CARÁTULA

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

Título del Estudio del Ensayo:

El Derecho real de superficie

INTEGRANTES
Allende Silva Pedro Alberto (orcid.org/0000-0003-1936-873X)

Angeles Barba Araceli (orcid.org/0000-0003-2398-7787)

Angulo Germán Giuliana Jackeline (orcid.org/0000-0002-0470-8490)

Cobos Castillo Rosita Zully (orcid.org/0000-0002-7191-6361)

Guevara Palacios Norma Nery (orcid.org/0000-0002-7664-561x)

Sandoval Valdiviezo, Mario A. (orcid.org/0000-0002-2303-5762)

Asesor:

Mgtr. López Meza, Carlos Alberto (orcid.org/0000-0002-6170-5464)

LINEA DE INVESTIGACIÓN:

Derechos Reales

PIURA – PERÚ

2023

I
 ÍNDICE

CARÁTULA......................................................................................................................I

ÍNDICE.............................................................................................................................II

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................1

II. ARGUMENTACION................................................................................................2

2.1. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL DERECHO

COMPARADO................................................................................................2

2.2. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE......................................2

2.3. CARACTERÍSTICAS.....................................................................................4

2.4. CASUISTICA...................................................................................................4

III. CONCLUSIÓN.........................................................................................................5

IV. REFERENCIAS........................................................................................................6

II
 I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo al Art. 1030 del Código Civil Superficie: Noción y plazo. -

Expresa “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo”.

Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento,

el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.

El Derecho de Superficie faculta a que suceda una ruptura de propiedad

del suelo, sobresuelo y subsuelo. Dicha ruptura supone que puedan existir
derechos únicos sobre cada uno, de tal manera que se dan distintos dueños con
dominio absoluto sobre su propiedad. Esto significa que el suelo puede pasar por
procesos jurídicos de ser embargado, hipotecado, ejecutado e incluso transferido
de manera independiente, lo que lleva a preguntarnos si en tales casos se verá
afectado el derecho del superficiario frente a un proceso judicial. Se debe
considerar también lo que el CC indica en el “Art. 1033°. - El derecho de superficie
no se extingue por la destrucción de lo construido.”

Por lo tanto, a través del citado derecho real, el superficiario se hace dueño
temporal de la construcción que realice o, de lo ya edificado sobre o bajo un
terreno ajeno, resaltándose la particularidad de que se constituye una propiedad
dividida del suelo.

El derecho de superficie es el conjunto de facultades otorgadas por el

dueño del suelo al usufructuario para tener una propiedad separada sobre lo que
edifique o lo ya edificado. En cambio, propiedad superficiaria es el dominio que
tiene el superficiario sobre la edificación.

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 Es así que, conforme se va dando una serie de contextos, empiezan a
aparecer ciertas dudas sobre la interrogante ¿Qué tan extenso o limitado es el
derecho de superficie? si este puede verse afectado ante conflictos que se
sucedan por el suelo sobre el cual se encuentra, iniciándose discusiones de
aspectos técnicos y/o jurídicos en los distintos procesos judiciales o
procedimientos que surgen a raíz de discrepancias entre las partes.

Si bien tendría que analizarse cada realidad, lo que debemos precisar es

que el derecho de superficie facilita que se constituya una propiedad “separada”
del suelo. Esta separación significa que temporalmente, el suelo y lo edificado
sobre o bajo él, puedan ser objeto de derechos singulares.

En ese sentido, al constituirse el derecho de superficie, nos encontraremos

con dos titulares que ostentarán dominio: el dueño del suelo y el dueño de las
edificaciones. Esto conlleva a que cada uno ejerza los atributos y potestades
propios de su derecho, pues pueden usar, disfrutar e incluso disponer del suelo o
de la edificación, según corresponda.

Precisamente, al darse una división de propiedad, tenemos que esta puede

ser afectada por posibles acreedores del respectivo dueño, quienes traban
embargos con la finalidad de asegurar el cobro de su acreencia. Incluso, son los
mismos titulares quienes tienen la facultad de transferir su propiedad o darlos en
garantía.

Es allí cuando pueden surgir dudas como, ¿qué ocurre si existe un conflicto
con el suelo sobre el cual se ha constituido el derecho de superficie? ¿el
superficiario verá afectado su derecho en caso el suelo sea objeto de remate?.

Si bien existe una poca regulación sobre el derecho de superficie, el que le

sea aplicable las normas del derecho de propiedad, nos permite responder dichas
interrogantes. Por consiguiente, si intentamos opinar de una manera más sencilla,
sería que el derecho de superficie no es más que un derecho de propiedad del
sobresuelo, del subsuelo, o ambos.

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 Con ello queremos decir que la propiedad del derecho de superficie es
exclusiva del titular y, por tanto, no puede verse afectada ante conflictos,
embargos o ejecución del suelo. Es decir, el suelo puede ser transferido, gravado
u objeto de remate, pero quien lo adquiera o se lo adjudique, deberá respetar el
derecho de superficie constituido sobre él, siendo el superficiario quien tiene el
dominio absoluto de lo edificado, aunque sea temporal.

Como ejemplo, señalamos que, si el suelo es materia de remate en un

proceso judicial, la tasación comercial que se realice no podrá extenderse a lo
edificado sobre o bajo él. Los peritos tasadores deberán elaborar su informe
limitándose únicamente a la extensión del suelo.

