DERECHO NOTARIAL. TEMA 6. TESTAMENTOS.

1.-CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO.

2.- CLASES DE TESTAMENTO.
3.- CAPACIDAD PARA TESTAR.
4.- FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO: IDENTIFICACIÓN DEL TESTADOR
E INTERVENCIÓN DE TESTIGOS.

1.- CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO.

I. Concepto de testamento.
El profesor ESPÍN afirma que hay tres concepciones del testamento:
-- En sentido formal, es una forma documental apta para acoger la gran variedad de
negocios mortis-causa admitidos por el ordenamiento.
-- En sentido sustantivo amplio, el testamento se identifica con el acto de última
voluntad. Afirma DIEZ-PICAZO que se trata de un tipo negocial por causa de muerte, de
carácter general y contenido variable, tanto patrimonial como no patrimonial.
-- Y en sentido sustantivo estricto, es el negocio jurídico unilateral, no recepticio,
mortis-causa, típico, por el cuál se dispone del patrimonio para el tiempo posterior a la muerte.

Esta última es la que recoge el CC en su art. 667 CC según el cual: “El acto por el cual una
persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama
testamento.”

SÁNCHEZ-ROMAN criticó el precepto indicando que:

- No es completa, porque atribuye al testamento un sentido exclusivamente patrimonial,
a pesar de que, como veremos, puede contener disposiciones personales y familiares.
- No es exacta, porque prescinde de la mención de los caracteres esenciales del
testamento.
- No es útil, porque de la definición legal no resulta provecho ni aplicación de ninguna
clase.

Pero la crítica se atenúa, porque estas particularidades están recogidas en otros preceptos del CC.

II. Naturaleza del testamento.

1°) Momento en que se perfecciona.
La doctrina trata de precisar el momento de la perfección y eficacia del testamento, dado su
carácter esencialmente revocable.

Entre otras posiciones se han mantenido las siguientes:

.- Es un acto imperfecto, un simple proyecto que puede ser revocado (ROYO-
MARTÍNEZ y JOSSERAND).
.- Es un acto en sí mismo válido y perfecto; pero su eficacia depende de la muerte del
testador sin haberlo revocado (CICU, MESSINEO y OSSORIO-MORALES).

La doctrina moderna distingue:

- Respecto del testador produce algunos efectos desde el otorgamiento.
- Respecto de terceros sólo produce efectos desde el fallecimiento del testador.
GIAMPICOLO y JORDANO BAREA, RIVAS-MARTÍNEZ.

2º) Caracteres del testamento.

a) Es un verdadero negocio jurídico.- Entendido como una declaración jurídica de voluntad
dirigida a conseguir determinados efectos.
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 b) Es un acto unilateral y mortis-causa.- Como se desprende del propio art. 667 CC: "El acto
por el cuál UNA PERSONA, dispone PARA DESPUÉS DE SU MUERTE... se llama testamento."

c) Unipersonal.- Pues establece el art. 669 CC que: “No podrán testar dos o más personas
mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio
de un tercero.”

Además según el art. 733 CC: “No será válido en España el testamento mancomunado,
prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las
leyes de la nación donde se hubiese otorgado.”

Pero en Aragón, Galicia y Navarra se admite su validez.

d) Personalísimo.- Como resulta de los arts. 670 y 671 CC que establecen las siguientes
reglas:
“El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al
arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos
o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente.” (art. 670 CC)

“Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en

general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de
beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban
aplicarse.” (art. 671 CC)

Pero en muchas regiones forales se admite el testamento por fiduciario o comisario.

e) Libre.- Según resulta del art. 673 CC ya que “Será nulo el testamento otorgado con
violencia, dolo o fraude.”

Y el art 674 CC establece que “El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona,
de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su
derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.

f) Formal.- Pues según el art. 687 CC: “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se
hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.”

g) Revocable.- Puesto que el art. 737 CC determina que:

“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador
exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.
Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas
en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no lo hiciere con ciertas
palabras o señales.”

h) No recepticio. Porque según la STS 8-julio-40, la declaración de voluntad testamentaria no

necesita ser conocida por los interesados para producir sus efectos.

i) Doctrina de la DGRN. En resolución de 16-noviembre-44 enumera incidentalmente los

caracteres del testamento, indicando los siguientes:
-- Solemne.
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 -- Unilateral.
-- Revocable.
-- De carácter personalísimo.
-- De disposición mortis causa de todos o parte de los bienes.

III. Contenido del testamento.

1º) ¿Es el testamento un acto patrimonial?
a) Introducción.
El primer problema que nos plantea el contenido del testamento es el de determinar si se trata
de un acto esencialmente patrimonial de tal modo que precisa en todo caso contener alguna
disposición de bienes; o por el contrario, puede contener exclusivamente disposiciones de carácter no
patrimonial.

La importancia de adoptar una u otra posición radica en los efectos que produce, ya que si se
mantiene la tesis patrimonialista, el negocio jurídico con forma de testamento que no contuviese
disposiciones patrimoniales:
-- No sería testamento.
-- Consecuentemente no produciría el efecto revocatorio de las disposiciones
testamentarias anteriores.
-- Ni produciría los efectos derivados del reconocimiento de hijo mediante testamento,
aunque este punto ha quedado aclarado tras la reforma del art. 741 CC., según el cual:
“El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en
que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere.”

b) Tesis patrimonialista.
Mantienen esta posición autores como FERRARA, D'AVANZO, MAZEAUD, PLANIOL, RIPERT,
y entre nosotros principalmente BELTRÁN DE HEREDIA, quien aduce los siguientes argumentos:

-- El CC permite excepcionalmente que las disposiciones no patrimoniales se hagan

con forma de testamento, pero ello no quiere decir que el acto que las contenga
exclusivamente sea un testamento, pues a la sustancia de éste es requisito indispensable la
patrimonialidad de la disposición.
-- Los actos a que se refieren estas disposiciones no patrimoniales, aunque revestidos
de la forma de testamento, conservan su propia naturaleza y esencia, no se convierten en
testamento ni en disposiciones testamentarias.
-- Cuando el testamento sólo existe en sentido formal, porque contiene exclusivamente
disposiciones no patrimoniales y el testador tenía bienes, es incuestionable que ha de abrirse la
sucesión intestada conforme art. 912-1, no según el número 2, pues no hay testamento en
sentido material o sustancial.

c) Tesis no patrimonialista.
Que afirma que es verdadero testamento aunque sólo contiene disposiciones extra
patrimoniales, ha sido defendida por CICU, BARBERO, OSSORIO, ROCA SASTRE, BONET y la
generalidad de la doctrina.

A su favor invoca los siguientes argumentos:

-- Por razones morales y de equidad, ya que no se comprende por qué ha de ser nula
la disposición no patrimonial manifestada en forma de testamento y pueda ser válida
simplemente con que se añada una mínima disposición de bienes. De este modo quien
careciese de bienes, no podría, por ejemplo, nombrar tutor testamentario.
-- Porque el CC consagra esta solución al admitir la revocación de un testamento por
otro posterior, aunque en éste no se disponga en absoluto de bienes, presumiéndose que la
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 voluntad del causante fue morir intestado. Y ello no constituye una excepción, pues después
veremos numerosas disposiciones no patrimoniales que se pueden incluir en un testamento.
-- Ello conduce a afirmar que desde el momento en que se permite que un acto
testamentario tenga un contenido no patrimonial en su totalidad, se modifica el concepto
sustancial del mismo, no exigiendo el requisito de la patrimonialidad.

d) Jurisprudencia.
La jurisprudencia pareció inclinarse a la tesis patrimonialistas en STS 8-julio-1940, pero ha
consagrado actualmente la tesis no patrimonialista en la STS 22-diciembre-1964, que ya tenía
precedentes en la RDGRN 18-junio-1947.

2º) Contenido del testamento.

