Título: EL POSITIVISMO DE HANS KELSEN – LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Nombres y Apellidos: GONZALES BANDA YHASURI YHAZMIN

UTP, Sede Chiclayo, Escuela de Derecho

RESUMEN

El articulo presenta una descripción de la influencia de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen en
la filosofía del derecho del siglo XIX y su implicancia con la filosofía positivista, defendiendo la
postura de que el conocimiento que tiene validez es precisamente científico es decir se basa en el
método experimental y rechaza los conceptos universales. Para el positivismo jurídico filosófico de
Kelsen el único conocimiento valido es el conocimiento científico y cuyo principal argumento es la
separación conceptual entre moral y derecho. Por lo tanto, estos temas se discutirán con más detalle
más adelante en este artículo.

PALABRAS CLAVE

teoría del derecho – filosofía del derecho – positivismo – conocimiento científico – Hans Kelsen

ABSTRACT

The article presents a description of the influence of Hans Kelsen's pure theory of law in the
legal philosophy of the 19th century and its implication with positivist philosophy, defending the
position that valid knowledge is precisely scientific, that is, it is based in the experimental method and
rejects universal concepts. For Kelsen's philosophical legal positivism, the only valid knowledge is
scientific knowledge and whose main argument is the conceptual separation between morality and
law. Therefore, these issues will be discussed in more detail later in this article.

KEY WORD

legal theory - legal philosophy - positivism - scientific knowledge – Hans Kelsen.

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I. INTRODUCCIÓN

El positivismo es una filosofía cuyo principio fundamental es la cosa en sí, es una

concepción moderna del mundo, para esta posición la realidad son fenómenos existentes,

señalando que realidad es el único objeto de conocimiento, donde encontramos el origen y la

validez lo cual constituye el criterio de verdad del conocimiento. Este conocimiento es el

proceso de percibir los objetos a través de los sentidos, de lo cual la ciencia queda

constituida por las representaciones y los modos psicológicos de su conexión, esto nace con

las ciencias físico naturales, las cuales se limitan a conocer el fenómeno y la causa

renunciando a los problemas valorativos, lo que podemos ver en la “ teoría pura del derecho”

de Hans Kelsen , la cual se dedica única y exclusivamente a conocer su objeto, teoría del

derecho positivo que nos da un concepto del derecho positivo en general y no de un derecho

en particular.

El positivismo jurídico es una corriente jurídica que nace en la segunda mitad del

siglo XIX, resultado de concepciones epistemológicas del positivismo al conocimiento del

derecho. Por ello en este trabajo, abordaremos, el ya mencionado libro de nuestro autor Hans

Kelsen donde puede encontrarse, un buen ejemplo de este fenómeno, escrito tan famoso que

es conocido fuera del mundo de habla alemana y muy en particular, entre nosotros. Esta obra

tiende a ser revolucionaria dentro del pensamiento positivista de una conceptualización

teórica del derecho.

En las siguientes líneas hablaremos, sobre los aportes de esta obra, así como también

los diferentes aspectos que nos presenta como el positivismo normativo y metodológico, y

para introducirnos un poco más en primer lugar tomaremos un pequeño fragmentó de la vida

y obra de este autor, las influencias que tuvo para forjar este pensamiento y su concepción

sobre la separación de lo natural y social, el derecho y la moral y por ultimo; algunas críticas

y conclusiones de esta obra en particular como lo es LA TEORIA PURAL DEL DERECHO.

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II. CUERPO

2.1. HANS KELSEN

Pensador jurídico y político austriaco, nació en Praga (perteneciente en ese

entonces Al imperio austrohúngaro, en el seno de una familia judía de clase media, el 11 de

octubre de 1881, y murió en Berkeley, California, el 19 de abril de 1973. Con el fin de evitar

problemas políticos por su origen racial, se convierte al catolicismo en 1905. Asiste, en 1908,

al seminario permanente de derecho público de la Universidad de Heidelberg y,

posteriormente, desde 1911, se destaca como profesor en esa área en la Universidad de

Viena. Es considerado el “padre intelectual” de la Constitución Federal republicana y

democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-

1918) con la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En esa Constitución, se

conformó el “Tribunal de Justicia Constitucional”, del que fue magistrado desde 1920 a 1930.

