Consejo Superior de la Judicatura

Tribunal Superior del Distrito Judicial

Bucaramanga – Santander

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente
Héctor Salas Mejía
Rad. 11001-6000-717-2014-00070-01
Aprobado por Acta No. 063

Bucaramanga, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto

Procede la Sala a resolver la alzada propuesta por la Fiscalía 102 Seccional

Dirección Nacional Anticorrupción, contra la decisión emitida el pasado 5 de marzo
por el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, mediante la
cual decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación
de imputación llevada a cabo el 4 de junio de 2014.

2. Providencia confutada

El Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, una vez

culminado el juicio oral y posterior a escuchar los alegatos conclusivos, mediante
decisión del 5 de marzo hogaño decretó la nulidad de lo actuado desde la
formulación de imputación, atendido que revisado su contenido, no halló
correspondencia de los cargos formulados con los hechos jurídicamente
relevantes allí expuestos, pues aquellos se limitaron a que el 29 de abril de 2012
sobre las 10:00 a.m. el procesado le hizo entrega a Hans Alejandro Silva de 2
granadas de fragmentación que posteriormente le fuesen halladas en su poder a
este último por agentes de la policía nacional, sin embargo, no se especificó nada
con relación a la forma de consecución de los artefactos, advirtiendo la
cognoscente que se entremezclaron hechos jurídicamente relevantes con
elementos materiales probatorios y evidencias físicas, incluso con conjeturas
propias del fiscal, empero, nada se especificó sobre el ingrediente normativo del

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 Proceso penal (Ley 906 de 2004)
Radicado: 11001-6000-717-2014-00070-01
Procesado: Alexander Mariño Cadena
Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,
de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
Decisión: Confirma
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tipo relativo a no contar el procesado con el permiso de la autoridad competente

para la obtención y suministro de los artefactos hallados, con lo que se trasgredió
la garantía fundamental a la defensa.

3. Censura y no recurrentes

3.1. La Fiscalía refutó el contenido de la decisión alegando que la defensa

técnica y material fue garantizada durante todo el trámite, toda vez se
conceptuaron las circunstancias tiempo, modo y lugar que configuraron los hechos
jurídicamente relevantes; recalcó que los jueces fueron garantes de todas las
prerrogativas que le asisten al procesado, que incluso han conocido del
expediente alrededor de cuatro abogados en la defensa que no han advertido
irregularidad alguna, y el enjuiciado sabía de qué se defendía, puesto que nunca
manifestó no comprender los hechos por los que se acusaba; así que, arguyó, no
existe error estructural que haga posible nulidad alguna, ya que no media ningún
perjuicio o irregularidad sustancial, concreta y real que deba repararse con dicho
decreto. En cuanto a no acreditar si el procesado tenía permiso para suministrar
dichas armas, esgrimió que la defensa no demostró lo contrario, habiendo contado
con la oportunidad y obligación de hacerlo.

3.2. La defensa a su turno, pidió mantenerse en lo decidido en tanto no

resulta ser una deslealtad su solicitud de nulidad pues se trata de un control que
puede ejercerse en cualquier momento en pro de proteger el debido proceso, ya
que lo fue en los alegatos finales, acto procesal que exige realizar un análisis
exhaustivo de la actuación procesal. Resaltó no puede asumirse que el paso de
cuatro abogados en la defensa subsane el acto unilateral de la imputación y de la
acusación, además, el apelante no atacó sustancialmente la decisión de la
cognoscente frente al fundamento del decreto de la nulidad sobre la
indeterminación sobre los hechos jurídicamente relevantes.

3.3. El Ministerio Público asintió con la decisión del Juzgado, puesto que no
asiste razón a la Fiscalía sobre que los defensores y los jueces hayan venido
ejerciendo el debido control, dado que los jueces no tienen obligación del control

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 Proceso penal (Ley 906 de 2004)
Radicado: 11001-6000-717-2014-00070-01
Procesado: Alexander Mariño Cadena
Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,
de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
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material de la imputación ni de la acusación, por ser un acto de parte, ni tampoco

se trata de que el procesado entienda los hechos narrados por la Fiscalía, lo que
en este asunto quedó claro, al comunicar que el verbo rector era el de suministrar
un elemento de uso privativo de las fuerzas militares, hechos que si bien son
comprensibles, nada contienen sobre ese ingrediente normativo del tipo relativo a
tener o no permiso de la autoridad competente, sin ser obligación de la defensa
demostrar que sí lo tenía; por lo que considera que al tratarse de unas trasgresión
sustancial, en este caso no existe solución menos traumática que la nulidad.

4. Consideraciones

4.1. Para resolver se ha de resaltar, en primer lugar, que el principio de

congruencia, es entendido como la garantía con la que cuenta el acusado de que
únicamente puede ser declarado penalmente responsable por los hechos
atribuidos en la acusación – artículo 448 Ley 906 de 2004 –, “El acusado no podrá ser
declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por
los cuales no se haya solicitado condena”. Principio del que se deriva entre otros
fines, la garantía sustancial del derecho de defensa del procesado, quien solo
puede ser condenado por los hechos contenidos en la acusación, sin ser
sorprendido con imputaciones frente a las cuales no tuvo la oportunidad de
defenderse1.

