22 de agosto de 2022

Tipo de obligaciones (dar, hacer y no hacer) que son objeto del proceso de
reorganización empresarial

Por: Carlos Mario Montiel Fuentes[1]

I. Introducción

Lo que ha motivado la elaboración del presente escrito es la reciente discusión que se ha

venido planteando en distintos escenarios académicos y judiciales, respecto de qué tipo o
qué clase de obligaciones son sujeto del proceso de reorganización empresarial.

Es decir, si cualquier clase de obligaciones pueden ser objeto del proyecto de calificación
y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y acreencias. Tratándose
de las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Es común encontrar en este tipo de procesos que las obligaciones sean de dar y que las
mismas se deban extinguir a través del pago. No es tan común que existan obligaciones
de hacer, sin embargo, con la crisis que ha venido acaeciendo en el sector de la
construcción y/o de las constructoras, se ha vuelto recurrente encontrarlas en las
discusiones jurídicas que se dan en el marco de los procesos de insolvencia mencionados.

En cuanto a las obligaciones de no hacer, por su naturaleza y definición nos atrevemos a

anticiparnos en cuanto a que estas no es posible que sean objeto o que hagan parte de un
proceso de reorganización, donde se deban incluir dentro de la calificación y graduación
de créditos y determinación de derechos de voto y acreencias, dado que el no hacer, no
es posible que genere como tal un cumplimiento positivo, sino desde una faceta negativa;
no llevar a cabo un comportamiento. Aunque lo que sí podría ser objeto del trámite en
cuestión sería la consecuencia que conlleve el incumplimiento de la obligación de no
hacer, siempre y cuando no se trate de las exclusiones que la legislación misma
establece.

Por lo anterior, este acercamiento a determinar qué tipo de obligaciones pueden hacer
parte del proceso de reorganización, en principio se referirá única y exclusivamente a las
obligaciones de dar y a las de hacer, dadas, como se dijo, las más recientes discusiones
que se han presentado en torno a ello.

Resulta importante debatir sobre este tema en particular, dado que las dudas al respecto
se han presentado de hecho en el ámbito judicial, donde el desconocimiento en la materia,
por parte de los operadores jurídicos y los operadores judiciales, podrían llevar a
establecer una afectación directa de derechos fundamentales de quienes intervienen en
estos procesos, pero además podrías poner en riesgo a una de las garantías
institucionales más importante de nuestro estado social de derecho, como lo es la
empresa. Máxime cuando actualmente los procesos concursales son de única instancia,
toda vez que así lo dispuso el Legislador y a la fecha la norma no ha sido reformada, ni
derogada. Tal vez en otra entrega podremos ahondar un poco respecto de la
inconveniencia y/o implicaciones de que un superior jerárquico no tenga la posibilidad de
revisar decisiones de tanta transcendencia respecto del bien jurídico tutelado y la garantía
institucional mencionada.

Dicho esto, pasamos a realizar una breve explicación de lo que consideramos debe
suceder en el proceso de reorganización, teniendo en cuenta los principios básicos de
interpretación jurídica según la jurisprudencia constitucional, así como algunas reglas
sobre la materia y pronunciamientos recientes en relación con el tema materia de estudio.
Claramente, lo anterior será a la luz de la legislación vigente y no de la normatividad que
anteriormente tuvo aplicación en materia concursal, por obvias razones. Por último, nos
referiremos a un caso en el que oscilaron varios pronunciamientos que en últimas llevó a
que se despejara la incertidumbre respecto del tema que pretendemos abordar.

1. Las obligaciones de dar, las de hacer y no hacer

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1605 de nuestro Código Civil, la obligación

de dar contiene la de entregar la cosa, y si se trata de una especie o cuerpo cierto,
conlleva también la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor.