En 1930 acepta una cátedra en la Universidad de Colonia, a la que tiene que renunciar luego

del ascenso de Hitler al poder político nacionalista, tras ello abandona Alemania en 1933.

Tras unos años enseñando en la universidad de ginebra, paso a la de Praga 1936. Finalmente,

el estallido de la segunda guerra mundial 1939-1945, decidió abandonar Europa,

refugiándose en los estados unidos 1940, Allí ejerció la docencia en la universidad de

Harvard, de donde paso a enseñar ciencia política en la universidad de Berkeley 1942.

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 En sus años de estudiante milita en la Escuela neokantiana de Marburgo, donde

trabaja en profundidad, entre otras, las fuentes primarias del criticismo. Esta Escuela, dirigida

en los aspectos filosóficos y teóricos por Rudolf Stammler, tenía como una de sus finalidades

identificar los “errores” sobre la idea de justicia de la escuela clásica del derecho natural. Para

evitar tales “errores”, se propuso la Escuela distinguir entre el sentido absoluto y el sentido

objetivo de lo justo. Lo absoluto, las nociones puras, se sitúan en un plano superior a la

realidad concreta ejerciendo sobre ésta un control de dirección y fundamento.

Una vez Kelsen se doctora en derecho en 1906, en la Universidad de Viena, inicia su

empeño por cimentar una “verdadera” “Teoría General del Derecho”, cuyo objeto es una

“idea pura” del derecho que no tenga “contaminaciones” sociales, económicas o morales, lo

que lo lleva a distanciarse del corriente socio logista marburguiana. Hacia 1908 participa en

los seminarios de derecho público de Heidelberg, orientados por el filósofo y jurista Georg

Jellinek (1851-1911). En 1911 publica “Teoría del Estado y del Derecho”, en donde expone

por primera vez las reflexiones que van a madurar en la “Teoría Pura del Derecho” (1934).

Hans Kelsen fundamenta una “Teoría General del Estado y del Derecho”, tal como ya

lo había intentado Austin en Inglaterra y los teóricos de Marburgo en Alemania. Pero se

destaca, por encima de los intentos anteriores de fundamentación, porque realiza un análisis

crítico de la ciencia jurídica, reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los

juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter meramente empírico sino lógico

y metodológico: la construcción de una “regla de derecho” como forma lingüística de

conocimiento de la norma va a ser la clave de sus primeras obras.

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 Uno de los autores más queridos por Hans Kelsen fue el jurista inglés John Austin

(1790-1859), quien le sirvió de inspiración y de fuente directa en muchos de los pasajes de su

“Teoría Pura”. La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente su

escuela, denominada “del Derecho político puro”) ha sido extraordinaria, ya que sus escritos

han sido traducidos a los idiomas más importantes, con aplicaciones a las distintas formas de

la realidad jurídica (derecho público, derecho penal, derecho privado, derecho internacional).

Su obra ocupa un lugar central, por épocas privilegiada y excluyente, en el pensamiento y la

práctica jurídicas contemporáneas. Su “Teoría Pura del Derecho”, al intentar establecer los

conceptos fundamentales y la estructura esencial discernibles en cualquier ordenamiento

jurídico, se convirtió en el modelo de toda teoría futura.

2.2. MARCO TEORICO: POSITIVISMO

El positivismo surge en el siglo XIX, y tuvo como precursores y autores

destacados a Saint-Simón, Auguste Comte y STUART MILL

Esta filosofía surgió de la necesidad de tratar a los fenómenos sociales con la misma

metodología y otorgándoles la misma categoría que las ciencias naturales. Así, el

positivismo defiende que el conocimiento se obtiene con base en la experiencia, y asegura

que el método científico es la única vía para conseguirlo. Se posiciona así en contra de las

corrientes que rechazan la experiencia como método de investigación.

Por ello, combina el racionalismo, el empirismo y la lógica inductiva y deductiva,

denominado a veces como hipotético deductivo, cuantitativo, empírico-analista y racionalista,

naturalista. La ciencia para ser considerada como tal, debe adaptarse al paradigma de las

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ciencias naturales, que caracterizaba por el monismo metodológico, el método

fisicomatemático, la explicación causal y la predicción (Pérez, 2015).

