TEMA I: El Derecho en dimensión filosófica. Cuestiones fundamentales.

- El objetivo de la Filosofía del Derecho y sus relaciones con las demás

ciencias jurídicas.

Salvo algunas formulaciones idealistas, la filosofía pretendió, en sus inicios,

ofrecer la explicación de todos los fenómenos de la naturaleza, la sociedad y el
pensamiento humano, y fue contusionando de manera progresiva, con los
trabajos y los datos de las ciencias particulares que iban obteniendo
conclusiones sobre las distintas esferas de fenómenos de que se ocupa cada
una.

Esta situación condujo a que en el siglo XIX la Escuela Alemana intentara

hallar un espacio singular y exclusivo al quehacer filosófico, con lo que redujo
la filosofía a su contenido gnoseológico y planteó, lo que Engels calificó como el
problema principal de la filosofía, la relación pensar – ser.

La filosofía marxista encontró por primera vez, un lugar adecuado y propio a la

filosofía, al dejar claro que la misma tiene por objetivo el estudio y la
elucidación de las leyes mas generales que rigen el desarrollo de la naturaleza,
la sociedad y el pensamiento humano.

La filosofía logra un sistema verdaderamente científico de respuestas a grandes

interrogantes universales, brindando así un aporte a las ciencias concretas, que
consiste no sólo en la herramienta gnoseológica, sino también en las mismas
leyes generales del devenir, que puede revelar la filosofía en su sentido general.

De tal modo la filosofía no puede vivir de espaldas a los hallazgos y

conclusiones de las ciencias, ni estás últimas, para ser verdaderamente tales,
pueden prescindir de una óptica filosófica global.

La Filosofía del Derecho no sólo puede y debe existir, como medición y

especulación concreta sobre el fenómeno derecho asumido en su universalidad,
sino que esa medición únicamente puede hacerse de manera acertada a partir
de la adopción de una visión y una concepción filosófica general, en la cual,
debe plantearse y resolverse de forma conveniente el problema principal de la
filosofía, la relación pensar – ser.

Para nosotros la Filosofía del Derecho constituye una esfera especulativa

concreta, que trata de elucidar las leyes y regularidades del fenómeno jurídico
entendido en su dimensión más general y abstracta. Los datos y las
conclusiones de las ciencias jurídicas sectoriales enriquecen y confirman a su
vez los resultados de la Filosofía del Derecho.

Con esos puntos de vistas, la Filosofía del Derecho no es concebida como una
nueva especulación, como una visión primigenia de la vida social. Al mismo
modo, no aspira a erigirse en ciencia de las ciencias jurídicas, a la manera
cartesiana de entender la filosofía.

1
Las ciencias jurídicas especiales no pueden encontrar su verdadero campo
científico de realización sin disponer de rumbos que brinda la filosofía acerca de
la misma naturaleza, esencia, funciones y objetivos del derecho.

Relación entre Teoría del Estado y el Derecho y la Filosofía del Derecho, se da

cuando se hace una correcta Teoría del derecho, se piensa filosóficamente sobre
este fenómeno social. Cuando se piensa filosóficamente sobre el derecho, se
teoriza sobre el mismo.

La sed de especulación filosófica en torno al derecho condujo, a que muchos

teóricos del marxismo formuláramos nuestra mediación jusfilosófica, a la
sombra y al amparo de la Teoría del Estado y el Derecho.

Las relaciones entre una y otra no puede encontrarse en el objeto de estudio,

que es el mismo, ni tan siquiera en las pretensiones científicas, que muchas
veces coinciden. La relación entre ambas indagaciones es a nuestro juicio la
que existe entre la búsqueda de lo general y lo particular.

La Filosofía del Derecho, que constituye una indagación filosófica particular en

relación con la filosofía general, se torna indagación general sobre el derecho en
relación con la Teoría del Estado y del Derecho. Ambas entonces se
complementan y alimentan de manera recíproca.

La Filosofía del Derecho tiene una enorme importancia práctica, pues las
ciencias jurídicas sectoriales carecerían de respuestas globales para iniciar sus
conclusiones y no tendrían el arsenal gnoseológico adecuado para avanzar en
las mismas, de no estar pertrechados con una correcta filosofía jurídica.

En la historia de la Filosofía del Derecho se han sucedido y multiplicado los

intereses de definición. Cada uno de ellos determinado por la postura que
asume cada autor.

Así vemos que Ahrem, identifica la Filosofía del Derecho como el derecho
natural, la define como la ciencia que elucida los principios generales del
derecho, que resultan de la razón y son consustanciales con la naturaleza
humana.

Giorgio de Vecchio, con una posición idealista, explica: “La disciplina que define
el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los
caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la
justicia trazado por la razón”.

Stammler, considera la Filosofía del Derecho dentro de aquellas doctrinas de

alcance absoluto en el campo de lo jurídico, en tanto la jurisprudencia técnica
debe estudiar los ordenamientos jurídicos en concreto.

Rafael Preciado Hernández señala, que el objeto de estudio de la Filosofía del

Derecho es, en sentido material, todo el derecho, lo mismo positivo que natural,
estatal y social, considerados en las grandes ramas que comprenden y el objeto

2
en sentido formal, es la investigación de las causas últimas, de las razones más
elevadas, de los primeros principios del Derecho.

Nosotros podemos caracterizar a la Filosofía del Derecho, desde el punto de

vista marxista, como la parte de la filosofía que, basándose en el método del
conocimiento que proporciona el materialismo dialéctico y apoyándose en las
leyes, regularidades y categorías de que nos arma el materialismo histórico,
trata de aclarar las regularidades y leyes del devenir histórico del fenómeno
político – social que es el derecho, busca poner de manifiesto las últimas
razones de su evolución, a partir de descubrir su esencia compleja y
multifacética, e intenta encontrar las regularidades del derecho dentro de sus
múltiples y cambiantes expresiones, de tal modo, la Filosofía del Derecho
marxista se apoya en las conclusiones de la filosofía materialista avanzada, en
los aportes de la dialéctica en general y de las leyes del desarrollo histórico.

Su ámbito de existencia se basa en las conclusiones del materialismo

dialéctico, enriqueciendo las ciencias jurídicas sectoriales y se eleva sobre sus
conclusiones técnicas concretas, incluyendo la Teoría del Estado y el Derecho.

Cuando Preciado Hernández señala: “Así como es indispensable a la vida

humana contar con una filosofía”, de modo semejante la vida jurídica, no tiene
sentido, carece de significado si no se relaciona con la filosofía general. Por lo
que la Filosofía del Derecho es a la vida jurídica, lo que la filosofía general es a
la vida humana.

- La Ontología y la Axiología jurídica.

En la filosofía tradicional, se entendió por ontología la llamada (Filosofía
primera, es decir, la teoría de ser en general, acerca de ser como tal,
independiente de sus especies particulares).

Por ello, en las escuelas filosóficas más antiguas se identificaba la ontología con
la metafísica, inspirándose en el pensamiento de Aristóteles, que definía la
metafísica como sistema de determinaciones especulativas universales del ser
en general, del ser en su sentido más alertado y universal.

En realidad el término ontología se atribuye al filósofo Alemán Godiniur (1613).

Este comenzó a emplearlo y le dio al mismo una determinada connotación
filosófica. Para él y para muchos, la ontología era una parte de la metafísica que
se ocupaba de la determinación del ser como estructura suprasensible, no
material. Esa significación limitada de la ontología adquirió despliegue mayor
en el pensamiento de Wolff, que pretendía la separación absoluta entre la
realidad material y una supuesta teoría del ser suprasensible, alcanzable
mediante el análisis deductivo – abstracto y gramatical de los llamados
conceptos inmanentes y apriorísticos.

Esta concepción idealista de la ontología se enfrentó a la materialista del siglo

XVII y XVIII de Hobber, Spinoza y Loke, los cuales trataron de erigir a la
filosofía en “ciencia de ciencias”, apoyándose con los datos de las ciencias
experimentales, además de atribuirle a la ontología el valor de “filosofía
primera”.
3
La filosofía clásica alemana combatió y aspiró a refutar estas ideas sobre la
ontología, al oponerse a sus fundamentos materialistas, tratando erigir una
nueva ontología idealista: la subsumida dentro de la filosofía trascendental que
adquirió su desarrollo en Kant.

Como colofón de la línea filosófica clásica alemana, Hegel avanzó la posibilidad

de conseguir la unidad de la ontología como dialéctica, con la lógica y la teoría
del conocimiento.

En la filosofía burguesa posterior, del siglo XX, se ha tratado de reanimar la

ontología adscribiéndola a una línea filosófica determinada: Ontología
trascendental de Husserl, ontología fundamental de Heidegger, etc.

Es evidente que la determinación de la ontología, en tanto teoría del ser en

general, es imposible de separar de la posición esencial que se asuma en
filosofía. Esto explica porque Rosental y P. Judin afirman de manera categórica
que “en la filosofía marxista, el término ontología no se emplea; a veces se usa
convencionalmente”.

Sin embargo, en el lenguaje profesional más usual y aceptado universalmente,

el término ontología se ha empleado para designar las interrogantes, las
reflexiones y conclusiones que formulan en torno al derecho en su dimensión
jusfilosófica más universal.

A nuestro juicio la connotación del termino se derivaría del contexto filosófico

en que se emplee o de la significación determinada que se le brinde. De tal
forma, cuando integrándonos a ese, “convencionalismo” aludido o,
incorporándonos al comercio conceptual más admitido, usamos el concepto
ontología lo hacemos con referencias a las reflexiones generales y universales
sobre el derecho en su sentido más lato.

Cuando hablamos de la axiología nos referimos a la parte de la filosofía que se

ocupa de los valores.

La literatura marxista ha contrapuesto la axiología burguesa a la axiología

marxista.

En realidad la axiología burguesa es relativamente tardía en cuanto aparece en

sus primeras expresiones a comienzos del siglo XX con Rickers y Max Scheller,
sin embargo la axiología idealista aparece desde la obra de los filósofos del
antiguo Oriente y en los idealistas griegos antiguos.

Estas posiciones idealistas han consistido en atribuir la existencia de los

valores bien a ideas preconcebidas, o principios apriorísticos o inmanentes, o
bien al resultado de la razón pura, o en otras tendencias más reaccionarias a la
revelación divina.

Sin embargo, el materialismo dialéctico recalca el carácter objetivo de los

valores sociales, científicos, morales, estéticos, etc.
4
Mientras los neopositivistas, niegan el carácter objetivo de los valores y afirman
que ellos son sólo el resultado de las apreciaciones subjetivas, el marxismo
reitera ese aludido carácter objetivo, histórico, dialéctico, de los valores sociales
en general.

Como bien a indicado Nicasio Barreo: “Los valores están en el ser del hombre”.
“El hombre es el creador de los valores”.

La indagación axiológica desde el punto de vista científico del materialismo

dialéctico e histórico revela no sólo el carácter humano y objetivo de los valores,
sino además su condicionamiento histórico, su carácter social y clasista, así
como la dialéctica que preside el paso de valores de cualquier esfera, que tienen
un significado relativo, transicional, histórico – concreto, a la integración de
valores que adquieren un significado absoluto en tanto se subsumen en el
depósito axiológico más elevado de la humanidad.

Lo axiológico es parte consustancial del mismo derecho, todo fenómeno jurídico

es al mismo tiempo y por ser tal, una expresión axiológica, es decir una
formulación de determinados valores sociales que reciben el respaldo y la
consagración jurídicas.

El derecho, como expresión normativa de conductas reguladas, tiene no sólo un

contenido axiológico, sino también es de carácter deontológico, es decir, de la
esfera del debe ser.

Debemos estar prevenidos en cuanto a la artificial división de la Filosofía del

Derecho en dos ramas independientes: la ontología y axiología. Esta dicotomía
parte de Stammler par quien la ontología jurídica se ocupa del ser del derecho,
su determinación conceptual, y la axiología jurídica, la cual se refiere al estudio
de los valores supremos del derecho.

En esta dicotomía el derecho es analizado ontológicamente en sus condiciones

formales de validez, lo que ellos llaman su surpeal, y de otro lado, los principio
que determinan su contenido, es decir, su deber ser.

Señala Preciodo Hernández que: “La definición del derecho, el concepto del
derecho, no implica una referencia esencial a la justicia y al bien común como
fines del propio Derecho”.

Para nosotros cualquier reflexión ontológica sobre el Derecho, no puede

lograrse con olvido de su fundamental contenido axiológico, de su carácter
normativo en el cual se reconoce determinados valores que se proyectan como
voluntad o conducta deseada, perseguida.

- Materialismo contra idealismo y idealismo contra metafísica en la Filosofía

del Derecho.
El materialismo, como concepción filosófica que considera primaria y
determinante a la naturaleza en relación con la conciencia o el espíritu, se ha

5
enfrentado, desde los tiempos antiguos, al idealismo en cualquiera de sus
vertientes.

Las posiciones idealistas suelen enmarcarse tras aparentes aptitudes

“realistas”, materialistas. Muchos filósofos admiten el carácter material,
objetivo, real y tangible del ordenamiento jurídico, del llamado derecho positivo
y sin embargo, remiten a valores inmanentes, a principios apriorísticos los
contenidos axiológicos de ese ordenamiento jurídico positivo.

La gran revelación del materialismo dialéctico consistió, en su esencia, en

descubrir el carácter supraestructural del derecho y al mismo tiempo, su
condicionamiento, en última instancia, por la base económica de la sociedad.

La clave de la posición materialista dialéctica consiste, no sólo en admitir la

existencia real, objetiva, del derecho como sistema normativo, sino
precisamente en comprender su carácter supraestructural complejo, dinámico
e interrelacionado con los demás elementos de la supraestructa, así como con
la base económica de la sociedad, en entender además el sentido multifacético
del derecho.

La apreciación materialista del derecho, lleva de la mano a entender que el

fenómeno jurídico engloba y contiene tanto las normas jurídicas (derecho
positivo), cuanto las relaciones jurídicas que se derivan de la realización de esas
normas, las instituciones jurídicas, así como las teorías y doctrinas jurídicas,
jusfilosóficas, que defienden determinados ordenes jurídicos desde posiciones
históricamente condicionados.

Para el materialismo, el derecho, como fenómeno supraestructural

condicionado por la base económica de la sociedad, por las condiciones
materiales de vida de esta, no es un elemento pasivo dentro de la vida social.

El problema principal de la filosofía afecta también, a la posición que se adopte

en el pensamiento jusfilosófico, pero que la contradicción materialismo e
idealismo no puede simplificarse para brindar la etiqueta de materialista a
cualquier posición filosófica, por el solo hecho de admitir el carácter material,
real y objetivo, del ordenamiento jurídico.

El problema principal de la filosofía lleva paralela la cuestión relativa a la

capacidad cognoscitiva del hombre o como dijera Engels: La identidad entre el
pensar y el ser.

Una caracterización inicial del derecho, del fenómeno jurídico, desde una
posición materialista dialéctica, puede hacerse, a partir del análisis de los
cuatro aspectos fundamentales de cualquier fenómeno social.

1. En atención al objeto que refleja, el fenómeno jurídico tiene la característica

de expresar, de manifestar en forma normativa las relaciones sociales de
producción y también las relaciones ideológicas que se derivan de ellas.
2. Por el sentido valorativo que le es inherente, de los aspectos de la realidad
que expresa, el fenómeno jurídico tiene la particularidad de hacerlo a través
6
 de la conciencia jurídica y de aparecer como un proyecto deontológico, de
hondo contenido axiológico.
3. Por la forma o modo de expresar el ser social, se caracteriza por efectuarlo
de forma normativa.
4. Por su acción inversa sobre el ser social tiene la características de que, al
contrario de lo que ha sostenido el materialismo vulgar, predomina de
manera decisiva sobre la estructura económica de la sociedad.

Además del problema principal de la filosofía, centrado en la oposición entre el

materialismo y el idealismo, existe otro problema esencial del pensamiento
filosófico que cobra expresión importantísima en la reflexión jusfilosófica, es la
comprensión dialéctica o metafísica de la naturaleza, la sociedad y el
pensamiento humano y con ello, a la posición dialéctica o metafísica en relación
con el derecho.

Las posiciones metafísicas no siempre aparecen de forma descarnado sino que

suelen enmarcarse tras la aparente admisión de cierto contenido evolutivo en el
derecho.

Para la Escuela Histórica Alemana, el derecho se manifiesta de modo

espontáneo, plantea que la naturaleza del derecho hay que encontrarlo en la
voluntad del pueblo.

El requisito básico del materialismo dialéctico consiste en no perder de vista la

base económica condicionante, en última instancia, de esa evolución del
fenómeno jurídico y de la creación de sus contenidos axiológicos.

TEMA II. Los acontecimientos Griegos y latinos del Iusnaturalismo.

1. El iusnaturalismo ingenuo de los presocráticos.

Rodbruch plantea que: “El derecho natural de la antigüedad giraba en torno a
la oposición entre naturaleza y norma”...

Los poemas homéricos reflejan sin duda la vida griega, correspondiente al

proceso de descomposición de las viejas comunidades gentilicias de la
península balcánica; el surgimiento también contradictorio de las nuevas polis
– estado, el derrumbe de la antigua civilización creto – mecénica y la formación
con sentido general de la sociedad política.

La base económica de esa sociedad estuvo asentada en la agricultura, la

ganadería y la esclavitud incipiente, en fase patriarcal. El poder está en manos
de una aristocracia.

Encima de la línea estaban los aristoi, la mejor gente, los nobles hereditarios
que poseían la mayor parte de la riqueza y todo el poder, en la paz y en la
guerra. Debajo estaban todos los demás, para los cuales no había palabra
técnica colectiva; eran la multitud, constituida por ilatos y periecos en Esparta,
así como dismiurgos, geómeros y metecos en Atenas, protagoniza la primera
revolución de la antigüedad esclavista, al alcanzar la materialización de la
consigna por la cual se empeña en luchas disimiles y violentas durante más de
7
dos siglos: la democracia, poder para el demos, unión entre dimiurgos y
geómoros enriquecido en una nueva vertiente esclavista, la mercantil marítima.

Antes de su derrumbe histórico, la vieja aristocracia terrateniente – esclavista

fomenta sus criterios y principios exclusivistas, fundados en la noción de la
arité, que se trasmite de generación en generación por vía de un aeducación
elitista, que constituye la paideia, lo cual tiene el sentido de ratificar y
confirmar un orden social que pretende la perennidad y la exclusividad. En esa
dirección el derecho, como todo derecho primitivo, es un derecho
consuetudinario, aplicado y conocido sólo por los aristócratas y sus tribunales
exclusivos: areópago en Atenas, Colegio del Eforado en Esparta.

En la más antigua saga griega, el derecho se inspira en el nombre de dos

diosas: Thémis y Diké.

Según el ilustrado Vocabulario de Benveniste, Thémis representa el orden, la

Ley, designa el Derecho familiar y se opone a Diké que es el derecho entre
familias de la tribu.

En los textos hesiódicos. Diké aparece de forma nítida como justicia humana,
vinculada a una cierta noción de crueldad, de violencia, venganza en fin.

En los más remotos orígenes del pensamiento jurídico griego la noción de

justicia sufre una visible evolución, la cual transparenta la justicia en el mundo
familiar gentilicio, sustituida por la justicia política, en la sociedad dotada ya de
Estado. Aparece incluso un nuevo vocablo para designar esta justicia
desalienada del exclusivismo aristocrático: la dikayosine, aludiendo a la
legalidad o la justicia que emana ya de las leyes escritas.

Mediante la fijación escrita de normas, es decir, del derecho usualmente valido,

el concepto de justicia alcanzó un contenido palpable, que consistió en la
obediencia a las leyes del Estado.

El derecho, en su primera comprensión, se identificó con la voluntad de los

dioses. El derecho pierde su carácter natural cuando es arrebatado a los aristoi
como su patrimonio exclusivo y se escribe como resultado de asamblea o
cuerpos que legislan en nombre del pueblo.

La especulación filosófica griega, surge en el siglo VI a.n.e. Ortiz Rivas sintetiza

los elementos condicionantes de ese inicial, además filosófico: la esclavitud, la
producción ampliada de mercancías, el desarrollo del comercio, la industria, la
ganadería, la agricultura, la economía monetaria, la oposición entre trabajo
intelectual y manual, la consolidación de la polis, la oposición del Estado, el
derecho, la política, las clases sociales, la filosofía (mundana) precedente, la
mitología y la religión helena, la cultura oriental, el singular idioma griego, el
medio geográfico de base insular y marítima.