La obligación de dar consiste en transferir el derecho de dominio de la cosa[2], sin

embargo merece un estudio en particular esta definición toda vez que en el derecho
colombiano, el contrato mediante el cual surge la obligación de dar no transfiere la
propiedad o el derecho de dominio de un bien, sino que debe acudirse a uno de los modos
de adquirir la propiedad. En el palmario ejemplo clásico para explicar este tipo de
obligaciones, tenemos que el contrato de compraventa por sí solo no transfiere la
propiedad, sino que obligatoriamente debe existir el modo de adquirir el dominio, que en
este caso, sería la tradición. No obstante, la finalidad en todo caso es la de transferir el
dominio de la cosa.

Ahora bien, desde la teoría más pura del derecho de obligaciones se ha distinguido entre
los conceptos de dar y entregar, toda vez que el primero conlleva la de transferir el
dominio de un bien, mientras que el segundo supone la entrega material del bien,
poniéndolo en manos del acreedor. En la mayoría de los casos, la obligación de dar lleva
implícita la de entregar el bien como consecuencia de la transferencia del dominio, por
supuesto, pues de lo contrario no se cumpliría la finalidad del contrato como fuente de
obligación.

Por su parte, las obligaciones de hacer son aquellas que someten al deudor a la ejecución
de un hecho positivo, es decir, de una prestación cualquiera, diferente desde luego de una
transferencia del dominio. Estas obligaciones se refieren entonces a la ejecución de un
hecho positivo cualquiera: suscribir un documento o una escritura pública, prestar un
servicio, hacer una construcción, realizar un transporte, etc[3].

Para el asunto que trataremos de abordar, es necesario hacer referencia al contrato como
fuente de obligaciones, donde unos originan obligaciones de dar, y otros, por su
naturaleza, obligaciones de hacer. El contrato de compraventa, por ejemplo nos trae la
obligación de dar (de transferir el dominio), es decir, que en el derecho colombiano
tendremos que acudir necesariamente al modo de adquirir el dominio que será la tradición.
En el contrato de promesa de compraventa, surge una obligación de hacer, que será la de
suscribir una escritura pública, tal y como se ha precitado.

Las obligaciones de no hacer consisten ineludiblemente en un comportamiento meramente

negativo, absteniéndose de ejecutar cualquier acto o hecho determinado, y solo será
cumplida otorgando el resultado de no actuar en determinado sentido. En el evento en que
se incumpla una obligación de no hacer, deberá reversarse lo hecho, de no ser posible,
entonces podrán pedirse los correspondientes perjuicios que se hubieren causado.

 Las obligaciones objeto del proceso de reorganización empresarial

Una vez iniciado el proceso de reorganización empresarial en Colombia, uno de los

efectos que surge es el que consiste en la prohibición de pagar cualquier obligación
causada con anterioridad al inicio de dicho proceso, es decir, a la fecha de expedición del
auto de iniciación del proceso por parte del Juez del Concurso, según lo confirma el
artículo 18 de la Ley 1116 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, en el auto que da apertura al proceso, se imparten

órdenes provenientes del Juez del Concurso, entre ellas: (i) se designa un auxiliar de
justicia denominado promotor, (ii) se ordena actualizar el inventario de activos y pasivos
del deudor con corte al día anterior al de la fecha de inicio del proceso, y partiendo de esta
información (iii) se deberán elaborar por el auxiliar de la justicia los proyectos de
calificación y graduación de créditos y el de determinación de derechos de voto y
acreencias.

En el primer proyecto, el de calificación y graduación de créditos, se incluye en favor de

quién existen obligaciones, a cuánto ascienden estas obligaciones, y a qué clase de
acreedor pertenece en lo que prelación de créditos se refiere. En el segundo proyecto, se
determina la participación política de los acreedores, como consecuencia de las
obligaciones que han sido calificadas en su favor.

Al momento de elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos el auxiliar de

justicia o quien cumpla las funciones de promotor debe incluir las obligaciones en favor de
los acreedores, su monto y como lo dijimos, la clase de prelación de créditos a la que
corresponde.