En conclusión, se puede apreciar que la singularidad del derecho de

superficie de dividir la propiedad, resulta el punto clave para evitar que el destino
del suelo afecte la propiedad del superficiario. Como lo hemos indicado
anteriormente, cada caso deberá analizarse según su realidad; sin embargo, ello
no cambia el hecho de que el propietario superficiario goce de un derecho de
propiedad independiente.

OBJETIVOS DEL ESTUDIO:

OBJETIVO GENERAL.
Determinar el concepto y características del Derecho de superficie desde el
Código Civil peruano, sus implicancia e importancia como promoción inmobiliaria
en nuestro país.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS. –
• Delimitar el marco conceptual y sus características del Derecho de
superficies en relación al derecho de propiedad desde el Código Civil peruano.
• Señalar las implicancias e importancia del Derecho inmobiliario
como estrategia inmobiliaria en nuestro país

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 CONTENIDOS MÁS RELEVANTES:
1.- El derecho de superficie es un derecho real temporal. – La definición
legal que nos da el Código Civil peruano en su art. 1030 del derecho de superficie
explicita que Es un derecho real que permite tener una edificación en propiedad
separada por encima o por debajo del suelo, lo que constituye el objeto principal
de la institución superficiaria, dándole un dominio de 99 años el cual se puede
constituir solamente sobre predios.
2.- Desdoblamiento de la propiedad predial. - Partimos del concepto de que
el suelo, el subsuelo y el sobresuelo de un predio constituyen una unidad física y
jurídica, que pertenece al propietario en exclusividad.
La constitución del derecho de superficie es una excepción al principio de
accesión superficies solo cedit, por cuando la unidad física y jurídica del predio se
desdobla en:
1) propiedad del suelo, perteneciente al dueño del predio (dominus soli); y
2) la propiedad de la edificación sobre o bajo la superficie del suelo que
pertenece al superficiario, a la cual se le denomina propiedad superficiaria. Lo que
construye el superficiario no pasa por accesión a ser de propiedad del dueño del
suelo.
3.- Legitimación. - En la superficie coexisten necesariamente dos
propietarios de las partes separadas del predio: El propietario del suelo y el de la
construcción.
La legitimación activa. - de los términos del art. 1030 se deduce que solo el
propietario puede constituir el derecho de superficie.
La legitimación pasiva, la ley no establece ninguna prohibición respecto a la
persona en favor de la cual se puede constituir el derecho de superficie, por tanto,
el superficiario puede ser cualquier persona, incluso aquella que ya tenga sobre el
predio otro derecho real limitado, como el usufructuario, usuario, etc.
4.- El objeto del derecho de superficie. - El derecho de superficie se
establecen dos objetos distintos en un solo predio: El primero es el suelo, cuya
propiedad pertenece al dueño del predio: y el segundo es la construcción sobre o
debajo del suelo ajeno, que pertenece en propiedad al superficiario.

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 Es objeto del derecho de superficie la construcción estable que edificará el
superficiario o también la construcción ya existente en el subsuelo o en el
sobresuelo.

5.- El usufructuario es el titular de la propiedad de la construcción. - El

propietario del predio no puede constituir derecho de superficie en su propio
beneficio, sino de un tercero.
El superficiario es el propietario de lo que edifique sobre o debajo de la
superficie del suelo ajeno o de la construcción ya existente. Si ya existía la
construcción, el titular del derecho de superficie adquirirá su propiedad al
constituirse el derecho de superficie.
6.- El otorgamiento del derecho de superficie es un acto de disposición de
la propiedad predial. - La superficie es una institución de naturaleza predial; el
derecho de superficie solamente se puede constituir sobre o debajo del suelo
El propietario de un terreno puede constituir un derecho de superficie
respecto del sobresuelo a favor de una persona, y otro derecho de superficie
sobre el subsuelo en favor de otra persona, o puede constituir un solo derecho de
superficie sobre el subsuelo y el sobresuelo. Puede constituirlo para que el
usufructuario construya, o puede constituirlo sobre una edificación ya existen te;
puede constituir la superficie sobre toda o parte del área del subsuelo y del
sobresuelo, o varios derechos de superficie sobre distintas partes del subsuelo o
del sobresuelo.
7.- Modos de constitución. - Dos son las formas de constitución del derecho
de superficie:
1) la construcción que realiza el superficiario sobre o debajo del suelo,
haciendo propio lo edificado; y
2) la constitución del derecho de superficie sobre la construcción ya
existente, atribuyendo al superficiario su propiedad.
8.- Relación entre propiedad del suelo y propiedad superficiaria. - Si bien el
suelo del predio y la construcción son dos propiedades separadas pertenecientes
a diferentes dueños, sin embargo, ambas están conectadas,
No es lo mismo derecho de superficie y propiedad superficiaria, pero
ambos están conectados por una relación de causa a efecto, el derecho de

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superficie es la causa fuente o eficiente de la propiedad superficiaria. Con la
constitución del derecho de superficie se separa la propiedad de la construcción
de la propiedad del suelo.
puede existir derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no
puede existir propiedad superficiaria sin derecho de superficie.
9.- Duración del derecho de superficie. - El Derecho de superficie se
extingue a los 99 años.
La duración del derecho de superficie será el que acuerden las partes, a
falta de acuerdo regirá el plazo máximo de duración de 99 años, salvo que las
partes lo pongan término antes.
10.- El derecho de superficie es enajenable. - Es un derecho de superficie
es enajenable. El usufructuario como propietario de la edificación tiene el poder
de usar y disfrutar de dicho bien, o de enajenarlo o gravarlo con hipoteca,
anticresis, naturalmente limitando estos derechos a lo que falta de vidas a la
superficie, porque transcurrido el plazo del usufructo la edificación revierte al
dueño del suelo libre de toda carga o gravamen. Puede también reivindicar el bien
(la edificación) del poder de terceros que tengan la posesión sin derecho
11.- . Derechos y obligaciones de las partes. - El propietario del suelo tiene
el poder usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente del suelo, siempre que
lo ejerza sin perturbar el derecho del usufructuario.
El superficiario tiene el derecho de realizar la construcción que lo faculta el
derecho de superficie. De ejercer sus facultades como propietario de la
construcción, la cual puede usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente,
dentro de los límites del plazo convencional o legal.
12.- Extinción del derecho de superficie. - Transcurrido el plazo de duración
de la superficie, el propietario del suelo (dominus soli) adquiere la propiedad de la
edificación pagando su valor, salvo pacto distinto.

