R.^Í.

O/'^ UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

FACULTAD DE DERECHO
Seminario Derecho Penal
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Barcelona
S/'L

EL DELITO DE OMISIÓN
CONCEPTO Y SISTEMA

19 8 6

LIBRERÍA BOSCH - Ronda Universidad, 11 BARCELONA

ACft.

J. 0. (_ bi^Jui^ o J^í^ "-^ )

 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO
Seminario Derecho Penal

© Es propiedad
1986, by Jesús-María Silva Sánchez
A mis padres y a
Para la presente edición Manuel, mi hermano.
© 1986, by Librería Bosch. Barcelona

I.S.B.N.: 84-7698-004-3
Depósito Legal: Z. 1.572-86

COMETA, S. A. — Carretera Castellón, km. 3,400 — Zaragoza 1986

 ÍNDICE

índice IX

Prólogo XIII

Nota preliminar XV

Abreviaturas XVII

PARTE PRIMERA

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO JURIDICOPENAL

DE OMISIÓN

Capítulo 1." INTRODUCCIÓN 3

I. Planteamiento del problema 3
II. Observaciones metodológicas 13

Capítulo 2." LAS CONCEPCIONES «NEGATIVAS» 21

I. El naturalismo 21
A) El concepto negativo-intransitivo: la omisión como «no
hacer nada» 21
B) El concepto negativo-transitivo 23
1. Introducción 23
2. Excurso sobre la idea de posibilidad 26
3. Radbruch y la posibilidad físico-objetiva 30
II. El finalismo 35
1. Descripción del concepto finalista de omisión 35
2. El «conocimiento de la situación» como elemento de la
capacidad de acción 36
3. Capacidad de acción y capacidad de tentativa 44

IX
 ÍNDICE ÍNDICE

4. Crítica global a la capacidad de acción como elemento

exclusivo configurador del concepto de omisión 49 PARTE SEGUNDA
5. La capacidad de acción como base del supraconcepto ... 52
COMISIÓN Y OMISIÓN. LOS CASOS LIMITE
III. El concepto negativo de acción 57
1. Aspectos introductorios 57 Capítulo 1.° LAS BASES TEÓRICAS DE LA DELIMITACIÓN 163
2. El enfoque lógico-abstracto: Herzberg 59 I. Aspectos preliminares 163
3. La fundamentación empírica: Behrendt 62
4. La discusión en tomo al concepto negativo de acción ... 64 1. Introducción ... 163
2. La cuestionabilidad de la distinción teórica entre comisión
IV. Crítica a la «negatividad» 74 y omisión 171
1. Introducción 74 3. Los fundamentos del debate sobre la delimitación 176
2. La realidad ontológica negativa de la omisión 75 II. Examen de las diferentes perspectivas 179
3. La naturaleza de la negatividad de la omisión 77
1. La opción valorativa 179
Capítulo 3." LAS CONCEPCIONES «POSITIVAS» 81 2. La «aplicación de energía» y otros criterios autodenomi-
nados «ontológicos» 186
I. Introducción 81 3. Aproximación a las concepciones con base en la causali-
1. El carácter «positivo» 81 dad. La solución concursal 191
2. Antecedentes e influencias 83
Capítulo 2.' LA DELIMITACIÓN A TRAVÉS DE LOS GRUPOS DE
II. La supuesta «positividad ontológica» 84
1. Sentido general: la omisión como forma diferente del ser. 84 CASOS PROBLEMÁTICOS 199
2. La expresión de la volvmtad en la omisión 86 I. Introducción 199
3. Crítica 87 II. Casos equívocos de realización típica imprudente 200
III. La teoría de la expectativa 91 1. Planteamiento del problema 200
1. Introducción 91 2. Propuesta de solución. Otras cuestiones 208
2. Omisión prejurídica y extrajurídica. Remisión 93 III. Interrupción de «cursos causales salvadores» 216
3. Omisión y expectativa social 95 1. Introducción 216
4. Omisión, y expectativa jurídica 103 2. La interrupción de cursos salvadores propios 218
5. Excurso: expectativa y posibilidad 107 3. La interrupción de cursos salvadores ajenos 249
6. Críticas globales a la teoría de la expectativa 109 4. El «caso del reanimador» 249
IV. Expectativa y norma penal 111 IV. «Actio sive omissio libera in causa» 260
1. Introducción. Balance crítico de lo anterior 111 1. Introducción 260
2. Lo «típico» como referencia del concepto de omisión ... 115 2. «Omissio libera in causa» 262
3. «Actio libera in omittendo» 269
Capítulo 4." EL CONCEPTO DE OMISIÓN: TOMA DE POSESIÓN . 123 V. Comisión y omisión en sucesión temporal 273
1. Introducción 123
2. El concepto de conducta como expresión del «carácter
de acción» 127
PARTE TERCERA
3. El concepto de omisión como expresión de una «clase de
realizaciones típicas»: Fundamentación y críticas 133 CLASES DE OMISIONES
4. La opción por un concepto material: justificación polí-
ticocriminal ... 146 Capítulo 1.» INTRODUCCIÓN. CUESTIONES COMUNES 281
5. La cuestión normológica implicada 150
1. Planteamiento 281
A) Excurso: consideraciones lógicas sobre mandato y
2. La situación de peligro 283
prohibición 158
3. La no realización de la acción indicada 288
B) Conclusión 158

X XI
 ÍNDICE

Capítulo 2." CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS OMISIONES.

«OMISIÓN PURA» Y «COMISIÓN POR OMISIÓN» EN PERSPEC-
TIVA CRITICA 311
1. Introducción 311
2. Soluciones bipartitas 319
3. Soluciones tripartitas 336
4. Propuesta de clasificación 339
5. ¿«Comisión por omisión» en los tipos de mera activi-
dad? 350
6. Breves observaciones normológicas y estructurales a pro- PROLOGO
pósito del concepto de comisión por omisión 359

Bibliografía , 373

La obra que tengo el orgullo de presentar aborda una problemática

fundamental de la Parte General del Derecho Penal: la omisión jurídico-
penál. La amplitud de la bibliografía existente sobre el tema y la profusa
diferenciación de cuestiones que plantea, han aconsejado limitar la inves-
tigación a las bases del ploblema: los aspectos conceptuales de la omisión
juridico-penál. En un momento en que otros huyen hacia temas más lige-
ros, es ciertamente encomiable aceptar el reto que supone una materia de
tanta dificultad como la elegida como objeto de esta monografía.
«Aproximación al concepto jurídico-penal de omisión». «Comisión y omi-
sión. Los casos límites», y «Clases de omisiones», son las rúbricas de las
tres grandes partes en que se divide este libro. Su sola lectura ya delata
la extraordinaria trascendencia dogmática de las cuestiones estudiadas. No
es éste un lugar apropiado para anticipar el contenido de la obra, ni tam-
poco para tratar de resumir en pocas líneas una investigación tan profunda
como ésta. Diré, sin embargo, que en el propio desarrollo de la misma se
advierte con toda nitidez la función que ha de desempeñar el esclareci-
miento de la esencia de la omisión en Derecho penal: la convincente con-
cepción material que de ésta se sustenta en la primera parte de la obra
permite resolver con toda coherencia los casos en que es difícil decidir si
concurre un tipo de comisión o de omisión (segunda parte del libro) y
abordar sólidamente la distinción fundamental de omisión pura y comi-
sión por omisión (tercera parte). No es poco lo que aporta el autor: una
base sustancial capaz de sustraer la intrincada problemática de los delitos
de omisión al planteamiento ampliamente intuicionista desde el que suele
dilucidarse. Y tal base sustantiva no se busca en terrenos metajurídicos o
prejurídicos, sino en el seno del injusto material.
Así debe operar la dogmática jurídico-penal, y así opera cuando es una
buena dogmática: ofreciendo, mediante el análisis riguroso de los conceptos
jurídicos más abstractos, un punto de partida para la solución segura de
los «casos difíciles». Pero una buena dogmática como ésta, tanto más útil

XII XIII

i
 PROLOGO

cuanto más profunda, sólo es posible cuando está tras ella un gran jurista.
El autor de la presente obra, mi querido discípulo Jesús M.° Silva Sánchez,
reúne sobradamente todas las raras cualidades que caracterizan a un gran
jurista. Juzgue el lector si exagero un ápice al afirmarlo.

Barcelona, junio de 1986.

SANTIAGO MIR PUIG

Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Barcelona NOTA PRELIMINAR

El contenido del presente trabajo coincide, con leves modificaciones,

con el de mi Tesis doctoral «La omisión penal: aspectos conceptuales».
Esta fue defendida el día 5 de octubre de 1985 en la Universidad de Bar-
celona, ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. Córdoba Roda y com-
puesto por los Prof. Dres. Gimbemat Ordeig y Luzón Peña y las Prof.
Dras. Castiñeira Palou y Magaldi Patemostro, recibiendo la máxima califi-
cación «cum laude». A todos ellos agradezco sus consejos y observaciones.
De modo especial, sin embargo, deseo hacer constar aquí mi gratitud a mi
maestro, Prof. Dr. D. Santiago Mir Puig, director de la Tesis, cuyo magis-
terio, amistad y ejemplo en lo académico y en lo humano constituyen para
mí motivo del más legítimo orgullo.

XIV
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

A. Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia

Abh. Abhandlungen
AcP Archiv für die zivilistische Praxis
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AJCL American Journal of Comparativa Law
AP Archivio Pénale
art. artículo
AT AUgemeiner Teil
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán)
cfr. confrontar
CP Código Penal español
CPC Cuadernos de Política Criminal
DJ Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik. Amtl. Organ
des Reichsministers der Justiz
DP Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las Ciencias Penales
DR Deutsches Recht
DStR Deutsches Strafrecht, Neue Folge
ed. edición / editor
-F Festschrift für
fase. fascículo
FP Foro Pénale

XVII
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS ÍNDICE DE ABREVIATURAS

GA : Goltdammer's ArcMv für Strafrecht Riv. ita. Dir. Pen. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale
GS : Der Gerlchtsaal RScCrim Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Comparé
IP : L'Indice Pénale s/f sin fecha
JA : Juristische Arbeitsblátter SchlHAnz Schleswig-Holsteinische Anzeigen
JC : Jurisprudencia Criminal SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
JR : Juristische Rundschau SJZ Süddeutsche Juristenzeitung
JuS : Juristische Schulung SK Systematischer Kommentar
JZ : Juristenzeitimg StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán)
LK : Leipziger Kommentar Straf. Strafrechtliche
MDR : Monatsschrift für deutsches Recht STS Sentencia del Tribimal Supremo español
MSchrKrim : Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform TS Tribunal Supremo español
(1904-05/1936). Monatsschrift für Kriminalbiologie und Straf-
rechtsreform (1937/1944). Monatsschrift für Kximinologie vid. véase
und Strafrechtsreform (desde 1953)
WK Wiener Kommentar
NEJ : Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix.
YU Yale Law Journal
NJW : Neue Juristische Wochenschrift
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
núm. : número
OJZ : Osterreichische Juristenzeitung '
par. : parágrafo
PG : Parte General
Rechtstheorie : Rechtstheorie. Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kiberne-
tik und Soziologie des Rechts
RCP : Revista de Ciencias Penales (Chile)
RDCirc. : Revista de Derecho de la Circulación
Rev. D. Pen. : Revista de Derecho Penal (Argentina)
RDP : Revista de Derecho Público
RDPC : Revue de Droit Penal et de Criminologie
Reimpr. : Reimpresión
RFDUM : Revista de la Facultad de Derecho. Universidad de Madrid
RG : Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial alemán)
RGLJ : Revista General de Legislación y Jurisprudencia

XVIII
xrx
 PARTE PRIMERA

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO
JURIDICOPENAL DE OMISIÓN
 CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLE2M[A

1. El problema de la punibilidad de las omisiones y, más en concreto,

el de la posible equiparación de algunas de ellas con las comisiones activas
de delitos preocupa a los juristas desde la antigüedad'. La discusión sobre el
concepto de omisión como problema jurídicopenal es, sin embargo, un
fenómeno mucho más reciente^. Su inicio debe situarse en el último tercio
del siglo xrx, en pleno período de dominio del causalismo naturalista en
la dogmática penal alemana. Un factor de su aparición lo constituye la
necesidad de establecer de nuevo, desde el principio, los fundamentos de
la pimibilidad de las omisiones'. Estos, en su configuración tradicional, se

1 MoMMSEN, Romisches Strafrecht, 1899, p. 91; HONIG, Zur Frage der Strafbarkeit
der Unterlassung im Romischen Recht, separata del Festschnft zum 70. Geburtstag
von E. Heilfron, 1930, pp. 63-80, p. 72; HONIG, Die Entwicklungslinie des Unterlassugsde-
lifcts vom romischen bis zum gemeinen Recht, en Festschrift für R. Schmidt zu seinera
siebzigsten Geburtstag, 1932, Tomo I, pp. 3-31, passim; SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen
Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen
Rechts, Berlín, 1930, p. 56: ya en el Derecho Común se conocía con relativa aproxi-
mación la posibilidad de cometer por omisión gran número de los llamados delitos
de resultado, bajo determinadas circunstancias y con ciertos requisitos; JESCHECK-
GOLDMANN, Die Behandlung der unechten Unterlassungsdehkte im deutschen und aus-
landischen Strafrecht, ZStW 77 (1965), pp. 109-148, p. 111-113. Sobre el estado de la
cuestión a fines del S. xvill, cfr. KoCH, Anfangsgründe des peinlichen Rechts, 1790,
par. 21 y 50; FEUEKBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen
Rechts, 1.» edic, Giessen 1801, par. 29 y 244. Respecto al S. XIX y la evolución de las
ideas en este pimto, CLEMENS, Die Unterlassungsdelikte im deutschen Strafrecht von
Feuerbach bis zum Reichsstrafgesetzbuch, Straf. Abh. 149, Breslau 1912, p. 7; V. ROHLAND,
Die strafbare Unterlassung. Erste Abtheilung. Dorpat-Leipzig 1887. Sobre el aspecto
histórico desde la perspectiva del Derecho Anglosajón, HUGHES, Criminal Omissions,
Y U 67 (1958), pp. 590-637, p. 591-595.
2 KRAUSE, Entwicklung und Wandel des Begriffs der «Rechtspflicht» bei den
imechten UnterlassvmgsdeUkten bis zur Rechtsprechung des Reichgerichts. Tesis. Ber-
lín, 1965, p. 182 y 184, sefcila precisamente que la doctrina ha estado ocupada funda-
mentalmente en discutir la punibilidad del omitir sin tener realmente claro qué es
tm omitir.
3 Como apunta SGUBBI, Responsabilitá pénale per omesso impedimento dell'evento.
Padova, 1975, p. 13, 17, 20-22, 25, 36, mientras el delito se concibió como pecado o como
violación de un derecho subjetivo, la omisión no planteó problemas pues no se dis-
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

habían visto conmovidos por la concepción causal-empírica de la estructura ción de la voluntad moral", noción en la que, desde luego, es posible esti-
del delito y, en concreto, de la acción como elemento básico del sistema. m a r comprendidas las omisiones '2. En suma, también aquí cabe resolver
Nos hallamos, pues, en los albores de la moderna sistemática jurídicope- el problema político-jurídico planteado sin forzar el sistema.
nal que, como es sabido, tiene su origen en la obra de v. Liszt*.
3. Las dificultades surgen cuando el delito y la acción, como concepto
2. Los sistemas anteriores al concepto idealista de acción y de delito, sistemático, dejan de contemplarse desde las citadas perspectivas. Como
propio de la escuela hegeliana, no plantean problemas significativos en pone de relieve Hruschka^, el positivismo del siglo xix se caracteriza por
orden a la pimibilidad de la omisión. El ejemplo más característico lo la sustitución de un punto de vista moral por otro naturalístico. Ello se
proporciona la sistemática de Peuerbach, en la que el concepto funda- muestra en el abandono de la vieja idea de imputación (la «imputatio»
mental no es aún el de acción^. Al no ser ésta el punto de partida de su de la teoría del Derecho N a t u r a l ) " y en la consiguiente ontologización del
contemplación del hecho punible, centrada más bien en el tipo de delito concepto de acción. Esta pasa a concebirse como u n «algo» extemo que
(Verbrechenstatbestand)', no se encuentran alusiones expresas a un po- es posible conocer y caracterizar sin que el sujeto aporte nada de su par-
sible concepto de omisión'. En cambio, constituyendo la lesión de un dere- t e ' ' . El cambio de óptica alcanzará su máximo exponente en el concepto
cho subjetivo * el elemento que, por encima de todos los demás, caracteriza causal-naturalístico de acción de la sistemática de Liszt: movimiento cor-
al delictum commissionis, exige Feuerbach la presencia de esa misma le- poral voluntario que produce, por la ley de la causalidad, cambios en el
sión en la omisión delictiva'. Con la introducción de ese requisito norma- mundo exterior''.
tivo, se resuelve perfectamente la integración de las omisiones en su vi-
sión de la estructura del delito .Otro tanto ocurre en el marco del concepto
de delito de la escuela hegeliana. En éste comienza a aparecer la acción 11 WoLFF, E. A., Das Problem der Handlung im Strafrecht, Gedachtnisschrift für
G. Radbruch, 1968 pp. 291-301, p. 292. Con ello el concepto de acción de Hegel y de
como concepto sistemático fundamental. Pero ello debe entenderse con los hegelianos es uno que excluye los hechos no culpables: cfr. JAKOBS, Strafrecht AT
dos matizaciones que determinan que la inclusión en él de las omisiones Lehrbuch, Berlin-New York, 1983, p. IOS, núm. 3.
12 Cfr., por ejemplo, KOSTLIN, Neue Revisión der Gnmdbegriffe des Kriminalrechts,
no ofrezca dificultad alguna. En primer lugar, el concepto de acción se Tübingen, 1845, p . 148 ss.: el omitir se incluye en el concepto de acción conformado
construye sobre la base de la teoría de la imputación '°. En segundo lugar, por la unión de «Wille» y «Tat»; BERNER, Grundlinien der Criminahstischen Imputa-
tionslehre, Berlín, 1843, p. 45-46: «Nichtwollen ist auch ein Wille»... «das Unterbleiben
en él lo decisivo es la voluntad; la acción aparece como una exterioriza- einer Handlung, die man hatte vornehmen lassen soUen, auch ein factum, ein Gesche-
henes — und das allein verstehen wir unter That»; («No querer es también una vo-
luntad»... «la ausencia de una acción que se debería haber dejado producir, también
tinguían el hecho naturalístico y su valoración jurídica, dándose un predominio de un factum, un acontecimiento — y esto solo entendemos por hecho»); sobre ello,
perspectivas normativas. BUBNOFF, Die Entwicklung, p. 61 y 74. Estas ideas pueden verse, también, en parte, en
•1 ScHMiDHAUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschrift für HALSCHNER, Das gemeine Deutsche Strafrecht, tomo I, Bonn, 1881, p. 234-236; así como
G. Radbruch, 1968, pp. 268-280, p. 268; GALLAS, La teoría del delito en su momento actual en el «concepto jurídico de acción» de BiNMNG, Die Normen und ihre tJbertretung
(trad. Córdoba Roda), Barcelona, 1959, p. 5 y 7. tomo II, parte 1.°, 2.» edic, Leipzig, 1914, pp. 92, 93 y 106. Binding ha sido considerado
el último representante de una concepción del delito prenaturalística: cfr. BUBNOFF, Die
Esta inflexión fundamental en el aspecto dogmático del problema no pretende, sin Entwicklung, p. 125, o como alguien que se debate entre el idealismo y el naturaUsmo:
embargo, ignorar la trascendencia que, para la omisión como fenómeno políticocri- cfr. MAYBR, H . Strafrecht. AUgemeiner Teil. Stuttgart, 1967, p. 75, nota 5. Sobre el con-
minal, tiene el tránsito del Estado liberal al Estado sociaL Probablemente no debe cepto de acción en Binding, cfr. también KAUFÍÍANN, Armin, Lebendiges und Totes in
menospreciarse la influencia de este cambio sustancial en la concepción del Estado Bindings Normentheorie, Gottingen, 1954, p. 24.
en el interés de los teóricos por todas las dimensiones del problema de la omisión.
5 La concepción de la acción, por primera vez, como base fundamental de la 13 HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, Berlín, 1976, p . 5 ss.; cfr. también JAKOBS
teoría del delito, como sustantivo al que las demás categorías se añaden a título Lehrbuch, p. 105, Núm. 4.
de adjetivos, se atribuye al hegeliano Bemer. Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, M Sobre la idea, propia del D. Natural, de «imputatio» cfr. por ejemplo SCHMIDT,
I (trad. Mir/Muñoz Conde), Barcelona, 1981, p . 273; v. BXJBNOFF, Die Entwicklung des E., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3.» edic, Gottingen,
strafrechtlichen Handiungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berück- 1965, pp. 169 ss. Compárese todo ello con la noción de imputación en Feuerbach: SCHMIDT,
sichtigung der Hegelschule, Heidelberg, 1966, p. 69; OTTER, Funktionen des Hand Einführung, p. 244-245; GRÜNHOT, Anselm von Feuerbach und das Problem der straf-
lungsbegriffs im Verbrechensaufbau?, Bonn 1973. pp. 30-31 y 72, con alguna precisión rechtlichen Zurechnung, Hamburg 1922 (reimp. Aalen 1978), pp. 74 ss. Sobre la nece-
como la de que, entre los hegelianos, los conceptos de acción y de delito eran sidad de no confundir la clásica «Zurechnungs — o Imputationslehre» con la moderna
prácticamente sinónimos, con lo que el mismo término tiene, a partir del naturalismo, teoría de la «objektive Zurechnung» cfr. la recensión de KÜPER a la citada obra de
un sentido diferente; HEINITZ, Franz v. Liszt ais Dogmatiker, en Franz von Liszt zum Hruschka, en GA 1977, pp. 158-160, p. 158. Cfr. además, LARENZ, Hegels Zurechnungslehre
Gedachtnis, Berlín, 1969, pp. 28-52, p. 32; STECHMANN, Entwicklung und Bedeutimg des und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig, 1927 (Reimp. Aalen, 1970);
Satzes «Cogitationis poenam nemo patitur». Tesis. Hamburg, 1970, p . 153 y 156. HRUSCHKA, Strukturen, p. 35.
* . FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 15 HRUSCHKA, Strukturen, p. 5 ss.: desde la perspectiva de la imputación se en-
14.» edic, Giessen 1847, par. 44, 52 y 80, entre otros; BUBNOFF, Die Entwicklung, p . 21. tiende como una «interpretación» en la que lo «dado» en el mundo sensible (movimiento
Esta noción de tipo no es, sin embargo, la que desde Beling se ha hecho corriente corporal, por ejemplo) se pone en relación con un causante que no es «dado» en la
en la doctrina penal. Cfr. OrrER, Funktionen. p. 53 nota 153. misma medida. En definitiva, se conceptúa como una manifestación de voluntad libre
' Sí, desde luego, a la probabilidad de que una «acción negativa», caracterizada del sujeto que actúa.
por la no manifestación de actividad, lesione la ley penal; FEUERBACH, Lehrbuch, 1.^ 16 Entendida la voluntad como acto psíquico que pone en movimiento los nervios
edic, par. 29. motores. Cfr. v. LlszT, Das Deutsche Strafrecht (1.» Edic del Lehrbuch), Berlín-Leipzig
8 FEUERBACH, Lehrbuch, 1.^ edic, par. 37. 1881, p. 64 y 71; el mismo LiszT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen
9 Lehrbuch, 14." edic, par. 24. Handbuche (1886), en sus Strafrechtliche Vortrage imd Aufsatze, tomo I. Berlin 1905
10 Lo que para OrrER, Funktionen, pp. 31, 72, 88-89, significaría que resulta prác- (Reimpr. Berlin 1970) pp. 212-251, p. 240; RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner
ticamente coincidente con el de delito. Bedeutung für das Strafrechtssystem, Berlin, 1905 (Reimpr. Darmstadt 1967) p . 75.
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

4. Desde u n p u n t o d e vista e s t r i c t a m e n t e n a t u r a l í s t i c o " l a o m i s i ó n s e clones de policía^. Por ello se suelen excluir de la consideración de los
contempla, en su aspecto físico-extemo""", c o n l a n a d a , el no-ser; y d e autores cuando tratan estos aspectos de fundamentación de la respon-
sabilidad penal 25.
l a n a d a , n a d a s u r g e (ex nihilo n i h i l fit)". Al m i s m o t i e m p o , l a concep-
ción causal-empírica d e l delito exige, p a r a la a f i r m a c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d
La i m p o s i b i l i d a d d e a f i r m a r u n a c a u s a l i d a d efíciente d e l a omisión en
p e n a l p o r u n r e s u l t a d o lesivo, q u e é s t e h a y a sido c a u s a d o e n s e n t i d o físico-
sí y la n e c e s i d a d , p o r o t r o lado, d e f u n d a m e n t a r d o g m á t i c a m e n t e el cas-
e x t e r n o p o r u n m o v i m i e n t o c o r p o r a l v o l u n t a r i o d e l s u j e t o " . T o d o ello
tigo d e c i e r t a s omisiones c o m o causaciones d e l r e s u l t a d o lleva a la doc-
p o n e e n c u e s t i ó n el f u n d a m e n t o d e l a p u n i b i l i d a d d e d e t e r m i n a d a s omi-
t r i n a a p r e t e n d e r e n c o n t r a r e s a c a u s a l i d a d e n el e n t o r n o d e l a o m i s i ó n .
s i o n e s : l a s a ú n h o y l l a m a d a s «omisiones i m p r o p i a s » (o «comisión p o r
omisión») 2». E s t a s , d e s d e u n p u n t o d e v i s t a político-criminal, h a b r í a n d e
d a r l u g a r a u n a r e s p o n s a b i l i d a d p o r el r e s u l t a d o similar a l a d e l a s comi- 5. N o r m a l m e n t e se c o n s i d e r a q u e es Luden el p r i m e r a u t o r q u e p a r t e
siones activas d e los m i s m o s delitos. d e l a c a u s a l i d a d n a t u r a l c o m o c r i t e r i o esencial d e i m p u t a c i ó n , a b a n d o -
n a n d o l a s tesis hegelianas ^. Ello, c o n i n d e p e n d e n c i a d e e s t i m a r o n o q u e
e n s u o b r a el c o n c e p t o d e acción o c u p a y a u n l u g a r f u n d a m e n t a l d e l sis-
Las llamadas «omisiones propias» o «puras» ^ q u e d a n fuera d e este
círculo de problemas. Al producirse la diferenciación doctrinal entre t e m a ^ . E n t o d o caso, c o n él u n a serie d e a u t o r e s , influidos p o r l a s ciencias
ambas clases de omisiones, éstas conservan u n carácter contravencional, e m p í r i c a s y conscientes d e la a u s e n c i a d e c a u s a l i d a d n a t u r a l e n l a o m i s i ó n
entendiéndose q u e no son delitos en sentido material'^, sino meras infrac- e n sí, t r a t a n d e h a l l a r i m a f ó r m u l a q u e p e r m i t a a f i r m a r q u e e n d e t e r m i -
n a d o s s u p u e s t o s d e o m i s i ó n s e «causa» el r e s u l t a d o ^8. Así s u r g e n l a s t e o r í a s
d e l « a c t u a r d e o t r o modo»^^, d e l « a c t u a r p r e c e d e n t e » ^ y d e l a «interfe-
En la sistemática de Beling ni la causalidad ni el resultado se contemplan como ele-
mentos del concepto de acción, que, así, puede calificarse de naturalístico, pero no de
causal: BELIKG, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen 1906, p. 9, 14, 17; BELING, Grund-
züge des Strafrechts, ó."-?." edic, Tübingen 1920, p. 17 y 18; cfr. también OTTER, Fvmk- entre delitos de omisión propia e impropia. En Abhandlungen II, p. 167-168, incluye
tionen, p. 62 ss.; PLATE, Emst Beling ais Strafrechts-dogmatiker Berlin 1966, p . 37: los delitos omisivos propios entre los «Gesetzesverbrechen», que lesionan sólo el
sobre el diferente significado del concepto de acción en los helegianos y en corrientes Derecho objetivo, y no derechos subjetivos de terceros.
posteriores, cfr. KAtJFMANN, Armin, Zum Stande der Lehre vom personalem Unrecht, Sobre la idea de delito en sentido material frente al delito de policía, cfr. LISZT,
en Festchrift fur H. Welzel zum 70. Geburtstag, 1974, pp. 393-414, p. 394-395. Tratado de Derecho Penal, 3.» edición (trad. de la 20.» edic. alemana por Jiménez de
17 Sobre el naturalismo cfr. LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, 2.» edi. Asúa), Madrid s/f., tomo II, p. 265 y 336.
(trad. de la 4.° edic. alemana por Rodríguez Molinero), Barcelona, 1980, p. 114; LISZT, 2< SGtrasi, Responsabilitá pénale, p. 37, alude a que mientras los propios delitos de
Strafrechtliche Vortrage p. 241; SCHMIDT, Einführung, p. 356 y 366; WELZEL, Ñaturalismus omisión conservan la esencia normativa o transgresional de anteriores épocas, los
und Wertphilosophie im Strafrecht (1935), en Abhandlungen zum Strafrecht und zur impropios se caracterizan por la presencia de un evento naturalístico; LISZT, Lehrbuch
Rechtsphilosophie, Berlin-New York 1975, pp. 29-119, p. 51 ss.; SCHÜNEMANN, Grund des Strafrechts, 21-22.» edic, Berlin-Leipzig 1919, p. 126 nota 2; en sentido crítico,
und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gottingen 1971, pp. 8 ss.; SGUBBI, SCHWALBACH, Zur Lehre von den «echten» Unterlassungdelikten, GS 31 (1879), pp. 539-
Responsabilitá. pénale, p. 38; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 4.» edic, Hamburg 553 y 603-615, p. 540. Cfr. KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen
1984, p. 4; JESCHECK, Tratado, I, p. 275-276; VAN GELDER, Die Entwicklung der Lehre von 1959, p. 245 nota 36.
der sog. Erfolgsabwendungspflicht aus vorangegangenem Tun imi Schriftum des 19. 25 CLEMENS, Die Unterlassungsdelikte, p . 6. LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 26.» e d i c , Berlin-
Jahrhunderts, Tesis, Marburg, 1967, p. 37. Sobre las implicaciones liberales (seguridad Leipzig 1932, p . 173. N o obstante, algimas «teorías d e la interferencia» los incluyen
jurídica, etc..) de la concepción naturalista (en especial en v. Liszi), RADBRDCH, Zur e n s u examen d e la causalidad d e la omisión: cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p á g . 244
Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe für R. v. Frank zum 70. Geburtstag. Tomo I. n o t a 20.
Tübingen 1930, pp. 158-173, p. 160. 26 Mientras q u e e n t r e los hegeUanos la causalidad se entiende c o m o causaUdad d e
17 bis fjo en el psíquico, en el que se constataría esa «contención de tos nervios la voluntad o vínculo hipotético, e n Luden ésta n o es u n a categoría m e n t a l q u e per-
motores-/) a que se refiere Beling. Pero como la nada no puede ser causada por nada, m i t a establecer u n a vinculación lógico-epistemológica e n t r e d o s d a t o s , sino q u e es
debe negarse también relación de causalidad entre lo interno y lo extemo. u n a categoría real, ontológica, a la q u e se accede p o r l a observación científico-natural.
18 KRDG, Commentar zu dem Strafgesetzbuche für das Konigreich Sachsen. Vierte Causa es «causa eficiente». Cfr. LUDEN, Abhandlungen, t o m o I, Ueber d e n Versuch des
Abtheilung. Abhandlungen aus dem Strafrechte. 11, Ueber Unterlassungsverbrechen V e r b r e c h e n s , Gottingen 1836, p . 470 ss.; BUBNOFF, Die Entwicklung, p . 95 y 99; KRAUSE,
(pp. 2146), p. 32; GLASER, Abhandlungen aus den Osterreichschen Strafrecht, Tomo I, Entwicklung, p . 97.
Wien 1858, pp. 301 ss.; LiszT, Lehrbuch, 2.» edic, Leipzig-Berlín 1884, p. 113; KoLUiiANN, 27 Cfr. HEINITZ, Franz v o n Liszt z u m Gedachtnis, p . 32; OTTER, F u n k t i o n e n , p . 30 l o
Die Stellxmg des Handiungsbegriffs im Strafrechtssystem. Stfaf. Abh. 91. Breslau 1908, niega, considerándole seguidor de la sistemática prehegeliana d e Grolmann; BUBNOFF,
p. 79; KOLLMANN, Der Begriff des Kommissiven Unterlassens, ZStW 29 (1909), pp. 372- Die Entwicklung, p p . 93-94 y 98, habla, sin embargo, del concepto d e acción d e Luden,
407; p. 376; KUGLER, Ingerenz xmd Selbsverantwortung, Tesis, Bochum 1972, pp, 22-23; e n t e n d i e n d o q u e a b a r c a la omisión. E l t e m a p a r e c e a q u í secundario, h a b i d a c u e n t a
OTTER, Funktionen, p. 112; SCHWARZ, W , Die Kausalitat bei der sog. Begehtmgsdelikten d e q u e p a r a él l a diferencia e n t r e delito d e comisión y omisión es formal, d e m e r a
durch Unterlassung, Straf. Abh. 254. Breslau 1929, p. 102; VAN GELDER, Die Entwicklvmg, técnica legislativa. Cfr. LUDEN, Abhandlungen, t o m o I I , p p . 215 ss., 219 y 226. T a m b i é n
p. 4 nota 39; GALLIANI, 11 problema della condotta nei reati omissivi. Camerino 1980, JESCHECK, T r a t a d o , I, p . 272.
p. 60^1. 28 C f r . KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 244; S G U B B I , R e s p o n s a b i l i t á p é n a l e , p . 38; RADBRUCH,
w LiszT, Strafrechtliche Vortrage, p. 241; SCHWARZ, Die Kausalitat p. 102; VAN Der Handlungsbegriff, p . 131 ve en ellos la búsqueda de un hacer positivo en la omi-
GELDER, Die Entwicklung, p. 37. sión como consecuencia del establecimiento de un concepto naturalístico de acción
20 P a r a la terminología, cfr. JESCHECK, T r a t a d o I I , p , 832 s s . Además, SCHONE, Un- a la cabeza del sistema. Sin embargo, a mi entender, en todos ellos está ausente o
terlassene Erfolgssabwendungen u n d Strafgesetz, Koln 1974, p . 23 s s . en segundo lugar la preocupación sistemática, siendo lo esencial la fundamentación
21 JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 826 s s . de la responsabilidad por el resultado. Es, además, muy dudoso que en autores como
22 Para la terminología, cfr. JESCHECK, Tratado, 11, p. 832 ss. Luden o Krug se diera ya ima sistemática definida como la de Liszt. La afirmación
^ LUDEN, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, tomo II. Ueber de Radbruch es radicalmente falsa para el caso de Binding o Halschner.
den Thatbestand des Verbrechens. Gottingen 1840, pp. 219-220, distingue entre «Unterlas- Vid. además TORIO, Límites político-criminales del delito de comisión por omisión.
sungsverbrechen im eigentlichen Sinne» y «Verbrechen welche dtirch Unterlassungs- ADPCP 1984, pp. 693-707, p. 694.
handlungen begangen werden», distinción que parece estar en el origen de la actual 29 LUDEN, Abhandlungen, I, p . 474.
 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

rencia»^'. No es posible entrar aquí a examinar su contenido. Baste, pues, Una definición así establecida («acción en sentido estricto») no abarca
señalar que todos estos intentos resultan vanos ^, hasta el punto de que evidentemente las omisiones 3*, por lo que obliga a analizar específica-
Liszt afirma que el debate en tomo a la causalidad de la omisión es uno mente qué son éstas. Pero, a la vez, la inclusión en aquélla de la causali-
de los más infructuosos que nunca hayan ocupado la atención de la ciencia dad, • relación determinante de la responsabilidad por el resultado, sitiia
del Derecho Penal'^. en la teoría de la acción el lugar sistemático de la «Gleichstellungsproble-
matik» 3'. Todo esto significa que la elaboración de un concepto de omisión
se halla presidida, en el sistema de Liszt, por la solución del problema
6. El fracaso de los intentos de hallar una causalidad natural en su-
de la equiparación de determinadas omisiones a las causaciones activas
puestos de omisión tiene una doble repercusión dogmática. Por un lado, da
del resultado. El concepto de omisión es, al mismo tiempo, la respuesta
lugar al planteamiento de lo que podría denominarse «problema de la
a esa cuestión político-jurídica: es un concepto de la omisión «equipara-
equiparación» (Gleichstellungsproblematik) en sentido estricto ^. En efecto,
ble» 38. Esto es natural, si se tiene en cuenta la antes aludida exclusión de
la imposibilidad de fundar en la causalidad empírica la punición de deter-
las omisiones propias del ámbito de los «delitos en sentido material», es
minadas omisiones como comisiones activas, obliga a buscar otros criterios
decir, de las lesiones de bienes jurídicos. Pero, por supuesto, condiciona
para decidir qué omisiones y en qué circunstancias deben ser castigadas
el contenido que a dicho concepto se asigna.
en tal medida. Es decir, qué omisiones son no ya «causaciones», sino equi-
parables a las causaciones 3'. Por otro lado, sin embargo, se convierte en
un factor esencial del surgimiento del debate teórico sobre el concepto de 7. Algunas de las perspectivas desde las que Liszt afronta el problema
omisión. Ello es así, por el papel que el concepto de acción juega en la de la omisión han resultado ser trascendentes a su propio sistema. Una
sistemática de Liszt y su específico contenido. La acción, elemento funda- de ellas es la comprensión de la omisión como forma de comportamiento
mental del sistema, se define como movimiento corporal voluntario que junto a la acción. Tal postura es, según parece, todavía la dominante, no
causa una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. obstante existir ciertas discrepancias acerca de la admisibilidad o no de
im supraconcepto que englobe a ambas. La bíisqueda de ese supraconcepto,
con todo, se ha convertido durante decenios en uno de los «lugares co-
30 KRUG, Commentar, 4.» Abth, Abhandlungen, II, p. 32 y 34; GLASSER, Abhandlungen, munes» de la ciencia alemana. La explicación de este fenómeno es, hasta
I, p. 301-303, 308-310; MERKEL, A, Kriminalistisclie Abhandlungen, I, Zur Lehre von den
Grundeíntheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen. Leipzig, 1867, pp. 76 ss. cierto punto, sencilla. Como se sabe, la discusión sobre el concepto de
31 BiNDiNG, Normen, II, 1, 2.^ edic, pp. 555 ss.; HALSCHNER, Das gemeine. I, p. 234-235 acción ha constituido realmente una polémica sobre el contenido del in-
y 244; ORTMANN, Ueber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassung, OS 26 (1874) justo extrapolada al ámbito de la teoría de la acción 3'. Pues bien, en tanto
pp. 439-454, p. 440; v. BuRi, Ueber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassen
GS 21 (1869) pp. 189-218, p. 196, 199, 213, etc. ... en cuanto el concepto de acción es considerado el esencial en el sistema, los
Estas posturas presentan matices que deben conducir a diferenciarlas de las ante- autores tratan de hallar en la omisión los elementos que, desde sus res-
riores. En lo esencial, en ellas se produce una cierta confusión entre el proceso extemo
de causación y el proceso interno de motivación. De este modo, a lo más que pueden pectivos pimtos de vista, atribuyen a la acción*. Todo ello ha sido fuente
llegar es a explicar la producción de la omisión a partir de la psique del sujeto, pero de numerosos problemas *'.
no la producción del resultado físico-externo a partir de la omisión. La «acción interna»
que produce la omisión no se halla en relación empírica con el resultado.
Sobre las teorías de la interferencia, cfr. KOLLMANN, ZSfW 29 (1909), p. 380 ss.; VOCKE, Quien rechaza ese papel fundamental del concepto de acción, sus-
Problemreste der Unterlassungskausalitat imd ihre Losung, en ZStW 51 (1931) pp. 690- tituyéndolo por el de «realización típica», procede igualmente a colocar
703, p. 699. la omisión en el mismo plano ""2.
Más recientemente, WELP, Vorangegangenes Tun ais Grundiage einer Handlungsa-
quivalenz der Unterlassung, Berlín 1968, p. 47, 49 y 50-51.
32 Cfr., p o r ejemplo, ALLFEID, L e h r b u c h des d e u t s c h e n Strafrechts, AT, 9.» e d i c , Leip-
zig 1934, p . 111; LISZT, Lehrbuch, 21-22 edic. Berlin-Leipzig, 1919, p , 128; MAÍER, M . E . , 36 C f r . JESCHECK, T r a t a d o , I , p . 274; OTTER, F u n k t i o n s n , p . 35, 100; WOLFF, E . A . , D e r
Der C a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen H a n d l u n g u n d Erfolg, Freiburg, i. Br. 1899, p . 128; Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, Heidelberg 1964, p. 10 ss.
c o m o señala SGUBBI, Responsabilitá pénale, p . 39 y 40, las teorías causales naturalís- 37 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 243 y 245.
ticas suponen un esfuerzo inútil por lograr una unidad o asimilación entre acción 38 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 246.
y omisión que, hasta el momento del predominio de las posturas científico-naturales, 39 Cfr., p o r ejemplo KAUFMANN, Welzel-F, p . 395.
se hallaba firmemente asentada en el plano normativo. JESCHECK, Tratado II, p. 328. En E s p a ñ a , p o r ejemplo. CUELLO CONTRERAS, Recensión d e la t r a d u c c i ó n de Baciga-
33 LlszT, Lehrbuch, 21-22." e d i c , p . 128. lupo y Garzón Valdés de la «Teoría de las Normas», de A. Kaufmann, ADPCP 1982,
3í SGUBBI, Responsabilitá pénale, p . 80; RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik d e r p. 523-534, p. 526.
unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Gottingen 1966, p. 7, * Cfr. HUERTA TOCILDO, ¿Concepto ontológico o concepto normativo de omisión? en
pone de relieve cómo las iniciales teorías del deber jurídico (Feuerbach, Stübel, etc.), CPC (17) 1982, pp. 231-255, p. 234; es un proceder que ya RADBRUCH, Der Handlimgsbegriff,
al no haber distinguido aún entre omisiones propias e impropias, no advierten sufi- p. 131, había censurado a las posturas del «concepto de acción en sentido amplio». En
cientemente el problema de la equiparación que afecta sólo a las segundas. cierta medida, sin embargo, se había entendido que el propio par. 1 StGB obligaba
35 Así surgirán las «teorías del deber jurídico» (Rechtspflichttheorien) en todas a ello, al hablar sólo de i.accionesT> al referirse a los delitos. Cfr! CÓRDOBA RODA, Una
sus modalidades. Cfr. por ejemplo: KOHLER, Studien aus dem Strafrecht, I Mannheim, nueva concepción del delito. La doctrina finahsta. Barcelona, 1963, p. 67 y 69.
1890, p. 47, 54, 59, 60; v. ROHLAND, Die strafbare, p. 121-122; ambos se consideran inclui- *! SAMELÜCK, Zur Unterscheidung des Begehungsdelikts vom Unterlassungsdelikt.
dos en las teorías que hablan de una «causalidad jurídica» de la omisión. Tesis. Hamburg 1976, p. 1. Llega a considerar que la vinculación de la omisión a la
Por las teorías que niegan que la omisión sea causal y fundan de otro modo la problemática del concepto de acción es la causa de que muchos de los problemas
equiparación, cfr. acaso, TRAEGER, Das Problem der Unterlassungsdelikte in Straf- und fundamentales de la dogmática de la omisión no hayan sido resueltos satisfactoriamente.
Zivilrecht, Marburg 1913, p. 66. <2 Cfr., por ejemplo, SCHMIDHAUSER, Radbruch-F, p. 272.
Vid., por último. TORIO, A D P C P 1984, p. 694.
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

En el esquema de Liszt, además, el concepto de omisión y el de acción ficativos, llega hasta nuestros días. No obstante, existen en su seno dis-
establecen un marco en el que se desenvuelve el problema de la equipara- crepancias en tomo a algunas cuestiones, como la de la posibihdad de un
ción. A consecuencia, posiblemente, de tal peculiaridad se advierten en su supraconcepto que abarque los de acción y omisión^.
obra ciertas vacilaciones en la determinación de lo que configura el con-
cepto, la causalidad o la antijuricidad de la omisión'•^ La influencia de b) Liszt, tras haber sostenido inicialmente posturas próximas a las
esta cuestión en los análisis sobre el concepto de omisión se ha visto con de Luden^, abandona perspectivas naturalistas en la definición de omi-
posterioridad prácticamente eliminada por la separación de ambos círcu- sión y la concibe como «no realización de una acción esperada» ^5. Sólo
los de problemas. Es, por ello, digno de mención el que haya vuelto a la omisión de ima acción esperada puede considerarse equiparable a la
ponerse de manifiesto en el planteamiento desarrollado hace pocos años acción causal (acción en sentido estricto) 5^.
por Herzberg *•. En él, la posición de garante —elemento decisivo de la equi-
paración para la doctrina dominante actual— integra el concepto de omi- Esto pone de relieve afirmaciones antes sentadas. La expectativa es,
sión (y el de acción)'•5. Se trata del llamado «concepto negativo de acción». por un lado, lo que permite hablar de «omisión»; por otro, sin embargo,
Este, pese a constituir, de algún modo, la antítesis de la visión naturalista''*, es lo que fundamenta la pimibilidad de las omisiones como realizacio-
nes delictivas activas. De nuevo debe insistirse en que las «omisiones
al tratar de descubrir en la acción los elementos de la omisión, presenta puras» quedan fuera de este análisis. Su inclusión, y la consiguiente
importantes puntos de contacto con aquélla*'. La mezcla de aspectos con- separación de la problemática conceptual y la de la equiparación sólo
ceptuales y propios de la equiparación comisión-omisión en casos concre- es posible cuando se considera que la causalidad no es elemento del
tos se hace también aquí patente''*. De ello nos ocuparemos, sin embargo, concepto de acción 5^, con lo que la «Gleichstellungsproblematik» se tras-
lada a la tipicidad o la antijuridícidad.
más adelante'*'.
«Acción causal» y «omisión contra expectativa» se agrupan en la doc-
8. El debate producido en el marco del causal-naturalismo sobre el trina de Liszt en un «concepto de acción en sentido amplio» que define en
concepto de omisión fija, en lo esencial, los términos en que discurre la forma harto neutra e inexpresiva =«. Todo ello supone, en la práctica, el
discusión durante todo el presente siglo. Aquí se encuentra el origen de abandono del concepto causal-naturalístico de acción ^9. Tal abandono, aquí
las corrientes más significativas: iniciado, se consuma en una doble línea: Por im lado, en corrientes que
defienden un concepto de comportamiento o acción en sentido amplio
a) El mantenimiento de la óptica naturalista obliga a definir la omi- que engloba acción y omisión y cuya configuración se halla presidida por
sión de im modo negativo. En esta línea se sitúan autores como Beling la referencia a valor ^. Por otro lado, en la doctrina del «concepto social
o Radbruch^, si bien diferencias en cuanto a la configuración del con- de acción», fundada por E. Schmidt, que comprende acciones y omisiones.
cento de acción y su función en el sistema les conducen, como se verá, a
separarse en la definición de omisión^'. Es Radbruch, que concibe la omi-
sión como «no hacer algo»'^^ quien da lugar a una importante corriente 53 Vid. infra I I I A), b) y I I I B).
doctrinal. Esta, enlazando con el finalismo, que la matiza en puntos signi- 54 Cfr. LISZT, Lehrbuch, I?- e d i c , p . 71: Omisión n o es «no hacer» sino «hacer d e
otro modo»; n o se puede decir que se ha. omitido, sino que se h a omitido esto o aque-
llo: asi se prueba el carácter de acción positiva de las omisiones y si las contemplamos
en s u lado negativo es porque esperábamos cierta actividad; HEINITZ, Franz von Liszt
••s Cfr. LiszT Lehrbuchi, !."• edic, p. 81 y 82; Lehrbuch, 2.» edic, pág. 116 sobre el zimi Gedachtnis, p . 34.
sentido del «deber» en relación con la omisión. 55 L a «Erwartimgstheorie» había sido considerada como u n a teoría d e l a causa-
Críticamente, por ejemplo, GENTZSCH, Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung im h d a d (psíquica) d e l a omisión e n Finger, Aldosser y Geyer. Cfr. KUGLBR, Ingerenz, p . 49-
Strafrecht, Tesis, Frankfurt 1928, p. 38. KAUFMANN, Dogmatik, p . 5. Todavía e n JAEGER, Die B e d e u t u n g d e r sittlichen Pflicht
•M HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin 1972. fur die_ Rechtswidrigkeit d e r Unterlassungsdelikte. Tesis, Freiburg 1937, p . 15, aparece
También H. Mayer examina la equiparación en el plano de la estructura de la acción, la «acción esperada» como u n criterio d e determinación d e l a causalidad d e l a actitud
aunque en sentido diferente: cfr. H. MAYER, Strafrecht, p. 75; KAUEMANN, Dogma- i n t e r n a (innere Haltimg) del agente.
tik, p. 245. 56 LISZT, Lelnrbuch, 1.» e d i c , págs. 80-81; Lehrbuch, 2.« e d i c , p . 116; Lehrbuch
V HERZBERG, Die Unterlassung p. 184 ss.; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, 21-22.» e d i c , p . 126, nota 1 y 127. También BÜBNOFF, Die Entwicklung, p p . 139-140 y
p. 266 ss. 142; HEINITZ, Franz v o n Liszt z u m Gedachtnis, p . 35.
^ Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 120-121, núm. 33. 57 Rechaza, p o r ejemplo, que el concepto de acción ( o el d e omisión) incluya el
^ Por ejemplo, el tema de los delitos de omisión propia: cfr. HERZBERG, Die Un- resultado, TRAEGER, Das Froblem, p . 9; KISSIN, Die Rechtspflicht z u m Handeln bei
terlasstmg, p. 176 ss.; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendtmgen, pág. 268. den vmechten Unterlassungsdelikten, Strat. Abh. 317, Breslau 1933, p . 3 y 4; también
•« HERZBERG, Die Unterlassung, p. 156. lo critica p o r ser i m concepto contrario al uso del lenguaje y n o permitir plantear
49 Vid. infra III c. una causalidad d e la omisión.
50 Naturalmente, se trata del Radbruch del escrito de habilitación sobre el concepto 58 LISZT, Lehrbuch, 21-22.= e d i c , p á g . 116: «Handlimg i s t willkürliches Verhalten
de acción (1904). Posteriormente, en s u contribución al libro-Homenaje d e Frank (1930), z u r Aussenwelt». Radbruch niega expresamente l a posibilidad d e q u e el concepto d e
expone ya u n a visión del delito completamente alejada d e l a naturalista: cfr., p o r «acción e n sentido amplio» o el d e «comportamiento» p u e d a n constituir u n supracon-
ejemplo, SCHMIDHAUSER, Radbruch-F, p . 269-270 y 272. También Arthur Kaufmann, en cepto q u e englobe acción y omisión: cfr. D e r Handlungsbegriff, p . 131 ss., 139 ss., 142.
su introducción a RADBRUCH, Der Handlimgsbegriff (reimp. Darmstadt 1967), p . X-XI. 59 JESCHECK, Tratado I , p . 274; OTTER, Funktionen, p . 36. Critica a Liszr s u incohe-
51 S o b r e el d e b a t e Radbruch-Beting acercfi d e l a inclusión o n o del contenido e n rencia e n este p u n t o SCHWARZ, Die Kausalitat, p . 101.
el concepto d e acción, cfr. BELING, Die Lehre, p . 15. «> Cfr., p o r ejemplo, MEZGER, M o d e m e Wege d e r Strafrechtsdogmatik, Berlin-Mün-
52 RADBRUCH, D e r H a n d l u n g s b e g r i f f , p . 139. chen, 1950, p . 16.
10 11
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

d a d o q u e u n a s y o t r a s c o n s t i t u y e n f e n ó m e n o s sociales <*'. A m b a s posiciones

se c a r a c t e r i z a n p o r a d v e r t i r e n la o m i s i ó n un contenido positivo y, evi-
dentemente, constituyen la segunda gran corriente doctrinal acerca del
concepto de omisión^.
II. OBSERVACIONES METODOLÓGICAS
c) Debe, p o r último, hacerse referencia a la postura de Kollmann
que, pese a no haber encontrado eco en la doctrina*^, contiene algunos
elementos de indudable atractivo. Kollmann, que defiende la «con-
cepción sintomática del delito»", niega que en la omisión haya proceso 1. E n l a e l a b o r a c i ó n c o n c e p t u a l , l a ciencia d e l D e r e c h o p u e d e a d o p t a r
externo alguno ^^ y_ consiguientemente, también la posibilidad de im m é t o d o s diferentes. Así h a s u c e d i d o h i s t ó r i c a m e n t e e n el c o n c e p t o d e omi-
concepto unitario que agrupe acciones y omisiones.*^. Omisión es, para sión. Y a se h a s e ñ a l a d o q u e el p r o p i o s u r g i m i e n t o d e u n d e b a t e a u t ó n o m o
este autor, u n enunciado negativo: El juicio de no coincidencia del s o b r e dicho c o n c e p t o es consecuencia d i r e c t a d e l d o m i n i o d e l a metodo-
comportamiento concreto de u n sujeto con u n a manifestación de volun-
tad imaginada como posible^'. La omisión penalmente relevante es logía naturalista en la dogmática penal alemana. Sin embargo, pronto se
aquélla en la que el citado juicio se apoya en u n a n o r m a que reclama constata la imposibilidad d e resolver los problemas d e la omisión a partir
un hacer positivo ^. Posteriormente trata de adaptar tal concepción a de perspectivas causalistas naturalistas''^ ^^\ E l f r a c a s o e n e n c o n t r a r d e s d e
la sistemática de Liszt. Así, considera que la omisión no es el juicio; t a l ó p t i c a u n a b a s e m a t e r i a l u n i t a r i a d e t e r m i n a q u e la u n i d a d se p r o d u z c a
más bien es el propio comportamiento activo del sujeto, aunque no
contemplado en sí, sino en tanto e n cuanto proporciona las bases sólo e n el p l a n o m e r a m e n t e f o r m a l d e l a t i p i c i d a d y l a a n t i j u r i c i d a d . T o d o
de u n juicio negativo ^. De este modo se confirma la tesis de Liszt de ello c o n s t i t u y e t m o d e los factores esenciales c a u s a n t e s d e la s u p e r a c i ó n
que todo delito es u n comportamiento humano'". La aportación decisiva del c o n c e p t o clásico d e delito'^. E l m é t o d o n a t u r a l i s t a , i n c a p a z d e a d v e r t i r
de Kollmann es, pese a las naturales incorrecciones, situar la omisión los c o n t e n i d o s d e s e n t i d o d e los f e n ó m e n o s y d e d i s t i n g u i r cualitativa-
en u n nivel diferente del comportamiento en sí, como expresión d e u n a
relación entre dos términos que, en definitiva, se produce en u n proceso m e n t e , se v e así s u s t i t u i d o p o r c o r r i e n t e s q u e t r a t a n d e c o m p r e n d e r di-
de conocimiento o de comunicación, y n o existe como tal en la realidad c h o s c o n t e n i d o s . P a r a ello s e r e c u r r e a i m método valorativo, caracterís-
extema. De la trascendencia que esta perspectiva puede tener en la ela- tico d e l a concepción n e o k a n t i a n a ^3. S i n e m b a r g o , s e g ú n h a p u e s t o d e
boración de u n concepto d e omisión en la actualidad, se trata m á s relieve Welzeü^, el n e o k a n t i s m o p u e d e v e r s e c o m o u n a t e o r í a c o m p l e m e n -
adelante 'i.
t a r i a d e l n a t u r a l i s m o . E s decir, p a r t i c i p a d e l a m i s m a c o n c e p c i ó n d e l a
r e a l i d a d en sí q u e defendía a q u e l . Los c o n t e n i d o s d e s e n t i d o n o se d a n
e n t a l realidad en sí, s i n o q u e l e s o n a t r i b u i d o s p o r el s u j e t o e n el p r o c e s o
d e c o n o c i m i e n t o y d e e l a b o r a c i ó n c o n c e p t u a l m e d i a n t e la referencia a
valor. E l v a l o r d e referencia n o se especifica, s i n o q u e p u e d e v a r i a r , d e
d o n d e r e s u l t a u n o d e l o s rasgos definitorios d e l a c o r r i e n t e n e o k a n t i a n a :
el r e l a t i v i s m o axiológico. A consecuencia d e t o d o l o e x p r e s a d o , el p e r í o d o
« HEINITZ, Franz ven Liszt zum Gedachtnis, p. 33; cfr. LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des d e d o m i n i o d e l n e o k a n t i s m o , lo q u e algún a u t o r d e n o m i n a c o n c e p t o neo-
Deutschen Strafrechts. Tomo I. Einleitung und Allgemeiner Teil, 26.' edic, pp. 153-154:
«Handlimg ist wilUcürliches Verhalten zur sozialen Aussenwelt, genauer: Veranderung clásico d e delito, s e c a r a c t e r i z a p o r u n a p r o g r e s i v a p é r d i d a d e i m p o r -
der sozialen Aussenwelt durch willkürliches Verhalten». («Acción es comportamiento t a n c i a d e l a teoría d e l a acción e n favor d e l a t e o r í a d e l t i p o " . E n a l g u n o s
voluntario en relación con el mundo social exterior, mejor: Modificación del mundo a u t o r e s s e llega, incluso, a la r e n u n c i a al p a p e l s i s t e m á t i c o f u n d a m e n t a l
social exterior mediante un comportamiento voltmtario»). Esta idea, junto a la de
considerar la causalidad como ima relación lógico-epistemológica (cfr. ibídem, pp. 172- d e l a acción, e n favor d e l a «realización t í p i c a » " . E n t o d o caso, l a referen-
173) determina la definitiva superación del modelo inicial de Liszt- c i a a v a l o r s e c o n v i e r t e e n e l e m e n t o c o n s t i t u t i v o d e l o s c o n c e p t o s d e ac-
«2 Vid. infra IV B) y C).
*3 En efecto, la teoría no ha sido acogida como tal; pero sí cabe registrar ciertas
influencias, a menudo superiores a lo que se piensa. Algún autor de los que le critican
(cfr., por ejemplo, CJRISPIGNI, L'omissione nel Diritto Pénale, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, 71 Ws V i d . s u p r a n o t a 17. T a m b i é n GALLIANI, 11 p r o b l e m a , p . 4849.
pp. 16-50, p. 20, nota 2) se halla en cierto modo próximo a él. 72 Cfr. WELZEL, V o m Bleibenden u n d Verganglichen i n d e r Strafrechtswissenschaft,
** Esta concepción, opuesta al sistema que el mismo Kollmann denomina «rea- M a r b u r g 1964, p . 23; LENCKNER, en SCHONHE-SCHRODER, Strafgesetzbuch K o m m e n t a r , 21."
üsta», sostiene que la acción, por un lado, y la omisión, por otro, no son sino «Schuld- edic. ( p o r Lenckner-Cramer-Eser-Stree), München 1982, n ú m . 29, antes del p a r . 13:
erkenntnismittel» o «Willenssymptom», indicios o manitiestaciones de la actitud del en c o n t r a d e lo a p u n t a d o p o r Welzel señala q u e el concepto causal n o p r e t e n d e reflejar
sujeto, de la ausencia del interés social que requiere el Ordenamiento Jurídico: cfr. la e s t r u c t u r a ontológica, sino q u e es u n concepto j u r í d i c o de acción; en c o n t r a d e
KoLLMAN, Die Stellung, p . 170, 192, 221. e s t o ú l t i m o HiRSCH, D e r Streit u m Handlungs- u n d Unrechtslehre, ZStW 93 (1981)
65 KOLLMANN, Die Stellung, p. 79; KOLLMANN, ZStW 29 (1909), p. 375. p p . 831-863, p . 845.
« KOLLMANN, Die Stellung, p. 199, 202, 203-204, 223. 73 RoxiN, Taterschaft, p . 8; SCHÜNEMANN, G r u n d u n d Grenzen, p . 18 s s . ; WELZEL,
67 KOLLMANN, D i e S t e l l u n g , p . 164 y 167; KOLLMAN, Z S t W 29 (1909), p . 385. A b h a n d l u n g e n , p . 70 ss.; GALLAS, L a teoría, p . 6; MiR PuiG, I n t r o d u c c i ó n , p . 227 s s . ;
68 KOLLMAN, D i e S t e l l u n g , p . 190 s s . CÓRDOBA RODA, U n a n u e v a c o n c e p c i ó n , p . 19.
69 KOLLMANN, Der Handlungsbegriff ais Grundlage der herrschenden, insbesondare 74 WELZEL, A b h a n d l u n g e n , p . 93 s s . CÓRDOBA RODA, U n a n u e v a c o n c e p c i ó n , p . 20.
durch v. Liszt vertretenen Strafrechtssystematik, en Festschrift fur Franz v. Liszt zum 75 Cfr. RADBRUCH, Frank-F., p. 160 y 163, donde señala que la sistemática categorial
60. Geburtstage 1911, pp. 122-147, p. 128, 130. parte de la acción, mientras que la teleológica, propugnada por el neokantismo, parte
™ KOLLMANN, Liszt-F., p. 146-147 y nota 50. del tipo; SCHMIDHAUSER, Radbnich-F., p. 272; WELZEL, Vom Bleibenden, p. 24.
'1 Vid. infra Capítulo 4.". 76 RADBRUCH, F r a n k - F . , p . 162.

