Espec.

Legal : Carla DECENA RAZA

Expediente Nº : 02573-2017-0-2501-JR-LA-01
Escrito Nº : 04
Sumilla :
 Interpongo Recurso de Apelación

SEÑORA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO LABORAL DE LA CORTE

SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA:

JOSÉ LUIS MORI MORA, abogado con Reg. C.A.S. N° 3204, de

conformidad con el Art. 290 del TUO de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por don DARWIN PEREZ VASQUEZ, en el proceso seguido
contra CORPORACIÓN PESQUERA INCA S.A. – COPEINCA-,
sobre, PAGO Y REINTEGRO DE UTILIDADES; a Ud. digo:
I. PETITORIO:
Que, dentro del plazo de ley -05 días hábiles– y conforme el Art. 32 de la Ley Nº 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo, interpongo Recurso Impugnatorio de apelación de sentencia,
contenida en la resolución Nº Seis (13), su fecha 24 de Agosto del 2018, notificada en la misma
fecha, que resuelve:
• Declarando FUNDADA en parte la demanda interpuesta por DARWIN PEREZ
VASQUEZ contra CORPORACION PESQUERA INCA - COPEINCA sobre
REINTEGRO DE UTILIDADES INCLUYENDO LOS CONCEPTOS DE
GRATIFICACIONES, VACACIONES Y BONIFICACIÓN POR ESPECIALIDAD y
por los reintegros remunerativos establecidos en el Expediente N° 4788-2013-0-2501-JR-
LA-02 para los años 2009 y 2010 y en el Expediente N° 2510-2016-0-2501-JP-LA-02; de
los años 2004, 2007, 2008, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014.
• En consecuencia, ORDENO a la demandada CORPORACION PESQUERA INCA -
COPEINCA para que dentro del plazo de CINCO DÍAS pague a favor del demandante la
suma de S/.2,875.37 soles (DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON
37/100 SOLES), más intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia.
• Declarando INFUNDADA la demanda en el extremo de CONTROL DIFUSO para la
inaplicación del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 892 y la precisión efectuada por el
artículo 2° de la ley N° 28873; e INFUNDADA la demanda en el extremo de incluir en el
cálculo de utilidades los días de faena de pesca, y los días de labor de frigorista.
• Declarando INFUNDADA la demanda sobre PAGO Y REINTEGRO DE UTILIDADES
de los años 2003, 2005, 2006, 2007 (Empresa RIBAR SA) y 2009, 2015 y 2016
(COPEINCA S.A.).
Que, conforme a la fundamentación que se expone, SOLICITO que el presente recurso nos sea
concedida con efecto suspensivo, disponiendo la remisión de los actuados a la Instancia Superior
para los fines de revisión correspondientes:
II. FUNDAMENTACION DE LA APELACION: ERRORES DE HECHO Y DE
DERECHO:
2.1 De la Demanda:
Que, en el Escrito Postulatorio peticionamos el cálculo de mi aplicación en las utilidades
debe efectuarse conforme al Artículo 2° del Dec. Leg. N° 892, y sin aplicación del Artículo
4° del Dec. Leg. N° 982 y la precisión efectuada por el Artículo 2° de la Ley N° 28873
porque colisionan con el Artículo 29° de la Constitución Política: el “Derecho del trabajador
en la participación en las utilidades de la empresa”, ya que la compensación de pérdidas de
ejercicios anteriores así como la exclusión de la deducción de la participación de los
trabajadores en la utilidades, limita la percepción del derecho, y porque es un beneficio de
carácter tributario concedido a favor de la empresa, por una ley ordinaria que beneficia al
empleador y perjudica al trabajador; por su condición jurídica de trabajador y no de socio, el
trabajador participa en las ganancias pero no en las perdidas de la empresa; y, por ello
advirtiéndose incompatibilidad entre el precepto constitucional y la ley ordinaria
peticionamos al Juzgado se realice el control constitucional del Artículo 4° del Dec. Leg. N°
892 y la precisión efectuada por el Artículo 2° de la Ley N° 28873- aplicación del Control
Difuso: Art. 138 de la Constitución.
Al liquidarse mi participación en las utilidades de demanda no ha considerado el real y
efectivo “Numero de días trabajados por el trabajador” en consideración a lo que
constituye la “faena de pesca”, ya que solo se ha considerado los días de “descarga” que no
reflejan el tiempo real de labores para la captura del recurso hidrobiológico, debiendo
considerarse como días de trabajo los siete (07) días de la semana durante cada temporada
de pesca, ya que se trabaja todos los días de la semana en cada temporada de pesca, en la
que se está a entera disposición del empleador.
Asimismo, no se ha considerado los días trabajados que como Frigorista estoy en la sala
de máquinas de la embarcación, no solo en temporada de pesca sino también en época de
veda, y que por tales labores se me paga una bonificación por especialidad de motorista en
forma mensual, y ello queda corroborado con la bonificación que en forma mensual se me
paga (por trabajar todo el mes), que actualmente es de S/ 3,350.00 mensual (a partir del mes
de julio del 2017), por trabajar todo el mes, aun cuando no se esté en temporada de pesca,
sino en veda.
Al liquidarse mi participación en las utilidades de demanda no ha considerado el real y
efectico “Monto de remuneraciones percibidas por el trabajador”, no habiéndose tenido
en cuenta las denominadas “remuneraciones indirectas: “gratificaciones” y “vacaciones”,
que sí corresponden ser incluidas conforme a la parte final del Artículo 2° del Dec. Leg. N°
 892 y porque no están en listado de exclusión previsto en los Artículos 19° y 20° del D.S.
N° 001-97-TR.
Deberá de considerarse los reintegros remunerativos establecidos por mandato judicial:
Segundo Juzgado laboral de esta sede judicial, para los años 2009 y 2010, por la suma de S/
1,581.92 Soles y S/. 14,488.75 Soles respectivamente; así como los establecidos por el
Segundo Juzgado de Paz Letrado Laboral de esta sede judicial –modificado el monto por el
5to. Juzgado de Trabajo en cuanto su monto-, para los años 2007 (S/. 3,155.80), 2008 (S/.
7,189.25) y 2009 (S/. 2,881.52).