Admitido que el contenido del testamento puede consistir en disposiciones no patrimoniales,
podemos verificar la siguiente clasificación:

1.- Disposiciones patrimoniales. Que constituyen el contenido normal o típico del testamento. Y
pueden ser:
a) Por vía de ordenación como:
-- Institución de heredero.
-- Nombramiento de legatario.
-- Imposición condiciones, términos o modos.
-- Nombramiento de sustitutos.
-- Desheredación o rehabilitación al indigno.
-- Imposición o relevación de la obligación de colacionar.
-- Mejorar a algún hijo o descendiente.
-- Mejorar a algún reservatario en la reserva vidual.
-- Reconocimientos de deudas.

b) Por vía de ejecución como:

-- Nombramiento de albaceas y contadores-partidores, así como concederles
facultades e imponerles plazo.
-- Nombrar administradores para los bienes de los menores o incapaces y concederles
facultades.
-- Delegar en el cónyuge la facultad de distribuir los bienes entre los hijos comunes y
mejorarlos.
-- Dispensar al viudo usufructuario de hacer inventario y prestar fianza.
-- Realizar la propia partición.
-- Ordenar que los bienes se adjudiquen a un heredero y que pague a los demás su
parte en metálico.

2) Disposiciones no patrimoniales. Pueden ser:

-- Simples declaraciones carentes de valor jurídico, como creencias religiosas, entierro,
incineración, funeral, etc.
-- Disposiciones con total eficacia jurídica, como:
-- Reconocimiento de hijos.
-- Nombrar tutor o excluir del cargo a ciertas personas, de los hijos (art. 223
CC).
-- Dar indicaciones sobre la educación y carrera de los hijos.
-- Designar defensor del menor, aunque la DGRN no lo ha admitido.
-- Emancipar al hijo.
-- Revocar otro testamento anterior.

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 2.- CLASES DE TESTAMENTOS.
I. Clases.
Conforme al art. 676 CC: "El testamento puede ser común o especial.
El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado."

II . Testamentos comunes.
Pueden ser:
Ológrafo; Según el art. 678 CC "Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe
por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688."

Abierto: Conforme al art. 679 CC "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta
su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo
que él se dispone."

Cerrado: Según el art. 680 CC "El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su
última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han
de autorizar el acto."

III. Formas excepcionales de los testamentos abierto y cerrado.

Se conocen con el nombre de testamentos excepcionales ciertas variedades de los
testamentos comunes abierto y cerrado. Son:
- El testamento del incapacitado (art. 665 CC).
- El otorgado en lengua que el Notario no conozca (art. 684 CC) .
- El testamento del que manifiesta que no sabe o no puede firmar (art. 697. 1º).
- El testamento del testador que, aunque pueda firmarlo sea ciego o declare que no sabe
o no puede leer por sí el testamento (art. 697. 2º).
- El testamento del testador que no sepa o no pueda leer y sea enteramente sordo (a.
697. 2º).
- El otorgado ante testigos en peligro inminente de muerte (art. 700 CC)
- El otorgado ante testigos en tiempo de epidemia (art. 701 CC).

Y se discute la posibilidad, no prevista por el código, del testamento del sordomudo que no
sabe leer ni escribir, como luego veremos.

IV. Testamentos especiales.

Según el art. 677 CC: "Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho
en país extranjero."
V. Testamentos en las regiones forales.
Existen en algunas regiones forales, ciertas especialidades, diferentes en cada una de ellas.
Así podemos indicar:
-- El testamento mancomunado.
-- El testamento por fiduciario o comisario.
-- El otorgado ante sacerdote o párroco (en Cataluña ya no).
-- El testamento sacramental.
-- Los codicilos y memorias testamentarias.

3.- CAPACIDAD PARA TESTAR.

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 I. Capacidad para testar.
También llamada, con término derivado del derecho romano, testamentifacción activa, es la
aptitud para poder otorgar testamento, que sólo poseen las personas físicas y que es más amplia que
la necesaria para realizar actos ínter vivos pues la poseen íntegramente los pródigos, concursados y
quebrados, ya que sólo se exige tener la voluntad de testar, y poder manifestar esta voluntad en alguna
de las formas legales.

II. Regla general.

Conforme al art. 662 CC: "Pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no lo prohibe
expresamente."
Lo que equivale, según ha declarado la jurisprudencia, a que debe presumirse la capacidad
para testar salvo prueba en contrario (STS 19 Septiembre 1998 entre otras).
La capacidad de las personas se presume siempre, mientras que su incapacidad, en cuanto
excepción, debe ser probada de modo evidente y completo (STS 10 Abril 1.987)

III. Excepciones: incapacidades.

Frente a la regla general de capacidad para testar, encontramos las siguientes incapacidades,
que pueden clasificarse en absolutas o relativas, según que afecten a toda clase de testamentos o sólo
impidan otorgar alguno de éstos.

1º) Incapacidades relativas.

Se reducen a las siguientes:
- El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad (art. 688
párr.1º CC).
Los menores de dieciocho años son incapaces para testar en forma ológrafa.
- No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer
(art. 708 CC).

2º) Incapacidades absolutas.

a) Código Civil. Según el art. 663 CC:
"Están incapacitados para testar:
1º.- Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2º.- El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio."

b) Sordomudo que no sepa leer ni escribir.

Pero a estas dos incapacidades establecidas de modo expreso por el código se añadía la
imposibilidad absoluta para testar, equivalente a la incapacidad, en que se encuentra el sordomudo que
no sepa ni pueda leer ni escribir.

No obstante MANRESA consideró que dicho sordomudo podría testar, si puede expresar su
voluntad por medio de signos inequívocos.

Por ello, en la práctica se ha autorizado por notario algún testamento de estos sordomudos,
cuando se han expresado inequívocamente; y a juicio del notario y de los testigos, conocedores de la
situación, se emitía un juicio favorable de capacidad.

La RDGRN de 23-septiembre-1987, no con referencia concreta al testamento, sino a toda

clase de actos, admitió la posibilidad de que dichos sordomudos presten el consentimiento mediante la
intervención de un intérprete oficial de su lenguaje de signos.

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 El art. 193 RN cuyo último párrafo modificado en 2007 dispone para los actos inter vivos que si
alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, será precisa la intervención de un
intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos.

c) Menor de catorce años.

A primera vista parece algo temprana la edad de catorce años para testar; pero lo cierto es que
puede justificarse teniendo en cuenta que puede revocarla en cualquier momento y que no produce
efectos hasta el fallecimiento del testador.

Hay que destacar que este menor no tiene posibilidad de otorgar ningún testamento, ya que
sería totalmente ineficaz el realizado por su representante legal.

No obstante, hay que recordar que está discutida la naturaleza jurídica de la sustitución pupilar;
y quiénes consideran que se trata de un testamento del descendiente hecho por el ascendiente en su
propio testamento, encuentran esta solución para que teste.
Pero se trata de una posición muy controvertida.

El cómputo de la edad no ha de hacerse de momento a momento, sino incluyéndose completo

el día del nacimiento, sea cual fuere la hora del mismo, siguiendo lo establecido en la ley de 13 de
diciembre de 1943 para el cómputo de la mayoría de edad.

d) El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Por razón de la amplia fórmula empleada hay que entender que cualquier tipo de perturbación
mental, permanente o transitoria, incapacita para testar siempre que:
-- Determine la pérdida del cabal juicio, castiza expresión con la que el código quiere
significar su gravedad de tal forma que excluya la conciencia de los propios actos.
-- Que se pruebe su existencia en el momento de otorgarse el testamento.

LACRUZ estima que el código no quiere indicar solamente las propias y verdaderas
enfermedades mentales, sino todos aquellos estados en que se disminuye de modo relevante la
capacidad de entender y querer, por ello, según LACRUZ, a la enfermedad mental debe equiparse:
-- El delirio febril.
-- La embriaguez plena.
-- El sonambulismo.
-- La sugestión hipnótica.

