COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1987-2 Nro. 54

EL NUEVO DERECHO COMERCIAL ARGENTINO

Efraín H. Richard

La derogación del Código de Comercio, propuesta por el proyecto de ley

de unificación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, no implica
en forma alguna, la defunción del Derecho Mercantil. En anterior ocasión, en
mayo de 1985, hicimos una delineación de lo que considerábamos el nuevo
contenido del derecho comercial. La unidad científica y pedagógica que con-
cebíamos, trascendía el sistema de codificación o agrupación -fragmentación
de leyes que pudieran dar el marco normativo de esa concepción.

La idea de empresa la sentíamos como estructura económica de ese

marco, reconociendo la fuerza genética del actuar de los operadores económi-
cos.

Así como en un primer intento histórico la separación se formalizó en

razón del sujeto, el comerciante, la llamada comercialización del derecho civil y
las ideas liberales políticas iluminadas por la igualdad entre los hombres cen-
traron la atención en la naturaleza de los actos para generar la dualidad de las
regulaciones. Así nació la teoría del acto de comercio, o criterio objetivo en la
delimitación de la naturaleza comercial de la materia.

Desde hace años enseñamos esta teoría bajo la particular influencia de la

funcionalidad o existencialismo de los actos. Unicamente la relación profesio-
nal con la que se realizaran dichos actos, o mejor aún la idea de organización
en la realización de esos actos, generaba la materia comercial. Era la introduc-
ción de la llamada teoría de la empresa en el análisis, génesis y desarrollo del
derecho comercial moderno, ahora recibida en la nueva legislación en gesta-
ción. En nuestras Notas de Cátedra de Derecho Comercial I, de la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba, del año 1977,
en página 41 bosquejamos el concepto de empresa. Pero antes señalábamos,
al referimos a la teoría del acto de comercio, que el derecho comercial moder-
no tenía sus ojos puestos en el comerciante, pero no como para delimitar la

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materia, sino solamente en cuanto el comerciante es el sujeto que ostenta tal

cualidad por la habitual reiteración profesional en el ejercicio del comercio me-
diante la realización de actos objetivos de comercio, actos complejos, VER-
DADEROS PROCESOS INTERMEDIADORES. En el tema específico enseñá-
bamos que si la empresa es actividad, corresponde destacar dos extremos que
nos parecen de importancia: 1) Que toda actividad exige de un sujeto que la
asuma, en este caso el empresario, y que toda actividad recae sobre determi-
nados bienes y servicios de modo que el fondo de comercio o hacienda co-
mercial se comportará como el objeto sobre el cual recae la actividad de em-
presa desarrollada por el empresario, constituyendo tres elementos diversos.
2) Que la actividad empresaria exige, por su propia naturaleza, elementos
constitutivos de la noción de acto de comercio. La empresa no es una actividad
simple sino una actividad compleja, continuada. La empresa en cuanto organi-
zación de factores (humanos y materiales) es, en definitiva, una actividad in-
termediadora, y como actividad de organización de factores es, además, una
actividad racionalizada, especulada, elementos todos éstos que participan de
la conceptuación del acto de comercio. Y con estos recuerdos me sentí bien.
Me sentí que habíamos sido jóvenes hace muchos años y que todavía manten-
íamos esa lozanía. Porque la juventud no está en la edad, sino en la actitud de
no asustarse por el cambio.

Sobre la base de la teoría de las instituciones, con el profesor Juan Car-

los Palmero, sugerimos la sistematización de la problemática desde una teoría
general de las personas jurídicas, que involucraba no sólo a los sujetos de de-
recho generales, sino también al comerciante individual, a las personas jurídi-
cas civiles y también a las sociedades comerciales, en una sistematización
globalizante, teniendo particular incidencia la libertad corporativa o autonomía
de la voluntad para la creación de sujetos de derecho.

Pero ese marco, desde el punto de vista de una sistemática mercantilista,

no debe reducirse a la visualización del sujeto, sino a la actividad del sujeto,
pues el sujeto de interés para el derecho mercantil no es un sujeto quieto, pa-
sivo, sino un sujeto que trasciende al mundo económico y jurídico, a través de
las relaciones que genera. Esa trascendencia tiene un método, una inteligen-

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cia, una organización. El sujeto que interesa al derecho comercial es el organi-

zado jurídica y económicamente para intermediar en los cambios, en los servi-
cios, en la financiación, en el riesgo, etc.

Se trata de analizar los actos, no en su individualidad, sino en su conjun-

to, conforme su economía y finalidad. Una persona es o no empresaria confor-
me al tipo de actividades que realice, o sea por los actos que cumpla. Actos
que no deberán ser revisados unitariamente sino en su concatenación. No es
otra la redacción que encontramos en el art. 1016 del proyecto de reforma al
Código Civil, similar al art. 1 de la ley de sociedades y con similar estructura en
el Código Civil italiano.

El sistema de organización por empresas no corresponde exclusivamente

a Occidente o a un mundo capitalista, sino también al sistema económico de
Oriente o socialista. Yugoeslavia tiene dictada una ley de trabajo asociado en
1976, donde se define la organización empresaria, sus responsabilidades. Se
trata de la organización de determinados bienes de un patrimonio afectados a
una actividad determinada. En ambos sistemas se trata de resguardar el prin-
cipio de economicidad de la empresa, indispensable para asegurar su man-
tenimiento. La llamada conservación de la empresa no es sino el análisis de la
viabilidad misma de la empresa, con particularidades especiales en el sistema
concursal.