Es aquí donde comienza la sana discusión sobre si en estos proyectos deben incluirse
solo obligaciones de dar, o también las de hacer o las de no hacer. Y en caso de que las
de hacer y las de no hacer hagan parte de estos documentos, cuál es la manera de
hacerlo.

En criterio nuestro, tanto las obligaciones de dar como las obligaciones de hacer son
objeto del proceso de reorganización empresarial, y por tanto deben incluirse en los
proyectos mencionados. Como en estos proyectos solo es posible incluir sumas de dinero
debidas, habrá que determinar en dinero unas y otras, para estos efectos.

En el caso de las obligaciones de dar se cuantificarán en dinero y este será el valor que
deberá incluirse, y en el caso de las obligaciones de hacer, se hará lo propio. Como se
tratan de obligaciones de hacer surge la duda de si es posible cuantificarlas o no, pues
claro, si se contrató al deudor para hacer un cuadro y se pagó una suma de dinero por su
realización, este será entonces el valor que deberá incluirse, sin perjuicio de que la forma
en que podrá cumplirse la obligación es de la forma natural en que fue adquirida o la suma
de dinero que ha sido incluida en el correspondiente proyecto de calificación y graduación
de créditos. Así mismo sucede si lo que se firmó fue un contrato de promesa de
compraventa de inmueble, en donde se pagó total o parcialmente el precio. Lo pagado
será objeto del proceso de reorganización, sin perjuicio, de que se cumpla la obligación
adquirida o pagándose el valor en dinero de acuerdo a las condiciones establecidas en el
acuerdo para la clase a la que corresponda.

El artículo 24 de la Ley 1116 de 2006 dispone que en el proyecto de calificación y

graduación de créditos se detallarán claramente las obligaciones y los acreedores de las
mismas, atendiendo además al orden de prelación legal. Esta norme de ninguna manera
se refiere a obligaciones de un tipo u otro, a obligaciones de dar, hacer o de no hacer,
como tampoco se refiere a ninguna otra clasificación de obligaciones establecida en el
Código Civil.

En primer lugar, nos basamos en que se debe atender al que la Jurisprudencia

Constitucional ha considerado como un principio general de interpretación jurídica, “según
el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”[4]. En el
caso materia de estudio, no existe norma aplicable donde el Legislador, en su libertad de
configuración legislativa, haya distinguido entre los tipos de obligaciones que son objeto
del proceso de reorganización o no, razón por la cual no existe jurídicamente viable
deducir que unas obligaciones hacen parte del concurso, pero otras no. El interprete al
hacerlo estaría incurriendo en una irregularidad, pues no le es dado hacerlo en atención al
principio de interpretación jurídica comentado.

Una argumentación que implique distinguir entre los diferentes tipos o clases de
obligaciones no resulta ajustada a derecho bajo este principio por cuanto estaría
contrariando normas legales expresas, cuyo mandato general de calificación no establece
una diferenciación.

Por otro lado, bajo los conceptos de unidad, totalidad y existencia, que configuran el
principio de universalidad, todos los acreedores existentes al inicio del proceso deben
concurrir a reclamar sus obligaciones en el único escenario establecido para ello, es decir,
el proceso de insolvencia, salvo las excepciones creadas por la Ley, por la Constitución o
por vía jurisprudencial (constitucional). En el caso materia de estudio no conocemos
ninguna excepción creada por ninguna de etas vías que establezca que las obligaciones
de hacer no son objeto de atención en el trámite de insolvencia.

 Antecedente en la Superintendencia de Sociedades

En un caso reciente que tuvo como Juez del Concurso a la Superintendencia de

Sociedades se presentó la disyuntiva de si las obligaciones emanadas de contratos de
promesa de compraventa de inmuebles debían hacer parte del proceso de insolvencia o
no, aunque previo a esto, y de manera sorpresiva, debió determinarse si se trataba de
obligaciones de dar o de hacer.