Posición que parece apoyada por el TS en S 4 de octubre 2007 al decir que engloba cualquier
causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear y
determinarse con discernimiento y espontaneidad.

Por último interesa destacar que no es precisa la sentencia de incapacitación para privar de
esta posibilidad, aunque en estos casos hay que distinguir:
- Si no existe sentencia de incapacitación, se presume la capacidad y será el Notario
quien apreciará o no su existencia.
- Si existe sentencia que priva de la capacidad, pero no contiene especial
pronunciamiento, estamos ante el supuesto del art. 665 CC conforme al cuál si
pretende otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le
reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Si existe sentencia que priva de la capacidad incluyendo específicamente la testamentifacción,

la doctrina se encuentra dividida:

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 - ALBALADEJO afirma que no es posible privar a una persona de la facultad de testar
con las garantías del art. 665.
- LUNA-SERRANO entiende que el texto literal del nuevo 665 lleva a la conclusión de
que no puede testar.
- RIVAS afirma que es posible esta sentencia privatoria de la testamentifacción; pero
ha de hacerlo de forma expresa, siendo susceptible de ser otorgado dicho testamento si la
sentencia sólo contiene pronunciamientos de carácter general.

El TS, por último, ha entendido que no impiden el ejercicio del derecho de otorgar testamento:
- La edad senil del testador, como estado fisiológico, frente a la demencia senil, como
estado patológico (STS 27 de Noviembre 1995),
- Los graves padecimientos físicos,
- La enfermedad neurasténica con extravagancias (STS 27 Enero 1.998),

e) Innovaciones del Código.

Con relación pues, a las incapacidades absolutas que existían con anterioridad al CC, las
principales innovaciones de éste han sido:
- Hace desaparecer la incapacidad de testar de los pródigos que existía en el antiguo
derecho.
- En la edición reformada del CC desapareció la incapaz de testar de los religiosos
profesos en las órdenes monásticas.
- Y la mujer casada puede ahora testar sin licencia del marido.

IV. Apreciación de la capacidad del testador.

1º) Quién la aprecia.
El juicio acerca de la capacidad del testador, ha de ser hecho por el Notario o funcionario
autorizante y por los facultativos en el caso del art. 665 CC;
-- también deben hacerla los testigos en los testamentos en peligro inminente de muerte o en
caso de epidemia;
-- y las personas que autorizan los testamentos militar, marítimo y hecho en país extranjero.

La constancia de este juicio en el testamento, es un requisito esencial, cuya omisión determina

la nulidad del testamento

2º) Momento en que se aprecia.

Según el art. 666 CC: "Para apreciar la capacidad del testador, se atenderá únicamente al
estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento."

Por ello el art. 664 CC añade que: "El testamento hecho antes de la enajenación mental es
válido."

La STS 24-julio-1995 explica esta materia indicando que:

- La capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en
contrario.
- La apreciación de la capacidad ha de ser hecha con referencia al momento del
otorgamiento.
- La afirmación hecha por el Notario de la capacidad, puede ser destruida por ulteriores
pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su
cabal juicio; pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y
convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de
certidumbre.

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 - Que por ser la relativa sanidad del testador una cuestión de hecho, su apreciación
corresponde a la Sala de Instancia.

La aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentifacción del otorgante constituye

una enérgica presunción “iuris tantum” de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y
completa prueba en contrario (STS 19 Septiembre 1998 y otras)

4.- FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO; IDENTIFICACIÓN DEL TESTADOR

E INTERVENCIÓN DE TESTIGOS.
I. Formalidades generales.
La identificación del testador y la intervención de testigos, se estudian como formalidades
generales del testamento, en razón a que acompañan a la mayoría de las formas testamentarias, y a
que el código trata de ellas en una sección general.

II. Identificación del testador.

Aunque en alguna clase de testamento, como en el ológrafo, la persona del testador se
identifica a posterior, lo normal es que tal identificación, necesaria para prevenir suplantaciones, se
haga al tiempo de otorgar el testamento por las personas o los medios que la ley establece.

El Código Civil regula esta materia en los arts 685 y 686 CC que establecen las siguientes
reglas:
“El notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos
testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo notario, o mediante la utilización de documentos
expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el
notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán la obligación de conocer al
testador y procurarán asegurarse de su capacidad.” (art. 685 CC)

“Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que
precede, se declarará esta circunstancia por el notario, o por los testigos en su caso, reseñando los
documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del testador.” (art. 686 CC)

De dichas normas resulta, pues, que el código establece los siguientes medios para identificar
al testador:
- Identificación directa por conocimiento del testador que tenga el Notario.
- Por todos los testigos en los testamentos en peligro inminente de muerte y en caso de
epidemia.
- Identificación por dos testigos de conocimiento, pero ello sólo en los testamentos notariales.
- Estos testigos de conocimiento han de ser conocidos por el Notario.
- Identificación mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas
cuyo objeto sea identificar a las personas.
- También sólo en los testamentos notariales, aunque en los ante testigos se reconduce al caso
siguiente.
- Y hay que destacar que la disyuntiva "o" que utiliza el precepto detenta que corresponderá al
notario la elección entre los testigos o estos documentos de identidad, no pudiendo entenderse
ésta como supletoria de los testigos de conocimiento.
- Entre estos documentos la doctrina admite unánimemente el DNI y el Pasaporte.
- Identificación por reseña de documentos que presente el testador con dicho objeto, y reseña de
sus señas personales .
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 El Notario ha de dar fe especial de la identificación del testador por alguno de estos
medios.

III. Intervención de testigos.

1º) Introducción.
Tradicionalmente ha sido un requisito general de todo testamento, salvo del ológrafo, la
intervención de testigos; pero tras la reforma del CC por Ley de 20-diciembre-1991, ya no puede
afirmarse que tenga carácter general, porque sólo se precisan en las ocasiones que después
examinaremos.

2º) Concepto.
Son aquellas personas que reuniendo los requisitos de idoneidad, presencian el otorgamiento
del testamento en los casos en que lo exige el ordenamiento jurídico.

3º) Capacidad.
Los testigos han de ser personas físicas y capaces, entendiéndose por tales quiénes no están
comprendidos en alguna de las incapacidades legales.

4º) Incapacidades para ser testigo.

a) Incapacidades absolutas.
Así llamadas por inhabilitar para ser testigo en cualquier testamento.
Según el art. 681 del CC, "No podrán ser testigos en los testamentos:

Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Es decir en que pueden serlo los mayores de 16 años en el testamento en tiempo de epidemia.
La jurisprudencia ha dulcificado este requisito por razones de equidad para mantener la validez
de un testamento en el que uno de los testigos era tenido por mayor de edad, aunque le faltaban pocos
meses para cumplirla (STS 21 Noviembre 1.899).

Segundo. Sin contenido.

Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.

Es dudoso que esta clase de incapacidad se aplique al testamento otorgado en lengua
extranjera, pues interviniendo intérprete, parece que debe excusarse que los testigos entiendan el
idioma del testador.

Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”.
No lo son las personas que prestan servicios esporádicos y desinteresados al Notario (STS 10
de marzo de 1993), ni los que teniendo con él una relación de arrendamiento o buena vecindad le
ceden una habitación de su casa como despacho (STS 16 de Diciembre de 1.975)

RIVAS pone de manifiesto que en la actualidad son también inhábiles para ser testigos en el
testamento, aunque no se les recoja en el art. 681 CC:
.- Los que no saben o no pueden firmar, pues todos los testigos han de hacerlo.
.- Y, tratándose del testamento del enteramente sordo, los que no saben o no pueden leer.

b) Incapacidades relativas, así llamadas por aplicarse solo a los testigos de los testamentos
abiertos, otorgados con o sin notario.
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 Están recogidas en el art. 682 CC conforme al cual:
"En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él
instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando
el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal
hereditario."

c) Momento de la inhabilidad.
Según el art. 683 CC:
"Para que un testigo sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapacidad exista
al tiempo de otorgarse el testamento."

