Por Javier Murillo Categoría: Columnas

abril 2, (https://ius360.com/2018/04/02 (https://ius360.com/categ

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¿Qué significan empresa y sociedad

para el Derecho Mercantil?
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Uno de los grandes rasgos característicos de los operadores jurídicos es –o

debería ser, en realidad– nuestra fina y extrema paranoia sobre la
conceptualización de los términos que forman parte del mundo
fenomenológico de las fattispecies en las normas jurídicas. No obstante, en
muchas ocasiones, los términos utilizados en los supuestos de hecho
provienen de otras disciplinas y no encuentran sistematicidad –pese a que
utópicamente debería existir la misma– en el Ordenamiento jurídico. En
simple: podemos encontrar términos con un significado en una norma y la
misma, en otra, con distinto significado. La razón es sencilla: el legislador
peruano no es técnico y, por último, la sucesión en el tiempo y la diversa
procedencia de los legisladores tampoco lo permite.
En esta ocasión, el término que nos lleva a redactar la presente Intermitencia
es el de empresa. El primer apunte conceptual es que este término no es de
génesis jurídico, sino más bien económico y es utilizado frecuentemente en la
Ciencia Administrativa o Gestión; únicamente se volvió un término jurídico al
momento en que nuestro legislador lo recoge y lo coloca en una o más
normas, pero realmente es uno de los términos que, más que aclarar,
confunde debido a su procedencia extrajurídica frente a otros, como el de
“sociedad”.
Coincidiendo con el perfil extrajurídico del término referido, Gallego califica a
la empresa como “una actividad económica organizada de producción y
distribución de bienes y servicios valorables económicamente destinada a
satisfacer necesidades humanas en el mercado”[1]. Por su parte, Font Galán y
Pagado la conceptualizan como
 “una específica modalidad de ‘riqueza’ productiva, constitutiva de un bien o
valor patrimonial de explotación (…) resultante de la materialización de la
iniciativa creadora del empresario, de la proyección patrimonial de su labor
organizadora de los distintos factores productivos, facultades, ‘poderes’ y
técnicas jurídicas, y de la actividad de producción e intermediación de bienes y
servicios para el mercado a través de un establecimiento mercantil”[2].
Recién, una primera alusión en el ámbito jurídico –correcta, a nuestro
parecer– se hace en la Constitución Política del Perú; entre otros puntos, en el
artículo 59 que reconoce la denominada libertad de empresa. Definida por el
Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 3330-2004-AA/TC como “(…) el
derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional
que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual”; el cual tiene como contenido esencial cuatro aspectos:
a) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, b) la libertad
de organización, c) la libertad de competencia y, finalmente, d) la libertad para
cesar las actividades.
El uso constitucional del término “empresa” es correcto, pues alude a diversos
agentes en el mercado que son titulares de la mencionada libertad y que
pueden –en legítimo ejercicio de dicho valor– estar utilizando diversas
instituciones jurídicas (las veremos a continuación) en consonancia con su
derecho a participar, de forma individual o asociada, en la vida económica de
la Nación, estipulado en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución[3]. De esta
forma, Font Galán y Pagado indican que “la empresa es, hoy, también, una pieza
institucional y un concepto normativo del sistema económico constitucional,
fundado en el reconocimiento de la ‘libertad de empresa [de los sujetos privados] y
de iniciativa económica pública en el marco de la economía de mercado’”[4].
De igual forma, Ochoa y Kresalja señalan que “el empresario, para llevar
adelante su labor creadora, el proyecto comercial que se manifiesta a través de
una empresa, sea como persona natural o como jurídica, requiere de libertad, y no
solo para impulsarlo, sino también cuando ya es realidad, para poder adaptar, en
cada momento y lugar, a su entorno y a las necesidades y preferencias de los
consumidores”[5]. De esta forma, como observamos, la doctrina coincide en
colocar a la empresa como concepto amplio y cobertor de diversas realidades
(persona natural con negocio, persona natural profesional, empresa individual
de responsabilidad limitada o E.I.R.L., así como las asociaciones o sociedades
anónimas, entre otras figuras particulares).
Precisamente, aquí es donde debemos delimitar por qué el término “empresa”
es distinto al de “sociedad”. Toda persona natural o persona jurídica, así como
otros sujetos de derecho, tienen –por la libertad de empresa– posibilidad de
participar en la vida económica de la Nación, pudiendo elegir una de las tantas
formas en las cuales participar en el mercado. Podrán hacerlo como
empresarios a título personal, como E.I.R.L., como Sociedades Mercantiles o,
con limitaciones, como Personas Jurídicas sin fines de lucro. De esta manera,
tenemos las formas en que se puede hacer empresa:
(https://ius360.com/wp-content/uploads/2018/04/link.png)

Fuente: elaboración propia.

