DERECHO NOTARIAL. TEMA 4.

LA ESCRITURA PÚBLICA DE
DONACIÓN.

I.- LA DONACIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA.

II.- ELEMENTOS PERSONALES
III.- ELEMENTOS FORMALES
IV. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN.
V.- EFECTOS NACIDOS DE PACTOS ESPECIALES.

I.- LA DONACIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA.

1º) Introducción.
Esta materia se regula en el Libro Tercero del Código Civil cuyo artículo 609
CC que le sirve de pórtico establece que: “La propiedad se adquiere por ocupación. La
propiedad y los demás derechos sobre bienes se adquieren y transmiten por ley, por
donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de prescripción”.
La noción jurídica de la donación resulta realmente compleja debido a las
distintas formas que revisten las liberalidades en nuestro ordenamiento jurídico.

2º) Concepto.
Desde un punto de vista amplio e impropio podríamos considerar como
donación toda liberalidad, lo que incluiría también figuras como el legado, el comodato,
el mutuo, etcétera. Sin embargo, en un sentido estricto y técnico CASTÁN define la
donación diciendo que se trata del “acto por el cual una persona con ánimo de
liberalidad se empobrece en una fracción de su patrimonio en provecho de otra que se
enriquece con ella”.
En el Código Civil podría servir de definición de donación el artículo 618 CC
donde se dice que “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona
dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”.
Como consecuencia de lo dicho, los requisitos de la donación serían:
a) Una atribución patrimonial que enriquezca al donatario, que puede consistir
en:
- la transmisión de la propiedad o la constitución de un derecho real (reales),
- la creación de un crédito a favor de los donatarios (obligacionales, art. 622),
- la extinción de una obligación de la que el donatario era deudor (liberatorias,
art. 1.187).

b) Una disminución patrimonial que empobrezca al donante.

c) La gratuidad, no debe existir una prestación equivalente.

 d) El ánimo de liberalidad, que se haga por la voluntad espontánea del donante
de enriquecer al donatario. 2 La STS de 17 de mayo de 1997 declara que toda
donación pura y simple ha de tener por causa la mera liberalidad del bienhechor (o
animus donandi) y si dicha causa no existe la donación es nula.

e) El acuerdo de las partes sobre la atribución patrimonial y la gratuidad de la

misma. Por tanto, no hay donación si falta la aceptación expresa o tácita del donatario.

3º) Naturaleza.

* Naturaleza contractual.
La mayoría de la doctrina, siguiendo a CASTÁN o ESPÍN y la STS de 15 de
diciembre de 1924 entiende que la donación es un contrato.
Sus argumentos son:
- La exigencia de aceptación del donatario (arts. 618 y 629).
- El artículo 621 CC que dice que “Las donaciones que hayan de producir sus
efectos entre vivos se regirán por las disposiciones generales de los contratos y de las
obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este Título”.
- El hecho de que el art. 618 califique la donación como acto y no como contrato
no es un obstáculo, porque tal calificación proviene del Código francés (es una
reminiscencia histórica) y, además, el contrato es una especie del acto.

* Modo de adquirir.
Algunos autores entienden que la donación es un modo de adquirir, es decir,
un acto dispositivo que transmite la cosa donada de forma inmediata.
Sus argumentos son:
- El Código regula la donación en el Libro III, bajo la rúbrica “De los diferentes
modos de adquirir el dominio”, y el art. 609 la contrapone a ciertos contratos traslativos
que necesitan de la tradición para transmitir el dominio.
- La limitación objetiva del artículo 635 CC que excluye de la donación las
cosas futuras.
- Las expresiones de “acto” y “disponer” del artículo 618 CC.
- El artículo 624 CC que exige para donar la capacidad para contratar y
disponer de los bienes.

* Teoría ecléctica.
La teoría ecléctica (DÍEZ-PICAZO, PUIG BRUTAU) entiende que la donación
puede ser un acto dispositivo o un contrato. Así los arts. 618 y siguientes contemplan
exclusivamente la donación real o traslativa, pero ello no excluye que las partes
puedan pactar una donación obligacional o liberatoria (art. 1.255).
Otra posición intermedia es la sostenida por LALAGUNA que entiende que la
donación puede ser a la vez un contrato y un modo de adquirir.