Ese primer período, ingenuo, de la filosofía griega, ha recibido diferentes

denominaciones: período presocrático, preplatónico, prearistotelico preático,
cosmológico, etc. Los filósofos de este periodo fueron tales, Anoxímines,
8
anoximandro, Pitágoras, Herádito, Parménides, Zenón, Anaxágoras,
Empédodes, Jenófanes, Filolao, etc.

En realidad los conocimientos que se tienen de los presocráticos proceden de

autores posteriores, Platón y Aristóteles.

Fueron principalmente Filósofos del siglo XIX. Hegel, marx, Nietzsche o

Feverbach y M. Heiddeger, los que reclamaron y brindaron atención a la labor
de los primeros filósofos griegos.

Anaximandro dijo: Que el principio y elemento de todas las cosas es lo infinito a

los atisbos generales anteriores que sostuvieron que la base material del
universo debía encontrarse en lo líquido, en lo húmedo, o en el aire,
anaximandro incorpora una visión profundamente dialéctica: el mundo es
material y está integrado por la infinitud de la materia.

Ortiz Rivas plantea que “es un proceso dialéctico en la generación de las cosas
dirigido por la justicia, que cuando deviene su opuesto, o sea, la injusticia, debe
repararse según la necesidad y el ordenamiento del tiempo, existe una suerte
de justicia general, válida tanto para el decursar de la materia inorgánica,
cuanto para la vida social del hombre.

Se le llamo iusnaturalismo ingenuo, en esos filósofos, todavía poco elaborado,

aceptado como verdad casi inconclusa.

Pitágoras representa, dentro del iusnaturalismo griego primitivo, la posición

filosófica contraria a los fónicos, la postura idealista. Nació en Samos, en el
Oriente heleno, año 580 a.n.e y muere en el año 500 a.n.e, abandonó su ciudad
natal cuando se produjo la tiranía de Polícrates y emigró al sur de Italia, donde
fundó una colonia griega, llamada Crotona, en el cual imperó su secta, de
marcado sabor reaccionario y religioso.

Los aportes pitagóricos a los matemáticos son incuestionables. Integró el

movimiento idealista y conservador que trató de resistir el impetuoso
advenimiento al poder del demos, con su mensaje de democracia y su economía
mercantil esclavista ampliada.

Es una verdadera secta política, francamente conspirativa, en la que, dentro de

los contextos aristocráticos, alientan cultos misteriosos, de base órfica, llenos
de misticismos y religiosidad.

V.I. Lenin calificó y caracterizó la labor pitagórica en una combinación de

gémenes de pensamiento científico con fantasías a la manera de la religión de la
mitología.

El supuesto igualitarismo de Pitágoras (iguales entre iguales) de los aristoi. A

su juicio, el mundo ordenado así, bajo el poder de la aristocracia, dejaría claro
que cualquier transgresión de la ley igual al quebrantamiento de orden
cósmico.

9
Heráclito de Efeso (siglo V a.n.e), vivió ocho años después del ascenso al poder
en Atenas de Clístenes: “Aquel hombre amargo que sabía de casi todo, se colocó
de espaldas a la política de su pueblo, y en gesto olímpico, quizás retador.
Según Teofrastro, su melancolía le hizo abandonar sus escritos. Pero Heráclito
verdadero fundador de la dialéctica, fue el resultado dramático de la misma
dialéctica violenta de aquellos años: víspera de las Guerras Médicas, en medio
de la catástrofe política que representó la caída del régimen aristocrático y su
sustitución por los regímenes democráticos – esclavistas, con la total
subversión de valores que ello suponía, penetró la esencia y los motivos del
devenir, percatándose de la lucha de contrarios al interior de cada fenómeno:
“Una misma cosa en nosotros lo vivo y lo muerto, lo despierto y lo dormido, lo
joven y lo viejo: lo uno, movido de su lugar, es lo otro, a su lugar devuelto, es lo
uno”.

El testimonio de Clemente de Alejandría: “El mundo, no ha sido creado por

ningún dios, ni por ningún hombre, sino que ha sido, es y será un fuego
eternamente vivo que se enciende y se apaga con arreglo a leyes”.

En el plano de las ideas políticas tenía que estar presente en Heráclito su

resentimiento, su sentimiento de hijo de una clase social históricamente
derrotada.

Pero su iusnaturalismo se destaca en forma clara, admitió y prefirió el derecho

escrito al viejo derecho consuetudinario, defendido por los eupatridas; que
considera la obra jurídica como simple voluntad humana, sino inserta en el
logos universal, en una suerte de racionalidad general que precedía al universo.

La comprensión del sino fatal de los viejos valores lo llevó a arribar a la idea de
una suerte de legalidad universal, orden cósmico que preside toda la actividad
del hombre, incluida la social: El logos o ley universal, no es una ley divina,
sino la presencia inevitable de las leyes que presiden todo el desarrollo con su
regulación jurídica.

Parménides, es hijo de una familia aristocrática de Elea y tenía 40 años cuando

conoce el triunfo del demos ateniense, así como los extraordinarios límites a
que se ha llegado en manos de clístenes.

Se colocó de espalda a la vida real y abrazó, de un modo filosófico, no sólo un

idealismo o ultranza, sino también una actitud metafísica furibunda, negadora
de todo cambio y transformación: El ser y el no ser es.

Desde el punto de vista de su concepción del derecho hay también un visible

iusnaturalismo. Se muestra a la Justicia en las puertas de los caminos de la
Noche y del Día, la justicia pródiga en castigos guarda sus llaves con doble uso.

Esa justicia en Parménides es tan atemporal y metafísica, tan inmóvil e

inconsecuente como todo su discurso filosófico: “Por ello, ni que se engendre, ni
que perezca permite la Justicia relajando las cadenas, sino que las mantiene
firmes. El juicio sobre ello en este momento es: Eso no es”.

10
Iusnaturalismo mitológico, rígido, atemporal y metafísico es el de anaxigoras,
nacido en clazómene, en el 498, hijo de una rica familia de la cual se separó
temporalmente para recorrer el mundo. Se asentó en Atenas y allí hizo una
sólida amistad con Pericles, fue maestro y compañero, compartió sus luchas y
le teorizó sus inquietudes y consideraciones políticas.

Empídodes, en agrigento llegó a gobernar, al frente del sector democrático y

gozó de una enorme popularidad en la Isla.

Ninguno de estos filósofos, materialistas, pudieron desprenderse de los

nociones iusnaturalistas tan poderosas.

- El iusnaturalismo en los Sofistas y los Socráticos.

Afirma Elíos de Tejeda que a todos los Sofistas los une “Una coincidencia en el
tiempo y un estilo pedagógico común”. Esa coincidencia en el tiempo, impone
otro rasgo a la sofística: todos los filósofos que la integran están condicionados
por su tiempo, todos transparentan las luchas políticas y las angustias
espirituales del momento.

Lo que los emparenta es, el ademán filosófico, caracterizado por su profunda

participación en la especulación política y jusfilosófica; su actitud filosófica está
dirigida por ese marco hacia el hombre que hace la política, que la fomenta y la
vive; el pedagogismo sofístico tiene un sentido profundamente utilitario.

Otro elemento que caracteriza a la sofística fue su voluntad pedagógica

encaminada al cultivo de lo virtual. Fueron ellos los primeros en denominarse
maestros de virtud.

El iusnaturalismo de los sofistas es un rasgo absoluto de todo el contexto de su

pensamiento jurídico, ese iusnaturalismo se coloca en diferentes posiciones y al
servicio d intereses contrapuestos.

Encontramos un sofista, Antifonte, que trata de conjugar la ley escrita y la ley

natural que dicta la razón. Y expresó que “Justicia sería no violar ninguna ley
del Estado del cual uno es ciudadano” y agregó “el hombre, por lo tanto,
debería servirse de la justicia con gran ventaja si delante de testigos tuviese en
cuenta las leyes y cuando no hay testigos, los preceptos naturales. Pues
mientras que los de la ley son artificiales, los de la naturaleza son necesarios.
Este contrapone la ley positiva y la ley natural.

Otros reaccionarios como Calides truenan contra la ley escrita, que consideran
arbitraria, porque esta hecha por los débiles con los fuertes.

Trasímarco planteó: “Que la ley creo el que tiene el poder para fomentar sus
propios intereses y que la justicia es lo que conviene al fuerte”.

Sócrates introduce en el pensamiento filosófico una nueva disyuntiva, una

problemática novedosa: las capacidades cognoscitivas del hombre y su
adecuado método. Su afán gnoseológico no encuentra sistematización, ni se
formula con verdadero rigor crítico. Pretende arribar a verdades “inducidas” que
11
constituyan principios universales, pero en todo momento actúan dentro de
parámetros gnoseológicos idealistas, divorciados de la realidad objetiva.

Para él, el hombre es sólo un ser antropológico considerado ajeno de forma

hipotético a los violentos choques sociales.

También postuló la teoría del derecho natural, pero en su filo más conservador
y reaccionario: para él existen leyes divinas, no escritas, establecidas por los
dioses, que rigen el universo. Y al tratar de reconciliar esas leyes divinas con
las dictadas jurídicas de la aristocracia planteó que las leyes divinas son
hermanas de las leyes humanas.

Platón, nacido de una familia aristocrática (427 – 347 a.n.e), se le considera

fundador del idealismo objetivo. Su pensamiento filosófico está contenido en
tres obras claves: los Diálogos, en los cuales se circunscribe a transcribir el
pensamiento de su maestro, Del Estado, trabajo en el que ya explica sus ideas
políticas y dejó traslucir la esencia de su pensamiento jusfilosófico y De las
leyes, en el cual introduce enmiendas al sistema político y queda más claro su
apreciación idealista del derecho.

Su iusnaturalismo es místico, planteando que la ley tiene una existencia

anterior a la obra humana y que esa existencia como idea, es más mística que
racional.

Demócrito nació en el 470 a.n.e, en Abdera, representó los ideales de

democracia griega, los intereses de las fuerzas progresistas que estaban
capitaneadas por los comerciantes y navieros. Este pretendió brindar una
explicación sobre el proceso de formación e integración del universo y la
aparición sobre la estructura de la materia.

Sus ideas políticas son contradictorias, pero en ellas se abre paso la tendencia
progresista. A su juicio, las leyes humanas son el necesario resultado del odio y
del desequilibrio entre los hombres. “La leyes no impedirían vivir a cada uno
como le plazca, si uno no perjudicara al otro”.

Demócrito aparece como uno de los primeros portaestandartes del que algunos
califican como primicias del “principio de legalidad”.

- El pensamiento jusfilosófico de Aristóteles y los filósofos griegos posteriores.

Aristóles (384 – 322 a.n.e) fue calificado por Marx como el más grande de los
pensadores de la antigüedad; era un convencido defensor de la democracia
esclavista.

Al oponerse al idealismo platónico desenvolvió una línea de pensamiento

materialista.

En su obra política presta especial atención a las reflexiones en torno al Estado,

su naturaleza, funciones y su forma, adoptó una aptitud moderada entre la
democracia pura y el régimen aristocrático.

12
Esta de acuerdo con que, además de las leyes escritas, exista el derecho
consuetudinario, que para él es el derecho dictado por la naturaleza. Ese
derecho natural constituye la base del Estado y debe ser recogido en ley escrita.
Aristóteles mantiene la dicotomía entre derecho natural, racional y derecho
positivo, contingente y variable, pero trata de conciliar ambos órdenes
normativos.

El pensamiento iusnaturalista posterior a Aristóteles discurse por las vías de

dos grandes escuelas filosóficas: la epicúrea y la estoica.

Epicuro (341 – 270 a.n.e), nació en Samos, pero desde el 370 se radicó en
Atenas y fundo allí su escuela, conocida como Jardín Epicúreo.

Epicuro fue un materialista, en cuanto a sus conocimientos sobre el derecho,

que en este pensador se advierten los primeros geniales atisbos de una
apreciación del Derecho y el Estado derivados de un acuerdo deontológico entre
los hombres.

Para Epicuro no es la Naturaleza la que crea el derecho, sino el convenio entre

los hombres, encaminado a convivir en paz, sin infringirse el mal unos a otros.

La Escuela Estoica tiene su principal iniciador en Zenón de Citia (336 – 264

a.n.e), nacido en Chipre, pero quien desde muy joven se traslado a Atenas.

En torno al año 300 a.n.e, fundó en Atenas la Stoa Paikol (escuela) de la cual
deriva el nombre de: estoica.

La línea filosófica estoica, se deslizó por la pendiente idealista, ese idealismo,

que recorre toda apreciación y la ética estoica, está enderezado a la
consideración de un cierto fatalismo en el destino humano. Para ellos la ley
humana, escrita, era la expresión de una suerte de ley universal, que se
manifiesta en las leyes naturales y en la razón humana. Para los estoicos: El
derecho civil (el de cada país) implantado por los hombres, debe corresponder a
la ley natural inmutable, en la cual encuentra su encarnación la razón que
reina en el mundo.

- El iusnaturalismo latino.
Federico Engels expresó, que el derecho romano fue: “El primer derecho
universal de una sociedad productora de mercancías, el derecho romano, con
su formulación insuperable precisa todas las relaciones jurídicas que pueden
existir entre los simples poseedores de mercancías”.

Era la expresión casi perfecta de las relaciones jurídicas derivadas de la fase

económica que Marx llama la producción de mercancías.

En Roma, desde la monarquía, imperó una total visión iusnaturalista del

derecho. Sin embargo, nunca antes ese iusnaturalismo se había infiltrado tanto
y con tanta firmeza en la esencia y estructura misma del derecho de los civitas.

13
Roma consideró la existencia del derecho en tres grandes manifestaciones: el
ius civiles, el ius naturales y el ius gentium.

Del Digesto de Justiniano explica Ulpiano que el Derecho Natural es aquel que
la naturaleza enseño a todos los animales, que nacen en la tierra o el mar, y
también a las aves.

Ulpiano plantea: “Derecho de gentes es aquel que usan todas las gentes
humanas; el cual fácilmente se deja entender que se diferencia del natural,
porque este se común a todos los animales, y aquel a solos los hombres entre
sí”.

Popiniano aclara que: ‘Derecho civil es, el que dimana de leyes, plebiscitas,
senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de los jurisconsultos”.

El derecho de los civitas se caracteriza sólo por la exclusividad de su creación

pero no se niega, sino que se confirma, que sí se alimenta, se alimenta y se rige
también por el derecho natural, e incluso, por el derecho de gentes.

Ulpiano aclaró: “Que Derecho civil es aquel que ni se aparta del todo del
natural o del de gentes, ni se conforma totalmente a él, y así, cuando añadimos
o quitamos algo al derecho común, hacemos el derecho propio, esto es, el civil”.

El derecho honorario, según Papipiano, “por razón de utilidad pública... para

ayudar, o suplir, o corregir el derecho civil”, ese derecho honorario, pretoriano,
nacido o contenido en los edictos, gracias al ius edicendi, es calificado en el
Digesto, por Marciano, como “viva voz del derecho civil”.

Queda claro que para los romanos el derecho natural era un suerte de
racionalidad intrínseca al actuar, no sólo de los hombres, sino de la armonía
cósmica. Consideraban corresponder a la recta lógica jurídica aquello que
formaba parte del comportamiento regular, sujeto a leyes tanto en la Naturaleza
como en la sociedad.

El derecho pretoriano, fuente principal de elaboración del derecho romano

imperecedero, en el resultado declarado de las soluciones que los pretores
instrumentaban valiéndose no sólo de las normas del ius civiles sino que lo que
advertían de común en todos los pueblos, el que ellos llamaban ius gentium,
pero más todavía, de lo que para ellos era derecho natural.

Marco Tulió Cicerón es el representante de las contradicciones que marcan la

crisis de la República Romana. Orador y estadista (del 106 al 43 a.n.e) fue de
aquellos hombres que encontraron espacio y tiempo dentro del quehacer
político activo para elaborar obras teóricas.

Sus ideas políticas y juridicas no fueron en absoluto originales: apenas

constituyen una posición eclética entre Platón y Aristóteles de un lado y Polibio
y los Estoicos de otro.

14
Las ideas de Ciceron son el reflejo de ese tiempo de crisis en que el hombre
romano de cierto nivel intelectual y ético, se mueve entre los programas de
optimates y populares, sin encontrar en ninguno de ellos un basamento moral
y de principios.

En cuanto a sus conceptos sobre el derecho, totalmente iusnaturalista, es

evidente que están permeados de una gran influencia estoica. Llega a firmar,
que si las leyes positivas de un Estado contradijeran la justicia en abstracto, no
serían tales leyes.

En su concepción idealista del derecho natural llega a incurrir en flagrantes

contradicciones, en tanto que funde a este derecho con la moral. Por un lado
afirma la disimilitud entre el derecho positivo y al derecho natural y por otro
admite el derecho civil romano tradicional como parte del derecho natural.

Cicerón declara que: “El verdadero derecho es la justa razón en armonía con la
naturaleza; ello es la explicación universal de lo inalterable e imperecedero.

- Análisis final (saldo obligado.

El iusnaturalismo antiguo estableció una dicotomía en la ontología del derecho,
que se siguió arrastrando durante siglos, al separar, de un lado el derecho
escrito o puramente positivo, y de otro, una suerte, con variados matices, de
derecho superior, racional o divino, según la filiación de cada autor.

En las luchas políticas de la antigüedad ese derecho natural fue utilizado, bien
como instrumento de progreso en relación con el derecho de las clases y las
capas conservadoras; como derecho racional por excelencia, bien de forma
reaccionaria, cuando era esgrimido por estas clases y grupos sociales
retrógrados, casi siempre como expresión divina, contra el derecho positivo que
imponía las capas esclavistas más avanzadas.

En esa elaboración hay un aporte, que existe un ideal de justicia que es preciso
defender incluso contra las contingencias del derecho positivo; consiste en no
querer admitir que el derecho de cada pueblo, su ius civiles, su derecho
positivo, con toda la carga de injusticia e iniquidad que en algunos momentos
portaba, agotara todo el contenido ontológico del derecho y tratara de buscar,
en las zonas de la racionalidad universal, o en la voluntad divina, una
explicación o un ideal ético – jurídico más elevado y permanente. Que fue esa
concepción iusnaturalista una palanca de superación de la normativa y un
germen vivo en el pensamiento de la humanidad, en pos de un propósito
deontológico más sublime, es algo que resultaría muy difícil de negar.

TEMA III. El pensamiento jusfilosófico en el Medioevo.

- El pensamiento jusfilosófico en la patrística.

Por Patrísca se ha entendido la explesión de la teología cristiana de los siglos I –
VIII, también llamada, “Apologética de los padres de la Iglesia”, la cual se inicia
como discurso encaminado a defender el dogma cristiano contra el paganismo
anterior y se caracterizó, por una franca oposición entre la filosofía clásica y el
misticismo religioso. Posteriormente esta experimenta un cambio, echando
15
mano de la filosofía platónica y deviene una suerte de neoplatónico, para tratar
de explicar y justificar, el dogma cristiano.

Los grandes pensadores de la Patrísca fueron, Tertuliano (150 – 222); Clemente

de Alejandría (150 – 215), Juan Szlatous (345 – 401) y Aurelio Agustín (345 –
430).

Juan Szlatous, obispo de Constantinopla, fue uno de los primeros teóricos del
proceso de feudalización del Imperio Romano Oriental, para lo cual concibió
una teoría organicista de la sociedad. Siguió defendiendo la esclavitud y se
manifestó por un poder moderado, utópico, del sector rico de la sociedad. En
las relaciones de la Iglesia y el Estado, adoptó una posición transicional,
consideró que el poder eclesiástico, por su naturaleza, era superior al temporal
o laico, pero mantuvo el criterio de que ambos debían permanecer separados.

Al adoptar también un iusnaturalismo místico, defendía la supremacía moral

de la ley por su inspiración divina, pero de forma paralela defendía su
encarnación temporal en ley humana, su moderación le trajo contradicciones
con el Emperador Arcadio y terminó sus días en el destierro.