Este problema de la viabilidad o economicidad de la empresa es una de

las bases de su organización en los sistemas socialistas, donde el Estado no
responde de las obligaciones asumidas por las organizaciones de trabajo aso-
ciado.

Entendemos la empresa también como un elemento de solidaridad, don-

de se agrupan los factores necesarios: de dirección, de propiedad del capital,
de aportes de inversores, de tecnócratas y de aportadores de trabajo, dentro
de la comunidad social donde se desarrolla y del Estado donde se asienta. La
empresa aparece como una comunidad que no puede desagregarse, en un
análisis de la empresa como instrumento o medio técnico de determinados re-
sultados.

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Esta concepción aparece como incompatible con un planteamiento ide-

ológico de lucha de clases, pues en el seno de la empresa se combinan los
intereses diversos.

Claro que muchas de las normas del proyecto, particularmente en cuanto

deriva a la resolución judicial cualquier conflicto -por ejemplo entre socios ante
situaciones de irregularidad o atipicidad nos lleva a analizar el contexto so-
ciológico donde se desarrolla la norma y en lo comercial, particularmente en
relación a la intermediación financiera que ha venido a alejar a los interesados
en particular con capitales de riesgo, sea por los altos rendimientos sin riesgo
y por los mercados marginales que tolera el sistema, viene a jaquear todo el
régimen productivo. De ese contexto se llega a dudar si la organización jurídi-
ca aparece claramente destinada a promover el bien común o son los grupos
de interés -eventualmente grupos de presión- los que mejor acceso tienen pa-
ra la determinación de la legislación. El punto nos lleva a recordar a Georges
Ripert en La regla moral en las obligaciones civiles, donde en página 5 señala-
ba: "¿Hasta que punto puede organizarse el mundo jurídico fuera de toda pre-
ocupación moral o ética?". Todo el derecho debe estar imbuido de un concepto
ético, de responsabilidad social; responsabilidad social que está muy unida al
principio republicano de la publicidad de los actos, señalada en el derecho co-
mercial como transparencia del mercado o de los actos. Sobre estas bases se
perfila la doctrina del control en las sociedades o en los agrupamientos o con-
certaciones de cualquier naturaleza.

Dentro de un Estado Social de Derecho, o un constitucionalismo social,

el respeto a la propiedad privada viene de punto con su función social, donde
se respeta la iniciativa privada con solidaridad. Son ejemplos de estas apre-
ciaciones las normas contenidas en los arts. 64, 67, 69, 71, 110 inc. 13 y 125
de la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba.

Doctrinariamente sana, esta visión se enfrenta con una falta de prepara-

ción de las personas concurrentes, ya que esa concepción parte de la existen-
cia de un estado de prosperidad que no existe, pues enfrentamos una crisis de
crecimiento insuficiente. Por ello se generan excesivas expectativas de bienes-

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tar no satisfechas por una tasa de crecimiento adecuado, y con una interven-
ción estatal perversa que no permite la operatividad de los derechos invoca-
dos, mientras se desarrolla una actividad empresaria no solidaria, estimulada
por el mismo Estado y que perjudica a toda la actividad empresaria debida y
jurídicamente exteriorizada. En los países socialistas se tolera en mucho me-
nor grado lo que nosotros toleramos de la falta de economicidad y solidaridad
de la organización empresaria. Nosotros, so pretexto de una tutela al capital,
lejos de defender a la propiedad privada, estamos generando un fenómeno
muy particular: la socialización de las pérdidas del empresario ineficiente.

La unificación del derecho privado en el derecho civil, implica una labor

de síntesis. Síntesis en la búsqueda de las categorías comunes de relaciones
jurídicas y que conciernen a situaciones generales de las personas en socie-
dad.

No se trata de personalizar la empresa, pero no puede dejarse de advertir

que la misma constituye un centro imputativo cada vez de mayor importancia.

La derogación del Código de Comercio podría generar alguna duda sobre

su autonomía, pues tradicionalmente se señala que la misma está sustentada
en un trípode: la autonomía científica sustantiva, conforme principios propios y
particulares; la autonomía legislativa -que parecería hoy quebrada- y la auto-
nomía pedagógica, conformada en la especialización de su enseñanza.

Entendimos siempre -y así lo expresamos con Palmero- que la doctrina

debía preceder a la unificación formal, y obviamente la actividad pedagógica
debía estar destinada a difundir esa doctrina y asegurar en los educandos
efectivos analistas críticos de todo proyecto o norma de unificación.

Con estas apreciaciones previas, resulta importante adentrarse en el cri-

terio de la ley de unificación en trámite, respecto a los principios que pueden
resguardar o no la autonomía científica sustantiva del derecho comercial.