La reversión de la propiedad superficiaria, por vencimiento del plazo, al

dominio del señor del suelo es automática, basta con acreditar que el término ha
llegado a su fin.

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 Importancia del tema y justificación de las razones por las que se realiza la
investigación.
La importancia del tema Derecho de Superficies como parte del Código
Civil es que dicha figura se ha convertido en una herramienta para la promoción
de la inversión privada o pública en proyectos de construcción de centros
comerciales, hoteles, viviendas, edificios, entre otros, lo que lleva a que la
realidad muchas veces supere a la escasa regulación que existe en nuestro
ordenamiento jurídico al respecto. Por otro lado, significa también un
abaratamiento de los costos de inversión para la construcción lo que hace
atractiva su inversión y adquisición.

En los últimos años en nuestro país se han dado un boom de inversión

sobre este tipo de inmuebles, Proyectos inmobiliarios con fines comerciales los
mismos que han generado inversiones muy importantes, dinamizando la
economía, incrementando el número de propietarios de bienes inmuebles que les
sirve como garantías de niveles económicos más estables.

Definitivamente su extenso plazo de duración (noventa y nueve años) hace

que sea compatible con el planeamiento, ejecución y retorno de grandes
inversiones inmobiliarias, siendo más flexible en este aspecto que el
arrendamiento (diez años) o el usufructo (treinta años para personas jurídicas),
figuras que tampoco llevan consigo la facultad de construir y modificar el bien que
sí otorga el derecho de superficie. Pero no solo el factor temporal lo hace más
atractivo para el mercado. A través del derecho de superficie se produce
jurídicamente, aunque de forma temporal, un desdoblamiento de la propiedad
predial, otorgando al superficiario la propiedad sobre las edificaciones que se
hubieran construido sobre o bajo la superficie del suelo, quedando este último en
manos del dueño del predio.

La investigación la realizamos como estudiantes de Derecho y como parte

del curso de Derechos Reales, es menester conocer y fortalecer nuestras
capacidades sobre el Derecho Civil en lo que concierne a lo acotado

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anteriormente y además que nos brinda posibilidades de ejercer este Derecho
Real en la mejora de las condiciones económicas de nuestras familias.

II. ARGUMENTACION

El presente ensayo, se basará en el Derecho Real de Superficie, es una de los

derechos reales menores que a pesar que se diferencia con el derecho de
propiedad siempre tendrán una estrecha relación.

La superficie cuestionada existe desde mucho tiempo, no es algo nuevo, esto

existía desde el derecho romano, los mismo que fueron los padres del Derecho; si
bien es cierto, a simple vista resulta algo conflictivo que un apersona tenga
derecho sobre una superficie de un inmueble el titular de dominio del inmueble lo
tendría sobre el espacio aéreo y el subsuelo, teniendo en cuenta que ambos
serian titulares de derecho reales.

El problema, según nuestra visión del tema, es que la realidad descrita supera
con creces el tratamiento legal en nuestro país. Nos referimos no sólo a algunas
de las disposiciones de nuestro sistema sobre este tema, sino también al
desarrollo jurídico y teórico del derecho, que aún se encuentra en pañales.
Cuando se empieza a hablar de los aspectos técnico jurídicos de estos derechos
(juicios, arbitrajes, procedimientos registrales, informes jurídicos, redacción de
contratos, etc.) surgen una serie de dudas, mientras que la doctrina,
jurisprudencia y normativa no siempre son suficientes porque surgen muchas
dudas, por ejemplo: ¿La cesión de la superficie requiere el consentimiento del
propietario? ¿Pueden tener prioridad los derechos de superficie registrados con
posterioridad a una hipoteca? ¿Es posible ampliar el plazo de los derechos reales
de superficie? ¿Puede una superficie ser más grande que la construcción?
¿Cuáles son las condiciones para obtener derechos de superficie? ¿Cuáles son
las características de este derecho importante

Si necesitamos conceptualizar el Derecho Real de la superficie, nos basaremos

al objeto del derecho real pues según el contenido de este derecho es lo plantado,

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edificado, y construido sobre un terreno inmueble ajeno, el derecho a plantar,
forestar o edificar y el goce jurídico y material de lo plantado edificado y
construido.

Según nuestra investigación, determinamos que este derecho se incorpora a

nuestro código tras la influencia en su primera incorporación en el código alemán
de 1900, así los códigos latinoamericanos e italiano, fueron influenciados
fuertemente, ya que en el código Civil del país europeo occidental de Alemania
(bürgerliches gesetzbuch o BGB - en alemán) es el código civil de Alemania;
comenzó en 1881 y obtuvo más fuerza el primero de enero de 1900, se incluyó el
derecho de superficie llamado el Erbbaurechtsgesetz, que significa derecho de
construir heredable. Sin embargo, en el año de 1919, Alemania tuvo una crisis de
déficit de vivienda, y bajo este contexto, el derecho de superficie permitió construir
una política de vivienda, por lo que este derecho real, se vio un mecanismo de
respuesta a la vivienda, en pocas palabras que permite tener la propiedad de la
construcción (vivienda) sin tener la propiedad del suelo, además de tenerla de
manera temporal (tenemos la propiedad de disponer, usar, alquilar, hipotecar,
heredad solo por un tiempo).