En ese sentido, el positivismo ha dejado una huella en el

perfeccionamiento de los métodos empíricos y estadísticos, para la búsqueda y procesamiento

de la información. Con el objetivo de superar la metafísica se sirvió de las matemáticas

para perfeccionar los sistemas estadísticos, los cuales tienen un gran potencial en la

identificación de tendencias sociales, estados de opinión y el diagnóstico de los procesos

económicos y políticos de cualquier nación o grupo social.

2.3. HANS KELSEN Y EL POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado

contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de

Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de partido es la reducción del

objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de normas que constituyen el

Derecho vigente o positivo. El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto

absteniéndose de cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la

imbricación de la norma con la realidad.

Como señala Ángel Latorre el positivismo representa una típica actitud mental

de "aislamiento" del Derecho que puede ser estimado como algo separado de la

consideración global de los fenómenos sociales. El positivismo jurídico no es, sin embargo,

relativista, pero parte de que el científico del Derecho no puede detenerse en los

valores o principios a que éste responde, aunque lógicamente promueve la crítica del Derecho

positivo para su ajuste a aquellos valores y principios.

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2.4. PENSAMIENTO DE HANS KELSEN

Hans Kelsen, con respecto al positivismo nos dice que el supuesto material jurídico

normativo es reducible a hechos, Kelsen defendió lo que se denomina una filosofía jurídica

normativa que es la alternativa a otros enfoques dentro de la filosofía.

Es por ello, que el positivismo Kelsiano alcanzó su máximo esplendor con la rigurosa

construcción teórica de Hans Kelsen, quien elabora su pensamiento aplicando la pureza del

método para delimitar con rigor el campo normativo del derecho, declarando el culto del

texto legal, que limita la actividad del juez a una labor de interpretación, se agregaban el

respeto de la voluntad del legislador, cuya intención era necesario inquirir en cada caso, y

una sumisión exagerada a las opiniones de los autores de la misma escuela (García, 2017).

Según el autor, el Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres,

sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello no es una Ciencia de hechos, como

la Sociología, sino una Ciencia de normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un

complejo de normas. Su carácter científico solo está garantizado si se limita estrictamente a

su misión y si mantiene puro su método de toda mezcla de elementos ajenos a su esencia -es

decir, de todo empréstito de una Ciencia de hechos como de la Sociología, de la Psicología,

pero también de toda influencia de “dogmas”, ya sean de naturaleza ética o religiosa.

Asimismo, tiene una concepción de que la ciencia jurídica deriva de una teoría del

conocimiento fundada en la separación del mundo del ser, naturaleza, del mundo del deber

ser. Las normas jurídicas pertenecen a la esfera del deber ser. El derecho es una realidad

espiritual y no natural. La norma jurídica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio

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hipotético si es A debe ser B, que expresa el enlace específico de una situación de

hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si en la naturaleza la forma de

enlace de los hechos es la causalidad, en el mundo de la normatividad es la imputación

(García, 2017).

2.5. TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el

vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y su consecuencia. Una

norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se

autoriza un comportamiento.

De aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una

norma su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena de

muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación jurídica

es radicalmente opuesta. La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del

deber ser y trata sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no es

su contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen define al

derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que busca motivar

conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse institucionalmente. En la

mayoría de casos, la norma jurídica no ordena directamente la conducta que el sistema

quiere motivar, sino que, por el contrario, articula una sanción a su conducta contraria.

Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a

enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse denunciados

como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los sistemas morales, al contrario,

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no cuentan con un sistema coactivo institucionalizado, y las normas morales tienen la

característica estructural de ordenar positivamente la conducta debida. Por ejemplo, para el

caso de la prohibición de matar, una norma moral establece dicha prohibición a través del

enunciado: “no se debe matar”. Presta razón estructural, una teoría del derecho con

pretensiones científicas debe establecer conceptualmente una estricta separación entre el

derecho y la moral

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma

jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad moral. Como

existe una separación conceptual entre el derecho y la moral, la ciencia jurídica puede

describir los sistemas jurídicos “a valorativamente”.

La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que defendiera

Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho pueda delimitarse. Si

bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar conforme con alguna norma de

justicia, su validez es independiente de la validez de los parámetros morales. La relación

entre la conformidad de una norma jurídica con la de una norma moral no se puede

considerar como el fundamento de su validez. La justificación de los enunciados jurídicos

solo puede realizarse mediante la referencia a otros enunciados jurídicos.