Podría centrarse la cuestión en torno a la axiología de la empresa, sea pa-

ra el examen del proyecto o del nuevo derecho comercial argentino. En el exa-
men del Proyecto retornemos la lectura de dos documentos, uno de ellos la

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nota de Camisar que ya nos leyera Jorge Carranza, que dice en el punto cuar-
to: "...la original incorporación de la temática de las relaciones entre empresas,
y de éstas con el público en la estructura de un código de derecho privado y su
resolución, mediante una adecuada utilización de las tradicionales nociones de
persona física y persona jurídica; que fueron previamente caracterizadas de un
modo que alejaran los debates metafísicos y les permitieran operar como útiles
nociones para la formulación de las normas...". En principio, adhiero a ese crite-
rio, Guyenot, en el año 1971, señalaba que el camino de un reconocimiento
jurídico de la empresa era la noción de sociedad, en la cual normalmente se
absorbía. Noción que ya se registraba en el conocido libro de Ascarelli Inicia-
ción al Derecho Mercantil, donde potencia la técnica de la libertad corporativa,
o sea, constituir sociedades para generar centros imputativos diferenciados; es
decir, organizar la empresa como un centro imputativo diferenciado del patri-
monio de sus titulares.

Después leamos el punto quinto de la nota de Camisar: "...el manteni-

miento de la estructura y de la mayor parte de las disposiciones específicas de
la legislación complementaria, en particular, la de la ley de sociedades..." A
este punto quinto nos vamos a referir en una próxima charla en este mismo
Curso.

En otra lectura: las NOTAS EXPLICATIVAS del Proyecto, en su punto dos

de "Algunos aspectos generales", expresan: "...modernamente se tiende a dis-
tinguir entre las contrataciones que realizan las empresas entre sí y con el
público. Esta propuesta de política ajurídica, debe ser traducida a la terminolog-
ía propia del derecho privado, dado que público, consumidor y empresa, no son
en cuanto tales, sujetos de derecho; y ni siquiera términos definibles, de ma-
nera que no hagan necesaria una investigación de hecho para determinar en
cada caso si se satisfacen las condiciones de esta definición. Resulta preferible
en consecuencia, recurrir a la distinción entre persona física y persona jurídi-
ca..." Recuerden ustedes al nuevo dualismo al que me refería, recogido en un
importante trabajo de la Universidad de Bruselas del año 1983, de consumidor
y empresa. Aquí lo vemos reflejado y también en las normas del Proyecto. Pa-
rece un intento adecuado de organizar el nuevo dualismo bajo la referencia

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normativa de personas físicas y personas jurídicas. Personas físicas; consumi-

dores; personas jurídicas; empresas. Terminan las NOTAS EXPLICATIVAS:
"...si bien n o todas las personas jurídicas son una empresa, normalmente na-
die se encuentra organizado como persona jurídica, sino como resultado de
una decisión consciente y de un accionar deliberado, para constituirse y funcio-
nar como tal, ha tenido y debe mantener alguna forma de asesoramiento legal".
Magnífico, éste es el sistema, el nuevo dualismo que ilumina el derecho patri-
monial privado argentino. Pero, ¿el Proyecto ha receptado el sistema declarado
en las Notas Explicativas?

El tema trae alguna perplejidad cuando se analiza esa clara definición de

los recaudos que debe adoptar el empresario -no es otra la definición- frente a
la exposición de motivos que dice haberse apartado de la teoría de la empresa
para encontrar el camino más seguro de entender que donde hay persona jurí-
dica (voluntariamente organizada, agregamos nosotros) existe una empresa,
pues la forma asociativa en particular es el instrumento otorgado por el dere-
cho para la organización jurídica de la organización económica. Insistimos en
que advertimos la idea de empresa firmemente receptada en el Proyecto, quizá
con más fuerza que en el mismo Código Civil italiano.

Pero el sistema no es mantenido en todo aquello que en paralelo a la te-

oría de la empresa introducida en la persona jurídica, se enfrenta en la regula-
ción de ciertas relaciones en torno a las personas físicas, so pretexto de una
tutela de las mismas.

Pero hete aquí que la sociedad colectiva familiar, entre padre e hijo, que
por su volumen de actividad no cae dentro de la definición del art. 1016 o por lo
menos en sus alcances cuantitativos, podrá otorgar fianzas solidarias y con
renuncia a los beneficios de división y excusión, no podrá pedir la revisión de
los intereses en los mutuos contratados. Pero a la par de ello, la persona física,
incluida dentro de la definición del art. 1016, es más poderosa financista, podrá
beneficiarse en la limitación de la fianza -que quizá concede profesionalmente-
o en la discusión de los intereses de los dineros recibidos, operaciones en las
que también puede ser que actúe con cierta profesionalidad.

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Se advertirá que el esquema no cierra, Es que por miedo a una recepción

más clara de la "teoría de la empresa", sin perjuicio de haberla recibido, se ab-
jura de ella en las regulaciones específicas de protección a la persona física, e
incongruentemente se omite excluir de los beneficios a las personas físicas que
actúen con profesionalidad u organizadamente. Ya no es quién los hace a los
actos o de qué actos se tratan, sino cómo se realiza la actividad. Es poner el
acento en la funcionalidad de los actos vistos en forma dinámica y en conjunto,
no aislados y estáticos.