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 FACULTAD OEDCRíCHO
Seminario Derecho Penal
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

c i ó n y o m i s i ó n e n los a u t o r e s q u e l a s m a n t i e n e n c o m o « f o r m a s d e com- En u n segundo plano, puede aludirse a ciertas aportaciones hechas

a la discusión desde perspectivas como la de la filosofía analítica^, la
portamiento humano» ^. lógica jurídica ^ o él psicoanálisis". E n puntos concretos de la teoría
de la omisión, n o especialmente en el tema conceptual, se aprecian apor-
2. E l r e l a t i v i s m o y el p r o g r e s i v o j u r i d i c i s m o e n l a e l a b o r a c i ó n con- taciones relacionadas con la sociología, en concreto, con la teoría fun-
c e p t u a l d a n p a s o a l a r e a c c i ó n ontológica y fenomenologica d e t e r m i n a d a cionalista de los sistemas^.
p o r el finalismo. Desde e s t a c o r r i e n t e , s e c o n s i d e r a q u e l a r e a l i d a d p o s e e
e n sí l o s c o n t e n i d o s d e s e n t i d o ' * . E l n e o k a n t i s m o , s e a f i r m a , h a i n t e r p r e - D e j a n d o a p a r t e e s t a s ú l t i m a s opciones, p a r e c e p o s i b l e , s i n e m b a r g o ,
t a d o i n c o r r e c t a m e n t e l a n o c i ó n k a n t i a n a d e «categorías d e l a r a z ó n » . P o r p l a n t e a r el p r o b l e m a e n s u s i t u a c i ó n a c t u a l m e d i a n t e la c o n t r a p o s i c i ó n d e
ellas n o h a y q u e e n t e n d e r l a s d e l a r a z ó n individual d e l s u j e t o , q u e opera- u n concepto ontológico y u n concepto normativo de omisión^.
r í a n a m o d o d e «lente d e p e n s a r » ( D e n k b r i l l e ) " . Al c o n t r a r i o , s e t r a t a d e
c a t e g o r í a s i n m a n e n t e s a l a r e a l i d a d , d e e s t r u c t u r a s lógico-objetivas q u e Esta dicotomía de «concepto ontológico» y «concepto normativo»,
además, n o siempre deja en claro su auténtico sentido. E n particular, n o
se a p r e h e n d e n m e d i a n t e u n m é t o d o d e c o n o c i m i e n t o d i r e c t o (el fenome- aclara si con ello se hace referencia al método, es decir, al punto de
nológico). E s t a s e s t r u c t u r a s v i n c u l a n a l legislador y a l a ciencia d e l De- partida de la elaboración del concepto, o al sustrato de éste, a sus ele-
r e c h o , c o n d i c i o n a n d o r e g u l a c i o n e s y c o n s t r u c c i o n e s c o n c e p t u a l e s *". L a con- mentos configuradores. E n cuanto a este último, se trataría de si la
s e c u e n c i a d i r e c t a d e e s t a r e a c c i ó n m e t o d o l ó g i c a es l a revalorización d e l a valoración jurídica se halla ya contenida en el concepto o éste es previo
a ella. Pero método y sustrato son cosas diferentes.
i m p o r t a n c i a d e l c o n c e p t o d e acción (y d e o m i s i ó n ) . D e l a e s t r u c t u r a d e
u n o y d e otro se pretende derivar consecuencias sistemáticas d e primer La mencionada imposibilidad se deriva d e varias razones:
o r d e n * ' . E n p a r t i c u l a r , d a d a l a c o n t r a p o s i c i ó n d e e s t r u c t u r a s q u e s e pro-
d u c e e n t r e a m b o s , s e p r o p u g n a u n p r i n c i p i o d e i n v e r s i ó n q u e regiría l a s 1) L a c o n t r a p o s i c i ó n categórica e n t r e d o s m é t o d o s a s í c a r a c t e r i z a d o s
sería simplista, esquemática y n o respondería a la realidad.
relaciones e n t r e l a s diferentes figuras d o g m á t i c a s d e l o s delitos d e comi-
s i ó n y o m i s i ó n *^. 2) L a p r o p i a n a t u r a l e z a d e l m é t o d o del finalismo n o d e j a d e s e r dis-
cutible.
Habría q u e hacer, p o r último, alusión al «concepto negativo de ac- 3) L a a m b i g ü e d a d d e «lo n o r m a t i v o » i m p i d e u n a configuración ine-
ción», q u e supone u n o de los m á s recientes intentos de hallar ima base q u í v o c a d e l c o n c e p t o e n b a s e a ello. A c o n t i n u a c i ó n s e analizan, c o n l a
material unitaria a la teoría del delito, tomando como referencia los
elementos del delito omisivo y tratando d e hallarlos e n l a comisión r e q u e r i d a b r e v e d a d , e s t a s cuestiones.
activa. Así, se afirma q u e también en ésta lo esencial es algo negativo:
la no-evitación, y n o la causalidad ni su supradeterminación final. Se 4. Carece d e s e n t i d o p r e s e n t a r l a m e t o d o l o g í a finalista y l a d e l a o t r a
trata de ima tendencia normativa, específicamente jurídico-penal *3. corriente aludida como absolutamente contrapuestas. E n p r i m e r lugar,
p o r q u e d e s d e l a s filas d e l finalismo s e h a h e c h o a l g t m a o b s e r v a c i ó n inci-
3. E n l a a c t u a l i d a d , el d e b a t e s o b r e el c o n c e p t o d e o m i s i ó n s e h a l l a d i e n d o e n q u e l a vinculación d e l legislador y l a c i e n c i a a l a s e s t r u c t u r a s
p r e s i d i d o p o r d o s o r i e n t a c i o n e s m e t o d o l ó g i c a s f u n d a m e n t a l e s . P o r i m lado, lógico-objetivas es relativa y n o a b s o l u t a * . E n s e g u n d o l u g a r , p o r q u e l a
el finalismo c o n s u c o n c e p t o ontológico d e o m i s i ó n . P o r o t r o , u n a m e t o d o - p o s t u r a d i s c r e p a n t e t a m p o c o defiende u n p u r o n o r m a t i v i s m o " . D e s d e l u e -
logía d e raíz j u r í d i c o - n o r m a t i v a , teleológica, q u e enlaza, c o n m a t i c e s , c o n
el n e o k a n t i s m o **.
85 KiNDHAUSER, Intentionale Handiung, Berlín 1980. La filosofía analítica constituye
en efecto, la base teórica del Uamado «concepto intencional de acción». '
^ Cfr. sobre esto OTTER, Funktionen, p. 37. 86 RoDiG, Die Denkform der Altemative in der Jurisprudenz, Berlín 1969- RODIG
78 WELZEL, Vom Bleibenden, p . 718, CbRnoBi RODA, Una nueva concepción, p. 38. Die pnvatrechtliche Pflicht zur Unteriassung, en sus Schriften zur juristischen Logik',
Sobre el finalismo en general, MIR PUIG, Introducción, p. 245 ss. Berlm 1980, pp. 213-224; V. WRTGHT, Handlungslogík (1974) en su Handiung Norm und
" WELZEL, Strafrecht und Philosphie (Anexo a «Vom Bleibenden», Marburg 1964, Intention, Berlin-New York, 1977, pp. 105-118.
pp. 27-31), p. 28. 8' BEHRENDT, Die Unteriassung im Strafrecht, Baden-Baden 1979.
80 WELZEL, Vom Bleibenden, p. 6, 8-9. Sobre la diferencia entre la concepción de las 88 BAR\WNKEL, Zur Struktur der Garantíeverhaltnisse bei den unechten Unterlas-
«estructtiras lógico-objetivas» (categorías ontológicas inmutables) y la noción de «na- sungsdelikten, Berlin, 1968. En general, la influencia del pensamiento sociológico en
turaleza de la cosa» (que abarca además la estructura social variable y el orden social la teoría penal de la comisión por omisión la ha puesto de manifiesto WÜRTENBERGER,
de valores) cfr. SCBÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 35 nota 143 y las referencias allí Strafrechtsdogmatik und Soziologie, en su Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat
contenidas. Críticamente, por ejemplo, NOWAKOWSKI, Wiener Kommentar. Wien 1982, Stuttgart 1970, pp. 27-52, p. 46.
núm. 12 ante par. 2. 89 E s t e es, sin embargo, el título del artículo d e HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982)
81 Cfr. por ejemplo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.* edic, Berlín 1969, p. 33 p. 231. ''
ss., 64 ss.; KAUFMANN, Dogmatik, p. 15 ss., 86 ss.; HIRSCH, ZStW 93 (1981), p. 846, ss. 90 Cfr. WELZEL, Strafrecht u n d Philosophie, p . 29; t a m b i é n la referencia d e ROXIN,
Sobre la sistemática finalista, SCHMIDHSDSER, Radbruch-F., p. 274 ss. Taterschaft, p . 21; CÓRDOBA RODA, Una n u e v a concepción, p . 58 s s .
82 Sobre el p r í n c i p i o d e inversión, KAXIFMANN, Dogmatik, p . 87. Sin embargo, KAUFMANN, Dogmatik, p . 17. E n general, s o b r e esto, SCBÜNEMANN,
83 HERZEERG, Die Únterlassung, passim. Grund imd Grenzen, p. 35 ss.
84 RoxiN, Taterschaft, p. 20 ss.; RoxtN, Einige Bemerkungen zum Verháltnis von 91 ROXIN, Taterschaft, p. 20, lo denomina método de síntesis, pues tiene en cuenta
Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, en Radbruch-F., las materias previamente dadas que se hallan conformadas antes de la intervención
pp. 260-267; ScHtiNEMANN, Grund und Grenzen, p. 21 ss.; AMELUNG, Zur Kritik des Krimi- del legislador o el investigador. Pero depende de las representaciones valoratlvas del
nalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin, JZ 1982, pp. 617.622, p. 617. legislador cuál de las múltiples diferenciaciones previamente dadas toma como funda-
Cfr. También la obra de Schmidhduser en el Libro-Homenaje a Radbruch. mento de su regulación. SCBÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 37.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

go, l o decisivo p a r a é s t a s o n c o n s i d e r a c i o n e s funcionales: a c e r c a d e l sen-

p a r a c a d a ciencia n o p u e d e n sino i n t e r v e n i r c o n s i d e r a c i o n e s d e funciona-
tido d e l o s t i p o s , del fín d e la p e n a , la función d e l a n o r m a , e t c . . . . '^.
l i d a d d e r i v a d a s d e l o s p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s d e é s t a ' * . S i e s t o e s sufi-
Así, se señala q u e lo decisivo no es hallar el concepto «verdadero», ciente p a r a l l a m a r «jurídico» al c o n c e p t o finalista d e acción y o m i s i ó n o
ontológico, de acción (u omisión) sino el concepto que subyace a los p e r m i t e seguir l l a m á n d o l o «ontológico» debe quedar aquí sin respuesta''.
tipos penales del Código'^. No se trata, en definitiva, de detenninar
«el concepto corrector), sino el ladecuado-»^. 6. L a calificación d e u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n c o m o normativo no pro-
p o r c i o n a t o d a v í a u n a c a r a c t e r i z a c i ó n suficiente d e l m i s m o . S o b r e t o d o , s i
Sin e m b a r g o , n o p o r ello se deja d e t e n e r e n c u e n t a l a m a t e r i a o b j e t o
con el t é r m i n o «normativos se q u i e r e h a c e r r e f e r e n c i a , c o m o p a r e c e p r e -
de r e g u l a c i ó n y s u c o n t e n i d o específico ** '*^. M á s q u e d e u n a c o n t r a p o s i c i ó n
t e n d e r u n s e c t o r d e l a d o c t r i n a , a u n c o n c e p t o c u y o c o n t e n i d o n o e s ava-
t o t a l , a b s o l u t a m e n t e e s q u e m á t i c a y s i n m a t i c e s h a b r í a q u e h a b l a r d e ten-
lorativo, sino q u e e x p r e s a u n a valoración j u r í d i c a ; y, m á s a ú n , s i c o n ello
dencias, o d e p r e d o m i n i o d e u n a s p e c t o s o b r e el o t r o e n c a d a u n a d e ellas.
se a l u d e a q u e el l u g a r s i s t e m á t i c o d e l a o m i s i ó n s e h a l l a e n el' t i p o ™. P a r a
ello h a y v a r i a s r a z o n e s . E n p r i m e r l u g a r , lo normativo e s algo a m b i g u o
5. A u n q u e s e p r e s e n t a b a j o e s t a d e n o m i n a c i ó n , p o d r í a s i n e m b a r g o
cuya c o n c r e c i ó n d e p e n d e s u s t a n c i a l m e n t e d e l s i s t e m a d e n o r m a s a q u e l o
d i s c u t i r s e q u e el c o n c e p t o finalista d e a c c i ó n (y d e o m i s i ó n ) s e a e l con-
refiramos.
cepto ontológico. E n t r a r a f o n d o e n e s t e t e m a d e s b o r d a r í a c o n m u c h o lo
p o s i b l e e n este l u g a r . B a s t e , p o r ello, u n a referencia s u c i n t a a l p r o b l e m a .
E l p r o p i o Welzel d a p i e a l a discusión a l a f i r m a r q u e l a m a t e r i a e n sí Así /esc/iecfewi ge muestra efectivamente contrario al concepto onto-
lógico d e omisión y lo caracteriza normativamente a partir d e la idea
(en la acción, p o r e j e m p l o ) c o n t i e n e m u y diversas p r o p i e d a d e s y q u e el de expectativa; pero admite que ésta tenga u n fundamento extrajurí-
c o n t e m p l a r l a d e s d e u n d e t e r m i n a d o p u n t o d e vista, r e s a l t a n d o u n o u o t r o dico. Con ello, este concepto es algo que, p a r a el Derecho, viene «pre-
a s p e c t o , u n a u o t r a p r o p i e d a d c o m o f u n d a m e n t a l , d e p e n d e d e l a ciencia viamente dado». E n todo caso, la omisión aparece, en este sistema d e
d e s d e l a q u e s e l a e x a m i n e : a s í l a Química, l a Psicología o e l D e r e c h o ^. Jescheck, antes del tipo '"2.
E l t o m a r l a finalidad c o m o a s p e c t o esencial d e l c o n c e p t o d e acción sería,
La e l a b o r a c i ó n d e i m c o n c e p t o a p a r t i r d e c o n s i d e r a c i o n e s j u r í d i c a s n o
pues, consecuencia d e la perspectiva jurídica. Consiguientemente, vendría
p r e j u z g a t o d a v í a s u c o n t e n i d o . E s t e p u e d e s e r avalorativo, prejuridico
d i r e c t a m e n t e c o n d i c i o n a d o p o r l a función q u e s e a t r i b u y a a l D e r e c h o y
a l a n o r m a , a s í c o m o p o r el c o n t e n i d o a t r i b u i d o a l a a n t i j u r i c i d a d . E l pero normativo social, o, p o r ú l t i m o , jurídico.
p a p e l c e n t r a l d e l a finalidad p o d r í a d e b e r s e , e n t o n c e s , a l r e p l a n t e a m i e n t o
Ejemplo de lo primero puede ser, en algima medida, Engisch i*. Re-
d e la p e r s p e c t i v a r e t r i b u t i v a a t r a v é s d e u n a c o n c e p c i ó n del D e r e c h o chazando el método exclusivamente jurídico-penal d e Roxin o Schmid-
P e n a l c o m o dirigido f u n d a m e n t a l m e n t e a l a p r o t e c c i ó n d e l o s valores ético- hiiuser^^, propone la elaboración del concepto d e acción (y d e omisión)
sociales d e l a acción, a l f o m e n t o d e l a s a c t i t u d e s d e fidelidad a l D e r e c h o a partir d e consideraciones acerca d e la n o r m a jurídica en general: p o r
e n t r e l o s c i u d a d a n o s ^. E l c o n t e n i d o d e l c o n c e p t o s e r á « m a t e r i a ontológi-
ca», p u e s el o b j e t o n o s e c o n f o r m a a t r a v é s d e l c o n o c i m i e n t o , sino q u e y a
e s t á f o r m a d o d e a n t e m a n o " ; p e r o e n l a selección d e l a s p e c t o r e l e v a n t e 98 OiTER, Fimktionen, p . 36 nota 64, donde señala que la normatividad del concepto
final de acción es problemática y discutida. Pero, según su parecer, «Kann der finale
Handlungsbegriff trotz ontologischer Vorgegebenheit noimativ sein». («El concepto
final de acción, pese a su materia ontológica, puede ser normativo»); cfr. también
*2 RoxiN, Radbruch-F., p . 262 y 264, donde se refiere a la «normativa Richtlinie». GALLAS, La teoría, p . 15; LENCKNER, en SCHONKE-SCHRODER, Kommentar, 21.=- edic, núm. 34
93 Sobre esta cuestión, en España: CtíRDOBA RODA, Una nueva concepción, p . 61 ss. antes del par 13: donde señala que lo propio no es una teoría final de la acción, sino
MoÑoz CONDE, Introducción al Derecho Penal, Barcelona, 1975, p . 178. del tipo o del injusto.
^ Cfr. ScHfjNEMANN, Grund und Grenzen, p . 6 y 23; GRÜNWALD, Das unechte Unter- 99 En todo caso, la diferencia de este método con el «sintético» que afirma seguir
lassungsdelikt. Tesis. Góttingen 1956, p . 1 ss. Roxin sería ya mínima: vid. nota 91. Sobre esto, cfr. PHILIPPS, Der Handlungsspielraum,
En concreto sobre la relatividad teleológica de los conceptos (es decir, la variación Frankfurt, 1974, p. 96 nota 123, para quien las vinculaciones a leyes que tiene presentes
de su contenido según su función), SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p . 24 nota 86; la teoría final de la acción no derivan de un concepto ontológico de acción, sino de
RODIG, Schriften, p. 220; BÜND, Juristische Logik und Argumentation, Freiburg 1983, una concepción de la antijuricidad como infracción de imperativos (Imperativwi-
p. 27-28. drigkeit).
*""^ Cfr. RoxiN, Radbruch-F., p. 265 sobre la «Stoffbestimmtheit der Idee». Cfr. í™ Cfr. GALLIANI, II problema, págs. 38-39.
SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 36 y 37: «Los conceptos sirven para aprehender loi JESCHECK, Tratado, I, págs. 295 y 296; también JESCHECK, en JESCHECH-RUSS-WILLMS,
intelectualmente un sector de realidad previamente dado y no pueden estar, por tanto, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 10.'' edic, 1979, núm. 85 antes del par. 13.
en contradicción con éste». Deben ser «wirklichkeitskonfoim» (p. 38). Se da, pues, una 102 Y el mismo JESCHECK, Tratado, I, p. 297 nota 26 lo llama «concepto prejuridico de
especie de vinculación negativa. Es significativo su ejemplo acerca de que vma silla omisión». Cfr. también, por ejemplo, SAX, Ztir rechtlichen Problematik der Sterbehilfe
podría estimarse como mesa «en sentido jurídico», pero nunca ser sometida a las durch vorzeitígen Abbruch einer Intensivbehandlung, JZ 1975, pp. 137-151, p. 139 nota 19:
reglas sobre capacidad negocial de los hombres, pues carece de la capacidad óntica atribuye a la omisión un carácter normativo, pero admite que la norma de deber tenga
necesaria para ello. un carácter pre- o extratípico.
55 WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p . 29. '"^ ENGISCH, Logische Úberlegungen zur Verbrechensdefinition, en Festschrift fiir
54 WELZEL, Lehrbuch, 11." edic, pág. 4 ss. Cfr. sobre ello, Now^AKowsn, Wiener Kom- H. Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin, 1974, pp. 343-378, p. 363 y 365. Podrían citarse
mentar, Wien 1982, núm. 12 ante par. 12. otros ejemplos: vid. infra IIÍ A), a), 3, el concepto de Baumann, que éste llama
57 WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p . 29. Cfr. también CÓRDOBA RODA, Una nueva «jurídico».
concepción, p . 68. !*• Pues entiende que este método determinaría im aislamiento de la ciencia penal
de otros sectores del Derecho.
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17
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

lo que constituirá un concepto jurídico de acción. Ello, sin embargo, 8. Las discrepancias referidas en los números anteriores no pueden
no excluye, en su opinión, que nos hallemos ante tm concepto ontoló-
gico, pues «la norma cuenta con modalidades de comportamiento ónti- estimarse como de carácter meramente terminológico. Un rápido análisis
camente posibles» ""5. Por su parte, Schünemann, que adopta un método de las posiciones enfrentadas en la actualidad revela, por el contrario, que
genuinamente jurldicopenal, orientado a los valores de referencia anti- nos hallamos ante un problema con trascendencia efectiva en la teoría
juricidad y culpabilidad, opera, hasta cierto punto, de modo similar. del delito. Debatir y decidir qué es la omisión en Derecho penal es im-
Para él no se trata de encontrar las «omisiones culpables» sino las que
puedan ser culpables. En consecuencia, procede a desnormativizar tales portante por las numerosas repercusiones materiales a que la opción en
juicios, retomando a sus requisitos ónticos"». Ejemplo de lo segundo uno u otro sentido puede dar lugar. Tales consecuencias pueden derivarse
sería la anterior mención de la (segunda) postura de Jescheck. En tanto de la naturaleza asignada al concepto como de los elementos que lo
cuanto a lo último, puede ser significativa una primera postura del compongan. Así, por ejemplo, la acogida del concepto ontológico de omi-
propio Jescheck «". En ella afirma este autor que es precisa una expec-
tativa jurídica para la existencia de la omisión. No obstante eso, y pese sión propuesto por el finalismo, con independencia de su posición siste-
a exigir un «recurso previo al tipo de injusto» para la elaboración del mática (y, por consiguiente, del cumplimiento de las funciones propias de
concepto, lo mantiene sistemáticamente en la esfera anterior al tipoi"*. ella) tiene importantes efectos sistemáticos. Estos se producen a partir
de la consideración de la omisión como el no-a que se opone al a cons-
7. Esto último nos sitúa en condiciones de aludir a una nueva cues- tituido por la acción, y en virtud del denominado «Umkehrprinzip» (prin-
tión relacionada con el concepto de omisión: la de sus funciones y la posi- cipio de inversión) i'^. Además, la noción de «capacidad de acción», ele-
ción sistemática que ocupa. Respecto a lo primero, hay que señalar que mento característico del concepto finalista de omisión, determina un ré-
depende, al menos en amplia medida, de la decisión que se adopte en gimen peculiar de los delitos omisivos dolosos e imprudentes "^. Si no en
torno a lo segundo. En este punto las dudas afectan a si la omisión debe tan amplia medida, ocurre lo mismo con la opción por otros conceptos.
contemplarse en el marco de la teoría de la acción, previo al tipo, o sólo en Por ejemplo, es importante determinar si un concepto de omisión confi-
la teoría del tipo. La decisión sobre este tema se suele producir de modo gurado sobre la base de ima expectativa social se acoge como concepto
paralelo para acción y omisión y no deriva de modo directo de la postura de omisión en sentido jurídicopenal o no, pues ello entraña la afirmación
seguida en relación con las cuestiones anteriores. Así, hay partidarios de o negación de la dependencia del injusto penal omisivo de tales expecta-
u n concepto ontológico de omisión que la sitúan antes del tipo '<", y los tivas sociales 1". Algo similar sucede en cuanto a las diversas formas de
hay que n o " " . Lo mismo ocurre con los defensores de un concepto jurí- entender la posibilidad como elemento del concepto de omisión"'. Ade-
dico de omisión'". Ciertamente, las razones por las que unos y otros sitúan más de todo ello, un concepto de omisión con sentido para el Derecho
en el tipo acción y omisión son diferentes. En el caso de los primeros Penal debe ser capaz de cumplir una serie de funciones en el sistema.
se trata de que el concepto de omisión (como el de acción) antes del tipo Entre ellas, al menos, la de expresar los elementos mínimos comunes de
no es adecuado para cumplir las funciones que tradicionalmente se le todas las omisiones punibles. Como se advertirá, todas éstas son cuestiones
asignan al ser considerado concepto sistemático ñmdamentaP'^ p^j-a los que, más que otra cosa, afectan de modo directo a la esencia y elementos
otros, es la propia imposibilidad de fijar el concepto de acción u omisión constitutivos del injusto omisivo. También aquí podría, pues, decirse que
en sentido jurldicopenal antes de llegar al tipo la que provoca esta opción se ha extrapolado la discusión y que ésta versa, en definitiva, sobre los
sistemática'". factores que fundamentan el injusto típico de los delitos de omisión.

Ello genera algimas discrepancias. Ix)s partidarios de un concepto

jurídico que lo incluyen en el tipo consideran la omisión como forma 9. La exposición que sigue presta especial atención a los aspectos de
de reailización típica. Los partidarios del concepto ontológico consideran contenido. Así, se distingue entre tesis que definen la omisión como algo
que a éste, dentro del tipo, le corresponde la función de suministrar la negativo y aquéllas que pretenden asignarle un contenido positivo, sea de
materia de regulación que determinará de modo vinculante la estruc-
tura de los tipos 1".

105 Cfr. supra 4 y 5 lo que se indica a propósito del finalismo. 115 Sobre el principio de inversión, cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 87 ss.; WELZEL,
w SCHÜNEMANN, Gnind iind Grenzen, p. 23 ss.
i«! JESCHECK, Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwik- Lehrbuch, 11." edic, pág. 203. Según este principio, estructuras dogmáticas iguales
klung, en Festschrift für E. Schmidt zum 70. Geburtstag, 1961, pp. 139-155, p. 140: tienen en delitos comisivos y omisivos efectos jurídicos inversos y estructuras dog-
donde señala que el concepto de acción, que, por ser valorativo, abarca también a máticas inversas, tienen los mismos efectos jurídicos. En contra de él, y en favor
la omisión, es un «puro concepto jurídico». de una «transposición adecuada a sentido» de las categorías de lo delitos de comisión
i»8 Cfr. también MEZGER, Strafrecht AT, 4.» edic, Berlin 1952, p. 130 y 132- el a los de omisión, JESCHECK, Tratado, pág. 824. La crítica más profunda que de este
mismo MEZGER, Modeme Wege, p. 16. principio se ha hecho corresponde a HATFKE, Unteriassxmg der Unterlassung?, ZStW 87
i<» P. ej., Maurach, cfr. infra nota 199. (1975), pp. 44-73.
no P. _ej., Otter y Kaufmann. "6 Sobre esto, KAUFMANN, Dogmatik, 109, 114, 166 ss.; SCHONE, Unterlassungsbegriff
ni Así, el diferente planteamiento de Mezger y Gallas. und Fahrlassigkeit, JZ 1977, pp. 150-159; STRL-ENSEE, Dje Struktur der fahrlassigen Unter-
112 OTTER, Funktionen, 161 ss. lassimgsdelikte, JZ 1977, p. 217-222.
113 GALLAS, La teoría, p. 18. 1" Cfr. ScHtJNEMANN, Grund und Grenzen, pág. 15 ss.
IM OTTER, Funktionen, p. 175. 118 Vid. infra la discusión capítulo 2." I, B 2.
18 19
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

uno u Otro nivel"'. Dentro de este criterio fundamental se tienen también

en cuenta los aspectos metodológicos y sistemáticos implicados en el plan-
teamiento de cada autor. En el marco de las consideraciones sistemáticas
se alude a los problemas del supraconcepto.

CAPITULO SEGUNDO

LAS CONCEPCIONES «NEGATIVAS»

I. EL NATURALISMO

Las primeras explicaciones acerca del ser de la omisión, a algunas de

las cuales ya hemos hecho referencia, surgen en el marco del naturalismo.
Desde este punto de vista, la omisión, como hecho externo, es la nada, el
no-ser. La tínica realidad perceptible en ella desde la perspectiva natura-
lista es, pues, una realidad psíquica. Claramente en esta línea debe situarse
el planteamiento de Beling.

A) EL CONCEPTO NEGATIVO-INTRANSITIVO: LA OMISIÓN COMO

«NO-HACER NADA».

1. «Omisión en sí» (reine Unterlassung) es para Beling inactividad cor-

poral voluntaria, contención de los nervios motores dominada por la vo-
luntad ^. Este concepto de omisión se comprende en toda su dimensión
al ponerlo en relación con el concepto de acción sostenido por su autor:
tm concepto naturalístico, pero no causaP^'. Acción es movimiento corpo-
ral voluntario. La voluntad, como factor que distingue la conducta humana
del acaso, constituye el elemento esencial ^. Ello permite agrupar a acciones
y omisiones, ya en el marco de la teoría de la acción, en la noción de com-
portamiento humano voluntario ^^. La postura de Beling se funda en la

120 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 9: «gewoUte Regungslosigkeit»; p. 14: «voUe

Regungslosigkeit des Menschen»; p. 15: «Zurückhaltung der motorischen Nerven»; BF-
LING, Grunífeüge, p. 17.
121 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 9; PLATE, Ernst Beling, p. 37: BÜBNOFF, Die
Entwicklung, p. 143; OTTER, Funktionen, p. 61 ss. También se considera a FRANK y
BAUMANN representantes de este concepto naturalístico de acción. Cfr. FRANK, Das
Stratgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18.=- edic, Tübingen 1931, p. 4 y 11; BAUMANN,
Grundbegriffe und System des Strafrechts, 4.» edic, Stuttgart 1972, pp. 44-50 y 68,
119 Otra cosa es lo que consigan. Respecto a Androulakis, quizás quien con más que señala que su concepto es jurídico e independiente de datos ontológicos.
empeño ha combatido la caracterización negativa del concepto de omisión, lo discute 122 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 11 y 15; BELING, Grundzüge, p. 17 y 18.
Grünwald, Recensión de «Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte» 123 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 9, 16. La acción aparece como «positive oder
de N. K. Androulakis, JZ 1965, pp. 65«55, p. 654. negative Willensverwirklichimg».
20 21
 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

c l a r a d i s t i n c i ó n e n t r e concepto y contenido d e l a acción (o d e l a omi- E l c o n c e p t o f u n d a m e n t a l d e la d o g m á t i c a d e la o m i s i ó n e n Beling e s

sión)'^t. E l c o n t e n i d o s e d e t e r m i n a e n el t i p o : el c o n c e p t o , y a a n t e s . Así, la «omisión d e algo» (Unterlassung b e s t i m m t e n I n h a l t s ) , cuyo l u g a r sis-
a u n r e c o n o c i e n d o q u e el delito d e o m i s i ó n c o n s i s t e e n no-hacer-algo, p u e d e t e m á t i c o es el t i p o y q u e p u e d e p r e d i c a r s e t a n t o d e l a a u s e n c i a d e movi-
d e c i r q u e el c o n c e p t o d e o m i s i ó n es intransitivo: la ausencia querida d e m i e n t o c o r p o r a l v o l u n t a r i o c o m o del m o v i m i e n t o c o r p o r a l v o l u n t a r i o : t a m -
t o d o m o v i m i e n t o c o r p o r a l i». S o b r e t o d o ello p a r e c e o p o r t u n o h a c e r a l g u n a b i é n l a acción e n s e n t i d o e s t r i c t o p u e d e v e r s e c o m o o m i s i ó n d e algo "3 y
observación. ser c a s t i g a d a p o r ello. E s t a idea f u n d a m e n t a l , a s í c o m o s u s r e l a c i o n e s c o n
la a c c i ó n típica, p o r i m lado, y c o n el « c o m p o r t a m i e n t o » , s e a é s t e d e acti-
En primer lugar, debe hacerse referencia a la extrema dificultad de v i d a d o inactividad, p o r o t r o , s e r á a n a l i z a d a e n e l l u g a r c o r r e s p o n d i e n t e '34.
que se produzcan situaciones d e absoluta inactividad voluntaria en u n
h o m b r e ™ . De todos modos, a u n admitiendo q u e puedan darse e n algún 3. U n c o n c e p t o d e o m i s i ó n p r ó x i m o a l d e Beling defiende h o y Baumann.
momento, ninguna perspectiva n o radicalmente naturalista tendría pro- Se t r a t a , segíin él, d e u n a f o r m a d e c o n d u c t a q u e s e incluye; e n el c o n c e p t o ,
blemas p a r a advertir en ello u n a conducta h u m a n a positiva iz'. De ahí
que la contraposición que Beling efectúa e n el seno d e la teoría de la m á s a m p l i o , d e acción, e n t e n d i d a c o m o « c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o r e g i d o
acción se revele al final como innecesaria'^s. E l tema debe dejarse aquí p o r l a volimtad» i^^. L a o m i s i ó n —^no h a c e r n a d a — t a m b i é n l o es ^. N i el
sólo esbozado, p o r varias razones. Primera, porque la posibiUdad (con- contenido d e l a o m i s i ó n ( q u é s e o m i t e ) , n i l a posibilidad, n i el ser espe-
, ceptual, m á s q u e práctica) de esa total inactividad se h a alegado en m á s rado s o n e l e m e n t o s d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n , sino q u e a f e c t a n a l a t i p i c i d a d
de u n a ocasión en contra d e algtma concepción sobre la esencia de la
omisión. Ello exige i m examen detenido del tema en el lugar adecua- o l a a n t i j u r i c i d a d 13'.
do i». Segunda, porque la solución d e la cuestión e n su globaUdad de-
pende de u n a toma de posición sobre el concepto de acción y su sentido Al planteamiento de Baumann le son aplicables las mismas críticas
en la teoría del delito, que se producirá m á s adelante'^o. que al de Beling, con la diferencia de q u e aquí n o se encuentran las
correcciones que e n el planteamiento de Beling aporta su teoría del tipo.
2. M á s significativa a q u í es i m a segxmda o b s e r v a c i ó n . L a consecuen- La doctrina normalmente les ataca p o r la imposibilidad d e hallar u n a
cia inevitable d e t o d o e l p l a n t e a m i e n t o e x p u e s t o es q u e e s e c o n c e p t o d e voluntariedad e n la omisión, entre otras razones 138.
o m i s i ó n c a r e c e d e t o d o valor sistemático. E l l o l o p o n e d e relieve el p r o p i o
a u t o r , a l a f i r m a r q u e l a d i s t i n c i ó n e n t r e delitos comisivos y omisivos n o
t i e n e n a d a q u e v e r c o n l a e x i s t e n c i a d e u n a c t u a r positivo o u n a inacti- B) E L CONCEPTO NEGATIVO-TRANSITIVO:
v i d a d i'i. Al n o c o n s t i t u i r s i q u i e r a el g é n e r o e n e l q u e s e i n t e g r a n l a s omi- LA O M I S I Ó N COMO «NO HACER ALGO ( P O S I B L E ) »
siones p u n i b l e s , e l p a p e l d e l a «omisión e n sí» e n el e s q u e m a d e Beling e s
d e escasa r e l e v a n c i a .
1. Introducción
Ello está ciertamente e n relación con el significado que el concepto 1. U n a m p l i o s e c t o r d o c t r i n a l a t r i b u y e a l a o m i s i ó n los c a r a c t e r e s d e
de acción y el d e realizacióri típica adquieren en ese esquema >52.
la negatividad y l a transitividad o relatividad. C o n e l p r i m e r o d e ellos s e
q u i e r e p o n e r d e relieve q u e l a o m i s i ó n s e a g o t a e n l a negación, e n l a n o -
124 La función decisiva del concepto de acción es la negativa: excluir todos aquellos realización, s i n p r e s e n t a r e l e m e n t o s positivos i3'. C o n e l s e g u n d o , s e a f i r m a
procesos que desde el principio resultan irrelevantes para la consideración penal. Sólo
posteriormente el tipo da a la acción punible su exacta caracterización, su contenido
Ello le lleva a criticar a Radbruch, a quien reprocha una confusión de planos: con- 133 BELING, Lehre vom Verbrechen, p . 16; de la «Unterlassung bestimmten Inhalts»
cepto y contenido, «no-hacer» y «no-hacer-algo». Cfr. BELING, Lehre vom Verbrechen dice Beling: «sie misst einen Lebensvorgang an einem rechtlichen Masstabe»; OrrER,
p. 10, 14, 15, 110, 144; PLATE, Ernst Beling, p. 37 y nota 66. Funktionen, p . 173-174, señala claramente que se puede estar haciendo otra cosa al
1^ BELING, Lehre vom Verbrechen, p . 15. omitir.
126 De imposibihdad hablaba LUDEN, Abhanlungen, II, p . 221; pero cfr. MIR PUIG 134 Vid. infra. Capítulo 3.°, IV, 2.
Función de la pena y teoría del dehto en el Estado social y democrático de Derecho' 135 BAUMANN, Strafrecht, 8.» edic, p . 202; BAUMANN, Grundbegriffe, pp. 44-50 y 68;
2.» edic, Barcelona, 1982, pp. 54-55; también SCHÜNEMANN, Grand und Grenzen, p. 12 BAUMANN entiende su concepto de acción, a diferencia de Beling, como un concepto
nota 39. jurídico. De ahí que no contenga datos ontológicos como la causalidad o la finalidad.
127 MIR PUIG, Función, pp. 55-56. 13Í BAUMANN, Strafrecht, 8.» edic, p . 202.
' ^ Ya DoHNA, Zur Systematik der Lehre vom Verbrechen, en ZStW 27 (1907) pp. 329- 137 BAUMANN, Strafrecht, 8.» edic, p. 202; BAUMANN, Grundbegriffe, p . 63 y 64.
349, p. 332-333 ve en la inactividad una forma de acción y no de omisión 138 Cfr. OTTER, Funktionen, p . 106 ss. HUERTA TOCILDO, C P C (17) 1982, p . 236 y 237.
129 Vid. infra. Capítulo 4." 3. El no hacer nada sólo interesa si se ha mandado una acción. Además, suponiendo que
130 Vid. mfra. Capítulo 4.« 2. una total pasividad o inactividad fuera concebible, resulta que hay omisión aunque
131 BELING, Lehre vom Verbrechen, p . 16. La «inadecuación sistemática» del con- no se dé inactividad y podría existir inactividad y no omisión. Cfr. DOHNA, ZStW 27
cepto de Beling la pone de reUeve también ENGISCH, Der finale Handlungsbeeriff en (1907), p . 333; OTTER, Funktionen, p. 173-174.
Festschrift fih- E. Kohhausch, pp. 141-179, p. 162. B s , <=ii 135 Así ya en Beling: vid. supra. Cfr., además, por ejemplo, ENGISCH, Recensión de
132 La acción es un «blutleeres Gespenst», según dice el propio BEHNG, Grundzüge «Negatíves soUen im Bürgerlichen Recht», de G. Husserl, MSchr Krim 24 (1933), pp. 237-
p. 18. Pese a considerarse atributo de la acción (con lo que no se llega al paso defini- 241, p . 238; FLISFISCH FERNANDEZ, La omisión. Memoria. Santiago de Chile, 1968, p . 33;
tivo de Radbruch en el libro-homenaje de Frank), la tipicidad es, en realidad, la cate- GALLIANI, II problema, p . 71; KAUFMANN, Dogmatik, p . 25; KOLLMANN, ZStW 29 (1909),
goría fundamental. Cfr. RADBRUOI, Frank-F., Tomo I, p . 162 nota 2; SCTMIDHAUSER. Rad- p. 375. Sobre esto, críticamente, ANDROULAKIS, Studien, p. 37, 42 y 48 ss.; a su vez, crítico
bmch-F„ p . 272, nota 17; OriER, Funktionen, p. 53. respecto a él, GRÜNWALD, J Z 1965, p. 654.

22 23.
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

que no consiste en no hacer en absoluto, ni en xm no-hacer indefinido, tenido (donde tanto actividad como inactividad pueden verse como omi-
sino en no-hacer-algo, que es una acción determinada. sión de algo)'"**. La razón de todo lo expresado debe verse en las signifi-
cativas diferencias entre los sistemas de Beling y de Radbruch (1904). Para
Probablemente es v. Liszt, que en la primera edición de su Tratado !*> el primero, aunque mantenga la noción de acción como sustantivo, al que
ya había puesto de manifiesto que omitir no es no-hacer-nada SLQO no- las demás categorías del delito se añaden como adjetivos, es, en la prác-
hacer-algo, quien, en la segunda edición, utiliza por primera vez el tér-
mino «transitivos"'. Hoy se da unanimidad en ese punto w^. tica, el tipo la categoría sistemática fundamental. Frente a él la acción,
vacía de contenido, es un «blutleeres Gespenst» que sólo cumple la fun-
Existen, sin embargo, discrepancias entre los autores que participan ción negativa o de delimitación. Para Radbruch (en este punto igual que
de este punto de partida. La mayoría de ellas afectan a la naturaleza de Liszt), la acción es el concepto sistemático fundamental, por lo que debe
la acción negada. Sentado que omisión es la no-realización de una acción contener en sí ya los elementos sobre los que asentar los juicios repre-
determinada, se hace preciso concretar cómo ha de ser esa acción no sentados por las demás categorías"'.
llevada a término. Es decir, establecer si se omite cualquier acción pen-
sable no realizada en un momento dado por el sujeto, o es necesario, ade- 3. Como al inicio se puso de manifiesto, la transitividad implica con-
más, que fuera posible^*\ esperada en algún sentido»•", mandada, etc.... cebir la omisión como no hacer algo, siendo ese algo una acción. El ca-
rácter asignado a esa acción depende de las diversas teorías acerca del
2. Resulta significativo que, en el mismo marco del naturalismo, sur- concepto: así, por ejemplo, los finalistas exigirán que se trate de una ac-
jan una concepción intransitiva^^ y ima transitiva^^ de omisión. La dico- ción final, no omitiéndose, por tanto, puros procesos causales no condu-
tomía, que tiene un cierto paraleUsmo en la teoría de la acción, es conse- cidos •^. Independientemente de esto último, la exigencia de que lo omitido
cuencia de una polémica entre concepciones distintas acerca de la teoría sea ima acción (externa) significa que la no-realización de actos internos
de la acción y su relación con la teoría del tipo. Así, Beling reprocha a la (de autocontrol, por ejemplo) no da lugar a una omisión i^'. La cuestión
tesis (transitiva) de Radbruch que responde a una incorrecta introducción puede tener cierta trascendencia en relación con los recientes intentos de
del contenido de la acción o la omisión en sus respectivos conceptos: a construir un «concepto negativo de acción» sobre la base de la evitabili-
la confusión de «no-hacer» y «no hacer algo». Que el delito de omisión dad. Este «supraconcepto», apoyado en la ambigüedad del término «evi-
consiste en no hacer algo determinado, está claro. Pero cosa diferente es tabilidad» (Vermeidbarkeit), no puede desconocer la sustancial diferencia
qué significa omitir«'. Por este motivo deben, según él, distmguirse dos entre la evitabilidad característica de la omisión y la del hacer positivo ''^.
niveles: el del comportamiento (actividad o inactividad), y el de su con- Ello se analizará más adelante'^^'''^

4. Desde los inicios de la concepción transitiva de la omisión, ésta

1*) LlszT, Lehrbuch, 1.^ edic, p. 80. no se produce siempre que se deja de realizar una acción. Al contrario,
MI ..LISZT, Lehrbuch, 2.» edic, p. 116: «omitir es un verbo transitivo». Cfr. también se sostiene que esta acción debe haber sido posible. En el apartado si-
bAMELUCK, Zur Unterscheidung des Begehungsdelikts vom Unterlassungsdehkt. Tesis Ham-
burg 1976, p. 44. = , guiente se hará amplia referencia a algunos de los problemas que plantea
"J Cfr., entre otros muclios, ANDROÜLAKIS, Studien, p. 39; BARWINKEL, Zur Struktur la noción de posibilidad. Aquí interesa llamar la atención sobre el hecho
p. 39 nota 40; BORCHERT, Zur Anwendung mathematischer Methoden in der Rechtswis- de que, en el naturalismo, aparezca la posibilidad como elemento carac-
nwfJí?,?' ^^sensburg 1978, p. 84. Zu DOHNA, ZStW 27 (1907) p. 335; ENGISCH, MSchrKrim
2í (1533),,p. 238-239; ENGISCH, Die Kausalitat ais Merkmal der strafrechffichen Tatbes- terizador de un concepto. En efecto, desde una perspectiva estrictamente
tande, Tubmgen 1931, p. 29 nota 1; ENGISCH, Kohlrausch-F., p. 162- GRÜNWALD Das naturalista es imposible decidir por qué sólo la no-realización de acciones
unechte, p. 5; HUSSEEL, Negativas Sellen im Bürgerlichen Rech (1931), en su Recht
7ct.»r^?'ViJ-^°'^'í,^l^.^' PP-, 11|;2I5, P- 140; HOTBER, Über Kausalzusammenhang, posibles constituirá omisión. Ello sólo puede entenderse del siguiente mo-
^^^Yí,!' (1897), pp. 175-249, p. 231; KAUFMANN, Dogmatik, p. 26; KINDHXUSER, Intentionale do: la posibilidad (como «causalidad potencial») es, desde luego, un ele-
p. 176; JESCHECK, Tratado, II, p. 848; KissiN, Die Rechtspflicht, p. 5, nota 24- LARENZ'
Hegeis Zurectmungslehre, p. 87; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. Córdoba mento extraño en el esquema, pero no menos extraño de lo que puede
Roda), Barcelona, 1962, Tomo II, p. 262; MICHAELOWA, Der Begriff der strafrechtswidrigen parecer la referencia a la voluntariedad en el concepto causal-naturalís-
Handlung, Berlm, 1968, p. 84; OTTER, Funktionen, p. 99; RICHTER, Die strafrechtliche tico de acción.
p. 2; RiiDiG, Die Denkform, p. 85; ROHL, Recensión de «Die Denkform der Altemativé
m der Jurisprudenz» de J. Rodig, ZStW 83 (1971), pp. 831-850, p. 835; SCHONE, J Z 1977
p. 150; ScHtJNEMANN, Grund und Grenzen, p. 7; SCHUUN, Der natürliche —^vorrechtliche
Kausalitatsbegríff im zivilen Schadensersatzrecht. Berhn, 1976, p, 151; WELZEL, Lehrbuch 148 BELING, Lehre, p. 16.
11." edic. p. 85. ' 1"" Sobre algunas de estas cuestiones, vid. infra 3.
. ,"^ S°'^ 1°5 diversos sentidos en que puede entenderse la idea de posibilidad: vid 15" Cfr. KAUFMANN, I)ogmatik, p. 26-27 y 46 ss.; también, sin embargo, GRÜNWALD,
infra 2. Das imechte, p. 12, que sostiene un concepto causal de acción. Según KAUTMANN, Dog-
^^ La defraudación de la expectativa añade a la negatividad de partida tal con- matiic, p. 47-48, incluso los causalistas generalmente a la hora de hablar de la omisión
notación que se ha optado por incluir esta postura entre las tesis positivas. Para la lo entienden en este sentido.
fundamentacion, vid. infra. Capítulo 3.", III. 151 Cfr. ScHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p . 7 y nota 8.
"5 La representada por Beling, Vid. supra 1). 152 Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 120 nota 79; también ScHtJNEMANN, Grund und Grenzen,
1^ Radbruch; LISZT añade, además, el elemento de la expectativa. p. 30 nota 120, que pone de manifiesto que en el concepto de acción lo decisivo es la
M' BELING, Lehre, p. 15. •posibilidad individual de omisión».
152 ws Cfr. infra III.
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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

Esta (voluntad causante) y aquélla hacen referencia, respectivamente, entiende que es preciso, además, que la acción no realizada fuera esperada,
a la posibilidad de omitir y posibilidad de actuar presentes en el hecho estableciéndose diferentes fundamentos de esa expectativa i58. Esta opinión
llevado a cabo, lo que se estima presupuesto mínimo de la reacción pe- será cuializada más adelante '5'. A continuación se procede únicamente al
nal'^3. Pero lo anterior no deja de ser urna incongruencia en u n sistema examen de las tesis que sostiene que basta con la no-realización de una
en que el concepto de acción es causal-naturalístico y la antijuricidad pura- acción posible para afirmar la presencia de una omisión. Sin embargo —^he
mente objetiva. aquí la segunda observación— también en el seno de esta corriente se
registran considerables diferencias. A ello ha contribuido sin duda la am-
bigüedad del término «posibilidad»"". De ahí que sea necesario distinguir
algunas de sus acepciones.
2. Excurso sobre la idea de posibilidad

1. Según antes indicábamos, existe un amplio acuerdo en la doctrina 2. Sostener que la acción no realizada debe haber sido posible no
acerca de que, para omitir, no basta con la no-realización de una acción implica, de por sí, decisión alguna acerca de para quién debe haberlo sido
cualquiera concebible o imaginable ^^^«'. La posibilidad de la acción no y en qué circunstancias. Así, cabe imaginar acciones «humanamente posi-
realizada se estima, por la práctica totalidad de autores, condición indis- bles», sin más precisiones; o posibles para el hombre medio en la situa-
pensable de la existencia de una omisión i^. ción del sujeto; o, en fín, posibles para éste en su concreta individualidad.
Ello sugiere la alternativa entre un criterio general y im criterio individual
Las discrepancias en otros aspectos no afectan a éste. Así, los críti- de posibilidad. Los partidarios de la posibilidad «general» entienden que
cos de la teoría de la expectativa^^ atribuyen, no obstante, a esa con- si el hombre medio en la situación del autor habría podido realizar la
cepción el mérito fundamental de haber puesto de relieve la necesidad acción, el sujeto que no la realiza omite, aunque personalmente no pudiera
de que la acción no realizada fuera posible (pues lo imposible no puede llevarla a término. Algunos, incluso, toman como referencia no «lo posi^
ser esperado) i5«.
ble al hombre medio» en la situación de que se trate, sino lo «humana-
La coincidencia es tal que, en la actualidad, probablemente sólo Bau- mente posible». Los defensores de la concepción de la «posibilidad indi-
mann remite la consideración de la posibiUdad o imposibilidad al plano vidual» parten de los conocimientos y capacidades personales del sujeto
de la justificación, excluyéndola del concepto de omisión*". A pesar de en cuestión y de si éste, en determinada situación, habría podido cumplir
todo, es preciso hacer alguna puntualización sobre este particular. E n la acción analizada. Si no es así, no omite.
primer lugar, si bien existe acuerdo en que la posibilidad de realizar la
acción no efectuada es condición necesaria del concepto de omisión, no Desde una perspectiva de lógica de la acción, v. Wright distingue
lo hay en que sea condición suficiente. Un importante sector doctrinal entre «no hacer algo», -(p), y «omitir algo», (-p). La diferencia entre lo
uno y lo otro radica en que sólo es correcto hablar de «omisión»
cuando se podía realizar la acción de que se trate. Carece de sentido,
por ejemplo, decir que omite leer quien no sabe leer: en tal caso, la
153 C o m p a r a r KADFMANN, Dogmatik, p . 48-49. acción y la correspondiente omisión quedan fuera del horizonte de ac-
1531.18 c f r . KOLLMANN, ZStW 29 (1909), p . 388: n i siquiera u n a posibiUdad teórica ab- ción del sujeto. Por todo ello, si bien es cierto que (-p)-^-(p), es decir,
soluta, s m o xma posibilidad real, relativa; KOLLMANN, Die Stellung, p . 158-159 que omitir algo implica no hacerlo, no lo es la fórmula inversa: que
154 Así y a PAULO, e n Dig. 50, 17, 109, t r a s la interpolación s u p u e s t a m e n t e produ-
cida en la Edad Media: «nuUiun crimen patitur is, qui non prohibet, ciun proMbere no hacer algo implique omitirlo. Para eso es preciso que exista la capa-
non potest»; sobre ello cfr. HONIG, Heilfron-F., p. 65. Sobre la coincidencia en la cidad de hacerlo"!.
doctrina actual, cfr. KAOTMANN, Dogmatik, p. 27-28; SCHONE, J Z 1977, p. 150; SCHTJNEMANN,
Grund und Grenzen, p. 7. Además, por todos, BOHM, Die Rechtspflicht zum Handeln
bei den unechten Unterlassungsdelikten, tesis, Frankfurt, 1957, p. 15; DAHM, Bemerkungen Entre los autores que consideran que la omisión se produce simple-
zum Unterlassungsproblem, ZStW 59 (1940), pp. 133-183, p . 180; GALLIANI, II problema mente con la no realización de una acción posible no existen, según parece,
p. 65-66; GENTZSCH, Die Rechtswidrigkeit, p. 31, GRÜNWALD, Das tmechte, p. 9; HEUSCHKA
Strukturen, p. 61; KINDHAUSER, Intentionale, p. 177; KissiN, Die RechtspfUcht, p. 3; representantes del mencionado criterio de «posibilidad general» i". En cam-
KoLLmNN, Die Stellung, p. 167; LAEENZ, Hegels Zurechnungslehre, p. 87; LEVI Der bio, éstos abundan en los sectores doctrinales que configuran el concepto
5?¥^íí,-,, "ii^chten Unterlassung, ihre Kausalitiit und ihre Rechtswidrigkeit, Tesis
Kiel 1933, p. 33; MAYER, M . E . , Der Causalzusammenhang p. 130; NovoA MONREAL Los
delitos de omisión, DP 21 (1983) pp. 19-50, p. 36; NOVOA MONEBAL, Fundamentos de los
delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, p. 70; OTTER, Funktionen, p. 174 nota 725- 158 Cfr. infia. Capítulo 3.», III, 1, 2, 3 y 4.
,1;, ^^^ Pflichtproblem der Kommissiven Unterlassung ZStW 63 (1951), pp. 381411. 155 Vid. nota anterior. En particular, sobre el papel de la idea de posibilidad en el
p. 382. marco de estas teorías, vid. Cap. 3.°, III, 5.
155 Vid. infra. Capítulo 3.", III. 1*0 Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 29 ss. Sobre los diversos sentidos de la «posibi-
lidad», cfr. FERRATER MORA, Diccionario de Filosofía, vol. III K/P, Madrid, 1979, voz
ITD'^O ^^]^F^^^' °°g™?ti''> P.;„56; GALLIANI, Sul fondamento ontologico dell'oinissione, «posibiUdad»; LALANDB, Vocabulaire technique et critique de la PhUosophie, 18.=- edición,
FP 18 (1963), pp. 306-325, p. 311. RODIG, Die Denkform, p. 50, nota 131. Sin embargo París, 1968, voz «posible». Sobre la significación de la posibUidad para el concepto
KAOTMANN, Dogmatik, p . 57 nota 132, pone de relieve cómo puede esperarse no sólo de acción, KINDHAUSER, Intentionale, p. 113, nota 95.
lo objetivamente posible para un tercero, sino que también se espera lo que uno
mismo tiene por posible. 161 voN WMGHT, Handlung, Norm und Intention, p. 110. Cfr. también, MOSTERIN,
157 BAUMANN, Strafrecht, 8." edic, p. 203; BAUMANN, Grundbegriffe, p. 164 (para Racionalidad y acción humana, Madrid, 1978, p. 168.
Baumann la imposibilidad es una causa de justificación). Sobre su postura vid. supra. W2 Cfr. infra. 3 y, sobre todo, II.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

de omisión con ayuda de otros elementos, además del de la posibilidad i''. cambio, mientras que una mayoría de a u t o r e s " ' entiende que eso mismo
(posibilidad de conocer) es suficiente respecto a la existencia de la situa-
Ejemplos: Jescheck distingue entre una «capacidad general de ac- ción en que es factible actuar, la tesis finalista exige im conocimiento efec-
ción» y una «capacidad individual de acción». La primera, si a ella se tivo de la misma ya como elemento del concepto de omisión i'^. Otro ex-
une la no realización de la acción esperada por la norma, constituye
el concepto de omisión (pretípico). Si concurre, además, la segunda, tremo sobre el que cabe discusión es el de la imprescindibilidad o no de
la omisión es típica i**. Maihofer, por su parte, diferencia lo «humana- la existencia de la posibilidad físico-objetiva. Se trata de determinar si la
mente posible» (das Menschenmogliche), baremo determinante en el omisión requiere conceptualmente la existencia efectiva de la situación en
ámbito del comportamiento; «lo posible a alguien en esa situación», en que se puede realizar la acción y de los medios precisos para ello, o basta
el injusto: y «lo posible a uno», en la culpabilidad''s. Rudolphi, por
contra, puede ser un ejemplo de aquellos autores que, requiriendo el con suponer erróneamente su existencia y no actuar para que se produzca
ser-esperado de la acción no realizada como elemento del concepto de una omisión. Este círculo de problemas es el que en la terminología de
omisión, entiende la posibilidad en sentido individual (capacidad indivi- Armin Kaufmann se describe con la contraposición de capacidad de acción
dual de acción) i**. y capacidad de tentativa'-''^.
3. El punto fundamental de desacuerdo entre los autores que com-
parten la exigencia de una posibilidad individual de acción como condición 5. De la noción de posibilidad como elemento del concepto de omi-
necesaria y suficiente del concepto de omisión es el significado del tér- sión deben excluirse todo tipo de consideraciones relativas a la culpabilidad.
mino «posibilidad»: qué significa decir que una acción es posible para el El problema se podría plantear sobre todo en quienes sitúan la esencia
sujeto. Tal posibilidad puede comprender varios aspectos: de la culpabilidad en un poder actuar de otro modo. Sin embargo, aun
desde esta perspectiva debe distinguirse la capacidad de acción, como ex-
a) Por un lado, la posibilidad físico-objetiva. Se trata aquí de la exis- presión de la finalidad potencial, de la capacidad de culpabilidad"''. In-
tencia de las condiciones externas, situacionales (presencia del objeto en cluso en el caso límite, en que la capacidad de acción aparece como posi-
las circunstancias apropiadas, etc ) de realización de la acción, así como bilidad de adopción de una decisión, interesan sólo los factores externos
la posesión por parte del sujeto de las capacidades corporales e intelectua- (y su conocimiento) que posibilitan tal decisión. No se tiene en cuenta, en
les, conocimientos técnicos y medios materiales para llevarla a la práctica. este punto, la configuración psíquica del sujeto ni los factores de su moti-
vabilidad'".
b) Por otro lado, lo que podríamos llamar posibilidad subjetiva. Esta, La relación entre capacidad de acción y culpabilidad se ha puesto de
a su vez, posee dos vertienes: 1) La relativa al conocimiento de los medios relieve por algunos autores, al sostenerse que la exigencia de una posibi-
existentes, su selección y conducción: junto con la posibilidad físico-ob- lidad individual como elemento del concepto de omisión significa intro-
jetiva, determina la posibilidad de realización de una decisión previamente ducir en éste factores propios de la culpabilidad"*. El tema debe dejarse
adoptada"*. 2) La relativa al conocimiento del -fin de la acción, es decir, aquí sólo indicado, pues afecta a uno de los aspectos esenciales del injusto
de vma situación en la que es factible la realización de una determinada omisivo y es en dicho lugar donde se examina.
acción: por sí sola, esta vertiente configura la posibilidad de adopción de
una decisión y es, en consecuencia, presupuesto de la posibilidad de su 6. En la clasificación de posturas que sigue no se analizan, según ya
realización. al principio se advirtió, las opiniones de quienes, además de la posibilidad,
incluyen otros elementos (alguna clase de expectativa, por ejemplo) en el
4. La discusión doctrinal ha girado sustancialmente en tomo a este concepto de omisión'". Al describir la teoría de la expectativa se hará
último punto. En efecto, existe acuerdo en que para que haya ima omisión alusión a las diferentes concepciones relativas a la posibilidad que se dan
basta con la posibilidad de conocer los medios al alcance del sujeto y no
es preciso que éste tuviera un conocimiento efectivo de los mismos"». En t'i Cfr., por todos, MAIWALD, JUS 81, p. 478; NOWAKOWSKI, WK, núm. 14 ante par. 2:
La exigencia del conocimiento de la situación típica sólo se adapta al concepto final
de acción, mientras que en otras concepciones ello es un problema de injusto o cul-
i« Cfr. infra. Capítulo 3.°, III. pabilidad. Debe bastar, pues, la cognoscibilidad.
IM JESCHECK, LK, 10." edic, núm. 85 y 86 ante par. 13; JESCHECK, Tratado II, p. 849-850. ^'^ Cfr. infra. II, 2. Críticamente sobre ello, ANDROULAKIS, Studien, p. 115 ss.
i« MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, Schmidt-F., pp. 156-182, p. 177; MATWALD, 1» Cfr. infra. II, 3.
Gnmdlagenprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, pp. 473-483, p. 479-480, adopta i'i Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 3840.
ima postura similar. Críticamente sobre la tesis de Jescheck y Maihofer en este punto, "5 GRÜNWALD, Das imechte, p. 14 y 15 entiende, sin embargo, que incluir la finalidad
HERZBERG, Die Unterlassimg, p. 200. potencial en el concepto de omisión significa elaborar un concepto más estrecho, que
líí RUDOLPHI, en RUDOLPHI-HORN-SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetz- abarca sólo los fenómenos culpables, porque interpreta la posibilidad de adopción
buch. Tomo I. Parte General, S.M." edic, Frankfurt 1984, núm. 2 ante par. 13; también de la decisión en el sentido de una referencia a la motivalidad. Cfr. también JESCHECK,
NoWAROWSKi, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Wien 1982, núm. 14, ante par. 2. Tratado, I, p. 297 nota 24.
va KAUFMANN, Dogmatik, pág. 40 ss. ™ Cfr., por todos, ENGISCH, Welzel-F., p. 369 y 374.
i«s Cfr. infra. II, 1. ' " Una exhaustiva exposición de las diferentes posturas sobre la posibilidad en la
1» Cfr. infra. II, 1. omisión, con independencia de si, además, se exigen otros requisitos, puede encon-
"O Cfr. infra. II, 1 y 2. trarse en KAUFMANN, Dogmatik, p. 28 ss.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

en s u m a r c o . E n c u a l q u i e r caso, l a s c o n s e c u e n c i a s m á s r e l e v a n t e s d e l a b i l i d a d d e acciones c o n c r e t a s n o es e l e m e n t o d e l c o n c e p t o d e acción ^^.

adopción de u n a u otra p o s t u r a sobre la posibilidad de la omisión se d a n P o r o t r o , p o r q u e l a acción q u e el sujeto realiza u n l u g a r d e l a o m i t i d a n o
e n el i n j u s t o . E s allí d o n d e d e b e e x a m i n a r s e l a c u e s t i ó n f u n d a m e n t a l d e p e r t e n e c e al c o n c e p t o d e o m i s i ó n i8*. E s t e n i a f i r m a o t r a acción, n i n i e g a
si l a p o s i b i l i d a d i n d i v i d u a l c o n d i c i o n a y a l a a n t i j u r i c i d a d o es e l e m e n t o t o d a acción '^Í. E n s u m a , acción y o m i s i ó n r e s u l t a n s e r conceptos contra-
d e l a c u l p a b i l i d a d . P u e s t o d a v í a e s p o s i b l e h a l l a r o p i n i o n e s e n e s t e segun- dictorios, q u e s e c o m p o r t a n e n t r e sí c o m o afirmación y negación, c o m o a
do sentido. y no-a. L a s omisiones n o sólo n o c o n t i e n e n l o s e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s d e
la acción, sino q u e n o c o n t i e n e n e l e m e n t o positivo a l g u n o . Consiguiente-
m e n t e , n o es p o s i b l e h a l l a r u n supraconcepto q u e l a s englobe j u n t o c o n
3. RADBRUCH y la posibilidad físico-objetiva l a s acciones i**, l l á m e s e «acción e n s e n t i d o a m p l i o » o « c o m p o r t a m i e n t o » ^^.
Al c o n t r a r i o , a m b o s c o n c e p t o s se e n c u e n t r a n e n el m i s m o s i s t e m a s i n rela-
1. C o m o a n t e s s e a p u n t ó , l a o b r a d e Radbruch representa ima de las c i o n a r s e , el u n o j u n t o a l otroi*'. De ello se sigue l a n e c e s i d a d d e dividir
a l t e r n a t i v a s s e g u i d a s a n t e l a c o n s t a n c i a d e l fracaso d e l a s t e o r í a s q u e tra- el s i s t e m a e n d o s p a r t e s sólo v i n c u l a d a s e n t r e sí p o r el c o n c e p t o f o r m a l
t a n d e h a l l a r e n l a o m i s i ó n l o s e l e m e n t o s d e l c o n c e p t o causal-naturalís- de delito c o m o s u p u e s t o d e h e c h o al q u e el D e r e c h o a s i g n a l a p e n a c o m o
tico d e acción. D e s d e s u p e r s p e c t i v a , es i n ú t i l b u s c a r los e l e m e n t o s d e l a consecuencia jurídica "i.
acción e n l a o m i s i ó n , p o r q u e é s t a c o n s i s t e p r e c i s a m e n t e e n n e g a r l o s ™ . Si
la acción viene d a d a p o r l a existencia d e u n a v o l u n t a d , u n h e c h o y u n a
relación d e c a u s a l i d a d e n t r e a m b o s " ' , n a d a d e e s o e s esencial a l c o n c e p t o La exposición muestra que los dos aspectos fundamentales del es-
quema de Radbruch son el carácter negativo ^'^ (contradictorio respecto
d e omisión. E n efecto, a é s t e n o p e r t e n e c e h e c h o a l g u n o , si p o r t a l s e de la acción) de la omisión y la posibilidad física como criterio de deter-
e n t i e n d e u n m o v i m i e n t o c o r p o r a l e n r e l a c i ó n c a u s a l c o n i m r e s u l t a d o i^. minación de qué acciones no realizadas se omiten. De esta segunda
N i es p r e c i s o , p a r a q u e h a y a u n a o m i s i ó n , q u e é s t a s e a querida: puede cuestión nos ocupamos con alguna amplitud a continuación; la primera,
s e r i n c o n s c i e n t e 1*'. P o r ú l t i m o , t a m p o c o p u e d e h a b l a r s e d e relación d e a la que también se hace u n a alusión, será criticada m á s adelante.
c a u s a l i d a d , y a s e c o n c i b a c o m o vínculo e n t r e l a a u s e n c i a d e m o v i m i e n t o
c o r p o r a l y a l g ú n a c o n t e c i m i e n t o real, y a c o m o conexión e n t r e l a v o l i m t a d
d e o m i t i r y l a p r o p i a a u s e n c i a d e m o v i m i e n t o c o r p o r a l ^^.
185 RADBRUCH, Der Handlimgsbegríff, p. 141; cfr. también BARWINKEL, Zur Struktur,
2. P a r a Radbruch, el c o n c e p t o d e o m i s i ó n c a r e c e d e e l e m e n t o s posi- p. 35; Críticamente, LAMPE, Die Problematik der Gleichstellung von Handeln und
Unterlassen im Strafrecht, ZStW 79 (1967), pp. 476-514, p. 482.
tivos. S u c o n t e n i d o se agota en la no-realización d e u n a acción d e t e r m i - 18Í RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 137.
n a d a q u e , a d e m á s , fuera posible p a r a el a u t o r . 187 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 139.
188 En particular, no puede servir como supraconcepto la presencia, común a ac-
ción y omisión, de un sujeto humano libre de coacción. Primero, porque el sujeto
Se refiere a la posibilidad física de actuar en u n sentido concreto ^^. no es un elemento del predicado, de modo que el omitir puede ser negación de la
En algún punto de la obra hace referencia, además de a la posibilidad, acción en todos sus elementos y tener en común el sujeto. En cuanto a la libertad de
al carácter de «mandada» de la acción no realizada: asi, cuando afirma coacción, no es vtn elemento de la acción, sino un requisito de su concurrencia en el
que omitir es u n verbo transitivo que n o quiere decir necesariamente caso concreto. No es elemento de un concepto la real existencia de los fenómenos a
él subyacentes, ni la posibilidad de los mismos: RADBRUCH, Der Handlungsbegriff,
no hacer nada, sino hacer lo contrario de lo mandado i^. p. 140-141.
189 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 140: «So aber lassen sich, so wahr man
La a l u d i d a p o s i b i l i d a d e s u n e l e m e n t o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n , p e r o nicht Position tmd Negation, a und non-a unter einem Oberbegriff bringen kann, auch
n o u n o q u e t e n g a e n c o m ú n c o n l a acción. P o r u n lado, p o r q u e l a posi- Handlung und Unterlassung nicht unter einen solchen zusammenbiegen, er nenne sich
nun Handlung, in vireitem Sinne, menschliches Verhalten Oder, wie immer sonst!» («Del
mismo modo que no se pueden integrar en un supraconcepto afirmación y negación,
a y no-a, tampoco se pueden incluir en el mismo acción y omisión, llámese aquél
178 RADBRUCH, Der Handlimgsbegríff, pp, 139-140. acción en sentido amplio, comportamiento humano, o como se quiera»).
"9 Tales elementos entendidos en el sentido que les atribuía el concepto causal- 190 RjlDBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 143. Se trata de la llamada «Spaltungsthese»,
naturalístico de acción, entonces mantenido por Radbruch y que posteriormente aban- que conlleva la inexistencia de un concepto material unitario de delito. De esta tesis
donó. se han extraído múltiples consecuencias. A título meramente ejemplifícativo baste citar dos,
is» RADBRUCH-, Der Handlungsbegriff, p. 75 y 137-138; también, MAIHOFER, Der Hand- derivadas por Armin Kaufman: 1) El <aVmkehrprinzipy> (Principio de inversión) que,
lungsbegriff im Verbrechenssystem, Tübingen, 1953, p. 19; OTIER, Funktionen, p. 97 según él, preside las relaciones entre delitos de comisión y omisión: cfr. Dogmatik,
y siguientes. p. 87; 2) La imposibilidad de castigar omisiones por los tipos de comisión (problema
isi RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 134 y 136; MAIHOFER Der Handlungsbegriff, de las llamadas «omisiones impropias»), al no poderse superar la contradicción entre
p. 22; OTTER, Fimktionen, p. 99 ss. acción y omisión ni en el nivel del tipo ni en el del injusto; aunque esta tesis se
182 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p . 133. deriva también de otras consideraciones. Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 82 nota 223 a).
1S3 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 140 y 141; en sentido similar RICHTER, Die RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 142, trata de oponerse a esa conclusión mediante
strafrechtliche Bedeutung der Rechtspflicht zum Handeln, Tesis, Góttingen, 1921, p. 3, la distinción entre tenor legal y sentido de la ley. HERZBERG, Die Unterlassung, p . 159,
si bien añade (p. 4) que sólo le puede llamar a eso omisión el que se imagina la critica la posibilidad de esas repercusiones del planteamiento de Radbruch y Kaufmann
acción posible no realizada, con lo que, en la práctica, la omisión no surge sino a en la «omisión impropia».
través de un juicio. 191 Vid. nota 190. , . ,,
Críticamente, sobre el concepto de Radbruch, SCBULIN, Der natürliche, p. 157. 192 Sobre la negatividad vid. infra TV. '
184 RADBRUCH, Der Handimgsbegriff, p, 135; cfr. también p. 137 y 141.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

