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Cada vez que se formula una demanda ejecutiva, le corresponde al juez verificar que
cumple los requisitos formales y que del documento anexo se desprende una obligación clara,
expresa y actualmente exigible. Si el libelo y el título superan esta revisión inicial, el funcionario
judicial profiere auto de mandamiento de pago y ordena al ejecutado que cumpla la obligación
(artículo 430); de lo contrario, la inadmite para que el demandante subsane las irregularidades
que observe; o la rechaza, si considera que carece de competencia, ya sea por la cuantía, por el
lugar de cumplimiento de la obligación o por el domicilio del ejecutado.
Algunos procesalistas sostienen que en esta etapa del proceso el juez está facultado para
negar el apremio en caso de advertir falencias en el documento base del recaudo en cuanto
atañen al contenido de la obligación o su exigibilidad; o porque no proviene del deudor o su
causante; o porque no constituye plena prueba contra él (Villarreal, 2005). Otros, en cambio
dicen que “el artículo 430 del Código General del Proceso expresamente le prohíbe al juez que al
momento de pronunciar el auto o sentencia respectivos reconozca de oficio los defectos formales
del título ejecutivo” (Álvarez, 2014). Luis Guillermo Acero concuerda con esta última posición
diciendo que el artículo 430 “elimina no solo la posibilidad de que el ejecutado formulara
excepciones de mérito contra el título por defectos formales, sino inclusive el control oficioso de
legalidad” (Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2016).
Una vez que el juez libra el mandamiento de pago y se notifica al demandado éste queda
habilitado para ejercer el derecho de contradicción y emplear los medios defensivos con que
cuenta en su haber; entre ellos, la posibilidad de discutir los requisitos formales del título
ejecutivo por vía del recurso de reposición contra el auto que decretó el mandamiento ejecutivo.
Para Marco Antonio Álvarez la formulación del recurso de reposición está restringida
para discutir los requisitos formales de los títulos ejecutivos, mas no para controvertir los
documentos que tienen la categoría de títulos valores, para los cuales la ley sustancial ha
previsto unas formalidades especiales cuyo incumplimiento torna ineficaz el nacimiento del
derecho, pues sin ellos el documento no produce ningún efecto cambiario. En este último caso se
mantiene incólume la excepción de mérito fundada “en la omisión de los requisitos que el título
deba contener y que la ley no supla expresamente” contemplada en el artículo 784-4 del Código
de Comercio (Álvarez, 2014).
Es importante señalar que la prohibición de discutir los requisitos formales del título
ejecutivo empleando otro medio diferente al recurso de reposición que se debe interponer contra
el mandamiento de pago ya había sido introducida por el artículo 29 de la Ley 1395 de 2010
como inciso final agregado al artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, la cual tampoco
resulta novedosa, pues ella recoge, en cierto modo, la tesis de la extinta Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia proferida el 26 de marzo de
1936, donde concluyó que mientras en el juicio ordinario, aunque no se hayan propuesto ni
alegado excepciones perentorias, el juez tiene el deber de reconocerlas, siempre y cuando estén
probados los hechos que las constituyen, a menos que sea obligatorio proponerlas como ocurría
con la prescripción, “en el juicio ejecutivo, que es de naturaleza especial, no puede suceder esto,
porque la eficacia de la excepción dependerá de la oportunidad en que se haya propuesto y en
los hechos en que se apoye y hasta de la forma en que se presente, sin que el juzgador pueda, de
oficio, declarar ninguna excepción, pues a este juicio no le es aplicable la disposición general
del artículo 343 mencionado, ya que la materia de las excepciones en él está íntegramente
reglamentada en las disposiciones especiales que lo rigen”. Esta tesis fue reiterada el 10 de
octubre de 1936 señalando que no era del caso aplicar “el artículo 343 del C.J., que previene al
juez reconocer en la sentencia una excepción perentoria aunque no se haya propuesto, cuando
halle justificados los hechos que la constituyen, porque tal disposición no es aplicable a los
juicios ejecutivos, por la naturaleza de éstos”. Y en la sentencia del 30 de mayo de 1940 declaró
que los medios exceptivos extemporáneos eran inadmisibles.
