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1091-153-16 Laudo
EXP. N° 1091-153-16
ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. vs. MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
/ INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA
LAUDO ARBITRAL
INSTITUTO METROPOLITANO
PROTRANSPORTE DE LIMA (en adelante, el
Concedente o PROTRANSPORTE)
Resolución N° 46
En Lima, a los 3 días del mes de julio del año dos mil veinte, el Tribunal Arbitral,
luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las
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1. El Convenio Arbitral
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nombraron nuevo presidente del Tribunal Arbitral al doctor Carlos Soto Coaguila,
quien fue recusado por la MUNICIPALIDAD, mediante escrito de fecha 19 de
noviembre de 2018, manifestando además PROTRANSPORTE en su escrito de
fecha 27 de noviembre de 2018 que existían fundadas razones para que se haya
propuesto la recusación.
5. Los árbitros designados por las partes nombraron nuevo presidente del Tribunal
Arbitral al doctor Rafael Aysanoa Pasco, quien fue recusado por la
MUNICIPALIDAD Metropolitana de Lima, petición que fue apoyada por
PROTRANSPORTE en su escrito de fecha 14 de junio de 2019.
“PETITORIO
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“PETITORIO
“PETITORIO
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12. Con fecha 23 de mayo de 2019 se reunieron el doctor Rafael Aysanoa Pasco en
su calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, los doctores Eduardo Iberico
Balarín y Aurelio Loret de Mola Böhme, en su calidad de árbitros y los
representantes de las partes con el objeto de realizar la Audiencia de informes
orales. Luego de concluidos los informes orales, respondieron las preguntas que
le hicieron los miembros del Tribunal Arbitral.
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iii. Para implementar el SIT y la prestación del servicio público de transporte con
empresas privadas, se requería que éstas últimas efectuaran millonarias
inversiones en la adquisición de vehículos modernos y en la dotación de un
servicio necesario para cumplir con los niveles de calidad y servicio previstos
para el SIT. Con la finalidad de viabilizar tales inversiones a cargo de la
empresa privada, la MUNICIPALIDAD estableció que el marco legal aplicable
sería el de las concesiones de servicios públicos, de manera que los
corredores viales serían licitados entre los interesados en competir y ofrecer
las mejores condiciones de servicio.
iv. Una condición esencial para el éxito del SIT y que estaba recogida en la
referida Ordenanza N° 1613, era que los corredores viales fueran explotados
de manera exclusiva por los concesionarios, lo que presuponía que la
MUNICIPALIDAD dispusiera el retiro de las rutas de terceros transportistas
que se superponían a las concesiones que se otorgaran para prestar servicios
en los corredores viales. Esta condición era esencial para el éxito del SIT y
sustentaba la estructura económica y operacional de las respectivas
concesiones de transporte público.
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viii. Uno de los postores del proceso de Licitación para el Corredor Javier Prado
fue el entonces denominado Consorcio Javier Prado Express. En mérito a la
oferta y a los términos propuestos por Consorcio Javier Prado Express, el 20
de enero del 2014 PROTRANSPORTE le adjudicó, mediante la Resolución del
Comité Especial de los Corredores Complementarios N° 002-2013-
MML/IMPL/CECC, la Buena Pro para el Paquete de Servicios 2.3 del Corredor
Javier Prado.
ix. Conforme a las Bases, para la firma del Contrato de Concesión, el Consorcio
Javier Prado Express constituyó una sociedad concesionaria denominada
inicialmente Consorcio Empresarial Javier Prado Express S.A., la cual luego
cambiaría de denominación a Ecoexpress Javier Prado S.A., que es la que se
mantiene hasta la fecha.
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xiv. Asimismo, cabe señalar que, conforme al diseño del Contrato de Concesión al
iniciar la Fase de Pre-Operación el Concesionario cobraría sus ingresos por el
Servicio en función a las tarifas presentadas como oferta durante la Licitación,
considerando la operación de un número de buses determinado y una
demanda que asumía que el servicio era prestado en términos de exclusividad.
Por lo tanto, la sostenibilidad económica del negocio dependía de la rapidez
con que se diera inicio a dicha Fase de Pre-Operación, tal como estaba
pactado en el Contrato de Concesión.
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xviii. Sin embargo, desde principios del año 2015, tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE dieron inicio a una serie de acciones y omisiones que
estuvieron deliberadamente dirigidas a obstaculizar la ejecución del Contrato
de Concesión y, en última instancia, a impedir el inicio de la Fase de Pre-
Operación.
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xxvi. Pese a ello y luego de más de un año de ejecución del Contrato de Concesión,
el Concedente recogiendo una equivocada opinión del Ministerio de Economía
y Finanzas (en adelante MEF), planteó que el Contrato de Concesión tenía
que ser “regularizado” pues durante el proceso para su celebración se habría
obviado la opinión del MEF. Si bien esa posición fue inicialmente rechazada
por el propio Concedente, posteriormente – en el contexto del Trato Directo –
“cambió” repentinamente de posición y se valió de la expedición del Decreto
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xxxi. Por ello, luego de haber cumplido con detallar los incumplimientos,
ECOEXPRESS dio inicio al procedimiento previsto en la cláusula 18.6 del
Contrato de Concesión, requiriendo al Concedente para que cumpliera con sus
obligaciones, otorgándole un plazo de 30 días para tal efecto, bajo
apercibimiento de resolución del Contrato de Concesión.
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xxxv. Ante la consciente e intencional decisión del Concedente para incumplir sus
obligaciones y para evitar que ECOEXPRESS cumpliera con el Servicio,
ECOEXPRESS se ha visto forzado a resolver el Contrato de Concesión, lo que
comunicó al Concedente mediante carta del 27 de abril del 2016.
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xxxviii. A partir de principios del año 2015, es decir tan solo un mes y días después
de celebrado el Contrato de Concesión, tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE dieron inicio a una serie de acciones y omisiones que
estuvieron deliberadamente dirigidas a obstaculizar la ejecución del Contrato
de Concesión y, en última instancia, a impedir el inicio de la Fase de Pre-
Operación por ECOEXPRESS.
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xlviii. La Ordenanza N° 1613 establece en su artículo 6.3 que en las vías del SIT,
como es el caso del Corredor Javier Prado, sólo puede prestar servicios de
transporte público un concesionario. Por lo tanto, los terceros transportistas
distintos que utilizaban esa vía tendrían que ser retirados por acción del
Concedente para permitir la prestación del Servicio por el Concesionario.
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La obligatoriedad del Anexo 1-D de las Bases es indiscutible. Así, al definirse “Fase de Pre-Operación”
en el numeral 1.2 del Contrato de Concesión, se establece que la prestación del Servicio se debe dar
conforme a lo indicado en dicho Anexo 1-D de las Bases. Igualmente, en la cláusula 5.2.2 se establece
que la verificación de los requisitos para el inicio de la Fase de Pre-Operación se daría en los términos
establecidos en el Anexo 1-D de las Bases; en la misma línea, la cláusula 7.9 señala que el Concedente
debe revocar los títulos habilitantes de terceros que operen en el Corredor Javier Prado, conforme al
Plan de Implementación del Anexo 1-D de las Bases.
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Textos consecutivos
lii. Si bien el Anexo 1-D modificado no se refiere a todas las rutas que en la
práctica se superponían al Corredor Javier Prado, como sí se indicaba en la
versión original del Anexo 1-D, lo cierto es que en ambas versiones queda
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El Anexo 1-D de las Bases tiene dos versiones. Una primera que estuvo vigente al tiempo de la
adjudicación de la Buena Pro y una segunda que fue modificada después de dicha adjudicación.
Dejando de lado esta irregularidad en que incurrió el Concedente, lo cierto es que ambas versiones
del Anexo 1-D regulan como condición esencial para el inicio de la Fase de Pre-Operación el retiro de
terceros transportistas del Corredor Javier Prado.
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lv. Por lo tanto, la obligación más importante del Concedente para el inicio de la
Fase de Preoperación consistía en “limpiar” las rutas de transportistas que no
pertenecieran al SIT y permitir que el Servicio fuese prestado en las
condiciones pactadas. El Concedente incumplió esta obligación de manera
intencional, pese a que ECOEXPRESS admitió que el Contrato de Concesión
fuese modificado para, precisamente, facilitar el cumplimiento por el
Concedente de las obligaciones que se requerían para el inicio de la Fase de
Pre-Operación.
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lxiv. Ante la falta de una actitud diligente del Concedente, el 9 de febrero del 2015,
ECOEXPRESS reiteró su solicitud de una reunión con la Gerencia de
PROTRANSPORTE, dejando constancia de que ECOEXPRESS había
realizado importantes inversiones conforme correspondía al inicio de la Fase
de Pre operación, tales como el alquiler de patios, la contratación, capacitación
y pago del personal destinado a la prestación del Servicio y la adquisición de
activos y vehículos para prestar el Servicio, entre otros.
lxvi. Lejos de cumplir con sus obligaciones contractuales, en el plazo concedido por
ECOEXPRESS para que el Concedente ejecute las condiciones para el inicio
de la Fase de Pre operación, la MUNICIPALIDAD dictó la Ordenanza N° 1876
que permitió que los transportistas que utilizaban el Corredor Javier Prado
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lxxvi. Con la comunicación enviada al Concedente para el inicio del Trato Directo,
se le requirió formalmente por el incumplimiento de sus obligaciones, lo que
sumado a los constantes requerimientos previos efectuados por
ECOEXPRESS acreditan irrefutablemente que el Concedente se encontraba
en situación de mora frente a ECOEXPRESS y la emisión de la Ordenanza N°
1876 constituye una expresa manifestación de la MUNICIPALIDAD de
incumplir la obligación esencial del Contrato de Concesión consistente en el
retiro de terceros transportistas del Corredor Javier Prado, con las
consecuencias legales que tal negativa a cumplir genera, requerimiento que
se reiteró mediante las comunicaciones de ECOEXPRESS del 25 y 26 de
marzo de 2015, presentadas como Anexo A-30 de la demanda, en las que
exige expresamente se realice los actos previstos en el Contrato de Concesión
como condiciones para el inicio de la Fase de Pre operación.
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lxxxiii. El 29 de junio del 2015, dos días antes del inicio de la Fase de Pre operación,
la MUNICIPALIDAD publicó la Ordenanza N° 1893 con la que pretendió
“corregir” la situación de incumplimiento generada por la Ordenanza N° 1876,
pero la referida Ordenanza resultó ser otro pretexto más del Concedente para
justificar el estado de incumplimiento permanente en el que incurrió frente a
ECOEXPRESS.
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iii. Hacía responsable al Concedente por los perjuicios que sus acciones
causaban a los usuarios al impedirse a ECOEXPRESS prestar el
Servicio.
ci. ECOEXPRESS tuvo que suspender la prestación del Servicio ante la acción del
Concedente de impedir su ejecución, precisando que el Concedente, mediante
Carta N° 423-2016-MML-IMPL/GOP, recibida el 18 de abril de 2016 le informó
que daba de baja y cancelaba de manera definitiva los certificados de
autorización de conductores y buses que se otorgaron a ECOEXPRESS para la
ejecución del Servicio y del Contrato de Concesión, con lo cual se imposibilitó,
ilegalmente, la continuación de la prestación del Servicio y mediante Carta N°
01-2016-MML/IMPL/PCTD del 25 de abril de 2016 le notificó la Resolución de
Gerencia General N° 039-2016-MML/IMPL/GG designando a la Comisión de
Trato Directo para cumplir con el trámite previo a la solicitud de nulidad del
Contrato de Concesión, conformando así la decisión del Concedente de
desconocer el Contrato de Concesión y de materializar, a través de todas las
maneras posibles, que ECOEXPRESS no podría volver a ejecutar el Servicio.
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cii. En vista de ello, el 27 de abril del 2016, siendo evidente el desconocimiento por
el Concedente de la existencia, vigencia y validez del Contrato de Concesión,
que confirmaban su negativa expresa a subsanar los incumplimientos
denunciados en las comunicaciones de los días 11 y 15 de abril del 2016,
ECOEXPRESS comunicó su decisión de resolver con efectos inmediatos el
Contrato de Concesión por incumplimiento imputable a PROTRANSPORTE.
cvi. De conformidad con los artículos 1318° y 1321° del Código Civil, el Concedente
es responsable por los daños y perjuicios que causó a ECOEXPRESS con su
incumplimiento al Contrato de Concesión, precisando que la responsabilidad
imputada al Concedente es aquella derivada de su incumplimiento durante la
vigencia del Contrato de Concesión, pues la responsabilidad derivada de su
resolución es materia de la pretensión condicionada a la segunda pretensión
principal y su pretensión subordinada, por lo que cualquier indemnización
derivada de la resolución del Contrato de Concesión no sustituye, compensa ni
exonera al Concedente de responder por los daños causados a ECOEXPRESS
durante la vigencia del Contrato de Concesión.
cxx. La cláusula 16.6 del Contrato de Concesión establece que, en caso de iniciarse
un arbitraje por alguna controversia entre las partes, éstas deben continuar con
la ejecución de sus obligaciones contractuales incluso de aquellas que
estuvieran sometidas a arbitraje, empero el Concedente no respetó dicha
obligación.
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cxxiii. La decisión del Concedente de considerar que la Concesión era nula, más allá
de su invalidez intrínseca, fue materializada en acciones concretas por el
Concedente que impidieron a ECOEXPRESS continuar con la prestación del
Servicio, afectando el título habilitante de ECOEXPRESS e impidiendo que se
continúe ejecutando el objeto del Contrato de Concesión.