2.2 De la Sentencia:
Que, en el Considerando Décimo Séptimo considera:
En cuanto al argumento del abogado del demandante sobre el control difuso de la
Constitución respecto al artículo 4° del Decreto Legislativo N° 892 y artículo 2° de la Ley
N° 28873, por causar perjuicio directo al trabajador y por lo tanto resulta incompatible (foja
41); debemos señalar que no ha realizado mayor análisis sobre las causas de la
contravención a la Constitución; además que no ha tomado en cuenta que los derechos o
beneficios sociales de los trabajadores no son absolutos; deben cumplir con determinados
requisitos para su otorgamiento, por ejemplo:
 El inciso a) del artículo 34° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, señala que todo ingreso obtenido por el
trabajador con ocasión del vínculo laboral que mantiene con su empleador se encuentra
afecto al Impuesto a la Renta de quinta categoría.
• El artículo 2° de Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR, establece que para el pago de la
compensación por tiempo de servicios debe existir un mínimo de un mes de vínculo
laboral.
• El artículo 10° de la Legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo N° 713, señala
los requisitos para que el trabajador tenga derecho a treinta días calendarios de descanso
vacacional.
• El artículo 6° de la Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para
trabajadores del régimen de la actividad privada por fiestas patrias y navidad, Ley N°
27735, establece los requisitos para percibir las gratificaciones.

Que, en el Considerando Décimo Octavo considera:

Por lo antes señalado, concluimos que el establecimiento condiciones, requisitos o
presupuestos mediante dispositivos legales no significa un desconocimiento de los derechos
 fundamentales de los trabajadores reconocidos en la Constitución; así en el caso de las
utilidades, las mismas se calculan deducidas las pérdidas en ejercicios anteriores, en
concordancia con la disposiciones legales que regulan el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades de rentas de tercera
categoría, Decreto Legislativo N° 892, con las precisiones señaladas en la Ley N° 28873, el
Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-
EF y su Reglamento Decreto Supremo Nº 122-94-EF, sin que este procedimiento
contravengan el derecho del trabajador a participar en las utilidades previsto en la
Constitución Política; por lo que el control difuso solicitado por el demandante resulta
infundado.

Que, en el Considerando Vigésimo considera:

Sobre el particular debemos indicar que la prestación del servicio que realiza el demandante
a favor de la demandada está considerada como un régimen especial dentro de la actividad
privada, pues cuando se realizan las faenas de pesca no hay un horario de trabajo (se
embarcan por varios días a dentro del mar), su centro de trabajo no está en un lugar en
específico (embarcación que desplaza por el mar adyacente al litoral peruano), y la
remuneración se entrega en base a la pesca capturada; detalles que nos permite ver que en
efecto no se trata de una prestación de servicios que puede ocurrir en un contrato común
como un vigilante (remuneración fija, y horario de trabajo), como un vendedor dependiente
en un negocio o como quien cumple función en la oficina de la empresa.