3. Cierto n ú m e r o d e a u t o r e s "^ e n t i e n d e n , c o n Radbruch, q u e se omite 4. L a n o c i ó n d e p o s i b i l i d a d físico-objetiva n o e s a d e c u a d a p a r a r e p r e -

si n o s e realiza u n a acción q u e s e t e n í a la posibilidad físico-objetiva de s e n t a r el e l e m e n t o c o n s t i t u t i v o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n e n s e n t i d o j u r í -
realizar '**. dicopenal. Ello, p o r d o s razones esenciales: e n p r i m e r lugar, p o r q u e el
c o n c e p t o r e s u l t a a s í d e m a s i a d o a m p l i o e i n c o n c r e t o ; e n segtmdo, p o r q u e ,
Ya Feuerbach "^ excluía la imputación en los delitos de omisión
«cuando a la persona le h a sido imposible el hacer mandado, p o r obs- desde otra perspectiva, es demasiado estrecho. E n la actualidad, ya s e a
táculos extemos n o provocados o p o r falta de las necesarias fuerzas d e s d e posiciones p r ó x i m a s a l a teoría d e la expectativa, y a d e s d e tesis fina-
físicas». listas, existe a c u e r d o generalizado e n q u e u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n a s e n t a d o
s o b r e l a idea d e posibilidad físico-real h a d e m o s t r a r n e c e s a r i a m e n t e u n a
Algunos d e e s t o s a u t o r e s m e r e c e n i m a m e n c i ó n especial: a s í , Grünwald
t o t a l a u s e n c i a d e límites ^f»*. N i siquiera es p o s i b l e h a b l a r d e omisión, sino
o Maurach. P a r a e l p r i m e r o d e ellos "* l a p o s i b i l i d a d individual e s , cier-
d e «omisiones», p u e s , s i e m p r e q u e s e realiza algo, s e o m i t e t o d o l o d e m á s
t a m e n t e , e l e m e n t o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n , p e r o sólo c o m o p o s i b i l i d a d
q u e e n a q u e l m o m e n t o s e p o d r í a e s t a r r e a l i z a n d o . L a individualización d e
o b j e t i v a (ausencia d e i n c a p a c i d a d e s u o b s t á c u l o s i n s u p e r a b l e s ) . P e s e a se-
u n algo c o n c r e t o q u e s e a o m i t i d o , c o m o c o r r e s p o n d e el c a r á c t e r t r a n s i t i v o
ñ a l a r q u e l a acción o m i t i d a d e b e h a b e r s i d o t m a acción final, n i l a finali-
del c o n c e p t o d e omisión, n o p u e d e venir d a d o p o r l a p o s i b i l i d a d física,
d a d a c t u a l , n i l a finalidad p o t e n c i a l i", n i l a v o l t m t a r i e d a d s o n e l e m e n t o s
sino q u e s e r á p r e c i s o a c u d i r a o t r o s c r i t e r i o s . Así, s e e n t i e n d e q u e la ca-
d e s u c o n c e p t o d e omisión. C o n c e p t o q u e , p o r o t r a p a r t e , c u m p l e s u s fun-
p a c i d a d d e acción r e a l sólo p u e d e s e r p r o b a d a e n r e l a c i ó n c o n t m p l a n
ciones e n el s e n o d e l a t i p i c i d a d " * . Maurach, si b i e n e n t i e n d e l a o m i s i ó n
de h e c h o c o n c r e t o . P u e s el m é t o d o d e s u p o n e r u n a decisión y a v e r i g u a r ,
c o m o n o ejercicio d e l d o m i n i o final d e l a c t o , p a r e c e n o r e q u e r i r e n t r e s u s
a p a r t i r d e ahí, l a posibilidad d e s u realización lleva sólo a u n a c a p a c i d a d
e l e m e n t o s e l d e l a capacidad de acción final, sino u n a p o s i b i l i d a d esta-
de acción hipotética, físicamente i r r e a l ^5_ L O a n t e r i o r p a r e c e cierto c o n
blecida sobre bases físico-objetivas ^^.
i n d e p e n d e n c i a d e q u e s e a c e p t e e l c o n c e p t o finalista q u e exige e l conoci-
^ Es quizá posible incluir aquí también el «concepto intuitivo d e omi- m i e n t o d e l fin d e la acción y q u e , c o m o s e v e r á , t a m p o c o s u p e r a l a s crí-
sión» d e Flisfisch Fernández^. Este autor considera q u e la realidad t i c a s ^ . E n efecto, al n o r e q u e r i r s e l a p o s i b i l i d a d d e a d o p t a r l a d e c i s i ó n
negativa de la omisión puede aprehenderse directamente p o r u n a «in- y c o n d u c i r l a , el c o n c e p t o d e omisión c o n f i g u r a d o s o b r e l a b a s e d e l a m e r a
tuición de ausencia» ^1, definiéndola como no-realización de t m a acción p o s i b i l i d a d objetiva n o p u e d e c u m p l i r l a s funciones a él a t r i b u i d a s . S i
posible, donde la posibilidad se estima en relación con el sujeto Indivi-
dual, atendida la situación objetiva e n que se encuentra y sus facultades t a m b i é n e l c o n c e p t o finalista h a sufrido l a c r í t i c a d e q u e c a r e c e d e sen-
y habiUdades (poder p r á c t i c o ) ^ . Uno d e los aspectos criticables d e este t i d o h a b l a r d e o m i s i ó n e n m u c h o s c a s o s e n q u e él a f i r m a s u existencia,
concepto, del q u e n o s ocuparemos m á s adelante, es su visión de la la o b j e c i ó n t i e n e a q u í m u c h o m a y o r f u n d a m e n t o . E s t e c o n c e p t o , p o r u n
«realidad negativa» de la omisión ^c^. l a d o , excluye m u y poco d e l á m b i t o d e la c o n s i d e r a c i ó n p e n a l . A d e m á s ,
y a p o r l o q u e r e s p e c t a a l o s c a s o s d e p o s i b i l i d a d física d e e v i t a r r e s u l -
193 Así, a título de ejemplo, DROST, GS 109 (1937), p . 3: omisión es no realización t a d o s lesivos d e bienes j u r í d i c o s , el á m b i t o d e l o p e n a l m e n t e típico s e v e
de un hacer determinado teniendo posibilidad externa de Eevarlo a cabo; GENTZSCH,
Die Rechtsvridrigkeit, p. 31: omisión es no hacer con posibilidad de un correspondiente e n o r m e m e n t e a m p l i a d o . E n definitiva, s e t r a t a d e u n claro c o r r e l a t o d e l
hacer positivo; quizá también BOHM, Rechtspflicht, p . 17; RODIG, Denkfonn, p . 87. En c o n c e p t o c a u s a l d e acción, al q u e r e s u l t a n a p l i c a b l e s t o d a s l a s c r í t i c a s
V. OvERBECK. Unterlassung durch Begehung. GS 88 (1922), pp. 319-337, p. 322 es dudoso dirigidas a este ú l t i m o 207.
si la expectativa es, también, elemento del concepto de omisión. Por los autores que,
adheridos a la teoría de la expectativa sostienen, en cuanto a la posibilidad, la con-
cepción flsico-objetiva: Liszi, Lehrbuch, 21-22." edic, p. 126; TRAEGER, Das Problem,
p. 8 y 9. Por lo demás cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 29-30. Kaufmann h a hecho, p o r su parte, correcta referencia a la carencia
I»* Sobre el significado de la idea de posibilidad físico-objetiva, vid. supra 2. de sentido y, sobre todo, impracticabilidad de u n concepto d e omisión
195 Lehrbuch, 14.» edic, par. 89. asentado en la sola idea de posibilidad física 208. S u s razones vienen a
19* GRÜNWALD, Das imechte, p . 9 ss. ser: a) la imposibilidad, en general, de comprobar si es objetivamente
197 GRÜNWAID, Das unechte, p . 14-16: es decir, la posibilidad de adopción de la viable la realización d e una supuesta decisión cuya concreta configura-
decisión; ésta en lugar de pertenecer al concepto, debe presuponerse a la hora de ción desconocemos p o r ignorar los conocimientos q u e se haUan e n la
determinar si le era posible al sujeto realizar la acción. base de su formación209; b) el hecho de q u e haya q u e comprobar en
198 GRÜNWALD, Das vmechte, p . 8.
199 MAtJRACH, Tratado, II, p . 270, donde señala efectivamente que no es preciso que cuanto a su posibilidad cada tmo d e los actos d e conducción final del
se conozca la situación originadora de la acción a realizar; MAXIRACH, Deutsches Stra- proceso, que determina que sólo la referencia al plano subjetivo atribuya
frecht, AT 3.» edic, Karlsruhe 1965, modifica su concepto de omisión (p. 136) incluyendo unidad a todo el acontecer 210; y c) la dificultad de que, habiendo, como
en él el elemento valorativo de defraudación de la expectativa y situándolo (p. 498),
sistemáticamente en el tipo; RODRÍGUEZ MOURÜLLO, La omisión, p . 15 ss. y nota 29 bis
critica la noción de «supraconcepto» en Maurach, que si ya resulta forzada con su 2M Cfr. ScHONE, JZ 1977, p . 151: «Konturenlosigkeit»; GALLIANI F P 18 (1963) p . 315:
primer concepto de omisión, lo es mucho más en el segundo, pues la teoría de la vago y absolutamente privado de contomos,
acción se mantiene en la esfera anterior al tipo y la omisión se sitúa en este último 20S ScHONE, Derecho Penal y Criminología, Año 1 núm. 2, p . 12 y 40.
200 FLISFISCH FERNANDEZ, I-a o m i s i ó n , p . 52 y 5 3 . 20S Vid. infra I I .
2M FusnscH FERNANDEZ, La omisión, p . 37. 207 Sobre el concepto causal de acción, cfr. por todos, JESCHECK, Tratado, I, p. 292;
202 FLISFISCH FERNANDEZ, L a omisión, p . 42 y 4749. RAOBRÜCH, Der Handlungsbegriff p. 7.
203 Realidad que el propio autor desvanece al menos en parte, al indicar que la 208 K A U F M A N N , D o g m a t i k , p . 103.
intuición de ausencia tiene su fundamento real en una relación de espera entre el 209 K A U F M A N N , D o g m a t i k , p . 101.
sujeto y lo que se niega; cfr. FLISFISCH FERNANDEZ, La omisión, p . 39. 210 K A U F M A N N , D o g m a t i k , p . 102-103.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

es normal, varias vías de realización, haya que ir comprobando cada una

de ellas en cuanto a la realizabilidad física, sin saber todavía si la
situación de base era o n o conocida por el sujeto^".

H a s t a a q u í s e h a o b j e t a d o al c o n c e p t o d e o m i s i ó n b a s a d o e n l a i d e a d e II. EL FINALISMO
p o s i b i l i d a d físico-objetiva q u e , al f u n d a r s e sólo en ésta, r e s u l t a excesiva-
m e n t e a m p l i o e i n c o n c r e t o . Sin e m b a r g o , t a m b i é n es p o s i b l e c r i t i c a r p o r
estrechos a t o d o s a q u e l l o s c o n c e p t o s d e o m i s i ó n q u e , con i n d e p e n d e n - 1. Descripción del concepto finalista de o m i s i ó n
cia d e q u e a ñ a d a n o t r o s e l e m e n t o s , c o n t i e n e n l a r e f e r e n c i a a la p o s i b i l i d a d
físico-objetiva d e r e a l i z a r u n a acción d e t e r m i n a d a . C o m o se v e r á , tales 1. E l finalismo a d o p t a , a n t e el e s t u d i o del c o n c e p t o d e o m i s i ó n , u n
c o n c e p t o s n o p a r e c e n a d e c u a d o s p a r a a b a r c a r t o d a s las o m i s i o n e s puni- p u n t o d e vista ontológico 2W; es decir, p r e t e n d e a p r e h e n d e r la e s t r u c t u r a
b l e s ; p u e s n o en t o d a s é s t a s se d a u n a p o s i b i l i d a d o b j e t i v a efectiva (es lógico- o b j e t i v a del s e r del h o m b r e , del a c t u a r y del o m i t i r , q u e d e t e r m i n a
decir, c o n s t a t a d a p o r u n j u i c i o o b j e t i v o e x p o s t ) d e r e a l i z a r l a a c c i ó n d e el j u i c i o del v a l o r s u b y a c e n t e a l a n o r m a y a l i n j u s t o 2". S e g ú n a n t e s fue
q u e s e t r a t e . L a crítica, a p l i c a b l e t a m b i é n , e v i d e n t e m e n t e , a e s t a concep- e x p u e s t o , se e n t i e n d e q u e el Derecho, e n la m e d i d a en q u e p r e t e n d e con-
ción, se d e s a r r o l l a , sin e m b a r g o , en relación c o n el p l a n t e a m i e n t o de Armin f i g u r a r l a v i d a social, e s t á v i n c u l a d o a las e s t r u c t u r a s del ser: d e la ac-
Kaufmann. L a Tazón es q u e é s t e t i e n e e n la d o c t r i n a a c t u a l t m a l c a n c e del ción, d e la omisión, e t c . . . . La r e l a c i ó n e n t r e é s t a s y las v a l o r a c i o n e s d e
q u e la posición que a h o r a examinamos carece, p o r lo q u e conviene centrar a q u é l e s , p u e s , u n a relación d e n e c e s i d a d 218. T a n f u n d a m e n t a l a t e n c i ó n a
l a d i s c u s i ó n de este p u n t o e n él. la e s t r u c t u r a ontológica del o b r a r h u m a n o lleva a r e s a l t a r el p a p e l d e los
e l e m e n t o s subjetivo-cognoscitivos 21' de la p o s i b i l i d a d . E l r e s u l t a d o es u n
5. La p r o p u e s t a s o b r e la r e l a c i ó n e n t r e acción y o m i s i ó n d e Radbruch, c o n c e p t o negativo-transitivo d e o m i s i ó n 22», a u n q u e s u s t a n c i a l m e n t e dife-
h a d a d o l u g a r a u n a Unea e n l a q u e s e a g r u p a n b u e n n ú m e r o d e a u t o r e s ^'2. r e n t e d e lo h a s t a a q u í e s t u d i a d o . D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a , o m i t e el q u e n o
De e s t e n ú c l e o , u n o s c o m p a r t e n s u r a d i c a l r e c h a z o d e u n s u p r a c o n c e p t o realiza u n a acción final 221, p e s e a t e n e r c a p a c i d a d d e acción 222.
c a p a z de e n g l o b a r a u n a y o t r a 2"^. O t r o s , e n c a m b i o , c o n soluciones m á s
o m e n o s a f o r t u n a d a s , t r a t a n d e e v i t a r la escisión d e l s i s t e m a del delito En sentido similar se hace referencia inicialmente a finalidad poten-
e n d o s p a r t e s y a d e s d e el principio^'''. De los p r o b l e m a s q u e t a l tesis plan- cial o dominio final del acto 223.
t e a n o s o c u p a r e m o s e n sucesivos a p a r t a d o s ^ .
2. La c a p a c i d a d de acción c o m p r e n d e u n a s e r i e d e e l e m e n t o s : a) U n a
posibilidad física de actuar, e x t e r n a y objetiva (fuerzas físicas, habilida-
des, condiciones e x t e r n a s de realización d e l a a c c i ó n ) , q u e se r e f i e r e al
h e c h o d e q u e u n a decisión d e o b r a r e n f o r m a d e t e r m i n a d a « p u e d a s e r
realizada» 224. H a s t a aquí, p u e s , n o s h a l l a r í a m o s a n t e u n r e q u i s i t o c o m ú n
2H KAUFMANN, Dogmatik, p. 103-104. con las concepciones a n t e s e x a m i n a d a s , b) U n a capacidad de conducción
2" Cfr., por todos, DOHNA, ZStW 27 (1907), p. 332; KAUFMANN, Arthur, Introducción final. E s t a a b a r c a d o s g r u p o s de c u e s t i o n e s : p o r u n l a d o , la a d o p c i ó n d e
a la Reimpresión de ía obra de Radbruch, Der Handlungsbegriff, p. X; WELZEL, Lehr-
buch, 4.= edic, Berlín, 1954, p. 151 (y en las siguientes ediciones); GRÜNWALD, Das la decisión; p o r el o t r o , el c o n t r o l del p r o c e s o q u e s e h a p u e s t o e n m o -
unechte, p. 18. Vid, además, la nota siguiente. En contra, KINDHAUSER, Intentionale, v i m i e n t o . P a r a t o d o ello s o n p r e c i s o s u n a s e r i e d e c o n o c i m i e n t o s q u e , e n
p. 184.
213 Cfr., por todos, DOHNA, ZStW 27 (1907), p. 332; GRÜNWAIH, Das unechte, p. 18; la t e r m i n o l o g í a d e Kaufmann, c o n s t i t u y e n los « r e q u i s i t o s i n t e l e c t u a l e s d e
GALLAS, La teoría, p. 16: referido al concepto de acción en sentido amplio; además, la c a p a c i d a d de acción». Se t r a t a , en p r i m e r l u g a r , d e los c o n o c i m i e n t o s
Sax, Schroder, Schmidhduser, Bubnoff, Welp, Lampe, Barwinlcel: cfr. las pruebas en
OiTER, Funktionen, p. 136-137; ANDROULAKIS, Studien, p. 4344. En España, vid. CEREZO,
Curso de Derecho Penal español. I, Madrid 1981, p. 336.
Por otro lado, cfr. VIDAL, Delitos de omisión, DP año 1, núm. O, jul.-dic. 1977, pp. 165- 216 WELZEL, Lehrbuch, 4.» edición, p. 151: Ontologisch gesehen ist die Unterlassung...»
176, p. 168. {«Contemplado ontológicamente, es la omisión...»).
2M Así KAUFMANN, Dogmatik, p. 83, con el concepto de capacidad de acción. RUDOLPHI, 217 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 16,20 y 2 1 .
ya en SK 1975, primera edición, núm. 17 ante par. 1, admite la imificación no en xm 218 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 17.
plano ontológico, pero sí en el normativo, dentro de la noción de comportamiento 219 Que no tienen nada que ver con los aspectos motivacionales.
personalmente imputable. En este mismo sentido, en las ediciones posteriores del SK. 220 WELZEL, Lehrbuch, 4.^^ edic, p. 151 (11.'' edic, p. 200), afirma que se trata de un
Un caso singular es el de Maihofer. Este autor, que comparte la tesis de Radbruch concepto limitativo (Limitationsbegriff) y no pinamente negativo. Cfr. también AN-
sobre la no-corporalidad y no-voluntariedad de la omisión, concluye ciertamente —Hand- DROULAKIS, Studien, p. 41.
lungsbegriff, p. 33—, como aquél, la imposibilidad de un supraconcepto sobre la base 221 KAUFMANN, Dogmatik, p . 27; WELZEL, Lehrbuch, 4.=- e d i c , pág. 151.
del concepto natural de acción. Pero, en lugar de detenerse aquí, trata de construir 222 KAUFMANN, Dogmatik, p . 14 y 35 ss. (Handlungsfiihigkeit); CEREZO, Curso, p . 339;
im concepto de acción y un supraconcepto que prescinde de la corporalidad y volun- SCHONE, Derecho Penal y Criminología, a ñ o 1 n ú m . 2 ( m a y o 1978), p . 11; GALLIANI, F P
tariedad como signos distintivos. Éste es su concepto «social» u «objetivo-final» de 18 (1963), p . 315 y 323; GALLIANI, II p r o b l e m a , p . 67 y 68 n o t a 27.
acción. Cfr. MAIHOFER, Der Handlungsbegriff p. 62-74; también MAIHOFER, E . Schmidt-F., 223 WELZEL, Lehrbuch, 4.» e d i c , p . 151 y 152; WELZEL, L e h r b u c h , 11.» e d i c , p . 200
p. 159 y 171. Críticamente, KAUFMANN, Dogmatik, p. 25. (finale T a t m a c h t ) ; WELZEL, Lehrbuch, 6." e d i c , Berlín, 1958, p . 174.
215 Cfr. infra. II, 5 y IV. • • " . . 224 KAUFMANN, Dogmatik, p . 35-36; WELZEL, L e h r b u c h , 11.» e d i c , p . 201.

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 J E S U S - M A R I A SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE O M I S I Ó N . CONCEPTO Y S I S T E M A

teóricos d e q u e d i s p o n g a el s u j e t o ^ . A d e m á s , l a « b a s e cognoscitiva»: co- cíente). De a h í q u e , e n t o r n o a él, s e h a y a s u s c i t a d o u n a i n t e n s a p o l é m i c a .

nocer o tener por posible''^ el fin o m e t a d e la acción, e s decir, la situación Así, u n s e c t o r d o c t r i n a l q u e p o d r í a e s t i m a r s e d o m i n a n t e e n t i e n d e , c o n t r a
en l a q u e s e p u e d e i n t e r v e n i r , l a «situación típica» e n l a s omisiones tí- la tesis finalista, q u e t a m b i é n r e s p e c t o a l fín d e l a a c c i ó n h a d e b a s t a r , e n
picas ^ . P o r ú l t i m o , el conocimiento o la posibilidad de conocer y elegir el c o n c e p t o d e o m i s i ó n , c o n la posibilidad de conocer (cognoscibilidad,
los m e d i o s d e l a realización d e l a decisión. F r e n t e a l c a s o a n t e r i o r , a q u í E r k e n n b a r k e i t ) 2S2. E l n ú c l e o d e la discusión — e n q u é casos e s p o s i b l e
b a s t a c o n l a m e r a p o s i b i l i d a d d e c o n o c i m i e n t o , p u e s t o q u e la elección d e c a s t i g a r p o r «omisión i m p r u d e n t e » — d e b e e x a m i n a r s e e n el m a r c o d e
m e d i o s es y a p a r t e d e la p r o p i a c o n d u c c i ó n final (Planungsfahigkeit ^ . p r o b l e m a s d e l i n j u s t o omisivo, p u e s e l c o n c e p t o finalista t i e n e e n é s t e
i m p o r t a n t e s r e p e r c u s i o n e s ^^. S i n e m b a r g o , conviene h a c e r r e f e r e n c i a y a
Ejemplo: Para que se pueda decir que u n sujeto A que no sabe nadar a q u í a algunos a s p e c t o s f u n d a m e n t a l e s .
omite u n a acción de salvamento e n el m a r será preciso: 1) Que haya
alguien que se está ahogando, q u e haya u n a barca, que n o esté impedido
de usarla (posibilidad físico-real). 2) Que sepa poner el motor en mar- 2. Una primera crítica a la posición d e Kaufmann puede partir d e
cha y conducirla; q u e sepa seguro o tenga p o r posible la existencia del perspectivas metodológicas, cuestionando s u derivación d e la ¡dea d e
sujeto que se está ahogando; y que sepa o pueda saber que a su dispo- finalidad potencial 2*t e incluso su propia fundamentación en la estruc-
sición tiene la susodicha barca. tura lógico-objetiva'^^. Así se h a señalado que, si la capacidad de acción
sólo implica u n a finalidad potencial y n o actual, no se comprende p o r
qué debe requerir conocimiento actual del fin d e la acción. Más bien
parecería lógico q u e la finalidad potencial t a n sólo exija posibilidad d e
2. E l «conocimiento d e la situación» c o m o elemento conocerlo 23Í. Ciertamente, existe u n a diferencia entre el caso e n q u e se
d e la capacidad d e acción conoce el fín de la acción y aquél en que su conocimiento se halla sólo
en el marco de nuestro alcance fáctico. Pero la relevancia de esta dis-
tinción depende de su relación de correspondencia con u n principio nor-
1. U n p r i m e r a s p e c t o d e l p l a n t e a m i e n t o f i n a l i s t a ^ q u e s e p r e s t a a mativo 237. E n esta línea, está claro que ni el sentido del idioma impide
d i s c u s i ó n e s l a exigencia d e q u e el s u j e t o conozca o tenga por posible l a hablar de capacidad en el segundo caso, ni h a y razones que se opongan
c o n c u r r e n c i a d e l a s i t u a c i ó n e n q u e v a a i n t e r v e n i r , e l fin o m e t a d e s u a q u e el legislador castigue supuestos como ésos. La puesta en rela-
ción con la idea de «infracción del deber d e cuidado» muestra q u e e n
acción, p a r a q u e s e d é u n a o m i s i ó n ^ . S e g ú n e s t o , n o b a s t a aquí, a dife- el primer caso s e podrán d a r imprudencias conscientes y e n el segundo,
r e n c i a d e l o q u e o c u r r e r e s p e c t o a l o s m e d i o s d e realización, c o n l a m e r a inconscientes, de modo q u e p a r a castigar p o r imprudencia basta esto
posibilidad de conocimiento, s i n o q u e e s p r e c i s a s u efectividad. Este re- último. Lo decisivo será cuándo h a y u n deber d e estar atento a fines
quisito s e e n t i e n d e c o m o u n a derivación d e la e s t r u c t u r a final d e l a ac- de la acción cognoscibles 238. A esta argumentación h a tratado de res-
ponder Schone cuestionando diversos aspectos de la misma. Así, sus pro-
ción, s i n m a y o r e s a r g u m e n t o s . Si a c t i v i d a d final e s u n a c t u a r consciente pias bases metodológicas, y la influencia d e los principios normativos
c o n d u c i d o h a c i a u n fin, l a c a p a c i d a d d e acción r e q u e r i r á q u e s e h a y a en la estructura lógico-objetiva; el «regressus a d infinitum» y el abandono
acogido u n f i n h a c i a el q u e p u e d a s e r c o n d u c i d o el c u r s o d e l a acción ^ i . de la esfera ontológica q u e significa hacer depender la capacidad de
La inclusión d e este e l e m e n t o e n el c o n c e p t o d e o m i s i ó n e s , a n t e t o d o , la existencia de deberes, etc. ...239. Por otro lado, se afirma la posibilidad
de juzgar la corrección ontológica d e cualquier decisión del legislador en
r e l e v a n t e p o r l o s efectos q u e p u e d e p r o d u c i r e n c u a n t o a l a p u n i c i ó n d e cuanto a la punición; la necesidad d e u n a fundamentación positiva del
las o m i s i o n e s i m p r u d e n t e s (en c o n c r e t o , l a s o m i s i o n e s p o r c u l p a incons- papel de la diferenciación de culpa consciente e inconsciente en la omi-
sión; entre otras cosas 2'«i. JSJQ parece que ima discusión q u e transcurra
p o r estos derroteros pueda conducir a la solución. E l hecho d e q u e los
225 KAUFMANN, Dogmatik, p. 37. Sobre la adecuada ubicación de los conocimientos autores p a r t a n d e diferentes concepciones metodológicas y d e entendi-
teóricos podría discutirse. Para Kaufmann, los conocimientos teóricos —por ejemplo mientos distintos d e ima misma noción (singularmente, el carácter poten-
los relativos al tratamiento de determinadas heridas— no se incluyen en la posibilidad
ñsico-real de actuar, sino en la capacidad de conducción final. Ello es así porque la
capacidad de conducción final no sólo comprende la posibilidad de adoptar la deci-
sión, sino también aspectos relativos a la realización de la misma. En cualquier caso, 232 C f r . , p o r t o d o s . GALLAS, L a t e o r í a , p . 55-56; ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 115; BAUMANN,
parece preferible englobar todos los medios (teóricos y materiales) existentes a dis- AT, S.^ edic, p . 203; HERZBERG, Die Unterlassung, p. 199 ss.; SCHÜNEMANN, Grund und
posición del sujeto y distinguir esto del conocimiento acerca de dicha existencia. Grenzen, p. 30 ss.; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 4.» edic, Karlsruhe 1971, p . 587;
226 Este «tener por posible» no debe confundirse con la posibilidad de conocer; RUDOLPHI, SK 3." y 4.* edic, núm. 3 ante par. 13 (el conocimiento efectivo distingue el
se contrapone a «saber seguro», pero es una forma de conocer real, y no una mera dolo de la imprudencia); NOWAKOWSKI, W K , núm. 14, ante par. 12; ENGISCH, JZ 1962, p. 190,
posibilidad de conocer. señala que la delimitación de los elementos de la capacidad de acción en Kaufmann
22? KAUFMANN, Dogmatik, p. 4142, WELZEL, Lehrbuch, 11.^» edic, p. 200-201. no le parece exenta de arbitrariedad.
228 KAUFIHANN Dogmatik, p. 16, 20 y 21; WHLZEL, Lehrbuch, U." edic, p. 201. Aparen- 233 Vid. STRUENSEE, JZ 1977, pp. 217-222 passim.
temente, se adhiere a ellos HUERTA TOCILDO, C P 17 (1982), p. 255 nota 123. 23* Así, por ejemplo. GALLAS, La teoría, p. 56: si del omitente se espera un com-
229 Más correcto sería hablar del «planteamiento de Armin Kauftnanna, pues las portamiento de contenido final, sólo puede ser antijurídica la no realización de un
opiniones de Welzel al respecto no están del todo claras. Cfr. al respecto, WELZEL, hacer que fuera posible objeto de una voluntad.
Lehrbuch, 11.=- edic, p . 201, por un lado y p . 207 y 223, por otro. 235 SCHÜNEMANN, G r u n d u n d Grenzen, p . 41.
2» KAUFMANN, Dogmatik, p. 40 ss.; SCHONE, J Z 1977, p. 151; ZIELINSKI, Handlungs- 236 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 42.
und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín 1973, p. 170; BARWINKEL, Zur Struktur, 237 SCHÜNEMANN, I b í d e m .
p. 32, MATÍER, H . , Strafrecht, p. 75 nota 3. 238 SCHÜNEMANN, G r u n d u n d G r e n z e n , p . 43.
Críticamente, HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 58 ss. 2» SCHÜNE, J Z 1977, p . 153.
231 KAUFMANN, Dogmatik, p. 41; SCHONE, JZ 1977, p. 153. 2*1 SCHONE, Ibídem.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
cial d e la finalidad), impide esperar grandes frutos de ella. E n todo caso,
no se olvide que en la base de todo el planteamiento se halla el con- i m a i n c o n g r u e n c i a e n l a t e o r í a d e Kaufmann. P u e s beneficia d i r e c t a m e n t e
cepto final d e acción y u n a m u y concreta visión de las relaciones entre al s u j e t o i n d i f e r e n t e y s i n e s c n i p u l o s , r e s u l t a d o cuya evitación es o b j e t i v o
acción y omisión. Rechazado esto, incluso la discusión acerca del signi- m u y principal d e este autor y fundamento d e su argumentación en otro
ficado de lo potencial dejaría de tener sentido ^'H.
punto.
3. S i n e m b a r g o , l a r a z ó n d e l a crítica a l a tesis d e Kaufmann en este Kaufmann considera delito «cuasidoloso» ^^ de omisión el del sujeto
p u n t o se refiere, m á s q u e a s u s p r e s u p u e s t o s , a s u s c o n s e c u e n c i a s . E s t a s que deja de actuar conociendo la situación típica y desconociendo los
son i n t e r p r e t a d a s p o r u n a m a y o r í a d e a u t o r e s c o m o i n c o m p a t i b l e s c o n el medios d e realización, aunque pudiendo conocerlos. Y argumenta que lo
s e n t i m i e n t o j u r í d i c o 2«; c o n c r e t a m e n t e , s e h a s e ñ a l a d o q u e , c o n ellas, Kauf- contrario (es decir, calificarlo de imprudente) supondría beneficiar al
sujeto indiferente, que no se preocupa p o r la existencia de los medios ^49.
mann s e c i e r r a el c a m i n o d e u n a c o m p r e n s i ó n axiológica y político-criminal- Pues bien, aquí el indiferente que, pudiendo, no se preocupa de si se
m e n t e a d e c u a d a d e l i n j u s t o d e l a i m p r u d e n c i a omisiva 2«_ £ j j efecto, en da o no la situación de peligro, queda impune, p o r lo q u e cabría obje-
principio, u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n q u e exige e l c o n o c i m i e n t o d e l fin d e l a tarle a Kaufmann lo mismo que él criticó ^so.
acción n o p u e d e a b a r c a r l o s c a s o s d e culpa inconsciente''^.
4. S i n e m b a r g o , Struensee h a a d m i t i d o , d e s d e la p r o p i a p e r s p e c t i v a
Así, el sujeto que, desconociendo la existencia d e u n a situación de del p r i n c i p i o d e inversión, l a posibilidad d e c a s t i g a r c o m o delitos d e omi-
peligro p a r a u n bien jurídico pero pudiéndola conocer, n o actúa, debería s i ó n i m p r u d e n t e s , a d e m á s del i n t e n t o defectuoso d e c u m p l i r el m a n d a t o ,
quedar impune. la o m i s i ó n d e u n a acción q u e , e n f o r m a n o final, h a b r í a e v i t a d o e l resul-
t a d o , a s í c o m o l o s casos d e cognoscibilidad d e l a s i t u a c i ó n típica ^si.
De a d m i t i r s e e s t a derivación, i m c o n c e p t o d e o m i s i ó n q u e d é l u g a r a N a d a d e ello afecta, s i n e m b a r g o , e n s u opinión, a l c o n c e p t o finalista d e
ella h a d e s e r m a t e r i a l m e n t e r e c h a z a b l e . E n é l p u e d e n a d v e r t i r s e — s e se- o m i s i ó n , q u e p u e d e m a n t e n e r s e p e r f e c t a m e n t e ^s^. E n e l m i s m o s e n t i d o , s e
ñ a l a — l o s m i s m o s defectos q u e e n el c o n c e p t o final d e acción, q u e sólo p r o n u n c i a Schone: T a l c o n c e p t o e n n a d a se o p o n e a l a p o s i b i l i d a d d e cas-
r e s u l t a a d e c u a d o a l o s h e c h o s dolosos y n o , e n c a m b i o , a l o s i m p r u d e n - t i g a r c o m o i m p r u d e n t e s l o s casos e n q u e n o s e realiza u n a acción q u e
t e s ^^5 C o n s i g u i e n t e m e n t e , sólo u n c o n c e p t o q u e , t a m b i é n e n c u a n t o a la p o d r í a p r o p o r c i o n a r e l c o n o c i m i e n t o d e l a s i t u a c i ó n típica ^3_ L a a r g u m e n -
s i t u a c i ó n típica, exigiera l a m e r a p o s i b i l i d a d d e c o n o c e r s e r í a e l sistemáti- t a c i ó n d e Schone sigue vma d o b l e vía: p o r u n l a d o , c r i t i c a l a s soluciones
c a m e n t e a d e c u a d o , p u e s ú n i c a m e n t e él a b a r c a r í a t o d o s l o s s u p u e s t o s d e a l t e r n a t i v a s q u e t r a t a n d e resolver e n f o r m a d i s t i n t a a l a finalista l o s su-
omisiones merecedoras d e pena. E s t a conclusión parece completamente p u e s t o s d e cognoscibilidad d e l a s i t u a c i ó n típica; p o r o t r o , i n t e n t a fun-
c o r r e c t a e n c u a n t o a l e s q u e m a d e Kaufmann. E n efecto, e n é s t e , p o r l a apli- d a m e n t a r p o s i t i v a m e n t e s u opinión e n b a s e a l a r e l a c i ó n e n t r e c o n d u c t a
cación d e l p r i n c i p i o d e inversión, e l ú n i c o c a s o p o s i b l e d e i m p r u d e n c i a final e i n j u s t o i m p r u d e n t e .
es d e l intento defectuoso de cumplimiento del mandato^^. Todos los
d e m á s casos d e i m p r u d e n c i a , n i s i q u i e r a incluibles e n e l c o n c e p t o d e omi- En cuanto a la primera cuestión, Schone procede a la crítica del plem-
sión, q u e d a r í a n i m p u n e s ^ * . T a l consecuencia, i n a c e p t a b l e e n sí, es a d e m á s teamiento d e Herzberg. Para éste, n o basta con la cognoscibilidad del
fin de la acción para que haya u n a omisión. Además, será preciso o bien
que u n a n o r m a de deber, no necesariamente jurídica, obligue a realizar
^''i Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p . 108, núm. 8 y ss. la conducta de la que derivaría el conocimiento, o bien q u e haya espe-
2« Cfr. las pruebas en SCHONE, J Z 1977, p. 155. ciales indicios que den ocasión a elIo254. Lo primero es, p a r a Schone,
2« HAFFKE, ZStW 87 (1975), p . 61 nota 57.
2*1 HERBERO, Die Unterlassimg, p . 202.
í* ScHüNEMANN, Gmnd und Grenzen. p . 202. bien, además de el del «intento defectuoso», otros supuestos de imprudencia que
2« KAURUNN, Dogmatik p . 109 y 172 ss. Críticamente SCHÜLTZ, Recensión del libro engloba también en la expresión «falta de cuidado en el enjuiciamiento de la situación
de Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, SchwZStr 77 (1961), pp. 208-212 típica». Schünemann (Grund und Grenzen, p. 33 nota 131) intepreta —guiado por la
p. 210. Cfr. también HAFFKE, ZStW 87 (1975), p . 59. ' cita que el propio Welzel hace de Kaufmann— que también aquí se trata de casos
Cfr. nota siguiente, donde se desarrolla la idea de que Kaufmann —^Dogmatik, p. 173- de culpa consciente. Sin embargo, el ejemplo de Welzel (Lehrbuch, 11.» edic, p. 223)
17'1~- .P^J"^?^. admitir la omisión imprudente en un caso de desconocimiento de la del bañero que está despistado y no oye el grito de socorro parece claramente de
situación típica basado en descuido. Ello sería contradictorio con el principio de que culpa inconsciente y contradictorio, pues, con lo afirmado en p . 201. Sobre todo esto
el conocimiento de la situación típica es elemento de la capacidad de acción y, por cfr. también HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 59.
tanto, del concepto de omisión. 24S La denominación «cuasidoloso» se debe a la tesis de Kaufmann de la inexistencia
247 Cfr. STRUENSEE, JZ 1977, p. 217-218; HAFFKE, ZStW 87 (1975), p . 58, 59 y 61. Sin de dolo stricto sensu en la omisión. En todo caso,i la pena es la de los delitos dolosos.
embargo, como el propio Struensee indica —p. 218—, Kaufmann da pie en alguna Cfr. Kaufmjinn, Dogmatik, p. 110 ss.
parte de su obra a pensar en algún caso más: por ej., la falta de cuidado en el enjui- 249 Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 112, 116 ss., 310 ss.; WELZEL, Lehrbuch, 11." edic,
ciamiento de la situación típica (Dogmatik, p . 173-175; también SIRUENSEE, JZ 1977, p. 205.
p. 219 nota 26). Este supuesto se daría cuando el sujeto considera por un momento 250 Cfr. l a crítica d e SCHÜNEMANN, G n m d u n d Grenzen, p . 43 n o t a 187.
la existencia de la situación típica, llegando luego a la falsa conclusión de que no 251. STRUENSEE, J Z 1977, p . 221-222.
concurre (Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 173; SCHÜNEMANN, Grund imd Grenzen, p . 33 252 S T R U E N S E E , J Z 1977, p . 222.
nota 136). Sería, pues, una especie de culpa consciente. El principal problema en 253 SCHONE, J Z 1977, p . 157.
este punto lo constituyen las expresiones de Welzet Por un lado (Lehrbuch, 11.* edic, 254 HERZBERG, Die Unterlassimg, p . 203. Su planteamiento pretende «tomarse en se-
p. 201), exige el conocimiento del fin de la acción como elemento conceptual d é la rio» el requisito de capacidad de acción en la omisión, para no tener un concepto
omisión; por el otro (Lehrbuch, 11.» edic, pág. 207 y, sobre todo, p . 223) admite tam- de omisión sin límites. De ahí gue exija que haya un motivo suficiente para buscar
la existencia de la situación típica.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

criticable: pues no está claro ni que una situación concreta genere nor- con independencia de lo que se señale respecto al fin de la acción, lo que
mas de deber, ni que normas extrapenales constituyan la omisión en sí parece cierto es que puede producirse una omisión típica (por culpa
sentido jurídico, ni que del deber tener cuidado se derive el poder sal- inconsciente) sin que se conozca la situación descrita en el tipo.
varais, gsto último vale también para los casos de conocimiento de
indicios. A este respecto, se señala que la capacidad de realizar a es una
cosa y otra distinta la de realizar b que puede dar lugar a la capacidad Así, como mínimo, en cualquier caso podría afirmarse que la omisión
de a ^5*. Pues no siempre la observación genera el conocimiento de la de observar (nivel de la conducta) constituye una omisión imprudente
situación. Esto mismo vale respecto al planteamiento de Grimwald, de socorrer y, si se es garante —para la doctrina dominante—, un homi-
añadiéndose, además, que, aimque surgiera el conocimiento de la situa- cidio imprudente (nivel de la tipicidad). Pero aun esto se revelará como
ción, en todo caso puede faltar el conocimiento de los medios y con incorrecto a continuación 2^1.
ello, la capacidad de acción ^s?.
6. En primer lugar, se suscita la cuestión de por qué es posible hablar
Su fundamentación positiva pasa por poner de manifiesto lo que ya de que lo que verdaderamente hay es una omisión de observar. Si lo que con-
antes se ha afirmado: que el concepto de omisión por él defendido en figura la omisión es la finalidad potencial, la capacidad de acción final, es
nada se opone a la punición de esos casos de imprudencia inconsciente. perfectamente concebible que el sujeto no sólo se haya representado el
Ello es así porque la diferencia entre delitos dolosos e imprudentes no fin «observar» sino también otros muchos ^^ y que, al no haberlos reali-
radica en disparidades estructurales del comportamiento sino en que se zado, los haya omitido también. En esa hipotética esfera del comporta-
vincula a diferentes contenidos de la finalidad. Lo decisivo para calificar miento no podría hablarse, pues, sólo de una «omisión de observar», sino
una acción como imprudente es que se estime que infringe tin deber de también de una «omisión de pasear», de una «omisión de bañarse», etc.
cuidado a causa de una consecuencia previsible, no final, de lesión de un
bien jurídico. En la omisión imprudente, por tanto, lo determinante es Piénsese en las representaciones que puede tener el padre que lee
que se omite una acción fínal (por ej. observar) cuya consecuencia no-final el periódico en las proximidades de un lago mientras su hijo de dos
de evitación del resultado la haría aparecer como cuidadosa y a su no años juega. El niño cae al agua y se ahoga.
realización como descuidada. El problema no radica, pues, en el concepto
de omisión, sino en la determinación de las normas de c u i d a d o ^ . En efecto, es perfectamente posible que el sujeto se haya represen-
tado esos y otros muchos «fines de acción» mientras permanece sentado
5. Las afirmaciones de Schóne no acaban de convencer. A su crítica a leyendo. ¿Por qué entonces se refiere Schóne sólo a una «omisión de
Herzberg cabe objetar que el mismo problema debe afrontar su concep- observar»? Welzel proporciona tal vez algún indicio sobre ello, cuando se-
ción a la hora de determinar las normas de cuidado infringidas; cierto ñala que, de las múltiples acciones que se omiten en cada momento, la
que ello no afectará al concepto de omisión en sí, pero el problema subsiste pregunta por una en concreto se debe a un interés de quien inquiere y,
inalterado. Se trata, ni más ni menos, de la fundamentación de lo injusto en definitiva, a una expectativa 2*^. Algo así debe, sin duda, afirmarse para
de la imprudencia consciente^. En cuanto a su argumentación positiva, este caso. Pero entonces resulta que hablar de «omisión de observar»
el análisis puede discurrir por un camino paralelo al relativo al concepto significa situamos en la esfera de la tipicidad. En ésta lo indicado (por
final de acción. También en los delitos comisivos imprudentes, el sentido el tipo de omisión de socorro o el correspondiente tipo de comisión por
de la finalidad de la acción resulta irrelevante de cara a la tipicidad, siendo omisión) para este caso es «observar». Consiguientemente, el «no-observar»
lo decisivo su carácter infractor de la norma de cuidado; es decir, el no es sino una modaüdad de la realización típica del «no-socorrer»^
constituir una puesta en peligro de bienes jurídicos previsible y evitable. Puesto que el observar sería la primera fase del socorro, sólo tiene sen-
En esta línea, tampoco en la omisión imprudente el sentido de la tipicidad tido contemplar el no-observar como un no-socorrer. De otro modo, sería
viene determinado por la finalidad, ni por la real (que no existe) ni por absurdo separarlo de las demás omisiones que pueden concurrir en el mis-
la potencial, sino por la infracción del deber de cuidado. Sin embargo, mo momento. Es preciso tener en cuenta, a este respecto, que «socorrer»
para infringir la norma de cuidado que protege un determinado bien no describe una acción, sino una clase de acciones, en principio indetermi-
jurídico, no es preciso conocer que dicho bien se encuentra en una situa- nadas y sólo definidas en cada situación. Todavía es posible, sin embargo,
ción de peligro tal que hace precisa la intervención^. Consiguientemente, añadir alguna consideración más. Antes se ha advertido sobre la posibi-

^ 1 N o sólo p o r q u e sea discutible (y se discutirá) t a l distinción d e niveles e n la

255 SCHONE, J Z 1977, p . 156. omisión, sino t a m b i é n p o r q u e p u e d e d u d a r s e de que en ese hipotético p r i m e r nivel
256 SCHBNE, JZ 1977, p . 156. KAUFMANN, Dogmatik, p . 41. Según estos supuestos n o se t r a t e en t o d o caso de u n a omisión de observar.
se d a r í a omisión a l g u n a d e socorrer, sino u n a omisión de observar (infractora de la 262 S o b r e esto volveremos m á s adelante.
n o r m a de cuidado). 263 WELZEL, Lehrbuch, 11." e d i c , p . 201. E n el caso del Derecho Penal, la expec-
257 SCHONE, J Z 1977, p . 157. tativa h a b r á de venir d a d a p o r el sentido de cada t i p o y no p o r otros criterios extra-
258 SCHÜNE, J Z 1977, p . 158. penales. S o b r e todo ello, sin e m b a r g o , vid. infra Cap. 3.°, I I I .
255 Cfr., p a r a las generalidades, JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 782 y ss. 264 Que n o r m a l m e n t e será p o r culpa inconsciente, p e r o respecto a lo cual cabe
2«' Cfr. p o r ejemplo, JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 868. i m a g i n a r incluso situaciones de dolo.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

lidad de que sean varias las «omisiones» que se produzcan en un deter- más elementos de previsibilidad y evitabilidad ^«8. En definitiva, el concepto
minado momento, por representarse el sujetó varios «fines de la acción». de omisión que parece más factible no precisaría del conocimiento de la
Ahora bien, cabe perfectamente imaginar que la de «observar» no sea una situación típica, en contra de lo señalado por la tesis finalista.
de ellas. Piénsese en el sujeto extremadamente distraído que no sólo no
advierte ni tiene por posible la aparición del peligro, sino al que ni si-
quiera se le ocurre pensar en la posibilidad de observar, tal es su irres- 8. Llegados a este punto de la crítica al concepto finaUsta de omisión,
ponsabilidad. Pues bien, a partir de la exigencia de un conocimiento del es preciso hacer mención de la propia definición de Schünemann. Se trata
fin de la acción para que haya una omisión, este sujeto habrá «omitido también de im concepto negativo transitivo y asentado en la idea de posi-
pasear», «omitido bañarse», etc....; pero no habrá omitido observar. Sin bilidad: Omisión es la no-reaUzación de una acción individualmente posi-
embargo, en el caso de que se produzca el accidente arriba referido, nadie ble ^s*. Su análisis en este lugar se halla justificado por el propio proce-
dudará —desde los postulados de la doctrina dominante— que es preciso der del autor. En efecto, las críticas que Schünemann dirige a Armin Kauf-
apreciar una comisión por omisión de homicidio (por culpa inconsciente)^. mann tienen por objeto fundamentar este concepto, obtenido con un mé-
De este modo se hace inevitable la pregunta: ¿con qué «omisión» (com- todo valorativo, también desde la perspectiva de la naturaleza de las co-
portamiento) ha infringido el sujeto la norma de cuidado? ¿con la de sas™. Su punto de partida es, como se ha apimtado, una orientación va-
pasear o la de bañarse? lorativa de la elaboración conceptual. En la elección entre los diversos
valores de referencia opera mediante un método teleológico, atento a la
función del término «omisión» en el sistema^''. Ello le lleva a preferir el
7. Todo lo anterior obliga a reconsiderar algunos aspectos. En primer valor «punibilidad» (Bestrafbarkeit), como complejo de antijuricidad y cul-
lugar hay que señalar que, en términos paralelos a lo que ocurre con la pabilidad, al de antijuricidad en sí^^. Sin embargo, de este modo, no se
«acción final», en la omisión resulta eqtiívoca la noción de «conocimiento trata de encontrar las «omisiones culpables», sino las que pueden ser cul-
del fin de la acción». En la práctica acaba tratándose del fin de una acción pables; pretende, pues, desnormativizar el juicio de culpabiUdad y retornar
cualquiera, acción que puede tener algo o nada que ver con el sentido de a sus requisitos ónticos^^.
la relevancia típica.
Todo esto no obsta a que Schünemann comparta el postulado de
En el concepto final de acción, también basta con la existencia de Roxin de colocar en el lugar sistemático fundamental no un elemento
una finalidad cualquiera para que haya acción. Su contenido concreto material^\ sino un principio normativo (imputabilidad personal)^'s. Se-
no es aquí relevante y la finalidad específica no siempre (sino sólo en gún seiíala, su proceder consiste en una «desnormativización» del criterio
los delitos dolosos), determina el sentido de la tipicidad^ normativo fundamental, reduciéndolo a sus requisitos ónticos, lo que pro-
porciona una base firme a los juicios de tipicidad, antijuridicidad y cul-
Estos problemas aparecen con mayor gravedad en la omisión. En efecto, pabilidad^'.
en la teoría de la acción no es preciso proceder a delimitar acciones con-
cretas. Sin embargo, en la omisión, por su carácter transitivo (omisión de El resultado de las anteriores consideraciones es un concepto de omi-
«algo»), ello es necesariamente así. En este punto hay, pues, que pregun- sión para el que basta la posibilidad individual del autor de realizar la
tarse si tiene algún sentido decir que la «omisión de pasear» o de «ba- acción cuestionada según sus condiciones corporales y de inteligencia^.
ñarse» constituye el comportamiento omisivo del sujeto que determina,
a través de la infracción de una norma de cuidado, la producción de una
omisión de socorro imprudente (típica). Lo absurdo de esa conclusión 268 Solo asi el concepto de omisión puede cumplir una de sus funciones básicas:
debe llevar a considerar la posibilidad de que lo que llamamos omisión la de ser capaz de abarcar todas las clases de realizaciones típicas omisivas.
penalmente relevante (típica) no tenga que ser una omisión prejurídica 2» SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 32.
2™ SCHÜNEMANN, Grund imd Grenzen, p. 41, 42 y 43.
a la que se haya añadido una propiedad. De ello trataremos más adelante ^'. 271 SCHÜNEMANN, G r u n d u n d Grenzen, p . 26.
En todo caso, sí parece que no tiene ningún sentido hablar de omisión, 272 SCHÜNEMANN, G r u n d i m d Grenzen, p . 27.
273 SCHÜNEMANN, G r u n d i m d Grenzen, p . 29.
a los efectos del Derecho Penal, si no es en relación con lo descrito en los ^* Pues considera imposible hallar un sustrato material unitario para todas las
tipos penales. Y ciertamente, para omitir en el sentido de estos tipos no modalidades delictivas que sirva de base a las categorías de la teoría del delito. Cfr
ROXIN, Radbruch-F., p. 261.
es preciso conocer la situación de peligro para el bien jurídico correspon- 275 ROXIN, Radbnxch-F., p. 262, donde desarrolla la idea de comportamiento per-
diente. Más bien, bastaría con la posibilidad de conocerla, dados los de- sonalmente imputable.
276 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 32. Sin embargo, más bien se trata de los
reqmsitos materiales de un concepto elaborado normativamente. En todo caso, existe
discrepancia con Roxin, pues, mientras que Schünemann parece situar el concepto de
2ÍS Y, de no tratarse de un garante, omisión de socorro por culpa inconsciente. omisión en ima esfera previa a la tipicidad, ello lo niega RoxiN, Radbruch-F., p. 26.
^ Cfr. críticamente sobre estos aspectos, GIMBERNAT OEDEIG, Delitos cualificados Z77 Como pone de manifiesto SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 27 nota 106, es
por el resultado y causalidad, Madrid, 1966, p. IOS ss. el hecho de tomar como valor de referencia no sólo la antijuridicidad sino también
^ Vid. infra. Capítulo cuarto. la culpabilidad lo que le conduce a exigir el carácter individual de la posibilidad y
no el general, suficiente en su opinión para la antijuricidad.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Sobre los elementos que lo integran puede existir cierta confusión. Óptica, en los casos en que se supone erróneamente el fin de la acción
Schünemartn señala que no son necesarios ni el conocimiento ni la —ej. que un sujeto se está ahogando— no hay ciertamente capacidad de
posibilidad de conocer la situación en que surge la oportunidad de
actuar 2'8. El primero sería determinante del carácter típico como delito acción, sino que lo que hay es capacidad para una acción de tentativa ini-
doloso y la segunda, como delito imprudente; pero no afectarían a la dónea^K De modo que si, tras dicha suposición errónea, se deja de actuar,
consideración de comportamiento. Sin embargo, la aparente conclusión se omite la tentativa inidónea (de cumplir el mandato) ^'2. Lo mismo ocurre
de que ni lo uno ni lo otro integra su concepto de omisión se ve des- si lo que se supone erróneamente es la existencia de los medios, es decir,
mentida más adelante cuando explícitamente señala que, según sus an-
teriores consideraciones, la posibilidad de acción requiere cognoscibi- de la realizabilidad de la acción ^ l El esquema, sin entrar de momento
lidad de la situación ^T'. Además de esto, no hay duda alguna de que en el complejo «mundo al revés» del principio de inversión, es el siguiente.
la posibilidad físico-objetiva y la cognoscibilidad de los medios son, en Se da una capacidad de acción y una capacidad de tentativa. La omisión
este sentido, igual que para Kaufmann, elementos integrantes del con- surge bien por no actuar pese a tener capacidad de acción, bien por no
cepto de omisión de Schiinemann.
actuar gozando de capacidad de intentar. De ello, evidentemente, se ob-
9. Los aspectos discutibles del planteamiento de Schünemann son —de- tienen algunas conclusiones. En primer lugar, que se está llamando omi-
jando aparte la cuestión metodológica— tres. El primero de ellos es el ya sión a dos cosas distintas. Pues si la aludida capacidad —como propiedad
examinado que le enfrenta a Kaufmann (conocimiento o no del fin de la del hombre— es el único elemento positivo inserto en la definición de
acción). Sin embargo hay otras dos cuestiones en las que, «servata dis- omisión y se concibe de dos modos diferentes, aquel resultado es inevita-
tantia» se hallan vinculados, junto con, por lo demás, los defensores de b l e ^ . Además —en el ámbito del Derecho Penal— esa doble caracteri-
un concepto puramente físico-objetivo de omisión. Se trata, por lui lado, zación del comportamiento omisivo responde a consideraciones de tipici-
de si la posibilidad física efectiva de realizar la acción es elemento im- dad. Pues para realizar un tipo de tentativa (inidónea) por omisión basta
prescindible de la omisión en sentido jurídicopenal; por el otro, de si im con un comportamiento omisivo distinto del configurado para realizar un
concepto de omisión asentado únicamente en la idea de posibilidad es lo tipo de consumación. Sin embargo, lo que Kaufmann hace es construir
suficientemente concreto y determinado. De estas cuestiones, a las que ya dos conceptos de omisión, uno que subyace a los tipos de tentativa y otro
se han hecho algunas alusiones, nos ocupamos a continuación. que lo hace con los tipos de consumación^. Páginas atrás se han puesto
de manifiesto las especiales dificultades con que tropieza el concepto de
Kaufmann en relación con las omisiones por culpa inconsciente. Ahora se
3. Capacidad de acción y capacidad de tentativa advierten fricciones en relación con la tentativa inidónea. Ello es así porque
capacidad de acción, para Kaufmann, es capacidad efectiva (ex post) de
1. Una cuestión común a las teorías examinadas sobre la noción de consumación, por lo que sólo existe realmente en los casos de omisiones
posibilidad en el concepto de omisión es que todas ellas exigen que exista conscientes consumadas^. La contraposición capacidad de acción-capaci-
una posibilidad físico-objetiva de realizar la acción, ya sea como elemento dad de tentativa no hace sino confirmar una impresión que también puede
exclusivo, ya junto a otros. Ello plantea el problema de qué ocurre cuan- obtenerse indirectamente. El concepto de omisión de Armin Kaufmann no
do el sujeto supone erróneamente la existencia de la situación en que es, pues, ni siquiera el común denominador de las diversas modalidades
intervenir, o la existencia de los medios de realizar la acción, y deja de de omisiones típicas.
llevarla a cabo. En estos casos parece evidente que, al faltar la situación
típica o los medios, no se dispone de capacidad real de actuar en tal sen-
tido. Es, por ello, imprescindible analizar ya aquí algunas de estas cues-
tiones. Pues, de estimarse que tales supuestos, pese a faltar la posibilidad 281 _ KAUFMANN, Dogmatik, p. 44: «Versuchsfahigkeit». En la distinción finalista entre
capacidad de acción y capacidad de tentativa influye directamente una característica
físico-objetiva, pueden dar lugar a hechos punibles, un concepto de omisión del pensamiento welzeliano. En Welzel el resultado es elemento de la acción; así, si
que no los abarque dejará de cumplir ima de sus funciones fundamenta- no se produce el resultado de muerte no se podría hablar de «acción de matar» (To-
tungshandlung) sino que se dará una «versuchte Totungshandiung». Ello se debe pro-
les^'". Consiguientemente, sería preciso renunciar a la posibilidad físico- bablemente a que, al hablar de acción final, Welzel piensa a menudo en el tipo del
objetiva como elemento integrante del concepto de omisión. delito doloso consumado. Cfr. OrrER, Funktionen, p. 71, 149 y 150. Críticamente sobre esta
tesis, que entiende la tentativa como una acción incompleta (imperfecta) y no como
una determinada relación entre comportamiento del autor y realización del tipo,
2. A diferencia de lo que ocurre en el planteamiento de otros autores, WOMELSDORF, Zur Problematik des Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt. Tesis
Münster 1976, p. 51.
Armin Kaufmann se ha ocupado explícitamente del problema. Desde su 282 La omisión de la tentativa de cumplir el mandato es, para Armin Kaufmann,
por aplicación del principio de inversión, el equivalente —en los delitos omisivos— de
la tentativa inidónea en los delitos comisivos. Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 88 y p. 221 ss
278 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 30-31. 283 ZIELINSKI, Handlungs- und Erfolgsunwert, p. 195-196.
2" SCHÜNEMANN, Grund imd Grenzen, p. 33. Lo interpreta, aparentemente, de modo 284 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la tentativa y la consumación tienen en
diferente SCHONE, J Z 1977, p. 155. común la existencia en ambas de im comportamiento humano.
2S0 SCHÜNEMANN, Grund vmd Grenzen, p. 6, señala que ima definición «adecuada» 285 Lo que vuelve de suscitar la cuestión, ya antes planteada, de si tiene algún sen-
de omisión debe, entre otras cosas, ser capaz de abarcar todas las omisiones que tido hablar de «omisión» antes de los tipos respectivos.
puedan dar lugar a la consecuencia jurídica «pena». 28Í Y en las tentativas idóneas.