Los promitentes compradores de inmuebles realizaron varias solicitudes para que sus
obligaciones no fueran objeto del proceso de reorganización y que se ordenara al deudor
suscribir las correspondientes escrituras públicas, toda vez que consideraban que por
tratarse de obligaciones de hacer, no podían ser calificadas en el proceso de
reorganización empresarial o incluidas en el proyecto de calificación y graduación de
créditos.

El Juez del Concurso, que para este caso en particular se trataba de un Superintendente
Delegado para Procedimientos de Insolvencia Ad-hoc, resolvió negando las solicitudes
mencionadas. Como consecuencia de lo anterior, algunos de estos acreedores
interpusieron una acción de tutela con el fin de insistir en sus peticiones y ante la
inexistencia de la segunda instancia, necesaria hoy por hoy por demás en los procesos de
insolvencia en Colombia.

El principal argumento presentado por los tutelantes era que la Superintendencia de

Sociedades no podía determinar derechos de voto a los compradores de oficina y locales
y comerciales, y tampoco a los promitentes compradores que ya hubieren terminado de
cancelar el valor de los inmuebles adquiridos y que únicamente se encontraban
pendientes de cumplir con las obligaciones de hacer respecto de las escrituras pública.

Una vez el Juez de Tutela puso en conocimiento de la acción al Juez del Concurso,
Superintendencia de Sociedades, este, entre otras cosas, manifestó que:

“El hecho que la obligación que adeuda la concursada, respecto de los acreedores
objetantes son de dar, lo anterior teniendo en cuenta que el deber del deudor es transferir
la propiedad de los bienes prometidos, sin embargo en este caso nos encontramos frente
a la obligación de entregar bienes inmuebles, cuya tradición no se efectúa por la simple
entrega del bien inmueble, es necesario la inscripción del título en la oficina de registro de
instrumentos públicos.
Si bien por la naturaleza de los bienes objeto de la operación para su tradición requieren
de un formalismo, se debe recordar que generalmente toda prestación tiene un carácter
patrimonial, en consecuencia un subrogado pecuniario. En ese sentido la obligación de dar
no puede ser excluida del proceso de reorganización.

De excluirse estas obligaciones, podríamos estar permitiendo que se vulneren los

privilegios otorgados a ciertos créditos y las clases de créditos establecidas en el Código
Civil, dejando que les paguen primero a los promitentes compradores, frente a otros
cientos de acreedores que pueden tener igual o mejor derecho.”[5]

Respecto de lo cual es necesario mencionar la palmaria confusión del Juez del Concurso
en esta referencia, entre obligaciones de dar y de hacer, así como entre los conceptos de
dar y entregar, que de antaño se encuentran solventados en la teoría de las obligaciones,
pero que además el modo de adquirir el dominio es un formalismo. No obstante el
exuberante error en conceptos, decide mantener dentro del proceso de reorganización las
obligaciones de hacer en favor de los promitentes compradores de inmuebles, y pone de
presente, según dice, que de excluirse se vulnerarían privilegios otorgados a otros créditos
de conformidad con lo establecido en la prelación legal.

Frente a esto, La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia para decidir la impugnación
de la acción de tutela sostuvo que: “En la teoría general del derecho de quiebras se
distingue, para los efectos de la debida conformación de la masa concursal, entre los
créditos pecuniarios y los no pecuniarios.

Dentro de esta última categoría caen, no hay duda, las prestaciones de hacer, que, como
luce pacífico, según reiteradísima jurisprudencia de la Sala de Casación, de los tribunales
superiores, la doctrina de los expositores nacionales, y el propio tenor de la ley [arts. 861
CC. y 1611 (art. 89 L. 153 de 1887)], son prototípicas del contrato de promesa de
compraventa, en cuanto la obligación principal del promitente vendedor radica en celebrar
el negocio prometido en los términos y condiciones convenidos, suscribiendo, si se trata
de inmuebles, la escritura pública respectiva.