Pasaron décadas para que esa alta Corporación retomara el asunto. La oportunidad se
presentó con ocasión de un recurso extraordinario de revisión resuelto mediante sentencia del 7
de marzo de 1988, en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970. En este fallo se
desmarcó de los antiguos pronunciamientos y sostuvo que el fallador no se encuentra limitado
por el mandamiento de pago proferido al comienzo de la actuación procesal y bien puede decidir
posteriormente “no llevar adelante la ejecución por reputar que en el título aportado para la
misma no militan las condiciones pedidas por el artículo 488 del Código de Procedimiento
Civil”.
3.3.6 Sentencia de reiteración: Sentencia del 12 de septiembre de 2016. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C. P. Gabriel Valbuena
Hernández. Radicación 11001-03-15-000-2016-02121-00(AC). Proferida en la acción de tutela que
promovió Luis Fernando Aristizabal Rivera contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En esa acción constitucional el ciudadano alegó que el Tribunal demandado violó su derecho fundamental al
debido proceso al declarar probada de oficio la excepción de extinción de la obligación en la acción
ejecutiva que la sociedad Dollar Fifty Colombia S.A., promovió contra la Nación – Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El Consejo de Estado denegó el amparo reiterando lo dicho por esa Corporación en la sentencia de
12 de agosto de 2004, la cual cita in extenso, donde se determinó que la ley permite al juez
pronunciarse de oficio, “sobre aquellos hechos que se encuentren probados en el proceso y
constituyan una excepción, con las salvedades que las normas consagran relacionadas con aquellas
de “prescripción, compensación y nulidad relativa” que deben alegarse necesariamente por el
demandado en la contestación de la demanda”.
3.3.7 Sentencia de reiteración: Sentencia del 08 de noviembre de 2016. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa. Radicación: 41001-23-33-000-2013-00112-01(52779. Decidió el recurso de apelación
interpuesto por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra la sentencia dictada el 19 de
agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el proceso ejecutivo que promovió
Luis Guillermo de Ávila Osorio.
No obstante que en los considerandos asume posiciones ambiguas, pues comienza diciendo que
en los procesos ejecutivos, por regla general, el juez de oficio no puede declarar probadas las
excepciones de fondo y la potestad que otorga el artículo 164 del C. C. A. para que el juez
reconozca de oficio las excepciones de mérito, no opera para los procesos ejecutivos “porque en
esta clase de asuntos se parte, de un lado, de la certeza del derecho consignada en el título
ejecutivo, y, de otro, del mandato contenido en el artículo 507 que le impone al juez el deber de
ordenar proseguir con la ejecución si no se presentan excepciones, de donde se infiere entonces
que el ejecutado debe proponerlas”. Sin embargo, señala a continuación que ello “no es óbice
para que el juez se pronuncie, ex officio, si al analizar el título ejecutivo encuentra que éste no
reúne las exigencias o elementos del artículo 488 del C.P.C., esto es, que el documento allegado
como título ejecutivo no contiene un derecho u obligación expresa, clara y exigible, caso en el
cual, así debe declararlo en la decisión que ponga fin al proceso y, en consecuencia, se
entenderán imprósperas las pretensiones de pago”, porque de lo contrario se conduciría al
absurdo de proseguir un proceso de ejecución sin título de recaudo.
En ese caso concluyó que del examen del documento allegado como título ejecutivo, se advirtió
que no contenía una obligación, expresa, clara y exigible, siendo por lo tanto inexistente la
obligación por la que se pretendía la ejecución, lo que dio lugar a denegar las pretensiones.