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cxxxiii. Conforme al texto aplicable del artículo 9.3 de la Ley de APP se disponía que la
versión final del Contrato de Concesión solo requería de la opinión del MEF si
éste hubiera involucrado temas de competencia del MEF, siendo la norma clara
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cxxxiv. Siendo aplicable la versión original del artículo 9.3 de la Ley de APP, cabe
analizar si bajo sus términos era exigible la opinión favorable del MEF,
estableciendo si la materia regulada por el Contrato de Concesión se
encontraba bajo las competencias del MEF, concluyendo que el Contrato de
Concesión no regula materias de competencia del MEF, no involucra la
disposición de fondos públicos del Estado, siendo el Concesionario quien debía
hacer toda la inversión con sus propios recursos, siendo retribuida con los
ingresos provenientes del recaudo de pasajes que pagan los usuarios y
conforme a sus normas, el MEF sólo sería competente para emitir opinión si en
una APP existiese pactada alguna inversión pública o alguna incidencia en el
presupuesto o tesoro público, lo que no sucedía en el Contrato de Concesión
en que el Servicio era absolutamente ejecutado con cargo a la inversión privada
del Concesionario.
cxxxv. La Ley de APP define con toda precisión cuándo una APP involucra recursos
públicos y cuándo no, como sucede con el Contrato de Concesión. Así, el
artículo 4° de la mencionada Ley señaló:
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Lo que fue ratificado por el Concedente durante el Trato Directo iniciado como
consecuencia de sus incumplimientos, precisándose en el Acta N° 013-2015 del
16 de junio de 2015:
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cxl. El 20 de enero del 2014, es decir antes de que se dicten las modificaciones al
artículo 9.3 de la Ley de APP, el Concedente adjudicó a favor de ECOEXPRESS
la Buena Pro del Contrato de Concesión (según el texto cuyo diseño fue
finalmente aprobado el 16 de julio de 2013), quedando así perfeccionado el
acuerdo entre el Concesionario y el Concedente, quedando pendiente
únicamente la formalización del acuerdo entre las partes mediante la
suscripción del texto escrito, agregando que lo que sostiene el Concedente
vulnera la regla esencial de irretroactividad en la aplicación de normas en el
tiempo consagrada en el artículo 103° de la Constitución y que el Concedente
pretende sustentar su invocación de “nulidad” en la aplicación retroactiva de una
norma a hechos cumplidos y a una situación jurídica consolidada proveniente
de la Licitación.
cxlii. En la hipótesis de que el Tribunal Arbitral declarara la nulidad del Contrato, está
acreditado que ECOEXPRESS actuó de buena fe, en la convicción de que el
Concedente le otorgó válidamente la Concesión y que el Servicio tenía que ser
ejecutado cumpliendo con las obligaciones establecidas en el Contrato de
Concesión, agregando que tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE actuaron inicialmente en defensa del Contrato de
Concesión, asumiendo su validez y exigibilidad, el propio texto del Contrato de
Concesión contiene las declaraciones y garantías usuales en este tipo de
contratos, conforme a las cuales el Concedente aseguró a ECOEXPRESS que
había cumplido con todos los requisitos, leyes, autorizaciones, exigencias y
obligaciones necesarias para celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión,
conforme se aprecia en su cláusula 4.2, por tanto, bajo esa hipótesis de trabajo,
ECOEXPRESS habría sido engañado dolosamente por el Concedente bajo la
apariencia de un contrato con el objeto de hacerle invertir millonarias sumas en
la dotación de un servicio de transporte público para el Corredor Javier Prado
con el subyacente propósito de deshacerse, posteriormente, de ECOEXPRESS
haciéndole incurrir en millonarias pérdidas, por lo que las consecuencias de esa
actuación del Concedente, tendrían que ser asumidas por los demandados de
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manera que todos los daños causados a y sufridos por ECOEXPRESS resulten
total e integralmente indemnizados, por lo que en ese supuesto, considera que
el daño que le han causado consistiría esencialmente en la destrucción
patrimonial de un negocio y una empresa, pues todas las inversiones y los
gastos efectuados por ECOEXPRESS al día en que se declare la negada
nulidad del Contrato de Concesión se convertirían en pérdida, lo que determina
que ECOEXPRESS tendría que ser indemnizada con una suma equivalente a
dicha pérdida que se calcula, a día de hoy, un valor no menor a S/
100´000,000.00.
cxliii. Añade que la primera pretensión principal de su demanda debe ser declarada
fundada al haber probado ECOEXPRESS que el Concedente incurrió en
diversos incumplimientos de sus obligaciones contractuales, lo que generó a
ECOEXPRESS daños correspondientes a: los menores ingresos percibidos
desde la fecha pactada para el inicio de la Fase de Pre operación hasta la
resolución del Contrato de Concesión, como consecuencia de haberse aplicado
durante dicho periodo los criterios de cálculo de los ingresos de ECOEXPRESS
correspondientes a la Fase de Prueba; los mayores costos incurridos por
mantener choferes inactivos por no operar la totalidad de la flota de buses
disponible; los mayores costos financieros incurridos como consecuencia de la
obtención de un financiamiento para cubrir el capital de trabajo necesario para
continuar cumpliendo con sus obligaciones, debido a los menores ingresos
obtenidos; y, el daño emergente derivado de los menores ingresos obtenidos
como consecuencia del menor nivel de actividad (menor número de pasajeros
transportados y menor número de kilómetros recorridos) daños que representan
a la demandante un perjuicio por un monto no menor a S/ 8´000,000.00, el cual
deberá ser indemnizado.
cxliv. Agrega que la segunda pretensión principal debe ser declarada fundada al
haber probado ECOEXPRESS que, mediante comunicación remitida por
ECOEXPRESS al Concedente el 27 de abril de 2016, el Contrato de Concesión
quedó válidamente resuelto por las causas imputables al Concedente que allí
se señalan.
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cxlvi. Añade que sólo en el improbable caso que el Tribunal Arbitral desestime la
pretensión condicionada a la segunda pretensión principal, la pretensión
subordinada a la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal
debe ser declarada fundada al haber probado ECOEXPRESS que, como
consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión por causas
imputables Concedente, se le han generado daños por concepto de lucro
cesante por una suma no menor a S/ 59´000,000.00, importe calculado
aplicando la fórmula prevista en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión
y, en consecuencia, tales daños deben ser indemnizados.
cxlvii. Agrega que la tercera pretensión principal debe ser declarada fundada al haber
probado ECOEXPRESS que el Contrato de Concesión fue válidamente suscrito
y plenamente exigible durante su vigencia, en la medida que la alegación del
Concedente sobre su supuesta nulidad supone una inconstitucional aplicación
retroactiva de la Ley N° 30167 y de la Ley N° 30264, normas que modificaron la
Ley de APP con posterioridad al diseño y adjudicación del Contrato de
Concesión a favor de ECOEXPRESS y, en consecuencia, el Tribunal Arbitral
debe declarar la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la pretendida nulidad
del Contrato de Concesión, aludida por el Concedente en la Carta N° 59-2016-
MML/IMPL/GGL.
cxlviii. Precisa que únicamente en el supuesto que el Tribunal Arbitral considere que
el Contrato de Concesión es nulo, la pretensión subordinada común a la
primera, segunda y tercera pretensión principal debe ser declarada fundada al
haber probado ECOEXPRESS que, como consecuencia de la alegada nulidad,
ha sufrido daños correspondientes a las inversiones, gastos, costos y pérdidas
asumidas por ECOEXPRESS desde su constitución hasta la fecha.
cxlix. Indica que la pretensión accesoria aplicable a todas las pretensiones dirigidas
a que el Tribunal Arbitral ordene el pago de sumas dinerarias a favor de
ECOEXPRESS debe ser declarada fundada considerando su naturaleza
accesoria a las referidas pretensiones.
cl. Señala que la cuarta pretensión principal debe ser declarada fundada al ser
evidente que el Concedente careció de fundamentos legales y fácticos
verosímiles que justifiquen su actuación.
El Tribunal advierte que los argumentos expuestos por ambos codemandados son
prácticamente los mismos, motivo por el cual se tratarán de manera conjunta,
haciéndose la salvedad cuando existiera algún aspecto que hubiese sido postulado
solamente por alguno de ellos.
v. Conforme al artículo 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 debía haber tenido
desde el inicio la aprobación del MEF, la que no se dio, pese a que el DU N°
006.2015 hubiera permitido su regularización, siendo que la modificación de
dicha norma por la Ley N° 30264, únicamente corroboró la condición de nulidad
del Contrato, en tanto no contara con la opinión favorable del MEF.
vii. En este, como en otros casos, el MEF formuló 140 observaciones, contenidas
en el Informe N° 011-2016-EF/68.01 anexo al oficio N° 041-2016-EF/15.01,
todas ellas emitidas por las siete Direcciones Generales del MEF, las mismas
que debían ser subsanadas por las partes con la suscripción de una adenda
que contara con todos los informes técnicos, legales y económicos que
sustenten los cambios contenidos en esa adenda, elaborando las partes el
proyecto de adenda para levantar las observaciones y con el objetivo de que el
Contrato de Concesión sea autosostenible, para lo cual, ECOEXPRESS se
reunió con funcionarios del MEF a fin de encontrar alternativas de solución a las
observaciones, siendo falso que la MUNICIPALIDAD haya adoptado una actitud
ilegal o arbitraria o utilice la nulidad como forma de escapar de sus supuestos
incumplimientos, habiendo procedido conforme a las normas legales, no
pudiendo continuar ejecutando prestaciones de un Contrato que por mandato
de la ley resultaba nulo desde el inicio.
viii. La labor que le hubiera correspondido asumir se limitaba a realizar una labor de
coordinación con la Gerencia de Transporte Urbano de la MUNICIPALIDAD, a
efectos que procediera a establecer el retiro progresivo, gradual y programado
de las rutas, el mismo que correspondía al inicio de la etapa de pre operación,
por lo que es falso que MUNICIPALIDAD haya incumplido con dicha obligación,
pues esa labor de coordinación se dio permanentemente, no siendo verdad que
el retiro de rutas debía darse para iniciar la Fase de Pre operación, ya que el
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retiro de las rutas convencionales debía ser gradual, durante el inicio de la Fase
de Pre operación y, para que esta fase se iniciara, hubiera sido necesario que
la Concesionaria cumpliera una serie de obligaciones previstas en el Contrato,
que no se habían dado, razón por la que se buscó un mecanismo creando la
denominada “Fase de Prueba”, para otorgar un plazo adicional a la demandante
para que cumpla sus obligaciones previstas en el Contrato, para iniciar la etapa
de pre operación, siendo la Fase de Prueba lo que permitió mantener la
expectativa de contar con un mejor servicio de transporte y la suscripción de la
adenda en el mes de diciembre de 2014 creando la denominada Fase de
Prueba entre el 22 de diciembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015 demuestra
que no puede alegarse un pretendido daño por falta de inicio de la Fase de Pre
operación, constando en el Acta de Trato Directo N° 005-2015 de fecha 16 de
abril de 2015 que la demandante propuso iniciar la etapa de pre operación en
julio de 2015, como se convino en dicho documento.
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xi. Permitir que el MEF evalúe el Contrato se hacía necesario para darle validez,
conforme a lo normado en el Decreto Legislativo N° 1012 y Decreto de Urgencia
N° 006-2015 publicado el 02 de noviembre de 2015, que estableció un
mecanismo excepcional para viabilizar a todos los contratos que nacieron
afectados de nulidad, precisando que el 02 de marzo de 2014 se publicó la Ley
N° 30167 que modificó el numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 y que con
fecha 16 de noviembre de 2014 se publicó la Ley N° 30264, que modificó el
numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, agregando que la situación del
Contrato de Concesión se encontraba dentro de los alcances del Decreto de
Urgencia N° 006-2015, por lo que el 18 de noviembre de 2015 ECOEXPRESS
otorgó consentimiento para acogerse al procedimiento allí establecido,
autorizando la remisión del Contrato y sus Adendas al MEF para su posterior
evaluación.
xiii. Con fecha 21 de enero de 2016 el MEF formuló observaciones a todos los
Contratos remitidos, dentro de los que se encontraba en que origina este
arbitraje y pese a la necesidad de subsanar las observaciones, la demandante
mediante comunicación de 11 de marzo de 2016 manifestó que no suscribiría
la adenda que permitía levantar las observaciones, no obstante haberse
sometido voluntariamente a la revisión del Contrato, por lo que vencido el plazo
fijado en el Decreto de Urgencia N° 006-2015, ya no fue posible superar la
nulidad que había afectado el Contrato desde su inicio, no siendo cierto que
haya actuado de manera equivocada ni que invocara la nulidad del Contrato de
Concesión para eludir supuestos incumplimientos, sino que el Contrato no
generó efectos jurídicos desde su inicio y la intervención del MEF para que
aprobara los términos del contrato era imperativa, presente desde el inicio por
mandato del numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, porque -según afirma-
no era autosostenible, razón por la que el MEF formuló 140 observaciones.
xvi. Conforme a la Cláusula 5.2.1 para iniciar “dicha Fase” (sic) el Concesionario
debía entregar las pólizas de seguro y contar con toda la flota a su nombre o
haber constituido fideicomiso sobre la misma, acreditar el registro de
conductores, cobradores y trabajadores destinados a la prestación del servicio
en sus planillas, que la flota se encontraba habilitada conforme al Manual de
Operaciones, que cumplían las condiciones técnicas mínimas establecidas en
las Bases, haber pintado los vehículos conforme a la Resolución de Alcaldía N°
068 de 13 de marzo de 2013, implementar los mecanismos de cobro de pasaje
en los términos del Contrato, haber implementado por lo menos el 50 % de los
patios contenidos en su propuesta, contar con la totalidad de conductores y
cobradores uniformados y suscribir el Contrato de Fideicomiso de
Administración, entre otros, lo que no cumplió, lo que aunado al hecho que las
partes no habían definido de común acuerdo la fecha de cumplimiento de
condiciones para el inicio de la Fase de Pre operación, es que no podía darse
inicio a la fase referida, razón por la que se suscribió la adenda para la
denominada Fase de Prueba, otorgándole a la Concesionaria la posibilidad de
cumplir sus obligaciones.
57
Exp. 1091-153-16 Laudo
xxv. Niega ser responsable por los daños causados al haberse resuelto el Contrato
de Concesión como consecuencia de su incumplimiento doloso, ya que no se
le puede imputar incumplimiento alguno de un contrato que desde un inicio
requirió de la aprobación del MEF y, si bien hubo una grave omisión al no
remitirse el Contrato al MEF desde antes de su firma, el Supremo Gobierno dictó
un Decreto de Urgencia con la finalidad de “salvar” estos contratos, concediendo
a las partes excepcionalmente la oportunidad de subsanar dicha omisión,
estableciendo un mecanismo que autorizaba a remitir el Contrato en un plazo
de cuarenta (40) días hábiles computados a partir de la vigencia de la norma y,
al no suscribir la demandante la adenda que hubiera permitido obtener opinión
favorable del MEF, no se pudo aplicar dicho procedimiento, por lo que conforme
al Decreto Legislativo N° 1012 resultaba nulo de pleno derecho.
xxvii. El Contrato era nulo, por lo que todas las obligaciones que se habían estipulado
en él y que hubieran resultado exigibles, de haberse subsanado las
observaciones del MEF, no pueden ser exigibles, por lo que no cabe alegar
como fundamento de la reparación ningún incumplimiento ni el artículo 1328°
del Código Civil para que se deje sin efecto la cláusula que limitaba la
indemnización en caso de resolución del Contrato, al lucro cesante, insistiendo
en que no ha operado ninguna resolución contractual pues el Contrato resultó
nulo, no generando ningún efecto jurídico, por lo que al no haberse producido
incumplimiento, ni ha operado ninguna resolución contractual, no corresponde
tampoco invocar daño emergente alguno, por lo que carece de fundamento
pretender atribuir a la demandada una conducta dolosa al comunicar a
ECOEXPRESS que el contrato no había generado efectos jurídicos por ser nulo
de pleno derecho.
xxxv. Con fecha 28 de enero de 2014, luego del proceso de adjudicación, mediante
Circular N° 51 el Comité Especial de la Licitación Pública N° 001-2012-
MML/IMPL publicó el consentimiento de la buena pro otorgada a
59
Exp. 1091-153-16 Laudo
xxxvi. Con fecha 02 de marzo de 2014, se publicó la Ley N° 30167, mediante la cual
se modifica el numeral 9.3 del artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1012.
xxxix. Con fecha 02 de noviembre de 2015, fue publicado en el diario oficial “El
Peruano” el Decreto de Urgencia N° 006-2015, disponiendo un procedimiento
excepcional y por única vez, para asegurar la continuidad de la inversión privada
y, encontrándose el contrato celebrado con la demandante dentro de los
alcances del mismo, con fecha 18 de diciembre de 2015, la Concesionaria
otorgó su consentimiento expreso y por escrito para acogerse al procedimiento
allí establecido, solicitando la remisión al MEF del Contrato de Concesión y de
sus correspondientes adendas para su evaluación y posterior opinión favorable,
reconociendo que el consentimiento era indispensable para cumplir con la
obligación establecida en el referido Decreto de Urgencia.
xlv. Con fecha 28 de abril de 2016, las partes suscribieron el Acta de Trato Directo
N° 01-2006, mediante la cual acordaron agotar esta etapa, en tanto sus
posiciones resultaban totalmente opuestas.
xlvii. A mediados del año 2015 se requería dinamizar y dar sostenibilidad a las
inversiones públicas y privadas, las cuales representaban el 23 % del Producto
Bruto Interno y por aquella fecha, el Estado advertía que, al menos 39 contratos
de asociación público privadas no habían contado con la opinión previa
favorable del MEF, los cuales implicaban montos de inversión comprometidos
que superaban los dos mil millones de dólares, lo que generaba que conforme
61
Exp. 1091-153-16 Laudo
xlviii. Por tal razón, entró en vigencia el Decreto Supremo de Urgencia N° 006-2015
de fecha 02 de noviembre de 2015 estableciendo medidas extraordinarias,
urgentes y de carácter transitorio en materia económica, orientadas a afianzar
las expectativas de los agentes económicos y asegurar la continuidad de
servicios públicos y ejecución de obras de infraestructura, con el objetivo de
mantener las decisiones y programación de inversiones público – privadas en
el país, en beneficio de la población en general.