Centramos nuestra atención en la unificación de los contratos civiles y

comerciales, a cuya sistemática también aspiramos fijando el nuevo contenido
del derecho comercial. Los contratos, salvo excepciones concretas para el de-
recho comercial, deben ser afrontados por el derecho privado volviendo a sus
fuentes, al derecho civil, con una revalorización del principio de la autonomía
de la voluntad. De Nova en Il tipo contrattuale refiere que la mentalidad conser-
vadora de los juristas y exigencias subjetivas de seguridad hacen que también
para el derecho se pueda hablar de un fenómeno de inercia: el deseo de apar-
tarse lo menos posible del terreno consolidado lleva a afrentar los nuevos pro-
blemas utilizando los sistemas ya conocidos y familiares.

El principio de la autonomía de la voluntad no es sólo amputado por situa-

ciones sociológicas, sino también por una actitud de jueces y juristas preten-
diendo una actuación sobreprotectora del Estado y de la legislación, desperdi-
ciando la fuerza creadora del Derecho Mercantil en el Derecho Privado, particu-
larmente en el examen de la actividad de los hombres de negocios, como fuen-
te creadora del derecho, en estudios no de economía del derecho sino de la
economía del derecho.

La defensa del contratante débil es un punto propio de una definición de

política legislativa en torno al lugar de ubicación: dentro del derecho privado o
dentro del derecho público y aun dentro del derecho privado debe legislarse
dentro de un sistema de unificación -como sugería hace más de dos años- o
dentro del derecho mercantil. La ubicación formal de la norma no atenta contra
el análisis doctrinario o pedagógico de la cuestión, que podría ser efectivizado

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dentro del derecho mercantil. Los sistemas de la Alemania Socialista del año
56, de Israel del 64, de Alemania Federal del 77 y de Austria del 79, son los
ejemplos suficientemente demostrativos de cómo puede organizarse la defensa
del contratante débil o, si se quiere ver de otra forma, de la seguridad jurídica
en los contratos realizados en masa. Bewrlios se refiere al tema como de la
codificación de los contratos no negociados, o sea de un aspecto de técnica de
contratación, que es la razón por la que aceptamos que pueda indicarse en una
teoría general del contrato, aunque corresponden a la técnica de intermedia-
ción de la actividad empresaria. Esto es adecuadamente afrontado por el Pro-
yecto.

Esa unificación extendida al derecho contractual general, debería com-

plementarse, a nuestro criterio, con la formulación del nuevo derecho comer-
cial, integrado -por qué no- en un nuevo Código de Comercio.

Los más recientes estudios en torno a la unificación del derecho privado

permiten constatar que a la sombra de esa unidad se va delineando un nuevo
dualismo respondiendo a nuevas preocupaciones

Entre las mismas, la distinción entre consumidores y quiénes ejercitan

una actividad profesional u organizadamente en forma de empresa, o aten-
diendo a los actos cumplidos en masa, respondiendo a la nueva realidad
económica y social.

Una nueva regulación de ciertas actividades ejercidas privadamente bajo

control estatal, en virtud del interés público comprometido, por el tipo de activi-
dad o servicio que se organiza, comprendiendo desde la autorización para ini-
ciarla hasta los medios de afrontar las crisis, incluso ante la cesación de pagos,
son una parte de ese nuevo derecho mercantil perfilado en torno a la empresa,
desde su nacimiento hasta la muerte. Estas nuevas facetas están teñidas de
derecho público, por los aumentos del control estatal y también por la incursión
que el Estado formaliza en la actividad de intermediación. Claro está que esta
última faceta podría definirse mejor como un sometimiento de esa actividad del
Estado -a través de organismos con marcada descentralización- a ese nuevo
derecho privado económico o patrimonial.

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Unido al empresario individual aparece la "carga" de inscribirse y llevar

contabilidad. Eliminada por la ley de concursos la carga de inscripción para
peticionar el concurso preventivo, el único efecto de la inscripción y llevar libros
regulares será el valor de su contabilidad cuando confronte con un empresario
que tenga las mismas cargas y no encuentro hoy muchos casos de jurispru-
dencia, pues la contabilidad no se ofrece como indica el Código de Comercio a
la confrontación, sino por medio de la prueba pericial contable que permite in-
troducir la totalidad de la documentación, aun llevada irregularmente.

Al lado de esa obligación del empresario individual, la sociedad civil y los

contratos asociativos no estarán requeridos de iguales cargas, aun cuando
instrumenten organizaciones empresariales complejas, como por ejemplo de
agrupamientos de diversa índole y grado.

Y en este punto se rompe un axioma del derecho comercial que es la

transparencia de los actos, particularmente en beneficio del público, del con-
sumidor. No están en juego en esa publicidad los contratos entre empresas de
igual nivel, que contarán con asesoramiento jurídico, sino al afrontar al público,
y resultar que ya no existe solidaridad en ciertas sociedades, aunque sean
persona jurídica, y que las mismas no están obligadas a registrar sus contratos
ni las facultades de sus administradores. El público deberá no sólo pedir el
contrato y los mandatos, sino retenerlos para probar su buena fe y diligencia,
pues aquéllos podrían estar modificados o revocados.