Las opiniones de Aurelio Agustín, fueron muchos más radical y militantes en

cuanto al poder de la Iglesia, desarrolló su vida religiosa e intelectual en el
norte de Africa y llegó a ser Obispo de Hispana. Su producción filosófica se
encierra en dos obras claves: Di Ordine y Civitas Dei.

Para él hay dos ciudades; la terrena, que corresponde al Estado y se deriva del
pecado y la traición del hombre y la ciudad de Dios que corresponde al reino de
los cielos. Si la ciudad terrena se identifica en San Agustín al Estado, la ciudad
eterna, divina, está encarnada en el poder de la Iglesia oficial, su vocero y
representante.

Agustín adopta una inicial toma de posición en relación con un asunto que va a
recorrer e incluso a estremecer la vida política en aquellos años: la lucha entre
el poder monárquico y el pagado.

Él predica un amor dirigido por la sabiduría y que aspira a ella, la cual debe
derivarse la fraternidad, el orden y el equilibrio de la sociedad.

En cuanto a sus consideraciones jusfilosóficas, para Agustín la ley es

eminentemente válida si refleja la voluntad divina, en tanto sólo Dios puede
dictar al hombre, a la ciudad terrena, la conducta a observar.

- La escolástica y el pensamiento jusfilosófico.

En la historia de la filosofía y de la cultura en general se ha calificado como
escolástica a la filosofía predominante en la Edad Media. Lo que caracterizó a la
escolástica fue su objeto de especulación y su método. El problema principal
para el meditar filosófico de los escolásticos fue el de las relaciones entre la
capacidad de conocimiento humano y la fe.

16
En la historia de la filosofía suelen distinguirse tres períodos del desarrollo de
la escolástica:
1. La escolástica temprana: entre los siglos IX y XII con una evidente impronta
neoplatónica y en la cual se destaca la obra de Juan Escoto Erígena,
Anselmo de Caterbury y los Árabes Avicena y Averraes.
2. La escolástica del siglo XIII, con el denominado Aristotelismo cristiano, de la
que es su más alto exponente Tomás de Aquino.
3. La escolástica decadente, de los siglos XIV y XV, en cuyo período se
distinguen Francisco Suárez y Thomas Cayetano.

En la escolástica temprana es imprescindible señalar algunas ideas sobre Juan

Escoto Erígena (815 – 877). Irlandés de nacimiento, su obra principal fue de la
división de la naturaleza, en ella expuso sus ideas principales sobre el ser.
Dividía al ser en 4 naturaleza:

1. La increada pero creadora, según el filósofo medieval, Dios era no sólo

increado sino creador de todo lo que existe y cognoscible por las cosas
creadas.
2. La naturaleza creada y creadora, en la cual sitúa las ideas divinas.
3. Creada y no creadora, integrada por el mundo material.
4. La increada y no creadora, Dios concebido como fin último de todas las
cosas.

En las ideas de Escoto había, una dialéctica idealista volgarizada, también

subyacía un cierto cimiento panteísta en su pensamiento, por lo cual fue
finalmente condenado por la Iglesia católica.

Erígena admite un lejano iusnaturalismo, al entender que las ideas eternas y

divinas son creadas y a su vez creadoras, y de ella deben inspirarse nociones
como la justicia y el contenido del derecho.

Avicena no es un puro representante de la escolástica medieval, aunque

inscribe su vida y su obra en ese contexto, fue realmente enciclopedista,
filósofo, médico, literato. Nació en Tadzken, en 980 y murió en 1037. Lo más
importante de su obra, consistió, en la difusión que brindó a los estudios
aristotélicos. Defendió lo que la historia de la filosofía ha conocido como las dos
verdades: la eternidad de la materia y el movimiento y el carácter mortal del
alma. Llegó a fundar una línea de pensamiento, conocida como averroísmo, que
tuvo seguidores incluso después, en el XIII en Francia.

Avicena y Averroes tienen el mérito de haber sido los difusores de la filosofía

grecolatina.

Tomás de Aquino nació en 1215 en el Castillo de Roccaseca, su vocación

religiosa era casi fanática y a los 19 años de dirigió a Babilonia con el propósito
de hacerse eclesiástico. Se traslado a París para iniciar estudios en Teología y
allí ejerció como profesor, falleció en Fosanueva, en 1274.

Entre sus obras se destaca: De la unidad del intelecto contra los averroístas, en
la que polemizó contra las dos verdades sostenidos por los seguidores de
17
averroes. Para él existen verdades comunes que se pueden alcanzar por vía
racional y por la fé y llega a expresar que en caso de oposición, mejor es
comprender que creer.

Desde el punto de vista del pensamiento jusfilosófico, lo más significativo se

encuentra en su Summa Theologiae de la 90 a 180 en la que se hallan bajo el
título de “Tratado de las leyes”. Clasificando las leyes en eterna, divina, natural
y humana; llama eterna a la ley que rige la marcha y el desarrollo de la
civilización y opina que esta armonía y organcidad de la vida, tiene que estar
ordenada, como forma de la conducta, por una voluntad superior. La ley divina
es la palabra de Dios revelado. La ley natural es la inspiración de la divinidad
dada al hombre, la cual le permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo
injusto. La ley humana es el derecho positivo vigente, que para ver bueno debe
inspirarse en la ley natural.

En cuanto a sus ideas políticas sobresale su adhesión al pensamiento

Aristotélico, habla de 6 posibles formas de gobierno.
1. La monarquía: Poder personal.
2. Aristocracia: Gobierno de los más virtuosos.
3. Oligarquía: Dominio de una minoría plutócrata.
4. Democracia: Autoridad del pueblo.
5. Tiranía: Régimen personal, pero a beneficio de la minoría.
6. Mixta: Fusión de lo mejor de las anteriores.

Hay en el Doctor Angélico un iusnaturalismo inreservado, se mantiene dentro

de la dicotomía: una es la ley vigente, el derecho positivo y otro es el contenido
de justicia que debe haber en otra esfera del derecho, más allá del vigente, que
es el natural.

La idea de justicia en Santo Tomás se encuentra en su planteamiento que:

“Justicia es la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno aquello a que
tiene derecho”.

Considero que la soberanía es patrimonio del pueblo y que se transfiere al

príncipe. La consecuencia más radical de este acertó es el corolario
constitucional que se plantea en la constitución francesa 1793: El uso injusto
del poder por parte del príncipe o los gobernantes justifica y exige la resistencia
activa. Entiende la existencia de dos formas de tiranía: La primera, la de aquel
que accede al poder de forma ilegítima usurpándolo y la segunda de quien aún
disponiendo el poder legítimamente lo usa sólo en beneficio personal.

- El pensamiento jusfilosófico no escolástico en la Edad Media.

La escolástica decadente está marcada, por la obra de Tomás Cayetano y
Francisco Suárez. Luego se registro en Europa la obra política y la predica de
hombres que no adscriptos a la escolástica, legan una huella en el pensamiento
político y jurídico.

Entre esos hombres ocupa lugar singular Marsilio de Padua, calificado como el
más radical, singular y avanzado de los escritores políticos del medioevo.

18
Nacido en Padua, en 1275, profesó la orden de los franciscanos y llegó a ser el
Rector de la Universidad de París.

También está uno de los grandes talentos políticos de la época: Guillermo de

Occam, que desde muy temprano adopta una posición radical contra los
excesos y lujos de los grandes mandatarios eclesiásticos. Predica la humildad y
la pobreza, que caracterizaron la conducta de Cristo y sugiere que la Iglesia y
sus representantes se despojen de los bienes materiales ya que no sólo Cristo
no los tuvo sino que predicó contra ellos.

Cuando se remueva la querella entre el papado y lo poderes monárquicos,

Marsilio es excomulgado y perseguido.

Considera que la soberanía popular es indelegable e intransmisible. Llego hasta

sostener que la misma monarquía debe se relectiva. En el plano jusfilosófico fue
evidente iusnaturalista.

Otro de los grandes iusnaturalistas, que sostuvo una lucha abierta contra la
Iglesia oficial fue Occam, nació en Ockamburg, Inglaterra en 1295 y murió en
Munich en 1349. Fue contemporáneo y discípulo de Juan Duns Scato,
adoptando la línea filosófica nominalista que en la filosofía iglesia de esos años
tenía cierto matiz materialista. Abrazaron la idea de las llamadas dos verdades.

Su beligerencia llego al punto de negar al papado poder y derecho a intervenir

en los asuntos políticos en general y en particular de Inglaterra.

En el orden jusfilosófico Occam profesó un claro sentido iusnaturalista, en el

cual aparecen rasgos tomistas, místicos, pero lejano del accendrado
dogmatismo propio de la escolástica.

Dentro del pensamiento jusfilosófico no escolástico, debemos mencionar

algunos filósofos que marcaron rumbos y constituyeron hitos en el
pensamiento político de Europa.

Por su acción política y de su violenta actitud ante la Iglesia se encuentra el

monje Jerónimo Saramarola.

Con su carácter marcadamente iusnaturalista del siglo XVII, aparece la obra de

Desiderio, más conocido por Erasmo, nacido en Rotterdam, en 1467. Sus obras
más importantes fueron: Coloquios, Adogios y Elogio de la Locura

Adoptaron posiciones antiescolásticas los utopistas Tomás Moro y Tomás

Campanella.

Quién inicia la literatura utópica es Tomás Maro, que la escribió en Flandes, en

1516. La obra se divide en dos partes: en la primera hace un análisis crítico de
la vida social, política y económica de Inglaterra censurando en especial los
cercados. En la segunda parte explana sus ideas ingenuas, de franco contenido
idealista, al proponer un mundo idílico, presidido por la ley racional y divina,
en el cual el medio fundamental es la agricultura, practicada en colectividad.
19
El gran utopista fue Tomás Campanella, nacido en Calabria, desarrolló una
febril autoridad conspirativo que le valió ser apresado y condenado a 27 años
de presión. Escribió su famosa utopía: la ciudad del sol.

En Campanella se advierte el recurrente iusnaturalismo que recorre el

pensamiento jusfilosófico del siglo. La ley que rige La Ciudad del Sol es también
ley natural, ley nacional, propio de lo más elevado de la naturaleza humana.

Nicolás Maquiavelo (1469 – 1527), es uno de los más altos representantes del
pensamiento político y jurídico de la naciente burguesía. Su obra está fundida a
su vida, con apenas 25 años presencia la errupción de las tropas francesas de
Carlos VIII, que avanza hacia Nápoles, para unir este reino a la corona de
Francia. Luego es electo secretario del llamado Consejo de los Diez, cargo que
ocupó hasta 1512.

Escribió lo mejor de su producción política: El príncipe, Discurso sobre la

primera década de Tita Livio, Historia de Florencia y sus obras de teatro, La
mandrágora y el Asno de oro.

Su obra más polemizada, El príncipe, está dirigida a un príncipe italiano, al

cual trata de ilustrar y persuadir de los mejores caminos y métodos para
asegurar un sólido poder y conseguir por medio de él la unificación de Italia.

Carlos Marx advirtió lo que después muchos han repetido, que con Maquiavelo:
el estudio teórico de la política se liberó de la moral y se proclamó el postulado
de enfocar independientemente la política.

Llega a realizar una verdadera apología, cuando expresa que: debe un príncipe
despreocuparse de su reputación de cruel para mantener a sus súbditos unidos
y fieles, porque con poquísimos y ejemplares castigos será más clemente que
aquel que por demasiado humano da curso libre a los desordenes.

De un lado quebró el viejo e ingenuo iusnaturalismo, que cría encontrar en el

orden o la razón natural, un sentido de justicia imperecedero, por encima del
contingente orden jurídico positivo.

Habla de las leyes y regularidades que explican los cambios de las formas de
Estado y atribuye al clima un papel importante al respecto.

Se muestra apasionado defensor de la libertad, de la que expresa que sólo ella

puede poner de relieve la verdadera naturaleza superior del hombre y realizar
sus más altas facultades, declaró que en toda república hay siempre dos
corrientes opuestas: una popular y la otra de las clases superiores, de esta
división se desprenden todas las leyes dictadas.

- La transición al iusnaturalismo burgués: Juan Bodín y Francisco Suárez.

La transición de la filosofía medieval a las concepciones burguesas de los siglos
XVII y XVIII pasa por el movimiento renacentista, del cual son exponentes
algunos filósofos.
20
Nicolás Maquiavelo constituye, una personalidad de la aludida transición como
también pueden ser los utopistas Campanella y Moro, Occam. Pero en sentido
epocal más estrecho hay dos grandes pensadores políticos y jurídicos, Bodín y
Suárez.

El absolutismo monárquico en Europa se vincula indisolublemente al proceso

de formación de los grandes Estados Nacionales, los cuales, alcanzan la unión
política nacional, a partir de la unidad económica que sienta la estructura
burguesa de producción y no imponiéndose a contrapelo de las relaciones feudo
– vasalláticas.

El incremento de la economía urbana que se aceleró especialmente en el siglo

XVI, fue minado la preminencia de la nobleza, agrietando la estructura política
señorial característica del feudalismo y echó las bases en que se asentaron las
monarquías absolutas.

Son esas doctrinas absolutistas, enlace hacia el pensamiento revolucionario

burgués de los siglos posteriores, los que tienen en Francia, como voceros más
descollantes a Bodín y Jacques Benigno Bossuet.

Bodín nació en Angier, en 1530, fue profesor de la Universidad de Tolosa, vivió

en los ardorosos años en que Francia agonizaba bajo las sangrientas guerras
religiosas entre hugonotes y Católicos.

Uno de los capítulos más dramáticos de esas luchas ha sido la conocida

matanza de San Bartolomé, en 1572.

Signado por esas inestabilidades, en 1576 pública su obra cumbre. Los seis
libros de la república, defiende en el libro el más violento y radical absolutismo
monárquico y llega a afirmar que ni la ley puede oponerse a la voluntad o
simple capricho del monarca, el cual debe reunir en su mano las facultades no
sólo ejecutivos, sino también judiciales y legislativa.

Aquí reaparece el iusnaturalismo más conservador y de signo más reaccionario.

Bodín admite la existencia de leyes divinas, que son las únicas que están por
encima de los poderes del monarca, defiende el carácter divino, derivado de la
voluntad de Dios, del poder monárquico.

En Francia culmina este ciclo de ideas absolutistas Jacques Benigno,

proclamando que el tronco real no es el tronco de un hombre, sino de Dios.

Uno de los hombres que marcó más diáfanamente el final de un período

filosófico y jusfilosófico y abre los puertos del nuevo ademán especulativo, es
Francisco Suárez (1548 – 1617). En su obra se resume la herencia jusfilosófica
anterior, lo más avanzado de la escolástica, y se encuentran anticipos del
iusnaturalismo. En su obra magna Tratado de las leyes y de Dios legislador, se
plantea la triple categoría de las leyes: divino, natural y positiva.

21
La divina es propia de Dios. La natural es producto de la naturaleza racional
del hombre y la positiva es la que entrega el derecho positivo de cualquier
ciudad.

De tal modo, la ley natural constituye expresión y conducto de la ley divina,

pero pasa a través de la conciencia racional del hombre.

Suárez divide el derecho natural en dos: preceptivo, que está integrado por las
normas de contenido perenne, invariable y derecho natural dominativo, que
contiene normas derivadas de la libre decisión humana.

La gran unidad, propia del iusnaturalismo queda estructurada en la teoría de

Suárez: inmutable en los preceptos que regulan los principios universales
conectados con la ética y hasta con la religión, variable, en los que de manera
contingente, regulan relaciones humanos sujetas a las circunstancias del lugar
y tiempo.

El iusnaturalismo medieval abrevó sustancialmente en el grecolatino, pero

adicionó a sus nociones fundamentales las consideraciones dogmáticas del
catolicismo militante del medioevo. La escolástica fue una relativa degradación
de la filosofía clásica.

TEMA IV: El Iusnaturalismo en los siglos XVII y XVIII.

- Los albores del iusnaturalismo burgués.

En el siglo XVII el iusnaturalismo adquiere una nueva fisonomía, se encontraba
en pos de singulares propósitos, se depura a su vez de los abundantes
elementos que habían sustanciado o acompañado el ademán filosófico
escolástico.

Estos cambios son el resultado, de los nuevos intereses políticos de que es

portador este iusnaturalismo, de las nuevas fuerzas sociales que lo alimentan y
lo sustentan. Para lograr colocarse a las puertas de estas grandes ambiciones,
primero echo cuantas con el paso cultural, a través del movimiento que
conocemos como Renacimiento; más tarde golpeó firme en los sillares del
sustentáculo espiritual del feudalismo mediante la Reforma religiosa.

Estas aspiraciones habrían de cobrar fuerza en el movimiento iluminista de

inicios y mediados del siglo XVIII.

Ese movimiento, que al inicio era apenas una prolongación del anterior
iusnaturalismo, se convirtió en un verdadero estremecimiento de las ideas
políticas y jurídicas.

En el plano del pensar filosófico ese nuevo andar no sólo está preparado por los
grandes acontecimientos antes enunciados, sino también por el avance del
racionalismo filosófico.

Dentro del iusnaturalismo burgués encontramos la obra de Hugo Grocio (1583

– 1645). En su obra De iure belli ac pacis (Del Derecho de la guerra y la paz),
22
explano sus nuevas concepciones en las que el iusnaturalismo, encuentra
elementos que lo sazonan de manera singular.

Grocio define el derecho natural como “un dictado de la recta razón que indico
que un acto sea o no conforme a la naturaleza racional y social y el cual por eso
tiene una cualidad de necesidad moral o bajeza”.

En Grocio vemos ese filo novedoso que consiste en entender que en la

organización racional de la vida civilizada toda lógica de la ley y de la política
evidencia una suerte de contrato, acuerdo de voluntades, expreso o tácito, que
es base del derecho civil.

Sus ideas iusnaturalistas se deslizan en alguna medida de las anteriores

ataduras místicas, aunque no alcanza a liquidarlas totalmente. Su sentido del
derecho natural se asocia a la existencia de derechos que dependen del propio y
simple existir del hombre, que son parte de la naturaleza humana y que
derivan de una suerte de contrato social.

Grocio tiene el mérito de haber sido, junto con Francisco de Victoria, el padre y
fundador del derecho internacional.

Utiliza el instrumental especulativo de su iusnaturalismo y concibe la

necesidad imperiosa de que por encima de las contingenciales normas del
derecho positivo, así como sobre la base del derecho natural, debe formarse un
orden jurídico internacional que tiene por objeto principal, liquidar la
beligerancia y asentar la paz entre las naciones.

Otro de los grandes hombres fue Tomás Hobbes que nace en Inglaterra en 1588
y fallece en 1679, vive en los angustiosos días del gran torbellino revolucionario
inglés del siglo XVII. Publica su obra principal, Levictón en 1651, en ella parte
de la consideración de que en la vida primitiva, en la sociedad prepolítica, los
hombres, esencial y naturalmente malos, viven en la lucha perenne unos
contra otros, lo cual los llevó a concebir una suerte de contrato social, por el
cual ceden la soberanía al príncipe.

En cuanto a las ideas jusfilosóficas Hobbes distingue: el Common Law que

supone la libertad de hacer, el Law expresa la independencia de uno con
respecto a los demás.

Hobbes pensaba que el derecho natural era: la libertad de cada hombre para
usar sus facultades según le plazca, para la preservación de su propia
naturaleza, que es tanto, su propia vida y hacer lo que en su sano juicio
conciba como medio apto para la conservación de los objetivos perseguidos.

En los albores del iusnaturalismo burgués se destaca Benito Spinoza (1632 –

1677), nacido en Amsterdam, sus grandes obras fueron: Tratado Teológico –
político y la Ética. En Spinoza se advierte un discurso sobre derecho natural y
el contrato social d clara influencia no sólo Cartesiana, sino también de
Hobbes. Afirma que la ley natural es ley de naturaleza física y considera la

23
existencia de un estado natural, primitivo, en el cual los hombres, viven a
mansalva de su salvajismo.

En su Ética, Spinoza reduce la complejidad de la psiquis humana a dos

grandes procesos: los de la razón y los efectos, pasiones y sentimientos. Para él:
El hombre no se guía por la ley moral del bien ni por la aversión al mal, sino
por el deseo de persistir en su propio ser y de obtener ventajas. La virtud no es
más que potencia humana, y se determina sólo por el esfuerzo que el hombre
empeña para perseverar en su propio ser. Plantea además que la razón no es
más que la parte de la naturaleza que alimenta el egoísmo del hombre.