62
Exp. 1091-153-16 Laudo
liii. No solo la buena fe, sino también la seguridad jurídica quedarían gravemente
resentidas si se admitiera la conducta de ECOEXPRESS y, peor aún pudiera
lograr tutela arbitral, quien primero concurrió y se adecuó al procedimiento
previsto en el Decreto de Urgencia N° 006-2015, reconociendo que el Contrato
de Concesión adolecía de vicios estructurales, y posteriormente procuraría
ponerse en contradicción con sus propios actos, al ejercer una conducta
incompatible con la asumida anteriormente (su desistimiento), que en su
momento resultó jurídicamente relevante y plenamente eficaz, destacando que
el gerente general de ECOEXPRESS firmó la comunicación sometiéndose al
procedimiento excepcional del Decreto de Urgencia N° 006-2015, recibida el 18
de noviembre de 2015.
liv. La nulidad es una sanción legal que priva de los efectos jurídicos propios a
aquellos negocios incursos en una de las causales legalmente establecidas en
el artículo 219° del Código Civil y según León Barandiarán «el acto afectado de
nulidad absoluta se reputa como inexistente. No puede, pues, surtir efecto
alguno.»3 Posteriormente cita a Francisco Javier Romero Montes y Aníbal
Torres Vásquez.
lv. Conforme a lo previsto en el inciso 7) del artículo 219° del Código Civil el acto
jurídico es nulo cuando la ley lo declara nulo y como se trata de una
enumeración de causales, lo que el Código Civil hace es dar potestad al
legislador para que pueda ampliar las causales de nulidad absoluta, en los
casos que crea conveniente, de modo que al elaborar una ley puede establecer
la sanción de nulidad absoluta en circunstancias que sean objeto de regulación
3LEON BARANDIARÁN, José. Manual de Acto Jurídico. Lima: Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. 1961, pág. 59.
63
Exp. 1091-153-16 Laudo
por lo que -concluye- el numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, modificado
por la Ley N° 30167, disponía que se requerirá de la opinión favorable del MEF,
bajo sanción de nulidad ya que «la modificación introducida por la Ley N° 30167
fue anterior a la firma del Contrato de Concesión, de fecha 28 de junio de 2014,
por lo que la exigencia de la misma, siendo de aplicación inmediata, era expresa
e interpretativa.»
lvi. En tanto que el marco legal vigente a la fecha de suscripción del Contrato de
Concesión disponía que los contratos que no contaban con la opinión favorable
del MEF, ya no podrían ser convalidados, el Contrato de Concesión objeto de
este arbitraje resultó nulo por mandato expreso de la ley desde el momento en
que se suscribió, ya que conforme al numeral 10.5 de las Bases Integradas de
la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL «El Contrato entrará en vigencia y
surtirá pleno efectos en la Fecha de Cierre, luego de ser suscrito por el
Representante Legal del Concedente. La Fecha de Cierre se identificará para
todos los efectos como la fecha en la que se suscriba el Contrato de
Concesión.»
lviii. En el presente caso la norma imperativa del numeral 9.3 del Decreto Legislativo
N° 1012 que permitía celebrar un determinado acto jurídico (Contrato de
Concesión) previo cumplimiento de ciertos requisitos, como era el contar con la
opinión favorable del MEF para los contratos de concesión habría sido
vulnerada porque las normas contenidas en dicho Decreto Legislativo
ostentaban la calidad de orden público y por tanto eran imperativas (ius cogens),
las mismas que han sido identificadas por la doctrina francesa como normas de
protección, normas indisponibles, normas que interesan al interés general y que,
por tanto, terminan siendo intangibles.
lix. Seguidamente se pregunta cuál ratio del Decreto Legislativo N° 1012 para
requerir la opinión favorable del MEF, respondiéndose que al tratarse de una
norma imperativa o de protección, su finalidad estaba orientada a la tutela, por
64
Exp. 1091-153-16 Laudo
15.2 Por acuerdo de las partes, se dispuso la acumulación del arbitraje signado
como Expediente N° 1102-164-16 al presente arbitraje.
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Por otro lado, se amplió a quince (15) días hábiles el plazo para que el
perito de oficio presente el listado con la documentación requerida, y se
dejó constancia que el referido profesional manifestó su conformidad con
el plazo de treinta (30) días hábiles para la realización de la pericia de oficio,
a contabilizarse desde que el perito reciba la primera mitad del pago y la
documentación requerida para la elaboración de la pericia.
Por otro lado, se facultó a ECOEXPRESS a fin de que cumpla con el pago
de los gastos arbitrales reliquidados, en subrogación de
PROTRANSPORTE, por un plazo de diez (10) días hábiles, en atención al
escrito presentado por el último el 08 de agosto de 2018 a través del cual
informa que no podrá asumir los referidos gastos.
Por otro lado, por parte de ECOEXPRESS se tuvo por cancelado el pago
parcial de la Tasa Administrativa del Centro en subrogación, y la totalidad
de los honorarios arbitrales reajustados del doctor Loret de Mola, según lo
indicado en la Razón de Secretaría del 16 de octubre de 2018.
74
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15.42 Mediante escrito del 10 de enero de 2019, los árbitros de parte Aurelio Loret
de Mola Böhme y Eduardo Iberico Balarín designaron de común acuerdo al
doctor Rafael Aysanoa Pasco como Presidente del Tribunal Arbitral. Al
respecto, mediante escrito del 17 de enero de 2019, dicho profesional
remitió su aceptación al cargo.
76
Exp. 1091-153-16 Laudo
77
Exp. 1091-153-16 Laudo
Concepto Monto
16.2 Dichos montos debían ser cancelados por cada una de las partes en el
plazo de diez (10) días hábiles de notificados con los requerimientos de
pago.
16.3 Sobre los pagos de la primera liquidación, se tiene que mediante Resolución
N° 2 del 28 de septiembre de 2016, se resolvió tener por cancelados los
honorarios arbitrales por parte de ECOEXPRESS. La constancia de dicho
pago se encuentra contenida en la Razón de Secretaría del 27 de setiembre
de 2016.
78
Exp. 1091-153-16 Laudo
Concepto Monto
Honorarios del Tribunal Arbitral S/ 194,414.00 neto por cada
uno de los árbitros
Gastos Administrativos del Centro S/ 132,440.00 más IGV.
16.6 Dichos montos debían ser cancelados por cada una de las partes.
16.7 Sobre los pagos del reajuste de gastos arbitrales, se tiene que mediante
Resolución N° 29 del 17 de agosto de 2018, se dispuso la subrogación a
ECOEXPRESS, a fin de que efectúe el pago de los gastos arbitrales en lugar
de PROTRANSPORTE.
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Exp. 1091-153-16 Laudo
Concejo Metropolitano: (…) 3. Velar por el respeto de la Constitución, de la presente ley de desarrollo
constitucional, de las ordenanzas que dicte, así como por la autonomía política, económica y
administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima; (…) 12. Aprobar planes y programas
metropolitanos en materia de (…) transporte, circulación, tránsito (…); 13. Aprobar la creación,
modificación, ampliación y liquidación de empresas municipales y en general, de personas jurídicas
de derecho público, cuyo objeto social corresponda a la implementación de las funciones y al
cumplimiento de los fines de la Municipalidad Metropolitana de Lima; (…) 21. Regular el
funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito metropolitano”.
81
Exp. 1091-153-16 Laudo
28. Tampoco está en duda que "la titularidad de los servicios públicos de carácter
local en la Provincia de Lima corresponde a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas legales [el ya
citado numeral 21 del artículo 157º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades], en virtud de las cuales se ha delegado la administración del
Sistema en… el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima (…)”14
82
Exp. 1091-153-16 Laudo
29. Actuar por delegación, por encargo, por cuenta o en representación no significa,
por supuesto, transferir la titularidad de un servicio público que le corresponde
legalmente a la MUNICIPALIDAD.
33. Debe “(…) realizar las gestiones, por cuenta de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, para la obtención de financiamientos (…), la aprobación del
endeudamiento requiere autorización expresa del Concejo Metropolitano”17.
34. Puede celebrar convenios, pero “(…) dando cuenta al Concejo Metropolitano,
salvo aquellos relacionados con endeudamientos (…) los que deberán
previamente ser autorizados por el Concejo Metropolitano”18.
35. Entre sus funciones tiene “otras que le asigne el Concejo Metropolitano o el
Alcalde Metropolitano de Lima”19.
36. El Directorio “(…) es el órgano colegiado de mayor nivel jerárquico del Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima (…)”20 Al mismo, incluido su Presidente, lo
designa y lo puede remover en cualquier momento el Alcalde Metropolitano de
Lima21.
37. El Directorio debe “definir los lineamientos de política que rigen las decisiones
y actividades (…)” de PROTRANSPORTE, pero “en concordancia con las
políticas establecidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima”22.
Nº 1103.
20 Artículo 6º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103 y luego,
por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1324; y literal d) del artículo 10º de la Ordenanza Nº 732.
22 Literal a) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal a) del artículo 1º de la
Ordenanza Nº 1103.
83
Exp. 1091-153-16 Laudo
40. También debe “remitir a las instancias pertinentes [de la MUNICIPALIDAD, por
supuesto] la propuesta del régimen de dietas de los miembros del Directorio
para su aprobación”25.
42. Entre sus atribuciones está la de “cumplir con las demás funciones que le asigne
la Municipalidad Metropolitana de Lima (…)”27.
23 Literal e) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal f) del artículo 1º de la
Ordenanza Nº 1103.
24 Literal j) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal o) del artículo 1º de la
Ordenanza Nº 1103.
25 Literal t) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103.
26 Literal x) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103, modificado por el literal x) del artículo único de
Privadas (APP) establece lo siguiente: “En el caso de las entidades públicas correspondientes a los
niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada
se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales
efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo
Consejo Regional o Concejo Municipal”.
85
Exp. 1091-153-16 Laudo
51. Aún cuando éstas, al igual que la Cuestión Previa I, tampoco constan en el Acta
de Fijación de Puntos Controvertidos, sea como cuestiones previas o como
puntos controvertidos, ni PROTRANSPORTE insistió en ellas y menos solicitó
que se suspendiera el proceso arbitral hasta que tales denominadas cuestiones
previas fueran resueltas; el Tribunal Arbitral se ve obligado a precisar que el
derecho de defensa de las partes se puede ejercer de las maneras que vienen
a continuación.
34 Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley. p. 504.
86
Exp. 1091-153-16 Laudo
del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo
prevé como acto previo al planteamiento de la demanda.
56. Con respecto a la denominada Cuestión Previa II35 se advierte que, en base a
los principios de primacía de la realidad y de irrelevancia o relatividad del nomen
iuris36, y considerando que la denominada Cuestión Previa II no contiene
petición alguna, limitándose PROTRANSPORTE a expresar que debido a que
se trata de una demanda extensa, dividida en distintos ítems, es necesario
seguir la misma lógica de redacción de dicha demanda; el Tribunal Arbitral
concluye que se trata de simple información sobre la forma en que se elabora
el escrito y que, en consecuencia, carece de objeto emitir pronunciamiento
sobre el particular, puesto que no existe cuestión previa alguna por
resolver.
57. Con respecto a la denominada Cuestión Previa III37, en aplicación de los
criterios señalados en los numerales 35 y 38, ya que no se trata de una cuestión
previa sino de una defensa de fondo que será materia de pronunciamiento al
momento de resolver la controversia; el Tribunal Arbitral concluye que carece
de objeto emitir pronunciamiento sobre el particular, puesto que no existe
cuestión previa alguna por resolver.
Declaración previa
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Exp. 1091-153-16 Laudo
60. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un hecho
para sustentar o justificar una determinada posición, de modo que logre crear
certeza en los árbitros respecto de tales hechos.
61. Así mismo debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al
arbitraje, que en aplicación del principio probatorio de “Adquisición de la
Prueba”, los medios probatorios ofrecidos por las partes, desde el momento que
fueron presentados y admitidos como tales, pasaron a pertenecer al presente
proceso arbitral y por consiguiente, pueden ser utilizados para acreditar hechos
que incluso vayan en contra de los intereses de la parte que los ofreció. Ello
concuerda con la definición de dicho principio:
38Devis Echandía, Hernando. “Teoría General de la Prueba judicial”. Editorial ABC, Santa Fe de
Bogotá. D.C. Colombia, 1995, p. 118.
88
Exp. 1091-153-16 Laudo
63. El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral ha
valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en el
proceso arbitral, valiéndose de las reglas de la sana crítica y apreciación
razonada, siendo que la no indicación expresa de alguno de los medios
probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las partes, no significa de
ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho no hayan sido valorados, por
lo que el Tribunal Arbitral deja establecido que en aquellos supuestos en los que
este laudo arbitral hace referencia a algún medio probatorio o hecho en
particular, lo hace atendiendo a la estrecha vinculación, trascendencia, utilidad
y pertinencia que, a criterio del Tribunal Arbitral, tiene respecto de la
controversia materia de análisis.
64. Adicionalmente, debe precisarse que los puntos controvertidos constituyen una
referencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal Arbitral, pudiéndose, en
consecuencia, realizar un análisis conjunto de los mismos en aquellos casos en
los que se encuentren íntimamente ligados y/o en un orden distinto; teniendo en
cuenta: (i) la íntima conexión entre cada una de las pretensiones y sus
correspondientes pretensiones subordinadas; (ii) la existencia de fundamentos
genéricos que son comunes a dichas pretensiones, y (iii) el orden en que éstas
se propusieron, que aún teniendo carácter referencial serán finalmente
resueltas en el orden propuesto.
65. Asimismo, el Tribunal Arbitral deja expresa constancia que ha analizado todos los
argumentos expuestos a lo largo del presente proceso y examinado las pruebas
presentadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre
valoración de la prueba recogido en la Ley de Arbitraje y que el sentido de su
decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia,
al margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los
argumentos esgrimidos a lo largo del proceso no hayan sido expresamente
citados en el presente laudo.