Y las relaciones asociativas o las sociedades no persona jurídica, que

genera el sistema del proyecto en sus arts. 1648 y ss. ref. C.C., obtendrán las
mismas tutelas que las personas físicas, al igual que el empresario individual,
en torno a la interpretación de los contratos predispuestos, reducción de inter-
eses, nulidad en la fianza solidaria, etc. El profesionalismo y la persona indivi-
dual la vamos a encontrar en la casa de depósito, en los hoteles, en el trans-
porte, etc.

Es que el dualismo parece engarzado para persona jurídica gran empre-

sa, consumidor persona física y pequeña empresa.

Por supuesto que las tutelas para la persona física no se trasladan a la

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sociedad unipersonal que el Proyecto autoriza a generar por una declaración

unilateral de voluntad asociativa, plurilateralmente abierta, tanto para personas
físicas como jurídicas. Impide esa creación de una Sociedad de Responsabili-
dad Limitada a las personas jurídicas, y habilita esa forma y la anónima para
las personas físicas. Es una forma de escindir parte del patrimonio en relación
a determinados negocios o empresa. Esto no es un instituto de la modernidad -
aunque la forma societaria así lo consagre- sino es volver al pasado. Porque la
empresa individual existía en el derecho romano. Galgano lo subraya en sus
trabajos. El dominium romano sobre los bienes cedía en relación al mercader,
en orden a los bienes afectados a su actividad empresaria. Por supuesto no se
usaba la expresión "empresa". Por ejemplo, no podía dar en pago mercaderías
a sus acreedores particulares por daños, porque las mercaderías estaban
afectadas con preferencia a los acreedores con motivo de su actividad mercan-
til. Se generaba así un centro de imputación por medio de las preferencias y no
de la personalidad. ¿Cuál es el interés tutelado por esta preferencia? ¿Es el
empresario que limita su responsabilidad o el destinatario de este principio son
los terceros que contratan en razón de la actividad empresaria? Aquí llegamos
a la moderna concepción de la empresa, la concepción de la solidaridad de la
empresa en el medio, que otorga ese beneficio no para que el empresario aísle
sus bienes, sino para que esos bienes se vean claramente afectados a las
obligaciones de la empresa. Que no es sino el principio del viejo artículo 1714
del C. Civil o del 26 de la ley de sociedades, y que ahora puede quedar bas-
tante desdibujado dentro de la llamada sociedad simple, pese a la preferencia
que genera su art. 1658 ref. C.C.

Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos responde a

un criterio normativo y de escisión patrimonial por una disposición del legisla-
dor vinculada o no a una declaración de voluntad, pero siempre vinculada a un
dato de la realidad, como es cumplir una finalidad o sea un funcionalismo.
Podrá eludirse ahora el requisito de la pluralidad de personas.

En nuestro derecho ya está aceptada la asimilación como un centro de

imputación diferenciada creada por la declaración de una única persona: el
fideicomiso, la haciencia comercial pese a su relatividad, el establecimiento

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industrial o comercial a través de los privilegios que se crean en el derecho

laboral con la presunción serviana sobre los bienes de terceros existentes en el
establecimiento y afectados a la empresa.

Destaquemos que la imputación diferenciada no sólo la ha generado la

legislación por medio del sistema de la personificación jurídica de un centro o
de un punto de imputación, sino a través de la atribución de ciertos privilegios
sobre determinados bienes. Es una forma bifronte de una política legislativa,
dependiendo su uso de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar para lle-
gar a un fin o a generar determinado efecto. La empresa marítima o aeronáuti-
ca específicamente, reguladas en nuestros códigos, las disposiciones del Ban-
co Hipotecario Nacional sobre los bienes afectados a ciertas construcciones, el
bien de familia, los peculios, la continuación de la empresa en la ley concursal,
el mismo art. 4 de esta última ley res pecto a la masa separada en relación a
ciertos bienes en determinados supuestos de quiebras internacionales, y aun
existiendo la pluralidad de personas pero sin llegar a ser un sujeto de derecho,
la sociedad conyugal que impone tres centros de imputación diferenciada,
cuando no cuatro, de existir un bien de familia, y que obliga en caso de su li-
quidación a crear masas separadas o sea centros separados de imputación de
derechos y obligaciones.

Claro que no basta la existencia de un centro de imputación de derechos

y obligaciones para que nazca la personalidad jurídica, sino que es necesaria
la capacidad de ese centro para generar sus derechos y obligaciones.

De esta posibilidad normativa y contractual son ejemplo los agrupamien-

tos de colaboración y las uniones transitorias de empresas que podrían ser
personas a tenor de la definición de los arts. 30 y 32 del Código Civil mas no
sujetos de derecho por expresa desconceptualización que formulan los arts.
367 y 377 de la ley de sociedades, pese a que el art. 373 impondría un centro
diferenciado por la responsabilidad del fondo común operativo, calificando así
la facultad legislativa de crear o anular sujetos de derecho.

En relación a la reforma, debemos señalar que nada identificará exterior-

mente a la sociedad de responsabilidad limitada o anónima de un solo socio.