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3. Esta parte del planteamiento de Kaufmann ha sido objeto de una ción del injusto sino, más aún, en la esfera del comportamiento ^^i. En
significativa crítica por parte de Zielinski, un autor cuya obra se carac- este último plano resulta que el sujeto se comporta y se comporta en una
teriza por tratar de llevar el esquema finalista a sus últimas consecuen- línea según sus propias representaciones. Así, si el sujeto se representa una
cias. El punto de partida de Zielinski lo constituye una valoración del papel posibilidad absolutamente irreal y no actúa en esa dirección, la habrá
del resultado en los delitos de omisión. En 5U opinión, las normas sólo omitido. Este subjetivismo absoluto, que ya Kaufmann sigue para una
pueden mandar o prohibir acciones y no r e s u l t a d o s ^ . De ello desprende parte de las omisiones ^^^^ se convierte en Zielinski en criterio de todas. El
la conclusión de que objeto del mandato no será la «salvación» (p. ej.), que concepto de omisión queda, de este modo, absolutamente privado de con-
es un resultado y como tal, depende del azar, sino la realización de una tornos^^. Desde nuestro punto de vista, un concepto de omisión que pre-
acción con tendencia de salvación, en la que la idoneidad o potencia ob- tenda constituir el denominador común de las omisiones típicas no debe
jetiva de resultado no juega papel a l g u n o ^ . A partir de estos presu- fundarse en la tendencia subjetiva ni en un juicio ex post de posibilidad
puestos, observa Zielinski que el concepto de capacidad final de acción de efectiva. Más bien es preciso un juicio ex ante de posibiHdad efectiva^.
Kaufmann no es el que se deriva del concepto final de acción, sino que Es decir, que un espectador objetivo con los conocimientos especiales del
contiene, además, los elementos de la capacidad de resultado, de la reali- autor le atribuyera a éste ex ante la posibilidad de realizar la acción co-
zación con éxito de una acción. Frente a esto, entiende que la capacidad rrespondiente. Si en tales circimstancias el sujeto no actúa, omite. No lo
de acción final no requiere elementos objetivos, sino que lo esencial es hará, en cambio, si el espectador objetivo no emite tal juicio, por mucho
la finalidad del sujeto, aun cuando esté movida por representaciones erró- que el sujeto se represente erróneamente la posibilidad (casos paralelos a la
neas de la r e a l i d a d ^ . En conclusión, para la capacidad de acción en sen- tentativa irreal). Dicho de otro modo, la suposición errónea de la concu-
tido final basta con la capacidad de tentativa, es decir, con que el sujeto rrencia de la situación de actuar o de los medios de la acción da lugar a
pueda planear y realizar una acción que toma por idónea (para la «salva- omisión —caso de no actuar— cuando tal suposición no es sólo una creen-
ción», por ejemplo)^'". cia subjetiva del autor, sino que se trata de un jiñcio ex ante del especta-
dor objetivo con los conocimientos del sujeto. Sólo este concepto engloba
omisiones dolosas e imprudentes, consumación y tentativa inidónea. Es,
4. Mantener la postura expuesta parece, ciertamente, lo más conforme
pues, lo suficientemente amplio. Sin embargo, hay que preguntar si es
con la ortodoxia finalista. Sin embargo la sübjetivación de la idea de capa-
suficientemente concreto en sí mismo. La respuesta a esto debe ser nega-
cidad de acción que, por eso mismo, pone de manifiesto tampoco está
tiva. La posibilidad ex ante por sí sola^» no es capaz de proporcionar tal
exenta de problemas. En particular, convertir la omisión de no-realización
concreción: son muchas e indeterminadas las acciones posibles ex ante
de una acción «posible» en no-realización de una acción «pensada como
para el sujeto. De ahí que parezca preciso un criterio extemo que, de todo
posible» amplía hasta límites muy elevados de inconcreción el ámbito del
lo posible ex ante para aquél, concrete algo cuya no realización pueda,
concepto de omisión. Desde nuestra perspectiva es, por ello, preciso hacer
con sentido, ser denominada «omisión» a los efectos del Derecho Penal.
al respecto las siguientes consideraciones:
Este criterio, como se verá, habrá de venir dado por los tipos penales. Pues
no cabe que un criterio extrapenal pueda concretar ese concepto de omisión
a) Un concepto de omisión que pretenda englobar todas las omisio- con carácter prejudicial para el Derecho Penal.
nes punibles no puede configurarse en base a una concepción de capacidad
de acción que implique la posibilidad físico-objetiva real de llevarla a tér-
mino, es decir, de lograr el fin. En este sentido, pues, podría tener sentido c) El planteamiento de Armin Kaufmann es, pues, criticable por no
la afímación de Zielinski de que, para omitir, basta con tener la posibi distinguir los aspectos de posibilidad ex ante y posibilidad ex post (efec-
t i v a ) » Sólo la primera puede ser elemento del concepto de omisión. La
lidad de intentar y no aprovecharla.

b) Sin embargo, el planteamiento de Zielinski resulta inaceptable por 291 De tal concepción del injusto y su significado en la dogmática de la omisión
nos ocupamos en el lugar correspondiente. Cfr. infra PARTE TERCERA.
la sübjetivación que implica y que se hace patente no sólo en la concep- 252 Los supuestos de tentativa. Ya que en los casos de «capacidad de acción» pro-
piamente dichos exige también la posibilidad físico-objetiva.
293 Ya que las representaciones del sujeto pueden ser en cantidad y cualidad de lo
más diverso. Lo m á s absurdo, irrealizable e irreal puede ser pensado y omitido. Cabe
287 Afirmación que, en sí misma, compartimos. No, sin embargo, el sentido en que preguntarse si tiene algún sentido tm concepto de omisión así o si el desafuero sub-
la entiende Zielinski n i lo que de ella deriva. Cfr. además MlR PuiG, Función de la jetivista n o es t a n grave o m á s que el objetivista.
pena, 2.=- edi., p . 42 ss. 294 Sobre todo esto, vid. infra. PARTE TERCERA. Además, cfr. MlR PuiG, La pers-
288 ZIELINSKI, Handlimgs- u n d Erfolgsunwert, p . 197-198. pectiva «ex ante» en Derecho Penal, ADPCP 1983, p p . 1-22, passim.
289 ZIELINSKI, Handlungs- u n d Erfolgsunwert, p . 198. Sobre todo esto, cfr. también 295 Como cualquier concepción de posibilidad. Esta cuestión se analiza a conti-
SuÁEEz MONTES, Weiter-entwicklimg der finalen Handlungslehre ?, en Welzel-F., p p . 379- nuación.
392, p . 386. 296 Kaufmann, como se ha visto, introduce u n doble baremo. Su concepto además
2* La capacidad de resultado se reduce, según esto, al mero carácter de condi- de los inconvenientes de la dicotomía, presenta sin embargo algún otro: p o r u n lado,
ción determinante de la punibilidad del delito consumado. Cfr. ZIELINSKI, Handlungs- el concepto de capacidad de acción exige, junto a otros elementos, la posibilidad efec-
und Erfolgsunwert, p . 199. tiva ex post; p o r otro, su concepto de capacidad de tentativa entra de lleno en lo
subjetivo.
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segunda podrá dar lugar, en su caso, a la imputación objetiva del resul- Sólo así es posible la distinción entre la posesión real y efectiva de cono-
tado (con la concurrencia de otros elementos) 2^7. Pero desde el momento cimiento y capacidades y el «conocimiento» que el sujeto mismo y otros
en que hay tipos de tentativa inidónea realizables por omisión, esa segunda juzgadores (ej. el espectador objetivo) tengan acerca de esa posesión. Pa-
posibilidad no puede ser considerada elemento del concepto de omisión. rece evidente que el sujeto puede ignorar que posee ciertos conocimientos
En cualquier caso, la opción por la idea de posibilidad ex ante frente a teóricos (por ej. por haberlos adquirido inconscientemente) del mismo
la posibilidad ex post y la «tendencia subjetiva» se explica sólo desde una modo que puede suponer erróneamente que los poseemos. De ahí que sea
determinada concepción de injusto^*. Ello indica algo acerca de la ver- probablemente más funcional incluir los conocimientos teóricos, intelec-
dadera naturaleza de la discusión sobre el concepto de omisión. Esta, como tuales, etc.... entre los medios objetivos de realización^.
ocurre con el concepto de acción, es, en gran parte, una discusión sobre
el injusto.
4. Crítica global a la capacidad de acción como elemento exclusivo
d) El círculo de problemas examinados, en conclusión, no aparece como configurador del concepto de omisión
propio de la esfera del comportamiento, sino más bien del tipo de injusto.
Como se habrá advertido, la presencia de una omisión se hace depender 1. Ya antes se puso de manifiesto que un concepto de omisión asen-
no tanto de aspectos reales, como de criterios normativos: así, apariencia tado sobre la idea de posibilidad físico-objetiva no es, por su absoluta in-
objetiva ex ante, capacidad de tentativa, etc.... Sin embargo, parece que la concreción, el adecuado para constituir el concepto de omisión en sentido
existencia o no de comportamiento es algo que debe determinarse en base jurídicopenal. Se trata, pues, de analizar ahora si el concepto finalista
a criterios externos e independientes de las representaciones del autor. basado en la idea de capacidad de acción, merece un juicio diferente en
Afirmar que existe «omisión» implica, con todo, la fijación de su conte- este punto. En apartados anteriores se ha hecho alusión a este tema con
nido (omisión de «qué»). Ya antes se ha hecho referencia a las perspec- balance negativo: según ello, tampoco el concepto finalista de omisión
tivas desde las que esta determinación debe p r o d u c i r s e ^ . Todo ello debe sería capaz de ofrecer la suficiente concreción. De tal conclusión discrepa,
hacer reflexionar acerca de cuál es la real naturaleza del concepto de omi- sin embargo, Schóne. En su opinión, desde el momento en que en la
sión en sentido jurídico-penal *". posibilidad de acción se introducen elementos psíquicos, existe tma per-
fecta delimitación, no siendo precisas ideas como la de expectativa u otras
5. De la distinción de Armin Kaufmann entre capacidad de acción y para lograrla. Tal delimitación se consigue porque, en una determinada
capacidad de tentativa se pueden derivar —desde nuestro punto de vista— situación, el número de representaciones que se pueden tener y propor-
algunas conclusiones acerca del significado de los conocimientos y capa- cionar otros tantos fines de la acción es extraordinariamente pequeño;
cidades intelectuales en el concepto de omisión. Parece obvio que la au- por esa razón se puede omitir muy poco en cada situación y el concepto
sencia real (ex post) de éstos no obsta a la posible apreciación de la capa- queda suficientemente concretado ^os. Sin embargo, dentro de la propia
cidad de tentativa (inidónea) de realizar la acción. Así, el hecho de que corriente finalista se ha afirmado todo lo contrario: es decir, que las
falten realmente los conocimientos teóricos sobre el tratamiento de deter- acciones posibles en im determinado momento están indeterminadas en
minadas heridas no obsta a la posibilidad objetiva ex ante de curarlas si, cantidad y cualidad 3°^. De ahí que la pregunta por una determinada omisión
desde la perspectiva de un juicio con esas premisas, aparentemente se deba partir siempre de la existencia de xm. interés *".
poseían^'. En cambio, si existen efectivamente los conocimientos teóricos
precisos para la realización de determinada acción, se tiene, dejando aparte
la falta de otros medios, capacidad de acción. Todo esto abona, según ^fs Estos casos parecen difíciles de integrar en el esquema de Kaufmann, que no
comprende tales conocimientos teóricos entre los medios y, en lo que al conocimiento
parece, el esquema antes propuesto frente al expuesto por Kaufmann^^. subjetivo se refiere, sólo habla del relativo al fin de la acción y a los medios de rea-
lización.
30* Cabría incluso —^y seguramente es lo más acertado— imaginar un doble papel:
297 Sobre esto, vid. infra PARTE TERCERA. por un lado, los conocimientos teóricos son medios de realización (susceptibles de ser
2S8 Cfr. MlR PuiG, Función de la pena, 2.» edic, p. 41 ss. conocidos); por otro, sin embargo, parece innegable que pueden ser un factor deci-
299 No la «ontológica»: lo meramente posible queda indeterminado; tampoco un sivo en el conocimiento del fin de la acción o de otros medios de realización.
criterio interno (de expectativa) prejurídico; sólo el sentido del tipo. Sobre ello, infra 305 ScHONE, JZ 1977, p. 151 y nota 6. Cuestión diferente es que los contemdos de
Capítulo 3.°, III. conciencia que se excluyen recíprocamente puedan ser de lo más diverso, ScHONE, Dere-
3«i La existencia de expresiones, no tan inusuales, como «tentativa de omisión» cho Penal y Criminología, Año I, núm. 2, p. 13: el concepto de omisión finalista es
(nadie habla de «tentativa de acción») u «omisión consumada» da una idea de la real el más restringido de cuantos se pueden sostener. Cfr. también BACIGALUPO, Delitos
naturaleza (incluso en lo lingüístico) del concepto. El aspecto de infracción de una impropios de omisión, Buenos Aires, 1970, p. 70.
regularidad, sea o no normativa, parece implícito. ^"^ Incluso que constituyen un número ilimitado: cfr. WELZEL, Lehrbuch, 6.* edic,
^1 Es decir, el espectador objetivo con los conocimientos especiales del sujeto p. 175; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 202; GALLIANI, II problema, p. 69 nota 28: innu-
pensaba que sí se poseían. Téngase en cuenta que tales conocimientos especiales se merables. Además, JESCHECK, Schmidt-F., p. 149. Críticamente sobre la idea de posibi-
refieren a un «conocimiento oníológicoy> (no nomológico). Objeto de ese conocimiento lidad como configuiradora exclusiva del concepto de omisión, CRISPIGNI, L'omissione
ontológico pueden ser, desde luego, los propios conocimientos y capacidades intelec- nel Diritto Pénale, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, pp. 16-50, p. 20 y nota 2.
tuales del sujeto, que sí son, fundamentalmente, conocimiento nomológico (experiencia, 3W WELZEL, Lehrbuch, 6." edic, p. 175; Lehrbuch, 11.» edic, p. 202. Sobre la noción
aprendizaje, etc....). de interés, también PUPPE, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, Berlín, 1970, p. 271
302 Vid. supra, 1 y 2. nota 3. Críticamente ANDROULAKIS, Studien, p. 69.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
2. La m e n c i ó n q u e Welzel h a c e de la n o c i ó n d e interés es significativa
t e r t r a n s i t i v o d e la omisión, a m b o s a s p e c t o s se e n c u e n t r a n i n t e n s a m e n t e
y, en c i e r t o m o d o , m u e s t r a u n p u n t o débil d e la teoría, y a q u e a p a r e c e
v i n c u l a d o s . Y, p u e s t o q u e el s e n t i d o del c o m p o r t a m i e n t o lo e x p r e s a el ti-
c o m o el e l e m e n t o i n d i v i d u a l i z a d o r d e u n a d e t e r m i n a d a o m i s i ó n . E l inte-
p o 3i*, h e a q u í u n a n u e v a r a z ó n q u e a b o g a p o r la c o n s i d e r a c i ó n del con-
rés^ c o n s t i t u y e u n a a l u s i ó n d i r e c t a a u n p u n t o de vista e x t e r n o a l a reali-
c e p t o d e o m i s i ó n e n la tipicidad y con r e f e r e n c i a a l a s d e s c r i p c i o n e s tí-
d a d o b s e r v a d a y p o r ello a d q u i e r e , r e a l m e n t e , c a r á c t e r c o n s t i t u t i v o ^ . Sin
picas.
e s t a referencia, el c o n c e p t o de o m i s i ó n p e r m a n e c e a n c l a d o e n u n a d o b l e
i n c o n c r e c i ó n : p o r u n l a d o , lo q u e el sujeto r e a l m e n t e h a c e n o f o r m a p a r t e
del c o n c e p t o de omisión^'"; p o r o t r o l a d o , lo q u e «puede» h a c e r y d e j a 4. P a r e c e , p u e s , claro q u e , si n o se individualiza m e d i a n t e i m a refe-
d e h a c e r es i n d e t e r m i n a d o , siguen siendo v a r i a s c o s a s ' " . A d e m á s , c o m o r e n c i a e x t e r n a , n o se p u e d e h a b l a r d e «omisión», sino d e «omisiones» del
Gallas h a p u e s t o d e m a n i f i e s t o , e n m u c h o s c a s o s c a r e c e d e s e n t i d o a f i r m a r sujeto e n u n a d e t e r m i n a d a s i t u a c i ó n ' " . Tal a m p l i t u d e i n c o n c r e c i ó n del
q u e se h a o m i t i d o u n a acción p o r el m e r o h e c h o d e t e n e r el d o m i n i o final c o n c e p t o a p a r e c e clara, p o r e j e m p l o , e n la e x p r e s i ó n d e Welzel acerca
p o t e n c i a l s o b r e la m i s m a y n o realizarla 2'^. d e q u e t a m b i é n p u e d e n o m i t i r s e acciones p r o h i b i d a s 'is. D e s d e s u p e r s -
p e c t i v a c o n c e p t u a l ello e s t á c l a r o . P e r o , d e n u e v o , lo c u e s t i o n a b l e es si d e
Gallas pone, en concreto, el ejemplo de una reunión social que trans- ese m o d o se e s t á f o r m u l a n d o u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n c o n s e n t i d o p a r a
curre en la mejor armonía, en la que carecería de sentido afirmar que el D e r e c h o P e n a l ' w .
u n invitado ha omitido abofetear al anfitrión p o r el m e r o hecho de que
tenía el dominio final potencial sobre ello. La respuesta de Schone^^^ Así, del sujeto que por xin momento piensa en saltarse u n semáforo,
de que evidentemente carece de sentido, porque el invitado «ni remota- pero lo piensa mejor y se detiene, lo normal es decir que se h a parado.
mente pensó en la posibilidad de tal acción y, por lo tanto, n o era Sin embargo, Welzel diría, además, que ha omitido pasar.
capaz p a r a la acción de abofetear», no convence. ¿Sería acaso todo dis-
tinto si el invitado, por u n momento, hubiera pensado en esa posibili-
dad? ¿Y si lo hubiera hecho sólo «iocandi gratia»? De e s t e m o d o se i n t r o d u c e u n p e r s p e c t i v i s m o ^ q u e t i e n e c i e r t a s con-
secuencias. E n p r i m e r lugar, r e s u l t a q u e t o d o m o v i m i e n t o c o r p o r a l del
3. E s t e m i s m o p r o b l e m a s e a g r a v a r í a e n l o s casos, a n t e s c o m e n t a d o s , h o m b r e s e p u e d e v e r y a c o m o acción (en el s e n t i d o d e h a c e r algo) 321^ y a
d e « c a p a c i d a d d e t e n t a t i v a » . P u e s a q u í y a n i s i q u i e r a es p r e c i s a t i n a posi- c o m o o m i s i ó n (no h a c e r algo). Si lo decisivo del a c t u a r h u m a n o es i r con-
b i l i d a d r e a l . B a s t a q u e el s u j e t o se h a y a r e p r e s e n t a d o ( e r r ó n e a m e n t e ) c o m o t i n u a m e n t e eligiendo e n t r e alternativas, r e s u l t a e v i d e n t e q u e el h a c e r algo
p o s i b l e la acción m á s p e r e g r i n a q u e u n o p u e d a i m a g i n a r p a r a q u e , si n o c o n s t i t u y e , a l a vez, o m i s i ó n de la a l t e r n a t i v a . Ello v e n d r í a a i n d i c a r q u e
i n t e n t a h a c e r l a , o m i t a . Ya a n t e s s e h a a l u d i d o a la incidencia d e l a subje- c o n c e p t o s c o m o los d e acción y o m i s i ó n n o se l i m i t a n a d e s c r i b i r la rea-
tivación e n t o d o s e s t o s a s p e c t o s . A h o r a c a b e d e n u e v o p r e g u n t a r s e si t i e n e lidad, sino q u e , m á s bien, la «interpretan^. La única descripción completa
a l g ú n s e n t i d o p a r a el D e r e c h o P e n a l la a f i r m a c i ó n d e q u e e s o es i m a omi- d e l a r e a l i d a d ' ^ s e r í a n los c o m p l e j o s a c c i ó n - o m i s i ó n ' ^ . I n d i v i d u a l i z a r e s o ,
s i ó n ^M. A p a r t e d e l a e n o r m e a m p l i a c i ó n q u e s u p o n e , se h a l l a la c u e s t i ó n a f i r m a n d o , e n i m o s casos, q u e el sujeto hace X y, e n o t r o s , q u e omite Y,
d e q u e s e a n las r e p r e s e n t a c i o n e s (incluso e r r ó n e a s ) del s u j e t o las q u e de-
t e r m i n e n si é s t e s e c o m p o r t a . P u e s e n la c o m i s i ó n activa n o es e n el p r o p i o
h e c h o de c o m p o r t a r s e , sino e n el s e n t i d o del c o m p o r t a m i e n t o , si acaso, e n tentativa irreal. No decide, pues, sobre el si, sino sobre el cómo. El problema es que,
en la omisión el sí y el cómo van jvintos, al tratarse de mi concepto transitivo.
el q u e influyen e s t a s r e p r e s e n t a c i o n e s ' i ^ . Debido, sin e m b a r g o , al carác- 31* Cfr. RoxiN, Contribución a la crítica del concepto final de acción, en Proble-
mas básicos del Derecho Penal (trad. Luzón Peña), Madrid, 1976, pp. 84-128, p. 94
y passim.
317 Salvo en el caso de un «ámbito de comportamiento» que estuviera constituido
^ Por fundamento del interés no cabe imaginar sino la existencia de alguna forma sólo por dos, no es posible hablar de no-hacer algo, sino que, al hacer cualquier cosa,
de expectativa. el sujeto deja de hacer todas las demás cosas posibles en ese momento. Hablar dé
3'*' El núcleo de la cuestión radica precisamente en si ese punto de vista extemo un «no-hacer-algo» tan sólo, es distinguir en el plano ontológico lo que éste no
tiene carácter constitutivo de la omisión o sólo declarativo de una omisión ya pre- distingue.
existente. 31S WELZEL, Lehrbuch, 4.=- edic, p. 152; 6.* edic, p. 175; 11.^ edic, p. 202. En rela-
3W En este sentido, la doc. dom. desde Radbruch: cfr., por todos, ENGisca Hen- ción a si se puede omitir lo prohibido, cfr. ANDRODLAKIS, Studien, p. 73; GALLIANI, II
kel-F., p. 50. Sobre ello, críticamente, HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 59. problema, p. 92 ss., exige para la omisión que ésta lo sea de algo «sociahnente apre-
•3" Vid. supra nota 306. Pese a todo, favorable a la idea de capacidad de acción y ciable». Carece de sentido, en su opinión, llamar omisión a la omisión de un delito.
contrario a la teoría de la expectativa, SCHAFFSTEIN, Tatbestandsirrtiun und Verbots- 319 Aunque tal concepto fuera el concepto ontológico de omisión (si éste existiera),
irrtum. Festschrift fur das OLG Celle, p. 175-206, p. 201. lo que al Derecho Penal le interesa es el concepto que constituye el denominador
312 GALLAS, La teoría, p. 17, nota 28. En contra, por ejemplo, RODIG, Die Denkform, común de los tipos punibles de omisión.
p. 49. 320 Cfr. ROMO, Die Denkform, p. 78 ss.; RÓHL, ZStW 83 (1971), p. 835.
313 ScHONE, J Z 1977, p . 151, n o t a 6. 321 Con el término acción puede darse alguna confusión. Pues, por xm lado, con él
3W Con independencia de esa subjetivización y sus repercusiones, resulta, en todo es posible referirse al conjunto de elementos que distinguen los procesos de los que
caso, que el sujeto omite tanto más cuanto más concienzudo y reflexivo. El irreflexivo, el Derecho Penal puede ocuparse de aquéllos que no (carácter extemo, volimtario,
a quien no le ha pasado por la cabeza la posibilidad de nada más que lo que ha hecho, consciente, hximano, etc.). Por el otro, sin embargo, puede asignársele un concreto
no omitiría nada. contenido de sentido. A nuestro entender, es en esta última variante como se entiende
315 En el caso del sujeto que cree posible envenenar con azúcar y se lo administra el término acción cuando se contrapone a omisión.
a su presumible víctima, su falsa representación no decide sobre el hecho de com- 322 No, evidentemente, como realidad empírica, sino como realidad con sentido.
portarse, sino sobre el sentido de su comportamiento, con lo que dará lugar a una 323 C f r . ANDRODLAKIS, S t u d i e n , p . 52 y 6 1 .

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es u n a i n t e r p r e t a c i ó n ' » . E s t a i n t e r p r e t a c i ó n p u e d e t e n e r l u g a r d e s d e m u y 2. La crítica al c o n c e p t o de c a p a c i d a d d e acción c o m o e l e m e n t o c o m ú n

diversos p u n t o s d e v i s t a (lo q u e , r e s p e c t o a la omisión, l l a m a r í a m o s «di- a acción y omisión, c o n s t i t u t i v o del s u p r a c o n c e p t o de c o m p o r t a m i e n t o p u e -
ferentes f u n d a m e n t o s d e la expectativa»). Sin e m b a r g o , en D e r e c h o P e n a l d e s e g u i r —y, de h e c h o , h a seguido— d i v e r s a s líneas. L o p r i m e r o q u e se
sólo p u e d e p r o d u c i r s e e n la e s p e r a de lo típico; p u e s n i n g u n a o t r a inter- p u e d e s e ñ a l a r tiene el v a l o r de lo evidente. L a c a p a c i d a d d e acción, se h a
p r e t a c i ó n (así, e x p e c t a t i v a s sociales, e t c . . . . ) , t i e n e c a r á c t e r p r e j u d i c i a l d e a d v e r t i d o , c o n s t i t u y e el s u s t r a t o ontologico d e l a o m i s i ó n 333. E n c a m b i o ,
la i n t e r p r e t a c i ó n p e n a l . E n u n p r i m e r nivel, se da, p u e s , u n a r e a l i d a d a i m q u e se t r a t e de u n p r e s u p u e s t o de la acción, n o es la acción e n sí.
i n t e r p r e t a b l e ( c o n d u c t a ) ; e n u n s e g u n d o nivel, se d a n i n t e r p r e t a c i o n e s E f e c t i v a m e n t e , la c a p a c i d a d de acción es u n r e q u i s i t o , u n a p r o p i e d a d del
(comisión y o m i s i ó n : t i p i c i d a d ) ^ . h o m b r e 334. P e r o r e s u l t a manifiesto q u e n o es l a acción, n i el f a c t o r q u e
d e t e r m i n a q u e la acción llegue p r e c i s a m e n t e a serlo 335. P o r c o n s i g u i e n t e ,
si b i e n p u e d e r e p r e s e n t a r u n e l e m e n t o o u n a r a í z c o m ú n , la c a p a c i d a d d e
acción r e s u l t a i n a d e c u a d a p a r a c o n f o r m a r el s u p r a c o n c e p t o de acción y
5. La capacidad de acción c o m o base del supraconcepto o m i s i ó n en el p l a n o ontologico ^^. E s algo p r e v i o , q u e p e r m a n e c e f u e r a
de lo decisivo a la h o r a de calificar algo c o m o c o n d u c t a h u m a n a 33'.
1. L a c o n s i d e r a c i ó n d e l a « c a p a c i d a d d e acción» c o m o p o s i b l e supra-
c o n c e p t o s u s c e p t i b l e d e a b a r c a r acción y o m i s i ó n p a r t e d e l a a c e p t a c i ó n Incluso se ha puesto de relieve que la reducción de la omisión a la
capacidad de acción conlleva la imposibilidad p a r a el finalismo de ex-
d e b u e n a p a r t e d e l a s o b s e r v a c i o n e s d e Radbruch a c e r c a d e la relación plicar la omisión como conducta h u m a n a 338. Pues la capacidad de ac-
e n t r e é s t a s 22^. Así, señala Kaufmann q u e la b ú s q u e d a del s u p r a c o n c e p t o ción, en todo caso, es un presupuesto de la conducta humana, pero n o
se p l a n t e a m a l d e s d e s u s o r í g e n e s si c o n ella lo q u e se p r e t e n d e es en- su propia esencia, que viene constituida p o r el «ejercicio de actividad
c o n t r a r e n l a o m i s i ó n los e l e m e n t o s d e l a a c c i ó n 2^. S i n e m b a r g o , p a r a final». Por el contrario, en la finalidad potencial sólo la potencialidad
es real; la finalidad es irreal ^^^. Y es la existencia real de esta última
él, a diferencia d e lo s o s t e n i d o p o r Radbruch^^, sí h a y u n e l e m e n t o c o m ú n lo decisivo, según el finalismo, p a r a la existencia de conducta.
a acción y o m i s i ó n , y é s t e es l a c a p a c i d a d d e acción. L a c a p a c i d a d d e ac-
ción n o es sólo \m r e q u i s i t o esencial d e la o m i s i ó n , sino t a m b i é n de la 3. R e c h a z a d o q u e la c a p a c i d a d de acción s e a a d e c u a d a p a r a c o n s t i t u i r
acción. E n lo q u e a é s t a ú l t i m a se refiere, s u realización es la p r u e b a el s u p r a c o n c e p t o , es p r e c i s o analizar o t r o s a s p e c t o s d e aquélla. P u e s re-
p r i n c i p a l d e q u e es p o s i b l e : e f e c t i v a m e n t e , e n el p r o c e s o del a c t u a r positivo s u l t a d i s c u t i b l e incluso q u e se t r a t e de u n e l e m e n t o c o m ú n . E n e s t e sen-
sólo se d o m i n a n a c t u a l m e n t e las p a r t e s q u e s e v a n r e a l i z a n d o , m i e n t r a s t i d o , se h a p u e s t o de manifiesto q u e e n el c o n c e p t o d e « c a p a c i d a d d e ac-
q u e r e s p e c t o a l a s f u t u r a s existe d o m i n a b i l i d a d ^^. D e m o d o q u e , j u n t o a lo ción» d e Kaufmann se m e z c l a n d o s c o n c e p c i o n e s d e p o s i b i l i d a d diferen-
c o n t r a d i c t o r i o , lo q u e s e p a r a a la o m i s i ó n d e la acción ^^, se d a i m e l e m e n t o t e s 3*: la posibilidad s i m p l e ^^ y la posibiUdad d o b l e o d i s y u n t i v a 3^2. p o r
c o m ú n , q u e Kaufmann d e n o m i n a « c o m p o r t a m i e n t o » . Un s u j e t o capaz d e
acción se comporta, ya realice la acción posible, y a la o m i t a ^^i. Acción y
o m i s i ó n e s t á n e n consecuencia, n o e n r e l a c i ó n d e a y no—a, sino e n la d e 333 GALLIANI, F P 18 (1963), p . 323; BEHRENDT, D i e U n t e r l a s s u n g , p . 151. P e r o v i d . críti-
c a m e n t e BACIGALUPO, Delitos i m p r o p i o s d e omisión, B u e n o s Aires, 1971, p . 68-69.
A+a y A+no—a^^. 334 BAUMANN, S t r a f r e c h t , 8.» e d i c , p . 203 y n o t a 38. LAMPE, D i e P r o b l e m a t i k d e r
Gleichstellimg von Handeln und Unterlassen im Strafrecht, ZStW 79 (1967), pp. 476-
514, p. 485.
335 BAUMANN, A T 8." e d i c , p . 203; CEREZO, C u r s o , p . 328, n o t a 51 y p . 336; JESCHECK, T r a t a -
324 Esto incide además en la distinción comisión-omisión, sólo posible desde esta do I, p. 294: La capacidad de acción, aunque sea presupuesto de la acción, no es la
óptica interpretativa. Desde una meramente descriptiva, todo podría verse como comi- acción misma; BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 151.
sión o como omisión. 336 O T I E R , F u n k t i o n e n , p . 127 ss.; JESCHECK, S c h m i d t - F . , p . 149.
325 Sobre esto, vid. infra Capítulo 4.". . 337 BAUMANN, S t r a f r e c h t , 8.'' e d i c , p . 203.
326 C f r . RADBRUCH, D a r H a n d l u n g s b e g r i f f , p . 139-140. 338 RODRÍGUEZ MotiRULLO, L a omisión d e socorro, p . 13 y 14; JESCHECK, S c h m i d t - F . ,
327 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 82. p . 149 s s . ; WOLFF, D e r Handlungsbegriff. p . 14 ss.; MARINUCCI, II r e a t o c o m e «Azione»,
238 RADBRUCH, D e r H a n d l u n g s b e g r i f f , p . 140. Milano 1971, p . 98 y n o t a 281.
329 KAUFMANN, Dogmatik, p. 83; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.» edic, p. 200. 339 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 49 y p . 80-81. Cfr. s o b r e e s t o t a m b i é n STRATENWERTH,
En esta Hnea también SCHONE, Derecho Penal y Criminología, año I, núm. 2, mayo 1978, Strafrecht, 3." edic, p. 66, núm. 157.
pp. 16 y 17. 340 Cfr. ANDROULAKIS, Studien, p . 111. S o b r e la diferencia e n t r e a m b a s , S t u d i e n ,
330 En la omisión se da ausencia de causalidad (entre el omitente y lo omitido) p . 131. BARWINKEL, Zur S t r u k t u r , p . 37 n o t a 34.
y ausencia de finalidad (actual); cfr. KAÜFMANN, Dogmatik, p. 87. 341 La posibilidad simple o indiferente (blosse Moglichkeit) se refiere a q u e el
331 Comportamiento (Verhalten) es, pues, «die der Fahigkeit zu zweckhafter Wil- que algo sea real d e m u e s t r a q u e fue posible. Es u n a referencia a la posibilidad d e a,
lenslenkung imterstehende korperliche Aktivitat oder Passivitat des Menschen»: __(«...la a l a q u e le resulta indiferente la posibilidad de no-a. Cfr. .ANDROULAKIS, Studien, p . 110;
actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de conducción de BARWINKEL, Z u r S t r u k t u r , p . 36. E n el p l a n t e a m i e n t o de Kaufmann, la capacidad de
voluntad ajustada a fin»); KAUFMANN, Dogmatik, p. 85. De hecho, se contempla como acción que se m u e s t r a en la realización de la acción positiva tiene el c a r á c t e r de u n a
la forma de reaccionar el hombre frente a su ambiente, a las posibilidades que se le posibilidad simple. E s capacidad de acción de la acción realizada, n o c a p a c i d a d de
ofrecen. Así, KAUFMANN, Dogmatik, p. 86. Sin embargo, esta última definición intro- o t r a s acciones (capacidad de omisión: cfr. OrrER, F u n k t i o n e n , p . 131).
duce el perspectivismo a que más arriba se hizo referencia, así como la idea de que, 342 La posibilidad doble o disyuntiva (Doppel-Moghchkeit) expresa la idea de q u e
en todo momento, puede hablarse de que im sujeto actúa y omite (comportamiento en l a esfera de lo posible coexisten a y no-a, es decir, q u e si l a p i i m e r a es posible,
complejo). Ello es inevitable si nos mantenemos en la «esfera ontológica». la segunda h a de serlo t a m b i é n . Aunque en la esfera de la r e a h d a d sólo p u e d a existir
332 KAUFMANN, Dogmatik, p . 87. la u n a o la o t r a , pues, como contradictorias, se excluyen m u t u a m e n t e : ANDROULAKJS,

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ello, es falso que la misma posibilidad (capacidad de acción) que se hace de esta reaUdad de ima y otra es el que debe hallarse y, en su caso, cons-
visible en la realización de la acción sea, a la vez —en la omisión—, capa- tituir el punto común a ambas. Acción y omisión no son, pues, «realiza-
cidad de realizar la acción o de no realizarla. El punto en común de ac- ción de la posibilidad», sino reaUzación de algo, presupuesta su posibi-
ción y omisión —se ha señalado, en consecuencia^^— no es otro que la posi- lidad.
bilidad de respuesta, la posibilidad de toma de posición del hombre frente a
la situación que le rodea, aplicando energía o no aplicándola. De modo que 5. La crítica de Lampe tiene mayor alcance que las anteriormente
acción y omisión quedan englobadas como formas de comportamiento a examinadas. Parte de que Kaufmann ha incluido en su concepto de capa-
través de la idea de posibilidad disyuntiva y, por tanto, sólo en la esfera cidad de acción elementos de dos tipos claramente distinguibles. Por u n
de la posibilidad*"*. En la realidad únicamente existe un hacer o un lado, relativos a la libertad de realización de una voluntad ya formada
omitir. El reconocimiento de la doble posibilidad nos muestra, no obs- (poder); por otro, referentes a la formación de una libertad de realización
tante, si una acción real es efectivamente acción, si responde a una deci- (libertad de voluntad)*". En su opinión, la libertad de realización de volun-
sión o no*'^ tad no puede agrupar acción y omisión, pues los poderes o fuerzas para
lo uno y lo otro se hallan ópticamente muy distantes. Más bien, son dia-
4. Con todo, la posibilidad disyimtiva como alternativa a la capacidad metralmente opuestos 5*'. Por lo que respecta a la libertad de voluntad
de acción también ha sido denostada. Fxmdamentalmente, se ha discutido de realización, entiende que podría conformar u n concepto general de
su existencia en el plazo ontológico y su idoneidad para englobar hacer y comportamiento si los requisitos cognoscitivos del surgimiento de la deci-
omitir*'*. En efecto, si la posibilidad es propia tanto del hacer como del sión se incluyeran en la capacidad de acción ^^i s i n embargo, u n a cosa es
omitir, está claro que ha de ser algo ajeno a la misma posibilidad lo que que la anticipación del fin sea requisito de la conducción final y otra que
determine qué es lo que tendrá lugar**'. Sería inaceptable afirmar que ese sea elemento de ésta. La voluntad de realización no se hace por sí conte-
factor es la casualidad. Por ello resulta preciso continuar buscando ese nido de la acción como realización de voluntad, sino sólo a través de la
elemento decisivo y rechazar consiguientemente que la posibilidad dis- cuidadosa interposición de los medios de la acción. En definitiva, nin-
yuntiva tenga cabida en el mundo del ser y pueda constituir el elemento guna de las dos nociones de libertad mencionadas se muestra capaz de
de imión de acción y omisión*'*. Dicho con otras palabras, ciertamente constituir el elemento vinculante de acción y omisión ^ .
la posibilidad existe y es requisito previo de hacer y omitir. Pero no
determina el ser real de la acción ni de la omisión. El factor determinante 6. La conclusión es que ni el concepto de capacidad ni el de posibilidad
resultan apropiados para establecer la base común a acción y omisión que
preceda a la valoración jurídica ^^. El plano ontológico se revela, en este
Studien, p. 110; BARWINKEL, ZUI- Struktur, p. 36; LAMPE, ZStW 79 (1967), p. 481. La punto, incapaz de proporcionar una solución al p r o b l e m a ^ . Tampoco
capacidad de acción, en lo que respecta a la omisión, actúa en el planteamiento de otras perspectivas similares han logrado resolverlo ^ss. Es probable que
Armin Kaufmann como posibilidad disyuntiva. Pues es, por definición, posibilidad
de acción, y, a la vez, como se demuestra, posibilidad de omisión. todo ello resulte aleccionador. Pues está claro que la materia que integra
*'3 BARWINKEL, Zur Struktur, p. 38. el hacer p o s i t i v o ^ es algo que pertenece a la realidad física, en la que
'^ BARWINKEL, _ Ibídem. pomo señala ANDROULAKIS, Studien, p. 112, la doble posibi-
lidad es un requisito previo, tanto de la acción como de la omisión; elemento de la
acción es sólo la capacidad de acción que implica incapacidad de omisión y viceversa.
*>= Cfr, BARWINKEI,, Zur Struktur, p. 39. El reconocimiento de la doble posibilidad ^ LAMPE, Z S t W 79 (1967), p . 486 y 487.
nos coloca en situación de conocer el «estado de libertad» (die Freiheitlichkeit) como 350 LAMPE, Z S t W 79 (1967), p . 488.
real forma de comportamiento. De aquí que BARWINKEL, Zur Struktur, p. 38, acepte 351 LAMPE, Z S t W 79 (1967), p . 489.
una definición de comportamiento que lo entiende como «ejercicio de la libertad de 352 LAMPE, Z S t W 79 (1967), p . 490.
realizar una determinada acción», donde la libertad debe entenderse por referencia 353 Cfr., p o r ejemplo, LAMPE, ZStW 79 (1967), p . 491.
a la posibilidad disyuntiva. 354 LAMPE, Z S t W 79 (1967), p . 491.
*•* En otro sentido, que aquí no interesa, se ha reprochado la utilización de la 355 Así, la solución q u e p r o p o n e LAMPE, ZStW 79 (1967), p . 492 s s . E n s u opinión,
idea de posibilidad disyuntiva como argumento en la «Gleichstellungsproblematik» la equivalencia jurídica de acción y omisión se plantea en el ámbito de la libertad
(como hace BARWINKEL, Zur Struktur, p. 36 ss.). La base de esta crítica —SCHÜNEMANN, —p. 492—, entendida ésta no como algo óntico, sino fundamentalmente como un «fac-
Grund und Grenzen, p. 58-59— radica en que la posibilidad disyuntiva puede sólo pre- tura» ético. Se trata de la libertad como tarea frente a la existencia de un deber; con
dicarse respecto a la acción y la omisión de esa acción, pero no respecto a una acción lo que el hombre aparece como un ser necesariamente responsable. Pues bien, desde
y la omisión de otra acción. Y, sin embargo, una cosa es la cuestión filosófica de la el punto de vista de la libertad y bajo el imperativo del deber —p. 496^ hacer y no-
equiparación abstracta acción-omisión y otra diferente la equiparación de una acción hacer, querer y no-querer equivalen, porque describen simplemente cumplimiento e
y ima omisión en concreto, en cuanto a la responsabilidad penal. incumplimiento de la libertad como tarea, a la que nadie puede sustraerse. Equivale,
Ambas cuestiones son mezcladas en el planteamiento de HERZBEEG, Die Unterlassung, pues, el omitir al actuar si el omitente podría y debía actuar y ha sido hecho por ello
p. 163, cuando reprocha a la concepción de la «capacidad de acción» que con ella se responsable: entiende todo ello en sentido final —p: 507 y 508—.
trata de buscar un punto en común para el que mata y el que no mata, no para el Como críticas a la postura de Lampe, hay que registrar: 1) Se basa en el postulado
que mata y omite la salvación. Con ello se ignora la diferencia entre la discusión metafísico de la libertad; 2) introduce en el análisis conceptual los elementos de anti-
conceptual y el problema político-jurídico de la equiparación entre comisión y omi- juricidad y culpabilidad (responsabilidad), y 3) mezcla lo que no es sino una cuestión
sión. El concepto de Herzberg mezcla, no obstante, ambos aspectos. Sobre ello vid. de análisis conceptual con otra que es de decisión acerca de la responsabilidad jurí-
infra. dica concreta.
*" LAMPE, ZStW 79 (1967), p. 483. 35Í Sobre la imposibihdad de encontrar una base material unitaria a acción y
*« LAMPE, ZStW 79 (1967), p . 484. omisión, cfr. RoxiN, Radbruch-F., passim.

54 55
 •i •

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

es perfectamente factible hallarlo y aislarlo con cualquier método de ex-

perimentación. A pesar de eso, es imposible encontrar en la omisión u n
elemento que permita agruparla con el actuar en u n concepto más amplio
(que comprenda elementos ónticos de ambos). El punto débil radica, pues,
en la concepción de la omisión como realidad ontológica negativa. III. EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN
7. La concepción de la omisión como realidad ontológica negativa es
la característica de la doctrina finalista. Las discrepancias afectan a otros 1. Aspectos introductorios
puntos, esencialmente la posición sistemática. En este s e n t i d o ^ tradicio-
nalmente se sostuvo por el finalismo u n concepto de omisión que ocupaba, 1. La tesis finalista, como se ha puesto de manifiesto, plantea algunos
de modo previo al tipo, el lugar fundamental del sistema^'. Otra corriente, problemas en relación con el concepto de omisión. En efecto, si la esencia
siguiendo u n a línea paralela a la adoptada para con el concepto final de del comportamiento es la finalidad actual —ejercicio de actividad final—,
acción, defiende u n concepto ontológico de omisión, previo al Derecho entonces la omisión (caracterizada por la ausencia de dicho ejercicio) n o
Penal, pero no p o r ello previo al tipo. Más bien el concepto de omisión puede constituir ima forma de conducta humana 3*3. Sin embargo, la noción
cumplirá la función de suministrar al legislador el material ontológico del de finalidad no sólo ha tropezado con este obstáculo, sino también con
cual éste seleccionará las omisiones relevantes^'. Y esta función la cum- otros que ponen en cuestión su propia función configuradora del carácter
phrá dentro o detrás del tipo. Así, señala Armin Kaufmann que todo in- de la acción. No es posible entrar a analizarlos en este lugar, pues ello
tento de influir sobre el comportamiento ajeno se dirige a la específica desbordaría el marco de nuestro estudio 3**. No obstante, la conclusión
«capacidad humana de actuación final»; consiguientemente, espera la reali- es que en muchos casos en los que apreciamos la concurrencia de u n a
zación u omisión de actos finales^. Ello constituye la base que integra acción no se da una auténtica finalidad actual; así, en las reacciones auto-
la materia de prohibición. Sin embargo, repárese en lo problemático de máticas, explosivas, etc. 36s. La finalidad ha sido, a consecuencia de ello,
la cuestión. Nos hallamos ante un supuesto «concepto ontológico de omi- sustituida por otras propiedades capaces de expresar mejor qué es lo que
sión». Sin embargo, se reconoce que sólo tiene sentido hablar de «omisión» distingue a la acción en sentido jurídico-penal de los procesos originados
dentro de la tipicidad. Luego la referencia jurídica del concepto de omi- en el hombre que carecen de tal cualidad. De este modo, se hace refe-
sión «a los efectos del Derecho Penal» es innegable. Previo al Derecho rencia a la conducción cibernética 3«, la dominabihdad 36'^ la conducibili-
Penal no es, pues, el concepto de omisión, sino determinadas propiedades dad368, o, en fin, la evitabilidad 3í9. Conviene detenerse algo en esta última
del sujeto y realidades que forman parte de él. Pero incluso la selección noción, que establece el marco de las consideraciones que siguen. Lo m á s
de éstas es algo en lo que se procede adoptando perspectivas jurídicas. significativo de ella es que representa un giro radical respecto a las concep-
Baste para confirmar esta afirmación una remisión a algimos de los signi- ciones que parten de la finalidad. En efecto, corresponde a u n enfoque
ficativos problemas antes examinados*'. También la discusión sobre el que no trata ya de aprehender la realidad ontológica de la acción huma-
concepto de omisión es, en definitiva, u n debate acerca de la concepción na 3™. Al contrario, lo decisivo es aquí el comportamiento humano en
correcta del injusto o m i s i v o ^ . Y, como se verá, carece de sentido hablar cuanto objeto de normación^''^. Se sustituye, pues, la perspectiva onto-
de omisión antes y con independencia de lo señalado en los concretos tipos lógica por otra normativa. El resultado es que adquieren relevancia consti-
omisivos.

3« Vid. supra 11, 4 y 5.

3*1 Sobre ello, detalladamente, JAKOBS, Lehrbuch, p. 111 ss.
365 JAKOBS, L e h r b u c h , p . 112 n ú m . 16, p . 113 n ú m . 18 y 19.
357 Sobre l a idéntica cuestión q u e s e suscita e n el concepto d e acción, cfr. OTTER, 366 'WELZBL, L e h r b u c h , 11." e d i c , p . 33 s s .
Funktionen, p . 158 s s . 367 Cfr., sobre esto, críticamente, STRATENWERTH, Unbewusste Finalitat?, e n Welzel-
358 Cfr. p o r todos, WELZEL, Lehrbuch, 11.» e d i c , p . 33 ss. S i n embargo, n o está d e F., p p . 289-305; HBRZBERG, Die Unterlassung, p . 167.
m á s r e c o r d a r l a crítica d e MEZGER, e n NAGLER-JAGUSCH-MEZGER, Leipziger K o m m e n t a r , 368 Cfr., p o r ejemplo, OTTO, N J W 1974, p p . 702-710, p a s s i m .
7.* edic, Berlín 1964, p. 6: La finalidad de la acción no tiene por qué dirigirse a la 369 Acudiendo a la evitabilidad no como elemento conceptual sino como factor del
realización típica; ello significa que WELZEL introduce en el concepto de acción una juicio de imputación, KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip und díe condicio-sine-qua-non
determinada finalidad normativamente fijada. Es decir, que, en el fondo, parte del Formel im Strafrecht, Hamburg 1968; cfr., además, JAKOBS, Vermeidbares Verhalten
tipo, o considera la acción como acción típica. und Strafrechtssystem, en Welzel-F., pp. 307-325, p. 309; también JAKOBS, Lehrbuch,
359 A s í OTTER, F u n k t i o n e n , p . 159 y 174-175. p. 116 ss.; BEHRBNDT, Die Unterlassung, p. 170 y p. 178, donde se refiere al proceso
^ío KAUFMANN, Welzel-F., p. 396. En esta linea, negando además que el concepto de que conduce de la voluntariedad a la evitabilidad como elemento del concepto de
acción pueda cumplir cualquiera de las funciones que se le asignan, Orro, Grenzen acción. Recentísimamente, BEHRENDT, Das Prinzip, der Vermeidbarkeit im Strafrecht
der Fahrlassigkeitshaftimg im Strafrecht, NJW 1974, p. 702-710, p. 706 nota 21; el mismo Festschrift für H. H. Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985, pp. 303-311, passim, especial-
OTTO, Kausaldiagnoss und Erfolgszurechnung im Strafrecht, Maurach-F., pp. 91-105, mente, p. 305.
p. 92 nota 9. 3™ BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 82.
361 Vid. supra 3. 371 JAKOBS, Welzel-F., p. 310; BEHRENDT, Unterlassung, p. 82-83, hace referencia a que
362 S o b r e l a c u e s t i ó n e n e l c o n c e p t o d e a c c i ó n , KAUFMANN, Welzel-F., p . 395. predomina la consideración pragmática de cómo debe uno comportarse para cumplir
una prohibición.
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 JESÜS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

tutiva aquellos elementos estructurales del comportamiento q u e determinan del lenguaje 375, n i c o n l a f u n d a m e n t a c i ó n e m p í r i c a d e Behrendt ^^. D e t o d o s
que pueda ser anti-normativo. ello h a b r á ocasión d e o c u p a r s e , s i n e m b a r g o , e n el a p a r t a d o d e las crí-
ticas.
Ello conduce a orientarse, no a los elementos positivos del compor-
tamiento, sino a las condiciones d e su evitabilidad s'^; es decir, a l a 3. E l c o n c e p t o negativo d e acción, c o m o s e h a p u e s t o d e m a n i f i e s t o ,
influibilidad de la conducta p o r u n a motivación dirigida a la evitación se s i t ú a e n el e x t r e m o o p u e s t o a la c o n c e p c i ó n n a t u r a l i s t a d e acción y
del resultado 3'3 Se entiende evitable todo comportamiento q u e el sujeto o m i s i ó n 3*'. Si é s t a t r a t ó s i n éxito d e h a l l a r e n l a o m i s i ó n l o s e l e m e n t o s
evitaría si tuviera u n motivo p a r a ello. Pues la n o r m a sólo pretende
conseguir del sometido a ella aquellos comportamientos que éste, u n a de l a acción, s i n g u l a r m e n t e l a causalidad, l a t e o r í a d e l c o n c e p t o n e g a t i v o
vez motivado a ello, estaría en condiciones de realizar''•'. p r o c e d e a l a inversa. E n p r i m e r lugar, n o a c e p t a l a c o n s e c u e n c i a d e l fra-
caso d e l a tesis n a t u r a l i s t a , es decir, q u e acción y o m i s i ó n s o n t é r m i n o s
d i s j u n t o s , c o n t r a d i c t o r i o s , i m p o s i b l e s d e a g r u p a r e n u n s u p r a c o n c e p t o 382.
2. C o m o h a b r á p o d i d o a d v e r t i r s e , c o n e s t e c a m b i o d e p e r s p e c t i v a deja
A c o n t i n u a c i ó n , i n t e n t a d e s c u b r i r e n la acción u n «no-evitar», renimciando
de centrarse la atención únicamente e n los factores realmente concurren-
a l a c a u s a c i ó n c o m o a s p e c t o r e l e v a n t e d e l c o n c e p t o . E n definitiva, p e r s i -
t e s e n l a acción c o n c r e t a p r o d u c i d a , p a r a t e n e r e n c u e n t a t a m b i é n l o s ele-
gue, p u e s , e n c o n t r a r e n l a c o n d u c t a a c t i v a l o s e l e m e n t o s d e l a o m i s i ó n :
m e n t o s h i p o t é t i c o s , las a l t e r n a t i v a s d e c o m p o r t a m i e n t o ' " _ E s t a visión n e -
e s e n c i a l m e n t e , l a no-evitación d e u n r e s u l t a d o y l a existencia d e u n a posi-
gativa, m á s e x t e n d i d a e n l o s p l a n t e a m i e n t o s d e l o s a u t o r e s d e lo q u e e n
ción d e g a r a n t e 3S3. S i n e m b a r g o , p e s e a t a l r a d i c a l diferencia (o q u i z á p r e -
u n p r i m e r e x a m e n p u d i e r a p a r e c e r ' ' * , s i e n t a l a s b a s e s d e u n a aproxima-
c i s a m e n t e p o r ella), a m b a s teorías ofrecen a l g u n a significativa s i m i l i t u d .
c i ó n e n t r e c o m i s i ó n activa y o m i s i ó n a p a r t i r d e e s t a ú l t i m a . E n efecto,
E n l o s d o s c a s o s s e t r a t a , e n efecto, d e e n c o n t r a r u n s u p r a c o n c e p t o q u e
se t r a t a d e l i b e r a r a l o s delitos d e c o m i s i ó n activa d e l a p e r s p e c t i v a natu-
c o n s t i t u y a el c o m ú n d e n o m i n a d o r d e acción y o m i s i ó n . C o n ello n o s e
r a l i s t a q u e d e s d e h a c e u n siglo l o s d o m i n a , c o m p l e t á n d o l a , e i n c l u s o sus-
p r e t e n d e , n o o b s t a n t e , resolver u n m e r o p r o b l e m a s i s t e m á t i c o o concep-
tituyéndola, p o r u n a visión n o r m a t i v a q u e posibilite l a c i t a d a a p r o x i m a -
tual, s i n o algo d e m u c h a m a y o r t r a s c e n d e n c i a p r á c t i c a . E n c o n c r e t o , l a
ción. E l « c o n c e p t o n e g a t i v o d e acción» d e Herzberg d e b e i n t e r p r e t a r s e c o m o
c u e s t i ó n d e l a e q u i p a r a c i ó n d e acciones y d e t e r m i n a d a s o m i s i o n e s e n
u n p a s o m á s e n e s t a dirección. P e r o , p o r lo general, t o d a s l a s m á s recien-
c u a n t o a l a p u n i b i l i d a d 3*t. L a s d o s concepciones t i e n e n e n c o m ú n , p u e s , q u e
t e s c o n s t r u c c i o n e s e n l a t e o r í a d e l a acción y d e l t i p o v a n e n e s t e senti-
el p r o b l e m a del s u p r a c o n c e p t o d e acción-omisión y el d e l a e q u i p a r a c i ó n
d o ' " . Lo c a r a c t e r í s t i c o d e l a s o l u c i ó n d e Herzberg es, e n e s t a línea, s u
se p l a n t e a n e n f o r m a p a r a l e l a . E l p r i m e r o e s el i n s t r u m e n t o d o g m á t i c o
r a d i c a l a n t i n a t u r a l i s m o . Ello l e c o n d u c e a e n g l o b a r e l h a c e r p o s i t i v o junto
d e r e s o l u c i ó n d e l o s e g u n d o . L a diferencia r a d i c a e n e l p u n t o d e p a r t i d a :
c o n el o m i t i r e n u n « c o n c e p t o n e g a t i v o d e acción», q u e e s , e n r e a l i d a d , u n
en u n caso es u n p r i n c i p i o n a t u r a l í s t i c o y e n e l o t r o , u n o n o r m a t i v o .
c o n c e p t o d e o m i s i ó n . C o n s i g u i e n t e m e n t e , falta e n é l t o d a r e f e r e n c i a a l o s
a s p e c t o s activos d e l delito comisivo. E l r e s u l t a d o e s , p o r ello, u n c o n c e p t o
q u e d a u n a i m a g e n d e s f i g u r a d a d e é s t e ' ' * . T a l efecto n o s e evita n i c o n Esta relativa similitud a que hemos hecho referencia explica los pa-
recidos problemas que ambas perspectivas h a n debido afrontar en rela-
los esfuerzos p o r d e m o s t r a r l a c o n f o r m i d a d d e l a c o n c e p c i ó n c o n e l u s o ción con las omisiones propias 385.

372 JAKOBS, Lehrbuch, p . 113 núm. 17, apunta que la «finalidad» no es sino una 2. E l enfoque lógico-abstracto: HERZBERG
metáfora abreviada para expresar las condiciones de evitabilidad del comportamiento.
373 JAKOBS, Welzel-F., p . 310, 311 y 313. BEHEENDT, Die Unterlassung, p . 83, señala que
lo esencial para la imputación penal, el primer punto de conexión de la valoración 1. E l concepto negativo de acción d e Herzberg es u n concepto nor-
jurídicopenal del comportamiento, es el no-evitar algo que se habría podido y debido m a t i v o , m á s a ú n , jurídicopenal, c o n s t i t u i d o a p a r t i r d e l a ley y s o b r e l a
evitar. Sin embargo, advierte ya aquí una sustancial diEerencia sobre la que más
tarde incidiremos: Jakobs (Welzel-F., p . 314) se limita a señalar que lo específico del b a s e d e l a a t r i b u c i ó n a é s t a d e u n d e t e r m i n a d o contenido'**. E n c o n c r e t o .
comportamiento antinormativo es que se trata de un comportamiento evitable. Apimta,
pues, una propiedad; el contenido sustancial de la conducta (aquello que ha de ser
«evitable» para constituirla) se deja, de momento, abierto. Ello le permite distinguir
comisión y omisión. Behrendt, en cambio, fija el contenido de todo comportamiento 379 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 186; t a m b i é n a s í BEHRENDT, Die U n t e r l a s s u n g ,
en un no-evitar, lo que —como a Herzberg— le hace objeto de críticas que más ade- p. 77; del mismo modo señala ANDROULAKIS, Studien, p . 18 que el término Delikt tiene
lante veremos. Cfr. BEHRENDT, Jescheck-F., p . 305 y 308. un sentido omisivo, pero tal sentido se reduce a partir de una regulación y negarla.
380 Cfr. BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 9-10, donde hace su declaración de prín-
374 JAKOBS, W e l z e l - F . , p . 3 0 9 . cipios.
375 Sobre la noción de «alternativa», cfr. RODIG, Die Denkform, passim, especial- 381 Sobre ella, vid. supra I.
mente, p. 25 ss. y 47 ss. 382 Cfr. las afirmaciones de Radbruch, supra I, B) 3.
37Í Sobre la alternativa como categoría esencial de los razonamientos jurídicos, 383 HERZBERG, Die Unterlasstmg, p . 170.
RODIG, Die Denkform, p. 25 ss. 384 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 156.
377 Así, la teoría de la imputación objetiva. 385 Ctr. supra capítulo 1.°, I y HERZBERG, Die Unterlassung, p . 176 ss.
378 STRATENWERra, Welzcl-F., p . 296 nota 21, considera abstruso que en los delitos 386 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 184. Este concepto central contiene im elemento
comisivos no se vaya a castigar por la acción realmente desarrollada, sino por la valorativo, normativo (la posición de garante). Aunque, en opinión de Herzberg, tam-
omisión en ella contenida. bién los demás conceptos de acción tienen un cairácter normativo.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

se apoya e n l a «existencia indis cutida-» d e l o s delitos d e o m i s i ó n i m p r o p i a , El resultado, como a simple vista se advierte, es u n concepto en el
o p e r a n d o m e d i a n t e u n p r o c e s o d e a b s t r a c c i ó n ^ ' . E s t e se c o n s t r u y e a p a r t i r ' que no caben numerosas actividades diarias q u e todo el mundo llamaría
acciones 398. Esta consecuencia se explica p o r Herzberg p o r el hecho d e
d e los tipos e n l o s q u e s e p l a n t e a , e n lo esencial, l a «Gleichstellungsproble- que el ordenamiento penal no se interesa p o r dichas actividades 399. E n
m a t i k » , es decir, l o s delitos puros de resultado'^. E s , pues, u n concepto cualquier caso, la normativización del concepto n o se h a llevado t a n
c r e a d o p a r a f u n d a m e n t a r la r e s o l u c i ó n d e l p r o b l e m a d e l a e q u i p a r a c i ó n lejos que sólo abarque casos de lesión del Derecho. También pueden
en estos tipos delictivos ^*'. incluirse supuestos de infracciones de reglas sociales'™.