66. Del mismo modo, el Tribunal Arbitral previo al análisis de cada uno de los puntos
controvertidos quiere dejar en claro los mecanismos de interpretación que serán
utilizados en dicha labor.
89
Exp. 1091-153-16 Laudo
69. Así mismo se analizarán los antecedentes con el objeto de encontrar el sentido
de la voluntad de las partes al momento de celebrar el Contrato; voluntad que
debemos encontrar en el contenido de las propias cláusulas con total
prescindencia de la denominación que las partes le dieron a dichas cláusulas
en el Contrato, porque este Tribunal Arbitral considera que los contratos son lo
que son jurídicamente hablando, con total independencia de la denominación
que las partes pudieran haberle atribuido al mismo o a sus cláusulas.
39
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de HINESTROSA,
Fernando. Universidad Externado de Colombia. Medellín. 1983. Pág. 236.
90
Exp. 1091-153-16 Laudo
De conservación del contrato, por el cual cuando una cláusula del contrato
es susceptible de interpretarse en dos sentidos deberá entenderse en aquél
que puede producir algún efecto y no en el que no genere ninguno.
40
DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. Editorial Civitas. Madrid,
1993. Pág. 396.
41
Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI. Comisión Encargada del Estudio y
Revisión del Código Civil. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. Lima. 1985. Pág. 25.
91
Exp. 1091-153-16 Laudo
Es por esta razón, que los supuestos en que corresponde integrar –por vía del
principio de la buena fe- el estatuto regulador de una determinada relación
son, como expresa Ferreira Rubio:
Interpretación Sistemática
42
DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit. Volumen I. Pág. 398.
43 FERREIRA RUBIO, D. Matilde. La buena fe. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1984. Pág. 200.
92
Exp. 1091-153-16 Laudo
Interpretación Integradora
77. Así tenemos que, a las normas contractuales propiamente dichas del Contrato,
es decir, a las que de suyo le corresponden y en donde se ubican todas y cada
una de las prestaciones establecidas en el Contrato, deberán sumársele las
normas dispositivas que supletoriamente integran el contenido contractual, así
como las normas imperativas.
Interpretación Histórica
79. En este caso serán valorados, principalmente, los antecedentes que permitirán
explicar lo que el Contrato significa para las partes y las circunstancias
44
Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI. Op. Cit. Págs. 297 y 298.
93
Exp. 1091-153-16 Laudo
82. Es este comportamiento (esto es, el de las partes antes de que entre ellas
surgieran discrepancias) el que será evaluado por el Tribunal Arbitral al
momento de analizar y pronunciarse sobre cada uno de los puntos
controvertidos.
45
DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit. Volumen I. Pág. 401.
94
Exp. 1091-153-16 Laudo
46Constitución Política del Perú; Ley Nº 27972, ampliatorias, modificatorias y/o complementarias: Ley
Orgánica de Municipalidades; Ley Nº 26887: Ley General de Sociedades; Ley Nº 27444: Ley del
Procedimiento Administrativo General; Decreto Legislativo Nº 295: Código Civil; Texto Unico
Ordenado de las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en Concesión al sector privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 059-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias; Decreto
Supremo Nº 060-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias:
Reglamento del Texto Unico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en
concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos;
Ordenanza Nº 799 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece las funciones y
atribuciones del órgano encargado de velar por el cumplimiento de los contratos de participación en
la inversión privada local; Ordenanza Nº 867 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba
el Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada; Ordenanza Nº 873 de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento del Sistema de Corredores Segregados de Alta
Capacidad (COSAC); Ordenanza Nº 954 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece
los lineamientos de política municipal de transporte público urbano para el área de Lima
Metropolitana; Ordenanza Nº 1599 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que regula la
Prestación del Servicio Público de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana;
Ordenanza Nº 1613 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que crea el Sistema Integrado de
Transporte Público de Lima, aprueba el Plan Regulador de Rutas y modifica el TUPA de la
Municipalidad Metropolitana de Lima en lo que corresponde a la Gerencia de Transporte Urbano;
Acuerdo de Concejo Nº 1531, que autoriza la convocatoria del proceso de licitación para la prestación
del servicio de transporte de personas en los cinco corredores complementarios, y Resolución del
Comité Especial de Corredores Complementarios Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC de fecha 20 de
enero de 2014, mediante el cual el Comité Especial adjudicó la Buena Pro al Concesionario.
95
Exp. 1091-153-16 Laudo
La Licitación
91. El 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del Contrato de
Concesión.
La Adenda
94. Llama la atención del Tribunal que entre las razones de PROTRANSPORTE
para la creación de la Fase de Prueba consten en la Adenda acuerdos del
Directorio de dicha entidad, adoptados con anterioridad, que aparecen
impuestos a ECOEXPRESS, aún cuando ésta terminara aceptándolos. Por
ejemplo, Acuerdo de Directorio Nº 68-2014, que dispuso “encargar a la
administración [de PROTRANSPORTE] la revisión del actual cronograma de
Fechas de Cierre y Fechas de Inicio de Pre Operación de los Corredores
Complementarios, considerando el cambio de gestión municipal…”48
100. También obligaba a “modificar y/o revocar los títulos habilitantes otorgados a
operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión, distintos de
los Concesionarios [ECOEXPRESS], de acuerdo a lo previsto en el Plan de
Implementación establecido en el Anexo 1-D de las Bases… dar sus mejores
esfuerzos para salvaguardar la Concesión ante los procedimientos
97
Exp. 1091-153-16 Laudo
La Ordenanza Nº 1876
104. PROTRANSPORTE incumplía las que, de sus obligaciones, eran las más
importantes del Contrato de Concesión para ECOEXPRESS, las mismas que
están contenidas en la Cláusula Sétima de dicho Contrato: “7.8 No otorgar
títulos habilitantes a otros operadores para operar alguno o todos los servicios
del Paquete Adjudicado (…)”; “7.9 Modificar y/o revocar los títulos habilitantes
otorgados a operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión,
distintos de los Concesionarios (…)”, y “7.10 Coordinar con las Autoridades
Gubernamentales competentes las acciones necesarias que permitan que los
Concesionarios puedan ofrecer el servicio sin contratiempos y sin que los
perjudique económicamente”.
98
Exp. 1091-153-16 Laudo
106. El profesor Felipe Osterling Parodi ha dejado escrito56 que el dolo “(…)no es
sólo la intención de causar daño. Es también la intención de no cumplir,
aunque al proceder así el deudor no tenga en mira causar un daño. El dolo
existe… cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir su obligación, sea
con el propósito de causar daño al acreedor o no. Y esta característica,
justamente, hace al dolo distinto de la culpa. En la culpa no hay intención de
no cumplir; el deudor no ejecuta su obligación por descuido o negligencia. En
el dolo hay mala fe; en la culpa no. Cabe advertir que generalmente el deudor,
cuando incumple su obligación por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al
acreedor, sino para conseguir ventajas para sí mismo (…) Hacemos hincapié
en que el carácter dominante del dolo es la intención de no cumplir”.
107. Nos estamos refiriendo al dolo in executio; es decir, de aquel dolo que ha
descrito claramente el profesor Osterling y que está contemplado en el Código
Civil Peruano.
El Leasing
108. Las Bases Integradas de la Licitación Pública forman un todo con el Contrato
de Concesión y la Adenda.
109. A lo largo del presente arbitraje las partes han venido discutiendo si
ECOEXPRESS debía o no, tal como lo establece el Contrato de Concesión,
“contar con toda la Flota Propuesta a nombre del Concesionario o, en su
defecto, haber constituido el Fideicomiso de Vehículos (…)”, ya que “(…) todos
los vehículos que haya ofertado el Postor como integrantes de la Flota
Propuesta deberán ser propiedad del Concesionario o, en su defecto, haber
pasado a formar parte del Fideicomiso de Vehículos”57.
110. Lo cierto es que tanto las Bases Integradas de la Licitación, que son previas al
Contrato, como la Adenda, que es posterior al Contrato, contemplan el leasing
112. Hasta aquí resulta claro que para entrar a la Fase de Pre Operación –fase a la
que nunca se llegó, ya que se creó una fase previa, que es la Fase de Prueba
de Pre Operación- no era necesario que los vehículos fueran de propiedad de
ECOEXPRESS o estuvieran en el Fideicomiso de vehículos; requisito que sí
era indispensable para entrar en la Fase de Operación.
58 Numeral 5.9.2 “Características de la Flota Propuesta” del acápite 5.9 “Requisitos de la Propuesta
Técnica por cada Paquete (Sobres Nº 2)” del punto 5 “PRESENTACION DE LAS PROPUESTAS
(Sobres Nº 1, 2 y 3) de las Bases Integradas de la Licitación.
59 Sexto párrafo del numeral 5.9.2 referido en la nota al pie anterior.
100
Exp. 1091-153-16 Laudo
El Trato Directo
116. El 20 de marzo de 2015 había una grave disputa entre las partes, ya que
PROTRANSPORTE había recibido una comunicación escrita de
ECOEXPRESS en la que éste le llamaba la atención a aquél sobre las
consecuencias de la Ordenanza Nº 1876, las cuales constituían un claro
incumplimiento de las obligaciones de la Concedente asumidas en el Contrato.
120. Más allá de las desalentadoras noticias y otras comunicaciones entre las
partes, la carta que remitió ECOEXPRESS a PROTRANSPORTE y que éste
recibió el 20 de marzo de 2015, señalándole que la Ordenanza Nº 1876 violaba
el Contrato de Concesión y emplazándolo a iniciar el Trato Directo, obligó a
que éste efectivamente comenzara.
Estos cambios, sin embargo, no pueden significar la ruptura de una línea de continuidad y la rebaja
de los estándares ya conquistados con mucho esfuerzo, incluidos procesos ganados en la
justicia ordinaria y en Indecopi [procesos en los que no se había visto involucrado ECOEXPRESS].
Todo vacío en la reforma será aprovechado por el sistema tradicional que se niega a morir. Acaba
de suceder en la Av. Javier Prado, donde luego del retiro de la circulación de los “buses
azules” se apoderaron de las rutas informales y empresas formales abusivas que encarecen
los pasajes.
La Municipalidad de Lima no debe abandonar su rol rector del transporte público en la capital y
entregar a los privados la capacidad de autorregulación. Esto sucede, por ejemplo, con la disposición
de que la demanda estimada de pasajeros sea realizada por las mismas empresas de transporte.
Las negociaciones con los transportistas son siempre bienvenidas; no obstante, ellas no pueden
hacerse desde la improvisación y el apuro. Ningún acuerdo debe conducir a la extensión de vida del
caótico sistema que ya dura medio siglo. La actual administración de Lima tiene la obligación de
recuperar lo avanzado hasta aquí por la reforma, innovar lo que es preciso mejorar, sin generar
desorden y pérdida de bienestar en los usuarios.” (énfasis y aclaraciones agregadas).
102
Exp. 1091-153-16 Laudo
122. Se efectuaron por lo menos diecinueve (19) reuniones de Trato Directo entre
las partes64. Esas diecinueve (19) reuniones se llevaron a cabo entre el 31 de
marzo de 2015 y el 31 de julio de 2015, de las cuales diecisiete constan en
actas debidamente firmadas por las partes que obran en el Anexo A-31 de la
Demanda. Sin embargo, hubo más reuniones de Trato Directo65.
123. Hay temas recurrentes que pueden identificarse con facilidad en dichas actas.
Del lado de ECOEXPRESS, su interés estaba en que durante el desarrollo de
las reuniones de Trato Directo y en la eventualidad de que la controversia fuera
sometida a un arbitraje, y aún durante el propio arbitraje, pudiera seguir
brindando el servicio de transporte de pasajeros en el Corredor Javier Prado
tal como estaba previsto en el Contrato de Concesión66.
64 Numeral 16.1 de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato de Concesión: Solución de Controversias:
“Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir entre las Partes sobre la interpretación,
ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o terminación
del Contrato, deberán ser resueltos en trato directo entre la Partes dentro de un plazo de treinta (30)
días contados a partir de la fecha en que una Parte comunique a la otra, por escrito, la existencia de
un conflicto o controversia”.
65 La Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GG dirigida por PROTRANSPORTE a ECOEXPRESS el 14 de
abril de 2016, que consta en el Anexo A-18 de la Demanda, da cuenta de la última reunión de trato
directo, que se llevó a cabo el 12 de abril de 2016.
66 Cláusula 16.6.
67 Acta Nº 005-2015, Trato Directo, 16 de abril de 2015: “Los representantes del Concesionario
propusieron iniciar la etapa de Pre Operación el 01 de julio de 2015, propuesta a la que no se opone
la Comisión de Trato Directo de Protransporte” (la razón es que el día anterior a esa fecha, 30 de
junio de 2015, vencía la renovación automática de las autorizaciones a los terceros transportistas
contenida en la Ordenanza Nº 1876, otorgada en contravención a lo establecido en el Contrato de
Concesión).
103
Exp. 1091-153-16 Laudo
128. El Trato Directo, que según el Contrato debía durar treinta (30) días 70, fue
ampliado por acuerdo de las partes en varias oportunidades, ya que “(…) esta
Comisión [la de PROTRANSPORTE] sólo recibe las propuestas del Consorcio
sobre modificaciones de artículos del Contrato, y las deriva a las instancias
correspondientes para su evaluación y seguir los procedimientos de
aprobación que son: el Directorio de PROTRANSPORTE y el Ministerio de
Economía y Finanzas.”71
104
Exp. 1091-153-16 Laudo
131. “4.2.1 (…) el Concedente está debidamente facultado conforme a las Leyes
Aplicables para actuar como Concedente en el presente Contrato. La firma,
entrega y cumplimiento por parte del Concedente del presente Contrato, así
como el cumplimiento por el Concedente de los compromisos contemplados
en el mismo, están comprendidos dentro de sus facultades y son conformes a
las Leyes Aplicables. Ninguna otra acción o procedimiento por parte del
Concedente o de cualquier otra Autoridad Gubernamental es necesaria para
autorizar la suscripción de este Contrato o para el cumplimiento de las
obligaciones del Concedente contempladas en el mismo. El presente Contrato
ha sido debida y válidamente firmado por el o los representantes autorizados
del Concedente y junto con la debida autorización, firma y entrega del mismo
por parte del Concesionario, constituye una obligación válida y vinculante para
el Concedente.”
132. “4.2.2 (…) se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y obligaciones
necesarias para celebrar este Contrato y para dar debido cumplimiento a sus
estipulaciones.”
133. “4.2.3 (…) no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a las
Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus obligaciones
emanadas del presente Contrato.”
105
Exp. 1091-153-16 Laudo
136. En dicho oficio PROTRANSPORTE afirmó que la “opinión [del MEF estaba]
sustentada en hechos contrarios a la realidad”, debido a que sí había remitido
el Contrato de Concesión al MEF: “Así se confirma con el Oficio Nº 241-2015-
/MML/IMPL/GG del 27 de abril de 2015 enviado por el Gerente General de
PROTRANSPORTE a la Dirección General de Política de la Inversión Privada
del MEF, mediante el cual se adjuntaron los Contratos de Concesión que en
su mayoría esta gestión municipal recibió en plena ejecución”.