En Spinoza los derechos de la naturaleza, que son absolutos y que en lo que al

hombre respecta no tienen otro valladar o límite que el de su propio poder, se
ceden por indicación de la razón, en personal beneficio de los cedentes y para
su mejor garantía por parte de la sociedad.

Ya en Spinoza desaparece el absolutismo monárquico impostado en el contrato

social. En la apreciación de los derechos naturales hay una sorprendente
dialéctica, un tanto artificial y sofisticada, en la cual trata de conjugarse la
esencia primigenia y absoluta de los derechos naturales con su expresión o
concreción limitada dentro del contexto de cada sociedad política en concreto.

Otro de los filósofos del iusnaturalismo burgués es el inglés John Loke (1632 –
1704), estudio en Oxford y fue profesor de griego y de Filosofía. Sus obras más
importantes y polémicas fueron: Cartas sobre la tolerancia, en la que defiende
la tolerancia religiosa y la separación de la Iglesia y el Estado y además, Ensayo
sobre el entendimiento humano. Más tarde, en 1689, escribe Tratado sobre el
gobierno y en 1690 el Tratado sobre el origen, extensión y fin del gobierno civil,
las que posteriormente se han reeditado unidas, bajo el titulo Dos Tratados
sobre el gobierno civil.

Desde el punto de vista filosófica, materialista, mecanicista y sostiene el

carácter objetivo de la materia y el valor de los sentidos como fundamento del
conocimiento en general.

En el Tratado sobre el gobierno civil Loke parte de iguales premisas que Hobbes
en cuanto a la existencia de un estado primitivo o natural, del cual los hombres
salen mediante un contrato social.

Para Loke la sociedad mantiene y trasmite esos derechos naturales de que yo

disponía en el estado natural, pero sólo para que cobren nueva expresión
organizada y civilizada, en el gobierno civil. Por ello expresa que la soberanía
reside en el pueblo, el cual posee el derecho hasta de oponerse y sustituir al
monarca cuando el mismo no cumpla el mandato que se le ha delegado.

En Loke puede decirse que comienza la etapa decisiva del derecho natural,
porque hasta él se utilizaba como fórmula, más para garantizar la seguridad y
el poder del príncipe, que la propia libertad personal.

24
Loke señalo “El estado de la naturaleza tiene una ley natural para gobernarlo,
que obliga a cada uno y que es la razón, la cual es la ley, que enseña a toda la
humanidad que quiera consultarla.

La restauración monárquica de 1688 se fundamentó, en el aspecto jurídico, en

el Bill of Right, que tuvo que jurar al rey Guillermo III y en el cual quedó clara
la superioridad del Parlamento, al que Locke empezó a considerar poder
organizador.

Locke, precursor de la noción de la “tripartición de poderes”, la cual adquiere

después, en manos de Montesquieu. Señaló que los tres poderes pueden
dividirse en el seno del Estado civilizado: El legislativo, el poder organizador y el
federativo.

Para Locke el pueblo no lo integran las clases humildes y mucho menos las
desposeídas y explotadas. Sino que lo integran los ciudadanos activos.

- El iusnaturalismo revolucionario del siglo XVIII.

En el siglo XVIII, el llamado siglo de las Luces en el cual los sucesos políticos
estuvieron preparados por una de las más enormes transformaciones culturales
y filosóficas que hubiera registrado la historia de la humanidad.

Un marco favorable para que cuajaran todos estos elementos fue la redacción
de la Enciclopedia, diccionario razonado de las ciencias, las artes y los oficios,
que se publicó en Francia entre 1751 y 1764 bajo la dirección de D’alembert y
Diderot.

En ese justamento el signo del iusnaturalismo que vemos surgir entonces en el

seno del pensamiento iluminista. En ocasiones lo ha calificado de
iusnaturalismo, sin dudas de innegable signo revolucionario.

- Montesquieu y Juan Jacob Rousseau. (La democracia directa y la soberanía

indelegable del pueblo, poder negativo).
Ese nuevo iusnaturalismo tiene su figura inicial en Montesquieu (1689 – 1755),
nació en el Castillo de la Brede y heredó la presidencia del llamado parlamento
de Burdeos que era una corte de justicia.

Su primera obra de gran significado político fue: Cartas persas, publicada en

1721, en la cual arremete contra el absolutismo y el despotismo monárquico y
también contra la fuerza injustificada del papado.

De las ordenes religiosas opinan sus sedicentes persas: constituyen una

sociedad de avaros, que toman siempre algo y no devuelven nada.

Una de sus obras principales, en la que asoma una visión conservadora es:
Consideraciones sobre la causa de la grandeza de los romanos y sobre su
decadencia; Otra de sus obras es: El espíritu de las leyes, publicado en Ginebra
1748 y fue tan polémico que lo obligó a escribir Defensa del espíritu de las
leyes.

25
Otro principio que es inmanente en la obra de Montesquieu: El orden
constitucional el de la supremacía constitucional. Quedó establecida la
reflexión de que el Estado libre, tenía que organizarse en subordinación y
obediencia a la norma superior, la norma constitucional, que no sólo
estructura, legitima y consagra ese poder estatal, sino que también establece y
salvaguarda los derechos civiles de sus ciudadanos.

El parte, del supuesto de un estado natural, prepolítico, donde en el hombre

predominan otros sentimientos: la debilidad ante la naturaleza; la búsqueda de
la necesaria compañía; el deseo sexual y hasta el detenible impulso de conocer,
de saber, para lo cual el hombre precisa asociarse y busca colocación y apoyo.
Es entonces que, surge la sociedad política y cobra vida en ella la ley positiva,
que debe ser expresión de la ley natural.

Otro gran talento de aquel movimiento revolucionario fue Juan Jacobo

Rousseau, nacido en Ginebra en 1712 y fallecido en Ermoville en 1778. Obtiene
el famoso premio de la Academia de Dijón con su sorprendente Discurso sobre
las ciencias y las artes en el cual sostiene que el llamado progreso material no
ha servido más que para empobrecer el espíritu humano y cargarlo de vicios.

Más tarde escribe, su Discurso sobre el origen y los fundamentos de la

desigualdad entre los hombres, en esta obra, por primera vez dejó asomar sus
teorías contra la propiedad privada como germen de todos los males de la
sociedad.

En 1762 Rousseau publica su obra principal: El Contrato social; el cual concibe

como instrumento deontológico mediante el cual los hombres organizan su vida
política y la sociedad civil, para asegurar de manera fundamental el goce de la
libertad y los derechos naturales de que son acreedores por el solo hecho de ser
hombres.

Se trata, de encontrar una forma de asociación capaz de defender y proteger,

con toda fuerza común, la persona y bienes de cada uno de los asociados; pero
de modo que cada uno de estos, uniéndose a todos, obedezca a sí mismo y
quede tan libre como antes.

Rousseau propone el poder legislativo popular, tutelado, frente a posibles

abusos por parte del Gobierno, por el tribunado.

Le concede importancia al tribunado, como aquel poder que si bien no puede

hacer nada, puede impedirlo todo.

Para él, el modelo inglés representa la ruptura de la democracia, su

adulteración y no admite la representación porque la libertad y la soberanía, no
pueden enajenarse y cederse.

En cuanto al pensamiento jusfilosófico asume, el iusnaturalismo, el cual en sus

manos adquiere una indudable carga de racionalismo. Afirma que toda justicia
procede de Dios y que si nosotros supiéramos recibirla, no tendríamos
necesidad ni de gobierno ni de leyes.
26
- Voltaire, Diderot y Claudio Adrián Helvecio.
Otro de los grandes iluministas fue Voltaire (1694 – 1778). Sus obras más
importantes fueron: Cartas filosóficas; El Siglo de Luis XIV; Ensayos sobre las
costumbres y el espíritu de las naciones; Diccionario Filosófico y Cándido.

Fue un ardiente e inflamado polemista que trono especialmente contra el

absolutismo y el despotismo monárquico y frente al oscurantismo religioso de
que era portadora la iglesia oficial.

Sus ideas políticas, se encaminaron a defender la libertad, sobre todo la

libertad de palabra, de prensa, de culto, de expresión en el sentido más lato.

Dionisio Diderot (1713 – 1784) fue un hombre íntegro. En el terreno político, su

pensamiento gira en torno a la misma noción del contexto social y sostiene que
en pos de la defensa del contrato y de las libertades que el mismo debe
garantizar, los hombres tienen derecho y el deber incluso de insurreccionarse y
destituir a los gobernantes que no cumplan el mandato del contrato.

Sostiene que la soberanía radica en el pueblo y en el plano social se pronunció

por una sociedad de propietario medios, sin riquezas extremas ni miserias
inadmisibles.

En cuanto al pensamiento jusfilosófico se muestra como un iusnaturalista

racionalista, que aportó poco al discurso filosófico sobre el derecho natural.

El otro gran materialista fue Claudio Adrián Helvecio (1715 – 1773), su aporte
más significativo fue intentar la aplicación de sus ideas materialistas a la
sociedad, a la historia humana.

Para él, el hombre y su conducta son el resultado del ambiente cultural,

espiritual, de la educación sobre todo, pero también está relacionado por la
forma de gobierno y el sistema político en que vive. Para él la necesidad de
transformar la vida humana tiene que pasar por la subversión del orden
político.

En cuanto a sus ideas jusfilosóficas eran, en tanto esquemáticas, admite una

enorme influencia y eficacia a las leyes positivas.

Este iusnaturalismo burgués del siglo XVIII es continuación y ruptura del

anterior. Tiene un filo político directo pues en él la meditación y el discurso
jusfilosófico no sólo está acompañado, sino que está condicionado por una
toma de posición política.

En el siglo XVII el iusnaturalismo se encaminaba a explicar la naturaleza y la

esencia del derecho y ahora se trata de abrir nuevos proyectos, de encontrar
avenidas diferentes para la organización política y para su ordenamiento
jurídico. Por eso es calificado como iusnaturalismo militante.

27
En este iusnaturalismo no hay lugar para absolutismo o despotismo y por
primera vez se avizora la intención de salvar la dicotomía entre el derecho
natural y derecho positivo.

TEMA V: El pensamiento jusfilosófico del siglo XIX (La filosofía clásica

Alemana y el Romanticismo jurídico).

- El iusnaturalismo puente de Enmanuel Kant.

Con Enmanuel Kant (1724 – 1804), se abre, en el pensamiento jusfilosófico, un
capítulo renovado del iusnaturalismo, en cuanto sigue la línea básica de todo el
iusnaturalismo anterior, pero de forma paralela incorpora al mismo un nuevo
sentido propio de su filosofía inmanentista.

Sus dos grandes obras fueron: la Teoría del Derecho y Los principios
Metafísicos del Derecho.

Ante Kant se desarrolló el derrumbe del viejo mundo y el parto apasionado del
mundo moderno.

Kant es evidencia de esta profunda apreciación de los clásicos del marxismo y

en su juventud fue un profesor ajeno a formulas dogmáticas.

Defendió con entusiasmo la idea primitiva de justicia de la Revolución

Francesa.

El iusnaturalismo filosófico de Kant es parte coherente de su sistema filosófico

crítico, con el cual se abre la escuela clásica alemana. Kant significó un corte
conceptual en relación con la filosofía anterior, pues antes de él, quería ser toda
la filosofía una explicación de las cosas.

Para él, el objeto de la experiencia son las cosas, y el objeto de la filosofía es la

experiencia.

Kant inaugura un punto de vista nuevo para la filosofía. Su obra se empina

sobre el agnosticismo absoluto de Hume, pero lo absorbe, niega el empirismo de
Locke, pero lo supone.

Su lapso crítico comienza con su obra Crítica de la razón, de 1781 a la que

siguió Crítica de la razón práctica de 1788 y Crítica del juicio 1790. Es en estas
obras donde Kant expone sus ideas de la filosofía crítica.

Para él, las cosas que nos rodean, el mundo objetivo, sólo nos es dado
fenoménicamnte por nuestros sentidos. Pero el conocimiento de la esencia de
las cosas, no es posible llegar a conocerla y adopta un punto de vista
agnosticista.

La ética Kantiana, proclamó como ley fundamental lo que él llama imperativo

categórico, el cual exige guiarse por una regla conductual que se expresa ley
universal. Esa ética obedece a ese imperativo categórico apriorístico.

28
Kant considera al derecho parte de la ética trascendental, en un doble sentido;
en su Introducción a la Teoría del Derecho se afirma que “El Derecho como
doctrina sistemática se divide en derecho natural, que descansa en principios o
priori y derecho positivo, que procede de la voluntad del legislador”.

En el iusnaturalismo Kantiano hay un rasgo sobresaliente que lo coloca en una

posición de puente entre el iusnaturalismo anterior y la filosofía hegeliana
ulterior. Ese puente consiste, en que en Kant el derecho natural adquiere una
connotación absolutamente racional, de un lado, y en su conjugación con el
afán de libertad.

Otro rasgo en el iusnaturalismo Kantiano es su intento de saltar la dicotomía

entre derecho natural y el derecho positivo, de la cual parte, al pretender que el
primero se convierta en nervio y sangre del segundo.

La libertad aparece como el resorte básico del imperativo categórico que

impulsa y vitaliza la ética jurídica Kantiana. Es justa toda acción que no es
obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de
cada uno según leyes universales.

En Kant se sintetiza el derecho natural como un derecho esencial y primario

presidido por la razón, pero cuyo único y primordial fundamento es la libertad.

Kant abre el camino a la filosofía clásica alemana; sólo su sistema puede

erigirse el idealismo subjetivo de Fichte y más tarde el idealismo objetivo de
Schelling. Pero sólo a partir de esas contradicciones puede encontrarse el
germen del monumental edificio de Hegel.

Kant admira la Revolución francesa pero, teme cualquier intento subversivo del
pueblo. Cree en el progreso social y para él, el estado ideal de la sociedad es la
paz entre los ciudadanos y entre los países. Llegó a la idea de que la
contrariedad del proceso histórico es condición imprescindible del
perfeccionamiento del género humano.

Sus límites éticos, están muy marcados por el umbral especulativo e ideológico
de la burguesía prusiana.

El dualismo Kantiano tenía que conducir, a que Konigsberg fuera atacado,

tanto de la izquierda como desde la derecha. El primer ataque lo recibe con la
obra de Fichte con lo que se abre un nuevo corte en toda la historia de la
filosofía, no sólo por la ruptura con Kant, sino por la ulterior desembocadura
que supone en Hegel.

- El despliegue de la filosofía clásica alemana. Johann Gottiel, Shelling,

Federico Hegel.
La filosofía clásica alemana es inaugurada por Kant, pero la obra de Johann
Gottiel Fichte (1762 – 1814) marca un nuevo rumbo en el pensar filosófico
alemán. Este muy pronto se separa del pensamiento Kantiano y realiza una
crítica, afirmando su idealismo subjetivo. Muere en 1814 víctima del tifus.

29
Fichte, que asume al inicio la filosofía trascendental de Kant, pronto comienza
a rebelarse contra sus elementos materialistas, en su obra La doctrina de la
ciencia.

En su doctrina del conocimiento, Fichte niega la incognoscibilidad Kantiana de

la cosa en sí, pero sólo para afirmar la inexistencia de cualquier expresión
material de la cosa. Se desliga del dualismo Kantiano, para echarse en brazos
de un descarnado idealismo subjetivo.

Según Fichte en la filosofía no caben más que dos posiciones: La dogmática,

que es la posición materialista y la idealista.

En su discurso idealista, absolutiza al sujeto y su actividad espiritual, eleva el

yo a categoría filosófica que resume la existencia del universo y la concluye.

El idealismo subjetivo exagerado de Fichte lo conduce a un verdadero

solipsismo (soluz – único e ipse – mismo), consiste en la teoría idealista
subjetiva según la cual sólo existe el hombre y su conciencia.

Según Fichte, el yo ha creado el mundo entero, por lo que puede conocer el

mundo entero, pues fuera de ese mundo puesto por el yo no existe ni puede
existir nada.

Para él, el establecimiento de leyes compulsarías no infiere la voluntad del

hombre porque es por ello que no se le puede despojar de su libertad como ser
moral o como miembro de una comunidad en la cual el hombre aislado no
puede decirse que sea libre ni que tenga derecho a la libertad.

Fichte resuelve en contra del contrato social e incluso niega la necesidad de la

tripartición de poderes.

Para él, el Estado puede exigir la subordinación de cada ciudadano en la

medida que garantiza a ellos su propia y su convivencia orgánica. Plantea que
el mundo se divide en propietarios y no propietarios y que el Estado es la
organización civilizada de los propietarios.

Su idealismo subjetivo le hace entender que el derecho no es algo que el

hombre hace sino que descubre y debe ser postulado por la razón como lo que
el hombre debe tener. Con este idealismo subjetivo extremo abrió paso al
idealismo objetivo de su sucesor, Schelling.

Friedrich Wilhem Joseph Schelling. (1775 – 1854), continuó la obra de Fichte y

la desvió hacia el idealismo objetivo. El percibe por objeto, la contemplación
directa del objeto por el entendimiento o intuición intelectual.

Tras las huellas de Kant, todos los filósofos alemanes tratan de hallar el
absoluto, la explicación plena, el fin y el principio del ser objetivo y subjetivo.
Todos tratan de descubrir ese absoluto: para Kant, en la capacidad de la razón
y los juicios a priori; para Fichte en el yo que subsume a todo cuanto existe;

30
para Schelling es la identidad, la armonía, la unidad sintética de lo contrario,
de la naturaleza y del espíritu.

Fichte, con su idealismo subjetivo y Schelling, con su idealismo objetivo

marcan el paso, abren la puerta al pensamiento hegeliano. El derecho ya no
será como hasta entonces producto de la naturaleza que acompañará al
hombre desde su nacimiento sino producto de esa síntesis de razón que es el
Estado, diversa de la voluntad de sus componentes y que aunará al conjunto
humano.

El espíritu objetivo de Hegel se dibujo ya en la obra de Schelling, no sólo como

suerte de anticipo, sino como genuina creación dialéctica.

Georg Wilhelm Fiedrich Hegel,nació Stuttgart, en 1770, en 1807 publicó su

primera obra; la Fenomenología del espíritu. En 1808 escribe Ciencia de la
Lógica.

Su obra es casi rayo que rasga la vida intelectual alemana y promueve una
admiración y adhesión casi religiosa. Redacta en 1821 su Filosofía del Derecho.

La filosofía alemana moderna encontró su remate en el sistema de Hegel, en el

que por primera vez, se concibe el mundo de la naturaleza, de la historia y del
espíritu como un proceso en constante movimiento, cambio, transformación y
desarrollo, intentando poner de relieve la conexión interna de este movimiento y
desarrollo.

Hegel, arriba a su método dialéctico, el cual, es debilitado por su sistema

idealista objetivo.

Afirma que: La ciencia oculta del Universo no posee fuerza capaz de oponer
resistencia a la intrepidez del conocimiento y ha de descubrirse ante él y
desplegar ante su vista las riquezas y profundidades de la naturaleza y
consentir que se delite con ellas.

Es a partir de la creación de ese principio substancial absoluto, que Hegel

elabora todo su idealismo objetivo.

De la filosofía decía: No es una ciencia de identidad; eso es afilosófico, sino, es

una actuación, movimiento, repulsión, es la diferenciación simultáneamente
idéntica consigo misma.

Para Hegel en la base de todos los fenómenos está el principio espiritual y

racional, la idea absoluta, la razón universal, en sus manos, ese espíritu o idea
en su propio seno, la idea o espíritu absoluto se manifiesta como ser otro, la
idea absoluta retorna a sí misma, se realiza como tal y cierra su ciclo, negando
lo negado en su materialización.

El método hegeliano traiciona su propio método dialéctico al negar la marcha

indetenible de las contradicciones, e inferir que la evolución de la sociedad
política concluye con el Estado liberal prusiano, del cual es principal vocero.
31
Hegel considera la historia de la humanidad caracterizada en tres períodos: El
oriental, el greco – romano y el germano.

- El oriental se caracteriza por la falta de libertad de los pueblos y los

hombres.
- En el greco – romano alguno hombres disponen de libertad, pero otros
carecen de ella.
- El germano, en el que los hombres adquieren la plena libertad.

