de esta Constitución, de las leyes de los Estados
Unidos, así como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su
autoridad.
“art. VI”... Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulgaren y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país. Los jueces de
cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiere alguna
disposición contraria en la constitución o en los códigos de los Estados,”
Por consiguiente, la revisión judicial de la Constitución estadounidense es un
poder implícito, y no expreso en la misma constitución.
Esta función fue consagrada en 1803, en el famoso caso “Marbury vs.
Madison”, fundamentado por el presidente de la Corte Suprema Federal
(ver cap. VI, punto 1,b). No se limita a las contradicciones que pueda haber
entre la ley y otras normas secundarias con la Constitución, sino que se
extiende a los principios en que ésta se funda, como son el sistema federa,
la separación y coordinación de los poderes, la limitación de las facultades
de los órganos federales y estatales propia del Estado de Derecho, etc.
La justicia no declara la inconstitucionalidad de oficio, sino solamente a
instancia de parte, en una litis concreta y cuando tal declaración es
necesaria para decidir la controversia. Para hacer esto, los tribunales
examinan sí la ley o' norma emanan del órgano competente y si sus términos
contravienen o no a la constitución. Los efectos se circunscriben al caso
cuestionado y a otros que se presentaren con iguales fundamentos, pues los
tribunales se atienen al principio staredecisis que los vincula en todos los
casos similares al fallo anterior, pero la norma sigue vigente en los demás. La
declaración de inconstitucionalidad puede afectar a toda la ley o a una
parte de la misma, caso en el cual continúa vigente el resto y sus efectos se
extienden a todo el país.
En Brasil, según la Constitución de 1988, corresponde al Supremo Tribunal
Federal (que es una especie de Tribunal Constitucional diferente del Superior
Tribunal de Justicia o Corte Suprema), “la guarda de la Constitución,
cabiéndole: 1).- la acción directa de inconstitucionalidad de leyes o actos
normativos federales o estaduales... juzgar, mediante recurso extraordinario
las causas resueltas en única o última instancia, cuando la decisión
recurrida: a) contravenga a la Constitución; b) declare la
inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal; c) juzgue válida una
ley o acto del gobierno local impugnado según la constitución. Todo
alegato de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la
Constitución, será apreciado por el Supremo Tribunal Federal, conforme a la
ley” (art. 102).

La acción de inconstitucionalidad puede ser propuesta por: el Presidente de

la República; las directivas del Senado federal, de la cámarade Diputados
y de la asamblea legislativa (estadual); el gobernador del
Estado; el Procurador General de la República (Fiscal General); el Consejo
Federal de la Orden de Abogados del Brasil (Colegio Nacional de
Abogados); partidos políticos con representación
parlamentaria;confederación sindical o entidad laboral con competencia
nacional. ElProcurador General de la República será previamente oído en
las acciones de inconstitucionalidad. Cuando ésta es declarada por falta
(omisión) de medidas que hagan efectiva una norma constitucional, se
incitará al poder competente para que adopte las providencias necesarias,
lo que deberáhacerse en un plazo de treinta días cuando se trate de un
órganoadministrativo (art. 103).
El Tribunal Constitucional tiene en Chile un amplio campo de competencias
relativas a la constitucionalidad de las leyes, decretos, tratados,
organizaciones y partidos políticos, inhabilidades legales para ejercer cargos
de ministros de Estado y de parlamentarios. Las leyes orgánicas
constitucionales y las que interpretan la Constitución deben ser controladas
antes de su promulgación por el Tribunal, que debe-además resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación
de los proyectos de ley, de reforma Constitucional y de tratados (art. 82, inc.
1 y 2). Debe asimismo resolver los reclamos en caso de que el Presidente de
la República no promulgue una ley cuando debe hacerlo, promulgue un
texto diverso..., o dicte un decreto inconstitucional” (inc. S). Las resoluciones
del Tribunal son inapelables, pero el mismo puede rectificar los errores de
hecho en que haya incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley, y “quedarán sin efecto de
pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el
reclamo”. Inversamente, cuando el Tribunal declara que un proyecto es
Constitucional, “la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el
mismo vicio 'que fue materia de la sentencia”
(art. 83).
En Ecuador el Tribunal Constitucional conoce y resuelve las demandas de
inconstitucionalidad sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes,
decretos, ordenanzas, estatutos, reglamentos, actos administrativos, etc.; las
resoluciones que denieguen el Hábeas Corpus, el HABEAS Data y el Amparo;
los tratados y convenios internacionales; los conflictos de competencia (art.
276 Const. de 1998).
La Corte de Constitucionalidad en Guatemala ejerce, entre otras, las
siguientes atribuciones: conoce en única instancia de las impugnaciones
contra leyes o disposiciones de carácter general observadas por
inconstitucionalidad; funge en única instancia - como Tribunal Extraordinario
de Amparo en las acciones interpuestas contra el Congreso, la Corte
Suprema de Justicia, el Presidente y Vice-presidente de la República;
conoce en apelación de los amparos interpuestos ante cualquiera de los
tribunales de justicia; conoce en apelación de todas las impugnaciones
contra leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos y en
cualquier juicio; emite opiniones sobre la constitucionalidad de los tratados,
convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del
Estado; conoce y resuelve asuntos sobre conflictos de jurisdicción en materia
de constitucionalidad; compila la doctrina y principios constitucionales que
vayan sentándose en el desempeño de sus funciones (art. 272).
El art. 266 de la constitución de Guatemala de 1985 prescribe que “en casos
concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en
cualquier instancia y en casación, y hasta antes de dictarse sentencia, las
partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la
inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deberá
pronunciarse al respecto”. Este es un precepto que, aunque no está
contenido en otras constituciones, se sobreentiende que debe regir en todos
los ordenamientos jurídicos, en virtud de la supremacía de la Constitución
(art. 228 C.P.E.). En consecuencia, y por virtud de esta regla, en todos los
países que han adoptado el sistema austríaco o europeo, impera un sistema
mixto, ya que los jueces y tribunales están obligados a aplicar la constitución
por encima de las leyes, y a declarar la inconstitucionalidad de éstas o pedir
que el tribunal llamado a hacerlo lo haga.
La Constitución peruana de 1993 faculta al Tribunal Constitucional ' (art. 202)
a conocer en única instancia la acción de inconstitucionalidad, que
pueden plantear el presidente de la república, el Fiscal de la Nación, el
Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento de los congresistas, cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones,
los presidentes de Región, los alcaldes provinciales y los colegios
profesionales (art. 203). El Tribunal Constitucional conoce en última y
definitiva instancia las resoluciones denegatorias de HABEAS corpus,
amparo, HABEAS data y de cumplimiento, así como los conflictos de
competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución conforme a
ley. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial y, al día siguiente queda sin efecto, ipso-
jure y erga-omnes.
La Constitución de Venezuela de 1.999 dispone en su art. 266-1 que el
Tribunal Supremo de Justicia ejerce la jurisdicción constitucional conforme al
Título VIII de la Constitución. El art. 334 dice que “corresponde
exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de
las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados
en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de
ley”. El art. 336 detalla las atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia.
3.- CONCLUSIONES
De la reseña precedente podemos decir que las características principales
del control de la constitucionalidad en la legislación contemporánea son
estas:
Competencia.- Se confía este control a tribunales especiales independientes
del poder judicial, que asumen distintos nombres, pero que son de
naturaleza similar: Tribunal Constitucional, Tribunal de Garantías
Constitucionales, Consejo Constitucional, Corte de Constitucionalidad,
Comisión Constitucional, etc. Dichos Tribunales suelen desempeñar otras
funciones importantes, además del control Constitucional, en materias de
Amparo, juicios de responsabilidades y otras.
Jurisdicción.- Asumen el conocimiento de esta materia a instancia de parte,
a pedido de los titulares de los órganos Ejecutivo y/o Legislativo y también
de oficio.
Efecto.- En todos los casos, las decisiones de dichos tribunales producen
efectos erga-omnes, y no sólo entre los interesados, y dejan sin efecto las
leyes y/o normas declaradas inconstitucionales, en todo (abrogan) o en
parte (derogan), pudiendo ser este efecto ipsojure, tan pronto como se
publica la decisión declaratoria de la inconstitucionalidad, o después de un
plazo, (seis meses en Yugoslavia).
La inconstitucionalidad se presenta no sólo por acción (violación de un
precepto de la Constitución), sino también por omisión cuando el órgano
competente (Legislativo o dependiente del Ejecutivo) no emite la norma
requerida para hacer efectivo un precepto constitucional. En tal caso, el
tribunal incita al órgano competente a llenar el vacío extrañado, dándole
un plazo para el efecto.

CAPITULO VIII
ESTADO DE DERECHO

1.- CONCEPTO
La concepción del Estado de Derecho, dice Linares Quintana, influyó
decisivamente en la formación del constitucionalismo contemporáneo.
Debemos el concepto a la doctrina alemana donde se fue elaborando en
la obra de lo grandes juristas de los siglos XVII y XVIII, como Christian Wolf
(1.679-1.754), Heinrich VonJusti (1.720-1.771) y Emmanuel Kant (1.724-1.804).
Se acepta ahora que la expresión Rechtsstaat (Estado de Derecho)
apareció por primera vez en un libro publicado en 1.798 en Estrasburgo bajo
la firma do Johann Wilhelm Placidus. Theodor Welcker comenzó a desarrollar
la idea en su tesis “Sobre los fundamentos últimos del derecho, del Estado y
de la pena” (1.813); pero fue Robert Von Mohl (1.799-1.875) quien contribuyó
en mayor medida a popularizar el término en los estudios políticos y
constitucionales, al punto de que durante mucho tiempo se le atribuyó la
paternidad de la expresión. El objetivo del Estado de Derecho, según este
autor, es la realización de la libertad del ciudadano. En un libro que publicó
en 1.829 introdujo la noción en la teoría general del Estado y en los debates
polítios alemanes, (l)
La idea del Estado de Derecho supone básicamente que el Estado se
somete a la ley que él mismo impone, ley que es obligatoria para todos,
gobernantes y gobernados, en igualdad de condiciones, contrariamente a
lo que ocurría en la monarquía absoluta, donde el monarca era
legibussolutus, como hemos explicado antes. “Poco importa la noción que
se tenga del Estado -dice Duguit-, sea que se vea en él la personificación
jurídica de la sociedad, como lo enseña la doctrina metafísica, o que se vea
en él el resultado de una diferenciación entre gobernantes y gobernados y
una cooperación de servicios públicos, funcionando bajo la dirección y el
control de los gobernantes, como enseña la doctrina realista, poco importa;
hay que afirmar en forma enérgica e incansablemente que la actividad del
Estado, en todas sus manifestaciones, está limitada por un derecho superior
a él... lo esencial es comprender y afirmar... que existe una regla de derecho
superior al poder público que viene a limitarlo y a imponerle deberes”.
Se llama Estado de Derecho -dice Sánchez Viamonte- “a toda organización
Política de la sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo
imperio se impone y se sobrepone a toda voluntad arbitraria y personal. Lo
que caracteriza al Estado de Derecho, al que aspira toda actividad
gubernativa es el imperio inexcusable de un determinado orden jurídico”.
(2)
La moderna constitución del Estado burgués de Derecho - dice Cari Schmitt
- se corresponde en sus principios con el ideal de Constitución del
individualismo burgués, y tanto que se suele equiparar estos principios a
Constitución y atribuir el mismo significado a las expresiones “Estado
Constitucional” y “Estado burgués de Derecho”. Esta
clase de Constituciones contienen, en primer término, una decisión en el
sentido de la libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada,
libertad de conciencia, libertad de industria y comercio, etc. El Estado
aparece como el servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad,
El mismo autor distingue dos principios típicos en el Estado de Derecho: uno
de distribución, porque se supone que la libertad individual es anterior al
Estado e ilimitada en principio; mientras que la facultad del Estado para
invalidarla es limitada en principio; y un principio de organización que sirve
para poner en práctica al anterior, mediante un
sistema de
“competencias circunscritas”. Según Schmitt, el principio de distribución se
expresa en los llamados derechos
fundamentales o de libertad; y el principio de organización está contenido
en la doctrina de la llamada “división de Poderes”, que tiene “por finalidad
lograr frenos y controles recíprocos de esos poderes... Derechos
fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial
del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la constitución
moderna”. (3)
Elias Díaz señala estos caracteres especiales del Estado de Derecho: a).
Imperio de la ley como expresión de la voluntad general; b).- Separación de
los órganos ejecutivo, legislativo y judicial; c).- Legalidad de la
administración: regulación por la ley y control, judicial; d).- Derechos y
libertades fundamentales: garantía jurídico formal y realización material. (4)
Como lo reconocen varios autores (Bidart Campos y Elias Díaz entre otros),
no todo Estado es un Estado de Derecho. Este es sinónimo del Estado
democrático-liberal, como veremos en el punto Nº 2.
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Se ha dicho que en Grecia se propugnaba el imperio de la ley y la
eliminación de la arbitrariedad; pero recordemos que en la antigüedad
griega y romana eran muy pocos los titulares de derechos, y lo. mismo cabe
decir de la Edad Media. Por primera vez, la Declaración de Derechos del
Estado de Virginia, de 1776, traduce la voluntad de los representantes del
pueblo reunidos en asamblea. El art. 16 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano determina ya, con precisión, los caracteres
que habrían de configurar el concepto de Estado de Derecho, al señalar
que toda sociedad en la que los derechos fundamentales y la separación
de poderes no está garantizada, no tiene Constitución. El Estado de Derecho
es, pues, sinónimo de orden constitucional, y éste es un producto de las
revoluciones liberales del siglo XVIII.
Para Kelsen la expresión “Estado de Derecho” es un pleonasmo porque,
según él, todo Estado es un Estado de Derecho, cualquiera que sea la forma
de su gobierno. “El Derecho -el Derecho Positivo (no la justicia)- es
precisamente ese orden coactivo que es el Estado”. Sin embargo, ya hemos
visto que el concepto que venimos examinando nació con el orden jurídico
de la democracia que emergió de las revoluciones norteamericana y
francesa, en contraposición al orden de la monarquía destruida por éstas;
tanto es así que se habla del “Estado de Derecho Burgués”, porque la
revolución francesa fue hecha por la clase social llamada burguesía
precisamente.
3.- ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El concepto de Estado de Derecho, o de Estado de Derecho Burgués, es
sinónimo de democracia liberal o clásica. Como hemos visto en el capítulo
III, este concepto ha sido superado por las ideas renovadoras del
constitucionalismo social y otras actuales que hacen del Estado un promotor
del bienestar y de la justicia social en el marco del Derecho. Esto es lo que
se ha venido a llamar Estado Social de Derecho, para indicar que no basta
un Estado sometido al Derecho, como un ente abstracto, sino que
primordialmente ese Estado debe promover el desarrollo económico y’
social de la población mediante la educación, el trabajo, la previsión y la
seguridad social, la cultura, el bienestar, la recreación y la justicia, de suerte
que todos puedan llevar una existencia digna del ser humano.
Se atribuye a Lorenz Von Stein (1.815-1.890) la primera concepción de un
Estado social de Derecho, cuando, en su “Historia del movimiento social”
(1.850) dice: .“ El principio del Estado es la libertad (...) Pero la libertad es un
concepto abstracto. La libertad no es real sino para alguien que posee las
condiciones, los bienes materiales y espirituales necesarios para la
autodeterminación”. (5)
Los excesos del individualismo que inspiró las constituciones democráticas
de los siglos XVIII y XIX provocaron las revoluciones de los siglos pasados,
ocurridas en procura de un orden social más justo y dieron lugar a
sustanciales reformas en el constitucionalismo contemporáneo, que se
incorporaron en las constituciones de Querétaro (México) de 1917, de
Weimar (Alemania), de 1919, de España (1931), de la U.R.S.S. (1936), etc.
Muchas constituciones vigentes hablan del Estado Social de Derecho. Así
tenemos, por ejemplo:
Ley Fundamental de Alemania Federal, de 1949 (art. 28): “El orden
constituido de los Lander deberá responder a los principios del Estado de
Derecho Republicano, democrático y social expresados en la presente ley
fundamental.
Constitución española de 1978.- (art. 1): “España se constituye en un Estado
Social y Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político...”.
Constitución del Perú de 1993 (Art 43): “La república del Perú es
democrática, social, independiente y soberana”.
4. - ESTADO DEMOCRÁTICO DEL DERECHO
Pero el Estado social de Derecho no es sino el Estado de Derecho burgués
con algunos retoques sociales, arguyen varios tratadistas; retoques
introducidos por el neocapitalísmo, que no resuelven el problema básico de
la injusticia social. José Luis Aranguren afirma en su libro “Etica y Política”
(citado por Elias Díaz) que “la tendencia actual al socialismo en el plano
económico, cualquiera que sean el grado cuantitativo y el carácter
estatificado o no de este socialismo, parece estar inscrita en la realidad
misma. En cualquier caso, el motor no puede ser -no debe ser- el interés
capitalista determinado a dar primacía a los bienes suntuarios de consumo
para conseguir así, como subproducto ético, el bienestar material de todos,
sino la organización, inspirada en una auténtica voluntad de justicia, de dar
á cada uno lo suyo, de la democratización económico- social”. Apoyando
este criterio, Elias Díaz sostiene que socialismo y democracia coinciden en
nuestro tiempo para instituir el Estado democrático de derecho, y que sólo
a través de ambos se hará efectivo el ejercicio de los derechos y libertades
del hombre. “El Estado democrático de Derecho tiene que ser hoy un Estado
de estructura económica socialista", dice Díaz, y agrega que “el
neocapitalismo con su famoso Estado del bienestar, apoyándolo todo en la
economía de una sociedad de consumo, no logra, hay que decirlo, ni
superar la enajenación de las masas, ni frenar la desigualdad social...”, fe;
5. -ESTADO CONSTITUCIONAL
Algunos autores distinguen entre Estado de Derecho y
Estado Constitucional. Coincidiendo con Kelsen, Zagrebelsky opina, que la
expresión “Estado de Derecho’’ podría aplicarse “a cualquier situación en
que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y
privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese”;
pues dicho concepto responde al principio de legalidad del positivismo,
jurídico, de la producción jurídica en la instancia legislativa. El Estado de
Derecho, según dichos autores, es un concepto propio del siglo XIX que ha
sido superado en el siglo XX, después de la Segunda Guerra Mundial, por el
de Estado Constitucional. “La ley, por primera vez en la época moderna
viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de
subordinación a un estrato más alto de derecho establecido por la
Constitución”. Algunos consideran este concepto como una continuación
del Estado de Derecho; pero Zagrebelsky piensa que “se trata de una
profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la
concepción del derecho”, pues frente a la multiplicación de leyes
sectoriales y temporales que reducen su carácter de generalidad y de
abstracción, la Constitución unifica y controla el orden jurídico como
globalidad. (7)
Luigi Ferrajoli expresa en otros términos una concepción similar. Para él, la
primera revolución en el campo del derecho se manifestó en la
omnipotencia del legislador, en el principio de mera legalidad (o de
legalidad formal); mientras que la segunda revolución consiste en el
principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial), por el que la ley
se somete a vínculos no sólo formales, sino sustanciales, que imponen los
preceptos y derechos fundamentales consagrados en las Constituciones.
Para que una norma sea válida, además de vigente, no basta que haya sido
emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es
también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y
los derechos fundamentales establecidos en la Constitución (8)
Para concluir este capítulo, digamos con el profesor Manuel Jiménez de
Parga que “no existe el Estado de Derecho puro. No se da en ningún sitio la
democracia modelo”. Esta no es una comprobación pesimista, sino realista,
porque nada es puro ni perfecto en las instituciones creadas por el hombre.
En efecto, no todo gobierno "de jure” es per se un gobierno constitucional,
pues siéndolo en su origen, en su formación, pueden actuar contra la
Constitución, como ocurre con frecuencia en los regímenes "democráticos”.
Cabe distinguir, por consiguiente, entre la legitimidad del origen de los
gobernantes y la constitucionalidad de sus actos, o lo que es igual, entre
legitimidad y legalidad. Un gobierno puede ser legítimo en su fuente, e ilegal
por sus actos.
Sin embargo, no debe olvidarse que, como lo ha dicho Loewenstein, la
historia del constitucionalismo no es otra que la lucha del hombre por
conquistar sus derechos y libertades. En este camino han recorrido los
pueblos enormes distancias para acercarse a su ideal, y es seguro que
seguirán avanzando, aunque quizá no lleguen nunca a la meta avizorada.
NOTAS
(1) FIGURES DE L’ETAT DE DROIT.-OUVIERJOUANJAN,
Compilador.-
PressesUniuersitaires de Strasbourg,2.001, pp. 5 y ss.
(2) Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V., Ob. CU. Vol. 1, pág. 83.
(3) SCHMITT, Cari, Ob. cit.
(4) DIAZ, Elias, “Estado de Derecho y Sociedad Democrática", Altea
TaurusEdit. Madrid, 19S6.
(5) FIGURES DE LETAT... Ob. cit. p. 211.
(6) ObCit.
(7) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El Derecho Dúctil". Edit - TROTTA, 3a. Ed.
Madrid, España, 1999.
(8) FERRAJOLI, LuigiA “Derechos y Garantías", Edit TROTTA, Madrid,
España, 1999.

CAPITULO IX
ESTADO Y NACIÓN
I. EL ESTADO
1.-CONCEPTO
La palabra Estado proviene de la voz latina status (condición de ser), con
que los jurisconsultos romanos designaban los atributos de la personalidad
jurídica. Es la manera de ser o la situación en que se encuentra una persona
o cosa.
Consignamos seguidamente algunas definiciones de Estado en la materia
que nos ocupa.
"El Estado es la nación política y jurídicamente organizada”. - Daniel
Antokoletz.
“Estado es la personificación de la nación. - Esmein.
"Sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la
ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las
similares exteriores”. - Cabanellas.
“En su sentido más general, la palabra Estado designa a toda sociedad
humana en que existe una diferencia política, una diferencia entre
gobernantes y gobernados, o sea, según la expresión consagrada, una
autoridad política”. - León Duguit.
Ratael Bielsa, por su parte, dice que “el Estado puede considerarse, en
general, en dos sentidos, en razón de sus elementos constitutivos, a saber:
a) .- En sentido material, concebido el Estado como el pueblo que constituye
una unidad jurídica dentro de un territorio determinado,unidad organizada
bajo el imperio de la ley, con el objeto de realizar fines públicos de orden
jurídico y social; b).- En sentido formal, considerado como organización
jurídica de la sociedad, es decir como el conjunto de instituciones jurídicas
dentro de un ordenamiento político y administrativo, con un sistema
jerárquico de normas y órganos.”
2. - ELEMENTOS DEL ESTADO
En suma, dice Bielsa, los elementos esenciales del Estado son de dos órdenes:
a).- El pueblo y el territorio, elementos extrínsecos y visibles;
b) .- El imperium, elemento intrínseco, poder ordenador y coactivo.
a) La Población.- Es el conjunto de personas que viven dentro de un
territorio geográfica y políticamente delimitado.
Se ha diferenciado los conceptos de pueblo y población diciendo que el
primero tiene un significado político porque supone la colectividad titular de
derechos políticos (ciudadanía). Cuando se invoca al pueblo se piensa por
lo general en el electorado, y en la comunidad que actúa en el marco
jurídico - político del Estado. Cuando se habla de población, el vocablo
tiene un sentido sociológico y administrativo, pues lo que interesa determinar
en una población es su número, edades, clase y estratos que la componen,
su distribución en distritos administrativos (departamentos, provincias,
secciones, regiones), ingresos, movilidad horizontal y vertical, estadísticas,
proyecciones, etc.
b) Territorio.- Es la base física o superficie del planeta en la cual vive y
desarrolla su actividad la población; superficie limitada por el territorio de
otros Estados o por las aguas del mar. Sobre este territorio ejerce el Estado su
poder, que internamente asume la forma de Imperium, o sea el
ordenamiento jurídico nacional, y externamente la de soberanía, gracias a
la cual se relaciona en un planode igualdad con los otros Estados.
El territorio comprende el suelo, el subsuelo, las aguas interiores y exteriores
(mar territorial), el aire que rodea la tierra (atmósfera) en los límites del
territorio, hasta una altura indeterminada, vale decir hasta donde el Estado
pueda imponer su soberanía; y según el principio internacional de la
extraterritorialidad incluye también los buques de guerra y mercantes,
encuéntrense éstos en alta mar o en aguas territoriales de otros Estados, así
como los terrenos que ocupan las embajadas y misiones diplomáticas en
países extranjeros.
La tesis de la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo fue confirmada
en la Convención de París de 1919 y en la Conferencia Internacional de
Aviación Civil suscrita en Chicago el 7 de abril de 1944, cuyo artículo l9.
dispone: “Los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene
soberanía exclusiva y absoluta sobre el espacio aéreo correspondiente a su
territorio” El art. 29 agrega: “Para fines de esta Convención se considerarán
como territorios de un Estado la extensión terrestre y las aguas territoriales
adyacentes a ella, que estén bajo la soberanía, jurisdicción, protección o
mandato de dicho Estado”.
c) Poder.- Es el tercer elemento del Estado que se ejerce internamente
como imperio y externamente como soberanía. En su forma más simple, se
define como “la aptitud o capacidad para imponer decisiones de carácter
general que afectan al bien común". Para Karl Loewenstein, el poder tiene
por objeto establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas pluralistas que
compiten dentro de la sociedad estatal y ejerce “una relación socio -
psicológica basada en un recíproco efecto entre los que detentan el poder
y aquéllos a los que va dirigido”. Por esto Duverger distingue poder de
poderío, que es la simple dominación por la fuerza material. No hay poder,
dice este autor, si los que obedecen no creen que es normal, bueno, justo y
legítimo que ellos obedezcan, de donde la noción de legitimidad se apareja
con la de fuerza o coacción como elemento de poder.
3.- FORMAS DE ESTADO
Constitucionalmente se reconoce dos formas de Estado: Unitario y Federal.
a) Estado Unitario.- Tres caracteres distinguen a esta forma de Estado: la
centralización del poder político en el gobierno nacional; la unidad del
ordenamiento jurídico (derecho público y privado) en todo el territorio, y la
unidad de la jerarquía administrativa a través de una organización que se
extiende asimismo a todo el territorio.
La unidad del ordenamiento jurídico significa dos cosas: que hay un solo
órgano, el legislativo, encargado de sancionar códigos y leyes para todo el
país; y que la Constitución, leyes, decretos y resoluciones son de aplicación
en todo el ámbito nacional. La unidad de la organización administrativa y
de su jerarquía supone su uniformidad; o sea que la administración central,
descentralizada, departamental y local tiene similares características en
todo el territorio del Estado.
Los departamentos y provincias en que se divide el territorio carecen de
personalidad, y tienen una connotación simplemente administrativa.
El Estado unitario puede ser centralizado o descentralizado. El primero es
aquel en que el poder político y administrativo se concentra en el órgano
ejecutivo, mediante relaciones de supraordinación y subordinación. El
Estado unitario descentralizado es aquel en que la administración se delega
a instituciones de servicio y a entidades territoriales que tienen personalidad
jurídica, patrimonio propio y competencias específicas, (l)
b) Estado Federal.- Está formado por un conjunto de Estados o provincias
federados que poseen autonomía porque se gobiernan, se administran y se
legislan con total independencia del gobierno central o federal. En el Estado
Federal hay descentralización política y administrativa, porque cada unidad
tiene su asamblea legislativa, que legisla para el Estado o provincia, de
suerte que la Constitución .y leyes de uno pueden ser diferentes a las de los
otros; y cada unidad tiene su propia organización administrativa que puede
variar de las demás.
La autonomía de que gozan los estados o provincias está, sin embargo,
subordinada a ciertos presupuestos jurídico-políticos acordadospreviamente
en la Constitución Federal, como puede ser por ejemplo la forma
republicana de. gobierno y los órganos y métodos para legislarse, que
deben observar todos los componentes de la federación. En otras palabras,
hay un poder único para ciertas materias, como la nacionalidad, las
relaciones exteriores, el comercio exterior, las finanzas públicas, la moneda,
pesas y medidas, los símbolos patrios, la defensa nacional, las fuerzas
armadas, el crédito y la deuda pública, las aduanas, los derechos, deberes
y garantías de la persona humana, las bases de la educación nacional,
actividades e industrias estratégicas, etc., cuya regulación está a cargo del
gobierno central o federal; y hay una pluralidad de poderes en materias que
conciernen a loscomponentes de la federación, como la legislación interna,
la administración y justicia de cada región.
Desde el punto de vista constitucional hay en el Estado Federal dos niveles
claramente diferenciados: la soberanía, que es atributo del Estado en su
conjunto, en sus relaciones con el exterior y en la regulación interna de los
asuntos de competencia nacional; y la autonomía que corresponde a cada
uno de los elementos integrantes de la federación, en virtud de la cual se
gobiernan, se legislan y se administran con independencia, en un plano de
igualdad.
La forma de Estado Federal no se conoció en la antigüedad ni en la Edad
Media; apareció por primera vez en Estados Unidos de América con la
Constitución de 1787, y fue producto de una transacción entre el Estado
unitario y el confederado que tenían sus partidarios irreconciliables. George
Scelle (citado por Linares Quintana, Ob. cit., tomo II, p. 105) sintetiza en
cuatro rasgos los caracteres del principio federal: “a).- La ley do
participación: que consiste en el derecho de los gobernantes y de los
agentes de las colectividades miembros a colaborar en la formación y en
las decisiones de los órganos federales; trátase de uno de los caracteres del
federalismo,como que se trata de un derecho de colaboración y no de
subordinación; b).- La creación de instituciones federales que se superponen
a las instituciones de la colectividades componentes: por cuanto el
federalismo comporta una superposición
de instituciones gubernativas y dichas superposiciones -que también se
encuentran en otros sistemas, como el vasallaje, el protectorado, la tutela
internacional, etc.- reviste modalidades especiales en el Estado ' Federal, en
el cual son los gobernantes y los agentes de una de las sociedades
interesadas -la metropolitana o soberana- que gobiernan o administran las
colectividades participantes y la sociedad mixta; por consiguiente, se
instituye un sistema nuevo de competencia y, por ende, un acuerdo de
gobernantes y de agentes, especiales para la sociedad nueva, afectados
al gobierno y la administración de la colectividad total; c).- El reparto de
competencias: ya que si bien la distribución de las competencias es común
al gobierno y a la administración de toda sociedad política, en el
federalismo desempeña un papel especial y decisivo; d).- El carácter
gubernativo de los representantes locales: desde que el federalismo postula
el derecho de los gobernantes locales a adoptar decisiones definitivas
dentro de los límites fijados por la Constitución federal”.
c) Confederación y federación.- La confederación es la unión de Estados
soberanos que se constituye mediante un pacto, manteniendo la
personalidad e independencia de las partes. “La confederación -dice
Jellineck- no disminuye jurídicamente la soberanía de los Estados
confederados, sino que más bien se obligan éstos mutuamente, con el fin
de conservar su soberanía, a ejercer ciertas funciones, bien sólo en común,
o al menos a hacerlo en común, bajo determinadas circunstancias”. (2)
La federación se forma por la Constitución, que expresa la voluntad
nacional, y es una reunión de Estados (o provincias) autónomos que juntos
constituyen un Estado soberano, el Estado Federal.
Los Estados confederados tienen el derecho de nulificación y de secesión,
que no corresponde a los Estados de una federación. Por el primero de estos
derechos, un Estado confederado puede oponerse a la aplicación en su
territorio de ciertos actos del poder confederado que no sean, según su
criterio, convenientes ni oportunos. El derecho de secesión autoriza a los
miembros de la confederación a desligarse de la misma cuando lo estimen
necesario.
La Constitución do la URSS. (1977) declaraba su art. 70 que es “un Estado
multinacional, federal y unido, configurado sobre el principio del federalismo
socialista y en virtud de la libre autodeterminación de las naciones y de la
asociación voluntaria de las repúblicas socialistas soviéticas, iguales en
derechos...”. El art. 72 disponía “cada república federada conserva el
derecho de secesión, o sea, ele separarse libremente de la URSS.”. Sin
embargo, el art. 73 prevenía que “incumbe a la URSS., representada por sus
órganos superiores de poder y de administración del Estado:... 2) determinar
la frontera estatal de la URSS., y rectificar las modificaciones de fronteras
entre las repúblicas federales...” 0 sea que, en derecho y eri los hechos, la
secesión no era libre, como lo proclamaba el art. 72 transcrito. (3)
De los artículos transcritos de la Constitución soviética se colige que la misma
contenía una mezcla de principios federales y confederales. Como lo
observa Linares Quintana, resultan confusos en la práctica los límites de
ambos por lo que algunos autores, como Scelle, no reconocen la distinción.
II. LA NACIÓN
Se define la nación como un grupo humano radicado en un territorio físico
determinado, cuyos integrantes están vinculados por sentimientos de
historia, creencias, tradiciones, idioma y proyecciones comunes en el
propósito de construir una sociedad justa y progresista.
pación es un concepto histórico-sociológico que ha servido de base a la
formación del Estado-Nación, dentro del cual, sin embargo, pueden existir
varias nacionalidades (la URSS., Yugoslavia, Suiza, India, el Reino Unido, etc).
El Estado es un concepto jurídico-político qué nace como resultado de un
tratado, de una secesión o del proceso de descolonización. Mientras la
existencia de la nación supone muchos siglos de convivencia que produce
una multiplicidad de vínculos históricos, raciales y sociales, el Estado puede
formarse más rápidamente, ya que es una entidad esencialmente política y
jurídica. *
III. NACIÓN Y NACIONALIDAD
En el Capítulo I de la Segunda Parte se explica' el concepto de nacionalidad
en Derecho Constitucional y tal como aparece en.laCPE
(Cap. I del Título V de la Primera Parte, arts. 141- y 143).
En la Constitución española de 1.978 se emplea por primera vez -que se
sepa- en un texto constitucional, este sustantivo como sinónimo de nación.
En efecto, el artículo 2 dice:
"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación
española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y
garantiza el derecho a la autodeterminación de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas".
Se empleó el término nacionalidad en dicho artículo con la pretensión de
diferenciarlo de nación, que para los proyectistas era una sola, la nación
española, compuesta de varias "nacionalidades" (catalanes, vascos,
andaluces, etc.). En el largo debate que precedió a la aprobación de ese
artículo el 12 de mayo de 1.978, se reconoció, sin embargo, por algunos de
los 34 miembros de la Comisión Constitucional del Congreso, que España es
una "nación de naciones", como lo son el Peino Unido, Bélgica, India y
Bolivia, y como lo eran en ese momento Checoeslovaquia y Yugoslavia; de
manera que se utilizó el término como sinónimo de nación.
NOTAS
(1) Para mayor información sobre los procesos de centralización, y
descentralización, ver DERECHO ADMINISTRATIVO, del autor, 5ta. Ed„
Edit. J.V., Cochabamba 2001, Cap. VIII, así como conferencias y
Artículos publicados por el autor sobre esta materia.
(2) LINARES QUINTANA, Ob. cit., Tomo 2 . p. 113.
(3) Según Lenin "no hay que confundir el problema del derecho de las
naciones a separarse libremente con el de la utilidad de separarse
para tal o tal otra, nación, en tal o cual momento. Este último
problema debe resolverlo el Parlamento y el proletariado, en cada
caso particular, de una forma completamente independiente,
teniendo en cuenta los intereses del conjunto del desarrollo social y los
intereses de la lucha de clases del proletariado para el socialismo”,
(citado por LINARES QUINTANA, Ob. cit. p. 119-120).
Esta cuestión se puso de actualidad con la declaración de independencia
de la URSS, que hizo el parlamento de Liluania el 11 de Marzo de 1990;
resolución no aceptada por la URSS, que exigió se siga el procedimiento de
secesión establecido por una ley que dilata el mismo durante cinco años.
Pora este capítulo se ha consultado, además:
VANOSSI Jorge R„ Ob. cit.

CAPÍTULO X
GOBIERNO

1.-CONCEPTO
Gobierno es el mecanismo constitucional a través del cual actúa el
elemento poder del Estado. Se ha dicho, por ello, que el gobierno “es la
organización mediante la cual la voluntad del Estado es formulada,
expresada y realizada”.
Estado y gobierno son dos conceptos distintos que conviene diferenciar' y
que no pueden ser confundidos sin incurrir en un error inexcusable. Hemos
dicho que el Estado en su definición más simple es la nación política y
jurídicamente organizada. El Gobierno, en cambio, como lo hace notar
Posada “es la organización específica del poder constituido en y por el
Estado y al servicio del Estado. El concepto de Gobierno se vincula con la
actividad funcional del Estado. Es la parte de él que pone en movimiento el
poder del Estado”.
Para Duguit, el gobierno es “el conjunto de los órganos directivos del Estado".
El gobierno está formado por las autoridades públicas que ejercen ol Poder
del Estado.
Comúnmente se entiende por gobierno al poder ejecutivo, en el sentido de
que éste decide y ejecuta en asuntos de sus competencias política y
administrativa, y puesto que gobernar es conducir, dirigir. Esta asimilación
del concepto a la rama ejecutiva proviene de que, hasta las revoluciones
democrático-burguesas de fines del siglo XVIII, los autócratas de todos los
tiempos concentraban el gobierno en sus manos, pues
constitucionalmente no se conocía la “división de poderes” ni la distribución
de funciones en órganos separados. Sin embargo, hay que aclarar que el
gobierno comprende a las tres ramas mediante las cuales desarrolla el
Estado su actividad: ejecutiva, legislativa y judicial, cuya independencia,
cooperación y coordinación son base de la organización del Estado (art.
12.1 CPE.).
2. - FORMAS DE GOBIERNO
Las formas de gobierno han variado según las épocas y los países. Sin
embargo, es posible clasificarlas a través de algunos caracteres que las
identifican, lo que se ha hecho por varios autores desde la antigüedad.
Aristóteles distinguía las formas puras de las impuras. Las primeras eran las
que atendían al interés general mediante la observancia de las leyes y el
cumplimiento de las obligaciones de los gobernantes. Las segundas, por el
contrario, se ejercían contra el bien común y en beneficio de los
detentadores del poder. Formas puras eran para Aristóteles la monarquía,
(gobierno de uno solo), la aristocracia (gobierno de los mejores) y la
democracia (gobierno del pueblo). Formas impuras eran la tiranía, la
oligarquía y la demagogia.
Montesquieu clasificaba tres formas de gobierno: Republicano, monárquico
y despótico. En el primero tomaba parte el pueblo, totalmente o en parte;
la monarquía era el gobierno de uno solo, con sujeción a leyes establecidas;
y el despotismo era ejercido por uno solo de acuerdo a su voluntad
arbitraria, y sin arreglo a las leyes.
Karl Loewenstein diferencia a las autocracias de las democracias, y
subdivide a las primeras en regímenes autoritarios y totalitarios, y a las
segundas en democracia directa, gobierno de asamblea, parlamentario,
de gabinete, presidencial y directorial.
Un gobierno autoritario es ejercido por un dictador, un grupo de funcionarios
o un partido político, sin participación efectiva de los ciudadanos en el
mismo. Un gobierno totalitario reviste caracteres similares al anterior, pero
además somete a la población totalmente a sus designios, interviniendo en
su vida privada, social, moral y cultural, desuerte que no se permite otra
ideología ni un sistema de vida diferente al impuesto desde arriba.
En la segunda parte de este curso nos ocuparemos de las formas de
gobiernos democráticos que menciona Loewenstein.
3. - GOBIERNOS DE FACTO
Parecería incongruente tratar en un curso de Derecho Constitucional sobre
-gobiernes que no son elegidos ni funcionan de acuerdo a la Constitución.
Sin embargo, la existencia de estos gobiernos en gran parte do los países es
una realidad tan antigua como el hombre, que no tiende a desaparecer,
peso a los avances realizados por el Derecho Público y a las presiones
populares por la defensa de los derechos humanos y de las libertades
públicas. Siendo esto así, no puede concebirse a un gobierno de facto que
no se atenga a cierto orden jurídico, aunque éste sea el que conviene a sus
intereses. Donde hay sociedad hay derecho (Ubi Societas, ibijus).
A propósito de esto Andrés Fink sostiene que “una determinada comunidad,
en un momento histórico dado puede necesitar, por determinado tiempo,
un gobierno de hecho, sin que se pueda, a priori, calificar negativamente a
dicho gobierno por el solo hecho de ser tal. Del mismo modo, un gobierno,
aun siendo de derecho, puede ser injusto y reprobado por los gobernados”,
(i)
a.- Definición.- En un sentido general, todo gobierno que no es de derecho
se considera de facto. A continuación consignamos algunas definiciones
citadas por Andrés Fink:
Jesús FueyoAlvarez entiende por tal el “que ejerce los poderes públicos con
infracción de la superlegalidad (formal o material) constitucional". Incluye
en el concepto a los “que se ejercen con infracción constitucional, no
obstante la legitimidad de su origen". Esta definición rebasa el concepto
tradicional de gobiernos de facto por su origen, y de acuerdo a la misma
muy pocos gobiernos podrían considerarse de derecho, puesto que los
hombres y las instituciones, falibles por naturaleza, incurren en infracciones
frecuentes a la constitución y alas leyes. En Bolivia, por ejemplo, ningún
gobierno “constitucional” se salvaría de esta clasificación. Según
Constantineau “un gobierno de facto en el estricto sentido jurídico es un
gobierno que ilegalmente obtiene la posesión y control de un estado o país,
desapoderando al legítimo gobierno legal y manteniéndose por la fuerza y
las armas contra la voluntad del legítimo gobierno legal, cuyos poderes
declara ejercer”.
Georges Burdeau resume su opinión así: “Se trata simplemente de una doble
constatación: en primer lugar que el gobierno en cuestión no tiene ningún
fundamento constitucional. En segundo lugar, que se trata efectivamente
de un gobierno”.
Para Larnaude gobierno de hecho es “el que no ha recibido la consagración
formal de la consulta popular regular, constitucional”. Pérez Guilhou incluye
en esta denominación a los gobiernos cuyos órganos constitucionales, en
todo o en parte, son formados por procedimientos diferentes a los que
señala la Constitución, y aclara que este concepto “comprende tanto a los
gobiernos que arriban legítimamente al poder... como los que actúan
movidos por un afán de usurpar la conducción para satisfacer intereses de
grupo o de un caudillo”, sean estos cambios resultado de un golpe de
estado o de una revolución.
Según Marcel Prélot, son tres las instituciones que dan nacimiento a los
gobiernos de facto: la insurrección popular, generada por el descontento
general, que se inicia espontáneamente sin jefes visibles; el golpe de fuerza,
denominado putsch, que tiene origen privado y responde a intereses de esa
clase; y el golpe de estado, producido por algunos o una parte de los
poderes públicos constituidos.
b.- La doctrina de facto.- Sobre los actos de los gobiernos de hecho y de
sus funcionarios se ha elaborado una doctrina que sostiene que aquéllos
son válidos y “necesariamente deben estar reconocidos en una u otra
forma, ya sea expresa o tácitamente, por todas las naciones civilizadas del
mundo”, porque “si todos los actos realizados por usurpadores y por los
funcionarios que bajo ellos gobernaron... tuvieran que
sersubsecuentemente declarados nulos y sin ningún valor, habría una
confusión sin fin” contraria a la necesidad de preservar la paz y el orden en
la comunidad. (2)
Esta doctrina, iniciada en Inglaterra en 1431 se ha aplicadoen Francia desde
la Revolución Francesa y en Estados Unidos con motivo de la guerra de
Secesión: Se ha hecho notar que la expresión defacto proviene en principio
del derecho administrativo, donde se aplica a los funcionarios no investidos
regularmente en sus funciones (3), y de allí ha pasado al derecho
constitucional o político.
La doctrina de facto tiene fundamentos prácticos y no otorga legitimidad a
los gobiernos de hecho, pues, como observa Fink, “tiene una función
meramente instrumental. Se trata de un principio técnico que ayuda a
resolver un interregno, un período crítico. La legitimidad del gobierno de
facto como tal no tiene ninguna relación con la doctrina de facto...”. (4)
Hay, evidentemente, una contradicción irreconciliable entre los principios
del Derecho Constitucional y la doctrina de facto, contradicción que ha sido
señalada con precisión por Carlos Sánchez Viamonte, al comentar los
términos de la acordada emitida por la Corte Suprema de Justicia de la
República Argentina el 10 de Septiembre de 1930, con motivo del golpe de
estado de 6 de ese mes, encabezado por el general José Félix Uriburu contra
el presidente constitucional Hipólito Irigoyen, y ante una comunicación que
los gobernantes de hecho dirigieron a la Corte Suprema avisándole su
instalación. Seguidamente transcribimos ambos documentos, de la obra de
Fink, para una mejor comprensión de los alcances de la doctrina de facto
frente a la doctrina constitucional universal:
“ I5.) Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta
Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional, emanado de la
revolución triunfante del 6 de septiembre del corriente año; 2o.) que ’ese
gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación y, por consiguiente,
para proteger la libertad, la vida, y la propiedad de las personas, y ha
declarado además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la
Constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder; 39.) que tales
antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su
constitución, y. de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo
integran actualmente o que se designen en lo. sucesivo, con todas las
consecuencias de la doctrina de facto, respecto de la posibilidad de realizar
válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines
perseguidos por él; 42.) que esta Corte ha declarado, respecto a los
funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se
uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser
el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose
en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al
público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados, ya que no
les sería posible a éstos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad
de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de
sus poderes y funciones. (Constantineau,; “Publicofficers and de facto
doctrine”, “Fallos”, XCLVIII, p, 303,5S.) que el gobierno provisional que acaba
de constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede
ser judicialmente discutido con éxito por las personas encuanto ejercita la
función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como
resorte de orden y seguridad social; 62.) que ello no obstante, si normalizada
la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los
funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las
de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la
administración de justicia encargada de hacer cumplir éstas las
restablecería en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría
hecho con el poder ejecutivo de derecho. Y esta última conclusión,
impuesta por la propia organización del poder judicial, se halla confirmada
en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el
cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la
constitución y las leyes fundamentales de la nación, decisión que comporta
la consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que
dispone para obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales”.
Los comentarios de Sánchez Viamonte rezan así:
“...entre los defectos principales de la acordada de la Corte Suprema, del
10 de septiembre de 1930 se puede señalar: 1-.) Que no era necesario
dictarla. 29.) que el reconocimiento fue oficioso y contrario a la
ininterrumpida jurisprudencia del propio tribunal, que siempre había
consistido en mantenerse estrictamente dentro de las prescripciones de los
art. 100 y 101 de la Constitución, según los cuales la Corte ejerce su
jurisprudencia en las causas y casos concretos promovidos por parte
interesada. 3a.) Que reconoce la existencia de un gobierno de hecho o de
“facto”, y aun cuando pueda interpretarse qué quiere decir “Poder
Ejecutivo”, como aparece expresado en el penúltimo párrafo, la
impropiedad del lenguaje induce a creer que ese reconocimiento significa
atribuir a los jefes de ese motín militar triunfante todos los poderes que
integran el gobierno de nuestro sistema republicano. 4a.) Que excluye de
antemano toda posibilidad de discutir con éxito el título o la legitimidad de
los funcionarios, como si ese tribunal estuviese facultado para legitimar, por
anticipado, funcionarios y actos inconstitucionales. 5a.) Que repetidamente
califica a los ocupantes del poder de hecho como “gobierno de facto”, en
vez de llamarlos “funcionarios de facto”, con lo que va diciendo que el
gobierno, es decir, la institución y las funciones inherentes a él, son de facto,
no obstante que el acatamiento a la Constitución por los revolucionarios
significa el mantenimiento del gobierno de jure y de las funciones creadas y
reglamentadas por la Constitución. 69.) Que al declarar de facto al gobierno
revolucionario y a los funcionarios que lo integran, la Corte Suprema declara
expresamente que se debe aplicar la doctrina de facto, sin tener en Cuenta
que esa doctrina sólo es aplicable a los funcionarios con título de aparente
legitimidad, constituido por elección popular. 7a.) Que los que el 6 de
septiembre de 1930 se apoderaron de las funciones gubernativas carecían
en absoluto de título, lo que hacía imposible toda apariencia de legitimidad
y merecían, según la doctrina expuesta por el juez de Canadá, Albert
Constantineau, cuyo libro es el único que se cita en la acordada, el
calificativo de usurpadores... 8a.) Que la diferencia entre funcionario de
facto y usurpador consiste en que los actos del primero pueden ser
convalidados por los subsiguientes funcionarios de jure, en tanto que los del
segundo son absolutamente nulos desde cualquier punto de. vista que se los
juzgue. 9a.) Que según el art. 22 de la Constitución argentina, sólo gobierna
el pueblo por medio de sus representantes y autoridades creadas por la
Constitución. Toda fuerza armada que se atribuya los derechos del pueblo
comete delito de sedición. Y según el Código Penal (art. 246, inc. 1), los que
“asumieren y ejercieren funciones públicas sin título o nombramiento
expedido por autoridad competente” cometen delito de usurpación de
autoridad. La Corte Suprema no podía llamar “gobierno” ni “funcionarios
de-facto” a quienes, por carecer en absoluto de título, incurrían en los delitos
de sedición y usurpación de autoridad. 109.) La Corte Suprema... calificó de
“revolución" a un motín o asonada militar triunfante. Este calificativo induce
a confundir el hecho y las circunstancias, que son diferentes en uno y otro
caso... Una verdadera revolución comporta cambios fundamentales en el
orden jurídico institucional, y eso no ocurre cuando se trata de una asonada
militar. II2.) En su acordada omitió la Corte Suprema tener en cuenta el
principio político del asentimiento de los pueblos, o del pueblo... y, al
hacerlo, prescindió del fundamento democrático en que debe apoyarse
toda manifestación del poder público. 122.) Por último, la Corte Suprema
omitió hacer la reserva que correspondía respecto del tiempo de duración,
durante el cual tendría alguna explicación plausible el ejercicio del Poder
Ejecutivo por los jefes de los motines militares, y olvidó también establecer su
obligación perentoria de volver a la. normalidad constitucional”.
Se ha hecho notar que las observaciones de Sánchez Viamonte son
inobjetables desde el punto de vista estrictamente teórico y doctrinario; pero
que no consultan la realidad existente después del golpe de 6 de septiembre
de 1930 en Argentina. Fink resume así esta contradicción básica:
“Evidentemente, la cuestión entre teoría y realidad suele resolverse en favor
de esta última, y, desde luego, no por falta de argumentos razonados, sino
porque la contundencia de los hechos de la vida política cotidiana lo
impone así”. (5)
NOTAS
(1) FINK, Andrés.- "Los Gobiernos de Facto ante el Derecho y ante la
Circunstancia Política".- Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984.
(2) CONSTANTINEAU, Albert.- CU. por FINICA en Oh. cit. pp. 10-11 (3) Ver
DERMIZAKY, Pablo, "Derecho Administrativo" 5ta. Ed., Edit. J.V.,
Cochabcimba, 2001, p.m.
(4) FINK, A.,ob. cit. p. II.
(5) Ibídem, p. 14.

CAPITULO XI
DEMOCRACIA

1. -ANTECEDENTES
La marcha hacia el constitucionalismo que se inició con las revoluciones
norteamericana y francesa, que dieron lugar a las primeras constituciones
escritas, coincide con la aparición de las instituciones democráticas, por
oposición al orden jurídico de la monarquía. Hay una identidad de principios
entre constitucionalismo y democracia; o, lo que os igual, las modernas
constituciones reflejan el aparato jurídico-político do la democracia
contemporánea, basada en el Estado de Derecho burgués que proclamó
la revolución.francesa.
Desde que desapareció la ciudad-estado en Grecia, donde se practicó la
democracia directa, hasta la era del constitucionalismo moderno, hay un
vacío de dos mil años en la teoría y práctica de la democracia. En Roma
hubo una república oligárquica que se transformó gradualmente en un
imperio oligárquico. Los estados que le sucedieron en la Edad Media eran
reinos tribales o feudales que se transformaron en monarquías absolutas en
los siglos XVI y XVII. En la Edad Media nacieron también repúblicas
independientes, que eranpredominantemente oligárquicas, y ésta érala
situación, hasta que ocurrieron las revoluciones norteamericana y francesa.
2.- DEFINICIONES
Pericles señaló tres caracteres de la democracia: ISONOMIA que significa
igualdad ante la ley; ISOTIMIA, que establece igualdad de derechos de
todos los ciudadanos para el ejercicio de la autoridad, y según la cual no
hay privilegios ni funciones hereditarias; ISEGORIA que significa libertad de
palabra, asociación y reunión, importando la igualdad de los hombres para
ejercitar esas libertades.
Pericles hizo una elegante apología de la democracia en Atenas, que
Tucídidos nos ha legado en estas palabras magistrales:
“Nuestro régimen político es la democracia, y se llama así porque busca la
utilidad del mayor número y no la ventaja de algunos. Todos somos iguales
ante la ley, y cuando la república otorga honores lo hace para recompensar
virtudes y no para consagrar el privilegio. Todos somos llamados a exponer
nuestras opiniones sobre los asuntos públicos. Nuestra ciudad se halla abierta
a todos los hombres; ninguna ley prohibe en ella la entrada a los extranjeros,
ni les priva de nuestras instituciones ni de nuestros espectáculos; nada hay
en Atenas oculto, y se permite a todos que vean y aprendan en ella lo que
bien les pareciere, sin esconderle ni aquellas cosas cuyo conocimiento
puede aprovechar a nuestros enemigos, porque confiamos para vencer no
en preparativos misteriosos ni en ardides y estratagemas, sino en nuestro
valor y en nuestra inteligencia. Tenemos el gusto de lo bello y cultivamos la
filosofía, sin que eso debilite nuestro carácter. Si poseemos riquezas no es
para guardarlas ociosas ni para envanecernos de su posesión, sino para
emplearlas productivamente. Para nadie es vergonzoso entre nosotros
confesar que es pobre; lo que si es vergonzoso es no tratar de salir de la
pobreza por medio del trabajo. Todos los ciudadanos, incluso los que se
dedican a los trabajos manuales, toman, parte en la vida pública, y si hay
alguno que se desinteresa de ella se le considera como hombre inútil e
indigno de toda consideración. Examinamos detenidamente los negocios
públicos porque no creemos que el razonamiento perjudique la acción; lo
que si creemos perjudicial para la patria es no instruirnos previamente por el
estudio de lo que debemos ejecutar. Esto hace que tengamos al mismo
tiempo inteligencia para razonar los actos que debemos, ejecutar y audacia
para ejecutarlos, diferenciándonos así de los demás pueblos en que la
ignorancia los vuelve audaces y la razón inactivos”.
“La democracia -dice Kelsen- necesita de esta continuada tensión entre
mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que procede el
procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración
de la voluntad política”. Agrega que en la democracia “la voluntad
colectiva, o más exactamente el orden social, resulta engendrado por los
sujetos a él, esto es, por el pueblo. Democracia significa identidad de
dirigentes y dirigidos, del sujeto y objeto del poder del Estado, y gobierno del
pueblo por el pueblo”, (i)
Para Enrique Evans de la Cuadra, gobierno democrático es aquel en que los
gobernantes son elegidos por los gobernados en elecciones pluralistas, libres
e informadas, y en que aquéllos se someten efectivamente a un
ordenamiento jurídico que limita su poder, respetando la vigencia de los
derechos humanos.
3.- CARACTERES DE LA DEMOCRACIA
Según las definiciones y conceptos anotados en el punto 2, los siguientes
caracteres tipifican a la democracia:
a.- Proceso Electoral.- Libre, pluralista e informado, en el que participan
dos o más opciones (candidaturas) políticas reales.
Para que las elecciones sean libres se requiere el secreto en el voto, la
ausencia de presión externa y la sinceridad en el mismo (lo que Maurice
Duverger llama “la elección sincera”, (art. 26); libre de presiones de tipo
psicológico y moral. Para que sean informadas, los electores deben conocer
ampliamente, y con anticipación, los programas de las diversas
candidaturas, que deben realizar libremente su proselitismo en igualdad de
condiciones (art. 21. 3 a 6).
b.-Ordenamiento Jurídico.- Que limita efectivamente el poder del gobierno,
pues la democracia es el antónimo de la arbitrariedad en que se basaba la
monarquía. Este ordenamiento conlleva sanciones políticas, penales y civiles
para los gobernantes que se excedan en sus atribuciones. (Nuestra
Constitución prevé que el Tribunal Supremo de Justicia fallará en única
instancia en los juicios de responsabilidad contra el Presidente y
Vicepresidente, de la República, por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, cuando la Asamblea Legislativa les decrete acusación conforme
a los arts. 161.7 y 184.4).
c.- Respeto a los derechos.- Contemplados en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948.
d.- Separación de poderes.- Este es uno de los pilares básicos del sistema
democrático de gobierno. En la antigüedad existió, como antecedente, el
concepto de la división de funciones, o división del trabajo, como se dice
ahora. En su obra CRITIAS, Platón lo ilustra con un relato mitológico según el
cual Poscidón dividió a la Atlántida entre sus diez hijos, y, para garantizar el
orden y la paz entre ellos, instituyó normas que grabó en una columna,
relativas a una asamblea deliberante, un tribunal de justicia y un
procedimiento para juzgar a los infractores. (2)
Aristóteles distinguía tres funciones públicas: la legislativa, la jurisdiccional y
la administrativa.
En 1690 publica John Locke su “Segundo Tratado del Gobierno Civil... Ensayo
sobre el verdadero origen, la extensión y el fin del gobierno civil”, cuya
influencia sobre el pensamiento político ha sido profunda y duradera. Locke
da al absolutismo los primeros golpes serios, dice Chevalier, quien agrega
que el inglés parte, como su compatriota Hobbes, del estado de naturaleza
y del contrato originario, dando de éstos una versión nueva a través de la
distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo, que se someten a una
limitación terrestre, humana, sancionada en última instancia por el derecho
de insurrección.
La sociedad -juzga Locke- formada por los hombres libres del estado de
naturaleza posee dos poderes principales: el legislativo y el ejecutivo, que
deben estar en diferentes manos. El primero es el supremo poder, sagrado,
y “no, puede ser arrebatado a quienes una vez les fue confiado. El ejecutivo
se subordina a aquél. (3)
En 1748' aparece la tercera obra de Montesquieu, “El Espíritu de las leyes”,
que ha ejercido la más profunda influencia en el Derecho Constitucional de
Occidente, como lo hace notar Esmein. En el libroXI, el más conocido del
volumen, se ocupa el autor “de las leyes que forman la libertad política en
su relación con la Constitución”, y discurre allí sobre temas como la libertad,
la Constitución de Inglaterra y la separación de poderes, cuyo
funcionamiento explica detalladamente. El abuso del poder podrá evitarse
si, “por la disposición de las cosas, el poder detiene al poder... Todo estaría
perdido si el nlismo hombre o el mismo cuerpo de los principales, o de los
nobles, o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y él de juzgar los crímenes o las diferencias
de los particulares... Se puede temer que el mismo monarca o el mismo
Senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”. (4) Maurice
Duverger sostiene que “el grado de separación de poderes depende
mucho más del sistema de partidos que de las disposiciones previstas por las
Constituciones. Así, el partido único entraña una concentración de poderes
muy estrecha, incluso si los textos establecen oficialmente una separación
más o menos acentuada”. Más adelante agrega: “Si el mismo partido
ocupa, al mismo tiempo, la presidencia y la mayoría de las dos asambleas,
borra casi enteramente la separación constitucional de los poderes”. (5)
La observación precedente se halla confirmada por la realidad, a tal punto
que Clark Kerr, expresidente de la Universidad de California (LUA) ha podido
afirmar que “la abrumadora mayoría de todas las organizaciones del
hombre a través de la historia ha sido manejada por gobiernos de partido
único. La mayor parte del tiempo, en casi todos los lugares del mundo, todas
las organizaciones han estado bajo el dominio de un partido único...” (6)
4.- CONTENIDO SOCIAL DE LA DEMOCRACIA
Pero la democracia no es solamente un sistema de gobierno ni una
estructura jurídico-política; es decir, no es un fin en si misma, sino un inodio
para alcanzar niveles de vida compatibles con la condición humana, a
través del progreso económico y social. La democracia desprovista de
contenido social no es democracia; es una apariencia formal que sirve para
engañar a grandes sectores de la población, quo pueden tener la ilusión de
gozar de un clima de libertades y de respeto a sus derechos, cuando en
realidad el deterioro de su salario real y de sus condiciones de vida hace
que el ejercicio, de esos derechos sea restringido o nulo, debido al
desempleo, al sub-emp.leo, a la desnutrición, a jos altos índices de
morbimortalidad, de analfabetismo, etc..
Por esto la democracia debe definirse, como lo hace la Constitución de
México en su artículo 39 inc. a, “como un sistema de vida fundado en el
constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”. (7)
5.- DEMOCRACIA VALOR Y DEMOCRACIA PROCESO
De lo que llevamos expuesto es fácil colegir que la democracia no se realiza
plenamente en el marco de las instituciones humanas, y que sus postulados
teóricos y doctrinales sirven de aspiración en la lucha incesante que realiza
el ser humano por conquistar su libertad, su seguridad y su bienestar.
En un libro clásico sobre “Los partidos políticos”, Robert Michels, autor o
expositor de la “ley de hierro de la oligarquía”, opina que “la democracia
ha encontrado obstáculos, no sólo impuestos desde afuera, sino que surgen
espontáneamente desde adentro. Quizás estos obstáculos no puedan ser
superados ni allanados sino en parte”. Más adelante afirma que “la
democracia conduce a la oligarquía y contiene necesariamente un núcleo
oligárquico”. (8)
El politólogo estadounidense Seymour Martin Lipset, al comentar los
pensamientos de Michels, cree que “la democracia, en el sentido de toma
de decisiones donde todos los miembros o ciudadanos desempeñan una
función activa en el proceso continuo, es, por naturaleza, imposible. Las
élites políticas y de organizaciones tienen siempre intereses especiales de
grupo que son de algún modo diferentes de aquellos de laS personas que
representan”. (9)
El economista y sociólogo austríaco Jóseph Schumpeter concuerda con
Michels en que la democracia es una oligarquía elegida por votación
popular, cuyos principios ideales no resisten un análisis objetivo, pues el bien
común no es tal (“para los diferentes individuos y grupos ese bien de todos
significa cosas distintas”); la voluntad general es un postulado, abstracto
porque “la voluntad de la mayoría nunca es la voluntad del pueblo; esta
última es un mosaico que aquélla no consigue asimilar”; el gobierno del
pueblo no existe, y no puede existir, en los hechos. Para Schumpeter “la
democracia es un método político, es decir, un cierto tipo de organización
institucional para llegar a decisiones legislativas y administrativas”. (10)
Estas contradicciones han llevado a distinguir entre democracia-valor y
democracia-proceso. “La primera -dicen- es la democracia de Rousseau, es
decir, una democracia pura de teóricos y demagogos... La segunda es una
democracia en la que los gobernantes son elegidos. Por lo tanto, y según
observaba ya Aristóteles, las elecciones no son el más igualitario de los
procesos para la designación de mandatarios y gobernantes”. (U) Estas
debilidades son comunes a todas las variedades de sistemas' democráticos
que registra la historia. Con todas-sus imperfecciones, sin embargo, la
mayoría de los politólogos concuerda en que no hay un sistema mejor. Se
atribuye a Sir Winston Churchill la paradoja de que la democracia es el peor
de los gobiernos, con excepción de todos los demás. Seymour Martin Lipset,
por su parte, admite que “esta imagen de la democracia como conflicto
entre grupos organizados, y de acceso de los gobernados a sus
gobernantes, acaso esté muy lejos del ideal de la CiudadEstado griega, o
de los pequeños cantones suizos, pero en.su funcionamiento es mucho
mejor que cualquier otro sistema político concebido para reducirla
explotación potencial del hombre por el hombre. Sólo mediante el conflicto
y el compromiso público en objetivos explícitos, será posible limitar el mal uso
egoísta del poder”. Y concluye con esta exhortación que es también de
Michels: "... aunque los ideales de la democracia y el socialismo jamás
puedan ser alcanzados, la lucha constante en procura de ellos es la única
forma en que podemos acercarnos”. (12)
NOTAS
(1) VANOSSl, Jorge R.- Ob. cit. pp. 76-80.
(3) CHEVALIER, jean .Jacques.-“Los Grandes TexlosPolíticos’’.-EdAguilar,
Madrid, 1979, pp.
91-96-97:
(4) MONTESQUIEU.- 'VenaresChoisies", parHLabaste el R.Nicolle.- Librairie
A. Hatier, París 1949.
(5) DUVERCER, Maurice.- “Los partidos Políticos".- Fondo de Cultura
Económica.- México, D F. 1972, pp. 119-422.-Esta observación se ve
confirmada en todos los países donde impera un partido único, o un
partido dominante (la mayoría de los países de Africa, México, la
Argentina de Perón, Boliuia durante el MNR. y aún durante los
gobiernos de Paz Estenssoro 1985-1989- y de Paz Zamora -1989-1993-
en que las mayorías parlamentarias actúan según los dictados del
poder ejecutivo).
(6) Cit. porLIPSET, Seymour Martín, en su Introducción a “Los Partidos
Políticos" de MICHELS, Robert, Amorrorlu Editores, Buenos Aires, 1969:
(7) Esta frase fue introducida en la Constitución mexicana a instancias de
Jaime Torres Bodet, poeta, escritor y diplomático mexicano, que fuera
director general de la UNESCO.
(8) MICHELS, Robert.-Ob. cit., p. 8.
(9) Ibidem p. 38.
(10) M. BESSA.-J. VARGAS.- “Diccionario Político para occidente", Vassallo
de Numbert, Editor, Madrid, 1978, p. 88.
(11) Ibidem p. 87. '
(12) MICHELS, Robert. -Ob.cil.pp. 40- 42.
 CAPÍTULO XII
FORMAS DE DEMOCRACIA

En teoría y en la práctica, diversas formas de democracia se han presentado

en el curso de la historia. Una división clásica comprende tres tipos de este
sistema: la democracia directa, la indirecta o representativa y la semi-
directa.
1.- DEMOCRACIA DIRECTA
Cuando el pueblo, o quienes según la costumbre y la ley son considerados
ciudadanos con el goce de todos los derechos, se reúnen en asambleas la
ekldesia de los griegos-o en comités, para resolver asuntos de interés general
sobre la guerra y la paz, nombrar magistrados, aprobar leyes, etc. Es una
forma de democracia que se practicó en Grecia y, en alguna forma, en los
comicios romanos, que eran asambleas en las que el pueblo elegía a sus
magistrados y consideraba los asuntos públicos. Entre éstos la comitiacuriata
era el comido de lás curias, que eran 30 agrupaciones de patricios durante
la monarquía romana; la comitiacpnturiata reunía a las centurias,
compuestas de patricios y plebeyos; la comitia tributa, integrada por tribus.
En algunos cantones suizos se practica actualmente la institución llamada
landgemcinde, que reúne en forma ordinaria y extraordinaria a los
ciudadanos, al aire libre, para deliberar y decidir sobre cuestiones legislativas
y electorales. La Constitución de Alemania Federal, de 1949, contempla
también una forma de democracia directa en la administración de los
municipios, al disponer en su art. 28, que en lugar de un organismo electivo
podrá funcionar la asamblea comunal. Esta forma de democracia se
practicó durante dos siglos en las ciudades-estado de Grecia, cuya
sociedad, basada en una economía esclavista, permitía a sus ciudadanos
dedicar su tiempo a los negocios públicos.
2.- INDIRECTA O REPRESENTATIVA
' El pueblo delega el ejercicio de su soberanía en mandatarios que elige por
períodos determinados, y que tienen responsabilidad, porque pueden ser
removidos o sancionados. Estas sanciones son de orden jurídico (juicio de
responsabilidades en Bolivia) y político, cuando el electorado no los elige o
no los reelige (arts. 1,7,11).
En Bolivia rige este sistema combinado con la democracia "directa y
participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la
revocatoria del mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa"; y
con la comunitaria en las "naciones y pueblos indígena originario
campesinos", (art. 11)

3.- DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA

Cuando el pueblo delega el ejercicio de una parte de su soberanía en
mandatarios, reservándose el ejercicio de la soberanía para resolver por sí
mismo asuntos de interés especial. Numerosas materias constitucionales y
legislativas son decididas por el pueblo en Suiza. La. constitución francesa
de 1958 y la soviética de 1977, la de Estados Unidos y otros países de
América, consignan el referéndum.
Entre los mecanismos de democracia semi-directa tenemos:
a) La iniciativa popular.- Mediante la cual el pueblo presenta al
parlamento proyectos de ley: (La constitución alemana de Weimar requería
que el 10% del electorado firmase y presentase estos proyectos; la española
de 1978, de 500.000 firmas; la constitución suiza dispone que 30.000
ciudadanos pueden iniciar proyectos de ley, y 50.000 proyectos de reforma
constitucional; para la constitución italiana de 1947, se requieren 50.000
electores con este propósito).
La iniciativa popular es formulada cuando se presenta el texto de una ley o
de una reforma a las cámaras legislativas,- y éstas deben pronunciarse sobre
dicho, texto. Una iniciativa no formulada es la que sugiere la adopción dé
una ley, de una reforma o de una institución, sin presentar el texto, cuya
elaboración se deja al Congreso, (l) En algunos países, cuando la iniciativa
no es acogida por el Congreso y éste no aprueba los proyectos que se
presentan, se los somete a un referéndum para que el electorado tome la
decisión final. Suiza e Italia practican este sistema, y en Italia existe además
el referéndum abrogativo (art. 75 de la Const.), por el cual quinientos mil
electores o cinco Consejos Regionales pueden solicitar se celebre un
referéndum para decidir sobre la derogación o abrogación de una ley. Entre
otros países, la iniciativa legislativa existe en Japón, Brasil, Venezuela,
Uruguay, Ecuador, Panamá, Perú y Argentina. En Bolivia está prevista en los
arts. ll.II.l y 162.
b) Referéndum y Plebiscito.- Que se definen como mecanismos por los
que el electorado decide sobre un proyecto de reforma constitucional, uno
de ley o un conflicto de poderes.
Se confunde a menudo el significado de ambos términos. Duverger dice que
“so llama plebiscito al voto de confianza personal a un hombre, siendo
referéndum la aprobación o el rechazo de un texto”. García Pelayo dice
que “plebiscito es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de
naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino
sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una
decisión, aunque susceptible quizás de tomar forma jurídica”.
El referéndum puede ser de consulta (anterior) o de ratificación (posterior);
obligatorio, facultativo o de arbitraje.
Después de la Segunda Guerra Mundial, Grecia y Rumania abolieron la
monarquía en sendos plebiscitos. La cuenca del Sarre fue devuelta a
Alemania por plebiscito de 7 de Marzo de 1935.
En Suiza está previsto el referéndum constitucional en la Confederación y en
los cantones, de suerte que toda reforma de la
Constitución debe ser aprobada por el pueblo para cobrar vigencia. En
Estados Unidos, la mayoría de las constituciones estaduales incluyen el
referéndum. En Francia está restringido a las reformas constitucionales y a los
tratados internacionales. El referéndum existe también en Japón, Alemania,
Irlanda, Suecia, Dinamarca, Luxemburgo, Brasil, Chile, Ecuador, Panamá,
Uruguay, Perú y Argentina. En Bolivia estáprevisto en el art. ll.II.l.
c) Revocatoria o “recall”.- Es un procedimiento mediante el cual el
electorado revoca el mandato dado a sus representantes, cuando
considera que éstos no responden a la confianza que han recibido.
Al fundamentar su proyecto de decreto sobre el derecho de revocación
Lenin dijo que: “toda institución electiva 0 reunión de representantes puede
considerarse verdaderamente democrática, puede considerase verdadero
exponente de la libertad del pueblo sólo si reconoce y aplica el derecho de
los electores a revocar a sus diputados”.
La revocatoria o “recall” se basa en el concepto de “mandato imperativo”,
según el cual los elegidos deben atenerse estrictamente a las instrucciones
de sus electores. Otra tesis sostiene que los elegidos no representan a sus
electores, en particular, sino a la nación en conjunto. Esta es la teoría de la
soberanía nacional, distinta a aquélla, de la soberanía popular.
La Constitución Política de la URSS de 1977 consagraba también la
revocatoria del mandato de los diputados a los soviets en el art. 107, por
mayoría de votos de los electores. La de Japón (1947) lo hace ensu art. 15;
la de Perú en su art. 2-17. La de Bolivia lo establece en los arts. 11.II. 1, 170 y
171.
4.- SISTEMAS MIXTOS
En otros tiempos se consideraba que los tres tipos de democracia descritos
en los puntos 1, 2 y 3 eran rígidos, y que no podían cambiarse. Sin embargo,
en países como Suiza se practica desde hace siglos, a distintos niveles, las
tres modalidades de democracia, la directa, la semidirecta y la indirecta, y
en otros países se ha adoptado la llamada representación participativa,
que, como su nombre lo indica, tiende a hacer participar a la ciudadanía
en las decisiones públicas por conducto de la iniciativa popular, el
referéndum y la revocatoria. Bolivia, Suiza, Alemania, Italia, Suecia,
Dinamarca, Luxemburgo, Perú, Argentina, Estados Unidos, Venezuela, Chile,
Ecuador, Panamá y Uruguay, entre otros, aplican este sistema, pues sus
constituciones autorizan en mayor o menor grado los mecanismos de la
llamada democracia semi-directa (art. 75 de la C.P.E. italiana; 70 de la de
Venezuela; 5,117 y 119 de la de Chile; 5,117, y 119; 103,109 y 146 de la de
Ecuador; y 331 de la de Uruguay). La constitución francesa declara en su art.
3 que “la soberanía nacional pertenece al pueblo que la ejerce a través de
sus representantes y por vía de referéndum”. Vale decir que el pueblo
delega una parte de su soberanía, pero la “ejerce” directamente en otros
asuntos. La de Brasil (art. 1) contiene una disposición similar: “Todo el poder
emana del pueblo, que lo ejerce por medio de sus representantes electos o
directamente, en los términos de esta Constitución”.
El sistema puro de representación indirecta se ha vuelto poco menos que
obsoleto porque divorcia a los mandatarios de sus mandantes,
desligándolos de sus obligaciones con éstos apenas’ son elegidos, pues
obedecen las consignas de sus jefaturas partidistas y del poder ejecutivo,
aunque las mismas no concuerden con la voluntad general. En este sentido,
en la democracia indirecta el ciudadano vota, pero no elige, porque las
cúpulas políticas le presentan listas confeccionadas en pequeños comités,
cuyos nombres desconoce a menudo el elector común, que, enfrentado a
esa realidad, sólo tiene tres opciones igualmente insatisfactorias: votar por
alguna lista, aunque no sea de su agrado, abstenerse o votar en blanco.
Esto explica el abstencionismo creciente que se observa en muchos países,
que traduce el descontento, frustración y/o rechazo a un sistema que
entrega la “democracia” a las oligarquías políticas y a los círculos
hegemónicos del poder. –
5.- DEMOCRACIA POPULAR
Después de la II Guerra Mundial y hasta 1989 funcionaron en los países de
Europa oriental las llamadasdemocracias populares”, instituidas según el
modelo soviético que se desintegró en 1991.
Las “democracias populares” inspiradas en el marxismo pretendieron
establecer una sociedad socialista que más tarde daría lugar al comunismo,
en franca oposición a la democracia burguesa o liberal. Según los científicos
políticos, esta contradicción entre los dos tipos de democracia proviene de
la imposibilidad del pleno ejercicio simultáneo de los derechos de libertad e
igualdad, proclamados por la Revolución Francesa como base de la
democracia liberal.
Aunque los revolucionarios franceses proclamaban sobre todo el principio
de igualdad ante la ley, un grupo minoritario remarcaba que la igualdad
económica era un derecho fundamental del hombre y que la revolución no
sería tal si no transformaba el orden económico existente. Este grupo se
llamaba la Sociedad de los Iguales, y estaba formado por jacobinos
disidentes que encabezaba FrancoisBabeuf. En su empeño por imponer sus
puntos de vista el grupo conspiró contra el Directorio y fue derrotado y
eliminado en 1796.
Esta antinomia entre libertad e igualdad se traduce en lo. que actualmente
se llama democracia liberal, por una parte, y democracia autoritaria o
marxista, por otra.
La primera es la democracia clásica, la única conocida durante un siglo y
medio a partir de la Revolución Francesa, basada en el respeto a la libertad
a través de los derechos individuales. La segunda da mayor énfasis a la
igualdad a través de la autoridad y de la “unanimidad en la acción de
gobierno”.
Para algunos hay una explicación histórica y funcional en esta dualidad de
la democracia: la clásica nació con la lucha por imponer limitaciones al
poder y afirmar los derechos individuales. Pero una vez conseguido esto, la
democracia ya no es necesariamente un medio de control o de limitación
del poder, sino un sistema de explicación y de justificación del mismo. El
poder debe justificarse mediante la realización de la igualdad de
oportunidades y de derechos.
Para George Vedel, el problema aparece porque la libertad es una noción
compleja que presenta complementariedad y antagonismos en los planos
individual y colectivo. Por este motivo, o se acepta
una sociedadcompuesta, pluralista, sin unanimidad (la democracia
liberal), con mayorías y minorías; o se busca ol acuerdo total en la
sociedad unánime (democracia autoritaria o marxista), mediante la
supresión de las clases' sociales y la igualdad de hecho entre los hombres,
con lo que desaparecen las contradicciones de opiniones e intereses.
Para Andró Hauriou,' la elección entre sociedad pluralista y sociedad
unánime es consecuencia de las contradicciones que ofrece toda sociedad
en los planos político, económico y social. Frente a estas contradicciones -
piensa Hauriou- hay dos posiciones: se cree que son insolubles, o que la
solución de una contradicción hace nacer otras, y que la sociedad sigue su
marcha confrontando contradicciones que parcialmente llega a superar,
pero que continuamente reaparecen o se transforman en otras. Para
quienes así piensan, no queda sino aceptar la sociedad pluralista, el
enfrentamiento de los intereses y de las ideologías, el plurípartidismo, las
elecciones disputadas, etc.
Hay otros que opinan que las contradicciones sociales pueden ser resueltas
porque todas nacen de una contradicción fundamental que puede y debe
ser superada.- Esta consiste en la desigualdad entre quienes detentan la
propiedad de los instrumentos de producción y los que, no poseyendo nada,
tienen que vender a aquéllos su fuerza de trabajo. Los primeros dominan a
los segundos, se apoderan de la plusvalía de su trabajo y determinan la
marcha del Estado. Fluye de este análisis que si se logra superar esta
oposición fundamental, todas las demás caerán por su base y será posible
organizar la sociedad unánime, realmente igualitaria. Para ello bastará
transferir a la sociedad en conjunto la propiedad de los medios de
producción que en una sociedad capitalista detenta un reducido número
de personas. En esta forma desaparecerán las contradicciones económicas
y sociales, o en todo caso, al eliminarse la fuente de donde provenían, se
atenuarán progresivamente hasta llegar a la unanimidad, es decir, a la
sociedad igualitaria.
En su libro “Sistemas de las Contradicciones Económicas o Filosofía de , la
Miseria”, Pierre Joseph PROUDHOM afirma que las contradicciones
económicas, políticas y sociales no pueden resolverse total, sino
parcialmente. La sociedad avanza ciertamente en una dirección socialista,
dice Prondhom; pero lo hace en medio.de contradicciones, conservando su
pluralismo. Por el momento, como se sabe, el “Socialismo real” parece haber
fracasado en el mundo.
6.- LA SOCIAL DEMOCRACIA
En sus orígenes fue una corriente inspirada en dos movimientos socialistas: el
ADA fundado por Ferdinand Lasalle en 1863 y el partido Laborista Social
Demócrata, fundado por W. Liebknecht y August Bebel en 1869, grupos que
se unieron en 1875 en el Congreso de Gotha bajo el nombre de Partido
Social-Demócrata Alemán.
La política anti-socialista del Canciller Bismarck mantuvo al nuevo partido en
la clandestinidad hasta 1890, y en su Congreso de Erfurt de 1891 adoptó un
programa marxista. Luego aparecieron tres facciones: revisionistas a la
derecha, encabezados por Eduard Bernstein; los marxistas evolucionistas al
centro, que seguían a Karl Kautsky; y los revolucionarios a la izquierda con
Liebknecht y Rosa Luxemburg. El SPD respaldó a la república de Weimar
(1919 -1933); pero el Tercer Reich de Hitler le obligó a volver a la
clandestinidad. En 1945, Kurt Schumacher reconstituyó el SPD que habría de
jugar un papel activo en la fundación de la República Federal de Alemania.
En el Congreso de BadGodesberg (1959) el SPD abandonó oficialmente sus
objetivos socialistas tradicionales y adoptó la posición revisionista
propugnada en su tiempo por la facción de Bernstein. Actualmente se
inscribe en el marco de la democracia liberal, acepta la propiedad privada
y la economía de mercado, aunque preconiza una redistribución más justa
de los ingresos, trata de regular los mecanismos del mercado y de establecer
un Estado de bienestar. (3)
Además de Alemania, los partidos social-demócratas han actuado en
Escandinavia, en Austria y en Gran Bretaña. En Sud América siguen esta
doctrina (según sus dirigentes) Acción Democrática en Venezuela y el
Movimiento de la Izquierda Revolucionaria (MIR) en Bolivia.
7.- DEMOCRACIA CRISTIANA
Trátase de una ideología nacida a comienzos del siglo XIX entre cristianos
que fustigaban a la jerarquía eclesiástica por sus vinculaciones con los ricos
y poderosos, y fortalecida a fines del mismo siglo por la encíclica
RerunNovarum del Papa León XIII, quien indujo a los cristianos a participar en
política, para darle un contenido ético y moral. En el siglo XX se volvió un
movimiento laico, reformista, pero distanciado del comunismo, conectado
con los esquemas de la democracia liberal.
Existe una organización internacional demócrata cristiana que
supuestamente vincula a los partidos de esta tendencia existentes en varios
países de Europa y América (Italia, Alemania, Austria, Francia, España,
Portugal, Venezuela, Chile, Bolivia, etc.).
NOTAS
(1) La Confederación Helvética consideró en abril de 1990 seis iniciativas
populares de carácter federal, cuatro en contra de la construcción
de nuevas auto-pistas, una sobre viti-cultura y otra m con tra de la
revisión de la organización judicial. (Despacho de la agenda EFE.
fechado en Berna,
Suiza., el 13-3-1990, y publicado en el diario PRESENCIA de La Paz, el 1-4-90).
(2) CRIGORIAN, L. y DOLGOPOLOV, Y- ''Fundamentos del Derecho
Estatal Soviético".Edit. Progreso.-Moscú, 1979, p. 156.
(3) En los hechos, y dado el resurgimiento del liberalismo en el mundo
occidental, experimentado en la década de los años 80 y acentuado
en 1989 con la desaparición áe las democracias populares en el Este
de Europa, los partidos social-demócratas siguen una política de cuño
neoliberal como ocurrió con el MIR, en el gobierno de Bolivia de 1989-
1993 y con Acción Democrática, desde el mismo año, en Venezuela.

CAPÍTULO XIII
DERECHOS FUNDAMENTALES

1.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS
“La idea de que el ciudadano -dice Loewentein- tenía que detentar
derechos propios, diferentes de sus obligaciones frente a la comunidad, fue
completamente ajena a la teocracia hebrea, a la Ciudad-Estado griega y
a la república romana”. Para los pensadores políticos griegos, el hombre sólo
podía desarrollar su personalidad dentro del Estado y subordinándose a éste.
Los primeros atisbos de un derecho natural pueden encontrarse entre los
estoicos, quienes colocaban a la razón, a la igualdad y a la dignidad del
hombre por encima del Estado y fuera de su alcance. Los cristianos elevaron
más tarde al hombre por encima del Estado, colocándole frente a él; pero
cuando triunfó la Iglesia, el individuo volvió a desaparecer aplastado por el
orden religioso, absoluto y total. La libertad del ciudadano, que empezó a
aparecer en las ciudadesestado medievales de Italia y en el norte y
occidente de Europa, desapareció con los gremios corporativos y sólo volvió
a emerger, como idea de autodeterminación religiosa, con la reforma
protestante. La revolución puritana en Inglaterra contra el despotismo
religioso ele los Estuardo proyectó la autodeterminación religiosa al campo
político y se tradujo en la formación legal de las libertades individuales en la
“GloriousRevolution”, con la Carta Magna (1215), el hábeas corpus Act
(1679), el Bill de Derechos (1689) y el ActofSettlement (1700).
Mientras el parlamento inglés iba afirmando sus derechos con estas
conquistas, reconocía también la libertad individual. Lo que al comienzo
eran concesiones del poder feudal hacia los vasallos en forma de cartas y
fueros, se volvieron luego “peticiones de derechos” y “listas de derechos”,
hasta llegar a ser leyes del parlamento en las'cuales el Estado acepta
normas jurídicas favorables al individuo. “Desde entonces se unieron las dos
raíces, -dice Loewenstein-,' el constitucionalismo y las libertades individuales,
haciendo de ambas el poderoso árbol del moderno Estado democrático
constitucional. El haber producido esta unión es el mérito inmortal de la
teoría política de la Ilustración”.
Los'derechos humanos, como los concebimos hoy, son producto del
pensamiento de los filósofos políticos de los siglos XVII y XVIII, entre los cuales
ocupan un lugar destacado Locke, Montesquieu y Rousseau, cuyas teorías
alimentaron las revoluciones norteamericana y francesa. El siglo XIX, con la
restauración de las monarquías y de los imperios en Europa, experimentó un
retroceso de los derechos humanos, que fueron duramente reprimidos hasta
la primera mitad del siglo XX, con motivo de las dos guerras mundiales.
Después de la II Guerra Mundial se ha aceptado en principio,
universalmente, el respeto a los derechos humanos, que forman parte de las
leyes nacionales e internacionales y de las relaciones entre los Estados, de
suerte que no se considera ahora intervención en asuntos internos la
preocupación de la opinión pública mundial y de los gobiernos por el
respeto a dichos derechos en los países en que son violados. El preámbulo
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional,
de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
Sólo puede hablarse, en propiedad, de los derechos humanos, desde la
aparición del constitucionalismo en el siglo'XVIII, pues, como lo hace notar
Martin Kriele, “en el absolutismo sólo había derechos humanos en la idea, no
en la realidad; en la filosofía, no en el derecho”. Por ello, observa el mismo
autor, la historia de los -derechos humanos transcurre paralela a la historia
del derecho constitucional, pues la separación de poderes y la
independencia.dela justicia son más importantes que el catálogo de los
derechos fundamentales contenidos en la Constitución.
2.-CONCEPTO
“Son derechos públicos subjetivos -dice Ratael Bielsa- los que tienen las
personas, consideradas individual o colectivamente y protegidos por medios
jurídicos, o más precisamente jurisdiccionales, respecto de los demás, y,
sobre todo, respecto de los poderes u órganos del Estado”. Agrega el mismo
autor que las libertades públicas se llaman también derechos públicos
porque “consisten en una actitud o potencia de acción, es decir, en la
facultad de ejercer una actividad, física o intelectual, sin subordinación a
otra voluntad, sino por autodeterminación”.
Mayorga considera que “los derechos humanos son aquellos que posibilitan
a la persona exigir de la autoridad respectiva la satisfacción de sus
necesidades básicas”, porque “...la dignidad humana está íntimamente
vinculada a la sátisfacción de estas necesidades”. (2)
3.- NATURALEZA Y FUNDAMENTOS
Los derechos humanos, opina Henkin, son reclamaciones a la sociedad,
representada ésta por el gobierno y sus funcionarios.
En cuanto a la justificación de los derechos fundamentales hay tres escuelas:
la del derecho natural, que considera que corresponden a atributos innatos
en el hombre; la historicista, que los considera derechos históricos, es decir,
adquiridos con la historia; y la ética, que coincide con la primera, porque les
da una fundamentación ética derivada de su calidad de atributos
naturales.
Los tratadistas están de acuerdo en sostener que estos derechos o libertades
públicas son anteriores al Estado y a la constitución, pues, como lo hace
notar Cari Schmitt, “...en el Estado burgués de derecho son derechos
fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores
al Estado, porque éste no los otorga, sino que los reconoce y protege “como
dados antes que él”. Se trata más bien de “esferas de la libertad” de las que
derivan derechos que dan comienzo históricamente a los derechos
fundamentales, como la libertad personal, la igualdad, la libertad de
expresión, el derecho de propiedad, que existen antes que el Estado.
Para los enciclopedistas y jus-na tur alistas del siglo XVIII, Rousseau entre ellos,
el hombre es bueno por naturaleza y la sociedad lo corrompe. Bastará
liberarlo de las instituciones existentes y darle el máximo de libertad para
alcanzar el orden social.
Por esto Schmitt aclara que “los derechos fundamentales en sentido propio
son, esencialmente, derechos del hombre individual, libre, y, por cierto,
derechos que él tiene frente al Estado”. Los derechos'que no afectan la
libertad del hombre individual no pueden considerarse “fundamentales”,
por importantes que sean, debido a que están limitados en principio,
contrariamente a lo que ocurre con los otros.
Henkin repite los criterios precedentes al afirmar que estos derechos “son
naturales en el sentido de que cada hombre nace con ellos... en que son
del hombre en el “estado natural”, y él los trae consigo a la sociedad. El
individuo era autónomo y soberano antes de que se estableciera el
gobierno, y él y otros individuos agrupados - “el pueblo”- siguen siendo
soberanos bajo cualquier gobierno, porque su soberanía es inalienable, y el
gobierno existe únicamente con el consentimiento de los gobernados”. (3)
Mayorga considera los derechos fundamentales “inherentes a la naturaleza
humana”, no desde un punto de vista metafísico, sino psicobiológico,
porque satisfacen sus necesidades básicas. La necesidad humana - explica
este autor- es un fenómeno orgánico, biológico, que se presenta mental,
psicológicamente. Hay algunas necesidades básicas agrega- como las de
subsistencia, pertenencia, auto-realización y protección, cuya
insatisfacción, a decir de Maslow (citado por Mayorga) “genera una
patología fisiológica o psicológica en el individuo”. Max Naef (citado
asimismo por Mayorga) dice que las necesidades básicas son finitas, pocas
y clasificables, las mismas en todas las culturas y en todas las épocas. Lo que
cambia es la manera o los medios para satisfacerlas. A diferencia de
Mayorga, Naef las clasifica en nueve grupos, de subsistencia, de protección,
de afecto, de entendimiento, de participación, do ocio, de creación, de
identidad y de libertad. (4)
Los psicólogos han escrito mucho sobre las necesidades básicas y superiores
del ser humano, que responden a su naturaleza biológica, fisiológica y
psicológica. Abraham H. Maslow publicó en 1954 un libro que ya es clásico
en la materia, en el que examina el amplio espectro de esas necesidades y
de sus motivaciones. (5)
En todo caso es claro que los derechos fundamentales son naturales porque
atienden a requerimientos biológicos sin los cuales el ser humano no puede
vivir, desarrollarse ni trabajar. En otras palabras, el ser humano nace con
estos derechos, son de su naturaleza, porque afectan esencialmente a los
atributos de su personalidad. Cuando se le priva de estos derechos, moral y
jurídicamente el ser humano deja de ser persona para degradarse a la
condición de objeto, de una cosa.
4. - DERECHOS PREFERENTES
En varios de sus fallos, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América
ha estimado que algunos derechos tienen precedencia sobre otros, por su
importancia intrínseca, dando lugar a lo que se ha llamado derechos
preferentes, libertades preferidas o de posición preferente.
Ocupan esta jerarquía los derechos reconocidos en las primeras diez
Enmiendas: de la Constitución de los Estados Unidos. Cualquier ley que
tienda a limitar estos derechos no se presume constitucional y debe
someterse a un “escrutinio estricto” por parte de los jueces.
En PALKO v. CONNECTICUT (1.937), el magistrado Benjamín N.Cardozo
colocó en la cima “principios fundamentales de libertad y justicia que son la
baso de nuestras instituciones civiles y políticas”.
Distinguió derechos que pueden perderse sin herir la esencia de la libertad y
de la justicia, de los que llamó “la matriz, la condición indispensable de toda
otra forma de libertad”
En la famosa Nota No. 4 de su opinión en el caso UNITEDSTATES V.
CAROLENEPRODUCTS (1.938), el magistrado Harían F. Stone dijo que la
presunción de constitucionalidad debe someterse a un examen más estricto
sobre “leyes que a primera vista contradigan preceptos específicos de la
Constitución, como son los de las primeras diez enmiedas, que son
igualmente específicos con referencia a la Enmienda Catorce”, relativa al
debido proceso de ley y a la igualdad ante la ley. En esa opinión se originó
la doctrina del “estricto escrutinio” a que deben someterse las leyes que
violen las primeras diez enmiendas, a diferencia de las otras leyes, cuya
constitucionalidad se presume.
5.-LIMITACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Al hablar de el Estado de Derecho en el capítulo VIII hemos visto que, según
Schmitt, los derechos fundamentales son ilimitados en principio, porque,
según dice él en otra parte de su obra, “son derechos fundamentales
absolutos, esto es, no se garantizan “con arreglo a las leyes”;'su contenido
no resulta de la ley, sino que la ingerencia legal aparece como excepción,
y por cierto, como excepción limitada en principio y mensurable, regulada
en términos generales”.
La extensión de estos derechos varia de país a país. En Gran: Bretaña, que
no tiene constitución escrita, están enraizados en las instituciones jurídicas
del commonlaw y los tribunales los observan fielmente, con las restricciones
que imponen el orden público o los casos de emergencia. En Francia se los
considera derechos supraconstitucionales, y en su primera Constitución, de
3 de Septiembre de 1791, se advertía que “el poder Legislativo no podrá
hacer leyes que atenten u obstaculicen el ejercicio de los derechos
naturales y civiles consignados en el presente título y garantizados por la
Constitución”. Lo propio ocurre en Estados Unidos, donde la primera
enmienda dispone, por ejemplo, que “el Congreso no aprobará ninguna ley
que coarte la libertad de palabra y de prensa”.
En el capítulo XII (Formas de democracia) hemos aludido a los fundamentos
de los regímenes políticos marxistas, que se basan en la imposibilidad de
colocar en el mismo plano los derechos de libertad e igualdad, porque el
individualismo a ultranza avasalla los derechos económicos y sociales de las
mayorías laboriosas y desposeídas. Sin embargo, como lo observa Henkin,
“el socialismo no es incongruente con la libertad individual sustancial
porque, en principio, una sociedad socialista puede favorecer mayor
libertad (en otros asuntos diferentes a la actividad y organización
económica) y, asimismo, la mejor distribución económica puede crear
libertades que sean más significativas para todos”, (6)
La Constitución de 1982 de la República Popular China enumera los
derechos fundamentales en sus arts. 33 y siguientes de manera similar a
como lo hacía la Constitución soviética. “El trabajo es un deber glorioso de
todo ciudadano capacitado físicamente... El Estado promueve la
emulación laboral socialista”, dice el art. 42 y el 51 advierte que los derechos
y libertades individuales no deben contraponerse a los intereses del Estado,
de la sociedad y de los colectivos, ni a los derechos y libertades de otros
ciudadanos.
El Cap. VI, arts. 44 al 65 de la Constitución cubana de 1976 se refiere a
Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales. Menciona primero los
derechos sociales y económicos (trabajo, descanso, seguridad y asistencia
sociales, salud, educación, deporte y recreación).
I /liego garantiza los derechos civiles y políticos (libertad de opinión y de
expresión, reunión, manifestación, asociación, conciencia, inviolabilidad de
la persona, del domicilio, de la correspondencia y de las comunicaciones).
El art. 61 previene que “ninguna de las libertades reconocidas a los
ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la (lonstitución y las
leyes, ni contra la existencia y fines del Estado seriaIial.a, ni contra la decisión
del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo...”.
Fn la generalidad de los países se dispone que todos los habitantes gozan
de los derechos fundamentales “conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio”. Así por ejemplo el art. 109-11 dice que "los derechos y garantías
sólo podrán ser regulados por la ley".
Las limitaciones a los derechos fundamentales, como se ha visto, son de
forma, y se basan en la preeminencia del bien público y de la seguridad del
Estado. Así lo dice expresamente el art. 4 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de Diciembre de 1966:
“Los Estados parte en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de
los derechos garantizados conforme el Presente Pacto por el Estado, éste
podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por
ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con
elexclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos
Humanos aclara, en su art. 30, que las restricciones permitidas al goce y
ejercicio de estos derechos constarán en leyes “que se dictaren por razones
de interés general...”. La ley Fundamental de Alemania Federal, de 1949, va
todavía más lejos, pues dispone en su art. 18 que los derechos
fundamentales de libertad de opinión, de prensa, de enseñanza, de reunión,
asociación, el secreto de las comunicaciones, el derecho de propiedad y el
de asilo, los pierde “quien para combatir el régimen fundamental de libertad
y democracia abuse de los mismos. La pérdida y el alcance de la misma
serán dictados por la Corte Constitucional Federal». O sea que hay aquí algo
más grave que la restricción o limitación de los derechos; se dispone su
pérdida, previa resolución del tribunal competente.
NOTAS
(1) VANOSSI, Jorge Reynaldo.- Ob. cit. p. 38.
(2) MÁYORGA LORCA, Roberto.- "Naturaleza Jurídica de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”.- 2a. Ed. Edit. Jurídica de Chile,
Santiago, 1990, p. 18.
(3) HENKIN, Louis.- "Los Derechos del hombre, IIOY."- EDAMEX, México, D.F
1981, p.22.
(4) MAYORGA LORCA, Roberto.-Ob. cil. pp 180-81.
(5) MASLOW, Abraham K- "Motiuatión and Personality”.- 2nd Ed Harper &
Row, New York, 1970.
(6) HENKIN, Louis, Ob. cit. p. 80.

CAPÍTULO XIV
DECLARACIONES Y CONVENCIONES DE
DERECHOS

1.-DECLARACIONES DE DERECHOS
Son documentos de naturaleza constitucional y de alcance internacional en
los que se menciona y fundamenta los derechos de la persona, y se exhorta
a respetarlos en concordancia con los atributos del ser humano. Las
declaraciones de derechos son de dos clases: a) documentos principistas
surgidos de una revolución o de una guerra de liberación nacional, o de un
acuerdo internacional celebrado a nivel mundial o regional; y b)
preámbulos de constituciones escritas que resumen los principios
inspiradores de dichas leyes fundamentales.
a) Entre las declaraciones de derechos que responden al primer tipo,
podemos mencionar las siguientes, por orden histórico:
La Carta Magna inglesa (1215), que impuso al monarca Juan sin Tierra el
respeto de los derechos y privilegios de la nobleza. Este documento contiene
la simiente de algunos derechos que adquirieron carta de ciudadanía en el
constitucionalismo moderno, como se ha dicho en el
Cap. II.
La Petición de Derechos (1626) y el Bill ofRights (1689), cuyo contenido hemos
resumido en el Cap. II.