137. Además, PROTRANSPORTE calificó la opinión del MEF como un “opinión que
transgrede el principio constitucional de la aplicación temporal de las normas
y el principio de irretroactividad”, agregando que, “lamentablemente, el Informe
de la referencia hace caso omiso a esta disposición mandatoria [que es de
aplicación supletoria a la de la norma especial], llevando su opinión a una
forzada conclusión basada en la aplicación del artículo 10º de la Ley 27444
para afirmar la nulidad de los contratos por no haberse recabado la previa
opinión del Ministerio de Economía y Finanzas. Esto resulta más evidente
cuando en su propio texto el Informe reconoce que la norma contenida en el
numeral 9.3 del artículo 9º del DL 1012 en su texto originario y sin modificación
alguna, no establecía consecuencia alguna en el supuesto de contratos que
no contasen con la opinión favorable previa del MEF”.
139. Agregó así mismo que: “(…) antes de la expedición de la Ley 30167, los
hechos ocurridos bajo la normatividad anterior deben regirse por el DL 1012 y
su Reglamento en sus versiones originarias; sostener lo contrario equivale a
violentar el principio constitucional de la prohibición de aplicación retroactiva
de las normas (…) Como quiera que la opinión [la del MEF] sobre la sanción
140. En la misma línea, PROTRANSPORTE sostuvo que la del MEF era una
“opinión que transgrede el principio de los actos propios del mismo MEF y
violenta el principio de confianza legítima”, cuando éste aprobó el Proyecto de
Inversión Pública (PIP) Nº 276008, que se denomina “Mejoramiento del
Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del Transporte Urbano en los
principales ejes: Corredores Complementarios y Corredores de Integración de
Lima Metropolitana” y que incluye el Corredor Javier Prado, exonerándolo del
Estudio de Factibilidad, “(…) decisión que se sustenta en el Informe Técnico
Nº 008-2014-EF/63.01 (…)” del propio MEF.
143. Poco más de una semana después del Oficio de PROTRANSPORTE al MEF
aludido en los numerales precedentes, el Poder Ejecutivo publicó con fecha
02 de noviembre de 2015 el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 y entonces, la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE cambiaron radicalmente de opinión.
150. También es importante destacar que este Tribunal no conoce los otros 38
contratos de APP ni tendría por qué conocerlos y que, por lo tanto, la obligación
del Tribunal Arbitral es determinar si en el único Contrato que es materia de
este proceso arbitral, el 39, habría algún monto de inversión comprometido por
el Estado que podría formar parte de esos más de US$ 2,000 millones o si
estaríamos hablando exclusivamente, en este caso concreto, de inversión
privada. Y está claro que en el Contrato de Concesión materia de este caso,
sólo hay inversión privada y no hay monto alguno comprometido por el Estado.
151. Por otro lado es necesario decir que el DU establecía en el numeral 2.1 de su
artículo 2º que “durante el plazo de cuarenta días hábiles contados a partir de
la vigencia de la presente norma, los Ministerios, Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales que hayan suscrito contratos y sus adendas al amparo del
Decreto Legislativo N° 1012 modificado por Ley N° 30167 y Ley N° 30264,
108
Exp. 1091-153-16 Laudo
157. Las otras observaciones del MEF, que son las más importantes para la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE son las siguientes: (i) riesgo de
110
Exp. 1091-153-16 Laudo
163. “3. Que existiendo sólo un hecho con apariencia de acto jurídico o contrato, se
le comunica [a ECOEXPRESS] el inicio de Trato Directo, para que en su
oportunidad el Tribunal Arbitral declare la nulidad del mismo; haciendo la
salvedad que este trámite no constituye un reconocimiento del referido acto,
sino únicamente tiene por objeto que se declare la nulidad, no con carácter
constitutivo sino meramente declarativo, por ser un acto jurídicamente
inexistente”. Como puede verse del Contrato, para ese propósito no había sido
pactado el Trato Directo.
164. Ese hecho “con apariencia de acto jurídico o contrato” que -según
PROTRANSPORTE- era “jurídicamente inexistente” había sido ejecutado
durante más de catorce (14) meses -en los tres Paquetes Adjudicados-, en los
que ECOEXPRESS transportó 11.5 millones de pasajeros, percibió ingresos
por 14.3 millones de soles y pagó a la MUNICIPALIDAD, a través de
PROTRANSPORTE, cuatrocientos mil soles (S/. 400,000.00). Y lo hizo con el
Corredor Javier Prado atestado de terceros transportistas, formales e
informales, que la MUNICIPALIDAD estaba contractualmente obligada a retirar
conforme a los numerales 7.8 y 7.9 de la Cláusula Sétima del Contrato de
Concesión.
78Carta notarial recibida por PROTRANSPORTE el 18 de abril de 2016, contenida en el Anexo A-19
de la Demanda.
111
Exp. 1091-153-16 Laudo
167. Teniendo en cuenta que el Contrato establecía que el servicio debía ser
prestado aún durante un eventual proceso arbitral, cosa que había decidido
impedir PROTRANSPORTE, ECOEXPRESS le manifestó mediante carta
notarial del 27 de abril de 201680 que el plazo de subsanación que, conforme
a la cláusula 18.6 del Contrato, le había otorgado devenía en inexigible y que,
en consecuencia, le comunicaba su decisión de resolver el Contrato y de iniciar
el presente arbitraje.
168. Por todo lo anterior, existe motivada convicción del Tribunal Arbitral de
que el Contrato de Concesión fue válidamente resuelto por
ECOEXPRESS el 27 de abril de 2016.
171. Dicha versión original establecía a la letra lo siguiente: “El diseño final del
contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de
112
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la MUNICIPALIDAD.
113
Exp. 1091-153-16 Laudo
178. Tres son las disposiciones constitucionales aplicables al caso: el artículo 103º,
el artículo 109º y el artículo 62º.
179. La parte pertinente del artículo 103º establece que “(…) la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga sólo por otra ley (…).”
180. Sobre el particular, el doctor Francisco Eguiguren Praeli83 cita al doctor Marcial
Rubio Correa: “(…) si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de
producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda,
a partir de la vigencia de esta nueva ley los nuevos efectos del derecho se
deben adecuar a ésta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya
vigencia fue establecido el derecho de que se trate”. Este es el principio
general, que en nuestra Constitución adopta la doctrina de los hechos
cumplidos.
181. EL artículo 109º, por su parte, consagra como principio la aplicación inmediata
de la ley: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte”. La propia ley sólo puede postergar su vigencia,
más no hacerla retroactiva.
183. Por estas razones el doctor Eguiguren, con quién coinciden plenamente el
doctor Fernando Vidal Ramírez84 y este Tribunal Arbitral, concluye que la
disposición que resulta aplicable al Contrato de Concesión es la versión
original del numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 1012 (Ley
Marco de APP), la misma que estaba vigente cuando se publicó el diseño final
de dicho Contrato y se le otorgó la Buena Pro de la Licitación a ECOEXPRESS,
y no las normas modificatorias posteriores (Ley Nº 30167 y Ley Nº 30264), ya
que implicarían una aplicación retroactiva y por lo tanto, inconstitucional.
184. Resulta incontrovertible que durante la vigencia del texto original del numeral
9.3 se cumplieron dos hechos concretos: (i) el 16 de julio de 2013 se publicó
la versión final del Contrato de Concesión y (ii) el 20 de enero de 2014 se
adjudicó la Buena Pro a ECOEXPRESS. Tanto la Ley Nº 30167, que es la
primera modificación y que se publicó 02 de marzo de 2014, como la Ley Nº
30264, que es la segunda modificación y que se publicó el 16 de noviembre
de 2014, son posteriores a esos hechos concretos y en consecuencia,
inaplicables al caso.
normas que los contratos que no cuenten con opinión favorable del MEF serán
sancionados con nulidad de pleno derecho, careciendo de efectos jurídicos”.
116
Exp. 1091-153-16 Laudo
192. “La eventual aceptación del concesionario para que el MEF ‘revise’ el contrato
celebrado con PROTRANSPORTE estaría limitada a que esa función ‘revisora’
suponga una ‘formalidad de convalidación’ del acuerdo previamente
establecido entre las partes; pero nunca implicar que con ello se haya
conferido implícitamente autorización al MEF para poder modificar
unilateralmente el contenido del contrato vigente, ni imponer al concesionario
la obligación de aceptar tales modificaciones contractuales, ni mucho menos
la aceptación de un régimen legal que no resulta aplicable a los términos del
contrato por razones de temporalidad” -como sostiene el doctor Eguiguren en
su informe.
193. Ante una situación de esta naturaleza debe recordarse al maestro Manuel de
la Puente y Lavalle, quién señala que: “(…) no existe el querer forzado ni la
voluntad obligatoria, pues ésta es una potencia del alma que tiene su razón de
ser en el libre albedrío. Pueden establecerse válidamente cuantas
restricciones legales se quiera al contenido o a los efectos del contrato, en el
sentido de que sólo podrá contratarse en tales o cuales condiciones. El
contratante siempre conservará su voluntad omnímoda de celebrar el contrato
en las condiciones impuestas; el campo de la libertad puede empequeñecerse
a voluntad del legislador, pero el ingreso a ese campo es un acto que reside
siempre en la voluntad de los contratantes”85; voluntad de la que en el presente
caso se quiso prescindir.
194. No es materia de discusión entre las partes y resulta evidente para el Tribunal
Arbitral que estamos ante una asociación público privada, regulada por la Ley
Marco de APP, la cual fue publicada el 13 de mayo de 2008 mediante el
Decreto Legislativo Nº 1012. Sí es materia de discusión entre las partes y de
ello nos ocuparemos más adelante, si el diseño final del Contrato de APP
atinente a este caso debió contar necesariamente, entendiéndola como
requisito de validez, con la opinión favorable del MEF.
195. De acuerdo con la Ley Marco de APP, las asociaciones público privadas se
clasifican en autosostenibles y cofinanciadas.
196. Son autosostenibles las que demandan “(…) mínima o nula garantía financiada
por el Estado (…)”86 o aquellas en que “las garantías no financieras tengan
85 De la Puente y Lavalle, Manuel: “El contrato en general”, Tomo I, Palestra Editores, Lima, págs.
66 y 67.
86 Inciso a (i) del artículo 4º de la Ley Marco de APP.
117
Exp. 1091-153-16 Laudo
197. Son cofinanciadas las que requieren “(…) del cofinanciamiento o del
otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no
financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de
recursos públicos”88.
200. De acuerdo con ésta, la entidad pública correspondiente al nivel del Gobierno
Local que ejerció en forma directa las facultades de Organismo Promotor de
la Inversión Privada por encargo de la MUNICIPALIDAD fue
PROTRANSPORTE. El órgano máximo de dicho Organismo Promotor de la
Inversión Privada es el Concejo Metropolitano de Lima91.
el caso de la entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las
facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del
órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos
Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo
Municipal”.
118
Exp. 1091-153-16 Laudo
202. No hay duda de que el MEF conocía el proyecto de APP, ya que mediante el
Oficio Nº 051-2014-MML/GP-SIP la MUNICIPALIDAD presentó al MEF el
Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil del Proyecto denominado
“Mejoramiento del Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del
Transporte Urbano en los Principales Ejes: Corredores Complementarios,
Corredores de Integración en Lima Metropolitana”, elaborado por
PROTRANSPORTE en el mes de diciembre de 2013.
203. Dicho Proyecto de Inversión Pública (PIP), que lleva el Código SNIP: 276008,
Nivel de Estudio: Perfil, Unidad Formuladora: PROTRANSPORTE, Unidad
Ejecutora: Gerencia de Administración - MML, OPI Responsable:
Municipalidad Metropolitana de Lima, Total de Inversión: S/. 298’786,070;
mereció las siguientes conclusiones y recomendaciones de la Dirección
General de Política de Inversiones del MEF: “5.1 La elaboración del proyecto
ha utilizado información con fuente primaria principalmente y secundaria
complementariamente, costos y beneficios; 5.2 Habiéndose efectuado la
revisión, análisis y evaluación del estudio de preinversión a nivel de perfil, se
concluye que el estudio cumple con los contenidos mínimos generales del
Anexo SNIP 05; por lo que en el marco de la normatividad del SNIP se
recomienda la exoneración del siguiente nivel de estudio de preinversión
(Factibilidad)”.
205. Para el 28 de enero de 2014, fecha en la que el MEF cursó el Oficio Nº 761-
2014-EF/63.01 a la MUNICIPALIDAD, indicando que se otorgaba la
exoneración del estudio de factibilidad del citado PIP, ya se había aprobado y
publicado el diseño final del Contrato de Concesión (16 de julio de 2013) y se
había otorgado la buena pro a ECOEXPRESS (20 de enero de 2014).
208. Está probado que la APP materia del presente arbitraje era autosostenible y
“(…) los proyectos clasificados como autosostenibles pasarán inmediatamente
a la etapa de diseño del proyecto. Se requerirá la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas en los proyectos que requieran el
otorgamiento de garantías”. Eso dice textualmente el numeral 9.1 del artículo
9º de la Ley Marco de APP.
120
Exp. 1091-153-16 Laudo
209. Dado que el proyecto que nos ocupa no requería otorgamiento de garantías,
veamos lo que dice el numeral 9.2 del mismo artículo. Establece que los
proyectos de APP que resulten clasificados como cofinanciados -que no es el
caso, pero sirve de ejemplo- deben cumplir una serie de requisitos, entre los
cuales está contar necesariamente con la opinión favorable del MEF al “diseño
del proyecto”, “(…) desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal y
capacidad presupuestal”. Y cuando se encuentre a cargo de los Ministerios, el
“diseño final del proyecto” debe volver a contar con la opinión favorable del
MEF, otra vez “(...) desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal y
capacidad presupuestal”. Es decir, en las APP cofinanciadas se requiere la
opinión favorable del MEF al “diseño del proyecto” y al “diseño final del
proyecto”, pero no al “diseño del contrato” ni al “diseño final del contrato”.
210. Así, veamos el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP; es decir,
un numeral del mismo artículo que, en su versión original -como ha quedado
demostrado-, resulta ser el único que es indiscutiblemente aplicable.
211. Dicho numeral no se refiere al proyecto de APP ni al diseño del proyecto, sino
al diseño final del Contrato. La normativa vigente al momento en que se publicó
el Contrato parte del supuesto de que la aprobación del Diseño Final del
Contrato de Concesión se produjo con la publicación de la versión definitiva
del Contrato de Concesión, durante el proceso de promoción de la inversión
privada, la misma que se realizó el 16 de julio de 2013.
212. A ello hay que agregar que el diseño final del Contrato no sólo fue aprobado
sino también publicado en esa fecha y que la Buena Pro fue otorgada el 20 de
enero de 2014; es decir, más de seis (6) meses después.
213. Ahora bien, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco
de APP, en su versión original, estableció que “el diseño final del Contrato de
Asociación Público-Privada (…) requerirá la opinión favorable de la entidad
pública competente [es decir, PROTRANSPORTE, que ya la había dado] y del
Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no
mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias de su competencia.
Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es
favorable”.