Sin embargo, opinamos que, en nuestro país, no se ha usado para el mismo

objetivo (para el tema de vivienda). Hemos analizado que la figura en la que se
presenta este interesante derecho, es en el ámbito comercial e industrial, con una
importancia económica muy fuerte como por ejemplo en centros comerciales,
hoteles, hospitales; al caracterizarse en que a diferencia del derecho de usufructo
y un contrato de arrendamiento su plazo es muy largo y que brinda facultades y
derecho muy fuertes, el hecho de no solo usar o disfrutar, ya que permite otorgar
derechos derivados de la construcción por un determinado tiempo (como un
arrendamiento o usufructo).

Mediante el presente conoceremos la definición básica de este derecho, así

como su funcionamiento legislativo. El propósito de entender, aprender, conocer
el derecho real de la superficie.

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 Su definición y funcionamiento teóricamente y categorías legales, se
encuentran en el Art. 1030 del Código Civil, este ensayo se basará al análisis de
su definición jurídica, características y casuística.
Los diversos estudios realizados sobre el tema de Derechos de superficie
confluyen acertadamente en los mismos contenidos desarrollados y parten
definitivamente del Código Civil Peruano tomando como referencia el art. 1030 de
definición conceptual y duración, pero es menester además agregar que los
antecedentes de estudio del tema tomando como referencia el Derecho
comparado nos remiten primeramente al Código Romano, ya que fue considerado
como un derecho de edificar y conservar lo edificado, por un determinado plazo.
Asimismo, posteriormente “la recepción del derecho real de superficie por el
Código Civil Alemán, vigente desde el 1 de enero de 1.900, produjo una gran
influencia que se extendió rápidamente a los Códigos del siglo XX” (Cosarri,
2001). En nuestro país, también ha tenido El derecho de superficie ha tenido un
gran desarrollo a nivel de la legislación, se genera con la regulación en el Código
Civil de 1936 y el de 1984. Debemos tener presente que El derecho de superficie
es el conjunto de facultades otorgadas por el dueño del suelo al usufructuario
para tener una propiedad separada sobre lo que edifique o lo ya edificado. En
cambio, propiedad superficiaria es el dominio que tiene el superficiario sobre la
edificación.

Para comprender de una manera más objetiva la realidad problemática del

derecho de superficies, debemos tener clara la concepción etimológica del
término” propiedad” el mismo que se refiere “a lo que pertenece a una persona de
manera cercana y próxima” (Ramírez Cruz, 2004, pág. 79). La propiedad es un
derecho subjetivo mientras que el otorgamiento de un Derecho de superficies es
un acto de disposición de la propiedad predial. El derecho de superficie rompe
transitoriamente la accesión inmobiliaria, separando la propiedad del suelo de lo
edificado. Son dos propiedades jurídicamente válidas, pero unidas desde el
aspecto de la estructura suelo-subsuelo-sobresuelo y edificación; de tal manera
que, cada uno ejerza los atributos y potestades propios de su derecho, pues
pueden usar, disfrutar e incluso disponer del suelo o de la edificación, según
corresponda. Es en este sentido que el derecho de superficie no es más que un

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derecho de propiedad del sobresuelo, del subsuelo. En conclusión, se puede
apreciar que la singularidad del derecho de superficie de dividir la propiedad,
resulta el punto clave para evitar que el destino del suelo afecte la propiedad del
superficiario. Como lo hemos indicado anteriormente, cada caso deberá
analizarse según su realidad; sin embargo, ello no cambia el hecho de que el
propietario superficiario goce de un derecho de propiedad independiente.

Planteamos los objetivos de estudio general y específico en torno a la finalidad

que tenemos sobre el tema de superficies y derechos de superficies, tratando de
determinar el marco conceptual y sus características más relevantes
desarrollando aspectos o contenidos que se deben de procesar en el estudio de
esta materia, enfocándonos en el Código del Derecho Civil, los derechos reales y
el derecho de superficies, de tal manera que nos facilite una más amplia
comprensión de esta línea de estudio.

Cuando nos referimos a la temporalidad del derecho real de superficies como

toda desmembración de dominio, el derecho de superficie es de naturaleza
temporal. Genera un dominio transitorio. Conforme lo indica el segundo párrafo
del artículo 1030 del Código Civil, no puede durar más de noventa y nueve años.
Los pactos o prórrogas deben respetar este límite. Durante la superficie, el
superficiario puede efectuar cualquier acto de administración, disposición o
gravamen respecto de las edificaciones. Como es natural, dichos actos no
pueden extenderse más allá del plazo previsto para el derecho de superficie.

En el desdoblamiento de la propiedad predial tanto la propiedad del suelo como

la propiedad superficiaria confieren a su titular el poder jurídico de usar, disfrutar y
disponer del bien; el propietario del suelo goza de ese poder en exclusividad y a
perpetuidad (en el sentido que no tiene un plazo predeterminado) y el propietario
de la edificación lo tiene en exclusividad y temporalmente, siendo el plazo máximo
99 años. Es decir, las dos propiedades son autónomas e independientes la una
de la otra.