La Declaración de Virginia, de 12 de Junio de 1776, por. la que esa colonia

inglesa en Norteamérica proclamó su derecho a la independencia, en estos
términos:
1. “Por naturaleza, todos los hombres son igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos inherentes a los cuales, cuando
ellos forman una sociedad, no pueden, bajo ningún concepto, suspender ni
evitar ceder a la posteridad; estos derechos son, a saber, el disfrutar de la
vida y la libertad con los medios para adquirir y poseer propiedades; así
como la búsqueda y el alcance de la felicidad y la seguridad.
2. Toda la autoridad está basada en el pueblo, y por ende, se deriva de
él mismo; tanto así que todos los magistrados son sus administradores y
servidores, y en todo tiempo le deben obediencia.
3. Que el gobierno está, o debe estar, instituido para la seguridad, la
protección y el beneficio común del pueblo, la nación o.la comunidad; que
de los diferentes modos y formas’de gobierno, la mejor es la que es capaz
de producir el mayor grado de seguridad y felicidad, y que ofrece el mejor
resguardo contra el peligro de una mala administración; y que cuando se
encuentre que un gobierno es inadecuado o que. está en contra de estos
propósitos, la mayoría de una comunidad tiene el derecho indubitable,
inalienable e inabrogable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera
que se considere más conveniente al bienestar público”. La Declaración de
Independencia de los Estados Unidos de América, de 4 de Julio de 1776,
cuyo preámbulo contiene los siguientes conceptos:
“Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen
iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables,
entre los cuales se cuentan el derecho a la vida, a la libertad y el alcance
de la felicidad; que para asegurar estos derechos, los hombres instituyen
gobiernos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los
gobernados; que cuando una forma de gobierno llega a ser destructora de
estos fines, es un derecho del pueblo de cambiarla o aboliría, e instituir un
nuevo gobierno, basado en esos principios y organizando su autoridad en la
forma que el pueblo estime como la más conveniente para obtener su
seguridad y felicidad”.. '
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.(D.D.ILC).
Aprobada por la Revolución Francesa el 26 de Agosto de 1789, inspirada
probablemente en las declaraciones' norteamericanas, pero más amplia
que éstas porque forma el marco constituyente de la democracia liberal, al
proclamar principios y derechos que desde entonces han sido las bases de
este sistema (la libertad, la soberanía nacional, la libertad de opinión y de
expresión, la propiedad, la ley como.expresión de la voluntad general, la
igualdad ante la ley, ante las cargas públicas y para el ejercicio de funciones
públicas, la responsabilidad de los agentes públicos, la prohibición de
detenciones ilegales, el derecho de defensa en proceso legal y según
normas anteriores al proceso, la presunción de inocencia, la fuerza pública
como garantía de los derechos del hombre y del ciudadano). El art. 16 es la
génesis del constitucionalismo contemporáneo, al declarar que “toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.
La Declaración Jacobina de 24 de Julio de 1793 tomó en cuenta derechos
sociales y económicos no contemplados en las declaraciones mencionadas
anteriormente: habló de la libertad de trabajo, de la seguridad social y de
la educación pública.
La Revolución Bolchevique de 1917 emitió la Declaración de los I Jarochos
clcl Pueblo Trabajador y Explotado en Enero de 1918, que propugnaba “la
supresión de toda clase de explotación del hombre por el hombre, la
anulación total de la división de la sociedad en clases, el exterminio
implacable de los explotadores, la instauración de la organización sociálista
de la sociedad y la victoria del socialismo en todos los países”. Esta
declaración fue incorporada en el primer capítulo de la Constitución de 19
do Julio de 1918, que fue la primera que tuvo la Revolución. A través de las
Encíclicas la Iglesia Católica ha hecho conocer su preocupación por y su
respaldo a los derechos humanos de trabajadores y pueblo en general. La
RcrumNovarum (1891) del Papa León XIII aboga por la libre asociación
sindical, la reducción de la Jornada de trabajo laboral, la salud, educación
y. otros derechos de los trabajadores. La QuadragcssimoAnno (1931) del
Papa Pió Xi reiteró los votos de la precedente y atacó el
corporativismo.fascista imperante entonces en Italia. Similares conceptos
contiene la Mater ct Magistra de Juan XXIII (1961); y la Declaración de la
Conferencia Episcopal de Puebla, México, 1979, criticaba el capitalismo y el
comunismo a la vez, por no tener en cuenta al hombre como personaje
central del trabajo; exhortaba, a sostener la “causa de los pobres”, que es
“la causa de Cristo”; asumía la defensa de los derechos del hombre, y se
solidarizaba con quienes luchan por su aplicación.
En cuanto a las declaraciones emanadas de conferencias internacionales a
nivel mundial mencionamos las siguientes:
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue fundada en 1919 por el
Tratado de Versalles, y desde 1947 está asociada a la Organización de las
Naciones Unidas. El preámbulo de su Constitución expresa que una paz
durable no puede fundarse sino en la justicia social; propugna la limitación
de la jornada de trabajo, la lucha contra la desocupación, la adopción de
un salario justo, la protección de la salud y contra los accidentes de trabajo,
pensiones de jubilación y de invalidez, la libertad sindical, “a trabajo igual,
salario igual”.
La 26 a. Conferencia General de la OIT, reunida en Filadelña (E.U.A) el 10 de
Mayo de 1944 adoptó la Declaración sobre Objetivos de la
Organización, que reafirma los principios sobre los cuales se fundó la OIT,
como la libertad de expresión y de asociación laboral; el derecho de
perseguir el progreso material y el desarrollo espiritual en libertad, con
dignidad, en seguridad económica y en igualdad de oportunidades; la
ampliación de la seguridad social para asegurar una renta básica, una
protección adecuada a la vida y a la salud de los trabajadores; la
protección de la infancia y de la maternidad, alimentación, vivienda,
educación, recreación y cultura, etc.
La Carta de las Naciones Unidas (ONU) aprobada en San Francisco, E.U.A.,
en 1945, reafirma en su preámbulo “la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres. Apromover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”. Más adelante,
en su art. 55, inc. c) la ONU se compromete a promover “el respeto universal
a los derechos humanos y a las libertados fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión...”. Lo mismo se dispone
en el art. 62. inc. 2 y en el 68, sobre las atribuciones del Consejo Económico
y Social.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
(D.U.D.H.) aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
parte del hecho de “que el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad”, por lo que es necesario promover, “mediante
la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades”.
Seguidamente detalla en 30 artículos los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales del ser humano.
Para conmemorar el vigésimo aniversario de esta Declaración, las Naciones
Unidas instituyeron 1968 como el Año Internacional de los Derechos
Humanos, y se celebró en Teherán, del 22 de Abril al 13 de Mayo, la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos, que aprobó la
Declaración de Teherán, en la que se afirma que el pleno ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales es imprescindible pura hacer
efectivos los derechos civiles y políticos.
b) Respeto a las declaraciones emitidas por conferencias internacionales
regionales, mencionaremos, en el área interamcricana los siguientes
documentos aprobados por la Novena Conferencia
Internacional Americana realizada en Bogotá, Colombia, en Abril de 1948.
La Carta do la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), reformada por
el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en cuyo
preámbulo se habla de consolidar “un régimen de libertad individual y de
justicia social, fundado en el respeto a los derechos esenciales del hombre”;
y cuyo artículo 3 proclama, como uno de sus principios, “los derechos
fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza,
nacionalidad, credo o sexo". El art; 31 enumera las acciones que los Estados
miembros deben desarrollar para hacer efectivos los derechos económicos,
sociales y culturales de su población, y el Art 43. proclama que “todos los
seres humanos tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades
y seguridad económica”. El art. 112 instituye la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos encargada de promover la observancia y defensa de
los derechos humanos.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(D.A.D.D.H.), considera “que la protección internacional de los derechos del
hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución”,
y afirma en su preámbulo que “todos los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de razón y
conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”.
(Obsérvese que esta frase repite casi las mismas palabras del art. 1 de la
Declaración dejos Derechos del Hombre y del Ciudadano y de la
Declaración de Independencia de los E.U.A.).
En veintiocho artículos esta Declaración consigna los mismos, derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la D.U.D.H., y en nueve
artículos enumera los deberes cívicos, políticos, económicos y sociales de la
persona.
La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,
aprobada el 2 de Mayo de 1948, consigna normas para la defensa del
trabajador como las condiciones de trabajo, el salario, la jornada laboral,
descansos, vacaciones, trabajo de mujeres y menores, derechos de
sindicalización y de huelga, etc.
En el ámbito regional europeo podemos mencionar los siguientes
documentos:
La Carta Social Europea suscrita el 18 de Octubre de 1961 y vigente desde
el 26 de febrero de 1965, declara el propósito de los Estados signatarios,
miembros del Consejo de Europa, de mejorar el nivel de vida,y promover el
bienestar de todas las categorías de sus poblaciones, tanto rurales como
urbanas, y de establecer condiciones para el ejercicio efectivo de los
derechos sociales y económicos de los trabajadores y de sus familias.. La
Conferencia de Cooperación y de'Seguridad de Europa,
celebrada en Helsinki, Finlandia, en 1975, acordó que el respeto por los
derechos humanos-específicamente los proclamados en la D.U.D.H. y en los
acuerdos internacionales de los que son materia-yes una de las “principales
relaciones directoras” entre los Estados participantes.' Por esto, los derechos
de todas las personas en todas partes son de trascendencia internacional y
no “esencialmente un asunto de jurisdicción doméstica”.
2.-CONVENCIONES SOBRE DERECHOS
a) Entre los convenios internacionales que tienen fuerza vinculante entre los
signatarios, los hay a nivel mundial y en el plano regional. Entre los primeros
están:
Después de la aprobación de la D.U.D.H. por la Tercera Asamblea («eneral
de las Naciones Unidas en París, en diciembre de 1948, se comenzó a
redactar dos pactos internacionales sobre derechos humanos, uno sobre los
derechos económicos, sociales y culturales, y otro sobro los derechos civiles
y políticos, para dar carácter obligatorio a los derechos proclamados por la
D.U.D.H. El 16 de Diciembre de 1966, la Asamblea General de la ONU aprobó
por unanimidad los dos Parios antes mencionados, y el Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales cobró
vigencia eb 3 de Enero de 1976. Su preámbulo reitera que la libertad, la
justicia y la paz se basan en el reconocimiento de la dignidad del ser
humano y de sus derechos iguales e inalienables; y que estos ideales no
pueden realizarse sin condiciones que hagan posible el ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales, en la misma forma que los
derechos civiles y políticos. En 31 artículos se habla de las condiciones de
trabajo, sindicalización, huelga, seguridad social, salud, educación, cultura
y protección de la familia, de la maternidad y la infancia.
Los Estados miembros de este Pacto presentan informes periódicos al
Secretario General de ONU, quien los trasmite al Consejo Económico y
Social, sobre la situación de estos derechos en cada país, los progresos
realizados, las dificultades, etc. (arts. 16 y ss.).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo
Facultativo entraron en vigencia el 23 de Marzo de 1976. El Pacto consigna
los derechos proclamados en la D.U.D.H. y estableció la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU, compuesta de 18 miembros, que examina
los informes presentados por los Estados miembros sobre la aplicación de sus
disposiciones, así como las quejas y/o demandas sobre violaciones de los
derechos humanos.
El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone el examen de las quejas y/o denuncias de personas cuyos
derechos humanos hayan sido atropellados. Las denuncias deben hacerse
contra Estados que son miembros del Protocolo.
b) A nivel regional americano tenemos la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, (C.A.D.H.) llamada también “Pacto de San José de
Costa Rica”, aprobada el 22 de Noviembre de 1969 y vigente desde el 18
de Julio de 1978. En su preámbulo se reconoce “que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos- de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos”.
En el art. 1 de esta Convención los Estados se comprometen a respetar los
derechos y libertades de que trata la misma, y a garantizar su pleno ejercicio
a todo ser humano, sin discriminación alguna. El art. 2 obliga a las partes a
adoptar disposiciones de derecho interno para el fin indicado en el art. 1. El
texto se ocupa de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, y de sus garantías, así como de los deberes de las personas para
con la familia, la comunidad y la humanidad. Instituye, por otra parte, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión) y la Corte
Interamericana de'Derechos Humanos (la Corte). La primera se compone
de siete miembros y debe promover la observancia y defensa de los
derechos humanos. La Corte se forma con siete jueces, y conoce de casos
que le son sometidos por los. Estados y por la Comisión, siempre que ésta no
haya podido llegar previamente a una solución. Sus fallos son motivados.
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, aprobado por resolución de la Asamblea General de la OEA, de
17 de Noviembre de 1988, se propone, según su preámbulo, definir los
derechos económicos, sociales y culturales y establecer los mecanismos
para su protección. Su articulado se refiere, entre dichos derechos, al de
trabajar, a las condiciones de trabajo, a los derechos sindicales y de huelga,
a la seguridad social, a la salud, alimentación, educación y cultura, a la
protección de la familia, la infancia, la ancianidad, etc.
c) A nivel regional europeo puede mencionarse la Convención para la
protección de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales (la
Convención Europea), firmada en Roma el 4 de Noviembre de 195G y
vigente desde el 3 de Septiembre de 1953. Incluye solamente los derechos
de tipo liberal, o sea aquellos de que se ocupa el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Se prohíbe el trabajo forzoso, en cuanto atenta
contra la libertad, la integridad y seguridad de la persona, y se protege
asimismo el matrimonio y la familia.
El Protocolo adicional a la Convención Europea, aprobado el 20 de Mayo
de 1952, entró en vigencia el 18 de mayo de 1954. Consigna disposiciones
complementarias y habla del derecho y la libertad de educación.
3.- DECLARACIONES DE DERECHOS EN LAS CONSTITUCIONES
Las “Declaraciones de Derechos”, con sus respectivas garantías, ocupan los
primeros lugares en las constituciones del estado', de derecho burgués que
aparecieron desde fines del siglo XVIII, como consecuencia de las
revoluciones norteamericana y francesa.
Cuando la Constitución de los Estados Unidos de América, aprobada en
Filadelfia en 1787, fue sometida a la ratificación de los Estados, éstos se
dieron cuenta de que ese documento no mencionaba los derechos
individuales y libertades por los que la Unión había luchado contra la corona
y obtenido su independencia. Muchos Estados, antes de ratificarla,
insistieron'en que se le agregase una Declaración de Derechos. Se proyectó
entonces doce enmiendas, con ese propósito, de las que diez fueron
aprobadas y agregadas en 1791 a la Constitución. En consecuencia, las diez
primeras enmiendas, que tratan sobre varios derechos, como la libertad de
conciencia, de culto, de opinión, de prensa, de manifestación, de petición,
la seguridad personal, del domicilio, de la correspondencia, contra registros
y detenciones arbitrarias,'derecho de defensa, juicio por jurados, etc., se
conocen como la Declaración de Derechos de la Constitución
estadounidense.
A partir de 1791 todas las constituciones revolucionarias de Francia
estuvieron precedidas por declaraciones de derechos. La de 29 de Mayo
de 1793 aludía a la libertad, la igualdad, la seguridad, la propiedad y la
resistencia a la opresión. Al finalizar la I Guerra Mundial, las nuevas
constituciones europeas consignaron sendas declaraciones de derechos.
Así ocurrió con la alemana de Weimar (1919), la soviética de 1918, y la
española de 1931.
Después de la Segunda Guerra Mundial, como resultado de la victoria
aliada sobre las dictaduras nazi-fascistas, que habían escarnecido los
derechos fundamentales en los países invadidos y ocupados, renace la
tradición de declarar el respeto a esos derechos en el marco constitucional.
Así el preámbulo de la Constitución francesa de 27 de
Octubre de 1946, declaraba que “el pueblo francés reafirma
solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano
consagrados por la Declaración de Derechos de 1789 y los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la república”. El preámbulo de
la Constitución de 4 de Octubre de 1958 declara que “el pueblo francés
proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los
principios de la soberanía nacional, definidos por la Declaración de 1789,
confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”.
La Constitución española de 1978 consigna en su preámbulo su propósito
de “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de
los derechos humanos”.
La mayoría de las constituciones latinoamericanas. consignan breves
preámbulos a guisa de declaraciones de derechos. Las del Perú (1993);
Argentina (1994); Brasil (1988); Colombia (1991); Costa Rica (1949); Honduras
(1982); Nicaragua (1986); Panamá (1972); Venezuela (1999), y Guatemala
(1985), siguen esta línea.
La Constitución boliviana tiene un preámbulo ampuloso y el Título 11 de su
Segunda Parte (arts.13 a 107), dedicado a los derechos fundamentales,
civiles, políticos, de los pueblos indígenas y campesinos, sociales, culturales,
etc.
NOTAS
Obras consultadas para este capítulo HENKIN,
Louis.- Ob. cit.
MAYORGA, Roberto.- Ob. cit.
TRATADOS Y DOCUMENTOS INTERNACIONALES.- Víctor P. de ZAVALIA, Ecl.
Buenos Aires 1984.
ABC DE LAS NACIONES UNIDAS.- Departamento de Informaciones Públicas.-
Naciones Unidas, Nueva York, 1985.
THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES, with an introduction, by Floy C.
Cullop, 2nd. Ed New York, 1984.

CAPÍTULO XV
GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Las garantías suelen constar en preceptos constitucionales, en leyes
especiales (de amparo, de “HÁBEAS corpus”, de inconstitucionalidad), o
estar confiadas a funcionarios y tribunales específicos (el “ombudsman”, los
tribunales de garantías constitucionales), y en pactos o convenciones
internacionales. El art.8 del Pacto de San José de Costa Rica enumera las
garantías judiciales que asisten a la persona para ejercer su derecho de
defensa.
2. -CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS
Básicamente hay dos tipos de garantías constitucionales: las llamadas
garantías políticas, que provienen de preceptos básicos como la separación
de órganos, que impide la concentración y el abuso del poder los juicios de
responsabilidad contra altos dignatarios y funcionarios del Estado por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones; juicios contra las resoluciones del
Poder Legislativo. Las otras garantías son jurisdiccionales, que dependen de
los tribunales competentes. “El único modo efectivo de restablecer el
derecho es la garantía jurídica -dice Bielsa-, es decir, el recurso jurisdiccional,
sea judicial, sea contenciosoadministrativo, sea jerárquico”.
Algunos autores clasifican las garantías en individuales, colectivas y
procesales. Las primeras se relacionan con la libertad y otros derechos
individuales, y entre ellas citamos el Hábeas Corpus, el Amparo
Constitucional y el HÁBEAS Data. Las segundas se relacionan con los
derechos, económicos y culturales reconocidos en el siglo XX por el
Constitucionalismo social y por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948). Entre éstas tenemos la huelga laboral, la sindicalización de
trabajadores, la protección a la familia, a la salud y la educación, etc.
Las garantías procesales, llamadas también “garantías de la seguridad
jurídica” o “garantías de justicia”, permiten que las dos anteriores se hagan
efectivas, pues son de carácter instrumental. Las garantías procesales se
realizan a través de tres instituciones: 1) jueces y tribunales competentes, que
ejercen jurisdicción con independencia institucional; 2) el debido proceso;
3) normas procesales que permiten a los primeros realizar el debido proceso
cuando son requeridos para ello.
En la garantía del debido proceso concurren otras garantías propias del
derecho de defensa, a las que nos referimos en el Capítulo XXVIII de esta
Primera Parte, como la presunción de inocencia, a ser asistido por un
defensor legal, a ser oído y juzgado antes de ser condenado o que la
condena se base en una ley anterior al proceso, o en leyes posteriores
cuando éstas sean favorables al encausado (art. 116.11); la gratuidad,
publicidad, celeridad y probidad en el juicio (art. 178.1); el. derecho a no
declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes; a no ser
juzgado por comisiones especiales ni sometido a otros jueces que los
designados con anterioridad al hecho de la causa (arts. 120.1 y 121.1.).
3.-EL “OMBUDSMAN”
Es una institución del derecho escandinavo, originada en Suecia en 1809. Se
trata de un funcionario público designado por el Congreso para recibir e
investigar las quejas de los ciudadanos sobre abusos de que sean víctimas
en sus derechos. Es un árbitro independiente e imparcial entre el gobierno y
los individuos. Su competencia se extiende a todos los órganos y oficinas del
gobierno, directorios y comisiones, con excepción, en algunos países
(Noruega y Nueva Zelandia) de los gobiernos municipales; de las decisiones
del gabinete de ministros (Nueva Zelandia, Noruega y Suecia), y de los
jueces (Dinamarca, Nueva Zelandia y Noruega). Tiene autoridad para
recomendar y aconsejar, pero no para ejecutar.
Entre los precursores de esta institución se menciona en China al Yuan, o
cuerpo de inspectores para el control de la burocracia; al tribuno en Roma;
el Justicia Mayor en Aragón y a los Consejos de Censores en la
administración colonial de Norte América.
Finlandia instituyó un “Ombudsman" en Í919, Dinamarca en 1953, Noruega
en 1963, Alemania Occidental en 1956 y Nueva Zelandia en 1962. Francia
lo adoptó en 1973 con el título de “Mediateur” (mediador), y España en
1983 con el de “Defensor del Pueblo”. En Gran Bretaña, la ley del
Comisionado Parlamentario, de 1967, se inspira en la institución
escandinava, y faculta a dicho agente a controlar, investigar y señalar los
errores, deficiencias y delitos de la administración.
La Constitución Política de Guatemala autoriza al Congreso a nombrar una
Comisión de Derechos Humanos y un Procurador de los Derechos Humanos,
que debe reunir las condiciones de Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia y está rodeado de las inmunidades y prerrogativas de que gozan los
diputados en el Congreso. Se ocupa de promover el buen funcionamiento
de la administración, investigar toda clase de denuncias sobre violaciones
de los derechos humanos, censurar públicamente los actos contrarios a los
derechos constitucionales, promover acciones o recursos, etc. (arts. 273 al
275).
La alcaldía de la ciudad de Buenos Aires (Argentina) instituyó en 1985 el
cargo de Defensor del Pueblo, designado por el Consejo Municipal, para
supervisar la correcta administración municipal y señalar las deficiencias,
abusos, negligencias, demoras en los trámites, desconsideración con el
público, dolo e irregularidades.
El art. 86 de la Constitución argentina de 1994 instituye el Defensor del
Pueblo, nombrado y removido por el Congreso y encargado de la defensa
y protección de los derechos humanos, para lo que goza de “plena
autonomía funcional”. Dura cinco años en su cargo y tiene las inmunidades
y privilegios de que gozan los legisladores.
Dos artículos 281 a 284 de la Constitución de Colombia de 1991 crean el
Defensor del Pueblo como parte del Ministerio Público, elegido por la
Cámara de Representantes para un período de cuatro años, con lo misión
de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación délos derechos
humanos, con facultades de organizar y dirigir la defensoría publica,
interponer acciones populares,presentar proyectos de ley, informar al
Congreso, etc.
Da Constitución de Perú (1993) consigna en su arts. 161-162 la Defensoría del
Pueblo, cuyo titular es elegido y removido por dos tumos do votos del
Congreso, ppra un período de cinco años, con Immltades y prerrogativas
similares a las establecidas en las constituciones de Argentina y Colombia.
Bolivia adoptó esta institución en la reforma constitucional de 1995 l'ln la
Constitución vigente (arts. 218 a 224) el Defensor del Pueblovelará por la
vigencia, promoción, difusión y cumplimiento d los derechos humanos,
individuales y colectivos ... "
4. -TRIBUNALES DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Estos son tribunales constituidos especialmente para examinar y declarar la
constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y otros
actos administrativos, y para garantizar judicialmente el ejercicio de los
derechos fundamentales. En el Cap. VI, punto 2. a), nos hemos referido a los
orígenes de estos tribunales y a su adopción en varios países de Europa y
América. En Francia se denomina Consejo Constitucional; en Alemania
Corte Constitucional Federal; en Perú y Ecuador, Tribunal de Garantías
Constitucionales; en Colombia, Corte Constitucional; en Chile, Tribunal
Constitucional, y en Guatemala, Corte de Constitucionalidad. En este país,
además de las atribuciones señaladas la Corte conoce de las acciones de
amparo contra el Gongreso, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y
vicepresidente de la república; y en apelación de todos los recursos de
amparo interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Además
compila la jurisprudencia y resuelve conflictos de jurisdicción. En Bolivia se
llama Tribunal Constitucional Plurinacional (arts. 196 a 204).
5. -TEORÍA Y REALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
En los dos capítulos precedentes hemos seguido la evolución histórica de
los derechos fundamentales; hemos subrayado su importancia y su valor;
hemos mencionado las declaraciones y convenios de
mayor trascendencia en la materia. En este capítulo hemos tratado de las
formas que asumen las garantías de estos derechos.
Nadie se atrevería a negar la necesidad de preservar y defender estos
derechos, que están entre los valores más altos de la condición humana. Sin
embargo, hay gran distancia entre la teoría y la realidad, entre el texto de
la constitución y de las leyes y lo que ocurre en la vida cotidiana. Grandes
sectores de la población viven frustrados y desmoralizados por esta realidad.
Hasta los estudiantes de Derecho señalan con frecuencia el contrasentido
entre lo que se les enseña y lo que ven, como si llegaran a dudar de la
utilidad de sus estudios. En los párrafos que siguen trataremos de explicar los
factores, casi siempre incontrolables, que alimentan estas contradicciones:
a) Los gobiernos de fuerza, que oprimen a dos tercios de la humanidad
y hacen tabla rasa de los derechos fundamentales para conservar el poder
y los privilegios de minorías ávidas e insaciables.
b) La violencia generalizada que azota al mundo, inflamada por la
miseria, el fanatismo y la codicia.
c) La ignorancia de sus derechos en que vive la mayor parte de la
humanidad, que no tiene acceso a la educación básica y menos todavía a
la educación superior. Esta ignorancia le impide luchar por sus derechos y le
mantiene en humillante resignación.
d) Un cúmulo de factores que determinan la ineficiencia, la inmoralidad
y el abuso de las administraciones públicas, particularmente en los países
dependientes. Entre esos factores están la deuda externa, la pobreza de los
servicios elementales como la educación, la salud, la vivienda, la higiene,
etc. (3)
e) El auge del neoliberalismo, que exalta los méritos del capitalismo y de
la propiedad privada en detrimento de los valores sociales y humanitarios
de la población.
f) El conflicto entre la libertad humana y la seguridad colectiva que se
traduce en “el miedo a la libertad”, por el que muchos prefieren sentirse
“protegidos” en un Estado autoritario que reprime las libertades personales
para “garantizar” la “tranquilidad” general.
A pesar de la realidad descrita e ilustrada (5) los derechos de las personas
tienen un valor intrínseco por el que la humanidad ha luchado desde los
primeros tiempos, y es seguro que seguirá luchando mientras hayan
déspotas, villanos y lacayos que abusan del poder impuesto por la fuerza.
(1) HAURIOU, Andrés. - "Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”.-
Ed. Ariel, 1971,
Barcelona, p. 208. '
(2) Citado por DROMI, José Roberto, en "Instituciones de Derecho
Administrativo".- Ed. ASTREA, Buenos Aires, 1983.
(3) Durante la década de los ochenta, declinó el ingreso anual percápita
en unos 40 países, y en los 37 más pobres del mundo en un 25%. Según
 UNICEF, una mezcla de repagos onerosos de la deuda externa y de
gastos militares excesivos son responsables de esta situación. El mundo
subdesarrollado gastó 178000 millones de dólares en pagar capital e
intereses de la deuda externa en 1988, que es el triple de la ayuda
recibida de los países industrializados. En un solo país (Nigeria) el
gobierno gastó el 30.7’% de sus egresos en sus presupuestos militares,
contra el 1.4% en salud y 1.9% en educación. (TIME INTERNATIONAL,
Octubre lo. 1990).
(4) Al conmemorarse en 1988 el cuadragésimo aniversario de la D.U.D.H.,
el Director de la Oficina Europea de la ONU y del Centro de Derechos
Humanos, Jan Matersson, dijo que "aún existen 126países en el mundo
donde se incumplen los derechos humanos, incluidos algunos que
todavía practican la tortura y el racismo”. (Despacho de EFE, desde
Ginebra, Suiza, fechado el 5-12-88, en diario PRESENCIA, de La Paz, de
6-1288). En la misma ocasión, la Asociación Latinoamericana de
Derechos Humanos (ALDHU) reveló en Ecuador “que en los últimos
cinco años murieron 109466 personas en la zona, víctimas directas de
la represión, desestabilización política, enfrentamientos entre fuerzas
gubernamentales y guerrilleras1'. Estimaciones del mismo organismo
aseguraran que en América Latina se registran diariamente 1200 casos
de ejecuciones, asesinatos, secuestros y otras prácticas, y que “la
mitad de la población latinoamericana es víctima directa de la
represión, o indirecta por causas económicas y políticas" (Diario
“OPINION", Cochabamba, 10-12-88).
l)n despacho de laAP. fechado en Nueva York el 12-12-89 daba cuenta de
que la situación de los derechos humanos en el hemisferio, en 1989 “ha
continuado grave”; que la violación de los derechos humanos no se origina
sólo en la lucha armada (guerrillas, narcotráfico), pues “campesinos sin tierra
y obreros en huelga recibieron frecuentes palizas... y millones de personas
vivieron bajo el estado de sitio....". Agregaba el despacho que "las brigadas
de la muerte, presumiblemente protegidas por gobiernos e institutos
armados, han sido un elemento protagónico en persecuciones y masacres”.
(Diario “LOS TIEMPOS”, Cochabamba, 12-12 89).
El informe deAmnesty International correspondiente a 1993 revela que más
de cien mil presos políticos fueron encerrados sin forma, ni figura de proceso
en 53 países; que más de 112 gobiernos torturaron o dieron maltrato a sus
presos; que hubo dos mil ejecuciones en 32 países, incluyendo los que
sufrieron la pena de muerte; que hubo más de mil asesinatos políticos y
"desaparecidos” en 15 países latinoamericanos.

CAPÍTULO XVI
LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN

1.-CONCEPTO
Este derecho está declarado en el art. 217 que dice "Las bolivianas y los
bolivianos (debiera decir "toda persona") tienen los siguientes derechos: a la
libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio
boliviano, que incluye la salida e ingreso del país". El art. 23. III advierte que
"nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en
los casos y según las formas establecidas por la ley". La garantía de (de
derecho se hace efectiva mediante la Acción de Libertad (arts. 125 a 127).
I libertad de locomoción es un derecho fundamental para que el hombre
pueda crecer, desarrollarse biológica y mentalmente, estudiar,
I r:>bajar, viajar y participar en todas las actividades de la vida social. No se
concibe un ser humano normal que esté inmóvil, aislado, paralizado y
privado de las funciones propias de su naturaleza. Por esto es que las
detenciones ilegales y arbitrarias y las restricciones abusivas de este derecho
son, además de atropellos a la Constitución, crímenes contra natura, porque
anulan o tratan de anular una facultad con la que naco el hombre, de la
cual ha sido dotado, antes de nacer, por la Nuturaleza. La mayoría de las
Constituciones políticas consagran este derecho en los términos en que lo
hace la de Bolivia. La de México (art.ll) expresa: "Todo hombre tiene derecho
para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de
residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-
conducto u otros requisitos semejantes...». La de Guatemala (art. 26) agrega
que “los guatemaltecos pueden entrar y salir del país sin llenar el requisito de
visa”. La de Costa Rica (art. 22) previene que “no se podrá exigir a los
costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país". (1)
Este derecho se halla asimismo previsto en las declaraciones y convenciones
internacionales. La D.U.D.H. dice en su art. 13: “Toda persona tiene derecho
a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, inclusive del propio, y
a regresar a su país”. Y la D.A.D.D.H. en su art. 8: “Toda persona tiene el
derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado del que es nacional;
y transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en su art. 22:
“Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene
derecho a otra. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual
es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. El extranjero
que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a ley. Es prohibida la expulsión colectiva de
extranjeros”.

2.- LIMITACIONES
En el capítulo XIII hemos visto que, si bien los derechos fundamentales son
absolutos en principio, como lo fundamenta Cari Schmitt, su ejercicio está
regulado por leyes especiales en atención a los derechos de los demás, al
orden público y al interés colectivo.
En cuanto a este derecho específico, el art. 22 citado del Pacto de San José
consigna las siguientes limitaciones:
“El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para
prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás”.
"El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser
restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público”.
3.- LIMITACIONES EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA
De manera general, encontramos limitaciones al derecho de locomoción
en las siguientes áreas:
a) A los bolivianos.- Para viajar al exterior requieren de pasaporte y
autorización de salida que deben recabar de las Administraciones
Departamentales de Migración, según el art. 25, inciso h) del D.S. N2 24423,
de 29 de noviembre de 1996
No pueden salir del territorio nacional los bolivianos sobre quienes la
autoridad judicial, competente haya decretado arraigo, medida
precautoria que debe ejecutarse por la Dirección Nacional de Inspectoría y
Arraigo, que lleva y controla el Registro Nacional de Arraigos (art. 20, inc.

m) del D.S. N2 24423).

b) A los Extranjeros.- El D.S. citado en el párrafo a) que precede contiene
las siguiente disposiciones:
b.1. Ingreso y Salida.- Los cónsules de Bolivia en el exterior pueden
otorgar a los extranjeros visas en tránsito, de turismo, de objeto
determinado y de estudiante, según los casos, para lo que los
interesados deben presentar pasaportes válidos (arts. 29 y 26).
Las Administraciones Departamentales de Migración autorizan la salida del
país de ciudadanos extranjeros que tienen permanencia temporal o
radicatoria (art. 25, inc. d)
b.2. Permanencias y radicatorias.- Las siguientes autoridades
pueden conceder permanencias temporales y radicatorias en Bolivia:
- Dirección Nacional de Extrajería, hasta de dos años.
- Las Administraciones Departamentales de Migración, hasta un año. -
La Subsecretaría de Migración, radicatorias (arts. 18 inc. d), 25 inc. a)
y 37).
b.3. Expulsión.- La Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos puedo
“resolver, mediante Resolución motivada, la expulsión de extranjeros no
comprendidos en situación de asilados políticos o refugiados, que directa o
indirectamente infringieran la Constitución y las leyes de la República,
alentaran su desobedecimiento, incursionaran en problemas - de política
interna... o estuvieren comprendidos en cualquiera de las causales
establecidas en el artículo 48” (arts. 20, inc. h), y 48).
4. - HÁBEAS CORPUS (ACCIÓN DE LIBERTAD)
Esta acción constituye la garantía principal para la defensa de la libertad
del hombre. Es el complemento indispensable.de la Declaración de los
Derechos del Hombre, dice José Carrasco, quien agrega: “Sin este recurso,
esa declaración es teórica, ideal, abstracta y casi siempre inútil”. El mismo
autor sostiene que la exclusiva misión del “hábeas corpus” es garantizar la
libertad individual en la acepción restringida a la libertad física, o sea a la
libertad de locomoción. El único derecho en favor del cual se puede invocar
el “hábeas corpus” es la libertad de locomoción.
Para Blackstone, el hábeas corpus “es la primera de las garantías de la
libertad civil, pues, como tal ella ampara al ciudadano contra las sospechas
infundadas, las persecuciones de las autoridades y los abusos de la
administración de justicia” He aquí algunas definiciones:
“Es el medio extraordinario de asegurar la libertad de locomoción a los que
ilegalmente están privados de ella, o amenazados de serlo”. (Mendoza). “Es
un recurso extraordinario instituido para hacer cesar de pronto c
inmediatamente la prisión o constreñimiento ilegal” (Lafayette).
a) Antecedentes.- El origen de esta institución se remonta al derecho
romano, de donde toma el nombre. Cuando se pretendía esclavizar a un
hombre libre, éste podía recurrir un interdicto llamado “de homine libero
cxhibendo” ante el Pretor, quien ordenaba que fuera conducido, ante su
autoridad para examinar el caso y ponerle en libertad si la detención se
había hecho con “dolo malo”. (2)
La institución evolucionó en Inglaterra hasta asumir sus características
actuales. Antes de la Carta Magna varios mandatos (writs) cumplían algunas
funciones del hábeas corpus, como el de odio et atia que servía para evitar
la prisión en casos de sindicaciones por delitos graves. Al final del siglo XV los
tribunales de derecho común usaron el mandato para ejercer jurisdicción
contra las pretensiones de los tribunales reales. Se dice que la historia
moderna de la institución para proteger la libertad personal contra las
autoridades, empezó en el reinado de Enrique Vil (1485-1509) con el hábeas
corpus ad-subjicendum en favor de personas presas por el privycouncil. En
el reinado de Carlos I (siglo XVII), funcionaba el mandato contra prisiones
ilegales dispuestas por tribunales inferiores o agentes públicos. En el caso
Darnel (1627) se decidió que el hábeas corpus adsubjicendum no afectaba
las órdenes de prisión emanadas del rey. En la Petición de Derechos (1628)
el 1 ’nrlamento trató de corregir esta situación alegando que
“ningúnhombre libre sea arrestado ni detenido de esa manera”, y la ley de
1641 dispuso que cualquier persona presa por una corte especial, por el rey
o por el privycouncil, tenía derecho de hábeas corpus para probar la
ilegalidad di' su arresto. La ley de hábeas corpus de 1679 estableció un
procedimiento definido para la efectividad del mandato, autorizando a los
jueces a emitirlo cuando las cortes estuvieran de vacaciones y disponiendo
neveras penas contra los jueces que sin causa justificada omitiesen cumplir
eso deber. Esta ley se aplicaba sólo en los casos de prisión dispuesta por las
autoridades; el Estatuto de 1816 extendió el beneficio a los privados de
libertad por personas particulares. Finalmente, la Ley de Administración de
Justicia de 1960 introdujo innovaciones importantes un los procedimientos
de esta materia.
Los tribunales coloniales de Inglaterra en Norteamérica adoptaron la
institución, trasplantada desde la metrópolis. En 1692, Carolina del Sur y
Mnssachusetts aprobaron leyes similares a la inglesa de 1679. El
primercongreso de la Unión norteamericana sancionó leyes facultando a
losjueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales de distrito a
conceder el mandato. La Constitución estadounidense dispone que el
babeas corpus“no se suspenderá sino cuando la seguridad pública lo
requiera por casos de rebelión o invasión” (art. 1).
En el derecho español se menciona como antecedente el derecho de
manifestación que se ejercía ante el Justicia Mayor, en el reino de Aragón
(siglo Xll), para resguardar la libertad personal y ser juzgado conforme a la
ley. Como se sabe, el Justicia Mayor era el magistrado supremo de ese reino,
encargado de hacer observar los fueros y de administrar justicia entre todos
los súbditos.
5. - EL HÁBEAS CORPUS EN BOLMA (ACCIÓN DE LIBERTAD)
Esta garantía fue aprobada como la reforma institucional N5 1 introducida
por el referéndum de 11 de Enero de 1931. El D.S. de 9 de Febrero de ese
año incorporó las reformas refrendarías a la Constitución Política del Estado,
y en consecuencia en el texto de la constitución de 1938 apareció por
primera vez el hábeas corpus.
Anteriormente sólo existía en nuestra Constitución la disposición del actual
art. 23. III, en sentido de que nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto
en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley,
requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento que éste
emane de la autoridad competente y sea intimado por escrito.
Características del recurso
a) Procedencia.- Procede a favor de toda persona que considere que
su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es
indebidamente procesada o privada de libertad personal.
b) Personería.- Puede interponerla personalmente el afectado o
cualquiera a su nombre, de manera oral o escrita, y sin ninguna formalidad
procesal.
c) Competencia.- Pueden conocer y decidir cualquier juez o tribunal
competentes en materia penal.
d) Citación.- Esta se practicará personalmente o por cédula a la
autoridad o a la persona denunciada, y la orden será obedecida sin
observación ni excusa, tanto por el citado cuanto por los encargados de las
cárceles, sin que éstos puedan desobedecer.
c) Audiencia.- La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de
audiencia pública, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia.
La audiencia no podrá suspenderse por ningún motivo. Si el demandado no
concurre o abandona la audiencia, ésta se realizará en su rebeldía.
Todas las previsiones tienen por objeto asegurar la realización y conclusión
de la audiencia, evitando los subterfugios con que el demandado podría
demorar o impedir el ejercicio de la acción.
f) Sentencia.- Instruida de los antecedentes en la audiencia, la autoridad
pronunciará allí mismo la sentencia en uno de estos tres sentidos:
1. Ordenando la libertad del detenido, la tutela de su vida o el cese de
la persecución indebida.'
2. Haciendo que se reparen los defectos legales, si los hubiere, en el
trámite que dio lugar a la detención, persecución, o procesamiento del
demandante.
3. Poniendo al demandante a disposición del Juez competente, si hay
materia justiciable.
g) Revisión.- La sentencia será elevada de oficio al Tribunal
Constitucional, para su revisión, en el plazo de 24 horas.
h) Ejecución.- Nada, ni siquiera la revisión, impedirá la ejecución de la
sentencia, que debe ser inmediata para que la acción no resulte
burlada por ninguna circunstancia.
i) Responsabilidad Penal.- Los funcionarios públicos o personas
particulares que resistan las decisiones judiciales, serán remitidos por
orden de la autoridad que conoció la acción ante el Ministerio Público
para su juzgamiento como reos de atentado contra las garantías
constitucionales. La autoridad judicial que no precediera conforme
alo dispuesto anteriormente quedará sujeta a sanción con arreglo la
Constitución y la ley.
La Ley No. 027, de 6 de julio de 2.010, del Tribunal Constitucional Plurinacional
(LTCP) da legitimación activa en esta materia a la Defensoria del Pueblo (art.
67). El art. 68 detalla el procedimiento a seguiry dice que si la audiencia
tuviera que. celebrarse en sábado, domingo o feriado, se tramitará ante el
juzgado de instrucción cautelar. Si se trata de privación de libertad indebida
y hubiere peligro, resistencia de la autoridad u otra situación, el juez' o
tribunal acudirá inmediatamente al lugar de la detención e instalará allí la
audiencia. Esta deberá realizarse aunque hayan cesado las causas que
motivaron la Acción de Libertad. El art. 72 dice que en caso de declararse
procedente la Acción, el demandado será condenado a reparar los daños
y perjuicios en trámite ante el tribunal o juez que corresponda.
Delitos Infraganti.
Esta acción no procede en los casos de delincuentes sorprendidos
infraganti, es decir cuando el delito se descubre en el momento de
cometerse o inmediatamente de cometido y no hay dudas sobre el autor
del mismo.
El art. 23.IV de la Constitución dispone, al respecto, que todo delincuente
“infraganti" puede ser aprehendido aun sin mandamiento por cualquier
persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o el Juez
competente, quien deberá resolver su situación en el plazo máximo de 24
horas.
6. - OBLIGACIÓN DE ENCARGADOS DE PRISIONES
El art. 23.VI dispone que los encargados de las prisiones no recibirán a nadie
como detenido, arrestado o preso sin copiar en su registro el mandamiento
correspondiente, bajo pena de procesamiento y sanción de ley.
7. - ALCANCE DE LA GARANTÍA
El Hábeas Corpus se propone preservar y restituir de inmediato la libertad
individual o de locomoción de la persona, de suerte que es una acción
breve, sumaria y expedita no subsidiaria, es decir, no sujeta previamente a
otros medios o recursos idóneos para el mismo fin, pero que pueden ser
dilatorios o menos rápidos.
Sin embargo, el T. C. de Solivia ha dicho que, en los casos en que por
disposición expresa de la ley haya recursos específicos y expeditos que
permitan al juez o tribunal de la causa reparar la violación de la libertad
individual, el afectado debe acudir a dichos medios y sólo subsi diariamente
al Hábeas Corpus. O sea que esta acción no es exclusiva ni cxcluyente para
el fin indicado; pero se puede recurrir a la misma toda vez que los medios
alternativos sean ineficaces para garantizar una rápida reparación de los
derechos violados o amenazados de serlo.
La sentencia No. 0610/2005-R dice:
"El proceso constitucional del Hábeas Corpus únicamente se activa cuando
lcls medios de defensa existentes en el ordenamiento común no sean los
idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a la
libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso cuando
el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos
para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata. Conforme a esto,
solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de
la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela
que brinda el Hábeas Corpus.
La jurisprudencia de este tribunal a partir de la SC. 133/2000-R, de 17 de
febrero, estableció que el recurso de Hábeas Corpus, como garantía
constitucional establecida en resguardo de la libertad individual, no está
supeditado a la inexistencia de otros recursos, es decir no está regido por el
principio de subsidiariedad.
La finalidad con la que nació el Hábeas Corpus en Bolivia fue de dotar a la
persona humana de un medio de defensa breve y sumario, destinado a
conservar o recuperar su libertad, cuando la misma hubiere sido indebida o
arbitrariamente vulnerada, como alternativa a los procedimientos ordinarios
caracterizados por la morosidad en su trámite y resolución.
Los pactos internacionales sobre Derechos Humanos buscan garantizar la
existencia de un recurso sumario, pronto y eficaz, al que pueda acudir toda
persona, para que sin demora se decida sobre la lesión a la libertad
alogada, recurso que no necesariamente tiene que ser el Hábeas Corpus.
La no sujeción del Hábeas Corpus principio de subsidiaridad en el marco del
orden constitucional vigente y los pactos internacionales ratificados por
Bolivia sobre derechos humanos, puede tener su excepción en los casas en
que, por expresa determinación de la ley, existan'recursos específicos y
expeditos para impugnar tal determinación, destinados a que el juez o
tribunal de alzada repare la supuesta violación al derecho a la libertad
invocado; y sólo de manera subsidiaria acudir al Hábeas Corpus".
8. - EL HÁBEAS CORPUS COLECTIVO
El art. 43 de la Constitución Argentina instituye el Amparo colectivo sobre los
derechos de incidencia colectiva en general (ver Cap. XII del libro "Derechos
y Garantías Fundamentales", del autor), que pueden interponerlo las
asociaciones de consumidores, de usuarios y otras. Lo propio ocurre con la
Constitución de Brasil, cuyo artículo 5, párrafo LXX establece que el Amparo
Colectivo puede ser interpuesto por los partidos políticos con representación
parlamentaria y por las organizaciones sindicales, así como por entidades
de clase y asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento, en
defensa de los intereses de sus miembros o asociados.
La Corte Suprema Argentina ha reconocido al Hábeas Corpus Colectivo en
su fallo Verbitsky, Horacio / Hábeas Corpus, 3 de Marzo de 2005, donde
considera los alegatos "amicuscuriae" de varias organizaciones defensoras
de los derechos humanos, fundándose en que: "... pese a que la Constitución
no menciona en forma expresa el Hábeas Corpus como instrumento
deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como
las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la
tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo (del art. 42
CN), con mayor o igual razón la Constitución otorga las mismas herramientas
a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial no
precisamente para reducir o acortar su tutela, sino para privilegiarla".
El art. 42 de la Constitución Argentina mencionado en el fallo transcrito
consagra los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios, que
deben ser protegidos en el marco de una legislación regulatoria con la
participación de las asociaciones de aquéllos.
Tradicionalmente se ha considerado al Hábeas Corpus y al Amparo como
una garantía individual de los derechos subjetivos de la persona, teniendo
en mente que ios derechos de la primera generación, proclamados por el
Estado de Derecho liberal-burgués, son derechos individuales. Pero los
derechos de la segunda, tercera y cuarta generación, reconocidos por el
constitucionalismo social y producto de la revolución tecnológica e
informática del siglo XX, son derechos colectivos, de contenido social, cuyo
sujeto es no sólo el individuo, sino las asociaciones, sindicatos y
organizaciones sociales ligadas por propósitos e intereses comunes. Es
lógico, en consecuencia, que estas garantías protejan también los derechos
de sujetos colectivos.
NOTAS
(1) Hasta hace algunos años, los bolivianos necesitaban visa para volver
a su patria, aunque saliesen por turismo y por algunos días. Felizmente ya no
subsiste esta situación irritante que llamaba la atención de los extranjeros. A
propósito, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su segundo
informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile Cap. VI, N°. 5
dice: El Estado no está obligado a aceptar el ingreso de cualquier extranjero,
pero no puede negárselo a sus nacionales. Si hay un derecho que en
principio es absoluto, es el derecho a vivir en la patria, de tal modo
incorporado en el ser humano, que la doctrina lo llama "atributo de la
personalidad”
(2) TRIGO, Ciro Félix.- “Derecho Constitucional Boliviano”, Edit. “Cruz del
Sur”, La Paz, Bolivia 1952, pág. 390.

CAPÍTULO XVII
EL AMPARO CONSTITUCIONAL

1. -CONCEPTO
El amparo constitucional es una garantía jurisdiccional que protege los
derechos fundamentales de la persona (con excepción de la libertad de
locomoción), cuando éstos son violados, restringidos o amenazados por una
autoridad cualquiera o por particulares. Se trata de una garantía muy
amplia a la que, sin embargo, sólo se puede recurrir cuando no hay otra vía
que franquée la ley para la protección de los derechos individuales.
Según Augusto M. Morello, el Amparo es un proceso excepcional que sólo
procede en circunstancia extremas y delicadas en que, a falta de otras vías
aptas peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales, amenazados
por daño inminente o por lesión efectiva. Su admisibilidad, por ello -agrega-
exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta que los procedimientos ordinarios no pueden conjurar.
Debe estar probado -dice- un daño concreto y grave que sólo se puede
reparar por esta vía urgente y expedita.
2. - OBJETO Y ALCANCES
La legislación y la jurisprudencia contemporáneas tienden a ampliar los
objetivos y alcances del Amparo. Así por ejemplo, la reforma argentina de
1994 introdujo el artículo 43 en su Constitución, cuyos dos primeros párrafos
dicen:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva
en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización”.
Nótese que el primer párrafo franquea la acción “siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo”, o sea, capaz de evitar el agravio o de repararlo
en el plazo más breve posible. Pueden haber otras vías para el efecto, que,
sin embargo, no ofrezcan la rapidez y eficacia necesarias para conjurar el
daño inminente o consumado, y, en tal situación, el afectado puede optar
válidamente por el Amparo. Si bien se mira, es el mismo concepto del
artículo 19 de la CPE. que en su párrafo IV dice: “siempre que no hubiere
otro recurso o medio legal para la protección inmediata de los derechos y
garantías restringidos, suprimidos o amenazados...” Queda a criterio del juez
o tribunal evaluar la situación y decidir de acuerdo a la regla “prohomine”
que debe guiar sus actuaciones en materia de derechos y de garantías
fundamentales. .(Ver cap. IV).
Los autores argentinos discrepan en cuanto a la interpretación de los
alcances del Amparo. Morello, citado en el punto I, supra, le concede la
mayor amplitud, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de su
país, que él cita, según la cual “si bien la acción de amparo no está
destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las
controversias (fallos 300:1033), su exclusión por la existencia de otros recursos
no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la
Constitución tiene por objeto una efectiva protección de los derechos, más
que una ordenación o resguardo de competencias” (fallos, 299:358,417 y
305:307). Es decir, comenta Morello, que “lejos de operar como una vía
excepcional, subsidiaria, residual, cargada de notas obturantes, se
despliega con generosa amplitud a un uso directo, serio y responsable”. (2).
No comparte esta opinión Néstor Pedro Sagüés, quien, a la luz del Diario de
Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994 dice que la tesis
mayoritaria al aprobar el artículo 43 de la Constitución fue “la concepción
del amparo como remedio residual o supletorio, en cuanto a otros
procedimientos judiciales o administrativos, siempre que fueran útiles para
encarar al acto lesivo”. Agrega que “la doctrina del amparo como vía
ordinaria, que fue lo no querido y rechazado por la Constituyente, obliga a
meditar seriamente sobre la inflación y consecuente devaluación que
puede producir esta acción”. (3)
Para Ekmekdjian, con la reforma de 1994 el Amparo dejó de ser una vía
subsidiaria para convertirse en una alternativa cuya elección, como medio
más idóneo según el art. 43, corresponde al justiciable. Concuerda con esta
postura Raúl Gustavo Ferreira, quien asigna al justiciable la potestad de
decidir si utiliza la alternativa del amparo: “Al fin y al cabo, ¿hay otro sujeto
de derecho que no sea el propio titular del derecho (...) al que le quepa
decidir si persigue o no su protección jurisdiccional, y en su caso qué vía
escoge, si la ordinaria o la del amparo?” (4)
Según Olga Pura Arrabal de Canals, el Amparo en la República Argentina
no es subsidiario de las vías administrativas y no está sujeto “a ninguna clase
de agotamiento de la instancia administrativa”, porque no es “indispensable
que el acto de la administración cause estado; es suficiente que adolezca
de un vicio en cuanto a la razonabilidad y/o a la legalidad”. En efecto,
agrega dicha autora, el afectado por un acto presumiblemente lesivo de la
administración encaraba el riesgo de impugnarlo, por la vía administrativa
y, fracasada ésta, “en muchos casos el amparo resultaba extemporáneo a
los términos de la ley, quedándole solamente expedita la acción
contencioso-administrativa”. Actualmente el afectado puede ocurrir a la
vía.administrativa y, simultáneamente, plantear el amparo, pues éste no es
“sustitutivo de los recursos administrativos, que deben ser planteados en
término paralelamente al amparo” (5)
Creemos que en esta materia el accionante y el juzgador deben guiarse por
los tres elementos que forman la esencia del Amparo: 1) Que se tipifique
claramente el derecho fundamental cuya protección se demanda; 2) que
la violación de ese derecho importe un daño consumado o inminente grave,
evaluable; 3) que la prevención o reparación de ese daño exijan un remedio
urgente sólo dispensable a través del Amparo, porque las otras vías abiertas
para el efecto -judicial o administrativa-, si las hay, están sujetas a plazos y
condiciones dilatorias. En nuestra opinión, el Amparo no es una acción
subsidiaria ni residual, como suele calificársela, sino la única que se abre en
determinadas circunstancias para algo tan importante como es la defensa
de la Constitución, y la alternativa en otros, cuando las vías alternas no
ofrecen la celeridad y oportunidad indispensables, sin las cuales se desvirtúa
la naturaleza de la garantía. El Tribunal Constitucional de Bolivia ha seguido
esta línea en su jurisprudencia, como se evidencia en la Sentencia
Constitucional 1082/2003 R, de 30 de Julio de 2003, que justifica la admisión
del Amparo “cuando existiendo otros medios o recursos, éstos no logran la
eficacia esperada, por cuando la lesión puede resultar irreparable y la
protección tardía”. En igual sentido se pronunciaron las Sentencias
Constitucionales 462/2003 R, 301/2003 R y 657/2003 R.
Cabe agregar que el art. 43 de la Constitución argentina amplía la '
protección de los derechos fundamentales reconocidos no sólo en la
Constitución y en las leyes, sino también en los tratados internacionales, lo
que se explica porque el art. 75-22 de la misma da jerarquía constitucional a
los tratados sobre derechos humanos suscritos por ese país, incorporando en
esta forma el derecho internacional de los derechos humanos al derecho
interno, como lo hacen la mayoría de las Constituciones contemporáneas.
E1T.C. de Bolivia ha incorporado, acertadamente, en su jurisprudencia a los
tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, en el
“bloque de constitucionalidad” que corona el orden jurídico nacional,
teniendo en cuenta que, al suscribir y ratificar dichos tratados, Bolivia se
obliga-a cumplirlos y a aplicarlos como parte de su derecho interno, sin
necesidad de que la Constitución o las leyes así lo dispongan. La Sentencia
1.662/2003-R dice:
“...este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional
integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la
Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman
parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del
bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos
internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por
lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas
y tutelables a través de los recursos de hábeas Corpus y amparo
constitucional conforma corresponda...”
Por su parte, la Sentencia 1494/2004 - R ha precisado que el Amparo
Constitucional protege los siguientes derechos:
“...1. Los expresamente previstos en el catálogo de derechos señalado en el
art. 7 de la CPE; 2. Otros derechos que si bien no están incluidos en el art. 7
aludido, por su naturaleza y ubicación sistemática son parte integrante de
los derechos fundamentales que establece el orden constitucional boliviano
(así, SS.CC. 338/2003-R 1662/2003 - R, 686/2004 - R, entre otras); 3. Los
derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos suscritos por
Bolivia...”
Otra innovación de la reforma argentina es que extiende el Amparo “contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general” (derechos
colectivos e intereses difusos, a los que nos hemos referido en el capítulo III).
La legitimación activa corresponde al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones de usuarios, consumidores, etc. En esta forma, el Amparo
no sólo protege los derechos fundamentales clásicos de primera y segunda
generación, sino también a los de la llamada tercera generación.
Resumiendo lo expuesto en este parágrafo, podemos identificar las
funciones que cumple el Amparo constitucional en los siguientes términos.
1) Una función subjetiva, en cuanto protege los derechos fundamentales
de la persona, sujeto de tales derechos.
2) A] cumplir la función subjetiva, la jurisdicción constitucional defiende,
a través del Amparo, a la Constitución Política del Estado como norma
fundamental, y le da una interpretación que vincula a todos los poderes
públicos y a los particulares, estableciendo, así, el marco-objetivo al que
debe ceñirse el orden jurídico nacional. Esta es, pues, una función objetiva
del Amparo.
3) De las dos procedentes deriva una función jurisdiccional que habilita
a la jurisdicción constitucionala declarar la inconstitucionalidad de la norma
cuestionada en el Amparo -si tal es el caso-, como lo dispone el art. 43 de la
Constitución argentina; 'función que estimamos procedente por las razones
que explicamos en el parágrafo III (infra).
3. - ACCIONES DE AMPARO Y DE INCONSTITUCIONALIDAD
En su parte final, el primer párrafo del art. 43 citado facultae'1 juez de
Amparo a “declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva”, con lo que se introduce otra novedad, pues
tradicionalmente la inconstitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones es
objeto de una acción especial, no dependiente ni ligada a otras acciones.
Esta reforma ha provocado algunas reacciones adversas en Argentina,
basadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de este ese país que
considera que la declaración de inconstitucionalidad de leyes es de suma
gravedad para el marco institucional y debe acudirse a la misma como
ultima ratio, cuando la norma es repugnante e inconciliable con la
Constitución. Se agrega que el Amparo es una garantía específica parala
defensa de los derechos fundamentales y no un instrumento para demandar
la inconstitucionalidad.
Los que aceptan la reforma arguyen, con razón ajuicio nuestro, que la misma
se asienta en el principio de supremacía constitucional que es la base del
orden jurídico; supremacía declarada en el artículo 31 de la Constitución
argentina y en el 228 de la nuestra.. Esta supremacía determina que los
jueces y tribunales, con carácter general desapliquen las normas contrarias
a la Constitución, y que los litigantes están habilitados para promover el
recurso indirecto o incidental de
“...este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional
integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la
Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman
parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del
bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos
internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por
lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas
y tutelables a través de los recursos de hábeas Corpus y amparo
constitucional conforma corresponda...”
Por su parte, la Sentencia 1494/2004 - R ha precisado que el Amparo
Constitucional protege los siguientes derechos:
“...1. Los expresamente previstos en el catálogo de derechos señalado en el
art. 7 de la CPE; 2. Otros derechos que si bien no están incluidos en el art. 7
aludido, por su naturaleza y ubicación sistemática son parte integrante de
los derechos fundamentales que establece el orden constitucional boliviano
(así, SS.CC. 338/2003-R 1662/2003 - R, 686/2004 - R, entre otras); 3. Los
derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos suscritos por
Bolivia...”
Otra innovación de la reforma argentina es que extiende el Amparo “contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general” (derechos
colectivos e intereses difusos, a los que nos hemos referido en el capítulo III).
La legitimación activa corresponde al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones de usuarios, consumidores, etc. En esta forma, el Amparo
no sólo protege los derechos fundamentales clásicos de primera y segunda
generación, sino también a los de la llamada tercera generación.
Resumiendo lo expuesto en este parágrafo, podemos identificar las
funciones que cumple el Amparo constitucional en los siguientes términos. 1)
Una función subjetiva, en cuanto protege los derechos fundamentales de la
persona, sujeto de tales derechos.
2) Al cumplir la función subjetiva, la jurisdicción constitucional defiende,
a través del Amparo, a la Constitución Política del Estado como norma
fundamental, y le da una interpretación que vincula a todos los poderes
públicos y a los particulares, estableciendo, así, el marco-objetivo al que
debe ceñirse el orden jurídico nacional. Esta es, pues, una función objetiva
del Amparo.
3) De las dos procedentes deriva una función jurisdiccional que habilita
a la jurisdicción constitucional.a declarar la inconstitucionalidad de la norma
cuestionada en el Amparo -si tal es el caso-, como lo dispone el art. 43 de la
Constitución argentina; función que estimamos procedente por las razones
que explicamos en el parágrafo III (infra).
3. - ACCIONES DE AMPARO Y DE INCONSTITUCIONALIDAD
En su parte final, el primer párrafo del art. 43 citado facultae'1 juez de
Amparo a “declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesiva”, con. lo que se introduce otra novedad, pues
tradicionalmente la inconstitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones es
objeto de una acción especial, no dependiente ni ligada a otras acciones.
Esta reforma ha provocado algunas reacciones adversas en Argentina,
basadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de este ese país que
considera que la declaración de inconstitucionalidad de leyes es de suma
gravedad para el marco institucional y debe acudirse a la misma como
ultima ratio, cuando la norma es repugnante e inconciliable con la
Constitución. Se agrega que el Amparo es una garantía específica parala
defensa de los derechos fundamentales y no un instrumento para demandar
la inconstitucionalidad.
Los que aceptan la reforma arguyen, con razón ajuicio nuestro, que la misma
se asienta en el principio de supremacía constitucional que es la base del
orden jurídico; supremacía declarada en el artículo 31 de la Constitución
argentina y en el 228 de la nuestra.. Esta supremacía determina que los
jueces y tribunales, con carácter general desapliquen las normas contrarias
a la Constitución, y que los litigantes están habilitados para promover el
recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad en cualquier proceso,
ordinario o incidental de inconstitucionalidad en cualquier proceso,
ordinario o administrativo, según los arts. 59 y siguientes de la ley Ns. 1836 en
Bolivia. Si esto es así no hay razón para que el amparo no culmine en una
declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada, pues al
defender sus derechos el demandante aboga por la supremacía de la ley
fundamental en la que aquéllos son proclamados y protegidos, y resulta
ingenuo tratar de disociar, como se ha dicho, la “defensa de la
Constitución” de la “defensa de los derechos”, como si la Constitución no
tuviese como fin último la dignidad y los derechos de la persona humana.
“La Constitución no es un fin en sí misma, sino un medio para la defensa de
las libertades...” (6)
Consideramos, pues, que es viable una reforma similar en las atribuciones del
Tribunal Constitucional de Bolivia, para hacer congruente la garantía de los
derechos con la supremacía de la Constitución.
4- ORÍGENES DE LA INSTITUCIÓN
Se atribuye al legislador mexicano Manuel Crescendo Rejón el haber
presentado en 1823 un proyecto de procedimiento de amparo
constitucional. Por esa época había en Yucatán (donde nació Rejón) unos
juicios de posesión de tierras llamados de amparo, nombre que el autor
tomó para su proyecto. Se dice que Rejón fue el primero que en México
enumeró los derechos del hombre en un capítulo especial de su proyecto,
que después pasó a ser el art. 7 de la Constitución de 1831. (7)
El juicio de amparo tomó fisonomía propia en la Constitución de 1857, y en
1861 se aprobó la primera ley reglamentaria de los arts. 101 y 102 de la
Constitución, promulgándose en 1869 la segunda de esa naturaleza. La
Constitución actual, vigente desde 1917, consigna el amparo de sus arts, 107
y siguientes.
De México pasó la institución a otros países de América.
5. - NATURALEZA DEL AMPARO
Esta institución recibe distintos nombres en la legislación comparada.
Se le llama acción, recurso, procedimiento, juicio e interdicto.En la
Constitución Argentina (art. 43) se llama acción, lo mismo que en las
Constituciones de Guatemala (art. 272), de Perú (art. 200) y de Venezuela
(art. 27). En las Constituciones de Bolivia (art. 19), de Costa Ricá (art. 48), de
Honduras (art. 183) y de Panamá (art. 49) se le designa recurso. La de México
(art. 107), juicio, y la Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador,
de 14 de Enero de 1960, alude al “derecho de amparo”. A propósito de estas
denominaciones, Bielsa dice con razón que el término acción supone un
derecho lesionado, no importa por quién mientras que “recurso significa
acto por el que se promueve un juicio o impugnación contra otro acto o
decisión”. El recurso -añade- funciona dentro del proceso, y debe
interponerse dentro de un término. (8)
Cabanellas, por su parte, aclara que en derecho procesal acción es la
facultad de requerir la actividad judicial y promover una decisión, aun
careciendo de todo derecho... El recurso, por el contrario, requiere para ser
interpuesto de la decisión previa de una autoridad judicial o administrativa,
cuya revocación o modificación se pide. En este sentido, es más propio
hablar de acción en el amparo, que no de recurso.
Los juristas mexicanos fundamentan la denominación de juicio para el
amparo en el trinomio jurídico de Calamandrei: la jurisdicción, la acción y el
proceso. Hay una jurisdicción, reservada a los tribunales constitucionales;
hay una acción, por la cual el agraviado promueve una decisión de parte
de esos tribunales; y esa acción da lugar a un proceso o conjunto de
actuados mediante los cuales se motiva la decisión de los jueces
competentes.
6. - EL AMPAItO EN AMÉRICA LATINA
La Constitución de Brasil de 1988 dispone en su art. 5, parágrafo LXLX, que se
concederá este mandato para proteger derechos líquidos y ciertos, no
amparados por Hábeas Corpus ni por Hábeas Data, cuando el responsable
por la ilegalidad o abuso de poder sea autoridad pública o agente de
persona jurídica en ejercicio de atribuciones del poder público. iül art. 102
asigna competencia al Supremo Tribunal Federal para conocer de este
mandato contra los actos de Presidente de la República, de las directivas
de las Cámaras legislativas federales, del Tribunal de Cuentas de la Unión,
del Procurador General de la República y del propio Supremo Tribunal
Federal. El art. 105 atribuye al Superior Tribunal de Justicia el conocimiento
de este mandato contra los ministros de Estado y el propio Tribunal. Los
Tribunales Regionales Federales se ocupan del mandato contra actos del
propio Tribunal y de los jueces federales (Art. 108). Como se ve, este
mandato se refiere sólo a las violaciones o restricciones de derecho
provenientes de autoridades públicas, y no así de particulares. En la
Constitución de Perú de 1993, el Art. 200, numeral 2 dice que “la. acción de
amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular".
La Constitución de Costa Rica de 1982, en su Art. 48 instituye lá acción de
Amparo “para mantener, restablecer el goce de los otros derechos (con
excepción del de libertad) consagrados en esta Constitución”.
La Constitución de Panamá de 1980, en su Art. 49 concede esta acción a
[toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor
público, una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y
garantías que esta Constitución consagra...” agrega que el procedimiento
es sumario y de competencia de los tribunales judiciales.
La Constitución de Honduras de 1983, en su Art. 183 dispone lo siguiente: “El
Estado reconoce la garantía de Amparo. En consecuencia toda persona
agraviada o cualquiera otra en nombre de ésta, tiene derecho a interponer
amparo:
1) Para que se le mantenga o restituya en el goce o disfrute de los
derechos o garantías que la Constitución establece; y,
2) Para que se declare en casos concretos que una ley, resolución, acto
o hecho de autoridad no obliga al recurrente ni es. aplicable por
contravenir, disminuir o tergiversar cualquiera de los derechos reconocidos
por esta Constitución.
Los Recursos de Amparo se interpondrán de conformidad con la ley”.
Constitución de Colombia.- Esta acción reviste en Colombia una amplitud
que no se da en otras legislaciones.
Normativa.- La acción de tutela (Amparo) se rige por el art. 86 de la
Constitución, el D.L. 2591 de 19 de noviembre de 1991 y el D.R. 306 DE 1992.
Legitimación activa.- Cualquier persona, colombiano o extranjero, mayor o
menor de edad, a cualquier hora y lugar; no necesita abogado ni
apoderado; no requiere citar normas ni argumentar; puede presentar su
acción por escrito, oralmente e incluso por telégrafo.
Legitimación pasiva.- Cualquier autoridad pública, incluso militares y
tribunales ordinarios, así como personas particulares.
Jueces competentes.- Ante cualquier juez o tribunal de la jurisdicción donde
tiene lugar la amenaza o violación de derecho cuya tutela se demanda.
Objeto.- Procede contra toda acción u omisión que viole o amenace un
derecho fundamental, desde actos administrativos y vías de hecho
judiciales a actos de funcionarios de cualquier clase o jerarquía. En el
concepto de “omisión” la Corte Constitucional ha incluido la retardación de
justicia, la falta de acción administrativa en defensa de los derechos, etc.
Procede la acción en ausencia de otro “medio de defensa judicial”; pero
esto debe apreciarse en cada caso, pues el art. 8 del Decreto 2591 advierte
que cuando haya otro medio de defensa, procederá la tutela, sin embargo,
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; el mismo
que ha sido definido por la Corte Constitucional en su sentencia
T-554/98 como “el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de
acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que,
una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su
estado anterior”. (9)
7. - EL AMPARO EN ESPAÑA
Normativa.- Está regido por los arts. 53.2,161.1b y 162,l.b de la C.E., así como
por la ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional, en su Título III, arts. 41 al 58 y 80 al 95; ley modificada en
1984,1985,1988,1999 y 2.000.
Objeto.- procede por violación de los derechos y libertades referidos en el
art. 53.2 de la C.E., es decir, los mencionados en el art. 14 y la Sección Primera
del Capítulo II (arts. 15 a 29 C.E.) concordantes con el art. 41.1 de la ley
orgánica del T.C. español. Estos son los derechos fundamentales clásicos,
más el de objeción de conciencia reconocido en el art. 30 CE. Los derechos
económicos, sociales y culturales no están expresamente incluidos en la
acción de Amparo.
Legitimación activa.- El art. 162.1b) de la C.E. habla de [toda persona natural
o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y
el Ministerio Fiscal”. El precepto se presta a diferentes interpretaciones en
cuanto quiénes pueden alegar un “interés legítimo”, desde los que asocian
la expresión a los derechos subjetivos hasta los que suponen que están
legitimados los terceros interesados indirectamente en la reparación del
agravio.
El art. 46.1 de la ley del T.C. distingue los casos en que el Amparo está sujeto
a una actuación judicial previa por la vía preferente y sumaria a que se
refiere el art. 53.2 de la C.E., de los que no requieran dicha actuación. En los
primeros están legitimados quienes hayan sido parte del proceso judicial, el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. En los segundos, lo están los
directamente afectados, el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal.
«>
Legitimación pasiva.- El art. 41.2 de la ley del T.C. franquea el Amparo contra
“disposiciones, actos jurídicos o simples vía de hecho de los poderes públicos
del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de
carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o
agentes”. Él T.C. ha incluido en esta categoría a los colegios profesionales
(Auto 93/1980, de 12 de noviembre),
8. - EN LAS CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS
La Convención Americana o Pacto de San José proclama el derecho de
amparo en su art. 25, que a la letra dice:
1) “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio do sus funciones oficiales.
2) Los Estados parte se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, do
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
La D.A.D.D.H. prescribe que:
“Art. XVIII.- Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”.
En la" D.U.D.H. se prescribe que:
Art. 8, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
9. - EL AMPARO EN BOLIVIA
El Amparo fue incluido en nuestra Constitución en 1967 (art. 19). Antes de ese
año sólo existía el Hábeas Corpus, que algunos pretendían asimilar en sus
efectos al moderno Amparo, en defecto de éste; pero el Hábeas Corpus es
esencialmente una garantía de la libertad personal y de locomoción, y no
de otros derechos.1
Esta garantía ampara con carácter general todos los derechos
fundamentales que no están expresamente protegidos en otra forma por la
propia Constitución o en leyes ordinarias; y se interpone contra los actos
ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que
restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías
de la persona.
La Constitución vigente se ocupa del Amparo en sus arts. 128 y 129, y la Ley
del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP.) en sus arts. 73 a 80, con las
siguientes características.
a) Naturaleza.- Es una acción escrita, extraordinaria y sumaria.
b) Plazo.- Podrá interponerse en el plazo de seis meses "a partir de la
vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa
o judicial".
c) Improcedencia.- No procede contra las resoluciones cuya ejecución
estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso
ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el
recurrente y en cuya virtud pudiera ser revisadas, modificadas,
revocadas o anuladas. 2. - Cuando se hubiere interpuesto
anteriormente una acción constitucional con identidad de sujeto,
objeto y causa, y contra los actos consentidos libre y expresamente, o
cuando hubieran cesado los efectos del acto reclamado.
3. - Contra las resolucioneS'judiciales que por cualquier otro recurso
puedan ser modificadas o suprimidas, aun cuando no se haya hecho
uso oportuno de dicho recurso.
4. - Cuando los derechos o garantías vulnerados puedan ser tutelados
por la Acción de Libertad, Protección de Privacidad, Popular o de
Cumplimiento.
5. - Cuando haya transcurrido el plazo para interponerlo.
d. - Subsidiaridad.- La Acción de Amparo no procederá cuando exista
otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y
garantías restringidos, suprimidos o amenazados.
e. - Contenido.- La Acción de Amparo Constitucional será presentada
por escrito, con los siguientes requisitos:
1. Acreditar la personería del accionante.
2. Indicar el nombre y domicilio de la parte demandada, o de su
representante legal y el de los terceros interesados.
3. Exponer con claridad los hechos.
4. Identificar los derechos o garantías que se consideren vulnerados.
5. Acompañar la prueba en que funda su Acción o señalar el lugar en
que se encuentra; en este último caso el juez o tribunal, al; momento
de disponer la citación de la persona o autoridad accionada,
ordenará a quien corresponda presentar la prueba señalada bajo
responsabilidad.
6. Fijar con precisión la tutela que se solicita para restablecer los
derechos o garantías restringidos, suprimidos, amenazados o
vulnerados.
f) Demandante.- Cualquier persona que sienta que uno o más de sus
derechos son suprimidos, restringidos o están amenazados, y que no
tiene otra vía expedita para su defensa; personalmente o por
intermedio de otra persona, con poder, a su nombre. El Ministerio
Público podrá también interponer de oficio la acción, cuando no lo
 hiciere o no pudiere hacerlo la persona afectada, el Defensor del
Pueblo lo hará sin necesidad de mandato y Procurador General del
Estado.
g) Demandado.- Funcionarios públicos o personas particulares que
cometan o amenacen cometer actos ilegales u omisiones no
comprendidas específicamente en otras leyes, juicios, acciones o
recursos.
h) Tribunales competentes.- Cualquier juez o tribunal competente.
i) Citación.- El demandado será citado personalmente o por cédula
para que informe y “presente, en su caso, los actuados concernientes
al hecho denunciado en el plazo máximo de 48 horas”.
j) Audiencia.- En audiencia pública en que el demandado se presente,
o en ausencia del mismo y sobre la base de la prueba que ofrezca el
actor, el juzgador pronunciará resolución ñnal concediendo el
amparo, si encuentra cierta y efectiva la denuncia.
k) Contenido de la rcsolución.-
1. La identificación del actor o de quien actúe en su nombre.
2. La identificación de la autoridad, persona natural o jurídica contra
quien se ha interpuesto la Acción.
3. Los fundamentos de hecho y de derecho.
4. El pronunciamiento sobre el fondo de la acción y
5. La imposición de costas y multas, si corresponde.
l) Revisión.- La resolución será elevada de oficio al Tribunal
Constitucional en el plazo de 24 horas de pronunciada, para su revisión.
m) Ejecución.- La revisión no suspenderá la ejecución de la resolución,
que será ejecutada inmediatamente, y sin observación, lo mismo que las
determinaciones previas de la autoridad.
n) Resistencia.- Los demandados que opongan resistencia a las
decisiones judiciales serán sancionados en la forma prevista para la libertad.
o) Efectos.- La resolución que conceda la Acción ordenará la restitución
y la tutela de los derechos y garantías,restringidos, suprimidos, o
amenazados y podrá determinar la responsabilidad civil y penal del
demandado.
NOTAS
(1) MORELLO, Augusto M. - CONSTITUCIÓN Y PROCESO, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Argentina, 1998, p.215
(2) Ibiden, pp. 217 y 219.
(3) FERREYRA, Raúl Gustavo, NOTAS SOBRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
GARANTÍAS, Ediar, Buenos Aires, Argentina 2003, pp 306-307.
(4) Ibiden, pp. 307 y 314
(5) SARMIENTO Garda, Jorge y Otros, PROTECCIÓN DEL ADMINISTRADO,
Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires 1996, pp. 154-156.
(6) FERREYRA, Raúl Gustavo. Ob. Cit., pp. 328 - 329.
(7) BIELSA, Rafael, EL RECURSO DE ANIPARO, Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1965,
p. 281.
(8) Ibiden, pp 61 y 62.
(9) CEPEDA ESPINOZA, Manuel José, LA ACCIÓN DE TUTELA COLOMBIANA,
en la obra colectiva LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL
CIUDADANO, Ciedla, Buenos Aires, Rep. Argentina, 1999, pp. 109 y ss.
 CAPÍTULO XVIII
EL HÁBEAS DATA (PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD)

1. - CONCEPTO Y DEFINICIÓN
El artículo 23 de la Ley No. 2631 ha introducido la garantía de HÁBEAS
Data en los siguientes términos:
I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de
conocer, objetar y obtener la eliminación o rectificación de los datos
registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático
en archivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho
fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen,
liorn a y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el
recurso de HÁBEAS Data anta la Corte Superior del Distrito o ante cualquier
Juez de partido, a elección suya.
II. - Si el tribunal o Juez competente declara procedente el recurso,
ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales
cuyo registro fue impugnado.
III. - La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el
Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello no
suspenda la ejecución del fallo.
IV. - El recurso de HÁBEAS Data no procederá para levantar el secreto en
materia de prensa.
V. - El recurso de HÁBEAS Data se tramitará conforme al procedimiento
establecido para el recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19
de esta Constitución.
Por su parte, la Ley de procedimiento Administrativo contiene las siguientes
disposiciones sobre el Hábeas Data:
“Art. 16.- En su relación con la Administración Pública, las personas tienen los
siguientes derechos:
g) A que se rectifiquen los errores que obren en registros o documentos
públicos, mediante la aportación de los elementos que correspondan;
k) A acceder a registros y archivos administrativos en la forma establecida
por ley;
Art. 18.- Las personas tienen derecho a acceder a los archivos, registros
públicos y a los documentos que obren en poder de la Administración
Pública, así como a obtener certificados o copias legalizadas de tales
documentos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora, en
imagen u otras, o el tipo de soporte material en que figuren”.
El Hábeas Data es un derecho y una garantía de los derechos de intimidad
y de identidad personal, según el cual-este último- toda persona tiene
derecho a un nombre, al honor y a la dignidad. Habilita a solicitar
judicialmente la exhibición de registros públicos y privados para conocer los
datos que contiene sobre la persona individual y/o su grupo familiar, a fin de
requerir su rectificación, eliminación o complementación, cuando se
considere que su inexactitud es perjudicial, discriminatoria, deshonrosa o
infamante.
La denominación proviene de dos voces, una latina, hábeas, que quiere
decir tener, haber, y otra inglesa, data que es el plural de datos (obtener los
datos).
Esta garantía supone tres derechos: a conocer, a acceder y a rectificar los
datos. El primero consiste en saber que existen registros, archivos o bancos
de datos de tal o cual naturaleza, ubicación y extensión. El segundo permite
averiguar el contenido de los datos de la persona interesada, y sólo ésta
puede ejercitar la acción, sin estar obligada a revelar sus motivaciones. Se
discute si el interesado debe examinar personalmente los datos o si es
suficiente que el encargado responsable de los mismos le proporcione una
copia. Se sostiene, con razón, que el derecho de acceder supone la
verificación, in situ, por el afectado, de los datos que le interesan. El derecho
a rectificar complementa los dos anteriores, cuando el accionante
considera que la información que le afecta es inexacta, incorrecta,
incompleta u obsoleta.
Según el Convenio Europeo sobre la Protección de las Personas con
respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal
(llamado Convenio 108), estos tres derechos pueden ser ejercidos
intemacionalmente, y no están limitados por las jurisdicciones nacionales.
(1)
En términos generales puede señalarse los siguientes objetivos del Hábeas
Data: a) conocer el archivo, registro o banco de datos que interese a la
persona; b) acceder a los mismos para informarse de los datos que le
conciernen; c) obtener la actualización de los datos atrasados o vencidos;
d) obtener la corrección, rectificación o supresión de datos inexactos,
incorrectos, incompletos o perjudiciales a la intimidad, honra y buen nombre
de la persona; e) asegurar la confidencialidad de informaciones íntimas que
no deben librarse al conocimiento público.
El art. I5 del Reglamento de la Ley 25.326 de Argentina incluye en el
concepto de archivos, registros, bases o bancos de datos privados,
“aquellos que exceden al uso exclusivamente personal y los que tienen
como finalidad la cesión o transferencia de
datos personales, independientemente de que la circulación del
informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito”.
Alfredo Gozaíni dice que éste “es un derecho individual que, partiendo
desde el derecho a la intimidad y con posadas en la privacidad, la
identidad o la dignidad de la persona fragmenta su unidad como proceso
para aplicar su garantía a otras, cuestiones como la tranquilidad espiritual,
el derecho al aislamiento, la protección del nombre civil o comercial, la
integridad física, el secreto profesional, etc.”.
2. -ANTECEDENTES
La revolución de la información operada a partir de mediados del siglo XX y
el desarrollo tecnológico de la informática produjeron una sensible
reducción del círculo de la intimidad personal, acentuada con el
crecimiento del periodismo sensacionalista y con la intromisión del Estado
policial en todos los ámbitos1 de la comunidad. En su afán de protegerse de
este asalto que vulnera derechos fundamentales, la sociedad comenzó a
elaborar mecanismos para limitar esa intromisión y permitir su acceso a los
sistemas de datos e informaciones que le conciernen. .
Es así que el artículo 129, párrafo 3S de la Constitución de Weimar de 1919
facultaba a los empleados públicos a revisar sus expedientes personales, y
a reclamar por cualquier inexactitud que allí encontraran. Este precepto es
el primer antecedente, a nivel constitucional, de la institución que nos
ocupa.
El Hábeas Data es la versión latinoamericana de las leyes europeas sobre
protección de datos y de las estadounidenses sobre intimidad (privacy). En
los años 19G0 empezó a escribirse sobre esta materia, y en 1969 el Reino
Unido aprobó el “Data Surveillance Bill” (Ley de Control de Datos), que dio
lugar más tarde a la elaboración de informes y a la formación de comités
relativos al asunto. En 1973 Suecia aprobó la “Data Lag”, que establecía el
derecho a conocer los datos que afectan a las personas y creaba una
comisión de inspección de datos, ley que fue actualizada en 1979. En
Alemania, el Land de Hesse aprobó en 1970 la primera ley sobre la materia
e instituyó un comisario para el control de la información. Más tarde (1977)
se aprobó una ley federal similar.
El art. 35 de la Constitución portuguesa de 1976 estableció el derecho a
acceder a los datos informatizados, “püdiendo exigir su rectificación y
actualización (...) se garantiza a todos el libre acceso a las redes informáticas
de uso público..." La Constitución española de 1978 limita en su art. 18-4 “el
uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos...” Posteriormente se unieron a este movimiento
países como Francia, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo,
Bélgica, Italia, Austria, Finlandia e Islandia.
En Estados Unidos de América se promulgó en 1970 el
“FairCreditReportingAct” para proteger los datos personales de los deudores
do las compañías de crédito. El “PrivacyAct” de 1974 se propuso proteger a
la persona contra la invasión a su vida privada, reconociendo su derecho a
conocer y rectificar las informaciones almacenadas en archivos y bancos
de datos. Esta ley fue actualizada en 1980.
En el campo internacional, la Resolución de 19 de diciembre de 1968 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas trataba de proteger a los
individuos y a las naciones frente a las técnicas de registro y comunicación
de datos que pueden afectar el ejercicio de los derechos fundamentales; y
la Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 1973 sobre
la protección de la vida privada de las personas físicas frente a los bancos
de datos electrónicos en el sector privado, fue seguida por otra en 1974
sobre los bancos de datos en el sector público. En ambas resoluciones se
recomendaba a los Estados miembros adoptar normas legislativas para el
reconocimiento del derecho a conocer y acceder a las informaciones que
les conciernen. En septiembre de 1980 el Comité de Ministros del Consejo de
Europa aprobó el Convenio para la Protección de las Personas en el
Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, abierto a la firma
en Enero de 1981, que protege la intimidad, abierto a la firma en Enero de
1981, que protege la intimidad de la persona, reconociéndole determinados
derechos, incluidos los de acceder, suprimir o corregir los datos (Convenio
108) (2).
El Hábeas Data ingresó a América Latina por la puerta de Brasil, cuya
Constitución de 1988 lo concede para asegurar el conocimiento de
informaciones en los registros o bancos de datos públicos, a fin de queel
interesado los rectifique, cuando no lo haga por otro procedimiento. La Ley
N5 9507, de 1997, regula el procedimiento y otros detalles de esta garantía.
Paraguay siguió a Brasil, pues el artículo 135 de su Constitución de 1992 lo
instituye para acceder a la información y a los datos en registros públicos y
privados, a fin de actualizarlos, rectificarlos o destruirlos. El artículo 200,
numeral 3 de la Constitución de Perú de 1993 lo incluye con referencia a su
art. 2, incisos 5, 6 y 7 y la Ley N9 26. 301, de 18 de abril de 1994, lo reglamenta.
La Constitución Argentina de 1994 lo incluye en el tercer párrafo de su art.
43, con referencia a los registros o bancos de datos públicos y privados, para
actualizarlos, suprimirlos o rectificarlos. La Ley N2 25.326. de 4 de octubre de
2000, y el Decreto 995, de 30 de ose mes y año, regulan el procedimiento de
esta garantía en Argentina. El art. 15 de la Constitución de Colombia de
1991, reformada en 1997, lo instituye con relación a archivos públicos y
privados, como lo hacen los artículos 94 de la Constitución de Ecuador do
1998, y 28 de la de Venezuela de 1999 La Ley N2 19.628, de 30 de agosto de
1999, sobre Protección de la Vida privada, regula la materia en Chile. (3)
3. - PRINCIPIOS
Hay principios generales que rigen la recolección, guarda, transmisión y
corrección de datos, así como la interpretación de las normas que regulan
la materia, entre los que podemos mencionar ios siguientes:
a) Principio de razonabilidad.- Este es un principio general en el sentido
de que los ingredientes del derecho son la rectitud, la lógica, la equidad y
la proporcionalidad de las normas y de las resoluciones judiciales, así como
su adecuación a las necesidades y circunstancias de cada caso, vale decir
su razonabilidad. Como dice la Ley de Regulación del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carácter Personal de España (1992), en su
artículo 4, inc. 1: “sólo se podrán recoger datos de carácter personal para
su tratamiento automatizado, así como someterlos a dicho tratamiento,
cuando tales datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación
con el ámbito y las finalidades legítimas para las que se hayan obtenido”.
b) Principio de pertinencia.- Según éste, los datos personales deben ser
recolectados y guardados solamente en cuanto sea necesario y durante el
tiempo requerido para el fin que se proponen los registros, archivos o bancos
de datos. Este principio establece las limitaciones de cantidad y tiempo,
para que no se acumule datos impertinentes durante períodos innecesarios.
c) Principio de finalidad.- Este principio se halla directamente ligado con
el anterior y supone que en cada caso ha de archivarse los datos que se
requiera para el fin indicado: por ejemplo, tratándose de la identificación
de las personas, son relevantes el nombre, lugar y fecha de nacimiento,
nacionalidad, estatura, señas particulares y otros que identifiquen con
precisión a la persona. Dos parámetros integran este principio: sólo interesan
los datos concernientes al fin específico, y esos datos no deben ser utilizados
para otros fines.
d) Principio de sensibilidad.- Hay algunas materias que son
especialmente sensibles én relación a los datos personales, como por
ejemplo la raza, la salud, la vida sexual, los antecedentes penales, las
opiniones políticas y las creencias religiosas, etc. La sensibilidad de éstos y
de otros asuntos varía según las culturas, los pueblos y las épocas.
La Ley español citada en el inciso a) de este parágrafo identifica tres áreas
en que los datos personales son especialmente sensibles: en la primera,
menciona la ideología, la religión y las creencias; en la segunda, la raza, la
salud y la vida sexual, y en la tercera los antecedentes penales y las faltas
administrativas. En los dos primeros casos, se requiere el consentimiento de
los interesados para que sus datos sean archivados, y en el tercero, que haya
una norma expresa sobre el particular. (4)
e) Principio de seguridad.- Tratándose de una materia delicada y
sensible (la recolección, guarda y divulgación de datos personales),
corresponde al Estado, mediante sus órganos competentes, asegurar la
confidencialidad y el uso pertinente de los archivos y registros, a fin de que
los administrados tengan la seguridad de que sus derechos fundamentales
serán debidamente protegidos y de que no se utilizará sus datos para fines
impertinentes u ofensivos.
f) Principio de responsabilidad.- Como corolario del anterior, se
desprende que los órganos a cuyo cargo están los archivos, registros y
bancos de datos, son responsables administrativa, civil y penalmente del
manejo legal y divulgación pertinente de esos datos, conforme al Capítulo
V do la Ley Ns 1178 de Administración y Control gubernamentales, al art. 16
del Estatuto del Funcionario Público, así como a los Códigos Civil y Penal y
otras normas. A propósito, el art, 302 del Código Penal dispone:
“El que teniendo conocimiento de secretos en virtud de su estado, ministerio,
profesión, empleo, oficio, arte o comisión, los revelare sin justa causa, o los
usare en beneficio, propio o ajeno, si de ello so siguiere algún perjuicio, será
sancionado con privación de libertad de-tres meses a un año y multa de
treinta a cien días.”
4. -DERECHO DE IDENTIDAD
El ser humano es, por naturaleza, gregario y social; no puede vivir aislado,
sino en sociedad. Pero tampoco puede convivir con sus semejantes sin
definir su identidad mediante el reconocimineto de los rasgos de su
personalidad que lo distinguen de los demás. Se dice que ningún individuo
es igual a otro. La identidad es, pues, lo que define a la persona, su esencia,
y es por ello la base de todos sus derechos fundamentales. Sin identidad la
persona no existe para el derecho, no es sujeto de derechos; no puede
adjudicársele ni invocar ninguno. La identidad viene a ser un derecho
fundamental primario, porque del mismo se desprenden los demás. De ahí
la importancia de su definición y protección a través de acciones como el
Hábeas data. 5, DERECHO ALA INTIMIDAD
Este derecho es enunciado por vez primera en el derecho anglosajón. El
Oxford English Dictionary define la intimidad (privacy) como “el estado o
condición de estar retirado de la sociedad de otros, o del interés público”.
La Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense (1791)-establece el
derecho a la seguridad en las personas, casas, papeles y efectos, contra
pesquisas y secuestros irrazonables.
Aunque no figura expresamente en la Constitución de Estados Unidos de
América ni en sus enmiendas, la Corte Suprema de ese país lo ha reconocido
como implícito en lalibertad personal de las Enmiendas Primera y Décimo-
Cuarta, en la'reserva de los derechos del pueblo de la Novena Enmienda, y
en la Cuarta y Quinta Enmiendas. William Prosser, en su artículo “Privacy”,
publicado en el Ne 383 de la “California LawReview” (1960), distingue cuatro
áreas del derecho a la intimidad: 1)contra la intrusión en la reclusión o
soledad, o en los asuntos privados de uno; 2) contra la revelación de actos
privados embarazosos; 3) contra la publicidad que coloca a uno en una
falsa imagen ante el público; y 4) contra la apropiación del nombre de uno
en beneficio de otro. La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-414,
de 16-6-1992) califica a éste como un "derecho general, absoluto, extra-
patrimonial, inalienable e imprescriptible, y que se puede hacer valer erga
omnes...” (5).
La Constitución de Bolivia, consigna este derecho en su art.21.2, que figura
en la mayoría de las Constituciones contemporáneas: Argentina (19); Brasil
(5-X); Colombia (15 y 42); Chile (19-40); Ecuador (23-8); Guatemala (31);
Paraguay (33); Perú (2-5, 6, 7); Uruguay (10); Venezuela (60); España (18-1),
así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (12) y en el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (17).
6. - PROCEDIMIENTO
La Constitución vigente se refiere a la Acción de Protección de Privacidad
en sus arts. 130 y 131, y franquea este derecho a "toda persona individual o
colectiva", siguiendo el mismo procedimiento que para la acción de
Amparo Constitucional.
La LTCP. regula esta acción en sus arts. 81 a 86, que puede ser ejercida por
los afectados y por el Defensor del Pueblo. Es improcedente cuando ha
transcurrido el plazo para interponerla (seis meses, como en la Acción de
Amparo), para levantar el secreto de materia de prensa, y en los otros rasos
en que la Acción de Amparo es también improcedente.
La Ley Nº 25.326, de Protección de Datos Personales de la República
Argentina, que reglamenta el párrafo 39 del art. 43 de su Constitución,
prescribe (art. 37) que “que la acción de Hábeas Data se tramitará según
las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde
a la acción de amparo común, y suplementariamente por las normas del
(Índigo Procesal y Comercial de la Nación...” Tienen legitimación activa. (art.
34) el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas bsicas,
en línea directa o colateral, hasta el segundo grado. La legitimación pasiva
(art. 35) corresponde a los responsables y usuarios de los bancos de datos
públicos y privados. Los arts. 31 y 32 establecen responsabilidades
administrativa, civil y penal para los responsables y usuarios de bancos de
datos, y la aplicación de la pena de prisión de un mes a tres años, según la
gravedad del delito.
La Ley N9 26.301 de Perú dispone asimismo (art. 3) que la acción de Hábeas
Data se tramitará de acuerdo a las leyes que rigen la acción de
Amparo
7. - LIMITACIONES
Como todos los derechos, el Hábeas Data tiene limitaciones fundadas en
el.orden público, el bien común y la seguridad colectiva. El Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Húmanos y de las Libertades
Fundamentales contempla excepciones al derecho de la intimidad en
atención a 1) la seguridad nacional; 2) la seguridad pública; 3) el bienestar
económico del país, 4) la defensa del orden y la prevención del delito; 5) la
protección de la salud y de la moral; 6) la protección de los derechos y las
libertades de los demás. El Convenio Europeo 108 contiene restricciones
similares 96).
La Ley de Procedimiento Administrativo de Bolivia establece las limitaciones
contenidas en el art. 18-11 y III:
Art. 18.-
“II.- Toda limitación o reserva de la información debe ser específica y estar
regulada por disposición legal expresa o determinación de autoridad
administrativa con atribución legal establecida al efecto, identificando el
nivel de limitación.
Se salvan las disposiciones legales que establecen privilegios de
confidencialidad o secreto profesional y aquellas de orden judicial que
conforme a la Ley, determinen medidas sobre el acceso a la información.
III.- A los efectos previstos en el numeral anterior del derecho de acceso y
obtención de certificados y copias, no podrá ser ejercido sobre los siguientes
expedientes:
a) Los que contengan información relativa a la defensa nacional, a la
seguridad del Estado o al ejercicio de facultades constitucionales por parte
de los poderes del Estado.
b) Los sujetos a reserva o los protegidos por los secretos comercial,
bancario, industrial, tecnológico y financiero, establecido en disposiciones
legales.”
La Ley Ns 25.326 de la República Argentina, ya mencionada en los
parágrafos II y V supra, dispone que se respete el secreto profesional en los
datos sobre salud (art. 8), y restricciones fundadas en la defensa de la
nación, del orden y la seguridad públicos y de la protección de los derechos
e intereses de terceros (art. 17). El mismo artículo agrega que la información
puede ser denegada “cuando de tal modo se pudiera obstaculizar
actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
investigación sobre el cumplimiento dé las obligaciones tributarias y
provisionales, control de la salud y del medio ambiente, la investigación de
los delitos penales y la verificación de infracciones administrativas".
Se considera, asimismo, que el Llábeas Data no cubre los ficheros de uso
personal, doméstico, que no proporcionen informes, ni los datos y fuentes de
información periodística, como tampoco los archivos estadísticos, de
encuestas de opinión, mercadeo, investigaciones científicas y otras
análogas destinadas a tareas de interés social, de información general y de
beneficio colectivo.
8. - LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL HÁBEAS DATA
Como esta institución protege básicamente el derecho a la intimidad, hay
quienes creen que no puede aplicarse a las personas jurídicas como las
sociedades mercantiles, fundaciones, etc., apoyándose en algunos fallos
del Tribunal Constitucional español, uno de los cuales sostiene que, “en
principio, las personas jurídicas, como las sociedades mercantiles, no
pueden ser sujeto del mismo (derecho a la intimidad) ya qüe la reserva de
las actividades de esas entidades quedará en su caso protegida por la
correspondiente regulación legal, al margen de la intimidad personal y
subjetiva constitucionalmente decretadas”.
En algunas legislaciones, como la boliviana, se incluye expresamente a las
personas colectivas como titulares de esta garantía, con el argumento
evidente, en el caso de Austria, de que muchos datos relativos a dichas
entidades corresponden a los individuos que las constituyen. Por lo demás,
cuando la Constituciones de Argentina (art. 43), de Colombia (art. 15), de
Perú (art. 2003, con referencia al art. 2, inc. 5, 6 y 7), de Venezuela (art. 28),
y otras, disponen que “toda persona” tiene derecho a la intimidad y a
acceder a los archivos, registros y bancos de datos, para conocer, rectificar
o pedir la supresión de informaciones que les conciernen, se están refiriendo
a las personas físicas naturales y también a las colectivas o jurídicas, pues
que el sustantivo persona comprende a ambas.
9. - EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
El derecho a la intimidad, protegido por el Hábeas Data, ha sido reconocido
por diversos acuerdos internacionales, como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 17), el Pacto de San José (arts. 11, inc. 2 y 3, y 12, inc. 2). La
Resolución 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de enero
de 1991, establece “Directrices para la regulación de ficheros automáticos
de datos personales”, que siguen las líneas generales de la
“Recomendación relativa a las directrices aplicables a la protección de la
vida privada y a los flujos transfronteras de datos personales”, aprobada por
la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) el 23 de
septiembre de 1980.
Uno de los puntos más controvertidos en el campo internacional es el flujo
transfronterizo de informaciones, que los países desarrollados, productores
de datos, favorecen sin restricciones, mientras se oponen al mismo los países
menos desarrollados. El Convenio 108 faculta a los Estados signatarios de
Europa a oponer excepciones al libre flujo (free flow) de informaciones
especialmente “sensibles”, y cuando los datos puedan llegar a un Estado
que no es parte del Convenio. La Data Lag de Suecia requería en su artículo
11 autorización especial para transmitir al extranjero datos obtenidos en ese
país. (7)
El art. 12 de la Ley N9 25.326 de Argentina prohíbe la transferencia
internacional de datos personales de cualquier tipo, excepto en caso de
colaboración judicial internacional, de intercambio de datos de carácter
médico, de transferencias bancarias o bursátiles, cuando haya tratados
internacionales sobre la materia y cuando la transferencia obedezca a la
cooperación internacional para la lucha contra el crimen organizado, el
terrorismo y el narcotráfico.
NOTAS
(1)EKMEDKJIAN, Miguel Angel y PIZZOLO (h) Calógero.- HÁBEAS
DATA.Depalmá. Buenos Aires, 1996, pp. 1, 65 y ss.
(2) PEREZLUÑO, Antonio Enrique, DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE
DERECHO Y CONSTITUCIÓN, 1- Ed. Tecnos, Madrid, España 2001, pp., 35 y
ss.
(3) GUADAMUZ, Andrés, HÁBEAS DATA versus THE EUROPEAN DATA
PROTECTION DIRECTTVE, The Journal of Information, ' Law and
Technology, Novenwer 2001. Queens UniuersityofBeifast, Ireland.
(4) SARMIENTO, Jorge y otros, PROTECCIÓN DEL ADMINISTRADO. Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 180.
(5) Para mayor desarrollo del tema ver DERM1ZAKY PEREDO, Pablo; EL
DERECHO A LA INTIMIDAD, IUS ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, Año,
6Nº 1 Año 2000, pp. 177 y ss.
(6) EKMEKDJIANyPIZZOLO, Ob cit. P. 75
(7) PEREZLUÑO, Antonio Enrique, Ob. Cit, pp. 355-56

CAPÍTULO XIX
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO Y POPULAD

1. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Esta acción está reglada en los arts. 134 de la Constitución y 87 a 93 de LTCP.
1. - Objeto.- Obligar a los servidores públicos competentes a ejecutar las
disposiciones constitucionales y legales cuyo incumplimiento importa
violación a los derechos individuales y/o colectivos.
2. - Improcedencia.- No procede cuando haya otras vías judiciales o
administrativas para conseguir el mismo objeto; cuando el actor no haya
reclamado previamente a la autoridad respectiva el cumplimiento de la
norma omitida; cuando haya expirado el plazo para interponer la acción;
contra la ALP para exigir la aprobación de una ley, y para el cumplimiento
de sentencias judiciales y resoluciones administrativas ejecutoriadas.
3. - Demandantes.- Personas individuales y colectivas afectadas, y otras
a su nombre, con poder suficiente.
4. - Demandados.- Servidores públicos que no cumplen normas
constitucionales o legales en perjuicio del o de los actores.
5. - Procedimiento.- La Acción se ajustará al mismo procedimiento que
rige
la de Amparo Constitucional, incluyendo el plazo y pruebas para emitir la
resolución, su ejecución y efectos, así como para el caso de resistencia a la
misma y de las sanciones consiguientes.
2. ACCIÓN POPULAR
Esta Acción está regulada en los arts. 135 y 136 de la Constitución y 94 a 100
de la LTCP.
Se trata de una acción muy antigua que en. el Derecho Romano "amparaba
el derecho propio del pueblo". En el derecho público latinoamericano la Ley
colombiana de 22 de junio de 1.850 facultó en su art. 23 a todo ciudadano
a demandar ante la Corte Suprema de Justicia la nulidad de una ordenanza
municipal inconstitucional o ilegal. La misma acción fue incorporada en las
Constituciones de Venezuela (1.858), Panamá (1.941), y El Salvador (1.950).
Actualmente existen amparos colectivos en Brasil (art. 5, párrafo LXX de la
Constitución de 1.988); y en Argentina (art. 43, segundo párrafo de la
Constitución de 1.994); y acciones populares en Brasil (art. 5; párrafo LXVIII;
en Colombia (art. 88 de la Constitución, de 1.991); en Perú (art. 200- 5 de la
Constitución de 1.993); y en Portugal (art. 52-3 de la Constitución revisada en
1.997).
La Constitución boliviana ha incorporado la acción de cumplimiento (art.
134) y la acción popular (arts. 135 y 136). Convendría instituir, asimismo, el
Amparo Colectivo.
1. - Objeto.- Restablecer el imperio de los derechos individuales e
intereses
colectivos relativos al patrimonio, espacio, seguridad y salubridad públicos,
medio ambiente y otros de similar naturaleza, protegidos por la
Constitución y las leyes.
2. - Plazo.- Podrá interponerse la acción mientras subsista la vulneración
o amenaza contra los derechos o intereses mencionados en el punto 1. No
será necesario, agotar la vía judicial o administrativa que pudieran existir
para el mismo fin.
3. - Demandantes.- Cualquier persona individual o en representación de
una colectividad, sin necesidad de mandato expreso. El Ministerio Público y
la Defensoría del Pueblo actuarán obligatoriamente cuando, tengan
conocimiento de la vulneración o amenaza a los derechos e intereses
mencionados en el punto 1.
4. -Demandados.- Servidores públicos y personas individuales y
colectivas que vulneren o amenacen vulnerar los derechos e intereses
citados en el punto 1. .
5. - Procedimiento.- Se seguirá el mismo procedimiento señalado para el
Amparo Constitucional, incluyendo plazo y pruebas para emitir la resolución,
su ejecución y efectos, así como para el caso de resistencia a la misma y las
sanciones consiguientes.