214. Queda claro, entonces, que la opinión favorable del MEF -incluso en los
eventuales asuntos de su competencia- no era indispensable, que podía no
darla y que si no la daba en quince (15) día hábiles se entendería que la
opinión era favorable; a lo que debemos reiterar lo ya dicho en el sentido que
121
Exp. 1091-153-16 Laudo
215. Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 8º, numeral 8.1, y 11º,
numeral 11.1, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012, que se
encontraba vigente en dicho momento (es decir, el Reglamento de la Ley de
APP aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF), se estableció que las
materias relacionadas con el diseño del Contrato de Concesión y sobre las
cuales correspondía al MEF emitir opinión eran las siguientes: “compromisos
económico-financieros, las garantías asumidas por el Estado, y en general, los
aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado”.
Siendo autosostenible, la APP que nos ocupa no tenía materia sobre la que el
MEF pudiera pronunciarse.
218. Cabe señalar que el artículo 4º del Reglamento define en porcentajes qué son
garantías mínimas y qué son garantías no financieras que podrían demandar
recursos públicos, pero la APP que nos ocupa demandaba nula garantía
financiada por el Estado y ninguna probabilidad de demandar el uso de
recursos públicos (salvo en circunstancias patológicas, como la resolución por
causas atribuibles al Concedente). Esta APP no sólo era autosostenible sino
también onerosa, ya que el Estado percibió e iba a seguir percibiendo ingresos
producto del Contrato de Concesión.
122
Exp. 1091-153-16 Laudo
219. Y lo más importante está en el numeral 9.1 del artículo 9º del Decreto
Legislativo Nº 1012: “Se requerirá la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas en los proyectos que requieran el otorgamiento de
garantías”. Contrario sensu, no requieren opinión favorable del MEF aquellos
proyectos que no requieren otorgamiento de garantías, situación aplicable al
caso de autos.
221. Ahora bien, ¿la omisión de la solicitud de opinión del MEF tenía como
consecuencia una causal de nulidad (sea que la misma debiera ser declarada
en sede judicial o de pleno derecho)? En opinión de este Tribunal Arbitral, no
la tenía.
224. La segunda modificación (Ley Nº 30264) fue todavía más severa. No decía
solamente que toda APP requería “sin excepción” la opinión favorable del MEF
sino que, además, los contratos que no contaran con dicha opinión serían
nulos de pleno derecho y no surtirían efectos.
229. Por esa suerte de contradicción jurídica ante la que nos encontramos en el
contexto normativo y factual, ya que hay un requisito no indispensable en la
norma -la opinión favorable del MEF- que no se puede cumplir -debido a que
no existe capítulo específico en el Contrato que contenga materias de
competencia del MEF sobre el que éste tendría que haberse pronunciado
exclusivamente- no puede haber nulidad virtual del Contrato de Concesión, tal
como se verá a continuación.
124
Exp. 1091-153-16 Laudo
b. Artículo V del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres”.
c. Artículo 219º del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: (…) 8. En el caso
del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa”.
d. Artículo 1354º del Código Civil: “Las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”.
236. “En suma, nosotros descartamos el concepto según el cual la ley sustituye al
contrato y reafirmamos el valor de la autonomía de la voluntad; pero admitimos
también el dirigismo contractual y el intervencionismo judicial en la medida en
que estén destinados a impedir el abuso y con una dosificación adecuada para
que no se destruya la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar (…)
hay que evitar los riesgos de un dirigismo o intervencionismo legislativo o
judicial tan intenso que termine por destruir la fuerza vinculatoria del contrato
y su economía. Se ha dicho y se ha dicho bien, que el dirigismo debe ser un
factor de orden, pero no una escuela de anarquía jurídica y social. Agregamos
que aunque es preciso que se respeten los contratos, es también imperioso
que en los contratos se respete, a su vez, la justicia. Se advierte, de lo
expuesto, la necesidad de buscar la combinación entre la seguridad jurídica y
la justicia, sin caer en los extremos individualistas, pero tampoco en los
estatizantes”98.
96 Izu Belloso, M.J. “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de
1978”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 58, abril-junio 1988, pág. 234.
97 Papiano: Digesto 2, 14, 38: “Ius publicum privatorum pactis mutari non potest”.
98 Arias-Schreiber Pezet, Max, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quiros, Angela Arias-
Schreiber M. y Elvira Martínez Coco: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, Tomo I,
Contratos: Parte General; Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1998, págs. 32 y 33.
126
Exp. 1091-153-16 Laudo
237. En conclusión, por un lado, el orden público no puede ser definido con
exactitud en abstracto; es cambiante y evoluciona con la sociedad; funciona
como límite a la voluntad de los particulares; la ley no puede sustituir al
contrato, que se basa en la autonomía de la voluntad; no es admisible un
intervencionismo legislativo o judicial que destruya la fuerza vinculatoria del
contrato y su economía; el campo de la libertad puede empequeñecerse a
voluntad del legislador o de uno de los contratantes -agregamos-, pero el
ingreso a ese campo es un acto que reside siempre en la voluntad del otro
contratante.
238. Por el otro lado, el orden público es un concepto general y en nuestro Derecho
se expresa a través de normas imperativas “perfectas”, como sostiene
Messineo; es decir, disposiciones legales que no admiten lugar a dudas en
cuanto a lo que ordenan o prohíben. Por último, somos los árbitros quienes
tenemos a nuestro cargo la determinación, en cada caso concreto, de si
estamos o no ante una norma imperativa cuya transgresión vulnera el orden
público.
127
Exp. 1091-153-16 Laudo
244. El orden público tiene por objeto garantizar el interés de la sociedad, que no
es otro que el bien común. Para lograrlo requiere que se le introduzca y
desarrolle dentro del mundo del Derecho. “En este sentido se ha dicho que el
orden público se convierte en el envoltorio que contiene aquello que excede
del interés público”101.
246. Hace tiempo que se demostró que el interés general no era el único digno de
protección mediante leyes imperativas, sino que también era de interés
general y público la protección de los intereses privados de los particulares
que son perfectamente legítimos. El profesor Acedo Penco complementa, -
citando a Díez-Picazo en “Los llamados contratos forzosos”, Anuario de
Derecho Civil, IX, 1956, pág. 117- “el interés público no es otra cosa que la
generalización del interés privado”.
99Acedo Penco, Angel: “El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la
doctrina y en la jurisprudencia”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, ISSN-e 0213-988X, Nº 14-15, 1996-1997, págs. 330 a 332.
100 Para Valpuesta (Los pactos de separación de hecho: historia y presente, Sevilla, 1982, pág. 169)
es claro que existe una gran similitud entre la noción de orden público y las leyes imperativas de
interés público, pues en muchas ocasiones éstas son simplemente una concreción de los principios
de orden público, aunque en otros supuestos éstos sobrepasan el ámbito de la ley. En este sentido
afirma, además, que la fuente de ambas figuras es idéntica, es decir, el Estado, mediante el poder
ejecutivo o el legislativo, y que ambas nociones están revestidas de igual carácter imperativo, no
siendo posible su derogación ni renuncia, teniendo las dos figuras idénticos fundamentos, esto es,
la salvaguardia del llamado interés público.
101 Manresa, Comentarios al Código Civil Español, VIII, 3.ª ed., Madrid, 1958, pág. 621.
128
Exp. 1091-153-16 Laudo
248. Con estas precisiones que diferencian claramente el criterio del Tribunal
Constitucional, orientado a la identificación del orden público con el interés
público, del de la Corte Suprema, que pone el foco en el concepto de orden
público sin hacer disquisiciones relativas al interés público, ocupémonos de la
jurisprudencia.
250. Agregando que: “12. En principio, es inobjetable que los gobiernos municipales
gozan de determinadas competencias por la materias relacionadas a los
establecimientos comerciales, sobre todo en lo vinculado a la autorización de
funcionamiento y control de sus operaciones, de modo que se garantice el
cumplimiento de las normas legales, el orden público, las buenas costumbres
y el respeto a los derechos de los ciudadanos, conforme lo estableció en su
momento el inciso 7) del artículo 68° de la Ley Orgánica de Municipalidades
(vigente al momento de plantearse la presente controversia), concordante con
los artículos 80° y 83° de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades (N°
27972)”.
102 Sentencia recaída en el EXP. N° 3283-2003-AA/TC, JUNÍN, TAJ MAHAL DISCOTEQUE Y OTRA.
129
Exp. 1091-153-16 Laudo
252. Precisando todavía más la definición: “33. Se denomina como interés público
[que el Tribunal Constitucional considera equivalente al orden público] al
conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría
de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como ‘algo’ necesario, valioso e
importante para la coexistencia social (…) En el interés público confluyen las
expectativas de la sociedad civil y la actuación del Estado. Elizabeth Salmón
[Las acciones de interés público y el derecho internacional de los derechos
humanos. En Ensayos de interés público. Gorki Gonzales editor. Lima:
PUCP, 2002, págs. 81-82] sostiene que el papel del Estado consiste en
reconocer la coincidencia de opinión de los ciudadanos en relación a ‘algo’
considerado como necesario e importante; y en ese contexto crear los
instrumentos eficaces de protección e instaurar las acciones que viabilicen la
defensa de dicho interés público. Por consiguiente, este Colegiado considera
que el interés público emanado del sentimiento y convicción ciudadana,
expresado en que todas las actividades que se realicen con participación
masiva de niños, ancianos, jóvenes y adultos, requiere de la preservación de
un orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime
menester para este propósito, conforme a las reglas de razonabilidad,
proporcionalidad y racionalidad.”
103
Sentencia recaída en el EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, LIMA, JUAN CARLOS CALLEGARI
HERAZO.
130
Exp. 1091-153-16 Laudo
257. “Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría,
[“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad
administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre - diciembre de 1996],
precisa que ‘la Administración, está obligada a justificar las razones que
imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta
y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta’. Por ello,
para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan de
presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e
131
Exp. 1091-153-16 Laudo
258. “Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye
sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua
non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda
posibilidad de arbitrariedad.”
259. ¿Qué decisión es más idónea que la reforma del transporte urbano en Lima
para identificarse con el interés público? Está directamente relacionado con
aquello que beneficia a todos y es sinónimo y equivalente al interés general de
la comunidad. Además, su satisfacción constituye uno de los fines del Estado
y justifica la existencia de la organización administrativa. En el interés público
se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa y opera cuando el
ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano -como la MUNICIPALIDAD, en
nuestro caso- competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de
interés público.
261. “29. Este interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa
posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia
algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que la noción interés público
se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas
cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público.
Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los
fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.”
104
Sentencia recaída en el EXP. N° 05608-2013-PA/TC, LIMA, MARIA JESUS BUSTAMANTE
AGUERO Y OTROS.
132
Exp. 1091-153-16 Laudo
263. “31. A este respecto, la Administración Pública está obligada a justificar las
razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una
manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación
abstracta. Por ello, las decisiones de la Administración no gozan de presunción
alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas.”
267. Este es el caso que resulta más ilustrativo porque despeja las dudas sobre la
nulidad virtual, que se produce cuando un negocio jurídico viola una ley que
interesa al orden público. La nulidad no viene declarada expresamente en el
supuesto de hecho de la norma, pero se deduce indubitablemente del
contenido de dicho negocio jurídico. El acto jurídico tiene que ser ilícito y no
porque lo diga la norma, sino porque se infiere del contexto de ésta y de una
interpretación sistemática que en muchos casos abarca, más allá del cuerpo
legal en el que está inserta, los fundamentos del sistema jurídico al que
pertenece.
268. Esta casación se refiere a un negocio jurídico en el que uno de los cónyuges
dispone de un bien social sin intervención del otro cónyuge. La Corte Suprema
resuelve que el primer párrafo del artículo 315º del Código Civil es una norma
de orden público y no únicamente porque prohíbe los actos de disposición de
los bienes sociales por uno sólo de los cónyuges, lo que le atribuye carácter
imperativo -o mejor dicho prohibitivo- perfecto a la norma, “sino también
porque está orientada a la protección del patrimonio familiar y por ende del
matrimonio y de la familia”. Por lo tanto, es contrario al interés público y hay
nulidad virtual.
269. La norma bajo comentario no admite dudas. Uno de los cónyuges no puede
disponer ni gravar los bienes que pertenecen a la sociedad de gananciales sin
Taboada Córdova, Lizardo: “Nulidad del Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, Segunda Edición,
106
2002, p. 97
134
Exp. 1091-153-16 Laudo
autorización del otro. Distinto es el caso del numeral 9.3 del artículo 9º de la
Ley Marco de APP en su versión original: “El diseño final del contrato de
Asociación Público-Privada (…) requerirá la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas (…) que emitirá opinión en un plazo no mayor de quince
(15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera
respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable”.
270. ¿Cuáles son las diferencias? (i) el MEF puede o no opinar; (ii) si no opina en
quince (15) días hábiles, se entiende que su opinión es favorable; (iii) sólo
puede opinar sobre las materias de su competencia; (iv) si no hay materias de
su competencia -que es el caso- es inútil que se le remita el diseño final del
Contrato; (v) para que opine -ya que no puede hacerlo sobre todo el Contrato-
las materias de su competencia tienen que estar contenidas en un capítulo
específico que en el contrato de ECOEXPRESS no existe, con lo que
remitírselo resultaría doblemente inútil; (vi) el numeral 9.1 del mismo artículo
dice que no se necesita la opinión favorable del MEF en los proyectos que no
requieren el otorgamiento de garantías del Estado; (vii) el MEF conocía el
proyecto al detalle, de otra manera no le hubiera aprobado a la
MUNICIPALIDAD recursos para fiscalizarlo, y (viii) el Contrato le fue remitido
al MEF varios meses antes de que se publicara el DU Nº 006-2015 y el MEF
no lo rechazó ni hizo observación alguna sobre el particular.
135
Exp. 1091-153-16 Laudo
con el orden público. Por lo tanto, no hay nulidad virtual de dicho Contrato de
Concesión.
273. A ello hay que agregar: (i) el hecho de que el diseño final del Contrato de
ECOEXPRESS se publicara antes del otorgamiento de la Buena Pro; (ii) que
en las condiciones de ese Contrato y con el equilibrio económico-financiero
reflejado en el mismo, ECOEXPRESS participara como postor; (iii) que a
resultas de su participación y mejor oferta ganara la Buena Pro, y (iv) que
estuvo ejecutándose el Contrato de ECOEXPRESS durante más de catorce
(14) meses sin que la MUNICIPALIDAD cumpliera con su obligación
contractual de retirar a los terceros transportistas del Corredor Javier Prado,
pese a los reclamos de ECOEXPRESS y a que la MUNICIPALIDAD percibiera
dentro de dicho periodo ingresos económicos provenientes del referido
Contrato.
274. Mientras que el derecho público está referido a las normas que ordenan y
regulan a los órganos públicos o estatales entre sí, y entre los privados y los
públicos, las partes en el derecho privado se suponen relacionadas en
posiciones de igualdad, al menos teórica. La típica relación de derecho público,
en cambio, está marcada por una desigualdad derivada de la posición
soberana o imperium con que aparece revestido el o los organismos o poderes
públicos que en ella intervienen.
275. Es por eso que la Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un
conjunto de principios y normas indispensables para proteger a los particulares
del abuso de los organismos y poderes públicos.