Siendo evidente, entonces, que las acreencias con fuente en las promesas de venta,
pueden y deben ser incluidas dentro del patrimonio concursado, no sólo por su naturaleza
crediticia u obligacional y por el hecho de que toda prestación, para ser tal, debe ser
susceptible de avaluarse económicamente, sino, también, porque la norma positiva (arts.
24 y 25 L. 1116 de 2006) no las excluye, ningún desafuero cabe achacarle a la
superintendencia atacada cuando avaló el proyecto que en ese sentido allegó el
promotor.”[6]

De lo dicho por la Corte, se elimina cualquier vestigio de duda sobre los dos temas de
interés de este escrito. En primer lugar, tal y como lo ha definido la doctrina, las
obligaciones derivadas de una promesa de compraventa de inmuebles, sí y solo sí,
corresponden a las de hacer, conforme conllevan como obligación principal la de celebrar
el negocio prometido, que para el caso materia de estudio, se trataría de suscribir la
escritura pública correspondiente. En segundo lugar, que las acreencias cuya fuente son
una promesa de compraventa deben ser incluidas dentro de la calificación y graduación de
créditos ya que es susceptible de ser avaluada económicamente, y además, porque en
línea con lo dicho por nosotros, la norma no las excluye.

En consecuencia, las obligaciones de hacer consistentes en suscribir una escritura pública

derivada de la promesa de compraventa de un inmueble, es propiamente de las
obligaciones que harán parte del proceso de reorganización empresarial y por tanto deben
ser incluidas dentro de los proyectos de calificación y graduación de créditos y
determinación de derechos de voto y acreencias.
Lo anterior conlleva entonces que cualquier acreedor que tenga a su favor una obligación
de hacer debe concurrir al trámite recuperatorio para que sea tenida en cuenta y hacerse
partícipe del mismo, y recibir el tratamiento de cualquier otro acreedor, dado que no existe
ninguna razón para ser excluido, ni para tener un tratamiento distinto, refiriéndonos a la
concurrencia del proceso por supuesto, pues otra será la suerte que deberá correrse a la
hora del cumplimiento del acuerdo donde claramente, a nuestro criterio deberán tenerse
en cuenta los conceptos más básicos del principio de igualdad en sus distintas
connotaciones; formal y material, o por lo menos hacer uso del criterio de equidad.

[1]Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial

y Magíster en Derecho Comercial de la misma Universidad. Autor del Libro “La Teoría de
Los Principios y Los Principios del Derecho Concursal”. Se desempeñó como abogado de
la Jefatura de Procesos Concursales de Bancolombia S.A.; Abogado consultor y litigante
de la firma Rodríguez Espitia Abogados. Es Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal – Capítulo Colombiano -. Se desempeñó como Secretario del Consejo
Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – Capítulo Colombiano – para
el periodo 2015 – 2016. Miembro de International Association of Restructuring, Insolvency
& Bankruptcy Professionals -Insol International-. Docente Investigador del Departamento
de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y autor de varios
artículos de investigación en Derecho Comercial y Concursal, algunos de los cuales se
encuentran publicados en la Revist@ E-Mercatoria de la Universidad Externado de
Colombia. Miembro de la Línea de Investigación de Derecho de la Empresa, Crisis
Empresarial y Costumbre Mercantil. Actualmente se desempeña como abogado consultor
y litigante en asuntos de insolvencia empresarial, asuntos societarios y de derecho
comercial en general, en la firma Montiel Fuentes & Asociados. E-
mail: carlosmario@montielfuentes.com

[2] TAMAYO, Lombana. Alberto.Manual de Obligaciones. Teoría del Acto Jurídico y Otras

Fuentes. Editorial Derecho y Ley Ltda. Bogotá. 1979. P. 339

[3] TAMAYO, Lombana. Alberto. Op. Cit. P. 317

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-317 del 3 de mayo de 2012. Magistrada Ponente:

María Victoria Calle Correa.

[5] Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 400-138121 del 3 de diciembre de 2019.

Radicación 2019-01-434660. P.8

[6] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Fallo de tutela del 5 de marzo de 2020.
Radicación. 11001-22-03-000-2019-02536-01. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa
Villabona.