CAPÍTULO XX
LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN

1. - CONCEPTO E IMPORTANCIA
La libertad de expresión es uno de los principales atributos de la persona
humana, comprendida en el ámbito de las libertades individuales (libertad
física o de locomoción, libertad de pensamiento, de conciencia, de credo
y de opinión). La libertad de expresión es propia del ser humano, pensante
y racional, que puede concebir ideas, opiniones y pensamientos,
transmitiéndolos después a sus semejantes mediante el lenguaje articulado
que es su principal instrumento de comunicación, y a través de todos los
medios de difusión.
Por esto se considera a la libertad de expresión como un derecho natural
del hombre, inseparable de su condición, de su educación, de su trabajo,
desarrollo y dignidad; sin el cual no podría vivir en sociedad ni subsistir, pues
quedaría reducido a la incomunicación, al aislamiento y la inanición.
La libertad de expresión es el complemento natural de la libertad do
pensamiento que acompaña al hombre de manera inseparable, puesto
que es un atributo consubstancial de su personalidad. En electo, lo que
distingue al hombre de la bestia es su facultad de pensar, imaginar,
concebir, crear, razonar y discernir, todo lo cual quedaría esterilizado o
anulado si, paralelamente, no tuviese la facultad de comunicarse
libremente a través de la expresión oral o escrita, por todos los medios de
difusión. “El pensamiento escapa a todo poder extraño al individuo -dice
José Carrasco-.
Puede encerrarse y aun encadenarse al sabio; pero su pensamiento queda
libre”.
La libertad de expresión es, en consecuencia, un derecho natural,
fundamental, anterior y superior al Estado, que la Constitución no otorga,
sino que reconoce y protege en sus arts. 21.3 y 5, y 106.11 y III, y en otros
preceptos (libertad de reunión, de asociación, derecho al trabajo, a la
instrucción y a la cultura; a la enseñanza, derechos políticos, etc.).
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No obstante de que este es un derecho natural, anterior y superior al Estado,
ha sido cuestionado y denegado desde tiempos inmemoriales por los
detentadores del poder, que en la antigüedad y durante la Edad Media se
empeñaron en desconocerlo. En Atenas y en Roma se castigaba con la
pena capital al que disentía de la política oficial. Sócrates fue condenado
a beber la cicuta por “atacar a los dioses y corromper a la juventud”. El
Concilio de Trento (1540 1563) prohibió la lectura de libros peligrosos
mencionados en el Index.
En Inglaterra se consagró la libertad de pensamiento en 1694, cuando el
Parlamento negó los poderes discrecionales que tenía la Censura. En
Francia, la Monarquía absoluta reprimió cualquier vestigio de este derecho,
hasta que la Revolución Francesa proclamó que la “libre comunicación de
los pensamientos y de las opiniones és uno de los derechos más preciosos
del hombre; todo ciudadano, en consecuencia, puede hablar, escribir,
imprimir libremente, debiendo si responder de los abusos de esta libertad en
los casos determinados por la ley” (Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, art. 11). La Constitución de 1791 incluyó la libertad de
prensa; pero dicen que “se abusó tanto de ella, que la Convención la
suprimió completamente, monopolizando para si ese derecho. La
Constitución del año III decretó de nuevo la libertad; pero es preciso
confesar que su abuso determinó al Directorio sancionar la pena de muerte
para los delitos de imprenta, fuera de. otras muchas medidas preventivas”,
(i)
La primera enmienda a la constitución estadounidense prescribe que “el
Congreso no podrá aprobar ninguna ley que coarte la libertad de palabra
y de prensa”. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre proclama en su art. IV que “toda persona tiene derecho a la
libertad de investigación, de opinión, de expresión y difusión del
pensamiento por cualquier medio”. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos, por su parte, prescribe en su art. 19: “Todo individuo
tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
información y opiniones y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por
cualquier medio de expresión”. La Declaración de Principios de la Prensa
Libre (Nueva York, 9 de Octubre de 1950), dice en su punto 2. “Sin libertad
de prensa no hay democracia. La libertad de prensa, de pensamiento, su
expresión hablada o escrita, son inseparables derechos esenciales. Juntos
constituyen la garantía y defensa de otras libertades en las que se basa la
democracia”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.) consigna lo
siguiente en su art. 13:
“Libertad de pensamiento y expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios •
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyen
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En Junio de 1931, un fallo de la Corte Suprema Federal de EE.UU. consagró
definitivamente la libertad-de prensa en ese país, al decidir que nadie
puede impedir, a ningún título y por ningún motivo la publicación de
ninguna noticia, opinión o comentario, en cualquier medio de difusión,
cualesquiera sean los motivos y las personas involucradas. Esa sentencia
revocó otra del inferior en grado, la Corte Suprema de Mineápolis, Estado
de Minnesota, que había prohibido la continuación de publicaciones, en un
semanario local, de una campaña iniciada contra la corrupción de algunos
funcionarios municipales.
El art. 296 del Código Penal dice lo siguiente: “Será sancionado con reclusión
de 6 meses a 3 años y multa de 30 a 200 días, el que ilegalmente impidiere
o estorbare la libre emisión del pensamiento por cualquier medio de
difusión,' así como la circulación de un libro, periódico o cualquier otro
impreso”.
3. - LA LIBERTAD DE PRENSA
Hemos dicho que la libertad de expresión, complemento natural de la
libertad de pensamiento, se manifiesta en la palabra hablada y esvcrita a
través de todos los medios de comunicación.
La palabra escrita tiene mayor significación, por su permanencia, extensión
y difusión, que puede cubrir el ámbito universal y prolongarse a través de los
años. Desde que se inventó la imprenta y a medida que mejoraron sus
técnicas cobró gran importancia la palabra escrita en boletines, folletos,
revistas, periódicos, libros y diarios, todo lo cual constituye la prensa,
considerada ahora el alimento espiritual del pueblo, orientadora y
educadora de la opinión pública, controladora del poder y de los servicios
públicos, guardián de los derechos fundamentales y medio de cultura
popular. Se ha dicho que la prensa es el cuarto Poder del Estado, porque se
ocupa de todas las manifestaciones de la vida pública y vela por el
bienestar y el progreso de la nación, identificándose con el sistema
democrático de gobierno, cuyos objetivos contribuye a alcanzar. A este
respecto, la Declaración de Principios de la Prensa Libre expresa:
1. “El periodismo honrado, libre e independiente es la mejor contribución
a la paz en el mundo de naciones libres, habitado por hombres libres.”
2. “Sin libertad de prensa no hay democracia. La libertad de
pensamiento, su expresión hablada o escrita, son inseparables derechos
esenciales. Juntos constituyen la garantía y defensa de otras libertades en
las que se basa la democracia.”
3. “El ejercicio del periodismo es libre. Las prohibiciones, restricciones o
permisos para ejercerlo, sea que afecten a los propietarios, editores,
directores, colaboradores o empleados de una publicación, violan la
libertad de prensa.”
4. “Los regímenes políticos que no respeten o restrinjan la plena libertad
do prensa no son democráticos”.
4.- RESTRICCIONES A ESTE DERECHO
Respecto a la libre emisión del pensamiento tenemos que distinguir les
restricciones legales de las que no lo son. Entre las primeras, es necesario
mencionar los excesos u ofensas en la expresión, que constituyen delitos al
tenor del Código Penal y de la Ley de Imprenta de 1925. El Capítulo Unico
del Título IX del Código Penal (arts. 282 a 290) tipifica los delitos de
difamación, calumnia, propalación de ofensas, injurias, etc.', señalando
penas para cada caso.
La censura previa está prohibida en todas las constituciones
contemporáneas y en las declaraciones de derechos, por estimarse que es
una limitación abusiva de la libertad de expresión ya que de manera
arbitraria se decide lo que puede o no publicarse.
El art. 13 párrafo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(transcrito en el punto 2 de este Cap.), prohíbe asimismo la censura previa.
El derecho de réplica está reconocido en la mayoría de las legislaciones
para personas naturales o jurídicas, cuando éstas han sido aludidas en
publicaciones de prensa, radio y TV, o por cualquier otro medio, con noticias
o afirmaciones que dañan su reputación, honra o prestigio; que tergiversan
la verdad y pueden constituir delito de calumnia e injurias sancionadas por
el Código Penal.
Este derecho de réplica se ejercita de acuerdo a normas que pueden variar
en la forma según cada legislación. Nuestra Constitución tiene el art. 196.11,
y el art.62, inc. 3, de la Ley de.19 de Enero de 1925 obliga a los editores e
impresores a "publicar las reivindicaciones y defensa de las personas
ofendidas en el mismo periódico, cobrando media tarifa". Al respecto, Bielsa
anota lo siguiente:
"Este derecho se ha reglado en leyes especiales que naturalmente son
distintas en cada régimen, pero que en substancia contienen el lincamiento
siguiente: a).- Toda persona aludida o designada (aunque no haya sido
nombrada) en publicaciones periodísticas, y en manera. perjudicial para su
reputación u honor, en que se falsea, tergiversa o mutila conceptos, hechos,
etc., puede replicar en forma documentada o no; b).- La réplica o respuesta
debe hacerse en el mismo periódico y en la misma sección o página en que
se publicó el escrito ofensivo y con la misma extensión, gratuitamente; c).- El
director del periódico
debe publicar la respuesta en el término de 3 días, so pena de multa
pecuniaria e indemnizaciones de daños y perjuicios, y también debe
publicar luego la condena judicial".
El tercer párrafo del art. 12 de la Constitución de Chile de 1980 prescribe, al
respecto, que "toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente
aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su
declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones
que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa
información hubiera sido emitida".
La constitución brasileña lo reconoce en su art. 5, y la Convención
Americana de Derechos Humanos en su art. 14, que dice:
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a\
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley,
2. En ningún caso1 la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.
La Ley de Imprenta comienza diciendo que: "todo hombre tiene derecho de
publicarsus pensamientos por la prensa, sin previa censura, salvo las
restricciones establecidas por la presente ley". El art. 64 de esta ley advierte
que "en ningún caso podrá decretarse la clausura de una imprenta".
a) Responsabilidad.- La responsabilidad por las publicaciones de prensa
corresponda, en orden sucesivo, a los autores, los directores y los editores de
diarios, revistas y publicaciones periodísticas, cuyos nombres deben
consignarse en las primeras páginas so "pena de ser consideradcjs como
clandestinos".
b) Publicación.- La ley de 19 de Enero de 1925 determina que no hay
delito de imprenta sin publicación, entendiéndose realizada ésta cuando se
ha distribuido tres o más ejemplares impresos; son leídos por cinco o más
individuos; se pone en venta, se remite por correo o se fija en un lugar o
paraje público.
c) Delitos.-Reconoce'tres clases de delitos contra la Constitución, contra
la sociedad y contra las personas individuales y colectivas.
Delitos contra la Constitución.- Son los escritos que se dirigen a trastornar,
destruir o inducir a la inobservancia, en todo o en parte, de la Ley
Fundamental. Sobre el particular, esta ley especifica que no existe delito
contra la Constitución cuando se señala sus defectos o errores, o los de los
actos legislativos, administrativos o judiciales, con objeto de hacer conocer
la necesidad de su reforma.
Delitos contra la sociedad.- Los que comprometen la existencia o integridad
de la Nación o la exponen a guerra internacional; cuando se tiende a
trastornar la tranquilidad y el orden público; cuando se incita a la conmoción
y a la desobediencia a las leyes; cuando son publicaciones que provoquen
la perpetración de un delito o cuando la publicación es obscena o inmoral.
Delitos contra las personas individuales o colectivas.-
Existen cuando se las injuria directa o indirectamente, sean o no falsas las
impugnaciones injuriosas.
d) Jurado.- Siguiendo los postulados del Derecho Público clásico que
concibe que los delitos de opinión requieren también de un tribunal de
opinión para su juzgamiento, introduce el sistema del jurado para juzgar los
delitos de prensa. Empero la misma ley franquea la vía judicial ordinaria para
la querella de los delitos de injuria y calumnia. De ahí que los particulares
injuriados o calumniados por la prensa, pueden potestativamente ocurrir
ante los tribunales ordinarios de justicia o ante el jurado.
En cambio, los funcionarios públicos sólo pueden acudir ante los tribunales
ordinarios si se les injuria o calumnia personalmente;
pero deberán ocurrir necesariamente ante el jurado si quieren querellarse
por ataques de la prensa en su calidad de tales.
El jurado se compone de 40 individuos en las capitales de Departamento y
de 20 en las provincias. El nombramiento de jurado de prensa es una carga
pública personal y su función es inexcusable, con ciertas excepciones. Los
jurados son nombrados por los Consejos Municipales con la atribución de
conocer de los delitos de prensa. Presentada una denuncia o querella, el
Juez de Partido hace el sorteo de los jurados hasta 24, da los cuales, los 12
primeros que no fueren recusados, forman el tribunal. El Juez cita al Jurado
con señalamiento de día y hora para la realización del juicio de imprenta en
una sola audiencia.
c) Sanciones.- Las sanciones son impuestas en sentencias por el Juez de la
causa, siendo las penas generalmente pecuniarias, además de la
publicación de las vindicaciones, de la retractación y de la explicación.
La institución del jurado no se ha aplicado en Bolivia y ha caído
prácticamente en desuso.
5.- OTRAS RESTRICCIONES LEGALES
1 lomos visto que el párrafo 5 del art. 13 de la C.A.D.H. prohíbe la
propaganda en favor de la guerra, del odio nacional, racial y religioso, lista
prohibición se basa en los postulados pacifistas de las Naciones Unidas y de
los organismos regionales, así como en los principios de universalidad délos
derechos déla personas que deben ser reconocidos sin discriminación por
raza, nacionalidad, sexo, color, religión o condición; principio recogido en
las declaraciones de derechos y en las constituciones políticas de los
Estados.
6.-CODIGO DE CONDUCTA EDITORIAL
Preocupados por el sensacionalismo periodístico que se ceba sobre la
intimidad de las personas, y particularmente de la familia real británica,
editores de ese país proyectaban establecer un Código de Conducta para
evitar "la promulgación de leyes restrictivas de la libertad de prensa". El
Código dispone el respeto a la intimidad y advierte que la intromisión
periodística en la vida privada "debe tener siempre una justificación de
interés público". (2)
7. - LA PRIMERA ENMIENDA DE LA C.P.E. DE E.U.A
Grupos.sobre derechos humanos en Estados Unidos y en otros países hacen
campaña para que se reprima la excesiva liberalidad en el lenguaje,
particularmente con referencia a la pornografía y a la prédica del odio,
sosteniendo que los derechos de los grupos tienen precedencia sobre los
individuales. Combaten a la pornografía "no por obscena, sino porque
degrada y viola los derechos humanos de las mujeres". Sin embargo, en 1986
la Suprema Corte Federal, basada en la Primera Enmienda a la Constitución
(mencionada en el punto 2 de este capítulo) se negó a revisar la decisión
de una corte de apelaciones que anuló en Indianápolis un decreto que
prohibía la pornografía. El mismo Tribunal Supremo Federal de los Estados
Unidos de América dejó sin efecto, en Julio de 1990, una ley que prohibía la
profanación de la bandera estadounidense, a raíz de varios incidentes en
los que se quemó públicamente dicha enseña. El juez Supremo Williams J.
Brennan Jr. fundamentó su opinión en que si existe un principio sólido
implícito en la Primera Enmienda es que el gobierno no puede prohibir la
expresión de una idea simplemente porque la sociedad encuentre que la
idea en si misma es ofensiva o desagradable". Este razonamiento se aplica
también a la pornografía.
Pese al cuidado que tienen los jueces norteamericanos en proteger el
santuario de la libertad de expresión (la Primera Enmienda), se afirma que la
misma es violada continuamente y que la censura política, religiosa, moral y
militar amenaza a la literatura, la danza, la ópera, la cinematografía y las
artes visuales. "Aun cuando sea este año el bicentenario de la Primera
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, relativa a la libertad de
expresión, la censura so está sintiendo con más fuerza que nunca en este
país, al punto de que 1990 podría ser llamado el año del censor", escribe
Dolores Barclay, quien cita numerosos ejemplos de su aserto en el curso de
la historia. (4)
8. -RESTRICCIONES ILEGALES
Son numerosas las restricciones ilegales contra la. libertad de expresión,
principalmente las que ocurren de manera abusiva y prepotente durante los
gobiernos de fuerza. Dichas restricciones son directas e indirectas. Entra las
primeras están la persecución, arresto, confinamiento y destierro de
periodistas; el ataque armado a oficinas y talleres de prensa; el
"empastelamiento" de los mismos; la clausura de periódicos, etc:
Entre las restricciones ilegales indirectas están: amenazas, advertencias,
presiones morales y políticas; restricciones y/o supresiones de los permisos de
importación de papel de imprenta, maquinaria, materiales, equipo y/o
repuestos; restricciones o denegación de publicidad de parte de los órganos
de la administración pública, etc. (5)
El párrafo 3 del art. 13 de la C.A.D.H., transcrito en el punto 2 de este Cap.,
prohibe estas restricciones ilegales.
I-a auto-censura ocurre en determinados momentos, cuando los editores,
directores y periodistas de los medios de comunicación se sienten
presionados directa o indirectamente desde círculos oficiales o por personas
influyentes, y para evitar ataques a su integridad física, a ana centros de
tetbajo, o represalias perjudiciales, prefieren no
publicar lo quo consideren no será del agrado de dichos círculos.(6) NOTAS
(1) CARRASCO, José.- "Estudios Constitucionales".- Tomo TV, p. 381.
(2) Diario "Presencia" de La Paz, 24-X11-89.
(3) Diario EXCELSIOR, Ciudad de México, 21-7-90. El fallo del tribunal
Supremo deE.U.A. que implícitamente resguardó el derecho a
profanar públicamente la bandera de ese país, en nombre de la
Primera Enmienda, pilede parecer "chocante" a la opinión del
ciudadano común, pero fue apoyado por el 51% de los lectores de
TIME INTERNATIONAL (24-7- 90), contra un 43% que lo reprobaron. 6%
de esos lectores estuvieron indecisos.
(4) Diario "Los Tiempos", Cochabamba, 17-10-90.
(5) La Cámara Departamental de La Paz de Medios de Comunicación
Social, en un comunicado publicado en varios diarios nacionales al 17-1090,
denunció "reiterados atentados y restricciones a la libertad de expresión y
de prensa", declarando que "el Poder Ejecutivo y personas del gobierno... en
el intento de coartar y limitar la acción informativa... llegando incluso al
insulto y veladas amenazas...”, etc.
(6) La Asociación de Periodistas de'La Paz emitió un comunicado,
publicado el 20-9-90 en el diario "PRESENCIA" de La Paz, en el que
criticaba la auto-censura que se imponían algunos medios de
comunicación con referencia a un caso en el que "una conjura iba a
condenar a 15 años de cárcel a una persona inocente"; noticia que
 "fue silenciada en varios medios de difusión... porque "personas
vinculadas con esa conjura llamaron a varios medios para impedir su
difusión".

CAPÍTULO XXI
DERECHO AL TRABAJO Y RÉGIMEN SOCIAL

I. TRABAJO
1. -CONCEPTO
El art. 46 dice que "toda persona tiene derecho al trabajo digno, con
seguridad industrial, higiene y salud ocupacional (...) a una fuente laboral
estable ... " Agrega que "se prohíbe toda forma de trabajo forzoso..."
Dice Rafael Bielsa que "el derecho de aplicar la libertad personal al trabajo,
es decir, las energías físicas e intelectuales, como esfuerzo consciente y
voluntario del hombre, para crear la utilidad a fin de proveer a sus
necesidades, es un principio, no de gobierno, sino de orden natural humano,
y de convivencia social, reconocido por la Constitución", (l) Como este
derecho emana de la esfera de la libertad, como atributo de la persona
individual libre que necesita subsistir y emplear sus energías en una actividad
admitida y regulada por la ley, no basta que el trabajo sea tal, sino que ha
de ser lícito, sano, seguro y provechoso al bien común.
El derecho al trabajo del cual emana la libertad de elegir profesión,
ocupación u oficio, es uno de los derechos fundamentales económicos y
sociales que reconoce y protege la Constitución. De este derecho deriva
también el de trabajar a domicilio, contemplado en la Ley
General del Trabajo, que parte del hecho de que el domicilio es
inviolable'según el art. 25.1 de: la Constitución.
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A través de las edades, el trabajo ha sido considerado por el hombre como
una carga que debe sobrellevar para subsistir. Venimos al-mundo por un
designio anterior y superior a nosotros, y estamos forzados a vivir por una ley
natural que no puede quebrantar nuestro sentimiento religioso o nuestra
voluntad, salvo excepciones. En estas condiciones, no nos queda otro
remedio que trabajar. El trabajo aparece así impuesto como un designio
incontrastable, y no como algo decidido por nuestra voluntad. Aqui radica
el origen filosófico de la inevitabilidad del trabajo, por. el cual aparece
como algo impuesto y no elegido.
El origen mismo de la palabra laborviene de labare (latín) vacilar bajo una
carga pesada, y laborare (trabajar), penar, realizar un esfuerzo. La palabra
francesa besogne (trabajo) viene de bcsoin (necesidad).
En los tiempos primitivos el trabajo era predominantemente agrícola y
estaba a cargo de pobres campesinos que labraban el suelo con
herramientas arcaicas. La civilización griega, dice Jaccard, fue la única que
en la antigüedad dio a la ciencia y al trabado un lugar de 'primacía. En "Los
Trabajos y los Días", Hesíodo nos dice que "el hombre ocioso resulta odioso,
tanto para los dioses como para los hombres; es el insecto sin aguijón, el
abejón ávido que engorda sin trabajar, con el trabajo de las abejas". Pero
cuando en Grecia se generalizó la esclavitud como consecuencia del
acaparamiento de tierras y de las guerras al exterior, las clases dirigentes
propugnaron "el ocio para unos cuantos, el trabajo para los demás". En esta
forma, como había ocurrido antes en la India y en Egipto, en Grecia se
despreció al trabajador, y esta actitud se convirtió en un sistema político-
filosófico. Plutarco dice que un Esparta "una de las más bellas y afortunadas
instituciones de Licurgo fue el gran ocio de que hizo gozar a los ciudadanos
al prohibirles que se ocuparan en cualquier arte mecánica". Platón dice en
su República que "es propio de un hombre bien nacido despreciar el
trabajo". Para Aristóteles "todas las ocupaciones manuales carecen de
nobleza; es imposible que el que cultiva la virtud pueda vivir la vida de un
obrero o de un jornalero". La palabra griega Scholé significa ocio, estudio y
escuela a la vez.
Este desprecio uniforme de los pensadores y filósofos helenos por el trabajo
manual se explica en la defensa de los intereses y privilegios de la clase a
que ellos pertenecían. "Les asusta el ascenso de las clases populares en la
ciudad ateniense", dice un historiador y agrega: "...fue la abundancia
extraordinaria de mano de obra, más aun que la propia institución de la
esclavitud, la causa principal del envilecimiento de la condición de los
trabajadores".
En Roma sucede algo similar. Los patricios adoptan respecto al trabajo igual
actitud de menosprecio que sus antecesores griegos y orientales.
"Vulgar es el arte de los obreros que trabajan con sus manos", dice Séneca.
"Todos los artesanos se dedican a ocupaciones mezquinas", afirma Cicerón.
El cristianismo trata de reivindicar un sitio de honor para el trabajo. En la
Biblia, el trabajo es una orden de Dios. En la doctrina do Cristo, el trabajo
tiene valor cuando es inspirado por un sentimiento de obediencia a Dios.
"Cualquier trabajo que hagáis -recomienda San Pablo- hacedlo de corazón,
como obedeciendo al Señor y no a los hombres". Sin embargo, algunas
expresiones de las Santas Escrituras liaren considerar el trabajo como una
penosa imposición. "La tierra será maldita por tu causa -dice el Creador a
Adán-; con trabajo comerás de ella todo el tiempo de tu vida; te dará
espinas y abrojos y comerás tu pan con el sudor de tu frente hasta que
vuelvas ala tierra, pues de ella has sido tomado" (Génesis 3; 17).
La servidumbre es la forma dominante del trabajo durante la Edad Media.
Al igual que los esclavos en la antigüedad, los siervos habían nocido para
trabajar y los señores para mandar. En el campo filosófico, Ponto Tomás de
Aquino elogia en la SUMA TEOLOGICA la vida contemplativa, en
contraposición a la vida activa. La contemplación libera al hombre, es
divina, y le distingue de los animales, según Santo Tomás.
Con el ascenso de la burguesía en los siglos XVII y XVIII aparece un nuevo
tipo de hombre, esforzado, duro consigo mismo y con los demás, y una moral
burguesa que hace la apología del trabajo. "El hombre no ha nacido para
el reposo", dice Pangloss, personaje de Voltaire, quien en otro lugar dice: "El
trabajo aleja de nosotros tres grandes males: el aburrimiento, el vicio y la
necesidad". Rousseau afirma: "Rico o pobre, todo ciudadano ocioso es un
bribón". -
Esta moral fue el resultado de las relaciones puestas en juego por el
artesanado, primero, las corporaciones luego y los comerciantes después,
en un largo proceso de liberación de las fuerzas económicas. El trabajo
individualizado fue formando desde abajo una clase socialla burguesía- que
muy pronto habría de conquistar el poder económico y político gracias al
trabajo de sus integrantes.
Se ha hecho notar, sin embargo, que la moral burguesa adoleció pronto de
una doble postura: mientras por un lado ensalzaba el trabajo, el esfuerzo
individual y el progreso económico, por el otro despreciaba la masa de
trabajadores que eran su base de sustentación. Guizot había dicho:
"Enriqueceos por medio del trabajo, el ahorro y la probidad". Pero todos se
dieron a la tarea de enriquecerse y fueron pocos quienes lo hicieron con
probidad. (2)
3. - EL TRABAJO: UN DERECHO Y UN DEBER
La Revolución Francesa fue, como es sabido, obra de la burguesía. No es
extraño, pues, que en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano se considere al trabajo como un derecho, y ya no como una
penosa obligación. Su art. 6o dice. "Todos los ciudadanos, siendo iguales a
sus ojos (de la ley) son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos
y empleos, sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes". Es la primera
vez que en la historia de la humanidad se habla este lenguaje, después de
milenios de esclavitud, servidumbre y menosprecio al trabajo. Ya en 1776 el
ministro de Luis XVI, Turgot, se había adelantado con este pensamiento:
"Dios, al darle al hombre necesidades, hizo del derecho a trabajar la
propiedad de todo hombre, esta propiedad es la primera, la más sagrada y
la másimprescriptible de todas". Pero Turgot fue destituido de su ministerio y
nada pudo avanzar en esta materia.
La Declaración de la Revolución Francesa fue adoptada por los textos
constitucionales y de Derecho Público modernos. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en su art. XVI: "Toda
persona tiene derecho al trabajo dentro de su capacidad y posibilidades...".
El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre contiene
una prescripción similar.
La Constitución española de 1931 decía en su art. Io que "España es una
república de trabajadores de toda clase". Las Constituciones de Colombia
(art.25), Costa Rica (art. 56) y Guatemala (art. 48), consideran al trabajo una
obligación social, y la última agrega que la vagancia es punible. El art. 6 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
expresa:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a
trabajar, que comprende, el derecho de toda persona de tener
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho
deberá figurar la orientación y formación técnicoprofesional, la preparación
de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva,
en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas
fundamentales de la persona humana.
El art. 7 del mismo so refiere a las condiciones de trabajo, salario y descanso,
en estos términos:
"Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
personaal goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los.
trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por el trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurar a las mujeres
condiciones de trabajó no inferiores a las de los hombres, con salario igual
por trabajo igual; :
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias
conforme a las disposiciones de presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su trabajo
a la categoría superior que les corresponde, sin más consideraciones
que los factores de tiempo de servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos".
4. -DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO
El trabajo como un derecho no sólo está consagrado por la Constitución,
sino que el capítulo IV del título X del Código Penal (arts. 303 al 307) tipifica
los siguientes delitos contra la libertad de trabajo, y los sanciona con penas
de privación de libertad: actos que impiden, obstaculizan o restringen el
trabajo, profesión, oficio, comercio o industria; el monopolio de trabajo;
violencias y amenazas por empleados y obreros; coacciones ejercitadas por
patrones, empresarios o empleados.
II. RÉGIMEN SOCIAL
El Régimen Social fue introducido en la constitución de 1938, conjuntamente
con otros principios de orden social, económico, agrario y cultural que
responden al espíritu 'del constitucionalismo social inspirado en los principios
de justicia social y de economía pública.
Este Régimen se basa en el concepto de que las leyes y el contrato del
trabajo son de orden público y no de derecho privado, como los
consideraba el Estado liberal individualista que emergió de la Revolución
Francesa. Declara que el trabajo y el capital gozan de la protección del
Estado, y que la ley regulará sus relaciones en todos sus aspectos,
correspondiendo al Estado crear condiciones para el pleno empleo,
estabilidad en el trabajo y remuneración justa (arts. 46 a 50). Con este
propósito, advierte que los derechos reconocidos por ley en favor de los
trabajadores son irrenunciables, por lo mismo que son de orden público, y
que son nulos los acuerdos o convenciones en contrario o que tiendan a
burlar sus disposiciones (art. 48.III).

1.- DERECHO DE SINDICALIZACIÓN Y DE HUELGA

l’ara ¿segurar la defensa de los derechos de los trabajadores, el art. 51
garantiza la sindicalización "como medio de defensa,
1 '.'presentación, asistencia, educación y cultura de los trabajadores, así
romo el fuero sindical", establecido por el D.L. de 7 de Febrero de 1944, que
consiste en que los dirigentes sindicales no pueden ser despedidos do su
trabajo sin previo proceso, ni cambiados de sección sin su consentimiento,
mientras ejerzan la dirección sindical, como una garantía de independencia
y para ponerlos a cubierto de eventuales presiones de los patrones. El art. 51
prescribe que dichos dirigentes uo pueden ser perseguidos ni presos por las
actividades que realicen en el ejercicio específico de su mandato... El art.
52 garantiza la libre asociación patronal, y el 53 reconoce el derecho de
huelga, "como el ejercicio de la facultad legal de los trabajadores de
suspender labores para la defensa de sus derechos', de acuerdo a ley”.
El art. 23, párrafo 4 de la D.U.D.H. dice que "toda persona tiene derecho a
fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus
intereses". El art. 8 del PIDESC consigna el derecho a fundar sindicatos y
afiliarse a ellos, así como el derecho de huelga. Reconoce, sin embargo, que
puede haber restricciones en cuanto a sindicalización de miembros do las
fuerzas armadas, de la. policía y- de la administración del Estado. Estos
derechos, se agrega, están en conformidad al Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo (1948) sobre libertad sindical.
La libertad de asociación sindical fue reconocida por primera vez en
Francia, cuando el gabinete Waldeck Rousseau hizo votar la ley de 21 de
Marzo de 1884. Los demás países de Europa fueron aprobando leyes
semejantes, y en 1919 la Organización Internacional de Trabajo (OIT),
inscribió este derecho en sus preceptos, que fue ratificado por la
Declaración de Filadelfia (XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, 1944)
y por el Convenio sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho Sindical,
adoptado por la misma conferencia celebrada.en San Francisco, EE.UU, en
1948. El art. 23, inc. 4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
proclama que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicalizarse para la defensa de sus intereses".
El D.S 22407 ratifica en su art. 96 "la vigencia de las organizaciones sindicales
como personas jurídicas..."; lo que, por cierto, no era necesario, pues nadie
puede desconocer la existencia de los sindicatos. Los arts. 97 al 100 tratan
de reglamentar las declaratorias en comisión de los dirigentes sindicales,
"con goce del cien por ciento de sus haberes y demás beneficios sociales,
mientras desempeñan sus funciones sindicales". Esta es una materia
conflictiva que se arrastra desde los primeros gobiernos del MNR en 1952,
debido a que los empleadores se resisten a pagar salarios por tiempo no
trabajado, de acuerdo a la ley. En otros países las organizaciones sindicales
disponen de sus propios recursos para costear este tipo de "comisiones", y
para mantener su independencia de los empleadores.
El art. 101 crea la Dirección Nacional de Infraestructura Social Sindical
(DNISS), encargada de fomentar "la construcción de sedes sociales, campos
deportivos y colonias vacacionales" para los trabajadores. El art.
102 creó el Instituto Nacional de Capacitación Sindical. (INCS).
2. -ASISTENCIA Y SEGURIDAD SOCIALES
La Sección II del Capítulo V del Título II (arts. 35 a 45) se ocupa del derecho
a la salud y a la Seguridad Social. Dice que el Estado protegerá la salud de
la población y promoverá políticas para mejorar la calidad de vida, el
bienestar colectivo y el acceso gratuito a los servicios de salud. Agrega que
el Estado garantiza la práctica de la medicina tradicional, cuyo ejercicio
será regulado por ley (art. 42). El art. 45 dice que todos los bolivianos tienen
derecho a la seguridad social basada en los principios de universalidad,
integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía,
oportunidad, interculturalidad y eficacia. La seguridad social cubre
enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos profesionales, discapacidad,
desempleo, invalidez, vejez, muerte, etc. Agrega que los servicios de
seglaridad pública no podrán ser privatizados. (3)
Para la D.A.D.D.H. la asistencia y la seguridad sociales son derechos y
deberes, conforme a sus arts. XVI y XXXV. El art. XI declara que toda persona
tiene derecho a la preservación de su salud con medidas sanitarias y
sociales. Similar declaración hace la D.U.D.H. en su art. 22. El PIDESC da
particular atención a estas materias en sus arts. 9,10,11 y 12, que tratan de la
salud y el bienestar de la familia, de la maternidad y de la infancia.
El art. 79 del D.S. 22407 "reafirma la prioridad nacional de las acciones de
protección y atención de salud del niño y la mujer..." El art. 83 extiende "la
protección de la seguridad social a todos los trabajadores, con o sin relación
de dependencia obrero-patronal. El art. 88 encomienda al Ministerio de
Previsión Social y Salud pública estudiar "el establecimiento progresivo del
Sistema Integrado de los servicios de salud en la Seguridad Social Boliviana,
en el marco de la descentralización político-administrativa del país".
3. - JUDICATURA DEL TRABAJO
El art. 50 prescribe que los conflictos entre patrones y trabajadores, así como
los emergentes de los regímenes de seguridad social, serán resueltos por
tribunales y organismos administrativos especiales.
En cada capital de departamento hay jefaturas o inspecciones de trabajo
encargadas de velar por la correcta aplicación de las leyes sociales, de
atender las reclamaciones de trabajadores y empleadores, de aplicar
multas por infracciones a las leyes y de-conciliar y arbitrar los conflictos
sociales antes de que desemboquen en huelgas. Hay también juzgados
instrucción y de partido en materia de trabajo y seguridad social, y según el
art. 33 de la L.O.J. la Corte Nacional del Trabajo se integrará en cada
Departamento a las Cortes Superiores,1 formando la Sala Social. (Conc.

Con arts. 107 y 152 L.O.J.).

NOTAS
(1) DERECHO CONSTITUCIONAL, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 401 (2)
Para el punto relativo a Antecedentes históricos de este Cap. se ha
consultado a JACCARDPierre: "Historia Social del Trabajo" Plaza & Janes S.A.
Edit. Barcelona,1971.
(3) La seguridad social es un deber del Estado y, por consiguiente, es de
orden público, naturaleza incompatible con los designios de privatización
de la misma.

CAPÍTULO XXII
DERECHOS DE REUNIÓN, ASOCIACIÓN YPETICIÓN
I. GENERALIDADES
Hay quienes consideran estos tres derechos como eminentemente políticos,
por cuanto su ejercicio -dicen- tiene directa relación con los asuntos de
gobierno y de la administración. Sin embargo, hay que hacer notar que los
tres derechos corresponden a todos los habitantes de un país (arts. 21.4 y
24.), y no sólo a los ciudadanos; por lo que se trata más bien de derechos
fundamentales en sentido general, siendo también políticos en
determinadas circunstancias.
Los tres derechos pueden ser ejercitados también en el ámbito privado,
como expresiones de la libertad personal y de los derechos individuales;
pero es innegable que su importancia sobresale en el campo político o
público, donde persiguen propósitos de bien común.
Los tros derechos -reunión, asociación y petición- aparecen directamente
relacionados entré sí, porque la asociación presupone reunión, ambas
süponen libertad de opinión y suelen formularse peticiones cuando se
ejercitan en los campos públicos o políticos.
II. DERECHO DE REUNIÓN
El derecho de reunión emana de la esfera de la libertad y es una forma do
la libertad de locomoción y de la libertad de opinión, pues para reunirnos
nos damos cita en un lugar .al que concurrimos por nuestros propios medios
y de nuestra voluntad.
"El derecho de reunión consiste en comparecer a un lugar determinado dice
José Carrasco- mediante acuerdo previo, para deliberar sobre uno o varios
asuntos concretos".
El derecho de reunión pública o política supone también el de
manifestación, especialmente en países donde las instituciones
democráticas funcionan normalmente. A este respecto el art: XXI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa:
"Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en
manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus
intereses comunes de cualquier índole".
El art. 15 de la C.A.D.H. reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas,
que sólo puede limitarse en interés de la seguridad nacional y del orden
público.
Nuestra Constitución no habla del derecho de manifestación pública y
pacífica. Sin embargo, se entiende que en las. formas de democracia
directa y participativa, asamblea y cabildo (art. ll-II.l) se incluye el derecho
a manifestar. Es claro que todas las personas tienen el derecho a manifestar
públicamente (en calles o. plazas) sus opiniones, peticiones, reclamaciones
y protestas, como un complemento de los derechos de reunión y de
petición, y sin otra condición que la manifestación sea pacífica y sin armas,
que no altere el orden y la tranquilidad pública, y que se guarde el respeto
debido a las autoridades, personas e instituciones.
El art. 37 de la Constitución de Panamá, de 1980 expresa: "Las
manifestaciones o reuniones al aire libre no están sujetas a permiso y sólo se
requiere para efectuarlas aviso previo a, la autoridad administrativa local,
con anticipación de 24 horas". El art. 79 de la Constitución de Honduras de
1983 dispone que "toda persona tiene derecho a reunirse con otras,
pacíficamente y sin armas, en manifestación pública o en asamblea
transitoria, en relación a sus intereses comunes de cualquier índole, sin
necesidad de aviso o permiso especial". El art. 37 de la Constitución de
Colombia dice que "toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse
pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa
los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho". Las
reuniones políticas en asambleas y manifestaciones han sido siempre objeto
de limitaciones, a menudo violentas. En Francia, las reuniones de los clubes
políticos eran tumultosas, y participaban en las decisiones de gobierno
durante la Revolución, que en 1791 decidió autorizar solamente las
reuniones pacíficas y sin armas. La Convención reconoció el derecho a
reunirse sin restricciones, y en todas las ciudades de Francia se organizaron
clubes que se imponían a los gobiernos locales, ejerciendo el poder público.
"Cuando la autoridad resistía -dice Carrasco- se invocaba y se ejercitaba el
derecho de insurrección. Robespierre recurrió entonces a una medida
violenta: suprimió las reuniones populares. El Directorio fue más lejos: decretó
la pena de muerte para los que organizaran clubes o reuniones políticas. La
Constitución del año VIII dejó en pie esa disposición.
Tardó mucho en restablecerse el derecho a reunión y se refería simplemente
a los derechos políticos, porque se concedía sólo a los ciudadanos y no a
todos los estantes y habitantes del país".
El derecho de reunión está limitado por las leyes que resguardan el orden
público, la paz social, la moral y el interés general. Es decir que no puede
usarse este derecho para fines que no sean pacíficos y de bien común. En
nuestra legislación no se requiere autorización previa para reunirse, salvo
durante la vigencia del Estado de Sitio, cuando por autos de buen gobierno
prefecturales se restringe o se suprime este derecho.
III. DERECHO DE ASOCIACIÓN
Este derecho "consiste en la facultad que tienen las personas a poner en
común sus bienes, sus valores, su trabajo, su actividad, sus fuerzas individuales
o cualesquiera otros derechos para un fin desinteresado o no, intelectual,
moral, económico, artístico, recreativo o de beneficencia", (l) "Si algún
derecho personal debe garantizarse es éste -dice Bielsa-, sin duda, pues
tiene más importancia que el de reunión, no sólo por la inclinación natural
que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociación ya que la
unión con otros que tienen también vocación hacia los mismos intereses
pecuniarios y morales le permite obtener ventajas que aisladamente no
tendría, sino porque es un medio de lograr la REALIZACIÓN DE FINES
DETERMINADOS bajo las protección jurídica que la institución tiene". (2)
El derecho de asociarse emana también de la esfera de libertad, pues
complementa la libertad de reunión, de expresión y de trabajo. Este
derecho es relativamente nuevo, porque durante muchos siglos imperó la
agremiación o colegiación forzosa en nombre de la defensa de los intereses
comunes de los agricultores, comerciantes o artesanos, quienes contribuían
financieramente y se sometían a los estatutos de sus respectivas
organizaciones, llámense éstas "Sreni" en la India, colegios en Roma, guildas
en las ciudades escandinavas y germánicas, gremios, corporaciones o
cofradías en la Edad Media. Es precisamente en la Edad Media que las
corporaciones intervienen en todos los aspectos de la vida social, hasta que
Turgot, ministro de Luis XVI, las abolió por edicto en 1776. La Revolución les
dio el golpe de gracia cuando la asamblea de los Estados Generales
declaró el 4 de Agosto de 1789 que el trabajo era libre y en 1791 la Ley
Chapeller abolió toda forma de asociación, no sólo la coactiva, por ser
contraria a la libertad individual, sino también las voluntarias. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal
de los Derechos Humanos dicen, respectivamente:
"art. XXII.- Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político,
económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro
orden".
"art. 20.- Toda persona tiene el derecho a la libertad de reunión y de
asociación pacíficas.
Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación".
El art. 16 de la C.A.D.H. dispone:
1. "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquier otra índole.
2. El ejercicio dé tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de ios
demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones
legales, y aun la privación del ejercicio del derecho' de asociación, a’los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía".
1 .-LA ASOCIACIÓN EN LAS PROFESIONES LIBERALES
Se define estas profesiones como "las que se ejercen sin relación de
dependencia de patrón, sin salario, sin sujeción a instrucciones (que no sean
las de la propia idoneidad), en el modo de obrar profesionalmente, es decir
que se ejercen con cierta autonomía funcional". (3)
Los colegios profesionales (de abogados, médicos, odontólogos, ingenieros,
etc.) tienen por objeto resguardar la ética profesional, cooperarse en el
desempeño profesional, defender sus intereses legítimos, realizar tareas de
investigación, información y estudio, etc. En principio, el derecho de
asociación en el ámbito privado es libre y nadie puede ser obligado a
asociarse o a no hacerlo. Sin embargo, como las asociaciones profesionales
son de orden público (aunque no estíllales), por los fines que persiguen, se
admite en algunas legislaciones la colegiación forzosa en las mismas, como
lo dispone el D.L do 19 de Julio de 1979, llamado Ley de la Abogacía, en sus
art. 3 y 6, inc. 5, que previene que para ejercer la profesión los abogados
deban estar matriculados y tener sus cuotas pagadas al día.
A propósito do esta asociación obligatoria, la Corte Suprema de Justicia de
la República Argentina la ha confirmado en varios fallos
fundados en que "el Estado tiene facultad para reglar y limitar el ejercicio de
las profesiones por causa de utilidad general; y que la reglamentación de su
ejercicio no altera un derecho cuando sólo se le impone condiciones
razonables...". La misma Corte parte, en este caso, del principio de
solidaridad y del concepto de que "el trabajo humano... tiene características
que... exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan
en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también
normativamente comprendidos en la Constitución Nacional". (4) Sin
embargo, un juez de primera instancia de la ciudad de Buenos Aires declaró
en 1985 la inconstitucionalidad de la Ley 23.187 que imponía a los abogados,
de esa ciudad la asociación obligatoria al Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal, por entender, como alegaban los impugnadores, que
dicha ley violaba los siguientes derechos fundamentales: de trabajar, de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de sindicalizarse libre y
democráticamente; la igualdad de los habitantes ante la ley y la
inviolabilidad de la propiedad.
En diciembre del mismo año, la sala I de la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó el fallo del juez mencionado, fundándose en
que:
"En síntesis como en el caso no se está frente a una restricción razonable en
aras del bien común por motivos de seguridad social o asistencia previsional,
tampoco se justifica requerir una afiliación obligatoria a una asociación
cuyas funciones se limitan a la representación de un grupo de profesionales
y al gobierno de la matrícula respectiva, puesto que con ello sólo se atiende
intereses sectoriales despojados del objetivo público que resulta menester
para admitir tamaña limitación a las garantías tuteladas en el art. 14 de la
Constitución, según lo ha definido la Corte Suprema. Por consiguiente,
corresponde concluir que la asociación obligatoria al Colegio Unico de
Abogados de la Capital Federal instituido por la ley 23.187 como condición
para ejercer la profesión en el ámbito de esta ciudad, vulnera el art. 14 de
la Constitución Nacional, motivo por el cual deben ser relevados de ellas los
sectores (art. 18) así como de las consecuencias que de tal exigencia se
derivan; en especial, aquellas referidas a la emisión del voto (arts. 24, 27 y
30), el pago de una cuota anual (art. 53) y a ser representados por dicha
entidad (art. 20, inc. c.)". (5)
La diferencia de criterio entre las jurisprudencias transcritas de la Corte
Suprema y de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la República
Argentina, sobre el derecho de asociación, proviene, según se ve, de que el
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal se ocupa solamente de
la representación de un grupo de abogados y del gobierno de la matrícula,
y no así de labores de seguridad social ni de asistencia provisional para los
afiliados, que darían a la institución una finalidad de orden público basada
en el interés social común de los colegiados.
La jurisprudencia comparada considera al ejercicio de las profesiones
liberales como un servicio público. Una decisión del Consejo de Estado
francés de 2 de abril de 1.943 decía:
"... el legislador ha querido hacer de la organización y del control de la
profesión un servicio público que confiere a las decisiones de organismos
profesionales, cuando se trata de la ejecución de dicho servicio, el carácter
de actos administrativos”.
Los colegios profesionales en Francia tienen tres atribuciones: de
representación, de organización y de disciplina. En cuanto a la primera,
representan a la profesión ante los poderes públicos, que pueden
consultarles sobre asuntos de su competencia. Respecto a la disciplina, los
colegios establecen sus códigos de ética, que están sometidos a controles
más o menos estrictos por parte del Estado, y según los cuales ejercen una
jurisdicción especial para sancionar las faltas de los agremiados. Estas
sanciones pueden llegar hasta la suspensión definitiva del ejercicio
profesional.
La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, por su parte, en una decisión
de 22 de septiembre de 1.987, decía:
para el derecho moderno los organismos profesionales se sitúan en la
frontera del derecho público y del derecho privado... y que aun cuando las
directivas de los colegios profesionales no constituyen establecimientos
públicos, son ellas las encargadas de participar en la ejecución de un
servicio público, y, en consecuencia, sus decisiones reglamentarias e
individuales constituyen actos administrativos sometidos a la competencia
de la autoridad administrativa” (7)
Las sociedades y asociaciones deben obténer personalidad jurídica y
aprobación de sus estatutos de acuerdo al- Código Civil.-(arts. 58 al 61).
D.S. No. 0100, de 29 de Abril de 2.009.- En contra de la legislación y
jurisprudencia citados precedentemente, el gobierno dictó el D.S.
mencionado, por el que se centralizan en el Ministerio de Justicia el registro
y la matrícula de los profesionales abogados, como único requisito para el
ejercicio profesional; se dispone que la afiliación de los abogados a los
colegios y gremios será voluntaria; se suprime el cobro que realizan los
colegios de abogados "por el sellado, timbres y valorados en memoriales de
trámites, demandas, denuncias, querella o peticiones nuevas..."
IV. DERECHO DE PETICIÓN
1. -CONCEPTO E IMPORTANCIA
Todas las personas, con excepción de los militares, que deben hacerlo por
conducto regular, pueden dirigirse a los poderes públicos, en forma
individual o colectiva, para exponer sus peticiones, quejas, opiniones, etc.,
sobre materias de interés público o privado. Esta facultad es distintiva del
Estado de Derecho que impera en el sistema democrático de gobierno, en
el que el pueblo, titular de la soberanía, delega ésta en sus representantes.
Se ejercita este derecho por escrito, generalmente, aunque también puede
hacérselo oralmente; en forma pacífica y en términos respetuosos, ante
cualquier autoridad, de los tres poderes.
En la práctica no se usa este derecho, debido, dice Bielsa, "a la función
sustitutiva que la prensa diaria tiene en las democracias... que es un medio
de peticionar públicamente, y en general y de manera más práctica". El
mismo autor agrega que "huelga decir que para ello es necesario que haya
libertad de prensa". (8)
Las "cartas abiertas" que periódicamente registra la prensa, como avisos
pagados, son otras tantas peticiones dirigidas al Presidente de la República
y altos funcionarios del Estado, denunciando abusos o denegaciones de
justicia, y pidiendo las garantías de Ley.
2.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Este derecho se originó antes de la Carta Magna. En este documento, a
cambio de la libertad de los barones, el Rey prometió respetar determinados
derechos considerados básicos ahora; de lo contrario, cuatro barones eran
encargados de presentar su queja al soberano y de pedirle se subsanará el
agravio. En otras palabras, los barones presentaban una petición al Rey,
redactada en términos respetuosos. En los siglos posteriores se extendió este
derecho a otras clases sociales, incorporándose en el constitucionalismo
inglés. El parlamento presentaba sus leyes como peticiones, para que fuesen
aprobadas por la corona (recuérdese la Petición de Derechos (1.628) y el Bill
de Derechos (1.689). Dice Carrasco que "este derecho fue prácticamente
establecido con el juzgamiento de siete obispos anglicanos que presentaron
al rey Jaime II una petición muy respetuosa contra la embajada que
constituyó ante el Romano Pontífice. Era la primera vez que un monarca del
Reino Unido se inclinaba a los pies del Primado de Roma. Sancroft, arzobispo
de Cantuaria, entregó la petición que formularon el y sois de sus colegas
contra esos actos que herían los sentimientos y loa bríos del pueblo inglés. El
rey se inmutó, los encerró en la Torre
de Londres y los sometió a juicio. El jury los absolvió entre las simpatías y
aclamaciones de toda la opinión". (9)
En Francia el derecho no fue reconocido por la monarquía absoluta hasta
que la Revolución lo introdujo en forma tumultuosa, pues dio lugar a escenas
violentas y en la Convención los peticionarios discutían con los diputados e
imponían su voluntad. Es por esto que las Constituciones modernas exigen
que las peticiones sean escritas y respetuosas, dice Carrasco.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en
su art.' XXIV: "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas
a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya
de interés particular, y el de obtener pronta resolución". NOTAS
(1) ORBAN, Cit. por Carrasco, José. Ob. cit.
(2) BIELSA, Rafael-Ob. cit.
(3) Ibídem.
(4) VANOSSI, J.R.- Ob cit. pp. 384-386.
(5) Noticia del diario "CLARIN" de la ciudad de Buenos Aires, de 21-12-85
y comentario editorial de "LA PRENSA" de la misma ciudad, de 26-12-
85.
(6) RIVERO, Jean, y WALINE, Jean.-DROIT ADMINISTRATIF.18°-
edición.DALLOZ, París, Francia, 2.000, pp. 498 y ss.
(7) Cita en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica
ANDRES BELLO, N°- 50, septiembre 1.996.h Caracas, Venezuela.
(8) Ob. cit.
(9) Ob. cit.

CAPÍTULO XXIII
LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

1. -GENERALIDADES
El art. 47.1, de la Constitución establece que toda persona tiene de-recho
de "dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad económica
lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo". Es otro derecho
que emana de la esfera de la libertad individual, y particularmente de la
libertad de trabajo, una de cuyas manifestaciones es. La libertad de
comercio e industria, que es otro de los principios del Estado de Derecho
burgués proclamado por la Revolución Francesa, dio origen a la revolución
industrial que ha transformado el mundo con el progreso técnico y material
que caracteriza a la civilización contemporánea.
Sabido es que la burguesía, como clase social, surgió en los burgos de la
Edad Media, al amparo de ciertas libertades que la vida en los municipios
fue creando para el individuo, y principalmente debido a que la artesanía
promovió la actividad comercial que dio lugar al nacimiento de una clase
acomodada en bienes mobiliarios, en contraposición a la riqueza territorial
de los señores feudales. Los artesanos se agrupaban en. gremios que
reglamentaban de manera estricta el desarrollo de su actividad y del
comercio; por esto, cuando la burguesía realizó la Revolución Francesa y
destruyó el antiguo orden, proclamó los derechos individuales como
atributos naturales de la persona humana, y, entre éstos, la propiedad
privada y la libertad de comercio e industria, que requería para fortalecer
su poder económico y político a través de las nuevas instituciones del Estado
de Derecho Burgués. La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano consagró la propiedad como "un derecho inviolable y
sagrado".
La libertad de industria y de comercio, al abolir las corporaciones medievales
separó a los factores de la producción, el capital y el trabajo, y los enfrentó
posteriormente a través de las luchas entre patrones y trabajadores que
dominan los siglos XIX y XX. En el taller familiar y artesanal, donde se incubó
la burguesía, el trabajo se desarrollaba en común entre maestros y operarios,
que compartían deberes, derechos, asistencia y cooperación. En las
fábricas que nacieron con la Revolución Industrial, producto de la libertad
de comercio e industria impuesta por la Revolución Francesa, se separan los
intereses de ambas partes: los empleadores, propietarios de los medios de
producción, tratan de obtener el mayor provecho del trabajo de sus
asalariados, cuyo número creciente los sumerge en una crisis de identidad,
de metas y de derechos, cada vez mayor. Cada trabajador es un número,
no una persona, en la legión de operarios reclutados en masa para los
grandes centros industriales. Así nació el proletariado industrial, y los
innumerables problemas engendrados por el maquinismo como un
subproducto de la libertad de industria y de comercio.
El régimen de libertad industrial aparejó cuatro facultades para el individuo:
la. libertad de establecimiento, por la que toda persona, nacional o
extranjera, podía instalar una fábrica o taller en cualquier lugar del país, sin
mayores restricciones que las de simple policía; 2a. el libre acceso al trabajo,
sin los requisitos previos de aprendizaje profesional ni de agremiación forzosa
en las corporaciones; 3a. La libre elección de los procedimientos técnicos a
emplearse en las fábricas y talleres; y 4a. la libre contratación de
condiciones de trabajo entre patrones y trabajadores, sin la intervención de
autoridades gremiales ni administrativas. (1)
2. -LIMITACIONES
Sin hablar de las restricciones que las llamadas democracias marxistas o
autoritarias imponen al comercio y a la industria, que son
monopolizados allí por el Estado, en las democracias liberales hay también
limitaciones de orden constitucional, legal y reglamentario, entre las que
podemos mencionar las siguientes:
a) Constitucionales.- Planificación.- La programación del desarrollo
económico del país requiere la formulación periódica de planes, por parte
del Estado, de ejecución obligatoria, a los que deben someterse todos los
sectores, público, privado y mixto (arts. 316.1 y 9 y 317.). El ministerio de
Planificación del Desarrollo tiene a su cargo estas tareas, según el art. 57 de
la Ley N5 3351 de 21 de febrero de 2006.
Regulaciones.- El art. 316.2 habla de "dirigir la economía y regular, conforme
con los principios establecidos en esta Constitución, los procesos de
producción, distribución y comercialización de bienes y servicios".
Intervención.- El art. 311-II.1 dice que "el Estado ejercerá la dirección integral
del desarrollo económico y sus procesos de planificación". El numeral 4 del
mismo artículo agrega que "el Estado podrá intervenir en toda la cadena
productiva de los sectores estratégicos..."
El control puede referirse a uno o muchos aspectos de la actividad
comercial o industrial: control de costos y precios para la producción y
comercio de artículos de primera necesidad, drogas y manufacturas de
consumo popular, (D.S. 12239 de 12 de Febrero de 1975); control de normas
y calidad (D.S. 12309 de 17 de Marzo do 1975); de distribución, de
condiciones de trabajo, etc. El estímulo consiste en los incentivos otorgados
a las inversiones de capitales a través del Instituto Nacional de Inversiones
(INI), por la. ley de inversiones y el D.S No 12509 de 21 de Mayo de 1975. Por
gestión directa se entiende la facultad que posee el Estado de organizar y
administrar empresas industriales y comerciales con fines de fomento al
desarrollo económico del País. (2)
Monopolios.- El art. 314 prohíbe el monopolio y oligopolio privados y toda
asociación que pretenda el control y la exclusividad en la producción y
comercialización de bienes y servicios.
El art. 316.8 dice que el Estado puede establecer el monopolio de
actividades productivas y comerciales "imprescindibles en caso de
necesidad pública".
Moneda, Bancos y Crédito.- El art. 326-1 faculta al Órgano Ejecutivo a
determinar los objetivos de la política monetaria y cambiaría, en
coordinación con el Banco Central de Bolivia. Este ejecuta dichas políticas,
: autoriza la emisión de moneda y administra las reservas internacionales
(art. 328).
b) Legales.- El Código de Comercio contiene normas sobre la naturaleza,
clases, autorización, registro, matrícula, administración, fiscalización,
disolución, liquidación, transformación, etc., de actividades comerciales e
industriales en general, que constituyen otras tantas limitaciones de orden
legal al ejercicio de este derecho.
El Código de minería regula la industria minera pública y privada,
ocupándose de la exploración,explotación, derechos y deberes de los
concesionarios, contratos y, sociedades mineras, extinción de las
concesiones, comercio de minerales, registro minero, procedimiento para la
obtención de minerales, etc.
c) Reglamentarias.- Los reglamentos de seguridad industrial, salud
ocupacional y salud ambiental se ocupan de las precauciones y
modalidades en que deben, desenvolverse determinadas industrias
consideradas insalubres, peligrosas o nocivas a la salud del trabajador y de
la población, como son la exploración y explotación de minas y minerales;
las que producen o emplean substancias químicas; las que trabajan en
ambientes caldeados o contaminados (hornos de fundición y calcinación,
prensas). El D.L. 16998, de 2 de Agosto de 1979, llamado Ley General de
Higiene, Seguridad Ocupacional y Bienestar, contiene normas generales
sobre obligaciones de patrones y trabajadores en estas materias,
organización de los servicios correspondientes, condiciones mínimas de
higiene y seguridad, infracciones, disposiciones técnicas, etc.
3. -DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO
Consecuente con la proclamación constitucional del derecho a ejercer
libremente el comercio y la industria, el Código Penal tipifica y sanciona
varios delitos contra estas actividades en sus Artículos 232 al 239, entre los
cuales están los siguientes:
Sabotaje, causado por ocupación de establecimientos industriales,
agrícolas o mineros, o por daños a maquinarias, provisiones, aparatos o
instrumentos.
Monopolio, en la importación, producción o distribución de mercaderías.
Huelgas, Lock-out y paros ilegales.
Fraude comercial, cometido en lugar público o abierto al público
consistente en engaños al comprador entregándole una cosa por otra.
Desvío de clientela, de un establecimiento a otro, mediante en gaños o
artificios.
Tenencia, uso y fabricación de pesas y medidas falsas.
NOTAS
(1) GARCIA OVIEDO, Carlos.- “Tratado de Derecho Social", p. 11.- Cit por
PÉREZ PATON, Roberto, en "Principios de Derecho Social y de Legislación del
Trabajo". - Imprenta Ferrari Hermanos, Buenos Aires, 1946, p. 45.

CAPITULO XXIV
EL DERECHO DE PROPIEDAD

1. -GENERALIDADES
"En el concepto de propiedad se comprende todo lo que es susceptible de
valor económico o apreciable en dinero, -dice Bielsa- sea objeto corporal,
sea incorporal, como un crédito, un invento, ya se adquiera de manera
originaria, ya derivada, es decir, por contrato, ley, sentencia (V. gr.
indemnización). De una decisión administrativa -agrega el mismo autor
pueden surgir derechos que importen la atribución de propiedad, y en ese
sentido gozan de la protección constitucional del patrimonio'(v. gr.
concesión lícita)".
Según Planiol -citado por Carrasco- la propiedad es un hecho histórico
anterior a las leyes y no una creación de éstas, pues coexiste con la
sociedad. La ley reconoce y garantiza el derecho. “La propiedad es tan
antigua como el hombre -dice Carrasco-: la desigualdad económica se ha
fundado en la desigualdad de la naturaleza humana. No todos los hombres
tienen igual inteligencia, no son igualmente labo: iosos, previsores, fuertes y
morales.
Bentham, por el contrario -citado por Cabanellas- afirma que "la propiedad
y la ley han nacido juntas y juntas morirán. Antes de las leyes no hay
propiedad; quitad las leyes y toda propiedad cesa". Esta opinión coincide
con la de Escriche, quien expresa: "La propiedad es obra de la ley civil. Antes
del establecimiento de las leyes, el hombre no tenía sobre las cosas que
ocupaba más derecho que el de la fuerza con que las defendía y
conservaba, hasta que otro rival más fuerte le privaba de ellas; de suerte
que las cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban por la posesión,
y se perdían con la pérdida de ésta. En medio de un estado tan precario
vino la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la cosa y la persona
que la había adquirido; vínculo que ya no pudo romperse sin la voluntad de
la persona, aun cuando la cosa no estuviese en su mano. Este vínculo era el
derecho de propiedad, distinto e independiente de la posesión; de modo
que desde entonces pudo uno ser propietario sin poseer la cosa, y poseerla
sin ser propietario. La propiedad es, pues,-un derecho, y la posesión no es
más que un hecho: la propiedad puede conservarse, aunque se pierda la
posesión; y la posesión puede conservarse asimismo aunque se pierda la
propiedad. Más la propiedad y la posesión se presumen en el propietario
mientras no conste lo contrario". Todos reconocen que el fundamento de la
propiedad está en la necesidad que tiene el hombre de proveer a su
subsistencia. Otros fundamentos derivan del anterior: la ocupación, la
victoria, el despojo, la producción de riqueza, la convención y la ley. Hay
quienes piensan que "la propiedad es un robo" (Proudhom); y otros que
deriva de un pacto tácito (Grocio y Pufendorf). Los comunistas no niegan el
fundamento del derecho de propiedad, sino que cuestionan su
organización.
2. - ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No existe criterio uniforme sobre cuál era el régimen de la propiedad de la
tierra en los pueblos primitivos. La teoría del comunismo agrario sigue
teniendo seguidores. Sin embargo, algunos sociólogos deducen que, por
analogía con la conducta de los animales, el hombre trató siempre de
ocupar y poseer un territorio propio; pero estudios posteriores aseveran que
en esta materia no se puede generalizar, ya que muchos factores han
influido en diversos tiempos y lugares.
Se afirma que en los tiempos primitivos no existía generalmente la
compraventa de tierras, aunque había ciertos derechos sobre la misma
(préstamos) resultantes de alianzas políticas o de la incorporación de nuevos
sectores a un grupo social. La tierra se transfería sólo por herencia, porque
se la consideraba un bien sagrado de los ascendientes. Según el código de
Hammurabi, que es probablemente la codificación más antigua que se
conozca, la mayor parte de la tierra de Babilonia era de propiedad real, y
su venta estaba condicionada a ciertas obligaciones como proporcionar
hombres para el ejército y para las obras públicas. La tierra era cultivada por
el propietario, por sus empleados o por arrendatarios. Cada agricultor se
comprometía a entregar una cosecha mínima. La propiedad se transfería
por venta, donación, arrendamiento, depósito, prenda, préstamo o
promesa de venta, mediante contrato.
En Grecia, Licurgo instituyó la propiedad colectiva, y Solón la individual. En
Roma la propiedad era del Estado en el agerpublicus, que se formó con
tierras de los vencidos, de los condenados a muerte, de los bienes
abandonados y vacantes y de las instituciones testamentarias. La propiedad
privada existía en los dominios quiritario y bonitario. En el derecho romano la
propiedad individual tenía tres atributos: el jusutendi, el jusfruendi y el
jusabutendi (derechos de usar, disfrutar y abusar de las cosas).
Durante la Edad Media la propiedad asume diversas formas, según las
épocas y los lugares: alodial, beneficiaría, censal, servil y comunal, aunque
siempre encarnada en una persona en la cual se fundían los conceptos de
doininium (propiedad de la tierra) e imperium (soberanía o autoridad). El
señor feudal era el propietario; el vasallo percibía una parte de los frutos,
como renta; y los siervos cultivaban la tierra y tenían derecho de uso sobre
la misma.
La Revolución Francesa consagró a la propiedad como un derecho
individual, sagrado e inviolable del que nadie puede ser privado, “sino
cuando la necesidad pública, legalmente hecha constar, lo exige
evidentemente, y bajo la condición de una previa y justa indemnización"
(art. 17, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Esta
fórmula fue reproducida en todas las constituciones francesas hasta la de
1848. Para los revolucionarios franceses la propiedad individual era una
extensión de la propiedad de cada uno sobre su propia persona. Esta
concepción liberal-individualista predominó durante más de un siglo, dando
lugar a excesos que despertaron las luchas sociales del siglo XIX y la
asociación de los trabajadores, a cuyo influjo ocurrió la crisis del
individualismo y el constitucionalismo social, que dieron ala propiedad el
carácter de un deber, más que un derecho. "De las escasas limitaciones del
dominio que la restringían antiguamente -dice Cabanellas- se ha pasado a
la efectividad mayor o menor de la función social de la propiedad.
Concluye de ese modo la opinión de que la propiedad, además del
derecho de uso, concedía el del abuso de las cosas, contrasentido jurídico
porque, donde comienza el abuso, el derecho termina".
Después de la Primera Guerra Mundial, las constituciones traducen el nuevo
concepto sobre este derecho. La de Weimar (1919) dice: "La propiedad
obliga; su uso debe hacerse contemplando al mismo tiempo el. interés
social". La Constitución de Querétaro, México, (1917), expresa: "art.27.- ...La
Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad
privada las modalidades que dicte el interés público... Con este objeto, se
dictarán las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios;
para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola..'., etc. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en su art. XXIII: "toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener
la dignidad de la persona y del hogar".
Y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre expresa: art. 17 “Toda
persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.” El
art. 21 de la C.A.D.H. dice:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre
por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
3. - EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA LEGISLACIÓNBOLIVIANA El art. 56 dice
que "toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o
colectiva, siempre que ésta cumpla una función social". Agrega que "se
garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no
sea perjudicial al interés colectivo". El mismo artículo, garantiza el derecho a
la sucesión hereditaria. Por su parte, el Código Civil vigente consigna las
siguientes disposiciones:
"art. 105 (Concepto y alcance general)
1.- La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de
una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo,
dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento
jurídico.
II.- El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer
otras acciones en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el
Libro V del Código presente".
"Artículo 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir
una función social".
"Artículo 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar lirios ron
id único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en
general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraría si lin
económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho". Vemos
en lo definición del art. 105 que el derecho de propiedad es un iloi echo real
(jus in rem) que permite al titular usar y servirse déla cosa, pen lint sus frutos y
disponer de la misma. En este concepto subsisten eljusutendi y el
jusfruendidel Derecho Romano, aunque subordinados “al interés colectivo”
y al “ordenamiento jurídico"; pero desaparece el jusolmlemli, quo es
reemplazado por el derecho de disponer, que consiste en eniijnniir, gravar o
transformarla cosa. Como todo abuso es irracional, ilegiro y perjudicial al
interés colectivo, el art. 107 se encarga de prohibir la realización de actos
que puedan considerarse un abuso del derecho de propiedad. Esta
disposición, recogida por primera vez en nuestra legislación civil, no es
nueva, pues responde al antiguo principio de "summum jus; sumiría injuria".
Nuestro antiguo Código Civil recogía en su art. 289 el triple carácter que se
le dio en el Derecho Romano, al decir: "La propiedad es el derecho de gozar
y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal que no se haga un
uso prohibido por las leyes o reglamentos".
Hasta 1938, las constituciones consagraban la "inviolabilidad" del derecho
de propiedad, a tono con el espíritu individualista que preside la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El art. 13 de la de 1880 decía:
"La propiedad es inviolable; la expropiación no podrá imponerse, sino por
causa de utilidad pública calificada conforme a ley, y previa indemnización
justa". El art. 17 de la Constitución de 1938 condicionaba esa inviolabilidad a
que llenará una función social; la expropiación podrá imponerse por causa
de utilidad pública calificada conforme a ley y previa indemnización justa,
decía.
En las constituciones de 1945 y siguientes desaparece el carácter de
"inviolable" y el derecho queda configurado en la forma actual.
4. - PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE DERECHO DE PROPIEDAD La
Constitución no define el Derecho de propiedad; lo garantiza,
protegiéndolo frente al propio Estado y frente a los particulares, bajo
determinadas condiciones (siempre que su uso no sea perjudicial al interés
colectivo).
Esta protección tiene un triple carácter en los preceptos constitucionales: 1)
El art. 57 dispone que la expropiación sólo se impone cuando lo requiere la
utilidad pública, y previa indemnización justa. O sea que nadie puede ser
privado de sus bienes, en beneficio de otros o del Estado, sino
exclusivamente em provecho de la colectividad, lo que se apreciará
conforme a la ley, no dependiendo por tanto esta decisión de la voluntad y
del criterio subjetivo de los agentes de la administración, sino de la ley. 2) Los
bienes privados no pueden ser confiscados como castigo político. La
confiscación era la adjudicación que se hacia el fisco de los bienes de un
reo, generalmente de un condenado a "muerte civil". Ambas penas han sido
borradas de la mayoría de las legislaciones desde el siglo XIX, por infamantes
e inhumanas.
3) El hecho de que los impuestos deben ser aprobados por el Poder
Legislativo para ser obligatorios (art.323.II), y de que cualquiera pueda
recurrir ante el Tribunal Constitucional contra los impuestos ilegales (art.
202.4) es una protección contra impuestos arbitrarios o excesivos que
podrían afectar a la propiedad, "confiscándola" en todo o en parte.
5. - EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS PAISESSOCLALISTAS
Según la Constitución de 1977, en la Unión Soviética se reconocía
lossiguientes tipos de propiedad:
a) La propiedad socialista del Estado sobre los instrumentos y medios de
producción; b) La propiedad cooperativa Koljoziana sobre los campos, los
instrumentos de cultivo, los ganados, etc. (los koljoz eran los agricultores que
explotaban los campos colectivamente); c) La propiedad familiar de cada
hogar,Koljoziano sobre la casa habitación, un pequeño terreno contiguo a
ella, ganado productivo, aves de corral y aperos de labranza; d) La
propiedad privada que se reconocía a los campesinos y artesanos sobre los
medios de producción que no requieren del trabajo ajeno; y e) La
propiedad individual sobre los bienes de consumo. El art. 10 de la
Constitución reconocía y garantizaba "el derecho a los ciudadanos a la
propiedad personal sobre los ingresos y ahorros provenientes de su trabajo,
sobre la casa vivienda y la economía doméstica auxiliar, sobre los objetos
de la economía y uso domésticos y sobre objetos de consumo y comodidad
personales, lo mismo que el derecho de herencia de la propiedad personal
de los ciudadanos".
El Derecho Estatal Soviético reconocía la propiedad personal, formada por
los objetos de uso y consumo que necesitaba la persona y la familia para su
subsistencia. No reconocía propiedad privada, constituida por instrumentos
y medios de producción, que son "base y resultado de la explotación del
hombre por el hombre". La propiedad 'personal es producto del trabajo
personal del ciudadano, y''como tal recibía reconocimiento y protección
del Estado Soviético.
República Popular .China.- La Constitución de 1982 contiene las siguientes
prescripciones:
"art. 10.- La tierra en las ciudades es propiedad del Estado. Las tierras rurales
y suburbanas son propiedad de los colectivos, con excepción de las
porciones que pertenecen al Estado según ley. El terreno de las viviendas,
las parcelas cultivadas en las granjas y las laderas son propiedad asimismo
de los colectivos. En interés público el Estado puede tomar la propiedad de
la tierra para usarla conforme a ley. Ninguna organización ni individuo
puede apropiarse,- comprar, vender ni arrendar tierras, ni transferir
ilegalmente tierras por otros medios. Todas las organizaciones e individuos
que trabajen la tierra deben hacer uso racional de la misma".
"art, 12.- La propiedad pública socialista es sagrada e inviolable. El Estado
protege la propiedad pública socialista. Se prohibe la apropiación y el daño
de la propiedad estatal y colectiva.por cualquier organización o individuo,
y por cualquier medio".
"art. 13.- El Estado protege el derecho de los ciudadanos sobre sus ingresos,
ahorros y viviendas legalmente, adquiridos, y sobre otra propiedad lícita. El
estado protege mediante ley el derecho de herencia de los ciudadanos a
la propiedad privada".
República de Cuba- La constitución socialista de, este país, de 1976,
contiene sobre la materia disposiciones similares a las de China Popular.
Veamos los siguientes artículos:
"art. 15.- La propiedad estatal socialista que es la propiedad de todo el
pueblo, se establece irreversiblemente sobre las tierras que no pertenecen
a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por los mismos;
sobre el subsuelo, las minas, los recursos marítimos naturales y vivos dentro de
la zona de su soberanía, los bosques, las aguas, las vías de comunicación;
sobre las centrales azucareras, las fábricas, los medios fundamentales de
transporte; y cuantas empresas, bancos, instalaciones y bienes han sido
nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así
como sobre las granjas del pueblo, fábricas, empresas e instalaciones
económicas, sociales, culturales y deportivas construidas, fomentadas o
adquiridas por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o
adquiera".
"art. 20.- El Estado reconoce la propiedad de los agricultores pequeños sobre
sus tierras y otros medios e instrumentos de producción, conforme a lo que
establece la ley. Los agricultores pequeños tienen derecho a asociarse entre
sí, en la forma que la ley establece. La propiedad cooperativa es una forma
de propiedad colectiva de los campesinos integrados en ellas.
El Estado apoya la producción cooperativa de los pequeños agricultores así
como la producción individual, que contribuyan al auge de la economía
nacional.
El Estado promueve la incorporación de los agricultores pequeños, voluntaria
y libremente aceptada por éstos, a los planes y unidades estatales de
producción agropecuaria".
"art. 21.- El apicultor pequeño tiene derecho a vender la tierra previa
autorización de los organismos autorizados por ley. En todo caso, el Estado
tiene derecho preferente a la adquisición mediante el pago de su justo
precio.
Se prohíbe el arrendamiento, la aparcería, los préstamos hipotecarios y
cualquier otra forma que implique gravamen o cesión parcial a particulares
de los derechos y acciones emanados de la propiedad de los agricultores
pequeños sobre las fincas rústicas".
"art. 22.- Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros
procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo
título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción
propia de las necesidades materiales y culturales de la persona".
"art. 24.- La ley regula el derecho de herencia sobre la vivienda y el dominio
propio y demás bienes de propiedad personal. La tierra de los agricultores
pequeños sólo es heredable por aquellos herederos que la trabajan
personalmente, salvo las excepciones que establece la ley. En relación con
los bienes integrados en cooperativas, la ley fija las condiciones en que son
heredables", (l)
Las transformaciones políticas y económicas ocurridas desde el segundo
semestre de 1989 en las ex democracias populares de Europa del Este y en
Alemania Oriental, (unida ahora a Alemania Federal), que afanosamente
transitan hacia economías de mercado, han determinado asimismo la
adopción de la propiedad privada. El parlamento checoslovaco aprobó en
abril de 1990 la propiedad y la empresa privada, sin limitaciones en cuanto
a tamaño ni a número de trabajadores. La ley sirve para abrir "un mercado
de capitales sobre la base de acciones y la participación racional del
capital extranjero en la economía checa...", asi como "para privatizar las
empresas estatales manejadas por burocracias". (2)
NOTAS
(1) Obligado por las presiones de la economía global y del embargo
impuesto a Cuba hace 36 años, el gobierno de este país, como el de China,
está abriendo su economía a las inoersiones extranjeras, que están
permitidas ahora hasta en un cien por ciento de capital extranjero, en
determinadas áreas.
(2) Despacho de AP, fechado en Praga el 19-4-90 y publicado por el
diario "LOS TIEMPOS" de Cochabamba, de 20-4-90.
 CAPÍTULO XXV
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

1. -GENERALIDADES
El concepto clásico de la propiedad, según el cual este derecho era
perpetuo, exclusivo y absoluto, estaba limitado desde el Derecho Romano
por las siguientes instituciones jurídicas:
1).- La perpetuidad, por la expropiación, que puede ocurrir en cualquier
momento conforme a la ley; 2).- la exclusividad, por las servidumbres reales
que pueden ser legales, judiciales y voluntarias (arts. 255-290 C.C.) es decir
que pueden gravar a un terreno, independientemente de la voluntad del
propietario; y 3).-lo absoluto, por restricciones que establece la ley en interés
público o privado, como el acceso al fundo (art. 112 C.C.), las derivadas de
las relaciones de vecindad (arts.115 al 126 del C.C.).
2. - LA FUNCIÓN SOCIAL.
Dice el art. 106 del C.C. que "la propiedad debe cumplir una función social".
-De otro modo se entiende- no recibirá la protección de la ley. O sea que
este requisito es esencial para el derecho mismo.
Este artículo concuerda con los arts. 56 de la CPE y 21 de la CADH.
La función social se basa en el principio de que los bienes que la naturaleza
da al hombre son para la subsistencia, desarrollo y trabajo, en igualdad de
condiciones con sus semejantes, ya que la propia naturaleza no establece
sino diferencias formales entre los componentes de la especie humana. No
es natural, ni lógico ni lícito, por ello, acumular en pocas manos los bienes
que deben servir para el sustento y la superación de todos. La sociedad se
organiza sobre el supuesto de que todo ser humano tiene una función que
cumplir en beneficio de la comunidad, de acuerdo con sus facultades físicas
e intelectuales, que le son otorgadas nó para su provecho exclusivo, sino
para ponerlas en servicio de otros que pueden carecer de las mismas o
poseerlas en menor grado. Cada uno debe aportar al'bien común según sus
posibilidades, y no usar éstas en detrimento de sus congéneres.
3. -EL PENSAMIENTO SOCIAL DE LA IGLESIA
Desde la antigüedad, las religiones se preocuparon por la suerte de los
pobres. "Todos los hombres son tales que no pueden tolerar el ver a otros
sufrir", decía Confucio (551-479 A.C.); aunque bien es cierto que la realidad
demuestra lo contrario. Buda (565-486 A.C.) predicaba: "Los hombres deben
tener siempre presente que nada en el mundo puede ser considerado mío,
y lo que uno adquiere no debe ser considerado solamente suyo, pero debe
ser dividido con la comunidad y con los que no tienen nada". El Corán
contiene reflexiones similares, y en el Antiguo Testamento, los libros de los
Salmos y de los Proverbios hacen hincapié en este mandato:
"Los pobres NUNCA deben ser olvidados (Salmo 9-18); "Defiendas a los
pobres y a los huérfanos y hagas justicia a los afligidos y necesitados" (Salmo
82:3).(1)
Las encíclicas y documentos conciliares de la Iglesia remarcan una y otra
vez el carácter cristiano y humanitario de la función que debe cumplir la
propiedad. En la Encíclica RerumNovarum (1891) se dice que la autoridad
pública "puede atemperar su uso (el de la propiedad) y conciliario con el
bien común". En QuadragésimoAnno (1931) se alude a la misma autoridad,
que "guiada siempre por la ley natural y divina e inspirándose en las
verdaderas necesidades del bien común puede determinar más
cuidadosamente lo que es lícito e ilícito a los poseedores en el uso de sus
bienes", porque "sobre toda propiedad
privada grava-siempre una hipoteca social para que los bienes sirvan a la
destinación general que Dios les ha dado. La misma encíclica (Q.A.)
distingue el carácter individual y social en la propiedad: el primero es el
derecho en si, el segundo, el uso que se le da. Aquél sirve para que el
propietario "pueda atender a sus necesidades y a las de su familia"; éste a
que "los bienes que el Creador destinó a todo el género humano sirvan en
realidad para tal fin".
En Mater et Magistra JuanXXIII decía que "el derecho de propiedad privada
sobre los bienes es intrínsecamente inherente a una función social", y el
Concilio Vaticano II reflexionaba que "el hombre, al usar de los bienes, no
debe tener las cosas exteriores que legítimamente posee como
exclusivamente suyas, sino también como comunes, en el sentido de que no
le aprovechen a él solamente, sino también a los demás".
4. -ABUSO DEL DERECHO
Como hemos visto, el art.,107 del CC. prohibe al propietario realizar actos o
ejercitar su derecho de manera abusiva o contraria a los fines económicos
inherentes a la propiedad.
5. - REQUISICIONES MILITARES
Según la Ley Orgánica del Ejército de 22 de Enero de 1927, y sus reglamentos,
puede ser requisado en caso de guerra internacional todo lo que requiera
la defensa del país: edificios, terrenos, vehículos, aviones, armas, municiones,
ganado, caballos, alimentos, forraje, etc.' La requisición se practicará por
orden escrita que exprese la naturaleza, cuantía y tiempo del servicio,
extendiéndose un recibo al propietario. "Toda prestación da derecho a' una
indemnización del servicio prestado o del valor requisicionado en los casos
que determine el reglamento respectivo" (Art 70).
Según esto, la requisa puede ser de uso, de consumo, o de propiedad. Esta
limitación al derecho de propiedad tiene tres elementos característicos:
a).- debe fundarse en causa justificada
(necesidad de la defensa en una guerra internacional); b).- debe haber una
ley previa que la autorice; c).- debe indemnizarse al propietario. El
procedimiento de la requisición es más simple que el de la expropiación, y
comporta menos garantías para la propiedad privada.
6. -EXPROPIACIÓN
Es el acto por el que el Estado priva a una persona del derecho de
propiedad sobre un bien, cuando así lo requiera lautilidad pública, previa
indemnización justa" (art. 57).
Como lo hace notar Bielsa, ésta es lamayor de las limitaciones que el orden
jurídico impone al derecho depropiedad, porque el Estado puede por este
medio adquirir bienes privados por decisión unilateral y forzosa,
transformándose el derecho del propietario en otro relativo al precio del
bien expropiado y a la reparación del daño irrogado con la expropiación;
pues es lógico queda "indemnización justa" comprenda una reparación de
los daños, si los hay.
a) Naturaleza.-Algunos autores, sostienen que la expropiación es una
institución jurídica mixta, de derecho público y privado a la vez, porque el
Estado, institución de Derecho Público, se apropia de uno o más bienes
privados en beneficio de la utilidad pública. Nosotros creemos que es una
institución, de Derecho Público porque se establece en función del interés
público y conforme a normas de orden público. Por la expropiación pierde
la propiedad su carácter privado para transformarse en una porción del
dominio público, institución ésta que pertenece al Derecho Público y no al
Privado.
b) Fundamentos.- La expropiación se funda en el dominio originario que
tiene el Estado sobre el suelo y subsuelo con todas sus riquezas naturales, las
aguas, elementos y fuerzas físicas, (art. 334.11); y en su dominio eminente
sobre todas las cosas que están bajo su; soberanía en todo el territorio de la
república. Este dominio se llama eminente porque -dada su naturaleza, por
corresponder al Estado-, está por encima del derecho de propiedad de los
particulares, y se manifiesta concretamente en casos determinados, según
las prescripciones de la ley, cuando así lo exige el interés público o social.
c) Antecedentes.- En todos los tiempos y en todas las partes, desde la
más remota antigüedad, se ha practicado la expropiación de los
particulares por parte del poder público, con indemnización o sin ella, unas
veces por necesidades públicas y otras para beneficio privado.
La Revolución Francesa, al proclamar el carácter "inviolable y sagrado" de
la propiedad como un derecho individual, estableció que nadie puede ser
privado de la misma "sino cuando la necesidad pública, legalmente hecha
constar, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una previa y justa
indemnización" (art. 17 de la declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano).
d) En la legislación boliviana.- El art. 108 del C.C. dice: "(Expropiación). I.
La expropiación sólo procede, con pago de una justa y previa
indemnización, en los casos siguientes:
1) Por causa, de utilidad pública.
2) Cuando la propiedad no cumple una función social. (Conc. con art.57
de la Constitución).
II. La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se
califican con arreglo, a leyes especiales,las mismas que regulan las
condiciones y el procedimiento para la expropiación.
III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al
objeto que motivó la expropiación, el propietario o sus causa habientes
pueden retraerlo devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se
compensarán previa evaluación pericial".
Según este artículo, la expropiación tiene los siguientes caracteres:
Utilidad Pública.- Significa que el Estado no puede desposeer a nadie de sus
bienes en beneficio de otro propietario privado, sino solamente para el bien
común.
Función social.- La propiedad se instituye, reconoce y garantiza en función
de las necesidades sociales de la familia o de las personas individuales y
colectivas. Cuando no sirve a estas necesidades sociales, sino que se
emplea coñ fines egoistas de especulación, de acumulación o de
monopolio, su expropiación se impone para ponerla al servicio de la
sociedad.
Calificación por ley.- La utilidad pública y la función social se califican con
arreglo a leyes especiales. La primera está contemplada en el D.R. de 4 de
Abril de 1879, elevado a rango de Ley el 30 de Diciembre de 1884;
disposición anticuada que se refiere a obras de utilidad pública y no al
concepto general, que es más amplio.
Algunas legislaciones hablan de "necesidad pública"; otras de "utilidad
pública", que no es lo mismo, según la distinción del Código Civil brasileño,
citado por Carrasco: "Son casos de necesidad pública: l9.- La defensa del
territorio nacional; 2Q.- La seguridad pública; 39.- Los socorros públicos en los
casos de alguna calamidad social; 43.- La salubridad pública. Son casos de
utilidad pública:1º.- La fundación de poblaciones y de establecimientos de
asistencia, educación o instrucción pública; 29.- La apertura y prolongación
de plazas, calles, caminos y en general de cualesquiera vías públicas; 39.-
La construcción de obras o establecimientos destinados al bien general de
una localidad, a su decoración e higiene; 4". Las que se refieren a la
explotación de las mismas".
En sus comentarios al Código Civil vigente el Dr. Carlos Morales Guillen
presenta el triple concepto de utilidad pública que sigue: "Corresponde
señalar, de acuerdo a los principios universalmente admitidos, que la utilidad
pública abarca tres causas específicas: la utilidad pública en sentido
estricto, o sea cuando el bien expropiadose destina directamente a un
servicio público (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se
caracteriza por la necesidad de satisfacer de una manera inmediata y
directa a una clase social determinada y mediante ésta a la colectividad
(el ejemplo más claro en la Ley de Reforma Agraria, arts. 63 y ss); a la utilidad
nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene una nación de
adoptar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como
entidad política y como entidad internacional (son ejemplos: la
nacionalización del petróleo en 1936 por vía de caducidad, la de la gran
minería en 1952 y la de la Gulf en 1969)".
El todo caso, la justificación de la expropiación debe calificarse por ley del
Congreso, Ordenanza Municipal (cuando impone contribuciones especiales
para su ejecución), o decreto del Poder Ejecutivo (art. 30 de la Ley de 30 de
Diciembre de 1884).
Las expropiaciones dentro del radio urbano se rigen por la Ley de 3-121883,
D.L. N° 3.819 de 27-8-1954, elevado a la Ley en 29-10-1956, D.L. N" 14375 de
21-2-1977 y D.L. N° 15071 de 15-10-1977.
Indemnización previa.- Calificada la utilidad pública o el incumplimiento de
la función social, la administración debe fijar la indemnización y pagarla
efectivamente al propietario antes de entrar en posesión del bien
expropiado. Si éste no acepta el monto, por considerarlo injusto, tiene los
recursos que franquea la ley para reclamar sus derechos; recursos que no
suspenden la ejecución de la expropiación. Estos recursos son la
reclamación ante las autoridades municipales o administrativas
correspondientes; los recursos de revocatoria y jerárquico y el juicio
contencioso- administrativo ante el Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto
dice Bielsa, "que el monto de la indemnización debe ser determinado según
el valor adquisitivo de la moneda en el momento de la expropiación, y no
sobre el valor nominal de adquisición o de tasación. De no ser así se
afectaría el patrimonio del sujeto pasivo de la expropiación, pues no habría
reparación integral. El propietario debe recibir una cantidad que le permita
adquirir un inmueble del mismo valor o renta que el transferido por la
expropiación".

CAPÍTULO XXVI
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y OTRAS

1. - PROPIEDAD INTELECTUAL
El art. 102 dispone que "el Estado registrará y protegerá la propiedad
intelectual individual y colectiva de las obras y descubrimientos de los
autores, artistas, compositores, inventores y científicos, en las condiciones
que determina la ley".
Al exponer el concepto de propiedad dijimos que comprende todo lo que
es suceptible de adquirir un valor económico, sea corporal o incorporal,
caso éste de la propiedad intelectual, que puede ser literaria, artística y
científica. Este tipo de propiedad tiene un fundamento ético y jurídico
incuestionable -dice Bielsa- pues es "resultado de la más personal, respetable
y elevada actividad del hombre".
Los derechos de autor están declarados y protegidos en todas las
legislaciones. Hubo un tiempo en que se afirmaba que, no siendo materiales
el pensamiento y las ideas no eran susceptibles de apropiación, siendo más
bien patrimonio común de la humanidad. Luego se concedía al autor
derechos sobre sus obras, pero sólo por un tiempo limitado, y después
pasaba a ser propiedad común.
La ley N2 1322, de 13 de abril de 1992, abrogó y sustituyó a la ley de 13 de
noviembre de 1909, que estuVo vigente durante ochenta y tres años.
Dispone que los derechos de autor recaen sobre obras literarias, artísticas y
científicas; que estos derechos son de orden moral y patrimonial y nacen
con la creación de la obra, "sin que sea necesario

registro, depósito ni ninguna otra formalidad para obtener la protección

reconocida por ley. (arts. ly 2). Aclara que el autor tiene sobre su obra un
derecho perpetuo, inalienable, imprescripble e irrenunciable (art. 14). La
protección legal se extiende durante toda la vida del autor y por 50 años
después de su muerte, en favor de sus herederos (art. 18); sin embargo, "el
Estado podrá decretar la utilización por necesidad pública de los derechos
patrimoniales., (art. 25).
El art. 58 dispone que el patrimonio nacional está formado por las obras de
autores bolivianos que salen de la protección del derecho patrimonial
privado, como las obras folklóricas y de cultura tradicional de autor no
conocido; las de autores que hayan renunciado a sus derechos o hayan
fallecido sin sucesores ni causahabientes, así como aquellas cuyos plazos de
protección hayan fenecido. El art. 63 crea el Registro Nacional de Derecho
de Autor, a cargo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que
depende del Instituto Boliviano de'Cultura, que a sus vez depende del
Ministerio de Educación y Cultura.
En el campo internacional rigen, en esta materia, las Convenciones de
Berna, la Interamericana de 1946, la Universal de 1952 y el Acta de París de
1971 sobre derechos de autor.
2. -PROPIEDAD INDUSTRIAL
Está constituida por los inventos en la industria y otros campos, donde la
investigación científica y tecnológica incorpora nuevos procedimientos,
máquinas y materiales que acrecientan la productividad y mejoran la
calidad de los productos, bienes y servicios; por los nombres comerciales y
marcas de fábrica.
Los derechos de propiedad de los inventos, una vez "patentados"
(registrados) en las oficinas de propiedad industrial, corresponden a sus
autores (inventores) por un lapso de 15 años, quienes pueden otorgar
licencias convencionales para su explotación industrial o comercial, y
enajenarlos en todo o en parte, conforme a sus intereses.
El artículo 463 del Código de Comercio reconoce como modalidades de
propiedad industrial a los inventos, modelos y dibujos industriales; marcas de
comercio, de fábrica, agrícolas y de servicios; nombres, enseñas, avisos,
rótulos, etc. No son patentables -dice- los principios y descubrimientos
puramente científicos.
Rigen en esta materia las siguientes disposiciones:
Código de Comercio (arts. 463-69-83- y 485); Ley de 12 de Diciembre de 1916;
D.S. de 3 de Abril de 1936; Ley de 22 de Noviembre de 1963; D.S. de .30 de
Mayo de 1939; D.S. NQ 4320 de 16 de Febrero de 1956; D.S. N9 5470 de 6 de
Mayo de 1960.
El nombre comercial, legalmente inscrito, corresponde en exclusividad a un
negocio y comprende el nombre individual del comerciante o la razón social
o denominación de la sociedad. Puede transmitirse conforme a ley (arts. 470
474 Código de Comercio).
Las marcas de fábrica son signos, dibujos, números, letras, marbetes, rótulos,
monogramas, franjas, timbres y sellos grabados, escudos o divisas
estampados, relieves, viñetas, envases, emblemas o nombres "que por sus
caracteres especiales distinguen un producto o mercadería de los similares
de su clase o especie". (Ver arts. 475-482 del Código de Comercio; ley de 15
de enero de 1918; D.S. de 30 de mayo de 1939; D.S. No. 776 de 20 deAbril.de
1947; D.S. N2 4320 de 16 de Febrero de 1956; D.S. N9 4851 de 4 de Febrero de
1958; D.S. N9 5470 de 6 de Mayo de 1960; Ley de 22 de Noviembre de 1963;
D.S. N2 7255 de 21 de Julio de 1965).
3. - PROPIEDAD ARQUEOLÓGICA, HISTÓRICA Y DOCUMENTAL
El art. 99 dice que el patrimonio cultural del pueblo boliviano es inalienable,
inembargable e imprescriptible; que el Estado garantiza su registro,
protección, restauración, promoción y difusión; que la riqueza natural,
arqueológica, paleontológica, histórica, documental, así como la del culto
religioso y del folklore, forman parte de ese patrimonio.
El art. 3 de la Ley de 8 de Mayo de 1927 define lo que debe entenderse
como monumento nacional. El D.S. 05918, de 6-11-61 determina qué son
monumentos y obras de arte, monumentos y piezas históricas, monumentos
y piezas arqueológicas, así como las atribuciones de las Direcciones
Nacionales de Cultura y de Antropología.
El D.S. 08396 de 19-6-68 declara propiedad del Estado la música folklórica, la
producida en grupos campesinos y "folk" en general, cuyos autores no se
identifican y los de autores fallecidos hace treinta años y más. '
4. -CIENCIA, TECNOLOGÍA E INVESTIGACIÓN
El art. 103 obliga al Estado a promover el desarrollo de la ciencia y de la
investigación científica, técnica y tecnológica, en coordinación con las
universidades, empresas productivas y de servicios, públicas y privadas,
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
5. -PROPIEDAD DE LOS EXTRANJEROS
El derecho de propiedad de los súbditos extranjeros en Bclivia está sometido
a las siguientes limitaciones:
a) Jurisdicción.- Se aplican las leyes bolivianas a las empresas y súbditos
extranjeros, sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni
apelar a reclamaciones diplomáticas" (art. 320-11). Se trata del ejercicio de
la soberanía interior o imperio del orden jurídico nacional sobre todo el
territorio de la república, sin interferencias extrañas que, a título de derechos
privados, podrían pretender mezclarse en la decisión de nuestros propios
asuntos.
El mismo artículo dice que las relaciones económicas con Estados y
empresas extranjeras se realizarán con independencia, respeto mutuo y
equidad, en las mismas condiciones que para los bolivianos. Agrega que se
dará prioridad a la inversión boliviana frente a la extranjera y se promoverá
el consumo interno de productos hechos en B olivia.
El D.S. de 4 de Julio de 1887, dispone que el gobierno boliviano no permitirá
reclamaciones diplomáticas ni la interposición de personería de agentes
públicos de otros Estados en asuntos de interés privado, mientras los
interesados no hayan ventilado sus derechos ante la justicia competente
boliviana.

CAPÍTULO XXVII
EDUCACIÓN Y CULTURA

1. - LA EDUCACIÓN, FUNCIÓN SOCIAL DEL ESTADO

El art. 77 califica la educación como “una función suprema y primera
responsabilidad financiera del Estado.Agrega que el estado y la sociedad
tienen tuición sobre el sistema educativo. El art. 78 señala sus caracteres: la
educación es unitaria, pública, universal, democrática, participativa,
comunitaria, descolonizadora, intercultural, plurilingüe, abierta, humanista,
etc.
El art. P del Código de la Educación (D.L. N9 3937 de 20 de Enero de 1955)
dice que la educación es la suprema función del Estado; que debe ser
universal, gratuita y obligatoria, democrática y única, una empresa
colectiva, nacional y revolucionaria, etc.
La educación es, en consecuencia, de orden público y privado, En el
sistema educativo hay instituciones públicas, privadas y de convenio, (art.
77-III); se autoriza el funcionamiento de unidades educativas de convenio y
el derecho de administración de entidades religiosas (art. 87), así como el
funcionamiento de unidades privadas en todos los niveles y modalidades
(art. 88); y los padres tienen derecho a escoger la educación que mejor
convenga a sus hijos (art. 88.II.). Es un derecho y un deber porque no sólo nos
abre las puertas de las escuelas y colegios y universidades, sino que la
instrucción es obligatoria hasta el nivel secundario (art. 81) y, como la
educación es una función del Estado, éste debe cumplirla con el
acatamiento y colaboración de todos.
Así como el hombre necesita un desarrollo físico normal a través de la
nutrición, el crecimiento corporal y los deportes, requiere también de un
desarrollo intelectual acorde con la sociedad donde vive. Este desarrollo
intelectual es provisto por la educación, en sus diferentes niveles y facetas,
que cultiva la mente, templa el espíritu y dispone la voluntad hacia tareas
de beneficio colectivo. Al propio tiempo de hacer al hombre más libre
mediante el adecuado conocimiento de sus derechos, deberes y
oportunidades, la educación le hace contribuir al progreso económico y
social con su trabajo, sus destrezas y sus ideas.
tttComo el objetivo básico de la vida en sociedad es conquistar el bienestar
de la especie humana con el progreso material e intelectual, el principal
instrumento de este progreso es' la educación, que provee al hombre los
conocimientos y recursos para dominar su medio. De aquí que la educación
sea una función social obligatoria para el Estado y para los ciudadanos en
general.
2. -BREVE HISTORIA
En los primeros tiempos se transmitía oralmente la mitología, las tradiciones y
leyendas, por parte de los mayores en las familias y por los más viejos en el
grupo. Al crecer paulatinamente la experiencia y los conocimientos, fueron
apareciendo los hechiceros, curanderos y sacerdotes, quienes tomaron a su
cargo la instrucción de la juventud.
Mirando hacia atrás encontramos escuelas en Egipto 2500 años antes de
Cristo. Dichas escuelas estaban anexas al palacio de los faraones e
impartían instrucción religiosa, ética, filosofía, además de gimnasia, a los
miembros de la familia imperial y de los altos funcionarios. Más adelante los
faraones establecieron escuelas para la preparación del personal
administrativo.
En Grecia primó el concepto de la educación pura, separada del
adiestramiento práctico, en base a tres ideas: que la educación es el
desarrollo de la facultad de pensar y no de adquirir información; que la
educación es la búsqueda de la virtud y no el conocimiento práctico; y
luego, que busca la verdad duradera basada en la razón, y no las opiniones
ni los conocimientos prácticos, que dependen de las circunstancias.
En Esparta se impartía una instrucción oficial que abarcaba todos los
aspectos de la vida del hombre Hasta los 30 años con miras a la formación
del ciudadano-soldado obediente y leal al Estado, valiente y veraz. En
Atenas la educación obedecía a una concepción diferente: era liberal y
privada; el Estado no intervenía sino para cuidar la formación moral de la
juventud; se daba énfasis a la retórica y a la filosofía. Aunque de mayor
proyección que en Egipto, China e India, la educación griega era también
privilegio de pocos, los ciudadanos, con exclusión de los esclavos y
extranjeros, que eran mayoría.
En Roma, la educación fue una síntesis de las prácticas egipcias, espartanas
y atenienses. En la Edad Media, la educación se dedicó principalmente a
formar novicios para adoctrinarlos religiosamente, de manera que
prevaleció la moral y la disciplina antes que la especulación intelectual.
Algunas órdenes religiosas enseñaban gramática, retórica, dialéctica,
aritmética, geometría, música y astronomía. Al final de la Edad Media se
fundó las primeras universidades: la de Bolonia en 1158 y la de París en 1180.
Este movimiento siguió posteriormente con la creación de otras
universidades, cuyo número llegó a 108 a fines del siglo XVI.
Con motivo de la Revolución Industrial, las fábricas debieron reclutar toda la
mano de obra disponible, incluyendo mujeres y niños, dejando a un lado a
la escuela, como algo superfluo, especialmente en la ciudades inglesas. Esta
situación subsiste durante casi un siglo, hasta la década de 1840, cuando la
población se ha triplicado, aumenta la productividad, se reduce las horas
de trabajo y aumentan los salarios. De 1840 a 1889 el porcentaje de
alfabetos sube en Inglaterra del 59% al 90%.
La Reforma Protestante influyó significativamente en este cambio, pues
enseñaba a los padres' que educar a sus hijos era un deber del que tenían
que responder ante Dios. La escuela obligatoria se establece en Prusia en
1763, con más de un siglo de anticipación sobre los otros países de
Occidente; se implanta en Italia en 1877, en Inglaterra en 1889, y en Francia
en 1882. Con excepción de Japón y de los países protestantes, el mundo no
sabía leer ni escribir en 1815. Se enseñaba el uso de las armas antes que las
letras. En 1850 había en Europa un 45% de analfabetos. A mediados del siglo
XIX los Estados Unidos de América cuentan con la población más instruida y
su productividad está por superar a la de
Inglaterra. (1)
Como se ha visto, durante la mayor parte de la historia la educación fue
privilegio de las minorías dominantes. Por esto se ponía tanto énfasis en la
disciplina y la autoridad como base del sistema. Debido a esto, la
educación, que era un privilegio de una minoría, durante toda la historia de
la humanidad hasta la Revolución Industrial fue prácticamente
improductiva, porque buscaba la pura especulación intelectual mediante
la retórica y la filosofía, despreciando los conocimientos y artes prácticos. En
nuestros tiempos hay una relación directa entre educación, ocupación e
ingreso, o sea que los mejor educados ganan más y tienen mayores
posibilidades de encontrar empleo.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no
dijo nada sobre esta materia; pero en la Constitución de 1791 se leía:
"Se creará y organizará una instrucción pública". La de 1795 otorgó amplia
libertad de enseñanza, que fue monopolizada en 1808 por la Universidad de
París. La Constitución de 1830 restauró la libertad de enseñar y la de 1875
dispuso que podía fundar estable cimientos de enseñanza todo el que
reuniera las condiciones legales.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene
los siguientes preceptos:
"art. XII.- Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar
inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite
para lograr una digna subsistencia, el mejoramiento del nivel de vida y para
ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en
todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo
de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el
Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria,
por lo menos".
"art. XXXI.- Toda persona tiene el deber de adquirir a lómenos la instrucción
primaria.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por su parte,
proclama:
"art. 26. - Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe
ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental
yfundamental. La instrucción elemental será obligatoria.
La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a
los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos
respectivos" (2)
El PIDESC contiene las siguientes cláusulas:
art. 13.- 1. "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido
de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y
promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz.
2. -Los Estados en el presente Pacto reconocen que, con el objeto de
lograr el pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la
enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la
educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o
terminado el ciclo completo de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas,
y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.
3. - Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para
sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades
públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado
prescriba o apruebe en materia religiosa o moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.
4. -Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como un
restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y
dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los
principios enunciados en el párrafo I y de que la educación dada en esas
instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba elEstado.
art. 14.- Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de
hacerse parte de él, aun no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la
obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a
elaborar y adoptar, centro del plazo de dos años, un plan detallado de
acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonabie.de
años fijados en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita
para todos".
3. -INSTRUCCIÓN Y EDUCACIÓN
Aunque la función de educar presupone también instruir, pues nadie puede
considerarse educado si carece de instrucción; y a pesar de que instrucción
y educación tienen por objeto desarrollar la personalidad del hombre para
hacerlo útil a la sociedad, conviene distinguir que la primera provee
conocimientos, destrezas y capacidades para la inteligencia, mientras que
la segunda da preceptos morales, sentimientos y convicciones que moldean
nuestro carácter. Ambas son funciones sociales; pero la educación
corresponde más al hogar, a la familiay a los grupos que el individuo integra,
por lo que es esencialmente subjetiva. La instrucción es objetiva, porque se
propone el conocimiento de la verdad.
4. -LIMITACIONES
Como la mayoría de los derechos individuales, éste aparece limitado por las
leyes y reglamentos en vigor.
Una materia tan delicada e importante como ésta no puede quedar librada
al arbitrio individual, sino que hay que reglamentarla en líneas generales
para que todos los esfuerzos converjan al mismo fin. En efecto, la educación
en todos sus niveles y modalidades, pública, privada y de convenio, está
sujeta a las normas, políticas, planes y programas del sistema educativo (arts.
87 a 90). El art. 3- de la ley de 0 de Pobrero do 1900 prescribe:
'Todo establecimiento de instrucción en cualquiera de sus grados, oficial,
libre, civil o eclesiástico, especial o general, está sometido a las leyes y
decretos que dictaren los Poderes Legislativo y Ejecutivo, tanto en lo
científico como en lu disciplinario y económico".
El art. 30 del Código de Educación prescribe la libertad de enseñanza, bajo
la tuición y control del Estado.
El ejercicio de la docencia está reglamentado por ley de 17 de Diciembre
de 1904 y los art. 230-244 del Código de la Educación Boliviana.
En consecuencia, los derechos de aprender y enseñar están limitados por
las disposiciones anotadas, así como por las leyes de orden público,
seguridad y moralidad que nos rigen; pues es lógico que no puede impartirse
instrucción para transtornar la convivencia pacífica ni los principios morales
y familiares. El Estado debe velar, además, porque la educación no sea un
medio de explotación ni de engaño. Pero no puede convertirla en
instrumento de ninguna bandera política, religiosa o filosófica.
5. - RÉGIMEN CULTURAL
(Arts. 98 - 102). Este régimen fue introducido en la Constitución de 1938 al
influjo renovador del constitucionalismo social juntamente con otros títulos
que antes no aparecían en el articulado.
Escuela Unificada.- La educación es unitaria, pública,
universal, democrática y participativa, obligatoria hasta el bachillerato y
gratuita en los establecimientos fiscales hasta el nivel superior (arts. 78-1 y
81) (Conc. art. 1Qino. 3 Código de Educación).
A fin de que nadie escape a la instrucción primaria y secundaria, que es
función del Estado, la misma es compulsiva y gratuita. Escuela unificada
significa que todos los establecimientos se desenvuelvan en base a los
mismos planes, programas y reglamentos, sin excepciones ni privilegios de
ninguna clase. La escuela es democrática porque responde a los propósitos
de nuestro sistema de gobierno (art. 1); porque todos los educandos reciben
la misma instrucción, independientemente de sexo,'raza, color, credo o
condición social; porque, a este fin, el Estado tiene la obligación de ayudar
económicamente a ios estudiantes pobres mediante becas y otros auxilios
(art. 82.11, conc. con el 7o del Código de Educación).
Culturas.- La Constitución subraya la diversidad cultural del país y la
obligación del Estado de preservar, desarrollar, proteger y difundir las
culturas existentes. El patrimonio cultural del pueblo es inalienable,
inembargable e imprescriptible, dice. Destaca "como fortaleza la existencia
de culturas indígenas originario campesinas", cuyos saberes y
conocimientos, así como el arte y las industrias populares, serán protegidos
e inscritos en el registro do la propiedad intelectual (arts. 98 a 102).
Ley de Reforma Educativa.- Tiene el N" 1565 y la fecha 7 de Julio de 1994. Su
artículo l9 amplía el art. I9. del Código de la Educación Boliviana,
declarando que la educación nacional es intercultural y bilingüe, se
organiza y desarrolla con la participación ele toda la sociedad, es integral,
coeducativa, activa, progresista y científica. Este enunciado concuerda
con el inciso 5 del art. 30., sobre los objetivos y políticas de la educación. El
art. 69, enumera los mecanismos de la participación popular en la
cduqación, entre los cuales está el Consejo Nacional de Educación,
presidido por el Secretario Nacional de Educación, y el Congreso Nacional
de Educación, "que reúne a todos los sectores de la sociedad para examinar
el desarrollo y los progresos de la Educación Nacional".
El art. 99. dice que la estructura de formación auricular comprende dos
áreas: educación formal, para toda la población, y educación alternativa,
para quienes no pueden asistir a la primera. El área formal se organiza en
cuatro nivelas: pre-escolar, primario, secundario y superior
El art. 21.9 crea el Sistema Nacional de Acreditación y Medición de la
Calidad Educativa (SINAMED), administrado por el Consejo
Nacional de Acreditación y Medición de la Calidad Educativa (CONAMED).
El art. 56Q. establece que la educación pública y privada, en todos sus
niveles, será regida por el Estado a través de la Secretaría Nacional de
Educación (ahora Ministerio de Educación).
La DADDH y la DUDH señalan en sus arts. 13 y 27, respectivamente, que toda
persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad,
gozar de las artes y disfrutar de los beneficios resultantes de los progresos
intelectuales y científicos. Una disposición similar registra el art. 15 de PIDESC.
6. - EDUCACIÓN SUPERIOR
La educación superior está a cargo de las Universidades, las escuelas
superiores de formación docente y los institutos técnicos, tecnológicos y
artísticos, fiscales y privados. Es intracultural, intercultural y plurilingüe y se
dedica a la formación profesional (art. 91)
El art. 92.1 y II dispone:
"Las universidades públicas son autónomas e iguales en jerarquía. La
autonomía consiste en la libre administración de sus recursos, el
nombramiento de sus rectores, personal docente y administrativo, la
elaboración y aprobación de sus estatutos, planes de estudio y presupuestos
anuales, la aceptación de legados y donaciones y la celebración de
contratos para realizar sus fines y sostener y perfeccionar sus institutos y
facultades. Podrán negociar empréstitos con la garantía de sus bienes y
recursos, previa aprobación legislativa.
Las Universidades públicas constituirán, en ejercicio de su autonomía, la
Universidad Boliviana, la que coordinará y programará sus fines y funciones
mediante un organismo central de acuerdo a un plan nacional de desarrollo
universitario.
La autonomía económica de las universidades fue inicialmente dispuesta
por los decretos-leyes de lde Julio de 1936, 6 de Diciembre de 1937, 29 de
Julio de. 1939 y Ley de 5 de Febrero de 1941.
El art. 93.1 dispone que la Universidad Boliviana será obligatoria y
suficientemente subvencionada por el Estado con fondos nacionales,
independientemente de sus recursos propios. Este art. concuerda con el 532.
de la Ley de Reforma Educativa que determina los recursos propios de las
Universidades públicas y autónomas, entre los que se menciona "las
subvenciones del Estado", y condiciona su pago al "cumplimiento del Plan
Nacional de Desarrollo Universitario", según evaluación y certificación del
CONAMED, para lo que dichas Universidades "deberán adherirse al
SINAMED".
Cultura popular.- Las Universidades promoverán la cultura popular mediante
centros interculturales de formación y capacitación técnica, de generación
de unidades productivas y de aprendizaje y divulgación de las lenguas
indígenas y camnesinas. (art. 95).
Títulos académicos.- El art. 92.111 autoriza a la Universidad Boliviana a
extender diplomas académicos y títulos en provisión nacional. Esta previsión
concuerda con los artículos 50 y 106 de los Estatutos Orgánicos de la
Universidad Boliviana y de la UMSS., respectivamente, que disponen que
pueden otorgar los siguientes: técnico medio, técnico superior, licenciado,
especialidad, maestría y doctorado.
Universidades privadas.- Serán autorizadas mediante decreto supremo,
previa verificación de los requisitos establecidos por ley. Se regirán por las
políticas, planes, programas y actividades del sistema educativo. Podrán
expedir diplomas académicos; pero los títulos profesionales con validez
nacional serán otorgados por el Estado (art. 94). No estaban previstas las
universidades privadas en las Constituciones anteriores a 1967.
Estatuto orgánico de la Universidad Boliviana.- Este documento fue
aprobado el 3 de Julio de 1984 en el Sexto Congreso Nacional de
Universidades realizado en Tarija. Su art. le dice que la Universidad Boliviana
es un sistema de educación superior constituido por las universidades
públicas autónomas e iguales en jerarquía. El art. 2 declara que "la base de
su organización democrática descansa
en la decisión soberana de docentes y estudiantes de las universidades
bolivianas, expresada mediante el voto universitario y la representación
paritaria". El art. 3, inc b) define la autonomía económica como "el derecho
a percibir libremente sus recúrsos, a participar porcentualmente en las rentas
nacionales, departamentales y municipales y en impuestos especiales, así
como las subvenciones que el Estado tiene la obligación de proporcionar, y
a'recibir oportunamente de parte del gobierno los recursos recaudados en
su favor; aprobar y ejecutar su presupuesto, negociar empréstitos y suscribir
convenios". El art. 4 dice que la Universidad Boliviana es nacional, científica,
democrática, popular y anti-imperialista.
NOTAS
(1) Informaciones contenidas en "La Revancha del tercer Mundo", de
CIIESNAIS, Jean Claude.-Edit. Planeta, Barcelona, 1988.
(2) El 29 de Junio de 1982 la Corte Suprema del estado de California
(EE.UU) emitió un
fallo por el cual los hijos de los inmigrantes ilegales o indocumentados tienen
derecho a la educación gratuita en las escuelas de ese estado, pues se trata
de un derecho fundamental que no puede negarse a ningún niño residente
en California, cualquiera sea su situación frente a las leyes de inmigración.