278. Resulta importante esta aclaración por cuanto las discusiones entre
PROTRANSPORTE y el MEF sobre el Contrato de Concesión, hasta que
PROTRANSPORTE cambió de opinión al pedir el consentimiento de
ECOEXPRESS (18 de noviembre de 2015) para remitir el Contrato al MEF una
vez publicado el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 (02 de noviembre de 2015)
-que el Tribunal ya ha considerado inaplicable porque se ha pretendido darle
fuerza y efecto retroactivos, lo que resulta inconstitucional-, giraron en torno a
dos temas: (i) si la Ley Marco de APP y su Reglamento prevalecían sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General en tanto no se opusieran a ésta,
y (ii) si las modificaciones al numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de
APP -que el Tribunal también ha considerado inaplicables porque se ha
pretendido darles fuerza y efecto retroactivo, lo que resulta inconstitucional-
debían primar sobre su versión original.
279. Sobre el primer tema resulta claro que prevalece la Ley Marco de APP y de
ello ya el Tribunal se ha ocupado. También resulta claro que se aplica en forma
supletoria y complementaria la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Veamos cómo se aplica y en especial, el requisito de opinión favorable del
MEF al diseño final del contrato de APP.
281. Ocurrió todo eso menos la solicitud de opinión favorable del MEF que, en todo
caso, era responsabilidad de la MUNICIPALIDAD y de PROTRANSPORTE
pero no de ECOEXPRESS, que no tenía ni tuvo nunca relación alguna con el
MEF.
282. ECOEXPRESS conoció y estudió las Bases de la Licitación, las preguntas que
realizaron los potenciales postores y las respuestas que recibieron, y el diseño
final del Contrato de Concesión que publicó PROTRANSPORTE por encargo
de la MUNICIPALIDAD, en el que se garantizaba que ningún otro requisito
137
Exp. 1091-153-16 Laudo
El acto administrativo
284. Veamos qué efecto jurídico tendría la opinión del MEF en el diseño final del
Contrato, opinión que ni la MUNICIPALIDAD ni PROTRANSPORTE solicitaron
en su oportunidad. En opinión del Tribunal Arbitral, tendría el de un acto
administrativo equivalente a una declaración de la entidad destinada, por
interpósita persona -la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE- a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados -los postores de la Licitación- dentro de una situación
concreta107.
285. Si la opinión del MEF hubiera sido desfavorable -y más con todas las
observaciones destinadas a cubrir situaciones patológicas como las que hizo
mucho tiempo después, fuera del plazo previsto en el Contrato y con las que
lo desequilibraba económica y financieramente-, lo más probable es que
ECOEXPRESS no habría presentado propuesta alguna en la Licitación.
110 “Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma
favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser
subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o
el interés público.”
111 “Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de
aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no
esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la
finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.
112 “Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o
sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a
su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final
que se obtendrá.”
139
Exp. 1091-153-16 Laudo
291. Por otro lado, hay requisitos de los actos administrativos113 que el MEF, en
connivencia con la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE, no cumplió.
f. A lo que hay que agregar que no son admisibles como motivación las
fórmulas generales y vacías de fundamentación para el caso concreto 118,
113 Contenidos en el artículo 3º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
114 “Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación.”
115
“Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que
otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto,
aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de
una facultad no genera discrecionalidad.”
116 Contenidos en el Artículo 6º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
117 “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos
probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que
con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.”
118 “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de
fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,
140
Exp. 1091-153-16 Laudo
292. Esto nos conduce al tema de la validez del acto administrativo119, porque “todo
acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”, y
el acto administrativo que nos ocupa y que no es el inconstitucional DU Nº 006-
2015, sino la decisión que el MEF hizo conocer al Gerente de Promoción de la
Inversión Privada de la MUNICIPALIDAD y que se refería a todas las
observaciones que había decidido hacer a una multiplicidad de contratos -esas
que, en el Contrato de ECOEXPRESS, producían el desequilibrio económico-
financiero de éste-; observaciones que, según el MEF, debían dar lugar a la
suscripción de sendas adendas a todos ellos. Ya se ha explicado por qué
ECOEXPRESS no firmó la inconsulta adenda que pretendieron imponerle.
El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º.”
141
Exp. 1091-153-16 Laudo
296. Y a párrafo seguido el MEF agregó: “Es necesario indicar que la declaración
es competencia de la misma autoridad responsable del proceso de promoción
de la inversión privada, esto es, recae en la propia Municipalidad Metropolitana
de Lima; ello de conformidad con el numeral 11.2 del artículo 11º de la Ley de
Procedimiento Administrativo General dentro del plazo previsto en dicha
norma, el cual a la fecha ha sido superado en exceso”. ¿Y qué dice ese
numeral?: “La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior
de quien dictó el acto”. (énfasis agregado)
298. Entonces, quién “debió” declarar la nulidad del acto y nunca lo hizo fue el
Concejo Metropolitano de Lima. Es por eso que existe la motivada
convicción en el Tribunal Arbitral de que la declaración de nulidad del
Contrato de Concesión es absolutamente inválida por no haber sido
efectuada por el órgano competente.
299. Resulta claro para el Tribunal Arbitral que no hay que confundir el Contrato de
Concesión con el Acto Administrativo omitido por la MUNICIPALIDAD antes
del otorgamiento de la Buena Pro a ECOEXPRESS, pero dado que la Ley Nº
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) es según dicho
123“Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada
por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.”
142
Exp. 1091-153-16 Laudo
301. “Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos
de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto (…)”
(numeral 14.1). El Tribunal Arbitral no tiene dudas de que la omisión en la que
incurrieron la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE al no remitir el diseño
final del Contrato para opinión previa del MEF resulta intrascendente y
prevalece la conservación del acto; sobre todo tratándose de una APP
autosostenible y después de que dicho diseño final fue publicado, se otorgó la
Buena Pro, se suscribió el Contrato y se ejecutó durante más de catorce (14)
meses.
143
Exp. 1091-153-16 Laudo
305. Este Tribunal Arbitral entiende que probados los incumplimientos corresponde,
en aplicación del artículo 1321° del Código Civil, ordenar el pago de la
indemnización de los daños y perjuicios causados. Para el efecto, como es
evidente, se requiere que el Tribunal Arbitral cuente con una pericia de daños.
ECOEXPRESS ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el Código
Procesal Civil y el Decreto Legislativo Nº 1071, habiendo ofrecido en parte de
prueba el dictamen pericial elaborado por MACROCONSULT, el cual corre en
autos.
Conceptos Previos
306. La valoración de la prueba es una actividad mental que, como bien dice
Reynaldo Bustamante, permite al juzgador determinar la fuerza o valor
probatorio de los medios de prueba que hayan sido previamente admitidos y
actuados.
En primer lugar, la pericia debe ser efectuada por un experto en las materias
que se someten a su consideración. MACROCONSULT efectivamente lo es.
No es necesario probarlo ya que es un hecho notorio y de público
conocimiento. La mayoría de las firmas consultoras o auditoras/contables que
144
Exp. 1091-153-16 Laudo
309. La primera conclusión que extrae el Tribunal Arbitral es que la pericia ha sido
efectuada por un experto en materia económica y que goza de la indispensable
cualidad de imparcialidad, no habiendo pruebas en autos de haberse
cuestionado esta condición, más allá de las observaciones formuladas
conforme a Ley.
310. La pericia, por otro lado, es una declaración de ciencia, en este caso en
materia económica, y que está referida a hechos de difícil percepción y
apreciación, ya que de no ser así no se exigiría el aporte de expertos, siendo
una operación valorativa ya que el perito emite una opinión o juicio de valor
sobre lo que es el objeto de la pericia, juicio que por cierto no es vinculante, ya
que su obligatoriedad queda sujeta a la valoración que haga el Tribunal Arbitral
de acuerdo con las reglas de la crítica y las máximas de la experiencia.
312. Finalmente, es indispensable que las conclusiones del informe pericial sean
claras, consistentes y consecuencia lógica de su motivación, debiendo
presentarse con la anticipación suficiente para ser evaluado no solo por el
Tribunal Arbitral sino fundamentalmente por la parte contraria, cumpliendo de
145
Exp. 1091-153-16 Laudo
este modo con los requisitos de bilateralidad e igualdad que exige la doctrina
procesal.
El contenido de la pericia
Metodología
124 http://www.protransporte.gob.pe/wp-content/uploads/2019/02/Memorandum.pdf
147
Exp. 1091-153-16 Laudo
Cronograma
Pretensiones
322. El Tribunal Arbitral advierte que las fórmulas matemáticas son complejas y
requieren de altos conocimientos técnicos para su comprensión, pero deja
constancia de que estas fórmulas provienen de la documentación de la
licitación exhaustivamente analizada por MACROCONSULT y ampliamente
debatida en el debate pericial con el perito de la otra parte.
149
Exp. 1091-153-16 Laudo
327. La pericia hace un cálculo exacto del mayor costo financiero que
ECOEXPRESS tuvo que afrontar, viéndose obligado a emitir pagarés no
previstos para cubrir necesidades de capital de trabajo entre mayo de 2015 y
abril de 2016. El detalle de estos pagarés, condiciones y costos forman parte
del Anexo Nº 8 de la pericia. Como consecuencia, ese mayor costo financiero,
también actualizado, asciende a S/ 0.25 millones. El Tribunal Arbitral deja
constancia de haber revisado los pagarés emitidos que, repetimos, aparecen
en el Anexo Nº 8 de la pericia, confirmando su existencia, características y
detalles.
328. Finalmente, la pericia analiza el lucro cesante resultante del menor nivel de
operación en cuanto a pasajeros validados y kilómetros recorridos por no
150
Exp. 1091-153-16 Laudo
Este daño es estimado por MACROCONSULT como “la diferencia entre el flujo
de caja que se había previsto en el negocio (Memorándum de Información,
Bases Integradas y Anexo 1-D, plan de implementación de los corredores
complementarios), todo lo cual constituía el flujo de caja ideal, debiendo
restarse a éste el flujo de caja real”, que ha sido debidamente calculado y
establecido por MACROCONSULT. Así, MACROCONSULT recurre
acertadamente a un ejercicio para estimar ese perjuicio: por un lado, estima el
Flujo de Caja Neto de ECOEXPRESS como si hubiera operado entre julio de
2015 y abril de 2016, deduciendo el Flujo de Caja Neto real dentro del mismo
período. MACROCONSULT también deduce correctamente los ingresos
faltantes, o sea, el daño emergente resultante del menor ingreso por la no
aplicación de la fórmula descrita en el Anexo Nº 7 para remunerar a
ECOEXPRESS.
329. En forma muy acuciosa MACROCONSULT no solo hace este ejercicio, sino
que analiza diversos supuestos en términos de pasajeros validados y
kilómetros recorridos al no haberse limpiado las rutas, incluyendo resumida
pero minuciosamente las principales variables y supuestos para la proyección
de los costos operativos y gastos administrativos.
151
Exp. 1091-153-16 Laudo
Total………………………………………..……………………………..S/ 9.33
332. Esta pretensión tiene por objeto el pago de todos los daños y perjuicios
sufridos a consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión por
incumplimiento doloso del concedente.
333. Una cuestión previa que es relevante, pero sobre la cual MACROCONSULT
no toma partido o posición, es establecer si la indemnización está sujeta a los
límites pactados en el Contrato de Concesión o no. Es por ello que
MACROCONSULT analiza ambas posiciones y evalúa los daños sin límite de
responsabilidad y con límite de responsabilidad. Empero, el Tribunal Arbitral
considera que es de aplicación el artículo 1328° del Código Civil, según el cual
cuando el incumplimiento es doloso, como es éste el caso, los límites se tienen
por no puestos. De allí que el Tribunal Arbitral solo analizará el extremo de la
pericia que fija los daños y perjuicios por el incumplimiento sin límite de
responsabilidad y que en el informe pericial lleva por título “Pretensión Nº 2”.
152
Exp. 1091-153-16 Laudo
335. El Tribunal Arbitral considera importante hacer uso del cronograma establecido
en la pericia con la finalidad de fijar el período en el que corresponde
establecer la indemnización. Al efecto, se tiene presente que la Operación -
contractualmente- ha tenido tres Fases ya comentadas: la Fase de Prueba de
Pre Operación, la Fase de Pre Operación propiamente dicha y finalmente, la
Fase de Operación, que MACROCONSULT estima en 15 años (10 años de
concesión más 5 años de ampliación). El inicio de la Fase de Operación
contractualmente previsto fue el 27 de abril del 2016, mientras que el fin de los
15 años antes mencionados se extiende hasta el 14 de abril de 2031.
125Weighted Average Cost of Capital: Es la fórmula más utilizada y recomendable, por su sencillez
de cálculo e interpretación, para determinar la tasa de descuento con el propósito de valorizar
empresas o proyectos de inversión mediante el método de descuento de flujos de caja esperados.
153
Exp. 1091-153-16 Laudo
338. Así mismo señala el economista Enrique Díaz Ortega que en el numeral 1.2
del Contrato de Concesión se define el concepto Mejoras a la Propuesta como:
(…) (1) el anticipo de inversiones requeridas de incorporación de flota nueva,
154
Exp. 1091-153-16 Laudo
155
Exp. 1091-153-16 Laudo
341. De esa manera, el perito Enrique Díaz Ortega calcula el “Flujo de Caja Neto
10 años” y establece el “Valor Presente Neto (WACC: 10.67%)” en S/ 41.76
millones. Por tanto, el Tribunal Arbitral considera que la indemnización a pagar
por esta llamada Pretensión Nº 2 asciende a la suma de S/ 41.76 millones que,
sumados a las asesorías legal y financiera y liquidación de personal (S/ 0.46
millones), totalizan S/ 42.22 millones.
156
Exp. 1091-153-16 Laudo
346. Primera Observación: El Informe de Opinión señala que hay elementos que
pueden ser considerados optimistas a favor de ECOEXPRESS y que
MACROCONSULT no brinda escenarios alternativos ni ha efectuado un
análisis de sensibilidad como si se tratara del único resultado posible.
126Capital Asset Pricing Model: Costo de Capital. Método que supone que existe una relación lineal
entre el sector de pertenencia de la empresa y el mercado.
158
Exp. 1091-153-16 Laudo
159
Exp. 1091-153-16 Laudo
Sobre el punto, este Tribunal Arbitral coincide con el análisis efectuado por
MACROCONSULT con base en el numeral 5.9.2 de las Bases: “los vehículos
obtenidos a través de arrendamiento financiero (leasing financiero) o
arrendamiento operativo (leasing operativo), serán aceptados como parte de
la flota acreditada del postor en la medida que se acredite debidamente el
contrato de leasing. Existen otras referencias contractuales, pero el Tribunal
Arbitral considera suficiente el numeral 5.9.2 de las Bases antes citado para
levantar esta observación, ya que MACROCONSULT hizo bien al aceptar
como buses del Contrato los adquiridos mediante leasing.
353. Octava Observación: Por último, el economista Enrique Díaz Ortega cuestiona
la credibilidad de los estados financieros de ECOEXPRESS (páginas 65, 66
y 67 del Informe Complementario), y también cuestiona el daño emergente por
conductores inactivos (página 35 del Informe de Opinión y página 26 del
Informe Complementario) y mayor costo financiero que ECOEXPRESS se vio
en la obligación de asumir.
Con respecto a los EEFF de 2014 y 2015 el Tribunal Arbitral deja constancia
que los mismos fueron debidamente auditados por una empresa profesional
de auditoría y en consecuencia, no hay nada que observar.