II .ELEMENTOS PERSONALES.
1º) Capacidad para hacer donaciones.
Según el art. 624 CC:
"Podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus
bienes."

ALBALADEJO precisa el alcance del poder de disposición, indicando:

 -- Que se trate de la disponibilidad de los bienes donados, no de la
disponibilidad de "todos" los bienes del donante.
Así el menor emancipado podrá donar bienes muebles, aunque no tenga la
disponibilidad de los inmuebles (art. 327) los cuales podrá donar, pero con
consentimiento de las personas indicadas en el precepto.
-- Y se trata de la disponibilidad a título gratuito, pues aunque generalmente
quien tiene la libre disponibilidad la tiene tanto a título gratuito como a onerosa, puede
tenerse ésta y no aquella.
Así eres distinto el régimen de ineficacia de los actos que sobre los bienes
gananciales realiza uno de los cónyuges, que son anulables (1377) que el de los actos
a título gratuito, que son nulos.

Además:
a) El menor emancipado puede donar bienes muebles que no sean de
extraordinario valor, pero no puede donar bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor sin sus padres y, a falta de
ambos, sin el de su curador (art. 323).
b) El tutor necesita autorización judicial para disponer a título gratuito de los
bienes y derechos del tutelado (art. 271.9º).
c) Los padres no podrán donar los bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los hijos sino por
causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio,
con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 166).
d) Es nula la donación de bienes gananciales hecha por un cónyuge sin el
consentimiento del otro (arts. 1.322 y 1.378).
e) Los herederos del declarado fallecido no podrán disponer a título gratuito
hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento (art. 196).

Las personas jurídicas también pueden realizar donaciones, incluso en el

supuesto de que tengan una finalidad de lucro cuando se trate de un acto aislado.
Así la RDGRN de 2-febrero-1966 admitió la validez de una donación otorgada
por el presidente del Consejo de Administración y ratificada por la Junta General de
accionistas, y otros supuestos que la resolución alude como posibles son los regalos
propagandísticos, para cuestaciones y similares, etc.
El administrador de una sociedad puede realizar válidamente negocios con
terceros que aunque no estén delimitados en el objeto social se consideren actos
neutros, polivalentes, complementarios o auxiliares. La sociedad quedará obligada
frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se
desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está
comprendido en el objeto social. (art 234 T.R.L.S.C.)
 En caso de donación, siendo el ánimo de lucro esencial en las sociedades,
puede donar siempre que cuente con la ratificación de la J.G. En caso contrario se
puede considerar un acto claramente contrario al objeto social y los terceros no
quedarían protegidos.

2º) Capacidad para aceptar donaciones.

Afirma ALBALADEJO, que para ser donatario basta simplemente tener
capacidad de entender y querer, es decir, basta con la capacidad natural y ello porque
hay que aceptar la donación; pero por el contrario no exige el CC que el donatario
tenga capacidad general para contratar.

Además pueden ser donatarios, tanto las personas físicas como las jurídicas.
El CC establece estas reglas:
-- Según el art. 625 CC: "Podrán aceptar donaciones todos los que no estén
especialmente incapacitados por la ley para ello."
-- Según el art. 626 CC: "Las personas que no pueden contratar no podrán
aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos
representantes."
Luego parece que si tienen capacidad natural podrán aceptar por sí solos las
donaciones puras y simples.

-- Según el art 628 CC: "Las donaciones hechas a personas inhábiles son
nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato, por
persona interpuesta."
GULLÓN afirma que el precepto prohíbe dos supuestos distintos de donación a
persona inhábil:
-- La hecha bajo apariencia de otro contrato.
-- Y la hecha mediante persona interpuesta.

Pero este precepto tal vez nos permita, a sensu contrario mantener la validez
de la donación simulada, si se hace a favor de persona hábil para recibirla.

-- Y finalmente, según el art 627 CC: "Las donaciones hechas a los concebidos
y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los
representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento."
-- En este último caso, la generalidad de la doctrina sigue literalmente
el precepto y en consecuencia afirma que la donación se perfecciona por la aceptación
de estos representantes, por lo que se produce inmediatamente la salida del patrimonio
del donante del objeto donado.
-- Sin embargo, el profesor DE CASTRO considera que en tal caso los
derechos sobre el bien donado, quedan en una situación de pendencia con la
condición de reservados. Permanece, según este autor, en el patrimonio del donante
hasta el momento del nacimiento; la aceptación sólo tiene por objeto impedir la
revocación de la donación.