De esta forma, como señala Vicent Chuliá, “el concepto de ‘empresa’, es el círculo
o concepto más amplio –el que abarca más destinatarios de las normas– porque
está constituido por todos los operadores económicos que actúan
autónomamente o bajo responsabilidad propia en el mercado” [6]. Así, “la
definición es amplia y tautológica, engloba a las personas físicas y jurídicas y no
exige cualificaciones en la actividad desarrollada, tales como que sea
‘programada’, que se realice con un sentido de ‘economicidad’, y menos aún que
tenga que desarrollarse ‘con ánimo de lucro’”[7]. Este último comentario es –
precisamente– por el cual podemos incluir dentro del término “empresa” a las
personas jurídicas sin fin de lucro, quienes participan en el mercado y en la
vida económica, pero no tienen como finalidad específica lograr utilidades
para sus miembros.
Lo importante del presente texto es dejar en claro que una empresa puede
ser conducida por una persona natural o una persona jurídica –ente distinto
de sus miembros–, en sus diversas modalidades. La decisión de la modalidad
de creación de empresa, como indica Balouziyeh, dependerá de ciertos
factores[8]: el tratamiento tributario, la forma de gobierno interno de cada
institución, la responsabilidad de los miembros, la obtención de capital y las
estrategias de salida, entre otros. Ahora bien, distinto es el concepto de
sociedad, pues –como hemos visto– esta es sólo una de las formas que puede
adoptar la empresa. Toda sociedad se puede utilizar para hacer empresa, pero
no toda empresa se hace a través de una sociedad.
Como indica Salas, “la ‘sociedad’ es una herramienta que el derecho ofrece a los
empresarios para ordenar y desarrollar su actividad económica”[9]. Por su parte,
Bullard recoge una definición muy interesante al señalar que es “un dinámico
mecanismo que permite que gerentes y trabajadores sin dinero, e inversionistas
sin habilidades gerenciales y de trabajo, puedan desarrollar sus potencialidades,
complementándose mutuamente”[10]. Estas pueden ser sociedades de capital,
más enfocada en la inversión, o sociedades de personas, más enfocadas en la
identidad de los miembros. Existen en el Perú siete (7) tipos de sociedades: la
sociedad anónima, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la
sociedad civil ordinaria, la sociedad civil de responsabilidad limitada, la
sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la sociedad en
comandita por acciones.
Ahora bien, una de las regulaciones específicas que usa el término “empresa”
es el antiguo Decreto Ley N° 21621 –Ley que norma la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada–. El motivo es sencillo: en el Perú, no está regulada
ni permitida la sociedad unipersonal, salvo por una situación de
excepcionalidad en el artículo 4 de la Ley N° 26887 –Ley General de
Sociedades–, tal como indica Montoya[11]; entonces, en el Perú, como indica
Robillard, la E.I.R.L. nació con la finalidad de acabar con una anomalía que se
generó en la práctica mercantil: las denominadas sociedades de favor, es decir
“aquellos casos (…) en que se finge intención asociativa con el único propósito de
cumplir –formalmente– con la exigencia de la pluralidad de socios impuesta por
ley”. Aquí, por ejemplo, se utiliza el término “empresa” para alejarse del de
“sociedad”.
De esta forma, el legislador creó una compleja herramienta para evadir la
excepcional unipersonalidad en las sociedades, pero generando otra paradoja
al otorgar –en los artículos 1 y 13 de la Ley de la E.I.R.L– personalidad jurídica a
un sujeto de derecho que no cuenta con uno de sus elementos característicos:
la pluralidad de personas[12]. Ahora bien, el término “empresa” está bien
utilizado pues es una figura excepcional distinta a las sociedades –en
particular, a la sociedad unipersonal– dentro de un circulo (como metaforiza
Vicent Chuliá) más amplio.
Otro ejemplo de uso jurídico del término “empresa” –y que confirma el
enfoque de amplitud y generalidad que hemos descrito– es la definición de
micro y pequeña empresa (MYPE) que se establece en el Decreto Supremo
N° 013-2013-PRODUCE –Texto Único Ordenado de la Ley de impulso al
desarrollo productivo y al crecimiento empresarial–; en su artículo 4 se
definen a las mismas como “unidad económica constituida por una persona
natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial
contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar
actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes
o prestación de servicio”.
El régimen de las MYPE es un conjunto de disposiciones transversales a
distintos tipos de normas (de organización, tributarias, laborales, etc.) que
brindan un trato diferenciado en virtud de un mandato de promoción,
establecido por nuestra Constitución en el artículo 59 que señala: “el Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”. Con claridad, el artículo 4 antes citado señala que se aplica a
personas naturales o jurídicas, “bajo cualquier forma de organización o gestión
empresarial contemplada en la legislación vigente”; lo cual confirma que este
término de origen completamente extrajurídico, pero adoptado por el
Ordenamiento jurídico.
Finalmente, qué duda cabe que las personas naturales puedan ejercer su
derecho a participar en la vida económica, ya sea a través de especulación de
mercadería, de dinero, de riesgos o de trabajo[13]; a su vez, tienen la
posibilidad de ejercitar su profesión particular para obtener ganancias. De
igual forma, las asociaciones, fundaciones y comités –reguladas en el Código
Civil peruano– participan de la vida económica realizándose como empresas,
pero sin finalidad de lucro[14]; es decir, que su objetivo final no es repartir
utilidades entre sus miembros sino servir a una finalidad concreta de carácter
particular. Como vemos, todos estos supuestos también consisten en formas
de hacer empresa de manera particular.
Para terminar, relevando la importancia de estos términos y conceptos del
Derecho Mercantil, debemos señalar que hasta en el mundo de los comics el
escoger una de las formas de hacer empresa (por ejemplo, una sociedad) se
hace muy importante: ¿Sabía usted –estimado lector– que los Vengadores –The
Avengers– operan como una empresa formal y legalmente constituida desde
1982?[15]
[1] GALLEGO, Esperanza – “Derecho de la Empresa y del Mercado”. 2° Edición.
Valencia, Tirant, 2012, p. 42.
[2] FONT Galán, Juan y PAGADOR, Javier – “La Empresa”. En: AA.VV. – Lecciones
de Derecho Mercantil. 16° Edición. Madrid: 2013, pp. 78.
[3] Tal como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “(…) la vida económica es el
ejercicio del trabajo y del movimiento de capitales en la economía. Puede consistir
en la labor puramente especulativa (juego de acciones y valores en bolsa), en la
producción de bienes (actividad industrial), en la prestación de servicios (labores
especializadas profesionales , de consultoría, etcétera), o en la distribución de
bienes (actividades comerciales). Combinada con la participación individual o
asociada, esta dimensión de la vida social permite desde el trabajo personal
aislado, hasta la conformación de grandes empresas en las que las personas
participan de diversas maneras y en diversos grados”. RUBIO, Marcial;
EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique – “Los Derechos Fundamentales
en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Lima: PUCP, 2011, p. 535.
[4] FONT Galán, Juan y PAGADOR, Javier. Ob. Cit., pp. 75-76.