Encontramos en Hegel la continuación natural del ideal libertario Kantiano.

Afirma Hegel que el derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del
Espíritu expresado de sí mismo como en una segunda naturaleza.

La concepción jusfilosófica de Hegel está vinculada a su apreciación del Estado

como encarnación del espíritu objetivo. Para él, el Estado es entonces
encarnación de la voluntad divina, de la idea universal.

Para Hegel el derecho, es puesto en su existencia objetiva, determinada por la

conciencia mediante el pensamiento y reconocida por la sociedad como tal
derecho, adquiere valor, se convierte en ley y deviene por ello derecho positivo.

- El Romanticismo jurídico y la escuela histórica del derecho: Carlos Savigny y

Puchta.
El romanticismo que recorrió una parte importante del siglo XIX, no fue un
movimiento exclusivamente literario o artístico. Era un nuevo además filosófico,
una óptica diferente ante todos los problemas de la vida.

El romanticismo alemán procedió de una actitud originalmente revolucionaria

hacia una posición reaccionaria, mientras el europeo occidental, por el
contrario, pasó de una posición conservadora y monárquica a una actitud
liberal.

El romanticismo, signo espiritual de rebeldía ante los moldes formales del

desarrollo burgués, se caracterizó por su mirada historicista, buscaba
constantemente recuerdos y analogías en la historia y encontraba su
inspiración más alta en ideales que él creía ver ya realizados en el pasado.

La historia se convierte en el refugio de todos los elementos sociales

desavenidos con su propio tiempo, amenazados en su existencia espiritual o
material.

Se caracteriza en el romanticismo no sólo su afán historicista, sino el marcado

acento individual. Ese individualismo, de innegable signo burgués, no es un
limitado individualismo psicológico y menos una confección o diseño político
exclusivamente social; es un individualismo desgarrado, contradictorio, real,
humanizado en los más altos límites.

Esa reacción humanizadora, individualista, tenía que colisionar y expresarse

contra el racionalismo imperante.
32
Para el ademán romántico se hace necesaria la rebelión contra ese exceso de
regulación externa, conduciendo a un exagerado desdén por la regla o la norma
preestablecida.

Para el romanticismo es el sentimiento espontáneo, la encarnación viva y

renovada, palpitante y activa de los sentimientos humanos, sin importar su
mayor o menor racionalidad.

Respecto a la posición clásica, el historicismo es compelativo, de un ungido

respecto al pasado; para el romanticismo es admiración de un ayer que hasta
hoy se extiende como antecedente espiritual, el cual debe ser entendido, pero
no admitido por perviviente y regla del presente. Ese romanticismo, debía tener
y tuvo su traducción en el discurso jusfilosófico, en la llamada Escuela
Histórica, de la cual fueron padres Savigny y Puchto.

Se reconoce como la figura señera de la Escuela Histórica a Friedrich Karl von

Savigny, nació el 21 de febrero de 1779, en Frandort del Meno. Comenzó a
estudiar derecho en Marburgo en 1795 y terminó su tesis de doctor en derecho
en 1880. En 1814 se publica su obra: De la vocación de nuestra época para la
legislación y la ciencia del derecho. Murió el 25 de octubre de 1861, después de
haber creado una obra jurídica e histórica verdaderamente inmortal.

Sus posiciones romántico – historicistas se abren paso desde 1815 donde funda
la Revista Histórica.

Afirma que la Escuela Histórica admite que la materia del derecho está dada
por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y del tal
modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino como procedimiento
de la íntima esencia de la nación misma y de su historia.

Savigny piensa que la fuente principal del derecho hay que encontrarla en la
creación viva del pueblo, en las costumbres que constituyen una suerte de
cultura popular, en lugar de proceder de la razón o de cualquier otro principio
creador con huellas iusnaturalistas.

Para él, es el espíritu del pueblo el que crea el derecho, como regla jurídica, y
agrega que el derecho positivo sale de ese espíritu general que anima a todos
los miembros de una nación, la unidad del derecho se revela necesariamente en
su conciencia y no es producto de la casualidad.

Savigny introduce por primera vez la noción histórica del derecho y lo hace
desde una posición idealista. Su historicismo no es consecuente, no explica la
evolución del derecho por las transformaciones que sufre la base material sobre
la cual él se rige, sino por una supuesta línea ascensional, progresista del
aludió espíritu del pueblo.

Con su obra Savigny rebasa los límites del iusnaturalismo y sin destejarse, de
la atadura idealista, introduce la apreciación historicista del derecho.

33
Los aportes que hacen la filosofía clásica alemana y el romanticismo historicista
en el curso del pensamiento jusfilosófico.

El anterior iusnaturalismo, va cediendo ante una apreciación unívoca del

derecho, en que predomina la pupila idealista.

A partir de los continuadores de Kant y los opositores (Fichte y Schelling) el

iusnaturalismo desaparece de manera absoluta.

Hegel alumbra al pensamiento jusfilosófico y a la cultura humana en general

con su dialéctica y trató de borrar la dicotomía existente entre el derecho
positivo y el arquetipo ideal del derecho natural, al plantearse la existencia del
derecho como idea de libertad, que se objetiviza en el espíritu objetivo y cobra
manifestación en el derecho positivo.

El romanticismo y la Escuela Histórica, abren un nuevo avatar: Ahora el

derecho se entenderá como producto histórico.

TEMA VI: El pensamiento jusfilosófico del siglo XIX (Utilitarismo,

empirismo, positivismo e irracionalismo).

- El utilitarismo jurídico. Jeremías Benthan. John Stuart Mill.

El utilitarismo jurídico encuentra sus raíces en el siglo XVIII, pero su
formulación acabada se registra sólo en el siglo XIX, en los momentos en que la
burguesía, instalada ya en el poder, empieza a hacer sentir a los cerebros más
lúcidos, que se trata de una sociedad practicista, utilitaria, guiada por la ley de
la ganancia y la competencia.

El que de manera más terminante y elocuente encarna ese utilitarismo es

Jeremías Benthan (1748 – 1832). Su obra principal es la Deontología o Ciencia
de la moral. Sus ideas jusfilosóficas principales se encuentran en el Tratado de
legislación civil y penal. Enuncia el centro de su posición jusfilosófica cuando
señala: La felicidad pública debe ser objeto del legislador y la utilidad general el
principio del razonamiento en legislación.

Benthan niega el derecho natural y reduce la conducta humana a la búsqueda

del placer y el rechazo del dolor.

Ese utilitarismo exagerado le lleva a formular la posibilidad de una ética

matemática o aritmética moral. Aclara que entiende por utilidad un concepto
abstracto, el cual expresa la tendencia de una cosa a preservarse del dolor o
procurar el placer.

Eleva a paradigma moral la ley de la concurrencia mercantil, la búsqueda de la

ganancia y el egoísmo del propietario privado. Para él, el principio del altruismo
(Que consiste en lograr la mayor felicidad para el mayor número de personas),
sólo se logra mediante el despliegue del principio del egoísmo.

Benthan llega a cierta inconsecuencia al justificar la esencia ética de la

sociedad burguesa de su siglo.

34
Ese utilitarismo no está excento de algunos puntos positivos y es importante la
connotación que brindó a la seguridad jurídica como noción sobre el cual se
integra el orden jurídico e incluso del orden estatal.

Benthan apunta que el derecho no se propone establecer la igualdad, sino la

misma posibilidad a todos los miembros de la sociedad.

Dentro de la misma línea esta John Stuart Mill (1806 – 1873), que ha sido
identificado como seguidor del positivismo. Para él, el placer y el dolor debían
entenderse ampliados a esferas de lo espiritual, más allá de las simples y
descarnadas sensaciones y pasiones materiales.

El utilitarismo no alcanza, su fin, sino cuando se cultive la nobleza de carácter,

aunque el individuo hallara entonces en la nobleza de carácter de los demás y
su bienestar no fuera más que la consecuencia de este beneficio.

Según el utilitarismo, el fin de la actividad humana es el principio de la moral.

- El empirismo jurídico: Rudolf Von Ihering.

Rudolf Von Ihering (1818 – 1892), nació el 22 de agosto de 1818 en Aurich,
estudio Derecho en Heidelberg y en 1842 empezó a desempeñar la Cátedra de
Derecho Romano. En 1872 el Emperador le confiere nobiliario.

Sus estudios de derecho romano, están siempre emprendidos desde el punto de

vista filosófico.

Para Ihering el derecho es el resultado normativo de una pugna presente

siempre en la sociedad e incluso en el interior del hombre. De esa lucha debe
salir la normatividad que logra el beneficio de cada cual.

Él cree que la voluntad, los deseos expresados de manera volitiva, son los que
dan contenido a la vida.

El derecho, por ello, es el resultado de la endiablada confluencia de los

múltiples interese personales colisionando la sociedad.

Ihering manifiesta que sólo es norma de derecho la disposición cuya realización

ha confiado el poder público a sus órganos armados por él de la coacción. Llega
a sostener que también el derecho internacional público, para ser derecho,
tiene que disponer de ese poder de coacción.

Ese empirismo de Ihering, esa intelección de que el derecho es protección de

intereses amparados por el Estado en cuanto síntesis dialéctica de la
interinfluencia de los intereses personales, es la que nos hace entender la
posición que adopta a propósito de la explicación de la posesión romana.

Su descarnada consideración de los intereses en la base de la justificación y

legitimación del derecho también es fruto del desarrollo que ha alcanzado en
esos momentos la sociedad burguesa.
35
El ordenamiento jurídico justifica, como voluntad estatal, algunos de esos
intereses, con extraordinaria sutileza advierte que el derecho burgués santifica
y protege una resultante dialéctica de ese entrecruzarse de intereses,
justamente la resultante dialéctica de los intereses no individualizados, sino
absolutizados, de la clase y los grupos dominantes.

- El Positivismo Filosófico: August Comte.

El fundador del positivismo filosófico fue August Comte. (1798 – 1857) quien
fue además el padre de la sociología en general y de la sociología experimental
en sentido más restringido.

Nicola Abbagnano afirma que el positivismo acompaña y estimula el nacimiento

y la afirmación técnico – industrial de la sociedad moderna y expresa la
exaltación optimista que ha acompañado el origen del industrialismo.

El positivismo era el producto normal del desarrollo que la burguesía exigía a

las ciencias para dar impulso a su producción industrial, conciliándose con su
actitud filosófica que tenía que ser idealista.

Encontramos como tesis fundamental del positivismo filosófico la exaltación

desbordada de lo que llaman “el modelo positivo o método de la ciencia”, el cual
tiene que ser, puramente descripto, en cuanto sólo debe mostrar hechos y sus
relaciones constantes.

Es a partir de está posición que el positivismo niega toda especulación

filosófica, descalifica bajo el apelativo de metafísica, cualquier intención de
descubrir las leyes causales interna de los fenómenos. Lo que el positivismo
logra es abrazar una postura que en muchos de sus seguidores es sólo
idealismo subjetivo.

En cuanto a la formulación de la doctrina comtiana de la evolución de la

humanidad, se sintetiza en que la historia del género humano atraviesa tres
períodos:
1. El teológico, dominado por la ignorancia y la religiosidad del hombre.
2. El metafísico, caracterizado por la aparición de las religiones monatiéstas y
una concepción humanista y unitaria de la vida.
3. El positivismo, el momento del desarrollo industrial y científico.

El positivismo de Comte, en el plano del pensamiento jusfilosófico se resume en

el desprecio encarnizado a la especulación filosófica y al derecho subjetivo.

El positivismo de Comte se alza contra esos derechos naturales, frente a

cualquier sustancia de justicia más allá del derecho positivo, legislado y al
hacerlo cierra todas las puertas al pensar filosófico.

Una variante del positivismo filosófico es la impuesta por Herber Spencer (1820
– 1903), quien introduce en el pensamiento positivista la noción del
evolucionismo.

36
El evolucionismo de Spencer se sustenta, de un lado de que la evolución que se
advierte en la naturaleza orgánica e inorgánica preside también la vida de la
sociedad; pero ese evolucionismo es idealista, ajeno a las consideraciones reales
del avance de la humanidad.

Menéndez ha dicho que “La evolución de Spencer es una ley que lo invade todo,
tanto el mundo de lo físico, de la naturaleza, como el mundo del espíritu, de lo
moral y por esa razón es de estudiarse la ley de la evolución en las especies del
reino vegetal y animal, como en el orden de la producción de la cultura,
considerando al Estado como un grado de la evolución que estima la sociedad
como un organismo vivo dotado de unidad y órganos”.

- El positivismo jurídico: León Duquit.

A partir de los postulados cardinales del positivismo se integraron concepciones
que siguieron sus rumbos básicos; unos abiertamente declarados positivistas;
otros aún sin declararlo, que abrazaban la esencia del mismo. A esas
corrientes, en esencia jusfilosófica de corte e inspiración positivistas es a las
que suele llamárseles en la historia de la Filosofía del Derecho, escuelas del
positivismo jurídico.

Todos los tratadistas de la historia de la Filosofía del Derecho convienen en que

la figura más cimera del positivismo jurídico es León Duquit, eminente jurista
francés y de quien se ha dicho que “ha devuelto su teoría del positivismo
jurídico llevándola a sus máximas consecuencias en todos los órdenes del
derecho”.

Duquit sostiene que los llamados derecho subjetivos no son más que una
situación individual, subjetiva, que se inserta en la norma general, y que se
subsume en ella: se trata de una simple situación objetiva, de una
individualidad dentro del derecho positivo. Afirma que el mismo Estado creador
de las normas jurídicas positivas, tampoco tiene derechos subjetivos, no
encarna en una voluntad subjetiva de valor jurídico.

El Estado deja de ser, a la vista de Duquit, una persona jurídica colectiva un

ente volitivo que, según la vieja doctrina de los iluministas, se limitaba en sus
prerrogativas para no lastimar el radio de acción de la libertad y los derechos
individuales inherentes al individuo.

Las consecuencias de Duquit son insospechables y signan toda una época en la

legislación universal: muchos códigos y constituciones adoptan sus puntos de
vistas. Ejemplo de ello la constitución cubana de 1940, con su teoría de la
colaboración de clases; su tesis de la propiedad privada en función social y
otras.

El pensamiento de Duquit tiene muchísimas consecuencias técnico – jurídicas,

sus ideas son con relación al contrato: de libre acuerdo de voluntades se
transforma en contrato en que una parte fija las bases y la otra se adhiere.

Al fundar su elaborada y extensa doctrina, trató de conciliar los intereses de la

burguesía explotadora y de su Estado, con los aires de fronda de un siglo en el
37
cual ya el proletariado empezaba a introducir su presencia protagónica en las
luchas políticas directas y en la formación doctrinal y teoría de las mismas.

Duquit constituye el enlace entre el pensamiento jusfilosófico liberal que se

inició en una corriente al interior del Iluminismo y las posiciones jusfilosóficas
que permiten el asiento al proceso de integración del capitalismo de Estado,
que tendrá sus más altas realizaciones a mediados del siglo XX.

- El positivismo penal. Sus problemáticas. Aciertos y errores.

En la esfera penal, antes de abrirse paso al positivismo, la concepción
predominante era la conocida como Escuela Clásica, la cual era heredera
directa de la obra iluminista de Césare Beccaria, quien había revolucionado el
derecho penal inquisitorial con su famosísimo opúsculo Dei delitti y delle pene
de 1764.

La Escuela Clásica partía del libre albedrío de los hombres, los cuales podían
escoger entre el bien y el mal y en consecuencia, de su imputabilidad moral.

Para los clásicos del derecho penal el delito es un ente abstracto, universal e
igual. Como consecuencia de esas posiciones, la pena era, en la escuela, la
necesaria tutela del orden jurídico, el restablecimiento del orden violado por el
delincuente y por ello la pena tenía que ser aflictiva y proporcional al daño
causado por el delito.

La Escuela Clásica se apoyaba en el método abstracto y deductivo y es frente a

esas concepciones contra la que se alzó la Escuela Positiva la cual quiso toma
lo mejor del pensamiento penal anterior, pero negar aquello que había ya
quedado superado por la ciencia.

Se señala que la Escuela Positiva se inaugura con la obra monumental de

César Lambroso: L’ Uno delinquente de 1871. Su más importante seguidor ha
sido Enrico Ferri, con La Teoría de la imputabilidad y la negación del libre
albedrío de 1878, el texto que le siguió, dos años después fue, De los nuevos
horizontes del Derecho y del procedimiento penal. El otro cerebro del
positivismo inicial fue Rafael Garáfalo, con su singular trabajo II criterio
positivo de la penalitá, de 1885.

Esta escuela parte de una concepción filosófica positivista, en el sentido estricto

de negar el racionalismo de la Escuela Clásica y negar la teoría del derecho
natural al introducir la aplicación de la ciencia a la teoría criminal, en especial
los datos de la antropología y la sociología, de la biología y la psicología.

Frente a esa idea los positivistas sustentan que el hombre carece de arbitrio
absoluto en la vida; que está determinado por sus propias condiciones
biofisicopsicológicas y por medio en que se desenvuelve.

Es por ello que la responsabilidad, el criterio de imputabilidad penal no lo

encuentran en imputabilidad moral, sino en la necesidad de defender a la
sociedad, en la responsabilidad social, el hombre es imputable desde el punto

38
de vista penal porque vive en sociedad y esta tiene derecho a defenderse contra
las transgresiones de su ley.

Para la Escuela Positiva el delito es un hecho social del hombre que vive
condicionado en una sociedad, en un ambiente físico dado y según
características antropológicas personales. El positivismo penal atravesó tres
etapas:

1. La de Lambroso en la que predominó la concepción bio – psíquica del delito.

2. La de Ferri que puso el acento en el factor bio – sociológico.
3. La de Garófalo, en la que se conoce como etapa jurídica.

La conclusión más importante de la Escuela Positiva es considerar a la pena

ajena a toda apreciación de aflicción, de retribución o castigo. Corolario de esa
concepción es admitir que no sólo debe haber penas o sanciones penales, sino
también medidas de seguridad y los subrogados penales.

El positivismo penal le atribuyó importancia a la valoración de la peligrosidad

social del delincuente y se ha esgrimido que la regulación de índices de
peligrosidad predelictivas y medidas de seguridad ante la concurrencia de eso
índices, es una violación flagrante del nullun crimen et nulla poena sine prevea
lege penale.

La pena para el positivismo, no debe imponerse en formal proporción al daño

causado, sino en atención al grado de peligrosidad que se aprecia en el agente y
en su acto.

El positivismo penal, introduce por primera vez, el método deductivo y científico

en las ciencias penales. Donde debemos centrar la atención en el hombre que
delinque, es en la indeclinable responsabilidad que tiene la sociedad hacia el
que delinque.

- El irracionalismo filosófico: Schopenhauer y Nietzsche.

El paso del sistema capitalista en Europa, de su fase premonopolista a la etapa
monopolista o imperialista condicionó, de modo determinante y arribo al
irracionalismo.

Las dos importantes figuras de esas vertientes fueron Arthur Schopenhauer

(1788 – 1806) y Friedrich Nietzsche (1844 – 1900)

Arthur Schopenhauer, afiliado al idealismo alemán, su obra filosófica principal

fue: El Mundo como voluntad y representación. Toda su filosofía idealista gira
en torno a la exaltación de la voluntad enfrentada a la razón. La voluntad,
según Schopenhauer tiene la función esencial en la vida humana y en general
se convierte en vértice de toda existencia. Pretendió distinguir entre moral y
derecho, al afirmar que mientras la moral es conminativa de la conducta,
estableciendo una regla positiva de actuar, el derecho es prohibitivo y por tanto
constituye un sistema normativo negativo.

39
El irracionalismo filosófico llegó a sus más altas cumbres con el pensamiento
de Friedrich Nietzsche, quien intenta negar toda la cultura occidental,
ridiculizándola, mostrando su ineficacia para afrontar las nuevas contingencias
de la sociedad monopolista, la esencia de la vida, la razón de la existencia está
en el poder.

Es esta posición la que lo lleva a detractar de manera virulenta al cristianismo,

contra el cual se empeña y esa concepción del poder le lleva de la mano a la
subestimación del derecho.

Nietzsche considera que el derecho puede ser admitido, de forma única, como
expresión de la lucha, como instrumento de la voluntad del más fuerte que se
impone en la contienda, y por ello, por esa imposición de la fuerza, alcanza la
paz y el acuerdo.