5º) Casos en que se precisa su intervención.

Testigos instrumentales.
Tratándose del testamento abierto notarial, establece el art. 697 CC que:
"Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
1º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
2º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede
leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3º. Cuando el testador o el notario lo soliciten."

Tratándose del testamento cerrado, según el art. 707-7 CC concurrirán al acto de otorgamiento
dos testigos idóneos, si así lo soliciten el testador o el Notario.

Testigos de conocimiento.
Como hemos visto se trata de un caso de identificación supletoria del testador, en el caso de
que se trate de un testamento notarial y el Notario no conozca al testador y no prefiera optar por los
documentos oficiales para identificar a las personas.
Según el art. 698-1º CC “Al otorgamiento también deberán concurrir: 1º Los testigos de
conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir como testigos instrumentales”.

c) Testigos autorizantes. Aparecen en los testamentos:

.- En peligro inminente de muerte que deberán ser cinco idóneos, que tienen obligación de
conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad. (arts. 700 y 685-2 CC).
.- En tiempo de epidemia, que deberán ser tres mayores de dieciséis años, que también tienen
obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad (arts. 701 y 685-2 CC).

6º) Funciones de los testigos.

ALBALADEJO afirma que en los casos en que se precisa la presencia de testigos en los
testamentos, estos:
.- Presencian el otorgamiento.
.- Identifican al testador.
.- Y emiten juicio acerca de su capacidad.

No obstante RIVAS discrepa, afirmando que tras la Ley de 1991, su única misión es la de
presenciar el otorgamiento del testamento, no siendo necesario que emitan juicio acerca de su
capacidad, ni que identifiquen al testador salvo cuando sean de conocimiento.
Y fue seguida por la STC 6-mayo-1993 relativa al derecho balear.
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 7º) Consecuencias de su falta.
Si siendo precisa la presencia de testigos no los hay en el otorgamiento o alguno de los
mismos está incurso en alguna causa de incapacidad absoluta o relativa el testamento así otorgado
será nulo.

No obstante, hay que recordar que la disposición transitoria de la Ley de 20-diciembre-1991

establece que: "Serán válidos los testamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de esta
Ley que, no cumpliendo requisitos establecidos en la legislación anterior, se ajusten a lo previsto en la
presente Ley siempre que no hubieren sido anulados por resolución judicial firme."

Interesa destacar que sigue un criterio contrario al que mantuvo la jurisprudencia tras la Ley de
21 de julio de 1904, que suprimió el requisito del papel sellado en los testamentos ológrafos, pues
entonces mantuvo la nulidad de los otorgados antes sin dicho requisito.

5.- TESTAMENTO ABIERTO; REQUISITOS Y FORMALIDADES.

I . El testamento abierto.
1°) Concepto.
Según el art. 667 CC: "El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento."

Conforme al art. 676 CC: "El testamento puede ser común o especial.
El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado."

Por tanto el testamento abierto es un testamento común, cuyo concepto aparece recogido en el
art. 679 CC según el cual:
"Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de
las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que él se dispone."

2º) Caracteres.
- Necesidad de intervención de Notario, a diferencia del ológrafo.
- Redacción del testamento por el Notario, conforme a la voluntad manifestada
verbalmente o por escrito.
- Publicidad de su contenido para el Notario a diferencia del cerrado.
- Conservación de su original o matriz en el protocolo notarial.
- Eficacia indefinida sin precisar ulteriores actuaciones.

3º) Ventajas.
- Está dotado de la fuerza del instrumento público.
- Reúne, debido a la directa intervención del Notario, garantías morales y técnicas
superiores a las demás formas testamentarias.
- Su economía, ya que es un documento sin cuantía, en el que el asesoramiento es
gratuito.
- No precisa gastos ulteriores y su conservación corre de cuenta del Notario. En
definitiva es la forma más económica en conjunto para deferir la sucesión.
- No está sujeto a caducidad y su conservación ofrece las máximas garantías,
- Es el único que pueden otorgar quienes no saben o no pueden leer ni escribir.

4º) Inconvenientes.

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 - El conocimiento de su contenido por el Notario, y en ocasiones por los testigos,
facultativos, etc., no suele agradar a los testadores, sin embargo, como desde 1991 no
es obligatoria la concurrencia de testigos, salvo en casos excepcionales, esto se ha
visto reducido.
- Su formalismo, aunque ahora más reducido, y que en todo caso había sido
atemperado por la jurisprudencia.

5º) Precedentes históricos.-

a) Derecho romano.
En derecho romano la forma abierta fue la más antigua, pudiendo citar como principales
manifestaciones el testamentum calatis comitiis, el inprocintu y per aes et libram en su forma oral.
En la época bizantina, el testamentum tripartitum tuvo también su forma abierta.

b) Derecho español.
-- En la fase primitiva o genuina nacional, se caracteriza por su sencillez, otorgándose sólo ante
testigos, de palabra o por escrito, según el Fuero Juzgo; aunque en el Fuero Real aparece el otorgado
ante Escribano.

-- En la fase de influencia romana se caracteriza por su exagerado formalismo, exigiendo Las

Partidas formalidades internas, como la presencia de siete testigos rogados, y la unidad de contexto,
etc., absolutamente imprescindibles.

-- Hubo después una fase de transición, iniciada por el Ordenamiento de Alcalá, que, entre
otras modificaciones, suprime la necesidad de institución de heredero; completándose por una
Pragmática de Felipe II en 1566, dando por resultado que, hasta la promulgación del Código Civil se
admiten las siguientes formas de testamento abierto:
-- Ante Notario y tres testigos vecinos.
-- Ante cinco testigos vecinos.
-- Antes tres testigos vecinos, si no pueden encontrarse más ni hay Notario.
-- Ante siete testigos no vecinos, aun habiendo Notario.

-- El Código Civil, con buen criterio admite sólo una forma como normal (el hecho ante Notario
y tres testigos), reduciendo a sólo dos casos excepcionales la facultad de otorgarlo de palabra y sólo
ante testigos (peligro inminente de muerte y en caso de epidemia).

-- Y, finalmente, la Ley de 20-diciembre-1991 suprime la necesidad de testigos con carácter

general, reformando la mayoría de los artículos en esta materia.

II. Requisitos y formalidades.

1º) Notario autorizante.
Según el art. 694 CC: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar
en el lugar del otorgamiento.
Sólo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados en esta misma
Sección."
Es decir el testamento en tiempo de epidemia o en peligro inminente de muerte, aunque hay
algún otro, como en alguna de las formas de testamento militar, marítimo o hecho en país extranjero.

La competencia del Notario por razón del territorio se regula por la legislación Notarial, que
divide toda España en Colegios, Distritos y Poblaciones.

Y además:
- El Notario puede autorizar su propio testamento.
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 - Puede autorizar el testamento en el que se le nombre albacea o contador partidor.
- El Notario puede autorizar un testamento en el cuál el testador disponga a favor de
aquél o de su cónyuge o parientes un legado de algún objeto mueble o cantidad de
poca importancia con relación al caudal.

Pero por el contrario no podrá autorizar el testamento cuando el legado sea importante (682-1)
o en el que se disponga del todo o parte de la herencia a su favor o del cónyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado.

2º) Testador.
a) Identificación del testador.
Según el art. 696 CC: "El notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado
debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará
constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el
testamento."

Según el art. 685 CC: "El Notario deberá conocer al testador, y si no lo conociese se
identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o
mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea
identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la
capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y
procurarán asegurarse de su capacidad.”
Se planteó la duda de si los nuevos carnets de conducir podían utilizarse como medio
identificador al estar dotados de mayor seguridad. Si bien así lo admitió alguna RDGRN, con la reforma
del RN no se incluyeron por lo que la doctrina es pacífica al negarles validez respecto la identificación
de personas.
Y según el art. 686 CC: "Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma
prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el notario, o por los testigos
en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del testador."