[5] OCHOA, César y KRESALJA, Baldo – “Derecho Constitucional Económico”.

Lima: PUCP, 2009, p. 440.
[6] VICENT Chuliá, Francisco – “Introducción al Derecho Mercantil”. 23° Edición.
Volumen I. Valencia, Tirant, 2012, p. 169.
[7] Ibíd., p. 168.
[8] BALOUZIYEH, John – “Las Sociedades Mercantiles Estadounidenses”.
Madrid: Marcial Pons, 2012.
[9] SALAS, Julio – “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades”.
Lima: PUCP, 2017, p. 17.
[10] BULLARD, Alfredo – “¿Cómo ‘vestir un santo sin desvestir a otro’? La
responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes”. En Revista
Themis. N° 33. Lima: Asociación Civil Themis, 1996, p. 155.
[11] MONTOYA, Alfonso – “’Uno es compañía…’. La conveniencia de regular la
sociedad unipersonal en el Perú”. En: Revista Ius et Veritas. N° 40. Lima:
Asociación Civil Ius et Veritas, 2010, pp. 172 – 195.
[12] Sobre esta “excepción poco feliz”, ver: ESPINOZA, Juan – “Derecho de las
Personas”. 5° Edición. Lima: Rodhas, 2006.
[13] Sobre el concepto de especulación y sus tipos, revisar: MORALES, Alonso –
“¿Cómo delimitar la materia del derecho mercantil?”. En Revista Themis. Época
2. N° 31. Lima: Asociación Civil Themis, 1995, pp. 9 – 14.
[14] Código Civil peruano de 1984

Artículo 80
La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o
de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo.
Artículo 99
La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la
afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter
religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.
Artículo 111
El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas,
dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad
altruista.
[15] Para saber más, ver el capítulo 7 de: DAILY, James y DAVIDSON, Ryan –
“The Law of Superheroes”. Nueva York: Gotham, 2012.
Imagen: goo.gl/SxiwMY