No regula el CC, al revés que la compilación Navarra, el supuesto de donación

a favor del concepturus. ALBALADEJO afirma que si se hace sometiéndola a la
condición de que efectivamente nazca, no hay ningún inconveniente en admitir que la
acepten las mismas personas indicadas en el a. 627.
 Finalmente, la reforma de 1981 ha suprimido la prohibición que antes existía
de donaciones entre cónyuges, estableciendo en su art. 1323 CC que: "El marido y la
mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos".

a) Prohibición de donar bienes futuros.

Conforme al art. 635 CC: "La donación no podrá comprender los bienes
futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer
al tiempo de la donación".
Cuando la donación comprende bienes presentes y futuros, según la doctrina
del TS 12-noviembre-1964, sólo adolece de nulidad relativa, pues subsiste la donación
de los bienes incluidos en la misma, de los que el donante efectivamente podía
disponer al tiempo de hacerla.

b) Necesidad de reservarse bienes suficientes.

Según el art. 634 CC: "La donación podrá comprender todos los bienes
presentes del donante o parte de ellos, con tal que éste se reserve en plena propiedad
o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus
circunstancias".

Según la DGRN no es necesario que el donante haga constar en la escritura

de donación que se reserva lo necesario para vivir, y que no es misión de Notarios y
Registradores investigar si le quedan al donante bienes suficientes, sino que en su
caso corresponde a los Tribunales de Justicia comprobarlo, a instancia de quien tenga
derecho a pedir la reducción. Esta postura fue ratificada por la STS de 3 de
Noviembre de 1992, que impuso a quien solicitaba la declaración de anulabilidad de la
donación la prueba de que el donante no se había reservado bienes suficientes.

c) Intangibilidad de las legítimas.

Según el art. 636 CC: "No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno
podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por vía de
testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida".
Pero la donación hecha contrariando esta limitación no será nula, sino
inoficiosa, y por tanto, reducible en lo que exceda de la medida legal.

II. Elementos formales.

1º) Naturaleza de la forma en la donación.
En nuestro ordenamiento, rige el principio general de libertad de forma,
reconocido en los artículos 1278 y 1279.
 Incluso, si la ley exigiere una forma especial, conforme al art. 1279 CC "los
contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento, y demás requisitos necesarios para su validez".

Pero la doctrina ha planteado el problema de la naturaleza de la exigencia de

forma, en ciertos casos especiales, entre ellos la donación.

MORELL y TERRY afirma que en este caso (así como en los de censo
enfitéutico, hipoteca, etc.), hay que considerar la forma como una "condición especial"
para su validez, siendo una excepción del art. 1280, y aplicándose el propio 1278, ya
que para ella se precisa "una condición esencial para su validez".
Parece que esta tesis es admitida por la generalidad de la doctrina.
En cambio, como ya hemos aludido al hablar de la naturaleza jurídica, la
doctrina discrepa sobre si la Escritura pública es una forma del negocio, o simplemente
una forma para transmitir el dominio de lo donado.

2º) Reglas del Código civil.

Bienes muebles:
Conforme al art. 632 CC: "La donación de cosa mueble podrá hacerse
verbalmente o por escrito.
La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este
requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la
aceptación."

Bienes inmuebles:
Conforme al art. 633 CC: "Para que sea válida la donación de cosa inmueble,
ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes
donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.
La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra
separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.
Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma
auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.”

Y conforme al art. 631 CC: "Las personas que acepten una donación en
representación de otras que no puedan hacerlo por sí, estarán obligadas a procurar la
notificación y anotación de que habla el artículo 633."

Por último, GULLÓN estima dudosa la expresión "el valor de las cargas que
deba satisfacer el donatario". A primera vista parece que se refiere a derechos reales
sobre la cosa, y que ha de soportar el donatario. Pero en realidad, estima GULLÓN,
que al hablar de "que deba satisfacer el donatario", no puede incluirse, por ejemplo, un
derecho de usufructo que se reserve el donante.

Por eso considera que conviene interpretar que el legislador se refiere a

aquellas obligaciones que se imponen al donatario, o bien a la donación onerosa.