CAPÍTULO XXVIII
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN

1. -LA RELIGIÓN COMO FENÓMENO SOCIAL

La religión es uno de los fenómenos sociales más antiguos y poderosos que,
desde los primeros tiempos, moldea la conciencia, la opinión, la moral, los
sentimientos, los hábitos y hasta la apariencia física de los hombres.
¿Cómo se explica esta influencia decisiva de la religión sobre la vida y la
conducta humanas?. La ignorancia del hombre primitivo hace que éste
sienta impotencia y temor ante fenómenos naturales como el rayo, el trueno,
los terremotos, etc., cuyo origen atribuye a la voluntad de un ser supremo y
sobrehumano. Como este ser es invisible e inaccesible, sólo cabe
acercársele y pedir su protección mediante la meditación y la plegaria. Así
nace el culto, del que se nutren todas las religiones.
La conducta del hombre está determinada, por otra parte, por el instinto de
conservación, que le hace apegarse a la vida, y por el miedo a la muerte.
Como sabe, sin embargo, que la muerte es inevitable, trata de escapar a
ésta imaginando otra vida, eterna, más allá de este mundo, que le
compense de la precariedad y contingencia de la vida terrena. Por ello
busca refugio en la religión, que le abre esa esperanza en lo más profundo
de su ser.
Esto explica por qué en las teocracias orientales el ordenamiento jurídico y
la vida social estaban sometidos totalmente a la concepción divina de la
autoridad, que era incontestable y absoluta. El sacerdocio, institución de
derecho público en Roma, era un privilegio de los patricios, del que estaban
excluidos los plebeyos. Cuando el Imperio Romano se convirtió al
cristianismo, el Concilio de Calcedonia (451) saludaba así al Emperador: "Tú
eres al mismo tiempo sacerdote y emperador, conquistador en la guerra y
doctor en la fe". Pudo decirse entonces que la Iglesia Católica, como el
Imperio Romano, era universal, única y eterna. .
Las monarquías medievales legitimaban su autoridad, absoluta también, en
su origen divino. El Papado acumuló mayor poder temporal que los
monarcas, obteniendo de éstos fidelidad y sumisión.

2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) En general.- La libertad de cultos o de profesar creencias emana de la
esfera de la libertad individual y se asocia estrechamente con las libertades
de conciencia, de pensamiento, de opinión y de expresión.
Como todos los derechos fundamentales, el de cultos fue desconocido
durante la mayor parte de la historia dé la humanidad. Platón (Las Leyes, lib.
X), justificaba el castigo a quienes disentían de la religión griega. Sócrates
fue condenado a muerte por "atacar a los dioses", combatiendo la opinión
corriente que se tenía sobre ellos. Anaxágoras fue perseguido por haber
dicho que el sol no era el carro de Apolo.
Durante los primeros siglos de nuestra era, los cristianos fueron perseguidos,
torturados y ajusticiados como criminales. Después, la Iglesia habría de
perseguir a los "herejes" con la misma saña en nombre de la fe y a través de
la Inquisición. A raíz de la Reforma, sangrientas guerras de religión opusieron
a los pueblos en contra de la libertad de cultos. (1) Estas guerras fueron
desapareciendo desde el Acta de Tolerancia de 1688, que mantenía ciertos
dogmas fundamentales, remitiendo las penas impuestas a otras disidencias.
Quienes no profesaban la religión oficial eran "incapaces" para el
desempeño de funciones públicas.
Con la Revolución yel triunfo de los derechos individuales, la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamó: "art. 10.- Ninguno debe
ser inquietado por sus opiniones, aunque sean religiosas, con tal de que sus
manifestaciones no turben el orden público establecido por la ley". La
Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre dice: "art. III.-
Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa
y dé manifestarla y practicarla en público y en privado". Por su parte, la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece: "art. 18.- Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de manifestar su religión o su
creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado,
por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia".
La C.A.D.H. dispone en su art. 12 que:
1. "Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, este
derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado".
El Derecho Constitucional ha evolucionado en esta materia adoptando tres
clases de regímenes 1).- Estados que sostienen y reconocen una religión
como obligatoria para todos los súbditos (intolerancia). Es el caso de los
países musulmanes; 2).- Estados que reconocen una religión oficial; pero que
permiten el ejercicio de otros cultos (tolerancia); 3).- Estados donde existe
una completa separación entre ellos y la Iglesia, como por ejemplo en los
países comunistas:
En FRANCIA, una ley de 1905 proclamó que "la república no reconoce, ni
paga ni subvenciona ningún culto".
URSS.- El art. 52 de la Constitución de 1977 garantizaba el derecho de los
soviéticos a profesar cualquier religión o a no profesar ninguna, a practicar
cultos religiosos y a hacer propaganda atea, prohibiéndose, sin embargo,
incitar a la hostilidad y el odio en esta materia. La Iglesia estaba separada
del Estado y la escuela de la Iglesia.
Una "ley de libertad de conciencia y de organizaciones religiosas" aprobada
el l5 de Octubre de 1990 por el parlamento soviético consagraba la
separación de la Iglesia y el Estado, reafirmaba la libertad de conciencia y
de religión, proclamaba la igualdad de cultos, no ponían al ateísmo en el
mismo plano que la religión, prohibía que las organizaciones religiosas
participaran en las actividades de los partidos políticos, permitía a los
sacerdotes candidatear a puestos electivos; pero prohibía la enseñanza
religiosa en las escuelas estatales así como la celebración de servicio
religiosos en las fuerzas armadas. Por otra parte, se informa que cientos de
iglesias confiscadas por el Estado, que las había convertido en depósitos y
museos, fueron devueltas a las organizaciones religiosas. (2)
China Popular.- El art. 36 de la Constitución de 1982 dispone:
"Los ciudadanos de la República Popular de China gozan de la libertad de
creencias religiosas. Ningún órgano del Estado, organización pública ni
individuo pueden obligar a los ciudadanos a creer o no creer en ninguna
religión, ni discriminar a quienes profesan o no cualquier religión. El estado
protege las actividades religiosas normales. Nadie puede utilizar la religión
para actividades contra el orden público, la salud del pueblo o el sistema
educacional del Estado. Los asuntos y organizaciones religiosos no están
sujetos a la dominación extranjera".
En este artículo de la constitución vigente se ha eliminado la mención que
hacía el art. 46 de la Constitución de 1978 sobre el derecho de los
ciudadanos a “propagar el ateísmo”, como lo autorizaba también la
Constitución soviética de 1977, modificada por la ley de 10 de Octubre de
1990, según se ha visto.
Cuba.- La Constitución de 1976 prescribe, en su art. 54, lo que sigue:
ainstacio socialista, que basa su actividad y educa al pueblo en la
concepción científica materialista del universo, reconoce'y garantiza la
libertad de conciencia, el derecho de cada uno a profesar cualquier
creencia religiosa y a practicar, dentro del respeto a la ley, el culto de su
preferencia. La ley regula las actividades de las instituciones religiosas. Es
ilegal y punible oponer la fe o la creencia religiosa a la Revolución, a la
educación o al cumplimiento de los deberes de trabajar, defender la patria
con las armas, reverenciar sus símbolos y los demás deberes establecidos por
la Constitución”.
Las Constituciones de las "democracias populares" (Rumania, Hungría,
Polonia, Albania, Checoslovaquia y Yugoslavia), la mayoría de las cuales
han adoptado, a partir de 1989, un sistema democráticoliberal y una
economía de mercado, contenían disposiciones similares a las de los tres
países socialistas antes mencionados.
Japón.- La Constitución de 1947 declara, en su art. 20: “se garantiza a todas
las personas la libertad de religión. Ninguna organización religiosa recibirá
privilegios del Estado, ni ejercerá ningún tipo de autoridad política. Nadie
podrá ser obligado a participar en ningún tipo de actos, celebraciones, ritos
o prácticas de carácter religioso”.
Estados Unidos de América.- La Primera Enmienda de la Constitución
estadounidense, que inicia la parte conocida como "declaración de
derechos" de la misma, sentencia que "el Congreso no podrá aprobar
ninguna ley conducente al establecimiento de religión alguna, ni a prohibir
el libre ejercicio de ninguna de ellas".
El 19 de Junio de 1987 la Corte Suprema Federal de Estados Unidos declaró,
por 7 votos contra 2, la inconstitucionalidad de una ley de 1981 del estado
de Louisiana que requería que toda escuela pública que enseñara la teoría
de la evolución (sobre el origen del hombre), enseñara también como
ciencia la teoría creacionista. La Corte Suprema consideró que esadey
violaba la Primera Enmienda, porque en palabras del magistrado supremo
William J. Brennan Jr., "el propósito principal de la legislatura de Louisiana era
claramente introducir el punto de vista religioso de que un ser sobrenatural
creó a la humanidad", tratando de "alterar el curriculum científico en favor
de la creencia religiosa que se opone a la teoría de la evolución". (3)
La Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en 1962 que eran ilegales
las plegarias realizadas en las escuelas públicas, y en 1992 prohibió la
intervención de clérigos y de plegarias en las ceremonias de graduación en
dichas escuelas.
América Latina.- La mayoría de las constituciones de América Latina
garantizan la libertad de cultos sin que el Estado adopte ni sostenga ninguna
religión en particular, aunque es bien sabido que la población es en todos
ellos predominantemente católica. Así lo hacen las constituciones de Brasil,
Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y Uruguay.
Esta última declara que "el estado no sostiene religión alguna" (art.5). La de
Honduras "garantiza el libre ejercicio de todas las religiones y cultos sin
preeminencia alguna.." (art. 77), y la de Costa Rica es la única que declara
que "la religión católica, apostólica, romana, es la del Estado, el cual
contribuye a su mantenimiento sin impedir el libre ejercicio en la república
de otros cultos..." (art. 75). La de Argentina declara en su art. 2 que "el
gobierno Federal sostiene al culto católico, apostólico romano". Predomina
en América, como en la mayoría de los países del mundo, el régimen de
separación de la Iglesia y el Estado.
b) En Solivia.- A pesar de que en el proyecto de constitución remitido por
Bolívar no se decía nada sobre religión, los constituyentes de 1826 decidieron
prescribir que "la religión católica, apostólica, romana, es de la república,
con la exclusión de todo otro culto público. El gobierno la protegerá y hará
respetar, reconociendo el principio de que no hay poder humano sobre las
conciencias". Hay una manifiesta contradicción en esta declaración: se
impone un culto y se prohibe los demás, lo que constituye una absoluta
intolerancia; y a región seguido se afirma que "no hay poder humano sobre
las conciencias".
Este régimen se mantuvo hasta 1871, año en que se admitió la tolerancia de
cultos solamente " en las colonias que se formaren en lo sucesivo", con fines
de colonizar y atraer inmigrantes. La excepción fue suprimida en 1878 y
restablecida dos años después (1880). La Ley de 27 de Agosto de 1906
reformó la Constitución permitiendo el ejercicio público de otros cultos,
derogándose por Ley de 29 de Agosto de 1907 el capítulo que en el Código
Penal castigaba los delitos contra la religión del Estado.
Acorde con la tolerancia introducida en 1906, nuestra legislación civil fue
asimilado nuevas instituciones, como el matrimonio civil (Ley do 11 de
Octubre de 1911), el divorcio absoluto (Ley de 15 de abril de 1932), el
Registro Civil (D.R. de 3 de Julio de 1943), instituciones jurídicas agrupadas
ahora en el Código de la Familia sancionado el 23 do Agosto de 1972.
El art. 4 expresa que se respeta la libertad de religión y de creencias
espirituales y que el Estado es independiente de la religión; norma que
concuerda con la del. art. 21.3, que consagra el derecho "a la libertad de
pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma individual
o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos".
El art. 86 prescribe que se garantiza la libertad de conciencia y de le y la
enseñanza de religión en los centros educativos, "así como la espiritualidad
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos ..." El art. 4 del
código de la Educación Boliviana expresa:
"Be reconoce la libertad de enseñanza religiosa. En los establecimientos
educativos fiscales se enseñará la religión católica. Eos padres o tutores que
no quieran que sus hijos o pupilos reciban Instrucción religiosa, lo harárT
constar así, por escrito, a tiempo de inscribirlos. Eos alumnos que no estudien
religión recibirán normas de educación moral.
El Estado reconocerá una partida en el presupuesto nacional para
subvencionar el servicio de la enseñanza religiosa". Esta disposición
concuerda con el Artículo 57 de la Ley de Reforma Educativa.
La libertad (tolerancia) de cultos corresponde a todos los demás derechos
individuales proclamados por la Revolución Francesa y garantizados en
todas las Constituciones contemporáneas.-"En un sistema jurídico político
fundado en la idea de libertad y de igualdad de los habitantes ante la ley
dice Bielsa- El Estado no puede tomar partido por una religión dada, aún
cuando la mayoría la profese o pertenezca a su iglesia o comunión". El
derecho de elegir y practicar libremente cualquier culto está limitado por las
leyes de orden público, la moral y las buenas costumbres.
NOTAS
(1) La Guerra de Treinta Años entre católicos y protestantes, (1618-1648),
que concluyó con el Tratado de Westfalia
(2) Despacho de laAP. desde Moscú, el 1-10-1990, publicado en el diario
"Los Tiempos" el 2- 10-90.
(3) "TheNew York Times", New York, EE.UU., 20-6-87.

CAPÍTULO XXIX
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LA
CORRESPONDENCIA PRIVADA

1. -EL DOMICILIO
El art. 25.1 dice que "toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su
domicilio"
El derecho a la inviolabilidad de domicilio es consecuencia de la libertad
individual y del derecho de propiedad y de posesión que le acompaña. Es
un derecho tradicional que viene desde la antigüedad. Se dice que los
romanos tenían en su hogar a sus dioses tutelares que les inspiraban y
protegían su tranquilidad y sus bienes.
Comprende todas las dependencias de una casa: interiores, jardines, patios,
huertos, etc.
El art. citado concuerda con los arts. 298 y 299 del Código Penal, que
establecen las penas contra allanamiento de domicilio por particulares y/o
funcionarios públicos. Es de notar que el Código Penal habla de
"allanamiento", cuando debe decir violación, que es el ingreso abusivo y no
autorizado, por la fuerza, aun domicilio particular. Allanamiento es el ingreso
de la autoridad competente con orden escrita y motivada, en los casos en
que la ley lo permite.
En el. precepto constitucional la palabra "domicilio" no tiene el mismo
sentido que en Derecho Civil, en el que significa residencia principal o
actividad principal (art. 24 CC.). Para la Constitución, domicilio es la
residencia, hogar, morada o habitación del propietario o locatario, sea esta
morada permanente o temporal. "Puede ser cuarto de hotel, camarote de
navio o un departamento en alguna casa de alquiler", dice Carrasco. No es
el concepto formal o jurídico de domicilio el que se aplica en este caso, sino
el material y personal, como lo señala Bielsa.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en
su art. IX: "Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de domicilio". La
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por su parte, dice en su
art. 12: "Nadie será objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tales injerencias o ataques.
a) Limitaciones.- Este derecho está limitado por razones de justicia y do
seguridad colectiva que también protegen a los moradores, con carácter
general. En estos casos debe exhibirse una orden "escrita y motivada de
autoridad competente", que puede ser judicial, política o administrativa. La
inviolabilidad de domicilio no puede servir para encubrir delitos y
contravenciones a las leyes y a la moral, ni para impedir el auxilio necesario
y oportuno en determinadas circunstancias, como el delito in fraganti.- E1
art. 180 del Pr. Pen. dispone:
(Allanamiento de domicilio),- Cuando el registro deba realizarse en un
domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación
obligatoria del fiscal.
Por su parte el art. 230 define la flagrancia:
(Flagrancia) Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es
sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente
después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los
testigos presenciales del hecho.
Se entiende que en estos casos la autoridad o cualquier persona pueden
ingresar sin permiso previo a un domicilio en que se esté cometiendo o se
haya cometido un delito, para aprehender al delincuente y entregarlo a la
autoridad competente, como lo dispone el Inciso 3 del artículo 36 de la Ley
Reglamentaria de 11 de Noviembre de 1886.
Casos de necesidad.- Entiéndese asimismo que la solidaridad social permite
que los vecinos y transeúntes ingresen a un domicilio particular, sin esperar
el permiso de su morador, para prestar auxilio urgente con objeto de "evitar
los estragos de un incendio, inundación u otra desgracia o peligro"; "para
evitar un asesinato, homicidio, suicidio u otro delito igualmente grave, de
cuya preparación a cometerse se tengan datos evidentes (art. 36 de la
citada Ley, incisos 1 y 2).
Sediciosos.- El inciso 4 del mismo artículo dispone que una casa o asilo
pueden ser allanados para capturar, previo conocimiento del hecho y
orden escrita de la Prefectura o Subprefectura, en su caso, a los sediciosos,
rebeldes y amotinados que se reúnan en alguna casa con el fin de organizar
una conspiración contra el orden público...".
En los hechos, esta previsión da lugar a abusos y represalias, ya que permite
allanar domicilios a simple denuncia de adversarios políticos o de agentes
policiales, con orden de la autoridad política y no de los jueces
competentes.
Por orden Judicial.- "Cuando las autoridades judiciales ordenan el
allanamiento conforme a las leyes comunes" (art. 36 Ley 11 - XI - 1886).
El art. 38 de esta ley detalla la forma cómo debe practicarse el allanamiento
de una casa, con orden de autoridad competente. El arl. 33 de la Ley Ns
2298 de 20 de diciembre de 2001 dispone que la correspondencia y los
papeles privados de los internos en las penitenciarías, son así mismo
inviolables.
2. LA CORRESPONDENCIA
El art. 25 dispone también la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
en todas sus formas, así como de la correspondencia, los papeles y
manifestaciones privadas "contenidas en cualquier soporte", que no podrán
ser incautados, sino en los casos determinados por ley, previa orden
escrita y motivada de autoridad judicial competente. Agrega que "ni la
autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar
conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las
controle o centralice", y que no producirá efecto legal la prueba'obtenida
en violación a estos preceptos.
Los artículos 300 y 301 del Código Penal establecen penas a los delitos de
violación de correspondencia y papeles privados y de violación de secretos
en correspondencia no destinada a la publicidad; penas consistentes en
reclusión de tres meses a dos años o multa de sesenta a doscientos cuarenta
días.
Este derecho emana de la libertad personal, de opinión, de expresión y de
trabajo, y está consagrado en el artículo X de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre que dice: "Toda persona tiene derecho
a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia"..También se ocupa
de este punto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, citado más arriba.
En los tiempos de la Inquisición y el absolutismo, cuando todo era propiedad
del rey y de sus áulicos, la correspondencia y los papeles de cualquier tipo
eran violados permanentemente. Este derecho fue proclamado por primera
vez en Francia bajo el reinado de Luis XI. La Convención lo ratificó; pero más
tarde lo desconoció al encargar a dos de sus miembros abrir la
correspondencia particular.
a) Limitaciones.- Este derecho está limitado por las leyes especiales que
autorizan al Juez en lo Penal “siempre que se considere útil para la
averiguación de la verdad (...) la incautación de correspondencia,
documentos y papeles privados o públicos”, (art. 190 Pr. Pen.)
En caso de quiebra mercantil, el auto que declara la misma debe contener
una orden para que el quebrado entregue al síndico "los libros de
contabilidad obligatorios y voluntarios, así como los documentos y demás
papeles..."; y otra "orden al correo, telégrafo y análogos para que entreguen
al síndico toda la correspondencia y comunicaciones dirigidas al quebrado"
(art. 1551, inc. 5 y 6, Código de Comercio). Por otra parte, una vez dictado
el auto de quiebra "se procederá de inmediato a la incautación de...
documentos y papeles del quebrado..." (art. 1604 del Código de Comercio).

CAPÍTULO XXX
EL DERECHO DE DEFENSA Y SUS GARANTÍAS

1. - DERECHO DE DEFENSA
La defensa enjuicio conforme a normas y procedimientos establecidos por
ley es un derecho umversalmente reconocido que integran garantías
constitucionales de las que trata este capítulo.
Los arts. 115 a 117 resumen así las garantías del derecho de defensa: - Toda
persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses. El Estado garantiza el debido
proceso a través de una justicia gratuita, transparente y sin dilaciones.
-Ninguna persona será condenada sin haber sido oída y juzgada
previamente. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el
mismo hecho.
-Se garantiza la presunción de inocencia. En caso de duda, se aplicará la
norma más favorable al encausado.
-Toda sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible. No se
aplica pena de privación de libertad a deudas u obligaciones patrimoniales.

Estos artículos concuerdan con el título I del libro I del Procedimiento Penal.
El art. 178.1 dispone la gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en los
juicios. El art. 23 de Código Civil, por su parte, dice que "los derechos de la
personalidad son inviolables y cualquier hecho contra ella confiere al
damnificado la facultad de demandar el caso de ese hecho, aparte del
resarcimiento por el daño material o moral". El art. 70 del Código Penal
manda que "nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido oído y
juzgado conforme al Código del Procedimiento Penal. ("Nullapoena sine
juditio"). Dicho artículo concuerda con los arts. 1 y ss. del Procedimiento
Penal.
Estos preceptos consagran el principio universal de derecho de defensa y
de igualdad ante la justicia. "No basta que la Constitución proclámela
igualdad ante la ley-dice Bielsa-, Aun las leyes fieles al precepto
constitucional no aseguran por si solas esa igualdad definitivamente, pues si
los derechos que ellas atribuyen o reconocen son vulnerados o afectados
injustamente, sus titulares deberán defenderlos en justicia. De ahí que un
derecho que no tiene protección jurisdiccional (o más precisamente
judicial) es un derecho nominal, o virtual cuando más".
"Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado
culpable", dice el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre consagra la igualdad ante la ley (art. III), ante la justicia (art. XVII) y
el derecho de defensa (art. XXVI). En igual forma la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre proclama la igualdad ante la ley y el derecho a la
protección de ésta (art. 7); el derecho al recurso efectivo contra actos que
violen los derechos fundamentales (art. 8); el derecho a ser oído antes de ser
condenado (art. 10); y la presunción de inocencia, mientras no se pruebe lo
contrario (art. II).
El art. 8 de la C.A.D.H. declara que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena, igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor
o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley,
0 derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz robre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse
culpable; y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
2. S E ItV I CIO NACIONAL DE DEFENSA PÚBLICA (I ¡ay No. 249G de 4 de Agosto
de 2.003).
Esta I-oy se basa en los principios contenidos en los artículos 115 a 117 y 178,1
de la CPE., y en las Declaraciones Internacionales de Derechos
mencionadas en el punto 1: que el derecho de defensa es inviolable; que
desde el momento de su detención, todos tienen derecho a ser asistidos por
un defensor; la igualdad ante la ley y ante la justicia; que la justicia debe ser
gratuita, pública, rápida e imparcial.
El Cap. I del Título II (artículos 13 a 19) establece la estructura operativa y
administrativa del Servicio, compuesto por un, director Nacional, Directores
Distritales, defensores públicos, abogados,asistentes y otros. El Cap. II (arts.
20 a 34) se refiere a la estructura operativa; señala los requisitos, atribuciones,
derechos y obligaciones de sus integrantes. El Título III concierne al Régimen
Disciplinario; el IV al Régimen Económico y
Administrativo., . .
El art. 6 obliga a las entidades estatales a cooperar gratuitamente a este
Servicio, que, según el art. 7, es permanente, “durante las 24 horas del día,
incluyendo domingos y feriados”. El defensor público “tiene patrocinio y
poder suficiente para actuar en favor del imputado en los términos
señalados en el art. 109 del Código de Prosedimiento Penal...” (art. 25) Según
este artículo, los defensores públicos no requieren poder especial, ya que su
personería arranca del mandato que les da la ley.

3. -JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Dice el art. 122 que "son nulos los actos de los que usurpen funciones que no
les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad
que no emane de la ley".
El art. 117-1 dice que nadie sufrirá pena que no le haya sido impuesta por'
sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. Lo mismo disponen los
artículos 70 del Código Penal y l5 del Proc. Penal.
Jurisdicción "es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por
medio de los órganos del Poder Judicial de acuerdo a la Constitución
Política y a las leyes. Es de orden público, sólo emana de la ley y es
indelegable". Competencia "es la facultad que tiene un tribunal o juez para
ejercer la jurisdicción en un determinado asunto". Esta competencia se
determina en razón del territorio, de la naturaleza, materia y cuantía de los
asuntos, y de la calidad de los titigantes- (arts. 25, 26 y 27 L.OJ.).

4. - FUEROS
Dice el art. 110.1 que los que vulneren derechos y garantías constitucionales
quedan sujetos a ' la jurisdicción ordinaria. La Constitución de 1880 decía;
"Los que ataquen derechos y garantías constitucionales no gozan de fuero
y quedan sujetos ala jurisdicción ordinaria". El art. 5 del Código Penal dice
que "la ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal...".
Este precepto emana del principio de igualdad ante la justicia, según el cual
todos deben ser juzgados por los mismos jueces competentes, ya que no
pueden establecerse tribunales o juzgados de excepción, (art. 120.1), y
"nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros
jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa..."
(concordante con el art. 2 del Proc. Penal). Esta es una garantía de que la
administración de justicia se hará con las mismas leyes y con los mismos
jueces, sin discriminación alguna.
En un Estado de Derecho no se admite los privilegios y distinciones que en
esta materia establecían las monarquías absolutas y los regímenes de la
antigüedad, que se traducían en los fueros en razón de castas, clases,
profesiones y religiones. Recordemos que la Carta Magna (1215) reconoció
a los barones el derecho a ser juzgados "por sus pares", vale decir por los de
su misma clase, y no por otros. Así existían fueros militar, eclesiástico y secular.
La Constitución de 1878 abolió los fueros en Bolivia, y las leyes de 29 de
Septiembre de 1906 y de 3 de Octubre de 1910 abrogaron los fueros
eclesiástico y militar, aun cuando el segundo rige todavía para el
juzgamiento de delitos e infracciones cometidos en el ámbito estrictamente
militar, dentro y como consecuencia de la actividad castrense. En estos
casos se aplica la ley de Organización Judicial Militar y el Código Penal
Militar de 22 de Enero de 1976. Los delitos comunes de los militares son
juzgados por la justicia ordinaria.
5. - LEY ANTERIOR AL PROCESO
La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se
aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al
encausado,según los arts. 116.11 y 123 conc. con el art. 2, in ñne, del Proc.
Penal, porque un principio universal de derecho prohíbe aplicar penas
creadas en leyes ex-post-facto (Nullapoena sine lege). Esta norma tiene la
excepción de leyes posteriores que sean más favorables al encausado, que
se aplicarán de preferencia, según lo ordena también los art. 4 del Código
Penal, siguiendo el principio de "ampliar lo favorable y restringir lo odioso".
Según la jurisprudencia norteamericana, son leyes ex-post-facto: "l9. Toda ley
que hace criminal un hecho anterior a su sanción, el cual no era punible al
tiempo de la comisión, y castiga ese hecho. 29. Toda ley que agrave un
crimen o lo haga mayor que cuando fue cometido. 39. Toda ley que cambie
la pena e imponga una mayor que la que correspondía al crimen al tiempo
de su comisión. 49. Toda ley que altere las normas legales de prueba y
admita menos o diferentes testimonios, para condenar al autor de un delito,
que la ley vigente al tiempo en que el mismo fue cometido". (1)
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice en su art.
8 que "nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley sancionada y
promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada". Disposiciones
similares contienen los artículos XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y II de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre.
6. - IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES
El artículo 123 dice que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia
laboral, cuando lo determine expresamente; en materia penal, cuando
beneficie al imputado, y en materia de corrupción de los servidores públicos.
El principio de la irretroactividad se basa en la distinción' entre derechos
adquiridos y meras expectativas, que existen en todo régimen de derecho.
Una ley posterior a un derecho adquirido no puede modificarlo,
desconocerlo ni alterarlo, porqué este hecho introduciría la incertidumbre,
el temor y el caos en la vida social, que el derecho trata de ordenar y de
garantizar en beneficio general. En cambio, las meras expectativas, que son
ventajas o facultades potenciales, todavía no ejercidas, pueden ser
afectadas por leyes posteriores.
Las excepciones que establece este artículo en materia social y penal se
basan en el principio de "ampliar lo favorable y restringir lo odioso".
7. - DECLARACIONES CONTRA SI MISMO Y TORTURAS
Nadie será obligado a declarar contra sí mismo en materia penal, o contra
sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines
hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil, dice el art. 121.1 de la
Constitución, concordante con el art. 6 del Proc. Penal.
Este precepto nació en Inglaterra en el siglo XVI como reacción frente a los
métodos inquisitoriales de los tribunales eclesiásticos, y se aplica solamente
en materia penal, como una protección al encausado, porque en derecho
civil la confesión es prueba (art. 409 del Proc. Civil).
El art. 114 prohíbe toda forma de tortura, desaparición, confinamiento,
exacción, coacción y cualquier forma de violencia física o moral. Los
servidores que las apliquen, instiguen o consientan serán destituidos, sin
perjuicio de las sanciones consiguientes. Agrega que son nulas de pleno
derecho las declaraciones obtenidas por esos medios.
En épocas pasadas era frecuente aplicar tormentos y todo género de
coacciones para hacer confesar sus "delitos" a los encausados. Recuérdese
que las Leyes de Partida justificaban la tortura "para escudriñar y saber la
verdad de los malos fechos que se hacen encubiertamente o no pueden
ser sabidos ni probados por otra manera- (Partida III, ley 1, Tit. 3). En l'Vancia,
"la cuestión preparatoria" consistía en la aplicación de torturas para obtener
la confesión en juicio; procedimiento que se empleó hasta 1780. Escriche
dice que este "es un medio seguro de condenar al inocente débil y absolver
al delincuente robusto"... "Porque la verdad que persiguen no está
escondida en los músculos ni en las fibras".
Las enmiendas V y VIII de la Constitución norteamericana prohíben obligar
a que alguien declare contra si mismo, en materia penal, y aplicar "castigos
crueles e inusitados". Los arts. XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y 5 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre prescriben que a nadie se impondrá penas crueles,
inhumanas o degradantes.
El 3 de febrero de 1985 se abrió a la firma en las Naciones Unidas, en Nueva
York, la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o; Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobada por Consenso en la Asamblea
General de la ONU; la misma que compromete a los Estados signatarios a
tipificar estos actos en sus legislaciones como delitos punibles y a aplicar
medidas para impedirlos, aun en estados de guerra o de amenaza de
guerra, inestabilidad política o emergencia pública. (2) La XV Asamblea
General de la OEA., celebrada en Cartagena, Colombia, en la primera
semana de diciembre de 1985, tipificó la tortura como un crimen
internacional lesivo a la dignidad humana. El 24 de Septiembre de 1987 se
suscribió la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
cuyo art. I2 dispone que las partes "se obligan a prevenir y sancionar la
tortura". Las Constituciones de 1826 y posteriores empleaban la frase "no se
usará más el tormento, ni se exigirá confesión por apremio"
(1826,1831,1834,1839). Otras prohibían, además del tormento, "toda pena de
infamia trascendental" (1843,1851); la pena de azotes y otras mortificaciones
(1858, 1871,1878,1880,1938,1945 y 1961). La redacción actual del art. 114 se
introdujo en 1967.
8. - PUBLICIDAD EN LOS JUICIOS
El art. 178.1 dispone la publicidad de los juicios como condición esencial de
la administración de justicia.
La publicidad en los juicios tiende a garantizar el derecho de defensa en
condiciones de igualdad ante la ley, a fin de que todos puedan seguir y
controlar la administración de justicia, que es de orden público porque
precautela la vida, la seguridad, la integridad de las personas y de los
bienes, todo lo cual es esencial para una convivencia armónica y civilizada.
El sumario, que es la primera etapa del juicio penal, llamado preparatoria
por el Procedimiento Penal (art. 277 y sgtes.), prepara el
juicio “mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar
la acusación del fiscal o del querellante Estas diligencias tienen por objeto
preparar el juicio mediante la averiguación de las circunstancias que
rodean el delito, y otros detalles relativos al mismo. Para asegurar el éxito de
estas investigaciones se rodeaba al sumario de la mayor reserva, a fin de
evitar interferencias. Pero el secreto daba lugar a abusos y arbitrariedades
que desvirtuaban su finalidad, tornándolo odioso. En efecto, a título de
secreto el imputado no conocía directamente los cargos que se le hacían
ni las pruebas que se producían en su contra, coartando su derecho de
defensa, que está garantizado por la
Constitución y las leyes.
El secreto del sumario se originó en los sistemas represivos que imperaban
antes de la Revolución Francesa (como la "cuestión preparatoria"), cuando
el imputado no era asistido por un defensor ni podía ofrecer testigos u otros
medios de prueba.
9. - PENAS DE INFAMIA Y DE MUERTE CIVIL
Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento, dice el art. 118.1
La Ley.de Partidas (Partida VIII, Tit. VI, Ley la).- definía la infamia como "la
perdida o lesión del honor y reputación; o sea el descrédito, abominación o
mala fama en que cae alguno por su mal obrar. (3) Para Escriche, la infamia
equivalía a una ex comunión civil, pues quien la sufría quedaba aislado,
víctima del desprecio general, En Roma, la infamia era de hecho y de
derecho. Incurría en la primera el que cometía acciones deshonrosas o
contrarias a las buenas costumbres. La infamia de derecho era declarada
por la ley, como en los casos de mujeres adúlteras, rufianes, farsantes,
cómicos, militares degradados, usureros, abogados que pactaban "cuota-
litis" con sus clientes, etc.
Se ha señalado que, desaparecida la infamia legal en la Constitución,
subsiste la infamia moral, que "no la declara la ley ni el juez, la declara el
jurado inapelable de la opinión pública". (Luis Paz).
La muerte civil, que se aplicaba durante la Edad Media, consistía en la
privación total de los derechos civiles que "mataba" prácticamente a las
personas, pues las reducía a la inactividad y aislamiento completos. Esta
pena, como la anterior, ha sido borrada de las legislaciones de los pueblos
civilizados por su carácter oscurantista e inhumano. En España quedó
abolida en 1771 y en Francia en 1854. Nuestro antiguo Código Civil la
contemplaba en el Cap. 3a. Tit. Ia. del libro Ia.
El confinamiento era un castigo político aplicado durante el estado de sitio
a quienes el gobierno en funciones sindicaba de haber conspirado contra
el orden público. Debía cumplirse en una capital de departamento o de
provincia "que no sea malsana". En los hechos, esta última condición no solía
cumplirse, pues, por lo general, los sindicados eran confinados en las
fronteras más alejadas e insalubres del país.
10. -PENA DE MUERTE
La Constitución de 1967 abolió la pena capital, cambiándola con la de
presidio por 30 años, sin derecho a indulto en los casos en que se aplicaba
antes aquélla: asesinato, parricidio y traición a la patria.
Sin embargo, el Decreto Ley N9 09980, de 5 de Noviembre de 1971
(inconstitucional), restableció la pena de muerte para esos tres delitos y para
el terrorismo; para "los atentados contra la vida de dignatarios de Estado, de
los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, del orden público, por
motivaciones políticas"; para el secuestro de personas y "actos de guerrilla
rural o urbana".
El Código Penal Militar la establece en su art. 22 para los siguientes delitos:
1). traición a la patria en sus diversas formas (art. 54); 2). espionaje (arts. 56 y
57); 3). revelación de documentos e informaciones secretas a naciones
extranjeras en tiempo de guerra (art. 58); 4). sustracción, alteración,
supresión, desvío o cambio de informes o documentos militares secretos,
para favorecer a naciones extranjeras o al enemigo (art. 59); 5)espionaje en
instalaciones militares, en tiempo de guerra (Art 60; 6) sabotaje en tiempo de
guerra (art. 63); 8).- rebelión para favorecer al enemigo (art. 70). El art. 15.1
dice que “no existe la pena de muerte”.
Aplicada desde los tiempos antiguos en el homicidio y en la ley del talión,
ésta era muy común entre los hebreos, griegos, romanos y en el derecho
canónico. La ejecución de la pena de muerte era motivo de discriminación
social, pues los plebeyos iban a la horca, los nobles sufrían el garrote y los
militares el arcabuceo.
Una controversia secular opone a los partidarios y a los impugnadores de la
pena de muerte.,
La Asamblea General de la OEA., realizada en Washington, EE.UU., en
noviembre de 1987 aprobó una resolución, a iniciativa de Uruguay,
recomendando la eliminación de la pena de muerte en las legislaciones de
los Estados miembros.
Pese a que los abolicionistas han ganado terreno se la mantiene, entre otros,
en estos Estados:
Estados Unidos de América, donde el Tribunal Supremo de Justicia Federal
autorizó en; 1976 a los estados a reimplantarla en sus legislaciones. Desde
entonces hasta el 20 de noviembre de 1990 se ejecutó 142 sentencias de
muerte, de las cuales 25 en el estado de Florida.
Bélgica, Irlanda y Grecia son los únicos países de Europa occidental que
mantienen esa pena, aunque no la ejecutan desde hace muchos años,
pues la conmutan con la de presidio.
Hasta 1.990 se la mantenía en los países ex-socialistas, con excepción de la
República Democrática Alemana (desaparecida ei 3 de octubre de 1990
con la reuniñcación) que la abolió en 1987,y en Nicaragua, que lo hizo en
1979. Se aplicaba la pena de muerte en esos países a los delitos de
homicidio, violaciones, atracos, terrorismo, desvío de aviones y falsificación
do moneda; pero podía ser conmutada por cadena perpetua y presidio. El
gobierno socialista de Francia la abolió en septiembre de 1981, después de
casi dos siglos de controversia al respecto; y en Australia, dundo no so la
aplicaba desde hacia 20 años, (se la conmutaba con la de cadena
perpetua) dejó de existir oficialmente en agosto de 1984.
Gran Bretaña la aplica solamente en tiempos de paz para delitos de traición
y de piratería. Un protocolo del Consejo de Europa permite a sus miembros
aplicar esta pena en tiempo de guerra; pero la asamblea parlamentaria de
dicho Consejo, reunida en Estrasburgo el 4 de'octubre de 1994, solicitó por
gran mayoría la abolición definitiva de la pena "tanto en tiempo de paz
como de guerra".
En Asia se mantiene la pena en todos los países, con excepción de Hong
Kong.
En China se la aplica a una diversidad de delitos en función a la "gravedad"
del caso y según "el nivel de indignación que provoque en las masas".
La pena de muerte fue restablecida en 1993 en Filipinas, donde se dice que
una asociación de jueces exige que cada uno de sus nuevos miembros se
inicie, como condición de admisión, con la sentencia a muerte de un
delincuente. El “Club de la guillotina”, como se llama, se describe como un
grupo de apoyo profesional y moral. (Revista TIME, 20-31995).
Todos los países de Oriente Medio tienen vigente la pena de muerte para
delitos como el asesinato, violación, atentados contra la seguridad del
Estado, crímenes económicos, narcotráfico, y, en los países islámicos,
además de los anteriores, el adulterio, la sodomía y otros.
En Africa conservan la pena, entre otros, Burundi, Camerún, Congo, Etiopía,
Guinea Ecuatorial, Ghana, Kenia, Mauritania, Namibia, Nigeria, Sierra Leona,
Somalia, Sudán, Zaire. En Sud Africa, la Corte Constitucional creada a
comienzos de 1995 abolió la pena el 6 de junio del mismo año. en una
decisión resistida por la minoría blanca.
En América Latina, no hay pena de muerte en los siguientes países, según sus
Constituciones: en Brasil, excepto el caso de guerra declarada por el
Congreso (art. 5 XLVII); en Ecuador (art. 23), Honduras (art. 66), Panamá (art.
29), Uruguay (art. 26), Venezuela, cuyo art. 43 dice que "el derecho a la vida
es inviolable. Ninguna ley podrá establecer pena de muerte ni autoridad
alguna aplicarla", y Colombia (art. 11).
NOTAS
(1) Citado por TRIGO, Ciro Félix, en Ob. Cit. pp. 407-408.
(2) El Proyecto de Convención en las Naciones Unidas fue presentado
originalmente por Argentina, Suecia y Holanda, países a los que se
sumaron luego Bolivia, Colombia, Costa Rica, República Dominicana
y España. La Convención fue suscrita el primer día por Argentina,
Afganistán, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, República
Dominicana, España, Finlandia, Francia, Grecia, Islandia, Holanda,
Noruega, Portugal, Senegal, Suecia, Suiza y Uruguay.
Un informe de las Naciones Unidas difundido en Ginebra, Suiza, el 6 de Marzo
de 1986, decía que las torturas seguían propagándose en el mundo y que
podrían convertirse "en la plaga de la segunda mitad del siglo XX'. Agregaba
que "ninguna sociedad, independientemente de su sistema político o
ideología, es totalmente inmune a las torturas", que "van desde las golpizas
y las quemaduras a la extracción de las uñas y los dientes, descargas
eléctricas y violación. (Diario "PRESENCIA" de La Paz, 7-3-1986).
Jorge Carpizo, presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
de México, dijo que muchos policías en su país consideran la tortura como
"parte de su trabajo". (Despacho de AP., diario "LOS TIEMPOS",
Cochabamba, 17-10-90).
(3) CABANELLAS, Guillermo.- "Diccionario de Derecho Usual".

CAPÍTULO XXXI
GARANTÍAS SOBRE EL ORDEN JURÍDICO, LA
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y LAS CARGAS PÚBLICAS

1. - LEYES Y REGLAMENTOS
El art. 410.11 expresa que "la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra
disposición normativa". Por su parte, el art. 109-1 explica que "todos los
derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y
gozan de iguales garantías para su protección".
De ambas disposiciones se desprende que los derechos fundamentales, i
bien pueden ser regulados por ley en cuanto a detalles no previstos en el
texto constitucional, no pueden ser alterados en su esencia a título de esa
regulación. Esto es particularmente concerniente al régimen de policía,
donde, a título de reglamentaciones, son frecuentes las invasiones a los
derechos fundamentales. El dominio de aplicación de este gran principio es
tan extenso -dice Bielsa- que bien puede considerárselo como d mayor en
el orden de las garantías del sistema constitucional"; y hace notar el mismo
autor que no sólo se prohibe alterar derechos y garantías expresos, sino
también principios que sirven de base al sistema, aunque no estén
consignados a la letra en la Constitución.
En efecto, la potestad reglamentaria está limitada por la propia norma
constitucional, que no puede ser alterada en su esencia ni en su ejercicio
por otras normas jerárquicamente inferiores. Además, estos principios,
derechos y garantías no necesitan de reglamentación previa para su
cumplimiento, porque son preceptos básicos, fundamentales, de orden
público, expresados en términos claros, concisos y suficientes, cuyo
desconocimiento nadie puede alegar.
2. - DERECHOS Y GARANTÍAS NO ENUNCIADOS
El art. 13.11 contiene otra garantía de carácter general en cuanto a que los
derechos constitucionales no pueden tomarse "como negación de otros
derechos no enunciados”. En efecto, como la Constitución es un Código
Fundamental que contiene normas y principios básicos, no puede entrar en
detalles sobre todos los derechos y garantías que son propios de un sistema
democrático-representativo de gobierno basado en la soberanía popular.
Por esto, se aclara que no debe suponerse que sólo tienen validez los
derechos "proclamados" en el texto constitucional.:
La enmienda IX de la Constitución norteamericana dice: "La enumeración
de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no deberá
interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que
pertenecen al pueblo", II. CAPACIDAD JURÍDICA
1. -Dice el art. 14.1:
"Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a
la leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin
distinción alguna. .
Este precepto deriva también del principio de igualdad ante la ley, y está
proclamado en todas las Constituciones, incluidas las de los países
socialistas.
El antiguo Código Civil (art. 62) decía que "todo boliviano goza de los
derechos civiles...". O sea que, según este régimen, los extranjeros quedaban
excluidos del goce de esos derechos, lo cual era uií resabio del Derecho
Romano que discriminaba entre los ciudadanos, a quienes se aplicaba el
juscivile, y los extranjeros, que se sometían al jusgentium. Por esta razón, el
art, 11 del antiguo Proc. Civil requería de los extranjeros demandantes la
"fianza judicatumsolvi" para asegurar el pago de daños y costas a que
pudieran ser condenados.
El Código Civil vigente (art, 3-) reconoce que "toda persona tiene,
capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo
en los casos especialmente determinados por la ley". Esta disposición
concuerda con el art. 52 del Proc. Civil que estipula: "Toda persona
legalmente capaz podrá intervenir en el proceso y pedir la protección
jurídica del Estado; ya sea directamente o mediante apoderado".
Las constituciones de 1826 (art. 149),1831,1834 y 1839 garantizaban "a todos
los bolivianos su libertad civil, su seguridad individual, su propiedad y su
igualdad ante la ley...". La de 1839 (art. 162) decía: "Todos los extranjeros, de
cualquier nación que sean, serán admitidos en Bolivia y podrán vivir en ella
mientras respeten las leyes de la república. La Constitución garantiza su
libertad civil, su propiedad, su seguridad y el ejercicio de su industria,
conforme a las leyes y a los tratados públicos”. En la de 1843 se garantiza los
mismos derechos "a los habitantes de la república". Las Constituciones de
1851,1861,1868,1871, 1878 y 1880 aluden a "todo hombre". Desde 1938 se
habla de "toda persona", y desde 1967 se dice "todo ser humano tiene
personalidad y capacidad jurídicas con arreglo a las leyes".
La DADDH y la DUDH proclaman que "toda las personas son iguales ante la
ley y tienen los derechos y deberes consagrados... sin distinción de raza,
sexo, idioma, credo ni otra alguna" (art. le). La CADH dice en su art. 3 que
"toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica",
El art. 140-1 y II dice: "Ni la Asamblea Legislativa Plurinacional, niningún otro
órgano o institución, ni asociación o reunión popular deninguna clase
podrán conceder a órgano o persona alguna facultadesextraordinarias
diferentes a las establecidas en esta Constitución. No podrá acumularse el
poder público, ni otorgarse supremacía por la que los derechos reconocidos
en esta Constitución queden a merced de órgano o persona alguna". Las
Constituciones anteriores a la de 1967 hablaban del "honor y los bienes de
los bolivianos", dando a entender así que a los extranjeros no alcanzaba esta
protección, porque no gozaban de iguales derechos. La disposición
contenida en el art. 140 aparece en todas las constituciones a partir de 1861.
En las de 1831 y 1851 se daba al Poder Ejecutivo "facultades extraordinarias"
que acompañaban la declaratoria del estado de sitio; facultades de las que
abusaban los gobiernos.
2. -SERVICIOS PERSONALES
El art. 15.V prohíbe la servidumbre, la esclavitud, la trata y tráfico de
personas. El art. 46.III prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otra forma de
explotación “que obligue a una persona a realizar labores sin su
consentimiento y justa retribución”. ...
Con la liberación de las colonias españolas a comienzos de siglo XIX, las
primeras constituciones de los nuevos Estados declaraban que no existía la
esclavitud; que los niños nacidos en los territorios nacionales serían libres
("libertad de vientres"), y que quienes se introdujesen desde país extranjero
quedarían libres por el sólo hecho de pisar territorio nacional.
La esclavitud fue muy arraigada en el mundo hasta bien entrado el siglo XIX.
En Rusia existían las "almas muertas" hasta 1861. En Estados Unidos se prohibió
el comercio de esclavos en 1850, y la esclavitud provocó la guerra de
secesión. Lincoln proclamó la libertad de los esclavos el 23 de Septiembre
de 1862. Todavía hoy existen unos cien mil esclavos negros en Mauritania,
Mali, Niger y Arabia Saudita. (1)
Por esto las constituciones bolivianas anteriores a la de 1967 decían, en el
mismo artículo: "La esclavitud no existe en Bolivia. No se reconoce ningún
género de servidumbre" etc. La Constitución de ese año suprimió la primera
frase, entendiendo que no debe hablarse de esclavitud, abolida en la
primera Constitución de la República, y en la de 1831, que declaraba:
"Nadie ha nacido esclavo en Bolivia desde el 6 de Agosto de 1825. Queda
prohibida la introducción de esclavos en su territorio". La abolición de la
esclavitud responde al principio de que "los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos" (art. I5.- Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano), y de que "es una verdad evidente por si misma
que todos los hombres han sido creados iguales» (Declaración de la
Independencia de los Estados Unidos de América, de 47-1776). Sin embargo
en nuestro país subsistió una forma de servidumbre, el colonato y el
"pongueaje», hasta el 2 de Agosto de 1953, fecha de la Ley de Reforma
Agraria, cuyos artículos 144 y 145 abolieron el colonato y toda forma de
prestación de servicios personales gratuitos o compensatorios,
estableciendo'el sistema de salarios en todos los contratos individuales y
colectivos. Los decretos supremos Nos. 318 y 319 de 15 de Mayo de 1945,
abolieron el "pongueaje" y el "mitanaje" antes de la ley de Reforma Agraria.
Varias constituciones de América (Argentina, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, México y Peni) consignan todavía la prohibición de la esclavitud.
El art. 4 de la D.U.D.H. dice que "nadie estará sometido a esclavitud ni
servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas
sus formas». Por otra parte, la C.A.D.H. consigna en su art. 6, lo siguiente:
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas
como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la
libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá hit
interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena
impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
a la dignidad ni a la capacidad física del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio para los efectos de este
urtículo:
a) Los trabajos o servicios que se exigen normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de sentencia o resolución formal dictada por la
autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse
bajo vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los
efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías, o
personas jurídicas de carácter privado;
b) El servicio militar y, eirlos países donde se admite exención por razones
de conciencia', el servicio nacional que la ley establece en lugar de aquél;
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales.
Pese a que la esclavitud ha sido oficialmente abolida en todas las
legislaciones desde las primeras décadas del siglo XIX, persiste, en los
hechos, por las tremendas desigualdades económicas que permiten la
explotación del hombre por el hombre. (2)
3. - CONFISCACIÓN DE BIENES
El art, 23 de la constitución abrogada decía: “Jamás se aplicará la
confiscación de bienes como castigo político”.
Hemos explicado en otra parte que esta pena regía en siglos pasados para
los condenados a muerte, cuyos bienes se apropiaba el fisco, castigando
en esta forma no sólo al reo, sino a los herederos también, aunque fueran
inocentes. En Bolivia era frecuente que durante el siglo XIX se confiscaran los
bienes de los adversarios políticos vencidos o derro cados en los numerosos
cuartelazos.
Las constituciones de 1826 hasta 1851 prohibían "toda confiscación de
bienes". En la de 1871 se agrega la frase "como castigo político, lo que daría
a entender que la confiscación procede como una sanción penal o de otro
tipo, lo que no es correcto. (3)
La D.U.D.II. expresa en su art. 17 que "nadie será privado binariamente de su
propiedad".
La Constitución brasileña dispone en su art. 5-LIV que "nadie será priZvado
de su libertad ni de sus bienes sin el debido proceso legal", y lade 1961 de
Venezuela (art. 250) decía que "el Congreso podrá decretar, mediante
acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación
de todo o parte de los bienes de esas mismas personas (autores y
colaboradores de gobiernos de facto) y de quienes se hayan enriquecido
ilícitamente al amparo de la usurpación, para resarcir a la república de los
perjuicios que se haya causado". Es ésta una excepción al principio que
prohíbe la confiscación arbitraria de bienes; excepción fundamentada en
el enriquecimiento ilícito de quienes usurpan el poder por la fuerza, o se
aprovechan de tal usurpación para beneficiarse abusivamente en perjuicio
de la nación.
III. LAS CARGAS PÚBLICAS
1. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS
En varios artículos (8.II, 13.1,14.11 y III) se subraya la igualdad en el goce y
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento dé los deberes. Esta garantía
deriva del principio de igualdad ante la ley por el cual todos están obligados
a prestar al Estado determinados servicios de orden público en forma
gratuita y temporal, (art. 5, in fine) y en igualdad de condiciones.
La carga pública es de carácter personal, o sea que nadie puede ser
sustituido por otro en su cumplimiento. Entre éstas tenemos:
a) Servicio Militar Obligatorio.- Entre los deberes de los bolivianos, el art.
108.12 señala "prestar el servicio militar, para los varones", concordante
con la Ley del Servicio Militar Obligatorio de 16 de Enero de 1907 y su
D.R de 64-1907.
En algunos países donde no hay servicio militar en tiempos de paz, como los
Estados Unidos de América y Alemania Federal, los llamados a enrolarse en
tiempo de guerra tienen derecho a negarse a ello, de acuerdo con su
conciencia. El art. 4, inc. 3 de la Ley Fundamental de la República Federal
de Alemania de 8 de Mayo de 1949, dice:
"Nadie podrá ser obligado, contra su conciencia, a servir con las armas en
la guerra. La reglamentación se hará por ley federal".
b) Jurados Electorales.- Según el art. 205.1, el Órgano Electoral
Plurinacional (OEP) está compuesto, entre otros, por los jurados de las mesas
de sufragio, cuyos miembros son designados entre los ciudadanos hombres
y mujeres inscritos en los registros electorales. Según el Código Electoral, esta
carga es de carácter obligatorio, .salvo las incompatibilidades y las excusas
debidamente justificadas, contempladas en el Código Electoral, arts. 48 y ss.
c) Jurados de imprenta.- Son elegidos por los Concejos y Juntas
Municipales, "prefiriéndose a los abogados más notables, miembros
de Universidades y propietarios con residencia fija en el lugar", que sólo
podrán excusarse en los casos prevenidos por la misma ley, (Ley de 19-
II925). Como se ha explicado en otra parte, esta institución está
prácticamente en desuso.
2.-IMPUESTOS
La organización económica del Estado y la política fiscal se basan en el
principio de igualdad, dicen los arts. 306.III, 311.1 y 323.1 El art. 323.1V.4
agrega que los gobiernos autónomos "no podrán crear impuestos que
generen privilegios para sus residentes, discriminando a los que no lo son".
Pero esta igualdad no significa que todos contribuyan-al fisco con la misma
suma, pues siendo desiguales los ingresos que perciben las personas por
razón de sus trabajos, comercios, industrias, propiedades o rentas, que varían
grandemente según las condiciones intelectuales, físicas y económicas de
cada uno, sus contribuciones deben ser necesariamente proporcionadas a
sus ingresos, y aun más, -deben ser proporcionalmente mayores para los que
tienen más, ya que de otramanera el impuesto no sería igual, sino desigual.
Es con este espíritu que el artículo 323-1 dice que "la política fiscal se basa en
los principios de capacidad económica, igualdad, progresividad,
proporcionalidad...", etc.
"En la determinación del monto el legislador tiene presentes factores del
orden económico y financiero -dice Bielsa-. El no se limita a procurar recursos
a toda costa, por la mera exacción, pues esa política impositiva sería brutal
y nociva para el mismo sistema. No debe agotar las fuentes del impuesto, ni
trabar la industria y el comercio, ni destruir la propiedad". (4) Los caracteres
del impuesto, de acuerdo a la Constitución, son: igualdad, que se aplica en
proporción a la capacidad económica de los contribuyentes; generalidad,
porque afecta a todos, sin excepción, siendo ésta una característica de la
igualdad; equidad en su creación, distribución y supresión; y competencia,
desde el momento en que sólo el Poder Legislativo puede crear y modificar
impuestos, pudiendo los perjudicados interponer recursos ante el Tribunal
Constitucional contra los impuestos ilegales (art. 202.4 LTCP).
Hay que hacer notar que las tasas, que son contribuciones por servicios
públicos, son diferentes a los impuestos y no tienen las mismas características.
Al contrario, son voluntarias, porque nadie está obligado a usar el correo, el
teléfono, el telégrafo, etc., ni a pagar por algo que no se usa. Las tasas son
sumas fijas iguales para todos, cualquiera que sea la capacidad del usuario
que las paga. Esto hace que, aunque son de carácter general para todos,
no resultan iguales en los hechos, ni equitativas. De aquí que el adelanto
material de los pueblos se mida por el número de teléfonos o de kilovatios
de energía instalados, pues sabido es que las poblaciones atrasadas o
marginales no pueden pagar estos servicios.
3.- LIBRE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS
El art. 144.II.2 establece que todo ciudadano tiene "derecho a ejercer
Iunciónos públicas, sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones
establecidas por ley". (Concordante con los arts. 6, XXy 21 de la Declatración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, y de la 1 Induración Universal de los
Derechos del Hombre, respectivamente).
La CADH habla en su art. 23 de los derechos políticos que consisten en
"participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o por medio
de representantes libremente elegidos... y de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país". El art. 234 detalla
las condiciones requeridas para el desempeño de funciones públicas, así
como los impedimentos. Concuerda este artículo con los 236, 238 y 239. El
art. 240 señala las condiciones de revocatoria del mandato de los
funcionarios electos.
El libre acceso a la función pública es un principio de la democracia, en
contraposición a los regímenes de la antigüedad y de la Edad Media, donde
sólo eran admitidos los hombres libres, ciudadanos y patricios, y los miembros
de ciertas clases sociales.
Hay diferencia entre carga pública y función pública. La primera suele ser
gratuita, temporal y obligatoria, mientras que ¡el, empleo es remunerado,
indefinido y voluntario, requiere del consentimiento del empleado,
expresado en un contrato de trabajo o nombramiento escrito. Las llamadas
leyes de Servicio Civil Obligatorio, por las que los gobiernos de fuerza se
sienten autorizados a imponer el ejercicio de funciones públicas a
determinados ciudadanos, no pasan de ser imposiciones de fuerza,
inconstitucionales, incompatibles con un Estado de Derecho.
NOTAS
(1) Según un informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos de
la ONU, basado en una investigación de la Sociedad Anti-esclavista
de Londres. Despacho de la Agencia EFE, pub. en el diario "EL
MUNDO", Santa
Cruz. 27-8-81. En Mauritania la esclavitud fue abolida, en el papel, en 1980;
pero se estima que 90.000 negros son “propiedad de bereberes que pueden
cambiarlos por camellos, camiones, armas o dinero, como cosas
materiales'1.
(2) Se estima que unos cien millones de personas viven hay en
condiciones de esclavitud debido a la servidumbre por deudas en la
India y otros países; la explotación del trabajo de los inmigrantes
ilegales en Estados Unidos y de los niños en el campo y en las fábricas;
la explotación de la prostitución; el “apartheid"; el trabajo en las
plantaciones, el colonialismo, etc. La sociedad Antiesclavista de
Londres informó en Agosto de 1984 al Grupo de Trabajo de la ONU
sobre Esclavitud que "la fuerza laboral en muchas plantaciones vive y
trabaja hay en condiciones de miseria similares a aquellas registradas
durante los siglos XVIII y XIX". (Crónica de Alian Whittaker publicada en
el diario "PRESENCIA" de La Paz, el 26-1-985). "El Comité Organizador
de Labor Agrícola“ en EE. UU. informó que un millón de niños mejicanos
viven en ese país en "tácita esclavitud", pues son forzados a trabajar
en campos cercados y en granjas, en condiciones deplorables.
(Despacho de EFE, procedente de México, D.F, publicado en el diario
"LOS TIEMPOS" de Cochabamba el 14-4-1988).
En Brasil, ANSA informó el 28-12-1986 que "cuatro mil trabajadores son
mantenidos en condiciones análogas de esclavitud en 167 establecimientos
rurales del país", en diferentes estados; y que en junio de 1986 "el gobierno
reconoció la existencia del trabajo de esclavos en el medio rural brasileño"
(Diario “EL MUNDO", Santa Cruz de la Sierra, 29-121986).
La Confederación Sindical Unica de Trabajadores Campesinos de Bolioia
(CSUTCB) denunció en octubre de 1990 que "indígenas guaraníes de la
provincia O'Connor de Tarija son sometidos a relaciones de esclavitud y
vendidos por algunos hacendados como parte de determinados territorios"
(Diario "PRESENCIA, La Paz, 16-10-1990).
Dos noticias curiosas se produjeron en 1995 sobre la esclavitud: el 16 de
marzo el estado de Mississipi (Estados Unidos) ratificó la Enmienda XIII de la
Constitución de ese país, que en 1865 abolió la esclavitud. Ese estado fue el
único que hace 130 años se negó a ratificar la Enmienda XUI porque los ex-
propietarios de esclavos reclamaban entonces el reembolso del valor de los
esclavos liberados. Por otro lado, en junio de 1995 la Convención Bautista
del Sur (Estados Unidos, reconoció finalmente que la esclavitud es un
pecado y pidió perdón a los negros por haber promovido la segregación
racial. La Convención, que es la secta protestante más numerosa en los
Estados Unidos, fue fundada en 1845 por esclavistas acérrimos que hasta
hace poco sostenían que Dios había ordenado la separación de las razas.
(3) Ver la edición publicada en 1992 por "Los Amigos del Libro" de la
Constitución Política del Estado, con introducción, notas, comentarios
y concordancias del autor.
(4) BIELSA, Rafael- "Estudios de Derecho Público1'.- Tomo IV.

CAPÍTULO XXXII
 CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO

I. - CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

I)esde antiguo se ha expresado el orden en la formula. “Un lugar para cada
cosa, y cada cosa en su lugar”. El orden social se manifiesta en "un lugar
para cada persona, y cada persona en su lugar". Diremos que el orden
público es el desarrollo armónico de la actividad social en base al
cumplimiento de los deberes y el respeto a los derechos de todos y cada
cual.
El orden público es más fácil de sentir que de definir, dice Cabanellas, quien
transcribe lo que al respecto dice Capitant: "Conjunto de normas e
instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen
funcionamiento de los servicios, la seguridad y la moralidad de las relaciones
entre los particulares; y de las cuales no pueden apartarse éstos, en principio,
en sus convenciones".
Hay que hacer notar que el orden público resulta del funcionamiento normal
de las instituciones dentro del ordenamiento jurídico nacional. No se lo
impone por la fuerza y el temor, como pretenden hacerlo los gobiernos
defacto, ya que toda coacción rompe el equilibrio de las fuerzas sociales en
que se basa el orden. "El orden público se sostiene en beneficio del pueblo -
dice Carrasco- para que goce de los derechos, garantías y libertados que
la ley acuerda a todos los ciudadanos. El gobierno debe considerar este
principio del punto de vista de la utilidad social, mas no do las conveniénias
de círculo o de partido. El orden público no sirve para amparar la dictadura
ni para conservar el poder".
2. - CONSERVACIÓN DE ORDEN PÚBLICO
Del concepto que precede, se infiere que interesa a todos mantener el
orden público, pues la sociedad requiere de paz para trabajar y progresar.
Por otra parte, en toda sociedad hay focos latentes de conflicto que se
originan en la diversidad de los grupos que la integran, que a veces no
pueden conciliar sus intereses y chocan para imponer unos sohre los otros.
Las leyes contienen por lo general mecanismos para resolver estos conflictos
dentro de un margen de seguridad, de suerte que el conflicto sea natural
en la sociedad. Pero cuando el conflicto sale de ese margen y amenaza
transtornar o transtorna el orden público, perjudicando a todos, se apela a
normas de excepción que puedan conjurar rápidamente la situación,
evitando la consumación de daños mayores.
Alcubilla observa a este respecto que "unas veces por culpa de los
gobernantes, otras veces por culpa de los gobernados, el equilibrio se
rompe, el orden público se altera y entonces, si en cuanto a lo primero
discuten las escuelas si se deben resistir, o no, los poderes tiránicos; si se
deben obedecer, o no, las leyes injustas; si es principio verdadero o falso de
biología jurídica la reparación, por modo violento, del derecho ultrajado;
respecto de lo segundo, el pensamiento es unánime: perturbado el orden
público, debe ser restablecido por la fuerza. Pero la fuerza restablecedora
para no ser, como las fuerzas de la naturaleza, fatal, ciega, ha de. ser
determinada por la razón y regulada por la prudencia", (l)
3. - ESTADO DE SITIO
Es una situación jurídico-politica de excepción en la que el gobierno impone
restricciones a los derechos fundamentales, para mantener el orden público
seriamente amenazado por conmoción interna o guerra exterior.
a) Antecedentes históricos.- En general es una institución relativamente
moderna en su forma actual; pero que tiene antecedentes en la más
remota antigüedad, pues desde que existe-el Estado ha habido intentos
periódicos de alterar el orden establecido. En estos casos, los gobernantes
de las "polis" griegas se revestían depoderes extraordinarios. En Roma, la
dictadura se estableció el año 501A C. con motivo de una guerra que
amenazaba la existencia de la república o de una conspiración para
restablecer a la reyecía, suprimida poco antes.
. La dictadura era una institución transitoria (seis meses) y reglada, por la que
el Senado autorizaba a que uno de los dos cónsules nombrase un
magistrado con la suma de poderes para hacer frente a situaciones de
emergencia. El dictador requería el consentimiento del Senado para
disponer de fondos para su gestión. Esta institución degeneró cuando Sila y
César se hicieron nombrar dictadores perpetuos, y fue abolida a la muerte
de este último.
Cuando una ciudad era sitiada por tropas enemigas en la Edad Media, en
el interior de la misma -que era amurallada- se decretaba un estado de
emergencia por el que la autoridad total quedaba en manos militares,
restringiéndose o suprimiéndose la jurisdicción civil. De aquí proviene la
denominación de estado de sitio, que ahora resulta impropia para los casos
en que se aplica. Una ley de 8 de Julio- de 1791 estableció el sitio en Francia,
distinguiendo tres situaciones: plazas de guerra y puertos militares en tiempos
de paz; en tiempos de guerra y en estado de sitio. En este último caso, se
transfería excepcional y transitoriamente la autoridad civil al comandante
militar.
El Consejo de los Quinientos autorizó al Directorio a declarar el estado de
sitio en las comunas sitiadas por la invasión, Napoleón lo empleó varias veces
y en 1815, a su retorno de la isla de Elba, dispuso que' "ninguna plaza,
ninguna parte del territorio puedan ser declaradas en estado de sitio, sino
en caso de invasión por fuerzas extranjeras o de conmoción civil. En el primer
caso, la declaración debe ser hecha por un acto de gobierno. En el
segundo, sólo puede serlo por ley".
Las constituciones francesas *de 1791,1793,1795,1799 y 1814 autorizaban la
adopción de medidas restrictivas para conjurar el desorden interior. La de
1848 decía: "Una ley determinará los casos en que podrá declararse el
estado de sitio y reglamentará las formas y objeto de esta medida".
La constitución vigente (1958) dispone en su art. 16 que "cuando las
instituciones de la república, la independencia de la nación, la integridad
de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén
amenazados de una manera grave e inmediata y el funcionamiento regular
de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de
la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa
consulta oficial con el Primer Ministro, los presidentes de las Asambleas y el
Consejo Constitucional". Agrega el art. que la Asamblea Nacional no podrá
ser disuelta en tal situación.
Este artículo, qüe según los tratadistas europeos' autoriza la implantación de
una "dictadura temporal" (Hauriou), o "dictadura comisoria" (García Pelayo),
fue "exigido" por el general de Gaulle, presidente de la república, porque
"los sucesos de Argelia se mostraban ya amenazantes...". El origen del
precepto se remonta al art. 14 de la Carta de 1814, cuya aplicación por
Garlos X provocó la revolución de 1830. La Constitución de Weimar contema
una disposición similar (art. 48) (2)
En Inglaterra y Estados Unidos no existe esta institución, pues la Constitución
y las leyes autorizan solamente a suspender el HÁBEAS corpus en "casos de
rebelión o invasión en que la seguridad pública lo requiera". (Const. de
EE.UU., art.10., sección 9). Dicha suspensión ocurre muy raramente en ambos
países.
b) En Bolivia.- El art. 128 de la Const de 1826 autorizaba al Congreso, o si
éste no estaba reunido, al Ejecutivo, a suspender algunas garantías cuando
la seguridad de la República lo exigiese. Esta disposición fue mantenida en
las siguientes constituciones, y la de 1839 autorizaba al Congreso a
conceder facultades extraordinarias al Ejecutivo, que, según la de 1851,
podía asumirlas por tiempo indefinido. La Constitución de 1861 emplea por
primera vez la expresión estado de sitio. Por la de 1871, sólo la Asamblea
Nacional podía decretar el sitio, y no así el Ejecutivo; pero la de 1878,
copiada en la de 1880, devolvió al Ejecutivo la posibilidad de imponer esta
medida sin límite de tiempo y aunque el Congreso estuviese reunido.
La amplitud de.esta facultad hizo que los gobiernos abusaran de la misma,
convirtiendo un estado de excepción en la condición natural de la agitada
vida política, boliviana, que ha vivido durante años consecutivos bajo el
estado de sitio. (3) En el referéndum de 1931 se introdujo las limitaciones
siguientes: plazo no superior a los 90 días, no pudiendo el Ejecutivo declarar
otro sitio en el mismo año sin consentimiento del Congreso, que será
convocado extraordinariamente, estando en receso, cuando el caso lo
requiera.
c) Sitio preventivo y represivo.- Una cuestión muy debatida dentro y fuera
del país ha sido la de si el sitio debe ser solamente represivo, o si ha de tener
un carácter preventivo también. Entre los autores bolivianos, José Carrasco,
Tomás Monje Gutiérrez y Alcides Arguedas sostienen que no puede
implantárselo para "prevenir" conmociones, pues "el sitio preventivo es una
máquina infernal, creada para ahogar la libertad y erigir la dictadura"
(Carrasco). Luis Paz, José María Gutiérrez y Bautista Saavedra, por el
contrario, sostenían que la medida, para ser eficaz, debe ser preventiva. "Un
estado de sitio represivo, a posteriori de los hechos, no tiene ni sentido
jurídico, ni institucional, menos sentido práctico porque, ¿para qué podrá
servir 61, si consumada la rebelión ha dado al traste con quien debía
adoptarlo?- (Bautista Saavedra).
Este debate fue trabado según los intereses de gobernantes y opositores; no
habiendo sido raro que éstos, llegados al poder, sostuvieran lo contrario de
lo que exigían en la oposición. (4)
La discusión ha perdido actualidad porque el sitio se aplica tanto para
prevenir como para reprimir las alteraciones del orden público, y por ello
nuestra Constitución prevé ambas posibilidades al decir "en caso de peligro
para la seguridad del Estado, amenaza externa, conmoción interna o
desastre natural..." (art. 137). Se entiende que el peligro puede sor inminente,
potencial, a punto de producirse, caso en el cual es urgente adoptar
medidas para prevenirlo. "Más vale prevenir que curar’". (I) Autoridad
competente.- Según el art. 137, el órgano competente para decidir y
decretar el estado de excepción es el Ejecutivo, a través del jefe del mismo.
Sin embargo, la Asamblea Legislativa autorizará la declaración del estado
de excepción en un plazo no mayor a las 72 horas de producida la misma,
con indicación de las facultades conferidas en "estricta relación y
proporción con el caso de necesidad ..." (art,38).
En otros países se atribuye esta medida al Congreso, por tratarse de la
suspensión de ciertas garantías constitucionales. Así ocurre en Argentina,
donde el Senado puede autorizar al Ejecutivo a hacerlo en caso de ataque
exterior. En caso de urgencia, y cuando el Congreso está en receso, el
Ejecutivo puede también decretar el sitio.
e) Extensión.- El art. 137 dispone que el estado de excepción puede
declararse “en todo o en la parte del territorio donde fuere necesario"; vale
decir que puede ser total o parcial.
Como el sitio es una medida de excepción que suspende, para
determinadas personas, algunos derechos fundamentales, es obvio que su
aplicación debe limitarse al menor espacio físico posible, donde realmente
sea inevitable hacerlo. Sólo en caso de guerra internacional puede admitirse
su declaración en todo el país, para asegurar la defensa y seguridad de la
nación. Todos los tratadistas concuerdan con este criterio. Sin embargo, hay
tendencias en los gobiernos a abusar de esta medida, generalizándola.
f) Derechos fundamentales.- El estado de excepción no suspende, "en
ningún caso", los derechos fundamentales y sus garantías, el debido
proceso, el derecho a la información y los derechos de las personas privadas
de libertad.
g) Cuenta del estado de sitios Siendo la responsabilidad de los
funcionarios públicos una condición inherente al desempeño de las
funciones en el Estado de Derecho constitucional, con mayor razón debe
responder el Ejecutivo del uso que haga de las facultades excepcionales
que la Constitución y el Congreso le confieren en los casos señalados; pues,
como se ha visto, se trata de restricciones limitadas de las garantías,
respecto de determinadas personas, y no de toda la población.
Esto hace que la propia Constitución ponga énfasis en exigir que el Ejecutivo
presente a la Asamblea Legislativa un informe detallado sobre las causas
que motivaron la declaración de sitio y sobre las medidas adoptadas, (art.
139.1).
h) Prohibición de dar facultades extraordinarias.- El art. 140.1 y II prescribe
que ni la Asamblea Legislativa, ni ningún otro órgano o institución, ni
asociación o reunión popular podrán conceder a nadie facultades,
extraordinarias; ni acumular el poder público, ni otorgar supremacía por la
que los derechos y garantías queden a merced de órgano o persona
alguna.
Esta previsión se basa en el recuerdo de las facultades extraordinarias que
las primeras constituciones republicanas otorgaban al Poder Ejecutivo, de
las que éste abusaba, con virtiendo un mecanismo de preservación del
orden público en instrumento de venganza y persecu-ción contra
opositores. Estos excesos eran cohonestados por mayorías parlamentarias
que se prestaban al juego de los gobiernos, como siempre ha ocurrido,
concediéndoles las llamadas "facultades extraordinarias" que ahora están
prohibidas expresamente por la Constitución.
i) Violación de derechos.- Quienes durante los estados de excepción
violen los derechos constitucionales serán sometidos a proceso penal, según
lo manda el art. 139.11.
j) Regulación por ley.- El art. 139.III dispone que los estados de excepción
previstos en el art. 137 (por amenaza exterior, conmoción interna o desastre
natural) serán regulados por Ley.
4. - ESTADO DE EXCEPCIÓN Y HÁBEAS CORPUS (Acción de Libertad) Dados
los abusos a que da lugar el sitio en países como el nuestro, se lo considera
un anacronismo para loymeblos verdaderamente libres, En su tendencia a
excederse, los Ejecutivos han tratado de desconocer el hábeas Corpus,
creando cierta confusión entre los ciudadanos, pues no es raro oír afirmar
que esta garantía se suspende durante la vigencia del sitio. El artículo 137 es
muy claro en sentido de que la declaración del Estado de excepción no
suspende, "en ningún caso", los derechos fundamentales y sus garantías,
entre las que se destaca, precisamente en este caso, la Acción de Libertad.
La opinión consultiva OC-8-87, de 30 de enero de 1987, de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, determinó que las garantías de
hábeas corpus y de Amparo son indispensables para proteger los derechos
que según el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos no pueden ser suspendidas durante los estados de excepción,
llámense sitio, asamblea, emergencia, etc.
NOTAS
(1) Citado por CÁBANELLAS, Guillermo.-En su "Diccionario de Derecho
Usual".
(2) HAURIOU, André.- "Derecho Constitucional e Instituciones Políticas".-
Ed. ARIEL,
Barcelona, 1971, pp. 550-551. ,
(3) Se recuerda que durante el gobierno de Bautista Saavedra (19211925)
el país estuvo dos años seguidos bajo estado de sitio. El gobierno de
Eliodoro Víllazón (1910-1913) se distinguió por no aplicarlo ni una sola
vez.
(4) El partido liberal sostuuo el carácter represivo del sitio desde 1889; pero
el gobierno liberal dictó un sitio preventivo el 8 de agosto de 1914.

CAPÍTULO XXXIII
ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN OTRAS LEGISLACIONES

1.- EL ESTADO DE SITIO

Esta institución reviste en algunas Constituciones latinoamericanas
caracteres similares: a).- lo declara el presidente de la república con
acuerdo de sus ministros; b).- lo aprueba o rechaza el Congreso, si estuviese
reunido, o se lo convoca para el efecto; c).- puede decretarse en todo o
parte del territorio nacional; d).- tiene un plazo de vigencia limitado, vencido
el cual fenece automáticamente; e).- debe informarse al Legislativo a la
conclusión del sitio.
So observa algunas diferencias, sin embargo, en cuanto a modalidades,'
denominaciones y plazos, como veremos en seguida.
Argentina.- Según el art. 75 corresponde al Congreso declarar el estado de
sitio en uno o varios puntos del país, en caso de conmoción interior, y
aprobarlo o suspenderlo cuando el mismo haya sido declarado, (hiranto su
receso, por el Ejecutivo. El art. 23 dice que la declaratoria de estado de sitio
suspende las garantías constitucionales; pero "no podrá el presidente de la
república condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la
nación, si ellas no prefieren salir del territorio argentino".
(Contrasta esta disposición con el art. 137 de la Constitución boliviana, según
el cual las garantías y derechos no se suspenden.
Brasil.- El art. 136 faculta al presidente de la república, con anuencia de los
Consejos de la República y de Defensa nacional, a decretar el estado de
defensa para preservar o restablecer en determinados lugares el orden
público o la paz social, "amenazados por grave e inminente inestabilidad
institucional o por calamidades naturales de grandes proporciones". El
estado de defensa no durará más de 30 días prorrogables a otros 30, y
supone restricciones a los derechos de reunión, de secreto de la
correspondencia y de las comunicaciones. Nadie será detenido por más de
diez días sin conocimiento de la justicia ordinaria, ni incomunicado. El
presidente informará al Congreso, que será convocado para el efecto, si
estuviere en receso, en el plazo de cinco días.
Según los arts. 137,138,139 y 140, el estado de sitio procede en casos de
grave conmoción, de repercusión nacional, o cuando el estado de defensa
resulte ineficaz; cuando se declare la guerra o haya agresión armada
extranjera. Su duración no excederá de 30 días, prorrogables por el mismo
lapso, salvo el caso de guerra internacional; y el gobierno podrá confinar,
arrestar, suspender la inviolabilidad de la correspondencia, de las
comunicaciones y restringir la libertad de prensa, de información, de
reunión, etc. El Congreso designará una comisión de cinco parlamentarios
para fiscalizar la ejecución de las medidas relativas a ambos estados.
Colombia.- El art. 212 autoriza al Presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, a declarar el Estado de guerra exterior, cuando el
Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, "para repeler la agresión,
defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra... El art. 213
faculta al Presidente, con la firma de todos los ministros, a declarar el estado
de conmoción interior, "en caso de grave perturbación del orden público
que atenta de manera inminente contra la estabilidad Institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana..." En ambos casos el
Ejecutivo puede emitir decretos legislativos para suspender las leyes
Incompatibles con los estados de excepción. El art. 214 previene que "no
podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales.
En todos los casos se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario". Además de los dos estados mencionados, el art. 215 faculta al
Presidente para que, con las mismas formalidades, declare el estado de
emergencia, "cuando sobrevengan hechos distintos... que perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública...»
Costa Rica.- En forma similar a lo previsto en la constitución argentina, el art.
121-7 autoriza a la Asamblea Legislativa a suspender por dos tercios de votos
de sus miembros, algunos o todos los derechos y garantías, durante 30 días,
en todo o parte del territorio, "en caso de evidente necesidad pública".
Durante el receso de la Asamblea, el art. 140-4 da al Presidente y a su ministro
de gobierno la facultad de suspender derechos y garantías, debiendo la
Asamblea reunirse sin necesidad de convocatoria dentro de las 48 horas
siguientes al decreto del Ejecutivo, para ratificar por dos tercios de votos la
suspensión de derechos o, en caso contrario, para restablecerlos.
Chile.- Los arts. 39, 40 y 41 contemplan: a).- el estado de asamblea para
casos de guerra exterior; b).- el estado de sitio para guerra civil o conmoción
interior; c).- el estado de emergencia "en casos graves de alteración del
orden público, daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de
origen interno o externo"; y d).- el estado de catástrofe por desgracias y
calamidades colectivas (terremotos, epidemias, inundaciones, etc.).
El Presidente de la república someterá al. Congreso la declaración de
estado de sitio para que éste la apruebe o rechace en el plazo máximo de
diez días. Mientras esto no ocurra, el presidente, con acuerdo del Consejo
de Seguridad Nacional, podrá aplicar de inmediato el estado de sitio.
El Ecuador.- Bajo el nombre de estado de emergencia la
Constitución de Ecuador (arts. 180 y 181) incluye todas las situaciones
previstas en los cuatro casos mencionados por la Constitución de Chile, y
autoriza al Presidente a decretarlo y a adoptar las medidas necesarias, entre
las que señala "suspender o limitar alguno o algunos de los derechos, con
excepción del derecho a la vida, a la integridad personal y el confinamiento
fuera de las capitales de provincia.
Guatemala.- Hay una ley de Orden Público que rige esta materia, a la que
se refieren los arts. 138 y 139 de la C.P.E., según los cuales el presidente y los
ministros pueden tomar las medidas necesarias, convocando en el mismo
decreto al Congreso -si no estuviere reunido para que lo apruebe, rechace
o modifique, en el plazo de tres días. El estado de excepción no durara más
de 30 días, cada vez, y se declarará como: estado de prevención, de
alarma, de calamidad pública, de sitio y de guerra, según las necesidades.
Honduras.- Los arts. 187 y 188 contienen previsiones similares a las de la
Constitución de Guatemala. El Presidente y sus ministros pueden disponer la
suspensión de garantías por un máximo de 45 días, mediante la ley de Estado
de Sitio.
Nicaragua.- El art. 185, concordante con el 150-9, autoriza al Presidente a
suspender los derechos y garantías en todo o parte del territorio, en caso
de guerra o cuando lo exijan la seguridad nacional, las condiciones
económicas ó catástrofes. Una Ley de Emergencia regulará los detalles de
esta materia.
México.- El art. 85-VI y Vil dice que el Presidente dispone de las fuerzas
armadas para mantener el orden interno y la soberanía exterior del país. No
existe otra disposición constitucional en la materia.
Panamá.- El art. 50 prevé el estado de sitio, con suspensión de derechos y
garantías, por amenaza a la paz o al orden público. Es un artículo muy
breve,* enunciativo, y se presume que hay legislación específica.
Perú.- El art. 137 faculta al Presidente y a sus ministros a decretar el estado de
emergencia y el de sitio; el primero "en caso de perturbación de la paz o del
orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida
de la nación"; y el segundo "en caso de invasión, guerra exterior o guerra
civil o peligro inminente de que se produzcan". El estado de emergencia se
limita a 60 días, y el de sitio a 45 días. Decretado este último, "el Congreso se
reúne de pleno derecho".
Uruguay,- Según el art. 168-17 corresponde al presidente y a sus ministros
"tomar medidas prontas de seguridad en los casos... de ataque exterior o
conmoción interior, dando cuenta a la Asamblea General dentro de las 24
horas. Sólo se podrá arrestar a las personas o trasladarlas de un punto a otro,
siempre que no opten por salir del país. El art. no indica plazos ni otros
detalles. Coincide, en la última parte citada, con la Constitución argentina.
La Constitución de Venezuela de 1999 dice que el Presidente de la
República podrá dictar el “estado de excepción”, que puede ser “estado
de alarma”, por catástrofes o calamidades públicas; “estado de
emergencia económica”; “estado de conmoción interior o exterior”. El
decreto respectivo será presentado dentro de los ocho días siguientes a la
Asamblea Nacional para su aprobación, y a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia para que se pronuncie sobre su
constitucionalidad. (arts. 337 al 339).
Como se ve, las denominaciones y los plazos varían en las Constituciones de
América Latina; pero las causas, las medidas, los controles y
responsabilidades parlamentarias son similares. Sólo en dos cnsos (Argentina
y Costa Rica) corresponde al Legislativo declarar el régimen de excepción,
y al Ejecutivo hacerlo en receso de aquél. En la generalidad de los países los
plazos son inferiores a los 90 días. Sin embargo, las prórrogas y renovaciones
constantes de los estados de excepción, particularmente en los países con
gobiernos autoritarios, tornan irrisorios esos plazos, pues sus poblaciones viven
bajo permanente estado de sitio o de emergencia, (i)
2.- LEY MARCIAL
Se aplica en casos de guerra internacional y do guerra civil en acción y
consiste en el sometimiento temporal de toda la población a los tribunales y
a las leyes militares, que toman a su cargo el juzgamiento y castigo de
cualquier clase de delitos.
Su denominación proviene de Marte, dios de la guerra, y de la ley dictada
en 1789 en Francia, al comienzo de la Revolución, concediendo facultades
a las autoridades municipales para afrontar motines y reuniones armadas,
que tan comunes eran en esos tiempos.
Se ha señalado que la expresión "ley marcial" es un eufemismo, porque su
aplicación entraña la suspensión de todas las leyes y derechos, "No es sino
la voluntad indiscutible del jefe de una plaza militarmente ocupada. Esta
voluntad está por encima de toda ley civil o militar. Es el derecho supremo
de la fuerza, la razón absoluta de la espada, la voluntad soberana del
comandante", (Carrasco).
La ley marcial consiste en aplicar a la población civil la jurisdicción militar,
cuando la autoridad castrense asume el gobierno de una zona, (2)
En un célebre caso (Milligan) la Corte Suprema de Justicia de los ' Estados
Unidos de América supeditó la legitimidad de la ley marcial a dos
condiciones: que se aplique en una zona donde se desarrollan acciones
bélicas, y que en esa zona, y en ese momento, estén impedidos de funcionar
los tribunales civiles. Una tal situación de hecho, motivada por invasión o
insurrección, exige que la autoridad militar someta a su jurisdicción a civiles
y militares, hasta que las leyes y tribunales ordinarios recuperen su vigencia.
Pero la autoridad militar puede ser llamada después a justificar sus actos, y
puede ser obligada a pagar daños y perjuicios por abusos y actos que no
parezcan haber sido razonablemente necesarios en el momento en que
ocurrieron.
La Constitución y las leyes bolivianas no contemplan la ley marcial. Sin
embargo, gobiernos de facto y hasta constitucionales han apelado a la
misma, bajo la declaratoria de "zona militar", que no se justificaba. (3)
3. - CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
El art. 27, numeral 2 de este instrumento prohibe la suspensión de los
siguientes derechos durante los estados de excepción: a la vida, a la
personalidad jurídica, a la integridad personal, a la legalidad, a la libertad
de conciencia y de religión, al nombre, a la familia, a la nacionalidad, los
derechos del niño, los derechos políticos, a la no esclavitud ni servidumbre.
Tampoco pueden ser suspendidas las garantías judiciales (hábeas corpus y
amparo) que protegen tales derechos.
El numeral 3 de este artículo dispone que todo Estado parte que decrete el
sitio u otro estado do excepción, "deberá informar inmediatamente a los
demás Estados parte... por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión."
NOTAS
(1) El régimen del general Augusto Pinochet mantuvo a Chile en estado
de emergencia desde 1973 hasta 1988. (Despacho de AP., fechado
en Santiago de Chile el 2-3-88, y publicado por el diario "PRESENCIA"
de La Paz el 3-3-88). En Paraguay, el general Alfredo Strosssner
prolongó el estado de sitio desde 1954 a 1987, y aunque oficialmente
lo levantó ese año, se mantuvo "el espíritu del estado de sitio", pues la
policía continuaba reprimiendo violentamente las reuniones públicas
 de los opositores. (Despacho de AP., fechado en Asunción el 14-8-87,
y publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz el 15-8-87).
En marzo de 1988, el gobierno de Egipto extendió por tres a ños más el
estado de emergencia impuesto el 6 de octubre de 1981, a raíz del asesinato
del presidente Anuar el Sadat, para detener a los terroristas "que
amenazaban la democracia". Es decir que el régimen de excepción llevaba
allí nueve años ininterrumpidos, a octubre de 1990. (Despacho de EFE.,
desde El Cairo, de 21-3-88, publicado en el diario "LOS TIEMPOS",
Cochabamba, el 22-3-88).
Sudáfrica estuvo en estado de emergencia durante cuatro años, hasta junio
de 1990, y se mantuvo en la provincia de Natal hasta el 18-10-1990.
(Despacho de AP., desde Pretoria, del 1-10-90, publicado en el diario
"PRESENCIA" de La Paz, el 19-10-90).
Los que preceden son apenas cuatro ejemplos de la forma cómo muchos
gobiernos hacen del "estado de excepción" una regla en la vida política de
sus países.
(2) En Taiwán (Formosa), la ley marcial rigió desde 1949, año en que el
Kuomintang (Partido Nacionalista) se estableció en la isla huyendo de los
comunistas de Mao-Tse-Tung que el 1". de octubre de ese año instauraron,
la República de China Popular en el continente Dicha ley marcial se
mantuvo en la isla durante 38 años, hasta el 7 de julio de 1987, cuando fue
sustituida por una ley de Seguridad Nacional. (Nota de EFE., desde Taipei,
15-7-87 publicada en "EL DIARIO LAS AMERICAS“ de Miami, E. U.A., el 16-7-
87).
El 13 de diciembre de 1981 se impuso en Polonia la ley marcial y se suprimió
el sindicato independiente SOLIDARIDAD, que tenía 10 millones de socios.
Esa ley se mantavo durante ocho años. (Despacho de AP., desde Varseuia,
el 13-12-88, publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz el 14-12-88).
(3) El gobierno de Rene Barrientos (1966-1969) declaró a las minas "zona
militar" para reprimir una huelga laboral;y el de Hernán Siles Suazo hizo lo
mismo con la provincia del Chapare, en el Departamento de Cochabamba,
en 1984, para combatir el narcotráfico. El gobierno de Paz Estenssoro
declaró zona militar a los yacimientos y refinerías de hidrocarburos y colocó
"bajo banderas" a los trabajadores de YP.KB., en agosto de 1987 para
conjurar una huelga declarada por éstos.

SEGUNDA PARTE
DERECHOS POLÍTICOS,
ÓRGANOS DE GOBIERNO Y
REGÍMENES ESPECIALES

CAPÍTULO I
NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

I. NACIONALIDAD L-CONCEPTO E IMPORTANCIA

Desde que se formaron las naciones como entidades socio-políticas, cuyo
antecedente,está en las primitivas organizaciones sociales, todo individuo se
adscribe necesariamente a una nación, es decir, tiene nacionalidad. En
efecto, el hombre ha sentido siempre la necesidad de pertenecer a un
grupo, a una sociedad, a una nación, porque no puede vivir aislado y, por
el contrario, requiere de la organización y de la protección del conjunto
para subsistir.
Esta adherencia del individuo al grupo (llámese éste tribu, clan, familia,
sociedad o nación) responde a una realidad social, y lo que ahora llamamos
nacionalidad es, en principio, un vínculo de orden sociológico que une
naturalmente a la persona con la nación, a la que corresponde.
Como la vida en sociedad y, modernamente, la existencia-de naciones o
Estados nacionales supone la observancia de un conjunto de normas y
principios que constituyen el Derecho, además de vínculo sociológico, la
nacionalidad se ha convertido, para los efectos de nuestro estudio, en un
vínculo jurídico que une a una persona con su nación, a través de derechos
y obligaciones claramente estipulados en la Constitución y en las leyes
secundarias.
Aunque a veces se confunde nacionalidad y ciudadanía, hay claras
diferencias entre ambas: la primera es el género, y la segunda es la especie
(no todos los nacionales son ciudadanos); la primera es un vínculo jurídico
de la persona con la nación; la segunda es un vínculo político con el Estado;
la nacionalidad se determina por el nacimiento y por la voluntad de las
personas, dentro del Derecho Civil; la ciudadanía se determina por la edad
y capacidad de las personas, y corresponde al Derecho
Constitucional y a la Ley Electoral.
2.-CARACTERÍSTICAS
Son tres las características que se asigna a la nacionalidad como vínculo
jurídico: es necesario, exclusivo y voluntario.
a) Necesario.- Porque, evidentemente, toda persona requiere de una
nacionalidad para subsistir. No se concibe la existencia de alguien sin
nacionalidad. Se puede perderla transitoriamente, en los casos que prevé
la Constitución o por razones políticas, como ha ocurrido con los apátridas;
pero esta situación no puede prolongarse por mucho tiempo y el individuo
debe adoptar otra nacionalidad.
b) Exclusivo.- Anteriormente se consideraba a la nacionalidad como un
vínculo exclusivo y excluyente, porque no se podía tener más de una
nacionalidad. Este carácter fue roto por primera vez por la Ley Delbríick,
aprobada en Alemania antes de la Primera Guerra Mundial, según la cual
los alemanes que adquirían otra nacionalidad en el extranjero no perdían la
suya propia. Se atribuyó esta ley a los designios imperialistas de Alemania, y
por ello fue abrogada por el Tratado de Versalles de 1919. La Constitución
republicana española de 1931 daba a los portugueses, brasileños e
hispanoamericanos la posibilidad de adquirir la nacionalidad española sin
perder la propia, a sola condición de reciprocidad. Posteriormente, varias
Constituciones latinoamericanas adoptaron prescripciones similares. La
exclusividad del vínculo tiende a desaparecer en un mundo cada vez más
interdependiente, y nuestra Constitución incorporó, en 1967 esta disposición:
"art. 37.- Son bolivianos por naturalización:
Io. Los españoles y latinoamericanos que adquieran la nacionalidad
boliviana sin hacer renuncia de la de su origen, cuando existan, a título de
reciprocidad, convenios de nacionalidad plural con sus gobiernos
respectivos".
Las siguientes Constituciones latinoamericanas aceptan la doble
nacionalidad: Colombia, para latinoamericanos y del Caribe; Costa Rica,
para centroamericanos con un año de residencia, y para españoles e
iberoamericanos con dos años de residencia en Costa Rica; Ecuador, según
tratados que suscriba; Guatemala, para centroamericanos radicados allí;
Honduras, conforme a tratados que suscriba con otros países; Nicaragua,
para centroamericanos con domicilio allí; Panamá, para españoles y
latinoamericanos; Venezuela, cuyos nacionales no pierden su condición por
adquirir otra nacionalidad.
El artículo 39 de la Ley No. 2631, de 20 de febrero de 2.004, sobre las reformas
a la Constitución, decía que la nacionalidad boliviana no se pierde por
adquirir nacionalidad extranjera, y, recíprocamente, “quien adquiera
nacionalidad boliviana no será obligado a renunciar a su nacionalidad de
origen”.
El art. 143.1 y II dispone que los bolivianos que adquirieron otra nacionalidad,
no perderán la suya, y tampoco la perderán los extranjeros que adquieran
la nacionalidad boliviana.
Esta disposición responde a la realidad social por la cual numerosos
nacionales de países subdesarrollados se ven obligados a emigrar en busca
de trabajo y de mejores condiciones de vida, empeño en el cual se ven
forzados a adquirir la nacionalidad del país que los acoge. Al verse
obligados a cambiar de nacionalidad por razones de subsistencia, vale
decir, en ejercicio de su derecho fundamental a la vida, no se les debe
sancionar privándoles de su nacionalidad de origen, que deben conservar
en cualquier circunstancia, porque es base de su identidad social y familiar,
y constituye, asimismo, un derecho fundamental.
c) Voluntario.- Es un vínculo voluntario porque toda persona puede cambiar
de nacionalidad cuando lo desee, y. adquirir otra, sin mayores restricciones
que las estipuladas en cada legislación.
Los art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y, 15 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
consagran el principio de que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad, de la que no puede ser privada arbitrariamente, y a
cambiarla por otra. El art. 20 de la C.A.D.H. prescribe: "Derecho a la
nacionalidad.
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació, si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho
a cambiarla".
3.-CLASES Y FUENTES
La nacionalidad es de dos clases: de origen y adquirida o por naturalización.
La de origen se basa en el Jussoli, en el Jussangninis, o en ambos, como es
el caso nuestro.
El Jussoli (derecho del suelo) apareció cuando las organizaciones sociales se
volvieron sedentarias y ocuparon permanentemente un territorio,
contrariamente a lo que ocurría con las hordas primitivas y con las tribus, que
eran nómadas o cambiaban de lugar, lo que ocurre todavía con algunos
pueblos en la actualidad. Según este sistema, la nacionalidad se determina
por el suelo donde se nace.
El Jussanguinis (derecho de sangre) determina la nacionalidad en razón de
los progenitores, cualquiera que sea el lugar de
nacimiento. Es un resabio del nomadismo, cuando la pertenecía al grupo
social derivaba del parentesco, y no del suelo, porque nadie se adhería
permanentemente a ün territorio.
Por lo general, las naciones superpobladas del viejo continente, de donde
han salido grandes corrientes de colonizadores e inmigrantes, escogieron el
Jussanguinis para mantener su nacionalidad allende los mares; al paso que
las naciones nuevas, con extenso territorio y escasa población, se acogieron
al Jussoli para que todos los nacidos en su suelo estén bajo su nacionalidad.
En la actualidad muchas Constituciones adoptan un criterio mixto sobre la
nacionalidad de origen, contemplando el Jussolí y el Jussangxiinis al mismo
tiempo. Así ocurre en la nuestra, cuyo artículo 41 prescribe: que son
bolivianos los nacidos en territorio boliviano y los nacidos en el extranjero de
padre o madre bolivianos.
Según el art. 142, los extranjeros se naturalizan en Bolivia, o adquieren nuestra
nacionalidad, en los siguientes casos:
a) Los que habiendo residido más de tres años en la República declaren
su voluntad y obtengan carta de naturalización. El requisito de
residencia se reduce a dos años cuando los extranjeros tengan
cónyuge o hijos bolivianos o padres sustitutos bolivianos.
b) Los que presten servicio militar a la edad correspondiente.
c) Los que por sus servicios al país obtengan su naturalización de la
Asamblea Legislativa Plurinacional.
Las constituciones de América Latina adoptan uniformemente el sistema
mixto. Argentina tiene la ley 21.795, de 18 de Mayo de 1978, sobre
nacionalidad y ciudadanía, y el decreto reglamentario de 6 de Octubre de
1978. Brasil no incluye disposiciones sobre esta materia en su constitución, y
tampoco lo hacen las constituciones europeas, como las de Alemania,
Lrancia, Portugal, ni la del Japón, que relegan el asunto a su legislación
secundaria.
La constitución de Panamá, dice en su art. 11 que "son panameños sin
necesidad de carta de naturaleza los nacidos en el extranjero adoptados
antes de cumplir siete años por nacionales panameños...". Por su parte, las
de Honduras y Costa Rica (arts. 224 y 134, respectivamente) reconocen la
nacionalidad a los infantes de "padres ignorados", encontrados en el
territorio de esos países.
4. - NACIONALIDAD DE LA MUJER CASADA
El matrimonio es un contrato que modifica el estado civil de las personas,
pero que no tiene por qué cambiar su nacionalidad. En el Derecho Romano
y en el Derecho Civil del Estado liberal, la mujer debía seguir la condición del
marido, porque estaba sometida a su potestad y bajo este precepto tenía
que adoptar su nacionalidad. Sin embargo, el principio de igualdad jurídica
de los cónyuges, consagrado en todas las constituciones modernas -y en la
nuestra desde 1945- ha dado nacimiento al precepto de que los bolivianos,
hombres y mujeres, casados con extranjeros no pierden su nacionalidad.
Este precepto ha sido recogido en la Convención sobre Nacionalidad de la
Mujer Casada, aprobada en 1957 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, que dispone que la nacionalidad de la mujer no cambia
automáticamente por razón de matrimonio. Las Constituciones
latinoamericanas incluyen, todas, el mismo precepto en su articulado.
5. - PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD
El art. 143 dispone que los bolivianos, hombres y mujeres, casados con
extranjeros, no pierden su nacionalidad, y tampoco la pierden los que
adquieran una "ciudadanía" (debe decir "nacionalidad") extranjera.
Agrega que los extranjeros que se naturalicen bolivianos no están obligados
a renunciar a su nacionalidad de origen.
Algunas constituciones extranjeras mencionan varias causas de pérdida de
nacionalidad, como traición a la patria, adoptar otra nacionalidad,
(excepto los casos de nacionalidad doble o plural, en virtud de tratados),
cancelación de la carta de naturalización a los extranjeros, etc. (Ver
constituciones de Chile, Ecuador, Honduras y
Costa Rica y ley 21,795 de Argentina). La de Panamá dice que la
nacionalidad panameña de origen o adquirida por el nacimiento no se
pierde, pero la renuncia expresa o tácita de ella suspenderá la ciudadanía".
Los uruguayos y colombianos tampoco pierden la suya por naturalización en
el extranjero-(arts. 81 y 96). Los peruanos no pierden su nacionalidad sino por
renuncia expresa ante autoridad peruana (art. 53).
Opinamos que la traición a la patria inhabilita legal y moralmente a una
persona para conservar su nacionalidad, y que por ello es causal de pérdida
de la misma y no simplemente de suspensión de ciudadanía, como lo
dispone el art. 28.3 de nuestra Constitución.
6. -EFECTOS JURÍDICOS DE LA NACIONALIDAD
Ya dijimos que este vinculo jurídico del individuo con su nación produce una
serie de derechos y obligaciones; entre los cuales está, en primer lugar, la
protección que en todo orden recibe la persona en el marco de la ley,
dentro y fuera del país.
El derecho de locomoción está ampliamente garantizado a los nacionales
(art. 7., inc. g), al paso que a los extranjeros puede prohibírseles el ingreso al
territorio boliviano, limitárseles su permanencia y expulsárseles del mismo (Ver
"Libertad de Locomoción", Capitulo XVI de la Parte 1).
Sólo los bolivianos gozan de los derechos políticos inherentes a la calidad de
ciudadanos y pueden trabajar en la administración pública, adonde no
acceden los extranjeros, exceptuando los técnicos contratados
especialmente por el gobierno. Según la Ley General del Trabajo, los
trabajadores extranjeros no excederán del 15% del total en las empresas y
establecimientos, comprendiendo este porcentaje exclusivamente a
técnicos. Los naturalizados bolivianos no pueden aspirar a cargos electivos,
con excepción de concejales y munícipes.
Además, todas las empresas o negocios establecidos en el país se
consideran nacionales y están sometidos a la soberanía, leyes y autoridad
bolivianas (art. 135).
Por su parte, entre los deberes que deben cumplir los bolivianos están los
servicios civiles y militares que la nación requiera; desempeñar los cargos de
jurados electorales, etc.
II. CIUDADANÍA
1. -CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Dice Cabanellas que la ciudadanía es el vinculo político (y, por tanto,
jurídico) que une a un individuo con la organización estatal". Ciro Félix Trigo
anota que "es una cualidad que habilita a una persona para el ejercicio de
todos los derechos políticos y comporta deberes y responsabilidades
correlativos respecto del Estado". En palabras de Bielsa, es un "status jurídico-
político formado por derechos que sustancialmente se ejercen para formar
los poderes políticos del Estado; es decir, para participar, ya como elector,
ya como elegido". Esta equivalencia entre ciudadanía y capacidad política
de obrar -dice Cabanellas- justifica la apreciación de que en los regímenes
dictatoriales no hay ciudadanos, sino súbditos, "más o menos resignados u
oprimidos". En efecto, súbditos -y no ciudadanos- eran los que estaban
sometidos a la autoridad absoluta del monarca, antes de la Revolución
Francesa.
La calidad de ciudadano aparece en Grecia y Roma donde era reservada
a una minoría, los hombres libres y los patricios, con exclusión de la gran
masa de esclavos, de plebeyos y de otras clases inferiores. En el "Contrato
Social" de Rousseau el término ciudadano aparece por contraste con el de
súbdito, referido al hombre que participa en la formación de la voluntad
general. Los revolucionarios franceses lo utilizaron para borrar las diferencias
de clase y de privilegios preexistentes designando a todos como
ciudadanos, a los aristócratas como a los desposeídos, a hombres y mujeres,
niños y adultos, etc. Esta generalización del apelativo ha dado lugar a la
confusión del mismo con nacionalidad, cuya diferencia hemos aclarado
más arriba.
2. -LA CIUDADANÍA EN BOLIVIA
Según el art. 40, la ciudadanía consiste: lo. en concurrir como elector o
elegible a la formación o el ejercicio de funciones en los órganos del poder
público.
29. En el derecho a ejercer funciones públicas, sin otro requisito que la
idoneidad, salvo las excepciones establecidas por ley".
Son ciudadanos (art. 1.44.1) y son electores, según el D.S. de 21 de Julio de
1952, todos los bolivianos, hombres y mujeres, mayores de 18 años de edad)
"cualquiera que sea su grado de instrucción, ocupación o renta" (sufragio
universal).
Las condiciones de elegibilidad las establece la Constitución (arts. 149, 167,
182.VI, 187, 199.1, 207), el Código Electoral y la Ley de Municipalidades Ne
2028, de 28 de octubre de 1999
En cuanto al libre acceso a, la función pública, las condiciones para su
ejercicio están contempladas en los arts. 234, 238 y 239 de la Constitución;
en la Ley de Organización Judicial (para la judicatura nacional), el Estatuto
del Funcionario Público (Ley N9 2027, de 27 de octubre de 1999).
Los artículos 233 y 235 relativos a los funcionarios públicos, establecen la
carrera administrativa; y que todos los funcionarios deben hacer
declaración expresa de sus bienes antes de tomar posesión de sus funciones.
3. -CIUDADANÍA Y VOTO FEMENINO
Hasta 1945 no se otorgó la ciudadanía ni el voto a la mujer. La Constitución
de ese año la facultó a ejercer funciones públicas, en igualdad de
condiciones que los hombres, y a participar en elecciones municipales
solamente, como electora y elegible. EJD.S. de 21 de Julio de 1952, al instituir
el sufragio universal, directo e igual, individual y secreto, libre y obligatorio,
colocó a la mujer en el mismo plano que el hombre respecto al goce y
ejercicio de los derechos políticos.; Esta medida fue incorporada en la
Constitución de 1967.
4. -SUSPENSIÓN Y REHABILITACIÓN
El art. 28 prescribe lo siguiente;
"Los derechos de ciudadanía se suspenden;
1-. Por tomar armas o prestar servicios en ejército enemigo en tiempos de
guerra.
2°. Por defraudación de caudales públicos.
35. Por traición a la patria (conc. art. 124)
Ya hemos dicho que la primera causal del art. 28 transcrito es, en realidad,
motivo para perder la nacionalidad, y no simplemente para suspender la
ciudadanía. Además, es lógico que la pérdida de nacionalidad arrastra
consigo la pérdida de la ciudadanía, y esto debe constar en el texto
constitucional, como ocurre en las constituciones de Colombia (98) y Chile
(17). Las de Honduras (42) y México (378) hablan de la pérdida de la
ciudadanía, no de suspensión; y la de Guatemala (148) declara que la
misma se suspende, se pierde y se recobra conforme a la ley. Estamos, pues,
frente a una terminología dispar, aunque en la mayoría se habla de
suspensión, que es lo apropiado, excepto el caso de pérdida de
nacionalidad que, como consecuencia lógica, entraña también la pérdida
de la ciudadanía, y no su suspensión.
 CAPÍTULO II
SOBERANÍA

1.. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

La palabra soberanía proviene de la voz latina supcramis (señor supremo,
soberano), y es uno de los conceptos más discutidos en ciencia política, que
se relaciona directamente con los de Estado, gobierno, independencia y
democracia; o sea, con varios aspectos importantes del Derecho
Constitucional. "El término soberanía designa un concepto cuya definición
se ha buscado, -dice Linares Quintana- sin tregua y con afán, a través de los
siglos, en vano intento de develar el misterio de lo que ha venido a ser uno
de los grandes mitos de la ciencia política de todos los tiempos", (i)
La soberanía apareció originalmente con un sentido político, en cuanto se
refería al poder de decisión y mando, al gobierno o autoridad como
fenómenos políticos, independientemente de su juridicidad o legitimidad,
Poro como el Estado requiere de un orden jurídico, la soberanía asume
necesariamente un carácter jurídico en sus múltiples relaciones con aquél.
Este concepto no fue conocido en la antigüedad, ya que la autarquía
propio gobierno- de los griegos se refería más bien a la independencia y
auto-suficiencia de la polis antigua en sus relaciones con el exterior. San 1
’ablo atribuía la fuente de todo poder a Dios (Omni potestas a Deo) en un
sentido religioso y filosófico. Los tratadistas coinciden en remontar el
nacimiento de este concepto a la Edad Media, cuando el Estado lucha
sucesivamente frente a tres poderes formidables para imponer su
soberanía, lo que finalmente consigue. Dichos poderes eran: la Iglesia, que
subordinaba el Estado a su servicioijel Imperio Romano, que sometía a los
otros Estados a su hegemonía, considerándolos como sus provincias; y los
señores feudales y corporaciones, que no querían someterse al Estado. "En
un principio la soberanía no era en modo alguno el poder del rey en si mismo
-dice Duguit-; no era más que-un carácter particular de ciertos señoríos, y,
especialmente, de los señoríos reales. Las dos palabras latinas de que
parece derivarse la palabra soberanía, supcranns y suprcmitas, denotaban
el carácter de aquel cuyo señorío no venía de otro señorío superior, o según
la fórmula empleada con frecuencia en la Edad Media, aquel cuyo señorío
no depende sino de Dios... Apartir de la segunda mitad del siglo XI la
expresión de soberano se aplica exclusivamente al rey... Jean Bodín fue el
primero en utilizar el término en su concepto moderno en su obra "Los Seis
Libros de la República", publicada en 1576. "La soberanía es el poder
absoluto y perpetuo de una república", dijo, agregando: "Si el poder no
reúne los caracteres de absoluto y perpetuo, no es soberano". La tesis de
Bodín tendía a reforzar el poder real francés sobre los señores feudales,
favoreciendo la transición del orden feudal hacia el Estado nacional. Las
teorías de John Locke y de Juan Jacobo Rousseau en los siglos XVII y XVIII,
según las cuales el poder estatal se basa en la voluntad general, condujeron
a las Revoluciones Americana y Francesa que proclamaron la soberanía
nacional, primero, y la soberanía popular después. El art. 3g de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano afirma “que el
principio de esta soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún
cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella". La Constitución de 1791 agrega que la soberanía es
una, indivisible, inalienable e imprescriptible, caracteres que Rousseau había
señalado treinta años antes en el "Contrato Social". La Constitución de 1793
transformó la soberanía nacional en soberanía popular, regresando de la
tesis de Sieyés ("¿Qué es el Tercer Estado?") a la de Rousseau.
Según Duvergor, el concepto de soberanía está ligado al de legitimidad del
poder. Este es legítimo cuando se basa en la soberanía admitida en cada
momento do la historia. Al respecto, Mac Iver hace notar que la obediencia
a la autoridad es tan antigua que aparece en las primeras organizaciones
sociales, cuando el jefe se identifica con la familia, la horda, la tribu o la raza.
Pero cuando aparece el "mito" de la soberanía, ésta da a la autoridad un
carácter más estable y abstracto que crece durante los siglos XVI y XVII hasta
convertirse en absoluto, indivisible e inalienable. En una palabra-observa
Mac Iver- la soberanía "santificó" a la autoridad.
2.-DEFINICIONES
En palabras de Rousseau, soberanía "es el poder que tiene el pueblo de
darse sus propias leyes, de organizarse políticamente y gobernarse por
simismo". Para Esmein, la soberanía es "la autoridad suprema que no
reconoce poder alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones
que regula". Tiene dos aspectos, agrega este autor: la soberanía interior o
imperio sobre todos cuantos residen en el territorio de un Estado; y la
soberanía exterior o independencia con relación a la vida internacional y a
otros Estados.
Para Duverger, es el "supremo poder de mando, aquel que pertenece a la
más alta autoridad"; definición concordante con la de Joaquín V. Gonzales:'
"la potestad suprema para regir a la Comunidad". Carlos Sánchez Viamonte
reduce la voluntad soberana a la voluntad constituyente, ya que no hay
otro poder soberano -dice- que el Poder Constituyente.
3.- CARACTERÍSTICAS
Analizando el concepto y definiciones expuestos más arriba, así como la
obra de Rousseau y la Constitución Francesa de 1791, se desprende que la
soberanía tiene estas características:
a) Es una, porque supone la unidad (concordancia) de un sistema
normativo y la imposibilidad de que haya otro poder superior o concurrente.
En un territorio determinado sólo hay una soberanía.
b) Es indivisible porque reside en todo el pueblo y no en una parte o
sector del mismo (ver art. 22).
c) Es inalienable porque, siendo el pueblo el titular de la soberanía, no
puede cederla, despojarse de ella ni renunciar a la misma (art. V). '
d) Y es imprescriptible porque, como el pueblo es permanente,
imperecedero, y la soberanía reside en él, no hay términos que la limiten en
el tiempo.(art.7°)
4. -EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TITULARIDAD DE LASOBERANÍA
En su empeño por legitimar la autoridad, los filósofos políticos han tratado en
todos los tiempos de encontrar un titular de la soberanía, o del poder,
cuando todavía no se había elaborado el concepto.
En las teocracias orientales y durante.la Edad Media el poder de los
autócratas tenía origen divino, según creencia generalizada en la época.
Eran emperadores y reyes "por la gracia de Dios". En los tiempos modernos
Rousseau explica la soberanía en la voluntad general:" Así como la
naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos sus miembros,
el pacto social lo da al cuerpo político sobre todos los suyos, y es este poder
el que, dirigido por la voluntad general lleva, como he dicho, el nombre de
soberanía". (2) En Rousseau se inspiraron los revolucionarios franceses para
declarar que la soberanía reside en la nación (art. 32. de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y primera constitución francesa
de 1791). Para los revolucionarios, la nación era el Tercer estado, vale decir
el pueblo, pues la Revolución había eliminado física y políticamente a los
nobles y privilegiados, por lo que en la Constitución de 1793 se daba al
pueblo la titularidad de la soberanía, y en la de 1795, a "la universalidad de
los ciudadanos franceses": En la- constitución de 1830 se "atribuye
definidamente la soberanía a la nación, entidad moral distinta y diferente
del pueblo". (3)
Autores como Joan Dabin y Bidart Campos (citados por Llcrena y Ventura)
piensan que la soberanía no tiene titular, sino que es una cualidad del poder
del Estado. El primero sostiene que la soberanía es una función, y si
corresponde al pueblo -reflexiona- no puede éste desprenderse de ella ni
delegarla. Si el pueblo debe transferir su soberanía porque no puede
ejercerla directamente, entonces no es soberano. "Se opone de ordinario
comenta Dabin- la concepción inorgánica de la soberanía popular, más
una y otra deben rechazarse: la soberanía nacional como irreal, la soberanía
popular como anárquica. Hay una fórmula que es a la vez realista y
orgánica: la de la institución, en la que los individuos, investidos de los cargos,
sea cual fuere el régimen (democrático, aristocrático o monárquico), no
tienen derecho de ejercerlo más que en el cuadro de la institución que
funde ese mismo derecho". Por tanto, concluye Dabin, no es indispensable
buscar un titular para la soberanía, pues el listado no tiene un derecho de
soberanía, sino que es soberano por naturaleza. (4)
Bidart Campos coincide con Dabin en cuanto a que la soberanía no se
puede subjetivar porque es una cualidad del Estado; no es detentada ni
asumida por nadie en particular; ni rey, ni pueblo ni nación. Lo que se
titulariza es el poder, que se ejerce por órganos del Estado que son individuos
físicos, pero no la‘soberanía, que es una cualidad de ese poder. " I -a
soberanía como cualidad del poder no reside en nadie, no tiene tilular, no
hay sujeto alguno que sea portador de ella. Viene bien una cita de Le Kur:
"la soberanía es una cualidad del poder que no pertenece propiamente
nadie, ni antes de formar sociedad ni durante, ni después, como la blancura
no pertenece al objeto bl; neo. Se superpone al poder ya constituido, para
caracterizarlo como e! más elevado". (5)
5. - LOS MEGADQRES DE LA SOBERANÍA
Hay quienes se niegan a reconocer el concepto df soberanía, sea porque lo
consideran inútil e innecesario,, o porque nie£ n la existencia de la calidad
soberanía en el poder del Estado.
Algunos -dice Bidart Campos- vinculan a v soberanía con el absolutismo,
puesto que el concepto apareció histecamente en la Edad Media, cuando
reinaba el orden de la monarquía í soluta; y puesto que repudian a ésta,
rechazan asimismo a la soberanía. 1 dart cita a Maritain, para quien "los dos
conceptos... fueron forjados juni 3 y los dos deben ser pulverizados juntos".
Entre los negadores del conc>to está Duguit, que "lo estima incompatible
con la sumisión del Estado 1 Derecho".