Está claro que la acusación como acto de parte de la Fiscalía

constitucionalmente exige expresar con precisión la determinación fáctica y
jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara, precisa
y comprensible, los elementos que estructuran el tipo penal, además de las
circunstancias específicas de mayor gravedad y las que tienen incidencia en la
dosificación punitiva, la cual una vez formulada se torna absoluta e intangible en
cuanto a su componente fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o
alterarse.2

1
SP3793-2021, radicación No.56963, 25 de agosto de 2021
2
CSJ SP 17352-2016, Rad. 45589; CSJ SP 370-2021, Rad. 56659; Cfr. SP. 3 mayo 2017, Rad. 30716; SP. 8
febrero 2017, entre otras

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 Proceso penal (Ley 906 de 2004)
Radicado: 11001-6000-717-2014-00070-01
Procesado: Alexander Mariño Cadena
Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,
de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
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Destaca el órgano de cierre, que la imputación fáctica no puede ser objeto

de modificación sustancial a lo largo del proceso, por lo que su núcleo central
debe ser mantenido desde la formulación de imputación hasta la sentencia;
exceptuando aquellos casos en los que en atención al principio de progresividad,
surjan nuevas aristas fácticas que conlleven la configuración de otras hipótesis
delictivas, o impliquen el cambio del núcleo fáctico de la imputación, supuesto en
cual será necesario adicionar el acto comunicacional, a fin de no sorprender al
incriminado,3 en tanto, la imputación jurídica sí es susceptible de modificación.

De lo contrario, el acto de comunicación sin más que demarcar las fases del
proceso penal, al no precisar con exactitud los hechos por los que se reprocha al
procesado, dejaría a un lado el papel trascendental que cumple frente a la
garantía del derecho fundamental al debido proceso, principalmente frente al
derecho a la defensa, tal como se alega por el recurrente.

A lo anterior, se halla ligada la exigencia natural de una relación clara y

sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, como quiera que el objeto del
proceso penal es la ponderación del acatamiento de comportamientos humanos a
la norma penal. Y, entonces, la descripción de los mismos, en su devenir histórico,
permitirán confrontarlos con la estructura del tipo cuya violación se reprocha al
procesado.

En ese sentido, es abundante la jurisprudencia en cuanto a los requisitos

objetivos mínimos que deben cumplir tanto el acto de imputación como el de
acusación.

“El objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino una conducta del mundo
fenomenológico -sea una acción o una omisión-, por ello no se puede cohonestar la
improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los
vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías
fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial…” (Sent. Oct. 14/2020. Rad. SP3918-
2020, 5440).

3
CSP SP 2042 15 junio 2019 Rad 51007, CSP SP 3614 Rad 51689 18 agosto 2021

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 Proceso penal (Ley 906 de 2004)
Radicado: 11001-6000-717-2014-00070-01
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Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,
de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
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De acuerdo con ello, se “ha dejado sentado que los hechos jurídicamente
relevantes son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas
normas penales” (Sent. Jun. 5/2019. Rad. SP2042-2019, 51007).

Bajo ese entendido, ha dicho la Corte, es tarea inobjetable de la fiscalía, al

momento de estructurar la hipótesis delictiva: (i) delimitar la conducta atribuida al
procesado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
enmarcaron la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del
respectivo tipo penal, incluidas las circunstancias de agravación o atenuación, y
las de mayor o menor punibilidad; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la
antijuridicidad y la culpabilidad. (SP902-2021, radicado 57060, 17 de marzo de
2021).

En consonancia con aquello, el incumplimiento de dicha delimitación fáctica

representa un serio atentado al derecho de defensa puesto que no se le estaría
permitiendo al procesado conocer en realidad las circunstancias de tiempo modo y
lugar en que incurrió en contravía al derecho, así como tampoco conocería las
normas penales que se consideran trasgredidas, lo que sustancialmente afecta la
preparación de su defensa.

Y ello fue lo que ocurrió en el presente asunto, pues aun quedando claro que
el procesado, de todo el recuento fáctico que le fue narrado, fue comunicado de
haber actuado por suministrar a Hans Alejandro Silva dos granadas (municiones
de uso privativo de las F.F.A.A.) el 29 de abril de 2012 alrededor de las 10:00 a.m.
en su residencia, con lo que se comportó contrario a derecho cometiendo el delito
de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso
privativo de las fuerzas armadas o explosivos, contenido en el artículo 366 del
Código Penal.