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 La legitimación activa se refiere que sólo el propietario puede constituir el
derecho de superficie; y en la legitimación pasiva la ley no establece ninguna
prohibición respecto a la persona en favor de la cual se puede constituir el
derecho de superficie, por tanto, el superficiario puede ser cualquier persona,
incluso aquella que ya tenga sobre el predio otro derecho real limitado, como el
usufructuario, usuario, etc. También es evidente que, si el predio es objeto de una
copropiedad, los copropietarios, previo acuerdo por unanimidad (art. 971), pueden
constituir el derecho de superficie en favor de un tercero.

Dos son los objetos del Derecho de Superficie: ambos diferentes en un solo
predio
a) El suelo pertenece al propietario de éste.
b) La construcción sobre o debajo del suelo ajeno que pertenece al
superficiario.
Es el propietario quien cede al superficiario el derecho de construir en el
subsuelo o sobresuelo (concessio ad aedificandum). Esto genera que el suelo,
sobresuelo o subsuelo sean 3 dimensiones autónomas del predio; entonces es
objeto del derecho de superficie la construcción que hará el beneficiario o la ya
existente sea sobre o debajo del suelo; además, dichas construcciones deben ser
estables y permanentes.
El usufructuario es el titular de la propiedad de la construcción. El dueño del
predio no puede constituir derecho de superficie en su propio beneficio, debe
hacerlo hacia un tercero (usufructuario), derecho que alguien tiene sobre la
propiedad de otra persona. La construcción consiste en cualquier elemento unido
a la tierra y realizada implicando trabajo y materiales.
El otorgamiento del derecho de superficie es un acto de disposición de la
propiedad predial. Partimos del principio que la superficie es una institución de
naturaleza predial y el derecho de superficie solo se ejerce sobre o debajo del
suelo. El otorgamiento del derecho de superficie puede ser a una sola persona
(subsuelo, sobresuelo) a 2 personas (subsuelo a una y sobresuelo a otra). La
superficie puede abarcar todo o parte del área del suelo, lo que facilita ceder a
varias personas derechos de superficie sobre diferentes partes del subsuelo o del
sobresuelo.

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 Los modos de constitución son dos:
a) Sobre o debajo del suelo, haciendo propio lo edificado.
b) Sobre la construcción ya existente, atribuyendo al superficiario su
propiedad.
La relación entre la propiedad del suelo y la propiedad superficiaria existe una
diferencia entre derecho de superficie y propiedad superficiaria. El derecho de
superficie es las causas fuente de la propiedad beneficiaria, HACE QUE SE
SEPARE LA PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA PROPIEDAD DEL
SUELO. Con el derecho de superficie el dueño del suelo otorga al beneficiario un
conjunto de facultades. La propiedad superficiaria es el dominio sobre la
edificación.
El derecho de superficie sin edificación suele darse dos situaciones:
a) Se adquiere derecho de edificar sobre o debajo del suelo ajeno.
b) El derecho de propiedad separado y temporal de lo edificado.
Puede existir derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero NO
PUEDE EXISTIR PROPIEDAD SUPERFICIARIA SIN DERECHO DE
SUPERFICIE.
La duración del derecho de superficie es temporal el CC establece en el art.
1030 el plazo máximo de 99 años.
La enajenación del del bien puede darse a través derecho de superficie. El
usufructuario tiene derecho de uso y disfrute y puede generarlo con hipoteca y
otros dentro del plazo concedido, reivindicar las edificaciones del poder de
terceros.
Los derechos y obligaciones de las partes se refieren a:
a) Del propietario del suelo: uso, disfrute, disposición material y jurídica del
suelo. Facultades de persecución y preferencia sobre el suelo de su propiedad.
b) El superficiario: derecho de realizar la construcción como propietario, la
cual puede usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente.
La extinción del derecho de superficie se da según las siguientes
situaciones:
a) Por cumplimiento del plazo de duración de la superficie, siendo automática
su reversión.
b) Por renuncia del usufructuario a su derecho.

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 c) Por imposibilidad de ejecución de la edificación.
d) Por consolidación en una sola persona de los derechos de propiedad del
suelo y propiedad superficiaria.
Como podemos apreciar en estos temas argumentados el derecho
superficiario es menester de un tratamiento minucioso en su estudio e
implementación. Ejecutado correctamente puede generar en el negocio
inmobiliario ingentes ingresos para sus usuarios.

2.1. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL DERECHO COMPARADO

Por un lado, de acuerdo con el artículo 1030 de nuestro Código Civil:

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de
la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de
noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Por otro lado, según una doctrina portuguesa, el derecho de superficie consiste
en la facultad de hacer o mantener una plantación u obra en un predio ajeno.
Llámese superficiario a la persona que tiene la facultad de plantar o construir, y
superficiante al dueño del terreno. Así, el derecho de superficie comprende la
realización de obras o plantaciones en terreno o predio ajeno; las plantaciones u
obras pueden existir tanto en el momento de la constitución del derecho o
derivarse del ejercicio respectivo. Por lo tanto, solo puede recaer sobre un
inmueble rústico o urbano (Soares, Crispim, Fernandes y Alves, 2017, pp. 147-
148).
Para una doctrina brasileña, el objeto de la superficie puede ser el derecho de
llevar a cabo una construcción o plantación (ius ad aedificandum vel
implantandum), o la venta de una construcción o plantación existente, por
separado de la propiedad del suelo que permanece con el vendedor (Da Silva
Pereira, 2014, p. 219).
Esta doctrina brasileña nos resulta interesante porque, a diferencia de la
legislación peruana (en la que al término del plazo del derecho de superficie lo