Para él, la justicia, es simple compromiso para evitar males mayores. Estas
posturas le conducen a lo más brutal y descarnada exaltación de la violencia, la
irracionalidad y la imposición del más fuerte.

En sus obras éticas, expone sus ideas sobre la moral de pocos, moral exclusiva
y la moral de rebaño, de las capas humildes de la población.

Pese a que denigró y despreció a sus compatriotas alemanes, estos se

arrastraron a las plantas de su adoración años más tardes, cuando con el
advenimiento del nazismo, la filosofía de Nietzsche se convirtió en el credo
ideológico del fascismo alemán. Su exaltación del poder del más fuerte, su
veneración de la violencia y la imposición del poder fueron acogidas por Hitler y
sus seguidores, que hicieron del él bandera filosófica de primera inspiración

TEMA VII: Normativismo y Reacción Normativista.

- La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen.

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen y su consecuente normativismo jurídico
son una desembocadura natural y un hito trascendental.

Hans Kelsen, nacido en Austria en 1881 y fallecido en EE.UU en 1970, es uno

de los jusfilosóficos más apasionadamente seguido y debatido.

Hans Kelsen comienza a elaborar sus nociones esenciales que dan lugar a la
arquitectura de su teoría del derecho considerada como una aspiración a la
pureza absoluta. Sus obras centrales son: Teoría General del Estado de 1925;
la Teoría Pura del Derecho de 1934 y la Teoría General del Estado y el Derecho
de 1945.

Kelsen, imbuido del espíritu cientificista del positivismo se propone encontrar

un lugar y una explicación al derecho, desligado de toda mistificación
iusnaturalista. Para él es obsesivo hallar la edificación de una ciencia pura del
derecho. De ahí que su preocupación sea legalizar el método adecuado para esa
ciencia pura.

40
A partir de los aportes Kantianos, Kelsen comienza por separar el sein del
sollen.

 El Sein: Mundo de las relaciones naturales causales, se rige por las leyes
inflexibles.
 El sollen: Mundo de la cultura, del deber ser.

Para Kelsen es un conjunto normativo, sistema de normas y no de hechos

naturales: “El derecho es, norma y sólo norma”.

El sillar inicial del pensamiento Kelsiano plantea que la ciencia del derecho
debe expulsar de su óptica todo elemento ajeno al contenido puramente
normativo del derecho.

Para él, todo cuanto no sea pura norma es totalmente ajeno al estudio del
derecho y debe ser emigrado del perímetro de la teoría jurídica.

En esencia formal de Kelsen, no está en juego sólo su afán gnoseológico de

lograr una Teoría Pura del Derecho, sino también pesa en ello la influencia de
la Escuela de Marburgo que le lleva filosóficamente a adherirse al formalismo,
trayendo como consecuencia, una acentuación, una exageración indiscutible
del logicismo.

Es a partir de esa inicial toma de posición metodológica, que Kelsen arriba a

tres grandes conclusiones.
1. La unidad normativa, que no es más que la unidad del derecho como
sistema normativo, despojado de todo atributo metajurídico.
2. La unidad entre Estado y Derecho.
3. La unidad del ordenamiento jurídico.

A partir de la diferencia del sein y el sollen, sostiene que la ley normativa se

diferencia de la ley causal porque está última expresa lo que tiene que suceder
y la primera lo que debe suceder.

Kelsen arriba a una de sus conclusiones más radicales al plantear que el

derecho es sólo estructuración de las normas positivas; es sólo derecho
positivo, independiente de cualquier contenido moral y menos independiente de
un supuesto de derecho natural.

El pensamiento jusfilosófico de Kelsen está cargado de la fuerza del positivismo

y declara que el mismo no es del ámbito de la ciencia pura del derecho; es ajeno
a esta y no parece alcanzable, ni razonable.

Es a partir de está posición que Kelsen puede integrar su Teoría de las normas
primarias y secundarias.

 Norma jurídica primaria o norma jurídica positiva está se formula como un

juicio hipotético, porque se supone, la conducta antijurídica y se establece
un enlace entre ella y la sanción del Estado. Está no hace referencia a la

41
 coacción, puesto que ella está implícita en el mismo derecho, constituye su
esencia.
 Norma jurídica secundaria, es el dictado de la conducta positiva que está
incluida con frecuencia en la norma primaria y que persigue determinar en
los hombres la conducta concordante con la solidaridad.

Al subrayar el carácter normativo del derecho había formulado la gran negación

de todo iusnaturalismo y el racionalismo anterior.

Kelsen planteaba que el derecho es conjunto normativo, norma que se agota en

sí misma, pues no es posible buscar otros contenidos ontológicos y al partir de
tal afirmación elabora su noción jusfilosófica en torno al sistema jurídico o
legislativo.

Es por ello que elabora la noción de “norma fundamental” como ápice del
sistema normativo y plantea que la norma fundamental fue siempre concebida
como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volición,
sino que estaba presupuesta en nuestro pensamiento.

La función de la norma fundamental, es no sólo hacer posible la coordinación y

subordinación de las normas positivas, sino también su reducción a unidad y
explica la posibilidad del conocimiento jurídico – positivo como un sistema de
lógica cuyas proporciones están enlazadas sistemáticamente, en unidad.

Su elaboración teórica sufrió dos impactos importantes, uno fue su

enfrentamiento al Common Law que se produce al recién radicarse en EE.UU y
el otro alude a su contacto con el pensamiento jusfilosófico escandinavo.

Una de las principales conclusiones de la doctrina Kelsiana afecta a la noción

de voluntad jurídica, pues la despoja de su contenido psicológico, de su
carácter de proceso intelectivo y volitivo, para convertirla en una modalidad de
la imputación jurídica.

En él está presente otra deducción esencial cuando declara la voluntad estatal

como expresión del poder que resume la soberanía.

Al restarle al Estado su carácter de persona jurídica con voluntad, contribuía a

considerar que el Estado y el Derecho son una misma cosa, en tanto que el
Estado es la expresión normativa del derecho y esto es la forma normativa de
aquel.

En la doctrina de Kelsen, los derechos subjetivos pierden significación al igual

que el sujeto de derecho pues para él el hombre, no es un sujeto de derecho,
sino la persona.

Kelsen cree que el derecho es norma que protege intereses y al hacerlo

transforma todos los intereses colectivos, de tal modo, ambos derechos se
funden porque existe un solo derecho, que sería, derecho público.

42
Él lleva sus conclusiones al perímetro del desarrollo internacional, para el cual
opina que existe el aparato normativo susceptible de violación por una
conducta humana prevista y a la que puede reprimirse por una sanción, que
por diferencias técnicas de esta rama jurídica, no opera en forma que en los
restantes derechos, pero que es propiamente una sanción.

- La trascendencia del normativismo Kelsiano.

La huella Kelsiana, se había impreso en casi todo el quehacer jurídico práctico.
El normativismo cerrado, formalista, se convirtió en el límite práctico del
derecho, incluso de la jurisprudencia.

En el espacio académico ese ademán tenía una resonancia reproductora. Se

enseñaba, fieles al normativismo, sólo legislación positiva, ramplona legislación
positiva y nada de derecho, entendido por tal un conjunto doctrinal, teórico,
trascendente y científico.

En la sociedad explotadora la doctrina Kelsiana devenía un blando comodín

para ejercer el derecho sin sentirse maculado por sus injusticias notables, que
repugnaban la más elemental posición, cristiana y humanista.

Kelsen se convirtió en un acomodo maravilloso: que el derecho tuviera muchas

injusticias no era cuestión de juristas, de los abogados, porque todo era
metajurídico. El jurista, se sentía protegido en su estructura normativa fría,
formal, sin carne, ni nervio social, se sentía cada vez más ajeno a los ideales
que un día lo impulsaron hacia una carrera, una profesión altamente social,
comprometida en la sociedad.

El primer mérito de Kelsen fue que saco el análisis del derecho de la dicotomía
artificial en que lo sumía, el iusnaturalismo. Además redujo el derecho a norma
y sólo norma y por primera vez se elevaron conceptos claros sobre el sistema de
derecho organicidad del ordenamiento jurídico, vertebración de subordinación
normativa, lógica interna de la norma y del sistema.

- La teoría egológico de Carlos Corría.

La superación del normativismo Kelsiano, desde un riguroso punto de vista
antológico, jusfilosófico le fue dada a la escuela egológica y a su fundador
Carlos Corría, a través de la polémica sostenida con Kelsen desde 1941 realiza
la primera crítica jusfilosófica de la obra del maestro vienés.

Carlos Corría (1903 – 1987), gran jusfilosófico argentino, comenzó a exponer su

teoría egológica en 1938: Este era un hombre, humanista, despierto y avizor del
dramático siglo XX.

La teoría egológica es de fundamento filosófico existencialista, pues se

inspiraba en lo fenomenología de Hursere y de Martín Heidegger, en manos de
Corría ese fenominologisimo y existencialismo adquieren una vitalidad
inusitada.

Hans Kelsen había sostenido, que el derecho es un sistema de normas y sólo

norma y frente a este postulado, Corría sostiene que el derecho es por el
43
contrario, conducto, pues las normas únicamente sintetizan como deben ser
esas conductas humanas.

Corría asegura que el hombre es un ser situado y situacionado. Situado

existencialmente en el mundo, en sociedad y situacionado en cuanto a su
juicio, compartido por los marxistas, ese hombre se encuentra condicionado
porque está determinado y limitado por el medio social e histórico en que vive.

Y ese ser situado y situacionado tiene como expresión fenomínica, como él

mismo, su conducta.

Corría había enfatizado primero, que el derecho no puede ser reducido a solo
norma, sino que es, por su propio contenido, regulador y plasmador de
conductas.

A partir de la manifestación fenomenológica o existencial del comportamiento,

que el hombre al vivir no hace más que desarrollar conductas o conjuntos de
conductas.

Para corría las cosas no son tan simples, de modo que la conducta de cada cual
se cruza, se entrecruza y se compatibiliza con la de los demás. En cada
conducta hay un juicio de valor intrínseco, subyacente, expresado en forma
fenomenológica como simple actuar conductual.

Su teoría es una indagación de la conducta, es la investigación por ello y a

través de ello, del ego, del yo como conducta, como juicio de valor.

Para corría la norma es a su vez un juicio, y como juicio es parte de un

conocimiento. El objeto de ese conocimiento es la conducta; la relación que hay
entre la norma y la conducta es la misma que hay entre un concepto y el objeto
al cual ese concepto se refiere.

Para él en el derecho hay toda una cuestión relativa a la verdad de la norma,

cuyo problema trata en su teoría sobre la verdad jurídica y plantea que el
derecho es ciencia de la experiencia humana.

La axiología es vital para el derecho, pues el derecho es conducta, y la

conducta, al desarrollarse como un comportamiento, reclama siempre un
comportarse – de – alguna – manera; quien se comporta elige como hacerlo y al
elegir, prefiere y valora.

Corría hace una distinción entre valores de autonomía y valores de

heteronomía, dentro de los valores jurídicos. Llama valores de autonomía a los
que se refiere a la persona individual con libertad que despliega como figura
principal en la cuestión que estuviere en juego.

Los valores de heteronomía son bidireccionales, radican en la vida asociada; no

valen sólo para un yo, sino que actúan para un nosotros, los impone la
comunidad según sus estimaciones.

44
Corría hace una ubicación de los valores parcelarios del derecho, que presento
en la tabla siguiente:

Valoración de la Valores de autonomía (1) Desvalores por

coexistencia de heteronomía (2) degradación / hipertrofía
como mundo
Seguridad (1) Inseguridad
Orden (2) Desorden Ritualismo

Valoración de la Paz (1) Discordia

coexistencia Poder (2) Impotencia Opresión
como persona

Valoración de la Solidaridad (1) Extranjería

coexistencia Cooperación (2) Minoración Masificación
como sociedad

Análisis de la Tabla:
 Coexistencia como mundo se refiere a los que se hacen en la situación
existencial en lo que cada uno es, y en lo que el mundo está fuera.
 Coexistencia como persona se produce cuando el mundo entra en contacto
con nosotros.
 Coexistencia como sociedad, en la que el mundo está en función de la
socialización.
 Paro Corría, en el plano existencial de la Coexistencia como mundo, en los
valores de autonomía, el más importante para el hombre en la seguridad y la
inseguridad, su desvalor correspondiente.

En el ámbito de los valores de heteronomía, lo que más se persigue es el orden,

cuyo desvalor es el desorden, por falta de disciplina.

Corría afirma que la misma administración de justicia llega a convertirse en un

paradigma de ritualismo, que por exceso de orden se quiebra en burocracia y
expedientismo.
 En el plano de valoración coexistencional como persona, el principal valor
autónomo es la paz y su desvalor la discordia, también funciona el valor por
heterodoxia: si no hubiera paz, al menos podría haber poder, con su
hipertrafia, a opresión.
 En el plano de las valoraciones coexistenciales como sociedad, el valor por
autonomía es la solidaridad, y si no existiera está podría aspirarse a la
cooperación. El desvalor de la solidaridad, sería por degradación, la
extranjería, el desgajarse o ser expulsado y alejado del conglomerado social.
El defecto de la cooperación sería la minorización y su exceso, la
masificación.

Para Corría la justicia juega el papel de ser el valor que encabeza este pleno
axiológico. Lo encabeza porque cualquiera de los valores precedentes están
subsumidos por la justicia como valor supremo.

TEMA VIII. Las alternativas jusfilosóficas del normativismo.

45
- El Neokantismo jusfilosófico descarriado.
Los elementos más sensibles y perspicaces de la burguesía reaccionaban contra
el positivismo y exigían un despertar humanista. La reacción antipositivista la
comienza Alberto Lange (1828 – 1878) con su estudio kantiano del
materialismo.

Lange inicio el camino del neokantismo y fue seguido por Otto Lielman (1840 –
1912), quien escribió una obra clave: Kant y sus epiganos, en la que clamó,
volvamos a Kant.

En esa misma corriente está la obra de Gustavo Teodoro Fedrer (1801 – 1887)
quien tuvo el mérito de haber fundado la estética empírica – psicológica, este
junto a Guillermo Wundt (1832 – 1920) fundó la escuela de la psicología
experimental.

Dentro de esa misma dirección Kantiana están hombres como Rudolf Hartmam
Lotze (1817 – 1881) y Eduard Von Harmam (1842 – 1906). En ellos el Kantismo
es puro, no pretenden crear un nuevo sistema filosófico a partir de Kant, sino
que justamente abrazan la filosofía trascendental de Kant en todos sus
aspectos.

- La Escuela de Marburgo y la Escuela de Badén.

Esta vuelta Kantiana tiene un matiz sutil de diferencia en estas escuelas. La
Escuela de Marburgo tuvo como fundador a Herman Cohen (1842 – 1918) el
cual pretendió, a partir de las nociones Kantianas, lograr una suerte de
matemática de la naturaleza, basándose en que el contenido del pensamiento
es la propia naturaleza, su propia actividad, la cual quiso unir y fundir con la
Naturaleza.

El otro gran exponente de esta escuela fue Paul Notorp (1854 – 1920) quién
también, a partir de Kant, trató de alcanzar la identidad entre la razón y la
experiencia, entre lo universal y lo individual y entre la humanidad y la
naturaleza.

La Escuela de Badén tuvo como principal fundador a Wilhelm Windelband

(1848 – 1915) y Hunrich Richert (1903 – 1936).

Windelband se inspira en el apriorismo Kantiano para ir en busca de un juicio

de valor universal, el cual como tal juicio a priori solo puede ser descubierto por
la intuición que alcanza el pensamiento filosófico.

Richert también abrazó los cimientos Kantianos y como Windelband, está

acuciado por la búsqueda del valor en absoluto.

- La llamada Ciencia del Derecho en el contexto del idealismo filosófico.

La Teoría General del Derecho se integra, surge y cobra vida en el idealismo
Kantiano que se manifiesta en la segunda mitad del siglo XIX; además esto
aparece como resultado de una indecisión esencial: la incapacidad para
enfrentar de forma resuelta el positivismo filosófico, así como la necesidad de
46
encontrar respuestas totalizadoras, filosóficas en sí mismas, a las interrogantes
que abre el derecho.

Incapaces de enfrentarse al positivismo, los defensores de un renacer

jusfilosófico desde posiciones idealistas influidos por Kant, se refugiaron en la
Teoría General del Derecho.

Es en ese momento que se presenta la obra de Bergbann que intenta la

proclamación de conceptos fundamentales del derecho y de su ciencia ajenos al
antiguo iusnatularismo.

Merkel siguiendo esa corriente, trata de lograr la sistematización de esos

conceptos básicos del derecho, proveyéndolos de una apreciación más realista,
más materialista y científica.

Bierling dejó formulada la Teoría General del Derecho como doctrina de los
principios jurídicos de aquellos conceptos y proposiciones que en lo esencial
son independientes de cualquier derecho positivo determinado.

En Inglaterra está posición doctrinal tuvo su expresión en la escuela Analítica

de Jurisprudencia, cuyo fundador fue John Austin, quien buscó en el inicio de
separar la Filosofía del Derecho de la Jurisprudencia.

Thomas E. Holland, trató también de hallar las ideas universales que subyacen
bajo las variadas legislaciones y casos del derecho positivo, John M. Legtwood,
avanzó aún más al buscar lo que hay de sustancial en la ley y prescindir de su
simple positividad.

John Solomand, habla de una filosofía jurídica equivalente a la Teoría del

Derecho y que no tenga nada de metafísica.

- El idealismo neokantiano.
El idealismo hasta las Escuelas de Marburgo y badén es un idealismo
Kantiano. Pero a partir de ellos empieza una línea filosófica formándose una
alternativa al normativismo Kelsiano.

El más alto exponente de ese idealismo neokantiano fue Rudolf Stammler (1856
– 1938) quien sustenta que Kant no fue Kantiano a la hora de concebir su
Filosofía del Derecho y pretende elaborar una filosofía de lo jurídico en verdad
trascendental.

Stammler comienza por aclarar que si pretendemos un conocimiento científico,

tenemos que adoptar un método absoluto que constituya el carácter definidor
de la labor científica. Denomina forma de los pensamientos al contenido mental
de estos y llama materia al contenido de esos pensamientos.

Reconoce que todo objeto de conocimiento es cambiable y mutable, porque

siempre surgen nuevas incógnitas y nuevos fenómenos, lo cual explica el
sentido del progreso ilimitado de las ciencias.

47
Para Stammler la Filosofía de una ciencia investiga la forma determinante de la
ciencia en cuestión: esta en cambio se ocupa de los contenidos particulares
determinados por aquellas.

Pretendió lograr la restauración del derecho natural fundándolo en una

construcción idealista Kantiana.

- Otras alternativas y reacciones idealistas en reacción con el normativismo.

La Escuela del derecho libre. El nazi fascismo y el fascismo en el terreno
jusfilosófico.
El positivismo jurídico y el normativismo Kelsiano, marcaron un lapso esencial
en toda la evolución del pensamiento jusfilosófico. Las alternativas al
normativismo han sido las líneas Kantianas y neokantianas.

Una de esas direcciones se encuentra en la Escuela del Derecho Libre, cuyo

principal exponente en Francia fue Geny, quien defendió que a los jueces debía
dejársele un total arbitrio dentro del cual pudiera resolver los litigios.

Con respecto a esto existen tres criterios:

1. Se advierte una posición stammlerina en cuanto a la búsqueda de un cierto
ideal de derecho natural inmanente al mismo fenómeno jurídico.
2. Se descubre una notable reacción ante el normativismo y el formalismo.
3. Le dejo ver una primera posición de fisura en el pensamiento burgués con
relación a la legalidad.

Esta escuela sintetiza el subjetivismo de los fallos judiciales con su lógica

secuela de arbitrariedades, injusticias y equivocaciones, constituyendo un
atentado contra la seguridad jurídica.

En Alemania el seguidor de esta línea fue Hermann Kautorowiez (1877 – 1940),

para quien el derecho del siglo XX se presenta como una resurrección del
derecho natural, y se articula en la libre indagación de las fuentes al objeto de
establecer y satisfacer las necesidades humanas, inspirándose el Juez en el
propósito de la voluntad creadora que tiene el derecho.

También fueron seguidores de esta dirección anárquica e iusnatulista subjetiva

Fuchs (1859 – 1929) y Stermberg.