Por aplicación de la legislación notarial y por solicitarlo el parte que el Notario debe remitir al
Decano para el Registro de últimas voluntades, el testamento debe expresar también una serie de
circunstancias, tales como:
-- Nombre y apellidos.
-- Estado civil y en su caso nombre de su cónyuge o de los que hubiera tenido antes.
-- Fecha de nacimiento.
-- Nombre de los padres.
-- Vecindad y domicilio.
-- Número de DNI.

Pero la falta de alguna de estas circunstancias, excepto naturalmente el nombre y apellidos no

afecta a la validez del testamento.

b) Capacidad del testador.-

Según el art. 663 CC.
“Están incapacitados para testar:
1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
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 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.”

Se entendía que no puede otorgar este testamento el sordomudo que no sepa leer ni escribir,
pues no puede expresar su voluntad.
No obstante MANRESA considera que dicho sordomudo podría testar si puede expresar su
voluntad por medio de signos inequívocos; por lo que en algún supuesto los Notarios han autorizado
algún testamento de este tipo.
Y la RDGN de 23-septiembre-1987, aunque con especial referencia a los actos ínter-vivos,
admitió que pueda utilizarse en estos casos intérpretes oficiales del lenguaje especial de los
sordomudos.

Según el segundo inciso del art. 696 CC el Notario..."también hará constar que, a su juicio, se
halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento."

Lo que no es más que una consecuencia de la exigencia general del art. 685 CC de que
"...También el Notario deberá asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad
legal necesaria para testar" (a. 685).
Este requisito significa que:
- El Notario deberá apreciar personalmente la capacidad del testador, lo que es un
convencimiento personal.
- Y además, el Notario hará constar en el testamento que a su juicio ostenta dicha
capacidad, lo que es una DECLARACIÓN FORMAL, que ha de incluirse en el
testamento.

Por tanto no basta con que el notario aprecie la capacidad sino que ha de redactar el
testamento incluyendo ésta o parecida frase: "Tiene a mi juicio el testador capacidad legal suficiente
para otorgar este testamento abierto."

Interesa destacar que en esta materia se ha sufrido una evolución:

- La primitiva redacción del CC exigía esta apreciación personal de capacidad tanto para el
Notario como para los testigos.
- La segunda redacción reformada, indicó que debía "procuran" asegurarse "a su juicio" de la
capacidad del testador. Tanto para el Notario como para los testigos.

Y la Ley de 1991:
-- Indica que el Notario deberá “ASEGURARSE” a su juicio de la capacidad.
-- Mientras que los testigos procurarán asegurarse de la capacidad.

3º) Intervención de otras personas.

a) Testigos.
Según el art. 697 CC: “Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
1º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
2º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede
leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3º. Cuando el testador o el notario lo soliciten.”

b) Otras personas.
Además según el art. 698 CC: “Al otorgamiento también deberán concurrir:
1º. Los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir como testigos
instrumentales.
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 2º. Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.
3º. El intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por
el notario.”

4º) Formalidades del testamento.

Según el art. 695 CC: "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al
notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y
hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario
en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será
firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas
que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los
testigos."

Al hilo de este precepto examinaremos los pasos sucesivos que integran el otorgamiento de un
testamento abierto, así,
4.1) Manifestación de voluntad por el testador.
El testador puede:
-- Manifestar su voluntad verbalmente al Notario.
-- O presentarle una minuta del mismo, redactada bien por el propio testador, o por otra
persona por su encargo.

RIVAS considera que lo que la ley requiere como requisito necesario de fondo para la
formación del negocio testamentario es una PREVIA, REAL y EFECTIVA expresión de su voluntad por
el testador, ANTES O DESPUÉS de haberse entregado la minuta o declarado verbalmente su voluntad,
pero que aquella expresión exista realmente ante Notario antes del otorgamiento y firma del
testamento.

Sobre esta materia la jurisprudencia del TS ha ido atemperando sus soluciones a la naturaleza
del caso. Así:

-- Las STS 25-Noviembre-1902 y 8-Abril-1965 declaró nulos los testamentos, en el primer

caso por no expresar previamente el testador su voluntad al Notario y en el segundo por asentir
simplemente con movimientos guturales, sin pronunciar palabra alguna.

-- La STS 9-Octubre-1956 consideró que aunque la minuta fuese entregada al Notario por
persona distinta del testador, la ratificación de éste con anterioridad al otorgamiento impide admitir que
fuera extraña a su voluntad.

-- Y la STS 30-Noviembre-1991 admitió la validez de un testamento en el cual el testador

había expresado su voluntad en forma oral al Notario cuando conservaba el habla, pero en el momento
del otorgamiento, seis meses después, que ya no podía hablar, manifestó con movimientos de cabeza
totalmente inequívocos, su lucidez mental y su consentimiento al testamento.

4.2.) Redacción del testamento por el Notario.

Una vez manifestada por el testador su voluntad al Notario, éste de conformidad con el art. 695
CC:
-- Procederá a su redacción con arreglo a dicha voluntad
-- Expresará en él:
-- El lugar donde se otorga, bastando el nombre de la población (STS 30-septiembre-1901);
aunque normalmente si es fuera de ella será conveniente expresar la aldea, paraje o casería donde se
otorga, con expresión en todo caso del término municipal.
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 También es conveniente, si se otorga fuera del despacho o estudio del Notario, expresar el
establecimiento (hospital, hotel, prisión, etc), o el lugar concreto (calle, número y puerta).
-- El año, mes y día del mismo. Aunque se admite que el día se fije de acuerdo con el santoral.
-- La hora de su otorgamiento, con lo que se quiere prever la contingencia de que aparezcan
dos testamentos otorgados el mismo día.
Según la STS 29-diciembre-1915, no puede impugnarse la apreciación del juzgador al tener
por formalizado el testamento a la hora que en el mismo se expresa, invocando la circunstancia de
resultar incompatible con la de fallecimiento según el acta del Registro Civil.

-- Idioma.- Según el art. 684 CC: "Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el
notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la
disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario. El documento
se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
El testimonio abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se
exprese el testador y en la oficial que emplee el notario, aun cuando éste conozca aquélla.”
Por tanto, como regla general, el testamento se redactará en idioma castellano.

Pero tratándose de algunas de las Comunidades Autónomas que según sus propios Estatutos
de Autonomía tengan lengua oficial propia (Cataluña, Valencia, Baleares, Galicia, País Vasco y en
Navarra en las zonas vasco parlantes), podrá testar en dicha lengua, siempre que el testador y el
Notario la conozcan suficientemente y el testamento se otorgue dentro de la respectiva comunidad.

Si se pretende testar en alguna de estas lenguas fuera de la respectiva autonomía, o en idioma

extranjero, si el Notario conoce la lengua o idioma, el testamento se redactará a doble columna (una en
castellano, y otra en idioma extranjero).
Si el Notario desconoce la lengua o idioma, deberá acudirse a un intérprete.

4.3.) Unidad de acto.

Según el art. 699 CC: "Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en
un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo
la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero.”

Este precepto ha sido retocado por la reforma de 1991, para atemperarse a la doctrina del TS
que indicaba que la unidad de acto no se refiere a las formalidades previas y a la redacción del
testamento, sino sólo a las que nos falta por examinar.

4.4.) Lectura.
De conformidad con el art. 695 CC, el Notario:
- Advertirá al testador del derecho que tiene a leer por sí el testamento previamente redactado.
- Y, lo haya o no leído el testador, procederá el propio Notario a su lectura en ALTA voz, para
que el testador manifieste si está conforme con su voluntad.

Por aplicación de la legislación notarial, el Notario, también deberá reflejar en el testamento:

-- Que ha advertido además a los testigos instrumental es en su caso, del derecho a leer el
testamento.
-- Y si el testador o los testigos han hecho uso o no de este derecho.