Además de ser un concepto muy discutido, impreciso para algunos, no ha

faltado quienes duden de su utilidad práctica. En 1927 escribía León Duguit:
“Después de cuarenta años de estudios de Derecho Público, me mantengo
en la convicción de que todas las discusiones sobre el sentido y el alcance
del vocablo soberanía son completamente ociosos”. El mismo autor había
dicho unos años antes que este concepto “es una construcción de
metafísica formal curiosa y lógicamente edificada, pero, desde luego,
extraña a la realidad concreta, y que está hoy en trance de derrumbarse y
desaparecer para siempre”. (6)
No ha ocurrido lo que vaticinaba el profesor de Burdeos. Lejos de
desaparecer, la soberanía sigue siendo materia de especulaciones y de
teorías. Pero ya no se le asigna el carácter absoluto que fue un artículo de
fe durante varios siglos. Al contrario, desde hace tiempo se le reconoce
limitaciones emergentes de varios factores, entre los cuales podemos
mencionar los siguientes:
a) El derecho natural.- La idea de que la ley no es producto de la
voluntad del hombre, sino que proviene de algo superior a él, llámese Dios,
la naturaleza, la razón, es muy antigua y cobró especial auge en el siglo XVIII
con el racionalismo individualista que se plasmó en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Según esta escuela, hay un derecho natural anterior y superior al Estado. En
consecuencia, éste nace limitado en su soberanía. Recordemos que el
Estado de Derecho burgués reposa, según Schmitt, en un principio de
distribución por el que las facultades del Estado son limitadas en principio, y
los derechos individuales, ilimitados, también en principio. En efecto, el
Estado liberal, llamado Estado-gendarme porque se concretaba a
mantener el orden público, dejaba en completa libertad al individuo de
hacer o no hacer en materia económica y social. El imperium o soberanía
interior estaba, pues, reducido a un ámbito muy estrecho.
b) Las organizaciones sociales.- La crisis del individualismo, que comenzó
a fines del siglo XIX y se declaró abiertamente después de la
Primera Guerra Mundial, ha dado preeminencia a las instituciones sociales
como los sindicatos, los partidos políticos, las asociaciones cívicas, gremiales,
profesionales, comerciales y de empleadores, que se han constituido en
formidables grupos de presión cuya acción se dirige, desde todos los
campos, a obtener ventajas de los poderes del Estado, cuyo imperium se ve
así limitado-en las materias de su competencia.
Es indudable que la organización de la vida social en grandes instituciones
colectivas determina el surgimiento de muchos centros de poder cuya
influencia debilita el poder (soberanía) otrora absoluto del Estado.
c) La comunidad internacional.- El Derecho Internacional, la comunidad,
jurídica internacional y la integración regional son factores que limitan
también en gran medida la independencia o soberanía exterior de los
Estados. En este tiempo no puede hablarse propiamente de independencia,
sino de interdependencia de los países.
La Carta de las Naciones Unidas contiene una serie de normas (incluyendo
el uso'de la fuerza armadacolectiva) que obligatoriamente deben acatar
los Estados miembros para evitar conflictos y mantener la paz. Esta no es
ahora un asunto privado de cada Estado con sus vecinos, sino algo que
concierne a todos. Vemos por ejemplo que la paz en Medio Oriente o en la
ex-Yugoslavia no concierne únicamente a los Estados de esas regiones, sino
que son preocupación de toda la Organización, cuyas resoluciones pueden
ser seguidas de sanciones en caso de incumplimiento. En el campo militar
los ejemplos son más tangibles: los países de la OTAN y los del Pacto de
Varsovia renunciaban a una parte importante de su soberanía al poner a
disposición de los comandos conjuntos contingentes militares más o menos
numerosos que originalmente sólo debían obedecer a sus mandos
nacionales, dentro de su. territorio. Limitaban, además, su soberanía interior
al permitir que potencias extranjeras (principalmente los Estados Unidos y la
Unión Soviética) instalasen bases militares, cohetes y otras^armas en sus
territorios. Lo propio ocurre a nivel regional en este hemisferio, donde la Carta
de la OEAy el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) firmado
por
los Estados Americanos en Río de Janeiro en 1947, obligan a todos a salir en
defensa de cualesquiera de ellos en caso de un ataque armado
proveniente de otro Estado y controlan las posibilidades de conflictos
internos en la región. (7)
En materia de integración, las políticas sobre comercio exterior, aranceles
aduaneros, industrialización, fmanciamiento e inversiones, que
tradicionalment'e correspondían a las decisiones soberanas de cada
Estado, son restringidas ahora por las necesidades de la integración, que se
sobrepone así a la soberanía interior y exterior de los participantes.
Observando estos hechos, Hans Kelsen decía hace muchos años: “Si el
Derecho Internacional, por lo tanto, los mismos tratados internacionales han
de valer como normas jurídicas objetivas, independientemente de la
voluntad de los Estados obligados... es preciso que el conocimiento jurídico
parta de la idea del primado del orden jurídico internacional... Pero esto
significa que en tal supuesto ningún Estado es soberano, puesto que todos
se hallan sometidos en la misma medida al orden de la comunidad jurídica
internacional, en la cual recae toda la soberanía. (8)
En concordancia a este pensamiento, la Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania (1949) dispone, en su art. 24, que: “La Federación
podrá transferir derechos de soberanía, mediante ley, a instituciones
internacionales. 2.- La Federación podrá incorporarse, para la defensa de la
paz, a un sistema de seguridad colectiva recíproca, admitiendo para ello
aquellas restricciones de sus derechos soberanos que promuevan y
aseguren un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del
mundo...”. Por su parte, el art. 25 añade: “Las normas generales del Derecho
Internacional Publico son parte integrante del derecho federal.
Estas normas tienen prioridad sobre las leyes y constituyen fuentes directas
de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”
Algunas constituciones de América, como las de Bolivia, El Salvador,
Argentina y Honduras, reconocen la preeminencia de los tratados
internacionales sobre la ley interna, (arts. 13.IV, 144, 22 y 18
respectivamente).
d) El Derecho Internacional.- Desde fines’ de la Segunda Guerra Mundial, y
particularmente a partir de la creación de las Naciones Unidas y de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948),
el Derecho Internacional ha evolucionado al impulso de relaciones
interestatales que, paradójicamente, han erosionado la soberanía del
Estadonación. La protección de lo derechos humanos en escala
internacional ha formado una disciplina nueva llamada Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que propicia la intervención de la
comunidad internacional cuando un Estado viola sistemáticamente los
derechos fundamentales de su población y ésta resulta víctima de
genocidio, tortura, castigos crueles e inhumanos y otras penas no usuales.
El 20 de septiembre de 1999 el Secretario General de las Naciones Unidas,
Kofi Annan, habló de la “necesidad de una intervención rápida de la
comunidad internacional cuando se inflige asesinatos y sufrimiento a
grandes poblaciones, y cuando el Estado teóricamente responsable es
incapaz o no está dispuesto a impedirlos”.
Por otra parte, el Derecho Penal Internacional está creando instituciones no
sospechadas hace algunas décadas, como la Corte Penal Internacional,
cuyo Estatuto, aprobado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia de las
Naciones Unidas reunida en Roma, le atribuye una jurisdicción
complementaria de las instancias penales, sobre los delitos de genocidios
de guerra y de agresión, que no prescribirán, y cuyos autores serán juzgados
por la Corte cualesquiera sean los cargos oficiales que detenten en
cualquier país.
7.- LA SOBERANÍA EN LA CONSTITUCIÓN BOLIVIANA
En nuestra constitución encontramos los siguientes preceptos con referencia
al concepto de soberanía:
¡O En relación al Estado.- El art. I9., que declara que Bolivia es un Estado libre,
independiente y soberano. Como se ha visto, la soberanía es un atributo del
Estado en su relación con otros Estados y con la comunidad jurídica
internacional.
b) Titularidad y delegación de la soberanía.- Según el art. 7 "la soberanía
reside en el pueblo”, que viene a ser su titular y que ejerce de forma directa
y delegada. .
En el Cap. XII de la Primera Parte se ha visto las deficiencias del sistema
representativo puro, y cómo la mayoría de los Estados optan
contemporáneamente por.reformas que combinan las instituciones de la
democracia semi-directa e indirecta.
NOTAS
(1) LINARES QUINTANA, Segundo V.- Ob. cit., tomol, p. 120.
(2) ROUSSEAU, Juan Jacobo.- “El Contrato Social", “La torre de Babel",
Edit. Parrot, Buenos Aires, 1961, p. 35.
(3) LLERENA, Juan R. y VENTURA, Eduardo.- “El Orden Político", A.Z.
Editora S.A. Buenos Aires 1983, p. 224.
(4) Ibídem, p. 225.
(5) Ibídem, p. 232.
6) DUGUIT. León.- "Tratado de Derecho Constitucional”y “La Transformación
del Estado".-Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V., Ob. cit. tomo 1, pp.
120-127.
1) Los mecanismos del TIAR no funcionaron en la guerra de las Malvinas
sostenida por Argentina y Gran Bretaña del 2 de Abril al 14 de Junio de 1982,
porque a Estados Unidos le interesaba más apoyar a su aliado de la OTAN,
aunque no lo hiciera de manera directa.
(8) KELSEN, Hans.- "Teoría General del Derecho y del Estado”.- 3a. Ed., UNAM,
México D.F., 1969.

CAPÍTULO III
PARTIDOS Y POLÍTICOS Y GRUPOS DE PRESIÓN

I. PARTIDOS POLÍTICOS L- CONCEPTO

La palabra partido proviene de la voz latina “pars” que significa parte o
fracción. Partidos son la parte en que se divide la opinión pública, y
particularmente la opinión ciudadana, con objeto de trazar y ejecutar
planes tendentes a la formación de los órganos de gobierno y a su
funcionamiento.
Linares Quintana dice que “el partido político es una asociación de
individuos, ai-margen de la organización estatal, cuyo número representa
una parte de la ciudadanía, pars pro toto unidos por un conjunto de ideas
comunes, con la finalidad política de la conquista del poder mediante el
sufragio, para realizar en el gobierno un determinado programa, y en caso
de no triunfar en las elecciones, controlar al partido gobernante”, (i) Max
Wéber (citado por Linares) los define sociológicamente, como Tas formas de
socialización que descansando en un reclutamiento formalmente libre,
tienen como fin proporcionar poder a sus dirigentes dentro de una
asociación y otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas
posibilidades ideales o materiales: la realización de fines objetivos o el logro
de ventajas personales o ambas cosas”. Según Edmund Burke, “un partido
es un grupo de hombres unidos para fomentar, mediante sus esfuerzos
conjuntos, el interés nacional, basándose en algún principio determinado en
el que todos sus miembros estén de acuerdo”. (2) Para Loewenstein, “es una
asociación de personas con las mismas concepciones ideológicas, que se
propone participar en el poder político o conquistarlo, y que para la
realización de este objetivo posee una organización permanente”. (3)
Finalmente, en palabras de Sánchez Agesta “son grupos societarios y
secundarios cuyo fin inmediato es la posesión y el ejercicio del poder político
organizado para establecer, reformar o defender un orden como
articulación de'los fines que responden a las convicciones comunes de sus
miembros”. (4)
Con estas definiciones podemos identificar las siguientes características
generales de los partidos políticos: asociación de personas organizadas en
forma permanente en torno a un programa común para ejercer el gobierno
en beneficio de la nación.
Los partidos políticos son organizaciones inseparables del sistema
democrático representativo de gobierno, nacido con la Revolución
Francesa. Todos los tratadistas coinciden en subrayar su importancia como
instrumentos de expresión y de ejercicio de los derechos políticos, ya que el
ciudadano aislado no puede desenvolverse en este campo. Bien anota
Loewenstein que “la entrada de los partidos políticos caracteriza el paso de
un control oligárquico-burgués del proceso del poder a la democracia
constitucional moderna”, y que “la intercalación de los partidos en el
proceso político es la invención más importante en el campo de la
organización política”. (5)
2.-ANTECEDENTES
Aunque desde la antigüedad se formaron facciones políticas que
representaban distintos intereses, los partidos son instituciones modernas que
nacieron y se desarrollaron con las elecciones y la representación.
Aparecieron primero como comités electorales que arbitraban recursos y
patrocinaban candidaturas. Algunos piensan que los Tory y Whigh, nacidos
en Inglaterra en el siglo XVII después de la Revolución de 1648, fueron los
primeros partidos; pero otros consideran a los jacobinos como el primer
partido político, porque éste produjo la primera movilización de electores en
lo que se puede llamar una sociedad de masas. Se recuerda, a propósito,
que hasta el siglo XVIII, tanto en Europa como en Estados Unidos el término
partido se asociaba al de facción, en el sentido de algo perjudicial y
subversivo.
Según Prélot, los partidos no tenían lugar en la democracia directa que
existía en Grecia, pero los romanos los concibieron tal como los conocemos
hoy. No solamente pensaban en la existencia de fracciones populares
agrupadas en torno a tendencias determinadas, sino que aceptaban la
pertenencia a una u otra tendencia, mientras no se atentara contra el
régimen republicano. El medioevo conoció - agrega Prélot- ciertas ligas de
nobles o “conjuraciones” de villanos que pueden ser considerados como
partidos. Las ciudades se. dividían en facciones que se oponían
violentamente, como los güelfos y gibelinos en Florencia. Sin embargo,
Francia después de la Revolución-observa el mismo autor-, dominada por
concepciones individualistas, no favorece la organización de partidos, que
son ignorados allí durante todo el siglo XIX, hasta después de la I Guerra
Mundial. “Los partidos políticos son tardíos y débiles entre nosotros”, dice
Prélot, y su organización se facilita después de la ley de
1901 sobre asociaciones legales. (6)
Según Duverger, los verdaderos partidos no aparecen sino alrededor de dos
procesos, uno propio del parlamentarismo (grupos parlamentarios y comités
electorales), y otro ajeno al mismo: sociedades de pensamiento, clubes
populares, sindicatos, cooperativas agrícolas, etc. Para este autor no eran
partidos, en el moderno sentido del vocablo, las facciones de la
antigüedad, ni los clanes en la Italia del Renacimiento, ni los clubes
revolucionarios. (7)
3.- LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LA CONSTITUCIÓN
Pese a la importancia que tienen los partidos en el contexto
deinocráticoliberal y representativo, fueron ignorados por la mayoría de la.",
('(instituciones y de las legislaciones nacionales hasta después de la I 'limera
Guerra Mundial. Aun ahora muchas Constituciones no incluyen a los partidos
en sus prescripciones, y otras lo hacen muy sucintamente. No había ninguna
mención a los partidos en las Constituciones bolivianas anteriores a 1967,
como no la hay en la vigente, aunque el art. 21.4 garantiza la libertad de
asociación y el 26.II.1 "la organización con fines de participación política". La
Ley del Régimen Electoral (LRE.) No. 026, de 30 de Junio de 2.010, reconoce
en su art. 48 a los partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y
organizaciones de las naciones y pueblosindígena originario campesinos,
con personalidad jurídica otorgada por el Órgano Electoral Plurinacional
(OEP.), y que deben ser supervisados por este último (arí.49).
Esta situación se explica por el prejuicio que tenían contra los partidos
algunos hombres públicos eminentes como Jorge Washington, quien en su
mensaje de despedida, al concluir su período como primer presidente de la
Unión norteamericana, previno a la nación contra los efectos “nocivos” de
los partidos. Antes que él, David Hume decía que “así como a los legisladores
y fundadores de Estados habría que honrarlos y respetarlos, habría que
detestar y odiar a los fundadores de sectas y facciones, porque la influencia
de las facciones es directamente opuesta a la de las leyes...”. Madison, por
su parte, escribía en 1787 en “The New York Post”: “Por facción entiendo
cierto número de ciudadanos, estén en mayoría o minoría, que actúan
movidos por el impulso de una pasión común o por interés adverso a los
derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la
comunidad...”. (8)
El político, jurisconsulto y orador norteamericano Daniel Webster tuvo
opiniones similares.
La constitución mexicana de Querétaro (1917) reconocía que todo
ciudadano podía “asociarse para tratar los asuntos políticos del país”, y la
alemana de Weimar (1919), al permitir que las asociaciones adquiriesen
personalidad jurídica conforme al derecho civil, no excluía a las de carácter
político. La constitución uruguaya de 1917 fue, al parecer, la primera que
hizo referencia a la participación de los partidos en la formación del
gobierno. La constitución soviética de 1936 calificaba al partido comunista
de la URSS., como la “vanguardia de los trabajadores en su lucha por la
afirmación y el desarrollo del régimen socialista”. Después de la II Guerra
Mundial, la constitución italiana de 1947 declara en su art. 49 que “todos los
ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente en los partidos para
concurrir con método democrático a determinar la política nacional”. La
Ley Fundamental de Alemania Federal, de 1949, dispone en su art. 21:
“1. Los partidos cooperarán en la formación de la voluntad política del
pueblo. Su creación será libre. Su organización interna deberá responder a
los principios democráticos.' Los partidos deberán dar cuenta públicamente
de la procedencia de sus recursos. 2. Los partidos que por sus fines o por
actitud de sus adherentes tiendan a desvirtuar o destruir el régimen
fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia
de la Kepública Federal de Alemania, son inconstitucionales. Sobre la
inconstitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Federal. 3. La
reglamentación se hará por leyes federales”.
En Francia, la constitución de 1958 fue la primera en referirse a la materia, en
su art. 4, en estos términos: “Los partidos y agrupaciones políticas concurren
a la expresión del sufragio. Se forman y ejercen sus actividades libremente.
Deben respetar los principios de la soberanía nacional y la democracia”.
“Ninguna Constitución refleja, ni remotamente -dice Loewenstein- la
arrolladora influencia de los partidos políticos en la dinámica del proceso del
poder, que yace en el hecho de que son ellos los que designan, mantienen
y destruyen a los detentadores del poder en el gobierno y en el parlamento”.
(9)
Como, por otra parte, las Constituciones no pueden ocuparse en detalle de
los partidos políticos, su organización y funcionamiento corresponden a leyes
y estatutos especiales.
4. - FUNCIONES DE LOS PAETIDOS
Es fácil imaginar la variedad de funciones que cumplen los partidos políticos
como instrumentos de expresión de la soberanía popular. Dichas funciones
cubren tres grandes áreas.
a) Orientar a la opinión pública.- La primera función de estas
organizaciones se dirige a orientar a la opinión en general, y a los
ciudadanos en particular, sobre las tareas que debe cumplir el pueblo en
ejercicio y expresión de su soberanía. Corresponde a los partidos educar la
conciencia cívica y política de la ciudadanía.
b) Función electoral- Que consiste en el proselitismo que despliega cada
partido en base a un programa ideológico y de gobierno, para atraer a la
masa de electores; y en la instrucción de sus partidarios sobre la conducta
que deben adoptar durante la campaña preelectoral y en las mismas
elecciones.
c) Función de gobierno.- Tiene lugar cuando el partido conquista el
poder democráticamente para aplicar el programa en base al cual se
formó y con el que realizó su propaganda electoral. Es la más importante de
las funciones partidarias, pues de su éxito o fracaso depende la vida misma
del partido, que puede consolidarse o . debilitarse.
Duverger divide estas funciones en dos grandes áreas que él llama el
encuadramiento de los electores y el de los elegidos. El primero tiene lugar
de dos maneras: por una parte -dice- los partidos “desarrollan la conciencia
política de los ciudadanos y permiten explicar más claramente las opciones
políticas”. Por otro lado, seleccionan los candidatos que los- han de
representar. El encuadramiento de los elegidos se realiza de tres maneras: el
contacto permanente de los elegidos y los electores, que aquéllos tienen
interés en mantener para procurar su reelección. Este contacto provee
canales de comunicación entre unos y otros, muy útiles para el flujo de
informaciones, peticiones y sugestiones de que se nutre la vida de los
partidos. En segundo lugar, el encuadramiento parlamentario de los
elegidos, que reúne a éstos en “brigadas” o grupos parlamentarios que
coordinan su acción en el seno del parlamento para dar más eficacia a sus
labores. En tercer lugar suelen aflorar conflictos entre los elegidos y los
dirigentes del partido, que éste debe evitar o resolver para mantener la
unidad
5. - LEY DE PARTIDOS POLÍTICOS (N91983, de 5 de junio de 1999) Define a los
partidos políticos como personas jurídicas de derecho público y sin fines de
lucro que participan, por medios lícitos y democráticos, en la conformación
de los poderes públicos (art. 3ro.) Garantiza la libertad de asociación en
partidos (art. 2do.). El Capítulo Segundo regula la constitución de los partidos
en una asamblea constitutiva; el registro de su militancia en el libro
respectivo; la cantidad mínima de militantes en un 2% del total de votos
válidos emitidos en las elecciones presidenciales inmediatamente anteriores;
el trámite de reconocimiento y registro ante la Corte Nacional Electoral. El
Capítulo Tercero establece la estructura y organización de los partidos; su
programa de gobierno; el contenido de su Estatuto Orgánico. El Capítulo
Cuarto enumera los derechos y deberes de los partidos; el Sexto, los
derechos, deberes y prohibiciones de los militantes; el Octavo, la extinción y
cancelación de su personalidad, entre cuyas causales dispone: por no
haber obtenido más del tres por ciento del total de votos válidos en la última
elección a la que concurrieron, y por no concurrir a dos elecciones
consecutivas, solos o en alianzas, y por participar en golpes de Estado y
sediciones. El Capítulo Noveno se refiere al patrimonio, financiamiento y
fiscalización. En los años no electorales, se consignará en el presupuesto de
la Corte Nacional Electoral una partida equivalente al medio por mil del
Presupuesto Consolidado de la Nación para financiar programas partidarios
de educación ciudadana, en proporción al número de votos obtenidos por
cada partido en la última elección. En los años en que se realicen
elecciones, la partida mencionada será.del dos y medio por mil del mismo
Presupuesto, para elecciones generales, y del dos por mil para las
municipales. La Corte Nacional Electoral fiscaliza la administración del
patrimonio de los partidos y las rendiciones de cuentas de los fondos
recibidos del Presupuesto Nacional.
6.- MULTIPARTIDISMO, BIPARTIDISIMO Y PARTIDO ÚNICO
1 temos visto en la primera parte de este texto, que la democracia es un
sistema en el que los gobernantes son elegidos en elecciones libres,
pluralistas e informadas.
Por definición, pues, el régimen1 democrático requiere la actuación de
varios partidos (multipartidismo) que den libre curso a la expresión de
distintas ideologías o programas (conservadores, liberales, radicales,
izquierdistas, etc.).
Duverger ha observado, con razón, que aparte de otros factores más o
monos influyentes, el sistema electoral es decisivo en la determinación del
número de partidos con presencia-significativa en un escenario electoral.
Así por ejemplo, el sistema de representación proporcional y el de segunda
vuelta favorecen al multipartidismo, mientras que el sistema mayoritario. a
una sola vuelta engendra el bipartidismo.
Hay algunos países en los cuales actúan principalmente dos gTandes
partidos tradicionales, en torno a los Cuales se polariza la preferencia de los
electores y se desarrolla la vida democrática. Estos dos partidos
(bipartidismo) se alternan y se controlan en el ejercicio del poder,
produciéndose después de uno o más períodos el cambio ordenado -por
decisión de los electores- de representantes y de políticas, lo que constituye
la característica de la verdadera democracia. Tenemos ejemplos de
bipartidismo en Inglaterra (laboristas y conservadores), en Estados Unidos de
América (republicanos y demócratas), en Colombia (liberales y
conservadores).
El bipartidismo, que no excluye la existencia de otros partidos menores,
puede ser rígido y flexible. En Inglaterra, por ejemplo, los representantes de
los dos partidos tienen que acatar consignas y votar disciplinadamente en
las Cámaras, al paso que en los Estados Unidos dichos representantes tienen
libertad de acción y de voto en cada problema, según la naturaleza de
éste.
En las llamadas democracias marxistas y en los regímenes fascistas, basados
en la sociedad unánime, opuesta a la sociedad pluralista, se da el caso del
partido único. Para los marxistas, los partidos son instrumentos de las clases
sociales. Como en los países capitalistas hay diferentes clases, éstas se
manifiestan a través de diversos partidos (multipartidismo), mientras que en
los países socialistas - dicen- hay una sola clase, la de los trabajadores de la
ciudad y del campo, cuyos intereses son coincidentes y se expresan en un
solo partido, que es su “vanguardia política organizada”.
Se ha hecho notar que la designación de partido único es un contrasentido
semántico y político, puesto que la palabra “partido” viene de “pars”, -
como ya hemos visto- que significa parte o fracción de la comunidad
política donde coexisten otros partidos. No ha faltado teóricos para elogiar
el sistema de partido único; pero la realidad es que el mismo sólo es
aplicable por la fuerza en regímenes comunistas, fascistas y dictatoriales,
donde su papel, como dice Linares Quintana, es “extender al público las
consignas del dictador, y asegurar la propaganda del gobierno”.
Duverger considera al partido único como una innovación políticadel siglo
XX, porque, aunque la dictadura es tan vieja como el mundo -dice-, la
dictadura apoyada en un partido (Alemania, Italia, URSS., China y
democracias populares) es un “sistema nuevo”. Sin embargo, hay quienes
piensan que el partido único no es nada nuevo en la historia. Clark Kerr,
Presidente de la Universidad de California, sostiene que “la enorme mayoría
de todas las organizaciones del hombre a través de la historia ha sido
manejada por gobiernos de partido único. La mayor parte del tiempo, en
casi todos los lugares del mundo, todas las organizaciones han estado bajo
el dominio de un partido único. En algunos momentos de la historia y en
determinados lugares del mundo, han existido unas pocas organizaciones
de dos partidos (o de partidos múltiples), pero el gobierno de partido único
es lo normal. Los gremios no son una excepción”. (10) Kerr parece referirse a
la ley de hierro de la oligarquía que impera en las organizaciones sociales,
según lo hizo notar en 1910 el sociólogo alemán Robert Michels en su
conocido libro “Los Partidos Políticos". En el concepto moderno de partido,
es indudable que el partido único es un fenómeno producido por las dos
guerras mundiales y la descolonización ocurrida en este siglo. Hasta hace
algunos años, la mayoría de los nuevos países de Africa estaban regidos por
gobernantes insustituibles
Otra categoría en esta materia es la del partido dominante, expresión
empleada en 1951 por Maurice Duverger para referirse a un partido que, en
un sistema pluralista, se destaca netamente de los demás por su importancia
numérica, su ideología, política nacional y un prolongado ejercicio del
gobierno que se mantiene más o menos por la fuerza. Ejemplos de este tipo
son el Partido Revolucionario Institucional (PRI) de México, el MNR en Bolivia
(1952-1964), los partidos social demócratas en Escandinavia, el Partido del
Congreso en India, el Justicialismo o partido peronista en Argentina, varios
otros en los nuevos países de Africa, donde algunos son, más que
“dominantes”, únicos.
El sistema del partido dominante corresponde a las estructuras
subdesarrolladas de países que han sufrido la influencia de Occidente, dice
Duverger, quien agrega: “Las condiciones mismas del crecimiento
económico y de la modernización no permiten el funcionamiento de un
pluralismo auténtico de partidos; las tendencias intelectuales de sus élites
dirigentes se oponen al partido único. El sistema del partido dominante
proporciona una solución intermedia. Pero ésta no puede aplicarse más que
si el estado de .fuerzas es de tal forma que la dominación no se encuentre
amenazada”, (li) II. GRUPOS DE PRESIÓN
1.-CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Grupo de presión es un conjunto de personas que procura influir en las
decisiones de los órganos de gobierno, para, que éstos favorezcan sus
intereses, ejerciendo presiones morales y políticas, directas o indirectas,
sobre el gobierno, sobre la opinión pública, sobre otros grupos o sobre sus
propios integrantes, pero sin pretender necesariamente la conquista del
poder; vale decir, sin asumir responsabilidad por las decisiones que se busca.
El profesor belga Van derMeersch (citado por Linares Quintana) define los
grupos de presión como las “agrupáciones, asociaciones, sociedades o
sindicatos que defendiendo los intereses comunes de sus miembros, se
esfuerzan por todos los medios a su alcance, directos o indirectos, en influir
sobre la acción gubernativa y legislativa. Son las fuerzas organizadas,
económicas, sociales y algunas veces espirituales o morales, que al margen
de la organización constitucional y.. administrativa, ejercen sobre los rodajes
de la máquina política una presión poco menos que continuada, frenando
o acelerando su marcha, luchando én favor o en contra de determinado
programa, legislación o política. Su acción es tanto oculta como visible”.
Este tipo de agrupaciones son tan antiguas como la sociedad humana, en
el sentido que siempre ha habido camarillas, logias y cofradías, dedicadas
a presionar por sus intereses particulares. Una referencia a estos grupos
aparece en el libro de Arthur F. Bentley “TheProcessofGovernment”,
publicado en 1908.
La expresión fue usada por primera vez en Estados Unidos de América, entre
1918 y 1928, cuando la prensa fustigaba la presión oculta que sobre el
gobierno ejercían ciertos consorcios económicos poderosos.
Durante mucho tiempo estos grupos fueron criticados y combatidos porque
se les ^ atribuía ambiciones ilegítimas y anti-sociales. Aun actualmente se
piensa que tratan de imponer intereses minoritarios; que no reparan en los
medios para conseguir sus fines, pues llegan a veces al chantaje y la
corrupción; que suelen acumular un poder excesivo en manos de los
dirigentes, etc. Sin embargo, estos grupos son ahora generalmente
admitidos y estudiados por la ciencia política, porque su actividad es
prácticamente inevitable en cualquier sistema político, dado que la política
es, finalmente, la lucha por el poder.
2.- SU DIFERENCIA CON LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Del concepto expresado surge claramente que los partidos políticos y los
grupos de presión no son la'misma cosa: a diferencia de aquéllos, éstos no
asumen necesariamente una posición política, no tienen un programa do
gobierno, no realizan proselitismo electoral, no buscan la conquista del
poder ni asumen responsabilidad por las decisiones que persiguen. Actúan
sobre el gobierno, pero desde fuera de él, no en su seno; influyen sobre los
(Irt,catadores del poder, pero no.aspiran a detentar ellos ese poder, al
menos no directamente. Sin embargo de estas diferencias, es innegable que
las acciones de los partidos y de los grupos de presión se acercan y
colaboran en muchos casos, como veremos después.
3.-CLASIFICACIÓN
I luverger presenta la siguiente clasificación, por la naturaleza de los grupos:
sociedades protectoras de animales, y los famososlobbies norteamericanos.
Grupos parciales son: aquellos que tienen básicamente otras ocupaciones,
pero dedican algo.de su tiempo, o en determinadas materias, para influir
sobre las autoridades, como los sindicatos de trabajadores, la Iglesia, las
asociaciones de profesionales, escritores y artistas, las Cámaras de Industria
y de Comercio, etc.
Otros autores como Andrade llaman permanentes a los grupos exclusivos,
porque no desarrollan otra actividad, sino que permanentemente ejercen
presión por sus intereses ante el gobierno; y eventuales a los otros, que sólo
ejercen estas presiones esporádicamente.
La institución norteamericana del lobbying, asi llamada por la voz inglesa
lobby, que quiere decir vestíbulo o sala de ingreso a un recinto mayor
(porque en el vestíbulo del Congreso abordaban los interesados a los
representantes), es tan antigua como la Unión estadounidense.
Actualmente esta palabra designa no sólo el cabildeo con los congresales,
sino todo intento de influir sobre las decisiones gubernamentales de
cualquier tipo. La LobbyingAct, de 1946, regula esta materia en los Estados
Unidos de América.
Durante el siglo XIX el lobbyingtenia mala reputación en los Estados Unidos,
porque los interesados apelaban a cualquier medio para influir las decisiones
oficiales. Actualmente es una institución reconocida, legislada y controlada
por el Estado, que tiene registros e informa sobre las contribuciones que
recibe y los gastos que realiza. Se trata, en realidad, de oficinas
especializadas en esta actividad, que prestan sus servicios a individuos y
asociaciones, como lo hacen los abogados u otros profesionales.
Se dice que existen en Washington unas quince mil agencias de lobbying,
pues las grandes empresas tienen departamentos que se ocupan
específicamente de esta labor y algunas oficinas representan los intereses
de gobiernos extranjeros que actúan por esa vía, dado que las misiones
diplomáticas no pueden oficialmente emplear los medios de que se valen
los grupos de presión. (12)
b) Grupos privados y públicos.- La presión se ejerce, en principio, por grupos
que representan intereses privados, sobre los poderes públicos; pero puede
también provenir de secciones de la administración pública que demandan
atención a sus reclamaciones o aumentos de salarios, como los maestros, los
empleados municipales, las Fuerzas Armadas, que demandan mayores
presupuestos para sus requerimientos, etc;
En este grupo incluye Andrade a los que llama “grupos sociales de presión”,
formados por sindicatos y otras organizaciones de trabajadores que
persiguen principalmente, si no exclusivamente, objetivos de beneficio social
en favor de sus afiliados y de sus familias. Este es un grupo importante no sólo
por su número, sino sobre todo por los intereses colectivos que representa, y
nos parece procedente que, además de Grupos privados y públicos, se
hable también de grupos sociales.
4.- RELACIONES ENTRE PARTIDOS Y GRUPOS
Como toda gestión ante los órganos de gobierno es formalmente política,
aunque el fondo del asunto no lo sea, se deriva que los grupos de presión
tienen que relacionarse con los partidos, y a la inversa, pues en muchas
situaciones sus intereses convergen, cuando no son idénticos. Por esta razón,
como lo hace notar Duverger, hay casos en que los grupos aparecen más o
menos subordinados a los partidos, por ejemplo los partidos comunistas y
socialistas que prohíjan “organizaciones anexas”, tales como las ligas
juveniles, femeninas y deportivas, que siguen las directivas de aquéllos.
En otros casos, algunos partidos, llamados “indirectos”, arrancaron su origen
de los grupos de presión, como el laborismo británico que desde 1917 a 1927
no reclutó directamente a sus adherentes, sino que éstos provenían de los
sindicatos, mutuales, cooperativas y asociaciones intelectuales, cuyos
comités de base designaban a los candidatos para las elecciones. Otros
partidos socialistas funcionaron en la misma forma, por lo menos hasta 1940.
En otros casos se nota una directa correlación entre grupos y partidos, como
ocurrió en Bolivia entre la Central Obrera Boliviana y el MNR en la revolución
de 1952 y en los gobiernos hasta 1964; en Francia con los comités de
cooperación antifascista y los partidos de izquierda (1934-36), y en los
organismos de resistencia a la ocupación nazi (1940-44). En estos casos hay
una cooperación igualitaria entre ambos tipos de organización, porque sus
intereses capitales coinciden, en lo táctico y estratégico, en determinados
momentos de la historia.
NOTAS
(1) LINARES QUINTANA, Segundo V, Ob. cit., Tomo 2, p. 311.
(2) Cit. por ANDRADE, Eduardo.- “Introducción a la Ciencia Política",
MARLÁ S.A. de C.V. México, D.F.,1983, P. 86.
(3) LOEWENSTEIN, Karl, Ob. cil. p. 93.
(4) SANCHEZ AGESTA, Luis.- “Principios de Teoría Política’’, Editora
Nacional, Madrid 1976,
p. 255.
(5) LOEWENSTEIN, Ob. cit. p. 95.
(6) PRELOT, Marcel.- “SociologiePolitique’"Dalloz, París, 1973, pp. 436-437.
(7) DUVERGER, Maurice.- “Los partidos políticos".-Fondo de Cultura
Económica - México, 1972, p. 15
(8) ANDRADE, Eduardo.- Ob. cit. pás. 93.
(9) Esta renuencia constitucional a ocuparse de los partidos prouiene del
hecho de que la democracia liberal nacida de la Revolución
Francesa dio preponderancia a los derechos individuales, con olvido
intencional de las asociaciones, llámense éstos partidos, sindicatos,
corporaciones, etc.
(10) Cit. por Seymour Martín Lipset, en “Los partidos políticos” de Robert
Michels, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1969, p. 22.
(11) DUVERGER, Maurice.- “Sociología Política”.- Edit. ARIEL, Barcelona,
1979, p. 332.
(12) Según la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), América
Latina gasta unos ciento cincuenta millones de dólares por año “en
negocios con los Estados Unidos de América para la representación y
defensa de sus intereses" (lobbying). Esta suma equivale al 35% del
gasto total que hacen en cabildeos, en Estados Unidos, los países
inscritos en la Ley de Registro de Agentes Extranjeros. Algunas
actividades que Hacen los “lobbyistas" para sus clientes extranjeros
son: obtienen y difunden información, promueven el comercio y las
inversiones, prestan asesoría pública y legal, representan a sus clientes,
conocen litigios, influyen en la formulación de las políticas y moldean
a la opinión pública de los EE. UU. El informe agrega que los países
extranjeros contratan a esos agentes “para conseguir que el gobierno
(de E.E:UU.) adopte políticas que les sean favorables para.disminuir las
barreras comerciales (...) o para cambiar los hábitos de los
consumidores en ese país en favor de sus productos”.
(Noticia aparecida en el diario “PRESENCIA”, La Paz 16-12-90).

CAPÍTULO IV
SUFRAGIO

1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA

El sufragio es un acto por el cual el ciudadano expresa su voluntad, en
ejercicio de sus derechos políticos, para la constitución de los órganos de
gobierno.
Bidart Campos dice que el sufragio “es una técnica o un procedimiento
Institucionalizado mediante el cual el cuerpo electoral (que es el conjunto
de hombres con derecho electoral activo, llamado también electorado
activo) hace manifestación o expresión de opiniones políticas, con dos
finalidades distintas: a).- para elegir gobernantes; b).- para la adopción de
decisiones políticas”. Esta definición toma en cuenta el caso en que los
electores son llamados, mediante el referéndum o la revocatoria, a
pronunciarse sobre reformas constitucionales, sobre proyectos de ley. o
abrogación de leyes, y sobre revocación del mandato conferido a sus
representantes; instituciones de la democracia semi-directa mencionada en
el Cap. Xll de la primera parte, que están previstas en el régimen de
democracia plural vigente en Bolivia.
Es una institución básica para el ejercicio de los derechos fundamentales,
porque al participar directamente en la formación del gobierno, cada
ciudadano contribuye al funcionamiento del Estado de Derecho dentro del
orden constitucional. “El derecho electoral es la primera y más fundamental
dfflas libertades”, dice Juan B. Alberdi.
Reconociendo esta importancia, la Constitución Bolívariana instituyó el
Poder Electoral, residente en el cuerpo electoral formado, por electores
elegidos por los votantes en cada provincia, a razón -de uno por cada cien
ciudadanos. El valor del sufragio ha sido consagrado internacionalmente.
Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice
en su art. XX; “Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de
tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus
representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de
voto secreto, genuinas, periódicas y libres”. Por su parte, la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre dice en su art. 21:
“1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas de su país, i
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público;
esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que
habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual
y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice
la- libertad del voto".' El art. 23 de la C.Á.D.H. expresa:
“Derechos políticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los' asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores.
c) de tener acceso, en condiciones generales, de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a
que se refiere el inciso anterior, exclusivamente en razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción; capacidad civil o mental, o
condena por juez competente, en proceso penal”.
2.- NATURALEZA
Inversas teorías han sido expuestas sobre la naturaleza del sufragio.
a) Derecho Natural.- Siguiendo la doctrina del “Contrato Social” de
Rousseau, el sufragio es un derecho natural inherente a la persona humana
y anterior a'toda norma positiva. En consecuencia, “los derechos políticos
deben pertenecer a todos los individuos con entera igualdad", como afirmó
Condorcet.
Sin embargo, vemos que el sufragio no corresponde a todos, sino solamente
a los ciudadanos; vale' decir, a quienes reúnen ciertas condiciones como la
edad y la capacidad jurídica. Por otra partcpss una institución
cuidadosamente reglamentada por la Constitución y las leyes, de manera
que no es anterior a éstas.
b) Derecho político.-Blunstchli y Esmein sostienen que lejos de ser un
derecho natural, el sufragio es un derecho público “derivado del Estado,
que sólo existe en el Estado y no puede existir contra él. Como ciudadano y
no como'hombre vota el elector; no deriva su derecho de si mismo, de las
necesidades de su existencia o de su desarrollo personal, sino de la
Constitución y para el bien del Estado” (Blunstchli). Se trata de un derecho
político - agregan- y no individual, que se ejerce en servicio.de la sociedad
y está regulado porTey‘en.4tención al interés general.
c) Función pública.- Para algunos autores (Posada, Jellineck, Santa
Mana de Paredes) el sufragio es una función pública que los ciudadanos
deben cumplir para formar los óiganos de gobierno. El sufragio no es, pues,
un derecho susceptible de ejercerse o no a voluntad del individuo) sino una
función de interés general que los llamados por ley deben cumplir.
d) Derecho y función.-'Para otros autores el sufragio es un derecho y una
función a la vez, o sea un derecho y un deber. “El elector es, a la vez, titular
de un derecho y sujeto investido de una función”, dice Duverger. Según
Hauriou, hay en el sufragio una función social y un derecho individual; la
primera está en eh cuerpo electoral y el segundo, en el elector. .
3.-SUFRAGIO Y VOTO
Aunque el voto es el instrumento con que se ejerce el derecho-función
sufragio, hay que distinguir ambos términos, que no son sinónimos. En efecto,
en ejercicio del sufragio puede uno concurrir al recinto electoral, firmar el
registro, obtener la papeleta y no Votar, cuando se deposita el sobre vacío.
Por este motivo Toulemon distingue, entre el derecho en potencia (sufragio)
y su ejercicio (voto).
El voto se usa en distintas circunstancias, y no solamente por. el sufragio:
votan los legisladores sobre unagran variedad de asuntos y procedimientos,
no necesariamente electivos. Se vota en las sociedades y en los cuerpos
colegiados de todo orden, aunque no se sufraga. La libertad de sufragio no
es lo mismo que libertad de voto: puede el elector concurrir libremente, por
sus propios medios, a ejercer su derecho de sufragio, y estar al mismotiempo
constreñido moralmente o sobornado para votar por x ó z, de manera que
su voto no es libre.
4.-CLASES DE VOTO
Hay diversas maneras de votar, según los sistemas adoptados en cada
legislación. La primera gran diferencia aparece entre el voto directo o de
primer grado y el indirecto o de segundo grado. Con el primero, el votante
elige por si mismo a sus representantes, sin intermediarios, como ocurre por
ejemplo en las elecciones generales para presidente, vicepresidente,
senadores y diputados en Bolivia (arts. 146.III, 148-11 y 166-1 y l2 del D.S, N2
03128 de 21-7-1952). En esta forma el pueblo expresa directamente su
voluntad en ejercicio de la soberanía que detenta.
Con el voto indirecto los ciudadanos nombran electores o compromisarios,
quienes en segunda instancia o grado eligen a los representantes.
Elpropósito de este sistema, empleado en los Estados Unidos de América, es
descartar la ignorancia y la pasión política que supuestamente
desnaturalizan la votación directa, buscando una mejor selección a través
de compromisarios capaces y responsables. El voto puede ser también
público y secreto. El primero se emite de viva voz cultivándose en esta forma
dicen- el sentido de. responsabilidad o independencia de los votantes, (i) El
voto secreto se emite reservadamente, en un recinto cerrado donde sólo
ingresa un elector, por turno, a ensobrar su papeleta que después introduce
en la urna respectiva. El secreto tiende a garantizar la libre expresión de la
voluntad del elector, a cubierto de presiones que puedan presentarse
cuando el voto es público. (Arts. citados en párrafo precedente).
El voto puede ser también obligatorio y voluntario. El primero se funda en la
naturaleza de derecho- deber que se asigna ai sufragio, en el sentido de
que los ciudadanos tienen la obligación de concurrir activamente a la
formación de los órganos de'gobierno, y no hacer el papel de simples
espectadores en actos tan trascendentales para la vida nacional. El sistema
voluntario deja que los votantes decidan entre votar o no hacerlo, según sus
convicciones y su responsabilidad. En Bolivia el voto es obligatorio (art.
166.1). En muchos otros países el voto es voluntario.
5.- CLASES DE SUFRAGIO
Podemos mencionar las siguientes:
a) Sufragio universal.- Es el que otorga el derecho de votar a todas las
personas sin distinción de sexo, instrucción, ocupación o renta incluyendo a
las mujeres, analfabetos y desocupados, dentro de las restricciones que
señala la ley.
Este sistema se fundamenta en la soberanía popular, que pertenece al
pueblo en conjunto y no solamente a sectores minoritarios y calificados,
como ocurre con otros sistemas. Se considera que todos tienen el derecho y
el deber de elegir a sus representantes, puesto que todos contribuyen al
sostenimiento de las cargas públicas en la medida de sus posibilidades. El
sufragio universal fue instituidora la Constitución Francesa de 1793, que no
llegó a aplicarse, y practicado por primera vez en ese país en las elecciones
de 1848, en las cuales votaron “todos los
' franceses mayores de 21 años que residan en una municipalidad durante
seis meses y que no estén judicialmente privados o suspendidos del ejercicio
de sus derechos civiles”.
En cuanto al sufragio femenino, que forma parte del sufragio universal, ha
sido tema muy controvertido que ha venido imponiéndose poco a poco
desde 1869, año en que por primera vez se lo adoptó en el Territorio
norteamericano de Wyoming, que aún no era estado de la unión (condición
que asumió en 1890). La Constitución norteamericana lo incluyó en 1920
para todo el país, mediante la Enmienda XIX. Gran Bretaña lo adoptó en
1918, la URSS en 1918, Alemania.en 1919, la República Española en 1931 y
Francia otra vez en 1944, después de la Segunda Guerra Mundial.
Actualmente se aplica en la casi totalidad de los países de Europa y
América.
En Bolivia rige el sufragio-universal -y por ende el femenino- desde el D.S. Ne
3128 de 21 de Julio de 1952 (art. I9), con las restricciones establecidas por el
art. 22 (menores de 18 años, sordo-mudos, traidores a la patria, suspensos en
la ciudadanía, condenados a pena corporal o a privación de empleo o
cargo público, defraudadores de caudales públicos, deudores al fisco, etc.).
El sufragio universal está institucionalizado en los artículos ya citados de la
Constitución, que establecen “el voto universal directo e igual, individual y
secreto, libre y obligatorio”. El art. 144-1 dice ciudadanía se ejerce a partir
de los 18 años de edad, cualesquiera sean los niveles de instrucción,
ocupación o renta. El art. 238 señala las causales de inelegibilidad de los
ciudadanos.
b) Censitario.- Cuando el sufragio se estableció por primera vez en
Inglaterra en el siglo XV (no se lo conoció durante la Edad Media) fue
otorgado sólo a quienes poseían propiedades, industrias o rentas, con el
criterio de que sólo éstos contribuían al sostenimiento de las cargas públicas,
y, por lo tanto, sólo a ellos correspondíadecidir sobre la formación de los
poderes públicos. Esta modalidad predominó durante varios siglos, y como
resabio de la misma aparecía en nuestra Ley Electoral de 1924, que exigía
como condición para inscribirse en el registro cívico, poseer un inmueble o
una renta anual de doscientos bolivianos; disposición que cayó en desuso y
finalmente fue abolida con el sufragio universal de 1952. Este sistema, ahora
totalmente anacrónico, institucionalizaba el privilegio y fue un instrumento
del que se valió la burguesía para conservar el poder político que había
arrebatado por la fuerza a la aristocracia feudal. El poder de ésta había
reposado en la herencia, sin elecciones.
c) Calificado.- Es el que califica la aptitud de los votantes según su edad,
sexo, instrucción y renta, privando del sufragio a quienes no reúnan dichas
condiciones (las mujeres y los analfabetos no tienen voto).
El sufragio calificado puede ser singular y plural. El primero se basa en el
aforismo de Gladstone “un hombre, un voto”; mientras que el segundo
confiere más de un voto a determinados electores según su profesión,
capacidad, responsabilidad familiar o cuantía de sus contribuciones al fisco.
Los partidarios del voto plural arguyen que no puede darse el mismo voto a
un científico o padre de familia y a un artesano o labriego, ya que los
primeros tienen mayor responsabilidad social que los segundos.
En Bolivia regía el sufragio calificado singular hasta la adopción del sufragio
universal.
d) Familiar.- El sufragio familiar es una variedad del sufragio calificado
plural, pues se basa, por una parte, en el supuesto de que el padre de familia
tiene mayor^responsabilidad que el que no lo es, y le corresponde, por
tanto, un voto suplementario; por otra parte, supone este sistema que el
padre de familia vota también por su mujer e hijos menores, acordándosele,
en representación de éstos, votos adicionales.
CAPÍTULO V

SISTEMAS ELECTORALES

1.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES

Un sistema electoral es un procedimiento adoptado para escoger
funcionarios o representantes de una organización. En el régimen
domocrático-representativo, el sistema electoral es el procedimiento
mediante el cual elige el pueblo a sus representantes ante los órganos de
gobierno. Depende, pues, de estos sistemas que la voluntad popular sea
expresada y reflejada con mayor o menor fidelidad. Si esa voluntad es
falseada, coaccionada o desviada, el concepto de soberanía popular no
pasará de ser una fábula.
Andrade entiende por sistema electoral “el conjunto de normas, instituciones
y prácticas que determinan la relación enire la expresión de la voluntad
popular y la creación de los órganos del Estado que le i rpresonta". Agrega
que el sistema electoral consta de un procedimiento que comprende actos
de elegir, de ser elegido, de asumir los cargos representativos, “pasando por
la preparación y desarrollo de la elección, las demarcaciones geográficas...
y la calificación de los resultados”, (l)
La búsqueda de un procedimiento imparcial y equilibrado ha dado como
rcMulIado la proliferación de sistemas y ha tropezado siempre con el
designio de los grupos dominantes, que han ideado sistemas a su favor, o les
han puesto a su servicio. “La técnica electoral se ha convertido en nuestro
tiempo en una verdadera ciencia -anota Loewenstein- por propio derecho,
que exige de igual manera el arte del jurista y del político, del sociólogo y
del psicólogo social, del técnico en estadística y del matemático”,
Vanossi dice que el sistema electoral depende del sistema de partidos
políticos, y éste del régimen de las fuerzas sociales existentes, de suerte que
conlleva “un problema de conflictos y armonías” en el que afloran
hegemonías por encima del equilibrio necesario. Agrega que no'hay un
sistema electoral neutral, ni infalible, ni permanente, porque no siempre
producen los resultados esperados y son conyunturales, y todos tratan de
favorecer a un grupo o de perjudicar a otro.
La historia ha registrado algunos sistemas electorales desde la antigüedad.
En Grecia, los puestos públicos que requerían calificaciones especiales eran
llenados por elección. Se votaba principalmente con la mano en las
asambleas públicas, pero tratándose del ostracismo y de cuestiones legales,
el voto era secreto, empleándose bolos blancos y negros de piedra o de
metal y cáscaras con o sin marcas. Una ley romana del año 139 A.C.
requería que los miembros de la comitiacenturiata fueran elegidos mediante
trozos de madera tallada. Durante la Edad Media se usó las elecciones para
varios fines, principalmente religiosos; colegios electorales elegían
indirectamente a jefes ejecutivos en Alemania y en algunas ciudades
italianas.
Los modernos sistemas electorales son producto de la representación
popular, implantada a partir de la Revolución Francesa. Hasta el siglo XIX no
había evolucionado mucho esta materia, empleándose principalmente el
sistema mayoritario a una sola vuelta. Entre 1850 y 1900 se desarrolló la idea
de la representación proporcional, que adoptaron Bélgica en 1899, Suecia
en 1908 y en toda Europa entre 1914 y 1920.
2.- CLASES DE SISTEMAS
Una clasificación general de los sistemas electorales los divide en tres
grandes grupos: mayoritarios, minoritarios y mixtos.
a) Sistemas mayoritarios.-Asignan el triunfo a los candidatos o listas que
obtienen la mayoría de los sufragios en cada distrito, y dejan a todos los
demás sin ninguna representación, por lo que se los considera injustos,
irreales y desproporcionados. No se toma en cuenta el voto de muchos
electores (los de la minoría), lo que desmoraliza a grandes sectores del
electorado y les induce al abstencionismo.
La mayoría puede ser absoluta y relativa. La primera exige la mitad más uno
de los votos emitidos; la segunda o simple pluralidad de votos es la mayor
cifra obtenida por uno de los candidatos o listas en relación a los otros,
cualquiera que sea esa cifra. Este último sistema se llama también escrutinio
mayoritario a una vuelta, adoptado por Gran Bretaña, en su forma
uninominal, desde el siglo XIII. Allí cada elector vota por un solo candidato
en una circunscripción electoral, donde hay sólo un cargo a cubrir; y hay
tantas circunscripciones cuantos cargos vacantes se disputan, Cuando con
el sistema mayoritario se elige a dos o más representantes por cada distrito,
puede utilizarse la lista completa, con la que se vota por una lista de
candidatos cuyo número es igual al de los cargos a llenar, y la lista que
obtiene la mayoría de votos (absoluta o relativa), se adjudica todos los
cargos; o se permite que el elector vote separadamente por cada uno de
los candidatos, lo que puede hacerse de dos maneras: gana la lista que en
promedio obtiene la mayoría de sufragios, o se computa los votos por cada
candidato, de suerte que resulten electos quienes alcancen la mayoría para
cada cargo, aunque aparezcan en listas diferentes. Algunos sistemas
permiten, que los electores hagan sus propias listas escogiendo nombres de
diversos partidos o candidaturas.
Otra modalidad del sistema mayoritario que combina los resultados de las
dos vueltas en una sola es la del voto alternativo o preferencial, aplicado en
Australia y Canadá, en la que el elector escoge según sus preferencias, en
orden sucesivo, al votar por un candidato y señalar, simultáneamente, su
segunda y tercera opción, para que en el caso de que ningún candidato
alcance la mayoría absoluta, se le agreguen las segundas y terceras
preferencias hasta que uno de ellos llegue a la mayoría absoluta.
(3)
En los siguientes países de América rige el sistema de mayoría relativa:
Argentina, para la elección de diputados y senadores; Brasil, para
senadores; Colombia, para presidente y vice-presidente de la república; 1
londuras, para presidente y vice-presidente; México, cuya constitución
adopta para los diputados una combinación de mayoría relativa
(unmominal) y de representación proporcional para hasta cien íputados,
mayoría relativa para senadores y para presidente de la república,
Nicaragua, para presidente y vicc-presidente; Panamá, para presidente,
vice-presidente y legisladores; Venezuela, para presidente; Uruguay, para
presidente y vicepresidente.
El sistema de mayoría relativa o de simple pluralidad de votos tiende a
producir el bi-partidismo porque los partidos minoritarios no tienen
posibilidad de ganar las elecciones y, ante esa realidad se alian o funden
con alineaciones mayores, concentrándose en dos polos principales la
mayoría de las fuerzas.
El sistema de mayoría absoluta da el triunfo a la lista o candidatos que
obtienen la mitad más uno de los votos emitidos. Cuando ninguno alcanza
ese porcentaje, hay dos sub-sistemas para elegir a los representantes: se
difiere la elección al Congreso, o se realiza una segunda vuelta electoral, en
la que participan las dos candidaturas que hayan encabezado la primera
ronda. El primer sub-sistema se aplica, para los jefes del poder ejecutivo, en
Argentina y Estados Unidos de América, donde la Cámara de
representantes elige al presidente, y el Senado al vicepresidente. Esto último,
sin embargo, ha ocurrido sólo una vez en ese país (John Qmncy Adams,
presidente en 1825)
Francia aplica e! escrutinio mayoritano a dos vueltas, según la ley aprobada
por referéndum el 28 de octubre de 1962, y promulgada el 6 de noviembre
de ese año. Dicha ley modificó los arts. 6 y 7 de la constitución de 1958, así
como la Ordenanza de 7 de Noviembre del mismo año, que contiene la ley
orgánica respectiva. El decreto de 14 de Marzo de 1964 reglamentó los
detalles de la elección presidencial.
Son electos a la Asamblea Nacional los candidatos que obtienen la mayoria
absoluta de los votos emitidos en sus respectivos distritos. En los distritos
donde nadie resulte electo, se realiza una segunda votación, y basta en ésta
alcanzar una mayoría relativa. Para la presidencia de la república es electo
quien alcanza la mayoría absoluta de sufragios emitidos, un mínimo del 25%
de los votos de los electores inscritos. Si ninguno obtiene este resultado, la
segunda vuelta serealiza 15 días después de la primera, con la participación
de los dos candidatos más “votados” en la primera, lo que permite que el
presidente, a diferencia de los diputados, sea elegido forzosamente por
mayoría absoluta, con lo que se tiende a dar' “legitimidad” al mandatario,
y apoyo popular a su mandato.
Este escrutinio mayoritario a dos vueltas rige también en Portugal, Argentina,
Polonia, Alemania, Egipto y en los siguientes países de América Latina: Brasil,
para presidente y vice-presidente de la república y para gobernadores de
los Estados; Costa'Rica, donde se requiere en la primera vuelta el 40% de los
votos válidos emitidos (excluyendo nulos y pifiados), y si ningún candidato
alcanza ese porcentaje, se efectúa la segunda vuelta entre los dos primeros;
Chile, mayoría absoluta y segunda vuelta con los dos primeros; en la misma
forma en Ecuador, Guatemala, Halti y Perú.
Según Duverger, este sistema tiende al multipartiaismo, aunque André
Hauriou opina que más favorece al bipartidismo. Lo cierto es que puede
observarse las dos tendencias: multipartidismo en la primera ronda, porque
pueden presentarse muchas listas, sea porque creen tener posibilidades, o
por tener presencia y hacer proselitismo en la “arena” electoral; y
bipartidismo en la segunda, donde los contendores se reducen a dos y, en
consecuencia, son indispensables las alianzas transitorias o permanentes.
b) Sistemas minoritarios.- Para corregir las deficiencias de los anteriores
sistemas se proyectó algunos sistemas minoritarios empíricos o
convencionales, como por ejemplo el de lista incompleta, que consiste en
presentar, en cada distrito donde haya que elegir varios lepresentantes, listas
de candidatos cuyo número no cubre todos los i iri;os, sino dos tercios, por
ejemplo. La lista que obtiene la mayoría se adjudica los dos tercios de los
cargos y la que le sigue el otro tercio. O cea que resultan representadas dos
listas: la mayoritaria y la de la primera minoría. Los otros paftidos minoritarios
quedan fuera de competencia, lo que no deja de ser también injusto.
Con el propósito de buscar una representación más equitativa se ideó el
sistema de representación proporcional, que da cabida a todas
lascandidaturas que alcanzan una cantidad mínima de votos llamada
cociente electoral o cifra repartidora. La idea apareció por vez primera en
la Convención Nacional Francesa de 1793, pero no se llevó a la práctica.
John Stuart Mili fue uno de sus más entusiastas promotores en Inglaterra, en
1860, calificándola como “uno de los mayores progresos realizados hasta
ahora en la teoría y práctica del gobierno”. En su obra
“ConsiderationonRepresentativeGovernment’'observa que “hay una parte
a la que se niega el derecho de influencia equitativa en la representación,
contradiciendo toda forma de gobierno justo... La injusticia y violación de
este principio no son menos flagrantes por el hecho de que la víctima sea la
minoría”. Agregaba que la representación en proporción a los números es el
primer principio de la democracia.
Walter Bagehot, por el contrario, no profesaba el mismo entusiasmo por la
representación proporcional, pues en su obra “The ’English Constitution”
(1867) se adelantó a señalar los inconvenientes que el sistema ha mostrado
a través de más de un siglo de aplicación. Ocurre que los resultados no
reflejan fielmente la voluntad de los electores, porque no hay una división
matemática entre ios votos emitidos y el cociente electoral; que las cúpulas
partidarias imponen verticalmente listas de candidatos por las cuales los
ciudadanos tienen que votar o no hacerlo, sin que les quepa ninguna
iniciativa al respecto, como ocurre en Bolivia; que los partidos se multiplican
en numerosos grupos, ninguno de los cuales representa efectivamente al
electorado, como ha ocurrido asimismo en nuestro país; que como
consecuencia de esto, los partidos denominados despectivamente, los más,
con el remoquete de “taxi-partidos” tienen que hacer alianzas pre y post-
electorales para obtener algún caudal electoral, y sobre todo para disponer
de mayorías parlamentarias, como el “Pacto por la democracia” (MNR-
ADN, 19851989), el “Acuerdo Patriótico” (ADNM1R-PDC-FRI, 1989-1993, el
Pacto de Gobernabilidad (MNR-MBL-UCS, 19931997); mayorías que casi
siempre son coyunturales y transitorias, y que no responden, pollo mismo, a
los intereses permanentes de la nación. El cociente electoral resulta de
dividir el número de electores inscritos por el de representantes a elegir. En
una segunda operación se dividenlos votos obtenidos por cada partido por
el cociente electoral, obteniéndose así el número de representantes electos
para cada partido. Ejemplo: un electorado de 20.000 votantes, distribuido
entre - 4 partidos, debe elegir a 5 representantes. El cociente electoral será
de 4000 votos. Ahora bien el partido A obtiene 8000 votos; el partido B, 6000;
el partido C, 4000, y el D, 2000. La repartición será la siguiente:
Partido A 2 representantes
Partido B, 1 representante
Partido C, 1 representante
 Partido D, 0 representante
Este sistema tiene el inconveniente de que los votos de cada partido no se
dividen exactamente por el cociente, resultando fracciones excesivas o
insuficientes, como en los partidos B y D, que ocasionan la elección de un
menor número de representantes (4 en vez de 5, en el ejemplo propuesto).
Para subsanar esta deficiencia, el matemático Hondt sustituyó el cociente
por la cifra repartidora, que se obtiene dividiendo los votos obtenidos por
cada partido o lista, sucesivamente por 1, 2, 3, 4, hasta el número de partidos
o listas participantes, en la siguiente forma:
Partido A Partido B Partido C Partido D
División por 1 8000 6000 4000 2000
División por 2 4000 3000 2000 1000
División por 3 2666 2000 1333 666
División por 4 2000 1500 1000 500

Los cocientes así obtenidos se colocan en orden decreciente hasta un

número de 5, o sea el número de representantes a elegir en el ejemplo
propuesto:
8000
6000
4000
3000
2666
El último cociente, o sea 2666, es la cifra repartidora, que se divide entre los
votos obtenidos por cada partido, hasta cubrir los cinco escaños:
Partido A: 8000./. 2666 = 3
Partido B: 6000./. 2666 = 2
Se dice que la Constitución noruega de 1814 fue la primera en adoptar la
representación proporcional. Fue aplicada por primera vez en Dinamarca,
en 1855, y en Estados Unidos para la elección de delegados a la Convención
Constituyente de Nueva York, en 1867. Según otras fuentes dice Linares
Quintana- el sistema se practicó por primera vez en los siguientes cantones
suizos: Neuchatel y Tesino (1891), Ginebra (1892), Friburgo y Zug (1894) y
Berna (1895). (3) Luego se aplicó en Bélgica (1899), en Rumania (1902), en
Suecia (1908), en Holanda (1917), en Italia, Irlanda, y Alemania (1919). El
sistema se generalizó en Europa después de la I Guerra Mundial, pero
retrocedió después de la Segunda. No rige en Francia, Italia ni en los países
anglo-sajones.
c) Sistemas mixtos.- Son una combinación de los anteriores, que tienden a
utilizar la ventajas de éstos,.desechando sus inconvenientes.
La Ley Electoral de Alemania Federal de 7 de Mayo de 1956 dispone que
“cada elector tiene dos votos, un primer voto para la elección de un
diputado de distrito electoral, y un segundo voto para la elección de una
lista de Land” (art, 4). En cada distrito electoral se elige un diputado por
simple mayoría, y, en caso de empate, se decide por sorteo (art. 5). Los
candidatos elegidos en un distrito electoral no entran en la lista de Land (art.
6). Los candidatos por distritos electorales pueden ser propuestos por
partidos políticos o por 200 personas con derecho a voto, como mínimo,
identificados y residentes en el distrito (art. 22). Vale decir que pueden
postularse candidatos independientes,' y en los Land se elige entre los
candidatos de los partidos por el sistema de representación proporcional.
De este modo, el Bundestag (parlamento federal) se compone de 259
diputados elegidos en distritos uninominales, y de otros 259 elegidos en los
Land por el sistema de representación proporcional.
En México ocurre algo similar: La cámara de diputados consta de 400
miembros, de los que 300 son elegidos en distritos uninominales por simple
mayoría, y 100 por representación proporcional en los estados y en las listas
de varios candidatos. Como en Alemania, el elector vota en dos papeletas,
por un candidato solo (uninominal) y por la lista de un partido (doble voto).
“El sistema de listas vigoriza a los partidos -dice Vanossi mientras que el
régimen de circunscripciones uninominales sirve para potenciar el arraigo y
a la fuerza personal de los dirigentes. La combinación de ambos aspectos
ofrece ventajas que pueden se aprovechadas para el saneamiento del
sistema”.
8.- RÉGIMEN ELECTORAL EN BOLIVXA
Ya hemos visto en el Capítulo IV que en Bolivia rige el sufragio universal, de
acuerdo al D.S. No. 0128 de 21 de Julio de 1952 y a los artículos 26.II.2, 146.III,
148.11 y 166.1 de la Constitución. O sea que el cuerpo electoral está
constituido por todos los bolivianos mayores de 18 años, sin distinción de
sexo, instrucción, ocupación o renta. (Conc. art. 6 del Código Electoral).
a) Sistema.- Según el artículo 3 del Código Electoral (Ley N2 1984), el régimen
electoral es la base del sistema democrático, participativo y
representativo,'y responde a los principios de soberanía popular, igualdad,
participación, transparencia, publicidad, preclusión, autonomía,
independencia, e imparcialidad y legalidad. El sufragio es universal, directo,
libre, obligatorio y secreto; el escrutinio es público y el sistema de
representación es proporcional para diputados y concejales (art. 62).
l>) Derechos y obligaciones.- Los artículos 82 y 102 consignan los derechos y
obligaciones de los ciudadanos.
e) Representación popular.- El art. 209 dice que los candidatos a los cargos
públicos serán postulados por las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, por agrupaciones ciudadanas y los partidos políticos. El art. 48
de la LRE reconoce a los partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y
pueblos indígena originario campesinos con personalidad jurídica otorgada
por el Órgano Electoral Plurinacional (OEP.), como organizaciones de
representación política "en la conformación de los poderes públicos y la
expresión de lavoluntad popular". El art. 266 de la LRE determina que dichas
organizaciones, deben rendir cuentas ante el OEP dentro de los sesenta días
posteriores a los comicios, sobre sus fuentes de financiamiento y los gastos
realizados en la propaganda electoral.
d) Jurisdicción y competencia electorales.- El art. 50 de la LREestablece
las circunscripciones electorales para la elección de autoridades y
representantes nacionales, departamentales, de las autonomías regionales,
representantes municipales, de los municipios autónomos indígena originario
campesinos, del Organo Judicial y del TCP.
e) Tribunal Supremo Electoral. (TSE).- El art. 14 de la LOE. dice que las
decisiones del Tribunal Supremo Electoral, máximo organismo con
jurisdicción y competencia en todo el territorio nacional, "son de
cumplimiento obligatorio, irrevisables e inapelables, excepto en las materias
qué corresponden al ámbito de la jurisdicción y competencia del Tribunal
Constitucional”.
f) Inscripción en el registro.-El art. 5 de la LRE. dispone la obligación de
los ciudadanos de inscribirse en el registro electoral para ejercer el derecho
y el deber de sufragar.
g) Condiciones de elegibilidad.- Los arts. 167 y 149 de la CPE. establecen
las condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente de la
república, así como de los senadores y diputados.
El art. .238 señala las causas de inelegibilidad a todos los cargos electivos, y
el art. 239, los casos de incompatibilidad con el ejercicio de la función
pública.
h) Formas de elección y número de representantes.- El art. 166 establece
la forma cómo serán elegidos el presidente y el vicepresidente del Estado.
El art. 146 de la Constitución dice que los diputados serán elegidos por
votación universal y directa, la mitad por circunscripciones uninominales que
deben tener continuidad geográfica, afinidad yarmonía territorial, y la otra
mitad en circunscripciones plurinominales departamentales, de listas
encabezadas por los candidatos a Presidente, Vicepresidente y Senadores.
En el primer caso por simple mayoría, y en el segundo por representación
proporcional. La distribución de escaños por departamentos la hará el
Organo Electoral en base al número de habitantes de acuerdo al último
censo.
Por su parte el art. 56 de la LRE aclara que los diputados son 130, distribuidos
así:
La Paz………………… 29
Cochabamba …….. 19
Santa Cruz …………. 25
Tarija ………………… 9
Potorí ………………… 14
Chuqisaca …………. 11
Oruro ………………… 9
Beni ………………… 9
Pando ………………… 5
130

i) Conflictos de competencia.- El art, 24.39 de la LOE dispone que compete

al Tribunal Supremo Electoral (TSE.) "resolver de oficio o a pedido de parte
todas las cuestiones y conflictos que se susciten entre autoridades
electorales".
NOTAS
(1) ANDRADE, EDUARDO.-OB CIT. p. 168
(2) VANOSSIJ.R. ob. cit. Pp. 186-187
(3) LINARES QUINTANA, Segundo ob. Cit. Pp. 158-160
(4) Ob cit. P. 188

CAPÍTULO VI
ÓRGANO LEGISLATIVO

1.- ANTECEDENTES E IMPORTANCIA

La doctrina de la “separación de poderes”, que otros llaman división,
distinción y distribución de poderes (l), cuya fundamentación vimos en la
primera parte de este texto (2), es tan antigua que algunos creen
encontrarla en los escritos de Aristóteles. El “InstrumentofGovernment” de
Cronwell, como ya lo sabemos, se propuso crear un gobierno independiente
frente al parlamento y Locke pensaba que no es bueno que los mismos
hombres que hacen las leyes las apliquen. “El autor efectivo de la doctrina
teorético-constitucional del equilibrio de poderes es Bolingbroke”, dice
Schmitt (3) en quien se inspiró Montesquieu para desarrollar su famosa obra
“El Espíritu de las Leyes”, que nos traza un cuadro ideal de la Constitución
inglesa. “Para que no se abuse del poder es preciso que, gracias a la
disposición de las cosas, el poder frene al poder... Todo estaría perdido si el
mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo,
ejerciesen estos tres poderes; el de hui'.ni' las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los crímonoa o las diferencias de los
particulares”. (4)
“Esta concepción filosófica jurídica de los tres “poderes” -dice Duverger que
estarían, por naturaleza y por esencia, separados, es discutible. En realidad,
esta teoría abstracta constituye una justificación ideológica para un objetivo
muy concreto: debilitar a los gobernantes en su conjunto, haciondo que se
limiten recíprocamente. Bajo esta perspectiva, la separación de poderes
lleva consigo dos aspectos muy distintos que se sitúan en planos muy
diferentes: l5 la separación del parlamento frente al gobierno, que afecta a
los gobernantes, en el sentido amplio del término; 22., la separación de las
jurisdicciones con relación a estos gobernantes, que permite su control por
jueces independientes”. (5)
De los tres órganos que constituyen el gobierno (llamados comúnmente
poderes), el Legislativo es aquel donde el pueblo está más directamente
representado y ejerce su soberanía. La libertad del parlamento frente al
gobierno se logró a través de varios siglos en que la evolución del Derecho
Constitucional marcó progresos capitales. “El sistema político dominante
durante siglos -hace notar Loewenstein-, el absolutismo de la corona y de las
clases unidas a ella, entregó, no sin haber luchado fuertemente, su
monopolio del poder político”. Por esta razón, el mismo autor agrega que el
objetivo de la primera época del constitucionalismo fue liberar al
parlamento de la influencia gubernamental en cuanto a su composición y
funciones.
A propósito, Duverger observa que se pretendía hacer del parlamento el
poder principal “y que el gobierno se limitara a aplicar las leyes votadas por
los parlamentarios. Por eso el gobierno es calificado de Ejecutivo. Pero este
término es impropio. El gobierno es siempre mucho más que ejecutor de las
decisiones parlamentarias. La terminología liberal era un arma de combate
contra los gobiernos monárquicos, que querían debilitar en beneficio de los
parlamentos elegidos”. (6)
La independencia del Legislativo se alcanzó desde el momento en que sus
miembros son elegidos directamente por el pueblo, elección que por otra
parte les rodea de prestigio y los coloca más cerca de la fuente del poder
que los ministros de Estado, por ejemplo. Más adelante veremos sobre qué
prerrogativas y atributos se asienta esta independencia que sirve de freno y
contrapeso a los desbordes del Ejecutivo.
La función de legislar es mucho más antigua que la existencia del Legislativo
como un órgano específico e independiente. En Grecia, los hombres libres
se reunían en el ágora para aprobar leyes y deliberar sobre asuntos de
interés público. En Roma hubo varias clases de asambleas: el senado, las
“comitiacuriata”, “centuriata” y “tributa”, el. conciliumplebis.
En la monarquía absoluta, el monarca detentaba todos los poderes
y era “legibussolutus”: sólo él podía dictar leyes, imponerlas, abrogarlas, etc.
En los regímenes autocráticós de todos los tiempos esta función
correspondía a un pequeño grupo de privilegiados.
La primera constitución en consagrar la separación de poderes y el poder
Legislativo como un órgano independiente fue la de 1787 en Estados Unidos.
La Segunda fue la francesa de 1791.
Tradicionalmente se ha considerado que el parlamento es el auténtico
delegatario de la “soberanía popular”, y por esto figura en primer lugar en
la mayoría de las constituciones: en todas las de América, incluida la de
Estados Unidos; en las de Alemania, España, etc; Francia, Portugal y Chile
colocan adelante al poder ejecutivo. Esta preeminencia ha sido mellada,
sin embargo, por las razones que mencionamos abajo, en el punto 6 de este
capitulo. “Hoy ya no se puede -dice Bidart Campos-, a la altura del siglo en
que vivimos, afirmar ni doctnnalmente ni tácticamente que la función
legislativa sea la función principal ni más importante del poder político... la
realidad actual desmiente que exista un solo estado en el mundo donde
haya predominio necesario del órgano legislativo... ni siquiera en los estados
con forma de gobierno parlamentario”. (7)
2.- ORÍGENES
En la Edad Media, un parlamento o parliamentum era en Inglaterra
generalmente una reunión del rey en Consejo, a la que eran llamados los
jueces para considerar ruegos y peticiones elevados al rey. En una sesión de
la curia regis las peticiones eran resueltas mediante decisiones judiciales u
órdenes ál sheriff.
Con la palabra parliamentum se designaba un colloquium, que era una
reunión de clérigos, de los lores o de los representantes de condados y villas,
o de comerciantes, o de todos ellos. No es posible decir con exactitud
cuándo nació el parlamento, aunque algunos dan el año 1265.
Como se ha dicho, al comienzo era la curia regis de los reyes normandos, y
el primer uso que se conozca de-la palabra parlement, referida al Consejo,
data de las postrimerías del reinado de Enrique II. Sin embargo, el
parlamento equivalía en esos tiempos a una discusión sostenida por varias
personas en una reunión, y se emplea todavía para designar las reuniones
de algunos tribunales. La palabra se usó oficialmente en el Estatuto de
Westminster I en 1275.
En los tiempos modernos, las monarquías absolutas de los siglos XVI, XVII y
XVIII opusieron barreras formidables al desarrollo del parlamento en Europa,
pues no convenía a sus intereses el funcionamiento de un órgano separado
e independiente. La Revolución Francesa, como es sabido, destruyó el viejo
orden que encarnaban esas monarquías, y aunque algunas de éstas
subsistieron hasta el siglo XIX, el gobierno representativo recibió su primer
impulso con dicha revolución y con las guerras napoleónicas que le
siguieron. La soberanía nacional primero, y popular después, fue
proclamada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789) y en la Constitución francesa de 1791. Desde 1815,
cuando cayó Napoleón I y se erigió la Santa Alianza, hasta 1914, cuando
comenzó la I Guerra Mundial, se extendió en Europa la institución
parlamentaria.
3.- DENOMINACIONES
Según los países, varían las denominaciones que se da al Organo Legislativo:
Congreso en los Estados Unidos de América, Argentina y otros países;
Parlamento en Inglaterra, Francia, Italia e Irlanda; Cortes Generales en
España; Asamblea Federal en Suiza; Soviet Supremo en la URSS; Dieta en
Japón, Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) en Bolivia.
4.- SISTEMAS UNICAMERAL Y BICAMERAL
La evolución del Parlamento en Inglaterra y su formación como un “poder”
separado, compuesto de dos cámaras, se explica porque en la Cámara de
los Lores encontró representación la aristocracia que tanto había
contribuido en su lucha con la corona a afianzar la independencia del
parlamento. Ocurridas las revoluciones norteamericana y francesa, la mayor
parte de los parlamentos se organizaron siguiendo el modelo inglés que se
adaptaba a las ideas liberales de la época, para “proteger él poder social
de ciertos estamentos y clases contra una democracia radical”. (8)
De esta manera, Benjamín Constant concebía la Cámara de diputados,
elegida por sufragio popular, como representante de la tornadiza opinión
pública, mientras la Cámara Alta, basada en la herencia, era representante
de la duración y continuidad. Según Gonzales Casanova, las primeras
constituciones liberales expresan el compromiso entre la monarquía, aliada
de la nobleza y el clero, y la burguesía progresista. Los justificativos que
tradicionalmente se han dado al sistema bicameral aparte de la explicación
histórica que acabamos de ver- pueden resumirse diciendo que se requiere
una instancia de equilibrio, de reflexión, para morigerar los impulsos no
siempre bien encaminados de la cámara joven, donde a veces se impone
la pasión y el apresuramiento. La Cárnara Alta, o de Senadores, o de Lores
(como quiera que se llame) actúa romo un freno o contrapeso dentro del
mismo órgano (control intraórgano, i n la expresión de Loewenstein) para
equilibrar las funciones legislativas. "El senado es el plato donde se enfría el
café de la taza de los representantes”, dijeron Washington y Jefferson en los
albores déla Unión Norteamericana.
Los partidarios del unicameralismo aducen que la voluntad democrática y
unitaria del'pueblo debe expresarse en una sola cámara, para evitar
contradicciones dentro del mismo “poder”, demoras en el proceso
legislativo y antagonismos entre ambas cámaras.
EI debate entre los partidarios de estos dos sistemas fue particularmente
encendido a comienzos del siglo XX, y todavía sigue interesando a algunos.
Pero se nota que el bicameralismo va perdiendo leí reno, pues hay una
tendencia a suprimir la segunda cámara, excepto en los Estados federales,
donde cada Estado encuentra representación en el Senado.
Según nuestra Constitución (art. 145), "La Asamblea Legislativa l’lmumcional
está compuesta por dos cámaras, la cámara de diputados y la cámara de
senadores". Recordemos que la Constitución Bolívariana estableció tres
cámáras: de Tribunos, Senadores y Censores. La de 1831 las redujo a dos. En
1861 y 1871 se redujeron a una; pero la Constitución de 1878 repuso en
definitiva las dos cámaras.
“En la ola individualista e igualitaria de la Revolución Francesa -dice
Loewenstein- se hundieron todos los pilares hasta entonces existentes de la
estructura orgánica de la sociedad. La ideología democrática salió
vencedora con su concepción mecánica del sufragio universal: un hombre,
un voto, sin consideración de su cualidad intelectual y de su condición
económica”.
El excesivo juego político a que este sistema dio lugar produjo a fines del siglo
XIX y a comienzos del XX un cierto cansancio en cuanto a los partidos y al
mecanismo parlamentario. Se trató, entonces, de dar a las cámaras, o a una
de éstas, un carácter corporativo (gremial y profesional) buscando la
representación de los grupos socialmente productivos. No dejaron de influir
en este movimiento las Encíclicas RerumNovarum (1891) y
QuadragesimoAnno (1931) de los Papas León XIII y Pió XI, que pusieron de
relieve la función y los derechos de los trabajadores; ya que países católicos
como Italia, España, Portugal y Brasil ensayaron experimentos de ese tipo. El
sistema se desarrolló en los regímenes fascistas y comunistas: en los primeros
para sustituir la representación política con una representación “profesional”
mediante una sola cámara económica que suplantaba 'al parlamento
político; y en los segundos, mediante una cámara económica paralela a la
política.
La constitución de Yugoslavia de 1974 disponía que la Asamblea, órgano
supremo del poder en el cuadro de los derechos y deberes de la comunidad
socio-política, estaba formada por tres consejos: el Consejo del Trabajo
Asociado, con delegados de los trabajadores; el Consejo de las
Comunidades Locales o de los Municipios, y el Consejo socio-político. En
Alemania Federal, Baviera es el único Land que tiene una segunda cámara,
llamada Senado y cuya mitad de sus miembros (30) representan a los
empresarios y profesionales liberales, once a los sindicatos, diez a las
organizaciones religiosas y de caridad, tres a los centros superiores de
enseñanza y seis a los municipios.
Algunas democracias occidentales han instituido consejos económicos que
no son cámaras legislativas, sino asambleas consultivas. La Constitución de
Weimar (1919) estableció el Consejo Económico del Reich, y en 1924 Francia
instaló el Consejo Nacional Económico, que fue activado en 1936 por el
Frente Popular e incluido en las constituciones de 1946 y 1958. La Ordenanza
de 29 de Diciembre de 1958 reglamenta' la constitución y funcionamiento
de este consejo; consta de miembros permanentes y “excepcionales”,
llamados éstos últimos por el gobierno, en razón de su competencia, para
integrar el consejo durante cinco años. Hay 200 miembros permanentes: 45
representantes de los asalariados; 41 de las empresas industriales,
comerciales y artesanales; 40 de la agricultura; 15 de las actividades
sociales; 15 de los campos económico, social, científico y cultural; 7 de
actividades diversas (turismo, etc.); 2 de las clases medias y 35
representantes de los territorios de ultramar.
El Consejo Económico y Social -que así se llama ahora en Francia puede por
propia iniciativa aconsejar al gobierno en materias de su competencia,
proponer reformas y llamar la atención sobre ejecución de planes y
programas. Puede ser consultado por el gobierno sobre proyectos de
decretos y de leyes y sobre problemas económicos y sociales que afecten
a la república. Obligatoriamente se debe recabar su informe respecto a
leyes programáticas y planes económicos y sociales.
En Italia, el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo (art. 99 de la
Constitución de 1947) es consultado por el gobierno y por el parlamento en
la redacción de leyes, y tiene derecho de iniciativa legislativa. En España, el
Consejo Económico, previsto en el art. 131.2 de la Constitución, asesora el
gobierno en la elaboración de planes y proyectos, con la participación de
las comunidades autónomas, de los sindicatos y organizaciones
profesionales, empresariales y económicas. En Argentina existe el Concejo
Consultivo Económico, que tiene funciones similares a _ las mencionadas en
el caso de Francia.
6.- CRÍTICAS AL PARLAMENTARISMO
El abandono del sistema socialista en la mayoría de los países de Europa
oriental, la desaparición de las dictaduras militares en América Latina y el
auge del neoliberalismo en el mundo, han puesto de moda otra vez, en el
curso de los años 80, las instituciones de la democracia liberal, con el
parlamento en primer lugar.
Sin embargo, desde hace mucho tiempo, y particularmente después de la I
Guerra Mundial, el parlamento ha sido criticado tanto por sus defectos
institucionales como por la incompetencia, irresponsabilidad y corrupción
de muchos de los parlamentarios, aquí y en todas partes. Cari Schmitt afirma,
por ejemplo, que los parlamentos actuales han perdido tres de sus atributos
cardinales: ha desaparecido en ellos la discusión, la publicidad y la
representación.
En la mayor parte de los Estados, el parlamento ya no es -según Schmitt- un
lugar de controversia racional donde una parte de los diputados convenza
a la otra y se llegue a un acuerdo público como resultado del debate. “La
posición del diputado se encuentra fijada por el partido; la coacción del
grupo es una práctica del parlamentarismo actual”. Por otra parte, sostiene
que ya no hay libre ni pública discusión en la asamblea, por que todo se
decide previamente en deliberaciones secretas y en cabildeos,
anunciándose el resultado en forma de votación. “A la votación preceden,
según una práctica que procede dé otras épocas, discursos de los distintos
partidos". Por lo tanto, concluye Schmitt, el parlamento ha perdido su
calidad representativa porque las decisiones fundamentales se adoptan
fuera de él. No es más que un eslabón en el aparato de la autoridad del
Estado. Se dice también que los parlamentarios pierden mucho tiempo en
discusiones estériles que nada o poco contribuyen a resolver problemas
nacionales.
Es casi un lugar común -dice Bidart Campos- señalar los defectos del
parlamento y propugnar su abolición o cambio de estructuras. La realidad
marca un contraste sombrío con el énfasis que el constitucionalismo
moderno puso en esta institución, y de este contraste nace una gran
desilusión, agrega. Observa, como lo hace Schmitt y muchos otros, que los
parlamentos son instrumentos de los partidos políticos, y no de la voluntad
popular.
Seguidamente consignamos un breve registro de criticas hechas por
dirigentes políticos, instituciones y periodistas de varios países, al parlamento
y a los parlamentarios:
1) “Patio trasero” del Ejecutivo.- En 1986, el MBL (Movimiento
Bolivia Libre) “denunció que la bipartidaria conformada por MNR, ADN, en
los hechos reemplaza en funciones al Parlamento Nacional...”, porque “el
Ejecutivo ha convertido al Congreso Nacional en su patio trasero”. (Diario
“Presencia”, La Paz, 27~86). Similares criticas se hacían al manejo de COPAP
(Comité Político del Acuerdo Patriótico ADN-MIR) del Congreso, en beneficio
de los dos partidos y a la ALP actual
2) Dietas y viáticos exorbitantes.- Desde 1982 se ha criticado el afán
constante de los parlamentarios de incrementar sus dietas y
deefectuar cuantiosos gastos en viáticos y pasajes: un diputado,
 Edwin Aguirre, del MNR. “llamó la atención sobre la angurria e
irresponsabilidad de senadores y diputados al haberse fijado dietas
excesivas y... pagarse un aguinaldo que.no corresponde y que es
atentatorio contra la ley, las buenas costumbres, las arcas fiscales y el
respeto que se debe al país y a su pueblo”. (Diario “Presencia”, 5-1-
89). Muchos otros comentarios periodísticos y pronunciamientos han
censurado estos hechos, con indicación de nombres y montos
cobrados.
3) Asistencia irrcgular.--“Sólo el 50-% de los diputados elegidos en... 1985
asistieron permanentemente a las sesiones camarales durante 1987,
según un sondeo que realizó (el diario) PRESENCIA... De los 130
diputados, 66 tienen asistencia permanente a las reuniones, 43,
irregular y 13 jamás asistieron”. (“Presencia”, 14-388). Esto coincide con
declaraciones hechas por el diputado AfonsoFerrufino, del MBL., en un
programa conducido en el Canal 13 de Cochabamba por la
periodista V. Marincovik, el 22 de febrero de 1989, sobre que “de
ciento treinta diputados concurren regularmente a las sesiones de la
Cámara unos sesenta, y de éstos, participan regularmente en las
discusiones cinco o diez”.
4) Nepotismo y burocracia.- “Salvo error u omisión, hay en la Cámara
Baja 704 funcionarios rentados, para 130 honorables... es decir, 5.4
personas por cada diputado, entre asesores, funcionarios jerárquicos
y
de apoyo... Dos o más secretarias comparten un escritorio, no por turno, uno
“Hic et nunc’ (aquí y ahora)... un vendedor de seguros puede asesorar en
asuntos de ecología y conservación de especies silvestres, o que un
licenciado en química industrial opine y siente doctrina en materia de
Derecho Constitucional”. «Presencia”, 9-XI-88).
5) Turismo legislativo.- “Con una numerosa delegación Boliviá participó
en la 84a. Conferencia de la Unión Interparlamentaria (UIP) realizada
en Punta del Este, Uruguay, del 15 al 20 de octubre, (1990). Los diez
diputados y senadores que asistieron no pudieron coordinar su trabajo
en la conferencia y como consecuencia no presentaron ningún
proyecto de resolución y tampoco fueron invitados a formar parte de
los comités de redacción de resoluciones, según informó desde Punta
del Este Luis Bredow". (“Presencia”, 30-10-90).
6) Legisladores que no legislan.- Desde 1982 el Congreso no ha revisado
ni actualizado los códigos y leyes de facto aprobados entre 1971 y
1978; labor que sólo se ha hecho en pequeña parte. No se ha
aprobado leyes fundamentales como la de partidos políticos, de
aguas, código electoral, de reforma administrativa, etc. “Se ha vuelto
a incurriren la actitud tremendamente discursiva... que no condice
con la responsabilidad política de quienes constituimos el
parlamento”. (Declaraciones del diputado Guillermo Ritcher al diario
“Presencia” de La Paz, 14-12-89)
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
1) Corrupción, vicio y soborno.- “En los últimos nueve meses un
congresista norteamericano ha sido enviado a la cárcel, otro expulsado del
capitolio por aceptar soborno, varios más están pendientes de sentencia
por el mismo delito, media docena han confesado, ser alcohólicos y uno ha
cometido delito sexual... En virtud de todo ello la moralidad del capitolio se
encuentra en tela de juicio”. (Noticia de EFE en “El diario Las Américas”, de
Miami, (8-10-90).
“Cada día los senadores siguen aceptando la forma de sobornos a los que
dan el perfumado nombre de honorarios por conferencias”. (Comentario
editorial en “The New York Times”, 27-7-90.Traducción del autor).
“Mientras los demócratas se preparan para la batalla por la sucesión de dos
de sus líderes del Congreso involucrados en presuntas violaciones de las
normas éticas de la Cámara, reafloran los rumores sobre actividades
homosexuales con menores por parte de algunos legisladores” (Noticia de
EFE, desde Washington, USA., diario “Presencia”, 30-5-9).
2) Beneficios y privilegios de los congresales.- Los congTesales
estadounidenses reciben, al jubilarse, pensiones anuales promedio' de Sus.
50.000; están cubiertos por un seguro integral médico y dental; tienen pólizas
de seguro de vida por Sus. 92000; comunicaciones telefónicas de larga
distancia sin limite de llamadas, y sin pago; estacionamiento gratuito, etc.
(TIME Internacional”, 23 1-9. Traducción del autor).
“Tres jubilados han recibido más de un millón de dólares cada uno en
pensiones desde que dejaron el Congreso. Otros se acercan rápidamente a
ese nivel, con pensiones que se reajustan cada año por el costo de vida...
Entre los más conocidos figuran Gerald R. Ford, que cobra Sus. 73596 por
año.., Richard M. Nixon... $us 34992... Como expresidentes, ambos reciben,
además, $us.99500 por año, de una cuenta separada de pensiones”. (“The
New York Times”, 10-7-9. Traducción del autor).
“Los senadores aceptaron más de 500 viajes el año pasado, pagados por
grupos de industriales o comerciales”. (“The New York Times”, 6-Ó-90.
Traducción del autor).
A propósito de esto último, el escritor Arthur Miller dijo que los congresistas de
Estados Unidos parecen “representantes de los lobbies y de las industrias, y
no de los pueblos”. (Hablando en el programa Tiempo Nuevo del periodista
argentino Bernardo Neustadt, el 3-10-95, por el Canal 11 de Buenos Aires.)
3) Los ciudadanos no confían en sus representantes’- “Los estadounidenses
desconfían, en su mayoría, de la honestidad de sus legisladores, y, en
general, no tienen una opinión muy favorable del Congreso... Tres cuartas
partes de los consultados creen que (los congresales) no tendrían
inconveniente en mentir para eludir un daño político... 37 por ciento cree
que ese es un comportamiento habitual de muchos miembros del
Congreso”, (despacho de EFE, desde Washington/ “Presencia”, 2-5-89).

BRASIL
1) Nepotismo.- Extraemos los siguientes datos de un despacho de AP.,
desde Brasilia, publicado en “Presencia” de La Paz el 23-5-9.
Una investigación realizada por María Aparecida de Oliveira para una tesis
de doctorado en ciencia política reveló que “casi la mitad de sus 560
miembros (del Congreso) practica abiertamente el nepotismo”, pues
“senadores y diputados emplean a esposas, hijos, hermanos y sobrinos como
“asesores” con remuneraciones que oscilan entre' dos mil y cuatro mil
dólares... El diputado José Mauricio Linares Barreto, del Partido Democrático
Laborista, empleó a su hijo de 14 años como asesor, con un salario
equivalente a 1176 dólares mensuales... Humberto Lucena (senador) del
mayoritario Partido Movimiento Democrático Brasileño (PMBD), de centro-
derecha... empleó a nueve miembros de su familia, incluyendo cuatro hijos,
un hermano, un yerno, una sobrina y una cuñada... Roseana Sarney, hija del
presidente José Sarney... ahora gana el equivalente a cuatro mil dólares. El
detalle es que Roseana vive en Río de Janeiro a más de 1200 Kmts. de esta
capital, que debería ser su lugar de trabajo”.
2) Burocracia.- “El senado tiene 5800 empleados y la cámara 10.000,
entre permanentes y temporales, y los salarios mínimos - que
corresponderían a ordenanzas- oscilan entre mil y. mil quinientos dólares Por
ley, los diputados tienen derecho a, cinco asesores y lossenadores a cuatro...
el columnista político Villas Boas Correa, del “Jornal do Brasil”, escribió que
las asambleas estatales y cámaras municipales de todo el país siguen el
ejemplo del congreso y están “llenas de empleados fantasmas” que cobran
sin trabajar.
3) Beneficios exorbitantes.- “Los senadores y diputados brasileños,
queademás de recibir salarios equivalentes a 4500 dólares
mensualeslíquidos gozan .de ventajas tales como automóvil con chófer,
combustible, residencia, cuentas telefónicas y pasajes aéreos a sus estados
de origen, todo pago por el contribuyente”.

MÉXICO
La “congeladora” y el “rodillo”.- No es nueva, en efecto, la práctica de
soslayar y dejar pendiente (en el Congreso) durante años las iniciativas de
ley presentadas por los partidos de oposición, al tiempo que las derivadas
del mayoritario (PRt) o del Poder Ejecutivo si son aprobadas, a menudo sin el
tiempo suficiente para hacer análisis a fondo y con el rigor necesario..., es
indispensable eliminar, la "congeladora’', “una de las instituciones más
vergonzosas de la Edad Media en el Congreso”. (Comentario del diario
EXCELSIOR, de la ciudad de México, en su edición de 21-790).

COLOMBIA
Un comentario sobre las propuestas para modificar al Congreso, “la más
desprestigiada de las instituciones colombianas”, revela la descomposición
a que ha llegado dicho órgano en ese país. Despacho de AIdesdo Bogotá,
diario “Los Tiempos” de 29-11-90).
“Los miembros del Senado de Colombia, preocupados por su mala imagen,
contrataron a expertos para que los asesoraran y éstos les recomendaron,
entre otras ideas, que durante las sesiones no coman, ni digan palabras
vulgares, no se quiten los zapatos ni se duerman, infirmó el domingo la prensa
local”. (Despacho de la agencia EFE, desde Bogotá, publicado el 27-95 en
“El Nuevo Herald” de Miami,M.E.U.U.).