3.3.8 Sentencia de reiteración: Sentencia del 09 de febrero de 2017. Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
Expediente 11001-03-15-000-2016-03413-00(AC). Proferida en la acción de tutela instaurada
por Miguel Hernán López Torres contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro, por
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, como consecuencia de la declaración de oficio de la excepción de falta de título
ejecutivo.
En esta decisión sostuvo que el artículo 430 del Código General del Proceso determina “que el
recurso interpuesto contra el auto que libra el mandamiento de pago es la única oportunidad
procesal para controvertir los requisitos formales del título ejecutivo, quedando vedado para el
juez pronunciarse sobre éstos en la sentencia o en el auto que ordena continuar adelante con la
ejecución”. Sin embargo reitera que el juez conserva la competencia para declarar probadas de
oficio excepciones de mérito en la sentencia, porque “como conductor del proceso no se puede
marginar de pronunciarse sobre los hechos probados en el curso del mismo”, reiterando lo que
al respecto viene sosteniendo desde la sentencia hito del 12 de agosto de 2004.
Remata diciendo que ese pronunciamiento continúa vigente y se sigue aplicando con la
expedición del Código General del Proceso y del C.P.A.C.A, porque “el sustento normativo del
criterio jurisprudencial se mantuvo al replicarse el contenido de los artículos 305 y 306 del
Código de Procedimiento Civil en los artículos 281 y 282 del C.G.P., y el del 164 del C.C.A. en
el 187 de la Ley 1437 de 2011”.
No obstante la vigencia de esa facultad, encontró que el Tribunal Administrativo de Nariño había
incurrido en defecto fáctico “por desconocer que en el expediente se habían aportado las
sentencias de instancia y la constancia de ejecutoria de las mismas, y al haber dado por no
probadas circunstancias que se desprenden del contenido de las mismas, y, especialmente, por
haber encontrado probada, de oficio, la inexistencia de un título ejecutivo cuando de las pruebas
aportadas al proceso se encontraba plenamente acreditada la existencia del mismo”, lo que llevó
a conceder la tutela deprecada para ordenarle al Tribunal accionado que dictara nueva sentencia
“acorde con la totalidad de las pruebas allegadas al proceso ejecutivo, reconociendo el valor
probatorio que cada una de ellas tenga...”
Lo novedoso de la reforma del Código General del Proceso son las disposiciones contenidas en
los incisos tercero y quinto del artículo 430 del CGP. El inciso tercero prevé que si el
mandamiento de pago es revocado como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por
el ejecutado por ausencia de requisitos formales del título ejecutivo, el demandante queda
autorizado para presentar demanda declarativa que se rituará por el procedimiento verbal si el
monto de la obligación es de menor o mayor cuantía, o verbal sumario, si el valor a ejecutar es
de mínima cuantía. La única condición que se le impone es que la demanda sea presentada
dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del auto. El nuevo proceso se tramita en el
mismo expediente y para su admisión debe reunir los requisitos formales que en lo pertinente
exigen los artículos 82, 83 y 84 ibídem. Si es inadmitida puede ser subsanada y si el juez la
admite, notifica por estado al extremo pasivo que ya hubiese sido vinculado al proceso
ejecutivo, y personalmente a los que sean convocados por primera vez.
Por su parte, el inciso quinto mantiene vigentes la interrupción de la prescripción y la
inoperancia de la caducidad que se produjeron con la presentación del ejecutivo, al amparo del
artículo 94 del CGP, si la demanda declarativa es presentada dentro del plazo fatal señalado en el
inciso tercero.