2. E l c o n c e p t o negativo d e acción, a d e m á s d e r e s o l v e r l o s p r o b l e m a s
Como el propio autor señala 3*, se t r a t a d e probar la afirmación
de que meras omisiones d e sujetos con deberes de garantes pueden ser, de l a e q u i p a r a c i ó n , p e r m i t e , según s u c r e a d o r , s u b s a n a r a l g u n a s limitacio-
sin más, subsumidas (como las comisiones activas) en los tipos de los nes sistemáticas d e la concepción finalista. P u e s f u n d a m e n t a satisfactoria-
delitos puros d e resultado (reine Bewirkimgsdelikte) ^M. La cuestión m e n t e l a existencia d e h e c h o s p u n i b l e s q u e n o s o n acciones finales, n i
de la extensión d e i m tipo legal está estrechamente vinculada, en su o m i s i o n e s d e acciones f i n a l e s * ' .
opinión, a la existencia d e u n supraconcepto de la dogmática penal que
abarque el hacer y el no-hacer 3^.
La cuestión es importante pues se opone frontalmente a la tesis d e
Welzel d e que la estructura ontológica de la acción vincula al legislador,
E n la c o n s t r u c c i ó n d e l c o n c e p t o e s p r e c i s o t o m a r c o m o m o d e l o la de modo q u e éste sólo puede m a n d a r o prohibir acciones finales *'2.
e s t r u c t u r a d e l a o m i s i ó n delictiva. E s t e p u n t o d e p a r t i d a s e justifica, se- Herzberg se refiere a la existencia de procesos penalmente relevantes
g ú n se expuso, p o r el fracaso d e l a s c o n c e p c i o n e s n a t u r a l i s t a s q u e h a b í a n que ni son actividad final ni pueden ser impedidos p o r ésta. Más bien
p r o c e d i d o a l a inversa. C o n s i g u i e n t e m e n t e , s e t r a t a d e d e s c u b r i r , t a m b i é n basta p a r a impedirlos u n a actividad psíquica^^. Pero, p o r ello, cons-
tituyen u n «evitable no evitar en posición d e garante». E n el capítulo
e n l a actividad, la p r e s e n c i a d e u n sujeto e s p e c i a l m e n t e r e s p o n s a b l e q u e de críticas será examinado el problema con m á s detenimiento.
n o evita u n r e s u l t a d o delictivo q u e p o d r í a e v i t a r ^ " » . P a r a l a t e o r í a del
c o n c e p t o n e g a t i v o ello es p e r f e c t a m e n t e p o s i b l e . P u e s , s i g e n e r a l m e n t e se A d e m á s d e lo a n t e r i o r , la r e n u n c i a a la i n t e g r a c i ó n d e l resultado como
reconoce u n a posición d e garante q u e surge del deber d e control d e u n a elemento constitutivo del concepto permite abarcar todos los diferentes
fuente d e p e l i g r o ^ " , e s e v i d e n t e q u e t a l p o s i c i ó n s e r á t a n t o m á s c l a r a tipos d e l i c t i v o s * ' . P o r o t r o lado, e l c o n c e p t o n e g a t i v o c o m p r e n d e perfec-
c u a n t o m á s c e r c a e s t é e l s u j e t o d e l a f u e n t e d e peligro. E n e s t e s e n t i d o , t a m e n t e l o s delitos d e m e d i o s d e t e r m i n a d o s y l o s delitos d e p r o p i a vaa-
p a r e c e i n c o n t e s t a b l e q u e el c e n t r o d e peligro m á s p r ó x i m o a l i n d i v i d u o es no^. E n l a exposición d e Herzberg, sólo l o s delitos d e o m i s i ó n d e l d e b e r
s u p r o p i o c u e r p o 3**. Si, p u d i e n d o h a c e r l o , el s u j e t o n o evita q u e d e s u de s o c o r r o y d e o m i s i ó n d e denuncia*'^ q u e d a n excluidos d e l c o n c e p t o d e
c u e r p o salgan peligros p a r a t e r c e r o s , s e d a n l o s e l e m e n t o s n e c e s a r i o s p a r a acción. Ello es a s í , p o r q u e a f i r m a r t a m b i é n e n ellos l a existencia d e u n a
h a c e r l e , e n s u caso, c r i m i n a l m e n t e r e s p o n s a b l e ' ' ' . Así r e s u l t a q u e e s p o - p o s i c i ó n d e g a r a n t e s u p o n d r í a p r i v a r a este c o n c e p t o d e t o d o s u v a l o r
sible definir l a c o m i s i ó n activa d e u n h o m i c i d i o c o m o u n «evitable n o evi- Kmitativo. C o n s i g u i e n t e m e n t e d e b e n i n t e g r a r s e e n e l c o n c e p t o , m á s a m p l i o ,
t a r l a m u e r t e d e u n h o m b r e e n p o s i c i ó n d e g a r a n t e » . P o r a b s t r a c c i ó n , ac- del «evitable n o e v i t a r » ' ' " . S i e s t e g r a v e i n c o n v e n i e n t e s i s t e m á t i c o p o n e o
ción es evitable n o e v i t a r e n p o s i c i ó n d e g a r a n t e ^s^. Y e s t e c o n c e p t o d e ac-
c i ó n p u e d e c u m p l i r p e r f e c t a m e n t e l a función d e s u p r a c o n c e p t o d e l a s m o -
d a l i d a d e s delictivas comisivas y o m i s i v a s ^^. 398 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 185 lo califica de concepto «estrecho y supemor-
mativo».
399 HERZBERG, Ibídem.
*» HERZBERG, Ibídem.
'«I HERZBERG, Die Unterlassung, p. 188.
'«'2 HERZBERG, Ibídem. Vid., además, supra, cap. I.", II.
3S7 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 185. Críticamente sobre esta forma de proceder ^^ HERZBERG, Die Unterlassung, p. 188, hace referencia a algunos de estos casos.
RECKTENWALD, Recensión de Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garan- Así, el «Gottesdienststorung-Fall» o el «Schlafender Soldat-Fall». En el primero se
tenprinzip, en GA, 1974, pp. 254-255, p . 255. trata del sujeto que tiene un «tic» que le lleva a reir a carcajadas durante un ser-
388 En concreto, parte del tipo de homicidio. vicio religioso, lo que podría haber evitado con una mayor concentración o esfuerzo
389 HERZBERG, Die U n t e r l a s s u n g p . 170. psíquico. En el segundo, del supuesto clásico del centinela que se duerme, lo que
390 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 156. podría haber evitado también con alguna actividad psíquica. Estos casos, a diferencia
391 Críticamente, KAUFMANN, Dogmatik, p. 273 ss.; GRÜNWALD, Das unechte, p . 43 ss.,
del «Naseblut-Fall» (la hemorragia nasal de un sujeto daña tm valioso sofá, sin que
defensores de la teoría del «Garantengebotstatbestand» como tipo no escrito que rea- éste haga nada por evitarlo), no pueden ser, en su opinión, satisfactoriamente expli-
lizan las omisiones impropias, que sólo se equiparan axiológicamente con las comi- cados por la concepción finalisa. Los dos primeros ejemplos citados por Herzberg
siones activas, y no por realizar el mismo tipo. aparecen ya en V. WEBER, Bemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegnf, Engisch-F,
392 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 156-157. pp. 328-339, p. 334.
392 bis Ej concepto se llama negativo precisamente por eso, porque lo decisivo jurí- *>» HERZBERG, Die Unterlassung, p. 175, entiende que ello le permite abarcar los
dicopenal es lo que el autor no hace. Cfr. críticamente RECKTENWALD, GA 1974, p. 255 tipos de tentativa, de mera actividad y la mayoría de los de omisión pura.
393 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 173. '"s HERZBERG, Die Unterlassung, p. 175-176.
3*t HERZBERG, Die Unterlassung, Ibídem. «16 Parágrafos 138 y 323 c StGB.
395 H E R Z B E R G , I b í d e m . *" HERZBERG, Die Unterlassung, p. 176. Con esta opción, trata de salvaguardar el
valor limitativo del concepto, que se perdería si se eliminara o desvirtuara el elemento
396 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 174 y 177. Críticamente, KUGIER, Ingerenz, p. 133 de la posición de garante. Estima que ello es preferible al mantenimiento de la exi-
397 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 177. gencia «estética» de un concepto unitario y omnicomprensivo.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

no en cuestión la virtualidad del concepto de acción de Herzberg es algo miento en la sistemática jurídico-penal •"'. Entre ellas la más relevante es
cuyo análisis debe reservarse al juicio crítico global de su planteamiento. la de constituir un supraconcepto de carácter normativo capaz de abarcar
los casos de comisión activa y de omisión. La comisión activa resulta en-
globada en un concepto de omisión que la entiende como «evitable no evi-
3. La fundamentación empírica: BEHRENDT tar la situación típica»'"', ya que, para el Derecho Penal, el elemento rele-
vante de la actividad no radica en la causación del resultado delictivo.
1. Recientemente, ha tratado Behrendt de fundamentar la adopción
de un concepto negativo de acción, hasta cierto punto similar al de Herzberg, Según Behrendt, el núcleo del injusto no se halla, pues, en la cau-
desde perspectivas materiales. En concreto, desde la óptica del psicoaná- sación consciente, sino en la no evitación de consecuencias dañosas''^.
lisis, al que califica de «ciencia social empírica» *'. Su análisis se centra
en la constatación de la existencia de manifestaciones instintivas destruc- Desde este punto de vista normativo, también en el actuar positivo puede
tivas *", así como de una capacitación psicogenética del hombre para blo- advertirse ima situación de peligro, una capacidad de contraconducción (en
quear a través de la contraconducción las formas más graves de destruc- términos jurídicos, evitabilidad) y una ausencia de ejercicio de aquélla (no
tividad. Se puede hablar de un impulso destructivo cuando el sujeto no actividad de evitación)''^i. La diferencia respecto a los casos de omisión
evita un peligro, aunque podría haberlo hecho ^"'. En este sentido, el con- radica en que la situación de peligro parte exclusivamente del propio su-
cepto de omisión se basa en la existencia de una situación de peligro jeto''^. Pero tanto ésta, relativa a la naturaleza del peligro, como otras
conocible y evitable, que no es evitada por el sujeto. Se trata, por ello, de diferencias fenomenológicas en cuanto a la actividad de evitación las esti-
un concepto que no se refiere al actuar humano en general, sino sólo a ma inesenciales para obstar a la posibilidad del supraconcepto''23.
las manifestaciones de destructividad'"'.
_ A pesar de todo, se da el problema de que, en la actividad, la evita-
2. Por todo lo anterior, nos hallamos ante un concepto normativo, ción, de producirse, lo hace mediante un acto meramente psíquico "24.
jurídico, de omisión, en el que se integran elementos valorativos'"^. Su base En qué medida puede esto cohonestarse con la exigencia de que, en la
omisión, la evitación se produzca por medio de una acción final parece
es la concurrencia de ima expectativa de acción que se deriva de la discutible. En esta línea se ha manifestado la crítica de Jakobs que ana-
existencia de una situación de peligro y de la capacidad de contracon- lizaremos más adelante •'25.
ducción *'^. Sin embargo, no debe atribuirse a esa expectativa vm carácter
jurídico desde el principio''". Así, se da la posibilidad de distinguir entre 4. Nuevamente es preciso repetir que el concepto negativo de acción,
omisión y omisión típica*^. El concepto de omisión puede ser, pues, pre- como supraconcepto de comportamiento, reviste una naturaleza esencial-
típico, pero nimca prejuridico, pues es u n concepto que se elabora según mente normativa. Por ello no pretende sólo satisfacer la exigencia ontoló-
las necesidades del Derecho Penal'"*. Su lugar sistemático es, en con- gica de concordar con la idea de comportamiento que tiene el Derecho
clusión, intrapenal aunque sea pretípico^". De todos modos, no es posible Penal, sino, fundamentalmente, legitimarse desde la perspectiva del sen-
una separación estricta entre el ámbito de la acción-omisión y el del tipo; tido y fin de aquél "2*. En esta línea, su autor lo presenta como un paso
la noción de «peligro específico del tipo» es pimto de referencia común más allá de las concepciones causalista, finalista y social, que vincula la
a ambos. observación sociológica, psicológica y científico-natural''2^. Por último, la
versión de Behrendt aparece como complemento y superación de las con-
3. El concepto de omisión esbozado en las líneas anteriores puede cum- cepciones negativas de Herzberg (lógico-abstracta) y Jakobs (material)'•28.
plir todas las funciones tradicionales asignadas al concepto de comporta- La primera se complementa mediante la renuncia a la posición de garan-

«« BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 9 y 10. tí* BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 147 ss.
'*'' Las libidinosas quedan fuera de examen, por ser irrelevantes a los efectos de "i' BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 133; BEHRENDT, Jescheck-F., p. 308.
su estudio. •M BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 179-180. Dentro de ello se distinguen los casos en
•Ho BEHRENDT, Die Unterlassimg, p. 124. que la fuente dei peligro es el propio sujeto de aquéllos en que se trata de una fuente
"11 BEHRENDT, Die Unterlassung, de peligro foránea. En el primer caso, el Derecho espera el cumplimiento de sus nor-
da un contenido material. p. 96. Esta referencia a acciones no permitidas le mas por parte de todos; en el segundo, sólo si existe un deber especial de defensa
*^ BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 145. del peligro.
'•13 BBHRBNDT, Die Unterlassung, p. 150; BEHRENDT, Jescheck-F., p. 303. "21 BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 156 y 157; BEHRENDT, Jescheck-F., p. 304.
"M BEHRENDT, Die Unterlassimg, p. 126 nota 10: también en el ámbito extrapenal '•22 BEHRENDT, Die Unterlassimg, p. 124.
se espera una contraconducción, 423
•"' BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 157.
•tis BEHRENDT, Die Unterlassung,
„, p. 102 nota 86: se distingue por el grado de peligro, 424 BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 128 y 129.
grado de necesidad de contraconducción, medida de determinación de la evitabilidad 425 JAKOBS, Lehrbuch, p. 120 núm. 33 y nota 79.
y espacio de tiempo para ello. Además (p. 133 nota 18), para la tipicidad de la omisión 426 BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 135.
es decisivo determinar qué deberes afectan al autor. 427 BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 138 y 144.
«4 BEHRENDT, Die Unterlassimg, p. 131. "28 Se funda en la teoría de los imperativos y en la función motivadora de la norma
•'w BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 146. penal.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

te"*^ y su sustitución por el elemento del peligro, prius lógico y ontológico tenga de la función de la norma penal en abstracto ^^\ En el problema
de cualquier expectativa normativa. La segunda, mediante la profundización de la equiparación, en cambio, influyen no sólo una determinada com-
en la fundamentación de la idea de la motivación. Ello se produce intro- prensión de la ley penal (tipos penales), sino también otras considera-
ciones político-jurídicas y axiológicas más concretas''^^
duciendo la idea de una instancia psíquica de autocontrol en el concepto
de capacidad de acción. De este modo, la evitabilidad, idea algo difusa, El concepto de acción, para poder ocupar todavía un lugar sistemático
se explica y aclara*^. autónomo en la teoría del delito debe poder diferenciarse claramente del
círculo de cuestiones del tipo de injusto. E n este último es, sin embargo,
según todas las opiniones, en el que se centran, en lo esencial, los aspectos
4. La discusión en tomo al concepto negativo de acción dogmáticos y axiológicos de la equiparación''^. No es eso todo. La argu-
mentación de Herzberg adolece, además, de otros defectos que la gravan
1. El debate producido sobre el concepto negativo de acción, que adopta desde su inicio. Partiendo de un «puro axioma», por deducción lógica en
matices diferentes en relación con cada una de sus versiones, ha contem- base a la existencia «prácticamente incontestada» de los delitos de omisión
plado la mayor parte de sus aspectos; desde los referentes a la funda- impropia, considera que los tipos legales del Código Penal describen no
mentación hasta aquéllos que inciden en sus repercusiones en la sistemá- puras causaciones, sino u n evitable no evitar por parte de sujetos espe-
tica del delito. Este segundo grupo de cuestiones será analizado más ade- cialmente responsables "t^s. Entiende, pues, en definitiva, que abarcan tanto
lante. En primer lugar, interesa examinar el punto de partida de la ela- comisión activa como omisión impropia. El concepto (supraconcepto) de
boración conceptual en cada autor. En este sentido, merece especial men- acción-omisión no es sino una abstracción a partir de tal concepción de la
ción la crítica surgida contra el planteamiento de Herzberg. A su peculiar Ley. Ello mismo, aparte de las posibles inexactitudes que le sin'en de base,
procedimiento lógico-abstracto de fundamentación se le ha reprochado que condiciona algunas de las deficiencias de las que, en adelante, nos ocu-
mezcla incorrectamente la problemática conceptual de acción y omisión paremos en detalle. En particular, resulta que los tipos legales adoptados
con la de equiparación (Gleichstellung) entre comisión activa y comisión como base de la abstracción no son todos los de la Parte Especial, sino
por omisión (u omisión impropia)''3'. Ambos son, sin embargo, problemas sólo los de los delitos puros de resultado (reine Bewirkungsdelikte) "i^. Lo
distintos. que ya limita sustancialmente el campo de acción del concepto. Resta, por
último, cuestionar su afirmación acerca de la «existencia prácticamente
El problema del ser de la acción y de la omisión, así como del supra- incontestada» de los delitos de omisión impropia*^'. El tema no es baladí
concepto que los englobe, es una cuestión de naturaleza abstracto-con- pues precisamente este enunciado, al que se atribuye u n carácter poco
ceptual; en el caso de que se proceda a su determinación desde pers-
pectivas normativas, ésta aparecerá influida por la concepción que se menos que axiomático, es la base de la que, por deducción lógica, se deriva
la mayor parte de las conclusiones de Herzberg. Y, sin embargo, debe
someterse, por lo menos, a ciertas puntualizaciones. Así, por ejemplo, a jui-
•í» BEHSENDT, _Die Unterlassung, p. 133 entiende que ello le permite eludir la mayor cio de Schone, lo prácticamente indiscutido no es precisamente la existen-
parte de las críticas dirigidas contra Herzberg.
•fM BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 144. De esto modo, todo delito aparece como cia de los delitos de omisión impropia, sino simplemente la necesidad de
«omisión de la autocontención posible de los impulsos destructivos del autor» (p, 76). Esta castigar ciertos casos de no evitación del resultado "^l En suma, se ha
tesis, además de la apoyatura psicoanaUtica, tiene la del lenguaje usual que ve el delito
como ima negación, como una falta de algo (p. 77), y la fundamentación normativa señalado que Herzberg no define qué es acción para el Derecho Penal, sino.
a partir de las normas penales (p. 80).
"tJl Esta confusión subyace también a la crítica que Herzberg efectúa de la «Auíspal-
tungstheorie» de Radbruch. HERZBERG, Die Unterlassung, p. 159, afirma que la tesis
de Radbruch, que presenta acción y omisión como objetos contradictorios (a y no-a), ^32 Es decir, que se conciba como imperativo, norma de conducta o no, etc.
es inadecuada para explicar la omisión impropia, es decir, cómo ambos se incluyen ^33 Cfr. SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p . 261. Este autor pone de mani-
en el mismo verbo del tipo legal. Lo coherente desde esta perspectiva sería la tesis de fiesto que, pese a la aspiración de Herzberg de argumentar sobre la base de la teoría
Grünwald (vid. infra. P. TERCERA) de estimar comprendida la omisión impropia en de las normas, para él no se trata de la comprensión de las normas, sino de la Ley:
tipos no escritos y abogar por su impunidad. Pero, para Herzberg, que parte de un que los tipos legales describen un evitable no evitar por parte de sujetos especial-
supuesto acuerdo Inicial acerca de la punición de las omisiones impropias, esto es mente responsables y no una pura causación.
absurdo. Además de lo anterior, resulta que el argmnento de la relación de contra- *^ Superadas las concepciones que fijaron en la acción o en la causalidad el marco
dictoriedad entre a y no-a se refiere a la omisión de a. Pero ésta es irrelevante para de su resolución. Herzberg, sin embargo, asigna al concepto de acción un papel pre-
el Derecho Penal, para el que lo significativo no es la relación entre matar y no-matar ponderante en este tema. Cfr. HERZBERG, Die Unterlassung, p . 156. Sin embargo, no
sino entre matar y no-salvar (problema de la equiparación). Esta confusión de planos se olvide que se trata de un concepto de acción elaborado por abstracción a partir del
ha sido puesta críticamente de reüeve. ENGISCH, Tun und Unterlassen, en Festschrift concepto de homicidio. Aun cuando abarque más que lo típico, su origen es, pues,
für W. Gallas zum 70. Geburtstag, Berün-New York, 1973, pp. 163-196, p . 163, nota 1, indudablemente, el tipo legal.
se muestra parcialmente a favor de la crítica de Herzberg al argumento de Radbruch *^^ Sobre esto, críticamente, SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p . 261.
sobre la relación entre a y no-a. En lo concreto (cuestión de la equiparación) tendría _ ^ *^ SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 266: no para los deUtos de omi-
razón Herzberg, según esta opinión. Pero sigue estando en pie el problema de si sión propia (echte); ni los delitos de garante (Garantendelikte); ni para los delitos de
acción y omisión —como construcciones conceptuales— no están estructuradas en medios determinados (Verhaltensgebundene Delikte).
forma tan diferente que no sea posible incluirlos en un supraconcepto formado por 437 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 185. SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendimgen,
elementos comunes, del cual pudieran surgir ellos configurados con diferencias es- p. 270.
pecíficas. *38 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p . 262.

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EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

m á s bien, q u e se c o n s i d e r a acción (y e s t r a t a d o c o m o t a l ) e n l a p r a x i s j u r í - 4. L a s críticas p u n t u a l e s , e s t o e s , dirigidas a a s p e c t o s c o n c r e t o s d e l

c o n c e p t o negativo d e acción, a b a r c a n d o s b l o q u e s d e c u e s t i o n e s : el cen-
d i c o p e n a l *^'.
t r a d o e n l a s p e c u l i a r i d a d e s estructurales del m i s m o y el relativo a sus
2. También es preciso efectuar algunas consideraciones en cuanto r e p e r c u s i o n e s sistemáticas. E n este p a r á g r a f o n o s o c u p a r e m o s d e l o pri-
a las bases del concepto negativo d e Behrendt. Este, pese a su intento d e m e r o . U n e x a m e n superficial d e las o p i n i o n e s d o c t r i n a l e s v e r t i d a s s o b r e
hallar u n concepto de fundamentación empírica, d a paso, al menos par- el p a r t i c u l a r revela q u e s o n d o s los t e m a s f u n d a m e n t a l m e n t e c o n t r o v e r t i d o s :
cialmente, a u n concepto normativo-social de comportamiento. E n efecto, a) l a c u e s t i ó n •—^nuclear e n e s t a c o n c e p c i ó n — d e l a negatividad q u e se
su existencia depende de que lo amenazado p o r u n peligro se valore
socialmente como algo q u e merece defenderse. Si peligro es probabilidad a d v i e r t e e n el h a c e r activo; y b) la d e la existencia d e u n a posición de
de producción de u n daño, es preciso apreciar antes qué es u n daño garante e n l o s delitos comisivos, s i n g u l a r i d a d d e l a t e s i s d e Herzberg'^^.
social p a r a luego hablar d e comportamiento. Todo ello d a u n a idea d e E n r e l a c i ó n c o n e l p r i m e r o d e e s t o s t e m a s , h a s i d o Stratenwerth quien
relatividad según criterios de lugar y época. El concepto d e Behrendt f i m d a m e n t a l m e n t e h a d e n o s t a d o el h e c h o d e q u e — s e g ú n e l c o n c e p t o n e -
se refiere, pues, a u n comportamiento antisocial, siendo e n él la idea
fundamental la de peligro. Si no hay u n peligro n o puede haber com- gativo— e n l a actividad n o se castigue p o r l a acción r e a l m e n t e llevada a
portamiento; si el peligro lo es en general y sin m á s precisiones h a b r á t é r m i n o , sino p o r u n a s u p u e s t a o m i s i ó n e n ella c o n t e n i d a " * .
comportamiento; p o r último, si el peligro afecta de modo relevante a
u n bien jurídicamente protegido, nos hallaremos ante u n comporta-
miento típico. Tal concepto d e comportamiento n o coincide, pues, con Según este autor, es abstruso pensar q u e la «actividad» de la con-
el usual en el ámbito d e las ciencias sociales, pero tampoco con la no- ducta activa n o tenga otra función que la d e d a r lugar a u n a posición
ción d e conducta típica. La reducción p o r p a r t e de Behrendt de tal con- de garante. Aparte de ello, se producirían significativas repercusiones en
cepto a los casos de conducta destructiva excluyendo los de conducta la teoría d e la participación y en los delitos de propia mano (no h a y
libidinosa manifiesta, sin embargo, que, en el fondo, se trata de u n a delito de omisión de propia mano)'''*'. Contra el alegato de que parece
abstracción sobre la base d e la conducta típica. Impresión q u e se ve contrario al sentido común advertir que lo esencial de la conducta ac-
confirmada p o r el hecho d e q u e el desistimiento —cuya ubicación siste- tiva es también u n no-hacer n o cabe esgrimir q u e el u s o del lenguaje
mática en el tipo, la culpabilidad o la punibilidad se discute— determine va también e n este sentido •'«. Pues, evidentemente, los términos alusivos
aquí la ausencia de comportamiento''*'. El proceso es, p o r tanto, sensible- al comportamiento delictivo tienen frecuentemente u n a connotación ne-
mente similar al de Herzberg —salvo en cuanto a la mención expresa gativa. Ello, aunque así sea, n o se debe sino a l aspecto d e infracción,
de la posición de garante— y, p o r ello, susceptible, como veremos, d e de negación de la norma, p o r lo que no debe ser determinante d e la
parecidas críticas. La fundamentación sigue siendo, pues, lógico-abstrac- noción de comportamiento, sino de la de antijuricidad''*. La negatividad
ta (normativa) y la argumentación d e corte psicoanalítico, parcialmente que Herzberg estima denominador común d e acción y omisión "•^o se
adoptada, sólo pretende reforzar la obtención d e imas conclusiones al- sitúa, pues, en la perspectiva formal d e ser modos de infracción de
canzadas p o r otra vía. la norma. E n absoluto puede tratarse, en definitiva, de expresar con
ello u n contenido material negativo supuestamente presente también en
el hacer activo'•^i.
3. El concepto d e Jakobs n o debe mezclarse con los dos anteriores
por varias razones. E n p r i m e r lugar, porque su negatividad, que, d e
algún modo, representa u n desarrollo de la teoría finalista-cibernética E l s e g u n d o p r o b l e m a e s t r u c t u r a l d e l c o n c e p t o n e g a t i v o d e a c c i ó n lo
de la acción del último Welzel^^, radica en la consideración de las alter- c o n s t i t u y e l a inclusión e n el m i s m o d e l a p o s i c i ó n d e g a r a n t e c o m o ele-
nativas d e comportamiento como factor esencial d e la existencia de con- m e n t o c o m ú n a c o m i s i ó n activa y omisión. E l l o t i e n e u n a r e p e r c u s i ó n
ducta''*2. Se trata, con ello, d e tener en cuenta n o sólo los hechos físicos
y psíquicos que se originan en el actuar, sino también lo hipotético.
Todo ello, apoyado en la función motivadora d e la n o r m a penal y en la
idea d e q u e ésta sólo puede motivar a no realizar aquello que es evita- *^ La apreciación por parte de Jakobs de que la imputación objetiva en los delitos
de comisivos requiere también la existencia de una posición de garante debe situarse
ble. P o r otro lado, fundado en l a consideración de que sólo aquello que en un plano diferente. Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 177 ss.
podría ser o no ser realizado según la dirección de la motivación nor- ^ Cfr. STRATENWERTH, Welzel-F., p. 296 nota 21; JAKOBS, Lehrbuch, p . 120-121, núm. 33
mativa, merece ser designado «comportamiento». E n absoluto es nega- critica al concepto negativo de acción que se centra sólo en el aspecto de alternativa,
tivo el concepto de Jakobs si con ello se quiere indicar que, también tratando de depurar residuos naturalistas con lo que se sitúa en el polo contrario al
en su planteamiento, u n no-hacer se revela como lo esencial en la con- causalnaturalismo del S. xix que trató de demostrar la existencia de una relación de
ducta activa. Que ello no es así se advierte en su concepción de la causalidad en la omisión: el resultado es una comprensión deformadora del hacer ac-
acción como «causación evitable de t m resultado» y de la omisión como tivo como la otra lo fue de la omisión; en sentido similar a Stratenwerth, HUERTA,
CPC 1982, p . 250 nota 101; cfr. también, críticamente, ENGISCH, GallasF., p . 194 y nota
«evitable n o evitación d e u n resultado»'•''3. También se advierte, p o r lo 67; LENCKNER, Schonke-Schroder, 21.* ed,, núm. 38, ante par. 13.
demás, en las críticas que él mismo dirige al concepto negativo d e '•"' Cfr., sobre ello, STRATENWERTH, Ibídem. Críticamente, en contra de Stratenwerth,
acción *>*. BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 185, por estimar que también es fundamental en estos
delitos el factor de contraconducción.
*•* Así, sin embargo, HERZBERG, Die Unterlassung, p. 186; BEHRENDT, Die Unterlassung,
p. 77: lo esencial «deZ delito» (el entrecomillado es mío) es algo deficitario, la falta de
439 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 270. algo. ANDROULAKIS, Studien, p . 18.
«o BEHRENDT, Jescheck-F., p . 308. ••"' MAIWALD, Abschied vom strafrechtlichen Handlungsbegriff ?, en ZStW 86 (1974),
^i Vid. supra nota 366. pp. 626-655, p . 653 nota 86, señala precisamente que el «no evitar» expresa la diferencia
^^ JAKOBS, Lehrbuch, p . 119 núm. 31. respecto a la acción u omisión debida, respectivamente.
^^ JAKOBS, Lehrbuch, p . 120 núm. 32. "SO HERZBERG, Die Unterlassung, p. 170: no son A y no-A sino no-A y no-A.
*w JAKOBS, Lehrbuch, p. 120 núm. 33, notas 78 y 79. "51 Cfr. supra nota 446.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

básica, e n la q u e m á s a d e l a n t e i n c i d i r e m o s : l a i m p o s i b i l i d a d d e q u e t a l posición d e g a r a n t e i59. S i n g u l a r m e n t e , n o a b a r c a l o s p a r . 138 y 323 c S t G B

c o n c e p t o d e acción p u e d a s e r el p u n t o d e conexión d e la v a l o r a c i ó n j u r í - q u e c o n t e m p l a n r e s p e c t i v a m e n t e l a o m i s i ó n d e l o s d e b e r e s d e d e n u n c i a y so-
dicopenal; m á s b i e n , s e t r a t a d e l r e s u l t a d o d e l a conexión, p r e v i a m e n t e corroi»". Herzberg lo r e c o n o c e e x p r e s a m e n t e . S i n e m b a r g o , m e n o s p e c i a s u
p r o d u c i d a , d e u n s i m p l e evitable n o evitar c o n l a v a l o r a c i ó n j u r í d i c o p e - t r a s c e n d e n c i a , c r e y e n d o q u e el t e m a afecta sólo a e s t o s d o s p a r á g r a f o s .
nal'^z. Con ello, c o m o luego s e p o n d r á d e manifiesto, n o q u i e r e sino indi- N o o b s t a n t e , c o m o Stratenwerth h a p u e s t o d e relieve, p r e c e p t o s d e e s t e
c a r s e q u e el c o n c e p t o c a r e c e d e l a n e u t r a l i d a d v a l o r a t i v a p r e c i s a p a r a cum- c u ñ o , q u i z á excepcionales e n el Derecho P e n a l c o m ú n , c o n s t i t u y e n l a regla
p l i r l a s funciones d e l c o n c e p t o d e acción c o m o f u n d a m e n t a l d e l s i s t e m a . en el D e r e c h o P e n a l a d m i n i s t r a t i v o , y, e n general, e n el l l a m a d o «Neben-
Sin e m b a r g o , e s p o s i b l e t o d a v í a a p u n t a r a l g u n a o b j e c i ó n a t a l inclusión s t r a f r e c h t » 1^'. A consecuencia d e t o d o ello, el c o n c e p t o negativo d e acción
d e la p o s i c i ó n d e g a r a n t e . S u s t a n c i a l m e n t e , c a b e d e c i r q u e m e d i a n t e t a l d e Herzberg s e m u e s t r a i n c a p a z d e a b a r c a r un significativo n ú m e r o d e
r e c u r s o n o s e consigue s u p e r a r l a distinción clásica e n t r e acción y o m i s i ó n c o n d u c t a s d e h c t i v a s , lo q u e le descalifica c o m o p r e t e n d i d o c o n c e p t o fun-
e n el m a r c o del c o n c e p t o negativo d e acción *3. E n efecto, el p l a n t e a m i e n t o d a m e n t a l ''*^.
de Herzberg n o p u e d e o b v i a r la existencia d e diferentes clases d e posicio-
nes d e g a r a n t e . Algunas d e ellas lo s o n «per se» ^ y l a s o t r a s d e b e n d e t e r m i - Las deficiencias sistemáticas del concepto d e Behrendt se hallan e n
n a r s e «caso p o r c a s o » ' ' ^ . E s t o p e r m i t e s o s p e c h a r el m a n t e n i m i e n t o d e l a s otro plano y vinculadas a la idea d e destructividad, en la q u e se funda-
m i s m a s diferencias e s t r u c t u r a l e s b a j o u n a d i f e r e n t e d e n o m i n a c i ó n . E n d e - menta. E n efecto, de estimarse que sólo los comportamientos destruc-
tivos pueden ser acciones, n o lo serían los hechos justificados p o r
finitiva, el p r o b l e m a d e l a d e l i m i t a c i ó n comisión-omisión se desplaza, con- estado de necesidad, pues éstos n o pretenden destruir sino conservar
v i r t i é n d o s e e n e l d e l a d e t e r m i n a c i ó n d e si l a posición d e g a r a n t e e s d e intereses. Y, sin embargo, se trata de hechos típicos; consiguientemente,
u n a u o t r a clase''5*. L a inclusión e n él d e l a posición d e g a r a n t e , a p a r t e u n concepto que no los abarque no podrá ser considerado concepto fun-
de l o s i n c o n v e n i e n t e s q u e conlleva y a n a l i z a r e m o s e n lo q u e sigue, n o es damental d e la sistemática jurídico-penal i*3_
p u e s t a m p o c o c a p a z d e resolver l o s p r o b l e m a s q u e a f e c t a n a l c o n c e p t o
fundamental del sistema. P o r s i lo a n t e r i o r n o fuera suficiente, o t r a s c o n s i d e r a c i o n e s r e a f i r m a n
l a m i s m a i m p r e s i ó n s o b r e l a i n i d o n e i d a d d e l c o n c e p t o negativo c o m o b á -
sico d e l s i s t e m a . Herzberg, c o m o m á s a r r i b a se p u s o d e m a n i f i e s t o , h a b í a
5. Pese a t o d o l o a n t e r i o r , l a s críticas dirigidas a l c o n c e p t o negativo
p r e t e n d i d o b o r r a r l a s diferencias e n t r e el h a c e r positivo y l a o m i s i ó n , aco-
d e acción se h a n volcado f u n d a m e n t a l m e n t e e n s u s r e p e r c u s i o n e s sistemá-
g i e n d o e n s u c o n c e p t o las c o n c o m i t a n c i a s d e u n o y o t r a e n el plano nor-
ticas, t r a t á n d o s e d e a r g u m e n t a r q u e n o c u m p l e l a m a y o r í a d e l a s funciones
mativo, a fin d e c u m p U r s a t i s f a c t o r i a m e n t e l a función clasificatoria. Ya
t r a d i c i o n a l m e n t e a s i g n a d a s a l c o n c e p t o d e acción'*'^.
s e h a h e c h o alusión, s i n e m b a r g o , a q u e el r e s u l t a d o final n o es t o d o lo
c l a r o q u e p u d i e r a p e n s a r s e ; a l c o n t r a r i o , Herzberg s e v e obligado a m a n -
a) E n p r i m e r l u g a r se h a l l a l a significación lógica d e l c o n c e p t o c o m o t e n e r l a diferencia clásica e n t r e h a c e r y o m i t i r i*". L a e x p r e s i ó n «evitable
e l e m e n t o f u n d a m e n t a l s i s t e m á t i c o , lo q u e h a c e referencia, e n t r e o t r o s as- n o evitar» c o n t i e n e u n a c o n s i d e r a b l e dosis d e a m b i g ü e d a d . E n ella n o s e
p e c t o s , a s u función clasificatoria; e s decir, q u e el c o n c e p t o g a r a n t i c e el especifica qué es l o evitable q u e n o s e evita, por qué e s evitable y cómo
mantenimiento de la unidad del sistema mediante la acogida e n s u seno d e se p u e d e evitar. S i n e m b a r g o , r e s p e c t o a lo p r i m e r o , c o n i n d e p e n d e n c i a d e
t o d a s l a s f o r m a s d e c o m p o r t a m i e n t o p u n i b l e . E n e s t e s e n t i d o , e l defecto c u á l s e a e l p i m t o d e inflexión d e l a valoración p e n a l , e s i m p o r t a n t e distin-
m á s o s t e n s i b l e d e l c o n c e p t o d e Herzberg e s q u e é s t e , a diferencia d e Beh- g u i r si s e t r a t a d e u n m o v i m i e n t o lesivo p r o p i o o ajeno. E n c u a n t o a l o
renáf^, n o se a d a p t a a l o s delitos d e o m i s i ó n p r o p i a , q u e n o r e q u i e r e n s e g u n d o , l a referencia a l a evitabilidad n o a ñ a d e n a d a significativo a l a s
n o c i o n e s g e n e r a l e s s o b r e el c o n t r o l p o r p a r t e d e l s u j e t o d e l o s diferentes
p r o c e s o s causales'•«. L o t e r c e r o e x p r e s a l a d i c o t o m í a e x i s t e n t e e n t r e i m a
^52 Cfr. HEEZBERG, Die Unterlassung, p. 184; JAKOES, Welzel-F., p . 310 nota 12.
••53 ENGISCH, Gallas-F., p . 193-194. El propio HERZBERG, Die Unterlassung, p. 183, da
algunas razones que aconsejarían mantener la bipartición acción-omisión dentro del
concepto negativo: 1) La lesión del deber de garante por hacer positivo es comple- 159 En realidad, debido al proceso de abstracción que le sirve de base, son diversas
tamente predomínente; 2) en los casos de omisión es posible atenuar la pena; 3) el las formas de comportamiento punible a las que no se adapta el concepto de Herzberg
aparato conceptual del legislador parte de tal distinción. Cfr. SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 266, 267 y 268.
154 Cfr. ENGISCH, Gallas-F., p . 193 y 194. í ? Correspondientes, «servata distantia», a nuestros 338 bis y 489 bis CP
155 Sobre esto, vid. infra PARTE SEGUNDA, Capítulo 1.", 1, 2.
156 JAKOBS, W e l z e l - F . , p . 310, n o t a 12; M A I W A L D , Z S t W 86 (1974), p . 653 n o t a 86; E N G I S C H , WT,ST, ^ o r ^ ¡ ^ ' ' ^ ' ' ^ ' a Welzel-F., p. 296 nota 21; JAKOBS, Lehrbuch, p . 120 nota 78;
HUERTA, C P C 1982, p . 249.
Gallas-F., p. 195. En este sentido también GOSSEL, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, •«2 También se ha señalado que el concepto no comprende los delitos de mera
ZStW 96 (1984), pp. 321-335, p. 327 y 328. actividad pues ese alg9 evitable se confunde con la propia actividad. Cfr. HUERTA CPC
157 Cfr. sobre ello, JESCHECK, Schmidt-F., p . 140 ss.: fimciones de clasificación, defi- iy»2, p. 252: Si se evita la propia actividad, no surge ningún tema penalmente rele-
nición y delimitación. MAIHOFER, Der Handlungsbegriff, p . 6: la función del concepto ^^If" / ' ^^ ¥*l'^' °9 ^^ puede evitar lo inevitable, que es la propia actuación.
como elemento fundamental (o significación lógica del mismo) que requiere imidad; «3 JAKOBS, Lehrbuch p . 120 nota 79. En efecto, los hechos en estado de necesidad
su función como elemento de vinculación (o significación sistemática), que requiere por much9 que en ellos resulten lesionados bienes jurídicos, no pueden estimarse
neutralidad; y, por último, su función como elemento de limitación (o significación manifestaciones de destructividad, desde la perspectiva de Behrendt
práctica), que requiere eficacia. Sobre ello, cfr. también OTTER, Fimktionen, p. 41 ss.
158 Cfr. supra nota 429. 1*1 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 183.
1® Aunque éste es ün tema profusamente discutido.
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 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD D£ DERCCHO
Semfíiario Derecho Penal
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

evitación p o r a c t i v i d a d e x t e r n a y o t r a p r o d u c i d a p o r vía m o t i v a t o r i a . E l mezcla e n s u seno l o s casos e n q u e la c o r r e c c i ó n n o p r o d u c i d a s e d a r í a p o r

c o n c e p t o d e Herzberg —igual q u e el d e Behrendt— s e refiere t a n t o a u n m e d i o d e u n a acción final e x t e r n a y a q u é l l o s e n q u e h a b r í a d e s u r g i r p o r
p r o c e s o e x t e r n o c o m o a u n s i m p l e p r o c e s o i n t e r n o . C o n ello s e p l a n t e a el vía p u r a m e n t e interna'*", n o c o n t i e n e s u s t a n c i a a l g u n a « q u e p e r m i t a dis-
p r o b l e m a d e l a r e l a c i ó n e n t r e e l acto puramente psíquico q u e constituye t i n g u i r l a s c o n d u c t a s p e n a l m e n t e relevantes d e l o s m e r o s m o v i m i e n t o s
el e l e m e n t o n u c l e a r d e la evitación e n el h a c e r positivo, y l a acción, q u e físicos a u t o m á t i c o s y quizás evitables y n i s i q u i e r a p e r m i t e d e j a r f u e r a
lo c o n s t i t u y e e n l a o m i s i ó n . L a indiferenciación d e a m b a s p o s i b i h d a d e s n o del D e r e c h o Penal los simples p e n s a m i e n t o s , q u e t a m b i é n s o n evitables» '•'''.
sólo i m p i d e d i s t i n g u i r c o r r e c t a m e n t e h a c e r y o m i t i r ; a d e m á s , p u e d e b o r r a r
la b a r r e r a e n t r e determinadas formas d e comportamiento susceptibles d e
La discusión en este punto se halla significativamente vinculada a las
ser p e n a l m e n t e r e l e v a n t e s y s i m p l e s m a n i f e s t a c i o n e s p s í q u i c a s evitables observaciones de Herzberg acerca de la relación de su concepto negativo
q u e n o lo son""^. con el concepto final de acción. Para Herzberg, la finalidad en cuanto
tal es completamente irrelevante p a r a la consideración penal'''5_ gg uj^g^
Jakobs consigue distingtiir ambos aspectos, resaltando la causación, siguiendo esta linea, llega a considerar q u e el concepto negativo d e
como factor determinante en el hacer activo, y l a no-evitación, elemento acción es mortal p a r a el finalismo •"*. Esto se h a criticado, con razón,
característico d e l a o m i s i ó n ^ ' . La evitabilidad, referencia a la existencia por Jakobs. E n efecto, como este autor señala, el concepto negativo d e
de alternativas *8^ aparece como el elemento común a ambos. Sin em- acción, depurado d e los rasgos normativos sólo aparentemente útiles, n o
bargo, d e este modo el supraconcepto se revela carente d e im contenido es de ningún modo mortal p a r a el finalismo, sino m á s bien sólo u n paso
unitario mínimamente expresivo: «evitable diferencia de resultado»''*'. más en el desarrollo de la perspectiva finalista-cibernética («Kyberne-
tische Betrachtungsweise»)''•", La teoría final de la acción configura,
pues, el prototipo del evitable n o evitar mediante descripción posi-
E n r e l a c i ó n c o n t o d o lo a n t e r i o r , h a y q u e t e n e r e n c u e n t a , e n efecto, tiva*™.
q u e el s e r evitable n o es m á s q u e u n a p r o p i e d a d q u e p r e d i c a m o s d e algo.
E s t e algo d e b e c o n s t i t u i r el n ú c l e o d e c o m i s i ó n y omisión. E n definitiva,
p u e s , si el c o n c e p t o n e g a t i v o d e acción p r e t e n d i e r a reflejar l a existencia De m o d o c o h e r e n t e c o n s u p o s t u r a crítica f r e n t e a l c o n c e p t o final d e
de u n a r e a l i d a d m a t e r i a l c o m ú n , d e b e r í a d e l i m i t a r l a s diferencias e n t r e acción, Herzberg o b j e t a e l p r i n c i p i o ontológico f u n d a m e n t a l q u e sirve d e
b a s e a t a l c o n c e p t o j u r í d i c o p e n a l : q u e e l legislador s e h a l l a v i n c u l a d o a
c o m i s i ó n y o m i s i ó n ; ello p a r e c e , n o o b s t a n t e , difícil t r a s lo s e ñ a l a d o e n
las e s t r u c t u r a s d e l s e r , p o r lo q u e l a s n o r m a s sólo p u e d e n m a n d a r o p r o -
r e l a c i ó n a l o s c o n c e p t o s d e Herzberg o Behrendt. De n o hacerlo así, sin
h i b i r acciones finales'"'. C o n t r a e s t o , e n t i e n d e Herzberg que, puesto q u e
embargo, se convierte e n u n factor d e unión m e r a m e n t e terminológico
las n o r m a s m a n d a n u n evitar, h a y a c o n t e c e r e s p e n a l m e n t e r e l e v a n t e s q u e
( n o m i n a l i s t a ) , cuya t r a s c e n d e n c i a s e v e e n t o n c e s c o n s i d e r a b l e m e n t e r e -
ducida. ,
de límite (Grenzfunbtion): lo llama «Mindestbegriff der Handlung». Sin embargo, que
b) A l a s dificultades q u e e l c o n c e p t o negativo d e acción a f r o n t a e n pueda cumplir dicha función se discute hoy por autores como Otter o Kaufmcmn: cfr.
relación c o n l a función d e clasificación h a y q u e a ñ a d i r l a s r e l a t i v a s a o t r a s infra Capítulo 4.", 2.
funciones. Así, p o r e j e m p l o , d i c h o c o n c e p t o n o p u e d e c u m p l i r l a función ^'3 En efecto, el concepto hace referencia a todo «evitable no evitar».
''•''' STRATENWERIH, Welzel-F, p. 292-293 y, sobre todo, p. 297; HUERTA, C P C 1982, p. 249
de enlace'''"^, p u e s c a r e c e d e neutralidad valorativa. Tal carencia se debe nota 100 y p . 252. Este es también el contenido de la objeción de JAKOBS, Lehrbuch,
— n o s r e f e r i m o s a l a tesis d e Herzberg— a l h e c h o d e q u e e l d e b e r d e ga- p. 11 nota 81, a Behrendt: en el planteamiento de éste, los hechos internos (el com-
r a n t e s e a e l e m e n t o d e l c o n c e p t o d e acción c o n s t i t u y e n d o , a l a vez, el factor batir o no el impulso destructivo) son objeto de valoración jurídica; de lo contrario,
si se esperara a la objetivación de aquéllos, ya no se trataría de hechos evitables.
esencial del t i p o d e i n j u s t o d e l a c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ™ . •''f HERZBERG, Die Unterlassung, p . 179: que el movimiento corporal que pone en
movimiento el proceso causal no sólo sea evitable, SÍQO voluntario-activo es algo su-
c) R e s t a n , p o r ú l t i m o , l a s o b j e c i o n e s q u e a t a ñ e n a l a función negativa perfluo. Aunque se reconoce que algo que no es voluntario normalmente no es evi-
table, no siempre ocurre así. Algo similar se produce en la causalidad. Cfr. HERZBERG,
o d e delimitación*'^. E n e s t e s e n t i d o , s e h a s e ñ a l a d o q u e el c o n c e p t o , q u e Die Unterlassung, p . 195 nota 71; HERZBERG intenta desarrollar la causalidad a partir
de la evitabilidad, que sería lo fundamental. Pues la causalidad constituye un requisito
lógico de la determinación de la evitabilidad. Pese a todo lo anterior, HERZBERG, Die
Unterlassung, p . 181 y 182 reconoce al concepto final de acción una serie de funcio-
^ STRATENWERTH, Welzel-F., p . 297. Sobre esto, que se relaciona con la función de nes en el sistema: a) de prueba (lo que se realiza activamente se puede omitir tam-
delimitación del concepto de acción, vid., además, infra. bién); b) de indicio (en general, los procesos corporales no voluntarios son inevita-
«7 JAKOBS, Lehrbuch, p. 120 núm. 32; JAKOBS, Welzel-F., p . 309. bles); c) de medida de la pena (para la posible atenuación es relevante si no se evita
4Í8 JAKOBS, Lehrbuch, p . 121 nota 81, alaba precisamente esta referencia a la exis- o si, además, se causa finalmente); d) sistemática (el elemento de voluntad que carac-
tencia de alternativas como una virtud del concepto negativo de acción. Aunque _ le teriza a la actividad puede decidir si se inserta im comportamiento en el hacer o en
reprocha que se centre sólo en este aspecto, tratando de librar al concepto de acción el dejar).
de naturalismos, pero cayendo en el extremo contrario al causalista.
*» «Vermeidbare Erfolgsdifferenz», «Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz»: JAKOBS, ^« HERZBERG, Die Unterlassung, p. 180 y 181; críticamente, RECKTENWALD, G A 1974,
p. 255.
Lehrbuch, p. 120 núm. 32.
«o Sobre ésta, cfr. por ejemplo, JESCHECK, Tratado, I, p . 291. '^ JAKOBS, Welzel-F., p. 310.
"I Cfr. HUERTA, C P S 1982, p. 252 y 253; LENCKNEK, Schonke-Schroder 21.» edic, núm. 38 ••'^ JAKOBS, Welzel-F, p. 310 nota 12. Precisamente, la evolución de la tesis de base
ante par. 13. finalista se caracteriza por la creciente atención prestada a los aspectos negativos o
•t^ Cfr. JESCHECK, Tratado, I, p . 291. H. MAYER, A T , p. 42, señala que todo el mundo de alternativa.
está de acuerdo en que el concepto de acción debe cumpUr, poi< lo menos, una función *" Cfr. sobre la postura de Welzel, supra Capítulo 1.°, II.

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ni son actividad final ni han de ser impedidos por una tal, sino que para Así, el «Gottesdienststorung-Fall» puede resolverse en virtud de la
impedirlos basta con un acto psíquico''*''. noción de actio libera in causa^^; y esto valdría prácticamente para to-
dos ellos.
En apoyo de su opinión alude a algunos ejemplos: así, el del sujeto
que tiene un ataque de risa durante un servicio religioso, lo que podría En conclusión, cabe, pues, decir que no parece que el concepto negativo
haber evitado pensando intensamente en algo triste''S'. Se trataría su- conduzca a resultados sustancialmente diferentes a los alcanzados por
puestamente de casos que para otras corrientes habrían de quedar fuera otros conceptos de acción en cuanto a la función negativa.
de la consideración penal, mientras que el concepto negativo posibilitaría
su sometimiento a un enjuiciamiento de esta índole. De ser esto cierto,
habría que concluir que el concepto negativo modifica sustancialmente 6. Para finalizar las observaciones críticas al concepto negativo de
los límites entre los procesos susceptibles de consideración penal y
aquéllos que no lo son. Sin embargo, existen opiniones de signo dife- acción conviene insistir en im aspecto al que, en cierto modo, ya se ha
rente. Así, por ejemplo, Schone, si bien comparte la opinión de Herzberg hecho referencia en apartados anteriores. Se trata de que dicho concepto,
de que casos como éstos no deben quedar excluidos del análisis jurídi- ya sea por la inclusión en él de la posición de garantía, ya por su reducción
copenal, discrepa de éste en cuanto a que las conductas de evitación no a los supuestos de comportamiento destructivo, carece de la neutralidad
sean acciones finales; al contrario, estima que el «pensar intensamente
en algo» es una acción final y que la pretendida novedad de la tesis de valorativa que, teóricamente, debe caracterizar al concepto de acción como
Herzberg pasa por privarle arbitrariamente de tal carácter, cosa que concepto fundamental del sistema. Es, pues, un concepto que no se limita
ningún finalista ha hecho ^^. Lo mismo valdría para otros casos simi- a describir, sino que en él la afirmación de que alguien actúa contiene
lares. además una adscripción "'s, es decir, im principio de atribución de res-
ponsabilidad. Se produce, mediante tal juicio, la atribución de un hecho
Sobre estos problemas es preciso realizar algimas observaciones. En con rm innegable sentido desvalorativo. Ello tiene ciertas repercusiones
primer lugar, todos ellos se relacionan con la vigencia del llamado «princi- en la cuestión de la posición sistemática. Puesto que el desvalor que con-
pio del hecho» (Tatprinzip). Es éste uno de los fundamentales en orden tiene el concepto no es todavía necesariamente un desvalor penal, hay que
a la delimitación de los supuestos que pueden generar responsabilidad afirmar que su lugar sistemático adecuado es uno anterior al tipo. Sin
penal. El determina en qué condiciones puede ser objeto de la norma la embargo, esta conclusión —inevitable— permite hacerle objeto de las mis-
realización de actos internos. En este sentido, hay que señalar que un mas críticas que pueden hacerse a otros conceptos de base social. Por im
pensamiento, por mucho que constituya un «evitable no evitar» no puede, lado, la repetidas veces aludida carencia de neutralidad valorativa le inca-
en virtud de tal «principio de hecho», ser objeto de tratamiento penal como pacita para constituir el concepto ftmdamental. Por otro, íntimamente re-
acción. Pues la producción del pensamiento en sí no constituye todavía un lacionado con lo anterior, la posesión de un contenido valorativo propio
«evitable no evitar la lesión de un bien (jurídico o no»); y es así como previo al tipo determina que se convierta en prejudicial para la considera-
debe entenderse el concepto negativo, ya sea por la inclusión de la posi- ción penal. Esto ha sido, sin embargo, repetidamente denostado por en-
ción de garante, ya por la referencia a la destructividad. En cambio, la tender que el juicio dé desvalor penal no tiene por qué depender de juicios
omisión de un pensamiento, en tanto que «evitable no evitar», sí puede previos de desvalor sociales o de otro signo.
ser objeto de normas penales, al ser aquél estadio intermedio imprescin-
dible hacia una objetivación de evitación de la lesión; de ahí que pueda
mandarse la adopción de tal pensamiento''^. En todo caso, los ejemplos
de Herzberg pueden resolverse satisfactoriamente en base a conceptos ya
arraigados en la doctrina y sin necesidad de acudir al problema del acto
psíquico.

"•so HEHZBERG, Die Unterlassung, p. 188. Sobre esto, cfr. también BEHRENDT, Die Un-
terlassung, p. 128 y 129.
<8i HERZBERG, Die Unterlassung, p. 188: se trata del «Gottesdienststorung-Fall», Otro <*> En efecto, lo relevante es la perturbación del servicio religioso. Pero ésta, que
ejemplo es el del «Schlafender Soldat-Fall», relativo al centinela que se duerme. resulta inevitable en el último momento por el ataque de risa, sí era evitable en una
••82 SCHSNE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 259. fase anterior; y no sólo por el pensar en algo triste a que se refiere Herzberg. Esto
*^i Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 121 núm. 34; SiRUENSBB, JZ 1977, p. 219. Un hipotético ciertamente impediría el ataque de risa, pero la perturbación del servicio religioso
problema en este punto es que se advierte la ijosibilidad de una mezcla de las dos podria haberse evitado saliendo de la Iglesia al advertir el peligro o no entrando en
vías de evitación antes mencionadas, la motivatoria y la de la contraactividad. En todo ella si se sabía que el «tic» podía dar lugar al ataque de risa.
caso, conviene tener presente la afirmación de Jakobs —Lehrbuch, p. 121, núm. 35— Sobre esto, cfr. además PARTE SEGUNDA, Capítulo 2.», IV. Se trata de la es-
acerca de la existencia de ámbitos en los que la distinción de conñsión y omisión tructura de «actio libéis in omittendo».
carece de consecuencias para la imputación, pues el autor responde en todo caso, y ••«s Sobre la cuestión de la adscripción y los conceptos adscriptivos, cfr. infra Ca-
ambas resultan intercambiables por un acto de organización. pítulo 4.° 1.
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del concepto negativo de acción. Esto servirá de introducción al análisis

de las concepciones positivas ^K

IV. CRITICA A LA «NEGATIVIDAD» 2. La realidad ontológica negativa de la omisión

1. Las consideraciones acerca de la esencia negativa de la omisión

1. Introducción suelen ir vinculadas a la afirmación de Radbruch de que los conceptos
de acción y omisión son contradictorios, agotándose el ser de esta última
En el apartado anterior se han examinado concepciones que hemos en la negación del de la primera'"2. En esta tesis, sin embargo, se hallan
agrupado bajo la común denominación de teorías negativas. E n este punto, contenidas múltiples imprecisiones '"^. Por un lado, no puede hablarse de
en que se trata de proceder a la crítica de esa negatividad que predican del contradicción entre los conceptos de acción y omisión. En efecto, hacer
concepto de omisión, se hace preciso, no obstante, efectuar una distinción y omitir no se excluyen recíprocamente''*'. Tal relación de recíproca exclu-
entre dos grupos sustancialmente diferentes: Por im lado, la corriente que sión se produciría en todo caso entre una acción concreta (hacer algo) y
desemboca en el fínalismo y que aprecia en la omisión ima realidad onto- una omisión concreta (la omisión de este algo). Sin embargo, la relación
lógica negativa ^. Por otro lado, las tesis que hemos examinado bajo el de contradicción, como relación lógica que es, no puede establecerse entre
título de concepto negativo de acción. Estas últimas, que sostienen la entidades factuales'"', sino entre entidades abstractas. Más aún, ni siquiera
presencia de una negatividad incluso en el comportamiento activo, presen- puede hablarse de la existencia de conceptos contradictorios'"^. La rela-
tan sin embargo puntos en común con las corrientes que denominamos ción de contradicción podría darse, pues, en todo caso, entre proposicio-
positivas y examinaremos más adelante. A los efectos de la crítica que nes'"': la relativa a un hacer concreto y la que se refiere a la omisión de
ahora sigue, se entienden como negativas aquellas concepciones que afir- ese hacer concreto '"*.
man la realidad negativa de la omisión en forma previa a todo juicio o
enunciado, ya sea éste de base lingüístico-comunicativa en general''*', nor-
mativo-social •***, jurídico-normativa''*', o sea precisamente el enunciado '"1 Según el concepto negativo de acción, la acción-omisión aparece formulada como
típico "*'. enunciado negativo centrado esencialmente en el aspecto de infracción. Ello, como
antes se indicó, determina ciertas similitudes con algimas concepciones positivas; sin-
gularmente, con aquéllas que entienden que lo que atribuye realidad positiva, rele-
Esto permite incluso poner en duda la justeza de la califlcación del vancia social, a la omisión es la frustración de una expectativa, es decir, la infracción
concepto de Herzberg como «negativo». Al tratarse de un concepto ads- de una norma, empleado este último término en un sentido todo lo amplio posible.
criptivo, su negatividad se halla básicamente situada en un momento Las^ mismas críticas que se hacen a estas teorías por entender que prejuzgan o limitan
erróneamente el ámbito de lo que puede ser penalmente típico, cabrá aplicarlas tam-
de infracción, con independencia de la clase de norma en que ésta se bién al concepto negativo de acción. Sobre esto, vid. infra.
asiente. Con todo ello nos hallamos no ante una negatividad ontológica ^^ Sobre la tesis de Radbruch, vid. supra Cap. 2.°, I B), 3.
o fenomenotógica, sino normativa. "93 Ibidem.
"9* RoDiG, Die Denkform, p. 86; RODIG, Schritten, p. 218. En la relación entre ellos
Nuestra crítica se dirigirá primero a tal concepción fenomenológica. Sin no se cumpliría el principio de que •— (a ^ — a) (no es posible a y no-a).
••'S Cfr., sin embargo, KAtJFM.4NN, Dogmatiic, p. 25.
embargo, también será preciso analizar desde esta perspectiva la línea ^^ Cfr. ENGISCH, Henkel-F, p. 56.
'•97 ENGISCH, Ibidem; RODIG, Die Denkform, p. 90 y 91; RODIG, Schríften, p. 218:
puesto que la relación de contradicción sólo surge entre proposiciones, sólo tiene sen-
tido negar la oración que describe un hacer positivo.
*^ Sobre los orígenes de esta tesis a partir de Radbruch, cfr. supra Capítulo 2.°, "98 Sobre esto es conveniente efectuar una serie de puntualizaciones: 1) Por un
I B), 3. lado, esa supuesta contradicción ni siquiera sería relevante en el ámbito de la teoría
^ PUPPE, Idealkonkurrenz, p. 270-271 afirma que la omisión posee realidad onto- de la acción; pues en ésta lo que se debate es el ser de la acción y no el contenido
lógica, es mi hecho, con independencia de las normas o expectativas. Pero del con- de la misma. Así, pues, tal relevancia se daría en todo caso en el marco de la tipi-
texto de sus afirmaciones —^p. 271 y nota 3— se desprende que se trata de un^ hecho cidad. 2) Además, es discutible que la relación entre ambas cumpla los principios que
lingüístico, es decir, de un enunciado. A su juicio, la norma o expectativa sólo nos se suelen afirmar como básicos en la relación entre proposiciones contradictorias
permiten seleccionar de todas las expresiones negativas —infinitas— que son ver- (cfr. sobre éstos, ZIEMBINSKI, Practical Logic, Boston 1976, p. 94). Así, si bien cumpli-
daderas, aquéllas que nos interesan. Ello implica dos cosas: 1) En primer lugar, que ría el primero de — (p .^ — p) (no se puede hacer algo y omitirlo a la vez), no lo haría
no se señala nada acerca de la realidad que constituye la referencia del enunciado con el segundo de p v — p, ya que hay una tercera posibilidad entre el hacer algo y el
negativo. A nuestro juicio, como se verá, la realidad es siempre positiva y los enun- omitirlo, cual es el no hacerlo. No se olvide en este punto que existe acuerdo unánime en
ciados positivos pueden describirla completamente. Los enunciados negativos no son que la omisión exige, además de no hacer algo, que se tuviera la capacidad de rea-
sino tma forma de describir una realidad esencialmente positiva. 2) En segundo lugar, lizarlo (capacidad de acción). Ello, con independencia de que para amplios sectores
la renuncia a adoptar un punto de vista determinado impide hablar, para un momento doctrinales el concepto de onñsión deba comprender ulteriores requisitos. Por último,
determinado, de «omisión» de im sujeto. Se trata siempre de «omisiones», lo que, el tercer principio de p = — (— p), si bien podría cumplirse desde una perspectiva lógica,
además de líacerse acreedor a la crítica de inconcreción, determina que estemos mane- no ocurriría lo mismo desde una perspectiva ontológica. Es significativo en este pimto lo
jando enunciados verdaderos, pero carentes de sentido en la mayoría de los casos. que señala HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 51: En lugar de la conducta omitida a, existen
•w Cfr. infra Cap. 3.", III, 3. infinitas conductas posibles no-a, de las que queda indeterminado cuál adopta el
«9 Cfr. infra Cap. 3.o III, 4. sujeto; sería indiferente su concreto contenido desde la óptica del concepto de omi-
'90 Cfr. infra Cap. 3.°, IV, 2. sión. Pero lo que está claro es que el sujeto no adopta todos los no-a sino sólo un

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2. S e g ú n l a tesis q u e a q u í c r i t i c a m o s , e s t a ú l t i m a p r o p o s i c i ó n t e n d r í a afirma que no se puede imaginar u n sujeto q u e sólo omita y n o realice

c o m o referencia u n a realidad negativa preexistente a ella: u n no-hacer a la vez otra concreta posibilidad de acción; ontológicamente, sólo es
algo. Algunos a u t o r e s ' " ' h a n d i s c r e p a d o d e t a l t e r m i n o l o g í a , s e ñ a l a n d o q u e posible concebir la realización de u n algo determinado (de contenido
indiferente) de la esfera de no-a =04. E n definitiva, p a r a Haffke, decir
el c o n c e p t o ontológico d e o m i s i ó n es u n concepto limitativo, a diferencia que u n sujeto no h a querido la acción mandada significa afirmar «que h a
del no-hacer-nada, q u e es m e r a m e n t e negativo. S i n e m b a r g o , r e s u l t a abso- querido algo distinto determinado» 505.
l u t a m e n t e discutible q u e la f o r m u l a c i ó n «no h a c e r algo» s e a m e n o s nega-
tiva q u e l a d e «no h a c e r n a d a » . S o b r e t o d o si s e e s t i m a , c o m o viene hacien- T o d o l o a n t e r i o r d e b e t e n e r significativas r e p e r c u s i o n e s e n las concep-
d o e s t a c o r r i e n t e d e s d e Radbruch, q u e l o q u e el sujeto e s t á h a c i e n d o ciones a c e r c a d e la n e g a t i v i d a d d e l a omisión. L a s e x a m i n a r e m o s a con-
m i e n t r a s o m i t e algo n o f o r m a p a r t e d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n ™ . E n defí- tinuación.
nitiva, el no-hacer-algo n o es m á s positivo q u e el m e r o no-hacer e n t a n t o
ese no-hacer-algo n o s e u n a a l « h a c e r alguna o t r a cosa» q u e le e s c o e t á n e o
y q u e , d e e s e m o d o , i n t e g r a r í a t a m b i é n el c o n c e p t o * ' . 3. L a naturaleza d e la negatividad d e la omisión

3. A la i n s i s t e n c i a c o n q u e s e h a s o s t e n i d o q u e el c o n c e p t o d e o m i s i ó n 1. S e n t a d o q u e l a o m i s i ó n n o es u n a r e a l i d a d o n t o l ó g i c a negativa, y a
se a g o t a e n no-hacer-algo c a b e o p o n e r a l g u n a s objeciones. E n p r i m e r lugar, q u e l a r e a l i d a d e x t e r n a se h a l l a i n t e g r a d a p o r f e n ó m e n o s activos, p o s i t i v o s ,
en la r e a l i d a d e m p í r i c a , e n el á m b i t o d e lo p e r c e p t i b l e , n o s e d a n fenó- h a y q u e a f i r m a r q u e se t r a t a d e i m a expresión negativa sobre un fenó-
m e n o s n i m a g n i t u d e s negativas. C o n e n u n c i a d o s positivos, p u e d e ,pues, rneno real. E s t a e x p r e s i ó n e s el r e s u l t a d o d e u n juicio d e diferencia o dis-
d e s c r i b i r s e e l m u n d o ; los negativos s o n r e d u c i b l e s a p o s i t i v o s ^ . S i l a c r e p a n c i a e n t r e lo r e a l y algo i r r e a l , i m a g i n a d o , e t c . ...506.
r e a l i d a d es positiva, s o r p r e n d e q u e q u i e n e s p r e t e n d e n e l a b o r a r u n con-
c e p t o «ontológico» d e s p r e c i e n lo m á s real, lo ú n i c o real, q u e e s e l com- Así, señala Rodig que la omisión expresa no una propiedad, sino tma
p o r t a m i e n t o q u e e f e c t i v a m e n t e lleva a t é r m i n o e l o m i t e n t e e n e l p r e c i s o relación diádica (Zweistellige). E n definitiva, n o h a y q u e decir q u e X
es u n a omisión, sino que X es u n a omisión d e Y, donde X &Y son for-
m o m e n t o e n q u e deja d e h a c e r algo. m a s d e comportamiento 507.

Como señala Ródig, la realización de u n comportamiento mientras Con t o d o ello r e s u l t a q u e sólo existen r e a l m e n t e : a) el c o m p o r t a m i e n t o
se omite el otro n o es u n a posibilidad, sino u n a necesidad. Este otro efectivo d e l sujeto, d e l q u e se señala q u e n o coincide c o n o t r o c o m p o r -
comportamiento se halla vinculado a la omisión como incluso condi-
cionante de su sustrato™^. E n esta misma idea insiste Haffke cuando t a m i e n t o (posible, p o r e j e m p l o ) ; y b) el juicio d e c o n t e n i d o n e g a t i v o e n
el q u e s e p o n e d e m a n i f i e s t o t a l discordancia. L a o m i s i ó n , y a s e h a g a coin-
cidir c o n e l c o m p o r t a m i e n t o positivo d e l s u j e t o , e n c u a n t o q u e d a l u g a r
no-a. De la negación de ese no-a no deriva necesariamente a; puede derivar también
otro no-a {no-ai).
Todo esto permite concluir con cierto fundamento que aquí no se trata de propo-
siciones contradictorias, sino de proposiciones contrarias. Estas son aquéllas en las 504 HAFFKE, ZStW 87 (1975), p . 52 y n o t a 25.
que la veracidad de tma decide la falsedad de, la otra, pero la falsedad de tma no 505 HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 53, notas 30 y 31. Por supuesto, en contra de las
implica la veracidad de la otra. Cada una de ellas establece algo diferente, pero lo anteriores afirmaciones, ENGISCH, Henkel-F, p . 50.
afirmado por la primera excluye la posibilidad de lo afirmado por la segunda, a 506 KoLLMANN, Die SteUung, p . 156-157: Las expresiones n e g a t i v a s , e n l u g a r d e for-
pesar de lo cual ninguna de las dos es negación de la otra: ZIEMBIÑSKI, Practical Logic, mularse en forma completa, suelen expresarse resumidamente. Ello contribuye a la
p. 98. Como señala WEINBERGER, Rechtslogik, Wien-New York, 1970, p . 91, las propo- inexacta impresión de que lo negativo es real, cuando no es así. Ej.: En lugar de
siciones contrarias no pueden ser ambas verdaderas, pero sí ambas inciertas. Sobre decir «Juan hace x en lugar de y» se pone de relieve tan sólo que «no hace y».
este tema, cfr. también ENGISCH, Henkel-F, p . 59. FLISFISCH, La omisión, p . 36, se muestra en contra de que la proposición negativa
499 Vid. supra Capítulo 2.°, II, 1. haya de surgir de la comparación de la realidad empírica con otra imaginada. En-
seo Vid. supra Cap. 2.», I B), 3. Cfr. también ENGISCH, Henkel-F, p. 50. tiende, pues (p. 37), que la ausencia se puede percibir en sí, sin referencia a tm deter-
501 Este «hacer alguna cosa» es precisamente lo que distingue al «no hacer algo» minado estado de cosas empírico. La proposición negativa (p. 39) surgiría de una
del «no hacer nada». A la vez, su concreto contenido sirve para distinguir entre sí todos intuición de ausencia, cuyo fundamento real se halla en tma relación de esperanza
los «no hacer un algo determinado»; a este respecto, téngase en cuenta que no existe (real) preexistente entre el sujeto y lo ausente. El propio ejemplo que ofrece en apoyo
el «no hacer algo», sino que sólo puede hablarse de un «no hacer algo», pues muchos de su tesis muestra, sin embargo, lo erróneo de tal concepción. Indica (p. 38) que, al
tienen en común el no hacer otra cosa. Por último, ese «hacer alguna otra cosa» no entrar en un Café, es posible advertir que Pedro no está, aunque no se sepa dónde
se define ni se individualiza por el no-hacer-algo, propiedad que es común a muchos está Pedro ni qué hace. No obstante, con ello es imposible expresar una omisión
hacer-otra-cosa, sino por su existencia en un momento y lugar determinados. por parte de Pedro. Para eso sería preciso analizar qué hace Pedro en ese momento
502 Cfr. GALE, On what there isn't. Review of Metaphysics 25 (1971-1972), pp. 459488 y si estaba realmente en condiciones de acudir al Café. De lo contrarío, carecería de
(citado por FERRATER MORA, Diccionario, 3, voz «Negación») .• En este sentido ya KOÜMANN, sentido afirmar su omisión. La anteríor expresión se referirá, pues, no al compor-
Die Stellung, p. 79 y 156. Discrepante, PUPPE, Idealkonkurrenz, p. 71. tamiento de Pedro, sino al estado del Café, y se producirá comparando su estado
503 RoDiG, Die Denkfom, p . 82-83: rechaza el mundo de Radbruch por ser im mundo en el día de hoy con el estado normal (hoy irreal) del mismo: «Café con Pedro
de «lugares vacíos», que no toma en consideración «lo dado»< Lo tacha de ser un plan- dentro».
teamiento teórico en el peor de los sentidos. AYER, Negation, The joumal of PhUoso- 507 ROMO, Die Denkform, p. 85; RODIG, Schriften, p. 219. Señala RODIG, Die Denk-
phy 49 (1952), pp. 797-815, y Philosophical Essays 1954, pp. 36-65: decir de algo que no form, p. 88 que, en relación con un comportamiento dado, hay tantas omisiones como
es otra cosa determinada no es suprimir simplemente toda información sobre ese posibilidades entran en cuestión de comportarse de otra forma. A la inversa, las
algo (citado por FERRATER MORA, Diccionario, 3, voz «Negación»); cfr. también HRUSCHKA, «distintas» omisiones de un mismo comportamiento determinado han de tratarse indi-
Strukturen, p. 63 y 64. vidualmente e independientemente las unas de las otras.