ARGENTINA
Puñetazos en la Cámara.- Una noticia de la A.P., fechada eh Buenos Aires el
19 de enero de 1991 y leída en el diario “Los Tiempos” de Cochnbamba, del
día siguiente, daba cuenta de que “diputados oficialistas y opositores se
tomaron a golpes hoy cuando discutían unproyecto para permitir a dos
buques argentinos que están en el Golfo Pérsico prestar apoyo logístico a la
fuerza multinacional que.entró en guerra con Irak, mientras manifestantes de
izquierda golpearon a dos legisladores”.
Estos episodios en los que los legisladores demuestran sus aptitudes
“pugilísticas” no son raros en otros parlamentos, como los de Francia y
Ecuador, según noticias propaladas en los últimos años.
NOTAS
(1) Cari Schmitt usa el término “distinción'' porque "separación" -dice- da la
idea de "tresorganizaciones de la actividad del Estado aisladas entre sí"'
C. Schmitt, op. cil. pág. 212- 217
(2) Ver el Capítulo V, de la primera parte, “La Constitución"..
(3) C. Schmitt, op. cit. pág. 213.
(4) Montesquieu- "El Espíritu de las Leyes", Libro XI, Cap. VI. Hans Kelsen, por
su parte, sostiene que "las funciones fundamentales del Estado no son
tres, sino dos: creación y aplicación (ejecución) de la ley"... y que “no
 es posible definir las líneas que separan estas funciones entre sí,.
Emplea, por tanto, el término “distribución de poderes".- ver "Teoría
General del Derecho y del Estado", págs. 318-323.
(5) DUVERGER, Maurice.- "Instituciones Políticas y Derecho
Constitucional". Ed. ARIEL, Barcelona, 1970, pp. 178-179.
(6) Ibid.-pág. 186
(7) BIDART CAMPOS, Germán J. "El Derecho constitucional del Poder".
EDIAR, Buenos Aires, 1967, Tomo I, p. 221:
(8) SCHMITT, Cari- Op. cit. pág. 340.
(9) J.A. GONZALES CASANOVA. - “Teoría del Estado y Derecho
Constitucional" pág. 259.
(10) Las cámaras altas fueron suprimidos en Nueva
Zelandia
(1949),Dinamarca(1963) y Suecia (1969). No existen en Turquía, los países
bálticos, los países del ex- bloque socialista (excepto Rusia) y en la mayoría
d e los nuevos países d eAfrica, En América Latina tienen una sola cámara:
Costa Rica, Ecuador, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Perú y Venezuela.

CAPÍTULO VII
EL ÓRGANO LEGISLATIVO EN BOLIVIA

1.- SEDE Y REUNIONES

El art. 155 dice que la Asamblea Legislativa Plurinacional inaugurará sus
sesiones el 6 de Agosto en la capital de Bolivia, salvo convocatoria expresa
de su presidente. El art. 153.11 y ss. disponen que sus sesiones serán
permanentes, con dos recesos de quince días cada uno, por año, y que
podrá sesionar en un lugar distinto por decisión de la plenaria.
Esta disposición taxativa para que el Congreso se reúna cada año en un
lugar y fecha fijos, sin necesidad de convocatoria de nadie, tiende a
garantizar su independencia funcional por encima de cualquier
interferencia. En los comienzos del sistema parlamentario los gobiernos
retuvieron la facultad de convocar a sesiones a los parlamentos, y lo hacían
lo menos posible para evitar su control y fiscalización, Carlos II gobernó-
Inglaterra sin parlamento desde 1G29 a 1640, hasta que el Acta Trienal de
1643 y el Acta Septenal de 1715 pusieron coto a este abuso de poder. A
consecuencia de ello se adoptó uno de estos dos métodos: o se deja al
Congreso en completa libertad de convocar sus reuniones, o se fija fechas
y lugares en la propia Constitución, como ocurre en la nuestra y en la de
Estados Unidos (Enmienda XX).
Las reuniones de la Asamblea son ordinarias y extraordinarias. Las primeras
están señaladas con carácter fijo, como ya hemos visto en el art. 155. Las
reuniones extraordinarias tienen lugar en cualquier momento por
convocatoria de su presidente, o por convocatoria del Poder Ejecutivo y
“sólo se ocupará de los asuntos consignados en la convocatoria” (art. 154).
Esto implica que la convocatoria debe necesariamente contener los asuntos
a tratarse. Se ha discutido, al respecto, si durante las reuniones
extraordinarias puede el Congreso ejercer sus facultades de fiscalización y
control sobre el Ejecutivo. Algunos pretendían que no, basándose en la
prescripción limitativa de la última parte del art. 154; pero como estas
atribuciones son la esencia del Organo Legislativo, y éste no puede
renunciar a ellas en ningún momento, se ha concluido que procede
ejercerlas también durante las sesiones extraordinarias.
La Constitución francesa establece 6 meses de sesiones legislativas
ordinarias (art. 28); la española 9 meses (art. 72). La mayoría de las
constituciones latinoamericanas establecen períodos largos de sesiones
congresales: Argentina, 9 meses; Brasil, 9 meses; Costa Rica, 6 meses;
Colombia, 8 meses; Honduras, 10 meses; México, 4 meses; Perú, 8 meses;
Uruguay, 9 meses; Venezuela, 10 meses.
2.-ATRIBUCIONES
El art. 158 consigna las diversas atribuciones de este Organo, que dividiremos
por materias seguidamente;
a) Legislativas.- El inciso 3 dice “dictar leyes, abrogarlas, derogarlas,
modificarlas e interpretarlas”. Esta es una función primordial de los
“legisladores”, que puede originarse en cualquiera de las cámaras, a
iniciativa de uno o más de sus miembros; aunque es cierto que el Ejecutivo
y el Tribunal Supremo pueden también tomar la iniciativa en la aprobación
de leyes, pero no en su abrogación, derogación, modificación e
interpretación, que corresponden exclusivamente al Legislativo.
Hans Kelsen sostiene que es imposible atribuir en forma exclusiva a un
órgano la creación del Derecho, y su aplicación a otro. En ningún Estado
moderno -dice- se excluye a los tribunales y a las autoridades
administrativas de la actividad de legislar mediante decretos y
reglamentos que tienen la misma función que las normas del legislador. Sin
embargo, justifícala designación de Legislativo al órgano que tiene la
prerrogativa de crear las normas generales y que, en determinados casos,
autoriza a los otros a expedir normas de ese carácter, sin perder su
condición de fuente de las mismas. Este es el caso de la Constitución
boliviana, donde los órganos ejecutivo y judicial contribuyen a la labor
legisladora con proyectos y mensajes especiales (ver arts. 172.24 y 184.6).
b) Económicas y financieras.- El inciso 23 faculta a la Asamblea que, a
iniciativa del Ejecutivo, cree o modifique impuestos de competencia del
nivel central del Estado.
El requisito que en esta materia el Legislativo actúe a iniciativa del Poder
Ejecutivo fue introducido a partir de la Constitución de 1945. La reforma fue
muy criticada en su oportunidad por entenderse que se despojaba a los
representantes nacionales de un derecho que les correspondía, dándose al
Ejecutivo la dictadura financiera. Sin embargo, el fundamento de la
disposición es otro: ocurría que a iniciativa de los congresales proliferaban
de tal manera los impuestos, que se introducía mucha confusión en las
finanzas públicas. Hubo, entonces, que limitar esa facultad, sin cancelarla,
puesto que el mismo inciso 2 prevé que el Legislativo-podrá requerir del
Ejecutivo la presentación de proyectos sobre estas materias; y si el Ejecutivo
no los presenta en el término de 20 días, cualquier parlamentario podrá
presentar el suyo para su consideración y aprobación.
Se explica que la Constitución dé al Ejecutivo, como poder administrador, la
iniciativa en esta materia, sin privar de la misma al Legislativo. En la mayoría
de las constituciones de América se da ex presamente la iniciativa al
Legislativo, sin hablar del Ejecutivo. Así ocurre en Argentina (art. 75), Estados
Unidos de América (art. 1, sec. 7), Costa Rica (art. 121-7), Honduras (art. T 5-
35) y México (art. 73 Vil). En Brasil, la iniciativa es exclusiva del Presidente de
la República (art. 61-II,b).
El inciso 11 faculta a la Asamblea a aprobar el Presupuesto General del
Estado dentro de los sesenta días de haber recibido el proyecto del
Ejecutivo; caso contrario, el proyecto se dará por aprobado. Los incisos 7, 8
y 9 le facultan a aprobar el plan de desarrollo económico y social del
Ejecutivo; aprobar leyes sobre presupuestos, endeudamiento, control y
fiscalización de recursos públicos, y decidir las medidas económicas
estatales en caso de necesidad pública. Asimismo debe aprobar la
contratación de empréstitos que comprometan las rentas del Estado y de
las Universidades y los contratos relativos a recursos naturales y áreas
estratégicas (inc. 10 y 12).
Corresponde también la Asamblea considerar los planes de desarrollo que
el Ejecutivo pase a su conocimiento (inc. 7), y establecer los sistemas
monetario y de medidas (inc. 15 y 16).
c) Políticas y Administrativas.- En materias administrativas a la Asamblea
le corresponde aprobar la creación de nuevas unidades territoriales,
señalando sus límites; autorizar la enajenación de bienes de dominio
público; controlar y fiscalizar a la administración pública y a las empresas
públicas y mixtas, así como a toda entidad en la que tenga participación
económica el Estado; crear comisiones especiales para realizar control y
fiscalización mencionados.
d) Política internacional.- La dirección y ejecución de la política
internacional del país corresponde constitucionalmente al Poder Ejecutivo;
pero como los tratados y convenios con otros Estados afectan a toda la
nación, el Legislativo debe ratificarlos (inc. 14) para que tengan validez, sin
modificarlos, ya que carece de personería y de atribuciones para este
último. Sin embargo, el Legislativo puede sugerir que se hagan ciertas
aclaraciones y complementaciones que el Ejecutivo puede negociar con el
o los Estados interesados, mediante el cambio de Notas Reversales.
En cuanto a los tratados, compromisos o actos internacionales no
consumados, el Legislativo tiene derecho a ejercitar su influencia
diplomática sobre el Ejecutivo con proposiciones y sugestiones concretas.
Este procedimiento se basa en las resoluciones legislativas de 18 de Octubre
de 1882 y de 21 de Septiembre de 1909 (citadas por Ciro F. Trigo).
c) Militares.- En esta materia corresponde al Legislativo: aprobarlos efectivos
militares que han de mantenerse en tiempo de paz; autorizar el tránsito de
tropas extranjeras, y el tiempo de su permanencia en territorio nacional; y
autorizar la salida de tropas nacionales, armas y material bélico al extranjero,
así como el tiempo de su ausencia, (arts. 159.10;158.21 y 22). Como el pueblo
sostiene el mantenimiento de las fuerzas militares y compra sus armamentos,
corresponde a sus representantes decidir sobre el número de aquellas; por
otra parte el ingreso de tropas extranjeras al país, con cualquier motivo y la
salida de tropas y armas nacionales que son cuestiones que afectan a la
soberanía, por lo que los representantes del pueblo deben pronunciarse al
respecto.
Corresponde también a la Asamblea ratificar los ascensos que proponga el
Ejecutivo a generales de Ejército, de Fuerza Aérea, de División y de Brigada,
a Almirante, Vicealmirante, Contralmirante y general de Policía.
f) Universitarias.- No obstante que la autonomía universitaria consiste en
la libre administración de sus recursos, la elaboración y aprobación de .sus
presupuestos, la celebración dé contratos para realizar sus fines y la
capacidad de negociar empréstitos con garantía de sus bienes y recursos
(art. 92.1), estos últimos deben ser autorizados previamente por el Legislativo
(inc.10), que también debe autorizar la enajenación de sus bienes (inc. 13),
en atención a que se trata de bienes y empréstitos adquiridos o a pagarse
con las contribuciones del pueblo.
g) Judiciales y electorales.- En esta materia la Asamblea debe autorizar
el enjuiciamiento del Presidente y del Vicepresidente del Estado; juzgar a los
miembros del TCP, del TSJ, del Tribunal Agroambiental y del Control
Administrativo de Justicia, por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones; elegir a seis de los miembros del OEP; preceleccionar a los
postulantes al TCP, TSJ; TA Y CAJ.
NOTAS
Para este cap. se ha consultado también:
TRIGO, Ciro Félix, Oo. cit., y
VALENCIA VEGA, Alipio.- ''Manual de Derecho Constitucional". Edit. y Librería
"Juuenvtud” La Paz, Balivia" 1964.

CAPÍTULO VIII
CÁMARAS DE DIPUTADOS Y DE SENADORES

En esta proposición nos referimos a las disposiciones constitucionales que

regulan el funcionamiento de las Cámaras.
1.- CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN POPULAR
I i.'t representación popular está sujeta constitucionalmente a los NÍguientes
términos, plazos y condiciones:
a) Elegibilidad.- Hemos visto en el Capitulo V (sistemas electorales) en qué
forma y número son elegidos los diputados y senadores. Desde la
Constitución vigente se elige cuatro senadores por departamento (antes de
esa fecha eran sólo tres, y antes de 1938 eran dos).
Las condiciones de elegibilidad son las mismas, así como la edad, lijada en
18 años cumplidos al día de la elección para los senadores v para los
diputados (art. 149). Las condiciones comunes son:
Ser boliviano y haber cumplido los deberes militares.
En Costa Rica (art. 108) se puede ser diputado a los 21 años de edad, y
pueden serlo los costarricenses naturalizados con 10 años de residencia en
el país después de haber obtenido la nacionalidad. I m misma edad se
requiere en Chile (art. 44) y Honduras (art. 198),
Los deberes militares son el Servicio Militar obligatorio y la defensa nacional
en caso de guerra internacional.
Otra condición es estar inscrito en el padrón electoral, qne rige para todos
los ciudadanos según el art. 10 del Código Electoral.
Los candidatos a diputados y senadores deben ser propuestos por un partido
políticoo por agrupaciones ciudadanas y/o pueblos indígenas originario
campesinos, en la forma determinada por la LRE. (art. 46) Otras condiciones
son no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia ejecutoriada en
materia penal; hablar dos idiomas oficiales (art. 234). Los que ocupen cargos
directivos en empresas que tengan contratos con el Estado, y los que
ocupen' cargos electivos, de designación o de libre nombramiento, así
como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía, y los ministros de
cualquier culto religioso que no renuncien tres meses antes de las elecciones,
no podrán ser elegidos asambleístas.
Según los arts. 159 y 160, cada Cámara califica las credenciales de sus
miembros otorgadas por el OEP., elige su directiva, aprueba su reglamento,
su presupuesto y nombra su personal administrativo, así como aplica
sanciones a sus miembros.
b) Formación de las Cámaras.- Según los arts. 159 y 160, cada Cámara
califica las credenciales de sus miembros otorgadas por OEP., elige su
directiva, aprueba su reglamento, su presupuesto y nombra su personal
administrativo, así como aplica sanciones a sus miembros.
En cuanto al régimen contencioso-electoral, hay varios sistemas: el
legislativo, el judicial, el electoral y el mixto. El primero se usa en Estados
Unidos, Alemania, Francia y otros países latinoamericanos y consiste en que
cada cámara se pronuncie sobre las controversias que al respecto se
presenten. El sistema judicial entrega la resolución de estos casos a los
tribunales ordinarios, y así ocurre en Inglaterra y ocurría en Bolivia antes de
1967, cuando la Corte Suprema de Justicia era llamada a dirimir esta clase
de controversias. El sis,tema, elector al ahora vigente en nuestro, país
corresponde ocuparse específicamente de estas materias. El sistema mixto
fue adoptado por la Constitución de Weimar y otras, y consiste en la
creación de tribunales especiales con miembros del parlamento y de los
tribunales de justicia.
c) Duración del Mandato.- Según el art.156, los diputados y senadores
tienen un mandato de cinco años, y pueden ser reelectos por una sola vez.
Antes de la Constitución de 1967 los senadores duraban seis años y se
renovaban cada bienio por tercias partes; los diputados de renovaban por
mitad a los dos años. Se ha preferido uniformar los períodos con el Poder
Ejecutivo, siguiendo una tendencia en las constituciones contemporáneas;
pero se critica ahora esta modificación porque la renovación de diputados
y senadores permitía al electorado, se dice, retirar su confianza a quienes no
se hacían merecedores de la misma, no reeligiéndolos, mientras que.
actualmente nada se puede hacer en ese sentido, habiéndose observado
que los representantes nacionales, salvo excepciones, actúan por consignas
de las jefaturas de sus partidos, y no siempre conforme a los intereses del
país. La renovación parcial de las cámaras cada bienio rigió desde 1826 a
1947, con raras interrupciones.
d) Compatibilidades e incompatibilidades.- Existe, en principio, una
incompatibilidad entre la representación popular y la función pública, que
responde a la autonomía de los órganos del poder, a fin de que éstos
tengan bien delimitadas su constitución y funciones, y para evitar que los
gobiernos traten de atraer o neutralizar a los parlamentarios con
nombramientos más o menos codiciados. Esta incompatibilidad es absoluta
en algunos Estados y relativa en otras. En Bolivia, los representantes
nacionales no podrán desempeñar ninguna otra función pública -excepto
la docencia universitaria- bajo pena de pérdida de su mandato. La renuncia
a sus cargos será definitiva y no podrán valerse de licencias ni de suplencias
temporales para ejercer otros cargos (art. 150.11 y IV).
Otras incompatibilidades quq. se explican por si mismas están señaladas
taxativamente en el art. 239 relativo a la función pública en general; la
adquisición o arrendamiento de bienes públicos a su nombre o en el de
terceras personas; la celebración de contratos administrativos y la obtención
de otras ventajas de parte del Estado; ser empleados, apoderados, asesores
o gestores de entidades, sociedades o empresas que tengan relación con
el Estado.
e) Facultades disciplinarias.- Los arts. 159.4 y 160.4 facultan a ambas
Cámaras a aplicar sanciones a. sus miembros, según su Reglamento Interno
y el'Reglamento de Etica, por decisión de dos tercios; sanciones que pueden
consistir en la separación temporal o definitiva de los diputados y senadores
procesados. Se trata de una facultad disciplinaria que tiende a precautelar
la dignidad y representación popular; pero, para que no se abuse de la
misma por móviles políticos o subalternos, como ha ocurrido muchas veces
en nuestra historia parlamentaria, se requiere que la resolución cuente con
dos tercios de votos.
2.-PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS
En su larga lucha por obtener y consolidar su independencia, el
parlamentarismo planteó un conjunto de prerrogativas que son medidas de
excepción en su favor, tendientes a evitar las presiones y abusos de los
gobiernos contra la representación popular. Estas prerrogativas se han
generalizado en las constituciones contemporáneas, con ese propósito, y no
constituyen privilegios personales ni de clase, pues no son otorgadas a las
personas como tales, sino a la institución, al parlamento, para que éste
pueda actuar sin cortapisas en el ejercicio de la soberanía popular.
a) Inviolabilidad.- Los asambleístas gozan de inviolabilidad personal
durante el tiempo de su mandato y con posterioridad a éste -dice el art.
151.1- por las opiniones, comunicaciones, representaciones y todo lo que
hagan durante su trabajo legislativo, y no podrán ser procesados
penalmente.
Es natural que, si la Constitución garantiza con carácter general la libre
emisión de ideas y opiniones por cualquier medio dedifusión, y la libertad de
prensa, este derecho sea todavía más explícito para los miembros del
Legislativo, que se supone hablan en nombre de sus mandantes.
Según José Carrasco, la inviolabilidad por las opiniones de los parlamentarios
apareció por primera vez en Inglaterra en el “Bill ofRights” de 1689, un año
después de la revolución contra Jacobo II, y la inmunidad en materia penal
fue propuesta por Mirabeau en sesión de la Convención, durante la
Revolución.
b) Inmunidad.- El art. 152 dice que los asambleístas no gozan de
inmunidad. Cuando sean procesados penalmente durante su mandato, no
se les aplicará la medida cautelar de la detención preventiva, salvo el caso
de delito flagrante.
c) Dietas.- Las remuneraciones que perciben los legisladores se llaman
dietas, y éstas deben ser fijadas por cada cámara, al tenor del inciso 5 del
art. 67.
Esta materia ha sido objeto de criticas y controversias. Algunos pretendían
que los representantes no percibían ninguna remuneración, para estar
despojados de todo interés, lo cual seria injusto y contraproducente. Todo
trabajo debe ser remunerado y más aun éste, por la naturaleza y decoro de
la representación nacional. Se ha sostenido que las dietas deben pagarse
por hora de sesiones, o sea por el tiempo efectivamente trabajado, y no por
meses, como se hizo en la legislatura de 1911 y se acordó en las reformas
aprobadas por referédum en 1931. Las dietas recésales han sido
acerbamente criticadas por entenderse que no debe pagarse el tiempo no
trabajado. Sin embargo, los interesados arguyen que durante los recesos no
pueden dedicarse a otras actividades remuneradas por las
incompatibilidades expresamente señaladas en la Constitución y por la
naturaleza del mandato popular, que inhibe ejercer cualquier ocupación.
Esta cuestión ha preocupado mucho a la opinión pública boliviana desde
1982, que ha censurado reiteradamente el afán de los diputados y
senadores por incrementar sus dietas, viáticos y otros beneficios, mientras los
salarios reales de los trabajadores de toda las categorías disminuyen
constantemente. Los comentarios de la prensa y los votos de los
trabajadores, pese a su contundencia, no inmutaron a la mayoría de los
parlamentarios (i).
d) Franquicias.- Algunas franquicias completan el marco.de las
prerrogativas que rodean la función parlamentaria: se refieren al despacho
de correspondencia y telegramas que no deben pagar los Senadores y
Diputados, para facilitar su labor, conforme a las Leyes de 15 de Octubre de
1926 y de 11 de Junio de 1938, respectivamente.
3.- PODERES PARLAMENTARIOS
Hemos visto que históricamente el parlamento nació en Inglaterra como
resultado de una larga lucha librada por la nobleza y el clero contra la
corona, para reducir y reglamentar los poderes de ésta. Con el decurso de
los siglos, los poderes que el parlamento fue sustrayendo a la monarquía
sirvieron para contraponer a ésta un bloque institucional en busca de un
equilibrio que después fue elaborado en la teoría de la separación de
poderes expuesta por Bolingbroke, Locke y Montesquieu. Con la Revolución
Francesa aparece el Estado democrático-liberal, o Estado de Derecho
burgués, cuya estructura refleja precisamente ese sistema de frenos y
contrapesos de la teoría mencionada. Para limitar el poder, de otra manera
absoluto, del Ejecutivo, se otorga al parlamento una serie de potestades que
Maurice Duverger distingue en tres áreas: un poder de delimitación, otro de
control, y otro de reivindicación y oposición. Veamos en qué consisten:
a) El Poder de delimitación.- “Los parlamentos definen los marcos en
cuyo interior se ejerce el poder del gobierno” -dice Duverger-, a través de la
legislación y del presupuesto. La actuación gubernamental tiene que
ajustarse a las leyes, que el Ejecutivo debe respetar y hacer que todos
respeten. En cuanto al presupuesto, limita los fondos que el gobierno puede
gastar y determina lasfuentes en que se originarán esos fondos,
principalmente los impuestos.
En el Capitulo VII hemos visto que, entre las atribuciones del Legislativo
figuran dictar leyes, imponer contribuciones de cualquier clase y fijar los
gastos de la administración pública.
b) El poder de control.- El Legislativo fiscaliza y controla laactividad del
gobierno por diferentes vías. Veamos cuáles son:
Al discutir el presupuesto para su aprobación, examina en detalle la
estructura y las funciones del gobierno. Cuando compara el proyecto del
próximo presupuesto con el de la anterior gestión, se controla el
comportamiento de los diferentes servicios y programas.
Los legisladores pueden representar y gestionar ante el Poder Ejecutivo el
cumplimiento de las leyes y la satisfacción de las necesidades de sus distritos.
Pueden, por otra parte, pedir a los ministros de Estado informes verbales o
escritos con fines legislativos, de inspección o fiscalización. Como se ve, son
muy amplias las facultades del Legislativo para informarse y para investigar
los actos del Ejecutivo, de manera que su poder de control es ilimitado y
cubre todas las facetas de la vida nacional.
Según René Canelas López, las facultades de inspección y de fiscalización
fueron reconocidas al Legislativo en Bolivia a partir de las Constituciones.de
1861 y 1871, habiéndose instituido de modo sistemático en las de 1878 y 1880.
La práctica parlamentaria en nuestro país determina que cuando una
solicitud de informe escrito no es atendida por el Ejecutivo en el lapso de 15
días, se convierte automáticamente en oral, que puede pedirse también a
un ministro que está en sala. El informe escrito u oral de uno o varios ministros
puede concluir con la conformidad de los peticionantes,o con la
presentación que éstos hagan de una “minuta de comunicación” o de los
proyectos de resolución o de leyes que estimaren convenientes; o puede
derivar en una interpelación, si consideran que la conducta de
losinformantes es atentatoria a las leyes o libertades públicas.
La interpelación es un proceso parlamentario en el que, mediante un
debate público en cualquiera de la Cámaras, se llama la atención de los
personeros del Ejecutivo para que rectifiquen su conducta en determinados
asuntos, y se promueve su censura con el voto de dos tercios de los presentes
(art.'158.1. 18). El procedimiento puede también concluir con un voto de
confianza y de indemnidad, cuando no prospera el de censura o con la
“orden del día pura y simple”, que no produce ningún efecto. Tanto la
censura como la confianza constituyen “orden del día motivada”. La
censura implica la destitución del o de los ministros censurados.
La interpelación fue introducida en nuestra Constitución en 1878 a iniciativa
del diputado Antonio Quijarro, en los siguientes términos: “Las cámaras
pueden a iniciativa de sus respectivos miembros acordar la censura de los
actos de mera política del Ejecutivo, dirigiéndola contra los ministros de
Estado, separada o conjuntamente, según el caso, con el solo fin de obtener
una modificación en el procedimiento político. Para el ejercicio de esta
facultad, basta la decisión de la sola cámara en la cual se haya iniciado el
asunto, siendo suficiente el voto de la mayoría absoluta”. La frase “actos de
mera política” dio lugar a confusas interpretaciones, pues algunos
pretendían que la interpelación sólo procedía en cuestiones esencialmente
políticas, y no en las de administración. Por ello, en la Constitución de 1938
se sustituyó aquella frase por la de “procedimiento político”. La gravedad
del caso y la vehemencia del procedimiento inhabilitan moral y
políticamente a los censurados a seguir en sus cargos, pues carecerían de
la autoridad y del apoyo necesarios para desempeñar tan elevadas
funciones.
Algunas constituciones de América, como la de Guatemala (art. 167) y la de
Venezuela (art. 187-10) disponen que el voto de falta de confianza o la
censura a los ministros de Estado, por mayoría absoluta y por tres quintos de
votos, respectivamente, como fruto de la interpelación, determinan la
renuncia inmediata de los mismos.
c) El poder de reivindicación y de oposición.- Este consiste, según Duverger,
en que todo parlamento es una “oficina de reclamación” para los
ciudadanos, los grupos de presión y la oposición, al punto de que haya
podido decirse que “de todas las vías abiertas a las protestas, la
parlamentaria sigue siendo la más difícil de bloquear”. En efecto, el
parlamento es un lugar de debate permanente de los problemas
nacionales; un lugar donde se encuentran -y chocan- las diversas comentes
del pensamiento, manteniendo a la opinión pública informada y alerta en
cuanto a los asuntos que le conciernen. Es un poder de reivindicación de los
derechos ciudadanos y de oposición a los designios que los conculcan. (2).
NOTAS
(1) Un comentario publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz, el 14-986,
suscrito por AMV, decía que "¿esde el retorno de los gobiernos
constitucionales, en octubre de 1982, se ha tenido que lamentar la
desmedida afición de senadores y diputados a fijarse excesivas dietas,
siempre muy superiores a las reales posibilidades del país y, por
supuesto, abultadas en relación a lo que perciben empleados y
obreros”.
Otro comentario en el diario "LOS TIEMPOS”, de Cochabamba, de 2 de
marzo de 1990, suscrito por Jaime GuzmánH., decía que “cada vez con
mayor preocupación vemos cómo lint funciones que cumplen senadores y
diputados se van reduciendo al cobro de dietas y rinda más".
Una noticia publicada en “PRESENCIA” el 21-12-86 daba cuenta de que
“indignación y protesta provocaron en esta ciudad (Cochabamba) las
informaciones divulgadas sobre las dietas y viáticos de los parlamentarios y
concejales "que se constituyen en una humillación y burla al pueblo
boliviano". Señalaba el nombre de un diputado del MIR que había recibido
una suma astronómica por concepto de viáticos, “situación que no puede
ser permitida por tos bolivianos".
(2) DUVERGER, M, Ob. cit.

CAPÍTULO IX
EL CONGRESO

El sistema bicameral supone que las dos cámaras trabajan

independientemente, aunque en forma coordinada, pues cada una
discute, vota y aprueba leyes, resoluciones y minutas por separado; pero
sesionan conjuntamente, reunidas en Congreso, para considerar
determinados asuntos de importancia especial y para dar solemnidad a
ciertos actos.
1.- PUBLICIDAD DE SESIONES
Por principio, las sesiones del Organo Legislativo son públicas.
El principio de la publicidad de las sesiones legislativas condice con la
naturaleza de este Organo, que representa a la voluntad general y a la
soberanía popular. Los Diputados y Senadores son elegidos directamente
por el pueblo y éste tiene derecho a seguir y controlar sus deliberaciones,
que son de orden público e interesan a toda la nación.
2.-SESIONES DE CONGRESO
Según el art. 161, las Cámaras se reunirán en Asamblea Legislativa
Plurinacional para inaugurar y clausurar sus sesiones, así como para los
siguientes fines:
a) Con relación al Poder Ejecutivo.- Para recibir el juramento del
Presidente y del Vicepresidente del Estado; para aceptar o rechazar las
renuncias a sus cargos, y para-considerar las leyes que hayan sido vetadas
por el Organo Ejecutivo (art. 161, 2, 3 y 4). Debe reunirse
asimismo para aprobar o desaprobarlos informes del Ejecutivo sobre la
declaratoria de estados de excepción (inc. 6).
b) Con relación al Poder Legislativo,- Cuando un proyecto de ley
aprobado en una de las cámaras (de origen) no lo es en la otra, según el
procedimiento legislativo (ver art. 162.11), ambas cámaras sesionarán
conjuntamente para conocer sus puntos de vista y tratar de conciliar sus
diferencias, a fin de que el proyecto siga adelante, si lo merece (inc. 5).
c) Juicios de responsabilidades.- En otro tema nos ocuparemos de la
procedencia, trámite y alcances de estos juicios. Aquí diremos simplemente
que conforme al inciso 7, corresponde al Congreso autorizar el
enjuiciamiento del Presidente y Vicepresidente de la República, conforme a
la atribución 4a. del art. 184 de la CPE.
d) Designación de magistrados.- El inc. 8 atribuye al Congreso la
designación del Fiscal General del Estado y del Defensor del Pueblo.
3. - ATRIBUCIONES INDELEGABLES
Las atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional que acabamos de
detallar no pueden ser delegadas por ésta a ninguno de sus miembros ni a
otro Poder, en ningún caso, por prohibición expresa del art. 12.III, en
observancia del principio constitucional de la separación de poderes y para
preservar la independencia del Organo Legislativo (art, 12.1). La
Constitución de Honduras (art. 206) dispone también que "lasfacultades del
Poder Legislativo son indelegables”. Sin embargo, como veremos en el Cap.
XI, algunas constituciones de Europa y de América autorizan la legislación
delegada al Ejecutivo, y la mayoría no la prohíben, de suerte que una
práctica de varios siglos (Reino Unido), o desde el siglopasado(Estados
Unidos) ha instituido esta delegación en “casos especiales” que, no
obstante, tiende a generalizarse.
En Bolivia se observa también, en los hechos esta tendencia, ya que a pesar
de la clara prohibición del art. 12.III de la C.P.E., las mayorías:legislativas
articuladas alrededor del Poder Ejecutivo desde 1985 han permitido que los'
gobiernos legislen por decretos en materia de competencia exclusiva del
Legislativo, como son las comprendidas en los decretos supremos 21060,
21660, 22407 y otros.
4.- ATRIBUCIONES DE CADA CÁMARA
Seguidamente veremos las atribuciones que corresponden a cada Cámara,
aparte de las que son comunes a ambas, según los art. 159 y 160, inc, 1 a 5.
a) De la Cámara de Diputados.- De acuerdo al art. 159, esta cámara
debe tomar la iniciativa en las atribuciones 7a, 8a, 10a, y lia. del art. 158.1, o
sea cuando se trata de fijar los gastos de la administración pública para
cada gestión financiera; considerar los planes de desarrollo que el Poder
Ejecutivo pase a conocimiento del Legislativo; autorizar y aprobar la
contratación de empréstitos y de explotación de las riquezas nacionales, y
aprobar leyes tributarias, de crédito público y de subvenciones.
Por otra parte, esta Cámara acusará ante el Senado a los magistrados do
TSJ, a los magistrados del TCP, a los miembros del CAJ por delitos cometidos
en el ejercicio vde sus funciones; y propondrá ternas al presidente del Estado
para la designación de los presidentes de entidades económicas y sociales
en que participe el Estado (se refiere a las instituciones y empresas públicas
y mixtas descentralizadas.).
b) De la Cámara de Senadores.- Según el art. 160; esta Cámara tiene las
siguientes atribuciones: en primer lugar (inc. 6) conocer las nniíinciones que
le presente la Cámara baja contra los ministros del TS.I y otros magistrados,
juzgándolos en única instancia e. imponiéndolos las sanciones y
responsabilidades consiguientes por dos tercios de votos de los senadores
concurrentes.
En otra partearemos los delitos por los que se sigue este juzgamiento, MU
procedimiento y otros detalles.
Corresponde también al Senado decretar honores públicos a quienes los
merezcan por servicios eminentes a la nación (inc. 7).
Debe asimismo aceptar o negar en votación secreta los ascensos
propuestos por el Poder Ejecutivo a General de Ejército, de Fuerza Aérea, de
División, de Brigada, a Contralmirante, Almirante y Vicealmirante de las
Fuerzas Armadas de la Nación y General de Policía (inc. 8). Esta atribución
fue originalmente consignada en la Constitución de 1880, suprimida en la de
1938 y repuesta por el Congreso de 1947, debido a que su eliminación dejó
esta tarea en manos de los organismos castrenses solamente, que mostraron
una tendencia ,a la proliferación de ascensos a los grados superiores. Se
juzgó entonces necesario que el Senado vuelva a intervenir en la materia,
como factor de control y selección.
El inciso 9 de este artículo atribuye también al Senado la aprobación o
desaprobación de los nombramientos de jefes de misiones diplomáticas
(embajadores y ministros plenipotenciarios) hechos por el Presidente del
Estado; atribución que tiene por objeto precautelar la corrección de dichos
nombramientos, que deben hacerse en base a méritos y no a favoritismos
personales o políticos.
5.- COMISIONES LEGISLATIVAS
Las Cámaras, que al propio tiempo de legislar realizan una labor
eminentemente política cuando delimitan, incitan, fiscalizan y controlan la
actuación del gobierno, no podrían funcionar sin el apoyo de organismos
especializados que acopian datos, antecedentes e informaciones en cada,
materia para elaborar informes y proyectos que luego pasan a su
consideración. Esta labor de estudio, preparación y detalle está confiada a
las comisiones legislativas, cuyo número ha variado con los años, pero cuya
naturaleza responde a la de los asuntos, de muy diversa índole, que deben
tratar las Cámaras.
Las comisiones legislativas son formadas por Diputados y Senadores en cada
Cámara, y el número de sus componentes varía de acuerdo a la naturaleza
de su labor. Los miembros titulares, que deben ser elegidos en razón de sus
profesiones o de sus conocimientos en las materias de cada comisión, son
apoyados a su vez por técnicos, funcionarios y especialistas de la
administración o particulares, cuando esto es necesario.
Los informes, proyectos y dictámenes de las comisiones legislativas tienen
carácter ilustrativo y no obligan, en derecho, a las Cámaras, que pueden
resolver en otro sentido los asuntos.
6.- COMISIÓN DE ASAMBLEA
El art. 154 de la Constitución vigente se refiere a la Comisión de Congreso,
encargada de mantener la continuidad de las funciones legislativas, en lo
esencial, durante el receso de las Cámaras. Este capítulo fue una innovación
en la Constitución de 1967, y su introducción llenó un vacío hondamente
sentido en el ámbito constitucional desde hacía tiempo. El mismo artículo
dispone que la Comisión de Asamblea tendrá las atribuciones que señale el
Reglamento de la Cámara de Diputados, y podrá ser convocada
extraordinariamente, en casos de urgencia, por su presidente y por el
Presidente del Estado.
 CAPÍTULO X
LA LEY

1.- ETIMOLOGÍA Y DEFINICIONES

La palabra “Ley” proviene de la voz latina lex, que según unos deriva de
“legere” (leer), porque antiguamente la ley era leída al pueblo para su
conocimiento; según otros deriva de ‘ligare” (ligar) porque liga a las partes;
y no falta quienes la hacen derivar de “eligere” (elegir), porque, - dicen para
adoptar una ley hay que elegir entre diversas normas.
Entre las definiciones que se ha dado de la ley, mencionaremos las
siguientes: Capitant dice que “es una regla dictada por el poder social, que
ordena, prohibe o permite, y a la cual todos deben obediencia”. Plañid dice
que es “una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente
por la autoridad pública, y sancionada por la fuerza”. Para Escriche, es
“regla de conducta o acción establecida por una autoridad a la cual
debemos obedecer”.
Montesquieu comienza su obra “L’Esprit des Lois” definiendo las leyes, en su
sentido más amplio, como “las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas”. Se ha especulado mucho sobre el significado de
estas palabras. El mismo autor complementó su pensamiento diciendo que
todos los seres tienen Sus propias leyes: la divinidad, el mundo maVterial, las
inteligencias superiores al hombre, las bestias y los hombres. Está, pues, claro
que Montesquieu quiso decir dos cosas en su definición: primero, que las
leyes, para ser justas y razonables, no deben apartarse de la naturaleza de
las cosas, sean éstas materiales, intelectuales, divinas o humanas, porque la
naturaleza determina las relaciones que afectan al mundo en su globalidad;
segundo, que por esta realidad, desprendida de la naturaleza, todo lo que
existe tiene sus propias leyes, a las que nada ni nadie puede sustraerse.
2.- LA LEY COMO EXPRESIÓN DEL ESTADO DE DERECHO BURGUES
El Estado de Derecho burgués es legalitario porque se asienta en el “imperio
de la ley”, entendida ésta no como la voluntad de uno o de muchos
hombres, sino como una cosa general-racional; no voluntas, sino ratio.
Recordemos que para los teóricos del absolutismo, la ley no es más que
voluntad y mandato de la autoridad. (Hobbes: “auctoritas, non
veritasfacitlegem”; Austin: “el soberano es absoluto y singular”). En este
sentido, la ley difiere de los mandatos o medidas de la monarquía absoluta
y de otras autocracias, que no obligan a quienes las imponen
(legibussolutus); contrariamente a lo que ocurre con la ley en el Estado de
Derecho,' que se aplica, en primer lugar, al legislador. A este respecto,
Mirkine- Guetzevich sostiene que las normas de una dictadura de clase no
son leyes, porque el hecho precede allí al derecho.(l)
3.- CARACTERÍSTICAS
De las definiciones que hemos dado se colige que la ley tiene estas
características:
a) Es general porque se aplica sobre todos los habitantes de un país,
estado o provincia, empezando por el propio legislador. Aun las leyes
especiales se aplican a todos en la categoría, materia o condición que
legislan. Esta generalidad responde al principio de igualdad ante la ley,
propio del Estado de Derecho. “El carácter protector de la ley, su misma
razón de ser estriba en su carácter general”, dice Duguit.
b) La ley es obligatoria por ser la decisión de la voluntad general, superior
a las voluntades individuales, expresadas a través de los poderes
constituidos legítimamente.
c) Es permanente, en principio, porque nace de y se aplica a relaciones
de la vida social que son permanentes y no transitorias. Algunas leyes

de carácter temporal, aplicadas a circunstancias momentáneas, son la

excepción.
d) Es coactiva, es decir, aplicable por la fuerza de la autoridad
competente -cuando esto sea necesario- para que la resistencia de unos
cuantos^ no altere el orden público y degenere en anarquía. “Para eliminar
la fuerza en la solución de los conflictos de intereses, en ultima instancia sólo
de la fuerza puede servirse”, dice Carnelutti.
4.- DECRETOS, REGLAMENTOS Y DECRETOS - LEYES
El decreto es una norma auxiliar de la ley que emite el Poder Ejecutivo en
materias en que no es constitucionalmente indispensable la ley formal, pero
que reviste mayor importancia que los asuntos de mero trámite relegados a
circulares y órdenes internas, El decreto se asemeja a la ley en que tiene
fuerza obligatoria, general y permanente; pero difiere de ésta en cuanto al
órgano del que emana y en que no establece derechos y obligaciones
propiamente, sino los medios para hacerlos valer.
. Los reglamentos son normas emanadas del Poder Ejecutivo en uso de su
potestad reglamentaria. Son de tres clases: ls. reglamentos de ejecución,
llamados decretos reglamentarios, que facilitan la aplicación de la ley sin
modificarla, sustituirla ni derogarla; 22. reglamentos autónomos, dictados en
materia no legislada, sobre organización y funcionamiento de la
Administración Pública; 32. reglamentos delegados, o decretos con fuerza
de ley, que el Ejecutivo expide cuando ha sido autorizado expresamente a
hacerlo por el Legislativo para casos en que, estando éste en receso,
ocurren situaciones de emergencia como desastres nacionales por
epidemias, terremotos, inundaciones, etc. En nuestro, ordenamiento jurídico
no existen los decretos con fuerza de ley por el principio constitucional de la
separación o distribución de órganos (mal llamados “poderes”), del art. 12°,
en virtud del cual éstos no pueden delegar las facultades que les confiere la
Constitución, ni atribuir al Ejecutivo otras que las que expresamente les están
acordadas por ella (art. 140).
En ausencia del régimen constitucional, los gobiernos de facto expiden
decretos en materia no legislada, que constituyen leyes en sentido material
(aunque no formal), y por medio de las cuales suplantan las atribuciones del
órgano Legislativo. Los gobiernos de facto suelen expedir también decreto-
leyes, aunque, según veremos a continuación, la naturaleza constitucional
de éstos es distinta.
“La denominación de decreto-ley que se da a todo acto de substancia
legislativa-dice Rafael Bielsa-, pero que emana de un poder que no tiene
atribución constitucional para dictarlo, es, en la práctica, comprensiva no
sólo de los poderes que se ejercen de-jure, sino también de facto”. El mismo
autor agrega que el decreto-ley, que es decreto por su forma y ley por su
contenido, es un acto del Poder Ejecutivo por el que se establecen normas
generales de incumbencia del Congreso, cuando el Estado tiene la
necesidad súbita de cumplir una función no prevista por el legislador, ni
autorizada o delegada por él. -Quiere esto decir que los decretos leyes son
actos de gobiernos de Derecho o constitucionales, y no de los gobiernos de
facto, aunque por comodidad o aplicación extensiva del término anota
Bielsa- así se llame a los actos que de esos gobiernos emanan con vigor de
ley, y que no se subordinan a la aprobación del Congreso, que por otra
parte no existe”. (3)
Los decretos sobre materia no legislada y los decreto-leyes de los gobiernos
de facto tienen vigencia mientras duran esos gobiernos, a menos que el
Congreso, una vez restablecido el régimen de Derecho, los apruebe
mediante la forma de una ley, pues no hay continuidad constitucional entre
uno y otro tipo de gobierno. Como observa Dana Montaño, “la validez
jurídica o eficacia formal de los actos normativos producidos por el gobierno
de facto no pueden proyectarse al futuro, por más plausible que sea su
investidura, cuando ha sido reemplazado por un gobierno legal. Lo que no
importa decir que esos actos y los demás que realizara mientras estuvo en
funciones no conserven su vigor respecto de los hechos y situaciones
resueltos en el pasado, aunque sus efectos se proyecten en el porvenir, en
el curso de su ejecución (nombramientos, contratos, empréstitos, etc.)”. (4)
Como se verá en el Cap XI, la legislación delegada utiliza en varios países el
nombre de “decretos legislativos” y de “decretos-leyes”.
5. - PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
Los proyectos de ley deben redactarse en términos claros, precisos y
concordantes. Generalmente van acompañados de los fundamentos o
razones que los motivan. La Constitución determina el procedimiento a
seguir, correspondiendo a los Reglamentos de cada Cámara fijar los detalles
de discusión y trámite (arts. 162 a 164).
a) Iniciativa.- Esta puede provenir de cualquier Senador o Diputado; del
Poder Ejecutivo, con mensaje especial, -caso éste en el que el ministro
respectivo debe sostener el proyecto en los debates-; del TSJ que podrá
proponer proyectos de ley en materia judicial y reforma de los códigos,
mediante mensaje dirigido al Poder Legislativo; de cualquier ciudadano o
grupo de ciudadanos y de los gobiernos autónomos.
La facultad en favor de TSJ fue introducida desde la Constitución de 1938,
teniendo en cuenta que, al aplicar la ley y administrar justicia, el Organo
Judicial está mejor calificado que los otros para evaluar las fallas y lagunas
que pudieran existir en los códigos y leyes.
La iniciativa provendrá necesariamente del Ejecutivo en los casos de las
atribuciones 7a., 9a., lia., y 12a., del art. 158.1, que se refieren a asuntos de
la competencia y del conocimiento de dicho Poder. Las iniciativas sobre
descentralización, autonomías y ordenamiento territorial serán de
conocimiento de la Cámara de Senadores (art. 163.3).
I») Informes.- Leído el proyecto en sala, después de su presentación y runda
mentación, pasa a la comisión correspondiente para informe y
antecedentes sobre la materia, si no es “dispensado de trámites” por alguna
razón de urgencia.
(') ! Míícusión.- Con el informe pertinente vuelve el proyecto a la cámara de
origen, donde se lo discute en tres estaciones, cada una en días diferentes:
en grande, para su aprobación en globo, después de lo cual se lo discute
en detalle, o sea artículo por artículo.
d) Aprobación.- Finalizada la discusión, se somete el proyecto a votación
en la misma Cámara de origen, por mayoría simple, absoluta o dos tercios,
según lo requiera la propia Constitución.
e) Revisión.- Aprobado el proyecto en la Cámara de origen, pasa a la
otra, que en este caso se llama revisora, donde sigue un trámite similar:
lectura en sala, pase a comisión -si no es “dispensado de trámites”-, informe
de ésta, vuelta a la sala para su discusión en las dos estaciones señaladas.
f) Sanción.- Con la aprobación de la Cámara revisora por la mayoría de
votos requerida, y con la redacción final que deben firmar los miembros de
las mesas directivas de ambas cámaras, la ley queda sancionada por el
Legislativo para ser enviada a la promulgación del Poder Ejecutivo.
g) Rechazos, enmiendas y demoras.- Puede ocurrir, sin embargo, que en
el trámite ocurra una de estas eventualidades:
Que el proyecto sea desechado en la Cámara de origen, caso en el cual
no podrá volver a presentarse en la misma legislatura, en ninguna de las
Cámaras. Esta previsión tiene por objeto evitar pérdidas de tiempo con
reiteración de proyectos que no hayan sido debidamente estudiados o
reformulados.
Que la Cámara revisora deje pasar 30 días sin pronunciarse, caso en el cual
se considerará en sesión de Congreso. Esta previsión responde al propósito
de no postergar indefinidamente el procedimiento legislativo. Que la
Cámara revisora enmiende o modifique el proyecto. Si la Cámara de origen
acepta por mayoría absoluta las enmiendas, se lo da por aprobado. Pero si
no las acepta, las dos cámaras se reunirán a convocatoria de la Camara de
origen dentro de los 20 días, para deliberar. Rechazado el proyecto en esta
instancia, no se lo volverá a presentar, sino en la legislatura siguiente.
h) Promulgación.- Sancionada la ley por el Legislativo, pasa al Ejecutivo
para su promulgación, como ya dijimos (ver supra 5. f). “Promulgar” o
promulgare en latín, viene de provulgare, que significa vulgarizar, publicar,
difundir, y es una formalidad sin la cual la ley no cobra vigor, Consiste en la
fórmula que suscribe el presidente de la república diciendo: “Por cuanto la
ALP ha sancionado la siguiente ley (aqui el texto de la ley). Por tanto, la
promulgo para que se tenga y cumpla como ley de la república". El
Presidente de la ALP puede también promulgar una ley, cuando ésta no es
vetada ni promulgada por el Presidente de la República en el término de
diez días desde su recepción. Las resoluciones camarales y legislativas no
requieren promulgación del Ejecutivo. Ellas son promulgadas con la
siguiente fórmula: La ALP Resuelve: (Aqui el texto délaresolución)... Por lo
tanto, cúmplase con arreglo a la Constitución”.
i) Publicación.- (art. 164) La publicación es el último requisito con el cual
la ley adquiere obligatoriedad para todos, salvo que la misma ley disponga
otra cosa: que la ley se aplicará desde determinada fecha, por ejemplo, y
no desde su publicación.
La publicación se hace en nuestro país en la “Gaceta Oficial”, y en otros en
el “Diario Oficial”. Algunas constituciones disponen que las leyes no cobran
vigencia el día de su publicación, sino días después de la misma, para dar
tiempo a que todos se informen de su contenido: en Costa Rica, diez días
después; en Guatemala, 8 días; en Perú, al día siguiente.
6.-EL VETO
(Art. 163.10) El veto es la observación o desaprobación que hace el
Presidente del Estado de una ley sancionada por el Congreso, cuya
promulgación se niega a realizar. Esta institución tiene antecedentes en
Roma, donde los tribunos de la plebe podían oponerse a un decreto del
Senado que en algún sentido les perjudicase. En el sistema de frenos y
contrapesos que Montesquieu propuso como base de la separación de
poderes (Ver “El Espíritu de las Leyes”) habló de la facultad de estatuir, y de
la facultad de impedir. Cada un&de las Cámaras legislativas poseerá el
“lastre” necesario para resistir a la otra, pensaba.
El fundamento jurídico del veto es la conveniencia de aportar -dice Bielsa-
mayor suma de opinión, de acuerdo con la ciencia constitucional, con la
experiencia y el conocimiento más directo de los factores o el medio en que
la ley ha de aplicarse. El veto ejerce, según el mismo autor, un contralor de
oportunidad y otro de legitimidad. Por el primero se analiza la conveniencia
de la ley en un momento dado, a la luz de factores económicos, sociales,
políticos, morales, etc.; y por lo segundo, se analiza la constitucionalidad de
la ley. “Se justifica también el veto de las leyes irreflexivas, demagógicas o
de privilegio de clases o personas, por ser repugnantes a la Constitución y a
la armonía social y política...”. (5) El veto puede ser total o parcial; absoluto
o impeditivo, cuando finalmente prevalece el veto y el Legislativo no insiste
en la promulgación de la ley; y relativo o suspensivo, cuando suspende su
promulgación.
Toda ley puede ser observada por el Presidente del Estado en el término de
diez días de haberla recibido. La ley no observada en ese lapso debe ser
promulgada, y si en ese plazo recesare la Asamblea, el Presidente publicará
un mensaje con. sus observaciones a ser consideradas por la próxima
legislatura. Las observaciones se dirigirán a la Asamblea, y si ésta las acepta
y modifica la ley, la devolverá al Ejecutivo para su promulgación. Si no las
acepta, por mayoría absoluta de votos de los presentes, el Presidente de la
Asamblea la promulgará.
7.- EXTINCIÓN Y ENERVACIÓN DE LA LEY
Como hemos visto, las leyes son obligatorias para todos mientras dure su
vigencia Esta puede fenecer por disposición de la propia ley, cuando ella
contiene un plazo pre-establecido, o por efecto de las siguientes
circunstancias jurídicas:
a) Inconstitucionalidad.- Ocurre cuando la ley contradice preceptos de
la Constitución Política, a la cual se debe subordinar (art. 410.11), y cuando
no es ley en sentido formal porque emana de órganos incompetentes (art.
122). En estos casos, la inconstitucionalidad debe ser declarada por el
Tribunal Constitucional a demanda expresa del o de los agraviados por la
vía incidental o concreta. Si
la acción es de carácter abstracto o de principio, pueden interponerla del
Presidente del Estado, un diputado o un Senador, y los jefes de entidades
autónomas, y en este caso la sentencia de inconstitucionalidad surte efecto
para todos.
b) Abrogación.- Es la abolición total de una ley y puede ser expresa o
tácita. En el primer caso, una nueva ley, con las mismas formalidades de la
anterior, la abroga expresamente. Cuando la abrogación no se declara
expresamente, pero hay contradicción o incompatiblidad entre dos leyes,
la abrogación es tácita, por el principio de “lex posteriusderogatprioris”
c) Derogación.- Es la abolición parcial de una ley, en alguno o algunos
de sus artículos, por efecto de otra ley posterior.
(I) Desuso.- Es la no aplicación indefinida de una ley por falta de uso práctico
de sus disposiciones, debido'a un cambio irreversible, aunque no provocado
exprofeso, en las circunstancias económicas, sociales, políticas y/o
culturales que le dieron origen.
El desuso no equivale a abrogación ni a derogación. Una ley no aplicada
por desuso sigue teniendo vigencia jurídica por lo menos tul teoría, mientras
no se la abrogue por otra ley.
8.- RESOLUCIONES LEGISLATIVAS
El Poder Legislativo tiene competencia para adoptar normas de carácter
interno sobre materias de reglamentación, organización y
desenvolmientode sus labores. Lo hacen el Organo Legislativo en conjunto
y cada cámara por separado. En el primer caso se trata de nuioliiciones
legislativas, y en el segundo, de resoluciones camarales.
NOTAS
(1) Citado por Cari Schmitt, Ob. cit.
(2) Ibidem.
 (3) BIELSA, Rafael "Ideas Cenerales sobre el Régimen jurídico del Decreto-
Ley".- Cuaderno Nº 4 Septiembre 1950.- Edit. UMSA, La Paz.

(4) Citado por TRIGO, Ciro Félix Ob. cit. (5) BIELSÁ, Rafael. Ob. cit p. 546

CAPÍTULO XI
LEGISLACIÓN DELEGADA

1.- LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

En el Cap. Vil de esta segunda parte hemos visto que, según los art. 145 y
158.1.3 de la C.P.E., corresponde al Organo Legislativo, como su nombre lo
indica, la función de legislar en su alcance más amplio, y los otros dos
órganos no pueden arrogarse esta función. Los órganos Ejecutivo y Judicial
tienen una función coadyuvante, colegí sladora, con la iniciativa de leyes y
códigos que pueden proponer al Legislativo.
Esta división de funciones responde al principio de la separación de poderes
de que hemos hablado en los capítulos V de la primera parte y VI de la
segunda. El sistema de frenos y contrapesos que supone el trabajo de los tres
órganos no implica, sin embargo, que haya una tajante división de esas
funciones ni que cada órgano sea una isla o un feudo infranqueable para
los otros, pues, como lo indica el art. 2, los órganos son independientes (en
el sentido de que tienen igual jerarquía y atribuciones propias), pero deben
trabajar de manera coordinada. Esta coordinación requiere de una
cooperación flexible que permita a cada órgano operar de consuno con
los otros dos, hacia un mismo fin, sin invadir las ajenas comvpetencias.
2.- ¿QUÉ SE DELEGA?
Tratadistas del Derecho Constitucional clásico se oponían, en principio, a la
delegación legislativa, remarcado que nadie puede
delegar competencias que le han sido delegadas (en este caso, el
Legislativo deriva sus poderes del soberano, que es el pueblo). El inglés
Locke y los franceses Esmein, Duguit, Plaurion, Jéze y Carré de Malberg
aducían los mismos argumentos. Este último decía que “en el sistema
francés de la soberanía nacional, el cuerpo legislativo no posee la
propiedad de la potestad legislativa, sino que sólo posee el ejercicio de la
misma en nombre y por cuenta de la Nación, que es la única soberana (...)
Unicamente la Nación podría realizar semejante delegación por un acto
del poder constituyente”.
Sin apartarse de este razonamiento, que es incontrovertible, la mayoría de
los autores contemporáneos entiende que la delegación legislativa
procede en tanto y cuanto no se transfiere el poder, vale decir las
competencias, sino, como dice Bielsa, “se encarga a una autoridad dictar t
normas que prosiguen la actividad legislativa dentro de una materia y de
límites determinados”. Concuerda este criterio con la distinción que
adecuadamente hace Juan Carlos Luqui entre atribuciones, facultades,
funciones y actos. Atribución, dice Luqui, es la parte del poder que se ha
otorgado a un órgano de gobierno; facultad es el medio jurídico que sirve
para ejercer una atribución; Función es el conjunto de actos necesarios para
concretar la facultad. La atribución se posee, la facultad se ejerce, la
función se cumple y el acto se realiza, dice Luqui. Aclarados estos
conceptos, el autor concluye que las atribuciones que la Constitución
otorga a cada órgano del gobierno son indelegables, irrenunciables e r
indivisibles, como lo es la parte del poder que ellas expresan. Lo que se.
puede delegar, agrega, son las facultades necesarias para el ejercicio de
las atribuciones de naturaleza administrativa. Por ello Luqui habla de
“divisiones y atribuciones”, y no de “separación de poderes”.
Otros autores, como García Pelayo y Alberto Bianchi justifican la delegación
legislativa en la doctrina de los poderes implíctos que derivan del artículo I,
Sección 8, numeral 18 de la Constitución de Estados Unidos de América.
Dicho artículo enumera las atribuciones del Congreso, y su último numeral le
autoriza “a expedir todas las leyes que sean necesarias y apropiadas para
la ejecución de las atribuciones antes mencionadas, y de otros poderes
atribuidos por esta Constitución al gobierno de los Estados Unidos o a
cualquiera de sus departamentos u oficinas”.
A partir de ese artículo, la doctrina de los “poderes implícitos” fue elaborada
por la Corte Suprema de los Estados Unidos, comenzando en el caso Me
CULLOCH vs. MARYLAND (1.819) en el que John Marshall adujo que “la
naturaleza del ordenamiento constitucional... requiere que sean solo
señalados sus grandes rasgos (...) Una vez otorgado el poder, está en el
interés de la Nación facilitar su ejecución. Nunca puede ser su interés y no
se puede presumir que haya sido su intención dificultar su ejecución
rehusando los medios más apropiados (...) Si el fin es legítimo, si está dentro
del alcance de la Constitución, entonces todos los medios que son
apropiados, que son simplemente adoptados para ese fin, que no están
prohibidos, sino que están de acuerdo con la letra y el espíritu de la
Constitución, son constitucionales”, (l)
Es de. advertir que varias Constituciones latinoamericanas contienen
prescripciones similares al precepto mencionado de la Constitución
estadounidense: la de Argentina (75-32); la de Venezuela (187-24); la de
Nicaragua (138-32); la de México (73-XXX); la de Perú (102-10); la de Ecuador
(130-17); la de Paraguay (202-22).
En virtud de los poderes implícitos del Congreso, éste no se despoja de sus
competencias ni transfiere sus atribuciones en la delegación legislativa, sino
que delega facultades para la ejecución de determinadas funciones en
ámbitos diferentes al suyo, cuando esto es indispensable para la buena
marcha del gobierno.
3.- NATURALEZA DE LA LEGISLACIÓN DELEGADA
En muchos países de Europa y América ha cobrado carta constitucional una
forma de cooperación entre el Legislativo y el Ejecutivo por la cual este
último es autorizado por aquél a legislar, en casos de urgencia, sobre
materias de capital importancia para la vida nacional, de suerte que el
poder administrador (Ejecutivo) pueda afrontar sus responsabilidades
oportunamente, según los requerimientos, respaldado por el Legislativo y sin
usurpar funciones de éste.
El análisis que de esta materia hace García de Enterría parte de la “reserva
legal" (materias reservadas a la Ley), que se asienta en dos princivpios: el de
jerarquía normativa y el de congelación del rango. El principio del
contrariusactus supone que una norma hueva tenga por lo menos un rango
normativo igual al de la norma o normas que se propone sustituir o innovar.
“Regulada una determinada materia por ley, el rango normativo queda
congelado y solo una ley podrá intervenir posteriormente en ese ámbito
material”.
La delegación legislativa puede suponer -dice García de Enterría- con
referencia a esos dos principios básicos, “o bien una renuncia por la propia
ley a su primacía, con la consiguiente llamada al Reglamento para que
entre a innovar una regulación anterior formulada con rango de Ley; o bien
una apertura al Reglamento de las materias inicialmente reservadas a la Ley,
una extensión de la potestad reglamentaria más allá de su ámbito
ordinario”.
4.- CLASES DE LEGISLACIÓN DELEGADA
El mismo autor español menciona las siguientes tres clases:
a) Delegación recepticia, que se opera a través de la técnica del
“reenvío recepticio o material”, por la que “el autor de la norma reenviante
quiere y asume el contenido del acto normativo al cual se reenvía como
contenido de la propia norma”. En otras palabras, “a través de la ley
delegante el legislador expresa su voluntad de que el contenido de dicha
ley sea rellenado por la norma de elaboración administrativa”. Esta última
“pierde el significado propio de su origen para convertirse en el contenido
de la ley delegante”.
La delegación recepticia se expresa en España a través de los decretos
legislativos (art. 85 de la Const. española), que son los “textos refundidos” y
los “textos articulados” Mediante los primeros se refunde en un solo texto una
pluralidad de leyes relativas al mismo objeto (art.82 - 2 de la Const.), “sin
alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas resulta”. Los
textos articulados se adoptan mediante una Ley de Bases, “cuya concreta
articulación se encomienda al Gobierno”. El artículo 82 de la const. dispone
que la delegación sea expresa y se delimite “con presición el objeto y
alcance de la delegación...." El autor que comentamos pone por ejemplo
el artículo 11 de la Ley General Tributaria de España, que dice: “Las
delegaciones o autorizaciones legislativas que se refieran a las materias
contenidas en el apartado a) del art. 10 de esta ley precisarán
inexcusablemente los principios y criterios que hayan de seguirse para la
determinación de los elementos esenciales del respectivo tributo”.
b) La remisión normativa.- “Hay remisión normativa -dice García de
Enterría- cuando una Ley reenvía a una normación ulterior, que ha de
elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que
complementan la ordenación que la propia Ley establece”. En este caso,
ambas normas, la reenviante y la reenviada conservan su entidad y valor,
de suerte que la Administración emite Reglamentos para ejecutar le Ley.
Como dice el autor, la Ley enuncia unos principios de regulación y remite al
Reglamento su desarrollo completo; o bien dispone que algunos puntos se
ordenen reglamentariamente,
c) Deslegalización.- “Llamamos deslegalización -dice García de Enterría-
a la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material
de un tema, hasta entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema
a la disponibilidad de la potestad reglamentaría de la Administración”.
Agrega que una Ley de deslegalización opera como contrariusactus de la
Ley anterior, pero no para innovar, sino para degradar formalmente el rango
de la misma de manera que pueda ser modificada ulteriormente por simples
Reglamentos. Pone como ejemplo el art. 79 de la Ley de Reforma Tributaria
de España, de 26 de Diciembre de 1957, por el que:
“Se autoriza asimismo al Gobierno para someter a imposición dentro de los
impuestos'sobre el lujo la adquisición o disfrute de bienes superfluos o que
representen mero adorno, ostentación o regalo”.
Como anota el mismo autor, la Ley de deslegalización no es propiamente
una norma, sino que “manipula los rangos para abrir la posibilidad a los
Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por Ley.”
(2)
5.- CARACTERES DE LA LEGISLACIÓN DELEGADA
Los caracteres generales que asume la legislación delegada en
lasconstituciones que hemos consultado son estos: a) procede en casos de
emergencia, cuando el parlamento está en receso, con previa autorización
de éste, a solicitud del Ejecutivo o por iniciativa del propio Congreso; b) la
autorización se confiere mediante ley expresa sobre materias concretas y
por tiempo determinado; c) no hay delegación implícita, en general y por
tiempo indefinido; d) no hay delegación sobre materias de leyes orgánicas
constitucionales relativas a los poderes; públicos, a los derechos
fundamentales y libertades públicas, nacionalidad, ciudadanía, estado y
capacidad de las personas, códigos, régimen de propiedad, sistema elector
al,etc.; e) el gobierno debe presentar en un plazo máximo de 30 días- al
parlamento el o los proyectos de decretos legislativos y/o de decretos leyes
para que sean ratificados por dicho órgano y adquieran fuerza de ley, bajo
alternativa de perder eficacia al vencimiento de ese término; í) el Legislativo
no podrá modificar la legislación delegada ni ocuparse en otra forma de la
misma durante el tiempo de su vigencia.
6.- PAÍSES QUE PRACTICAN EL SISTEMA
Hemos seleccionado algunas constituciones que contemplan la legislación
delegada, la cual varía de un país a otro en cuanto a su amplitud. En el
Reino Unido, por ejemplo, el gabinete ejerce varias atribuciones que
normalmente corresponden al parlamento, pues “no se admite ninguna
propuesta de' carácter financiero -es decir, que implique asignación de
fondos o imposición de tributos- si no ha sido recomendada (aunque no
necesariamente iniciada) por el gobierno”, dice Manuel García Pelayo,
quien cita el DonoughmoreReport, según el cual son diversas las materias en
las que el gobierno tiene facultad de legislación delegada:
1) El apremio de tiempo en relación con el gran volumen de la legislación;
2) el carácter técnico de algunas materias para cuya discusión es
inadecuado el parlamento; 3) la imposibilidad de prever todos los casos
posibles, especialmente cuando se trata de grandes reformas; 4) la
necesidad de conseguir una flexibilidad que permita adaptarse a
situaciones futuras sin necesidad de reformar la legislación parlamentaria; 5)
el mejor aprovechamiento de las lecciones de las experiencias; 6) la
frecuencia en un Estado moderno de una legislación de necesidad y de
urgencia.
García Pelayo agrega que aunque los tribunales de justicia y las autoridades
locales y las corporaciones ejercen también poderes de legislación
delegada, en el caso del gabinete esta delegación puede alcanzar tal
amplitud “que se llegue en verdad a una sustitución de la genuina función
del parlamento”, y menciona los casos excepcionales citados por el Report:
a) Delegación de poderes para legislar sobre “materias de principio”, es
decir, sobre materias fundamentales dentro de una esfera dada, confiriendo
una discreción amplísima para regular todos los aspectos de una
determinada cuestión (art. 107); b) delegación de poderes para
imposiciones tributarias dentro de límites amplísimos, con lo que uno de los
más viejos y característicos principios del Derecho Constitucional británico
no hay tributación si no ha sido aprobada por el parlamento- se convierte
en pura fórmula; c) delegación de poderes para reformar leyes del
Parlamento, incluso la misma ley por la que se otorga los poderes (cláusula
de Enrique VIII); d) delegación de poderes con exclusión de la competencia
judicial en cuanto a la legalidad de las disposiciones de los poderes
gubernamentales emanados en virtud de la delegación; para ello, en la ley
que concede los poderes se establece que las disposiciones dictadas por el
gobierno en virtud de ella “tendrán el mismo efecto que si hubiesen sido
dictadas en esta ley”.
Cierto que toda legislación delegada queda sometida a su ulterior
aprobación, modificación, o anulación por el Parlamento. El Report registra
los siguientes métodos de ejercicio de esta vigilancia: a).- el depósito de la
legislación delegada sobre la Mesa “tan pronto como-sea posible”; mas es
claro que el carácter impreciso del plazo le permite al ejecutivo diferir su
presentación, ello aparte de que no se prescribe qué acción debe
emprender el Parlamento; b).- el depósito dentro de un plazo limitado, no
teniendo fuerza de ley entretanto se vota una resolución contraria; c).-
depósito condicionando la vigencia de la resolución a una decisión
afirmativa del Parlamento. (3)
Como en todos los países donde se adopta la legislación delegada, ésta
debe ser aprobada, modificada o abrogada por el parlamento, que es el
órgano que otorga esa facultad.
En los Estados Unidos de América la legislación delegada se inicia en el
último tercio del siglo XIX, según el mismo autor, delegación conferida a
ciertos órganos administrativos que dependen del Presidente, o
directamente a éste. Se sabe que esta delegación es mayor a medida que
aumentan las responsabilidades del poder administrador, acrecentadas en
el siglo XX con la gran depresión (1929-30), las dos guerras mundiales, los
conflictos de Corea, de VietNam, del Golfo Pérsico y la expansión del
poderío político- militar estadounidense a escala mundial. El presidente
Franklin Delano Roosevelt aplicó en su primer gobierno la política del New
Deal valiéndose de poderes que le confirió el Congreso.
La autoridad judicial de los Estados Unidos ha tratado de fijar límites a la
legislación delegada en estos términos:
“Al Congreso no le está permitido abdicar o transferir a otros las funciones
legislativas esenciales de que ha sido investido. Hemos reconocido
repetidamente la necesidad de la legislación adaptada a complejas
condiciones que encierran una muchedumbre de detalles de los que no
puede ocuparse directamente la legislatura nacional. Señalamos el caso de
la Panamá Refing Comp.; que la constitución nunca ha sido considerada
como denegando al Congreso los necesarios recursos de flexibilidad y
practicabilidad que le faciliten el cumplimiento de sus funciones al dictar
planes (policies) y establecer esquemas de regulación general (standards),
pero dejando a determinados órganos el establecimiento de reglas
subordinadas dentro de los límites prescritos y la determinación de los
hechos, a los que el plan formulado por la legislatura es aplicable. Pero
decíamos que el constante reconocimiento de la necesidad de la validez
de tales preceptos, y el amplio alcance de la autoridad administrativa que
se ha desarrollado por medio de ellos, no nos permiten oscurecer las
limitaciones de la autoridad a delegar, si es que ha de ser mantenido nuestro
sistema constitucional”.
García Pelayo comenta los alcances de tales limitaciones en esta forma: “En
resumen: la judicatura admite la legislación delegada en los dos momentos
que integran el proceso legislativo, a saber definir el derecho y determinar
cuándo debe entrar en vigor este derecho. Consecuentemente el Congreso
puede delegar la decisión para determinar cuándo se ha producido un
hecho que motive la entrada en vigor de una norma, o para establecer en
el marco de una norma general la regla precisa que debe aplicarse, dada
la situación de los hechos y las circunstancias. Pero exige para ello que el
Congreso haya establecido un esquema (standard) definido de manera
inteligible y razonable que limíte y que la acción de aquellos a quienes se
delega, pues la carencia de tal esquema o una formulación demasiado
vaga e imprecisa del mismo significaría que el Congreso se despoja de sus
propios poderes, rebasando así el marco de su competencia y de su
significación constitucional De esta formulación parece desprenderse que
la Judicatura no admite más ámbito a la delegación de poderes que el de
la ampliación de competencias que caen dentro de la potestad
reglamentaria y discrecional de la administración, pero que niega en
cambio lo que precisamente constituye la delegación legislativa. Y tal es, en
efecto, la solución formal del problema. Sin embargo, la misma judicatura
ha forzado frecuentemente esta distinción formal declarando válidas
normas jurídicas dictadas por el ejecutivo, que rebasan con mucho la
potestad reglamentaria, lo que es posible, dado que, “no hay criterios
exactos para determinan cuándo el esquema normativo establecido (por el
Congreso) en un caso dado satisface las exigencias constitucionales de
precisión” (a que alude la judicatura) (66). Esta imprecisión de criterio hace
posible tanto la admisión como la no admisión de cualquier legislación
delegada. En todo caso, la legislación delegada queda sujeta al veto de las
Cámaras”. (4)
En Francia, el artículo 38 de la Constitución dice:
“El gobierno podrá, para la ejecución de su programa, solicitar autorización
del Parlamento para adoptar, por vía de ordenanzas, durante un plazo
limitado, medidas normalmente pertenecientes al dominio de la ley.
Las ordenanzas serán expedidas en Consejo de Ministros previo dictamen
del Consejo de Estado. Entrarán en vigor en el momentode su publicación
pero caducarán si el proyecto de ley de ratificación no se deposita ante el
Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitación.
Al expirar el plazo mencionado en el primer párrafo del presente artículo, las
ordenanzas ya no podrán ser modificadas sino por ley en las materias
pertenecientes al dominio legislativo”.
En la disposición transcrita se observa que la legislación delegada tiene en
Francia estás características: a).- el gobierno debe solicitar la autorización
del parlamento; b).- éste autoriza a aquél a adoptar, por medio de
ordenanzas y durante un plazo limitado, medidas que son del dominio de la
ley; c).- el gobierno debe depositar en el parlamento un proyecto para que
este último ratifique la ordenanza, antes de la fecha fijada en la
autorización; en caso contrario, la ordenanza caduca ipsojure; d).las
ordenanzas del gobierno modifican las leyes existentes en las mismas
materias; e).- durante el tiempo señalado en la autorización que confiere el
parlamento, éste no puede legislar sobre materias a que se refiere la
autorización.
La legislación delegada en Francia se inscribe en el marco de la
reestructuración de los poderes públicos hecha en ese país por la
Constitución de 1958, la ley de 6 de Noviembre de 1962 y otras disposiciones
que legitimaron la autoridad del presidente de la república al disponer que
éste sea elegido por sufragio popular directo y universal, y reforzaron sus
atribuciones en detrimento de las del parlamento. Este, en efecto, tiene
ahora una competencia limitada, ya que no puede legislar sobre cualquier
materia (como lo hacen, en general los parlamentos), sino solamente en
asuntos básicos como los derechos civiles y las garantías, fundamentales;
nacionalidad, estado y capacidad de las personas; tipificación de los delitos
y determinación de las penas; impuestos, moneda, finanzas, defensa
nacional, educación, propiedad, derecho laboral, etc (art. 34). El art. 37
dispone que “todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio
de la ley tendrán carácter reglamentario”, con lo que se da al gobierno la
facultad de legislar mediante ordenanzas y/o decretos en asuntos no
enumerados en el art. 34. De esta forma, “el gobierno se ha convertido en
legislador ordinario y el parlamento es simplemente un legislador de
excepción” (5)
En España el gobierno legisla mediante “decretos legislativos” y
"decretosleyes” que le son autorizados previamente por las Cortes Generales
(Organo Legislativo). Encontramos las siguientes disposiciones sobre esta
materia en la Constitución española de 1978.
La Constitución considera leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas
en la Constitución; su aprobación o derogación exigirá mayoría absoluta en
el Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (art. 81),
"Las Cortes Generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el art.
81. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases
cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley
ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. La
delegación deberá otorgarse en forma expresa para materia concreta y
con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso
que de ella haga el gobierno mediante la publicación de la norma
correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por
tiempo indeterminado; tampoco podrá permitirse la subdelegación a
autoridades distintas del propio gobierno. Las leyes de bases delimitarán con
precisión el objeto y alcance de la delegación logi dativa y los principios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio. La autorización para refundir
textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido
de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de
un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los, textos
legales que han de ser refundidos. Sin perjuicio de la competencia propia
do los tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso
fórmulas adicionales de control (art. 82)
"Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a).- autorizar la modificación
de la propia ley de bases; b).- facultar para dictar normas con carácter
retroactivo” (art.83)
“Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una
delegación legislativa en vigor, el gobierno está facultado para oponerse a
su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley
para la derogación total o parcial de la ley de delegación (art. 84).
“Las disposiciones del gobierno que contengan legislación delegada,
recibirán el título de decretos legislativos (art. 85).
“En caso de extraordinaria urgencia y necesidad, el gobierno podrá dictar
disposiciones legislativas provisionales, que tomarán la forma de decretoley
y que no podrán afectar el ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en
el título 1, al régimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral
general. Los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a
debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados,
convocado ai efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación, dentro de cuyo plazo el Congreso habrá de
pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación, para lo
cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
Durante dicho plazo, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley
por el procedimiento de urgencia” (art. 86).
La lectura de los artículos transcritos nos muestra que la legislación delegada
tiene en España estos rasgos principales, coincidentes con los que reviste en
Francia; a).- Las Cortes no pueden delegar la legislación sobre asuntos que
corresponden a leyes orgánicas, mencionadas en el art. 81; b).- la
delegación debe hacerse expresamente, para cada materia, y por tiempo
determinado, mediante leyes de bases u ordinarias; c).- no hay- delegación
implícita ni por tiempo indeterminado, ni sub-delegación a órganos distintos
del gobierno; d).- éste puede impugnar las leyes que pretendan modificar
la legislación delegada; e).- “en caso de extraordinaria urgencia y
necesidad, el gobierno podrá adoptar decretosleyes, que son medidas
legislativas provisionales, que deben ser ratificadas por el Congreso de los
Diputados en un plazo no mayor a 30 días.
En Portugal, el art. 165 de la Constitución dispone lo siguiente:
“2. Las leyes de autorización legislativa deben definir el objeto, el sentido, la
extensión y la duración de la autorización, la cual puede ser prorrogada.
3. Las autorizaciones legislativas no pueden ser utilizadas más de una vez,
sin perjuicio de su ejecución por partes.
4. Las autorizaciones caducan con la dimisión del gobierno al que se
hubieren concedido, al expirar la legislatura o al disolverse la Asamblea de
la República.
5. Las autorizaciones concedidas al Gobierno en la Ley de Presupuestos
están sujetas a lo dispuesto en el presente artículo y, cuando incidan sobre
materia fiscal, sólo caducan al término del ejercicio económico a que se
refieren”.
En América Latina, las constituciones de los siguientes países autorizan la
legislación delegada:
En Argentina el art. 76 de la Constitución “prohíbe la delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o
de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
Este artículo concuerda con el No. 99, inc., 3, que aclara que el Presidente
de la República, “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral, o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia... El jefe de gabinete de ministros
personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración
de la Comisión Bicameral Permanente... Una ley especial...
regulará el trámite y los alcances de la Intervención del Congreso". (6) Brasil,
cuyo art. 62 expresa:
En caso de relevancia y urgencia, el Presidente de la República podrá
adoptar medidas provisorias, con fuerza de ley, debiendo someterlas de
inmediato al Congreso Nacional, que, estando en receso, será convocado
extraordinariamente para reunirse en el pía zo de cinco días”.
Párrafo único.- Las medidas provisionales perderán eficacia, desde su
emisión, si no fueran convertidas en ley en el plazo de treinta días, a partir de
su publicación, debiendo el Congreso Nacional coordinar las relaciones
jurídicas que de ella se deriven”.
Por su parte, el art. 68 prescribe:
“Las leyes delegadas serán elaboradas por el Presidente de la República,
que deberá solicitar la delegación al Congreso Nacional.
1º. No serán objeto de delegación los actos de competencia exclusiva del
Congreso Nacional, los de competencia privativa de la Cámara de
Diputados o del Senado Federal, las materias reservadas a leyes
complementarias, ni legislación-sobre
I.- Organización del poder judicial y del Ministerio Público, la carrera
y la garantía de sus miembros;
II.- Nacionalidad, ciudadanía, derechos individualespolíticos yelectorales III.-
Planes plurianuales, directrices presupuestarias y presupuestos. 39, Si la
resolución determinara la apreciación del proyecto por el Congreso
Nacional, éste lo hará en votación única, sin enmiendas".
En la Constitución de Chile, el art. 61 dispone
“El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso.
Nacional para dictar disposiciones.con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta
autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ' ciudadanía, las
elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quorum
calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la
organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial,
del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría
General de la República.
La ley que, otorgue la referida autorización señalará las materias precisas
sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las
limitaciones, restricciones y formalidades que se estime convenientes. A la
Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos
decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos exceden o
contravengan la autorización requerida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.
En México, el Congreso puede autorizar al Poder Ejecutivo a tomar medidas
urgentes para regular el comercio exterior y la economía del país, y para
cualquier fin de beneficio nacional, según previsión del segundo párrafo del
art. 131 de su Constitución que dice:
“El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar,
disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación
expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir
y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de
productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el
comercio. exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción
nacional, o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El
propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año,
someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad
concedida”.
En Nicaragua, la Asamblea Nacional puede “delegar facultades legislativas
al Presidente de la República cuando la Asamblea Nacional está en receso,
conforme con el decreto Anual de Delegación de Funciones Legislativas. Se
exceptúa las materias sobre códigos de la República” (art. 138-6). Este
artículo concuerda con el 150-7, que faculta al Presidente a asumir las
facultades legislativas delegadas por la Asamblea Nacional durante sus
períodos de receso”.
Como se ve, la legislación delegada puede cubrir diversas materias en
Nicaragua, en un sentido lato, con la única excepción de los códigos.
En Perú, el art. 104 de su Constitución dispone que:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las
materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos
legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente
de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de
cada decreto legislativo”.
Este artículo concuerda con el 118, inc. 19, que entre las atribuciones del
Presidente de la República menciona la de “dictar medidas. extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiera el interés nacional, y con cargo de dar
cuenta al congreso... (el que) puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia”, (7)
En Bolivia no existe ninguna disposición sobre esta materia en la Constitución
vigente. Sin embargo, el órgano Ejecutivo tiene propensión a legislar por
decreto en asuntos que están reservados a la ley, y lo ha hecho en reiteradas
ocasiones.
NOTAS
(1) Para mayor información sobre el tema, consúltese a Horacio A.
GARCIA BELSUNCE en "La delegación legislativa", p. 1 y ss. de ESTUDIOS
 DE DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO, Depalma, Buenos Aires,
Rep.
Argentina, 1.994.
(2) Las citas de García de Enterría que preceden han sido tomadas de su
libro CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 7a. Ed.- Editorial Civitas,
Madrid, 1996, pp. 243 a 271.
(3) GARCIA PELAYO, Manuel- “Derecho Constitucional Comparado".-
Octava Edición.Revista de Occidente,Madrid, 1967. pp. 311-312.
(4) IbidPág 391
(5) HAURIOU, André Ob. cit. pág. 57.
(6) Se informa que el presidente Menen, de Argentina, ha firmado más de
400 decretos “ de necesidad y urgencia” desde que asumió al mando
en 1989, contra una veintena de sus antecesores desde el siglo
pasado.(Despacho de la A.P, desde Buenos Aires, diario LOS TIEMPOS,
19-996)
(7) Según Enrique Bernales, en los años ochenta “el Ejecutivo se comportó
como un ente legislativo, con igual o mayor capacidad de
producción que el Parlamento (...) Quince leyes autoritativas al
Ejecutivo, al amparo de las cuales se dictaron 158 decretos legislativos
(...) Al amparo de la Ley 25327 el Ejecutivo expidió 126 decretos
legislativos, muchos de los cuales se salieron del marco para el que
estaban diseñados". Ver Enrique Bernales Ballesteros en “Los poderes
Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1.993’’.-DIVISION
DE PODERES, CIEDLA, Buenos
Aires, 1.944.
 CAPÍTULO XII
ÓRGANO EJECUTIVO

1.- CONCEPTO
Este órgano de gobierno se llama así porque es el encargado de “ejecutar”
(hacer cumplir) las leyes y las sentencias emitidas por los otros dos (legislativo
y judicial, respectivamente). Se lo llama también gobierno porque administra
la cosa pública, conduce y dirige los negocios de la Administración; es decir,
gobierna.
I «as funciones del Ejecutivo son políticas y administrativas. Entre las primeras
están la de colegislar, que ejerce, como hemos visto en el Capitulo X, al
tomar la iniciativa con proyectos de ley, al intervenir en los debates
legislativos pertinentes por medio de sus ministros, y al promulgar o vetar las
leyes sancionadas por el Congreso. Son también funciones políticas las de
gobierno, concernientes al orden institucional y a la coordinación de sus
labores con las de los otros órganos.
has funciones administrativas son de dos clases: activas y jurisdiccionales (no
judiciales). Las primeras reitérense a los actos de administración en general,
y las segundas son motivadas por las redamaciones o controversias que
despiertan aquéllas, que deben resolverse en el ámbito (Jurisdicción)
administrativo. Al respecto, el art. Ii8 del Código Tributario menciona, entre
los derechos de los contribuyentes: “2.- A que la Administración Tributaria
resuelva expresamente las cuestiones planteadas en los procedimientos
previstos por este Código y disposiciones reglamentarias, dentro de los
plazos establecidos”, (i)
2.-ANTECEDENTES
En las autocracias de la antigüedad y de la Edad Media, los detentadores
del poder concentraban en una o en pocas manos todas las atribuciones
del mismo: ejecutivas, legislativas y judiciales. El concepto de gobierno
englobaba en un solo órgano todas las funciones. El Ejecutivo es, en
realidad, una supervivencia de ese gobierno, limitado por la doctrina
constitucional moderna que arrancó de la teoría de la separación de
poderes y cristalizó en las primeras constituciones escritas. Por esto, se
observa una tendencia generalizada a desnaturalizar el constitucionalismo
actual mediante la imposición de gobiernos de facto o de fuerza, que no
son otra cosa que Ejecutivos desembarazados de los •controles legislativos
y judiciales. Aun más, en los propios regímenes de Derecho se nota una
propensión del Ejecutivo a invadir la competencia de los otros órganos, a
expensas y en detrimento de éstos.
3.-ESTRUCTURA
El Poder Ejecutivo asume, según los países, tres formas: es unipersonal
cuando lo ejerce el presidente de la república, en los regímenes
preidencialistas,.como los Estados Unidos de América, México, Argentina,
Chile, Ecuador, Nicaragua y Honduras; es conjunto si lo ejercen el presidente
y los ministros de estado, como en Bolivia, Costa Rica, Guatemala, Panamá,
Uruguay, Venezuela, etc., y es colegiado cuando se encarna en un
directorio o consejo, como en Suiza y la URSS, antes de su disolución. (2)
Cada forma de Ejecutivo tiene sus ventajas e inconvenientes. La forma
unipersonal favorece la celeridad y unidad en la toma de decisiones y
circunscribe la responsabilidad; pero degenera fácilmente en autoritarismo.
La forma colegiada impide, al menos teóricamente, la concentración y
abuso de la autoridad; pero entraba o demora la adopción de cierto tipo
de decisiones. Todo esto es relativo y depende, en los hechos, de la
estructura y de las tradiciones constitucionales.
En Bolivia ha habido varios casos de Ejecutivos colegiados de hecho, no do
derecho, pues la Constitución no ha previsto nunca tal forma deHonduras;
cinco años en Bolivia, Ecuador, Guatemala, Perú, y Uruguay; seis años en
Nicaragua, México y Panamá; siete en Francia. La mayor duración del
mandato se justifica en la necesidad de una gestión continua y estable; pero
los partidarios de períodos más cortos aducen que es más democrático
renovar las representaciones con mayor frecuencia para garantizar, el
control y la alternabilidad en la. función pública.
En nuestro país ha variado la duración de este período. La Constitución
Bolívariana de 1826 establecía que el presidente, a la par que vitalicio, era
irresponsable, de acuerdo a una rara mezcla de monarquía constitucional y
democracia que Bolívar soñó aplicar en la época de transición que seguía
a la independencia. Las de 1831 y 1834 redujeron el período a 4 años, con
posibilidad de reelección. La de 1839 mantuvo los 4 años, pero admitía la
reelección solamente después de pasado un período. La de 1843 extendió
el mandato a 8 años (el más largo que hayamos tenido), sin reelección
inmediata. La de 1851 lo redujo a 5 años, sin reelección inmediata. La de
1861 lo redujo a 3 años (el más breve en nuestra historia constitucional), sin
reelección inmediata. En 1931, ante el intento fallido. de prórroga del
presidente Siles, las reformas refrendarías de ese año dispusieron que “el
presidente no podía ser re- electo sino pasados.8 años desde la terminación
de su mandato”, prohibición ésta que, considerándose excesiva, fue
derogada en la Constitución de 1938. En la Constitución de 1945 se fijó un
período de 6 años que debía regir desde las elecciones de 1948; pero en el
Congreso de 1947 se estableció un mandato improrrogable de 4 años, con
la posibilidad de ser reelegidos después de un período constitucional. La
reforma de 1.995 amplió el período a cinco años, que se mantiene en la
Constitución vigente, con posibilidad de reelección "por una sola vez de
manera continua", (art. 168). La reelección, que está permitida en los Estados
Unidos por un período consecutivo inmediato, está prohibida en la
generalidad de los países latinoamericanos, donde se la considera contraria
a la esencia del sistema democrático. En México fue prohibida la reelección
en forma absoluta desde la revolución de 1910, con el lema de “sufragio
efectivo, no reelección”, con que se q,...„o aventar todo vestigio de
“porfirismo”. (3)
d) Reemplazo.- Dice el art. 169. que en caso de impedimento o ausencia
definitiva del Presidente del Estado, lo reemplazará el Vicepresidente y, a
falta de éste y en forma sucesiva, el Presidente del Senado, y el de la
Cámara de Diputados. En este último caso se convocará a nuevas
elecciones dentro de noventa días.
Agrega el mismo artículo que en ausencia temporal del Presidente lo
reemplazará el Vicepresidente por no más de noventa días.
e) Cesación en el cargo.- El art. 170 dispone que el Presidente cesará en
su mandato por muerte, renuncia presentada ante la ALP, ausencia o
impedimento definitivo, por sentencia condenatoria ejecutoriada en
materia penal y por revocatoria del mandato. En este último caso -dice el
art. 171- el Presidente cesará de inmediato, debiendo asumir su cargo el
Vicepresidente, quien convocará de inmediato a elecciones para la
Presidencia, que habrán de realizarse dentro de los próximos noventa días.
f) Ausencia del país.- Dispone el art. 173 que el presidente requiere
autorización del Congreso para ausentarse del país, por más de diez días.
Dada la alta representación nacional que inviste el jefe del Poder Ejecutivo,
se explica que el Congreso, depositario de la voluntad popular, conozca los
motivos que inducen a aquél a salir del país y autorice previamente su viaje.
En algunos países el Presidente requiere permiso del Congreso para salir del
país cuando su ausencia sobrepasa más de 15 días, en Honduras; más de
un mes en Nicaragua. En Costa Rica y Guatemala no necesita autorización
para viajar a los otros países de Centro América y a Panamá.
7.- VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
a) Antecedentes.- Este cargo fue instituido por primera vez en los Estados
Unidos de América y existe en la mayoría de las Constituciones de América.
En algunos países, como México, el Congreso nombra un vicepresidente
interino en caso de ocurrir un impedimento definitivo del titular después de
dos años de iniciado el período; y se convoca a nuevas elecciones si no han
transcurrido los dos años. En Chile no hay vicepresidente, y cuando el
Presidente está impedido o ausente temporalmente le reemplaza el ministro
titular por orden de precedencia. En Honduras se elige a tres “Designados”,
juntamente con el Presidente, para reemplazar a éste en caso de ausencia
o de impedimento temporal o definitivo. En Venezuela, el Presidente escoge
a un ministro para suplirle en caso de ausencia o de impedimento temporal.
Las Constituciones bolivianas de 1826,1831 y 1834 instituyeron este cargo,
que fue suprimido en otras. Las de 1878 y 1880 lo restablecieron, siendo dos
los vicepresidentes en esta última. Por Ley de 24 de Enero de 1921 se eliminó
la segunda vicepresidencia y por Decreto-Ley de 4 de Diciembre de 1939 se
suprimió el cargo, habiéndoselo restablecido en la Constitución de 1945,
Muchas veces se ha dicho que este cargo es innecesario por ser meramente
decorativo; que lejos de cooperar al presidente, el vicepresidente entra a
menudo en conflicto con él y constituye un factor de perturbación. Se ilustra
este aserto con muchas referencias históricas de nuestro país y del
extranjero. (4)
b) Funciones.- Corresponde a la Vicepresidencia dos funciones: una
esencial, por la cual es llamado a ejercer la presidencia en casos de
impedimento o de ausencia del titular (como ya hemos visto), y otra
secundaria, que consiste en presidir la Asamblea (art. 153,1). A este
propósito, Bielsa observa: «A diferencia de una regla general de orden
administrativo, según la cual el sustituto eventual realiza una función igual al
titular, pero en orden jerárquico”, en este sistema el vicepresidente no realiza
ninguna.,.”. (5)
Al haber incorporado la Vicepresidencia al Organo Ejecutivo, como ya se
dijo en el punto 5 de este capítulo, se le ha asignado las siguientes nuevas
atribuciones (art. 174):
-Coordinar las relaciones entre los Organos Ejecutivo, Legislativo y los
gobiernos autónomos.
-Participar en las sesiones del Consejo de Ministros.
-Coadyuvar con el Presidente en la dirección de la política general del
gobierno.
-Formular, conjuntamente con el Presidente, la política exterior, y
desempeñar funciones-diplomáticas.
Se trata, según este artículo, de un cargo comodín que puede ocuparse de
cualquier asunto de manera general, en los dos principalesórganos de
gobierno, sin que tenga asignada ninguna función específica, excepto las
dos mencionadas al comienzo de este punto.
NOTAS
(1) Para una mejor información sobre las funciones jurisdiccionales de la
Administrüción, Cfr. los caps. XXIX al XXXIII de la obra DERECHO
ADMINISTRATIVO, del autor, 5ta. edición, Edit “¿TV, Cochabamba, 2001.
(2) Por primera vez en la historia de Bolivia el Congreso eligió en 1985 al
candidato que había obtenido el segundo lugar en los comicios generales
de ese año (Víctor Paz Estenssoro); y en 1989 eligió al que había resultado
en tercer lugar (Jaime Paz Zamora), por debajo de Gonzalo Sánchez de
Lozada y de Hugo Bánzer Suárez. Esta última elección sorprendió a todos,
inclusive a los partidarios del agraciado, pues respondió a un arreglo de
última hora entre ADN y MIR, partidos que, se suponía, no estaban próximos
en doctrina ni en antecedentes políticos. Estos hechos indujeron a la reforma
del art. 90 en su texto actual.
(3) De Porfirio Díaz, el dictador mexicano derrocado por la revolución de
1910, que gobernó durante 30 años ese país.
(i) Se recuerda las discrepancias políticas que condujeron a la ruptura de los
siguientes binomios, durante el pasado siglo: Hernando Siles y Ábdón
Saavedra (1925-1930); Enrique Hertzog y Mamerto Urriolagoitia (1947-1951);
Hernán Siles Suazo y Nuflo Chávez Ortiz (1956-1960); Víctor Paz Estenssoro y
Juan Lechín Oquendo (1960-1964). Este ultimo decía que la vicepresidencia
es la quinta rueda del carro. Al quejarse de la negligencia con la que le
trataba el presidente Hernán Siles Suazo, el vicepresidente Jaime Paz Zamora
(Octubre de 1982, Agosto 1985) llegó a decir que aquél no le mandaba “ni
a comprar pan" (!)
El vicepresidente de Nicaragua, Virgilio Godoy, dijo en Miami] EE. UU., en
conferencia de prensa, que el gobierno de la presidenta Violeta Chamorro
muestra “una tendencia al nepotismo bastante visible", y que “hacen lo
imposible para que yo pase por la acera de enfrente de la casa
presidencial'1. Agregó que en abril de 1990 él "no pudo obtener una oficina
en la sede del gobierno de Managua debido a que la propia presidenta le
comunicó que ya todas las oficinas se encontraban ocupadas por otros
funcionarios". (Diario “Las Américas", Miami, EE.UU., 206-
90).
En septiembre de 1990 la presidenta Chamorro viajó a Nueva York, a la
Asamblea General de las Naciones Unidas, "y prácticamente delegó su
cargo en su ministro de la Presidencia y yerno, Antonio Lacayo, como lo
había hecho “en otras ocasiones, provocando la irritación de Godoy".
(Noticia de EFE, desde Managua, publicada en el diario “Los Tiempos'1,
Cochabamba, el 29-9-90).
El vicepresidente de Filipinas, Salvador Laurel, “que se separó del gobierno
de (la Presidenta) Corazón Aquino hace, tres años”, dijo en una reunión con
periodistas que “urge dotar de liderazgo a la nación, en la que el deterioro
del orden público está llevando a una situación de anarquía”. (Despacho
de EFE, desde Manila, publicado en el diario "PRESENCIA", La Paz, el 2-10-90).
En el segundo volumen de sus memorias, "YearsofUpheaval”, Henry Kissinger
observa que entre los dos primeros magistrados norteamericanos se
desarrolla inevitablemente una “relación ambivalente”, y que el
vicepresidente es tratado con cortesía, pero ’como supernumerario1'.
(Revista TIME, 8-3-1982).
(5) BIELSA, Rafael.-Op. Cit. pág 627.
 CAPÍTULO XIII
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

El artículo 172 de la Constitución enumera las que llama atribuciones del

Presidente del Estado, que, en realidad, lo son del Organo Ejecutivo, pues ya
hemos visto que éste lo ejerce el Presidente conjuntamente con los ministros
de Estado (art. 85), y no sólo aquél. Además, al analizar dichas atribuciones,
veremos que las mismas son canalizadas a través de los ministerios de Estado,
como se desprende del art. 172 y de la ley NsH851 de 21 de Febrero de 2006,
de Organización del Poder Ejecutivo.
I.- NATURALEZA DE ESTAS ATRIBUCIONES
Ya hemos dicho que, básicamente, el Poder Ejecutivo tiene dos clases do
atribuciones: políticas o de gobierno y administrativas. La actividad ejecutiva
de gobierno es eminentemente política, como lo es su contralor y :¡u
responsabilidad, reservados al Congreso. La actividad administrativa está
sometida a un contralor jurisdiccional en la forma prevista por el art. 128 del
Código Tributario (ver Capitulo Xll, punto 1).
Varios autores han hecho notar, por otra parte, que este órgano no cumplo
exclusivamente funciones ejecutivas, sino co-legislativas también (ver
Capitulo Xll, punto 1), y judiciales. Respecto a estas últimas, Kelsen afirma
que al aplicar las normas administrativas y tributarias, las autoridades
ejecutivas desempeñan funciones similares a las de los tribunales ordinarios
porque “los casos resueltos por los órganos administrativos tienon el mismo
carácter que los resueltos por los tribunales civiles o penales”. Por esto Kelsen
sostiene que, más que de separación de poderes, debe hablarse de
“distribución” de poderos, ya que “no es posible definir las líneas que
soparan estas funciones entro si’, (i)
a) Potestad reglamentaria.- El art. 172 empieza atribuyendo al Presidente del
Estado (inc. 1) la.labor de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las
Leyes”.
Se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde a este
Poder, y que según Bielsa consiste en, “l2,- establecer un orden de
disposiciones según preceptos o principios de la ley, en forma' especial con
referencia a la actividad administrativa, para la mejor aplicación de
aquélla; 25., en precisar, aclarar e interpretar -a los fines de su mejor
comprensión y aun vulgarización- el alcance de la ley, es decir, de sus
principios más generales, y proveer por normas específicas a la ejecución
de sus mandatos..,”. (2)
Esta potestad reglamentaria es de dos clases: reglada y discrecional. La
primera se encuadra necesariamente en leyes o normas especificas sobre
determinadas materias, a las que el poder administrador debe ceñirse; a la
segunda recurre el Ejecutivo cuando no. hay disposición expresa sobre el
asunto a reglamentar, lo que ocurre no pocas veces, si tenemos en cuenta
la amplitud y complejidad del trabajo de la administración y el hecho de
que la legislación administrativa en Bolivia es escasa y deficiente, pues faltan
leyes orgánicas y básicas sobre materias importantes.
La potestad discrecional no implica que el Poder Ejecutivo pueda
reglamentar a su arbitrio, sino que debe ajustarse siempre al marco trazado
por el orden jurídico nacional, es decir, por la Constitución Política y las leyes
orgánicas, que señalan las pautas generales a seguir con discreción, o sea
con “rectitud, juicio para hablar u obrar, delicadeza y prudencia”,
condiciones éstas indispensables para administrar la cosa pública.
Existe en teoría constitucional y administrativa una delimitación clara entre
leyes y reglamentos, o sea entre las competencias del Legislativo y del
Ejecutivo. Leyes son normas que crean y definen derechos y obligaciones;
que crean órganos, empresas, establecimientos e instituciones de orden
público, es decir que tienen sustancia propia, autónoma, independiente de
su reglamentación. Reglamentos son las normas accesorias, adjetivas, que
tienen por objeto una mejor comprensión y aplicación de la ley en cuanto
a modo, forma, término y condiciones, detalles en los que no puede
detenerse el legislador por razones de tiempo, de espacio y de técnica
administrativa. Sin embargo de estas precisiones, ocurre que el Ejecutivo
legisla a veces por decreto, sea por inclinación a invadir ajenas
competencias, sea por necesidades urgentes de la administración (ver Cap,
XI de esta parte). En algún caso ocurre también que por desconocimiento o
descuido, el Legislativo interviene en materias reglamentarias.
La Constitución Francesa de 1958 consigna taxativamente en su art, 34 las
materias propias de la ley, de suerte que todas las otras tienen carácter
reglamentario, según el art. 37. De esta forma se reduce el ámbito legislativo
en ese país en favor de las facultades reglamentarias del gobierno, que “se
ha convertido en legislador ordinario y el parlamento es simplemente un
legislador de excepción”
b) Política internacional.- En esta materia corresponde al Ejecutivo
conducir las relaciones exteriores, nombrar funcionarios diplomáticos y
consulares, admitir a los funcionarios extranjeros en general, suscribir tratados
internacionales (inc.5).
Como se ve, esta atribución da al Ejecutivo la conducción y la iniciativa en
cuanto a la política internacional del país pero no el monopolio de la misma,
ya que es inexcusable la aprobación del Congreso, tanto de los tratados
negociados y suscritos, cuanto de los nombramientos de embajadores y
ministros plenipotenciarios (arts. 158.1.14 y 160.9)
c) De Gobierno y administración.- Ya hemos visto, al comenzar este
Capitulo, y en el precedente, en qué consisten las funciones de gobierno y
las de administración que ejerce el Organo Ejecutivo. Ellas son múltiples,
como se dirá a continuación:
Dirigir la administrador pública y coordinar la labor de los ministros de. Estado.
Debe administrar las rentas nacionales y decretar inversiones por intermedio
del respectivo ministerio, con arreglo a leyes y con estricta sujeción al
presupuesto (inc. 9). Para ello debe presentar al Legislativo, dentro de las 30
primeras sesiones ordinarias, el presupuesto nacional para la siguiente
gestión financiera y proponer, durante su vigencia, las modificaciones que
estime necesarias. Cada año debe rendir cuentas de los gastos públicos al
Legislativo conforme al presupuesto, (inc. 11).
Debe asimismo, en la primera sesión anual del Congreso, presentarle
“mensaje escrito acerca del curso y estado de los negocios de la
administración durante el año, acompañando las memorias ministeriales
(inc. 12). Esta es una obligación muy importante, pues a través de ella se
informa a la nación, por conducto de sus representantes reunidos en
Congreso, sobre las actividades generales del gobierno y respectó a la
situación política, económica y financiera en que se encuentra el país.
Otras atribuciones del Ejecutivo son: "proponer y dirigir las políticas de
gobierno y de Estado" (inc, 3); presentar el plan de desarrollo económico y
social a la ALP (inc. 10).
En cuanto a nombramientos, el Presidente -debe designar a los ministros de
Estado, "respetando el carácter plurinacional y la equidad de género en la
composición del gabinete" (inc. 22); al Contralor General del Estado, el
Presidente del Banco Central, a la máxima autoridad del Organo Regulador
de Bancos y entidades financieras, así como a los presidentes de entidades
de función económica y social en las que participe el Estado. Estos
nombramientos debe hacerlos de las ternas que le proponga la ALP
(inc. 15) Debe asimismo nombrar al Procurador General del Estado (inc. 23)
d) En conexión con el Legislativo.- En esta materia debe el Presidente
promulgar las leyes sancionadas por la ALP (inc. 7); solicitar al Presidente de
la Asamblea convocar a sesiones extraordinarias (inc. 6) y presentar
proyectos de ley de urgencia económica a la ALP, que ésta habrá de
considerar "con prioridad" (inc. 24).
e) En conexión con el Poder Judicial.- Le corresponde en esta materia
“hacer cumplir las sentencias de los tribunales” y “decretar amnistía o
indulto, con la aprobación de la ALP. (inc. 13 y 14)
En efecto, la función de los tribunales ordinarios se circunscribe a administrar
justicia, aplicando la ley, pues carecen de la fuerza necesaria para ejecutar
sus sentencias. Sin la ejecución de éstas, la ley perdería su valor y la
administración de justicia seria inútil. Por esto se confía al órgano
administrador la misión de “hacer cumplir” tales sentencias, con la
intervención de la fuerza pública, si ello se hace necesario.
Por otra parte, como hemos citado a Kelsen al comienzo de este capítulo,
al aplicar las normas administrativas y tributarias, resolviendo las
controversias que se susciten en dicha materia, el Ejecutivo cumplo
funciones similares a las de los tribunales de justicia.
La palabra amnistía proviene de la voz griega amnestia que significa olvido;
equivale al olvido de los delitos políticos, que dejan de ser perseguidos y
sancionados cuando se quiere pacificar al país buscando la armonía
nacional. En esta materia Luís Jiménez de Asúa distingue los delitos políticos
puros, de los complejos y de los conexos. Son puros los que atentan contra
el orden establecido (rebelión, sedición, complot). Son delitos políticos
complejos los que atentan contra el orden público y el derecho común a la
vez (el homicidio de un jefe de Estado). Y son delitos políticos conexos los
que constituyen una cadena de infracciones legales dirigidas a subvertir el
orden establecido (el homicidio, seguido de un robo en un Banco para
financiar una rovuelta).Tanto los delitos complejos como los conexos se
reputan políticos porque son motivados primariamente por un fin político. En
consecuencia, la amnistía comprende a todos ellos en sus efectos.
La amnistía puede ser amplia o general y parcial y restringida, según la
extensión de sus efectos. La primera puede conseguir en mayor medida el
desarme de los espíritus y la pacificación nacional, mientras la segunda
puede dejar latente la chispa do la discordia en algunos sectores. En cuanto
al indulto, la palabra proviene de la voz latina indultus, quo quiere decir
perdón y es el perdón do los delitos comunes en los casos en que un
delincuente ha sido ya juzgado y convicto, y seencuentra purgando su
pena. Cabanellas define el indulto diciendo que es "la supresión o
disminución de penas, ya por encontrar excesivo el castigo. legal, ya ante
la personalidad, del delincuente y las circunstancias del caso, como por
acto de generosidad tradicional o excepcional del poder público". El
Legislativo.puede perdonar el resto de la pena, analizando los informes que
le presente la Corte Suprema sobre los antecedentes del caso y del
delincuente, el tiempo cumplido de la condena, la conducta del recluso,
etc. (1)
f) En relación al Órgano Electoral y a la Reforma Agraria. -
Compete al Presidente designar a sus representantes ante el Organo
Electoral (inc. 21). Esta atribución concuerda con los arts. 13.1 y 33.1 de la
LOE que disponen que el Presidente del Estado nombrará a un vocal del TSE
y a uno de cada uno de los tribunales departamentales electorales.
Por otra parte, corresponde al Presidente "ejercer la autoridad máxima del
Servicio Boliviano de la Reforma Agraria (RA) y otorgar títulos ejecutoriales en
la distribución y redistribución de las tierras" (inc. 27).
g) En el ámbito militar.- Antiguamente se daba al Presidente de la.
República la tarea de comandar personalmente las fuerzas en
campaña y de dirigir las operaciones bélicas en caso de guerra, dada
su calidad de Capitán General de las Fuerzas Armadas. Esto era un
 resabio de la organización político- militar de las monarquías absolutas
y de la naturaleza de los gobiernos bolivianos del siglo XIX, que en su
mayoría eran integrados por caudillos militares que recorrían el país, a
la cabeza de sus huestes, sofocando rebeliones o alentándolas.
En virtud del constitucionalismo contemporáneo, el Órgano Ejecutivo se
encarna en todas partes en un mandatario civil (excepto en los regímenes
de facto, impuestos por la fuerza). El presidente civil no tiene por qué
dominar las disciplinas militares, ni las artes de la guerra, reservadas al
conocimiento y práctica de los especialistas. Sin embargo, dada su
investidura, requiere la Constitución que, como símbolo de autoridad -la más
alta en representación de la nación- se le otorgue el grado do Capitán
General de las Fuerzas Armadas (art. 172.25), que le coloca a la cabeza de
la jerarquía castrense, con. autoridad política y moral para decidir e influir
sobre cuestiones de importancia nacional en esta materia. Como Capitán
General, corresponde al Presidente nombrar a los principales Jefes de las
Fuerzas Armadas (al Comandante en Jefe y a los Comandantes del Ejército,
Fuerza Aérea y Naval, así como al Comandante Nacional de la Policía
Boliviana); propone al Senado ascensos a Generales de Ejército, de Fuerza
Aérea, de División y de Brigada; a Contra-Almirante, Almirante y Vice-
Almirante de la Fuerza Naval (ahora llamada Armada) y a General de la
Policía Nacional (inc. 17,18 y 19).