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Obviamente el acreedor social tendrá a su disposición el patrimonio de la so-

ciedad, sin conflicto alguno con los acreedores individuales del socio. No será
en cambio tan pacífica la situación del acreedor social de una sociedad "civil o
simple". Anticipamos que en este caso los socios no responden de las obliga-
ciones sociales asumidas por uno de los socios que ejercite la representación
social, quedando sólo obligado el que suscribió la obligación, salvo que éste
ejercitara una representación expresa de alguno, algunos o todos los socios
para obligarlo, sea por un documento especial o por el contrato social. El
acreedor social de la sociedad simple accionará sobre el patrimonio del socio
obligado, y luchará contra los acreedores individuales del socio con la prefe-
rencia que a aquél le otorga el proyectado art. 1658 sobre los bienes comunes
que estén en la propiedad o posesión del socio que contrajo el pasivo por una
operación común a la sociedad. La redacción parece también alejar de toda
acción de los acreedores sociales los "bienes comunes" que se encontraran en
la propiedad o posesión de otro socio, no obligado en el caso.

Pese a los cuestionamientos sobre la irresponsabilidad que generaría la

constitución de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, de carác-
ter ético y que consideramos resguardado por lo dispuesto en el art. 54 in fine
de la ley de sociedades y los principios generales del derecho, entendemos
que no es coherente el resto de la legislación proyectada. En efecto, no se au-
toriza la sociedad unipersonal de responsabilidad ilimitada, que siempre
tendría como objetivo asegurar un patrimonio de ataque afectado a la empresa
en resguardo de los acreedores sociales. En cambio se autoriza una amplia
libertad corporativa sin responsabilidad de sus integrantes ni de los bienes co-
munes en relación a las obligaciones sociales, lo que importaría una modifica-
ción sustancial en relación al actual sistema que tiende a proteger a los terce-
ros que contratan con la sociedad, preocupándose el nuevo sistema en autori-
zar la limitación de responsabilidad, tanto del único socio -única forma autori-
zada las sociedades de responsabilidad limitada- como en los contratos socia-
les que no configuran un tipo determinado.

Tampoco aparece claro, en relación a esta responsabilidad de las socie-

dades no típicas, la responsabilidad extracontractual de los socios por los ac-

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tos de sus dependientes, particularmente en los casos en que alguno o algu-

nos de los socios no hubieran intervenido en la contratación de los mismos, ni
autorizado la actividad en la que generó el daño.

El contenido del nuevo derecho comercial

Sobre el eje de la empresa podemos avizorar el contenido del derecho

comercial, por lo menos desde el punto de vista doctrinario y pedagógico.

Un nuevo derecho mercantil del que no estarán alejadas las normas que
regulan la relación del trabajo, no tanto desde el punto de vista individual, sino
desde la óptica de la relación laborativa en el desarrollo de la actividad empre-
saria, tanto de producción como de distribución.

Se trata de poner en armonía la ley y la vida, dando solución a aquella

antinomia que señalaba Ascarelli entre la "tipología jurídica" y la "tipología de
la realidad", sin desconocer esa constante sobre la estabilidad del derecho civil
y la vocación reformista del derecho comercial. Vocación vinculada a que este
derecho debe reconocer la capacidad creadora de los operadores de negocios.

Pero esta referencia a los operadores de negocios obliga a una primera e

importante advertencia. El derecho debe responder siempre a ciertos principios
axiológicos, dentro de los cuales impera un elemento ético. No basta para deli-
near el nuevo derecho mercantil, como derecho de los actos cumplidos profe-
sionalemente por los operadores de negocios, un descubrimiento sociológico
de la actividad que prima en el medio, para regular ese fenómeno. Debe anali-
zarse esa actuación con el criterio de su razonabilidad política, de su funda-
mentación ética y su adecuación a la sociedad general que integra. De este
modo sería aceptar la validez de un sistema clandestino financiero, pues opera
en el mismo el 60 % de los recursos prestables, y correlativamente, derogar el
sistema financiero oficial. Se trata de una decisión de política legislativa que no
puede luego seguirse erráticamente. El sistema jurídico debe ser congruente
con la decisión de política legislativa. En este punto creemos que nadie cues-
tiona que la intermediación financiera es una actividad de interés público cuan-
do no un servicio público impropio, que debe estar bajo el control estatal por

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los intereses colectivos que pueden afectarse.

Y frente a esa decisión, la legislación debe dar las soluciones para que,
con mínimo control, el sistema clandestino no pueda operar, como se reguló
oportunamente el mercado del negocio del seguro.

La configuración ética y política debe ser el marco de reconocimiento o ti-

pología de la realidad. La relación de esos operadores con la colectividad de-
ntro de la que actúan debe ser de solidaridad, pues no puede aceptarse que
una actividad determinada agreda al resto de la sociedad.

Dentro del tema aludido precedentemente, y ya no dentro de lo que podr-

íamos señalar como nuevos procedimientos contractuales, enfrentamos el de
la organización empresaria como requisito del contrato.