No obstante, refulge nítido, como lo vislumbró la primera instancia, el tipo

penal endilgado contiene un ingrediente normativo olvidado por el ente acusador
en la construcción de los hechos a comunicar, puesto que reza: El que sin permiso
de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene,

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 Proceso penal (Ley 906 de 2004)
Radicado: 11001-6000-717-2014-00070-01
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Delito: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso restringido,
de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
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conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes

esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas
Armadas o explosivos, incurrirá en prisión […], siendo así, no encontró el A quo
narrativa alguna respecto a ese elemento del tipo relativo a no contar con permiso
de la autoridad competente, aspecto que no fue rebatido de modo alguno por el
recurrente Fiscal, pues su alegato versó sobre la obligación y oportunidad con que
contó la defensa para demostrar que sí contaba con el permiso expedido por la
autoridad competente, y no lo hizo, además de referir que el paso de varios
fiscales, jueces y abogados de la defensa, habrían corroborado la garantía de los
derechos fundamentales del enjuiciado.

Dicho alegato de inconformidad en nada cuenta con vocación de prosperar,

por un lado, porque no atacó el fondo de la decisión tomada por la cognoscente de
primer grado, y por otro, porque se centra en una convalidación implícita al
transcurrir el diligenciamiento sin observación de ninguna parte durante el trámite,
olvidando el representante acusador que no se puede convalidar por la defensa la
falta de circunstanciación de los hechos a los que está obligada la Fiscalía, puesto
que se vulnera el derecho de defensa pudiéndose con ello sorprender al
encausado durante el juicio con pormenores de tiempo, modo y lugar que no
conoció de manera previa, aunado que los jueces, al emitir sentencia no están
obligados a: [..] (ii) convalidar calificaciones jurídicas inapropiadas.4

Para rematar, es de exaltarse al censor, que no puede tenerse por

superada la ausencia de la comunicación de un hecho relativo a que Mariño
Cadena no contaba con permiso de la autoridad competente para tener y
suministrarle a Hans Alejandro las dos granadas que le fueran halladas a este
último el 29 de abril del 2012, toda vez que contario a lo que afirma, y como se
describió en precedencia, es la delimitación de la imputación y de la acusación lo
que conlleva al marco de la estrategia defensiva, por lo que, si nada dijo el ente
fiscal sobre reprochar al procesado la ausencia de dicho permiso, aquello eliminó
su obligación de defender dicho punto, es decir, que no le era exigible durante
trámite controvertir el hecho de tener o no el permiso debido para el suministro de

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SP3002-2020, radicación 54.039, 19 de agosto de 2020

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de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
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las municiones, por lo que dicho postulado normativo que atañe directamente con
la responsabilidad del acusado, quedó fuera del debate probatorio.

Entonces, la solución de nulidad, se hace precisa en consonancia con la

postura jurisprudencial que viene siendo decantada ante el quebrantamiento de la
garantía procesal a la defensa, así:

“En efecto, aunque el principio de congruencia se predica, en estricto sentido, de la relación

sustancial fáctico-jurídica entre la acusación y la sentencia, y está suficientemente decantado
que, al momento de la acusación bien es posible modificar los términos de la imputación en su
cariz jurídico –dado su carácter provisional-, no así en los de naturaleza fáctica, es lo cierto
que jamás podría emitirse fallo, en cualquiera de sus sentidos (absolutorio o condenatorio), sin
que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, haya sido previamente
enunciado, con claridad, en la audiencia de formulación de imputación, habida cuenta que el
referido acto de comunicación, constituye una de las bases fundantes del proceso, con efecto
sustancial, que además provee por la salvaguarda del derecho de defensa. Surge, entonces,
la regla adjetivo-sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho
menos condena o absolución.”5

Lo anterior dado que el juicio de reproche a examinar solo podría encajar con
una mutilada descripción típica del punible en comento, lo que fuerza rematar en
la nulidad ya estudiada, al no haberse contado con una delimitación fáctica
correcta desde la génesis del procedimiento, que obvió uno de los ingredientes
normativos necesarios para arribar a un correcto y consensuado análisis
probatorio que, en suma con las pruebas practicadas, rematen en el juicio de
responsabilidad, y al no estarle permitido al juez culminar con el proferimiento de
fallo alguno ante el resquebrajo de la comunicación de los hechos jurídicamente
relevantes, se torna precisa la decisión de primera instancia.

De tal manera, los motivos de disenso no están llamados a prosperar y,

entonces, de acuerdo con los argumentos expuestos se confirmará la providencia
impugnada, disponiéndose regresar la actuación al Centro de Servicios Judiciales,
para que la Fiscalía, si a bien lo tiene, reimpulse la actuación, debiéndose aclarar
que la actuación se nulita desde el 4 de junio de 2014, inclusive.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, -Sala de Decisión Penal,

5
C.S.J. SP-2016. 10 mayo, rad. 44.425

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de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos
Decisión: Confirma
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R e s u e l v e:

1. Confirmar la decisión emitida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado 3

Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, aclarando que el decreto de
nulidad lo es desde el 4 de junio de 2014, inclusive.

2. Devuélvanse las diligencias al Centro de Servicios Judiciales.

Sin recursos. Notifíquese en estrados y cúmplase.

Los Magistrados,

Héctor Salas Mejía

Juan Carlos Diettes Luna Paola Raquel Álvarez Medina