Que, en el Considerando Vigésimo Primero considera:

Asimismo, tenemos que en el sector pesquero que no basta con que el trabajador pescador se
embarque para considerar que existe prestación efectiva de servicios como base para el
pago, pues ni la propia defensa del actor pudo explicar de qué manera tendría que abonarse
dichos días (7 días de la semana), además que la participación de pesca se abona
dependiendo de la cantidad del recurso extraído (toneladas de pesca), debiendo tener
presente que si bien el artículo 6° del Decreto Supremo N° 003-97-TR señala que:
“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por
sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga,
siempre que sean de su libre disposición (…)”, en el ámbito pesquero los servicios son
medidos por la descarga y la cantidad de la producción para obligar al empleador a su
abono, en sentido contrario, si no existe captura no habrá vinculación de la empresa a
entregar remuneración al trabajador, suceso que ratifica que el factor para establecer la
prestación del servicio son las descargas que a su vez permite la entrega de la participación
de pesca.
Que, en el Considerando Vigésimo Cuarto considera:
Al respecto, se tiene que el demandante pretende sustentar su demanda, en cuanto a que, los
días efectivos no solamente comprenden a los días de descarga, sino entre otros la
prestación y acondicionamiento de la embarcación y sus aparejos de pesca; la navegación y
búsqueda y/o ubicación de la zona de pesca, la captura y envase en bodega del recurso
hidrobiológico, regreso al puerto y su arribo, constituyendo dichos argumentos una
precisión de las labores que realizan en realidad los trabajadores tripulantes pescadores en
sus faenas de pesca, los cuales y a un mismo tiempo van entrelazadas directamente con la
extracción de pescado, principal actividad del pescador; tales como la navegación y
búsqueda y/o ubicación de la zona de pesca, la captura y envase en bodegas del recurso
hidrobiológico, la descarga en la empresa industrial; las cuales en su conjunto se plasman
como labor efectiva en un mismo tiempo efectivo, abarcando dichas labores un determinado
periodo de tiempo (número de días efectivos), esto según su naturaleza y complejidad, de
otro lado, los días efectivos, se consideran según la producción de pesca, dicho de otro
modo, no resulta coherente aceptar que por el hecho de realizar de manera separada, labores
de ubicación de zonas de pesca, o traslado, se consideren a dichas labores como días
efectivos, cuando no exista extracción de pesca, dado a que las remuneraciones a percibir
por el trabajador pescador, se sujetan precisamente a la producción de extracción de
pescado, pero igualmente y conforme se advierte de las documentales que obran el CD-
ROM que por realizar labores de descarga a los trabajadores pesqueros se le pagaban, en tal
sentido se tiene que el trabajador pescador percibe su remuneración en función a la pesca
descargada y no a los días y horas laboradas, por lo que no se puede considerar los 7 días de
la semana, ni los días de faena de pesca, sino los días de descarga, conforme a lo señalado
precedentemente.

Que, en el Considerando Vigésimo Séptimo considera:

En cuanto a la inclusión de las vacaciones, gratificaciones y bonificaciones en el cálculo de
las utilidades; según la parte final del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 892; “(…) Se
entiende por remuneración la prevista en los Artículos 39 y 40 del Texto Único Ordenado de
la Ley de Fomento del Empleo.”; artículos que señalan; “Artículo 39.- Constituye
remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé,
siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparada y las
sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen
naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en
calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. Artículo 40.- No
 constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19
y 20 del Decreto Legislativo Nº 650.”; y estos artículos prescriben; “Artículo 19.- No se
consideran remuneraciones computables las siguientes: a) Gratificaciones extraordinarias u
otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o
que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de
pliego; b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c) El costo o
valor de las condiciones de trabajo; d) La canasta de Navidad o similares; e) El valor del
transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que
razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que
el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con
los requisitos antes mencionados; f) La asignación o bonificación por educación, siempre
que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g) Las asignaciones
o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas
de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de
determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h)
Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad
razonable para su consumo directo y de su familia; i) Todos aquellos montos que se otorgan
al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales
como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador; j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las
prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a
su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.". Artículo 20.- Tampoco se
incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el
empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la
prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.”.