La específica atención a ciertos contratos que requieren de la existencia

de la empresa debe ser una preocupación del nuevo derecho mercantil y uno
de los centros de sus estudios. Un ejemplo concreto se plasma dentro de nues-
tro derecho por la previsión concreta del art. 61 de la ley de entidades de segu-
ros, que tiñe de nulidad la relación contractual asegurativa cuando el asegura-
dor no está organizado como empresa, y, obviamente, sólo puede estarlo
cuando es reconocido como tal por los organismos que ejercitan la superinten-
dencia de esa actividad. Debe recordarse sobre esta cuestión la polémica entre
Vivante y Viterbo sobre si el requisito de empresario del contratante era un
elemento o un requisito del contrato. Pero sin entrar en el meollo de una fe-
cundísima controversia, cabe recordar a Cariota Ferrara en su libro El negocio
jurídico, donde equipara tanto al elemento como al requisito a los efectos de la
desvalorización de la validez del contrato en el mundo jurídico, o sea la falta de
este requisito del empresario asegurador implica la invalidez, la ineficacia o la
irregularidad del contrato, conforme la decisión de política legislativa que se
adopte. La invalidez en nuestro derecho, la irregularidad en el derecho italiano
que permite que el contratante particular ataque la validez del contrato o la
simple sanción del derecho alemán, que lo considera una mera irregularidad
que sería la solución que contiene nuestra ley de entidades financieras para
este mismo problema. Sanción en el rubro de la actividad financiera que pare-

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ce a todas luces insuficiente para prevenir el mercado de intermediación mar-

ginal (mesas de dinero, entre otras variables), y que aconsejaría otra sanción
mayor de desvalorización del contrato. Este punto del moderno derecho mer-
cantil se vincula directamente con la penetración del derecho público en la acti-
vidad económica.

El proyecto es muy valioso y revela la versación y enjundia de los ocho

especialistas civilistas y comercialistas que trabajaron en él.

Un eje para el nuevo derecho mercantil

Las nuevas ideas se encuentran a veces indisolublemente ligadas a las

viejas. La respuesta a "por qué existe un derecho mercantil separado del de-
recho civil" aparece en un artículo del mismo nombre publicado en 1902 en
alemán, por Felipe Heck, donde apunta que aquel derecho se caracteriza por
regular los actos jurídicos realizados en masa, los actos profesionales de los
comerciantes, lo que es una forma de introducirse en el tema de la organiza-
ción económica y jurídica de la empresa.

La generalización y universalización del derecho mercantil, denominada

muchas veces como la mercantilización del derecho civil, se vincula a los pro-
cesos de unificación del derecho privado patrimonial (obligaciones y contra-
tos), con materialización en los códigos civiles, que lleva a sostener -en algu-
nos casos- que el derecho mercantil ha muerto.

La aceptación de que la regulación jurídica de la empresa se concreta por

medio de su organización jurídica: la sociedad, conlleva afrontar dentro del
nuevo derecho mercantil el derecho societario como derecho de la organiza-
ción empresaria, sin desatender la regulación del empresario individual con-
forme el art. 1016 ref. C.C.

La contratación masiva incorpora la tutela del consumidor, que puede in-

troducirse en el derecho civil o bien en el derecho comercial como límite al de-
recho de las empresas de regular sus contrataciones, sea en sus condiciones
generales de contratación, sea en los contratos de formulario o de adhesión,
sea en las cláusulas limitativas de responsabilidad. Esa masificación del con-

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trato debe receptarse en la posibilidad de advertir que el mismo puede no que-

dar adecuadamente perfeccionado y regulado en la simple libertad del consen-
timiento (autovoluntad), que no debe extenderse a entender a ese consenti-
miento como regulador de las conductas de las partes (autorregulación), limi-
tando las obligaciones asumidas o la sobrecarga de prestaciones.

Debemos convenir que, en muchos supuestos, del contrato en sí mismo

no se identifica si el mismo es o no comercial, sino que debe observarse la re-
lación dentro del contexto de actuación de las partes -funcionalismo o existen-
cialismo-, función del contrato o rol del otorgante, lo que aconseja regular la
materia en general en el Código Civil, reservando para el derecho mercantil el
análisis de lo vinculado a la actuación profesional en el mercado o determina-
dos contratos que por su naturaleza corresponden a una actuación em-
presaria. En este último supuesto colocamos a los seguros y a los contratos
bancarios. Los primeros contienen una regulación más que específica en el art.
61 de la ley que norma en torno a la empresa asegurativa, norma que paradó-
jicamente no existe en relación a las entidades financieras, limitándose a la au-
torización de control que resulta simplemente una expresión de buena volun-
tad.

Al margen de ese derecho contractual, pero muchas veces integrándolo,

aparece como una herramienta propia de la actividad empresaria -aunque
pueda ser usada por los particulares-, el valor vinculante "erga omnes" de la
declaración unilateral incorporada a los títulos valores. Y a la par de los títulos
valores, en muchos casos asegurativos de los derechos participativos en las
sociedades, resulta indispensable la regulación de las Bolsas y Mercados de
valores, con el reconocimiento de su rol dentro de la actividad mercantil, aun-
que los adquirentes de esos títulos sean particulares ajenos a la actividad co-
mercial. El resguardo de los terceros, aparece adecuado que integre el nuevo
derecho mercantil, pues es en su realidad donde se han de plasmar las normas
que tiendan a resguardar a los terceros inversores o acreedores que se vincu-
len a la organización económica de la empresa.

El derecho asociativo de segundo grado, los agrupamientos societarios o

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de colaboración empresaria, la organización de la hacienda comercial, los de-

rechos de esa hacienda (propiedad industrial), son elementos que configuran
el derecho mercantil como derecho de la actividad empresaria, su vida y su
muerte. En este punto el derecho concursal.