Mírese como se mire, la nueva Codificación abre el boquete para una situación sui
generis porque es la primera vez que el derecho legislado crea una norma para mantener vigentes
algunos de los efectos del auto de mandamiento de pago que posteriormente es revocado a causa
de un recurso de reposición interpuesto en su contra, contrariando las teorías procesalistas que
sostienen la destrucción de todas las consecuencias jurídicas de tales providencias. En el CGP
eso no ocurre porque a través de esta novísima fórmula procesal se salvan de la extinción total la
interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad que surgen de la presentación de
la demanda ejecutiva las cuales se mantienen inmutables para cobijar con esos beneficios a la
demanda declarativa cuando se interpone dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del
auto que revocó el mandamiento ejecutivo. Se agregan otros elementos colaterales como el no
reparto de la nueva demanda, cuyo estudio y trámite corresponde automáticamente al juez que
conoció del fallido proceso ejecutivo y la notificación por estado de quienes integraron el
contradictorio como ejecutados en ese proceso; esto último sin perder de vista que no se
conserva ninguno de los mandatos contenidos en la providencia de la cual fueron inicialmente
enterados.
Uno de los primeros reparos que cabe hacérsele al artículo 430 del CGP es que rompe con
el carácter vinculante de las decisiones judiciales, que se predica para las sentencias pero
también aplica para los autos interlocutorios cuando ponen fin a una controversia. De acuerdo
con el ordenamiento adjetivo, el auto que libra mandamiento de pago vincula coercitivamente al
demandado para todos sus efectos a partir del momento en que es notificado de esa providencia.
Desde el siguiente día hábil comienzan a correr ininterrumpidamente los distintos términos que
le otorga la ley. Solo dispondrá de tres días para impugnar el proveído interponiendo un recurso
de reposición, ya sea porque considera que el título no reúne los requisitos formales o porque se
presentan hechos que configuren excepciones previas. Tendrá diez días para formular
excepciones de mérito y acompañar las pruebas que se relacionen con ellas. O simplemente dará
cumplimiento a la obligación, para lo cual se dispondrán plazos distintos que serán de tres días
para suscribir documentos; cinco días para pagar, si se trata de una cantidad líquida de dinero; o
será determinado prudencialmente por el juez cuando las obligaciones comprometidas sean de
dar especies muebles diferentes al dinero, hacer o no hacer.
Otro cuestionamiento que cabe hacérsele a la conservación de los efectos del auto de
mandamiento de pago revocado, es que rompe con el principio de consonancia que debe existir
entre normas procesales las cuales se estructuran de modo que no haya contradicción entre ellas,
fenómeno que técnicamente se conoce como antinomias o contradicciones internas de un estatuto
cuando dos o más disposiciones establecen consecuencias jurídicas distintas para un mismo
supuesto de hecho (Corte Constitucional, Sentencia C-185, 2011).
En el derecho procesal colombiano, el artículo 11 del CGP señala unas herramientas para
resolver esas contradiciones, al decir en lo pertinente:
Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las
dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal
garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las
partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.
Por su parte la Ley 57 de 1887 también se ocupó de fijar reglas para resolver conflictos
atinentes a la validez temporal de las normas jurídicas, señalando en el artículo 1º que en todos
los casos en que se adviertan incongruencias en las leyes, las autoridades públicas, y en
particular, las judiciales, deben tener en cuenta las reglas indicadas en los artículos siguientes,
entre ellas las previstas en el artículo 5º, numeral 2, que a la letra dice: “Cuando las disposiciones
tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la
disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos preferirán, por
razón de estos, en el orden siguiente: civil, de comercio, penal, judicial, administrativo, fiscal, de
elecciones, militar, de policía de fomento, de minas, de beneficencia y de instrucción pública”.
Por este camino se llega a otro punto bastante controversial como es la prejudicialidad,
porque la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad no solo se mantiene
para la presentación de la demanda declarativa como, a primera vista, parece ser la intención de
la norma; sus efectos van mucho más allá porque a través de este último proceso el juez, a lo
sumo, tendrá que declarar la existencia del título, pero esa sentencia debe someterse al trámite de
ejecución contemplado en el artículo 306 del CGP, el cual contempla que “cuando la sentencia
condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido
secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor, sin
necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el
juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del
mismo expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librará mandamiento
ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia y, de ser el caso, por
las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el
trámite anterior”.