2.3 De los Errores de Hecho y de Derecho de la Sentencia:

A. Que, en lo que respecta a lo expuesto en el Considerando Décimo Séptimo, Décimo
Octavo, Vigésimo Primero, Vigésimo Cuarto y Vigésimo Séptimo donde la juzgadora
basa su decisión en su razón equivoco de que la prestación del actor es el desconocimiento
de la Ley al otorgamiento de las utilidades, basándose en razones empresariales donde el
derecho constitucional de los trabajadores pescadores a la percepción de las utilidades de la
empresa no podría caber en dicho criterio.
B. Que, al respecto al Considerando Décimo Séptimo y Considerando Octavo, debemos
manifestar, lo que constituye error de derecho, que el juzgador debió considerar que el
Artículo 4° del Dec. Leg. N° 892 y la precisión efectuada por el Artículo 2° de la ley N°
28873, colisionan con el derecho constitucional regulado en el Artículo 29° de la
Constitución Política del Estado Peruano, y por ello peticionamos que el juzgador declare
inaplicable el Artículo 4° y precisión normativa acotadas; esto es: el juez realice el control
judicial de la constitucionalidad del Artículo 4° del Dec. Leg. N° 892 y Artículo 2° de la
ley N° 28873, ello en razón de que la aplicación de las normas legales acotadas me están
causando un agravio directo: de carácter económico en cuanto a la percepción de mi
derecho a las utilidades, percibidas en forma diminuta, en aplicación de las mismas que se
está negando mi derecho constitucional de la percepción de utilidades, en contrario el
favorecimiento a la empresa para efectuar compensaciones de pérdidas económicas en
perjuicio del trabajador demandante; y, porque se está vulnerando principalmente mi
derecho constitucional del “derecho a participar en las utilidades de la empresa”
establecido en el Artículo 29° de la Constitución Política del Estado Peruano; ante ello el
juzgador debió resolver conforme a la norma Constitucional establecida en el Artículo 130°
de la Constitución Política del Estado Peruano; bajo el contexto constitucional el juzgador
debió también advertir la incompatibilidad entre el mandato constitucional establecida en el
artículo 29° de la Constitución y Artículo 4° del Dec. Leg. 892 y Artículo 2° de la Ley N°
28873, y preferir la aplicación de la norma constitucional, que no condiciona el derecho
pura de la participación en las utilidades de la empresa, ni concede derecho ni prerrogativa
preferente alguno a la empresa; la prerrogativa concedida en favor de la empresa y en
perjuicio directo del trabajador, concedida por una ley ordinaria, no resulta
compatible con el mandato constitucional ; y, en virtud de ello debió de resolver conforme
a lo establecido en el Artículo 2° del Dec. Leg. 892: “los trabajadores de las empresas
(…) participan de las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de
esta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje (…) es (…)
Empresa Pesquera 10%.”, sin más condicionamiento o restricción.
Que, en Segundo lugar el juzgador debió advertir que el D. Leg. 677, antes de su
modificatoria, regulaba el derecho de la participación de las utilidades sin condicionamiento
a circunstancia de carácter empresarial que impida su goce integro, y sin prerrogativa en
favor de la empresa; y que el Art. 4° del Dec. Leg. 892 que establece: “La participación en
las utilidades a que se refiere el Artículo 2° del presente Decreto se calculara sobre el
saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber
compensado perdidas de ejercicios anteriores de acuerdo a las normas del impuesto a
las renta”, y el D.S. N° 003-2006-TR que en su Artículo 1° estableció: “Precisase que el
 saldo de la renta imponible a que se refiere el Artículo 4° del Decreto Legislativo N°
892 es aquel que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicio anteriores con
la renta neta determinada en el ejercicio, sin que esta incluya la deducción de la
participación de los trabajadores en las utilidades”, y que luego se expidió la ley N°
28873 por el cual deja sin efecto el D.S. N° 003-2006-TR y en el Artículo 2° se precisa el
Artículo 4° del D. Leg. 892: “precisase que el saldo de la renta imponible a la que se
refiere el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 892 es aquel que se obtiene luego de
compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el
ejercicio, sin que se incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las
utilidades” son normas y precisiones que colisionan con el precepto constitucional del
“derecho del trabajador en la participación en las utilidades de la empresa”.
Que, es más la referida compensación vulnera el derecho de los trabajadores a participar de
las utilidades de la empresa por cuanto: a) Se excluye a los trabajadores, aun cuando estos
no participan de la gestión y dirección de la empresa, beneficiando a la empresa empleadora
por una gestión cuestionable, el trabajador no es responsable de las pérdidas para que su
parte que corresponde como utilidades sea utilizada para la compensación; y, b) Se
establecería una discriminación entre los sujetos de la relación laboral, ya que no existiera
justificación alguna para diferenciar el trato entre empleador y trabajadores.