Los filósofos que tradujeron el ideario nacionalsocialista alemán al lenguaje de

los conceptos teóricos fueron, Julies Bender (1810 – 1940) y Karl Larenz.

La filosofía nazi se alimenta del irracionalismo de Nietzsche y Schopenchauez,

pero retoma, al formularse como pensamiento jusfilosófico, elementos del
historicismo de Savigny y Puchta, recoge además lo mejor del iusnaturalismo
anárquico de la escuela del derecho libre y no deja de rendir culto al esteticismo
que está presente en el pensamiento prusiano de Guillermo Federico Hegel.

El derecho nazi trata de desvincularse del idealismo subjetivo, así como del
positivismo, defendiendo que el derecho debe inspirarse en el espíritu del
pueblo para resolver los casos particulares, sin la preocupación de subsumir el
48
caso específico en el ámbito de la norma, como querían los iusnaturalistas
fundiéndose entonces el derecho en la voluntad estatal.

El pensamiento fascista italiano fue al inicio sostenido por Benito Mussolini,

aunque el filósofo oficial del fascismo italiano fue Giovanni Gentile el cual
sostiene que el derecho no es un fenómeno de la vida objetiva, sin categoría que
trasciende, al igual que el espíritu hegeliano, a la realidad.

Para él, el derecho forma parte del Estado, del cual es su proyección y cree que
el mismo tiene como trasunto un intenso tono político, asegurado en el Estado
fascista por sus altos intereses.

- La fenomenología jurídica.
Dentro de las corrientes idealistas que tratan de brindar explicaciones
totalizadoras de la vida y que tienen vertientes jusfilosóficas está la
fenomenología y su fundador fue Hursel (1859 – 1939).

La fenomenología tiene origen Kantiano, pero se separa del dualismo de Kant

para desbordar las posiciones del idealismo subjetivo. Le inspira en el propósito
de superar tanto al materialismo como al idealismo Kantiano.

El filósofo que mejor traspaló las conclusiones de la fenomenología al campo de

lo jurídico fue Adolf Reinach (1833 – 1917), el cual parte de la existencia de
intuiciones esenciales, apriorísticas, anteriores a todo derecho positivo y que
brinda un contenido al derecho legislado cambiante.

Reinach se aproxima a desentrañar la conversión dialéctica de determinados

valores culturales relativos en valores que adquieran cierta absolutez histórica.

La fenomenología jurídica ha tenido múltiples derivaciones y seguidores, entre

los cuales se encuentra Marx Ernst Mayer, Emil Lask, que se orienta en la
filosofía de la cultura y abundo en el valor específico de lo social en la
formación de las esencias del derecho y Gustav Radbruch, que trabajó en la
teoría de los valores y estima que el derecho es el conjunto de las ordenaciones
generales para la vida humana en común y que el fin último del derecho es la
justicia, la que concibe vinculado a convicciones sociales o políticas y sugiere
que está animada por un propósito cardinal, que él quiere encontrar en la
seguridad jurídica.

- La filosofía existencialista.
La filosofía existencialista, surgió en Alemania después de la Primera Guerra
Mundial, bajo el influjo de la fenomenología hurssenliana y luego de extendió a
Francia donde adquirió enorme arraigo. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial
se asentó en otros países europeos y de manera fundamental en los Estados
Unidos.

El existencialismo como corriente filosófica agónica, tiene sus últimas raíces en

la crisis del sistema capitalista liberal y su desembocadura en el capitalismo de
Estado, el imperialismo y sus secuelas, el fascismo y el nazismo.

49
Para el existencialismo prístino, el primer problema del racionalismo consiste
en separar de manera arbitraria y falsa al sujeto cognoscente del objeto del
conocimiento. La filosofía existencialista parte de la unidad entre el objeto y el
sujeto.

El existencialismo cree que el hombre vive en su existencia.

Rosental y Judin reducen la actitud existencialista a una exagerada explicación

de la libertad del hombre, ajena a las circunstancias objetivas en que vive.

El existencialismo trató de enfrentarse no sólo al racionalismo anterior, sino

también al positivismo y al romanticismo que adquirió su expresión más alta en
el siglo XIX.
En este cuadro se muestra ese enfrentamiento:

Romanticismo Existencialismo

Sostiene que el mundo, producto Sostiene que el hombre está a

de la fuerza espiritual del hombre merced de su determinismo, que
obedece a un orden que garantiza, puede frustrar sus aspiraciones.
el resultado final de tal acciones
humanas

Parte de la libertad como Sospecho que la misma está harto

posibilidad plena
Cree en el progreso humano
Exalto los elementos espirituales
en la vida humana
fue la filosofía esperanzado y espe-
ranzadora del mundo en ascenso
limitada por las condiciones de la
vida material y espiritual.
Este llega a dudar la nación del
progreso.
Les contrapone la mundosidad
del hombre
Es la visión filosófica de un mundo
que empieza a dudar del suelo en que
se orienta y se cuestiona.

En el campo del pensamiento jusfilosófico poco aporta en exclusivo la filosofía

existencialista, pero la misma estableció una impronta, un ademán reflexivo y
volitivo que ha marcado con trazos muy fuertes todo el pensamiento filosófico
anterior.

Entre esos grandes existencialistas tenemos a Martín Heidegger y nuestro

mundo iberoamericano a José Ortega y Gasset.

TEMA IX: Las corrientes jusfilosóficas del siglo XX.

- Las principales líneas del pensamiento jusfilosófico burgués en el presente

siglo.
La filosofía del Derecho en las condiciones del imperialismo, ha transitado y
transita por diversas avenidas. No sólo se ha producido una gran profusión de
50
alternativas jusfilosóficas, sino que además encontramos yuxtaposición entre
sus líneas especulativas.

En las primeras décadas del siglo, se advirtió el predominio del positivismo

jurídico y en especial su vertiente normativista Hans Kelsen tuvo un impacto
considerable en el pensamiento jusfilosófico norteamericano,
fundamentalmente a partir de su asentamiento en los Estados Unidos al
emigrar de Austria.

Su rechazó en nuestros países de América Latina, pronto el normativismo

encontró vías de alternativas, en forma de renacer Kantiano y neokantiano.

En la década del 40 y a inicios del 50, se produjo un visible abandono de las

corrientes y fórmulas jusfilosóficas normativistas, registrándose un movimiento
sensible hacia la dirección de vuelta a los contenidos de fondo o de regreso a las
explicaciones antológicas o metafísicas.

En la década del 60 se registra uno de los dos períodos de mayor convulsión

revolucionaria de los últimos siglos: una enorme cantidad de países de Africa,
América y Asia avanzaron hacia revoluciones nacional – liberadora, y se registra
el advenimiento de más de cien nuevos estados independientes al concierto de
naciones libres.

Rasgos caracterizantes de este siglo:

 Se abre paso a una tendencia de abandono creciente de los soportes
conceptuales dl liberalismo jusfilosófico y se refuerza el autoritarismo
estatal.
 Aparece un cierto renacer del iusnaturalismo, encaminado a manipular
acendrados sentimientos nacionalistas de los países del Tercer Mundo.
 Se abre paso a una descarnada tendencia a la subestimación de los antiguos
valores burgueses; a la justificación de una verdadera crisis de la legalidad y
a la adopción de posiciones abstraccionistas o psicologistas, pero
empregnadas de un marcado signo behaviarista.
 Se vislumbra un rápido regreso a los contenidos de fondo en la explicación
de la esencia del derecho.
 El pensamiento filosófico está cada vez más marcado de intenciones
políticas.
 Adquiere un significativo sabor polémico contra el socialismo y sus
formulaciones tanto políticas como jurídicas.
 La crecientes vinculación orgánica entre la teoría del Estado, o la teoría
política, con la especulación filosófica sobre el derecho.
 Alcanza una visión dialéctica de las interrelaciones entre Estado y Derecho.
 Crea una suerte de politización del derecho y se ponen en función de la
meditación jusfilosófica las conclusiones y meditaciones de la ciencia
políticas y la práctica estatal.

- El abandono de las tendencias normativistas y la vuelta a los contenidos de

fondo.
El formalismo y el normativismo jurídico, abandonado en la segunda década
del presente siglo, no quedó exento de algunos seguidores y epígonos.
51
La vuelta a contenidos sociopolíticos en la jusfilosofía no se produce de manera
abrupta en el presente siglo sino que hubo alternativas muy importantes al
normativismo e incluso al positivismo.

La corriente estructuralista nació en la década del 50 en EE.UU y de hecho

empezó a ser abandonado como tendencia filosófica y metodológica, para
algunos, justamente desde la década del 60.

Para los estructuralistas, el estudio de la sociedad debe hacerse sobre la base

del análisis de sus estructuras esenciales, mediante el análisis de los elementos
de la estructura social, entendido esto como arquitectura de factores
ordenados.

El estructuralismo trató de segregar o independizar los fenómenos constitutivos

de la organización social, las partes de un fenómeno social, las partes que dan
a ese fenómeno su unidad como integralidad, para descubrir entonces que
algunos de esos elementos, de sus combinaciones, podían ser fundamentales y
otros accesorios.

Para los estructuralistas, todos los elementos de una formación social tiene
igual importancia, son de la misma naturaleza antológica. El estructuralismo
implica una posición antimarxista y filtra, por debajo del análisis materialista,
una franca posición idealista.

Para el pensamiento estructuralista, el derecho es, una estructura social más,

con el atributo de vincular al individuo pacíficamente con los demás y al
hombre con el Estado, mediante la mediación de otras estructuras.

- La Escuela Cubernética de Deutsch.

Para esta escuela el derecho es sólo instrumento normativo de vinculación del
hombre con el Estado, pero mediante una creciente aplicación tecnocrática,
sobre todo cibernética, que genera un predominio muy alto del derecho
administrativo.

- El análisis distributivo de Lasswel.

Para esta tendencia el derecho, como instrumento normativo de la política,
contribuye a distribuir los valores que se crean en la sociedad.

En la concepción de Lasswel, la política tiene como fin, esa distribución de los

valores sociales. El derecho es así el instrumento de legitimación y realización
de las políticas y su mayor o menor efectividad consistirá en el acierto con que
se logre la más sabia y operativa distribución de los valores.

Lasswel afirma que para que halla países desarrollados tiene que haber países
subdesarrollados porque no de otro modo puede ser la distribución de los
valores a escala internacional.

- La ciencia política: Prélot y Burdeau.

52
Esta se abre paso en los currículos Universitarios y en la obra doctrinal más
avanzado, tiende a rebasar el estudio a que se limitaba la anterior teoría del
Estado. Su atención alcanza a categorías novedosas como, las del sistema
político de la sociedad, los partidos políticos, grupos de presión, la prensa, la
Iglesia, los mecanismos de poder, la opinión pública y los medios de difusión
masiva.

Tiene como objetivo los procesos políticos.

Dentro de esa Ciencia Política, el derecho forma un conjunto de estudio que se
inserta, dentro del diagrama de comprensión de los procesos políticos.

- El institucionalismo francés: M. Hauriant.

Adquirió un impulso especial en el seno de los estudios interdisciplinarios que
se aceleran al calor de la Ciencia Política.

Desde sus orígenes el institucionalismo se desliza en una línea intermedia entre

el formalismo jurídico puro y concepciones sociologistas.

Cuando examina al Estado, lo hace desde una doble posición: como fenómeno o
institución jurídica y como fenómeno social.

Desde el punto de vista de dicha corriente, el Estado es la personificación

jurídica de la nación y la consecuencia de la centralización de su vida.

El derecho es entonces, en manos del institucionalismo un orden normativo,

apoyado en la coacción estatal, mediante la cual se expresa la voluntad política
de este, pero que manifiesta el contenido social vivo de la vida constitucional
dinámica de toda la sociedad civil.

Las instituciones no son más, que la organización social natural, de distintos

grupos sociales.

Llega a admitir que el derecho no es creado de manera exclusiva por el Estado,

sino dictado conductual que nace de la acción real de las distintas instituciones
y cada una de ella crea su propio derecho.

- La Escuela de Harvad de Roscoe Pound.

La escuela de Harvad marco un hito en el pensamiento jusfilosófico
contemporáneo en el mundo del sistema jurídica del Cammon Law.

Si inspirador fue el gran jurista norteamericano Roscoe Pound, el cual produce

una verdadera revolución en el pensamiento jurídico anglosajón, al brindar
consistencia teórica a las esenciales soportes del derecho de precedente judicial
y al afincar los mismos en un sobrio y bien discurrido pragmatismo filosófico.

Pound apunta que el derecho tiene un valor relativo a las circunstancias en que
se produce y que su exactitud y eficacia han de ser comprobadas en relación
con las necesidades sociales.

53
Para él el derecho no es sólo el conjunto normativo, sino su verdadera
realización en la vida social, por medio de las sentencias, de la realización de
las relaciones jurídicas, de la aplicación a la real realización del derecho.

Pound interpreta el derecho como medio de control social que frena los
instintos individuales y crea condiciones para el desarrollo de otros instintos
superiores.

El derecho es en Pound una suerte de equilibrio entre los intereses y tiene el

propósito deontológico de obtener el máximo de beneficios para los hombres.
Este admite la existencia de una posible justicia sin derecho y la admisión de la
existencia eventual del derecho injusto; revelando de un lado, una visión
conciliadora entre el antiguo formulario y una vuelta a un realismo pragmático
y del otro, es consustancial el pensamiento de Pound con el sistema Common
Law.

La obra de Poun tiene el mérito de poner de relieve la dialéctica contradictoria

entre la rígida normatividad y la vívida creatividad social que encarna en la
obra jurídica.

- La Escuela del realismo jurídico de Ehrlich.

Tiene una decidida inspiración pragmatista, en cuanto a su visión ampliada del
derecho, entendido más allá del simple contenido normativo.

La figura más conspicua del Realismo Jurídico fue Karl N. Lewellyn, que había
sido discípulo de Pound, reconoce que en su maestro hubo una fuerte reacción
contra el realismo jurídico.

En 1940, Lewellyn indicaba que para Pound la esencia de la ciencia del derecho
debía consistir en proporcionar orientaciones al juez y al legislador en pos de lo
que se justo.

Para Lewellyn, autor de la obra Care Law, el derecho está formado por los actos
judiciales y los actos individuales de aplicación a las normas y no por las
mismas normas o los principios éticos o técnicos.

- La escuela del Derecho Upsola.

Se abre paso con rapidez, la más avanzada o modernas doctrinas. Las
posiciones de A. Hägertram y A. Lundetet, con una influencia del psicologismo
del polaco Petrozichi, dieron paso a una escuela jusfilosófica identificada con
ese apelativo: Escuela de Derecho Upsola.

Existe una tendencia de continuidad entre el pensamiento de Pound, el

posterior del Realismo Jurídico, y la desembocadura psicologista de la Escuela
de Upsola.

En todos se destaca una suerte de fatal reconocimiento de que el derecho en lo

que en verdad se aplica y vive ajeno a sus contenidos deontológicos. Es una
especie de reconocimeinto de quebra de legalidad y de proyectos ético –
jurídicos.
54
Esta escuela postula que el derecho está formado por los impulsos psíquicos de
los individuos. Constituye el abandono de una explicación ética o axiológico del
derecho.

TEMA X: El Marxismo – Leninismo y el desafío contemporáneo en la

filosofía del derecho.

- El dogmatismo jusfilosófico en el seno de la concepción marxista – leninista.

Más allá de la literatura jusfilosófica marxista, engeliana y leniniana, lo que ha
imperado ha sido, o bien la glosa filológica a que se refería Cerrani o, peir aún,
el dogmatismo, el reduccionismo y el esquematismo.

Marx, Engels y Lenin han sido, la más de las veces interpretador de un modo
dogmático.

Para el dogmatismo, cualquiera aseveración de los clásicos debe ser

interpretado en el mismo nivel de profesión de fe que un dogma literal de la
Iglesia: Es algo que no tiene que ser necesariamente entendido, sino que debe
ser sólo creído, admitido sin discusión.

El marxismo, resultado del avance del pensamiento más rico de la historia

humana se replegaba así, en manos de esos continuadores, en las sombras del
medioevo y su escolática más sombría.

Cuando decimos reduccionismo nos referimos a otra de enfermedades que han

atacado al marxismo creador.

Para la tendencia reduccionista Marx, Engels y Lenin: Hacen gala de su

pedagogía para grandes masas y adoptar entonces puntos de vistas
simplificador, para afrontar supuestamente el análisis científico de un tópico
cualquiera.

La obra de los clásicos ha sido víctima del esquematismo, que nada más que es
un corolario de los anteriores vicios. Se trata de tomar sus contundentes
conclusiones y hacer de ellas con siempre simples esquemas, vulgares fórmulas
en las que se suelen conjugar entonces el dogmatismo y el reduccionismo.

El dogma es hijo y padre a su vez del esquematismo, como el dogma es hijo y

padre de la reducción del rico pensamiento marxiano.

Las líneas del condicionamiento económico – social del derecho.

El reduccionismo y el esquematismo, parte de la interpretación filológica del
algunos textos marxianos para defender que el derecho es una categoría
socialmente condicionada por la base económica de la sociedad de la cual
depende en modo absoluto.

La ideología alemana expresa que el derecho carece de historia propia, puesto

que su historia se reduce a la de los modos de producción que han registrado el
desarrollo de la humanidad.
55
Hegel, ha llegado a la conclusión de que la anatomía de la sociedad debía
buscarse en la economía política.

Los hechos económicos eran la base sobre la que descansaban las modernas
luchas de clases y gracias a la industria, habían llegado a su pleno desarrollo,
constituyendo a su vez la base de formación de los partidos políticos, de las
luchas entre estos partidos y de toda la historia política.

Marx y Engels ofrecieron una interpretación total y al hacerlo pusieron de

relieve la acción de los hechos económicos.

Antonio Labriola (1842 – 1904) el excelente marxista, en su ensayo de 1895

expresa: “Se engañan los que creen que con invocar la interpretación
económica de la historia lo explican todo”.

La propia economía se diluye a lo largo de un proceso para presentarse en otras

tantas fases morfológicas, en cada una de las cuales sirve de cimiento a todo lo
demás. No se trata de extender el llamado factor económico aislado, al resto de
la vida social, sino de comprender históricamente la economía u de explicar por
sus cambios los demás.

Marx y Engels sólo pusieron de relieve que el modo de producción integrado por
las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción constituían el
cimiento de toda la vida social, la política, el Estado, el derecho y las ideas.

Plantea Engels que en un Estado moderno, el derecho no sólo tiene que

corresponder a la situación económico general, ser expresión suya, sino que
tiene que ser una expresión coherente en sí misma.

El esquema reduccionista de la línea del condicionamiento económico supuso,

la disminución del derecho a sólo un elemento pasivo de la superestructura,
condicionado de forma absoluta por la base económica.

El derecho socialista, del cual debe ser portavoz una jusfilosofía marxista,
aparece despojado de cualquier valoración ética, de la base económica.

- La línea de reducción política del derecho: la aposición de Vichinsky.

Esta línea tiene como vocero más importante a Vichinsky, fiscal general de la
República Socialista Federativa Rusa y luego de la antigua URSS.

Vichinsky tuvo un limitadísimo concepto del derecho; para él se reducía a un

tinglado formal del cual debía valerse la voluntad política para imponer, a otda
costa, los intereses perseguidos.

Este introduce el elemento normativo y el elemento volitivo – clasista, pues para

él, el derecho es norma, la cual tiene un contenido eminentemente político y es
expresión o voluntad de la clase dominante.

56
Su mérito principal consiste en advertir el carácter normativo del derecho y el
intento de encontrar la naturaleza misma del derecho con independencia de la
base económica a la cual lo reducirían los anteriores seguidores de la línea de
Kautsky.

Otro mérito es que advierte que el derecho es voluntad de clase.

Se ha aceptado que el derecho es la voluntad de clase dominante, erigida en

forma de ley y es también una evidencia de reduccionismo y esquematismo.

La voluntad de la clase dominante se manifiesta en el orden jurídico, es directa

y realmente voluntad estatal, voluntad política.

El contenido de la voluntad política suele ser de un innegable sentido

axiológico, suele y se expresa normalmente como contenido de valor de
apreciación y confirmación de valores políticos, culturales, históricos y éticos.