Una nueva concepción del derecho de información vinculada a la activi-

dad empresaria resulta indispensable de conceptualizar. El derecho es casi
información, y así se introduce la computación o los ordenadores, como ele-
mentos instrumentales del derecho. Pero al mismo tiempo ese derecho de in-
formación, base del ejercicio del derecho, aparece con relevancia particular en
la empresa. El deber y el derecho de información entre los diversos titulares de
categorías de derechos que convergen con intereses distintos en la empresa,
tiende a asegurar el desarrollo armónico de los principios de concurrencia en
solidaridad y economicidad dentro de este instrumento económico, aceptado
por el mundo jurídico. Obviamente que debe resguardar los secretos industria-
les y empresarios que aseguran el desarrollo de determinadas actividades y su
competitividad en el mercado. Pero también facilitar una información amplia, no
sólo para los inversores y acreedores, sino también para la comunidad laboral
y social en la que se inserta. Esta última información tiende a dar nuevo per fil
a la actividad empresaria, conforme el interés social que comporta. Adherir a
los trabajadores al objetivo de la empresa, es potenciar el desarrollo de la
misma con ideas o denuncias frente a cualquier desviación que intenten forma-
lizar. El problema tiene particular importancia en el derecho de la crisis de las
empresas, o derecho concursal, donde el punto central debe ser el de determi-
nar la viabilidad de la empresa y eliminar lo más rápido posible del mundo jurí-
dico los efectos nocivos de la actuación de un sujeto en estado económico de
cesación de pagos.

Como una apreciación personal sobre el contenido del nuevo derecho

mercantil, que nuevamente debe formalizarse sobre un dualismo, un nuevo
dualismo frente a la existencia de una aparente unificación formal en un único
código, formalizamos nuestra conclusión. La noción no sólo está vinculada,
después de la definición de principios, en lo pedagógico, sino también en lo
que puede considerarse el contenido de un nuevo Código de Comercio. La

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línea pasa por el examen de los problemas concernientes a la organización ju-

rídica de la empresa, en ese nuevo dualismo en distinguir entre consumidores
y quienes ejercen una actividad profesionalmente, dentro de una actitud de
mejor delimitar la realidad económica y social, excluyendo las profesiones libe-
rales e inclusive la pequeña empresa. Nuevo dualismo que transforma el viejo
corazón del derecho comercial, en torno a los actos de indeterminación con
lucro, en un derecho de la economía, una suerte de derecho privado de la em-
presa.

Ese viejo corazón implica retornar a la problemática de la crisis de la em-

presa, de su falta de economicidad, o de la falta de economicidad del patrimo-
nio del titular. Ello como parte de este nuevo derecho comercial. Con una nue-
va concepción: el de la escisión de la figura del empresario y de la empresa; o
sea del patrimonio del empresario, que a su vez se puede subdividir en diver-
sas empresas, cuando tiene diversos establecimientos. Debe ponerse el acen-
to en la recuperación de la empresa viable, por la vía coactiva, cuando por las
vía acuerdística el empresario no lo logra.

Y como cuando hablamos de los valores éticos y de las deformaciones

del uso de la personalidad societaria, en la crisis de la empresa debería nor-
marse sobre delitos económicos.

Terminando este largo, aunque incompleto desarrollo, insisto en la nece-

sidad de tener una visión globalizante sobre el sistema seguido y la congruen-
cia de las normas de ese sistema.

Esa visión globalizante debe ser creativa, con solidaridad social para el
desarrollo, ¿Pero el desarrollo de quién? Al decir de Jorge Carranza, del país,
a través de la generación de riquezas es la actividad de la gran empresa. Con
la incorporación de horas laborales a los productos básicos, y no el simple gas-
to de horas-hombre en la cuenta de billetes, pues la actividad dineraria -hoy
sobreprotegida no es sino un medio y su potenciación lleva al desastre.

Creemos en la libertad con responsabilidad, apoyamos la actividad de la

gran empresa, aceptando la nueva lex mercatona, el nuevo jus gentium de las
relaciones éticas de las empresas, que es uniforme en el mundo, y que implica

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una libertad bajo responsabilidad.

Este Proyecto es una norma para abogados, que necesariamente deben

intervenir en la regulación de la empresa, como señalan las Notas Explicativas,
particularmente para abogados de grandes empresas. Algunos quizás lo sean
de pequeñas y medianas empresas. La advertencia vale para señalar los ries-
gos de los operadores económicos menores -incluso de los consumidores pese
a las tu tela s- frente a cierta irresponsabilidad en que podrían actuar los socios
de relaciones asociativas.

Esa advertencia es por el temor sobre el contexto ético social en el cual

se va a insertar la norma, y que resulten auspiciados los sectores que evitan la
transparencia, o sea que actúan con cierta reserva cuando no clandestinidad,
por lo menos de los partícipes o controles de la actividad. O sea que se genere
una tutela de mercados que los políticos, los asesores y los dirigentes no tuvie-
ron en sus miras.

Señores, los juicios y la preocupación ya es de Uds. Yo simplemente he

tratado de referirles algunos aspectos del sistema organizado por el Proyecto,
desde la óptica de las Notas Explicativas y de alguna de las normas prepara-
das.

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