C. Que, en lo que respecta a lo indicado con el Considerando Vigésimo Primero y

Considerando Vigésimo Cuarto; debemos manifestar que denunciamos como error de
derecho: Que, la Juzgadora no ha considerado lo dispuesto en del Artículo 5° del D.S N°
009-98-TR que establece: “En el caso del personal no sujeto al cumplimiento de un
horario o control de ingreso y salida, no será de aplicación el artículo anterior,
debiendo considerarse como días efectivos de trabajo, todos los laborados en la
empresa, salvo prueba en contrario.” ; y, en tal sentido lo expuesto por el juzgador no
tiene sustento legal alguno, porque siendo en la prestación del servicio del trabajador
pescador una jornada atípica donde no hay un horario de control de ingreso y salida,
estrictamente hablando y de conformidad con lo establecido D.S. N° 004-2006-TR, debe de
considerarse como días efectivos los laborables en la empresa, situación de hecho que el
juzgador no ha tenido en cuenta.

Que, sobre el mismo punto y teniendo en cuenta existen los denominados “zarpes de
salida” y “zarpes de arribo” que pudieran constituir –si se quiere tener como alegación
valida- el “control de ingreso y salida de un trabajador pescador” estos reflejan
inobjetablemente el tiempo que se toman para efectuar su trabajo.
Que, las utilidades de los ejercicios económicos que se peticiona el reintegro, debe de
considerarse el real y efectivo “número de días trabajados por el trabajador” en
consideración a lo que constituye la “pesca” o “faena de pesca” o “esfuerzo de pesca”, ya
que sólo se ha considerado los días de “descarga” como si únicamente fueran esos los días
de trabajo efectivo, no habiéndose considerado los día de zarpe y navegación hasta lo zona
de pesca y vuelta –navegación a Puerto- para la descarga, los días de navegación en busca
de la zona de pesca que se da de un puerto a otro y que conlleva más de un (01) día de
navegación.

Que, el Artículo N° 25 del Decreto Supremo N° 023-2006-PRODUCE, publicado el 16 de

Noviembre del 2006.- Incorpora al Glosario de Términos del artículo 151° del reglamento
de la Ley General de Pesca, aprobado por el Decreto Supremo N° 012-2001-PE, las
siguientes definiciones:
Faena de Pesca de cerco: Conjunto de operaciones de pesca y navegación que comprenden
desde el zarpe de la embarcación, la búsqueda de la zona de pesca, detección, del cardumen,
lance, calado, envasado, recojo de la red, retorno a puerto, arribo y descarga.

Que, debe tenerse en consideración el labor particular de los trabajadores pescadores,

quienes desde el inicio y hasta el cierre de la temporada de pesca, estamos a entera
disposición del empleador; nuestra jornada de trabajo entonces es todo el tiempo durante
el cual estamos a disposición de nuestra empleadora a fin de cumplir con la prestación de
servicios a la que nos encontramos obligados en virtud del contrato de trabajo pesquero.

Que, al efectuado el cálculo, en lo que respecta al “total de días laborados por el

trabajador”, se debe tener en cuenta la “semana de pesca” en razón de:
1. Verificando los zarpes de salida y arribo verificaremos que la faena de pesca puede
durar 2, 3 ó hasta 4 días en busca de la zona de pesca, por lo que la labor más allá de lo
que se refleja como el día de “descarga”,
2. La remuneración participativa se nos paga en forma semanal, no diario, quincenal o
mensual, por la labor misma que se desarrolla en ese periodo de tiempo,
3. Las labores o faena de pesca se inicia desde la salida de puerto –zarpe de salida-,
navegando en busca de la zona de pesca o a la zona de pesca ya determinada por la
empresa, y muchas veces se tiene que navegar para llegar a la zona que puede estar
fuera del puerto de origen, durando 1, 2 y hasta 3 días,
4. Para la descarga de la pesca, esta no es en forma inmediata, luego que se haya
capturado el recurso hidrobiológico, se tiene que navegar a Puerto, arribando luego de
un periodo de tiempo –zarpe de arribo-,
 5. Luego de arribar a Puerto se tiene que esperar turno para la descarga, y en muchos
casos dirigirse a otro puerto cuando se ha “copado” la fábrica recepcionista de la
materia prima.
Que, en razón de ello los “día trabajados” deben de ser considerados como semana
completa (07 días) y durante todo el tiempo que dure la temporada de pesca; y, además
porque tiene que considerarse los días de paralizaciones por falla de maquinarias o
equipos de la embarcación, en los cuales la tripulación se encuentra en la embarcación,
apoyando en esas labores, sin poder dirigirse a sus hogares, pero si esto ocurre fuera del
puerto de origen del trabajador; o, en los casos en que hay que coser o remendar boliche
por la ruptura del mismo.