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construido es adquirido por el propietario del suelo), lo construido puede ser
vendido —asumimos nosotros— no al dueño del suelo sino a un tercero.
Por su parte, refiere una doctrina española que normalmente el derecho de
superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar él mismo la construcción
o plantación cuya propiedad separada se va a adquirir. En consecuencia, las
condiciones de la atribución suelen ser: el pago por el superficiario al concedente
de un canon periódico o a tanto alzado, y la reversión automática de lo construido
o plantado en favor de la propiedad del concedente una vez que haya transcurrido
un tiempo determinado (Díez Soto, 2017, p. 100).
Esta doctrina española le da posibilidad al propietario del suelo:
1. de adquirir lo construido sobre este o,
2. que el superficiario le pague un canon periódico por el tiempo que dure la
construcción.
En cuanto a la doctrina nacional, el derecho de superficie es un derecho real,
enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo
determinado que no puede exceder el máximo fijado por la ley (se trata de un
derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo
la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante
el ejercicio del derecho anexo a edificar (concesión ad aedificandum) o por medio
de un acto adquisitivo de la edificación existente o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 441).

2.2. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Es un derecho real independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro

derecho real, compuesto en primer lugar por el derecho a construir en un terreno
ajeno (derecho real sobre bien ajeno), y en segundo lugar el derecho sobre lo
construido (propiedad superficiaria). Al respecto nuestro Código Civil Peruano
establece lo siguiente “Artículo 1030º.- Puede constituirse el derecho de superficie
por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”.

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 “Este derecho no puede durar más de 99 años. A su vencimiento, el propietario
del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo
pacto distinto” (Humanos, 2015)
En ese sentido parece pronunciarse el art. 1030 de Código Civil Peruano, el
cual señala que el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo
construido. Manifestando que, si un bien se destruye la propiedad superficiaria se
pierde, por ende, el derecho de superficie permanece, porque aún el superficiario
puede construir sobre el terreno y consecuentemente hacerse propietario de lo
construido. (Salas, 2012).

Entonces, este derecho tiene naturaleza predial y puede tener significados y

manifestaciones, ya que después de la propiedad es el que más tiene estructura a
nivel del derecho civil, y también del derecho registral, adicionalmente a ello
deberíamos de reconocer su calidad como limitación convencional de dominio, es
decir solamente va a tener el dominio (superficial) de la construcción más no de la
propiedad, porque finalmente es el que le otorga el dueño, es además se
desprende del dominio y lo hace a nivel de pacto o de otra manera.

El art. 954 del Código Civil – Extensión de la propiedad: subsuelo, sobresuelo,

y espacio aéreo. Este artículo da cuenta de la unidad jurídica entre el suelo, el
sobresuelo y el subsuelo donde toca el plano es uno, y dice los siguiente: La
propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al
propietario el ejercicio de su derecho, ello se refiere del dominio útil y que el suelo
se extienda al sobresuelo y al subsuelo es una expresión de las partes integrantes
de los bienes compuestos y que están regulados en el Código Civil.

Cuando se refiere a la clasificación de bienes nos dice que, los bienes

compuestos son la mayoría de bienes que existen en la realidad, tienen esta
noción de parte integrante que está adherido al bien principal, de tal manera que
no lo podemos separar o tener un aprovechamiento autónomo sin afectar al bien
principal y esto es lo que también justifica el principio de accesión inmobiliaria,
esto es si tengo un terreno construyo por encima o por debajo y nos preguntamos

16
de quien es propiedad de lo construido, es pues del titular dueño del suelo, esto
proviene del Código Civil y de la regla de los integrantes, de tal manera que lo
edificado sigue la suerte de lo principal, porque si lo separo le causaría un daño al
bien principal.
El principio de partes integrantes tienes una relación con la accesión
inmobiliaria y de esa manera está regulada en el Art. 938 del Código Civil: “El
propietario de un bien lo adquiere por accesión lo que se une o adhiere
materialmente a él”, quiere decir que el predio es uno y efectivamente si un dueño
desea construir por arriba o por debajo, entonces lo construido será de propiedad
del dueño del suelo, sin embargo esta lógica permite excepciones y claro está
fundada en razones justificadas por el ordenamiento, y esta excepción que es
común donde por ejemplo el propietario del suelo no sea propietario de lo
edificado refiriéndonos a la propiedad horizontal donde tiene distintas sesiones
que son exclusivas una superpuesta a la otra y claramente no hay propietario que
sea dueño del suelo, porque el suelo es común.

Este derecho se encuentra en su mayor grado de interés, generalmente para

los centros comerciales, malls; ya que muchos de ellos adoptan esta figura, la
primera no sólo es el plazo sino también la capacidad de dirección, por ejemplo: si
yo soy un desarrollador de centros comerciales voy a preferir que me entreguen
una superficie, porque si preferimos el dominio esto dependerá de los recursos;
finalmente yo puedo hacerme propietario de lo construido sin pagar el valor del
terreno por un tiempo, y si no estoy adquiriendo la propiedad del terreno voy a
pagar mucho menos; entonces esto me va permitir una menor inversión, porque
no estoy comprando el dominio, un mayor grado de operación temporal y un
poder de decisión unitario, porque el superficiario no tiene que pedirle permiso al
dueño del suelo, sino que este YA ES DUEÑO, hay que recordar que el
propietario nunca pide permiso a alguien con más derecho, en este caso el
propietario de lo edificado no tiene naturalmente que decirle al propietario del
suelo si puede darle en arrendamiento, si puede pintarlo de un color distinto al
centro comercial, si puede ponerlo de una forma u otra o de la manera de
administrarlo, etc. No debería, el derecho de superficie nos permite contemplar a
voluntad y decisión económica su estructura, retorno y administración del centro

17
comercial, es así que esto otorga un poder de decisión único sin tener que pedir
opinión a un tercero porque esa facultad ya me la entregaron con el poder de
superficie.
El Derecho real de superficie, es uno de los derechos reales de menores
derivados, el cual se diferencia del derecho de propiedad, y estos siempre van a
tener una relación con la configuración del derecho de propiedad como base.