La lectura del testamento por el Notario ha de ser íntegra y realizarse de forma que el testador,
y en su caso, los testigos, queden enterados de su contenido.

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 Si el testador es sordo, no procede este tipo de lectura, sino que habrá de leerlo por sí mismo,
y si, además, no sabe leer, deberán leerlo los testigos, quienes habrán de declarar que coincide con la
voluntad manifestada.

Si el testador es ciego, pero habla y entiende, habrán de concurrir al otorgamiento dos testigos,
pero bastará con la lectura que haga el Notario. La apreciación de si el testador conserva
suficientemente el sentido de la vista y, por tanto, no es necesaria la presencia de testigos corresponde
al Notario, salvo prueba en contrario (STS 11-diciembre-2009).

4.5) Ratificación por el testador.

Tras la lectura, según el a. 695, el testador ha de manifestar si tal testamento está conforme
con su voluntad.

Esta manifestación ha de ser completa, pura e inequívoca siendo nulo el testamento que no
expresa la conformidad del otorgante, sin que baste para acreditarla su firma y la expresión de haberse
leído.

4.6.) Firma del testamento.

Según el art. 695 CC si el testador considera que el testamento está redactado conforme con
su voluntad, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y
demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los
testigos.

Según diversas sentencias del TS:

-- Si el Notario hace constar que, a ruego del testador por no poder firmar firma un testigo en su
nombre, hay que atribuir al testador la manifestación de que no pudo firmar.
-- Consignándose en el testamento que firmaron todos los presentes, menos el testador por
impedírselo la enfermedad, no es nulo porque el Notario no determine cuál de los testigos firma en
nombre de la testadora, ni por no dar fe especial del cumplimiento de este requisito.
-- Que si el testador no firma o aún firmando no es conocido del Notario, puede éste exigirle la
impresión digital de los pulgares, pero la omisión de tal impresión no es causa de nulidad del
testamento. En la actualidad la legislación notarial se refiere a la impresión de la huella del dedo índice
de la mano derecha (que es el que figura en el Carné de Identidad), no se trata de un requisito
indispensable, aunque sí muy conveniente.

Una STS de 1952 mantuvo la nulidad del testamento en la que firmó un testigo por el testador,
quien había declarado no saber, siendo así que resultó probado que sabía firmar. Se trataba de un
caso en que tal manifestación de no saber firmar fue hecha intencionalmente por el testador para evitar
la evidente presión de quienes le rodeaban y la validez del testamento.

La STS 16-febrero-1956 mantiene en cambio la doctrina contraria en este punto.

La más reciente jurisprudencia establece que si el testador manifiesta no saber firmar y su

aserto es mendaz, el testamento queda viciado de nulidad (STS 16 Junio 1997 y 29 de Abril de
1.999).

Asimismo el TS ha declarado nulo un testamento otorgado por persona que no sabía firmar,
por no expresar en la redacción del testamento que la firma del testigo en nombre del testador se hacía
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"a ruegos del testador". Parece que en tal caso hubo una suplantación de personalidad que se
presumía, pero que no se pudo probar, por lo que el TS por razones de justicia acudió a esta solución.
Por firma, debe entenderse, la que habitualmente utilice cada uno.

4.7.) Dación de fe y autorización.

El antiguo art. 699 exigía
- La unidad de acto, de la que ya hemos hablado.
- La dación de fe notarial, al final del testamento, de haberse cumplido todas las formalidades
expresadas en la sección quinta.
- Y la dación de fe de que el Notario autorizante conocía al testador o a los testigos de
conocimiento en su caso.
En la actualidad se refiere exclusivamente a la unidad de acto; y la dación de fe de
conocimiento se trata en la identificación de las personas.

Por tanto, según RIVAS, ha desaparecido la exigencia formal de que el Notario de fe de

haberse cumplido todas las formalidades de la sección correspondiente.

No obstante, en la práctica notarial, se sigue dando fe de haberse cumplido con todas las
formalidades y además, el Notario, en el lugar correspondiente deberá dar fe de:
- La capacidad legal que, a su juicio tiene el testador
- De la declaración del testador de no saber o no poder firmar y de hacerlo a su ruego alguno
de los testigos
- De conocer al testador o de la forma en que lo ha identificado. (Testigos o documentos
oficiales).
- Si no lo conoce ni ha identificado, hará tal manifestación y expresará los documentos que se
le han exhibido y la reseña de datos y circunstancias personal es del testador.

No obstante, en ocasiones el TS ha declarado que la falta de dación de fe de estos particulares

no acarrea la nulidad del testamento, si al final da el Notario fe general de todo lo ocurrido.

Finalmente el Notario autorizará el testamento, estampando en él su firma, signo y rúbrica, y lo

sellará con el de la Notaría.

III. Nulidad del testamento y sanción al Notario.

Finalmente, según el art. 705 CC: "Declarado nulo un testamento abierto por no haberse
observado las solemnidades establecidas para cada caso, el notario que lo haya autorizado será
responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de
negligencia o ignorancia inexcusables."

IV. Conservación:
El testamento abierto notarial se incorpora al Protocolo del Notario autorizante, por lo que tiene
las máximas garantías de conservación.

El Notario deberá rellenar el parte correspondiente para el Registro de Ultimas Voluntades, y

debe remitirlo al respectivo Colegio Notarial, para su ulterior remisión a dicho Registro.

Actualmente esta remisión de hace de forma electrónica a través del Servicio de Intranet del
Consejo General del Notariado (SIC).

Y, fallecido el causante, el testamento tiene eficacia inmediata sin necesidad de cumplir ningún
otro requisito.

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 6.- EL TESTAMENTO CERRADO.
I. El testamento cerrado.
1º) Concepto.
El cerrado es asimismo un testamento común y el código trata de definirlo en el art. 680 CC
conforme al cual: "El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara
que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.”

2º) Caracteres.
- El testamento ha de estar escrito.
- Necesidad de intervención de Notario.
- Secreto (facultativo para el testador) para esta personas del contenido del testamento
(a diferencia de lo que ocurre en el abierto).
- Posibilidad de que el mismo testador conserve el original; lo deposite en otro persona o
en poder del Notario.
- Necesidad de su apertura y ulterior protocolización para que produzca efectos (a
semejanza del ológrafo).
- No tener plazo de caducidad (a semejanza del abierto y diferencia del ológrafo).

3º) Ventajas.
La única destacable es la de proporcionar un medio de testar conservando el secreto del
contenido a quiénes no pueden otorgar testamento ológrafo (menores de dieciocho años, pues quiénes
no saben o no pueden escribir, pero si leer, precisan valerse de otra persona, con lo que para ésta
desaparece el secreto del contenido).

4º) Inconvenientes.
Son mayores que las ventajas, por lo que esta forma de testar es muy poco utilizada, habiendo
prácticamente desaparecido su uso.
Entre ellos figura el excesivo número de formalidades, con el consiguiente peligro de nulidad, y
todos los del ológrafo, si en su redacción no intervino persona perita (desapareciendo entonces la
ventaja del secreto en cuanto a su contenido).

II. Requisitos
1º) Requisitos personales.
a) Notario hábil. Para actuar en el lugar del otorgamiento, igual que en el testamento abierto.

b) Testador. Su identificación se rige por las mismas reglas que en el testamento abierto.

En cuanto a su capacidad, además de las incapacidades generales, establece el art. 708 CC

que: “No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.”

c) Testigos idóneos. Como regla general en el testamento cerrado ya no intervienen testigos;

pero será necesaria la concurrencia de dos testigos idóneos:
-- Cuando lo solicitan el testador o el Notario.
-- Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar.

La idoneidad significa la ausencia de las incapacidades absolutas del art. 681 CC.