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al juicio d e c o n t e n i d o negativo, y a s e h a g a coincidir c o n e s t e ú l t i m o ^'^, n o En este sentido, sí tiene razón Rodig cuando señala que el ser repre-
sentado mentalmente (interpretado, en nuestra terminología) no es me-
existe sin u n o b s e r v a d o r q u e «recree» ( i n t e r p r e t e ) l a r e a l i d a d . nos constitutivo p a r a el hacer que para el omitir ^^*. Sin embargo, ello
requiere distinguir claramente dos concepciones de acción o de hacer,
2. El enunciado n e g a t i v o ^ puede tomar referencias diferentes como cuya confusión h a generado importantes imprecisiones en la doctrina.
Por un lado, entendemos p o r acción un proceso generado en el h o m b r e
base de su juicio de discordancia, de su comparación negativa con la rea- que reúne determinados requisitos, que hacen posible atribuirle sen-
lidad. Estas referencias constituirán, evidentemente, formas distintas de tido 5'5. Por otro, llamamos acción a la acción concreta, es decir, a u n
irrealidad. En primer lugar, se halla la posibilidad^^''; en esta línea debe sentido determinado atribuido (interpretación determinada) a ese pro-
situarse la concepción de Rodig centrada en la pertenencia al mismo ám- ceso «interpretable». Sólo para esta segunda acepción es constitutiva
la representación mental o la interpretación 5i6; la primera expresa la
bito de comportamiento (Verhaltensspielraum) *". Sin embargo, la posibiü- realidad ontológica previa.
dad no proporciona todavía la concreción suficiente, pues son muchas las
cosas que se podrían haber hecho en lugar de la efectivamente realizada 5'^.
4. T o d o lo a n t e r i o r r e s u l t a b a s t a n t e claro. S i n e m b a r g o , n o e s t á e x e n t o
De ahí que otra referencia más específica pueda venir dada por un deber-
de p r o b l e m a s . Desde l a p e r s p e c t i v a j u r í d i c o p e n a l p a r e c e obvio q u e l a inter-
ser al que el comportamiento real del sujeto no se ha ajustado. Este
p r e t a c i ó n r e l e v a n t e , l a ú n i c a significativa, es l a q u e r e s u l t a d e p o n e r e n
deber-ser puede tener una base meramente estadística, o bien una de ca-
en r e l a c i ó n el deber-ser expresado p o r la n o r m a penal con la realidad;
rácter moral, social o jurídico. Es decir, partir de normas de una u otra
en u n a p a l a b r a , l a « i n t e r p r e t a c i ó n » c o n t e n i d a e n el e n u n c i a d o típico. S u r g e
índole y compararlas con lo efectivamente realizado por el sujeto.
entonces la cuestión de q u é papel corresponde asignar a las interpretacio-
ciones f u n d a d a s e n o t r o s s i s t e m a s d e n o r m a s o reglas d e t e r m i n a d a s . E l
3. Tomando estos diversos puntos de referencia, es posible construir d i l e m a s e p l a n t e a e n t r e d o s opciones b á s i c a s : o se e n t i e n d e q u e p o r s e r
sobre una misma realidad empírica enunciados que expresen omisiones interpretaciones extrapenales son irrelevantes de cara a la jurídico-penal,
muy diferentes. Dicho de otro modo, una misma realidad puede verse de m o d o q u e ésta puede proceder en su atribución de sentido en relación
sometida a distintas interpretaciones (atribuciones de contenido de sen- directa con la realidad empírica y sin «intermediarios»; o se considera
tido). Sin embargo, esto no es privativo de la omisión. También en la acti- q u e tales i n t e r p r e t a c i o n e s extrapenales son, t a m b i é n , prejuridicopenales,
vidad una misma realidad puede recibir esas diferentes interpretaciones. d e m a n e r a q u e p r e j u z g a n o delimitan el á m b i t o e n el q u e p o s t e r i o r m e n t e
Es decir, según la perspectiva adoptada puede atribuírsele vea. contenido h a b r á de operar la interpretación penal.
de sentido diferente ^is.
El tema, al que ya se ha hecho alguna alusión, es especialmente im-
portante de cara a la omisión. Pues u n a importante concepción h a venido
sosteniendo la necesidad de que la omisión jurídicopenal (omisión tí-
508 Estas fueron las dos posturas que sostuvo Koütnann. KOLLMANN, Die Stellung, pica) fuera previamente ima omisión desde la perspectiva social. Algo
p. 164, la identifica con el enunciado; EL MISMO, en Liszt-F, 5. 128, la hace coincidir
con el comportamiento positivo, pero no «an und für sich betrachtet, sondem parecido ocurre con la tesis del concepto negativo de acción, que ante-
insofem es den Grund zur Abgabe des negativen Urteils darstellt». pone a la tipicidad im concepto de acción-omisión al que ya se h a atri-
509 Un tema en el que no podemos entrar, y que debe quedar por ello aquí sólo buido sentido en virtud de la apreciación de la infracción de u n deber
indicado, es el de las clases de enunciados negativos: los enunciados negativos y los de garantía (presumiblemente social) o de la existencia de u n a destruc-
limitativos o infinitos (unendliche Urteile). Sólo estos últimos ponen de manifiesto tividad general. El análisis que sigue probará que tales teorías que atri-
que a, de la que se afiíma que es no-p, tiene una determinación objetiva positiva buyen a la omisión u n contenido de sentido (negativo o positivo) en
distinta; aunque, de momento, queda sin concretar. forma previa y prejudicial respecto al enunciado típico, son incorrectas.
Sobre ello, HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 50; ANDROULAKIS, Studien, p. 40; ENGISCT, Hen-
kel-F, p. 6+^5.
5W Así, por ejemplo, KOLLMANN, Die SteUung, p. 158-159 y 164: «Das Unterlassen ist
eine negativo Aussage in gekürzter Fassung; es ist das Ürteil des Nichtübereinstim-
mens des konkreten Verhaltens eines Willenstragers mit einer ais moglich vorgestellten
Willensausserung». («El omitir es una declaración negativa en expresión abreviada; es
el juicio de discrepancia del comportamiento concreto de un sujeto voluntario con
tma manifestación de voluntad imaginada como posible»). En sentido parecido, señala
en Liszt-F, p. 128: «Unterlassen heisst also ein Verhalten irgendwelcher Art annehmen,
das einem ais moglich vorgestellten Verhalten nicht entspricht». («Omitir significa 5W RODIG, Die Denkform, p. 48; cfr. también KOLLMANN, Liszt-F, p. 128: «das Tun
tomar un comportamiento de cualquier clase, que no corresponde a otro comporta- ist ein nach seinen positiven Eigenschaften beurteiltes, das Unterlassen dagegen ein
miento imaginado como posible»). Aunque todo ello lo hace depender de un interés negativ beurteiltes Verhalten». («El hacer es un comportamiento juzgado según sus
o expectativa de alguien: omisión sería, pues, un proceso juzgado desde un determi- propiedades positivas, el omitir, uno juzgado negativamente»). Lo que, evidentemente,
nado punto de vista subjetivo. puede suceder a la vez.
511 Cfr., por ejemplo, RODIG, Die Denkform, p. 86. 515 Frente a los reflejos, actos inconscientes o bajo fuerza irresistible, que care-
512 Cfr., sobre esto, supra Cap. 2°, II, 4. cen de sentido. Sobre todo ello, de todos modos, vid. infra Cap. 4.", 2, más amplia-
513 Precisando, habría que señalar que la interpretación como un hacer activo mente.
determinado es ima de las posibles atribuciones de sentido que pueden darse a tma 51^ En este sentido, téngase en cuenta que la interpretación de im proceso humano
realidad; esa misma realidad puede interpretarse como otras acciones u omisiones como «acción de matar» no coincide según se adopte una perspectiva moral, social,
de diferente signo. jurídicocivil, jurídicopenal.

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i

I
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CAPITULO TERCERO

LAS CONCEPCIONES «POSITIVAS»

I. INTRODUCCIÓN

1. E l carácter «positivo»

1. E n p á g i n a s a n t e r i o r e s h a n sido c a r a c t e r i z a d a s c o m o n e g a t i v a s a q u e -
llas concepciones q u e c o n t e m p l a n el c o n c e p t o de o m i s i ó n c o m o a g o t a d o e n
u n no-hacer-algo y sin m a n i f e s t a r r a s g o s positivos actuales (sí, e n s u caso,
potenciales)^'-''. E n c o n t r a p o s i c i ó n a ellas, es p o s i b l e calificar a q u í d e «po-
sitivas» a u n significativo n ú m e r o de p o s t u r a s d o c t r i n a l e s q u e a t r i b u y e n a
la o m i s i ó n u n c o n t e n i d o d e s e n t i d o t r a s c e n d e n t e al m e r o n o h a c e r a l g o ^ ' ' .

Si una consecuencia importante de la primera actitud teórica era la

práctica imposibilidad de un supraconcepto que abarcara hacer activo
y omisión 5", reflejo de la segunda será la afirmación de la viabilidad
de dicho supraconcepto asentado sobre el correspondiente rasgo posi-
tivo común a comisión y omisión'^.

Sin e m b a r g o , p e s e a t a l a p a r e n t e u n i d a d e n c u a n t o al p u n t ó d e p a r t i d a ,
las c o n c e p c i o n e s l l a m a d a s positivas m u e s t r a n u n a a m p l i a d i v e r s i d a d e n
c u a n t o a la f o r m a d e c o n c e b i r la positividad.

2. Tal d i v e r s i d a d p e r m i t e distinguir a n t e t o d o d o s g r a n d e s g r u p o s d e
a u t o r e s . E l p r i m e r o d e ellos e n t i e n d e la p o s i t i v i d a d d e l a o m i s i ó n c o m o

517 Sobre la posibilidad como causalidad potencial y finalidad potencial, cfr. supra
Cap. 2.0, I B 1 y 2.
518 Cfr. BLOY, Finaler u n d sozialer Handlungsbegriff, ZStW 90 (1978), p p . 609-657,
p. 621: La omisión tiene un sentido, no se agota en lo negativo; pero para ello es
necesario contemplarla no aisladamente, sino en el marco de toda la situación que le
transmite su propia significación. También así BOLDT, Zur Struktur der Fahrlássigkeits-
Tat, ZStW 68 (1956), pp. 335-373, p. 345. Cfr., además, RoxiN, Recensión de N. K. An-
droulakis, Studien zur DogmatUc der unechten Unterlassungsdelikte, ZStW 78 (1966),
pp. 234-248, p. 235.
519 Pues se entiende que la omisión se agota en la negatividad y no muestra nin-
gún rasgo positivo. Cfr. supra Cap. 2.", I, B, 3.
52» BLOY, ZStW 90 (1978), p. 621 y 624.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ E L DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y S I S T E M A

s i t u a d a e n el m i s m o p l a n o q u e l a acción. P a r a él, s e t r a t a d e u n a positividad

n o n o r m a t i v a , s i n o c o n s t i t u i d a p o r u n «Anderssein» ( s e r d e o t r o m o d o ) , 2. Antecedentes e influencias
es decir, p o r u n a f o r m a d i f e r e n t e d e l s e r , p o r u n a f o r m a d i s t i n t a d e obje-
tivación d e l a v o l u n t a d , c o n i n d e p e n d e n c i a d e expectativas y d e juicios d e 1. L a o m i s i ó n c o n s t i t u y ó d e s d e el p r i n c i p i o u n o d e l o s p u n t o s p r o b l e -
t e r c e r o s 521. E l s e g u n d o g r u p o , al c o n t r a r i o , s i t ú a l a positividad d e l a omi- m á t i c o s d e l s i s t e m a clásico del delito 528^ a s e n t a d o e n e l c a u s a l i s m o n a t u -
s i ó n e n u n p l a n o n o ontológico, s i n o n o r m a t i v o =^. S e g ú n ello, l a positividad ralista. P o r ello, n o r e s u l t a e x t r a ñ o q u e s e a e n el m a r c o d e l a s t e o r í a s
de l a o m i s i ó n s e h a l l a r í a e n s u c o m p r e n s i ó n e n el m a r c o d e u n s i s t e m a s o b r e a q u é l l a d o n d e comienza a h a c e r s e p a t e n t e l a s u p e r a c i ó n d e a q u e l es-
d e n o r m a s , c o m o e x p r e s i ó n d e i m a excepción f r e n t e a l a r e g u l a r i d a d e n quema y su sustitución p o r o t r o m á s ajustado a las formas d e delincuencia
él d e s c r i t a : d e f r a u d a c i ó n d e e x p e c t a t i v a s , infracción. N o e n t r a m o s , p o r omisiva. E s p r e c i s a m e n t e e n l a o b r a d e v. Liszt, q u e r e p r e s e n t a l a m á -
el m o m e n t o , e n el t e m a d e cuáles s o n esos diferentes s i s t e m a s n o r m a t i v o s x i m a e x p r e s i ó n d e l c a u s a l i s m o n a t u r a l i s t a e n c u a n t o a l c o n c e p t o d e acción,
y e n q u é c a s o s l a d e f r a u d a c i ó n d e l a s expectativas a s e n t a d a s e n ellos pue- d o n d e c o m i e n z a a p o n e r s e d e m a n i f i e s t o el c a m b i o p r o d u c i d o . D e s d e e l
de d a r lugar a u n a omisión e n sentido jurídicopenal. E l lugar adecuado pxmto d e v i s t a d e e s t e a u t o r , l a o m i s i ó n r e q u i e r e n o sólo l a a u s e n c i a d e i m a
p a r a ello e s e l análisis d e l a t e o r í a d e l a e x p e c t a t i v a 5^. c a u s a c i ó n posible, sino t a m b i é n q u e é s t a fuera e s p e r a d a . L a existencia d e
u n a expectativa d e f r a u d a d a es l a q u e p e r m i t e a t r i b u i r u n c o n t e n i d o d e
3. E n t o d o caso, y a u n q u e l a m e n c i ó n d e l t e m a e n este p u n t o sólo sirva sentido, l a q u e s e c o n s t i t u y e e n factor f u n d a m e n t a l d e l a r e l e v a n c i a social
como remisión a la crítica m á s pormenorizada q u e debe tener lugar al de l a o m i s i ó n 525.
final d e l análisis d e t o d a s l a s c o n c e p c i o n e s a l u d i d a s , c a b e p o n e r s e r i a m e n t e
e n d u d a la a u t e n t i c i d a d d e la «positividad» d e t a l e s tesis. P a r a el p r i m e r El cambio de enfoque afecta también al comportamiento activo; so-
g r u p o d e t e o r í a s , l a s u p u e s t a p o s i t i v i d a d d e l a o m i s i ó n r a d i c a e n s e r exterio- b r e todo a algunas de sus manifestaciones q u e no habían podido ser
rización d e v o l u n t a d , o b j e t i v a c i ó n d e l a p e r s o n a l i d a d del s u j e t o , c o m o l o explicadas en forma mínimamente convincente p o r el naturalismo. E s
conocido el ejemplo de la injuria: los elementos constitutivos del des-
es l a acción. S i n e m b a r g o , e s t a s e x p r e s i o n e s r e s u l t a n d e l t o d o a m b i g u a s , valor específico d e este delito no se pueden apreciar desde u n a óptica
p u e s e n a b s o l u t o s e i n d i c a e n q u é c o n s i s t e l a f o r m a e s p e c í f i c a m e n t e omi- meramente naturalística. Al contrario, es preciso adoptar u n p u n t o de
siva d e e x t e r i o r i z a c i ó n d e l a v o l u n t a d 52*. E n c u a n t o a l s e g i m d o g r u p o , efec- vista valorativo, atento a los contenidos d e sentido determinantes d e la
tivamente se considera q u e la positividad d e la omisión se revela en s u relevancia social de u n comportamiento 5».
relevancia social, e s decir, e n q u e c o n s t i t u y e u n f e n ó m e n o c o n s e n t i d o e n
la r e a l i d a d social. S ü i e m b a r g o , t a l significado positivo n o se p u e d e p r o - 2. L a s u p e r a c i ó n d e l a c o n c e p c i ó n negativa d e l a o m i s i ó n , c l a r a m e n t e
d u c i r s i n o m e d i a n t e l a d e f r a u d a c i ó n d e expectativas d e d i f e r e n t e signo, v i n c u l a d a a l n a t u r a l i s m o p a r a el q u e a q u é l l a e s u n a «nada», y s u s u s t i t u -
c o n i n d e p e n d e n c i a d e q u e ello a p a r e z c a e x p r e s a m e n t e f o r m u l a d o o n o e n ción p o r u n a visión positiva a p a r e c e c o m o fiel reflejo d e l t r á n s i t o a u n a
los p l a n t e a m i e n t o s d e l o s a u t o r e s ^^. D e e s t e m o d o , l a s u p u e s t a «positividad» m e t o d o l o g í a d e m a n i f i e s t a influencia n e o k a n t i a n a 53i.
m u e s t r a u n a e v i d e n t e s i m i l i t u d c o n l a «negatividad» d e l c o n c e p t o negativo
d e acción 52«. D e a h í q u e q u e p a p l a n t e a r s e , e n fin, si t i e n e a l g ú n s e n t i d o l a El neokantismo, que determina el abandono del concepto puramente
naturalista de acción, impulsa la evolución en dos líneas: 1) p o r u n lado,
diferencia a p u n t a d a e n e l p l a n o n o r m a t i v o . L a r e s p u e s t a , c o m o s e verá, e s la pérdida p o r la acción del carácter de concepto sistemático fundamen-
que, p r o b a b l e m e n t e , no^^^. tal y su adopción p o r la tipicidad 5^2; 2) p o r el otro, la construcción d e
u n concepto (normativo-) social de acción 533.

D e s d e e s t a óptica, l a omisión, q u e , e n sí, c o m o m e r o no-hacer-algo, ca-

r e c e r í a d e s e n t i d o , lo a d q u i e r e e n el p r o c e s o d e c o n o c i m i e n t o , m e d i a n t e l a
521 RODRÍGUEZ MOÜRULLO, La omisión, p . 28; ANDROULAKIS, Studien, p . 49 ss.; PETROCELLI, referencia a valor. Aquí e s d o n d e interviene, p o r e j e m p l o , l a i d e a d e ex-
Principi di Diritto Pénale, I, Napoli, 1964, p . 258. pectativa, y a s e a é s t a e x p r e s a m e n t e a l u d i d a e n l o s p l a n t e a m i e n t o s d e l o s
522 Eventualmente desnormativizado con posterioridad, lo que no excluye el punto
de vista normativo inicialmente adoptado.
523 Cfr. infra III. 528 JESCHECK, T r a t a d o , I , p . 278.
52Í RODRÍGUEZ MOÜRULLO, La omisión, p. 28, considera que la determinación de ello 529 LISZT, Lehrbuch, 1.» e d i c , p . 80-81; 2." e d i c , p . 116. Críticamente, SCHWARZ, Die
es precisamente la tarea de la doctrina penalista. Kausalitat, p . 101: en v. Liszt, al mantener la concepción científico-natural de la acción,
525 Vid. infra lo señalado a propósito de planteamientos como los de Stechmann la contradicción entre hacer causal y omitir no causal es insalvable y la ficción de vma
o Eb. Schmidt: III, 3. «Gleichstellung» no puede ayudar a superar la oposición.
526 En efecto, en ambas se trata de atribución de sentido previa al tipo penal. 530 RsDBRüCH, F r a n k - F , p . 1 6 1 .
Lo que ocurre es que el concepto negativo de acción inteipreta como «negativos» (in- 531 OTTER, F u n k t i o n e n , p . 37.
fracciones) los conceptos de acción y omisión, mientras que las tesis aquí examinadas 532 RADBRUCH, Frank-F, p . 162-163: h a y i m a serie d e p r o c e s o s dehctivos q u e n o pue-
los interpretan como «positivos» (comportamientos con significado social). La dife- den concebirse como acción en sentido naturalístico, sino sólo como procesos de la
rencia será mínima si se parte de que el significado social de la omisión radica en vida social conformados desde el principio en un tipo. De ahí que el tipo deba aparecer
ser infracción (defraudación de lo socialmente esperado). como concepto sistemático fundamental.
527 Cfr. infra I I I , 3. 533 OTTER, F u n k t i o n e n , p . 37-38. S o b r e ello, RADBRDCH, F r a n k - F , p . 162, n o t a 3.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

a u t o r e s , y a s e m a n t e n g a i m p l í c i t a m e n t e c o n t e n i d a e n ellos. E n el m a r c o r e c h a z a r las concepciones valorativas d e d i f e r e n t e signo v e r t i d a s s o b r e la

d e la teoría d e la acción (en la q u e s e incluye la o m i s i ó n ) s e d e s a r r o l l a , a m i s m a 539. E n efecto, se a d v i e r t e q u e las tesis n o r m a t i v a s , s e a c u a l s e a l a
la vez, u n juicio s o b r e la r e l e v a n c i a social del c o m p o r t a m i e n t o . E n la omi- n a t u r a l e z a d e l valor q u e les sirva d e referencia, n o r e s u e l v e n el p r o b l e m a
sión este juicio s e vincula, p a r a la m a y o r í a d e los c a s o s , a la a f i r m a c i ó n del c o n c e p t o d e omisión, sino q u e lo o c u l t a n e n s u i n t e r i o r , p u e s t o d o
d e la d e f r a u d a c i ó n d e u n a e x p e c t a t i v a p o r p a r t e del o m i t e n t e . juicio b a s a d o e n i m a n o r m a p r e s u p o n e u n c o m p o r t a m i e n t o r e a l q u e le
sirva d e b a s e 5*). La c u e s t i ó n r a d i c a e n d e s c u b r i r d ó n d e s e h a l l a e s a rea-
3. La e x p e c t a t i v a y s u d e f r a u d a c i ó n a p a r e c e n e n el p l a n t e a m i e n t o d e lidad d e la o m i s i ó n p r e v i a a t o d a n o r m a . Sin e m b a r g o , c u a l q u i e r a v a n c e
V. Liszt n o sólo c o m o el m e d i o d e a p r e h e n d e r el c o n t e n i d o d e s e n t i d o espe- en e s a dirección d e b e a f r o n t a r i n m e d i a t a m e n t e la dificultad q u e s u p o n e
cífico del h e c h o omisivo ( p e r s p e c t i v a c o n c e p t u a l ) 5^*. D e b i d o a la m e z c l a el r a s g o c a r a c t e r í s t i c o d e la o m i s i ó n c o m o f e n ó m e n o descrito negativamente
d e a m b o s g r u p o s d e c u e s t i o n e s e n el e s q u e m a d e a q u e l a u t o r , la t e o r í a y la c o n s i g u i e n t e indeterminación d e s u «ser positivo» ^ ' .
d e la e x p e c t a t i v a es t a n t o u n a teoría del concepto de omisión como una
teoría de la equiparación d e d e t e r m i n a d a s o m i s i o n e s c o n la c o m i s i ó n ac- Algo queda claro, no obstante, desde el principio. Ello es que, frente
tiva «5. H lo señalado p o r Radbruch, la omisión no se agota e n esa determinación
negativa (Nicht-so-Beschaffensein), sino que muestra también u n «An-
Ya en los planteamientos de Geyer o Aldosser el «omitir concluyen- ders-», «Irgendwie-Beschaffensein», es decir, u n a configuración positiva
te» aparece como causal en virtud de la existencia de u n a expectativa. que se hace preciso concretar ^2_
La luego llamada «teoría de la expectativa» surge, pues, inicialmente,
como u n a teoría de la causalidad de la omisión 53*. 2. T r a t a r d e h a l l a r el e l e m e n t o positivo d e l a o m i s i ó n e n la c o n d u c t a
activa q u e el sujeto realiza m i e n t r a s o m i t e —se afirma—, c o n s t i t u y e u n
Así, p o r u n l a d o , señala Liszt q u e o m i s i ó n es n o h a c e r algo e s p e r a d o ,
e r r o r d e p e r s p e c t i v a "3 C o n t r a e s a c o m p r e n s i ó n d e la o m i s i ó n c o m o de-
d e b i d o , d e m o d o q u e la existencia del d e b e r es lo q u e a u t o r i z a a h a b l a r
t e r m i n a c i ó n negativa d e u n a acción, e s t o s a u t o r e s e f e c t ú a n u n a s e r i e d e
d e o m i s i ó n ^3'. P o r el o t r o , q u e sólo c u a n d o existe i m d e b e r j u r í d i c o d e
objeciones. E n p r i m e r lugar, t a l acción s i m u l t á n e a p u e d e f a l t a r 5*t. A d e m á s ,
evitación del r e s u l t a d o equivale la n o evitación a la c a u s a c i ó n 5^. Al entre-
a u n existiendo, q u e d a fuera del «ser» d e la o m i s i ó n ^^^ P o r ú l t i m o , fijar
c r u z a m i e n t o d e a m b o s t e m a s c o n t r i b u y e s i n d u d a la e s c a s a a t e n c i ó n q u e
la a t e n c i ó n e n ella, i n t e n t a n d o d e s c u b r i r t a m b i é n e n los e n u n c i a d o s o m i -
Liszt dedica, c o m o y a s a b e m o s , a las o m i s i o n e s p r o p i a s . E s t a s , s e n t a d o
sivos l a referencia a u n c o m p o r t a m i e n t o físico activo, s u p o n e d e s c o n o c e r
s u c a r á c t e r d e infracciones d e p o h c í a , s o n incluso excluidas d e las afirma-
cuál e s el f a c t o r esencial q u e d e t e r m i n a q u e l a a c c i ó n p o s i t i v a s e a con-
ciones d e í n d o l e c o n c e p t u a l q u e s e efectúan.
d u c t a ^ . E s t e n o es el h e c h o d e q u e s e p r o d u z c a u n m o v i m i e n t o c o r p o r a l ,
sino, m á s b i e n , el t r a t a r s e d e u n a m a n i f e s t a c i ó n d e v o l u n t a d o r i e n t a d a a u n
fín, de la exteriorización d e u n a v o l u n t a d q u e s e realiza o b j e t i v a m e n t e 5«.
E n definitiva, p u e s , la falta d e u n e l e m e n t o físico n o d e t e r m i n a la a u s e n c i a
de u n a c o n d u c t a (omisiva) c o m o r e a l i d a d p r e v i a a la v a l o r a c i ó n 5*.
II. LA SUPUESTA «POSITIVIDAD ONTOLOGICA»

539 NovoA MoNREAL, Fundamentos, p. 16, 51, 76 y 111, así como 74, sobre la realidad
social de la omisión; RODRIGBEZ MOURDLLO, La omisión, p. 24; PEIROCELLI, Principi, I,
1. Sentido general: la o m i s i ó n c o m o forma diferente del ser p. 256 y 260; PoNZ DE LEÓN, La causalitá dell'omisione nel sistema pénale. Milano 1964,
pp. 3-4 y 14; ORTS ALBERDI, Delitos de comisión por omisión. Buenos Aires, 1978, p . 42.
1. L a b ú s q u e d a d e u n a p o s i t i v i d a d ontológica d e l a o m i s i ó n p a r t e d e 5* RODRÍGUEZ MODRULLO, La omisión, p. 27.
541 MlCHAEU)WA, D e r B e g r i f f , p . 84.
entender q u e es preciso q u e ésta constituya tma reahdad prejurídica y de 542 MiCHAELowA, D e r B e g r i f f , p . 86.
^•3 Sobre ello vid. infra Capítulo 4.", 3; ANDROULAKIS, Studien, p. 50-51.
5*» MiCHAELOWA, Der Begriff, p. 85: La omisión no puede concebirse como un hacer
534 LISZT, Lehrbuch, 2." edic, p. 116. determinado negativamente, ya que es posible que el sujeto se encuentre completa-
535 LISZT, Lehrbuch, 1.» edic, p. 81; 21-22.» edic, p. 127. Sobre ello, cfr. también mente inactivo.
RADBRUCH, Frank-F, p. 159. , . , , . , , Este es un punto discutidísimo. Ya se hizo alguna alusión a él a propósito de
536 Tal causalidad se produce por la eficacia psíquica sobre el sujeto que contaba opiniones de Luden o Beling, pero será preciso entrar a fondo en él más adelante:
con la actuación. Ello surge, posiblemente, de la existencia de un deber jurídico de Capítulo 4.°, 3.
actuar, que es el que da lugar a la expectativa: cfr. GEYER, Grundriss zur Vorlesungen 545 ANDROULAKIS, Studien, p. 51: en relación de «vicinitas» con ella; «nicht das
über gemeines Deutsches Strafrecht. Erste Hálfte. Einleitung und allgemeiner Theil, Andere sondem das Anderssein ist hierbei massgebend»; («No lo otro, sino el ser
München 1884, pp. 124-125. Sobre ello, también KR.TOSB, Entwickltmg, p. 46 y p. 133-134; de otro rnodo es aquí determinante»); RODRÍGUEZ MOURUIXO, La omisión, p, 22 y 23:
BACIGALUPO, Delitos, p. 27 y 30. no se castiga por la acción diversa, sino por la omisión en concreto; PrnuocEUjc, Prin-
537 LISZT, Lehrbuch, !.=• edic, p. 81. , ., , cipi, I, p. 257.
538 LISZT, Lehrbuch, 21-22.=- edic, p. 126-127. Cfr. también Lehrbuch, 1.» edic, p. 81 5* Error en el que incurriría, evidentemente, la tesis causalista.
y 82 Cfr también MAYER, M . E . , Der Causalzusammenhang, p. 129-130 y 133 donde se- *" MiCHAELOWA, Der Begriff, p. 82; PEIROCELLI, Principi, I, p. 258.
ñala que omisión es no hacer algo esperado (por el Derecho), pero, a la vez, ese ser- 548 PEIROCELLI, Principi, I, p. 259.
esperada por el Derecho es el fundamento de la relevancia de la omisión.

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

3. S e n t a d o p o r e s t a c o r r i e n t e q u e l a o m i s i ó n n o s e a g o t a e n l a deter- «Lassen» t a l t o m a d e posición consiste e n l a no aplicación de energía en

m i n a c i ó n n e g a t i v a y q u e s u p o s i t i v i d a d n o r a d i c a e n l a «acción diversa»*", determinada dirección ^^.
sino e n s e r , c o m o el c o m p o r t a m i e n t o activo, exteriorización d e v o l i m t a d ,
2. E n t é r m i n o s similares a los d e e s t a ú l t i m a c o n c l u s i ó n d e Androulakis
s e h a c e n e c e s a r i o h a l l a r cuál es l a p e c u l i a r f o r m a o m i s i v a d e manifesta-
se m a n i f i e s t a n o t r o s a u t o r e s 55'. Así, e n n u e s t r o p a í s Rodríguez Mourullo
ción del ser del h o m b r e (Seinsáusserung), de objetivación de su persona-
e n t i e n d e , p a r a l e l a m e n t e a lo a n t e r i o r , q u e lo específico d e l a o m i s i ó n , c o m o
lidad^^. E s p r e c i s a m e n t e e n e s t e p u n t o d o n d e s e h a c e n p a t e n t e s l a s insu-
realización objetiva d e u n a v o l u n t a d h u m a n a dirigida a u n fin, es no-hacer-
ficiencias d e la c o n c e p c i ó n . P e r o conviene analizarlo c o n c i e r t o deteni-
algo determinado^^. C i e r t a m e n t e , ese no-hacer específico c a r e c e d e u n as-
miento. p e c t o físico p r o p i o ; p u e d e p r e s c i n d i r a l t e r n a t i v a m e n t e d e l a q u i e t u d y d e l
m o v i m i e n t o c o r p o r a l , p u e s n i lo u n o n i lo o t r o e s c o n s u s t a n c i a l a l a omi-
sión 559. S i n e m b a r g o , c o m o t a l , i r r u m p e e n l a v i d a social c o n s e n t i d o .
2. La expresión d e l a voluntad e n l a o m i s i ó n
En sentido parecido, también Petrocelli h a puesto de relieve la au-
1. C o m o p o n e d e relieve Androulakis, l a investigación a c e r c a d e l a na- sencia de actos extemos (elemento físico) en la omisión, lo q u e n o obsta
t u r a l e z a d e l a «dejación» (Lassung) h a d e p a r t i r d e l a i d e a d e q u e s e t r a t a a que sea u n a conducta, pues en ella h a y u n a manifestación de volun-
d e u n a f o r r a a d e c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o distinta a l a acción (Anders- tad (lo q u e llama elemento naturalístico). La realidad previa a la valo-
ración aparece en la omisión centrada fundamentalmente en u n fenó-
sein) ^". meno interno 5*.
Conviene efectuar en este punto u n a aclaración terminológica. An-
droulakis maneja, p a r a referirse a la omisión, los términos «Lassung»
(dejación) y «Unterlassung» (omisión). E l primero expresa la omisión 3. Crítica
en sentido ontológico; el segundo, en sentido normativo. L a «Lassung»
se hace «Unterlasstmg» p o r la existencia de u n a expectativa defrau- 1. E l c o n t e n i d o d e l a exposición p r e c e d e n t e p e r m i t e p o n e r s e r i a m e n t e
dada 552.
en d u d a q u e l a s t e o r í a s e n ella a l u d i d a s c o n s t i t u y a n t e s i s «positivas» s o b r e
L a r e f e r i d a diversidad n o sólo p r e c e d e l ó g i c a m e n t e a l a negación 55' el c o n c e p t o d e omisión. C i e r t a m e n t e , s e señala q u e n o s h a l l a m o s a n t e ex-
s i n o q u e v a m á s a l l á d e ella's^. E l l o es a s í p o r q u e t a m b i é n m e d i a n t e l a p r e s i o n e s d e l s e r d e l h o m b r e , objetivaciones d e s u v o l i m t a d , c a r a c t e r i z a d a s
o m i s i ó n se p r o d u c e u n a respuesta d e l h o m b r e a i m c i e r t o e s t a d o d e co- p o r s e r «diversas» d e l a acción. S i n e m b a r g o , a l a h o r a d e e x p o n e r cuál
sas. H a c e r ( H a n d e l n ) y o m i t i r (Lassen) s o n l o s d o s m o d o s f u n d a m e n t a l e s es l a f o r m a d e exteriorización específicamente omisiva, a p a r e c e n e n t o d o
d e c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o c o m o toma de posición e n relación a u n a c a s o e n u n c i a d o s negativos: n o h a c e r u n a cosa d e t e r m i n a d a , n o a p l i c a r
p o s i b i l i d a d d e i n t e r v e n c i ó n e n el m a r c o d e d e t e r m i n a d a s i t u a c i ó n 555. E n el
556 ANDROULAKIS, Ibídem.
557 Hasta cierto punto, cabe entender próximas a este planteamiento las opiniones
5« RoDKÍGtiEZ MouRULLO, La omisión, p. 20 y 21. de algtmos autores de influencia neokantiana que conciben la omisión como «gewoUte
550 Cfr. RODRÍGUEZ MOURÜLU), La omisión, p. 28, donde señala que es precisamente Korperruhe» (inactividad corporal querida). Tal concepción no debe confundirse con
tarea de la doctrina el investigar cómo se presentan lo_s_ elementos esenciales del con- la de Beling. La «gewoUte Korperruhe» no es «blosse Untatigkeit» (mera inactividad);
cepto de conducta humana en ese ser distinto a la acción positiva en que consiste la más bien, con ello se refieren a im no-hacer que debe ser imaginado, de manera que
omisión. su representación incida en la volimtad. Del mismo modo que es imposible un hacer
551 ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 5 1 ; RODRÍGUEZ MOURULLO, L a o m i s i ó n , p . 28. abstracto, sin objeto, también la omisión ha de tener un objeto, ser omisión de algo.
552 ANDROtnjiKis, Studien, p. 68; RoxiN, En el límite entre comisión y omisión, en La omisión es, pues, aquel comportamiento humano, determinado y extemo, que se
Problemas básicos, pp. 226-247, p. 226 nota 1; también EBERT, Der praktische Fall: caracteriza por no ser «actividad extema». Tiene en común con el hacer el constituir
una «realización de voluntad»; es decir, el ser «comportamiento humano», como
Strafrecht. «Die verjüngte Schauspielerin», JuS 1970, pp. 400-406, p. 403, nota 49. «Irgendwie Beschaffensein an einem bestimmten Ort xmd zu einer bestimmten Zeit».
Críticamente sobre esta distinción SCH(5NE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 7 («Estar configurado de ima manera cualquiera en un determinado lugar y en un deter-
nota 3: entiende que, dado el planteamiento de Androulakis, la omisión carece de minado tiempo»). LoBB, Einführung in den AUgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, Ber-
sentido y función propia, puesto que juicio de antijuricidad (antinormatividad) tam- Hn-Leipzig 1933, p. 121-122; M. E. MAYER, AT, p. 108-109; DOHNA, ZStW 27 (1907), p. 333
bién lo hay en el hacer positivo. y 343; LANDSBERG, Die sogenannten Comissivdelikte durch Unterlassimg im deutschen
553 ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 49. E n c o n t r a , ENGISCH, Henkel-F, p . 60 y 61, e s t i m a Strafrecht, Freiburg, 1890, p. 25-26.
q u e l a negación es u n a categoría originaria, p o r l o q u e la diversidad (Verschiedenheit, Algo más distanciadas, pero sin duda también con cierta similitud con lo anterior,
Andersheit, Anderssein) r e m i t e a la idea, previa, d e negación (Nicht-so-sein) ( p . 63). están las afirmaciones de E. WOLF, Die Lehre von der Handlung, AcP 170 (1970), pp. 181-
554 ANDROULAKIS. S t u d i e n , p . 56-57. Además, r e s u l t a q u e la negación n o es algo espe- 229. Este, que defiende la llamada «teoría real de la acción», considera —p. 221-222—
cifico de la omisión; también en el hacer hay un momento negativo, que expresa la que la omisión (negativer Entschluss) es una decisión que tiene el contemdo de «no
relación de simetría existente entre ambos. realizar una actividad a través de un querer». Pese a ello, estima —^p. 204— que aún
555 ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 55: «Stellungnahme z u einer i m R a h m e n d e r Situation no ha sido posible definir el concepto de omisión, por no haberse logrado determinar
a k t u a l i s i e r t e n Energieeinsatzmoglichkeit». Cfr. t a m b i é n RoxiN ZStW 78 (1966), p . 235; los elementos precisos para ello. En una línea casi idéntica, VAN GELDER, Die Entwick-
LAMPE, Taterschaft b e i fahrlassiger S t r a f t a t , ZStW 71 (1959), p p . 579-616, p . 587, señala lung, p. 68, ve en la omisión la «Entscheidung eines Menschen, eine bestimmte korper-
que hacer y omitir son posibilidades conceptuales de determinarse la objetivación del liche Veranderung in sich selbst durch Wollen nicht zu verursachen». («Decisión de
ser del hombre; la omisión, concretamente —^p. 588— es la ausencia de tm movimiento un hombre de no causar una determinada modificación corporal en sí mismo a través
corporal concreto; ORTS ALBERDI, Delitos, p. 4142; KAUFMANN, Schuld vmd Strafe, del querer»).
p. 62 y 65.
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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

de u n a base positiva en la omisión y la adopción de la segunda es u n

energía, e t c . . . . * ' . C o n t o d o ello, r e s u l t a r í a q u e lo ú n i c o v e r d a d e r a m e n t e lastre que grava ab initio el desarrollo de estas concepciones pretendi-
positivo e n l a o m i s i ó n s e r í a el ejercicio d e v o l u n t a d , es decir, u n f e n ó m e n o damente positivas de la omisión 5**.
i n t e r n o . L a o m i s i ó n e n sí c o n s t i t u i r í a , e n lo e x t e m o , algo m e r a m e n t e ne-
E n definitiva, p u e s , p a r a esta c o r r i e n t e d o c t r i n a l l a p o s i t i v i d a d d e l a
gativo.
o m i s i ó n se h a l l a r í a e n q u e , c o n s t i t u y e n d o u n no-hacer-algo, refleja u n a t o m a
E s probablemente Michaelowa quien lo h a expresado en forma m á s de p o s i c i ó n d e l h o m b r e frente a l a sociedad q u e l e r o d e a , es u n a r e s p u e s t a
directa. E n su opinión, la omisión es u n a manifestación del ser con con- de é s t e a las c u e s t i o n e s q u e s u r g e n e n s u e n t o r n o .
tenido positivo; pero tal concreto contenido positivo no se señala, incluso
es indiferente. Lo único importante tratándose de él es que, en todo
caso, n o constituye o t r a determinada manifestación del ser (por ej., pres- 2. N o o b s t a n t e , t o d a v í a c a b e o p o n e r algunas o b j e c i o n e s a l a t e s i s q u e
t a r ayuda) 5*2. s i t ú a l a positividad d e l a o m i s i ó n e n el h e c h o d e s e r u n a r e s p u e s t a al
e n t o r n o . P a r a ello a p r o v e c h a r e m o s t m e j e m p l o q u e cita Rodríguez Mou-
Con l a a ñ r m a c i ó n d e q u e l a r e a l i d a d positiva —^la q u e e n el e n u n c i a d o ruilo:
o m i s i v o a p a r e c e d e s c r i t a n e g a t i v a m e n t e c o m o «no-hacer-algo»— e s u n a in-
determinada, incluso indiferente, desaparece p a r a estos autores u n o de los « C u a n d o e n c u e n t r o e n el cine a u n a l u m n o c o n s t a t o u n h e c h o : q u e
posibles p u n t o s d e anclaje d e la positividad de la omisión. De este m o d o e n e s o s m o m e n t o s n o estudia. P e r o c o n ello n o f o r m u l o t o d a v í a nece-
sólo r e s t a u n a s e g u n d a a l t e r n a t i v a . E s t a c o n s i s t e e n t o m a r l a descripción s a r i a m e n t e u n juicio d e valor. Si e n esos m o m e n t o s d e b í a e s t u d i a r o
negativa c o m o realidad negativa extema y buscar su positividad e n u n n o e s u n a c u e s t i ó n d i s t i n t a s o b r e la q u e y o n o p u e d o p r o n u n c i a r m e s i n
c i e r t o s e n t i d o q u e l e v e n d r á a t r i b i ñ d o p o r el c ú m u l o d e c i r c u n s t a n c i a s con-
1 a n t e s h a c e r u n a referencia a la n o r m a q u e disciplina s u s d e b e r e s d e
e s t u d i o » 5*5.
currentes en la situación*'.

Todo ello, sin embargo, n o puede ocultar q u e se trata de atribuir u n E f e c t i v a m e n t e , al e n c o n t r a r a u n a l u m n o e n el cine, a d e m á s d e cons-
sentido positivo (de respuesta o de toma de posición) a algo que se t a t a r q u e e s t á allí (lo p r i m e r o y m á s evidente), s e p u e d e a d v e r t i r q u e n o
estima como negativo en sí. El desprecio de la primera vía de búsqueda e s t u d i a , p e r o t a m b i é n q u e n o baila, q u e n o r e p o s a , q u e n o j u e g a a l fútbol,
e t c . . . . T o d a s ellas s o n posibles (e i g u a l m e n t e i n c o m p l e t a s e i n c o n c r e t a s )
558 RODRÍGUEZ MOUSÜLLO, L a o m i s i ó n , p . 36; t a m b i é n RODRÍGUEZ MOURULLO, D e r e c h o descripciones negativas d e lo q u e se p e r c i b e e n t a l situación. E s t a b l e c i d a
Penal. P a r t e General. Madrid, 1977, p . 226 y 305; CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código e s t a p r e m i s a — e n m i opinión, i n c o n t e s t a b l e — n o s e c o m p r e n d e p o r q u é
Penal I , Barcelona, 1972, p . 6-7; ORTS ALBERDI, Delitos, p . 39. Críticamente, HUERTA TOCIIDO, r a z ó n el c o m p o r t a m i e n t o omisivo d e e s e e s t u d i a n t e h a b r í a d e t e n e r , c o m o
CPC 17 (1982), p . 247.
559 RODRÍGUEZ MOURUIÍO, L a o m i s i ó n , p . 32 y 36; RODRÍGUEZ MOURUILO, D e r e c h o Pe-
r e s p u e s t a al e n t o r n o social, el s e n t i d o d e «no-estudiar» p o r e n c i m a d e cual-
nal, p 306.
q u i e r o t r o d e los c i t a d o s u o t r o s i m a g i n a b l e s .
5*0 PEIROCEIXI, Principi, I, p . 259 y 260.
5Í1 Cfr. s u p r a 2. P a r a ANDROULAKIS, Studien, p . 76-77, la positividad o negatividad d e 3. L a tínica r e s p u e s t a r a z o n a b l e es q u e el o b s e r v a d o r c o m p a r a l a con-
la omisión dependen de si se estima fenómeno normal o excepcional en una sociedad, d u c t a d e l sujeto, l a situación e n s u globalidad, c o n u n a « n o r m a » (en el
es decir, de razones estadísticas.
5«2 MICHAELOWA, Der Begrifí, p. 86. Sobre esta apreciación de Michaelowa, es pre- s e n t i d o d e r e g u l a r i d a d ) ; ello d e t e r m i n a q u e s e a d v i e r t a q u e el s e n t i d o
ciso tener en cuenta dos cosas: En primer lugar, que rechaza que la omisión sea pura omisivo d e l c o m p o r t a m i e n t o es el d e « o m i t i r e s t u d i a r » y n o u n o d e l o s
y simplemente la determinación negativa de una acción por estimar que va en contra o t r o s e n u n c i a d o s q u e s e revelarían, e n t a l s i t u a c i ó n , c o m o a f i r m a c i o n e s
de ello la posibilidad •—que admite— de que el sujeto, al omitir, no haga otra cosa
(esté inactivo) (p. 85). En segundo lugar, que considera que el fundamento de que carentes d e sentido.
en la omisión la ley se contente con una determinación negativa de la manifestación
del ser deriva de la función de los tipos de omisión, a través de los que la Ley
no quiere evitar una determinada acción sino que se realice una concreta acción Las situaciones pueden ser m u y diversas. Una cosa sería encontrar
positiva (p. 86). Esto proporciona a su concepto una innegable coloración normativa. a im estudiante u n a tarde del m e s de junio, en plena época de exáme-
563 Se produce, pues, en estas concepciones, una mezcla de distintos niveles del nes, en el cine. Otra, en cambio, m u y diferente hallarlo, tras haber obte-
lenguaje. Al ignorar la realidad positiva (conducta efectiva del sujeto) que se da en nido buenas notas, paseando p o r la desierta ciudad u n a calurosa t a r d e
el fenómeno omisivo, parten de una descripción negativa (no hacer algo) que se estima de agosto. Ciertamente, podría decirse que no estudia (al igual que o t r a s
como único sustrato de la omisión. Ello, que en sí no es sino una descripción, se toma '• muchas cosas). Pero probablemente su comportamiento tendría, p a r a el
como realidad negativa; el paso siguiente es atribuirle a ese no-hacer-algo im contenido
«positivo» de sentido (p. ej. de respuesta a determinada situación). espectador, m á s el sentido omisivo de «no haber ido de vacaciones».
En verdad, las cosas son de distinto modo. Dada ima realidad empírica positiva
(conducta efectiva del sujeto), la descripción negativa de la misma no puede desligarse Con t o d o lo a n t e r i o r , lo q u e se p r e t e n d e p o n e r d e m a n i f i e s t o es q u e
del momento de atribución de sentido. Una descripción negativa completa y concreta de
una conducta efectiva exigiría enumerar todos los «no haceres» posibles, todas las la ú n i c a posibilidad d e a t r i b u i r u n s e n t i d o omisivo ( u n o c o n c r e t o y n o cien-
alternativas de que el sujeto dispone. La selección de una de ellas, la afirmación de
que el sujeto no-hace-algo-concreto, implica ya la adopción de un determinado punto
de vista y la atribución de un sentido omisivo a esa conducta. Descripción negativa y 5*" Sobre ello más adelante cfr. Capítulo 4.°, 3.
atribución de sentido van, pues, unidas en el enunciado que constituye la interpretación 565 RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 32.
omisiva de la conducta del sujeto. Como se verá, en Derecho Penal sólo interesa, a estos
efectos, el punto de vista del tipo.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

t o s d e ellos), la ú n i c a f o r m a d e seleccionar u n a d e l a s m ú l t i p l e s posibles

d e s c r i p c i o n e s n e g a t i v a s d e l a i n t e r v e n c i ó n d e u n s u j e t o e n u n a situación,
es h a c e r l o desde una cierta perspectiva^. Esta no tiene p o r q u é ser ima
valorativa, p e r o sí e x p r e s a r u n a r e g u l a r i d a d c o n c u y a referencia s e o b s e r v a III. LA T E O R Í A D E L A EXPECTATIVA
la r e a l i d a d . D e n o s e r así, e n c a d a c a s o c a b r á f o r m u l a r , j u n t o a l o s enun-
c i a d o s positivos, c i e n t o s d e e n u n c i a d o s negativos, q u e , s i n e m b a r g o , n o
pueden pretender tener u n mínimo contenido de sentido. El único modo 1. Introducción
d e e x p r e s a r c ó m o la c o n d u c t a del sujeto i r r u m p e , c o m o o m i s i ó n , e n la
v i d a social es c o n t e m p l a r l a d e s d e el p u n t o d e v i s t a d e l a s exigencias situa- 1. D e n t r o d e l a s c o n c e p c i o n e s «positivas» (y c o n l a s r e s e r v a s q u e e n
cionales, d e l a s bases del programa social 5^'; e n definitiva, d e s d e i m a cierta t o m o a e s t e t é r m ü i o h a n sido i n d i c a d a s ) , es p r e c i s o , p o r s u i m p o r t a n c i a
p e r s p e c t i v a , a u n q u e a p a r e z c a d e s n o r m a t i v i z a d a . Sólo a s í t i e n e s e n t i d o ha- i n t r í n s e c a t a n t o c o m o p o r el n ú m e r o d e s u s d e t e n t a d o r e s , e x a m i n a r la
b l a r d e u n a o m i s i ó n del s u j e t o ^^s. C u e s t i ó n d i f e r e n t e , q u e m á s a d e l a n t e l l a m a d a «teoría d e la e x p e c t a t i v a » ^ ' . E n efecto, u n significativo s e c t o r
s e analizará, es c u á l e s s o n l o s p r e s u p u e s t o s d e la o m i s i ó n e n s e n t i d o jurí- d o c t r i n a l , t r a t a n d o d e h a c e r frente a la p r e t e n d i d a i n c o r r e c c i ó n d e l a s
dico-penal ( c o n c e p t o j u r í d i c o p e n a l d e o m i s i ó n ) . P a r a t e r m i n a r h a c i e n d o tesis e x a m i n a d a s e n a p a r t a d o s a n t e r i o r e s , exige q u e el hacer q u e el o m i -
u n b a l a n c e , h a y q u e s e ñ a l a r q u e l a s concepciones e x a m i n a d a s , p a r a h a l l a r t e n t e n o lleva a c a b o n o sólo fuera posible^", s i n o t a m b i é n esperado desde
u n a c i e r t a p o s i t i v i d a d e n l a o m i s i ó n , h a n d e a b a n d o n a r el m a r c o ontoló- a l g ú n p u n t o d e vista: o m i s i ó n e s , e n definitiva, según e s t o s a u t o r e s , la
gico e n q u e p r e t e n d e n m o v e r s e . P o r o t r o l a d o , n i s i q u i e r a e s e t a l m a r c o no realización de un hacer esperado^'. P a r a q u i e n e s e s t o s o s t i e n e n , el
e s ontológico, p u e s t o q u e la o p c i ó n p o r u n a c i e r t a d e s c r i p c i ó n negativa y r e c u r s o a la i d e a d e expectativa s e m u e s t r a c o m o la ú n i c a p o s i b i l i d a d d e
n o p o r o t r a s y a e n c i e r r a u n p r i n c i p i o d e valor, i m a « p a r t i c i p a c i ó n » del a t r i b u c i ó n d e u n contenido de sentido al c o n c e p t o d e o m i s i ó n ^^.
p u n t o d e v i s t a del o b s e r v a d o r e n l a e x p r e s i ó n d e l o s h e c h o s .
Con todo, también aquí la ambigüedad es evidente. Es, pues, preciso
determinar quién es el que h a de esperar la conducta no realizada y
en base a qué h a de esperarla. Mientras n o se concrete este punto, el
concepto de omisión sigue siendo puramente nominal e inutilizable 5'3.

569 «Erwarttmgstheorie». Tal denominación es más frecuente, incluso con un sentido

peyorativo, entre sus críticos que entre sus detentadores. Cfr., por todos, LOBE, Einfüh-
rung, p. 122; KAUFMANN, Dogmatili;, p. 55 ss.
570 Sobre el papel de la ¡dea de posibilidad en estas teorías, cfr. infra 5.
571 Ya desde los clásicos: LISZT, Tratado, 3." edic, p. 315-316; AIXFELD, Lehrbuch,
5« En cualquier caso, entiendo que esto no es específico de la omisión. También la 9.» edic, p. 101 nota 3; MAYER, M . E . , Der Causalzusammenhang, p. 129-130; DOHNA, ZStW
afirmación de que existe una acción de contenido determinado es ima «interpretación» 27 (1907), p. 335 y 343; HiPPEL, Deutsches Strafrecht, II, Berlin 1930, p. 153; TRAEGER,
que depende del ptmto de vista adoptado. Ciertamente, en cuanto a la acción es posi- Das Problem, p. 7; DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.=' edic, Bonn 1950, p. 21;
ble distinguir dos momentos: 1) la atribución a un proceso del carácter genérico de DOHNA-GRDNHOT, Kritische Bemerkungen zu Edmund Mezger, Strafrecht, ZStW 52 (1932),
acción, es decir, la afirmación de que constituye un proceso «interpretable»; 2) la atri- pp. 96-16, p. 122; MERKEL, P., Begehung durch Unterlassung, tesis, Gottingen, Nümberg,
1895; p. 3; EISLER, Rechtsgut imd Erfolg bei Beleidigimg _ imd Kreditgefáhrdimg, Tesis
bución al mismo de un contenido concreto. En cambio, en la omisión, carácter omisivo Breslau 1911, p. 3: la afirmación de que algo es una omisión no constituye un juicio
y contenido concreto son tma misma cosa pues la omisión es siempre omisión de algo, empírico sino xmo ético. JIMÉNEZ DE ASÚA, LOS delitos de omisión, en Rev. de Dereclio
lo que sólo se puede afirmar desde ima concreta perspectiva. Pero también la definición Penal (Argentina), V, 1949, pp. 309-367, p. 328 y ss., en particular, p. 333; MEZGER, en
de un proceso como «interpretable» (y la determinación de las condiciones del «ser NAGLER-JAGUSCH-MEZGER, L K , I."- edic, 1954, I, p. 5; SaniODER, en SCHONKE-SCHRODER, Straf-
interpretable») es, a su vez, objeto de una decisión que deriva del punto de vista aco- gesetzbuch Kommentar, 12.^ edición, 1965, núm. 31 ante par. 1; MAURACH, Strafrecht,
gido. Sobre todo ello, cfr. infra Capítulo 4.°, 1, 2 y 3. 3.^ edic, p. 136; ENGISCH, Recensión a «Die Dogmatik der Unterlassungsdehkte» de
567 Cfr., por todos, MAIWALD, J U S 1981, p . 476. Armin Kaufmann, JZ 1962, pp. 189-192, p. 190; BoLDT, ZStW 68 (1956), p. 347; HARDWIG,
568 Tal impresión viene confirmada por el análisis de lo sostenido por algunos auto- Vorsatz bei UnterlassungsdeUkten, ZStW 74 (1962), pp. 2747, p. 29; Ruiz, Conducta
res, en apariencia críticos de la inclusión de la noción de expectativa en el concepto omisiva y delito de omisión, en Estudios Penales, Bogotá, 1984, pp. 79-88, p. 81-82;
de omisión. Algunos de éstos (cfr. supra nota 557) conciben la omisión como inactividad RUDOLPHI, SK, 3." y 4.» edic, núm. 4 ante par. 13; NOVI'AKOVÍSKI, Wiener Kommentar,
corporal querida, en el sentido de un no-hacer concreto que el sujeto se haya repre- 1982, núm. 8 ante par. 2: exigencia de la referencia a un hacer esperado, pues un
sentado, lo que exige que hubiere alguna razón para hacerlo. Dejemos aparte la posi- sujeto puede dejar de hacer muchas cosas a la vez; JESCHECK, Tratado, I, p. 295; LozóN
biUdad de que en alguno de estos autores sea ya la tipicidad la categoría sistemática PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, 1978, p. 153 nota 118;
fundamental, con lo que tal no-hacer aparecería contemdo en el enunciado típico. En BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 150; HAFT, Die Unterlassungsdelikte — ein Lernprogram,
cualquier caso, la aludida razón de la «representación», no puede, en nuestra opinión, JA 1982, pp. 473-477, p. 474; NiNO ¿Da lo mismo omitir que actuar?, en La Ley, Revista
sino responder a una regularidad, es decir, reflejar más o menos expresamente una jur. argentina, 1979-C, pp. 801-817, p. 806; JELTSCH NAVARRO, Doctrina, p. 26, 27, 28, 31.
expectativa (no es razonable representarse lo absurdo por desacostumbrado). Tiene pues 572 Cfr. por ejemplo. GALLAS, La teoría, p. 17 nota 28. Sobre la discusión en tomo
razón RUDOLPHI, S K , 3-4." edic, núm. 4 ante par. 13, cuando señala que la expectativa al «caso del invitado» vid. supra Capítulo 2.^, II, 1 y 4.
es elemento del concepto de omisión, pues éste requiere que la realización de la acción 573 GALLAS, La teoría, p. 18. Hasta qué punto resulta impracticable lo muestra el
pueda tener algún sentido para el autor, y este «Sinnmotiv» sólo se da cuando hay siguiente ejemplo: del criminal habitual de quien existen razones para esperar que
alguna expectativa. Sobre el planteamiento de E. Schmidt y otros autores aparente- viole, que mate, que robe, se puede ir diciendo, al paso que se comporta con fidelidad
mente discrepantes de la teoría de la expectativa, pero coincidentes en el fondo con al Derecho y tales «esperanzas» se van viendo frustradas, que «omite matar», «omite
ella, cfr. infra III, 3.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Pero en tal concreción, como ya antes se indicó, se producen sustanciales 3. N o p a r e c e q u e exista polémica, en el seno d e e s t a c o r r i e n t e , s o b r e
divergencias 574. lo a f i r m a d o en el p a r á g r a f o a n t e r i o r . Al c o n t r a r i o , t o d o el m u n d o e s t á
a p a r e n t e m e n t e de a c u e r d o e n q u e p u e d e h a b e r e x p e c t a t i v a s d e t o d a s l a s
2. F u n d a m e n t o de u n a expectativa es, en t o d o caso, la existencia de n a t u r a l e z a s s e ñ a l a d a s y en q u e a su d e f r a u d a c i ó n se le p u e d e l l a m a r omi-
u n a r e g u l a r i d a d . Se e s p e r a q u e s u c e d a lo q u e suele s u c e d e r , lo q u e es sión ^K E l p r o b l e m a d e b e c e n t r a r s e m á s b i e n e n o t r o p u n t o . L a c u e s t i ó n
n o r m a l q u e acontezca. Ello es c o r r i e n t e en relación c o n f e n ó m e n o s cuales- a c e r c a d e la q u e r e i n a u n a f u n d a m e n t a l d i s c r e p a n c i a e n la d o c t r i n a es
q u i e r a y en el caso d e c o m p o r t a m i e n t o s h u m a n o s o c u r r e s u s t a n c i a l m e n t e cuál h a d e ser la n a t u r a l e z a de la expectativa d e m a n e r a q u e s u frustra-
lo m i s m o . Sin e m b a r g o , a q u í la regularidad p u e d e a s e n t a r s e e n b a s e s radi- ción se c o n s i d e r e omisión a los efectos del Derecho Penal (omisión e n
c a l m e n t e d i s t i n t a s . E s p o s i b l e q u e sea, d e s d e luego, u n a r e g u l a r i d a d em- s e n t i d o jurídico-penal). E x p r e s a d o d e o t r o m o d o : existe, p o r así decirlo,
pírica, conocida p o r vía e x p e r i m e n t a l y e v e n t u a l m e n t e e x p r e s a d a e n i m a p a r a e s t e s e c t o r d o c t r i n a l , i m c o n c e p t o g e n e r a l — i n t e r d i s c i p l i n a r i o y nece-
ley de p r o b a b i l i d a d f u n d a d a e n d a t o s e s t a d í s t i c o s o, incluso, en u n a ley d e s a r i a m e n t e sin c o n t e n i d o — de omisión, c a r a c t e r i z a d o p o r la d e f r a u d a c i ó n
n e c e s i d a d físico-naturaP'5_ P e r o t a m b i é n c a b e q u e la e x p e c t a t i v a n o se b a s e d e e x p e c t a t i v a s c u a l e s q u i e r a d e h a c e r 5'^. E n c o n s e c u e n c i a c o n ello, s e h a c e
e n u n criterio e m p í r i c o , sino e n consideraciones de índole deductiva acerca p r e c i s o a n a l i z a r si el c o n c e p t o j u r í d i c o p e n a l de o m i s i ó n coincide c o n él y,
d e la específica n a t u r a l e z a del h o m b r e c o m o ser capaz d e a u t o d e t e r m i n a r s e si n o , a q u é p a r t e del m i s m o (vgr. a q u é e x p e c t a t i v a s ) d e b e r e d u c i r s e . La
c o n arreglo a s e n t i d o ™ . P o r fin, a u n q u e e v i d e n t e m e n t e n o e n ú l t i m o l u g a r discusión, c o n t o d o , se r e d u c e a u n a s c u a n t a s p o s t u r a s c l a r a m e n t e delimi-
e n i m p o r t a n c i a , la expectativa p u e d e s e r normativa^'". E n e s t e caso, s u t a d a s . De e s t e m o d o , u n o s e n t i e n d e n q u e la d e f r a u d a c i ó n d e c u a l q u i e r
f u n d a m e n t o —^lo q u e d a l u g a r a l j u i c i o d e p r o g n o s i s e n q u e c o n s i s t e d e e x p e c t a t i v a d a l u g a r a u n a omisión en sentido jurídicopenal^^; otros, que
a l g u n a f o r m a la expectativa— n o es la existencia de u n a r e g u l a r i d a d tác- p a r a ello es p r e c i s a la infracción d e u n a e x p e c t a t i v a d e b a s e n o r m a t i v o -
t i c a de c o m p o r t a m i e n t o , s i n o la p r e s e n c i a d e u n s i s t e m a d e n o r m a s , sea social; u n t e r c e r g r u p o , la defraudación de u n a e x p e c t a t i v a j u r í d i c a ; o t r o ,
é s t e ético, religioso, social, j u r í d i c o , e t c . . . . ^*. L a coexistencia e n l a rea- d e u n a expectativa jurídico-penal; p o r ú l t i m o , u n q u i n t o g r u p o s o s t i e n e
l i d a d de u n a r e g u l a r i d a d fáctica d e signo c o n t r a r i o a l a e x p r e s a d a e n la l a n e c e s i d a d d e q u e se d e f r a u d e la expectativa r e c o g i d a e n el t i p o p e n a l ,
n o r m a n o d e s v i r t ú a e n m o d o a l g u n o l a eficacia c r e a d o r a d e expectativas identificando con ello los c o n c e p t o s de o m i s i ó n y o m i s i ó n típica (conci-
de esta ú l t i m a ^ ' . b i e n d o la o m i s i ó n c o m o u n a f o r m a d e realización típica).