Los valores se manifiestan en un primer momento, como exigencia

psicobiológica, en esta etapa los intereses de la clase dominante se manifiesta
como adecuación de la conducta integral, con las tendencias y necesidades
capitales de la vida individual y de la especie.

En un segundo momento esos valores – intereses se elevan al convertirse en

ideas, expresando como juicios simbólicos portadores de valores de cierta
abstracción.

Los intereses materiales de la clase dominante que obedecen a las condiciones

materiales de la vida de la clase tienen que convertirse en apreciaciones, en
ideas, en valores políticos. Elevados a tales ideas, apreciaciones y juicios de
valor políticos es que pueden arribar a ser voluntad política estatal.

La posición de Vichinky esquematiza el contenido axiológico del derecho y

esquematiza también al mismo como voluntad política de la clase dominante.

Poulantzar plantea que el Estado capitalista, con dirección hegemónica de

clase, no representa los intereses económicos de la clase dominante, sino sus
intereses políticos: Es el centro del poder político de las clases dominantes al
ser el factor de organización de su lucha política.

No solo se erige en derecho el resultado convulso de la lucha de clases y con

ello intereses a veces opuestos a los de los dominantes, sino que también las
clases hegemónicas juegan con determinados límites políticos dentro de los
cuales se admiten los valores y la virtualidad de algunos intereses de los
dominados.

- La línea de reducción económico del derecho: la teoría de Pashukanis.

Esta línea jusfilosófica es distinta del absoluto condicionamiento económico.
Esta tendencia se debe sobre todo a la obra de Stucka y de Pashukanis.

57
Stucka tuvo una participación fundamental en el Colegio del Comisariado del
Pueblo para la Justicia, cuando se aprobó la Recopilación de leyes en 1919, se
aprobó un concepto del derecho en la cual tuvo gran influencia el pensamiento
de Stucka: “El derecho es un sistema de relaciones sociales correspondientes a
los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de esa
clase.

El derecho no aparece caracterizado como sistema normativo, sino como

sistema de relaciones sociales que corresponde en exclusiva a los intereses de
la clase dominante.

Stucka al igual que Pashukanis pretende descubrir como esencia del derecho el
ser esta una relación social.

En los que se separan Stucka y Pashukanis es en que el primero concibe al

derecho no como una relación social específica, sino como el conjunto de
intereses de la clase dominante y son tutelados por la fuerza organizada de
esta. Sin embargo Pashukanis quiere indagar cuáles relaciones sociales son
derecho y cuáles no.

Al arribar a la conclusión de que este es una relación social que existe entre
poseedores de mercancías. La relación jurídica entre los sujetos no es más que
el reverso de la relación entre los productos del trabajo convertidos en
mercancías.

Estas reflexiones lo llevo a un enfrentamiento con el normativismo Kelsiano.

Para Pashukanis es preciso que exista la relación económica del cambio, como
elemento básico, para que exista la relación jurídica del contrato.

Este considera que la existencia de una economía mercantil y monetaria es el

presupuesto y la condición de existencia de las normas y las relaciones
jurídicas.

Pashukanis manifiesta que si desde el punto de vista económico la cosa domina

al hombre, porque como mercancía objetiva en sí una relación social que no
depende del hombre, desde el punto de vista jurídico el hombre domina la
cosa, porque como su poseedor y propietario, se convierte en mera encarnación
de un abstracto e impersonal sujeto de derecho, un puro producto de
relaciones sociales.

Pashukanis llega a la conclusión de que, al igual que se tiene que pasar la

sociedad capitalista a la sociedad socialista, el derecho capitalista, tiene que
desaparecer al constituirse el socialismo, porque no existe en puridad un
derecho socialista. Las normas jurídicas que existen en la sociedad socialista
son sólo reminiscencias de las relaciones económicas burguesas que subsisten
en el seno de la nueva sociedad.

La obra de Pashukanis, representa un intento riguroso de profundizar la

relación entre Marxismo y Derecho, en un contenido histórico marcado por la

58
influencia de la Revolución Rusa y la esperanza de otras situaciones
revolucionarias.

- Los aportes creadores de Antonio Gramsci.

Antonio Gramsci, no se limita a dogmatizar la obra de los clásicos del
marxismo, sino que a partir de su método científico la puso en función de la
dialéctica.

Su preocupación filosófica está concentrada en la superestructura de la

sociedad, en su visión más integral. Ello induce a una nueva reflexión sobre el
derecho como parte de esa superestructura.

Para Gramsci la sociedad civil no se limita, a la manera estructural, al complejo

de las relaciones mercantiles, sino que alcanza al mayor y más intrincado
complejo de las relaciones espirituales.

Para él la dominación – hegemonía de la clase no se reduce a la acción del

Estado, sino que esa dominación – hegemonía tendrá que vincularse a la
sociedad civil.

En uno de los ángulos filosóficos y políticos en que Gramsci introduce una

posición teórica más trascendental es sobre el Estado y la sociedad civil, en
torno a la relación dominación – dictadura – hegemonía – consenso, con la cual
enriquece las ideas de Marx, Engels y el pensamiento de V.I Lenin.

Para Gramsci el Estado no es sólo el conjunto institucional y orgánico de

aparatos dedicados a la represión, a la dominación sino también es un aparato
que encuentra su espacio en la sociedad civil y en la cual apoya su hegemonía
sobre la sociedad.

Gramsci enfatiza el contenido hegemónico de un Estado y su capacidad de

apoyarse en un mayor o menor consenso sobre la sociedad y sus clases.
Derivándose de ello que sus nociones sobre el derecho, adquieran una riqueza
que no aparecía en las reflexiones antes hechas desde posiciones marxistas.

Gramsci ha dicho, sin pretender una definición doctrinal del derecho que este
no expresa a toda la sociedad, sino que expresa la clase dirigente, la cual
impone a toda la sociedad las normas de conducta ligadas a su razón de ser y a
su desarrollo.

Lo importante, es la ambivalencia del derecho, en el sentido de que el mismo

es, de un lado, orden coercitivo amparado en la fuerza del Estado, en su
capacidad de dominación dictatorial pero debe expresar, de otro lado, la parte
de consenso o hegemonía del Estado.

Por ello dijo que el problema jurídico se reduce a asimilar todo el grupo o la
fracción más avanzada del grupo: es un problema la educación de las masas,
de su conformación según las exigencias del fin a alcanzar.

59
Con estos puntos de vistas Gramsci coloca, el problema del contenido
axiológico del derecho, puesto que el mismo dependerá de su capacidad
educativa, movilizadora tras un consenso político.

- La necesidad de una profundización jusfilosófica desde la óptica marxista.

 Cuestiones fundamentales:

 No podemos seguir reduciendo el derecho a un simple sistema normativo

condicionado de forma mecánica por la base económica de la sociedad. Pues
esos hechos y relaciones económicas al insertarse en el entrenado social
quedan en ocasiones subordinados a complejísimas mediaciones de todo
tipo.
Esa apreciación sería consecuente con las protestas de los clásicos del
marxismo.
 El derecho, a partir de ahí, tiene que ser reconocido como normativa que
expresa las condiciones y valores económicos, sociales y espirituales, que sé
interpretan como voluntad política. Se traduce en voluntad política, las
condiciones materiales y espirituales de la vida de la sociedad, para que
sean formuladas como normas de carácter jurídico.
 El derecho expresa no sólo una simple esquemática, e inexistente voluntad
unívoca de la clase dominante, sino que expone, las condiciones de las
luchas de clases en cada sociedad.
Los clásicos del marxismo nos brindaron innumerables pruebas de que esto
es así, al seguir en su dialéctica cognoscitiva la dialéctica real de la sociedad.
Se trata de indagar sobre el derecho, su esencia y contenido, partiendo de
una apreciación verdaderamente sustancial.
En ello, esta en juego, el carácter democrático o no del derecho y del mismo
sistema político que lo sustenta.
 La necesidad de formulación de una rica axiología jurídica marxista. Se
deriva en dos imperativos:
a) Es inevitable aceptar que el derecho es formulación de intereses económicos,
traducidos en forma de sustancia política, como valores totales de la
sociedad.
b) Porque el derecho socialista, tiene que ser capaz de promover la adhesión de
la humanidad. Y tiene que ser portavoz de la axiología engrandecida y
humanista.
 Los avances de Carlos Corría constituyen una guía inestimable en pos de la
formulación de una axiología sustantiva, conformada a partir de
consustancial al ser social del hombre situado y situacionado social e
históricamente.
 El relativismos ético que ha enfermado en ocasiones al marxismo, es ajeno a
su elevado mensaje histórico de liberación de la lucha milenaria del hombre.
El derecho socialista, la axiología socialista, tiene que retomar esos valores y
hacerlos suyos, como heredero que es. Ningún derecho como el socialista
puede garantizar la integridad física y psíquica del hombre, puede hacer
realidad la febril agonía de la humanidad, jusfilosóficamente sostenida desde
Kant.

60
 La jusfilosofía marxista está acuciada, de retomar el pensamiento de
Gramsci en su fundamento filosófico, sobre el carácter de la sociedad civil,
como entramado de la sociedad política y la vida económica.

TEMA XI. El Estado de Derecho.

- El problema del Estado de Derecho: Historia interna e historia externa.

El concepto de Estado de Derecho tiene ya una historia bicentaria y ha sido
enarbolado en sus inicios por el pensamiento iluminista de la Ilustración, en
especial Mantesquieu y Roseau, pero más tarde fue por el pensamiento liberal
decemánico en Locke, Humboldt y Fichte de la que se sirvieron los
conservadores alemanes e ingleses, también quisieron hacerlo suyo los
defensores de la ciencia alemana del derecho público y los propugnadores del
Estado de bienestar general y de la democracia social e incluso fascistas como
Ponuzio y Longe se declararon promotores e inspiradores del Estado de
Derecho.

Al abrirse la Perestroika en la antigua URSS, los juristas soviéticos clamaron

por implantar un Estado de Derecho.

Debemos advertir dos historias de Estado de Derecho: una historia externa,

dada por las expresiones históricas concretas de los hechos políticos y los
avatares de ese orden y una historia interna de su formulación conceptual y
teórica.

La noción de Estado de Derecho aparece explícita, en Alemania con la

formación del primer Reich. Pero el contenido político – jurídico del concepto
tenía una tradición de elaboración teórica, que se remonta a las concepciones
anglosajonas de la Rule of Law, con más exactitud se encuentra en la esencia
del pensamiento radical y progresista de los hombres de la Ilustración, sobre el
principio constitucional, el poder constituyente, la soberanía nacional o popular
y la subordinación de la sociedad o un orden jurídico.

El freno de la autocracia que supone la estructuración equilibrada del Estado

según los principios de la tripartición de poderes.

- La posición francesa y su dicotomía.

Borratta ha centrado la clave del discurso teórico sobre el Estado de Derecho,
en la posición que se adopta en relación con el concepto de la soberanía.

En Europa medieval se había integrado el concepto de soberano, vinculado al

poder autocrático del monarca.

En el pensamiento iluminista florece una contrapartida política e ideológica:

Soberanía es atributo de poder y decisión y sólo corresponde, en una posición
teórica, a la nación, así como en otra posición bien diferenciado, al pueblo.

En las reflexiones de los Iluministas aparece una oposición entre el

pensamiento de Montesquieu y Rosseau, sobre el poder soberano, como se
ejerce y en que límites, que es y que puede ser la democracia.
61
En realidad Montesquieu parte de una posición opuesta a Hobber, en el sentido
de que la base del derecho natural no es la guerra de todos contra todos, sino
la paz social, para preservar la cual los hombres suscriben el contrato social y
se otorga un gobierno que deriva su autoridad de la delegación de soberanía
que hacen los hombres.

Montesquieu adopto una línea que se mueve dentro de las fronteras de la

monarquía restringida constitucionalmente y abre camino a la visión política
conservadora que trata de conciliar los intereses de la nueva burguesía en
ascenso, con la antigua monarquía. Se pronuncia entonces por una monarquía
constitucional, moderada, con el fin de evitar los excesos autocráticos.

Por el contrario Rosseau, concibió la lucha contra el autocratismo y la

formación del nuevo Estado bajo tintes profundos radicales, opuestos al modelo
de Montesquieu.

Rosseau aspiró y formuló un esquema de Estado democrático en sentido

directo. En esta línea sostuvo que la soberanía pertenecía al pueblo y que el
soberano no puede ni enajenar ni declinar la soberanía, ni cederla mediante
expediente de la representación.

Para Rosseau el poder popular, sólo puede realizarse de modo directo, mediante
el plebiscito público permanente. Este considera la tripartición de poderes como
algo sin importancia y concebía la democracia ejercida de forma directa,
mediante la participación del pueblo en las asambleas de base de toda la
población.

Entendió con claridad la diplomacia entre poder estatal y gobierno, al último de

los cuales atribuyó el carácter de misión delegada o ejercida en representación
del soberano.

El triunfo Girandino condicionó que la Constitución de 1791 se instrumentara

sobre la base de las anteriores de Montesquieu: Monarquía constitucional,
supremacía constitucional, soberanía de la nación, tripartición de poderes y
democracia representativa.

Sin embargo, la constitución Jacobina de 1793, se vértebra sobre los criterios

Roussonianos: Poder o soberanía del pueblo, democracia directa, república con
poder unitario del pueblo. Esta se frustro por el golpe reaccionario del 9
Thermidor y la historia ulterior la contaron como siempre los vencedores.

La comprensión posterior acerca de la democracia en la doctrina francesa esta

se limite como escenario del Estado de Derecho, a la consideración sobre la
soberanía de la nación, la democracia representativa, la supremacía
constitucional y la tripartición de poderes devenga en piedra angular del
constitucionalismo francés, como elemento básico para sofrenar cualquier
exceso autocrático.

En la tripartición de poderes la fuerza principal está en el poder legislativo.

62
- La doctrina inglesa y la doctrina alemana en torno al Estado de Derecho.
En Inglaterra, la teoría del Estado de Derecho adoptó otros puntos de vistas, se
les hizo descansar sobre distintos valores y conceptos.

Inglaterra inicio su revolución burguesa en 1640, pero tuvo su consolidación

con la Revolución Gloriosa de 1688. El Parlamento inglés databa de 1297,
resultó de la lucha que libraran los Barones, propietarios de tierras.

La burguesía inglesa, había podido consolidar de modo paulatina su poder en

equilibrios con la Corona. La revolución de 1640, con la ejecución de Carlos I y
la dictadura de Oliberio Cromwell constituyó un momento de quiebra.

La restauración monárquica abrió una nueva posibilidad de colaboración,

aunque la misma no fraguó de inmediato.

Carlos II ocupó el trono de Inglaterra, cuando fracasó el heredero Oliverio

Cromwell, hasta 1685. Durante este reinado se logró un triunfo en las
elecciones parlamentarias de 1679 y lograron imponer la ley del habeas corpus.

La Revolución de 1688, proclamó la Declaración de derechos y consumó en

nivel institucionalizado, la conciliación de la Corona y la burguesía.

En la doctrina inglesa se integra la noción de soberanía de la nación, la misma

se sustenta en la fuerza conjunta del Parlamento y la Corona.

El concepto de soberanía se vínculo, a las cámaras legislativas así como a la

Corona y entonces a fortiori, la garantía de legitimidad del sistema frente a
posibles intentos autocráticos se hace depender de que el gobierno, el poder
estatal, está limitado por el orden jurídico del Commom Law.

En la doctrina alemana la concepción Estado de Derecho llegó con retraso al

proceso de asentamiento y consolidación de la economía burguesa.

Las fuerzas democrático – burguesas siguieron descansando en el aparato

ejecutivo y judicial, dominados por la nobleza agraria e industrial.

Aquí la noción de Estado de Derecho se desarrolla sobre el pivote principal de

lograr la garantía de los derechos individuales y la libertad del hombre
ciudadano, mediante la existencia de límites a la autoridad estatal.

En esa bifurcación el modelo de Rosseau es radical democrático que se opone a

la democracia representativa como elemental quid pro quo y defiende el poder
directo del pueblo no es importante la tripartición de poderes. El modelo de
Montesquieu, por el contrario, se erige sobre el principio de la soberanía de la
nación y ese poder es mediado por la representación y la tripartición de
poderes, así como la formación del cuerpo electoral.

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En Francia se abre paso al modelo de Montesquieu y se elabora en toda la
historia constitucional posterior la noción de soberanía nacional y la
democracia representativa, mediante la elección del órgano legislativo.

En Inglaterra, el modelo varía, pero se asocia a la búsqueda de una estructura

estatal de suficiente legitimación y de la contención del autocratismo mediante
el predominio y la subordinación del poder al imperio del Common Law.

En Alemania empieza a sospecharse, de que el sistema judicial no puede

garantizar los derechos humanos si no se inscriben dentro de una voluntad
política central.

- Estado de Derecho y Democracia.

Uno de los mecanismos de la maquinaria del sistema de democracia
representativa, se llama democracímento y cumple la función de medir el mayor
o menor grado de democracia que exista en un país.

Todo Estado de Derecho debe ser democrático, si no, le faltaría su esencial

legitimidad.

Si existe una verdadera democracia, no importa cual sea su forma, habría que
convenir la existencia de una Estado de Derecho.

El principio de la tripartición de poderes, se ha erigido un paradigma del Estado

de Derecho y el democracímento occidental se denota alarmado cuando
advierte alguna limitación.

La democracia ha sufrido un ardoroso proceso de precisión y se ha hablado de

esta en estricto sentido funcional estatal, pero también se ha hablado de una
democracia representativa.

Se ha hecho evidente que no hay la democracia política si no hay democracia

económica o social.

En 1861, Abraham Lincoln pronunció la caracterización de la democracia

como: Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

En ese mundo antiguo la democracia se entendía como: Monarquía, autocracia

y democracia.

Gros Espiell señala que la idea de democracia como Gobierno del pueblo, no
alcanza para definir la democracia constitucional moderno, pues hoy la idea de
democracia esta unida a lo que es el Estado de Derecho, a la igualdad jurídica
de los hombres, al reconocimiento de los derechos humanos y al
reconocimiento de los derechos de las minorías.

La democracia es la democracia representativa y pluralista, fundada en el

gobierno constitucional que respeta los derechos humanos y se integra con la
idea del Estado de Derecho.

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La democracia es el derecho de cada pueblo a elegir, sus propios sistemas
políticos – económicos, así como sus modelos de desarrollo.

- Legalidad y legitimidad.
La legalidad está implícita en el Estado de Derecho y se expresa a través de un
determinado orden normativo. En este sentido se definió la legalidad como
estricto cumplimiento de la ley, por parte del Estado, las organizaciones
sociales y políticas y los ciudadanos.

En el Manual de Teoría del Estado y del Derecho se concibe la legalidad como

un principio de la vida socio – política que consiste en la subordinación de toda
la vida social y política al imperio de la ley. La legalidad es el único método de
dirección estatal de la sociedad regida por un Estado de Derecho.

Juan Linz señala que la legitimidad, esa aceptación de validez y autoridad,

asegura la capacidad del Gobierno para hacer cumplir sus decisiones.

Francisco Fernández segado sintetiza que legitimidad es el creer que a pesar de

los defectos y fallas, las instituciones políticas existentes son mejores que otras
que pueden ser establecidas.

Mario García La guardia llega incluso a significar que la legitimidad de las

estructuras y sistemas de poder puede originar y brindar los espacios de
conflicto institucional.

Debemos abordar desde el punto de vista jusfilosófico el fundamento final de la

legitimidad de un régimen político.

Tenemos que tomar en cuenta tres posiciones:

1. El autocratismo de John Austín quien considera que la legitimación escapa
de lo jurídico.
2. El normativista Hans Kelsen que plantea que la legitimidad es algo práctico,
material y ajeno al orden normativo.
3. Hart plantea que la legitimidad del Estado proviene de la “regla última de
reconocimiento”, que se emparentó con el criterio de Austín y Kelsen, esto
encuentra su validez en lo político.

Ahora trata de asentar la legitimidad de los regímenes constitucionales

modernos no sólo en la confirmación que a los mismos otorga el acto electoral.

El democracímento establece que para que haya Estado de Derecho tiene que
haber legitimidad del poder establecido, y esa sólo se confiere a un sistema
representativo avalado por los resultados de un adecuado sistema y proceso
electoral.

THE END

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