CAPÍTULO XIV
LA INSTITUCIÓN MINISTERIAL

1.- CONCEPTO, DENOMINACIONES Y FUNCIONES

Los ministros de Estado son parte del Organo Ejecutivo que, como jefes de
las grandes ramas de la administración pública, trabajan y dependen
directamente del Presidente del Estado o del Jefe del Poder Ejecutivo.
Este cargo recibe distintas denominaciones según los países: ministros en
Bolivia y en muchos otros, ministros de gobierno en Costa Rica, Secretarios
en Estados Unidos de América; secretarios de Despacho en México, etc.
Como integrantes del Poder Ejecutivo, cumplen funciones políticas y
administrativas ya mencionadas en los temas precedentes, que les dan un
triple carácter: los ministros son consejeros del Presidente o del Jefe del
Ejecutivo; son jefes de la administración pública en sus respectivas materias,
y, al mismo tiempo, nexos entre el gobierno y el Congreso, por una parte, y
entre el gobierno y la opinión pública por otra. Esto nos da una idea de la
importancia de las tareas, que cumplen, por lo que su nombramiento debe
hacerse con el mayor cuidado, y no simplemente con criterio político.
2.- ORÍGENES Y EVOLUCIÓN
Algunos autores remontan los orígenes de la institución ministerial a los
tiempos más antiguos, cuando los “validos” o favoritos de las teocracias
orientales prestaban algunos servicios que, proyectados en el tiempo,
pueden asimilarse a los de los ministros de hoy. Durante la Edad Media
encontramos a los “mayordomos de palacio” de los reinos occidentales
como antecedentes más cercanos. Los vasallos, entre los cuales había
jurisconsultos y de otras profesiones, cumplían determinados oficios en el
Palacio real y más tarde el rey formó sus “consejos privados”, como el
Magmim Concilium en Inglaterra, en el siglo Xll, integrado por obispos,
abades y nobles que daban su parecer al soberano en asuntos importantes
y en la administración de justicia, La Curia regis era un cuerpo de consejeros
reales que desde el siglo Xlll se amplió en Inglaterra con diputados de distrito
de Condado y ciudades, formando el Gran Consejo (Great Council), que
más tarde se dividió en una Cámara Alta (House ofLords) y una Cámara Baja
(House ofCommons) o Cámara de las Comunidades. Dentro del Gran
Consejo se formó un consejo reducido con gente de la confianza del rey,
que se llamó Consejo Secreto de Estado o gabinete
(CommiteeofStateorCabinet). El rey convocaba a este gabinete a su
voluntad, pues dependía de él y no del Parlamento.
La palabra “cabinet” significaba originalmente una sala pequeña donde se
reunía el Consejo Secreto de Estado, que era un grupo reducido. Por
extensión, se llamó después Consejo de Gabinete a este grupo, y así se ha
incorporado el término al Derecho Constitucional.
En Francia, bajo el reinado de Francisco I (siglo XVI) estos funcionarios
palaciegos comenzaron a ser llamados secretarios de Estado, y el
CardenálRíchelieu fue el primer ministro en 1624, creando los ministerios de
relaciones exteriores y de guerra. Colbert fue ministro de finanzas de Luis XTV
en el siglo XVII.
3.- SISTEMAS MINISTERIALES
Según la evolución experimentada por esta institución en diversos países, ha
dado origen a dos sistemas de gobierno principales y otros mixtos cuyas
características examinaremos a continuación:
4.- SISTEMA PARLAMENTARIO
Es aplicado principalmente en Europa Occidental, donde la evolución del
parlamento inglés tuvo gran influencia en el desarrollo de las instituciones de
gobierno.
Digamos, para empezar, que no todo sistema donde existe un parlamento
es “parlamentario", porque el sistema presidencialista también lo tiene. Se
trata de un régimen en que el gobierno se divide en dos elementos: un
ejecutivo dual y un gabinete que es políticamente responsable ante el
parlamento, al cual tiene el derecho de disolver.
Elgobierno parlamentario aparece en Inglaterra al establecerse una
relación directa entre el gobierno y el parlamento, que se vuelve
interdependiente. Esto ocurrió con la revolución de 1688, cuando el nuevo
rey, Guillermo III de Orange, debió integrar su gabinete con miembros del
partido que le había llevado al trono, escogiéndolos del parlamento, para
contar con el apoyo de éste. Pero fue a partir de 1695 que el gabinete de
partido sale de la mayoría parlamentaria, con lo que comienzan a alternarse
en el gobierno los partidos que alcanzan dicha mayoría. Sin embargo, el rey
sigue nombrando y removiendo a sus ministros, preside el gabinete, toma
decisiones e imparte directrices políticas. Esto cambia desde 1715, cuando
Jorge I no asiste a las reuniones de gabinete porque, según decía él, no
entendía Inglés, y según decían otros, no le interesaba la política inglesa,
pues “sus sentimientos eran, por completo, de Príncipe Elector Alemán”, (i)
La ausencia del rey determinó que Robert Walpole asumiera de hecho en
1715 la jefatura del gabinete, asumiendo un cargo que más tarde sería el de
primer ministro, o premier.
Durante el siglo XVIII no se consolidó, empero, la dependencia institucional
del gabinete con respecto al parlamento. El sistema de Premier, por el cual
es llamado a formar gobierno el jefe de la mayoría parlamentaria, fue
formulado en 1803, con Pitt; y en el siglo XIX se instituyó la renuncia del
gabinete que recibe una censura, una declaración de desconfianza o una
desaprobación bajo alternativa de disolver la Cámara de los Comunes y de
convocar, simultáneamente, a nuevas elecciones, para intentar formar una
nueva mayoría. (2)
a) Clases de sistemas parlamentarios.- Cari Schmitt distingue las
siguientes clases: el sistema presidencial parlamentario, cuando un hombre
encarna la unidad política, como en Francia desde la
Constitución de 1958; el sistema parlamentario estricto, cuando la mayoría
parlamentaria tiene la dirección política del gobierno a través de los
ministros; el sistema de Premier, cuando la dirección política corresponde al
jefe de la mayoría parlamentaria, que se convierte en primer ministro y jefe
del ministerio, como en Inglaterra; y el sistema de gabinete, cuando la
dirección política no corresponde al Jefe del partido mayoritario ni al
Presidente del Consejo de Ministros, sino al Consejo en pleno, que suele
representar a una coalición de partidos.
b) Sistema parlamentario clásico.- Resumiremos a continuación los
principales rasgos de este"tipo, que son:
Ejecutivo dual.- Consta de un jefe de Estado y de un gabinete de ministros
encabezados por un primer ministro, jefe de gobierno, presidente del
Consejo o del Gobierno, o Canciller, como se le llama según los países. .
El jefe de Estado, que puede ser un presidente de la república elegido
generalmente por el parlamento en forma indirecta, o un monarca
hereditario (rey o emperador), desempeña un papel “representativo” y no
ejecutivo, pues representa a la nación, promulga leyes y firma decretos,
ratifica tratados, nombra al primer ministro y a los ministros que deben ser
ratificados por el parlamento, y pronuncia eventualmente la disolución del
parlamento, todo lo cual hace sobre decisiones que toma el gabinete y no
él (“el rey reina, pero no gobierna”).
El gabinete, ministerio o gobierno, como también se lo llama, asume las
atribuciones, esenciales del gobierno y es responsable políticamente ante el
parlamento, que además de aprobar su nombramiento, puede obligarle a
renunciar en bloque con un voto de censura. Esta responsabilidad política
constituye la característica dominante del sistema parlamentario y autoriza
al parlamento a investir un nuevo gabinete en reemplazo del que ha sido
censurado.
Disolución del Parlamento.- Como contrapartida de la responsabilidad
política del gabinete ante el parlamento, éste puede
ser disuelto por aquél, bajo ciertas condiciones (transcurso de un tiempo
mínimo entre dos disoluciones; que se den determinadas circunstancias).
Este derecho de disolución tiende a contrapesar la autoridad del
parlamento, estableciendo un equilibrio de poderes, que es la esencia del
sistema democrático. Ante un voto de desconfianza de la Cámara, el
gabinete puede oponer la disolución de aquélla, llamando a los electores a
definir el conflicto.
Asi opera el mecanismo de desbloqueo de los órganos a que nos referimos
al hablar del contenido mínimo de una Constitución. (Ver Capitulo V, de la
primera parte, La Constitución, punto NO. 4). “Desde 1789 -dice
Loewenstein- la historia del gobierno constitucional no es sino la búsqueda
de la fórmula mágica para crear y mantener un equilibrio estable entre el
gobierno y el parlamento. Esta búsqueda ha sido hasta ahora infructuosa.
Casi en todos los tiempos el uno o el otro detentador del poder ha pesado
más en la balanza de la dinámica del poder, y las oscilaciones entre el
liderazgo del Ejecutivo y la supremacía del parlamento parecen ser
inherentes y esenciales a la práctica del gobierno constitucional”. (3)
c) El gobierno parlamentario en Francia Se ha hecho notar que en este
país no había, antes de 1958, una preeminencia del gabinete, como ocurre
en Gran Bretaña, ni tampoco una subordinación del gobierno a las
asambleas, como en Suiza. La situación en Francia era de preeminencia
jurídica del parlamento y de un predominio de hecho del gobierno, según
anota Hauriou, contradicción que determinaba una constante inestabilidad
ministerial.
El rasgo principal de las instituciones emanadas de la Constitución de 1958
es la elección directa, por sufragio universal, del presidente de la república,
lo que acrecienta su legitimidad y sus poderes. En la expresión de Hauriou,
hay en el Ejecutivo francés una “diarquía desigual” porque el jefe de Estado
está en plano superior al del primer ministro: éste es nombrado por aquél sin
necesidad de referendo, al igual que los demás miembros del gobierno; el
presidente preside el Consejo de Ministros y no lo hace el primer ministro,
como en otros países; puede convocar a referéndum, disolver la asamblea
Nacional yejercer “una dictadura temporal” en caso de urgencia (art. 16,
relativo a “poderes extraordinarios”); firma las ordenanzas y decretos y
nombra a los empleados públicos. En cuanto' al parlamento, tiene' dos
atribuciones básicas: sancionar leyes y controlar al gobierno. Su tarea
legislativa está expresamente limitada a materias básicas por el art. 34 de la
Constitución, y las restantes materias caen en el campo reglamentario,
según el art. 37.
El gobierno es responsable ante la Asamblea Nacional respecto a su
programa, a una declaración de política general o a un texto. La Asamblea
Nacional puede plantear la censura del gobierno, a través de una décima
parte de sus miembros, moción que será adoptada por votación de la
mayoría de los representantes. En tal caso, y cuando desapruebe el
programa o una declaración de política general del gobierno, el primer
ministro deberá presentar la dimisión del gobierno al Presidente de la
República, quien la aceptará.
d) En Alemania.- La ley fundamental de 1949 contiene las siguientes
disposiciones:
1) El Presidente Federal (jefe de Estado) es elegido sin debate porla
Asamblea Federal, integrada por los miembros del Parlamento Federal y un
número igual de miembros elegidos por las representaciones populares de
los Lander (estados. de la Federación). Este mandatario no podrá
pertenecer al gobierno ni a un cuerpo legislativo de la Federación o de un
Land; representa internacionalmente a la Federación, concluye tratados
con estados extranjeros, acredita y recibe diplomáticos, etc. Sus
disposiciones y resoluciones deben ser refrendadas por el Canciller federal o
por el ministro federal competente.
2) El Canciller Federal (jefe del gobierno) es elegido sin debate por el
Parlamento Federal, a propuesta del Presidente Federal, por mayoría de
votos. Una vez electo, recibe su nombramiento del Presidente Federal. Fija
las directivas políticas y asume responsabilidad por las mismas. El Parlamento
Federal puede expresarle su desconfianza eligiendo un sucesor del mismo,
por mayoría de votos, y solicitando al Parlamento Federal su relevo, lo que
este último debe hacer nombrando al sucesor electo. Si una moción de voto
de confianza del Canciller Federal no fuere aprobada por la mayoría de los
miembros del Parlamento Federal, éste podrá ser disuelto por el Presidente
a propuesta del Canciller, dentro de un plazo de 21 días. 3) Los ministros
federales son nombrados y relevados por el Presidente a propuesta del
Canciller. Cada ministro dirige por sí y bajo su responsabilidad los asuntos de
su competencia.
e) Matices en los sistemas parlamentarios.- El cargo de ministro es
incompatible en Francia, como en Italia y Holanda, con el mandato
parlamentario, contrariamente a lo que ocurre en Gran Bretaña, en España,
y en India, donde necesariamente deben tener asiento en una de las
cámaras legislativas. La disolución del parlamento comprende a los dos
cámaras en Italia; a una o a las dos en España; y a.una sola en Francia (la
Asamblea Nacional) y en Gran Bretaña (los comunes). En Noruega no se
contempla la disolución del parlamento.
El parlamentarismo clásico supone que el jefe de Estado (presidente de la
república, cuando no es el rey) sea elegido por el parlamental. Así ocurre en
Alemania e Italia, y ocurría en Francia antes de la Constitución de 1958. En
este último país y en Portugal es elegido por sufragio popular, directo y
universal.
5.- SISTEMA PRESIDENCIAL
Así como el sistema parlamentario se originó en Inglaterra, el presidencial
nació en la Constitución norteamericana de 1787, que establece una
separación más clara de los órganos y dota de mayor independencia al
Ejecutivo. Bryce analiza los siguientes factores históricos como determinantes
de la aparición de este sistema en los Estados Unidos.
En 1787 no había experimentado aun su completa evolución el gobierno
parlamentario en Inglaterra. Por el contrario, se creía ver en el rey y en la
política colonial un Ejecutivo fuerte. Por otra parte,- en los “Comentarios” de
Blackstone, obra publicada en 1765, se propugnaba la independencia del
Poder Ejecutivo con referencia al parlamento para mantener la libertad de
las personas y de las instituciones. Además, era muy comentado el libro de
Montesquieu “El Espiritu de las Leyes” (1748), que precisamente subrayaba
la importancia de la separación de poderes. Hamilton y Madison fueron los
principales partidarios de esta separación como piedra angular del
gobierno norteamericano. (4)
Maurice Duverger distingue tres variedades de este sistema, que son las
siguientes
a) Sistema Presidencial clásico.- Es el que rige en los Estados Unidos de
América, cuyas diferencias con el sistema parlamentario aparecen en tres
grandes áreas: en primer lugar, el Ejecutivo no es dual, porque el Presidente
es el Jefe del Estado y Jefe de Gobierno a la vez con todos los poderes
inherentes a su cargo. Los ministros son jefes administrativos de sus materias
y consejeros del Presidente; pero no tienen autoridad política propia. Las
decisiones corresponden, en última instancia, al Presidente, quien puede o
no seguir el consejo de sus ministros. (5)
En segundo lugar, el Presidente es elegido por el sufragio del pueblo, (no por
el parlamento). En Estados Unidos el Presidente es elegido en forma
indirecta: el pueblo elige “compromisarios” que, a su vez eligen al
Presidente. Pero, en la práctica cuando el electorado escoge directamente
a dichos “compromisarios”, sabe por quién van a votar éstos, lo que
equivale, en los resultados, a una elección directa del Presidente a quien se
le confiere una gran autoridad por este motivo y se le coloca a la misma
altura que el parlamento.
En tercer lugar, la independencia del Ejecutivo y del parlamento se advierte
en que éste no puede determinar la renuncia de aquél, ni el Ejecutivo puede
disolver a las cámaras. “Están condenados a vivir juntos sin poderse separar:
es un matrimonio sin divorcio”. (6) Además, el Presidente nombra
discrecionalmente a sus ministros, que no tienen acceso a las sesiones de las
Cámaras ni responden políticamente ante éstas. Por otra parte, los
congresales no pueden ser ministros
b) El Presidencialismo.- Es una deformación del anterior por
debilitamiento de los poderes del parlamento e hipertrofia de los del
Ejecutivo, que se observa principalmente según lo hace notar Duverger en
los países latinoamericanos “que han transportado las instituciones
constitucionales de los Estados Unidos a una sociedad diferente,
caracterizada por el subdesarrollo técnico, el predominio agrario, las
grandes propiedades agrícolas y la semi colonización por la vecina y super
poderosa economía de los Estados Unidos”. Esta realidad hace casi
imposible, agrega Duverger, el funcionamiento de la democracia liberal,
pues lo que existe en muchos casos son “dictaduras puras y simples”. En
otros, hay regímenes intermedios entre la democracia liberal y la dictadura.
(i)
6. - SISTEMAS MIXTOS
Alrededor de los sistemas parlamentario y presidencial clásicos se han
desarrollado varios sistemas mixtos que tienen caracteres de uno y otro, en
mayor o menor medida, como los siguientes:
a) Sistemas semi-presideneiales.- Son aquellos que, como el instituido por
la V República en Francia desde la reforma constitucional de 1962, presenta
la mayoría de los caracteres del sistema parlamentario, con los siguientes
modificaciones: el Presidente es elegido por sufragio universal, lo que le da
mayor autoridad política y moral. Así, en' Francia, el Presidente puede
convocar a referéndum y plebiscitos y disolver por sí mismo el parlamento,
sin firma ni acuerdo del primer ministro ni de los ministros. Además de Francia,
se observó este régimen en la Constitución alemana de Welmar (1919) y se
lo observa actualmente en Austria, y, con ciertas variantes, en Finlandia.
b) Sistemas semi-parlamentarios.- El régimen boliviano y otros son una
mezcla también de presidencialismo y parlamentarismo, pues ya hemos
visto que el Poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente conjuntamente con los
ministros (art. 165.1), que reciben su nombramiento directa y exclusivamente
de aquél, sin intervención ,del parlamento, en cuyos debates, sin embargo,
intervienen con motivo de los informes que prestan y de los proyectos de ley
que presentan. ElEjecutivo no puede disolver el parlamento en ningún caso,
según la Constitución; pero el parlamento puede censurar a los ministros,
individual o colectivamente, lo que por una tradición parlamentaria
provoca su renuncia destitución (art. 158.1.18).
NOTAS
(1) SCHMIT, Cari- Ob. cit. pág. 372.
(2) Ibídem
(3) LOEWENSTEIN, Karl, Ob. cit. pág. 105.
(4) BRYCE, James.- “La República Norteamericana", citado por Ciro Félix
Trigo Op. Cit. pág.315.
(5) A propósito de esto, se cuer.taque en cierta ocasión, estando reunido
Abrahán Lincoln con sus siete ministros, pasó a votación un asunto
sobre el cual se había discutido mucho. Producido el voto, los siete
ministros se pronunciaron negativamente, en contra de la opinión del
Presidente. Este resumió el resultado así: Un "Sí11 y siete “nos"; ganaron
los
",síes"...
(6) DUVERGER, Maurire.- “Instituciones Políticas y Derecho Constucional",
pág. 211 y 213.
(7) Ibídem.

CAPÍTULO XV
MINISTROS DE ESTADO

I. MINISTROS DE ESTADO
1. - NOMBRAMIENTO, REMOCIÓN Y SUPLENCIA
Según el art. 172.22, el Presidente del Estado nombra a los ministros. El
nombramiento se hace efectivamente por decreto presidencial en todos los
casos; pero la remoción ocurre, en la práctica, por renuncias individuales o
colectivas que los ministros presentan al presidente “para dejarle en libertad
de escoger a sus colaboradores”, como dice la fórmula generalmente
adoptada, cuando sobreviene una “crisis de gabinete” por razones
políticas, administrativas u otras. La renuncia puede provenir también de un
voto de censura aprobado por una de las cámaras contra uno o varios
ministros.
Se afirma reiteradamente que la elección, nombramiento y remoción de los
ministros es “facultad privativa” del Presidente de la República; pero en los
hechos, la voluntad presidencial hállase condicionada en esta' materia por
varios factores de orden político, económico y social: las expectativas y
presiones de los partidos políticos, de los grupos parlamentarios, de las
Fuerzas Armadas, de las organizaciones gremiales, sindicales y profesionales,
y hasta, en algunos casos, las necesidades de la política internacional. Ha
habido gobiernos en que las organizaciones obreras, (la COB, por ejemplo,
durante los regímenes del MNR, 1952-1964) ocupaban algunos ministerios
“en propiedad», y ya era sabido que los ministros de Trabajo y otros debían
pertenecer a ese sector. Las Fuerzas Armadas, por su parte, reclamaban su
“cuota” ministerial, además del
Ministerio de Defensa, aún durante los gobiernos civiles y constitucionales. En
cuanto a la suplencia en casos de ausencia, enfermedad o impedimento
de los ministros, la Ley No 3351 (art. 2.II) dispone que el Presidente, mediante
decreto presidencial, encargará la suplencia a uno de los ministros.
Para ser ministro se requiere las mismas condiciones que para acceder al
servicio público (arts, 234, 236, 238 y 239); tener 25 años cumplidos; no ser
asambleísta; no ser director, accionista ni socio de empresas o entidades
que contraten con el Estado; ni ser cónyuge ni pariente consanguíneo del
Presidente o Vicepresidente del Estado (arts. 176 y 177).
2. - NÚMERO DE MINISTERIOS
El art. 2.1 de la Ley 3351, de Organización del Poder Ejecutivo (LOPE),
establece dieciséis ministerios, más dos "sin cartera" que por decreto
presidencial pueden designarse "para formular y ejecutar políticas
específicas" (art. 2.IV).
Las Constituciones de 1826,1831 y 1834 establecieron tres ministerios: del
Interior y Relaciones Exteriores, de Hacienda y de Guerra y Marina. Poco a
poco, con el crecimiento de la población, de los negocios del Estado y de
las necesidades sociales, fue aumentándose el número de ministerios.
3. - FUNCIONES MINISTERIALES
Ya hemos visto que las funciones del Poder Ejecutivo se dividen en dos
grandes ramas: políticas y administrativas. Como colaboradores directos del
Presidente de la República y jefes de sus respectivos Despachos, los ministros
cumplen un papel eminentemente político al elaborar y aplicar las líneas
maestras de los programas de gobierno, y al actuar como nexos entre el
Organo Ejecutivo y el Legislativo, y entre aquél y el pueblo a través de sus
diferentes instituciones. Por otra parte, siendo jefes de granes áreas de la
administración y de los servicios públicos, es .claro que dirijan labores de
orden administrativo, como lo señala el art. 175.1.1 al 6.
a) Funciones constitucionales.- La Constitución Política señala a los ministros
las siguientes atribuciones
1) Informes de la ALP..- Deben prestar a las Cámaras los informes que
soliciten (art. 175.1.7).
2) Informes sobre administración y rentas.- Hemos visto en el Capítulo XIII
que corresponde al jefe del Ejecutivo presentar anualmente a la ALP el
informe sobre el curso y estado de la administración pública, "acompañado
de las memorias ministeriales" (art. 172.12). De suerte que ese informe
consiste en los informes sectoriales que elaboren los ministerios.
b) Funciones Administrativas.- Están mencionadas en el art. 175.1.1 al 6.
CONSEJO DE MINISTROS
El Organo Ejecutivo se expresa y trabaja a través del conjunto de sus
representantes, es decir el Presidente con los Ministros. Este conjunto forma
el Consejo de Ministros, o “gabinete”, como se lo conoce, que se ocupa de
los asuntos de gobierno en sentido general. Lo preside el Presidente y lo
integran todos los ministros. Los Ministros son responsables solidariamente por
las decisiones que adopten en Consejo de "gabinete” (art. 165.11)
4.- RESPONSABILIDAD
Ya sabemos que una de las características del orden jurídico de la
democracia es la responsabilidad en el desempeño de las funciones
púdicas, a diferencia de lo que ocurría en el orden jurídico de la monarquía
(antiguo régimen), en que no existía tal responsabilidad. Ti atándose de lo
Ministros, la Constitución es clara: el art. 175.11 establece dicha
responsabilidad. Esta responsabilidad es de dos clases:
a) Responsabilidad parlamentaria.- Es la que les corresponde en forma
individual o colectiva por la política ejecutada en todos o en los respectivos
Despachos sobre asuntos de interés nacional o regional. Esta
responsabilidad se determina a través del acto parlamentario llamado
interpelación, que puede concluir en un voto de censura de la respectiva
Cámara, por dos tercios de votos, contra uno o más ministros (art. 158.1.18),
y que en tal caso motiva al despido del o de los ministros censurados. (Ver
Capítulo VIII, “Cámaras de Diputados y de Senadores, punto 3-b)
b) Responsabilidad jurídico-política- Es la que resulta de los delitos
cometidos por los ministros en el ejercicio de sus funciones (art. 1 Ley 2445).
Da lugar a lo que en Derecho se llama Juicio Político o Juicio de
Responsabilidades.
Esta responsabilidad puede determinarse en forma individual, solidaria y
conjunta. Es individual cuando se trata de delitos cometidos por un solo
ministro; es solidaria cuando emerge de actos o decisiones delictuosos
tomados en Consejo de Ministros (art. 165.11 de la Cons.) y es conjunta con
el Presidente, como consecuencia de decretos que firme uno o más
ministros con aquél (art. 102).
En cuanto a los delitos de orden privado en que pueden incurrir serán
sometidos a la jurisdicción ordinaria, ante los tribunales y por las leyes
competentes.
6.- CONSECUENCIAS DE LA JERARQUÍA EN LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL
La jerarquía de la administración central da preeminencia al Presidente de
la República sobre los ministros y otros funcionarios que siguen a éstos. Esta
preeminencia se traduce necesariamente en la influencia preponderante
que tiene la autoridad y. la opinión del Presidente sobre la de sus ministros.
Por esto, en caso de discrepancias de opinión o de conducta entre aquél y
éstos, es lógico que prevalezca el criterio del Jefe de Estado, Si el ministro o
ministros discrepantes quieren salvar su responsabilidad o mantener sus
principios, no les queda otro camino que renunciar, porque la continuación
en sus cargos denotaría que acatan las decisiones presidenciales y que se
hacen moral y legalmente responsables por las mismas.
 CAPÍTULO XVI

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

1.- Disposiciones generales.- Los arts. 1 de la CPE y de la Ley Marco de

Autonomías y Descentralización (LMAD) tienen el mismo texto: "Bolivia se
constituye en un Estado Unitario Social de Derecho, Plurinacional,
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías ..."
Á partir de este concepto, la Tercera Parte de la CPE, con ocho capítulos
(arts. 269 a 305 inclusive) se ocupa de la Organización Territorial del Estado,
que divide en departamentos, municipios, regiones y territorios indígena
originario campesinos (art. 269), Los principios que rigen la organización
territorial son, entre otros, la unidad, solidaridad, equidad, autogobierno,
igualdad, subsidiaridad, coordinación, participación y control social (art.
270).
La autonomía consiste en la elección directa de las autoridades; la creación,
recaudación y la administración de los recursos económicos; la
planificación, programación y ejecución de sus políticas económico
financieras, el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria y
fiscalizadora. Las autonomías indígena originario campesinas ejercerán su
propia jurisdicción en el marco de la Constitución y las leyes (arts. 272 CPE y
9 LMAD).
2.- Autonomías departamentales.- Están formadas por una asamblea
departamental deliberante, legislativa y fiscalizadora, cuyos miembros son
elegidos por voto universal, directo y libre, por asambleístas que eligen las
naciones y pueblos indígena originario campesinos según
"sus propias normas y procedimientos"; y por un órgano ejecutivo, presidido
por un gobernador elegido en lista separada.
El estatuto autonómico departamental definirá el número de asambleístas
según criterios de territorio, población y equidad de geenero, y la
constitución de los órganos ejecutivos según “las necesidades de cada
departamento” (arts. 277 al 279 CPE y 30 al 32 LMAD).
3.-Autonomías regionales.- El art. 19 de la LMAD define la región como un
espacio territorial continuo formado por varios municipios o provincias con
rasgos culturales comunes, que no trascienden los límites del departamento,
y cuyo objeto es optimizar la planificación y la gestión pública para el
desarrollo integral. Agrega que pueden integrar una región las entidades
territoriales indígena originario campesinas que así lo decidan según sus
"normas y procedimientos propios".
Excepcionalmente podrá formarse una región con una sola provincia que
reúna las condiciones necesarias. En las conurbaciones con más de 500.000
habitantes podrán formarse regiones metropolitanas (art. 280.11 CPE). La
región podrá constituirse en autonomía regional a iniciativa de los municipios
que la integran, vía referendo (art. 280.III). La autonomía regional será
gobernada por una Asamblea regional deliberante, normativo-
administrativa y fiscalizadora, cuyos miembros serán elegidos en cada
municipio junto con las listas de candidatos a concejales municipales'. La
región tendrá asimismo un órgano ejecutivo, y elaborará su propio Estatuto,
4.-Autonomías municipales.- Constan de un Concejo Municipal deliberante,
legislador y fiscalizador en el ámbito de sus competencias, y de un órgano
ejecutivo presidido por el Alcalde (art. 283). Los concejales serán elegidos
por sufragio universal, de acuerdo a lo que determina la ley y la Carta
Orgánica Municipal (art. 284).
"Lo indígena originario campesino es un concepto indivisible. que identifica
a los pueblos y naciones de Bolivia cuya existencia es anterior a la Colonia,
cuya población comparte territorialidad, cultura, historia ..." (art. 93 LMAD).
5.- Autonomías indígena originario campesinas.- "Lo indígena originario
campesino es un concepto indivisible que identifica a los pueblos y naciones
de Bolivia cuya existencia es anterior a la Colonia, cuya población comparte
territorialidad, cultura, historia ..." (Art. 93 LMAD). Tienen esta categoría "los
territorios indígena originario campesinos, y los municipios y regiones que
adopten tal cualidad" de acuerdo a la Constitución y a la ley (art. 291.1).
Tendrán autogobierno, como ejercicio de su libre autodeterminación, de
acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, en
armonía con la Constitución y la ley (arts. 289 y 290.1).
6.- Disposiciones comunes.- Las siguientes disposiciones se aplican en común
a todas las autonomías reseñadas en los puntos precedentes:
a).- Para ser candidato a cargos electivos de los órganos ejecutivos, de las
asambleas y de los concejos municipales se requiere las condiciones
generales de acceso a la función pública (arts. 234, 236, 238 y 239).; haber
residido de forma permanente en la jurisdicción respectiva por lo menos
durante los dos años anteriores al día de la elección; tener 18 anos cumplidos
para los candidatos a concejales y a asambleístas, veintiún años para los
candidatos a alcaldes, y veinticinco años para gobernador. El período de
los mandatos, en todos los casos, es de cinco años, con derecho a
reelección de manera continua por una sola vez. (arts. 285 ni 288).
b).- Las competencias de los diferentes gobiernos autónomos se clasifican
en:
Privativas, que corresponden al nivel central del Estado y no se transfieren ni
delegan;
Exclusivas, las que corresponden a un nivel de gobierno en los órdenes
legislativo, reglamentario y ejecutivo, de las cuales las dos últimas pueden
transferirse y delegarse:
Concurrentes, que corresponden al nivel central del Estado, de las cuales las
reglamentarias y ejecutivas pueden ser ejercidassimultáneamente por los
otros niveles de gobierno áutonómos;

Compartidas, creadas por leyes básicas de la ALP, cuyo desarrollo,

reglamentación y ejecución compete a las entidades autónomas, (art.
297).
Los arts. 287 a 305 detallan las clases de competencias que corresponden a
los distintos niveles de áutonomías.

CAPÍTULO XVII
EL ÓRGANO JUDICIAL

I. GENERALIDADES
1. - CONCEPTO Y FUNCIONES
El Poder Judicial es el encargado de administrar justicia y de aplicar la ley.
La palabra justicia deriva de la vos latina Jus, que designaba el derecho
elaborado por los hombres, distinto al Fas, que era el derecho sagrado o
divino.
Platón definía la justicia como “la virtud que contiene a cada uno en los
límites de su deber y asegura a cada uno la posesión de lo que es suyo”.
Para Uipiano, “es la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que es
suyo”. En palabras de Escriche, es “lo que debe hacerse según derecho o
razón”. Según Cabanellas, la justicia es un ideal difícil de concretar en los
hechos, pues aunque justicia y derecho debieran ser sinónimos, no lo son en
la realidad porque a veces las motivaciones del ambiente apartan la justicia
del derecho, (l)
La función judicial o administración de justicia se desarrolla básicamente en
dos etapas: 1).- el juez o tribunal identifica el acto antijurídico según norma
establecida con anterioridad, que lo sanciona o se le aplica; 2).- ordena la
sanción estipulada en dicha norma. Respecto a la Constitución, se dice que
el PoderJudicial es su guardián, porque en cada caso en que es llamado a
hacerlo debe aplicarla con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia
a cualesquiera otra resoluciones (art. 410.11).
2. - NATURALEZA Y ANTECEDENTES
La justicia es una necesidad social más que política, y por ello es anterior a
toda organización política del Estado -observa Bielsa-, ya que en una u otra
forma ha existido en todas las organizaciones primitivas. Por ello - agrega- el
principio de justicia es anterior al de la misma norma jurídica y la función
judicial ha sido una de las principales fuentes creadoras del Derecho', como
lo fue en Roma la de los pretores, que formó el “derecho pretoriano”. (2)
Desde la más remota antigüedad la aplicación de la justicia era confiada a
los ancianos, a los jefes de grupo o a las asambleas populares; es decir, que
la función judicial se asimiló siempre al principio de autoridad, mucho antes
de que apareciera el órgano judicial como una rama separada de
gobierno. Por ello es que hasta la edad moderna se consideró esta función
como una atribución, política del Estado: los jueces, jurados y pretores
dependían directamente de las autoridades políticas. Con la Revolución
Francesa y el nacimiento.del Estado domo-liberal, la distinción de poderes
que lo caracteriza determinó la aparición de la función judicial propiamente
dicha.
II. EL PODER JUDICIAL EN BOLIVIA
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Durante la colonia, la justicia en América estaba organizada y sometida al
poder de la Corona Española, a través de las Audiencias y de otros
funcionarios. Tan pronto como el Alto Perú quedó libre, bajo la autoridad del
Ejército libertador, su general en Jefe, Antonio José de Sucre, dictó el
decreto de 27 de Abril de 1825 que estableció en Chúquisaca la Corte
Superior de Justicia de las provincias del Alto Perú, con las mismas
atribuciones y jurisdicción que teníala audiencia de Charcas, tribunal que se
instaló el 25 de Mayo de ese año.
La Constitución de 1826 creó la Corte Suprema de Justicia, que se instaló en
Sucre el 16 de Julio de 1826, bajo la presidencia de don Manuel María
Urcullo. La justicia era un apéndice de la administración, que nombraba y
removía discrecionalmentc a los magistrados. Por Ley de 17 de
Septiembrede 1855 se nombró por primera vez en forma constitucional a los
ministros de la Corte Suprema.
2. - CARACTERES
Según nuestra Constitución, la justicia en Bolivia tiene los siguientes
caracteres:
a) Independencia.- El art. 178 declara que la jústicia se basa, entre otros
principios, en el de independencia,que se garantiza con la carrera judicial y
la autonomía.presupuestar!a del Organo Judicial (conc. con arts. 12.1 y III,
120.1 y 140.1 y II). Este precepto responde a los principios de separación de
poderes y de igualdad ante la ley, garantizando la imparcialidad y
objetividad de la justicia, que la pone a cubierto de intromisiones y de
presiones de otros poderes y de personas ajenas a la misma. En los hechos
los jueces y tribunales son presionados por el Ejecutivo a seguir consignas,
para lo que proceden a frecuentes “renovaciones” del poder judicial, con
nombramientos que orí los gobiernos de facto provienen directamente del
Ministerio del Interior. (3)
La independencia de los jueces es un ideal tan antiguo como la institución.
En una obra publicada en Francia en 1795 bajo el título de "Exposición de los
Principios Fundamentales de la Monarquía Francesa”, se lee que “una parte
del deber de los jueces consiste en resistir a la voluntad del soberano cuando
se extravía”, y que “los magistrados no deben dejarse intimidar por la cólera
pasajera de los soberanos, ni por el temor a caer en desgracia, sino tener
siempre presente el juramento de desobedecer las ordenanzas, que son los
verdaderos mandatos de los reyes”. En dicho libro se menciona una orden
impartida a los jueces por Luis XIV para que “le desobedezcan, bajo pena
de desobediencia, si les dirige un mandato contrario a ley”, y que “tengan
por nulas todas las cartas de presentación que contengan indicaciones o
recomendaciones acerca del enjuiciamiento de las causas civiles o
criminales, e incluso que castiguen a los portadores de dichas carta" (4)
La independencia de los jueces aparece como precepto constitucional sólo
a partir de 1938.
Hasta fines del siglo XVII los jueces en Inglaterra mantenían sus cargos “
duringtheKing’sgoodpleasure” (mientras pluguiera al Rey). Después de la
GloriousRevolution (1.688-1.689), en Inglaterra, pero no así en las colonias, los
jueces eran nombrados “duringgoodbehaviour” (mientras abservaran
buena conducta). Esta frase aparece en varias constituciones
revolucionarias de la Unión Norteamericana, y la Convención Constitucional
de 1.787 la adoptó por unanimidad. En El Federalista (LXXVIII), Alexander
Hamilton decía:
“La regla que hace de la buena conducta la condición para que la
magistratura judicial continúe en sus puestos, representa con seguridad uno
de los más valiosos progresos modernos en la práctica gubernamental. En
una monarquía crea una excelente barrera contra el despotismo del
príncipe; en una república no es menos eficaz contra las usurpaciones y
opresiones de la entidad representativa (...) La independencia completa de
los tribunales de justicia es particularmente esencial en una constitución
limitada”.
b) Autonomía.- El art. 178.11 dice que serán garantías de la misma la
carrera judicial y la autonomía presupuestaria de los órganos
judiciales.(Conc. arts. 3.2 y 7 LOJ).
El Primer Encuentro Latinoamericano de Abogados realizado en Lima, Perú,
en octubre de 1988, resolvió desplegar acciones conjuntas para conseguir
la verdadera independencia del poder judicial, cuya base no es otra que la
autonomía económica. A dicho encuentro concurrieron representantes de
Argentina, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Brasil, Centro América y Cuba.
(5)
La autonomía económica del Poder Judicial se incluyó en la Constitución de
1967.
c) Gratuidad.- El art. 178 dice que la gratuidad, publicidad, celeridad y
probidad de los jueces son condiciones esenciales en la administración de
justicia. Esta gratuidad tiende a garantizar la igualdad ante la Ley, mediante
el libre acceso para todos, en igualdad de condiciones, a la administración
de justicia. La gratuidad significa que los litigantes no pagan honorarios ni
contribuciones de ningún género a los jueces y magistrados, que son
renumerados por la administración; pero debensufragar los honorarios de
sus abogados. (Cono. art. 10. LOJ).

d) Publicidad.- En otra parte (ver el Capítulo XXX, punto 8, de la primera

parte de este curso) nos hemos referido a los antecedentes, propósitos y
alcances de este precepto.
3. - DESIGNACIONES Y TIEMPO DE FUNCIONES
La forma en que los jueces y magistrados son escogidos varía de un país a
otro. En algunos son nombrados por el gobierno (Poder Ejecutivo), como
ocurría históricamente antes del advenimiento del Estado
democráticoliberal. En los Estados Unidos el presidente nombra a los
miembros del Tribunal Supremo Federal con el acuerdo del Senado. En otros
países son nombrados por el Congreso. Y en otros se los escoge por elección
popular, como ocurre en algunos estados de la Unión Norteamericana y
actualmente en Bolivia,
En cuanto al período de funciones de los miembros del Poder Judicial, en
algunos países permanecen indefinidamente en sus cargos, “mientras dure
su buena conducta” (art.III, sección 1 de la Constitución norteamericana).
En Alemania, Inglaterra, Argentina, Brasil y Colombia rige también este
sistema, que se aviene más con los principios de inamovilidad e
independencia propios de la función judicial, que así resulta protegida en su
imparcialidad y estabilidad. En otros países, como el nuestro, se determinan
períodos fijos para cada categoría dejueces.
La independencia supone que los jueces son inamovibles. Esta inamovilidad
se entiende dentro de los períodos que para cada categoría fija la ley, y de
acuerdo a lo previsto en el art. 24 de la LOJ, según el cual los magistrados y
jueces pueden ser destituidos por sentencia ejecutoriada, con motivo de
delitos comunes u otros que hayan cometido en el ejercicio de sus funciones;
y pueden ser suspendidos por la Corte Superior de Justicia, por mayoría de
votos, cuando se abra sumario criminal contra ellos por los mismos delitos. La
inamovilidad supone también que los jueces no pueden ser trasladados sin
su expreso consentimiento (art.24LOJ). Algunos gobiernos “do derecho”
incurren en la irregularidad de pretender cambiar a los jueces y magistrados
antes del término de sus plazos, como ocurrió en 1990-91, cuando el
Ejecutivo y el Legislativo siguieron un juicio por prevaricato a ocho ministros
de la Corte Suprema, para separarlos de sus cargos (Ver infra, nota 3).
La Constitución de 1826 (arts. 100 y 101) disponía que los jueces y
magistrados duraban tanto cuanto duraren sus buenos servicios, y que no
podían ser suspendidos de sus empleos sino de acuerdo a la ley. Lo propio
se lee en las constituciones de 1831,1834,1939 y 1843. A partir de 1851, hasta
1880, se agrega que tampoco podían ser trasladados sin su expreso
consentimiento. En las Constituciones de 1938 y 1945 se fijan plazos que en
la de 1961 se reducen a seis años para los ministros de la Corte Suprema,
cuatro para los de las Cortes de Distrito, tres para los jueces de partido e
instrucción.

4. - ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

El art. 179.1 dice que "la jurisdicción ordinaria se ejerce por el TSJ, los
tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los
jueces; la jurisdicción agroambiental por el tribunal y
jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originario campesina se
ejerce por sus propias autoridades. Agrega que la jurisdicción ordinaria y la
indígena originario campesina tienen igual jerarquía; que la justicia
constitucional se ejerce por el TCP y que el Consejo de la Magistratura es
parte del Órgano Judicial.
a) Tribunal Supremo de Justicia.- (Arts. 181-185 Const. y 33 y ss. LOJ). Tiene
su sede en Sucre, capital del Estado, y jurisdicción sobre todo el territorio
nacional. Se compone de nueve magistrados titulares y de nueve suplentes
repartidos en salas (art. 38 LOJ). Son elegidos por voto popular, uno por cada
departamento y ejercen sus funciones durante seis años improrrogables.
Para postular a estos cargos los candidatos deben reunir las condiciones de
acceso a la función pública, deben tener 30 años de edad y haber ejercido
la profesión de abogado, la judicatura o la docencia universitaria durante
ocho años por lo menos.
b) Tribunales Departamentales de Justicia.- (TDJ). En cada capital de
departamento hay un TDJ integrado por vocales cuyo número varía según
la población: 24 en La Paz, 20 en Santa Cruz; 18 en Cochabamba; 12 en
Oruro, Potosí y Chuquisaca, 8 en Tarija, 7 en Beni y 5 en Pando.
Son nombrados por el TSJ de listas propuestas por el Consejo de la
Judicatura; ejercen sus funciones durante cuatro años y pueden ser
reelegidos por otro período igual. Los postulantes a estos tribunales deben
tener las condiciones generales de acceso a la función pública; haber
ejercido la profesión de abogado, la judicatura o la cátedra universitaria
durante seis años, por lo menos. Sus atribuciones están señaladas en el art.
50 de la LOJ.
c) Juzgados Inferiores.- Entre los juzgados inferiores de la justicia ordinaria
están los tribunales de sentencia formados por 2 jueces técnicos y 3 jueces
ciudadanos, que se ocupan de asuntos penales, de anti-corrupción y otros
especializados conforme a ley (arts. 60 y 64 LOJ) Los juzgados públicos de
partido y de instrucción están a cargo de un juez (a), y hay tantos como
materias tiene la justicia ordinaria (civil, penal, mercantil, familiar, de trabajo
y seguridad social, etc.) Son nombrados por el Consejo de la
Magistratura, previo concurso de méritos y exámenes de competencia
(arts.62LOJ y 195.8 de la CPE).
Habrá asimismo jurisdicciones especializadas, creadas por leyes especiales,
según lo requiera el interés público y la naturaleza exclusiva y específica de
la materia (arts. 156 a 158 LOJ y 179.1 CPE) Los juzgados de ejecución penal
se encargan de aplicar la ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario
(Ng 11080 de 19 de septiembre de 1.973).
5. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINA
Corresponde a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, (|ue
la ejercen a través de sus autoridades, aplicando sus principios, valores
cultúralos, normas y procedimientos propios, para lo que tendrán el apoyo
del Estado, que hará cumplir sus decisiones con carácter general y la
promoverá y fortalecerá.
Una Ley de Deslinde Jurisdiccional establecerá los mecanismos de
coordinación y cooperación’ entre esta jurisdicción, la jurisdicción ordinaria,
la agroambiental "y todas las jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas".
Entre los principios básicos de esta jurisdicción está el respeto al derecho a
la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos
en la Constitución (arts. 190 a 192 CPE y 159 a 163 de LOJ).:
En las capitales de Departamento funcionarán juzgados de
contravenciones en las materias de policía de seguridad y de tránsito (...) en
reemplazo de los juzgados Policiales y de los juzgados de tránsito
dependientes de la Policía Nacional y de la Dirección de Tránsito (art. 82
LOJ) Ejercen durante dos años y requieren haber desempeñado la profesión
durante dos años, o los cargos de secretario o de actuario de juzgado por
un año. (arts. 189 y 190 LOJ)
NOTAS
(1) CABANELLAS, Guillermo.- “Diccionario de Derecho Usual", 9a. Ed, tomo
II, p.480.- Edil ELIASTA, Buenos aires, 1976.
(2) BIELSA, Rafael.- Ob. cit. pp. 693-94.
(3) En 1990 se confabularon los órganos Ejecutivo y Legislativo contra
ocho magistrados de la Corte Suprema, a quienes acusaron de
prevaricato en un bullado juicio de responsabilidades que la mayoría
oficialista en las cámaras llevó adelante contra viento y marea, sin
observar las normas señaladas por la ley de 7 de Noviembre de 1890.
El propósito de dicho ‘'juicio" era separarlos del más alto tribunal, para
reemplazarlos con otros adictos al MIR-ADN. El asunto acaparó la
atención y las criticas de la opinión pública, fue censurado dentro y
fuera del país, y constituye ui ejemplo de los intentos desplegados por
gobiernos "democráticos’' para avasallar al poder judicial.
(4) LLERENA, Juan R. y VENTURA-, Eduardo, en "El Orden Político", A.Z.
Editora, Buenos Aires, 1983, p. 219. Los autores toman la cita de José
de Maistre, quien en su libro “Consideraciones sobre Francia" comenta
el libro publicado en 1795.
(5) Noticia del diario “LOS TIEMPOS", Cochabamba, 4-11-88.
 CAPÍTULO XVIII
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, EL TRIBUNAL
AGROAMBIENTAL Y EL CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA

1. - EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Son diversas e importantes las atribuciones que, como cabeza del Poder
Judicial, corresponden al Tribunal Supremo de Justicia según la Constitución
y la Ley del Organo Judicial. Nos referimos a las principales desde el punto
de vista institucional que interesa a nuestros estudios.
a) Recursos do casación y nulidad.- (art. 184.1). Le corresponde conocer
de estos recursos: (conc. art. 42.1 LOJ).
“La jurisdicción de casación” no tiene por objeto administrar justicia
substancialmente -dice Bielsa- (de ahi que no examine los hechos), sino fijar
el sentido de las leyes o su interpretación auténtica, para dar certeza,
unidad y uniformidad a las mismas”, (i)
Este recurso procede en el fondo y en la forma, en los casos señalados
expresamente por los arts. 253 y 254 del Procedimiento Civil, y puede dar
lugar a cuatro clases de resoluciones: 1).- Se lo declara improcedente
cuando es interpuesto fuera de término y cuando no se apeló, pudiéndose
haber hecho uso de este recurso; 2).- infundado, cuando ol tribunal
encuentre no haber sido violada la ley o leyes acusadas; 3).- fundado,
cuando la ley o leyes acusadas han sido efectivamente infringidas, “y en
estos casos fallará en lo principal del litigio...” (art. 274 Pr. civil); 4).- de
anulación, cuando encuentre vicios de forma en el procedimiento, caso en
el cual se anula el proceso hasta el vicio más antiguo, o se lo anula
llanamente (ver. arts. 275 y 254 Pr. Civil)
b) Juicios de responsabilidades.- Según el inc. 4S. del art. 184 el TSJ debe
fallar en única instancia en los juicios de responsabilidad contra el Presidente
y Vice-Presidente del Estado, por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, a requerimiento del Fiscal General del Estado, previa autorización
de la ALP.
c) Juicios contenciosos y contencioso-administrativos.- Los arts. 775 y 778
del Procedimiento Civil (Pr. C ), concordantes con el art. 70 de la Ley de
Procedimiento Administrativo (Pr. A), No. 234881, de 23 de abril de 2.002,
atribuyen el TSJ la resolución de la causas contenciosas que resulten de los
contratos, negociaciones y concesiones del Organo Ejecutivo, y de las
demandas contencioso- administrativas a que dieren lugar las resoluciones
del mismo.
Hay aquí dos atribuciones diferentes: en las causas contenciosas, el Estado
es parte del juicio que.se ventila ante la justicia civil, como sujeto de derecho
privado, que en tal carácter puede negociar, conceder y contratar con los
particulares. Esto puede ocurrir cuando alguien demanda de la
administración el cumplimiento de un contrato suscrito con las formalidades
de ley. En cambio, una causa contencioso administrativa “es la reclamación
que se interpone después de apurar la vía gobernativa contra una
resolución dictada por la administración pública en virtud de sus facultades
regladas, y con la cual vulnera un derecho de carácter administrativo
establecido anteriormente en favor del reclamante por una ley, un
reglamento u otro precepto administrativo” (2). Para que la materia sea
contencioso-administrativa es preciso que el demandante reclame un
derecho privado, preestablecido en forma inequívoca en una ley o decreto
que persiguen fines de utilidad general; que dicha reclamación haya sido
presentada previamente ante las autoridades administrativas competentes,
y que se haya agotado la gestión con una resolución que causa estado en
esta vía. Por ello, Revilla Quezada expresa que “toda cuestión que se suscita
entre la administración, que defiende y representa el interés público, y los
particulares, que defienden derechos e intereses privados, se llama
contencioso-administrativa”. (3)
El DS. de 26 de Junio de 1958, declarado vigente por la Corte Suprema de
Justicia, dispone lo que sigue en esta materia: “art. I9 Por regla general, son
negocios contencioso-administrativos todos aquellos en los cuales hay
oposición legitima entre el interés público y el privado, cuando la
reclamación particular se interpone con ocasión de un acto administrativo,
y fundándose en un derecho perfecto y absoluto. Art 29. Son asuntos del
mismo género, aquellos en que con igual ocasión se suscitan cuestiones
entre los particulares y establecimientos públicos, cuándo el interés de unos
y otros se roza de tal manera con el interés general que no es posible
separarlos”.
El D.S. de 12 de Octubre de 1937 dispone que las acciones
contcnciosoadministrativas sean incoadas en el término perentorio de 90
días a partir de la fecha de la resolución administrativa que causa estado.
Como se ve, el procedimiento contencioso-administrativo en Bolivia es
judicial, porque se sigue ante el máximo tribunal de justicia. En otros países,
como en Francia, se lo sigue por la vía administrativa (Consejo de Estado).
d) Competencias entre Cortes y Departamentos.- (Arts. 184.2 CPE y 38.1 LOJ).
El TSJ debe derimir las competencias que se susciten entre los TDJ y entre los
jueces de distimtos departamentos.
c) Extradición.- (Arts. 184.3 CPE y 38.2 LOJ-.). Este tribunal debe conocer los
procedimientos de extradición solicitados por tribunales del exterior,
“debiendo comisionar a una autoridad inferior la sustanciación y
acumulación de pruebas si acaso existieren cuestiones de hecho que
demostrarse”.
O Designación de Vocales.- De los TDJ. de nóminas que le propone el
Consejo de la Judicatura, por dos tercios de votos de la Sala Plena. (Arts.
184.5 CPE y 38.4 LOJ).
(Arts. 196 a 204). En los capítulos VI y XV de la primera parte nos hemos
ocupado de los antecedentes y naturaleza de estos tribunales.
a) Composición, requisitos, sede y período.- Está formado por siete
magistrados titulares y siete suplentes, que trabajan en tres -salas ; son
elegidos por voto popular en circunscripción nacional y ejercen sus
funciones durante seis años en la capital del Estado, Sucre. Deben
tener 35 años de edad, título de abogado en provisión nacional, con
especialización o experiencia de por lo menos ocho años en Derecho
Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Los demás
requisitos, así como las prohibiciones e incompatibilidades son los
mismos que rigen para el acceso a la función pública (arts. 236,238 y
239).
b) Atribuciones.- La Constitución le señala las siguientes:
Inconstitucionalidad.- Debe conocer y resolver en única instancia los asuntos
de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos, estatutos
autonómicos, cartas orgánicas y cualquier género de ordenanzas y de
resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto y remedial,
sólo podrán interponerla el Presidente del Estado, cualquier senador o
diputado, legisladores y máximos ejecutivos de las entidades territoriales
autónomas.
Esta atribución fue señalada a la Corte Suprema de Justicia, por primera vez,
en la Constitución de 1861, que se Inspiró en la de Estados Unidos de
América. Para que la demanda proceda, en casos concretos, deben
concurrir las siguientes circunstancias: 1) que haya una persona
determinada, titular de un derecho específico, lesionado por una norma
ordinaria o secundarla: 2) que el derecho lesionado esté claramente
protegido en la CPE.
Conflictos de competencias y controversias entre los poderes públicos. Son
poderes públicos los poderes constituidos, vale decir el Ejecutivo, el
Legislativo y el Judicial, así como los órganos dependientes de estos.
Recursos contra resoluciones.- En esta categoría entran los recursos contra
resoluciones del Poder Legislativo o de una de sus cámaras, que afectan
derechos o garantías concretos, cualesquiera sean las personas afectadas.
Recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o
contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a la
Constitución.
Recursos directos de nulidad en resguardo del art. 122 CPE., y la revisión de
las sentencias de Libertad y de Amparo Constitucional, según los arts. 125 y
ss. y 128 y ss. de la CPE.
Absolver consultas de los presidentes de los tres órganos de gobierno y del
TAA sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o
resoluciones, o de estas normas aplicables a un caso concreto, y
pronunciarse sobre la constitucionalidad de tratados o convenios
internacionales.
Reformas de la Constitución. Conocer y resolver demandas sobre
procedimientos de reforma parcial.
Tratados internacionales.- Conocer y resolver el control previo .para la
ratificación por el Legislativo de los tratados internacionales suscritos por el
Ejecutivo.
Cuestiones jurisdiccionales.- Conocer y resolver los conflictos de
competencia entre las jurisdicciones ordinaria y la indígena originario
campesina.
Estatutos, Cartas y Referendos.- Ejercer control previo a estatutos
autonómicos y cartas orgánicas aprobados por las entidades territoriales
autónomas, así como el control previo sobre el texto de las propuestas de
convocatorias a referendos nacionales, departamentales y municipales.
c) Sentencias.- Las sentencias del tribunal Constitucional no admiten
recurso alguno. Las que declaran la inconstitucionalidad de cualquier
norma o resolución no judicial, surten efectos erga-omnes y hacen
inaplicable la norma impugnada al caso concreto cuestionado.
La norma seguirá vigente en las partes no afectadas • por la
inconstitucionalidad. Las sentencias que hayan cobrado autoridad de cosa
juzgada, quedan inalteradas. Podrá declarar la inconstitucionalidad de
otros preceptos conexos o concordantes con la norma impugnada.
d) Ley del Tribunal Constitucional.- Tiene el No. 027, de 6 de julio de 2.010.
Consta de un Título preliminar, dos partes con sus respectivos títulos y
capítulos, 163 artículos, nueve disposiciones transitorias y una disposición
abrogatoria. La primera parte se ocupa de la organización y
funcionamiento del Tribunal, y la segunda de los procedimientos
constitucionales.
3. - JUKISDICCIÓN AGROAMBIENTAL
(Arts. 186 a 189). A esta jurisdicción, que es parte del Organo Judicial, le
compete administrar justicia en materias agraria, pecuaria, forestal,
ambiental, de aguas y biodiversidad, a través del Tribunal Agroambiental
(TA) y de los juzgados de la materia.
El TA tiene jurisdicción nacional; funciona en la ciudad de Sucre; lo
componen 7 magistrados titulares y 7 suplentes, divididos en dos salas, que
son elegidos por votación popular "según el procedimiento, mecanismos y
formalidades para los miembros del TSJ" (art. 188.1); tienen un mandato de
seis años improrrogables y requieren las mismas condiciones que los
magistrados del TSJ, además de tener especialidad en las materias
señaladas. Rigen para ellos las prohibiciones e incompatibilidades indicadas
para los servidores públicos en general en los arts. 236, 238 y 239.
Son atribuciones del T A:
-Resolver los recursos de casación y nulidad en los causas elevadas por los
juzgados agroambientales.
-Resolver en única instancia las demandas de nulidad y anulabilidad de
títulos ejecutoriales agrarios.
-Resolver en única instancia los procesos contencioso-administrativos a que
den lugar los contratos y negociaciones sobre aprovechamiento de recursos
naturales renovables; sobre derechos en las materias de esta jurisdicción;
sobre actos y resoluciones que afecten o reviertan derechos de propiedad
respecto de predios que no cumplen la función económicosocial.
Los jueces agroambientales son nombrados por el Consejo de la
Magistratura previo concurso y evaluación de méritos. Deben tener
especialidades en las materias de la jurisdicción y haber ejercido durante
dos años, por lo menos, la profesión de abogado, la judicatura agraria o
agro ambiental, la asesoría legal o la docencia universitaria en una o más
de las especialidades, y hablar "obligatoriamente" el idioma predominante
en la región donde ejercerá el cargo,
4. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. (Axts. 193 a 195)
a) Naturaleza, composición, período y sede.- El Consejo'de la
Magistratura es el Organo disciplinario de las jurisdicciones ordinaria,
agroambiental y especializadas; controla y fiscaliza su manejo administrativo
y financiero y formula sus políticas de gestión. Tiene su sede en la ciudad de
Sucre; su jurisdicción es nacional y se compone de cinco consejeros titulares
y cinco suplentes elegidos por sufragio universal de las listas que propone al
Organo Electoral a la ALP; ejercen sus funciones durante seis años, pudiendo
ser reelegidos después de transcurrido un período constitucional.
Los postulantes a consejeros requieren tener 30 años de edad, poseer
conocimientos administrativos, financieros y en materia de recursos
humanos, haber desempeñado sus funciones por lo menos durante ocho
años, además de las condiciones generales para el acceso a la función
pública.
b) Atribuciones.- Las atribuciones de este órgano están detalladas en el
artículo 183 de la LOJ, que las clasifica en disciplinarias, de control y
fiscalización, políticas de gestión y de recursos humanos.
NOTAS
(1) BIELSA, Rafael.- Ob. cit. pág. 716.
(2) SANTA MARÍA DE PAREDES.- “Curso de Derecho Administrativo”, citado
por REV1LLA ' QUEZADA, Alfredo, en “Curso de Derecho
Administrativo boliviano" 2a. Ed.Jmp. Buriílo, La Paz, 1958.-Pág 318.
(3) REVILLA QUEZADA, Alfredo, Ob. cit. pág 318.
 CAPITULO XIX
EL ÓRGANO ELECTORAL

Apartándose de la división clásica del gobierno en tres órganos o “poderes”,

la Constitución vigente dice que el Estado se organiza y estructura su poder
público a través de los Órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral (art.
12.1). Los cuatro órganos tienen la misma jerarquía y se relacionan “sobre la
base de la independencia, separación, coordinción y cooperación” (art. 2
LOEP).
El art. 205.1 (conc con art. 3 LOEP) dice que el OEP se compone del Tribunal
Supremo Electoral (TSE), los tribunales electorales departamentales (TED), los
juzgados electorales (J/E), los jurados de mesa de sufragio (JMS) y los notarios
electorales (NE). La función electoral se ejerce de manera exclusiva por el
OEP en todo el territorio nacional, y en los asientos electorales del exterior del
país (Art. 5 LOEP).
1. - EL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL
Es el máximo componente del OEP, tiene su sede en la ciudad de La Paz,
jurisdicción nacional y está integrado por siete vocales y siete suplentes
dedos que el Presidente del Estado designa a uno y láALP elige a seis que
tienen un mandato d,e seis años improrrogables. Los postulantes a este
cargo deben tener 30 años de edad, título profesional con una antigüedad
no menor a cinco años, no tener militancia política ni haber sido dirigente
de ninguna organización política, etc. (Arts. 207 CPE y 14 LOEP). .
Los arts. 24 a 30 de la LOEP clasifican, definen y detallan las atribuciones del
TSE en electorales, de Registro Civil y Electoral, jurisdiccionales, para el
fortalecimiento democrático, vinculadas a la legislación sobre las
organizaciones políticas y administrativas.
2. - TRIBUNALES ELECTORALES DEPARTAMENTALES
Son la máxima autoridad en la materia a nivel departamental; tienen su sede
en las capitales de departamento; están formados por cinco vocales y cinco
suplentes, de los que uno es designado por el Presidente del Estado y cuatro
por la Cámara de Diputados de entre las temas que deben enviarle las
asambleas departamentales. Tienen las mismas atribuciones, a nivel
departamental, que el TSE a nivel nacional.
3. - JUZGADOS ELECTORALES
Los jueces electorales son nombrados en cada departamento por el TDE en
el número necesario para atender cada proceso electoral, réferendo,
revocatoria de mandato, etc. Son independientes entre sí e iguales en
jerarquía. Deben resolver en primera instancia. las controversias sobre
procesos electorales, sancionar las faltas electorales y vigilar la organización
y funcionamiento de las notarías, jurados y mesas de sufragio, disponer
medidas cautelares y otras, según reglamento.
4. - JURADOS ELECTORALES
Son los componentes de las mesas de sufragio encargadas de organizar,
recibir y controlar el voto de los ciudadanos cuando se realizan elecciones.
Constan de tres jurados titulares y tres suplentes escogidos por sorteo entre
quienes están inscritos y habilitados para1 votar. El sorteo está a cargo de los
TDE y los nombres de los jurados deben publicarse para su conocimiento y
del público en general.
5.- NOTARIOS ELECTORALES.
Son designados por el TDE para prestar apoyo logístico y operativo y dar fe
de los actos electorales. Desempeñan sus funciones en los recintos
electorales y les corresponde, entre otras tareas, denunciar ante las
autoridades competentes las violaciones a la ley, deficiencias e
irregularidades que observen en los procesos electorales; atender las
reclamaciones de los electores; recoger de los jurados electorales los sobres
de seguridad y el material electoral para entregarlos al TDE junto con los
informes y documentos pertinentes.
6.- REGISTRO CÍVICO
Se crea el Servicio de Registro Cívico (SERECI), dependiente del THE, para
organizar y administrar el registro de los datos de las personas naturales:
nombres, apellidos, estado civil, filiación, defunción, etc., en base a los
cuales se elabora el registro de electores.
I /os arts. 70 a 73 de la LOEP consiguen las funciones, obligaciones v tramites
administrativos que están a cargo del SERECI, entre los <|un cabo
mencionar los siguientes:
Establecer el registro biométrico de los electores.
Los arts. 70 a 73 de la LOEP configuran las funciones, obligaciones v tramites
administrativos que están a cargo del SERECI, entre los que mencionan los
siguientes:
-Establece on el registro biométrico de los electoras.
•Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones,
reconocimientos y nacionalidad de las personas naturales, y expedir
certificados de nacimiento, matrimonio y defunción.
•Conocer y resolver las controversias que se susciten con motivo de la
inclusión, modificación y actualización de datos en el Registro Civil y
Electoral.
Es el registro biométrico de los electores bolivianos y extranjeros habilitados
para votar, cuya información es de carácter público y debe ser
proporcionada a las organizaciones políticas que lo soliciten, así como a las
personas naturales, previo requerimiento escrito y fundamentado, en este
último caso, del Ministerio Público, deun juez o de un tribúnal competente.

CAPÍTULO XX
DEFENSA DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO

1.-GENERALIDADES
Toda sociedad jurídica y políticamente organizada debe contar con
mecanismos idóneos para su defensa y preservación, en el entendido de
que, para que una sociedad sea sana, progresista y justiciera, debe estar
protegida, en primer lugar, contra las agresiones de todo género,
provengan éstas del poder constituido o de la propia sociedad civil. Esta
defensa debe ser instituida, mantenida y asegurada por el Estado, de cuya
organización responde la sociedad a través de sus contribuciones y de sus
votos. El Estado, a su vez, será expresión fiel de la voluntad general y cumplirá
sus fines en la medida en que la sociedad que le sirve de base esté a
cubierto de agresiones que tiendan a vulnerar su integridad física y moral.
La Constitución boliviana consigna, específicamente para este fin, dos
instituciones que han sido adoptadas en la mayoría de las Constituciones
contemporáneas.
2. - EL MINISTERIO PÚBLICO. (Ans. 124 al 126)
a) Naturaleza, finalidad y composición.- “Es un organismo constitucional
(...) que tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la
legalidad, los intereses del Estado y la sociedad...” • (art. 1 LMPconc.
art.225.ICPE). Se ejerce por el Fiscal General del Estado, que es su autoridad
jerárquica y representativa superior, y por los fiscales departamentales, los
fiscales de materia y otros creados
por ley. Se rige por los principios de legitimidad, independencia funcional y
autonomía presupuestaria, legalidad, unidad, jerarquía, representación,
probidad, responsabilidad e inamovilidad. (LMP., título preliminar y art. 225. II
CPE).
b) Funciones.- Desempeña tres funciones básicas: la acción pública y la
dirección de las diligencias de Policía judicial; defensa del Estado de
Derecho, de las garantías constitucionales y de los intereses de la sociedad,
protegiendo a la familia, a los menores e incapaces; y defensa de los
intereses del Estado.y de su administración (art. 11 LMP).
En cuanto a la defensa del Estado de Derecho y de la sociedad le
corresponde velar por la primacía de la Constitución Política del Estado,
precautelar los derechos y garantías de la persona, asi como la legalidad
cuando el Estado actúa como demandante o demandado.
c) El Fiscal General.- Es el representante del Ministerio Público y ejerce
autoridad en todo el territorio nacional. Es designado por la ALP, por dos
tercios de votos, tiene su sede en Sucre y dura seis años en su cargo.
Requiere las mismas condiciones que los magistrados del TSJ. .
3.- EL DEFENSOR DEL PUEBLO.- (arts. 218 a 224).
En el Cap. XV, punto 3 de la Primera Parte, nos hemos ocupado del origen,
antecedentes y evolución de esta institución en Europa y América.
a) Naturaleza, elección, requisitos y período.- Se trata de un funcionario
independiente, elegido por dos tercios de votos del la ALP, por un período
de seis años, sin derecho a reelección. Requiere tener 30 años de edad y las
condiciones generales de acceso a la-función pública. Su cargo es
incompatible con el desempeño de toda otra actividad pública o privada
remunerada, a excepción de la docencia universitaria.
b) Atribuciones, facultades y perrogrativas.- El defensor del-pueblo vela
por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos
.humanos, individuales y colectivos, en el ámbito de todo el
sector público y en el de las instituciones privadas que prestan servicios
públicos. Le corresponde, asimismo, la promoción y defensa de los derechos
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art.
218.1 y II).
Corresponde, pues, una ¿oble función de orden público al Defensor del
Pueblo: por una parte su oficina debe divulgar y promover el conocimiento
de los derechos humanos y de sus garantías, según la Constitución, entre la
población, cuyos sectores mayoritarios desconocen, por lo general, cuáles
son sus derechos y obligaciones. Esta atribución supone una tarea de
educación, difusión y explicación en los distintos ciclos de la
enseñanzaaprendizaje, asi como en organizaciones políticas, cívicas,
laborales, profesionales, vecinales y otras, En segundo lugar, debe controlar
la vigencia y cumplimiento de esos derechos y garantías en favor de todas
las personas, principalmente de parte de autoridades y reparticiones de la
administración pública, donde esos derechos son a menudo desconocidos
y denegados, por ignorancia en unos casos, y por arbitrariedad en otros.
Entre sus facultades, tiene libre acceso a los establecimientos de detención,
reclusión o internación de personas; puede interponer los recursos de
inconstitucionalidad, el directo de nulidad, así como de Amparo, Libertad y
otros sin necesidad de mandato, Los funcionarios y empleados públicos
están obligados a proporcionarle la información que requiera para el
ejercicio de sus funciones, y, en caso de no ser atendido, iniciará las
acciones legales pertinentes.
Entre sus perrogativas, el Defensor del Pueblo no recibe instrucciones de los
poderes públicos, y goza de autonomía funcional financiera y
administrativa. Por-'otra parte, no podrá ser enjuiciado, perseguido ni
detenido por causa del ejercicio de sus funciones.
c) Obligaciones.- El Defensor del Pueblo debe presentar informes a la
ALP, por lo menos una vez al año, y podrá ser convocado en cualquier
momento por la Asamblea.
d) Ley del Defensor del Pueblo.- (No. 1818 de 22-12-97). Tiene seis títulos,
37 artículos y cinco disposiciones transitorias. El Título I contiene disposiciones
generales; el Título II se ocupa de su elección, incompatibilidades,
atribuciones, etc.; el III de sus adjuntos; el IV de algunas tareas propias de su
cargo; el V de los informes del Defensor del Pueblo al Congreso y especiales;
el VI de su organización y recursos económicos.
4. - PROCURADORÍA GENERAL DEL ESTADO
(Arts. 229 a 231). Se la define como la institución de representación jurídica
pública cuyo propósito es promover, defender y precautelar los intereses del
Estado (art. 229).
El Procurador General es designado por el Presidente del Estado,
designación que podrá ser objetada por el voto de dos tercios de la ALP en
un plazo no mayor a sesenta días desde el nombramiento. La objeción
determinará el cese en el cárgo del Procurador nombrado.
Para acceder a este cargo se requiere las mismas condiciones que para ser
magistrado del TSJ. Entre sus atribuciones podemos mencionar las siguientes:
- Defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado,
asumiendo su representación jurídica.
- Velar por la diligencia de las acciones de las unidades jurídicas de la
administración pública.
- Atender las denuncias y los reclamos motivados de personas e
instituciones respecto a daños a los intereses del Estado.
- Incitar a la Fiscalía General del Estado a tomar las acciones pertinentes
en casos de delitos contra el patrimonio público.
- Presentar proyectos de ley sobre materias de su competencia. La ley
N2 064, de 5 de diciembre de 2010, de la Procuradoría General del Estado,
entrara en vigencia cuando la promulgue sus reglamentos.

CAPÍTULO XXI
JUICIOS DE RESPONSABILIDAD

1.- LA RESPONSABILIDAD
En el Estado de Derecho Constitucional, el ejercicio de toda la función
pública conlleva la consiguiente responsabilidad. Esta responsabilidad es
propia del régimen democrático-representativo de gobierno, en virtud de
que., siendo el pueblo titular de la soberanía, su ejercicio está delegado a
los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; vale decir, a los representantes
que aquél ha elegido por sufragio universal y directo, que deben
responderle de sus actos y delitos con motivo del desempeño de sus
funciones
Ya sabemos que en el orden jurídico de la monarquía el monarca era
irresponsable (legibussolutus), porque era el único titular de la soberanía y
concentraba en sus manos todos los poderes. El Estado de Derecho burgués,
por el contrario, se basa en las limitaciones de los poderes del Estado,
constituido por la voluntad general como expresión de la soberanía popular.
Por esto la Constitución Francesa de 1793 decía: “las garantías sociales no
podrían existir si los límites de las funciones públicas no estuvieran claramente
fijados en la ley, y si no se asegurara la responsabilidad de todos los
funcionarios”.
La responsabilidad no es solamente un concepto moral, sino también legal.
En Ciencia Administrativa se la define diciendo que es una obligación que
asumimos cuando aceptamos ejercer una función, pública o privada, sea
ésta general o específica.
2. - CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad jurídica, que deriva de las disposiciones de las leyes, es
civil, penal y administrativa.
La responsabilidad civil emerge del principio universal de derecho de que
todo aquel que causa un daño a otro está obligado a repararlo.Cuando un
funcionario o empleado causa daño a otro en el ejercicio de sus funciones,
es civilmente responsable, y está obligado a indemnizar al damnificado, sea
éste la administración pública o un particular. El art. 235.4 dispone la
responsabilidad de los servidores públicos.
Cuando un funcionario o empleado cometen delitos tipificados en el
Código Penal, son penalmente responsables y, en tal caso, pueden ser
condenados a sufrir las penas corporales, pecuniarias u otras previstas en
dicho Código. (Art. 34 Ley SAECO).
La responsabilidad administrativa procede contra los empleados y
funcionarios que incumplen sus deberes como tales.
La ley SAFCO de 20 de Julio de 1990 dispone que “todo servidor público
responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones,
deberes y atribuciones asignados a su cargo” (art. 28). Divide la
responsabilidad en administrativa, ejecutiva, civil y penal; e incurren en
responsabilidad ejecutiva los servidores que no rindan cuenta de sus actos,
deberes y funciones, o que no eleven los informes a que están obligados, o
sean imputables por negligencia de las que resulte falta de eficacia y
economía (art.30). El art. 42, inc. g), advierte que el principal ejecutivo o la
dirección colegiada de una entidad pública serán suspendidos o
destituidos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere
lugar. Aparte de la responsabilidad jurídica, en algunos países como los
Estados Unidos de América existe la responsabilidad política, que se ejerce
mediante un juicio político (“impeachment”) llevado ante el Congreso, que
no procesa judicialmente, no dicta sentencia ni aplica penas a los altos
funcionarios del Estado, sino que los separa de sus cargos, dejando a los
tribunales ordinarios ejercer las acciones civiles y penales que fueren
procedentes.
Responsabilidad parlamentaria es la que vincula directamente a los
miembros del gobierno con el parlamento en los sistemas parlamentarios y
que produce los efectos mencionados en el Capitulo XIV, La Institución
Ministerial. Algo parecido a esto existe en nuestro sistema de gobierno con
la interpelación, a la que nos hemos referido en el Capitulo VIII. Cámaras de
Diputados y Senadores, punto 3. b).
3.- ANTECEDENTES
El “impeachment” (acusación o cargo) nació en Inglaterra en 1370, bajo el
reinado do Eduardo III, y se aplicó desde entonces, especialmente en los
siglos XVII y XVIII, contra los altos oficiales de la Corona que después se
llamaron ministros; pero no contra el monarca, que, como el presidente en
las democracias parlamentarias, es irresponsable. La Cámara de los
Comunes acusaba ante la de los Lores por delitos contra la nación o el
monarca. Más tarde se acusaba también por mal desempeño y por falta de
idoneidad profesional y moral.
El “impeachment” cayó en desuso en Inglaterra en 1806 y fue sustituido por
el procedimiento de censura propio de los sistemas parlamentarios.
En Estados Unidos, donde el “impeachment” fue tomado del modelo inglés,
procede actualmente (1) por traición a la patria, soborno y otros delitos o
faltas graves cometidos por el presidente y/o vicepresidente de la república.
La Cámara de Representantes los acusa ante el Senado y éste juzga si los
cargos son verdaderos, y, en caso de serlo, si constituyen materia de este
procedimiento. Cuando el Senado está de acuerdo sobre ambos extremos,
se produce lo que se llama la “convicción”, que se pronuncia por dos tercios
de votos de los senadores presentes. El veredicto del Senado destituye de
sus funciones a los altos funcionarios, descalificándolos para ejercer
funciones públicas en el futuro.
4.- EN BOLIVIA
Los juicios de responsabilidades contra los altos funcionarios del Estado están
sujetos a las siguientes disposiciones legales: Constitución Política, artículos
159-11,160.6 y 161.7; Ley No. 044 de 3 (le octubre 3.010.
a) Objeto.- Este juicio tiene por objeto acusar y juzgar a los altos
dignatarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
para destituirlos de sus cargos y/o aplicarles las sanciones correspondientes.
b) Jurisdicción.- Es mixta, parlamentaria y judicial, como se verá en el
punto d), infra,
c) Delitos imputables.- El Presidente y Vice-Presidente de la República,
son responsables por: a) traición a la patria y sometimineto total o parcial de
la Nación al dominio extranjero (conc. arts. 124 CPE. y 109 y 110 C. Pen.); b)
violación de los derechos y de las garantías individuales consagrados en la
Primera Parte, Título II de la CPE.; c) uso indebido de influencias; d)
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; e)
dictar resoluciones contrarias a la Constitución; f) anticipación o
prolongación de funciones; g)' delitos tipificados por los arts. 145,151,152.;
genocidio, tipificado por el art. 132. bis del C. Pen,; i) soborno y cohecho; j)
cualquier otro delito cometido en el ejercicio de sus funciones.
Además de la sanción penal, los condenados deberán resarcir al estado el
daño civil pertinente (art. 9 Ley 004).
La Constitución de 1826 (art. 80) exoneraba al Presidente de toda
responsabilidad, lo que era un anacronismo inclusive para esa época, pues
el Estado de Derecho burgués nacido de las revoluciones del siglo XVIII se
basaba, entre otros principios, en la responsabilidad de todos los agentes
públicos. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789) proclamaba, en su art. 15: “La sociedad tiene derecho de pedir
cuenta de su administración a todo agente público”. Sabido es que la
Constitución de 1826 se basó en el proyecto elaborado por Bolívar, que
disponía una presidencia vitalicia e irresponsable, a la manera de los
monarcas del viejo orden destruido en 1789. Los ministros eran responsables,
y lo era también el Presidente en la Constitución de 1831, mientras que en la
de 1834 (art. 77) respondía solamente por traición a la patria, retención ilegal
del mando y usurpación de otros poderes.
d) Procedimiento.- Cualquier ciudadano podrá presentar una
proposición acusatoria ante el Fiscal General del Estado. Este, en el plazo
máximo de 30 días hábiles deberá formular el requerimento acusatorio o, en
su caso, el rechazo de la proposición. En.el primer caso, requerirá el
enjuciamiento ante el TSJ, requerimiento que, previa consulta a su Sala
Penal, será enviado a la ALP pidiéndole su autorización.-
La autorización congTesal se dará por voto de dos tercios del total de sus
miembros, y remitirá antecedentes a la Sala Plena del TSJ. Este tribunal en
pleno juzgará en única instancia al Presidente y -Vicepresidente del Estado,
sin recurso ulterior, en forma oral, pública, continua y contradictoria, hasta
dictar sentencia por dos tercios de votos de loa magistrados presentes.
e) Inhabilitación de funciones.- Si los condenados hubiesen incurrido en
violación de derechos fundamentales y de garantías constitucionales, la
sentencia les impondrá la inhabilitación temporal o definitiva de su mandato
y/o ejercicio de sus funciones, y la prohibición de ejercer cualquier función
pública, hasta el máximo de tiempo previsto como sanción penal.
Cómplices, fautores y encubridores.- Estarán sometidos al mismo
procedimiento que el acusado principal, y su juzgamiento definitivo será
hecho también por el TSJ. Si no hubieran sido incluidos, serán enjuciados por
la justicia ordinaria.
f) Prescripción.- Esta acción prescribe en los plazos señalados en los arts.
29 a 34 del Pr. Pen., excepto páralos delitos de genocidio, de lesa
humanidad, de traición a la patria, crímenes dé guerra y los que atenten
contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, que son
imprescriptibles.
g) Reparación de daños.- Además de las sanciones penales y de
inhabilitación de mandato y- para ejercer funciones públicas, los
condenados deberán resarcir el daño civil caúsado al Estado por los delitos
sancionados.
b) Delitos comunes.- Los funcionarios públicos que cometan delitos comunes
quedarán sujetos a la jurisdicción ordinaria. Según jurisprudencia sentada
por el auto supremo de 27 de diciembre de 1899, corresponde a los jueces
de grado determinar si un delito fue cometido dentro o fuera del ejercicio
de las funciones de un empleado público.
5. - JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CONTRA MIEMBROS DEL TSJ, DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA Y MINISTERIO PÚBLICO.
a) Jurisdicción.- Corresponde al Senado tomar conocimiento de las
acusaciones hechas por la Cámara de Diputados, por querella de los
ofendidos, o a denuncia de cualquier ciudadano contra los magistrados
mencionados en el subtítulo que precede, juzgándolos en única instancia e
imponiéndoles la sanción y responsabilidad consiguientes.
b) Delitos imputables.- La Constitución vigente se refiere a “delitos
cometidos en el ejercicio específico de sus funciones”.
c) Procedimiento.- Cuando el Comité del Ministerio Público y Defensa
Legal del Estado concluya su investigación remitirá un Informe en
. Conclusiones a la Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa
Legal del Estado de la Cámara de Diputados, recomendando que se
presente el proyecto de acusación al Pleno de la Cámara de Diputados, o,
alternativamente, que se decrete el sobreseimiento de los imputados. En el
primer caso, reunida la Cámara de Diputados, se leerá el proyecto de
acusación y se concederá el uso de la palabra en este orden: a los
miembros de la Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal
del Estado, al denunciante, a la defensa, al o a los imputados y a los
miembros de la Cámara que se hayan inscrito en el rol de oradores.
Concluido el debate se votará el proyecto, que será adoptado por mayoría
absoluta; caso contrario, se lo tendrá por rechazado y por extinguida la
acción, debiendo archivarse los obrados.
La aprobación de la acusación determina la suspensión del o de los
acusados en el ejercicio de sus cargos, y el presidente de la Cámara de
Diputados los acusará formalmente ante la Cámara de Senadores.
d) Del Juicio.- En el Senado el juicio será oral, público, continuo y
contradictorio, de acuerdo a las prescripciones del Pr. Pen., para lo que la
Cámara se declarará en sesión permanente por materia y no podrá
ocuparse de ningún otro asunto hasta pronunciar sentencia. Concluido el
debate se procederá a deliberar y a votar públicamente el proyecto
elaborado por la Comisión o por cualquiera de los Senadores, por dos tercios
de votos de los Senadores presentes'.
Si la sentencia es absolutoria, se ordenará en el acto la libertad del o de los
acusados y la cesación de todas las medidas cautelares que pesaren en su
contra, su restitución inmediata en su(s) cargo(s), el resarcimiento de daños
y perjuicios y honras públicas, y, en su caso, se declarará la temeridad o
malicia de la querella o la denuncia para efectos de la responsabilidad
correspondiente.
c) Recursos.- Según la Ley No. 044 y el Pr. Pen., en el curso del juicio las partes
podran interponer los siguientes recursos:
Recurso de reposición.- Contra las diligencias de mero trámite dictadas en
la etapa preparatoria y en la del juicio, y contra las resoluciones
interlocutorias en el juicio.
Este recurso es de competencia del tribunal que haya dictado la resolución
impugnada.
Recurso de apelación incidental.- Contra las resoluciones interlocutorias
expresamente señaladas en el Pr. Pen. (art. 403), dictadas durante la etapa
preparatoria. Este recurso es de competencia de la Comisión de Derechos
Humanos de la Cámara de Diputados.
Recurso de apelación restringida.- Por inobservancia o errónea aplicación
de la ley, contra la sentencia condenatoria pronunciada por la Cámara de
Senadores. Este recurso es de competencia de las dos Cámaras reunidas en
Asamblea, y se resolverá por dos tercios de votos de los asambleístas
presentes.
Recurso de revisión extraordinaria.- Que el o los condenados podrán
presentar en cualquier tiempo por las causales del art. 421 del Pr. Pen., y que
la Cámara de Senadores resolverá dentro de los veinte días siguientes por,
simple mayoría de votos de los senadores presentes.
NOTAS
(1) En Estados Unidos de América se ha empleado este procedimiento una
sola vez, en 1868 contra el presidente Andrew Johnson, quien no fue
convicto por no haberse pronunciado contra él los dos tercios de votos del
Senado requeridos por ley. En 1974, el presidente Richard Nixon prefirió
renunciar a su alto cargo ante la inminencia de ser sometido al
impeachment por el congreso, debido al escándalo de "Watergate», del
que se habló mucho dentro y fuera de los Estados Unidos en ese tiempo.

CAPÍTULO XXII
RELACIONES INTERNACIONALES, FRONTERAS E
INTEGRACIÓN

1.- ANTECEDENTES
Los orígenes del Estado contemporáneo se remontan al Tratado de Paz de
Westfalia (1.648), esto es, cuando finaliza la Edad Media y se forman las
primeras unidades políticas que habrían de convertirse en los Estados
modernos. Como éstos son parte de un sistema internacional y no son entes
aislados, nace, simultáneamente -o se transforma- el instrumento con el que
habrían de relacionarse, el derecho internacional y su expresión práctica, las
relaciones internacionales, que desde ese momento no han cesado de
evolucionar, a través de casi cuatro siglos, pasando por- el Congreso de
Viena (1.815), la doctrina Monroe (1.823), el Congreso de Panamá (1.826), el
Primer Congreso de Ginebra (1.864), las Conferencias de La Haya y la
creación de la Unión Panamericana (1.899 y 1.907). Pero es en el siglo XX,
después de las dos grandes guerras, que el sistema internacional comienza
a organizarse a escala mundial, primero en la Sociedad de las Naciones
(1.919) y luego en la Organización de las Naciones Unidas (1.945), en
búsqueda de consolidar la paz internacional y la vigencia de los derechos
humanos.
El mundo globalizado en que vive actualmente la humanidad hace más
necesario este instrumento relacionador, que sigue, por lo tanto,
evolucionando. De ahí la importancia cada vez mayor de las relaciones
internacionales, por lo que la Constitución vigente ha incluido un capítulo
con ese título, y otros que le son relativos.
El art. 255.11 consigna, entre otros, los siguientes principios de política exterior.
-Independencia, cooperación y solidaridad.
-No intervención en asuntos internos. .
-Solución pacífica de las controversias.
-Defensa y promoción de los derechos humanos.
-Rechazo al racismo, la discriminación, colonialismo e imperialismo.
-Armonía con la naturaleza y defensa de la biodiversidad.
Cabe agregar aquí que Bolivia es signataria de la Resolución 2625 (XXV), por
la que la Asamblea General de las Naciones Unidad aprobó la Declaración
sobre los Principios de Derecho Internacional Relativos a las relaciones de
Amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas. Dichos principios son: - Los Estados, en sus
relaciones'internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos
de las Naciones Unidas.
- Los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la
seguridad internacionales, ni la justicia.
- No intervenir en los asuntos internos de los Estados.
- La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos.
- La igualdad soberana de los Estados.
- Los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por
ellos de conformidad con la Carta.
(Arts. 256 a 260). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
los define como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular", (art. 2.1.a.)
Esta definición responde al derecho clásico, para el que sólo eran sujetos de
tratados los Estados. Sin embargo, el derecho internacional ha reconocido,
hace tiempo, capacidad para el efecto a otros sujetos, como las
organizaciones internacionales, que también pueden negociar y suscribir
tratados entre ellas y con los Estados. Por esta razón, se define el tratado
como "toda concordancia de voluntades entre dos o más Estados u otros
sujetos de derecho internacional, regida por este derecho, mediante la cual
so crea, modifica o extingue entre ellos determinada relación jurídica", (l)
Los tratados asumen otras denominaciones, según su forma, objeto,
importancia, etc.: convenciones, que son las suscritas en el marco de
organizaciones internacionales como las Naciones Unidas; convenios,
acuerdos, arreglos, protocolos, etc.
"Los procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán
por ley", dice el art. 258 de la CPE. Dichos tratados, ratificados, forman parte
del orden jurídico interno con rango de ley. Algunos requieren aprobación
previa mediante referendo popular vinculante (sobre límites, integración
monetaria y económica y cesión de competencias nacionales a organismos
supra-nacionales). Requieren asimismo aprobación mediante referendo
cuando lo solicite el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, o
el 35% de los miembros de la ALP (arts. 257 y 259). Los tratados sobre
derechos humanos que declaren derechos más favorables a los contenidos
en la Constitución, se aplicarán con preferencia a esta última. La denuncia
de los tratados se hará conforme a lo previsto en los mismos, según las
normas de derecho internacional y los procedimientos en la Constitución.
(Arts. 261 a 264). Son las líneas reales o imaginarias que demarcan el territorio
de dos o más estados, sobre el cual éstos ejercen su poder de imperio o
soberanía. Se establecen sobre puntos geográficos de referencia, mapas,
límites coloniales, montañas y otros medios naturales o arcifinios.
En el caso de Bolivia, sus fronteras tienen importancia vital porque es un país
encerrado en el centro de Sudamérica, que limita con otros cinco estados,
de los que le separan 6.750 kmts. fronterizos. Bolivia necesita convertir sus
fronteras en zonas vivas de integración con sus vecinos, mediante un plan
de desarrollo que incluya infraestructura básica (población, vialidad,
escuelas, sanidad, etc.) como lo dispone el art.264. El art. 262 establece una
zona de seguridad fronteriza de cincuenta kilómetros "a partir de la línea de
la “frontera", en la cual ningún extranjero, individualmente o en sociedad
podrá adquirir propiedad, directa o indirectamente, “ni poseer por ningún
título aguas, suelo ni subsuelo, excepto en el caso de necesidad estatal
declarada por ley expresa aprobada por dos tercios de la ALP". El art. 263
confia a las Fuerzas Armadas la defensa, seguridad y desarrollo de las zonas
fronterizas.
5.- INTEGRACIÓN
(Arts. 265 Y 266).- El movimiento hacia la integración económica es. muy
antiguo, pero ha adquirido mayor impulso y se ha diversificado después de
la Segunda Guerra Mundial, como instrumento para mantener la paz
acercando a los pueblos a través del desarrollo compartido y equilibrado de
sus economías, políticas, culturas y sociedades. La integración económica
es la base de todo proceso integracionista, porque al ampliar los mercados
se desarrollan las economías de escala que abaratan costos y precios en
beneficio de los países integrados.
Por su posición geográfica, sin salida al mar, Bolivia necesita integrarse
activamente con sus vecinos y con su región, para comunicarse y atenuar
los efectos asfixiantes de su "mediterraneídad", haciendo efectiva la política
de "tierra de contactos y no de antagonismos". Esto es lo que preconiza el
art. 265.
(Arts. 267 y 268). El art. 267 dice que "el Estado boliviano declara su derecho
irrenunciable e imprescriptible sobre el territorio que le dé acceso al Océano
Pacífico y su espacio marítimo". Agrega que "el ejercicio pleno de la
soberanía sobre dicho territorio" se debe alcanzar a través de medios
pacíficos.
Este artículo puede prestarse a diferentes interpretaciones. A principios del
siglo XX los "reivindicacionistas" propugnaban la recuperación de todo el
territorio cercenado a Bolivia por Chile en la Guerra del Pacífico, en
contraste con los "realistas" que no se aferraban a la recuperación total de
ese territorio, sino a encontrar soluciones prácticas y "realistas". El artículo
habla de un "territorio que le dé acceso", sin mencionar extensión alguna;
pero proclama la "soberanía plena" sobre el mismo, lo que descartaría
cualquiera otra solución que no incluyera ese carácter.
Un asunto tan complejo como éste, cuya solución depende de la
capacidad de los negociadores en un momento dado, no debe ser materia
de un precepto constitucional.
NOTAS
(1) PODESTÁ COSTA, L.A. y RUDA, José María.- DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO.- Tipográfica Editora Argentina.-Buenos Aires, 1985, p. 13.

CAPÍTULO XXIII
ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO

1.-ANTECEDENTES
La Constitución de 1880 y las anteriores no contenían disposiciones sobre
estas materias, pues respondían al espíritu individualista y liberal que fue
expresión de la Revolución Francesa, y, con ese propósito, consignaban
solamente la forma de gobierno y los derechos fundamentales de la
persona. El referéndum de 1931 se hizo, como es sabido, al impulso do las
corrientes del constitucionalismo social qué irrumpieron después de la I
Viniera Guerra Mundial y que ya se habían impuesto en muchos países,
Dicho referéndum introdujo una sección nueva en nuestra Constitución,
llamada “Del Régimen Económico y Social”, en la que se creaba el Consejo
de Economía Nacional con representantes de “las industrias minera,
comercial, fabril, bancaria, de transportes, agropecuaria’ y otras de
capacidad económica efectiva, así como de las clases obreras, en
proporciones equitativas”. Dicho Consejo debía considerar los proyectos y
modificaciones de leyes sobre trabajo y economía.'
El la Constitución de 1938 y siguientes se incorporó la sección especial
denominada “Del Régimen Económico y Financiero”, que se mantuvo hasta
la constitución do 1995.
2. - PRINCIPIOS
El Estado reconoce al ser humano como su valor máximo y promueve su
desarrollo mediante la redistribución equitativa de los excedentes, Toda
actividad económica debe contribuir al fortalecimiento de la soberanía
económica del país; debe generar trabajo digno y contribuir a reducir las
desigualdades y la pobreza.' No se permitirá la acumulación privada de
poder económico en grado tal que ponga en peligro la soberanía
económica del Estado. Se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado (arts.
306.V, 312 y 314).
3. - FORMAS DE ORGANIZACIÓN ECONÓMICA
El modelo económico boliviano es plural y comprende las economías
comunitaria, estatal, privada y social cooperativa.
La economía comunitaria se basa en los principios y visión de las naciones y
pueblos indígena originario y campesinos. La economía estatal comprende
a empresas y entidades de propiedad del Estado que en nombre del pueblo
boliviano administran los recursos naturales, los servicios básicos de agua
potable y alcantarillado, producen bienes y servicios, etc. El Estado
reconoce, respeta y protege la iniciativa privada; se garantiza la libertad de
empresa. Se reconoce y protege, asimismo, el trabajo solidario, sin fines de
lucro, de las cooperativas. Todas las formas de organización económica son
iguales ante la ley. (arts, 306 a 311.1).
4. - FUNCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA
El Estado ejerce la dirección integral de la economía, para lo que'podrá
intervenir en toda la cadena productiva de los sectores estratégicos;
industrializar los recursos naturales que son de propiedad del pueblo y son
administrados por el Estado; conduce la planificación económica y social
con participación ciudadana; determina el monopolio estatal de las
actividades que se considere imprescindibles por la necesidad pública;
fortalecerá la infraestructura industrial, manufacturera y de servicios básicos;
promoverá el desarrollo rural (arts. 311,316 a 319),
La planificación por parte del Estado se justifica no solamente porque el
interés colectivo prevalece sobre los intereses particulares, sino porque se
supone que el Estado posee datos reales sobre los recursos naturales,
humanos, financieros y monetarios con que cuenta el país, y conoce mejor
que otros las necesidades en todos los distritos y sectores de la población.
Esta labor corre a cargo del Ministerio de Planificación del Desarrollo según
la Ley LOPE (No. 3351).
5. - POLÍTICA ECONÓMICA
El Estado promueve la exportación de bienes con valor agregado; apoya a
las micro, pequeñas y medianas empresas productoras, urbanas y rurales; se
prioriza la inversión nacional con relación a la extranjera; toda inversión
extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades
bolivianas, y nadie podrá apelar a situaciones de excepción ni a
reclamaciones diplomáticas para escapar a esta regla; las relaciones
económicas con estados y empresas extranjeras se realizarán en un marco
de independencia, respeto mutuo y equidad; se promoverá el consumo
interno de productos hechos en Bolivia (arts. 318 y 320).
6. - BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO
Considerado como una persona jurídica, el Estado ejerce un dominio
público y otro privado sobre los bienes, según asuma una personalidad
pública y otra privada como representante de la nación, en el primer caso,
y en sus relaciones con los particulares, en el segundo. Cuando los bienes
están al servicio de la sociedad, el Estado ejerce dominio sobre ellos como
guardián del interés público, como poder de Policía y no como propietario
de los mismos. Este es el caso de los caminos, calles, parques, plazas, ríos,
lagos, etc., que están fuera del comercio humano y no son susceptibles de
apropiación privada, porque son de uso común, inembargables,
inalienables imprescriptibles. En determinados casos los bienes de dominio
público pueden ser desafectados, incorporándoselos al dominio patrimonial
del Estado o de los particulares, con lo cual pierden su carácter de
inalienables e imprescriptibles. Pero la desafectación debe realizarse
siempre por un acto de derecho público, para surtir electos legales, aunque
se hubiera consumado antes en los hechos, como cuando, un río cambia
de curso y deja una parte de su lecho anterior convertido en terreno que
pueda incorporarse al dominio privado o patrimonial del Estado. Cuando el
Estado concede terrenos de dominio público para la instalación temporal
de teatros, circos, restaurantes, anuncios, etc., mediante el pago de la tasas
respectivas, no está desafectándolos del dominio público.
Son bienes de dominio privado del Estado los que le pertenecen con
carácter patrimonial o fiscal, y que aquél puede enajenar o disponer, como
una propiedad particular, de acuerdo con las leyes y normas del Derecho
Administrativo. Entre estos bienes tenemos los terrenos y edificios' donde
funcionan las escuelas y colegios fiscales, los ministerios y otras oficinas
públicas, los ferrocarriles del Estado, automóviles oficiales, los muebles,
máquinas, herramientas e instrumentos de las oficinas, fábricas y
establecimientos del Estado, etc.
A los primeros bienes se refiere el art. 339.11, cuando dice que "los bienes del
patrimonio del Estado y de las instituciones públicas constituyen propiedad
del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e
inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno ..."
Los arts. 372.1 y 359 dan este carácter a las minas nacionalizadas y a los
yacimientos de hidrocarburos al declararlos "patrimonio inalienable e
imprescriptible del pueblo boliviano".
7. - DOMINIO EMINENTE
Cabanellas lo define como las “atribuciones o facultades que tiene el Estado
para ejercer, como soberano, el dominio supremo sobre todo el territorio
nacional, y establecer los gravámenes y cargas que las necesidades
públicas requieren, ya sean impuestos, expropiaciones, limitaciones o
prestaciones”.