161
Exp. 1091-153-16 Laudo
Con relación al daño emergente por conductores inactivos y por mayor costo
financiero, MACROCONSULT señala con precisión en el anexo respectivo el
número de conductores, sus salarios y el importe de los costos financieros. En
todo caso, es significativo destacar que el sueldo más los beneficios sociales
de Ley promedio entre julio de 2015 y abril de 2016 fue considerado por
MACROCONSULT en la cantidad de S/1,926.00 para la estimación del daño.
Dicho monto es muy cercano al sueldo con beneficios sociales considerado en
el Memorándum de Información de PROTRANSPORTE ascendente a S/
1,836.00. Queda así confirmada la razonabilidad de las estimaciones
económicas que se desprenden de los EEFF de ECOEXPRESS.
357. Que el 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del Contrato
de Concesión.
162
Exp. 1091-153-16 Laudo
para los Paquetes 2.2, 2.3 y 2.6 del Corredor Javier Prado, siendo materia de
este arbitraje el Paquete 2.3, que es -al efecto- el Paquete Adjudicado.
163
Exp. 1091-153-16 Laudo
362. Si bien el numeral 18.10.3 del Contrato de Concesión estableció una fórmula
para calcular la indemnización en caso que la caducidad128 del Contrato fuera
por causa atribuible al concedente, conforme se ha fundamentado en los
numerales 104, 105, 106, 107 y 333 precedentes y en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1328º del Código Civil, es nula la cláusula que excluya
o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor, que es el
caso.
363. Por las consideraciones expuestas, este colegiado concluye que el daño
causado por la parte demandada a ECOEXPRESS debe ser indemnizado en
la forma precisada por este Tribunal Arbitral al momento de analizar la pericia
ofrecida por la parte demandante, las objeciones a dicha pericia efectuadas
por el perito de la parte demandada y el debate pericial.
365. Asimismo, el Tribunal Arbitral debe fijar en el laudo los costos del arbitraje y
determinar quién debe asumirlos, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071.
128 En el numeral anterior ya hemos confirmado que la resolución del Contrato de Concesión produce
la caducidad de la concesión.
164
Exp. 1091-153-16 Laudo
c) Los gastos de viaje y otros que con ocasión a éstos realicen los árbitros y
el personal del Centro, de conformidad con las disposiciones de este
Reglamento.
165
Exp. 1091-153-16 Laudo
370. Estos honorarios y gastos, que son los únicos que han sido acreditados,
debieron ser pagados en la proporción de 50% por cada una de las partes. No
obstante, ECOEXPRESS pagó lo que le correspondía y también pagó por
subrogación parte de lo que le correspondía a la parte demandada. Es así que
PROTRANSPORTE asumió la suma total de S/ 283,836.34 por concepto de
gastos administrativos – tasa (S/ 48,639.60) y honorarios arbitrales (S/
235,196.74), corresponde que los demandados MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE le reintegren a ECOEXPRESS la diferencia ascendente
a S/ 601,469.90 (Seiscientos un mil cuatrocientos sesenta y nueve y 90/100
129
DE TRAZEGNIES THORNE, Carolina: “Comentario al artículo 70° de la Ley Peruana de
Arbitraje”. En comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard
González, Alfredo (Coordinadores). Tomo II. Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2010. P. 786.
130
166
Exp. 1091-153-16 Laudo
371. El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que ha revisado todas las pruebas
ofrecidas, aunque no se mencionen expresamente en este laudo y que ambas
partes han tenido el más amplio derecho de defensa de sus posiciones en el
presente proceso arbitral, habiéndoseles notificado oportunamente de todas
las actuaciones arbitrales.
XII. DECISIÓN
167
Exp. 1091-153-16 Laudo
131 http://www.bcrp.gob.pe/apps/calculadora-de-intereses-legales/
168
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Exp. N°1091-153-16
ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A.
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA -
INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA – PROTRANSPORTE
Dejo constancia que, para efectos del presente voto, comparto y se tienen por
reproducidos los contenidos relativos a la existencia del convenio arbitral e instalación del
Tribunal Arbitral, normatividad aplicable al arbitraje, y demás antecedentes enunciados en
el laudo emitido en mayoría, hasta el numeral 83 (excluyendo los numerales 17 al 57 del
capítulo XI, Análisis del Tribunal Arbitral), así como con lo decidido acerca de fijar los
costos correspondientes a los honorarios del Tribunal Arbitral y de los servicios de
administración del centro de arbitraje.
Sin perjuicio de lo anterior, con el mayor respeto hacía mis colegas árbitros del presente
tribunal, discrepo respecto que se incluya en la parte decisoria, un pronunciamiento
acerca de las cuestiones previas. Si bien las cuestiones previas deben desarrollarse como
parte del análisis en la parte considerativa que deben realizar los árbitros, no corresponde
un pronunciamiento al respecto en la parte resolutiva, dado que las cuestiones previas no
son aspectos que hayan sido fijados como puntos controvertidos que el Tribunal Arbitral
deba decidir.
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2. Por otro lado, se encuentra acreditado que las partes suscribieron la Adenda a los
Contratos de Concesión del Servicio Público de Transporte de Pasajeros en los
Corredores Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de Lima2.
1
Anexo A-5 de la Demanda.
2
Anexo A-6 de la Demanda.
3
Numeral 1 Página 1 (Anexo A-2 de la Demanda).
4
Numeral 1.1 de la Página 1 (Anexo A-3 de la Demanda)
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5. A continuación, se analizará si es que las normas que exigen la opinión del MEF
son aplicables al Contrato y si es que, por ello, se debe declarar la nulidad o la
validez del Contrato y su respectiva Adenda.
9
Considerando los tres paquetes de Servicios adjudicados.
10
Al día siguiente de la publicación de su reglamento, Decreto Supremo N° 146-2008-EF, conforme con la
Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1012.
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“Artículo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto establecer los
principios, procesos y atribuciones del Sector Público para la
evaluación, implementación y operación de infraestructura pública o
la prestación de servicios públicos, con participación del sector
privado, así como establecer el marco general aplicable a las
iniciativas privadas”.
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5.8. Mediante Circular N°51 del Comité Especial de la Licitación Pública N°001-
2012-MML/IMPL se declara consentida la buena pro a favor de
ECOEXPRESS correspondiente al Paquete de Servicio N° 2.3.
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Entonces, la redacción del texto originario del numeral 9.3. del artículo 9 del
Decreto Legislativo N°1012 no establece que la opinión del Ministerio de
Economía y Finanzas sea facultativa, pues su texto no indica que “se podrá
requerir opinión”, sino que resulta obligatoria al expresar que se “requerirá”
la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.
5.15. Conforme con lo anterior, la versión del Contrato de Concesión del Paquete
de Servicio N° 2.3. debe contar necesariamente con la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas para su validez, pues se trata de una
exigencia de orden público, vigente desde antes de la convocatoria y de la
firma del Contrato de Concesión del Paquete de Servicio N°2.3. Por ende,
queda descartado que la exigencia de la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas sea como consecuencia de la aplicación retroactiva
de una norma.
5.16. En el presente caso, la versión final del Contrato de Concesión del Paquete
de Servicio N°2.3. no contó con la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas.
11
Numeral 240 de la Demanda.
12
Anexo A-60 de la Demanda.
13
Anexo A-60 de la Demanda.
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aprobó la versión final del contrato y/o la fecha en que hubiera sido
adjudicado.
5.19. El orden público, en palabras de Marcial Rubio “(…) podría ser definido
como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de
cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la
conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares (…)”14.
5.20. El artículo V del Título Preliminar del Código Civil, norma aplicable de
manera supletoria al Contrato de Concesión del Paquete de Servicio
N°2.3.15, establece que:
5.21. Asimismo, el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil, dispone que:
“Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz,
salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando
sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
14
RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III. Fondo
Editorial PUCP. Lima. 1990. P. 95.
15
Según los términos del Contrato de Concesión del Paquete de Servicio N° 2.3 (Base Legal. Página 10 del
Contrato).
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6.1. La nulidad implica, en palabras de Fernando Vidal, que “Si el acto es nulo,
nada se ha creado ni modificado respecto de la situación jurídica que se
pretendía crear o que se pretendía modificar con la celebración del acto”16.
6.2. En el supuesto que la prestación hubiera sido en parte ejecutada por las
partes, dicha circunstancia no subsana, ni confirma ni convalida el acto nulo
pues, como lo sostiene Fernando Vidal “la nulidad absoluta es
insubsanable y por eso el acto nulo no puede convalidarse mediante la
figura de la confirmación (…)” 17.
16
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
505.
17
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
509.
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genera la nulidad absoluta del acto. Por ello, el acto afectado con nulidad
no puede ratificarse, ni convalidarse por comportamientos o actos
posteriores de las partes.
Así lo sostienen Mario Castillo y Rita Sabroso cuando expresan que: “sería
irrelevante que la contraparte haya invocado la Teoría de los Actos Propios,
en la medida de que aquello que está en juego es un asunto de carácter
imperativo y de orden público, es decir, un asunto que el Derecho hace
suyo independientemente de cuál sea la interpretación, criterio o voluntad
de las partes que desean celebrar los actos que contravengan dichas
normas”18.
18
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teoría de los actos propios. Palestra. Lima.
2006. P. 111.
19
LÓPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los Actos Propios: Esencia y requisitos de aplicación. En
Vniversitas N° 119, julio-diciembre, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2009, P. 210-211.
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“IV. COMENTARIOS
1) Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada
(DGPPIP).
20
De fecha 21 de enero de 2016, elaborado por la Dirección General de Política y Promoción de la Inversión
Privada y que consolida la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.
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(…)
(…)
21
En el documento elaborado por MACROCONSULT denominado “Estimación del daño económico causado
a ECO EXPRESS Javier Prado S.A. por la Municipalidad Metropolitana de Lima – Protransporte” (febrero
2018) se realiza un informe Conceptual de la Sostenibilidad Económica del Sistema de Corredores
Complementarios del Sistema de Transporte Público de Lima Metropolitana. Sin embargo, dicho documento
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7.6. Como sostiene Vidal Blanco “el leasing surge como fórmula de financiación
complementaria respecto de los sistemas clásicos de financiación”25. Es
decir, el arrendamiento financiero es una operación de financiamiento, en
este caso realizado entre ECOEXPRESS y la Caja Municipal de Crédito
Popular de Lima S.A, lo cual implica que existe un financiamiento del
Estado.
7.7. Existiendo un financiamiento (leasing) otorgado por una entidad del Estado
(Caja Municipal de Crédito Popular de Lima S.A) esta operación revela el
uso de recursos públicos, y en consecuencia, no cumple con lo dispuesto
en el artículo 4 de la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para ser
considerada como autosostenible. Por ello, el Contrato de Concesión no es
autosostenible como sostiene ECOEXPRESS.
25
VIDAL BLANCO, Carlos. El leasing una innovación en la técnica de la financiación. lnstituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1977. p. 24.
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Como lo afirma Fernando Vidal: “El acto nulo (…) lo es de pleno derecho y no
surte los efectos queridos por las partes”.
26
Respecto de tercera pretensión principal de la demanda, la primera pretensión de la reconvención de la
MML y la primera pretensión de la reconvención de PROTRANSPORTE.
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11. El artículo 1371 del Código Civil establece que: “La resolución deja sin efecto un
contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.
27
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra editores. Lima. 2017. P.
368.
28
Respecto de tercera pretensión principal de la demanda, la primera pretensión de la reconvención de la
MML y la primera pretensión de la reconvención de PROTRANSPORTE.
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4.2.2. Consentimientos
Que, se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y
obligaciones necesarias para celebrar este Contrato y para dar
debido cumplimiento a sus estipulaciones.
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4.2.3. Cumplimiento
Que, no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a
las Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus
obligaciones emanadas del presente Contrato. (…)”29.
29
Página 31 del Contrato.
30
SAAVEDRA, Renzo. La responsabilidad precontractual en debate. En: Revista Ius Et Veritas N° 31. P.
163.
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19.8. La buena fe, importa distintos deberes. Uno de los más importantes
deberes derivados de la buena fe es el deber de información. Por ello, es
considerado como “el que mayor trascendencia ha adquirido, y esta
relevancia se justifica si se atiende a una de las características de nuestra
sociedad actual, altamente tecnificada y con negocios cada vez más
complejos, donde suelen ocurrir situaciones de desigualdad de
conocimiento entre los futuros contratantes, es decir, una de las partes es
el débil negocial. El deber de información se inspira en el propósito de
conferir a los negociantes un conocimiento de la realidad de las
cosas, en lo atinente a los requisitos del contrato a celebrarse”31.
(Énfasis agregado).
31
OJEDA GUILLEN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil Peruano.
Motivensa. Lima. 2009. P. 139.
32
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Tercera edición. Palestra. Lima.
2017. P. 289-290.
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33
ESCOBAR ROZAS, Fredy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. (El caso del
artículo 207 del Código Civil peruano). En: Themis N° 49. P. 158.
Página 24 de 34
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34
OJEDA GUILLEN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil Peruano.
Motivensa. Lima. 2009. P. 170.
35
HARO SEIJAS, José Juan. ¿Podría Usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe. En: Revista Advocatus N° 7. P. 144.
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19.15. Este criterio es complementado por Fernando Vidal quien expresa que,
tratándose de un contrato nulo “Cuando los derechos han sido ejercitados
o los deberes cumplidos (…) cada uno puede reclamar que le sea restituida
la prestación cumplida, restituyendo a su vez la que ha recibido” 37.
19.17. Es claro que no basta invocar el daño, sino que es necesario acreditarlo,
por ello, analizaremos si los daños han sido acreditados y si corresponde o
no ser resarcidos.
36
HARO SEIJAS, José Juan. ¿Podría Usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe. En: Revista Advocatus N° 7. P. 144.
37
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
510.
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19.21. Conforme con el cuadro anterior, el daño total en el supuesto de nulidad del
Contrato de Concesión es de S/105.26 millones. Macroconsult expresa lo
siguiente, como parte del sustento, para justificar esta cifra:
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19.26. Conforme con lo anterior, si el total pasivo más las pérdidas de los periodos
2015 y 2014 implican un monto de S/89,540,530 y a dicho monto debe
descontarse S/27’665,778, como resultado de dicha operación se obtiene
la suma de S/61’874,752 los cuales son el monto que debe indemnizar la
confianza de ECOEXPRESS en que el contrato si se iba a celebrar.
21. Conforme con el artículo 1242 del Código Civil, el interés se distingue en
compensatorio y moratorio, en los siguientes términos:
38
Razón por la que no forman parte de los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015.
39
Anexo A-51 de la demanda.
40
Anexo A-51 de la demanda.
Página 31 de 34
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22. Cabe precisar que, para que exista obligación de pagar intereses compensatorios,
debe existir pacto o ley que así lo disponga. Al respecto, Luciano Barchi sostiene
que:
Por ello, queda descartado que sean intereses compensatorios los que reclama
ECOEXPRESS pues no existe pacto, ni ley, que establezca el pago de intereses
compensatorios en supuestos como el presente.
41
BARCHI, VELAOCHAGA, Luciano. El pago de intereses en el Código Civil. En: AA.VV. Derecho de
Obligaciones. Editorial UPC. Lima. 2016. P. 155.
42
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Palestra editores. Lima. 2008. P. 520.
Página 32 de 34
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de los intereses moratorios. Por ende, no resulta aplicable los intereses moratorios
a las sumas que son otorgadas en la presente controversia.
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