Que, según el ANEXO 5 del GLOSARIO de la FAO, el cual ha sido compilado a partir de
varias fuentes, entre las que se incluyen FISH BASE, Anexo 12 del Informe de la
CICAA1 1994-95 (II) y del Atlas de la FAO, se ofrece una explicación de muchos de los
términos técnicos relativos a la recopilación y la utilización de los datos con los que se
confrontarán los encargados de la ordenación del sector pesquero.
Que, según el referido documento se entiende por “esfuerzo de pesca” y “pesca”:
Esfuerzo de pesca: 1) La cantidad de artes de pesca de un tipo concreto utilizadas en
los caladeros durante una unidad de tiempo dada, por ejemplo, horas de arrastre por día,
número de anzuelos lanzados por día o número de caladas de un arte de playa por día.
2) Cantidad general de actividad pesquera (normalmente por unidad de tiempo)
expresada en unidades como: días-embarcación en el caladero, número de nasas o redes
de arrastre, o (longitud de almadraba x tiempo de inmersión), etc. El esfuerzo puede ser
nominal, que refleja el total simple de las unidades de esfuerzo ejercidas sobre una
población en un período de tiempo dado. También puede ser normal o efectivo cuando
se corrige para tener en cuenta las diferencias entre la capacidad y la eficiencia pesquera
y asegurar la proporcionalidad directa con la mortalidad debida a la pesca.
Normalmente se relaciona con una pesquería y un arte específico. Si se considera más
de un arte, se requiere una normalización en relación con una de ellas. Para los
biólogos, una buena medida del esfuerzo de pesca debería ser proporcional a la
mortalidad debida a la pesca. Para los economistas, debería ser proporcional al costo de
la pesca.
Pesca: Cualquier actividad, distinta de la investigación científica llevada a cabo por una
embarcación de investigación científica, que entraña la captura, redada o recolección de
peces; o cualquier intento de hacerlo; o cualquier actividad que pueda esperarse

1
CICAA: Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (CICAA o ICCAT por sus signasen inglés).
razonablemente que dé lugar a la captura, redada o recolección de peces y cualquier
actividad en el mar que apoye esta actividad (versión modificada de la definición del
Departamento de Comercio de EE.UU., 1996).
Que, por otro lado y como ejemplo, en la legislación colombiana, por Decreto 1681 del 4
de Agosto de 1978 por el que se reglamenta la Parte X del Libro II del Decreto Ley Nº 2811
de 1974, que trata de los recursos hidrobiológicos, al referirse al “Ejercicio de la Pesca”, en
su Artículo 9º establece:
Artículo 9: Entiéndase por pesca el aprovechamiento de cualquiera de los recursos
hidrobiológicos o de sus productos, mediante captura, extracción o recolección, y por
pescador toda persona que se dedique en forma ocasional o permanente al ejercicio de la
pesca. Faena de pesca es el movimiento de la embarcación desde el puerto o lugar de zarpe
hasta la zona de pesca y su regreso.
Que, en la última parte de la norma acotada establece que “faena de pesca es el
movimiento de la embarcación desde el puerto o lugar de zarpe hasta la zona de pesca
y su regreso.”.
Que, el Artículo 19º del Decreto Ley Nº 25977: Ley General de Pesca, establece:
Artículo 19.- La extracción es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la
captura de los recursos hidrobiológicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolección.
Que, el Art. 41 del D.S. Nº 001-94-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca, establece:
Artículo 41.- En concordancia con lo establecido por el Artículo 19º de la Ley, entiéndase
también por extracción la actividad pesquera que tiene por objeto capturar, cazar, segar o
colectar recursos hidrobiológicos. (…).
Que, por otro lado la actividad pesquera comprende las actividades de extracción (actividad
primaria) –que se realiza en lo que se denomina las “temporadas de pesca”-, y
transformación (actividad secundaria) de recursos hidrobiológicos como peces, moluscos,
crustáceos y otras especies, tanto para el consumo humano directo (enlatado, fresco o
congelado) e industrial (principalmente a través de la harina y aceite de pescado).
Que, bajo tal contexto la “faena de pesca” se constituye en la actividad pesquera
primaria de extracción de recursos hidrobiológicos en embarcaciones pesqueras
debidamente acondicionadas y autorizadas, que comprende: 1) La preparación y
acondicionamiento de la embarcación, y sus aparejos de pesca, para su zarpe de salida
de puerto, 2) La navegación y búsqueda y/o ubicación de la zona de pesca, 3) La
captura y envase en bodegas del recurso hidrobiológico, 4) El recojo y acomodamiento
de los aparejos de pesca en la embarcación, 5) El regreso a puerto y su arribo, 6) La
descarga del recurso en el establecimiento o fábrica industrial, y 7) La limpieza y
acondicionamiento de la embarcación para una nueva salida.
 Que, conforme a lo expuesto tenemos que los días trabajados por el actor no se limita a los
días de descarga del recurso, sino a los días que comprende la “faena de pesca”, la cual se
visualiza a través de los zarpes de salida y arribo de la embarcación pesquera, por lo que la
misma debe considerarse todo el periodo que comprende la “temporada de pesca” que es
autorizada por el Ministerio de la Producción, quien dispone el inicio y el cierre o término
de la temporada de pesca, que conforme al Dec. Leg. Nº 1084, se da en la zona Nor centro y
zona sur dos (02) veces al año, en total cuatro (04) temporadas de pesca.
Que, es más la empresa demandada tiene establecido que el trabajador pescador debe
presentarse tres (03 días antes del inicio de la temporada de pesca, a efectos de realizar
labores de preparación de la embarcación; y, en igual forma deberá permanecer tres (03)
posteriores al decretarse el cierre o finalización de la temporada de pesca; de estos días de
trabajo la demandada no los considerada para el cómputo de los días trabajados por el actor.
Que, se encuentra establecido en el Decreto Supremo N° 028-2009-PRODUCE, que
establece que respecto a la jornada de trabajo del trabajador pesquero debe considerarse lo
dispuesto por el Art. N° 9 del Decreto Supremo 009-76-TR, se computa 03 días antes del
inicio de la temporada de pesca y 03 días después del cierre de la temporada.