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 Además uno de los medios de identificador del testador, cuando el Notario no le conoce
personalmente, es la de los dos testigos de conocimiento, al igual que vimos para el testamento
abierto.

d) Tercer amanuense, en su caso, es decir, la persona que puede elegir el testador para que
escriba o incluso firme el texto del testamento.
El código no exige ningún requisito especial de capacidad e idoneidad, ni siquiera que se haga
constar su identidad, por lo que podrá ser totalmente desconocido; e incluso pariente o cónyuge del
testador.

2º) Fases.
El testamento cerrado consta de estas fases:
- Una preparatoria, consistente en la redacción del texto del testamento.
- Otra de otorgamiento, en la que se formaliza dicho texto ante el Notario y testigos.
- Otra de conservación
- Y una última de adveración y protocolización.

7.- TESTAMENTO OLÓGRAFO.

I. Testamento ológrafo.
1º) Concepto.
Según el art. 678 CC según el cual: "Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo
escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688.”

El art. 688 CC establece que: El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas
mayores de edad.
Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con
expresión del año, mes y día en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo
su firma.
Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.”

Y de acuerdo con tales preceptos, CASTRO-LUCINI lo define como:

"La disposición de última voluntad que el testador, mayor de edad, escribe y firma por sí mismo
expresando el año, mes y día en que lo hace."

Como dice CASTÁN, mejor que ológrafo, debería llamarse “autógrafo”.

2º) Caracteres.
Principalmente son dos sus caracteres:
- Uno positivo: la autografía.
- Otro negativo, la no intervención de funcionario autorizante y testigos.

Ambos se resumen en la falta de publicidad en el momento de su otorgamiento, teniendo por

tanto un carácter puramente privado

3º) Ventajas.
- Posibilidad de guardar secreto su otorgamiento.
- Es más barato para el testador que las formas notariales.
- Los requisitos formales son más sencillos que en los testamentos notariales, lo que
explica su difusión en ciertos países.

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 4º) Inconvenientes.
- El mismo secreto de su otorgamiento puede originar, si no se toma razón en el
Registro General de Actos de Ultima Voluntad, que se desconozca su existencia y se
tenga por válido otro anterior o se abra la sucesión intestada.
- Es mucho más caro para los herederos que las formas notariales.
- Presenta los peligros de falsificación, pérdida, destrucción, captación de voluntad,
dificultad de probar su autenticidad, y riesgo de que el testador utilice términos
incorrectos cuyo alcance técnico sea diferente del que pretendía.

II. Requisitos.
1º) Que el testador sea mayor de edad.
Expresamente dice el art. 688 CC que "El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por
personas mayores de edad."

La exigencia de esta capacidad especial, frente a la general de catorce años, se introdujo en la

segunda edición reformada del código "para asegurar su autenticidad y evitar el peligro de falsedades",
según su exposición de motivos.

En el momento de publicación del Código Civil se alcazaba la mayoría de edad a los veintitrés
años; tras la Ley de 13-diciembre-1943, a los veintiún años; y, en la actualidad, tras la ley de 16-
noviembre-1978 a los dieciocho años, tal como recoge actualmente el art. 315 del CC.

Los menores emancipados no pueden otorgar testamento ológrafo.

La mayoría de edad de los extranjeros y su capacidad se determina conforme a su respectiva

ley nacional.

Al no exigir el CC otro requisito que el de la mayor edad, es dudoso si podrán otorgar

testamento ológrafo los incapacitados en un intervalo lúcido, el ciego y el sordomudo que sabe escribir.

-- La opinión más corriente niega tal posibilidad al incapacitado por demencia, por entender que
sólo puede otorgar el testamento del a. 665 del CC, que exige la presencia de Notario y dos
facultativos.
-- La opinión más generalizada concede tal capacidad al sordomudo que sepa leer y escribir.
-- Y la doctrina se divide en cuanto al ciego:
-- LOSANA, LÓPEZ. R.GÓMEZ, SCAEVOLA, TRAVIESAS, DE BUEN y CASTÁN,
optan por la afirmativa en razón al criterio general del a. 662, siempre que lo verifique con escritura
ordinaria, no con punzón o máquina que impida la identificación.
-- BORSARI, VALVERDE, ROCA-SASTRE y PUIG-BRUTAU se muestran contrario a
tal posibilidad, invocando por analogía el a. 708, considerando que tal firma y escritura serían "ciegas".

2º) Declaración de voluntad.-

Para que el documento pueda calificarse de testamento es preciso que resulte de él una clara
voluntad de testar, evitando cualquier sospecha de que pueda tratarse de de un simple proyecto, carta
o memorándum.
No es preciso que se utilicen fórmulas precisas como la de “éste es mi testamento” u otras
similares, pero sí que la voluntad se deduzca inequívocamente de la interpretación del texto.

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 Así el Tribunal Supremo, en 19 de Diciembre 2006 reconoció el carácter de testamento
ológrafo a una carta con una tarjeta de visita en la que el testador expreso su “deseo” de sustituir el
nombre un heredero en un testamento anterior, entendiendo que ese deseo es intención o voluntad.

3º) Que el testador sepa y pueda escribir y firma.

Como resulta de los requisitos de forma que pasamos a examinar.

III. Forma.
1º) Que el testamento esté escrito todo él y firmado por el testador.
Con ello quiere decirse que escrito de puño y letra del testador, es decir totalmente manuscrito,
sin intervención de ningún medio mecánico.
ROCA-SASTRE considera que valdrán los signos taquigráficos u otros distintos del alfabeto
latino, siempre que el testador acostumbre a usarlos; y que sean susceptibles de ser identificados
después de su fallecimiento como propios del testador.

El texto ha de aparecer completo de mano del testador, quien puede copiar la minuta redactada
por otra persona, no quebrantándose este requisito por aparecer palabras escritas de mano ajena que
no alteren el claro sentido del testamento ni formen par te sustancial del mismo.

Según GARCÍA-GOYENA la firma es el alma de todo instrumento; sin ella el testamento

ológrafo no pasaría de ser un proyecto de testamento.

Según el TS por firma de una persona se entiende la que ésta, en todos los actos de su vida, lo
mismo en los más importantes y solamente como en los corrientes en su relación con las de más
personas, acostumbra a estampar al pie de sus escritos.

Por esta razón las STS de 5 enero 1924 y la de 8 julio 1940, declararon la nulidad del
testamento ológrafo firmado sólo con el nombre de pila; no obstante, la de 8 junio 1918 admitió la
validez de dicho nombre, pero por razón de las muy especiales circunstancias que concurrieron en
dicho caso.

La impresión de la huella dactilar no vale como firma (STS 10 de Noviembre 1973).

Según la jurisprudencia, los españoles pueden otorgar testamento ológrafo en cualquier idioma
o dialecto, y tanto los españoles como los extranjeros pueden testar en el idioma que quieran (RDGRN
22 de Noviembre 1.916).

En cuanto a la materia sobre la que ha de estar escrito el testamento ológrafo, una vez
suprimido el requisito del papel sellado por la Ley de 21-julio-1904, se admite que pueda escribirse
sobre cualquier materia (papel común, timbrado, pergamino, etc.) que no impida su ulterior
protocolización, ni implique dudas sobre la intención dé testar. Así lo estima LACRUZ y OSSORIO-
MORALES.

PUIG-PEÑA mantiene un criterio de gran amplitud, pues considera que puede otorgarse
incluso sobre una pared, con lápiz, tinta bolígrafo, tiza, etc., pues aunque no se pueda trasladar
materialmente al protocolo, podrá ser objeto de reconocimiento judicial.

Sin embargo no faltan autores, como PUIG-BRUTAU y ROCA, que mantienen un criterio más
restrictivo en base a que la citada ley sólo suprimió la exigencia de que se otorgase en papel sellado
pero no dispensó que tuviese que escribirse en papel de cualquier clase, y el código habla de "pliegos"
y "hojas", que rubricará el Juez.

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 Quedan desde luego excluidos los vídeos, grabaciones fonográficas y demás sistemas de
reproducción de imagen y sonido.