Este derecho real se ha desarrollado en su historia desde el Derecho Romano,

existiendo una acción similar a lo que se pueda tener respecto del derecho de
superficie en la actualidad. Sin embargo, este como otros derechos reales son
parte del proceso de eliminación de las distintas titularidades, las cuales existían
de una manera heterogénea, antes del movimiento liberal y de codificación, esto
es en el siglo IX, estos tipos de cambios es justamente el derecho de superficie
también, como lo es en varios lugares este derecho de superficie se va
eliminando, incluso en el Código civil de 1936 se refería al derecho de superficie
como manera de un derecho de usufructo sobre tierras edificables para tener la
edificación en propiedad separada, esto fue materia del derecho de superficie,
básicamente este derecho cumple con todos los requisitos de las figuras que se
fueron eliminando en ese proceso de la eliminación de las vinculaciones que es el
hecho que implica un desdoblamiento de la propiedad, ya que es justo lo que se
deseaba evitar en esa época. (Yrigoyen Sánchez, 2018)

El derecho de superficie consiste en que, si yo soy propietario de un terreno y

le doy a otra persona el derecho a que tenga la edificación, la construcción en
propiedad separada, es entonces la otra persona quien va a tener la superficie y
dominio del bien por un determinado tiempo, este tiempo puede ser hasta 99 años
propietario de la edificación mientras, la otra parte mantiene la propiedad del
suelo quien es el titular del bien.

En nuestro Código Civil de 1984, el derecho de superficie se incorporó como un

derecho real claro, e incluido con un sub título específico en nuestro Código Civil
ya que tenía pocos artículos y esto se dio como influencia de los Códigos
Latinoamericanos como del Código Civil Italiano, en donde podemos encontrar

18
cual ha sido su influencia hasta llegar esa historia al Derecho Alemán y al
Derecho Francés
En nuestro país, no utilizamos este objetivo para dar efectos a la vivienda; ya
que, es una figura que tiene una gran importancia económica siendo de mucha
utilidad en el ámbito comercial que estructura actividades de gran envergadura
especialmente de centros comerciales, y de otras iniciativas industriales, teniendo
dos características esenciales que sirven para estos fines comerciales:
1. Tiene un plazo de 99 años como plazo máximo el derecho real de superficie,
permitiendo estructurar negocios que tienen un gran desarrollo de aspecto
temporal.
2. Te da un derecho que no sólo es el de disfrutar, usar, sino un derecho
completo de propiedad respecto de la construcción y no del suelo, que te permite
otorgar derechos derivados como arrendamiento, usufructo respecto de los bienes
que son de nuestra propiedad durante ese tiempo.

Uno es dueño del terreno, pero sobre este terreno puede haber una
construcción y este puede ser de un distinto propietario, pues aquí estamos
hablando de un derecho de superficie (por encima y por debajo).

2.3. CARACTERÍSTICAS

Las características del derecho de superficie son las siguientes:

a) es un derecho real, enajenable y por tanto gravable y transmisible mortis
causa;
b) se trata de un derecho temporal, y
c) otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en
propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye
precisamente el objeto básico del derecho (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 441).

El derecho de Superficie como Derecho Real Independiente del Derecho de

Propiedad.

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2.4. CASUISTICA

Exp.273-96-AA/TC
Inmobiliaria Cerro Azul S.A.
Acción de amparo
Lima.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los once días del mes de agosto de mil novecientos noventisiete,
reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
Magistrados:
Acosta Sánchez, Vicepresidente encargado de la Presidencia, Nugent, Díaz
Valverde, García Marcelo, actuando como secretaria la doctora María Luz
Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:
Recurso de nulidad que en aplicación del Artículo 41 de la Ley N° 26435,
Orgánica del Tribunal Constitucional debe entenderse como Recurso
Extraordinario; interpuesto el veintinueve de febrero de mil novecientos
noventitrés por Inmobiliaria Cerro Azul S.A. contra la resolución de la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima de fecha veintitrés de enero de mil novecientos
noventiséis, que al confirmar la resolución de primera instancia declaró
improcedente la Acción de Amparo incoada por la misma inmobiliaria.

ANTECEDENTES:
Con fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventicinco, Inmobiliaria
Cerro Azul S.A. interpone Acción de Amparo contra don Enrique Escardó de la
Fuente, en su calidad de Director Gerente de Constructora Maranga S.A., a fin de
que la demandada se "abstenga" de continuar ejecutando trabajos de habilitación
urbana sobre un terreno ubicado en el kilómetro 99.32 de la Panamericana Sur,
Distrito de Asia, que la demandante está solicitando en adjudicación a la
Municipalidad Provincial de Cañete. Manifiesta además la actora, que
Constructora Maranga S.A. viene ofertando y vendiendo clandestinamente lotes
que ha trazado sobre el terreno sub litis; y, que de esa manera se le están

20
conculcando sus derechos a la libertad de empresa, de contratación y acceso a la
propiedad consagrados en los numerales 14) y 17) del Artículo 2 y artículos 59, 63
y 88 de la Carta Magna. (folio 35 a folio 53).