Duración de las Temporadas de Pesca – La Jornada de Trabajo:

Que, así tenemos como fuente las Resoluciones Ministeriales y ponemos como ejemplos los
siguientes años para los años 2007 - 2008:

DURACIÓN DE TEMPORADAS DE PESCA

ZONA NORTE

PRIMERA TEMPORADA SEGUNDA TEMPORADA

2007 INICIO TERMINO INICIO TERMINO

R.M 095-2007 R.M 154-2007 R.M 374-2007

R.M 327-2007 PRODUCE
PRODUCE PRODUCE PRODUCE
10/04/2007 - 11/06/2007 17/11/2007 - 15/12/2007
TOTAL DE DÍAS: 62 DÍAS TOTAL DE DÍAS: 28 DÍAS.

DURACIÓN DE TEMPORADAS DE PESCA

ZONA NORTE

PRIMERA TEMPORADA SEGUNDA TEMPORADA

INICIO TERMINO INICIO TERMINO
2008
R.M 434-2008 R.M 846-2008
R.M 542-2008 PRODUCE R.M 769-2008 PRODUCE
PRODUCE PRODUCE
21/04/2008 - 18/06/2008 15/11/2008 - 13/12/2008

TOTAL DE DÍAS: 58 DÍAS TOTAL DE DÍAS: 28 DÍAS.

D. Que, en lo que respecta que el demandante por su especialidad de Motorista: Frigorista
deben considerarse los días trabajados en la sala de máquinas de la embarcación, no solo
en temporada de pesca sino también en época de veda, y que por ello se le paga la
bonificación por especialidad de motorista y ello queda corroborado con la bonificación que
en forma mensual se le paga es de S/ 3,350.00 mensual, por trabajar todo el mes, aún
cuando no se esté en temporada de pesca, sino en veda; es decir debe considerarse los días
de trabajo en la sala de máquinas que se efectúa en forma mensual, este o NO en temporada
de pesca.