La jurisprudencia del TS en reiterada jurisprudencia:

 - niega la existencia de las donaciones inmuebles cuando no se han realizado
en escritura pública,
- y señala que no es posible la convalidación por confirmación expresa o tácita,
ni cabe estimar la caducidad de la acción por el simple transcurso del tiempo, pues lo
inexistente o radicalmente nulo no puede subsanarse por el transcurso del tiempo.
- el documento privado no tendrá validez alguna, ni siquiera para adquirir la
propiedad por prescripción (STS 24 de Octubre de 1995).
- el requisito AD SOLEMNITATEM viene referido a cualesquiera tipos
de donaciones en que se transmitan inmuebles, tanto si son simples como modales,
remuneratorios y onerosas

III. Perfección de la donación.

1º) Necesidad de la aceptación.
La donación debe ser aceptada pues establece el art. 630 CC: "El donatario
debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por sí, o por medio de persona
autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante."

2º) Momento perfección de la donación.

El art. 623 CC establece que “La donación se perfecciona desde que el
donante conoce la aceptación del donatario.”

Sin embargo, el art. 629 CC dice que “La donación no obliga al donante, ni
produce efecto, sino desde la aceptación.”

CASTAN afirma que la mayoría de la doctrina se inclina por el art. 623; pero
otros, como ALBALADEJO, prefieren seguir la tesis del art. 629.

Tampoco faltan posiciones intermedias, como la de SANCHEZ-BLANCO, que

estima que el 623 se aplicará a las donaciones obligacionales, y el 629, a la donación
traslativa.

LALAGUNA, al parecer, trata de armonizar ambos preceptos, indicando que se

complementan: el art. 623 significa que la donación queda irrevocable, y presupone el
juego del art. 629; éste se refiere a la función traslativa del contrato de donación.
El problema práctico real se produce en el supuesto de la donación aceptada
antes de la muerte del donante sin haber tenido éste noticia de tal aceptación.

La DRGN en resoluciones de 1 de julio del 2.003 y 17 de mayo del 2.006 ha

resuelto que basta la aceptación de la donación en vida del donante para
perfeccionarse, pero puede ser revocada mientras el donante no conozca la
aceptación, en cuyo momento deviene irrevocable.

IV.- EFECTOS NACIDOS DE PACTOS ESPECIALES.

1º) Donación con reserva de la facultad de disponer por el donante.

Según el art. 639 CC: "Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de
alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero si muriese
sin haber hecho uso de este derecho, perecerán al donatario los bienes o la cantidad
que se hubiere reservado".

Esta reserva se establece, según el CC exclusivamente en favor del donante;

pero parece que no habría demasiados inconvenientes en admitir que también puede
concederse en favor de otra persona (No dejaría de ser una reversión a favor de
tercero, válida, según el art. 641).

El precepto limita el campo de acción de esta reserva a "alguno de los bienes

donados o de alguna cantidad con cargo a ellos". Pero la doctrina ha planteado el
problema de si cabe la reversión de la facultad de disponer de todo lo donado o del
único bien donado.

-- TORRENTE afirma que no hay ningún inconveniente para ello, pues si se

admite la reserva parcial debe también la total.
-- BALBI, por el contrario, mantiene la posición negativa, afirmando que en tal
caso no podría afirmarse que el donante ha querido vincularse seriamente.

Indudablemente el a. 639 se refiere tan sólo a la reserva parcial; pero no

parece imposible que pueda también reservarse totalmente para ello, si creemos que
en el a. 639 hay obstáculos insalvables, nos basta acudir al a. 641, estableciendo la
reversión para el caso en que el donante quiera disponer de ella (recordemos que la
reversión en favor del donante puede pactarse para cualquier caso y circunstancias). Si
podemos, pues, construir esta reserva indirectamente, parece que también podremos
fijarla directamente. Pero la jurisprudencia, nunca ha admitido la reserva total.

La cantidad o cosa de que se puede disponer, ha de estar totalmente

determinada, tanto por exigencias de este proyecto, como del a. 633, que exige que en
la escritura se expresen individualmente los bienes donados y el valor de las cargas
que deba satisfacer el donatario.