CAPÍTULO XXIV
POLÍTICA FISCAL Y FINANCIERA

1.- POLÍTICA FISCAL

Los impuestos se basan en los principios de capacidad económica,
igualdad, progresividad, transparencia, universalidad, control, sencillez
administrativa y capacidad recaudatoria (Art. 323.1).
a) Los impuestos
Concepto.- Gastón Jéze define el impuesto como “una prestación de
valores pecuniarios exigida a los individuos según reglas fijas con objeto de
cubrir gastos de interés general y únicamente por el hecho de que los
individuos que deben pagarlo son miembros de una comunidad política
organizada” (l)
(laracterísticas.- Del art. 323.1 se infiere que los impuestos tienen las siguientes
características: igualdad, uniformidad, proporcionalidad y equidad. La
igualdad responde al principio constitucional de la igualdad ante la ley y
ante las cargas públicas, y a la abolición de los privilegios y excepciones que
eran propios de orden jurídico de la monarquía. La universalidad es
consecuencia de la igualdad y obedece ni propósito do asegurar
estabilidad y certidumbre en el ordenamiento jurídico nacional. A este
respecto, el art. 323.IV.2, 3 y 4 dispone que los gobiernos autónomos no
podrán crear impuestos que graven bienes, actividades, rentas o
patrimonios localizados fuera de su jurisdicción Irrrilnriul, ni impuestos que
obstaculicen la libre circulación de personas, bienes, actividades o servicios
dentro de su jurisdicción, ni que generen privilegios para sus residentes,
discriminando a los que no lo son. La proporcionalidad consiste en gravar
igualmente, con espíritu de justicia, a ingresos y rentas que son desiguales. Si
todos los contribuyentes pagaran la misma suma de impuestos, éstos
resultarían desiguales, pues afectarían desigualmente a los pequeños
ingresos y a las mayores rentas. Por esto es que los impuestos no sólo son
proporcionales, sino progresivos: a mayores ingresos, mayores tasas.
Los impuestos nacionales son aprobados por la ALP que definirá y clasificará,
mediante ley, los impuestos nacionales, departamentales y municipales. Los
de las autonomías departamental y municipal son aprobados por sus
asambleas y consejos, a propuesta de sus órganos ejecutivos.
2. - POLÍTICA FINANCIERA
(Arts. 330 a 333). El Estado regulará el sistema financiero con criterios de
igualdad y solidaridad; fomentará la creación de entidades financieras no
bancarias; dará prioridad a la demanda de servicios financieros por parte
de la micro y pequeñas empresas, artesanía, comercio, servicios y
cooperativas. Todas las actividades de este sector son de interés público y
no pueden funcionar sin previa autorización del Estado, conforme a ley;
serán reguladas y supervigiladas por una institución de derecho público con
jurisdicción nacional.
a) El Presupuesto.- El presupuesto es un cálculo previo -dice Bielsa- de los.
ingresos o recursos y de los egresos autorizados por el Poder Legislativo para
su aplicación en un período administrativo que, por principio, es de un año.©
Se ha dicho que después de la Constitución, que es la ley fundamental de
un país, el presupuesto es la más importante porque revela el grado de
desarrollo intelectual y material de un pueblo. En efecto, el presupuesto
refleja no solo la situación económica y financiera, sino la importancia que
se da y la política que so ejecuta respecto a materias esenciales para la vida
misma de un país como son la educación, la salud pública, la defensa, etc.
El presupuesto es el principal instrumento de planificación, de ejecución y
de control administrativo. Su confección supone el estudio concienzudo de
la sustancia y las necesidades de las diferentes actividades de la
administración, lo que permite conocerla mejor. Su aplicación correcta es el
mejor termómetro para medir la eficacia y la honestidad de una
administración, pues el objetivo básico del presupuesto es la economía,
entendiéndose por ésta la realización de los menores gastos, -para imponer
las menores contribuciones posibles a los ciudadanos- y la prestación de los
mejores servicios y obras públicas. La función de control, indispensable en
toda administración, tiene en el presupuesto una guía insustituible, pues
ofrece toda la información y referencia para seguir, paso a paso, las
desviaciones que puedan ocurrir en la labor administrativa de cada día.
La ley SAFCO (No. 1178, de 20 de Julio de 1.990) dispone en su art. 8 que "el
sistema de Presupuesto preverá, en función de la política gubernamental,
los montos y fuentes de los recursos financieros para cada gestión anual y su
asignación a los requerimientos monetarios de la programación de
operaciones y de la organización. administrativa adoptada". El art. 50 de la
Ley Orgánica de Presupuesto de 27 de Abril de 1.928 (no derogado por la
SAFCO) dispone que el presupuesto será aprobado por el congreso dentro
de los noventa días hábiles desde la apertura de sus sesiones ordinarias; y el
art. 51 previene que “el Congreso no aumentara ninguna partida de egresos
contenida en los proyectos de presupuesto, ni incluirá en.los mismos ninguna
partida nueva de egresos, a menos que el equilibrio entre los ingresos y
egresos calculados no sea perturbado como consecuencia de tal aumento
o adición”.
Con el propósito de evitar que ocurran desviaciones mayores en la
ejecución presupuestaria, el art. 339.1 advierte que el Presidente de la
República podrá decretar pagos no autorizados por la ley de presupuesto,
sólo en casos impostergables de calamidades públicas, conmoción interna
o por agotamiento de recursos destinados al funcionamiento de servicios
cuya paralización causaría graves daños; pero en estos casos, los gastos no
excederán del 1 % del total de egresos autorizados por el Presupuesto
Nacional. Con el mismo fin, el art. 321.IV previene que todo proyecto de

ley que implique gastos para el Estado debe indicar la manera de cubrirlos
y la forma de su inversión.
• Estas previsiones se orientan a evitar los gastos excesivos e injustificados
que producen los déficits fiscales, a veces muy cuantiosos, para cubrir los
cuales se recurre a la emisión de papel moneda que acarréala inflación o
la devaluación que tiene peores consecuencias.
. Como ley de la nación, el presupuesto debe ser cumplido estrictamente, y
para el efecto existe un triple contralor presupuestario que proviene de otros
tantos órganos: en primer lugar el contralor administrativo, a cargo de la
propia administración, que no debe descuidar esta función. En todas las
secciones de la administración pública tiene que haber controles oportunos
y eficaces, como requisito indispensable de su propia organización. El
control es inherente a la responsabilidad en el ejercicio de la función
pública. En segundo lugar viene el contralor jurisdiccional, confiado a un
órgano independiente de la administración, que en nuestro caso es la
Contraloría General del Estado (ver infra, punto b), la Contraloría). Y en
tercer lugar, el contralor legislativo, que ocurre antes al aprobar el Congreso
el Presupuesto, antes de su ejecución, al considerar los planes de desarrollo
y al autorizar la contratación de empréstitos, art. 158.1. 7,10 y 11; durante la
ejecución presupuestaria, al ejercitar en cualquier momento sus funciones
de información, investigación, inspección y fiscalización de la administración
(ver art. 158.1.19, y al final de la gestión presupuestaria, al aprobar
anualmente la cuenta de gastos e inversiones que debe presentarle el
Ejecutivo en la primera sesión de cada legislatura, como lo dispone el art.
172.12. Este contralor comprende también a todas las empresas públicas y
en todas en las que participa el Estado. La ley SAFCO establece en su art. 13
dos sistemas de control en la administración pública; uno interno en cada
entidad, que es previo y posterior, y otro externo posterior a cargo de la
auditoria externa.
La administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que el OE presentará a la ALP al menos dos meses antes de la
finalización de cada año fiscal,
b) Contraloría General del Estado. - (arts. 213. a 217). Ejerce el control
posterior de todas las entidades de la administración pública, incluyendo a
las empresas mixtas, y. determina responsabilidades administrativa,
ejecutiva, civil y penal. Tiene autonomía. funcional, financiera, administrativa
y organizativa. La dirige el Contralor General del Estado, que es designado
por dos tercios de votos de la ALP, previa convocatoria pública a concurso
y calificación de méritos. Para acceder al cargo se requiere, además de las
condiciones generales de acceso a la función pública, tener 30 años de
edad, "título profesional en una rama afin al cargo", y haber ejercido la
profesión durante al menos 8 años. Su período es de seis años
improrrogables. Debe presentar cada año un informe de labores a la ALP.
La Ley de 5 de Mayo de 1.928 ha sido abrogada por el D.L. No. 14.933 de 29
de Septiembre de 1.977, primero, y después por la ley SAFCo. Esta última
prescribe en su art. 23 que "La Contraloría General de la República es el
órgano rector del sistema de control gubernamental (...) emitirá las normas
básicas de control interno y externo; evaluará la eficacia do los sistemas de
control interno; realizará y supervisará el control externo y ejercerá la
supervigilancia normativa de los sistemas contables del sector público a
cargo de la Contaduría General del Estado del Ministerio de Finanzas...”, Los
arts. 41 y ss. de esta ley detallan las funciones y competencias de la
Contraloría General del Estado para cumplir el cometido que le señala el
art. 23 ya citado.
3.- FINANZAS PÚBLICAS
Se da este nombre a la ciencia que se ocupa de establecer, recaudar,
administrar e invertir los recursos públicos en los términos más convenientes
a la economía y al desarrollo social de la nación. En consecuencia, son tres
los objetivos o fenómenos financieros, como se los llama, do esta ciencia:
1).- Determinar gastos e inversiones socialmente necesarios y
económicamente reproductivos; 2).- Recaudar los mayores ingresos posibles
para el Erario; y 3).- Invertir estos últimos en función de la justicia social, del
desarrollo económico y de la administración científica.
4.- RENTAS DEL ESTADO
Ingreso público, dice Bielsa, es "todo caudal de dinero que afluye a una
entidad pública en virtud de su ejercicio financiero, y que so destina a la
realización de los fines públicos de esa entidad" (nación, departamento,
municipio y otras entidades autárquicas). (3)
El art. 340 divide las rentas del Estado en nacionales, departamentales,
municipales e indígena originario campesinas, y prescribe que las mismas se
invertirán independientemente por sus tesoros conforme a sus respectivos
presupuestos. Agrega este artículo que los recursos departamentales,
municipales, de autonomías originario campesinas, judiciales y universitarios
recaudados por oficinas dependientes del Tesoro Nacional, no se
centralizarán en dicho tesoro. Esta disposición se origina en la Ley de 21 de
Noviembre de 1.872. Sin embargo, la ley do Reforma Tributaria No. 843, de
20 de Mayo de 1.986, centralizó todas las recaudaciones tributarias en el
Tesoro General de la Nación, en contravención directa al citado art. 146 de
la CPE.
Los ingresos fiscales se dividen en ordinarios y extraordinarios. Los primeros
son aquellos que se recaudan regularmente en cada ejercicio fiscal con
arreglo al presupuesto aprobado, y que sirven para cubrir los gastos
ordinarios. Extraordinarios son los destinados a pagar gastos no previstos o a
cubrir el déficit que resulte al final de la gestión.
Bielsa subdivide cada una do estas categorías de ingresos en originarios y
derivados. Los ingresos ordinarios originarios son los patrimoniales o de
derecho privado, como las rentas o frutos provenientes de bienes del
dominio privado del Estado y el producto de la venta de tierras fiscales.
Ingresos ordinarios derivados son las contribuciones fiscales (impuestos, tasas
y contribuciones especiales). Ingresos extraordinarios originarios son los
bienes provenientes de herencias vacantes y de otros adquiridos por
accesión, aluvión, etc. Ingresos extraordinarios derivados son las
contribuciones directas establecidas por tiempo determinado y en forma
excepcional (casos de guerra y de calamidades públicas); las multas y
penas pecuniarias; los empréstitos. (4)
5. - DEUDA PÚBLICA
El art. 322 dice que la ALP autorizará la contratación de deuda pública
cuando "se demuestre la capacidad de generar ingresos para cubrir el 5
22
capital y los intereses y se justifique técnicamente las condiciones más
ventajosas ... " Agrega que esta deuda no incluirá obligaciones que no
hayan sido autorizadas y garantizadas por la ALP.
El art. 11 de la ley SAFCO dispone que la deuda pública interna o externa,
con plazo igual o mayor de un año "será contraída por la máxima autoridad
del Sistema de Tesorería del Estado, por cuenta del Tesoro General de la
Nación o de la entidad beneficiaría...", y la de plazo inferior a un año "será
contraída por cada entidad".
El crédito público es una institución del Estado moderno, que representa a la
nación en conjunto y no sólo a sectores de la misma, pudiendo obligarse por
esto durante largos períodos que comprometen el esfuerzo de varias
generaciones y loé recursos naturales del país. El crédito público nace de la
necesidad de financiar obras e inversiones para promover el programa
económico y social, que no se puede hacer solamente con los ingresos
ordinarios, que casi siempre son insuficientes incluso para pagar los gastos
ordinarios de cada gestión.
Por precepto constitucional (art. 158.1.10), la contratación de todo
empréstito debe ser autorizada previamente por el Legislativo, debido a que
es el pueblo quien paga dichas obligaciones mediante los impuestos. Este
requisito fue introducido por primera vez con la revolución inglesa de
1.648, que además separó el patrimonio del monarca del de la nación.
Comenzó entonces a usarse en Europa títulos de deuda pública y a
publicarse algunos tratados sobre créditos.
La deuda pública puede ser interna y externa, según se la financie dentro o
fuera del país. Se divide también en deuda flotante y consolidada. La
primera es la que se contrata por períodos no superiores a un año, por
necesidades fiscales urgentes. Equivale a una deuda de caja que ha de
reembolsarse dentro de la gestión en la que se contrata, y usualmente se
desembolsa por anticipos, préstamos o descuentos que obtiene el Estado
del Banco Central, cuando disminuye o se demora la recaudación de los
ingresos 'fiscales. La deuda consolidada, llamada también asegurada o
inscrita, se contrata por períodos largos,hasta 99 años, y se destina a la
ejecución de proyectos de desarrollo, generalmente de gran envergadura.
Para las amortizaciones periódicas de su capital e intereses se la hace figurar
en el Presupuesto Nacional y se la inscribe en el Gran Libro de Deuda
Pública, dándosele la forma de títulos o bonos al portador.
NOTAS
(1) Citado por CUADROS, Alfredo, en ‘'Compendio de Finanzas Públicas"
3a Ed. Cocliabaniba, EDIT. UNNERS1DAD, 1968, PAG. 128.
(2) BIELSA, Rafael.- “Derecho Constitucional", pág. 566.
(3) Bielsa, Rafael. "Derecha Administrativo”. 6a. Ed. Tomo IV, p. 558,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 1965.
(4) Derecho Administrativo.-Ob. Cit.

CAPÍTULO XXV
RÉGIMEN AGRARIO-CAMPESINO

1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) Los tiempos primitivos.- La cuestión agraria es tan antigua como el
hombre, en el sentido de que éste apareció sobre la faz de la tierra y
depende de ella para su subsistencia. El desarrollo social está en relación
directa con el dominio de la naturaleza y con la producción que el hombre
obtiene de la tierra. "Todas las grandes épocas del progreso de la
humanidad -dice Lewis E. Morgan- coinciden de una manera más o menos
directa con las épocas en que se extienden los medios de alimentarse". (1)
Siguiendo los estudios de Morgan, nos referimos brevemente a las relaciones
del hombre con la tierra en las épocas que él distingue:
1) El Salvajismo.- En el estadio inferior de esta época no se conoce la
agricultura porque el hombre, nómada, se dedicaba a la recolección de
frutos, hierbas, semillas y raíces silvestres, que le servían para subsistir.
Corresponde este período a la era paleolítica, en que el hombre se valía del
garrote y de piedras toscas como únicos instrumentos de trabajo y de
defensa.
En el estadio medio aparece el uso del fuego, la caza y la pesca. La vida,
como en el estadio inferior, era comunitaria. En el estadio superior el hombro
usa el arco y la flecha y algunos instrumentos de piedra pulimentados,
propios de la era neolítica. Aparece lo que puede considerarse como la
primera división del trabajo, pues
mientras el hombre caza y pesca, la mujer atiende a los hijos y a las tareas
recolectoras. La vida sigue desarrollándose en común.
2) La Barbarie.- En el estadio inferior de esta época el'hombre domestica
animales menores, y luego los mayores, apareciendo así la ganadería
rudimentaria en común y el cultivo de hortalizas.
En el estadio medio aparece la agricultura, de cereales al comienzo, con lo
que el hombre se vuelve sedentario al cultivar determinadas parcelas de
tierra. Nace así el concepto de propiedad sobre la tierra, en forma colectiva,
por el grupo o la tribu. Cesan las guerras de exterminio, y al no darse muerte
a los prisioneros, se los convierte en esclavos, naciendo de este modo lá
esclavitud, la división del trabajo, la desigualdad entre los hombres y la
explotación del hombre por el hombre.
Comienza aquí el laboreo de algunos metales como el cobre y el bronce
para la fabricación de utensilios e instrumentos. Se considera que los incas y
aztecas se encontraban en este estadio de evolución cuando los sorprendió
la conquista.
En el estadio superior de la barbarie se funde y utiliza el hierro y la rueda. El
arado de hierro permite cultivar la tierra en mayor escala, asumiendo la
propiedad de ésta dos formas: la del Estado y la individual. A este estadio
corresponden los griegos de la época heroica (la de los poemas de Homero)
y las tribus itálicas poco antes de la fundación de Roma. 3) La Civilización.-
Comienza con la escritura alfabética y con la elaboración de productos
artificiales, en base a las materias primas naturales, lo que da nacimiento al
arte y a la industria. Se instituye el derecho de propiedad individual, que
asume diversas formas según los países y las épocas.
b) La Antigüedad, la Edad Media y los Tiempos Modernos.- La legislación
más antigua que se conoce, el Código de Hammurabi (Babilonia), casi
veinte siglos antes de Cristo, contemplaba el arrendamiento de tierras y
la propiedad privada de éstas. En Esparta, Licurgo hizo una
reforma,agraria distribuyendo las tierras, por partes iguales, entre los
habitantes de Laconia, sin tomar en cuenta a los hilotas. En Atenas, Solón
suprimió las hipotecas que soportaban las tierras y prohibió la esclavitud
por deudas.
En Roma los patricios eran dueños de las tierras, negándose a los plebeyos
todo derecho sobre las mismas. Esto motivó las luchas entre ambas clases
por la posesión de las tierras y por losderechos políticos. Tiberio y Cayo
Graco, tribunos en 134 y 123 A.C., quisieron repartir las tierras públicas entre
los pobres y fueron asesinados por la oligarquía. Cuando el mantenimiento
de los esclavos resultó oneroso, los latifundistas arrendaron sus tierras a
pequeños explotadores y los granjeros se colocaron bajo la protección de
terratenientes con poder, iniciándose los sistemas de colonato y de
patrocinio, antecedentes del feudalismo.
Durante la Edad Media el feudalismo se basó en la propiedad de la tierra:
los señores y los vasallos vivían del trabajo de los siervos, pegados a la gleba.
La revolución burguesa de fines del siglo XVIII no fue urbana solamente sino
también agraria, pues las tierras de los nobles y de los clérigos expulsados
fuera de Francia por el vendaval revolucionario, fueron confiscadas y
distribuidas a los campesinos y en 1793 fueron entregadas a los antiguos
siervos, conjuntamente con las tierras comunales, por un precio que debían
pagar a largo plazo. En esta forma nacieron en Francia la pequeña y
mediana propiedad.
En el presente siglo, la Primera Guerra Mundial y las revoluciones mexicana y
rusa sacudieron las viejas estructuras del orden individualista, y aun las del
régimen feudal que perduraban en muchas partes, dando paso a un
movimiento que preconizaba la reforma agraria en unos casos, y la
revolución agraria en otros, con el lema de que “la tierra es para quien la
trabaja".
c) En Bolivia.-
1) Época pre-colonial.- Los imperios aymara y keshua eran
esencialmente agrarios porque su economía y organización se
asentaba sobre el trabajo de la tierra. Esta pertenecía al ayllu, comuni-dad
indígena unitaria formada por grupos de individuos vinculados por la sangre,
por la tierra común o por alguna liga totémica. De origen aymara, el ayllu
fue la base del Incario, que era una federación de ayllus asentados sobre
marcas. El ayllu distribuía sus tierras en tres porciones: una para el culto del
sol; otra para el Inca, su Corte y los dignatarios de ésta; y la tercera para el-
pueblo.
2) La Colonia.- Al conquistar el Kollasuyo, los españoles encontraron tres
elementos para satisfacer su avidez de riquezas -dice Maldonado-: indios,
tierras y minas. Las instituciones de la Colonia fueron diseñadas sobre esos
tres elementos, y así nacieron la encomienda y el repartimiento. (2)
Encomienda proviene del latincommendo, que significa cosa en guarda o
depósito, recibir algo en amparo o protección. Esta institución se origina en
la Castilla Medieval, donde se daba a los encomenderos jurisdicción civil y
penal sobre un castillo o una villa, para que cobrasen allí las rentas de la
Corona, percibiendo una parte de las mismas en su beneficio. En la América
colonial la encomienda significaba la distribución de los indios entre los
españoles a fin de que recibieran instrucción religiosa que los convirtiese en
personas con derechos y obligaciones. Mientras esto ocurría, los indios
estaban al servicio incondicional de sus señores, los encomenderos, y sus
bienes eran repartidos entre éstos, lo que se llamaba repartimiento. Esta
situación, calculada para «una vida", o sea la generación del
encomendero, se prolongaba por “dos y tres vidas" o sea durante dos y tres
generaciones, llegando a perpetuarse el sistema como la servidumbre
feudal.
Esta dominación injusta, por la que los indios fueron privados absolutamente
de su libertad y de sus bienes, provocó las grandes sublevaciones indígenas
de los hermanos Katari en Chayanta y sur del Alto Perú; de José Gabriel Tupaj
Amara en Tinta y en el sur del Bajo Perú, y de Julián Tupaj Katari en La Paz;
levantamientos que fueron sangrientamente reprimidos por los españoles,
pero que trazaron la ruta de las luchas por la independencia que habría de
conquistarse muchos años después.
c) La República.- Poco antes de la Declaración de la Independencia, el
Libertador Simón Bolívar dictó dos decretos en 1824 y 1825, uno en Trujillo y
el otro en Cuzco (Perú), que fueron aplicados en Bolivia mediante Resolución
de 29 de agosto de 1825 y D.S. de 22 de Diciembre de 1825. Según esos
decretos, las tierras de los indígenas debían entregarse a sus propietarios y
las tierras comunales debían ser vendidas a los campesinos, con facilidades
de pago. Cuatro propósitos guiaban a estas medidas: 1).constituir la
propiedad privada campesina; 2).- suprimir la servidumbre; 3).- instituir el
salario, y 4).- abolir el tributo indígena. «El lado vulnerable de la política
agraria de Bolívar -dice Arturo Urquidi reside en el hecho do haber
propugnado la constitución de la propiedad privada campesina a base del
"repartimiento de las tierras de comunidad" y no mediante la fragmentación
de los latifundios constituidos desde la época colonial». (3) Poro los decretos
de Bolívar fueron pronto suspendidos en su ejecución por maniobras de la
clase terrateniente y so pretexto de que "los prefectos de los departamentos
informen el número de ellos (de los indígenas) y la porción de los terrenos
sobrantes, para que según su localidad se modifique y asigne lo que a cada
uno se le conceptúo necesario” (Ley de 20-9-1826).
El D.S. do 2 de Julio de 1829, del gobierno del Mariscal Andrés de Santa
Cruz, repuso la servidumbre de manera oficial y durante el gobierno del
general José Ballivián los comunarios indígenas originarios fueron declarados
simples enfiteutas. La hacienda se convirtió prácticamente en una
"encomienda", porque al lado de sus tierras, que eran las mejores, las tierras
de las comunidades ocupaban lugares estériles o inaccesibles, y el indio fue
reducido a categoría de siervo. El Estado adjudicaba sus tierras baldías a
quienes tenían poder económico o político.
Esta situación prevaleció con algunas variantes hasta la reforma agraria de
1953, que modificó sustancialmento la materia.
2.- LA REFORMA AGRARIA
Como se ha visto, la tenencia y. posesión de la tierra ha sido, desde antiguo,
una de las mayores causas de injusticia y desigualdad social, y, por
consiguiente, fuente de graves conflictos a través de la historia. Una
preocupación antigua ha sido, por esto, la de la reforma agraria, para
distribuir equitativamente las tierras y hacerlas producir con eficiencia en
beneficio de todos y no sólo de algunos propietarios que, mediante el
latifundio, vivían del trabajo ajeno en detrimento de la sociedad.
El pensamiento social de la Iglesia Católica es claro sobre el particular. El
Concilio Vaticano II reflexionaba así.
«En muchas regiones económicamente menos desarrolladas existen
posesiones rurales amplias y aun extensísimas mediocremente cultivadas o
reservadas sin cultivo para especular con ellas, mientras la mayoría de la
población carece de tierras o posee sólo parcelas irrisorias y, por otra parte,
el incremento de la producción agraria presenta caracteres de máxima
urgencia. No raras veces los braceros o los arrendatarios de alguna parte de
esas posesiones reciben un salario o beneficio indigno del hombre, carecen
de alojamiento decente y son explotados por los intermediarios; viven en la
más absoluta inseguridad y es tal su situación de inferioridad personal, que
apenas tienen ocasión de actuar libre y responsablemente, de promover su
nivel de vida y de participar en la vida social y política».
"Se impone, pues, reformas que tengan por fin, según los casos, el
incremento de las remuneraciones, la mejora de las condiciones laborales,
el aumento de la seguridad en el empleo, el estimulo para la iniciativa en el
trabajo; más todavía, el reparto de las propiedades insuficientemente
cultivadas, a favor de quienes sean capaces de hacerlas valer. En este
último caso debe asegurárseles los elementos y servicios indispensables, en
particular los medios de educación y las posibilidades que ofrece una sana
ordenación de tipo cooperativo».
"La reforma agraria -decía Paulo VI- está destinada a desempeñar un papel
de capital importancia para la eliminación del hambre y de la pobreza rural
en el mundo". Juan Pablo II, por su parte, recomendaba: "En el estado actual
de las cosas, dentro de cada país tiene que preverse una reforma agraria
que implique una reorganización de la propiedad de la tierra y la asignación
de suelo productivo a los labradores de forma estable y con disfrute directo».
(4)
Las Naciones Unidas han definido la reforma agraria como "un programa
integrado de medidas para eliminar los obstáculos al desarrollo económico
y social que provienen de los defectos de la estructura agraria". Se entiende
por estructura agraria "el conjunto complejo e interdependiente de
relaciones (en el sector agrícola) entre la estructura de tenencia, de
producción y de servicios auxiliares”. Entre estos tres elementos de la
estructura agraria, el meollo de la reforma radica en el cambio de la
estructura de tenencia de la tierra; pero ningún programa de reforma será
completo sin reformas integradas en los tres sectores. ("Progress in Land
Reform: Fifth Report, United Nations publication N° 70", pp. 30-32,1970).
Para Antonio García, experto en la materia:
"Desde cualquier ángulo de enfoque, la reforma agraria es una operación
estratégica de innovación profunda o de sustitución radical de la estructura
latifundista; de lo contrario, carecería de sentido y de objeto. Los tipos de
pequeñas reformas agrarias -de carácter simplemente ejemplar o de
alcances estrictamente paliativos- desordenan la antigua estructura sin
crear las fuerzas generadoras de una nueva dinámica económica y social”.
(5)
Según Galbraith, citado por García de un libro de Myrdal, "una reforma
agraria es un paso revolucionario: transmite el poder, la propiedad y la
condición social”.
El economista agrícola Edmundo Flores (citado por García) distingue tres
tipos de reformas:
1. Reformas agrarias para países altamente industrializados, en los que
ocurre, como en Italia, que el sector industrializado financia la reforma
dentro del marco de las políticas de desarrollo de las regiones atrasadas; o,
como en Japón, que la reforma es un método político impuesto por una
potencia victoriosa y enderezado a desarticular o desmontar al antiguo y
agresivo sistema de poder.
2. Reformas agrarias para países que tienen acceso al ahorro y a los
subsidios o la ayuda exterior de la potencia hegemónica, como en los casos
de Taiwan y Puerto Rico; se incluye dentro de esta categoría los países
atrasados que no tienen grandes problemas de balanza de pagos, ni de
recursos presupuestarios de financiamiento, ni de presión campesina sobre
la tierra, como en el caso, bastante excepcional, de Venezuela.
3. Reformas agrarias para países atrasados que sufren grave escasez de
capital, como México, Bolivia y la mayor parte de los países
hispanoamericanos”.
3.- LA REFORMA AGRARIA EN BOLIVIA
Partiendo de la premisa de que la tierra en manos de la clase feudal es un
instrumento de especulación y de explotación del hombre por el hombre
antes que un medio de producción, la Ley de Reforma Agraria de 2 de
Agosto de 1953 hizo una redistribución de la propiedad agraria, basándose
en tres principios generalmente admitidos: 1).- la tierra es de quien la trabaja;
2).- debe cumplir una función social; y 3).- se reconoce la propiedad privada
sobre la misma.
Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.- (L.S.N.R.A.) Es la N“ 1715, de
18 de octubre de 1996. El Titulo I determina su objeto, garantiza la propiedad
agraria privada, el solar campesino, la pequeña propiedad, las propiedades
comunitarias, cooperativas y otras; los derechos de los pueblos y
comunidades indígenas y originarias sobre sus tierras comunitarias de origen
o sea el “territorio indígena” según lo define la parte II del Convenio 169 de
la OIT, ratificado por Ley N° 1257 de 11 de julio de' 1991. La mediana'
propiedad y la empresa agropecuaria son protegidas “en tanto cumplan
una función conómicosocial y no sean abandonadas”. El solar campesino,
la pequeña propiedad y los inmuebles de propiedad de comunidades
campesinas, pueblos y comunidades indígenas y originarios, no pagan el
impuesto sobre la propiedad inmueble agraria.
El Título II contienool marco institucional: otorga a] presidente de la república
la autoridad máxima del S.N.R.A. (conc. 172.27 y 404 CPE.), y señala sus
atribuciones, así como las del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio
Ambiente, de la Comisión Agraria Nacional, de las Comisiones Agrarias
Departamentales, del Instituto Nacional de Reforma Agraria, de la
Judicatura agraria, compuesta por el Tribunal Agrario Nacional y los
juzgados agrarios.
El Título III se refiere a la propiedad agraria y a la distribución de tierras.
Clasifica la propiedad en: solar campesino, pequeña propiedad, mediana
propiedad, empresa agropecuaria, tierras comunitarias de origen y
propiedades comunitarias y define sus características y extensión. El Título IV
regula la reversión y expropiación de tierras, y considera causal de la primera
el abandono de las mismas, que se presume cuando no se paga impuestos
por dos o más gestiones consecutivas. La expropiación procede según los
arts. 399.11 y 401.11 de la CPE. Son causas de utilidad pública el
reagrupamiento y la redistribución de la tierra, la conservación y protección
de la biodiversidad y la realización de obras de interés público. El Título VI
trata de los procedimientos agrarios, cuyos principios generales enumera el
Cap. I. Las decisiones de la judicatura agraria son irrevisables por la justicia
ordinaria (art. 77). Los trabajadores del campo quedan incorporados al
ámbito de la Ley General del Trabajo.
4. - COMUNIDADES INDÍGENAS
Con sentido práctico -dice Urquidi- los españoles admitieron la reali-dad
social pre-existente e institucionalizaron los ayllus o comunidades indígenas,
agrupándolos en las llamadas reducciones o “pueblos de indios”, que
llegaron a ser dueños de las tierras que ocupaban, “refundiendo los
derechos de posesión y de propiedad a diferencia de los ayllus incaicos que
ejercían una mera posesión sobre ellas”. (6)
Durante la república esta propiedad fue a menudo despojada por
autoridades y terratenientes, como ocurrió con la Ley de 5 octubre de 1874,
llamada de ex-vinculación y de revisita de tierras de origen, que a título de
fiscalización dispuso el empadronamiento general y declaró el derecho de
propiedad absoluto de los indígenas sobre sus tierras, así las tuviesen como
originarios, forasteros, etc., pudiendo venderlas, enajenarlas y gravarlas en
cualquier forma. Dicha ley desconoció la existencia legal de las
comunidades y su propiedad, que quedó convertida en propiedad privada
individual según el modelo liberal vigente entonces, y sujeta a los contratos
de orden civil que sirvieron de instrumento “legal” de despojo en favor de
terratenientes y autoridades. Por esto el art. 42 de la L.R.A. dispone que “las
tierras usurpadas a las comunidades indígenas desde el l5 de Enero de 1900,
les serán restituidas, cuando prueben su derecho, de acuerdo al reglamento
especial”. El D.L. N2 03732 de 19 de Mayo de 1954, señala el procedimiento
y las condiciones de esta restitución, “sin indemnización”.
La Constitución de 1938 introdujo dos medidas de importancia en esta
materia: dio a la propiedad privada una función social, haciéndola
depender de ésta para su garantía, y reconoció lá existencia legal de las
comunidades indígenas (art. 168); dispisiciones que se han mantenido en las
Constituciones subsiguientes y en la actual.
En 1990 hizo crisis el problema de los pueblos indígenas del Oriente de Bolivia,
a los cuales se les negaba tierras y otros recursos para subsistir, y se los dejaba
librados a la voluntad de los terratenientes, ganaderos, madereros y
narcotraficantes, algunos de los cuales se apoderan de sus tierras y
desconocen sus más elementales derechos, {i)
5. - OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
a) Clasificación.- (Art. 394) La propiedad agraria individual se clasifica en
pequeña, mediana y empresarial, según la superficie, producción y criterios
de desarrollo. Sus características y extensiones se regularán por ley. La
pequeña propiedad es indivisible, es patrimonio familiar inembargable y no
está sujeta al pago de impuestos.

El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o

colectiva que comprende el territorio indígena originario campesino, las
comunidades interculturales y las comunidades campesinas. Es indivisible,
imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible y no está sujeta al
pago de impuestos.
b) Trabajo y función social.- (Art. 397). El trabajo es la "fuente
fundamental" para la adquisición y conservación de la propiedad agraria,
que debo cumplir con la función social o la función económico-social. La
primera se entiende como el aprovechamiento sustentable de la tierra; la
segunda, como "el empleo sustentable de la tierra en el desarrollo de
actividades productivas".
c) Mercado y dotación.- (Arts. 395 y 396). El Estado regulará el mercado
de tierras, evitando su acumulación y su división en superficies mayores o
menores "a las reconocidas por ley". Los extranjeros no pueden adquirir
tierras del Estado bajo ningún título.
Las tierras fiscales serán dotadas a indígenas originario campesinos que no
las posean o las posean insuficientemente. Se prohíbe las dotaciones dobles,
así como la compra- venta, permuta y donación y la obtención de renta
fundiaria por el uso especulativo de las tierras de dotación.
d) Latifundio.- (Art. 398). Se prohíbe el latifundio, que es la tierra
improductiva, que no cumple una función económico-social; que aplica la
servidumbre, la semi- esclavitud o la esclavitud, y que sobrepasa la superficie
máxima zonificada . establecida en la ley, que en ningún caso podrá ser
mayor a cinco mil hectáreas.
e) Territorio indígena originario campesino.- (Art. 403). Se reconoce la
integridad del territorio indígena originario campesino, que incluye el
derecho a la tierra, el uso y el aprovechamiento “exclusivo” de los recursos
naturales renovables; la consulta previa e informada y la participación en
los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables. Este
territorio puede estar compuesto por comunidades y comprende áreas de
producción, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales.
í) Expropiación y reversión.- (Arts. 389.11 y 401). La expropiación de tierras
procede por causa de necesidad y utilidad pública, prerio pago de una
indemnización justa. Sin expropiabas asimismo las superficies excedentes
que cumplen la función económico-social.
Los latifundios y las tierras que no cumplen la función económico-social serán
revertidos al "dominio y propiedad del pueblo boliviano".
6.-EL SERVICIO BOLIVLANO DE LA REFORMA AGRARIA (SBRA)
Según el art. 404, el SBRA, cuya máxima autoridad es el presidente del
Estado, debe planificar, ejecutar y consolidar el proceso de reforma agraria.
Su jurisdicción es nacional.
NOTAS
(1) Citado por MALDONADO, Abraham, en "Derecho Agrario”, edit. e
Imp. Nacional, La Paz, 1956,pág25.
(2) Ob. cit pág. 232.
(3) URQUIDI, Arturo, "El Feudalismo en América y la Reforma Agraria
Boliviana". Imp.
Universitaria, Cochabamba, 1966, pág 208.
(4) Juan Pablo II.- Discurso a los participantes en la Conferencia Mundial
para la Reforma Agraria y el Desarrollo Rural.- 14-7-1979.- Cit. en el
diario "PRESENCIA JUVENIL”, La Paz, 13-12-90.
(5) GARCIA, Antonio.- “Sociología de la Reforma Agraria en América
Latina”. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1973, pág. 76.
(6) Ibídem.
(7) En agosto de 1990 cientos de indígenas realizaron la "Marcha por el
Territorio y la Dignidad” desde Trinidad a La Paz, donde el gobierno les
prometió resolver sus problemas materiales y culturales.
(8) Estas disposiciones, incluidas en la última reforma de la Constitución,
significan un avance a tono con otras legislaciones sudamericanas
que hace años reconocen los derechos de los pueblos indígenas. En
las reformas que el autor de este libro propuso hace varios años, figura
un capítulo especial sobre esta materia (Ver el plan de reformas
contenido en la Segunda Edición de la C.P.E., comentada y
concordada por el autor, Edit. “Los Amigos del Libro”, 1992, (pág. 43-
44.)
(9) Según una noticia publicada en “PRESENCIA”, de La Paz, el 31-5-82,
en el área rural del departamento de Chuquisaca hay un 71% de
analfabetos. El mismo diario (17-2-91) da cuenta de que un estudio
socioeconómico del Instituto Nacional de Estudios Sociales y
Capacitación (INESC) afirma que "los campesinos bolivianos son los
más pobres del mundo”, pues el ingreso por persona en el campo no
llega a doscientos setenta bolivianos al año (ochenta dólares).

CAPÍTULO XXVI
RECURSOS NATURALES

1.- DISPOSICIONES GENERALES

El título II de la Parte Cuarta, con ocho capítulos, trata sobre los recursos
naturales, que define como "todos los elementos y fuerzas físicas susceptibles
de aprovechamiento"; tales son los minerales, hidrocarburos, el agua, el aire,
el suelo y subsuelo, los bosques, la biodiversidad y el espectro
electromagnético, que son "de propiedad y dominio directo, indivisible e
imprescriptible del pueblo boliviano", y cuya administración corresponde al
Estado, que asume el control y la dirección sobre su exploración,
explotación, transporte y comercialización.
La explotación de los recursos naturales en determinado territorio se somete
a consulta previa de la población afectada, que será convocada e
informada sobre el particular. El pueblo boliviano será el beneficiario de la
explotación de estos recursos, (arts. 348 a 358).
2.- HIDROCARBUROS
El Estado define la política dé hidrocarburos, garantizando su consumo
interno. Los departamentos productores percibirán una regalía del once por
ciento (11 %) de lo que producen. Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos
(YPFB) es el "brazo operativo del Estado" en esta materia; es una empresa
autárquica de derecho público, con autonomía de gestión administrativa,
técnica y autonómica, que actúa bajo la tuición del Ministerio del ramo y
que no puede transferir sus derechos y obligaciones en ninguna forma,
directa ni indirecta, expresa o tácita. Podrá, sin embargo, suscribir contratos
con empresas públicas, privadas y mixtas, bolivianas o extranjeras, para que
en su nombre y representación realicen determinadas actividades de la
'cadena productiva, a cambio de una retribución o pago por sus servicios,
Los contratos sobre exploración y explotación deben tener autorización
previa de la ALP. (Arts. 359 a 368).
3. - MINERÍA Y METALURGIA
El Estado es "responsable de las riquezas mineralógicas que se encuentren
en el suelo y el subsuelo, cualquiera sea su origen"; otorgará derechos en
toda la cadena productiva mediante contratos con personas individuales y
colectivas, que deben cumplir una función económico-social. Las áreas de
explotación materia de estos contratos son intransferibles, inembargables e
intransmisibles por sucesión hereditaria. Los recursos minerales no metálicos
existentes en los salares, salmueras, evaporíticos, azufres y otros, tienen
carácter estratégico para el país. (Arts. 369 a 372).
4.- RECURSOS HÍDRICOS
"El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida”. El Estado
proveerá su uso y acceso sobre la base de principios de solidaridad,
complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.
Los recursos hídricos no son objeto de apropiación privada ni de
concesiones; están sujetos a un régimen de licencias, registros y
autorizaciones, según ley.
Las aguas fósiles, glaciares, humedales, subterráneas, minerales, medicinales
y otras "son prioritarias para el Estado", que debe garantizar su conservación,
protección y uso sustentable. Las aguas de los ríos, lagos y lagunas son
recursos estratégicos por la variedad de recursos que contienen. El Estado
resguardará las aguas fronterizas y transfronterizas (Arts. 373 a 377).
5.- BIODIVERSIDAD
Los recursos naturales renovables se aprovecharán de manera sustentable
para garantizar el equilibrio eco lógico. Las especies nativas animales y
vegetales son patrimonio natural que debe ser conservado, El Estado
protegerá los recursos genéticos y microorganismos que hay en los
ecosistemas del territorio, y.dispondrá restricciones totales o parciales,
permanentes o temporales, sobre la extracción de recursos de la
biodiversidad (Arts. 380 a 383). 6.- RECURSOS FORESTALES
Los bosques naturales y los suelos forestales "son de carácter estratégico
para el desarrollo del pueblo boliviano". El Estado reconocerá derechos de
aprovechamiento forestal a favor de comunidades y de operadores
particulares. Las comunidades indígena originario campesinas situadas
dentro de las áreas forestales tendrán derecho exclusivo a su
aprovechamiento y gestión, de acuerdo a ley.
La conversión de uso de tierras boscosas para usos agropecuarios u otros
está permitida solamente en los espacios legalmente asignados para ello.
Las contravenciones a esta norma serán punibles y obligarán a la reparación
de daños y perjuicios. (Arts. 386 a 389).
7.-AMAZONIA
Este territorio comprende todo el departamento de Pando, la provincia
lturralde del departamento de La Paz y las provincias Vaca Diez y Ballivián
del departamento del Beni. Es "un espacio estratégico de especial
protección para el desarrollo integral del país" por su elevada sensibilidad
ambiental, biodiversidad, recursos hídricos y ecoregiones.
El Estado prestará atención "prioritaria" al desarrollo integral sustentable de
la amazonia, al turismo, ecoturismo y otras empresas regionales. Se
reconoce el valor histórico, cultural y económico de la siringa y la castaña,
"símbolos de la amazonia boliviana". (Arts. 390 a 392).

CAPÍTULO XXVII
RÉGIMEN FAMILIAR

1.- LA FAMILIA
a) Concepto y funciones.- La familia es la institución que sirve de base a
la formación de la sociedad. Su origen es biológico, pero sus funciones
abarcan también los conceptos social y cultural, donde el hombre no podría
desenvolverse si no contara con la formación básica y con el apoyo moral
que le presta su familia.
b) Funciones biológicas.- Estas aseguran la perpetuación de la especie,
la supervivencia de los hijos y la asistencia económica y moral imprescindible
para aquéllos. Se ha señalado que el hombre es el más desvalido de los
animales desde su nacimiento y durante gran parte de su infancia.
Contrariamente a lo que ocurre con casi todos los animales inferiores, que
pueden alimentarse por si mismos en cuanto nacen, el niño no se emancipa
biológicamente sino después de varios años, requiriendo de la atención
constante e inmediata de su madre y de su familia.
c) Funciones culturales.- La familia interviene decisivamente, durante los
primeros años, en la formación del carácter y en el desarrollo de la
personalidad del individuó al transmitir la herencia cultural formada por
afectos, costumbres, sentimientos y tradiciones. En el seno de la familia el
niño da los primeros pasos y aprende las primeras letras, iniciándose el
proceso de socialización que lo incorpora después a la vida en sociedad.
Los estudios de psicología de la infancia han
demostrado que los niños educados por nodrizas, sin amor materno, sufren
retraso en su peso y en su crecimiento, alterándose su desarrollo intelectual,
social y moral y elevándose las tasas de morbilidad y mortalidad infantil. Se
ha demostrado también la relación que existe entre los desequilibrios
causados en la infancia por una familia desorganizada y la delincuencia
juvenil.
d) Importancia.- La filosofía individualista propagada por la Revolución
Francesa, que tanta influencia tuvo en las instituciones jurídicas y
económicas del siglo XIX, no era la más adecuada para el fortalecimiento
de los lazos familiares, y este peligro pareció acentuarse cuando, después
de la Revolución Rusa, los códigos soviéticos de 1918 y 1926 reconocieron el
matrimonio de hecho, el divorcio y el aborto. Sin embargo, en la
Constitución de 1936 la URSS, prohibió el aborto, reglamentó el divorcio y
exaltó la maternidad, la paternidad, la familia y el matrimonio.
La familia, que hasta la Primera Guerra Mundial era materia del Derecho
Civil, considerándosele una institución privada, fue incorporada al Derecho
Público y colocada bajo la protección del Estado a partir de la Constitución
de Weimar (1919). Francia promulgó su Código de Familia en 1939, régimen
que fue reforzado en la legislación posterior. La gran mayoría de las
Constituciones publicadas a partir de 1945 dan un lugar prominente al
Derecho de Familia. Tres aspectos, en esta materia, son comunes a las
nuevas Constituciones: 1) la familia y el matrimonio, fundamentos de la
sociedad, están bajo la protección del Estado; 2) los derechos de la familia
están legislados y garantizados; y 3) el Estado protege por igual a la
maternidad, lá infancia y la vejez.
Nuestra Constitución de 1938 incluyó por primera vez una sección relativa a
la familia, declarando que ésta, el matrimonio y la infancia quedaban bajo
la protección del Estado (art. 131), precepto contenido ahora en el art. 62
de la Constitución vigente y en el art. 4 del Código de Familia El art. 5 de este
último aclara que esta materia es de orden público y que las leyes
pertinentes no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo
pena de nulidad, salvo los casos expresamente permitidos por ley. na
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene los
siguientes preceptos:
“Art, VI.- Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella”.
“Art. VIl.- Toda mujer en estada de gravidez o en época de lactancia, así
como todo niño tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre dice:
“Art. 16.-1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia; y disfrutar de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en su art. 17,
lo que sigue:
“Protección a la familia,
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas
para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten
al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3.
El matrimonio. no puede, celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo En caso de disolución, se adoptará disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se
ocupa también de la materia en su artículo 10, que dice:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el
libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se debe adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón
de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en
trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se
corra el riesgo de perjudicar su desarrollonormal, será sancionado por la ley.
Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los
cuales quede prohibido y sancionado por ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil”.
El art. 53 de la Constitución soviética de 7 de Octubre de 1977 declaraba:
“La familia se encuentra bajo el amparo del Estado; El matrimonio descansa
en el acuerdo voluntario de la mujer y el hombre. En las relaciones familiares
existe absoluta igualdad de derechos entre los cónyuges”.
La Constitución de la República Popular China de 1982 dispone en su art. 49:
“El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia están bajo la
protección del Estado.-Marido y mujer deben practicar la planificación
familiar- Los padres tienen el deber de criar y educar a sus hijos menores, y
éstos, cuando son adultos, tienen el deber de sostener y asistir a su padres.
Se prohibe violar la libertad del matrimonio, así como el maltrato a los viejos,
mujeres y niños”. 2.- EL MATRIMONIO
lista palabra proviene de las voces latinas, matris y munium, que significan
“oficio u obligación de madre”. Es la unión de dos personas de sexo distinto
que se propone constituir una familia mediante la procreación, el
mantenimiento y la educación de los hijos, a quienes quedan vinculados
directamente a través de la sangre, del afecto y del dorocho.
El matrimonio es una de las qiás antiguas instituciones humanas, nacida de
la necesidad natural de unirse que tienen el hombre y la mujer para cumplir
sus funciones biológicas, materiales y espirituales. Como institución religiosa,
aparece en el primer capitulodol Génesis (27 y 28), donde se dice que Dios
creó al hombre a su imagen, varón y hembra, bondicióndoles con estas
palabras: “Creced y multiplicaos".
Durante toda la Edad Media sólo existía el matrimonio religioso que la Iglesia
sigue considerando como un sacramento en nuestros días. A partir del siglo
XVI comenzó a manifestarse el poder civil y después de la Revolución
Francesa fue incorporándose el matrimonio como un contrato civil en
algunas legislaciones, manteniéndose en otras como un sacramento. Así, el
art. 99 de nuestro antiguo Código Civil vigente en esta materia hasta la Ley
del Matrimonio Civil de 11 de Octubre de 1911, decía: “Estando en la
república elevado el matrimonio a la dignidad de sacramento, las
formalidades necesarias para su celebración serán las mismas que el
Concilio de Trento y la Iglesia tienen designadas”.
El matrimonio civil fue introducido en Bolivia por la mencionada Ley de 1911,
cuyos artículos l2 y 22. disponen: “La ley sólo reconoce el matrimonio civil.
Después de celebrado el matrimonio civil podrá realizarse el canónico o
religioso, pero no surtirá efectos legales sino el civil. El matrimonio religioso
sólo se efectuará en vista del certificado que acredite haberse realizado el
civil”.
Consecuente con este pensamiento, el Código de Familia contiene las
siguientes disposiciones sobre el matrimonio:
“Art. 41.- (Matrimonio civil). La ley sólo reconoce el matrimonio civil que debo
celebrarse con los requisitos y formalidades prescritos en el presente título”.
“Art. 42.- (Matrimonio religioso). El matrimonio religioso es independiente del
civil y puede celebrarse libremente de acuerdo a la creencia de los
contrayentes; pero sólo tendrá, validez legal y producirá efectos jurídicos el
matrimonio civil”.
“Art. 43.- (Matrimonio religioso con efectos civiles). No obstante, el -
matrimonio religioso será válido y surtirá efectos jurídicos cuando se lo realice
en lugares apartados de los centros poblados donde no existo o no se hallen
provistas las oficialías del registro civil, siempre que concurran los requisitos
previstos por el Capítulo II del presente título y se lo inscriba en el registro civil
más próximo debiendo el celebrante enviar para este fin al oficial del registro
civil el acta de celebración y demás constancias bajo su exclusiva
responsabilidad y sujeto a las sanciones que se establecerán en su caso, sin
perjuicio de que puedan hacerlo los contrayentes o sus sucesores”.
En el derecho comparado existen los siguientes sistemas respecto al
matrimonio: 1) el obligatorio, que sólo reconoce efectos legales al
matrimonio civil, y no al religioso, como ocurre en Suiza y en Francia, y como
ocurría en España desde 1932 a 1939; 2) el facultativo, según el cual surten
efectos legales tanto el matrimonio civil como el religioso, criterio adoptado
en los países anglo-sajones; y 3).el subsidiario, para quiénes no pueden
realizar el matrimonio civil, como lo prevé el transcrito art. 43 del Código de
Familia Boliviano.
3. - LA UNIÓN CONYUGAL LIBRE O DE HECHO
Además del connubium o justa nuptia, que era el matrimonio legitimo
reservado a los ciudadanos, existía en Roma el concubinatus, una unión de
categoría inferior a aquélla, más duradera que cualquier otra relación ilícita,
por la cual un romano se ligaba sin pacto especial a una mujer de otra
condición o indigna de ser su esposa por ser manumitida o de baja
extracción.
La ley Julia de Adulteris castigaba toda otra unión ilícita que no fuese el
concubinatus. Este no producía al comienzo ningún efecto legal y la mujer
no se colocaba en la condición ni en el rango social del marido. Los hijos
seguían la condición de la madre y no estaban bajo la potestad paterna. El
Código Napoleón, que en esta materia siguió los preceptos canónicos que
sólo reconocen el matrimonio religioso- ignoró totalmente las uniones de
hecho, como lo hizo nuestro antiguo Código Civil, inspirado en aquél. La
revolución bolchevique de 1917 transformó el derecho de familia, y por
ende, la institución del matrimonio, a la que primero dio un carácter civil
reconociendo después el matrimonio de hecho. En su obra “Principios de
Derecho Soviético”, Horacio de Castro dice que “se entiende que unión de
hecho es la vida habitual en común de dos personas de distinto sexo, de
modo tan especial que no quepa duda sobre la existencia de lazos íntimos
de unión”, (i)
Las uniones de hecho fueron legalizadas en Bolivia por primera vez en la
Constitución de 1945, cuyo art. 131, segundo párrafo decía: “Se reconoce el
matrimonio de hecho en las uniones concubinarias, con sólo el transcurso de
dos años de vida en común, verificada por todos los medios de prueba o el
nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para
contraer enlace”. La Constitución vigente dispone, al respecto, en su art.
63.11: “Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad
y singularidad y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin
impedimento legal producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes, como
en lo que respecta a las hijas o hijos adoptivos o nacidos de aquéllas".
En concordancia con el precepto constitucional transcrito, los art. 158 y 159
del Código de Familia dicen lo siguiente:
“Art. 158.- (unión conyugal libre). Se entiende haber unión conyugal libre o
de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y
hacen vida en común en forma estable y singular, con la concurrencia de
los requisitos establecidos por los artículos 44 y 46 al 50.
Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las
particularidades de cada caso”.
“Artículo 159.- (regla general) Las uniones conyugales libres o de hecho que
sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en
las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden
aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del
matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las
reglas particulares que se dan a continuación”.
El Código de Familia ha avanzado más en esta materia, y toma en cuenta
las formas pre-matrimoniales indígenas como el tantanacu o sirvinacu, en el
art. 160 que dice:
“Art. 160.- (Formas pre-matrimoniales indígenas y otras uniones de hecho).
Quedan comprendidas en las anteriores determinaciones las formas
prematrimoniales indígenas como el “tantanacu” o “sirvinicu”, las uniones
de hecho de los aborígenes y otras mantenidas en los centros urbanos,
industriales y rurales.
Se tendrán en cuenta los usos y hábitos locales y regionales siempre que no
sean contrarios a la organización de la familia establecida por el presente
Código o que no afecten de otra manera al orden público y a las buenas
costumbres”.
Los arts. 171 y 172 del mismo Código se refieren a las uniones sucesivas e
irregulares de hecho en estos términos:
“Art. 171.- (Uniones sucesivas). Cuando hay uniones libres sucesivas y
singulares, se puede determinar el periodo.de duración de cada una de
ellas y atribuírseles los efectos que les corresponden”.
“Art. 172,- (Uniones irregulares). No producen los efectos anteriormente
reconocidos, las uniones inestables y plurales, así como las que no reúnen los
requisitos prevenidos por los arts. 44 y 46 al 50 del presente Código, aunque
sean estables y singulares.
Sin embargo, en este último caso pueden ser invocados dichos efectos por
los convivientes cuando ambos estuvieron de buena fe, y aun por uno de
ellos, si sólo hubo buena fe de su parte, pero no del otro.
Queda siempre a salvo el derecho de los hijos. (2)
4.- MATRIMONIO ENTRE HOMOSEXUALES
A pesar de la oposición militante de la Iglesia Católica y de sectores
conservadores de la sociedad, aumenta cada año el número de países que
otorgan reconocimiento legal a las uniones entre personas del mismo sexo,
con iguales efectos a los que produce el matrimonio entre un hombre y una
mujer, incluyendo, en muchos casos el derecho a adoptar hijos y a transmitir
herencia por parte de las parejas homosexuales.
El primer país en reconocer dichas uniones fue Holanda, en el 2.001; le
siguieron Bélgica (2.003), España y Canadá (2.005), Sudáfrica (2.006),
Noruega, Suecia y el distrito Federal de México, (Ciudad de México), el 2.009,
Portugal, Islandia y Argentina (2.010). En Estados Unidos de América sois
estados reconocen esas uniones: Massachussols, (2,004),
Connectitud (2.008), Iowa y Vermont (2.009), New Hampshire y Washington
D.C. (2.010). Otros países han reconocido estos matrimonios con el nombre
de uniones civiles, entre ellos Alemania, Australia, Austria, Dinamarca,
Finlandia, Francia, Reino Unido y Suiza.
Los partidarios de estos matrimonios arguyen que se trata de una cuestión
de derechos humanos, del principio de igualdad ante la ley y del derecho
a unirse con independencia de su orientación sexual. En esa forma se
inscribe la Declaración aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 18 de diciembre de 2.008, que exhorta a poner fin a las violaciones
de los derechos humanos fundadas en la orientación sexual y la identidad
de género; violaciones que en muchos países musulmanes llegan a la
aplicación de la pena de muerte. La Declaración expresa la alarma de los
firmantes (66 Estados miembros) por la violencia, acoso, discriminación,
exclusión y prejuicio en razón de la orientación sexual de las personas.
5. - CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS CONYUGES
De acuerdo al Derecho Romano, la mujer casada estaba bajo la potestad
del marido y seguía la condición de éste en cuanto a los derechos y
obligaciones emergentes del matrimonio. El Código Napoleón se inspiró en
el derecho romano y nuestro viejo Código Civil se basaba en aquél, de
manera que sus artículos 130 y siguientes disponían la obediencia de la mujer
al marido; su obligación de seguirle adonde “él juzgue conveniente residir”;
la necesidad de pedirle licencia para comparecer en juicio, y de obtener su
consentimiento o ratificación posterior por escrito para dar, enajenar,
hipotecar y adquirir por título gratuito u oneroso cualquier bien. En caso de
impedimento o ausencia del marido, o de'haber sido éste condenado a una
pena aflictiva o infamante...”, la mujer sólo podía contratar y comparecer
enjuicio previa autorización del juez.
Esta manifiesta desigualdad en la situación jurídica de los cónyuges era un
resabio de las leyes y costumbres de la antigüedad y de la Edad Media, que
se arrastró en la mayoría de las legislaciones hasta después de la Primera
Guerra Mundial, pese a que la Revolución Francesa había proclamado que
“los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, y que la
ley “debe ser la misma para todos, sea que proteja o que .castigue” (arts.
l2y 65 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano), Con
la introducción del constitucionalismo social por obra de la sacudida
estructural que produjeron la Primera. Guerra Mundial y las Revoluciones
mexicana y rusa, so impuso en la mayoría de las legislaciones el principio de
la igualdad jurídica de los cónyuges, incorporado en nuestra Constitución
de 1945 (art. 131) y recogido en el art. 62 de la Const. vigente. El art. 3 del
Código de Familia advierte que “los miembros de la familia gozan de trato
jurídico igualitario y compatible con la dignidad humana, dentro de las
jerarquías que impone la organización familiar”. El art. 96 agrega que “los
esposos tienen, en interés de la comunidad familiar y de acuerdo a la
condición personal de cada uno, derechos y deberes iguales en la dirección
y el manejo de los asuntos del matrimonio, así como en la crianza y
educación de los hijos”.
6. - CONDICIÓN DE LA MUJER CASADA EN OTROS PAISES
Pese a la legislación que proclama la igualdad de derechos entre el hombre
y la mujer, ésta sigue siendo discriminada, de manera general, en la mayoría
de los países, en cuanto concierne a salarios, empleo y acceso a la función
pública. Su condición jurídica en el matrimonio es manifiestamente inferior a
la de su cónyuge en varios países, como veremos a continuación:
Las japonesas están entre las mujeres con mejor educación en el mundo y
su condición jurídica en el hogar está al mismo nivel que la de sus maridos,
según lo indica al art. 24 de la Constitución de ese país de 1947: “El
matrimonio se basará únicamente en el consentimiento mutuo de los
cónyuges de ambos sexos, y se mantendrá gracias la cooperación mutua
del marido y la mujer con derechos iguáles para ambos... En lo que respecta
a la elección de cónyuge, a los derechos de propiedad, a la herencia, a la
elección de domicilio, al divorcio y demás materias relativas al matrimonio y
a la familia, las leyes que se promulguen se basarán en la dignidad del
individuo y en la esencial igualdad entre los sexos”.
Sin embargo de esto, en los hechos se considera a las japonesas como
ciudadanas de segunda clase en su país, pues “los valores tradicionales no
favorecen su independencia de criterio ni de palabra, y las desmoralizan si
tratan de escalar en la jerarquía política o de negocios”. (3) Secularmente,
esposas e hijos obedecían ciegamente al padre.
En los países dominados por el Islam la condición jurídica de la esposa es
claramente inferior a la de su marido, porque según el Corán los hombres
son superiores debido a su mayor fuerzafísica; pueden tener hasta cuatro
esposas, y éstas un solo marido; y el testimonio déla mujer vale la mitad que
el de el hombre.
Una resolución de la Corte Suprema de Egipto desconoció en 1985 una ley
de 1979 que autorizaba a la mujer a divorciarse cuando su marido tomaba
una segunda esposa. El gobierno de Sudán no deja salir del país a mujeres
que no viajan acompañadas por su marido, padre o hermano, a menos que
tengan permiso escrito de éstos. El Código de Familia de Argelia concede al
marido el derecho a divorciarse por cualquier motivo y a echar a su mujer
del hogar. El Frente de Salvación Islámica de este país (fundamentalistas),
que ganó las elecciones locales en junio de 1990, trata de obtener una ley
que prohiba a las mujeres trabajar fuera del hogar. (4) El movimiento
llamado Walihabiyah, fundado en el siglo XVIII, que gobierna en Arabia
Saudita y es popular en Afganistán, prohíbe a las mujeres conducir vehículos
y viajar solas, y las mantiene con el rostro velado de por vida.
Un antiguo sistema de dotes y de matrimonios arreglados es fuente de
injusticias y de crímenes en India, donde las familias de las novias deben
aportar regalos y dinero en cantidades que varían según el status social del
novio. Cuando esto no ocurre, el marido suele asesinar a su mujer para volver
a casarse y obtener otra dote.
En 1989 se informó de 110 asesinatos por esta causa en Dchli, y el problema
se acentúa -dice- por la codicia que provoca la sociedad consumista. (5)
En Israel hay miles de mujeres conocidas como las agunot (ancladas), que
viven durante años separadas de sus maridos, pero sin poder divorciarse,
porque conforme a la ley religiosa hebrea requieren del consentimiento
marital para hacerlo, y muchos esposos se niegan a darlo. En varios países
de Asia, (China, Corea, India) particularmente en zonas rurales, se desalienta
el alumbramiento de niñas, recurriéndose al aborto y al infanticidio directo
o indirecto, de suerte que en algunas zonas los hombres no hallan novias
porque las mujeres son muy pocas, en relación de 10 a 1 con los hombres.
(6)
7. - SITUACIÓN DE LOS HIJOS
Debido a que en el Derecho Romano y en el Canónico sólo se reconocía
legalmente el connubio o justa nuptia y el matrimonio religioso, se instituyó
una distinción inveterada entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos, que se
prolongó en la mayoría de las legislaciones civiles hasta el siglo XX. En nuestro
viejo Código Civil, por ejemplo, los hijos ilegítimos eran adulterinos,
incestuosos y sacrilegos, y los hijos naturales no tenían iguales derechos que
los legítimos.
Fue a partir de la Constitución de 1938 que se puso término en Bolivia a esta
injusta desigualdad, declarándose entonces que “la ley no reconoce
desigualdades entre los hijos; todos tienen los mismos derechos” (art. 132). El
art. 62 de la Constitución vigente prescribe que todos los miembros de la
familia tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades. Este
precepto concuerda con el art. 173 del Código de Familia.
Los arts. 249 y 250 del Código de familia disponen que el hijo menor de edad
se halla sometido a la autoridad de sus padres hasta que llega a su
mayoridad o se emancipa, y que no puede ser separado de éstos sino por
causa legitima. Además, el art. 251 dice que, durante el matrimonio, la
autoridad sobre los hijos comunes se ejerce por ambos padres.
En los casos de separación de los 'cónyuges -dispone el art. 145 CF- la
situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e
interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebraren o las
proposiciones que hicieren los padres -dice el mismo artículo- pueden
aceptarse por la autoridad judicial, siempre que consulten dicho interés.
(Concordante con el art. 145 de Código de Familia).
8. - DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD
El art. 65 dice que "la presunción de filiación se hará valer por indicación de
la madre o del padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario
de quien niegue la. filiación". Se trata de una presunción juris - tantum que
favorece a los hijos y que puede conducir a la investigación de la
paternidad.
Esta previsión fue introducida-por primera vez en la Constitución de 1945,
cuyo artículo 182 decía: “Es permitida la investigación de la paternidad
conforme a la ley”.
Sin embargo, este precepto quedó en el papel durante muchos años
porque la ley reglamentaria sólo fue sancionada el 15 de Enero de 1962, y,
entretanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia era uniforme
en sentido de declarar la improcedencia de las demandas en esta materia
por falta de la ley reglamentaria mencionada.
El Código de Familia vigente contiene las siguientes disposiciones:
“Art. 185.- (Negación del hijo nacido antes de los 180 días del matrimonio). El
marido puede negar al hijo nacido antes de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio, salvo que haya conocido el
embarazo de la mujer o que de otra manera lo haya admitido como suyo”.
“Art. 187.- (Desconocimiento de paternidad). El marido puede desconocer
al hijo concebido durante el matrimonio demostrando por todos los medios
de prueba que no puede ser el padre del mismo.
Sin embargo, el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido-
por fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido.
La sola declaración de la mujer no excluye la paternidad”, -
“Art. 206.- (Declaración judicial de paternidad). Si no hay reconocimiento ni
posesión de estado, puede demandarse el establecimiento de la filiación
por declaración judicial de paternidad.
La acción solo procede en vida del pretendido padre y corresponde al hijo
o a quien lo represente y a sus herederos, conforme a las previsiones del
artículo 191, pudiendo también intervenir el organismo administrativo
protector de menores. Sin embargo, el hijo postumo o el que por ignorancia,
engaño o por causa de fuerza mayor, no hubiese reclamado
oportunamente su filiación, podrá dirigir su acción contra los herederos del
pretendido padre, siempre que no hayan transcurrido dos años desde la
muerte de éste último.
La demanda se interpone ante el juez de partido familiar del domicilio del
demandado y se la tramita en la vía ordinaria de hecho.
La improcedencia de la acción puede plantearse como excepción de
previo y especial pronunciamiento que se resolverá mediante auto
motivado".
“Art. 207.- (Prueba de paternidad). La paternidad puede declararse con
auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla
con certeza.
En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de
tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en
personas, hechos, tiempos y lugares. Las declaraciones se recibirán en la
forma prevista por el artículo 392 del Proc. Civil, bajo la responsabilidad del
juez y del fiscal”.
“Art. 211.- (Reparación a la madre). Fuera de ello, la madre puede obtener
se le repare el daño material y moral que haya sufrido efectivamente”. El
art. 212 dispone que la maternidad se establece en cualquier tiempo por
todos los medios de prueba.
9. - EL PATRIMONIO FAMILIAR
Con la potestad que tradicionalmente ejercía el marido en el matrimonio en
virtud de la desigualdad jurídica de los cónyuges, el
antiguo Código Civil Boliviano le confiaba la administración de la sociedad
conyugal y le autorizaba a enajenar los bienes gananciales aun sin
consentimiento de la mujer. Esta administraba solamente los bienes
patrimoniales,
Al proclamarse la igualdad jurídica de los cónyuges en la Constitución de
1945, desapareció este régimen de administración unilateral del patrimonio
familiar y se dispone que “las leyes determinarán el patrimonio familiar
inembargable e inenajenable...” (art. 133).
El Código de Familia prescribe en su art. 30 que “el patrimonio familiar se
constituye por resolución judicial y a pedido de uno o más miembros de la
familia. El establecido por leyes especiales se rige por lo que éstas disponen”.
El art. 31 habla de su objeto y composición. (Dice que se concede en
proporción a las necesidades de la familia). El art. 32 le da su carácter
inalienable e inembargable. El art. 34 aclara que “la administración del
patrimonio familiar corresponde a ambos cónyuges o a sólo uno de ellos si
el otro falta o se halla impedido, o bien al padre o a la madre beneficiarios
o al que lo hace constituir sólo para sus hijos. En defecto de padres, la
administración puede confiarse al tutor”. En cuanto a los bienes comunes de
la sociedad conyugal (art. 111), son administrados por ambos cónyuges, al
tenor del art. 114, que agrega: “Los actos de administración de uno de los
cónyuges que se justifiquen por las cargas de la comunidad se presume que
cuentan con el asentimiento del otro y surten efectos con relación a él. Si los
actos no se justifican por las cargas de la comunidad, sólo obligan
personalmente al cónyuge que los realizó, siempre que el acreedor haya
conocido y debido conocer su carácter injustificado, con arreglo a las
circunstancias.
En caso de ausencia, incapacidad o impedimento de uno de los cónyuges,
la administración corresponde al otro solo”.
El art. 116 aclara que la disposición de los bienes comunes (venta, empeño,
hipoteca u otro gravamen) requiere del consentimiento expreso de ambos
cónyuges; y que todo acto unilateral de disposición o gravamen de dichos
bienes pueden anularse a demanda del otro.
10.- PROTECCIÓN DE LA INFANCIA
El art. 199 de la Const. manda “que el estado protegerá la salud física,
mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y
a la educación”.
El Código del Niño, Niña y Adolescente (Ley N9 2026 de 27 de octubre . de
1999), declara en su artículo 1ro. que “el presente código establece y regula
el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la
sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de
asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social
en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia”.
El Libro Primero detalla los derechos y deberes fundamentales de los
menores, desde el artículo 13 al 157. Regula el derecho a, la familia, la familia
sustituía, la tutela, la adopción nacional e internacional, el derecho a la
educación, la cultura y el esparcimiento y la protección en el trabajo.
El Título II, Capítulo II, Sección II del Libro Segundo crea las Defensorías de la
Niñez y de la Adolescencia como servicios municipales gratuitos de
protección y defensa sociojurídica. El Libro Tercero instituye la jurisdicción y
los procedimientos a cargo de los jueces de la Niñez y de la Adolescencia,
en las capitales de departamento y en las provincias respectivas.
NOTAS
(1) Citado por TRIGO, Ciro Félix, Ob. cit. p. 735
(2) El cantón Glaris del este de Suiza legalizó el concubinato en Mayo de
1985, mediante una asamblea realizada en la plaza pública por unos
7.500 ciudadanos que votaron con la mano levantada,
procedimiento tradicional en las elecciones de dicho cantón, que
 también se utiliza en otros tres cantones de la Confederación
Helvética. (Despacho de EFE, fechado en Ginebra, Suiza, el S-5-85y
publicado en "LOS TIEMPOS’’, de Cochabamba, al día siguiente).
(3) TIME, Internacional, 3-12-90.- (Traducción del autor).
(i) lbídem
(5) lbídem
(6) lbídem.

CAPÍTULO XXVIII
RÉGIMEN MUNICIPAL

1.- CONCEPTO
Así como la familia es la base de la sociedad, el municipio es el origen del
Estado moderno, al que antecede políticamente, pues constituye la unidad
político-administrativa más simple y es la célula estatal básica. El Artículo 3ro.
de la Ley de Municipalidades (NQ 2028, de 28 de octubre de 1999) dice:
“I. Municipio es la unidad territorial, política y administativamente
organizada, en la jurisdicción y con los habitantes de la Sección de
Provincia, base del ordenamiento territorial del Estado unitario y
democrático boliviano.
III. La Municipalidad es la entidad autónoma de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio que representa institucionalmente
al Municipio, forma parte del Estado y contribuye a la realización de sus
fines”.
Otras definiciones dicen:
“Es el núcleo social de la vida humana total, determinado o definido
naturalmente por las necesidades.de la vecindad”.- Adolfo Posada, (i)'
“La comunidad autónoma de personas asociadas por vínculos de
tradición, localidad y trabajo, dentro del territorio de un Estado, dirigida por
la autoridad que ella misma ha elegido para alcanzar los fines que le son
inherentesMario Alzamora Valdez. (2)
“Municipio es la reunión de familias que forman un conjunto social con
relaciones morales y materiales, debidamente organizadas”.- José Carrasco.
(3)
Municipalidad es el .'ente , que administra los bienes comunales y presta
servicios públicos. Municipio es el conjunto de esos bienes y servicios.
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) En general.- Los orígenes del municipio se remontan a las épocas
primitivas de la familia humana. Viene de épocas muy remotas y tiene su
fundamento sociológico en las relaciones que engéndrala vecindad. La
diferencia entre la tribu y la sociedad constituida está en que en la primera
la autoridad residía en el poder de la comunidad, que es como decir
municipal; mientras que en la segunda hay ya un poder central.
Sin embargo, el municipio como una institución organizada no apareció sino
mucho tiempo después. En Grecia no existe, por ejemplo, como lo
conocemos ahora, porque ta polis es ciudad y Estado al mismo tiempo, ni
en la civitas romana, similar a la polis. Sin embargo, aquí existen los aediles,
funcionarios ayudantes de los tribunos, que se encargaban de labores de
Policía y de conservación de los edificios públicos de la ciudad.
En la Edad Media, cuando comienza a declinar el feudalismo aparecen las
comunas que son el antecedente más cercano de los municipios.- actuales.
La vida giraba en tomo al castillo feudal, y cuando los señores del Medioevo
fueron empobreciéndose como resultado de las guerras que libraban entre
ellos y con los reyes, exigían mayores tributos de sus súbditos. Muchos de
éstos se habían liberado de la servidumbre de la gleba y ejercían artes y
oficios en los castillos, consiguiendo poseer algunos recursos con los que
pagaban sus contribuciones al señor, a condición de que éste les permitiera
fundar villas (burgos) fuera de loscastillos, donde pudieran organizar sus
trabajos con relativa independencia. Los artesanos, reunidos en gremios y
corporaciones, organizaron sus gobiernos locales para satisfacer las
necesidades emergentes de la vecindad. En España se opera un proceso
similar, y bajo la influencia de los árabes que dominan la península aparece
el funcionario Alcalde.
En los tiempos pre-coloniales existían en esta parte de América los ayllus,
tanto entre los aymaras como entre los keshuas. Se agrupaban en caseríos
o aldeas, donde realizaban asambleas (“ulakjas”) bajo la dirección de los
consejos de ancianos que se ocupaban de las necesidades de la
comunidad.
Durante la Colonia, los fundadores de villas y ciudades en América se
organizaban en cabildos, que, como en España, se ocupaban de las
relaciones de vecindad. Cada cabildo tenía uno o dos alcaldes, y el
“cabildo abierto” convocaba a los vecinos notables para resolver
problemas de importancia. Más tarde, estos “cabildos abiertos” asumieron
un carácter revolucionario y encendieron la chispa que propagó la lucha
por la independencia en América.
b) En liolivia.- En la Constitución Bolivariana no se contemplaba el municipio,
ni tampoco en la que sobre ese texto se aprobó en 1826. Sus funciones
fueron atribuidas a los intendentes de Policía. Esta institución aparece por
primera vez en la Constitución de 1839, para ser suprimida en la de 1843 y
restablecida definitivamente en la de 1851,
En un comienzo, las funciones municipales eran muy amplias: “promover la
agricultura, el comercio y la industria en general”, además de satisfacer las
necesidades de la comunidad.
Según la Constitución de 1880, en las capitales de Departamento había
Concejos Municipales; en las de provincia y en los puertos, Juntas
Municipales; y en los cantones, Agentes Municipales.
La primera Ley Orgánica de Municipalidades, de 21 de Noviembre de 1887,
disponía que los miembros de los Consejos y Juntas Municipales se eligiesen
por voto directo y secreto. Los agentes cantonales eran nombrados por las
municipalidades.
Durante muchos años, los cargos de Concejales municipales no eran
rentados, sino ad-honores, hasta que el D.S. de 14 de Agosto de 1936
(gobierno de Toro) instituyó las alcaldías municipales unipersonales y
rentadas, con el argumento de que la organización anterior no respondía a
sus. propósitos. Ese decreto dividió, las funciones municipales en un
departamento ejecutivo, a cargo de los alcaldes, y en otro consultivo,
formado en base a la representación funcional con delegados de las
Cámara de Comercio e Industria, de la Federación Obrera, de la Asociación
de Abogados, Cuerpo de Ingenieros, Médicos, Juntas
Vecinales, etc.
La Constitución de 1938 confirmó la existencia de Alcaldes rentados,
asistidos por un Concejo Deliberante, en reemplazo del Consultivo. Los
primeros eran designados por el Presidente de la República y los segundos
por el voto popular.
3. - RÉGIMEN MUNICIPAL VIGENTE
a) Autonomía.- El art. 283 de la CPE declara que el gobierno comunal es
autónomo (conc. con art. 4 de la L.M.). Como veremos luego, hay una
preocupación general en la mayoría de las Constituciones de América por
dar a los gobiernos locales la autonomía que reclaman los pueblos y que los
gobiernos centrales regatean. Los Congresos Panamericanos de Municipios
les han reconocido su calidad de “órganos de la soberanía del pueblo y de
la nación”..., particularmente el Cuarto Congreso, celebrado en
Montevideo, Uruguay, en 1953.
La Constitución brasileña vigente (1988) se refiere en sus arts. 29 al 31 a los
municipios, otorgándoles, entre otras atribuciones, las de legislar sobre
asuntos de interés local; instituir y recaudar impuestos, invertirlos, con la
obligación de rendir cuentas; prestar servicios públicos; mantener
programas de educación y de salud, etc. Son fiscalizados por el poder
legislativo municipal (Concejo) y por los controles internos del poder
ejecutivo municipal (alcaldía), con el auxilio de los tribunales de cuentas
(Cóntralorías) de los estados y de los municipios. Encontramos aquí los
caracteres de la autonomía: potestades de legislarse y administrarse, de
recaudar e invertir los impuestos municipales, con controles internos (no
ajenos a los municipios), y sin estar sometidos a la tutela administrativa del
gobierno federal (central) ni de los gobiernos estaduales.
Salvador Dana Montado concibe la autonomía como “la facultad'de
organizarse dentro de las condiciones de la ley fundamental o Poder
Constituyente, de darse sus instituciones o poder legislativo y de gobernarse
con ellos, con prescindencia de todo otro poder”. (El subrayado es nuestro).
éP Este es el criterio que hemos sostenido en la cátedra y en nuestros libros
de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional. Pero no todos los
autores tienen el mismo concepto; algunos utilizan el término sin precisión ni
rigor, dando lugar a que se confunda autonomía con autarquía. Zuccherino,
por ejemplo, distingue autonomía municipal absoluta y relativa, opinando
que la primera se presenta en cuatro planos 1).- institucional, lo cual supone
el efectivo ejercicio del Poder Constituyente de tercer grado o municipal,
facultad que lo permite el dictado de su propia carta orgánica municipal,
en dejfinitiva, la autonomía institucional supone la presencia de los famosos
municipios de convención o carta-; 2).- político; 3).- económico financiero;
y 4).administrativo-funcional. La relativa -dice- no corresponde al aspecto
institucional, sino los otros tres.fsj Para nosotros es claro que un régimen que
no tiene la potestad de legislarse no es autónomo, puesto que el vocablo,
como es sabido, viene de nomos, que en griego significa ley, norma.
El art. 168 de la Constitución de Venezuela (1.999) declara que “los
Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización
nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites
de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende; 1. la
elección de sus autoridades. 2. La gestión de las materias de su
competencia. 3. La^creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.
Agrega el artículo que “los actos de los Municipios no podrán ser
impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la
Constitución y la Ley”.
No dice nada sobre la facultad de legislarse que supone la autonomía.
La Constitución de Perú (1993) dice que “las municipalidades son los órganos
del gobierno local. Tienen autonomía, política y administrativa en los asuntos
de su competencia “ (art. 191).
La Constitución de Ecuador de 1998 dispone en su artículo 228: -
“Los gobiernos seccionales autónomos serán ejercidos por los consejos
provinciales, los concejos municipales, las juntas parroquiales y los
organismos que determinan la ley...
Los gobierno provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y en uso de
su facultad-legislativa podrán >dictar ordenanzas, crear, modificar y
suprimir-tasas y contribuciones especiales de mejoras”.
El art. 207 de la C.P.E. de Panamá (1972) establece que “el municipio es la
organización política autónoma de la comunidad establecida en un
distrito”. El art. 214 confiere a los ciudadanos “el derecho de iniciativa y de
referéndum en los asuntos atribuidos a los consejos” (municipales). Con estas
dos instituciones de la democracia semidirecta (iniciativa popular y
referéndum) se refuerza el concepto de autonomía de los municipios, y se
da participación activa a los ciudadanos en las decisiones de orden político,
jurídico y social de sus comunidades, lo que es una función básica de los
municipios. -
Las citas precedentes demuestran que la autonomía municipal está
reconocida de manera más o menos explícita en todas las Constituciones
de América.
b) Formación de sus órganos.- El art. 283 dice que el gobierno municipal
autónomo consta de un Concejo Municipal deliberante, fiscalizador y
legislador y de un órgano ejecutivo presidido por el Alcalde. Los miembros
del Concejo Municipal son elegidos por sufragio universal. Las naciones y
pueblos indígena originario campesinos pueden elegir a sus representantes
ante el Concejo en forma directa, mediante sus normas y procedimientos
propios y según la Carta
Orgánica Municipal. La ley determinará los "criterios generales" para la
elección y el número de concejales municipales, (art. 284).
Radio Urbano.- La Ley de Participación Popular determina que la jurisdicción
del radio urbano es la sección de provincia. Lo mismo dice el artículos 6 de
la L.M.
El art. 57 dice que la propiedad inmueble urbano no está sujeta a reversión.
Patrimonio Municipal.- El artículo 84 de la Ley de Municipalidades dice:
“Los bienes municipales se clasifican en:
a. -Bienes de dominio público
b. -Bienes sujetos al régimen jurídico privado, y
c. - Bienes de régimen mancomunado”.
Los artículo 85 y 86 mencionan los bienes de dominio público y los de
patrimonio institucional. El artículo 89 se refiere a los bienes sujetos a régimen
privado; el 93, a los bienes de régimen mancomunado, y el 95 a los bienes
del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico de la Nación. Son bienes
patrimoniales, o de régimen privado, los activos de las empresas municipales
y las inversiones financieras en acciones, bonos y otros títulos y valores
similares. Son de régimen mancomunado los provenientes del interés de dos
o más gobiernos municipales y otras entidades de derecho público o
privado producto de su hacienda.
1 ios ingresos municipales son de carácter tributario y no tributario (art. 100);
tributario son los impuestos, tasas y patentes (art. 101). No tributario los que
provienen de concesiones y actos jurídicos realizados con los bienes
municiples; de venta o alquileres de bienes municipales; de donaciones,
legados, multas, sanciones y operaciones de crédito público (art. 102)
La Ley de Reforma Tributaria N2 843, de 20 de Mayo de 1986, delimitó los
dominios tributarios de los gobiernos central y municipales, reconociendo a
éstos como dominio tributario exclusivo las patentes, tasas de servicios
públicos municipales, contribuciones para obras públicas municipales e
impuestos sobre hechos generados no gravados por tributos creados por el
gobierno central; y como dominio tributario de coparticipación, las
participaciones que la ley les reconoce (art. 95).
Para contratar empréstitos, las Municipalidades requieren la autorización la
ALP (art. 158.1.10)
4. - CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES MUNICIPALES
Estas se clasifican en dos grandes áreas: de policía y de servicios públicos.
a) Funciones de policía.- “En un principio -dice Bielsa- el poder de policía
comunal consiste en la atribución de dictar las pertinentes ordenanzas,
reglamento y decretos (jusedicendi) y de ejecutar sus decisiones (jusagendi),
pues se trata de actos administrativos “ejecutorios” por excelencia. (6)
Las funciones de policía municipales tienen por objeto precautelar la moral
pública, las buenas costumbres, la salud del pueblo y la higiene; controlar
los precios y reprimir la especulación; vigilar el cumplimiento de las normas
sobre edificaciones y urbanismo y aplicar las ordenanzas municipales.
Para José Cretella Júnior, poder de policía es “la facultad discrecional del
poder público de limitar la libertad individual en pro de los intereses
colectivos”.
Algunos tratadistas asignan diferentes significados a los términos policía y
poder de policía; el primero se refiere a una función de vigilancia y control
del orden público y social, mientras que el segundo entraña la facultad de
legislar sobre la materia. La palabra policía se originó en Francia, a comienzo
del siglo XV, en las ordenanzas reales de 1425, y la expresión poder de policía
fue empleada por vez primera por el presidente de la Corte Suprema de
Justicia de Estados
Unidos de América, John Marshall en el caso judicial “Brown v. Estado de
Maryland”, resuelto en 1827.(7)
El poder de policía tiene entre sus funciones ejecutar las limitaciones a los
derechos individuales estudiados en la.parte primera, en beneficio
colectivo; mediante la policía de tránsito reglamenta y restringe la libertad
de locomoción; limita la libertad de reunión, (al reglamentar el juego y los
espectáculos públicos etc.). .
El Capítulo II del Título I de la Ley de Municipalidades establece la jurisdicción
y competencia del Gobierno Municipal, que divide en las siguientes
materias:
I. De Desarrollo Humano Sostenible;
II. De Infraestructura;
III. De Administración y finanzas;
IV. De Defensa del Consumidor (que son, propiamente las funciones de
Policía Municipal);
V. Servicios; y
VI. Otros
Los servicios públicos son otorgados en concesión o prestados directamente
conforme al Plan de Desarrollo Municipal.
La municipalización de los servicios se justifica en los casos en que los mismos
son utilizados directamente por toda la población urbana y suburbana, no
pudiendo prescindir de ellos cada día. La municipalización ofrece las
siguiente ventajas: se puede rebajar los precios o tasas porque la
Municipalidad los presta al costo, más un pequeño recargo en concepto de
gastos generales, eliminándose el lucro de los particulares o intermediarios.
Además se asegura la regularidad y continuidad en su prestación puesto
que no están sujetos a los intereses de las particulares, casi siempre
fluctuantes. Entre sus desventajas se señalan la ineficiencia que, en cierto
modo, es una característica generalizada en las administración pública de
los países atrasados. .
5.- GOBIERNO LOCAL CON PARTICIPACIÓN
Por su naturaleza, el gobierno municipal debe desempeñarse en contacto
directo con el pueblo y sus instituciones, a través de diferentes forma de
participación.
a) Cabildos abiertos.- O sesiones públicas de los concejos municipales
donde los vecinos pueden concurrir a formular preguntas, emitir opiniones,
quejas y proposiciones, todo conforme a un reglamento detallado. Los
concejos deben convocar para estas reuniones a las organizaciones cívicas,
laborales, gremiales, sociales, culturales, deportivas, comunitarias, etc. para
dar una amplia base a dichos cabildos.
b) Iniciativa popular.- Los vecinos pueden presentar a los concejos
municipales proyectos de ordenanzas o solicitar la abrogación de otras que
estimen perjudiciales a sus intereses comunes.(art. -11.11.1)
Estas dos formas de participación están previstas en la Ley Orgánica del
Régimen Municipal de Venezuela, de 1978 (arts. 147 y ss).
c) Referéndum.- Que es la consulta que se plantea al electorado sobre
materias legislativas y de administración municipal, como ocurre en Irlanda,
Alemania, Francia, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Suiza, Panamá y
Uruguay!
En Bolivia la Ley del Referéndum, No. 2769 de 6 de julio de 2.004 prevé el
referendo municipal en su art. 2, que puede ser convocado por iniciativa
popular del 10% de inscritos en el padrón electoral de la sección municipal.
Los referendums son facultativos cuando proceden a iniciativa de las
autoridades y de los ciudadanos; obligatorios cuando conciernen por
ejemplo a asuntos financieros, tributarios y de presupuesto, en caso de que
los gastos o contribuciones excedan de cierto límite.
En Chile existe el Consejo de Desarrollo Comunal, presidido por el Alcalde e
integrado por representantes de organizaciones comunitarias de carácter
territorial y funcional y de actividades relevantes, “para hacer efectiva la
participación de la comunidad en el progreso económico, social y cultural
de la comuna”, (arts. 109 y 110 de la Constitución),
6.- PARTICIPACIÓN POPULAR. (Ley No. 1551 de 20-4-94)
El Título II, capítulo único de esta ley, delimita la jurisdicción territorial de los
gobiernos municipales, amplía sus competencias e incrementa sus recursos,
transfiriéndoles a título gratuito la infraestructura física de los servicios de
educación, salud, cultura, deportes, caminos vecinales, micro- riego, con la
obligación de administrarla, mantenerla y renovarla. El art. 14 amplía todas
las competencias municipales al ámbito rural de su jurisdicción territorial. El
art. 17 dispone que los agentes municipales cantonales y subalcaldes deben
apoyar a las Organizaciones Territoriales de Base, que según el art. 32 son los
sujetos de ¡a participación popular (comunidades campesinas, pueblos
indígenas y juntas vecinales). En esta forma, se vincula directamente a los
gobiernos municipales con este proceso, llamado a “articular a las
comunidades indígenas, campesinas y urbanas, en la vida jurídica, política
y económica del país”, para hacer “una más justa distribución y mejor
administración de los recursos públicos” y “para perfeccionar la democracia
representativa El Título VI, Capítulo único de la L.M. se refiere al control social
y participación popular, concordante con la Ley N21551.
7.- DERECHO MUNICIPAL
Los pequeños vecindarios de los primeros tiempos se hantransformado en las
urbes gigantescas de nuestros días, con el cúmulo de necesidades y de
problemas que engendran las relaciones de convivencia en ciudades
superpobladas como las actuales. Es natural que las Municipalidades
requieran de un orden normativo especial para reglar estas relaciones, lo
que ha venido en llamarse “Dereeho Municipal”, nueva disciplina que es
objeto de estudio especializado.
Podemos decir que un antecedente en esta materia son los Fueros
Municipales españoles durante la Edad Media, siglos VIH al XIV, conjunto de
leyes civiles, políticas, penales, administrativas y económicas que los
monarcas concedían a las ciudades, villas y pueblos con motivo del
fraccionamiento nacional que produjo la invasión árabe. Los fueros de
Castilla, de Toledo, de León y otros son ejemplos de esta legislación.
Alzamora define el Derecho Municipal como “una rama de derecho público
que trata de los preceptos jurídicos que rigen la estructura y los fines de esa
forma de sociedad humana que se denomina municipio, de los órganos que
lo gobiernan, de los poderes que le corresponden y de las atribuciones que
ejercen para realizar los servicios públicos que demanda el bienestar
común”.
Es ya antigua la polémica entre quienes reconocen autonomía científica al
Derecho Municipal y quienes se la niegan. Entre estos últimos están Bielsa y
Greca, el primero de los cuales sostenía que el Derecho Municipal no trata
de normas específicas que formen un derecho autónomo, sino de principios
generales. Dana Montaño, por el contrario, piensa que esta rama tiene
como objeto él estudio del gobierno municipal, que es diferente al gobierno
y administración del Estado. Korn Villafañe tiene la misma opinión, y el primer
Seminario Interamericano de Estudios Municipales (Sao Paulo, Brasil,
noviembre de 1958) reconoció “la autonomía científica del Derecho
Municipal” y recomendó la creación de la cátedra en las Universidades para
la enseñanza de esta disciplina, cátedra que existe desde hace años: en la
Habana (1906); en Madrid (1910); en Lima (1962); y en varias universidades
argentinas. (8).
NOTAS
(1) Citado por TRIGO, Ciro Félix, Ob. cit. p. 694.
(2) DERECHO MUNICIPAL. EDDILI, Lima, 1985, pág. 9.
(3) Ob. cit., Tomo TV, pág. 318.
(4) ZUCHERINO, Ricardo Miguel- “Teoría y práctica del Derecho
Municipal’’.- Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 108.
(5) Ibídem, pág. 28.
(6) “Derecho Administrativo".-6a Ed.-'La Ley", Buenos Aires, 1964.- Tomo 1,
p. 453.
(7) ZUCHERINO, R.M. - Ob. cit. pp. 27Í280.
(8) ALZAMORA VALDEZ, Mario,- Ob. cit, pág. 13.
CAPÍTULO XXIX
RÉGIMEN DE LAS FUERZAS ARMADAS

1.- ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) En general.- Uno de los elementos del Estado es el poder, que, según
hemos visto, se asienta en el Derecho y recurre a la fuerza en caso necesario,
en ejercicio del imperio ó soberanía interior. La expresión material de la
fuerza pública radica en dos instituciones: las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional.
En las sociedades comunitarias primitivas, el poder residía prácticamente en
toda la comunidad, y no había un sector o institución a los cuales se confíase
el manejo de las armas o el uso de la fuerza pública. Cuando las sociedades
crecieron y apareció la división del trabajo, nacieron el ejército y la Policía,
que son contemporáneos del Estado.
No puede precisarse la fecha de nacimiento del ejército; pero se supone
que apareció simultáneamente con las luchas que por tierras cultivables y
por agua libraban las ciudades-Estado en Mesopotamia y en Egipto,
cuando surgieron las primeras fortificaciones y aquéllas fueron
transformándose en reinos e imperios. Se dice, por ejemplo; que en la
primitiva historia de Mesopotamia y Egipto se distingue cuatro clases de
ejército: 1) la casta de guerreros que formaba la guardia personal del
autócrata; 2) las tropas provinciales, que servían en distritos fuera de la
capital bajo un gobernador real o gran príncipe; 3) los mercenarios, algunos
de Los cuales eran esclavos, como los nubios, y 4).- las levas de tropas entre
la población civil, que ejecutaban obras públicas y se agregaban en
tiempos de guerra a las tropas regulares.
Cuatro mil años antes de Cristo se encuentra entre los súmenos'las primeras
manifestaciones de un ejército organizado. En Babilonia, dos mil años antes
de Cristo el Código de Hammurabi consigna una descripción detallada de
reclutamiento militar. En la historia griega, la guerra era una ocupación
normal y periódica. Al desaparecer la era homérica con la guerra de Troya,
el héroe individual, cuyas proezas poblaban los campos de batalla, fue
reemplazado gradualmente por ejércitos organizados, reclutados cuando
era necesario entre los ciudadanos de la polis.
Durante la Edad Media el guerrero era permanente, aunque no el ejército,
porque después de ganar una batalla las tropas se disolvían y volvían a sus
hogares. El aumento de la población en las villas y, simultáneamente, de los
desocupados, revelaron la existencia de hombres dispuestos a ganarse la
vida arriesgando las suyas en los campos de batalla. Estos mercenarios, o
soldados, (del latín solidus, una moneda pesada con que se les pagaba) se
organizaban bajo la dirección de empresarios guerreros, los condottieri,
para luchar por las villas. Con esta división del trabajo, los burgueses podían
seguir dedicándose al comercio, a las finanzas, a la política y a los
refinamientos del placer.
Como los condottieri y sus subordinados se mostraron renuentes a
abandonar sus actividades después de las batallas, las ciudades italianas
recurrieron a varios expedientes, desde el veneno hasta el soborno, para
dispersar a los mercenarios. Pero en Francia el problema fue más difícil
después de la Guerra de los Cien Años con Inglaterra (1337-1453), cuando
una multitud de guerreros desocupados no recordaban la paz y no tenían
hogares adonde retornar. Cuéntase que un rico comerciante, Jacques
Coeur, aconsejó a Carlos VII escoger un pequeño grupo para dispersar al
resto por la fuerza una vez que hubieran recibido su paga. Así,
paradójicamente, al tratar dé impedir que los ejércitos se volvieran
permanentes, se formó el núcleo del primer ejército permanente.
Gustavo II Adolfo, rey de Suecia y campeón del. protestantismo,
considerado como el padre de la guerra moderna, fue el primero
enorganizar un ejército permanente en su país, alrededor de 1630. Su
ejemplo fue seguido luego en toda Europa.
La Revolución Francesa se proyectó al exterior bajo un nuevo concepto: la
nación en armas. En 1798 ocurrió uno de los mayores cambios
experimentados por el ejército: el soldado profesional fue suplantado por el
soldado-ciudadano, quien luchaba con un patriotismo y un entusiasmo
desconocidos para aquél. Las deserciones se volvieron raras y todo esto
explica el éxito fulminante de las campañas napoleónicas.
Por lo general, después de los mercenarios medievales y de las levas
napoleónicas, el ejército se organizó en todas partes sobre la base de
servicios personales, libremente prestados, sin imposición del Estado. Prusia
fue el primer Estado en implantar el Servicio Militar Obligatorio a mediados
del siglo XIX. La guerra franco-prusiana de 1870, en que las tropas prusianas
llegaron hasta París, probó la bondad del sistema y éste se generalizó,
aunque no se lo adopta actualmente en todos los países.
b) En Bolivia.- Al iniciarse la república, el ejército nacional se formó sobre la
base de las milicias populares que habían luchado en la Guerra do la
Independencia. El reclutamiento era voluntario, con excepción de las
“levas” o reclutamientos, forzosos que se practicaban entre los vagos y
malentretenidos, como un procedimiento correccional.
El Servicio Militar Obligatorio se implantó en Bolivia por Ley de 16 de Enero do
1907 y D.R. de 6 de Abril del mismo año.
2.- SU CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN
El art. 243 dice que las Fuerzas Armadas están constituidas por el Comando
en Jefe de las tres armas, por el Ejército, la Fuerza Aérea y la Fuerza Naval
cuyos efectivos sérán fijados por la ALP a proposición del Ejecutivo” (Conc.
art. 159-10). La Constitución de 1880 prescribía que estos efectivos debían
limitarse “a lo absolutamente necesario” para los requerimientos y según las
posibilidades económicas del país; previsión que ha desaparecido en las
Constituciones posteriores, pero que debiera
servir de guía siempre en esta materia, a fin de que las Fuerzas Armadas no
consuman más de lo que el país, racionalmente, puede gastar.
El art. 245 prescribe que “la organización de las Fuerzas Armadas descansa
en su jerarquía y disciplina. Es esencialmente obediente, no delibera y está
sujeta a las leyes y reglamento militares”. (1)
Esta disposición se explica por si misma, pues la jerarquía y disciplina son
esenciales para la existencia y funciones de esta institución, que, de otro
modo, no tendría razón de ser, El mismo artículo agrega que, en conjunto,
no realiza acción política alguna; “pero individualmente sus miembros gozan
y ejercen los derechos de ciudadanía en las condiciones establecidas por
ley”. Esta última disposición es consecuencia del sufragio universal instituido
por D.S. de 21 de Julio de 1952. Anteriormente no se reconocía derechos
políticos a los militares, ni siquiera individualmente considerados.
El art. 246 prescribe que las Fuerzas Armadas dependen del Presidente del
Estado, que según el art. 172.25 es su Capitán General. En lo administrativo
reciben órdenes por intermedio del ministro de Defensa, y en lo técnico del
Comendante en Jefe. En caso de guerra -prevé el mismo artículo- el
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas dirigirá las operaciones. Según
la Constitución de 1826, art. 83, atribución 10a., de-bía'elPresidente “mandar
los ejércitos de la república en paz y guerra, y en persona, cuando lo crea
conveniente”. Similar disposición contenían las Constituciones de
1831,1834,1839 y 1843. A partir de la Constitución de 1861 se le da solamente
el título de Capitán General.
Como hemos dicho en otra parte (ver Cap. XIII, punto 1.g, 2a parte), esa
disposición era un resabio de los regímenes autoritarios de la antigüedad y
de la Edad Media, cuando los teócratas orientales y los monarcas
absolutos.concentraban todos los poderes en su persona. Sabido es que los
teócratas eran emperadores, sumos sacerdotes y comandantes supremos a
la vez. Con el advenimiento del constitucionalismo moderno surgido de las
revoluciones norteamericana y francesa, el Estado de
Derecho reposa en la subordinación del poder militar a la autoridad civil. En
la república democrática y en la monarquía constitucional de nuestrosdías,
las funciones militares ocupan un lugar específico, separadas de otras
funciones, y están confiadas a especialistas en la materia. El Presidente, o el
primer ministro, que deben ser siempre mandatarios civiles, no tienen por qué
dominar el arte de la guerra, y, en consecuencia, no deben dirigir
personalmente las operaciones de la misma. (2)
El art. 247.I dispone que, por razones obvias', “ningún extranjero ejercerá
mando, ni empleo o cargo administrativo en las Fuerzas Armadas, sin previa
autorización del Capitán General” Las Constituciones anteriores a la de 1967
requerían que tal autorización proviniese del Congreso, lo que era más
racional. Agrega el mismo artículo que los cargos de Comandante en Jefe
de las Fuerzas Armadas, Jefe del Estado Mayor General, Comandantes y
Jefes de Estado Mayor de las tres fuerzas, Viceministro de Defensa Nacional,
jefes de las grandes unidades, deben ser ejercidos por bolivianos de
nacimiento (de origen, debiera decir) y reunir los requisitos que señala la ley.
Esta ley es la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de 30 de diciembre de
1992, No. 1405.
El art. 250 dice que los ascensos en las Fuerzas Armadas se otorgarán
conforme a la ley (la Ley Orgánica citada). Kecordemos que según el art.
172.19, corresponde al Presidente del Estado proponer al Senado, en su
carácter de Capitán General de las Fuerzas Armadas, y en casos de
vacancias, ascensos a los grados de General de Ejército, de Fuerza Aérea,
de División, de Brigada, a Contralmirante, Almirante y Vice-Almirante, con
informe de sus servicios y promociones.
3.- SUS FUNCIONES
a) Misión fundamental.- El art. 244 indica que la misión principal de las
Fuerzas Armadas es “defender y conservar la independencia', la seguridad
y estabilidad del Estado, el honor y soberanía nacionales; asegurar el imperio
de la Constitución Política; garantizar la estabilidad del gobierno legalmente
constituido....”
Vemos que esta misión es de la más alta importancia porque de la misma
depende la existencia del país como Estado soberano, su seguridad, la
estabilidad de las instituciones republicanas y el respeto al ordenamiento
jurídico nacional, indispensable este último para mantener un clima propicio
al desarrollo económico y social; Cuando las Fuerzas Armadas no cumplen
esta misión fundamental, o no la cumplen a cabalidad, sobreviene el
desorden interno, la subversión del Estado de Derecho y el predominio de
gobiernos de fuerza que tanto daño han hecho a la nación.
b) Cooperar al desarrollo integral del país.- La última parte del art. 244
dispone que las Fuerzas Armadas deben “participar en el desarrollo integral
del país”. Este precepto responde a una política aplicada desde comienzos
del siglo XX en países europeos y otros industrializados, en sentido de
aprovechar, en tiempos de paz, los recursos, la organización y la disciplina
de los ejércitos para realizar labores de desarrollo económico y social que
contribuyan efectivamente a elevar el nivel de vida de la población, con
cuyos recursos se mantiene la institución. En efecto, puesto que las Fuerzas
Armadas consumen una parte importante del Presupuesto Nacional, se
justifica que en los tiempos de paz cooperen sus efectivos y sus bienes al
desarrollo del país, y no que se dediquen simplemente a tareas castrenses,
que no necesitan ser descuidadas para acometer las otras labores.
Esta previsión fue incluida a partir de la Constitución de 1938 y en las
siguientes, en las que se señalaba que el ejército debía cooperar en obras
de vialidad, comunicaciones y de colonización. Esta es una función muy
importante que cumplen las Fuerzas Armadas mediante el establecimiento
y administración de fábricas, empresas industriales y estratégicas, obras de
colonización, etc. Al respecto, desde hace varios años funciona con este
propósito la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA),
y Acción Cívica de las Fuerzas Armadas, que según la Ley
Orgánica debe realizar obras viales, caminos, vías férreas, labores
agropecuarias, hidráulicas, educacionales, de colonización, transportes,
salubridad, desarrollo comunal, etc.
El art. 112 del D.S. 22407, de 11 de Enero de 1990, en concordancia con la
disposición constitucional citada establece que: “Las Fuerzas Armadas de la
Nación participarán activamente en la realización de obras de
infraestructura social y productiva, tales como la construcción de caminos,
escuelas, postas sanitarias, captación de agua potable, alfabetización,
forestación, preservación ecológica, formación de mano de obra y otras,
particularmente en las zonas fronterizas”. '.
4. - CONSEJO SUPREMO DE DEFENSA NACIONAL
El art. 248 dispone que el Consejo Supremo de Defensa será presidido por el
Capitán General de las Fuerzas Armadas. Según la Ley Orgánica, este
Consejo se ocupa de la defensa integral del país en todos sus aspectos, así
como de planear, desarrollar y ejecutar el plan de guerra. Está compuesto
por el Presidente, Vice-presidente y ministros de Estado; los presidentes de las
Comisiones de Relaciones Exteriores de las Cámaras Legislativas; el
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, los Comandantes de Fuerza
y el Secretario General Permanente, cuya oficina abarca la totalidad de las
actividades del Estado y depende directamente del Presidente del Estado.
5.-MILITARISMO
Este término fue usado por primera vez en Francia en 1860; pero, en los
hechos, el militarismo ha existido desde las épocas antiguas. Esparta fue una
sociedad militarista, como lo fue el Tercer Reich de Hitler, porque allí
dominaban las concepciones militares sobre cualesquiera consideraciones
políticas, sociales o económicas de la vida.
El militarismo es una deformación de la función militar que se produce como
resultado de la preponderancia absoluta del poder militar en la sociedad,
Se asienta en un espíritu tradicionalista y autoritario propio de una sociedad
feudal, y no de una sociedad dinámica moderna. Por su propia naturaleza
de depositario de la fuerza material y de encargado de hacer la guerra, el
poder militar es proclive al militarismo por su inclinación natural a acrecentar
su dominio dentro del país, como paso previo a su enfrentamiento potencial
con otros poderes militares del extranjero. Por esto, con la excepción de un
puñado de países (Suiza, Costa Rica, los Estados escandinavos y Nórdicos),
el militarismo existe en todas partes en mayor o menor grado. Pero es en los
países atrasados donde constituye un mal endémico que impide por la
violencia y la corrupción el progreso de los pueblos. En estos países el
militarismo es consecuencia del sub-desarrollo material y mental. Por el
primero, las estructuras políticas y sociales son muy débiles y están
dominadas por el único “factor real de poder” material, que es el aparato
militar. El subdesarrollo mental hace que los depositarios de la fuerza se
sientan en todo momento poseedores de la razón y dueños de la verdad, y
autorizados por ello a barrer con todo lo que se oponga a su predominio.
Hay que hacer notar que en esta carrera los militares no andan solos:
disponen del apoyo material y moral de amplios sectores de la población
civil, desde los grandes empresarios y muchos políticos profesionales hasta
los grupos para-militares, especialmente entrenados para el efecto. Esto es
lo que se llama el “militarismo civil”, producto del subdesarrollo mental de la
población.
Hace dos siglos George Washington hizo notar el peligro del militarismo
cuando dijo: “Bajo cualquier forma de gobierno, una organización militar
excesivamente grande es contraria a la libertad y particularmente hostil a la
libertad republicana”. Estas palabras coinciden con otras mucho más
actuales escritas en 1969: “El peligro no está en los militares, sino en el
militarismo... La democracia es amenazada toda vez que haya una gran
concentración de poder no regulado... El principio es tan antiguo y familiar,
tan válido hoy como cuando Jefferson lo expresó en estos términos:
“Cualquier poder que sea independiente en el seno del gobierno, lo será de
manera absoluta”. (3)
6.-POLICIA NACIONAL
(Arts. 251 a 254). Depende del Presidente del Estado por intermedio del
Ministerio de Gobierno y en caso de guerra internacional pasa a depender
del Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas por el tiempo que dure el
conflicto (conc. arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Policía Boliviana de 8 de
Enero de 1981).
La Policía tiene por misión específica la conservación del orden público, la
defensa de la sociedad y el cumplimiento de las leyes (art. 251.1 conc. con
art. 42 LOPB). El art. I5. de esta ley declara que la Policía cumple una función
de servicio público, preventiva y de auxilio, fundada en los valores de
seguridad, paz y justicia, coadyuvando a preservar el ordenamiento jurídico
del país.
El Comandante General de la Policía Boliviana debe ser boliviano de origen
y ser general de la Institución (art. 253, conc. art. 12 LOPB). Es designado por
el Presidente de la República y ejerce su cargo por dos años, pudiendo ser
removido por graves faltas o delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones (art. 13 LOPB, conc. art. 172.18 CPE).
Como institución, la Policía Nacional no delibera ni participa en acción
política partidaria, pero individualmente sus miembros gozan y ejercen los
derechos ciudadanos (art. 251.11)
NOTAS
(1) A partir de octubre de 1982, después de 18 años de gobiernos militares
(con un breve espacio de gobiernos civiles en 1979-80), las FF.AA. se han
mantenido en el marco de sus funciones constitucionales, respetando la
sucesión de gobiernos de Derecho elegidos desde entonces.
(2) Durante la Segunda Guerra Mundial, los jefes de -gobierno de Gran
Bretaña y de Estados Unidos participaron directamente en la conducción
de las operaciones bélicas, por dos razones principales: la naturaleza del
conflicto, cuyas proporciones exigían el concurso de todos, civiles !- y
militares, y con mayor razón de los encargados del gobierno; y la
personalidad de dichos gobernantes: Churchill “se
arrogó responsabilidades militares sin precedentes en la historia
británica: fue también ministro de Defensa y jefe del comité de los jefes de
estado mayor, y controlaba en los hechos el Comité Conjunto de
Planeamiento, un cuerpo de Ínter-servicios
que examinaba, adoptaba o descartaba posibilidades estratégicas. La más
reciente historia de la guerra ha criticado la aplicación de estos poderes en
algunas áreas, principalmente con referencia a su intervención e
interferencia a planes y operaciones, en lugar de impulsar, planes y acciones
militares'1’. (Alfred VAGTS, “A History of Militarism, Revised Edition The Free
Press, New York, 1959, p. 473).
La misma fuente citada en el párrafo precedente asegura que F:D.
Roosevelt instruyó a su secretario de Estado, Cordell Hull, que le
llamára“Comandante en jefe" y no Presidente, pero que excepto algunas
bravatas repentinas, como cuando dijo que “no se debe dejar las cosas a
los militares, por que nada se hará “Roosevelt aceptaba corrientemente la
opinión de los militares, directamente de éstos y no a través de los secretarios
civiles. Otra fuente ("Makersof American Diplomacy ", varios autores, edit.
Frank J. Merli y Theodore A. Wilson, Charles Scribner'sSons, New York, 1974),
afirfha que Roosevelt "retenía el control sobre todos los asuntos diplomáticos
que afectaban la estrategia, y la confusión entre lo diplomático y lo militar
revelaba que nada se hacia sin la venia del Presidente”.
Durante la guerra del Chaco entre Boliviay Paraguay (1932-35), los militares
se quejaban de que el presidente Salamanca interfería constantemente en
la conducción de las operaciones y de que no les proveía materiales
oportunamente. Algunos han considerado esta queja como un pretexto
para disculpar graves errores e inconducta de conocidos militares en dicha
contienda. De todos modos, es imposible separar lo político de lo militaren
caso de guerra, pues como lo observara Clausewitz, 'quienes opinan, como
ocurre a menudo, que la política no debe mezclarse en la conducción de
la guerra, no entienden lo que es dirigir una gran guerra”. Los dictadores
asumen siempre todos los cargos políticos y militares supremos. Saddam
Hussein (Irak) era presidente del gobierno y del partido único en el poder
(Baath, que quiere decir "resurrección”), y comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas. Lo propio ocurrió con Fidel Castro en Cuba, y sucedía con
José Stalin, quien era'presidente del Consejo de Comisarios del Pueblo,
primer secretario del partido comunista y mariscal de los ejércitos soviéticos.
Hitler, Mussolini y Franco, detentaban los mismos títulos.
(3) FULBRIGHT J. William. "MilitarismoNorteamericano.1970’’. The Viking
Press, New York, 1969. (Traducción del autor).