E. Que, en lo que respecta a lo indicado con el Considerando Vigésimo Séptimo, que al

respecto debemos manifestar sobre los conceptos de vacaciones, gratificaciones que
debemos de precisar que la doctrina se reconoce la existencia de las remuneraciones
“directas” e “”indirectas”; la primera es cuando la retribución pecuniaria la recibe el
trabajador, a cambio de la labor efectiva prestada en un determinado tiempo (diario, semanal
o mensual) y el puesto que ocupa en la organización laboral o centro de trabajo, en forma de
salarios, sueldos, bonos, premios, participaciones y/o comisiones; y, la segunda es indirecta
cuando la remuneración o salario se desprende bien sea de las cláusulas del contrato
individual de trabajo, del convenio colectivo de trabajo o por disposición legal expresa, el
salario indirecto incluye las vacaciones, gratificaciones, bonos extras (por actividad de
riesgo, insalubridad, turno nocturno, productividad, años de servicio, etc.), participación de
utilidades, horas extras, subsidios para alimentación y transporte, seguro de vida individual
o grupal, y cualquier otro beneficio laboral adicional; el indirecto es el costo real total de la
prestación laboral para el empleador. La suma del salario directo e indirecto constituye la
“remuneración”. Entonces podemos afirmar que la remuneración representa todo lo que
recibe el empleado, directa e indirectamente, como consecuencia de su trabajo en la
empresa. En el Artículo 19 del D.S. Nº 001-97-TR – TUO de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, tenemos un claro ejemplo de lo que constituyen las remuneraciones
indirectas.
 Que, la Corte Suprema de Justicia, respecto a las gratificaciones y vacaciones ha señalado
que éstas tienen carácter remunerativo2, conforme nos ilustra la Casación Nº 2455-2009-
Lima al señalar que:
“(…) los conceptos de gratificaciones, quinquenios y vacaciones, llamados en
doctrina como complementos remunerativos o salarios indirectos, sí se
encuentran bajo los alcances de la norma citada- inciso a) del artículo 30 del D.S.
003-97-TR -, por tratarse de conceptos remunerativos distintos de la
remuneración básica o mínima, que percibe el trabajador, (…)”.

Que, a mayor abundamiento tenemos lo dispuesto por la Casación Laboral Nº 1157-2015-

DEL Santa mediante Sentencia de fecha 16 de Noviembre del 2016 en su Considerando
Vigésimo Primero y Considerando Vigésimo Segundo ha establecido:
“Vigésimo Primero: (…) En el caso de los trabajadores dependientes, se considera
remuneración asegurable a la remuneración computable a que se refiere el Texto Único
Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-97TR y sus normas reglamentarias o las que las sustituyan. […]. El
mismo tratamiento recibirán las gratificaciones ordinarias, es decir aquellas que se
otorguen en períodos regulares y estables en el tiempo. Para estos efectos se considera
que una gratificación adquiere regularidad cuando es abonada por el empleador a la
generalidad de trabajadores o a un grupo de ellos, durante dos (2) años consecutivos,
cuando menos en períodos semestrales”.
“Vigésimo Segundo: Conforme al supuesto contenido en el artículo citado
precedentemente, se debe precisar que los conceptos de vacaciones y gratificaciones
han sido percibidos por el actor de manera permanente, conforme se advierte del
cuadro de remuneraciones, que corren en fojas diez a doce, no siendo objeto de tacha o
impugnación por parte de la demandada, por lo tanto, éstos conceptos deben ser
considerados como parte de la remuneración asegurable, debiendo ser consideradas
para el cálculo (…).”.

Que, además es de indicar que estas sumas percibidas por el trabajador son con el carácter
de “libre disposición”; y, tal criterio de aplicación es considerado en nuestra legislación,
por ejemplo: el Art. 48 del Reglamento del Dec. Leg. Nº 1084 -precisado por el Art. 3º del
D.S. Nº 007-2011-PRODUCE-, se establece que en el concepto de “remuneración total”,
se incluye las vacaciones y gratificaciones.

2
Conforme a los fundamentos octavo y siguientes de la Resolución Casatoria de fecha 04 de Diciembre del 2009 expedida por la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.- Expediente Nº 2455-2009. Diario Oficial
El Peruano Separata Especial Pág. 28495.
 En consecuencia:
Que advertidos los errores de hecho y de derecho en la sentencia que se impugna, peticionamos se
nos conceda el recurso impuesto en el modo y forma de ley.

III. FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA APELACION:

Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo:
. Art. 32 referido al plazo para interponer apelación de sentencia: 05 días hábiles

IV. NATURALEZA DEL AGRAVIO:

La sentencia que se impugna contiene un agravio de naturaleza económica ya que se pretendería
desconocer mi derecho constitucional que me corresponde: percibir utilidades sin mayores
condicionamientos o prerrogativas otorgadas por una ley ordinaria a una de las partes de la relación
laboral.

POR TANTO:
A Ud., Sr. Juez solcito proveer conforme a lo peticionado y sus legales
atribuciones.
Chimbote, 04 de Septiembre del 2018.