2º) Que el testador exprese el año, mes y día en que lo otorga.

Pero no es preciso indicar el lugar.
No obstante, en el supuesto de que se acuda a un acta notarial para que se tome razón de
dicho otorgamiento en el Registro General de Actos de Última voluntad, por aplicación supletoria de la
legislación notarial, deberá indicarse el lugar.

Por lo demás, es indiferente que tales circunstancias se expresen al principio o al final; en el

mismo orden o en orden diferente; en letras o en números; o incluso con referencia a una festividad; e
incluso constando dos fechas diferentes al principio y al fin, pues no se exige unidad de acto.

Merece destacarse, por entrañar una excepción al art. 1227 que, una vez protocolizado, la
fecha fehaciente no es la del día de su protocolización ni presentación con este objeto, sino la que
figura en el mismo testamento.

El TS en S 10 Febrero 1994 ha dictaminado que la fecha en el testamento ológrafo no tiene el

mismo alcance que en los testamentos abierto y cerrado, no tiene que ser puesta en el mismo día en
que se redacta, sino que con la fecha se completa el testamento y es en ese momento en que se ha de
apreciar la capacidad para testar.

La falta de expresión de la hora no invalida el testamento, si no hay otro del mismo día (STS 5
Diciembre 1950).

3º) Que el testador salve bajo su firma las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones.
Este requisito se refiere a las palabras escritas por el propio testador; si se trata de palabras
ajenas añadidas, vale el testamento, mientras éstas no alteren el sentido claro del testamento ni formen
parte sustancial del mismo.

Acerca de las palabras propias no salvadas, el TS sigue este criterio:

-- Las palabras propias tachadas, enmendadas o entrerrenglonadas que no hayan sido
salvadas por el testador con su firma y no varíen ni alteren el exacto contenido de la voluntad, se tienen
por no puestas, y el testamento es válido (STS 30 Nov. 1956 y 4 Nov. 1961).
-- En otro caso, cuando las palabras alteran o afectan de modo sustancial a la voluntad del
testador, la nulidad de tales palabras no se localiza en ellas, sino que se extiende a todo el testamento.
-- Cuando la palabra tachada afecta a la fecha se produce la nulidad del testamento, por falta
de indicación exacta del mes (STS 6 Febrero 1968)

IV. Fases.
El testamento ológrafo consta de estas fases:
- Una primera, consistente en la redacción del texto del testamento.
- Otra de conservación
- Y una última de protocolización.

8.- FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTO ABIERTOS Y CERRADOS.

I. Introducción.
En cuanto interesa a la materia de derecho Notarial destacamos los siguientes:

II. Testamento del incapacitado.

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 Según el art. 665 CC: “Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará
dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su
capacidad.”

Aun cuando la teoría de los intervalos lúcidos no goce de general aceptación, nuestro código la
aplica en este caso, quizá porque al ser el testamento un acto personalísimo, se le cerraría de otro
modo la posibilidad de otorgarlo.

Se ha discutido qué clase de testamentos puede otorgar el incapacitado:

-- Puede otorgar tanto el abierto como el cerrado: Pues el Código no lo prohíbe y regula el
testamento del loco en la sección dedicada a la capacidad para testar, lo cual indica su alcance general
(SÁNCHEZ-ROMÁN, DE BUEN, VALVERDE, CASTÁN, BONET-RAMÓN).

-- Sólo puede otorgar testamento abierto: Pues como la extensión del acta del cerrado puede
ser muy posterior al momento de la confección del testamento por el testador, resultaría que los
facultativos designados por el Notario no podrían dictaminar respecto a la capacidad del otorgante al
redactar el testamento. Por otra parte no cabe convalidar el testamento cerrado redactado en estado de
demencia declarando en intervalo lúcido que el escrito que presentan contiene su última voluntad, ya
que se infringiría la exigencia de atender, para apreciar la capacidad del testador, al estado en que se
halle al tiempo de otorgar el testamento (MANRESA, OSSORIO-MORALES, PUIG-BRUTAU).

El dictamen pericial favorable a la capacidad, puede ser impugnado después del otorgamiento
del testamento y destruido mediante pruebas en contrario.

Si los facultativos aprecian la capacidad y el juicio del Notario o de los testigos en contrario, la
solución más correcta parece ser la de que el Notario autorice el testamento, si bien haciendo constar
la distinta apreciación respecto a la capacidad del testador.

III.- Testamento otorgado en lengua que el Notario no conozca.

Según el art. 684 CC: “Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el notario no
conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición
testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario. El documento se escribirá
en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
El testimonio abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se
exprese el testador y en la oficial que emplee el notario, aun cuando éste conozca aquélla.”

Interesa destacar que:

-- El testamento redactado en lengua no oficial a la del lugar del otorgamiento deberá
redactarse siempre a dos columnas y en ambas lenguas. Son lenguas oficiales en las respectivas
comunidades autónomas, además de siempre el castellano, el gallego, el vascuence, que también lo es
en Navarra en zonas vasco parlantes, el catalán, valenciano y balear.
-- Si el Notario conoce la lengua no oficial en que se redacta el testamento, basta con esa
redacción en las dos lenguas.
-- Sólo si el Notario la desconoce es cuando se precisa la intervención del intérprete.

IV. Testamento de los que no puedan expresarse verbalmente pero sí escribir.

1º) Testamento abierto.
La única especialidad radica en que el testador deberá expresar al Notario su última voluntad
por escrito, conforme al art. 695 CC, aplicándose en todo lo demás las normas generales del
testamento abierto.

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 2º) Testamento cerrado.
Según el art. 709 CC: “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán
otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:
1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se
estará a lo dispuesto en el artículo 706.
2.º Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a
presencia del notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y
que está firmado por él.
3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá acta de otorgamiento, dando fe el
notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el
artículo 707, en lo que sea aplicable al caso.”

V. Testamento del sordomudo que no sabe leer ni escribir.

Tradicionalmente se ha entendido que está incapacitado para otorgar testamento porque le
resultan inaplicables todas las formas previstas en el código porque está imposibilitado de manifestar
su voluntad.

Sin embargo MANRESA entendía que podría otorgarse el testamento cuando mediante signos
inequívocos manifestaba su voluntad ante el Notario y testigos. Y de esta forma, al parecer, se han
otorgado algunos testamentos abiertos notariales.

La RDGRN de 23-septiembre-1987 ha admitido con carácter general que estos sordomudos

están capacitados para prestar el consentimiento siempre que conozcan su idioma especial de signos y
concurra al otorgamiento un intérprete que traduzca su voluntad al Notario.

VI. Testamento en peligro inminente de muerte y en caso de epidemia.

1º) Testamento en peligro inminente de muerte.
Según el art. 700 CC: “Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede
otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario.”

2º.- Testamento en caso de epidemia.

Según el art. 701 CC: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin
intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.”

3º.- Requisitos comunes a los dos testamentos anteriores:

Según el art. 702 CC: “En los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento,
siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir.

El CC en su art. 703 establece que: “El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de
los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido
del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro
de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a
escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.”

Este a. 703, no es más que una aplicación concreta de la regla general del art. 704 CC según
el cual: “Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a
escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial.”

El término a quo para computar estos plazos será la desaparición del riesgo inminente de
muerte, aunque continúe la enfermedad, y la cesación de la epidemia.

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 VII. Supuestos en que se precisa la intervención de dos testigos.
1º) Testamento abierto.
Simplificando la regulación anterior que en la mayoría de los casos determinaba la existencia
de testamentos especiales, el actual art. 697 CC se limita a exigir para ellos la presencia de dos
testigos. Así con relación al testamento abierto establece que:
"Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:
1º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
2º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede
leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3º. Cuando el testador o el notario lo soliciten.”

2º.) Testamento cerrado.

Según el art. 707-7º CC: “7.ª Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo
solicitan el testador o el notario.”

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