Constructora Maranga S.A. , al contestar la demanda solicita sea declarada

infundada, por las siguientes razones: que, han adquirido de la Comunidad
Campesina de Asia, derechos de concesión, uso y superficie sobre el referido
terreno, gracias a las escrituras públicas de once de noviembre y catorce de
diciembre de mil novecientos noventicuatro otorgadas por la citada Comunidad,
obrando la inscripción registral de ellas en el asiento 16 de Fojas 78 del Tomo 46
del Registro de la Propiedad Inmueble de Cañete; que, aquellas escrituras le
otorgan a la demandada "derecho de disposición" sobre el terreno; que,
solicitaron al referido Municipio autorización para iniciar la habilitación urbana del
terreno; y finalmente, que no están vendiendo lotes por no ser los propietarios del
terreno sub-materia. (folio 82 a folio 97).

El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, mediante la resolución N° 7 de fecha

doce de julio de mil novecientos noventicinco, declara improcedente la acción de
Amparo, por los siguientes fundamentos: a) que, con la escritura de cesión en uso
y constitución de derecho de superficie (folio 64 a folio 76) que le otorgó la
Comunidad Campesina de Asia, acreditó la demandada tener derecho al uso de
dicho terreno; que, declarar la nulidad de aquel título no es materia de una acción
de garantía. (folio 150 a folio 152).
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolución de
fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventiséis, confirma la resolución de
primera instancia, en razón de que el petitorio de la demanda no puede ser
materia de una Acción de Amparo.

FUNDAMENTOS:
Que, la demandada viene ejecutando obras de habilitación urbana sobre el
terreno sub-materia al amparo de la escritura de "Cesión de Uso y Constitución de
Derecho de Superficie" que le otorgó la Comunidad Campesina de Asia, la misma
que se inscribió a fojas 78 del tomo 46, asiento 16 del Registro de Propiedad de

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Cañete; consecuentemente no atenta con ningún derecho constitucional de la
demandante.
Que, si bien es cierto la actora viene solicitando la adjudicación del terreno sub
júdice, dicho trámite administrativo debe ser sustanciado en primer orden por la
Superintendencia de Bienes Nacionales a quien compete pronunciarse sobre el
abandono de dicho terreno y disponer, si hubiere lugar a ello, al amparo de su
función tuitiva, la acción judicial conducente a obtener la cancelación del registro
antes citado a efecto de lograr la reversión del terreno a favor del Estado.
Que, las acciones citadas en el fundamento precedente, no son materia de una
acción de garantía.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica le
confieren,

FALLO:
Confirmando la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima
su fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventiséis, que al confirmar la
resolución de primera instancia, declaró improcedente la Acción de Amparo;
mandaron su publicación en el Diario Oficial "El Peruano" conforme a ley, y los
devolvieron.
S.S. ACOSTA SANCHEZ
NUGENT
DIAZ VALVERDE
GARCIA MARCELO.

III. CONCLUSIONES

• En el desdoblamiento de la propiedad predial tanto la propiedad del suelo

como la propiedad superficiaria confieren a su titular el poder jurídico de usar,
disfrutar y disponer del bien.

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 • La legitimación activa se refiere que sólo el propietario puede constituir el
derecho de superficie; y en la legitimación pasiva la ley no establece ninguna
prohibición respecto a la persona.
• Dos son los objetos del Derecho de Superficie: ambos diferentes en un solo
predio
- El suelo pertenece al propietario de éste.
- La construcción sobre o debajo del suelo ajeno que pertenece al
superficiario.
• El otorgamiento del derecho de superficie es un acto de disposición de la
propiedad predial.
• Los modos de constitución son dos:
- Sobre o debajo del suelo, haciendo propio lo edificado.
- Sobre la construcción ya existente, atribuyendo al superficiario su
propiedad.
• El derecho de superficie es las causas fuente de la propiedad beneficiaria,
hace que se separe la propiedad de la construcción de la propiedad del suelo.
• La duración del derecho de superficie es temporal el CC establece en el
art. 1030 el plazo máximo de 99 años.
• Los derechos y obligaciones de las partes se refieren a:
- Del propietario del suelo: uso, disfrute, disposición material y jurídica del
suelo. Facultades de persecución y preferencia sobre el suelo de su propiedad.
- El superficiario: derecho de realizar la construcción como propietario, la
cual puede usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente.
• La extinción del derecho de superficie se da según las siguientes
situaciones:
- Por cumplimiento del plazo de duración de la superficie, siendo
automática su reversión.
- Por renuncia del usufructuario a su derecho.
- Por imposibilidad de ejecución de la edificación.
- Por consolidación en una sola persona de los derechos de propiedad del
suelo y propiedad superficiaria.

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 IV. REFERENCIAS

 José Carlos Fernández Salas, (2012). El Derecho de Superficie.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/9023/9432/
 Yrigoyen Sánchez, G. F. (2018). Derecho de Superficie, su aplicación
conjunta y relación con otras figuras en el Derecho Inmobiliario.
https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/16253/
YRIGOYEN_SANCHEZ_GUSTAVO.pdf?sequence=1&isAllowed=y
 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 2015 - Minjus.gob.pe
https://spijlibre.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/Codigo-
Civil.pdf
 Tribunal Constitucional
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1997/00273-1996-AA.html

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