El uso social se encontraría, ciertamente, en el punto medio de lo

láctico y lo normativo, y de la conversión de lo que en principio sólo
es u n a regularidad social (práctica repetida) de comportamiento en nor- 2. Omisión prejurídica y extrajurídica. Remisión
m a consuetudinaria 580.
1. E n la discusión s o b r e cuál sea el c o n c e p t o d e o m i s i ó n e n s e n t i d o
j u r í d i c o p e n a l c a b e e s t a b l e c e r dos g r a n d e s g r u p o s d e o p i n i o n e s , c u y a dife-
violar», etc.... Desde otro punto de vista, si esperamos que el terrorista que tiene
a su víctima no la va a rematar y, por contra, lo hace, serla posible decir que «ha r e n c i a c i ó n r e s u l t a e s p e c i a l m e n t e i m p o r t a n t e . E n p r i m e r lugar, el d e quie-
omitido dejarla con vida». La funcionalidad de un concepto de omisión así configurado n e s c o n s i d e r a n q u e d e t a l o m i s i ó n e n s e n t i d o p e n a l sólo puede hablarse
para el Derecho Penal es mínima, como se aprecia a primera vista.
cuando resulte defraudada una expectativa jurídicopenal.
W Cfr. infra 2, 3 y 4.
5'5 Cfr. sobre esto, GALLAS, La teoría, p. 18; KINDHADSER, Intentionale Handlung,
p. 177: expectativa en base al comportamiento acostumbrado o usual en el sujeto: Con esta afirmación, la aludida corriente doctrinal n o pretende negar
KiNDHAUSER, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, GA 1982, pp. 477498, p. 491. la existencia de omisiones configuradas mediante la defraudación de
La regularidad empírica obtenida por la experiencia puede ser resultado de investiga- otras expectativas (morales, religiosas, sociales). Simplemente, rechaza
ciones psicológicas, antropológicas, sociológicas pero también biológicas o químicas;
NIÑO, La Ley, Revista jur. argentina, 1979-C, p. 806: La expectativa puede ser de natu-
raleza no normativa, como, por ejemplo, la expresada en una «regularidad de com-
portamiento». minado como comportamiento usual en una sociedad pasa a ser objeto de una norma
576 Así, las consideraciones acerca de lo que es útil o razonable hacer pai^ la social de comportamiento y a esperarse, a partir de entonces, «normativamente»,
obtención de fines, etc. Cfr. GALLAS, La teoría, p. 18. aimque deje de ser usual. El proceso en este sentido es continuo. También esperar
577 Cfr. Sobre estas expectativas en su relación con el Derecho Penal, JAKOBS, algo a partir de consideraciones sobre cómo actuaría el hombre racional en determi-
Lehrbuch, p. 5, núm. 6. nada situación responde a ima idea regulativa que, sin duda, podría calificarse de
578 GALLAS, L a teoría, p . 18; ICINDHAÜSER, I n t e n t i o n a l e , p . 177; KINDHAUSER, GA 1982, normativa.
p. 491; HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg 1957, 581 Cfr., por ejemplo, D'ARCY, Human Acts. Essay in their moral evaluation, Oxford
p. 134 nota 332; ANDROULAKIS, Studien, p. 70, cita normas técnicas, gramaticales, lógicas, 1963, p. 57: «A person is said to have omitted X if, and only if (1) he did not do X,
es decir, también aquéllas que no implican imperatividad o necesidad; GRISPIGNI, Riv. and (2) X was in some way expected of fóm». («Se dice de una persona que ha omi-
íta. Dir. Pen. 1934, p. 22: jurídicas, morales, sociales, técnicas, económicas, sintácticas, tido X si y sólo si (1) no ha hecho X, y (2) X se esperaba de alguna manera de él).
gramaticales, lógicas; vid. también RoxiN, ZStW 78 (1966), p. 238, que expresa la tesis Lo cita KINDHAUSER, GA 1982, p. 491 nota 74 (el subrayado es mío).
582 GALLAS, La teoría, p. 18.
de Androulakis de la «vorrechtliche Normativitat der Únterlassung». («Normatividad 583 En principio, podrían ser nociones de alcance diferente las de omisión en sen-
prejurídica de la omisión»). tido jurídicopenal (o concepto jurídicopenal de omisión), omisión jurídicopenalmente
575 «Eine normative Erwartung muss auch im Enttauschungs-tall nicht preisgege- relevante (que no puede ser otra que la típica de una figura de delito) y omisión anti-
ben... (werden)»: JAKOBS, Lehrbuch, p. 5 núm. 6. jurídica. Otra cosa es que se piense —opinión que, como se verá, suscribimos— que
580 Realmente no se puede separar radicalmente lo «normativo» de lo «no-norma- omisión en sentido jtuídico-penal sólo puede serlo la realización de un tipo omisivo.
tivo». Así, por ejemplo, es difícil señalar cuándo algo que empíricamente hemos deter-

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

que cualquiera de los conceptos conformados en base a estos sistemas En tal oposición de puntos de vista ambas corrientes han aportado
de normas ostente carácter prejudicial respecto al penal, de modo que argumentos en favor de sus respectivas tesis que merecen ser estudiados
las omisiones penalmente relevantes (típicas) tuvieran que seleccionarse con cierto detenimiento. De ahí que en este punto nos limitemos a aludir
de entre las sociales o las morales. Tal consecuencia sería, sin embargo,
insoslayable de entender que la omisión «social», por ej., lo es también, a ellos en espera de su análisis al proceder al examen y crítica de cada
por eso mismo, a los efectos del Derecho Penal. De ahí que, con algunas una de las posiciones. La defensa de que el concepto de omisión en sentido
matizaciones, se señale que los referidos sistemas son independientes penal haya de ser uno prejurídico (social, en general) pasa por entender
entre sí. que sólo la presencia de esa realidad previa, sobre la que luego proyectar
el enjuiciamiento penal, puede dar satisfacción al «principio del hecho»
Junto a aquel grupo cabe aptmtar, en segundo lugar, el de quienes
y, consiguientemente, no infringir el «cogitationis poenam neme patitur».
sostienen que no sólo es posible, sino incluso obligado por determinadas
Contra tal carácter prejurídicopenal del concepto de omisión se ha alegado
razones, que el concepto de omisión a los efectos del Derecho Penal apa-
la autonomía de los conceptos jurídicos respecto de los sociales; en efecto,
rezca ya configurado como realidad con sentido de modo previo al enjui-
una dependencia de aquéllos respecto a éstos pugnaría con el hecho de que
ciamiento jurídicopenal.
la intervención del Ordenamiento Jurídico contribuye en forma sustancial
a la configuración de la realidad social. Son notables, en este sentido, los
2. Ambos grupos se ven enfrentados cuando se plantea el dilema de argumentos de Schdne o de Schünemann que también serán examinados
asignar a la omisión por defraudación de una expectativa social un carác- en su momento.
ter prejurídico o extrajurídico (mejor, prejurídicopenal frente a extrajurí-
dicopenal). En efecto, atribuyendo carácter extrajurídico a tal omisión se
quiere poner de manifiesto que no es que la defraudación de una expec- 5. El orden de la exposición será el siguiente: se analizará en primer
tativa social no sea omisión, sino que no la constituye a los efectos del lugar la concepción que configura el concepto de omisión sobre la base
Derecho Penal, es decir, que no condiciona el marco del que después de- de la defraudación de una expectativa social; a continuación, la que lo
ben entresacarse las omisiones ptmibles. Asignándole, en cambio, el carác- hace a partir de ima expectativa jurídico-penal, situando sin embargo el
ter de prejuridica se afirma que tales omisiones constituyen el sustrato concepto en la esfera anterior al tipo; por último se procederá al análisis
previo del que luego, mediante el enjuiciamiento penal, se extraerán las del papel de la posibilidad en el concepto de omisión elaborado desde estas
omisiones típicas (penalmente relevantes). premisas, así como a ima crítica general de la teoría de la expectativa. En
un apartado distinto, coincidiendo con la crítica a todos los esquemas
anteriores se expondrán las opiniones de la corriente que identifica la
3. Cuestión diferente de la de la naturaleza de la expectativa es la de
omisión con una determinada forma de realización típica 5**.
la posición del concepto de omisión obtenido en el sistema de la teoría
del delito. Desde luego, el tema no ofrece problema algimo en lo que se
refiere a la omisión conformada por la defraudación de una expectativa no
jurídico-penal; su ubicación en la esfera previa al tipo parece estar fuera
de duda. Sí, en cambio, surgen de hecho algunas dificultades cuando se 3. Omisión y expectativa social
trata de la omisión constituida por la defraudación de xma expectativa
jurídicopenal. En efecto, puesto que tal expectativa es la expresada por 1. La posibilidad —o incluso necesidad— de que la expectativa cuya
la norma, en principio el concepto de omisión debería hallarse sistemáti- defraudación da lugar al concepto penal de omisión no sea una expectativa
camente en el tipo de injusto. Sin embargo, ciertos autores, muy signifi- jurídica (jurídicopenal) es un pxmto en el que coinciden diversos autores,
cativos además, pese a defender la concepción aludida, sitúan al concepto pese a que no todos ellos dan una respuesta positiva a la cuestión de
de omisión en el ámbito anterior al tipo, alegando para ello diferentes cuál debe ser, pues, la naturaleza de tal expectativa ^5_
razones y sirviéndose de diversos recursos dogmáticos. Más adelante se
analizarán y criticarán con detalle por lo que aquí sólo cabe remitir al Con tal exigencia, sin embargo, tales autores pretenden por lo pronto
lugar adecuado. —según ellos mismos señalan— evitar que ya en el propio concepto
de omisión se produzca un «Vorgriff» (anticipación) a la tipicidad o la
antijuridicidad penal ^^.
4. La discusión entre quienes señalan que el concepto de omisión (en
sentido penal) és ya uno prejurídico (prejurídicopenal) y quienes admiten
la existencia de una omisión extrajurídica, pero no prejuridica, gira sus-
tancialmente en t o m o a la «omisión social».
^ Cfr. infra, sobre todas las nociones aquí expuestas, 3, 4 y IV.
El debate podría, sin embargo, plantearse también teóricamente res- 585 Cfr. ENGISCH, Welzel-F, p . 375; ENGISCH, J Z 1962, p . 190; JESCHECK, T r a t a d o , I , p . 295
pecto a un concepto juridico-general de omisión, pero en la discusión y 297 nota 26; también JESCHECK, LK 10.» edic, núm. 85 antes del par. 13
doctrinal no ha sido asi. 586 ENGISCH, W e k e l - F , p p . 369 y 374.

94 95
 f

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Con todo, la g r a n m a y o r í a d e los q u e a d m i t e n lo a n t e r i o r e x p r e s a n a la 3. P a r a h a c e r frente a l a m i s m a , es p r e c i s o h a l l a r u n s u s t r a t o p r e j u r í -

vez s u opción p o r u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n a s e n t a d o e n l a d e f r a u d a c i ó n d e dicopenal, d e t e r m i n a n t e d e la r e a h d a d e x t e r n a d e la o m i s i ó n y c o n s t i t u t i v o
u n a expectativa s o c i a l ^ . d e s u p r e t e n d i d a p o s i t i v i d a d 595. Ello, c i e r t a m e n t e , n o e s p o s i b l e e n u n
p r i m e r nivel n a t u r a l í s t i c o , e n el q u e l a o m i s i ó n e s u n a «nada»596. P e r o sí
El razonamiento p o r el que se llega a tal conclusión muestra, como en l a esfera normativo-social 59?.
se advertirá, algún punto débil. Estos autores acogen la tesis, p o r todos
compartida, de que también cabe hablar de omisión respecto a siste- Para explicarlo, h a propuesto Bloy su «Drei-Schichten-Modell» 598; cier-
mas normativos no jurídicos (en especial, el moral). De ello desprenden, tamente, la omisión es «nada» en el nivel naturalístico, pero objeto del
con razón, q u e n o es el tipo el único fundamento posible de u n a expec- Derecho no es el mundo de los fenómenos naturales, sino la esfera social,
tativa de acción, sino que ésta puede existir también a partir de las situada entre lo natural y lo jurídico. Es en este nivel de contenidos
normas de la ética social, e incluso, tácticamente, como expresión del de sentido donde cobra realidad la omisión y donde —desde luego, a
consenso sociales». Todo lo anterior parece inobjetable y es, además, partir de ima perspectiva normativa— es posible establecer u n a unidad
pacifico en este marco de teorías. Lo discutible es el paso siguiente: de hacer positivo y omisión anterior al plano jurídico.
pues, de lo expuesto, desprenden que la existencia de u n a omisión en
sentido jurídico se funda y a e n la defraudación de e s a expectativa extra-
jurídica, social. Evidentemente, está claro que la defraudación de t a l La r e a l i d a d d e la o m i s i ó n surge, p u e s , d e i m a c o n c e p c i ó n d i n á m i c a del
expectativa será ima omisión. Pero en absoluto fundamentan p o r qué p r o c e s o social d e relaciones r e c í p r o c a s c o m o c o n j u n t o d e situaciones de
se deriva q u e h a de ser «la» omisión e n sentido jurídico-penal 589_ dependencia d e l a s q u e s e d e r i v a n — c o m o u n reflejo— las expectativas
de acción 599. F u n d a m e n t o d e t o d a expectativa social e s , e n conclusión, l a
E n definitiva, p u e s , estos a u t o r e s s o s t i e n e n q u e l a o m i s i ó n social p o d r á existencia d e u n a relación de dependencia o proximidad ( N a h e v e r h a l t n i s ) ™.
ser, a d e m á s , j u r í d i c a m e n t e r e l e v a n t e 5'", p e r o ya es, en sí, «omisión» a l o s
efectos d e l D e r e c h o Penal. La dependencia se basa en la posibilidad de control del surgimiento
o de corrección de u n a situación d e peligro p a r a otro^'i. Ahora bien,
2. Como y a a n t e s se aludió, el carácter prejuridico del concepto de puede adoptar diversas formas segiin se trate de supuestos de omisión
omisión en sentido penal a p a r e c e p a r a e s t a c o r r i e n t e , m á s q u e c o m o u n a p u r a o de comisión p o r omisión. E n las primeras sería táctica, o derivada
de preceptos morales «B; en las segundas derivaría de reglas jurídicas «8.
posibilidad, c o m o u n a n e c e s i d a d . C o n é l s e t r a t a d e salvar l a vigencia d e l
p r i n c i p i o cogitationis poenam nemo patitur^^. E n efecto, se p a r t e d e con- E n todo e s t e m a r c o , el no-realizar lo e s p e r a d o t i e n e e l c a r á c t e r d e u n a
s i d e r a r q u e l o s delitos d e o m i s i ó n p u e d e n s e r c o m e t i d o s e n e s t a d o d e t o t a l objetivación d e la persona, de manifestación d e u n m o d o d e ser, aunque
inactividad c o r p o r a l y d e q u e , a i m e n el c a s o d e q u e s e realice o t r a cosa se t r a t e d e u n a r e a l i d a d d i s t i n t a a la del h a c e r p o s i t i v o ' * ' . E n definitiva,
al omitir, el r e p r o c h e se dirige c o n t r a el no-haber-hecho algo d e t e r m i n a d o la o m i s i ó n e s , c o m o la acción, u n a r e s p u e s t a a exigencias s i t u a c i o n a l e s .
y n o c o n t r a lo q u e s e h a h e c h o e n s u l u g a r 5'^. Ello d e t e r m i n a q u e s e con-
t e m p l e la p o s i b i l i d a d d e e s t a r c a s t i g a n d o s i m p l e m e n t e u n a «mala volun-
t a d » ®2. E l c o n c e p t o q u e n o a s i g n a a l a o m i s i ó n u n s u s t r a t o m a t e r i a l ex- 595 M A I W A L D , Z S t W 86 (1974), p . 638; STECHMANN, E n t w i c k l u n g , p , 182.
596 BLOY, Z S t W 90 (1978), p . 619; MAIWALD, J u S 1981, p . 475. E l s u s t r a t o , d e s d e l u e g o
t e r n o previo a l a valoración j u r í d i c a i n c u r r i r í a , s i e m p r e s e g ú n e s t a concep- no se puede encontrar en la corporeidad del sujeto: cfr. MAIWALD, ZStW 86 (1974)
ción, e n t a l e x t r a l i m i t a c i ó n ^^t. p. 640. MAIHOFER, Der Handlungsbegriff, p. 18, pone de relieve cómo la posible acti-
vidad corporal del sujeto, perceptible en el momento de su omisión, no puede ser
detenninaute de un «corporal no actuar» de la omisión. Esta es una de las razones
que imposibilita la construcción de un supracontrato de hacer y omitir sobre la base
del concepto naturalístico de acción.
597 M A I W A L D , Z S t W 86 (1974), p . 642; M A I W A L D , J U S 1981, p . 4 7 4 4 7 5 .
58' WÜRTENBERGER, Strafrechtsdogmatik und Soziologie, en Rriminalpolitik im sozia- 598 BLOY, Z S t W 90 (1978), p p . 619-620.
len Rechtsstaat, Stuttgart 1970, pp. 27-52, p. 43; BLOY, ZStW 90 (1978), p. 617; MAIWALD, 599 Se esperan determinadas acciones porque su realización pertenece a la respec-
ZStW 86 (1974), p. 640; MAIWALD, J U S 1981, p. 476; BOLDT, ZStW 68 (1956), p. 348. NOWA- tiva situación en su globalidad, es decir, al «programa» social. Son esas reglas sociales
KowsKi, Wiener Kommentar 1982, núm. 14 ante par. 2: Omisión es «Nichtvomahme existentes las que hacer surgir una «Reaktionserwartung»: MAIWALD, JuS 1981 p 475-
von Handlungen, die um einer sozialen Bedeutung willen erwartet werden». Vid. tam- BLOY, ZStW 90 (1978), p. 620. Cfr., también, sobre la idea de «reflejo», NOWAKOWSKI,
bién núms. 8 y 13 ante par. 2. Wiener Kommentar, 1982, núm. 14 ante par. 2.
588 BLOY, ZStW 90 (1978), p. 617. Aparece como una teoría normativa: lo decisivo «» Señala WOUFF, Der Handlimgsbegriff, p. 23-24, que, al ser las personas recípro-
no es que socialmenle se espere algo, pues en tal caso también se podrían esperar camente dependientes, pertenece a su vida normal el que se realicen prestaciones
hechos socialmente dañosos, sino que se espere algo en virtud de normas (usos) so- positivas tmas a otras. La relación de dependencia convierte al no-hacer-algo en una
ciales derivadas de exigencias situacionales. decisión sobre las posibilidades de otro.
«)i MAIWALD, JuS 1981, p. 75; BLOY, ZStW 90 (1978), p. 623-624; STECHMANN, Entwicklung,
589 BLOY, Ibídem. Aquí se produce el salto argumentativo no fundamentado. p. 187, toma también como elemento central de su concepto de omisión una «objektiv
590 Al ser contemplada en el enunciado de un tipo (penal). feststellbare Eingriffsmoglichkeit», que, sin embargo, no precisa más
591 STECHMANN, E n t w i c k l u n g , p . 180 v 182; BLOY, Z S t W 90 (1978), p . 6 1 0 ; M A I W A L D , «n MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 640-641; BOLDT, ZStW 68 (1956), p. 348: proximidad
Z S t W 86 (1974), p . 637; MALWALD, J U S 1981, p . 476. espacial y temporal. Cfr. también STECHMANN, Entwicklimg, p. 183.
592 C f r . , p o r e j e m p l o , STECHMANN, E n t w i c k l u n g , p . 146. MALWALD, Z S t W 86 (1974), «3 MAIWALD, Ibídem; BOLDT, Ibídem: especial vinculación del sujeto con im bien
p. 637 y nota 42. jurídico; sobre el tema, WÜRTENBERGER, Strafrechtsdogmatik, p. 46 y 47.
593 MATWALD, I b í d e m . «» BLOY, ZStW 90 (1978), p. 621 y 624: la omisión adquiere fuerza configuradora
594 M A I W A L D , Z S t W 86 (1974) p . 619. de determinada situación; MAIWALD ZStW 86 (1974), p. 638; MAIWALD, JuS 1981, p. 476.

96 97
 1-*^

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

u n a m a n i f e s t a c i ó n e x t e r n a de l a «cogitatio», c o n lo q u e ofrece s u s t r a t o razón, hasta cierto punto, Drost "5 cuando señala que, pese a la crítica
suficiente p a r a i m i r a ella adjetivos c o m o el d e « a n t i j u r í d i c a » " ^ . L a con- de Eb^ Schmidt a la tesis de la expectativa, su formulación no se separa
demasiado de la de Mezger: lo que en este autor es explícito aparece aquí
cepción d e la o m i s i ó n c o m o f o r m a d e r e s p u e s t a al m e d i o , en el s e n t i d o implícitamente.
a n t e d i c h o ^, p e r m i t e , a d e m á s , s e n t a r las b a s e s d e la f o r m a c i ó n d e u n
s u p r a c o n c e p t o q u e englobe a m b a s f o r m a s de c o m p o r t a m i e n t o * " .
A r g u m e n t o s similares a los a d u c i d o s frente a las tesis d e Eb. Schmidt
p u e d e n alegarse t a m b i é n r e s p e c t o al p l a n t e a m i e n t o d e Maihofer, que cabe
4. E n el g r u p o d e a u t o r e s cuyo c o n c e p t o d e o m i s i ó n gira en t o m o a c o n s i d e r a r c o m o normativo-social en d e t e r m i n a d o s e n t i d o " ' , así c o m o
la i d e a d e e x p e c t a t i v a social d e b e n i n c l u i r s e a l g u n o s q u e a p a r e n t e m e n t e n o e n relación a o t r o s a u t o r e s ' " .
la acogen, o i n c l u s o h a c e n a l g u n a a l u s i ó n crítica a l a m i s m a . E s é s t e , sus-
t a n c i a l m e n t e , el c a s o de las d o c t r i n a s q u e d e f i e n d e n u n « c o n c e p t o social
Cualquiera de los conceptos de acción que Maihofer elabora, como
d e acción»**. P e s e a n o h a c e r a l u s i ó n e x p r e s a a l a expectativa, s u c o n c e p t o síntesis de «lo social» y «lo personal» conduce, en efecto, p a r a la omi-
de acción implica, e v i d e n t e m e n t e , p a r a la o m i s i ó n , la existencia d e u n a sión, a entender acogida en su interior la idea de «expectativa social».
e x p e c t a t i v a social d e f r a u d a d a . Las r e f e r i d a s c o n c e p c i o n e s p a r t e n , e n efecto, Tanto el que entendía que la acción es u n «comportamiento humano
dirigido a la lesión de bienes sociales»"', como el que la concibe sim-
d e u n a definición d e la acción (en s e n t i d o a m p l i o ) c o m o modificación del plemente como «un comportamiento objetivamente dominable en di-
m u n d o social e x t e r n o ' " ' . Al s e r lo decisivo el « s e n t i d o social» (contenido rección a u n resultado social objetivamente previsible»'".
social de s e n t i d o , «soziale Sinnhaftigkeit») del c o m p o r t a m i e n t o " " , t a l m o -
dificación se p r o d u c i r á p o r o m i s i ó n c u a n d o l a c o n d u c t a del s u j e t o t e n g a el
s e n t i d o de «no-evitación de u n r e s u l t a d o d e t e r m i n a d o » ' " . E s t o ú l t i m o , sin '15 DROST, G S 109 (1937), p. 3 nota 4.
' 1 ' Cfr. ÓTTER, Funktionen, p. 60, para quien el concepto de acción (en sentido am-
e m b a r g o , sólo p u e d e t e n e r l u g a r p o r la d e f r a u d a c i ó n d e u n a e x p e c t a t i v a plio) de Maihofer es uno de acción antisocial o antijurídica previo al enjuiciamiento
social d e evitación d e d i c h o r e s u l t a d o . De o t r o m o d o , n o se c o m p r e n d e penal (normativo-social, pues, en determinado sentido).
p o r q u é h a b r í a d e t e n e r el s e n t i d o d e no-evitación d e «ese» r e s u l t a d o y 'w Cfr., aparte de lo antes señalado sobre este autor, WOLFF, Das Froblem, p. 299;
WoLEF, Der Handlungsbegriff, p. 31 y 35.
n o d e o t r o de los m u c h o s q u e , d e s d e luego, n o h a n s i d o i m p e d i d o s p o r el Lo anterior vale, sin embargo, en especial, para la concepción de Stechmann. Este
sujeto ^^. (STECHMANN, Entwicklung, p. 184 ss.), considera que el elemento configurador de la
omisión no es la presencia de normas sino el deseo-esperanza (desprovisto de refe-
No tendría razón, pues, Eb. Schmidt cuando señala *'3 que tal defi- rencias normativas) de todos los sujetos de que sus bienes no sean lesionados, lo que,
según él (p. 185), puede depender no sólo de la no-realización de conductas' lesivas,
nición le permite eliminar puntos de vista valorativos (ej. la expectativa, sino también de la realización de conductas positivas. Sobre esta base, configura
del planteamiento de Mezger) de modo que su concepción de la omisión (p. 187) su «concepto ontológico de omisión» (así lo denomina), que parte: 1) de la
no incluye valoración, sino que es el punto de anclaje de la valoración. existencia de cursos causales dirigidos contra bienes jurídicos, en cuyo origen no
Ello puede ser correcto si el término «valoración» se refiere a la jurí- está el sujeto en cuestión; 2) de que tal sujeto esté en situación de impedirlo y no lo
dica, pero no, desde luego, si lo hace a la social"''. De ahí que tenga haga. La coincidencia de ambos aspectos constituye lo «extemo» de la omisión. Sobre
este concepto, cuyo desarrollo va acompañado en la exposición de Stechmann de
críticas a la expectativa social (p. 183) y, en general, a la teoría de la expectativa
(p. 200), es preciso hacer algunas observaciones: a) por un lado, esa esperanza «des-
«5 MAIWALD, J U S 1981, p. 476. normativizada» de los sujetos de que sus bienes no serán lesionados aparece asentada
(^ MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 639. en el vacío si no se apoya en una norma o regularidad (que, en general, será social,
«" Sobre el tema del supraconcepto, cfr. JESCHECK, Tratado I, p. 296. como mínimo) que justifique el esperarlo; tal esperanza podrá, pues, ser calificada de
«18 Sobre este concepto, JESCHECK, Tratado, I, p. 295 ss. Obviamente, entre los de- expectativa social; b) además, el contenido del concepto revela que, aunque en sí no
fensores de un concepto social de acción hay muchos que, a la vez, sostienen explíci- contenga explícitamente elementos normativos (referencia a normas), el punto de
tamente la noción de expectativa social: vgr. los anteriormente analizados. vista de su elaboración es decididamente normativo. La selección, de entre todos,
«" LiszT-ScHMlDT, Lehrbuch, 26.= edic., p. 154; OEHLER, Das objektive Zweckmoment de los cursos causales «peligrosos», es decir, de los dirigidos contra bienes jurídicos,
in der rechtswidrigen Handlung, Berlin 1959, p. 72. lo revela, pues, evidentemente, también omitiría «ontológicamente» quien no inter-
«o SCHMIDT, E . , Soziale Handlungslehre, Festschrift für K. Engisch zum 70. Geburts- viniera en cursos de naturaleza beneficiosa. La referencia adoptada es normativa,
tag, Frankfurt 1969, pp. 339-352, p. 346 y 350; SCHMIDT, E . , Der Arzt im Strafrecht, Leipzig, incluso jurídicopenal. Simplemente, sobre ella se ha operado una abstracción o gene-
ralización. Pero tras ésta late la idea de comportamiento lesivo de normas, e incluso
1939, p. 80. penalmente típico. De todos modos, debe hacerse referencia a dos cuestiones que
"1 SCHMIDT, E., Engisch-F, p. 350; SCHMIDT, E., Der Arzt, p. 85. Sobre la considera- revelan la escasa fe de Stechmann en las posibilidades reales del concepto por él
ción del resultado en la «unidad de sentido social del comportamiento», cfr. ENGISCH, desarrollado: 1) En primer lugar, tal concepto, asentado sobre la base de la existencia
Der Arzt im Strafrecht, MSchrKrim 30 (1939), pp. 414-429, p. 419; ANDROULAKIS, Stu- real de un curso causal peligroso, se adapta mal a los casos de tentativa inidónea por
dien, p. 28. omisión (lo reconoce en p. 190); 2) además, él mismo entiende que cuál sea el sustrato
'12 Son las mismas razones que en otro punto hemos expuesto para justificar la existente en la omisión es una cuestión todavía por explicar y determinar (p. 210 y 217).
opinión de que la atribución de sentido ha de partir, necesariamente, de ima determi- '18 MAIHOFER, Der Handlungsbegriff, p. 74: «menschliches Verhalten auf die Verletzung
nada perspectiva. von Sozialgütem gerichtet». En esta expresión se aprecia el fuerte contenido normativo-
"3 LiszT-ScHMiDT, Lehrbuch, 26.* edic;, p. 169 nota 1. social del concepto.
'W El propio E. SCHMIDT, J Z 1956, p. 190, reconoce el carácter normativo de su con- "9 MAIHOFER, Schmidt-F, p. 178, establece un concepto que, aunque menos norma-
cepto, como no podría ser de otro modo: «Willensgetragenes Verhalten, das durch tivizado que el anterior, sigue exigiendo implícitamente para la omisión la referencia
seine Auswirkungen die Lebenssphare von Mitmenschen berührt und sich unter nor- a expectativa. De todos modos, MAIHOFER, en Der Versuch der Unterlassung, GA, 1958,
mativen Aspelcten ais soziale Sinneinheit darstellt». («Comportamiento voluntario que pp. 289-298, p. 292, se adhiere expresamente a una concepción de la omisión cuyo
integrante fundamental es la defraudación de una expectativa de comportamiento;
en sus efectos exteriores afecta a la esfera vital de los demás hombres y, bajo aspec- aunque parece referirse a un «hacer mandado».
tos normativos, aparece como unidad social de sentido»). (Citado por LBNCKNER, Schonke-
Schroder, 21.» edic, núm. 36 ante par. 13).
 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

5. Uno de los argumentos que con más firmeza se ha sostenido en sociales (o extrajurídicas, en general)'^. Gallas, que acepta lo primero,
defensa del carácter prejurídico del concepto jurídicopenal de omisión ha niega lo segundo. Consiguientemente, entiende que no toda omisión pe-
sido el relativo a la vulneración del principio «cogitationis poenam nemo nalmente típica (jurídica, en su terminología) ha de pertenecer previa-
patitur». En efecto, se estima por buena parte de los autores que acaba- mente a la categoría general de las omisiones sociales ^^'*. En la línea de lo
mos de examinar que la ausencia, en la omisión, de im sustrato previo al señalado por Gallas se hallan las observaciones de otros autores sobre
enjuiciamiento jurídicopenal significaría que en ella no se castiga una este punto.
realidad extema, sino tan sólo una mala voluntad. Todo esto, sin embargo, 1,1
puede apoyarse en un defectuoso entendimiento del significado del prin- Así, Lenckner pone de manifiesto que a la omisión le falta un sus-
trato previo a la valoración jurídica; para ello cita casos, como deter-
cipio. Con éste se pretende señalar que, puesto que las normas penales se minados deberes de denuncia, en los que está claro que no existe una
justifican por la protección fragmentaria de bienes jurídicos, solamente he- expectativa previa y es el mandato jurídico el que los fundamentabas.
chos extemos que los pongan en peligro pueden ser penalmente castigados. En idéntico sentido, aunque desde diferentes perspectivas, señala Schóne
No obstante, su sentido varía según se trate de mandatos o prohibiciones. que, para determinar el objeto de valoración como injusto, no es preciso
acudir a otros sistemas normativos o valorativos previos '^.
En lo que respecta a éstas, implica directamente que no se pueden prohibir
pensamientos, los cuales, por sí mismos, no ponen todavía en peligro Es quizá, sin embargo, Schünemann el que con mayor claridad y riqueza
bienes jurídicos. En cambio, en cuanto a los mandatos, sí que es posible argumental lo ha expuesto, pese a la brevedad de sus observaciones sobre
ordenar la adopción de pensamientos, siempre que esto sea en tanto que este punto. En su opinión, concordante con lo anterior, no tiene sentido
estadios intermedios para la realización de hechos salvadores'^o. Esta dife- hacer de la categoría de la expectativa social un elemento del concepto
rencia entre el hacer positivo y la omisión a estos efectos no puede dejar jurídicopenal de omisión"^'. Ello sólo sería explicable si la defraudación
de tenerse en cuenta'^. Pero eso no es todo. La argumentación de que en de una expectativa social fuera requisito de la punibilidad; pero, precisa-
la omisión puede infringirse el «cogititionis poenam...» parte de la posi- mente porque el Derecho es sólo un sistema de normas con eficacia social
bilidad de que se omita «no haciendo nada». Cabe preguntarse en qué entre otros muchos, la relevancia social por sí sola no significa nada para
medida esto responde a la realidad. Respecto al «estarse quieto», a la el Derecho ^^. Que las cosas son así lo demuestra, en primer lugar, el tipo
pasividad, a la inactividad total ante algo, se dan dos posibilidades: que de la omisión del deber de socorro, que hace presupuesto del deber jurí-
sea voluntario o que no lo sea. Si no lo es, no nos hallamos ante una forma dico-penal un deber ético-individual sin anclaje normativo-social; además,
de comportamiento, de modo que no es factible emitir juicios de rele- numerosos tipos omisivos del «Nebenstrafrecht» lo ponen de manifiesto con
vancia penal sobre ello. En cambio, una pasividad volimtaria, un «quedarse mucha más claridad'^. En definitiva, pues, resulta perfectamente conce-
de brazos cruzados» en medio de la dinámica, general constituye clara- bible que el Derecho Penal cree omisiones que antes no existían. Desde el
mente una toma de posición del sujeto frente a ésta y, consiguientemente, momento en que esto es posible para una sola omisión, cae por su propio
un comportamiento, susceptible de infringir una norma de mandato y de
cumplir, frente a ésta, la exigencia de que haya un «hecho». En definitiva,
el comportamiento del sujeto mientras éste omite puede aparecer, como «23 y, sin embargo, es esto exactamente lo que hace BLOY, ZStW 90 (1978), p. 617.
toma de posición, adoptando una determinada actividad voluntaria o ima *2»' GALLAS, La teoría, p. 17: «(...) existe una omisión extrajurídica, no ima omisión
inactividad voluntaria. En ambos casos se cumplen los requisitos del prin- prejurídica»; p. 18: «(...) la existencia de una omisión en sentido jurídico es total-
cipio del hecho *22. mente independiente de la concurrencia de una espera extrajurídica», p. 18-19: «Omi-
sión, en sentido jurídico, es la no ejecución de un obrar esperado por él Ordenamiento
(esto es, jurídicamente necesario); omisión, en dicho sentido, no es, en cambio, la
no ejecución, jurídicamente desaprobada, de un obrar esperado desde puntos de vista
6. Otros argumentos en favor de la tesis de la «expectativa social» extrajurídlcos». Sobre el planteamiento de Gallas, vid. infra 4, IV, 2.
como configuradora del concepto jurídicopenal de omisión son, por lo En sentido similar, LENCKNER, en Schonke-Schroder, 21.^ edic, núm. 37 ante par. 13;
ScHtJNEMANN, Grund und Grenzen, p. 18; MARINÜCCI, II reato, p. 96 nota 275. Cfr. también
menos, tan discutibles como el anterior. En este sentido, es evidentemente ENGISCH, MSchrKrim 24 (1933), p. 239, sobre la posibilidad de que una omisión extra-
im error en el razonamiento el derivar de la afirmación —incontestable— de jiuídica constituya comisión (hacer) en sentido jurídico.
la existencia de omisiones extrajurídicas la aseveración de su carácter «25 De modo que la omisión viene constituida por el tipo: cfr. LENCKNER, en Schon-
ke-Schroder, 21.=' edic, núm. 37 ante par. 13; también RoxiN, Literaturberícht en ZStW
prejurídico: no se puede, pues, sostener, en base a lo anterior, que toda 82 (1970), pp. 675-692, p. 681, frente a la observación de Jescheck en su Tratado de que
omisión penalmente típica ha de pertenecer a la clase de las omisiones la expectativa configuradora del concepto jurídico de omisión no necesariamente ha
de surgir del Derecho, pone de relieve que en múltiples ocasiones sucede de este modo,
lo que supone una objeción a los intentos de elaborar un supraconcepto de acción-
omisión de carácter prejurídico.
626 ScHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 8 nota 3.
620 JAKOBS, Lehrbuch, p. 121 núm. 34. «27 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 18.
Ki Cfr. MAgiOR, Das Verbrechen ais verbotene Handlung oder ais Mangel der gebo- «28 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 17.
tenen Handlimg, ZStW 93 (1981), pp. 1053-1069. «29 SCHÜNEMANN, Ibídem. También ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, PG, To-
'22 Esta cuestión es todo menos pacífica. En ella concurren aspectos tan discuti- mo III, Buenos Aires, 1981, p. 451 critica la teoría de la expectativa social por estimar
bles como la posibilidad de esa total inactividad al omitir, o el del significado del que conduce a una total etización social del Derecho Penal.
«comportamiento distinto» del omitente. Cfr. infia Capítulo 4.°, 3.
101
100
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

peso la p r e t e n s i ó n d e c o n v e r t i r la «omisión social» e n el c r i t e r i o configu- p e c t a t i v a social, n o p o d r í a n c o n s i d e r a r s e s i q u i e r a c o m p o r t a m i e n t o s a los

r a d o r del c o n c e p t o d e o m i s i ó n e n s e n t i d o jurídico-penal. S< efectos del D e r e c h o . La d i v e r s i d a d d e g r u p o s sociales d e t e r m i n a r í a q u e
lo q u e p a r a u n o s s e r í a o m i s i ó n , e n o t r o s n o a l c a n z a r a t a l c a r á c t e r . Ade-
7. La c u e s t i ó n d e la relación e n t r e relevancia social y o m i s i ó n e n sen- más, es p r e c i s o t e n e r e n c u e n t a q u e , p o r s e r la relevancia social d e l a
tido jurídico-penal d e b e e x a m i n a r s e d e s d e u n p u n t o d e v i s t a d i s t i n t o . A o m i s i ó n e n estas t e o r í a s r e a l m e n t e relevancia social negativa, la t e o r í a d e
diferencia d e lo a n t e s s e ñ a l a d o , c a b e c o n s t a t a r c ó m o l a s relaciones socia- la e x p e c t a t i v a social n o c o n s t i t u v e u n a t e o r í a d e l c o m p o r t a m i e n t o a secas,
les se h a l l a n a m e n u d o j u r í d i c a m e n t e f u n d a d a s o, p o r lo m e n o s , influi- sino u n a t e o r í a del comportamiento antisocial. La o m i s i ó n social n o e s t á
d a s * ^ . La r e a l i d a d social del delito d e o m i s i ó n viene, p u e s , d a d a p o r la s i t u a d a , p u e s , al nivel d e la acción, sino al d e la acción antisocial; e n defi-
influencia d e los valores j u r í d i c o s e n la configuración d e la vida e n la nitiva, e n u n p l a n o (el d e lo s o c i a l m e n t e d a ñ o s o ) paralelo ( p a r a e s t o s au-
sociedad; e n p a r t i c u l a r , n o e s p o s i b l e d e s c o n o c e r c ó m o la v i d a social e s t á t o r e s , previo) al d e la tipicidad penal'^5. S o b r e e s t a c u e s t i ó n h a b r á o c a s i ó n
condicionada e n b u e n a m e d i d a p o r la existencia d e obligaciones j u r í d i c a s de volver m á s a d e l a n t e ' ^ .
de a c t u a r . E n definitiva, la r e l e v a n c i a social d e la o m i s i ó n deriva, precisa-
m e n t e , d e s e r la no-ejecución d e u n h a c e r - j u r í d i c a m e n t e ordenado*^'. De
t o d o s m o d o s , ello n o d e b e c o n d u c i r a d e s c u i d a r el análisis d i r e c t o d e l a s 4. Omisión y expectativa jurídica
expectativas sociales. Desde u n p u n t o d e vista d e Política J u r í d i c a o Socio-
logía del D e r e c h o p u e d e t e n e r g r a n i m p o r t a n c i a la a p r e c i a c i ó n d e h a s t a 1. F r e n t e a las p o s t u r a s d e s c r i t a s , q u e c o n c i b e n la o m i s i ó n p e n a l c o m o
q u é p u n t o se e s p e r a e n el á m b i t o e x t r a j u r í d i c o la c o n d u c t a i m p u e s t a p o r d e f r a u d a c i ó n d e u n a expectativa d e h a c e r f u n d a d a e n r e g l a s o n o r m a s
el O r d e n a m i e n t o . E s t e e x a m e n d e la r e a l i d a d social p e r m i t i r á c o n c e b i r el sociales, e s p r e c i s o h a c e r referencia a o t r a s q u e , p a r t i e n d o d e la crítica
delito d e o m i s i ó n n o sólo c o m o infracción d e la n o r m a j u r í d i c a , sino t a m - efectuada, e n t i e n d e n q u e sólo e n r e l a c i ó n c o n u n a expectativa jurídica cabe
b i é n c o m o i n j u s t o e n s e n t i d o m a t e r i a l *^. definir l a a n t e d i c h a o m i s i ó n . E s t a s ú l t i m a s , s i n e m b a r g o , n o c o n s t i t u y e n
xm c o n j u n t o u n i t a r i o , sino q u e h a y q u e d i s t i n g u i r d o s g r a n d e s g r u p o s a l o s
8. R e s t a t o d a v í a u n a ú l t i m a o b s e t v a c i ó n s o b r e la s u p u e s t a i d o n e i d a d q u e y a se h a h e c h o alusión: 1) E l d e q u i e n e s , e n b a s e a la n a t u r a l e z a j u r í -
d e la expectativa social p a r a c o n f i g u r a r el c o n c e p t o jurídico-penal d e omi- dica d e l a expectativa d e f r a u d a d a , c o n s i d e r a n q u e n o e s p o s i b l e h a b l a r
sión. I n c l u s o e n el c a s o d e q u e las o m i s i o n e s p e n a l m e n t e típicas constitu- d e o m i s i ó n e n s e n t i d o p e n a l d e m o d o p r e v i o a l a t i p i c i d a d ' ' ' ; 2) E l d e los
y e r a n u n a s u b c l a s e d e las «omisiones sociales», n o se a d v i e r t e m u y b i e n a u t o r e s q u e , n o o b s t a n t e configurar el c o n c e p t o d e o m i s i ó n s o b r e la defrau-
q u é función —^paralela a l a del c o n c e p t o d e acción— p o d r í a c u m p l i r t a l d a c i ó n d e u n a expectativa j u r í d i c a , lo s i t ú a n e n el s i s t e m a e n u n a esfera
«omisión social» e n s u p a p e l definidor del c o m p o r t a m i e n t o omisivo. L a p r e v i a a la t i p i c i d a d ' ' ' . E s t a d i s c r e p a n c i a s i s t e m á t i c a f u n d a m e n t a l deter-
a m b i g ü e d a d , s i e m p r e p r e s e n t e c u a n d o d e lo social s e t r a t a ^^, l a d i n á m i c a mina que ambos grupos deban ser tratados p o r separado.
de c a m b i o e n el c o n t e n i d o d e las n o r m a s sociales y la p l u r a l i d a d d e g r u p o s
existentes dificultan h a s t a la i m p o s i b i l i d a d la p r e s t a c i ó n d e la p r o p i a fun- 2. P a r a u n a s e r i e d e a u t o r e s , p u e s , el d e o m i s i ó n e s xm concepto jurí-
ción negativa o d e delimitación^^. E n efecto, la p r o p i a i n d e t e r m i n a c i ó n dicos^, e n el s e n t i d o d e q u e c o n s i s t e e n la d e f r a u d a c i ó n d e u n a expecta-
del c o n t e n i d o m a t e r i a l positivo d e l a «omisión social» i m p i d e q u e t a l con-
c e p t o sea ú t i l p a r a excluir los «no h a c e r » q u e , p o r n o d e f r a u d a r u n a ex- 63¡ Todo esto no es específico de la omisión. Al contrario, se le ha reprochado, en
mayor o menor medida, a todas las versiones de la teoría social de la acción también
en su referencia al actuar positivo. A Maihofer le critica GALLAS, La teoría, p. 21 nota 36,
y p. 23 nota 40 bis, que se refiere, más que a la acción, a la acción típica. Pero tam-
630 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 21 y 22: A menudo, son las nor- poco esto parece exacto. La relevancia social, que en estos autores aparece única-
mas jurídicas las que dan pie a la formación de nuevos roles y modos de compor- mente como relevancia social negativa (desaprobatoria) supone, desde luego, entrar
tamiento. a examinar el contenido social de sentido del comportamiento. Pero, para ellos, esto
Í31 GALLAS, La teoría, p. 20. En algunos autores que defienden las tesis de la «expec- no significa acceder a la tipicidad, sino situarse en un campo previo; luego, la tipici-
tativa social» es factible haUar expresiones que muestran una aceptación tácita de dad procederá a la selección de los más graves de esos «comportamientos dañosos»,
esto. Así, MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 640, cuando hace depender la presencia de la que ya llevan incorporado el contenido de sentido. Desde nuestra perspectiva, que
omisión «prejurídica» en los casos de omisión impropia de la preexistencia de una otorga a la tipicidad un papel esencial en la atribución de los contenidos de sentido
relación de dependencia configurada por una regvdación jurídica. O cuando (p. 652) significativos para el Derecho Penal, no existe tal campo previo. Más bien se trata
vuelve a señalar que aún no se ha encontrado totalmente en la omisión un sustrato ahí de un plano paralelo (significado social) al de la tipicidad penal, al que no puede
común al hacer positivo y previo a la norma jurídica; sobre todo, porque hay casos atribuirse carácter prejudicial de lo penalmente relevante. Consiguientemente, el con-
de omisiones en los que no se da una vinculación prejurídica que establezca una rela- cepto social de acción será incapaz de cumplir las funciones que le corresponden al
ción entre los sujetos. concepto jurídicopenal de acción. Más adelante se insistirá sobre ello.
432 GALLAS, La teoría, p. 20 nota 35 y p. 21: todo ello no modificaría, sin embargo, 636 Vid. infra IV, 2, y Capítulo 4.°, 3.
el hecho de que, desde un punto de vista lógico, la calificación jurídica constituye el *3' Por lo que la omisión en sentido jurídicopenal, configurada sobre la base de la
primer momento. A algo similar hace referencia SCHONEMANN, Grund und Grenzen, p. 18, defraudación de una expectativa jurídica de acción, y la omisión típica se entienden
cuando señala que la expectativa social puede ser «ratio cognoscendi» del deber penal, realidades idénticas.
pero sólo en el sentido de que la vigencia del Derecho se hace depender de su eficacia 63^ De modo que estiman todavía posible la distinción entre omisión (defraudación
social, lo que no es específico de la omisión. de expectativa jurídica) y omisión típica.
íB ScBONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 21. «5 Cfr., por todos OVERBECK, G S 88 (1922), p. 321; MEZGER, Tratado, p. 239, nota 7;
63* Sobre ella, cfr. infra Capítulo 4.°, 2. JESCHECK, E . Schmidt-F, p. 152. Críticamente ANDROULAKIS, Studien, 102-103.

102 103
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

tiva j u r í d i c a d e acción"*'. S i n e r a b a r g o , e s t e c o n c e p t o valorativo, j u r í d i c o , de precedencia lógica del primero sobre el segundo, sino que en ambos
n o se s i t ú a s i s t e m á t i c a m e n t e e n la esfera d e l a t i p i c i d a d (haciéndolo coin- se contempla u n a misma realidad material, de la que parten p o r sepa-
cidir c o n el d e «omisión típica»); a l c o n t r a r i o , se e s t i m a q u e d e b e u b i c a r s e rado, con diferente perspectiva y efectos***.
en el á m b i t o , p r e v i o , d e l a t e o r í a d e la a c c i ó n " ' . E l l o p l a n t e a a l g ú n pro-
b l e m a . E n efecto, u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n configurado s o b r e l a b a s e d e u n a E n definitiva, p u e s , la c o n f o r m a c i ó n del c o n t e n i d o d e l c o n c e p t o d e omi-
expectativa j u r í d i c a sólo p u e d e e l a b o r a r s e s i n r e f e r e n c i a al t i p o p e n a l si sión, p a r a l a t e o r í a d e la expectativa j u r í d i c a , n o p u e d e o b v i a r u n r e c u r s o
d i c h a expectativa se e n t i e n d e f u n d a d a e n a l g ú n o t r o s e c t o r (civil, p o r ejem- p r e v i o a l t i p o d e i n j u s t o ; a q u e l l a expectativa y s u d e f r a u d a c i ó n n o cons-
plo) d e l O r d e n a m i e n t o . Ello i m p l i c a r í a c o n s i d e r a r q u e t o d a o m i s i ó n penal- t i t u y e n u n s i m p l e o b j e t o d e la valoración p e n a l sino q u e e n c i e r r a n e n sí
m e n t e típica d e b e p e r t e n e c e r a l a clase, s u p u e s t a m e n t e m á s a m p l i a , d e la u n e l e m e n t o valorativo d e n a t u r a l e z a p e n a l " ' . P e s e a t o d o , la c o r r i e n t e
o m i s i ó n p o r d e f r a u d a c i ó n d e e x p e c t a t i v a s jurídicociviles, p o r e j e m p l o , q u e q u e a h o r a e x a m i n a m o s p r e t e n d e p o d e r seguir d i s t i n g u i e n d o e n t r e o m i s i ó n
c o n s t i t u i r í a , p o r ello, el c o n c e p t o d e o m i s i ó n t a m b i é n a efectos jurídico- ( d e f r a u d a c i ó n d e expectativa j u r í d i c a ) y o m i s i ó n típica.
penales. Sin embargo, n o parece q u e esto sea cierto:
Jescheck, u n o d e los autores de esta corriente, h a sostenido con pos-
terioridad u n a concepción divergente sobre la expectativa cuya defrau-
a) P o r u n l a d o , s i n d u d a existen o m i s i o n e s p r o p i a s q u e el Ordena- dación constituye la esencia del concepto jurídicopenal de omisión. Así,
miento Jurídicopenal puede crear con independencia de otros sectores del h a dejado abierto el tema de si tal expectativa h a de ser o n o jurídica-
O r d e n a m i e n t o ; es decir, s i n n e c e s i d a d d e q u e , d e u n m o d o l ó g i c a m e n t e mente fundada"*, o bien se h a pronunciado expresamente en contra de
p r e v i o , existan t a m b i é n c o m o t a l e s o m i s i o n e s e n éstos *'^. ello "5. Su última tesis debe estimarse incluida, pues, en los plantea-
mientos, antes examinados, de la «expectativa social»®".
b) Además, incluso p a r a la subclase d e los supuestos de comisión
por omisión, ello sólo serla cierto d e aceptarse «stricto sensu» la llamada 3. E n definitiva, el p r o p ó s i t o d e l a c i t a d a c o r r i e n t e d e c o n s t r u i r u n
teoría del deber jurídico-formal^^. E s decir, si se entendiera q u e las c o n c e p t o d e o m i s i ó n fuera y a n t e s d e l a tipicidad d e b e j u z g a r s e c o m o d e
conductas constitutivas de «comisión p o r omisión» (omisiones típica- m u y difícil c o n s e c u c i ó n . C i e r t a m e n t e , Mezger p o n e d e m a n i f i e s t o q u e e s
mente equiparables a la realización activa del hecho) se seleccionan p o s i b l e d i s t i n g u i r el c o n c e p t o , l a esencia d e la o m i s i ó n , d e s u antijurici-
necesariamente d e entre las infracciones d e deberes jurídicos extrape-
nales, en virtud de determinados criterios de «especialidad» del deber *w. dad'^i. P u e s , p e s e a q u e l a o m i s i ó n s e configiure « d e s d e fuera», e x t e m a ,
Esta teoría, q u e parte d e la precedencia lógica del deber jurídico ex- n o r m a t i v a m e n t e , p a r a el c o n c e p t o b a s t a c o n u n a acción p e n s a d a , e s p e r a d a
trapenal frente al deber penal en la comisión p o r omisión, se rechaza, p o r el q u e juzga, m i e n t r a s q u e l a a n t i j u r i c i d a d r e q u i e r e q u e e s a m i s m a
entre otras muchas razones "^^ p o r considerarse que su relación n o es acción s e a exigida, mandada®^. U n s u p u e s t o e n q u e el «hacer» sigue siendo
e s p e r a d o (y, p o r lo t a n t o , h a y o m i s i ó n ) p e r o n o exigido, es el d e l a con-
*» Ya Liszt: cfr. BDBNOFF, Die Entwicklvmg, p. 142. Cfr., por todos, JESCHECK, E . c u r r e n c i a d e u n a c a u s a d e justificación'5^. E n t o d o caso, si b i e n tales con-
Schmidt-F, p. 149 y 152. En el ámbito angloamericano, por ejemplo SNYDER, An Intro- sideraciones p u e d e n s e r capaces d e distinguir la omisión y la omisión anti-
duction to Criminal Justice, New York, 1953, p. 136: «If there is no affirmative duty, jurídica^, n o p a r e c e n válidas p a r a f u n d a m e n t a r u n a distinción e n t r e omi-
there is no omissions; an omission is not doing what the law requires to do». («Si
no hay deber positivo, no hay omisión; una omisión es no hacer lo que la ley requiere
hacer») (citado por DE WALL, Die Unterlassungsdelikte im angloamerikanischen Straf-
recht, Tesis, Hamburg 1972, p. 41). En nuestro país, por ejemplo, GIMBERNAT, Recen- "* Cfr., por ejemplo, BRUNS, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen
sión al libro «Delitos impropios de omisión», de E. Bacigalupo, ADPCP 1970, pp. 724- Denken, Berlín 1938, p . 84, 265-266 nota 77; BCAUFMANN, Dogmatik, p. 286 nota 193.
726, p . 724: omisión es la no realización de una acción exigida por una norma. "7 JESCHECK, E . Schmidt-F, p . 150 y 152; JBLTSCH NAVARRO, Doctrina de los delitos de
fr" Cfr. por ejemplo, JESCHECK, E . Schmidt-F, p . 151. Críticamente, BUBNOFF, Die omisión. Memoria. Santiago de Chile, 1968, p. 26-27. Críticamente, ENGISCH, Weízel-F,
Entwicklung, p. 150. p. 369; HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982), p . 245.
^2 Así, omisiones de denuncia, socorro y numerosas del «Nebenstrafrecht» (Dere- fris JBSCHECK, en LK 10.» edic, núm. 85 ante par. 13.
cho Penal especial).
«3 Sobre esta teoría, cfr., por todos, JESCHECK, Tratado, II, p. 855; NOWAKOWSKI, W K 6* JESCHECK, Tratado I, p. 296 y 297 nota 26: lo llama «concepto prejurídico de
núm. 7 par. 2. Quizá todo ello permita explicar un planteamiento como el de v. Liszt, omisión».
en el que el concepto de omisión sobre la base de una expectativa jurídica ocupa, sin 650 Cfr. supra 3.
embargo, un lugar previo a la tipicidad. Téngase en cuenta que, en el análisis de Liszt, ®i Un significativo grupo de autores critica, sin embargo, precisamente, que su
la omisión propia no tiene importancia alguna y la omisión impropia se configura a planteamiento conduce a identificar concepto y antijuricidad de la omisión: GAUJANI,
partir de una norma extrapenal (Derecho Civil o Derecho Público). La existencia de II problema, p. 40 y 48; BAUMANN, Strafrecht, 8.» edic, p. 202; BAUMANN, Grundbegriffe,
ese deber extrapenal defraudado fundamenta, eventualmente, concepto de omisión p. 64; HUERTA Tocn,DO, CPC 17 (1982), p. 236; RODRÍGUEZ MOLIRULLO, La omisión, p. 33.
y equiparación de la misma con la realización activa, cfr. LiszT, Lehrbuch, 1.* edic, Crítico sobre el planteamiento de Mezger, OITER, Funktionen, p. 119-120.
p. 80 y 81-82; Lehrbuch, 2.» edic, p. 116; Lehrbuch, 21-22.» p. 127. «52 MEZGER, Strafrecht, 3.» edic. p . 132; MEZGER, Tratado, I, p. 293. En el mismo
*M Vid. CORNILS, Die Fremdrechtsanwendung im Stratrecht, Berlin-New York 1978, sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, tomo III, 3.» edic, Buenos Aires,
p. 36 ss.; son observaciones tradicionales las de TRAGER, Das Problem, p. 77 ss.; LANDS- 1965, p. 411, 414, 415.
BERG, Die sog. Comissivdelikte, p . 227 ss. «3 MEZGER, Strafrecht, 3.» edic, p . 132; MEZGER, Tratado, I, p. 294. JELTSCH NAVARRO,
M5 Otras críticas, por ejemplo, desde diferentes perspectivas en MEYER-BAHIBURG, Doctrina, p. 27.
Zur gesetzUchen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, MSchrKrim 48 (1965), ^54 De todos modos, señala MEZGER, Tratado I, p. 300: «sabemos que prácticamente
pp. 247-253, p. 247; SCHAFFSTEIN, Die unechten Unterlassungsdelikte im System des ñauen toda acción exigida es también una acción esperada, que una acción esperada, pero
Strafrechts, Gleispach-F, pp. 70-114, p. 71; KAUFMANN, Dogmatik, 284; RUDOLPHI, SK no exigida, no jxjsee ulterior interés para el Derecho Penal. Por esto estudiamos ya
34.» edic, núm. 25 par. 13. aguí (teoría de la acción) un fragmento de la teoría de la antijuricidad» (el subrayado

104 105
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

sión y omisión típica^. Sigue, p u e s , s i n a c l a r a r c ó m o u n c o n c e p t o p a r a S o b r e algunos d e estos a s p e c t o s i n c i d i r e m o s e n o t r o l u g a r . P e r o t o d o s ellos

cuya elaboración es, sin duda, preciso u n recurso previo al contenido d e p e r m i t e n descalificar l a tesis c o m e n t a d a ^ .
u n t i p o d e t e r m i n a d o , s e h a l l a s i t u a d o s i s t e m á t i c a m e n t e e n el á m b i t o p r e v i o
a la tipicidad.
5. E x c u r s o : expectativa y posibilidad
4. T a m p o c o la explicación d e Jescheck es lo s u f i c i e n t e m e n t e convin-
c e n t e . E s t e , c o n i n d e p e n d e n c i a d e la c u e s t i ó n d e l a n a t u r a l e z a d e l a expec-
tativa, a c u d e a l a distinción d e d o s n o c i o n e s d e p o s i b i l i d a d : l a d e «capa- 1. L a n o c i ó n d e posibilidad d e s e m p e ñ a u n i m p o r t a n t e p a p e l e n el
cidad general de acción^ y l a d e «capacidad individual de acción^. L a pri- m a r c o d e l a s t e o r í a s d e l a expectativa. E n efecto, c o n i n d e p e n d e n c i a d e
m e r a e s , e n s u opinión, e l e m e n t o c o n s t i t u t i v o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n y q u e l a m e r a posibilidad d e q u e algo s u c e d a p u e d e s e r fundamento sufi-
existe c u a n d o el h o m b r e m e d i o e n l a p o s i c i ó n d e l a u t o r h a b r í a p o d i d o ciente p a r a e s p e r a r l o , p a r e c e claro q u e lo i m p o s i b l e n o p u e d e s e r e s p e r a d o ,
realizar l a a c c i ó n n o c u m p l i d a * ^ . E s , p u e s , c a p a c i d a d p a r a realizar xma es decir, q u e la p o s i b i l i d a d es requisito imprescindible d e l a existencia d e
acción, la e s p e r a d a . P e r o n o c a p a c i d a d d e u n sujeto, s i n o d e t o d o s l o s q u e u n a expectativa**'. S e n t a d o esto, s i n e m b a r g o , s e t r a t a d e e x p o n e r , sin
r e s p o n d e n a l c r i t e r i o a b s t r a c t o d e l « h o m b r e m e d i o » . L a c a p a c i d a d indi- perjuicio de que sobre ello se vuelva más adelante^''-, en q u é sentido se
v i d u a l d e acción, e n c a m b i o , es r e q u i s i t o d e l a t i p i c i d a d d e l a o m i s i ó n y e n t i e n d e l a posibilidad de hacer p o r l o s a u t o r e s q u e a f i r m a n q u e o m i s i ó n
se d a c u a n d o a l sujeto le e s p o s i b l e — i n d i v i d u a l y e f e c t i v a m e n t e — realizar es l a no-realización de un hacer esperado, c o n i n d e p e n d e n c i a d e s u con-
lo e s p e r a d o e n f o r m a llena d e s e n t i d o ^ ' . E s t a diferenciación, c o n t o d o , c r e t a p o s t u r a a c e r c a d e l a n a t u r a l e z a d e l a e x p e c t a t i v a . E n el análisis d e
no puede salvar la contradicción q u e supone q u e sea preciso acudir e n e s t a c u e s t i ó n , c o m o es s a b i d o , es p r e c i s o c o n s i d e r a r , p o r u n l a d o , si la
p r i m e r l u g a r a l c o n c r e t o c o n t e n i d o d e l o s t i p o s p a r a d e s p u é s decidir si p o s i b i l i d a d s e e n t i e n d e e n s e n t i d o objetivo o subjetivo; p o r el o t r o , si s e
existe o n o u n c o m p o r t a m i e n t o o m i s i v o cuyo l u g a r s i s t e m á t i c o s e s i t ú a e n e s t i m a c o m o posibilidad individual o general ^\
u n c a m p o p r e v i o a l a t i p i c i d a d j i m t o a l c o m p o r t a m i e n t o activo. L a dis-
t i n c i ó n c o n s t i t u y e , t a n sólo, i m r e c u r s o ex p o s t p a r a e v i t a r q u e , u n a vez
2. E l r e s u l t a d o d e l e x a m e n d e l a s p o s t u r a s s o b r e e s t e p u n t o refleja
d e t e r m i n a d o e l c o m p o r t a m i e n t o , é s t e s e identifique c o n l a realización tí- u n a considerable discrepancia de pareceres:
p i c a , d a d o q u e l a referencia v a l o r a t i v a d e a m b o s e s l a m i s m a .
a) Así, e n relación a si l a posibilidad d e b e e s t i m a r s e o b j e t i v a o s u b -
5. L a i n c o n g r u e n c i a q u e s u p o n e s u u b i c a c i ó n s i s t e m á t i c a p r e t í p i c a n o jetiva, a l g u n o s a u t o r e s s e inclinan p o r lo p r i m e r o .
es el tínico p r o b l e m a q u e d e b e a f r o n t a r e s t e c o n c e p t o d e omisión. A d e m á s ,
resulta q u e s u carácter jurídico y la consiguiente ausencia d e neutralidad Schroder, p o r ejemplo, señala expresamente que la cuestión d e si se
v a l o r a t i v a le i m p o s i b i ü t a n e l c u m p l i m i e n t o d e l a s funciones q u e , c o m o conocía o se habría podido conocer la situación d e peligro, l a posibi-
c o n c e p t o f u n d a m e n t a l d e l s i s t e m a , le c o r r e s p o n d e r í a n . N o sólo r e s u l t a lidad de acción o lo concretamente necesario p a r a llevarla a cabo, es
una cuestión de dolo o i m p r u d e n c i a ^ También Jescheck parece enten-
p r á c t i c a m e n t e i m p o s i b l e l a e l a b o r a c i ó n d e u n s u p r a c o n c e p t o *^; t a m b i é n derla así, cuando afirma que de ella forman p a r t e tanto la existencia
l a función n e g a t i v a o d e d e l i m i t a c i ó n s e v e c o n s i d e r a b l e m e n t e a f e c t a d a ' ^ . de las condiciones extemas, como la posesión d e las fuerzas necesarias
p a r a la realización de la acción'^.

es mío). El propio MEZGER, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin-München O t r o s , e n c a m b i o , exigen m á s , incluyendo a s p e c t o s subjetivos.
1950, p . 16, apvmta que la teoría de la amisión pertenece sistemáticamente al injusto y
sólo se halla en la teoría de la acción por razones didácticas. JELTSCH NAVARRO, Doctrina,
p. 31, en este mismo sentido.
^55 OTTER, Funktionen, p. 119, considera que, al incluir en el concepto de omisión íM Tampoco Mezger parece hallarse muy convencido de todo ello: Cfr. MEZGER,
la referencia a valor (y hacer de ésta el punto común de acción y omisión), Mezger LK ?."_ edic, p. 7, donde señala que debe sustituirse un concepto vacío y abstracto
abandona el marco de lo valorativamente neutral y previo al tipo. Introduce un «Sol- de acción por otro más rico en contenido, próximo a la vida. Esto significa que, en
lensmoment» y, con ello, el ámbito de la norma o el tipo en el concepto de acción- lugar de ¡a acción abstracta, desde el principio debe aparecer la acción concreta, típica,
omisión. Sobre ello vid. infra 6 y IV. como fundamento del sistema penal (el subrayado es mío).
Cfr. también OITER, Funktionen, p . 175 y 176, nota 734; SCHONEMANN, Grund und Gren- *i Cfr. SCHRODER, en Schónke-Schroder, 12.^ edic, núm. 82, ante par. 1; GALLAS, La
zen, p. 20 y nota 74. teoría, p. 17, nota 28; HARDWIG, ZStW 74 (1962), p. 29; HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II,
656 JESCHECK, L K lO."- edic, núm. 85 y 86 ante par. 13. p. 153; entre otros muchos. Como señala ANDROÜLAKIS, Studien, p . 124, el deber tiene
'57 JESCHECK, Ibídem. Cfr. también JESCHECK, Tratado, I, p. 298. irnos límites en el poder por la naturaleza del ser. A la inversa —Studien, p . 123—,
^58 Cfr. OrrER, Funktionen, p . 38, A favor de la posibilidad del supraconcepto, entiende que de la posibilidad no se puede derivar el deber en ningún caso.
JESCHECK, Tratado, I, p. 295-296. <^^ Al tratar de los elementos del tipo de injusto omisivo. Cfr. infra PARTE TERCERA.
^ ' Tal función, en la acción, determina la exclusión de los supuestos en que falta ^3 Sobre estas nociones, vid. supra Capítulo 2.", I, B), 2.
*^ Cfr. SCHRODER, en Schonke-Schroder, 12.» edic, núm. 84 par. 1.
el carácter extemo o la procedencia humana, y los de fuerza irresistible, inconsciencia í® JESCHECK, LK 10.* edic, núm. 86 ante par. 13; quizá BOCKELMANN, Strafrecht, AT,
y actos reflejos. En la omisión, en cambio, excluye además los casos en que el hom- 2.» edic, München 1975, p . 129 (alude a proximidad, capacidad, puntualidad del
bre medio en la situación del autor no habría podido realizar la acción debida. Cfr. aviso). En este sentido, probablemente también v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II,
JESCHECK, Tratado, I, p . 298. p. 153: alude a «posibilidad práctica».