La validez en cuanto a la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría

estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados jurídicos no

dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales.

El autor De Fazio, señala que la existencia y el contenido del derecho, como reza la

premisa fundamental del positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus cualidades o

virtudes. En este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza metódica” de la ciencia

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jurídica. Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la época contaminaba a la ciencia del

derecho con estándares morales e ideología política, o intentaba reducirla a las ciencias

naturales o sociales. La ideade la “pureza” de la ciencia jurídica se concibe para distinguirla

de la moral y de la ciencia empírica (De Fazio, 2015).

Es así, que la pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la

independencia que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber ser, en virtud de

la cual no es posible justificar enunciados normativos mediante enunciados empíricos y, de

otro, exige que la justificación de los enunciados normativos se refiera únicamente a otros

enunciados normativos. El derecho en la teoría pura es un orden normativo, porque lo

concibe desde el deber ser objetivo que comportan las normas que lo integran. Una norma es

loque “debe ser”, es decir, lo que se espera que oriente una determinada conducta.

2.6. LA PIRAMIDE DE KELSEN

La pirámide de Kelsen, es un método jurídico estricto, mediante el cual quiere

eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción

jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas

normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas. La pirámide kelsiana, es

categorizar las diferentes clases de normas ubicándolas en una forma fácil de distinguir cual

predomina sobre las demás, ejemplo. Constitución, ley, decreto ley, ordenanza etc.

La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea de sistema jurídico

escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se

relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro

de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía. O sea, las normas que componen un

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sistema jurídico se relacionan unas con otras de acuerdo con el principio de

jerarquía. Imaginemos una pirámide escalonada: pues en la cúspide de la pirámide se situaría

la Constitución de un Estado, en el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el

siguiente escalón inferior los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de

la pirámide, compuesta por las sentencias (normas jurídicas individuales)

En nuestra Constitución Política del Perú se inicia con el preámbulo: que viene a

los principios básicos que rigen el Estado, en él se recoge una proclamación filosófica y

poética de los ideales y valores más sentidos; recoge sintéticamente postulados doctrinarios,

principios y valores que desarrolla en su artículo la Ley Superior. Algunas de sus

características son:

El sujeto creador de la Constitución es el pueblo como poder constituyente originario,

que adquiere realidad con la aprobación directa de la Constitución mediante referéndum

popular. El señalamiento a la refundación de la república como son supremo del

constituyente, en función de la realización de un amplio abanico de principios, intenciones y

valoraciones, que se especifican luego en la normativa constitucional (Castillo, 2015).

Nuestra Carta Política se divide en dos partes: La parte dogmática, que tiene validez

universal, señala los derechos de las personas, referida a la forma del Estado y os regímenes

de los derechos, deberes y las garantías constitucionales. La parte orgánica, que se refiere a la

estructura del Estado, poderes, atribuciones, funciones, protección de la Constitución y las

modalidades para su reforma

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III. CIERRE

Positivismo de KELSEN es una de las corrientes filosóficas más importantes de toda

la historia, tiene su principal aporte el cual tiene como paradigma principal el conocimiento

científico. KELSEN considera que la ciencia jurídica, para ser ciencia debe ser

una descripción del derecho. Es decir, el positivismo jurídico considera como

derecho el “derecho positivo” que es el producto de la voluntad humana, el positivismo

explica, controla y predice, la naturaleza de la realidad la describe como dada, la relación

sujeto y objeto la manifiesta como independiente, neutral y libre de valores; su objetivo

fundamental es la generalización mediante metodologías deductivas, cuantitativas.

Asimismo, la Teoría pura del Derecho no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura

lógica de las normas jurídicas; examina el sentido, la posibilidad y los límites de un

enunciado jurídico en general y la clase y modo de su realización. Una norma jurídica, no

vale porque tiene un contenido determinado, sino porque ha sido creada de un

modo determinado, legitimado, en último término, por una norma fundamental presupuesta.

Por otro lado, nuestro sistema jurídico ordena las normas y leyes de manera que

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Referencias

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Stalin Israel. (2020). El positivismo y el positivismo jurídico. Revista Universidad y
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