También es dudosa la expresión legal "o de alguna cantidad con cargo a ellos".
GULLÓN estima que se trata de una imposición a cargo del donatario de cierto
comportamiento (pago de una suma), cuyo efecto se producirá cuando el donante lo
quiera. En definitiva estima que se trata de una carga o modo sobre el donatario.

Por último, la muerte del donante sin haber ejercitado esta facultad purifica la
adquisición del donatario. Pero la doctrina no ve inconveniente en sustituir este término
incierto por otro cualquiera.
 2º) Separación de nuda propiedad y usufructo.
Según el art. 640 CC:
"También se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u
otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código".
Es decir, con la limitación de que no pasen del segundo grado, o que se hagan
a favor de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador.

3º) Donación con cláusula de reversión.

a) El art. 641 CC establece que:
"Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de sólo el donante para
cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos
casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones
testamentarias.
La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto
en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación".

b) Reversión a favor del donante. En tal caso, es decir, la vuelta de la cosa

donada al patrimonio del donante, puede pactarse para cualquier caso y circunstancia.
Si el hecho del que depende la reversión se produce en vida del donante, no
se plantean problemas especiales.
Pero cuando el evento se verifica después de su fallecimiento es decir, cuando
el donante fallece antes de que se realice el hecho, puede entenderse:
-- Que el donatario-reversionista purifica su titularidad, sin que tenga
obligación de devolver la cosa.
-- Que, no purifica su titularidad y debe, si se produce el evento,
devolver la cosa.
Y ello:
-- A los herederos del donante que vivan al fallecimiento del causante.
-- Sólo a aquellos herederos del donante que vivan al tiempo del
cumplimiento de la condición. A esta última solución se inclina GULLÓN.
Por último, si la reversión estaba sólo aplazada, GULLÓN estima, que la cosa,
sin duda, debe volver al patrimonio de los herederos del donante.

c) Reversión a favor de un tercero.

En este supuesto, no se pueden traspasar los límites de las sustituciones
fideicomisarias, que ya antes hemos indicado; y si se traspasan, sólo valdrá la
donación.

La doctrina ha discutido profundamente el problema de la naturaleza jurídica

de esta donación, entendiendo LACRUZ que las principales posiciones son:
-- Que es un contrato en favor de tercero celebrado entre donante y donatario.
 -- Como un contrato de legado cuando se pacta la reversión a la muerte del
donatario.
-- Como una donación doble, a término final en favor del primer donatario, y
bajo término suspensivo a favor del reversionario.
-- Como una donación bajo sustitución fideicomisaria.
-- Como una donación corriente, con un llamamiento posterior que:
-- Mientras vive el donante es una donación a término inicial.
-- Fallecido éste, tiene naturaleza idéntica a una sustitución
fideicomisaria.
El principal problema que plantea esta donación es el relativo a la posibilidad
de que el donante pueda con posterioridad revocar estos segundos o ulteriores
negocios.

4º) Pago de deudas.

El CC establece en los arts. 642 y 643 las siguientes reglas:
-- Si la donación se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de
pagar las deudas del donante, como la cláusula no contenga otra declaración, sólo se
entenderá aquél obligado a pagar las que apareciesen contraídas antes.
No mediando estipulación respecto al pago de deudas, sólo responderá de
ellas el donatario cuando la donación se haya hecho en fraude de los acreedores.
-- Se presumirá siempre hecha, la donación en fraude de los acreedores,
cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las
deudas anteriores a ella.

GULLÓN afirma que para interpretar adecuadamente estos preceptos, hay que
tener en cuenta:
-- Que la cesión de deudas, requiere consentimiento del acreedor. Es decir,
que no basta la simple estipulación entre donante y donatario, para que los acreedores
no puedan dirigirse contra el donante.
-- Y el art. 643, como dice DE CASTRO, es una simple aplicación de la acción
pauliana o revocatoria del a. 1111. Se da contra cualquier donatario (sea de buena o
mala fe); y los acreedores que pueden pedir la revocación son los anteriores a ésta, no
los posteriores, pues cuando estos últimos contrataron con el donante, éste ya había
disminuido su patrimonio.

5º) Otros pactos.

Realmente son distintos los pactos que pueden fijarse a la donación.
Además de los indicados, pueden someterse a condición o término. Lo que no
originará problemas especiales diferentes de los negocios sometidos a tales
supuestos. O pueden ser sometidos a cargas o modos.