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De este modo, Nowakowski,_ que, además de la capacidad corporal y

los requisitos espaciales ^^, entiende comprendida en el concepto la posi-
bilidad objetiva de conocer la situación típica (cognoscibilidad), pero 6. Críticas globales a l a teoría de la expectativa
no el conocimiento efectivo d e la situación típica, pues considera que
esto sólo se adapta al concepto final de acción, mientras que p a r a otras
concepciones eso sólo se examina en el dolo o imprudencia (injusto o 1. L a inclusión d e la referencia a u n h a c e r esperado, a u n a expecta-
culpabilidad) **'. tiva d e f r a u d a d a , e n el c o n c e p t o d e o m i s i ó n t r a t a , e n p r i n c i p i o , d e h a c e r
f r e n t e a las insuficiencias d e l a n o c i ó n d e posibilidad p a r a configurar con
b) O t r a c u e s t i ó n es si l a p o s i b i l i d a d h a d e s e r individualmente esti- la suficiente c o n c r e c i ó n el c o n t e n i d o del c o n c e p t o d e o m i s i ó n ' ' * . S i n e m -
m a d a o a p r e c i a d a c o m o posibilidad general. E n e s t e t e m a , frente a u n a b a r g o , b u e n a p a r t e d e las c r í t i c a s ' " dirigidas a l a t e o r í a d e l a e x p e c t a t i v a
p o s t u r a t o d a v í a m i n o r i t a r i a q u e a c u d e d i r e c t a m e n t e a l a capacidad indi- i n c i d e n e n s u innecesariedad, es decir, e n l a p o s i b i l i d a d d e a f i r m a r c o n
vidual p a r a configurar, j u n t o c o n l a d e f r a u d a c i ó n d e l a expectativa, el t o d a c o n c r e c i ó n q u e existe u n a omisión, c o n i n d e p e n d e n c i a d e q u e el h a c e r
concepto de omisión'*', u n a corriente m á s amplia p a r t e d e considerar q u e n o r e a l i z a d o fuera e s p e r a d o p o r alguien o n o "*. E s t a o b j e c i ó n s e a s i e n t a
se p u e d e e s p e r a r u n a acción no individualmente posible^. en l a distinción d e l a s i d e a s d e posibilidad físico-real y d e c a p a c i d a d d e
a c c i ó n final, t r a t a n d o d e m o s t r a r q u e e s t a ú l t i m a p e r m i t e p r e c i s a r per-
Las soluciones, u n a vez establecido este punto de partida, son di- f e c t a m e n t e el c o n t e n i d o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n . N o o b s t a n t e , s e g ú n s e
versas. Jescheck, como antes se vio, procede haciendo de la capacidad
general requisito del concepto de omisión y de la capacidad individual s e ñ a l ó e n s u m o m e n t o , t a l p r e t e n s i ó n n o es f u n d a d a ' " . D e a h í q u e p a r a
requisito d e la tipicidad''°. Sin embargo, es m á s usual estimar que la rebatir los argumentos de la teoría d e la expectativa sea preciso acudir
capacidad individual d e acción n o pertenece al concepto d e omisión a otros aspectos.
pues lo contrario supondría anticipar incorrectamente el juicio d e culpa-
bilidad *''. Desde tal perspectiva, la solución se hallaría en distinguir varios
niveles de posibilidad atribuyendo la individual sólo a la culpabilidad''2. 2. L a crítica f u n d a m e n t a l d e b e p a r t i r d e q u e e l juicio d e a n t i j u r i c i d a d
De este modo, al concepto de omisión correspondería u n a posibilidad no tiene p o r q u é asentarse sobre u n contenido previamente valorado desde
establecida en base al criterio de «lo humano», incluidos héroes o san- o t r a s p e r s p e c t i v a s (vgr., s i s t e m a s d e n o r m a s ) . N o e s n e c e s a r i a u n a refe-
tos "3. El injusto requeriría la existencia d e u n a posibilidad general, en
el sentido d e capacidades propias de la posición social del sujeto''''; p o r r e n c i a d e t a l l a d a , p u e s y a a n t e s s e hizo a l u s i ó n a ello. N o es p o s i b l e , e n
último, sólo en la culpabilidad se estimarían las «Sonderfáhigkeiten» definitiva, a c e p t a r l a tesis q u e sostiene q u e e l c o n c e p t o p e n a l d e o m i s i ó n
(especiales capacidades individuales)"'. se configura e n b a s e a l a d e f r a u d a c i ó n d e u n a e x p e c t a t i v a d e n a t u r a l e z a
p r e j u r í d i c a , p u e s u n m e r o e x a m e n superficial d e m u e s t r a q u e e l o r d e n a -
Si b i e n es é s t a ú l t i m a m e n t e e x p u e s t a l a d o c t r i n a p r o b a b l e m e n t e domi- m i e n t o j u r í d i c o p e n a l e s t á e n condiciones d e c r e a r o m i s i o n e s q u e n o lo s o n
n a n t e , c a b e r e g i s t r a r , t a m b i é n e n el m a r c o d e l a s t e o r í a s d e l a expectativa, d e s d e o t r o s p u n t o s d e vista (sociales, e t c ). E n consecuencia, el enjui-
i m a v a n c e d e l a s tesis q u e i n c l u y e n l a referencia a l a c a p a c i d a d individual c i a m i e n t o social d e algo c o m o o m i s i ó n n o prejuzga l a visión p e n a l d e l
del a u t o r y a e n e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n . E n efecto, n o d e j a d e s e r s o r p r e n - tema'*''. R e c h a z a d o q u e l a d e f r a u d a c i ó n d e u n a e x p e c t a t i v a social p u e d a
d e n t e l a a f i r m a c i ó n d e q u e alguien h a o m i t i d o algo q u e , p e r s o n a l m e n t e , s e r e l e m e n t o c o n s t i t u t i v o d e l c o n c e p t o jurídico-penal d e o m i s i ó n ' * ' , r e s t a
no pudo hacer. a n a l i z a r q u é o c u r r e c o n l a s tesis q u e h a b l a n d e d e f r a u d a c i ó n d e u n a expec-
tativa jurídica.

'7' Como señala, por ejemplo, NowAKOWSKl, WK, núm. 8, ante par. 2, y ya vimos
*5í NOWAKOWSKI, WK, núm. 8 ante par. 2. con anterioridad, son muchas las cosas que un sujeto puede dejar de hacer en un
667 NowAKOwsKi, WK, núm. 14 ante par. 2. GALLAS, La teoría, p. 56: Además de la momento determinado. Cfr. también BOLDT, ZStW 68 (1956), p . 348; SCHRODER, Strafgesetz-
posibilidad física, debe haberle sido posible adoptar la decisión de actuar, o sea, ha- buch Kommentar, 12." edic, núm. 81 ante par. 1; GALLAS, La teoría, p. 17 nota 28
berse representado como fin voluntario realizable la acción ordenada, o bien habérsela señala que la posibilidad sólo tiene relevancia como presupuesto de la espera, no en
podido representar con el debido esfuerzo de sus facultades psíquicas (atención, me- sí; GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen., 1934, p. 20.
moria). Cfr. también MAIWALD, J U S 1981, p. 478: No sólo la capacidad física, sino tam- 677 Críticos, en general, contra la teoría de la expectativa y la fundamentación
bién la posibilidad de conocer y aprovechar la, en sí existente, posibilidad de actuar. normativa de la omisión se muestran, LOBE, Einführung, p . 122; Pez DE LEÓN, La cau-
Maiwald critica precisamente que esa posibilidad no física no se incluye en el injusto salitá, p . 14 y 16; KADFMANN, Arthur, Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen
sino en la culpabilidad. im Strafrecht, Schmidt-F, pp. 200-231, p. 215 nota 52; SCHAFFSTEIN, Tatbestandsirrtum
^68 Así por ejemplo, NOWAKOWSKI, WK, núm. 14 ante par. 2. und Verbotsirrtum, OLG Celle-F, Gottingen 1961, pp. 175-2Ó6, p. 201; DROST, G S 109 (1937),
<s» JESCHECK, L K 10.» edic. n. 85 y 86 ante par. 13. p. 3 nota 4; WOLF, ACP, 170 (1970), p . 204; MAYER, M . E . , Strafrecht AT, 1923, p . 108
nota 19 y p. 109; entre otros muchos.
íW Vid. nota anterior. «78 WELZEL, Lehrbuch, U." edic, p. 202; KAUFMANN, Dogmatik, p . 50 ss.; NOWAKOWSKI,
«1 ENGISCH, Welzel-F, p. 369, Recensión al libro de H. Welzel. Das Deutsche Strafrecht, 5.=' edic, JZ 1958, pp. 380-381,
672 E N G I S C H , W e l z e l - F , p . 375. p. 381; SCHONE, JZ 1977, p . 151; KissiN, Die Rechtspflicht, p. 4-5; SCHONE, Derecho Penal
673 ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 124; MAIHOFER, Schmidt-F, p . 177; KADFMANN, Die onto- y Criminología, Año 1, núm. 2, mayo 1978, p . 12 y nota 40.
logische Struktur der Handlung, en Schuld und Strafe, Koln 1966, pp. 25-66, p . 62. 679 Cfr. s u p r a C a p . 2.», I I , 4. Además, cfr. ROHL, ZStW 83 (1971), p . 838.
«4 MAIWALD, J U S 1981, p . 479; MAIHOFER, Ibídem. 680 Cfr. supra, 3; también SCHBNE, JZ 1977, p. 151 nota 7.
«75 MAIWALD, JuS 1981, p . 480 nota 55; MAIHOFER, Ibídem. 681 Vid. nota anterior.

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3. La m i s m a p e r s p e c t i v a crítica q u e a p u n t a l a s a n t e r i o r e s objeciones
c o n s i d e r a q u e la alusión a u n a «expectativa j u r í d i c a » n o es sino u n a metá-
fora p a r a e x p r e s a r la p r e t e n s i ó n d e vigencia d e u n a n o r m a j u r í d i c a , s e a
é s t a d e m a n d a t o o d e p r o h i b i c i ó n . De ello s e d e s p r e n d e r í a n d o s considera-
IV. EXPECTATIVA Y NORMA PENAL
ciones q u e p u e d e n t e n e r a l g u n a significación. P o r u n lado, q u e la n o c i ó n
d e defraudación de expectativa así formulada constituye u n a denominación
del juicio d e antijuricidad. P o r el o t r o , q u e t o d o ello n o es algo específico
1. Introducción. Balance crítico de l o anterior
d e la omisión, p u e s lo m i s m o p o d r í a p r e d i c a r s e t a m b i é n d e la acción''2.

En suma, pues, se viene a señalar que, con esta teoría, la antijuridi- 1. E n p á g i n a s a n t e r i o r e s se h a h e c h o alusión a las o b j e c i o n e s q u e per-
cidad ^^ o la tipicidad'*^ se hacen elementos del concepto de omisión, m i t e n p o n e r e n d u d a q u e el c o n c e p t o j u r í d i c o p e n a l d e o m i s i ó n s e a efec-
lo que, según antes se señaló, sería incompatible con la presencia de t i v a m e n t e lo q u e l a s m e n c i o n a d a s c o r r i e n t e s p r e t e n d e n . E n e s t e p u n t o
dicho concepto en una esfera previa a la de lo penalmente típico, EUo se t r a t a d e ratificar el juicio a n t e s s e n t a d o s e ñ a l a n d o q u e , a u n e n el c a s o
provoca la aparición de una alternativa teórica: o bien se insiste en la d e q u e lo fuera, d e t o d o s m o d o s n o p o d r í a c u m p l i r l a s funciones q u e tales
configuración de u n concepto ontológico de omisión, o bien se busca el
punto en común de acción y omisión en la esfera de lo típico^. La a u t o r e s le a t r i b u y e n , e n p a r t i c u l a r la d e c o n s t i t u i r b a s e a p r o p i a d a del
primera vía aparece cegada tras las consideraciones críticas que sobre s u p r a c o n c e p t o . E n efecto, t o d o s los i n t e n t o s d e c o n f o r m a r u n s u p r a c o n -
el finalismo se h a n efectuado en páginas anteriores. A la segunda dedi- c e p t o d e c o m p o r t a m i e n t o d e s d e la p e r s p e c t i v a social d e b e n e s t i m a r s e fra-
camos las páginas que siguen. c a s a d o s , a n t e l a dificultad d e a g r u p a r c o n c e p t o s d e e s e n c i a t a n r a d i c a l m e n t e
d i s t i n t a . S i n e m b a r g o , esto ú l t i m o es inevitable h a b i d a c u e n t a d e q u e nin-
g u n o d e l o s a u t o r e s incluidos e n las a n t e r i o r e s t e n d e n c i a s p u e d e s u s t r a e r s e
a u n a definición b á s i c a m e n t e negativa d e omisión.

682 SCHONE, JZ 1977, p. 151 nota 7; SCHONE, Derecho Penal y Criminología, Año I Este punto de partida impide soluciones satisfactorias, como pone de
núm. 2, mayo 1978, p. 12; KAUFMANN, Dogmatik, p. 55-56; BAUMANN, Grundbegrifte, p . 64, manifiesto el propio intento de Mezger de solventar el problema: la
alude a que la cuestión de la expectativa afecta a la tipicidad y la antijuricidad, referencia a valor'Sí. Esta, que él estima propiedad común a hacer y
insistiendo en que no es algo específico de la omisión; también BAUMANN, Straírecht, omitir, base del supraconcepto (conducta h u m a n a valorada de alguna
8.» edic, p. 202; BACIGALUPO, Delitos, p. 73. manera) no logra superar el obstáculo inicial. Pues, como señala Armin
Otras críticas son las de KissiN, Die Rechtsptlicht, p. 4-5 que estima que la teoría Kaufmann^T, el argumento de valor no puede hacer de la n a d a un algo,
de la expectativa jurídica no es conforme con el uso del idioma (sin embargo, se con- sino de algo u n algo valorado. Algo similar cabe aducir respecto al plan-
tradice, pues a continuación señala que si en el lenguaje cotidiano sólo se habla de
omisión en los casos de hacer esperado, ello responde a una costumbre humana, pero teamiento de Engisch. Este, p o r u n lado, defiende expresamente la
puede considerarse perfectamente que existe omisión sin referencia a ello). O la de negaíividad de la o m i s i ó n ^ . Por el otro, no obstante, sostiene u n supra-
RÜDiG, Die Denkform, p. 49-50: este autor, como ya antes señalamos, afirma que la concepto fundado en u n a visión ampUa d e la realidad, opuesta a la
mera existencia de una posibilidad no realizada hace que tenga sentido hablar de naturalística, que califica de «estrecha» ^^. Se t r a t a de lo que denomina
omisión con independencia de toda expectativa. La concepción de que la omisión re- concepción socio-natural de lo real, p a r a la que las formas de comporta-
quiere la existencia de una expectativa choca frontalmente con las reglas del método miento negativamente determinadas existen y causan'*'. Sobre ella cons-
fenomenológico así como con las exigencias de un razonamiento en alternativas que títuye su concepto de acción en sentido amplio, que se define como cau-
corresponde a dicho método. Si un comportamiento es omisión de otro es algo que
no se puede desprender de la existencia de la expectativa. Porque expectativas, deseos sación voluntaria de consecuencias objetivamente perseguibles p o r p a r t e
y sentimientos no pueden afectar a nuestro conocimiento. Esta objeción metodológica, de u n h o m b r e ^ ' . Por último, en esta línea deben situarse todas las
decisiva para quien acepte el método fenomenológico, pierde sin embargo toda su concepciones ya comentadas que, partiendo de la diversidad ontológica
fuerza si se considera que la elaboración conceptual en Derecho Penal debe responder de actuar y omitir, consideran que su contemplación unitaria sólo puede
a otras orientaciones metodológicas; sobre ello se volverá más adelante.
^3 SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 20 critica que ello conlleva la identificación
de la relación valorativa (antijuricidad) con uno de los miembros (omisión); cfr. tam- <8í MEZGER, Tratado, I, p. 189.
bién GALLIANI, II problema, p. 75-76; GRÜNVÍALD, Das unechte, p. 17. Rechaza tales obje- ^ KAUFMANN, Dogmatik, p. 50.
ciones GEISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p. 23. «88 ENGISCH, Henkel-F, p. 50 y p. 67; Kohlrausch-F, p. 162; Vom Weltbild, 2.» edic.
<>^ GRONWALD, Das unechte, p. 17: «(...) meint man nur das «generelle» Gebotensein, p. 37; Die KausaUtat, p. 29.
daim wird die Tatbestandsmassigkeit zum Begriffsmerkmal» («...si se quiere aludir «9 ENGISCH, Kohlrausch-F, p. 164.
sólo al estar mandado «en general», entonces se convierte la tipicidad en elemento con- ' » ENGISCH, Kohlrausch-F, p. 163 y 164; Vom Weltbild, a.^edic, p. 135.
ceptual») . ®i «Handeln ist das willkürliche Bewirken objektiv bezweckbarer Folgen»: ENGISCH,
685 Que la opción entre lo uno y lo otro no está clara en muchos autores lo prue- Kohlrausch-F, p. 161 y 164; Vom Weltbild 2."' edic, p. 38. Sobre la naturaleza de este
ban, por ejemplo, las afirmaciones de GALLIANI, II problema, p . 80, en el sentido de concepto hay discrepancias en su obra: ENGISCH, Vom Weltbild, 2." edic, p. 37-38, se-
que también es imposible decir que se trata de una acción sin referencia a valora- ñala que no es un concepto fisiológico, pero tampoco una pura construcción jurídica
ciones, que contrastan con sus manifestaciones en p. 108-109. Aquí señala que el con- ni objeto de mera especulación filosófica; es, más bien, un concepto social-natural de
cepto de omisión es siempre ontológico, aunque no siempre sea preexistente a la la vida práctica. Lo que queda claro es su connotación esencialmente valorativa (cfr.
obra del legislador; en efecto, en algunas omisiones propias, la omisión surge con ENGISCH, Welzel-F, p. 360 y 362-363) así como que existe en toda su dimensión antes
la norma, pero a partir del momento de formación de la norma, la omisión existe no del tipo, poseyendo una dirección inmanente hacia la valoración jurídica. ENGISCH,
sólo como contradicción con la norma, sino como reahdad ontológica. Aunque la Kohlrausch-F, p. 165 rechaza expresamente la propuesta de Radbruch de empezar la
norma sea «prius» lógico de la existencia de la omisión, no forma parte del concepto. elaboración de la teoría del deüto por el tipo.

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

tener lugar en la esfera —necesariamente valorativa— de la relevancia cebir la omisión como una realidad empírica positiva, proceder a una valo-
social: uno y otro son comportamientos humanos socialmente relevan- rización del concepto de acción. La acción se convierte en un «juicio sobre
tes ''2. Cómo se determina esa común relevancia social ha sido ya, en el contenido de la acción», con la particularidad de que este juicio se pro-
parte, referido *3_ duce antes del enjuiciamiento típico, único relevante para la consideración
2. A todas estas corrientes subyace, pues, una concepción básicamente penal ^ . Sin embargo, no es esto todo. En efecto, ni siquiera la conversión
de la acción en un «juicio sobre la acción» para aproximarla a la omisión,
negativa de la omisión, aunque sobre ella se proyecte un contenido de con todos los problemas que ello conlleva, determina que el citado juicio
sentido positivo. tenga el mismo sentido para una y para otra. Mientras que en la acción
Sobre este extremo sería preciso efectuar alguna precisión. Estos el criterio (juicio) de relevancia social es una dotación de valor que, en
autores atribuyen a sus tesis la propiedad de ser concepciones positivas principio, no decide sobre si se trata de un comportamiento aprobado o
de la omisión, al entender que ésta no se agota en el aspecto negativo"*. desaprobado, en la omisión ocurre todo lo contrario. Afirmar que algo
Al contrario, atribuyen a ese no-realizar-algo, no-hacer-algo esperado, un es una omisión —comportamiento negativo socialmente relevante— implica
sentido positivo que lo sitúa en el mismo nivel de la acción y constituye señalar que se trata de un comportamiento que defrauda ima expectativa
el sustrato de la valoración jurídica. Sin embargo, nada de esto des-
miente que, en la base, se trata de concepciones negativas de la omi- social o jurídica y, consiguientemente, se desvalora o desaprueba como
sión''s. Lo que ocurre es que la adopción de un determinado punto de lesivo. Esta diferencia de sentido inutiliza y hace impracticable el criterio
vista permite atribuirle un sentido positivo y concebirla como configu- de la relevancia social en este punto. Pues con unos mismos términos se
radora de la realidad. Por tanto, incluso estas concepciones de base social está haciendo referencia a cuestiones muy distintas.
no pueden evitar situar lo específico de la omisión en un no-hacer-algo.
Sucede simplemente que su ontología, su concepción de la realidad, les
permite atribuir a ese no-hacer u n sentido positivo análogo al que puede 4. Todo lo anterior, en lo que se refiere a los problemas surgidos en
tener el hacer activo: ambos son formas de responder a posibilidades la atribución de un contenido de sentido positivo a la omisión. No obs-
que ofrece la vida social, de afrontar exigencias situacionales''*. Pero
ello no es más que la atribución de una significación a algo que, también tante, la circunstancia misma de que en la base se halle un no-hacer, sus-
en ellos, es radical, estructuralmente negativo: la omisión como no-hacer- tancialmente negativo, encierra u n importante inconveniente. E n efecto, el
algo. carácter esencialmente negativo de la omisión determina que esa radical
negatividad aparezca, inopinadamente, por encima del contenido positivo
3. Ambos aspectos, el de que el concepto de omisión sea básicamente de sentido sobre ella asentado. Así, en la propia solución de Mezger. Este
negativo y el de que a ese no-hacer se le atribuya u n contenido de sentido construye el concepto de acción en sentido amplio sobre la base del hacer
positivo en virtud de una interpretación previa al tipo penal, plantean sig- positivo y, consiguientemente, incluye entre sus elementos fundamentales
nificativos problemas. Empecemos por lo último. Ya en apartados ante- la presencia de u n querer interno. Sin embargo, la omisión, que pretendi-
riores se han criticado suficientemente muchas de las repercusiones de damente debería quedar englobada por aquel supraconcepto, se caracteriza,
esta atribución de sentido desde perspectivas previas y que de algún modo según el propio Mezger, porque a ella no pertenece el querer algo, sino
prejuzgan la tipicidad penal ^ . A ello conviene añadir aquí alguna consi- tan sólo la posibilidad de querer^. Como se comprende, las diferencias
deración más, fundamentalmente desde la óptica del supraconcepto. En motivadas por la negatividad de la omisión, son lo suficientemente im-
efecto, el problema que se plantea a la teoría social es el de englobar, en portantes como para que la referencia a valor no pueda salvar las distan-
el interior del supraconcepto, u n ser, es decir, algo que per se tiene —se- cias entre ambos conceptos •""'.
gún estiman— existencia empírica positiva, y algo que en sí es negativo
y sólo adquiere sentido positivo mediante una atribución que se efectúa
desde un punto externo (juicio de relevancia social). La unión de estos
dos elementos, que se asientan en diferentes niveles de la realidad (el de
698 SAX, J Z 1975, p . 139 nota 19, denuncia este defecto: s e t r a t a de valorizar el hacer
lo empírico y el de lo social-valorativo), exige, ya que no es posible con- para aproximarlo a la omisión. Ctr., por ejemplo, E. SCHMIDT, Engisch-F, p . 346 y 349;
este autor analiza, en el marco de la teoría de la acción, si una determinada acción
reviste carácter curativo o si el atropello de un suicida que se arroja inopinadamente
bajo las ruedas del coche constituye una acción de homicidio, al decidir cuál es su
í92 BLOY, ZStW 90 (1978), p . 619, 620 y 624; JESCHECK, Schmidt-F, p . 151. sentido social. Con ello se entra en cuestiones cuyo lugar sistemático es la tipicidad,
«3 Cfr. supra III, 4. JESCHECK, Schmidt-F, p . 151; MAIWALD, J U S 1981, p . 476; BLOY, donde deben dilucidarse a la luz de consideraciones sobre el ámbito de protección
ZStW 90 (1978), p . 647; MAIWALD, ZStW 86 (1974), p . 642. Según KIRSCH, ZStW 93 (1981), de la norma, función interpretativa del concepto de bien jurídico, adecuación social,
p. 853, con todo ello se está produciendo una parcial confusión entre objeto de Derecho etc.... Esto es así por la incorrección presente en la adopción de perspectivas valora-
y Orden Jurídico mismo. Pero ello —^p. 854, nota 75— responde al proceder de los tivas prejxmdicas. La interpretación relevante es solo la del tipo ya que las demás
defensores del concepto social de acción que incluyen interpretativamente en el con- referencias normativas o valorativas no necesariamente poseen carácter prejudicial.
cepto de comportamiento lo que después quieren extraer de él. 699 MEZGER, Tratado, I, p . 294.
«4 BLOY, ZStW 90 (1978), p . 621; cfr. supra IV A). ™i OiTER, Funktionen, p . 92, críticamente respecto a Mezger, advierte que tampoco
'55 RcJDiG, Schriften, p . 218; este autor considera que en el planteamiento de Jescheck la equiparación en el plano del deber da la solución, pues la diversidad de niveles
la omisión se concibe como simple negación. existentes entre acción y omisión sólo puede salvarse mediante la referencia normativa
696 Cfr. Supra, II, 2 y III, 4. del tipo y en el ámbito de este último.
697 Cfr. supra, III, 4 y 6.

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5. E n definitiva, c o m e n t a r los d i s t i n t o s i n t e n t o s d e c o n s t r u i r un su- Sax h a puesto de relieve esta nueva visión de la cuestión. La solución
p r a c o n c e p t o d e s d e ó p t i c a s v a l o r a t i v a s p r e v i a s a l t i p o e s referir u n a suce- del problema sería considerar el procedimiento de formación del supra-
concepto como u n proceso sintáctico de ordenación y graduación de
sión d e fracasos™'. E n efecto, el r e c u r s o a expresiones ambiguas, q u e suele conceptos que no dice nada sobre su contenido semántico 708. El con-
ser c o m ú n e n e s t o s casos '"^j p o d r í a resolver el p r o b l e m a si e n él se t r a t a r a cepto de comportamiento n o tendría, según ello, m á s alcance que s u
s i m p l e m e n t e d e satisfacer u n a n e c e s i d a d d e l lenguaje o realizar el princi- función lógica 709, con lo q u e su mantenimiento sería compatible con la
p i o teórico d e u n i d a d d e l s i s t e m a ™ . C i e r t a m e n t e , p a r a ello b a s t a r í a cual- diversidad esencial de acción y omisión. E n definitiva, sin embargo, l a
conclusión invariable es que la idea de comportamiento n o puede pro-
q u i e r definición, i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e s u g r a d o d e a b s t r a c c i ó n . S i n em- porcionar u n sustrato material común a acción y omisión. El factor
b a r g o , los a u t o r e s a f i r m a n p r e t e n d e r h a l l a r el sustrato material común a común a los supuestos de realización típica comisiva y realización típica
acción y o m i s i ó n ™ . D e m o d o q u e el s u p r a c o n c e p t o h a b r í a d e s e r lo sufi- omisiva debe buscarse adoptando otros puntos de vista 7w.
c i e n t e m e n t e c o n c r e t o c o m o p a r a q u e t a l p r e t e n s i ó n n o r e s u l t a r a defrau-
d a d a . Sólo a s í p o d r í a a c o g e r el m í n i m o c o n t e n i d o d e significación q u e
t o d o s r e q u i e r e n p a r a p o d e r c u m p l i r c o n suficiencia l a s funciones a él asig- 2. Lo «típico» c o m o referencia del concepto d e o m i s i ó n
n a d a s . N o o b s t a n t e , e s t e r e q u i s i t o d e c o n c r e c i ó n y a u s e n c i a d e equivocidad
n o lo c u m p l e n i n g u n a d e l a s c o n c e p c i o n e s p r o p u e s t a s . Ello e s c o m p r e n - 1. L a s críticas v e r t i d a s e n t o m o a los c o n c e p t o s social-valorativos d e
sible si se t i e n e e n c u e n t a l a diferencia de niveles de realidad e n q u e , se- o m i s i ó n , n e c e s a r i a m e n t e s i t u a d o s e n u n a esfera p r e v i a a l a t i p i c i d a d , obli-
g ú n estos m i s m o s a u t o r e s , se m u e v e n acción y o m i s i ó n . I n c l u s o p a r a q u i e n g a n a c o n s i d e r a r l a viabilidad d e u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n s u r g i d o c o n el
e s t i m a q u e n o es p o s i b l e s o s t e n e r u n a concepción a n g o s t a d e l a r e a l i d a d primer juicio de naturaleza penal, como única posibilidad resultante. Esta
a n c l a d a e n el n a t u r a l i s m o y q u e l a s constelaciones d e n o r m a s t a m b i é n for- es, e n efecto, l a ú n i c a salida, h a b i d a c u e n t a d e q u e l a solución d e Sax d e
m a n p a r t e d e l a m i s m a "'^, d e b e s e r e v i d e n t e q u e lo e m p í r i c o y l o valorativo r e d u c i r el alcance del s u p r a c o n c e p t o 7" p r e s e n t a s u s t a n c i a l e s inconvenien-
c o n s t i t u y e n d o s e s t r a t o s d e l a r e a l i d a d q u e p o c o t i e n e n q u e v e r e n t r e sí. tes, suficientes c a d a u n o d e ellos p a r a p o s t e r g a r l a . D e i m l a d o , a l s e r p r o -
T o d o lo a n t e r i o r d e t e r m i n a l a p r á c t i c a i m p o s i b i l i d a d d e l o g r a r u n a u n i ó n p u e s t a ú n i c a m e n t e d e s d e el p u n t o d e vista d e l s u p r a c o n c e p t o , n o ofrece
e n t r e a m b o s ™ , salvo q u e é s t a t e n g a u n m e r o a l c a n c e lógico y t e r m i n o - r e s p u e s t a a l a s objeciones efectuadas a p a r t i r d e l a r e l a c i ó n e n t r e cual-
lógico "". q u i e r a d e l o s c o n c e p t o s sociales d e o m i s i ó n y el i n j u s t o típico o m i s i v o .
C o m o s e h a visto, é s t e n o d e b e e s t i m a r s e c o n d i c i o n a d o p o r u n a p r e v i a
antisociatidad d e l a omisión. De o t r o l a d o , u n s u p r a c o n c e p t o e n t e n d i d o d e l
m o d o e x p u e s t o c a r e c e d e t o d a v i r t u a l i d a d m a t e r i a l y s i s t e m á t i c a . C o n ello
™i No hay más que hacer referencia a las dificultades que encuentran los distin- resulta, y a desde u n principio, inidóneo p a r a fundamentar la punición d e
tos supraconceptos ideados, a la hora de justificar su idoneidad para el cumplimiento la o m i s i ó n 712. La o p c i ó n p o r l a posibilidad d e u n c o n c e p t o d e o m i s i ó n e n
de las fimciones del concepto de comportamiento. Sobre ello, cfr. supra; también
JESCHECK, Schmidt-F, p. 140; MAIHOFER, Der Handlungsbegriff, p. 6; OTTER, Funktionen,
p. 38. Como se ha expuesto, Jescheck distingue una fimción de clasificación, una de
definición y otra de delimitación. Maihofer, le asigna ima significación lógica (como 708 SAX, J Z 1975, p . 139 n o t a 19. L a equiparación m e r a m e n t e lógica e n t r e acción y
elemento fundamental), una significación sistemática (como elemento de enlace) y una omisión no quiere indicar nada en el aspecto sustancial. Decir que hacer es im com-
significación práctica (como elemento de limitación). La aptitud para cualquiera de portamiento y omitir otro, supone añadir a ambos un mismo predicado; pero no
ellas queda, en mayor o menor medida, en entredicho: en cuanto a la unidad precisa expresa nada sobre el contenido de los conceptos de hacer u omitir. De hecho, «com-
para la primera, el concepto ya ha sido descalificado; lo rnismo en lo que respecta portamiento» es un concepto vacío, de ordenación lógica, que no abarca más que
a la neutralidad que requería la segimda; por último, la eficacia en la realización de el hacer y el omitir. Por ello es posible mantenerlo y a la vez entender que el hacer
la tercera muestra una signiñcativa diferencia entre el comportamiento activo y el tiene un ser, mientras que el omitir, como no realización de algo mandado, no se
omisivo. Cfr. RoxiN, Radbruch-F, p. 261. puede concebir completamente como algo perteneciente al ser. También HIRSCH, ZStW
702 L a a m b i g ü e d a d l a c r i t i c a HiRSCH, Z S t W 93 (1981), p . 853.
93 (1981), p. 852, pone de relieve que el supraconcepto, tal como lo definen los defen-
sores de la teoría social, tiene un alcance simplemente terminológico.
703 S o b r e e s t o c f r . BLOY Z S t W 90 (1978), p . 615; JESCHECK, S c h m i d t - F , p . 141; MAIWALD,
Z S t W 86 (1974), p . 655.
709 SAX, Ibídem. Solución ésta que. desde luego, no podría satisfacer a aquéllos
que atribuyen al concepto de acción un contenido de carácter vinculante. La propuesta
™* Para MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 652, la exigencia de un sustrato material e in- de Sax de salvar, formalmente, la unidad del sistema presupone una muy clara dis-
suficiencia de la mera «cogitatio» para la reacción penal deriva, no de consideraciones tinción entre lo que son conceptos y lo que son los contenidos de sentido —materia-
ontológicas, sino de ima construcción teleológica-valorativa orientada al fin del con- les— de estos conceptos.
cepto de Derecho (p. 651). Criterios de merecimiento de pena y de imputación del 7'o MAIWALD, uno de los defensores de esta teoría, se ve obligado a reconocer
resultado deben revelar cuál es el común fvmdamento de la imputación en la acción —^ZStW 86 (1974), p. 652— que aún no se ha logrado satisfactoriamente ese común
y la omisión (p. 653 y 654). Cfr. BLOY ZStW 90 (1978), p. 616; JESCHECK, Schmidt-F, p. 141; elemento que sirva de base al hacer positivo y a la omisión.
MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 642. "1 En su propuesta, el supraconcepto constituye únicamente im principio de orde-
705 M A I W A L D , J U S 1 9 8 1 , p . 476. nación conceptual: cfr. supra notas 708 y 709. Vid, también, MARINUCCI, II reato,
706 MARINUCCI, II r e a t o , p . 95; COBO-VIVES, Derecho Penal, PG, p . 327 y 328, d o n d e p. 96-97, que señala que el recurso a términos como conducta, comportamiento, etc.,
señalan que lo único común a hacer y omitir es que en ambos hay exteriorización de no puede tener más que un alcance nominalístico, y no descriptivo de una realidad
voluntad, de modo que la diversidad óntica entre ambos resulta insalvable. El propio estructural, pues hay que partir de la disyuntiva acción-omisión desde el principio.
MAIWALD, ZStW 86 (1974), p. 162, pone de relieve que el problema esencial del concepto 7t2 El supraconcepto tenía que resolver en Alemania, además del problema siste-
de acción es que la necesidad de manifestación (en la realidad extema, donde sea mático generalmente aludido y del problema de la equiparación, en que algunos han
posible encontrar tm punto en común a ambos) se constata naturalísticamente en la querido implicarle, una cuestión legal. En efecto, la redacción del par. 1 StGB se
acción y sólo normativamente en la omisión. refería sólo a las acciones como constitutivas del delito, con lo que era obligado
707 M A R I N U C C I , H r e a t o , p . 96-97; S A X , J Z 1975, p . 139 n o t a 19. ampliar el concepto de acción a los efectos de dar cabida en él a las omisiones. De

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s e n t i d o j u r í d i c o p e n a l cuya referencia s e a l a p r o p i a tipicidad suele implicar, Con t o d o , l a a l u d i d a reacción n o r m a t i v a n o h a c o n d u c i d o sólo a ten-

en principio, l a negación d e l a existencia d e u n s u s t r a t o m a t e r i a l c o m ú n dencias q u e conciben la tipicidad c o m o c a t e g o r í a s i s t e m á t i c a f u n d a m e n t a l .
a acción y o m i s i ó n , y p a r t e p r e c i s a m e n t e d e e s e r e c h a z o . E n l u g a r del con- E n q u i e n e s m a n t u v i e r o n el peso p r i m o r d i a l t r a d i c i o n a h n e n t e a s i g n a d o a l a
t e n i d o m a t e r i a l s e sostiene, c o m o e l e m e n t o d e vinculación, u n principio acción, m o t i v ó s u e n t e n d i m i e n t o e n s e n t i d o social-valorativo. S i n e m b a r g o ,
normativo, s i s t e m á t i c a m e n t e u b i c a d o e n el t i p o . U n a m a y o r í a d e a u t o r e s c o m o e n p á g i n a s a n t e r i o r e s h a sido m o s t r a d o , esto tiltimo d e b e e s t i m a r s e
c o n c r e t a n d i c h o p r i n c i p i o e n t o r n o a l a i d e a d e infracción, e n s e n t i d o a m - f r a c a s a d o . E l n u e v o n o r m a t i v i s m o , q u e a d o p t a «lo típico» c o m o r e f e r e n c i a
plio, d e l a n o r m a p e n a l ( h a c e r m a n d a d o p o r el O. Jurídico-penal)''^. Algu- esencial d e los c o n c e p t o s penales d e acción y o m i s i ó n , n o es sólo e x p r e s i ó n
nos, c o m o Roxin o Rudolphi, p r o b a b l e m e n t e c o n m á s p r o p i e d a d y preci- de u n a r e a c c i ó n a n t i n a t u r a l í s t i c a . J u n t o a ello, lo es t a m b i é n d e u n a reac-
sión, lo d e n o m i n a n «principio d e i m p u t a b i l i d a d p e r s o n a l » " ' ' . ción c o n t r a las c o r r i e n t e s d e tinte sociológico o valorativo-sociál q u e pre-
t e n d e n c o n s t i t u i r s e , d e algún m o d o , e n p r e j u d i c i a l e s c o n r e s p e c t o a l en-
2. La a d o p c i ó n d e «lo típico» c o m o p u n t o d e referencia p a r a l a ela- juiciamiento penal.
b o r a c i ó n d e l c o n c e p t o p e n a l d e o m i s i ó n n o es u n f e n ó m e n o i n d e p e n d i e n t e .
Al c o n t r a r i o , r e p r e s e n t a u n a c o n s e c u e n c i a m á s d e u n e n f o q u e q u e afecta 3. L a a d o p c i ó n d e u n a p e r s p e c t i v a e s t r i c t a m e n t e j u r í d i c o p e n a l lleva a
al análisis d e l a m a y o r í a d e los p r o b l e m a s j u r í d i c o p e n a l e s y, s i n g u l a r m e n t e , 4 e n t e n d e r el c o n c e p t o d e acción (en s e n t i d o a m p l i o ) d e s d e el p u n t o d e v i s t a
t a m b i é n a l a t e o r í a d e la acción. S e t r a t a d e l normativismo, como reacción d e l a imputabilidad personal™. Desde t a l ó p t i c a , n o c a b e h a b l a r d e l a
n e o k a n t i a n a a l a s insuficiencias d e l n a t u r a l i s m o e n el e s t u d i o d e l o s h e c h o s existencia d e u n c o n c e p t o u n i t a r i o d e acción p r e v i o a l t i p o . Al c o n t r a r i o ,
sociales, e n g e n e r a l , y j u r í d i c o s , e n p a r t i c u l a r ' i ^ . la d i v e r s i d a d «material» d e los c o m p o r t a m i e n t o s activo y o m i s i v o sólo
p u e d e salvarse m e d i a n t e la u n i d a d e n el plano jurídico-normativo. En
Los antecedentes de t a l visión se perciben y a en Beling. Este, si bien
enmarca su concepto de «inactividad voluntaria» (Unterlassung im éste, a m b o s c o n s t i t u y e n m o d a l i d a d e s d e c o m p o r t a m i e n t o p e r s o n a l m e n t e
eigentlichen Sinne), junto con la actividad, en la teoría de la acción, i m p u t a b l e . L a d i s t i n t a c u a l i d a d m a t e r i a l , q u e a b a r c a d e s d e el h e c h o activo
reconoce su nula significación sistemática. E n efecto, entiende que la doloso h a s t a el h e c h o omisivo p o r i m p r u d e n c i a i n c o n s c i e n t e , p u e d e supe-
teoría de los delitos de omisión n o tiene nada que ver con la teoría r a r s e d e e s t e modo'^^. S e n t a d o esto, l a a t e n c i ó n d e l a m a y o r í a d e los a u -
de la acción'1^ Así surge la Unterlassung bestimmten Irihalts, q u e halla
su marco en la t i p i c i d a d ' " . Algo similar acoge p a r a l a acción, cuya t o r e s d e e s t a línea s e h a c e n t r a d o e n l a omisión. Así, s e h a s e ñ a l a d o q u e u n
exacta caracterización, según él mismo señala, sólo viene dada p o r el p e r m a n e c e r inactivo, si n o c o n t r a d i c e u n a e x p e c t a t i v a j u r í d i c a d e acción,
tipo™. Este mismo planteamiento, y a m á s desarrollado, se encuentra n o p o d r á s e r calificado d e o m i s i ó n ™ . E n defínitiva, p u e s , s e r í a n v a n o s l o s
en obras posteriores del propio fíeZiwg'w y, fundamentalmente, en el intentos d e hallar u n concepto de omisión en sentido penal previo al tipo;
conocido artículo de Radbruch incluido en el Libro-Homenaje a Frank''^,
y o t r o t a n t o se h a señalado, si b i e n c o n d u d a s e n algiín caso, r e s p e c t o
al h a c e r activo™. A m b o s t i e n e n e n c o m ú n el p r i n c i p i o n o r m a t i v o d e i m -
lo contrario habría que concluir que éstas, por no ser acciones, no podrían dar lugar p u t a b i l i d a d p e r s o n a l , a u n q u e éste, n a t u r a l m e n t e , p r e c i s e d e c o n c r e c i ó n y
a delitos ni faltas. Esta situación legal no se ha dado nunca en España, donde el
art. 1 CP hace referencia a «acciones» y «omisiones». Cfr. CÓRDOBA, Una nueva con- revista diferente fundamento en u n o y otro.
cepción, p. 86.
'13 Cfr. el análisis que de esta tesis realiza OTTER, Funktionen, p. 175 y 76. Entre sus
defensores, Orro, Grundkurs, Berlin-New York, 1976, p. 148; BÜBNOFF, Die Entwicklung, Así, en la comisión el fundamento de la imputación personal se halla
p. 150; RANIERI, La personalitá del reo, en Scritti e Discorsi Varii, Milano, 1968, V. I. en t o m o a criterios de puesta en peligro o causación del daño condu-
Scritti di Diritto Pénale, pp. 31-69, p. 39; BErnoL, Diritto Pénale, 9.^ edic, Padova 1976, cidas p o r el sujeto. E n cambio, en la omisión el «control» radica en la
p. 247 y 249; PANNAIN, Manuale di Diritto Pénale, I, Parte Genérale, 4.» edic, Torino capacidad del omitente de intervenir en el curso causal activamente,
1967, p. 293-294, y 312; CoBO-Vrras, Derecho Penal, PG, p. 326; MAURACH, Deutsches realizando determinadas acciones de él esperadas y evitando determi-
Strafrecht, AT, 3.» edic, p. 497, MAÍÍINÜCCI, II reato, p. 95; PiOLEm, Manuale di Diritto nados resultados 725.
Pénale, 2.» edic, Napoli, 1969, p. 113; HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982), p. 243 y 255; MACIOR,
ZStW 93 (1981), p. 1063. 1064 y 1066; VIVES ANTÓN, La estructura de la teoría del con-
curso de infracciones, Valencia, 1981, p. 20 nota 57; BOCKELMANN, AT 2.» edic, p. 129
lo precisa claramente: se trata de una conducta esperada normativamente (algo que
se debe hacer), pero no necesariamente de la conducta mandada en concreto. Con 721 Vid. supra nota 714.
ello se pretende, obviamente, aludir a la posibilidad de omisiones justificadas: JELTSCH
NAVARRO, Doctrina de los delitos de omisión. Memoria, Santiago de Chile, 1968, p. 31: 722 RUDOLPHI, SK iMf- edic, 1984, núms. 17, 18 y 23 ante par. 1; ROXIN, Radbruch-F,
omisión es la infracción de una norma penal imperativa a través de una conducta pp. 262-263; LENCKNER, en SCHONE-SCHRÓDER, 21." edic, núms. 39 y 40 ante par. 13; OTTO,
positiva o negativa consciente y voluntaria. Maurach-F, p. 12.
7M ROXIN, Radbruch-F, p. 262; ROXIN, Literaturbericht, ZStW 82 (1970), pp. 675-692, 723 GALLAS, La teoría, p. 18; SGUBEI, Responsabilitá pénale p. 79. BOCKELMANN, Straf-
p. 681; RUDOLPHI, S K 3.M.» edic, 1984, núm. 18 ante par. 1; HUERTA TOCILDO, C P C 17 recht, AT, 2." edic, München 1975, p. 129; RoxiN, Radbruch-F, p. 266: El sustrato de
(1982), p. 255. acción e injusto es idéntico y es vano el esfuerzo por dar con una omisión previa
al tipo.
715 Sobre ello, vid. supra Capítulo 1.°, II.
716 Vid. supra Capítulo 2.«, I, A).
1 724 LENCKNER, e n SCHONKE-SCHRODER, 21.» e d i c , n ú m . 37 a n t e p a r . 13; BÜBNOFF, D i e
717 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 16. Entwicklung, p. 154.
718 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 1Í0, 144. 725 La base del principio de imputabilidad personal es la posibilidad por parte del
719 Se trata de la obra de Beling, Die Lehre vom Thatbestand, escrita en 1930. individuo de controlar o dominar el acontecer, pero éste puede tener un fundamento
720 «Zur Systematik der Verbrechenslehre» (sobre la sistemática de la teoría del diverso: cfr. RUDOLPHI, S K 3.M.» edic, 1984, núms. 17, 18, 23 y 24 ante par. 1; LENCKNER,
delito). en SCHONKE-SCHRODER, 21.» edic, núm. 40 ante par. 13.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

4. S o b r e e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n resultcinte d e l a s a n t e r i o r e s conside-
Gallas lo h a expuesto señalando que el «estar mandado» que confí-
r a c i o n e s es p r e c i s o e f e c t u a r a l g u n a s p r e c i s i o n e s . E n p r i m e r lugar, l a apa- gura el concepto de omisión debe entenderse como «ordenado con carác-
rente coincidencia e n cuanto a la ubicación sistemática n o debe impedir ter general»; también en el delito omisivo es posible, pues, distinguir
u n a c l a r a d i s t i n c i ó n . Así, d e b e n c o n s i d e r a r s e p o r s e p a r a d o e s t a s tesis q u e entre la ejecución de la figura del injusto (tipo) y la antijuricidad de su
realización en concreto '^i.
v i n c u l a n l o s c o n c e p t o s d e acción y o m i s i ó n a l a i m p u t a c i ó n p e r s o n a l y aque-
llas o t r a s q u e , a u n q u e s i t ú e n s i s t e m á t i c a m e n t e el p r o b l e m a e n e l t i p o ,
5. E l a c u e r d o q u e d e l o a n t e r i o r s e d e s p r e n d e a c e r c a d e q u e l a o m i s i ó n
s o s t i e n e n l a p o s i b i l i d a d d e f o r m u l a r c o n s e n t i d o u n a p r e g u n t a p o r l a ac-
p e n a l s u r g e c o m o t a l c o n u n juicio d e n a t u r a l e z a n o r m a t i v a y e n el m a r c o
ción o l a o m i s i ó n c o n i n d e p e n d e n c i a d e l D e r e c h o (concepción ontológica).
de l a tipicidad 732 n o d e b e confundir. E n p a r t i c u l a r , n o d e b e o c u l t a r l a
E s t a ú l t i m a s e r í a l a línea d e a u t o r e s c o m o Grünwald, Otter o Kaufmann''^\
existencia d e significativas d i s c r e p a n c i a s e n el s e n o d e l a c o n c e p c i ó n
E n efecto, s u d e f e n s a d e u n c o n c e p t o ontológico d e acción y o m i s i ó n n o
m e n c i o n a d a . E s t a s se c e n t r a n e n la c u e s t i ó n d e c u á l es l a b a s e s o b r e l a
o b s t a a q u e e n t i e n d a n q u e d i c h o c o n c e p t o j u e g a s u p a p e l e n el marco de
q u e r e c a e e l a l u d i d o juicio normativo. Así, u n s e c t o r e n t i e n d e q u e e n l a
la tipicidad, e s o sí, d e s c r i b i e n d o el material ontológico del que pueden se-
o m i s i ó n n o c a b e h a b l a r d e s u s t r a t o previo a l g u n o a l e n u n c i a d o m i s m o . E l
leccionarse las acciones y omisiones típicas''^. Para la concepción q u e aquí
j u i c i o n o r m a t i v o p e n a l s e a s e n t a r í a , p o r t a n t o , s o b r e l a nada, e l nihil
n o s o c u p a , s i n e m b a r g o , n o s e t r a t a sólo d e q u e el l u g a r s i s t e m á t i c o e n
naturalístico. A partir d e ahí, expresaría la frustración d e la expectativa
el q u e t i e n e s e n t i d o l a p r e g u n t a p o r l a acción o l a o m i s i ó n s e a l a tipicidad.
d e c o m p o r t a m i e n t o p o r l a a u s e n c i a d e l a «acción e s p e r a d a » '33. L o q u e el
A d e m á s , o c u r r e q u e el p r o p i o c o n c e p t o d e o m i s i ó n (y d e acción) s e cons-
sujeto e s t é h a c i e n d o e n el m o m e n t o e n q u e n o realiza lo e s p e r a d o c a r e c e
t i t u y e c o m o t a l p o r r e f e r e n c i a a l a tipicidad, e s decir, a u n a n o c i ó n n o r m a -
d e significación alguna e n este m a r c o d e p r o b l e m a s . U n s e g u n d o s e c t o r
t i v a ™ . S o b r e esto ú l t i m o v e r s a l a s e g u n d a p r e c i s i ó n n e c e s a r i a . E n efecto,
e s t i m a , p o r c o n t r a , q u e el juicio n o r m a t i v o q u e e x p r e s a l a d e f r a u d a c i ó n
la concepción de la omisión como defraudación d e i m a expectativa jurí-
de l a expectativa r e c a e s o b r e el c o m p o r t a m i e n t o efectivo d e l a g e n t e e n e s e
d i c a n o d e b e i n d u c i r a l e r r o r d e p e n s a r q u e , e n t a l caso, n o c a b e n omi-
m o m e n t o , p r o c e d i e n d o a c o m p a r a r l o c o n lo q u e d e é l s e e s p e r a b a ™ . Dicho
siones j u s t i f i c a d a s y q u e e l concepto y l a antijuricidad d e la omisión se
c o n f u n d e n ' ^ . E s c i e r t o q u e l o s defensores d e e s t a tesis n o s i e m p r e h a n i c o m p o r t a m i e n t o efectivo t e n d r í a , p u e s , según e s t o , u n p a p e l e n l a delimi-
t a c i ó n d e l c o n c e p t o d e omisión. P e r o t o d a v í a a q u í c a b e r e g i s t r a r algima
explicado c l a r a m e n t e e n q u é c o n s i s t e l a expectativa jurídica c u y a defrau-
d i s c r e p a n c i a . Así, m i e n t r a s u n o s a u t o r e s s e l i m i t a n a s e ñ a l a r q u e l a o m i -
d a c i ó n d a l u g a r a l a o m i s i ó n . P e r o q u e d a claro q u e n o se t r a t a d e l a expec-
t a t i v a d e l a n o r m a p e n a l , d e f r a u d a d a p o r l a «infracción» e n q u e c o n s i s t e
el h e c h o i n j u s t o , sino d e l a e x p e c t a t i v a q u e s e d e f r a u d a p o r la p r o d u c c i ó n
del hecho típico''^. conducta. La posibilidad evidente de que haya omisiones justificadas debe conducir
en definitiva, a buscar la referencia del concepto de omisión no en la infracción de la
norma penal, sino en lo específico de la tipicidad penal (descripción de lo penalmente
relevante). Sobre ello se volverá más adelante. Critica la distinción aludida Mm PuiG,
Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1984, p . 119 y 121.
™ OTTER, Funktionen, p . 161 ss.; GRÜNWALD, Das unechte, p . 7-8 y 16, KAÜIMANK, 731 GALLAS, La teoría, p. 18, nota 32, en crítica a Mezger. Obsérvese cómo también
Welzel-F 395 en él influye la distinción anteriormente criticada.
727 Cfr. OTTER, Funktionen, p. 165, 166, 171, 174, 175, 195, 196. 732 Cfr. supra nota 713.
728 RuDOLPHi, SK S.M.^' edic, 1984, núm. 23, ante par. 1: La idea de «comporta- 733 Cfr. BüBNOFF, Die Entwickiung, p. 150: el concepto de omisión tiene un contenido
miento personalmente imputable» establece una línea rectora de carácter normativo, valorativo (no realización de la acción mandada por el Ordenamiento jurídicopenal),
que precisa de concreción. no existe en él un sustrato real prejurídico: en lo ontológico es un nada; RANIERI, La
729 JELTSCH NAVARRO, Doctrina, p . 27, señala la necesidad de distinguir entre nomia- colpevolezza, en Scritti, pp. 69-123, p. 107 y 108-109: omisión es «la misma inactividad
tividad y antijuricidad de la omisión, puesto que caben omisiones lícitas: BEITIOL, del sujeto considerada desde el punto de vista de la norma jurídica»; COBO-VIVES, De-
Diritto Pénale, 9?- edic, p. 249; COBO-VIVES, Derecho Penal, p . 329-330. recho Penal, PG, p. 326 nota 6: en la omisión falta todo sustrato natural y p . 327;
730 BOCKELMANN, A T , 2." edic, p . 129: Para configurar el concepto de omisión no PIOLETTX, Manuale, 2.» edic, p. 127; HUERTA, C P C 17 (1982), p . 243: la omisión es una
es necesario aludir a la acción mandada en concreto. Pese a todo, existe discusión: nada, un juicio; sólo adquiere significado en el terreno normativo, cuando se pro-
cfr. OTTER, Funktionen, p . 176 nota 734 sobre el alcance de la inclusión del «Gebotensein» ducen juicios de valor sobre esa nada, que no posee realidad; SCHRODER, en SCHONKE-
en el concepto de omisión; SGUBBI, Responsabilitá pénale, p . 90: Sólo se puede hablar SCHRODER, 12." edic, núm. 81 ante par. 1: En relación ontológica, la omisión es una
de omisión en relación con una norma que impone algo a un sujeto; se trata de Indi- nada que sólo alcanza significado en el ámbito normativo a través del hecho de que
vidualizar dicha norma. Mas ocurre que en las investigaciones sistemáticas la omisión se dan juicios sobre este «Nichtsein». La omisión no posee realidad alguna sino que
no se aprecia como infracción de ima concreta nonna de comportamiento, sino como es un juicio. Quizá también LENCKNER, en SCHONKE-SCHRODER, 21.* edic, núm. 37, ante
una categoría abstracta, inserta en un modelo abstracto de tipicidad. par. 13.
Esta relativa confusión en cuanto al objeto de referencia del concepto de omisión 734 Cfr., por ejemplo, DELITALA, II fatto nella Teoría Genérale del Reato, en Diritto
puede tener su origen en la distinción de Tin sector de la doctrina entre norma y deber Pénale, Raccolta degli Scrítti. Milano 1976, VI, pp. 5-162, p . 99-100; GRISPIGNI, Riv. Ita.
(WELZEL, Lehrbuch, 11.=' edic, p . 50). Según esta diferenciación, la realización típica Dir. Pen., 1934, p. 28-29. No obstante, Grispigni se separa de Delitala y los autores que
(aun justificada) infringe la norma general (abstracta): es antinormativa. La concu- siguen a éste en algunos puntos. Por un lado, por admitir la pasividad (y no sólo la
rrencia de una causa de justificación (proposición permisiva) impide que tal norma actividad) diversa como objeto de juicio normativo (GRISPIGNL Riv. Ita. Dir. Pen.,
general se convierta en un deber jurídico concreto para el sujeto. Dicho de otro modo, 1934, p. 27, y nota 4). Por otro, por considerar que el juicio que da lugar al concepto
permite la infracción de la norma general; pero en absoluto elimina el carácter anti- de omisión puede provenir de una norma de cualquier género (GRISPIGNI, Riv. Ita.
normativo del hecho. De tal concepción hay que discrepar pues resulta del todo incom- Dir. Pen., 1934, p . 22 y 24). Sobre todo ello se volverá a incidir más adelante. Vid. tam-
prensible cómo im hecho justificado puede, a la vez, estar prohibido por una norma bién CARACCIOLI, voz «Omissione» en Novissimo Digesto Italiano, XI, Torino, 1965,
penal, ser una «infracción penEil». La justificación, pues, no podrá desde luego eliminar p. 896; define el concepto normativo de omisión como objeto de un juicio de relación:
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, pero sí la antinormatividad de la comportamiento que contrasta con una obligación jurídica de contenido positivo.

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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

embargo, discutiéndose si la omisión es el «hacer distinto», éste en

sión r e s u l t a d e u n juicio s o b r e e s e «hacer d i s t i n t o » "^^ o t r o s , e n n ú m e r o cuanto que objeto del juicio, o el juicio sobre dicho «hacer». A la vez,
significativo, h a llegado i n c l u s o a identificar l a o m i s i ó n c o n é l ™ . existen discrepancias sobre la posibilidad d e incluir la pasividad del
sujeto como base del juicio. Unos h a n negado la misma posibilidad d e
6. La identificación de la omisión con la conducta positiva que el pasividad, afirmando la necesidad de que el sujeto haga otra cosa mien-
sujeto realiza al omitir lo esperado es lo característico de la teoría del tras o m i t e ' * ' " ' ; tal postura, como se verá, h a dado lugar a numerosas
«aliud agere», que fue defendida en Italia p o r u n signiñcativo sector críticas, pues parece evidente, q u e n o siempre q u e se omite se actúa
de la doctrina'2'. El punto de partida d e la misma se suele situar en adernás en sentido naturalístico en otra dirección. Otros afirman la po-
las tesis defendidas en el siglo xix p o r Luden™. Sin embargo, son sibilidad de pasividad, lo que les hace concebir el «aliud agere» en forma
patentes algunas diferencias. E n efecto, ausente en él la preocupación distinta'""s. Esta postura puede constituir u n pimto d e partida razonable
conceptual y sistemática. Luden pensaba ante todo e n la posibilidad de p a r a la solución del problema sistemático aquí implicado.
atribuir virtualidad causal a la omisión y creyó encontrar dicha causa-
lidad en el «hacer distinto» del sujeto'3'. Hoy esto está completamente 7. L a tesis d e q u i e n e s a f i r m a n q u e l a o m i s i ó n r e s u l t a d e u n j u i c i o nor-
descartado™. La discusión afecta t a n sólo al papel que juega ese «ha- m a t i v o s o b r e el « h a c e r distinto» d e l s u j e t o h a n s i d o m u y c r i t i c a d a s . Así,
cer» e n la configuración del concepto de omisión. E s probablemente
Koümann el primero q u e atribuye a la conducta efectiva del sujeto i m se h a s e ñ a l a d o q u e es p o s i b l e q u e el sujeto n o e s t é h a c i e n d o n a d a ' " " ,
papel en la elaboración del concepto de omisión'""i. A la vez queda claro que, e n c u a l q u i e r caso, lo q u e h a g a es i r r e l e v a n t e , p u e s lo ú n i c o i m p o r -
en su planteamiento q u e ello n o implica que ese hacer efectivo constituya t a n t e es q u e n o c i n n p l e lo d e b i d o " " , e t c . . . . ' ' " ' " ^ D e t o d a s e s t a s objecio-
el elemento causal de la omisión''•2. La amplitud con que KoUtnann n e s h a b r á q u e o c u p a r s e m á s a d e l a n t e , p u e s a f e c t a n a la t o m a d e p o s i c i ó n
concibió la naturaleza del juicio que da lugar a la omisión, a partir de
la conducta efectiva del sujeto, h a ido posteriormente centrándose en s o b r e e s t e p u n t o ' * ' . Aquí conviene, s i n e m b a r g o , a l u d i r a d o s c u e s t i o n e s
torno a lo normativo ''•^ o a lo específicamente jurídico '''^. Sigue, sin e n c i e r t o m o d o p r e v i a s : 1) si es c o r r e c t a l a r e s e ñ a d a identificación del
c o n c e p t o d e o m i s i ó n c o n e l « h a c e r diverso»; 2 ) S i l o e s , p o r s u p a r t e , l a
tesis d e q u e el c o n c e p t o d e o m i s i ó n r e s i ü t a d e u n j u i c i o n o r m a t i v o s o b r e
'35 Cfr. por ejemplo, MA^IOR, ZStW 93 (1981), p . 163: la omisión sólo existe en la la «nada», el «no-ser». R e s p e c t o a l o p r i m e r o , e n l o q u e h a b r á o c a s i ó n
esfera del deber-ser y se deriva del mandato, del contexto social y de ta acción del
autor, contraria en relación a la mandada; RANIERI, Scritti, p . 112: la acción diversa, d e v o l v e r a incidir, e s p r e c i s o s e ñ a l a r q u e t a l identificación e s e r r ó n e a . L a
que no es la causante del resultado, sí determina la omisión (en aparente discrepancia o m i s i ó n n o es e s e h a c e r , sino una i n t e r p r e t a c i ó n d e l m i s m o . N o es e s e
con lo que señala antes: vid. nota 733). Los subrayados son míos.
'3* Cfr., por eiemplo DELITALA, Raccolta, p. 99: «La esencia de la omisión es un
aliud agere-», p . 100 y 102: La omisión es una forma de acción, vma acción etiológica-
mente inversa a la que se podía y debía desarrollar (sobre esto, críticamente, Güis- matical o lógica, p. 24: omisión como incumplimiento de ima acción que era de
piGNi, Riv. Ita. Dis. Pen., 1934, p . 28 nota 4); BACIGAUJPO, Delitos, p . 72, define la omi- esperar en base a una norma de cualquier género.
sión como «un hacer que no es el determinado»; SANTORO, Manuale di Diritto Pénale, ' « DELITALA, Raccolta, p . 100; BACIGALUPO, Delitos, p . 74.
I, Napoli, 1958, p . 321 y 323. Cfr. sobre ello RODRÍGUEZ MotmuLLO, La omisión, p . 20-22. 744 ws DELITALA, Raccolta, p . 102; le critica GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p . 28,
Especial mención merece ZEPPIERI, L'omissione come evento, Annali di Diritto e Pro- nota 4. Delitala se situaría así en la línea de Luden; sin embargo éste manten^ un
cedura Pénale 1936, p . 101-112, que identifica la omisión con el «efecto» o «resultado» concepto de hacer positivo no exactamente naturalístico, con lo que su solución tam-
de dicho «aliud agere» (p. 107-108). poco es diferente a lo que señala Grispigni y veremos después como más satisfactorio.
'37 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 22. La discrepancia puede ser sólo terminológica. Cfr. LUDEN, Abhandlungen, I , - p . 474:
'38 Cfr. RODRÍGUEZ MotJRULLo, La omisión, p . 21. «Denn wahrend er das eine imterliess, muss er nothwendig etwas anderes gethan ¿aben,
'39 «Kausalitat des Andershandelns». Cfr. LUDEN, Abhandlungen, I, p. 474, que, al und das muss immer eine positive Handlung gewesen sein, sollte es auch im blossen
hablar del hacer positivo simultáneo, señala expresamente que éste es la causa del Zusehen oder in einer Ortsentfernung bestanden haben». («Pues mientras omitió lo
resultado: «Und diese positive Handlung ist ais dann die alleinige Ursache des ver- uno, debe necesariamente haber hecho otra cosa, y esto debe haber sido simpre una
brecherischen Erfolges». Críticamente hoy, sobre ello, HERZBERG, Die Unterlassung, acción positiva, aimque hubiera consistido en el simple estar mirando o en un aleja-
p. 38. miento del lugar») (los subrayados son míos).
740 Ya V. OVERBECK G S 88 (1922), p. 325; MONZBERG, Verhalten, p . 40, lo pone clara- '45 GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p. 27, parte de admitir la posibUidad de
mente de relieve al señalar que, si bien normalmente el omitente hace algo mientras que el sujeto que omite peiraanezca pasivo, inactivo. Ello le conduce a rechazar que
omite, tal hacer no puede determinar el contenido del comportamiento, en el sentido la omisión sea un «aliud faceré» (p. 27 nota 4). Sin embargo, la diferencia es mínima:
de que ni describe la relación omisión-resultado, ni los resultados de la omisión tienen si se niega a afirmar, por lo anterior, que la omisión consista en una acción diversa,
nada que ver con ese hacer. En cambio (p. 41), en su definición de omisión sí considera no tiene reparos (p. 28) en señalar que consiste en una conducta diversa. Su concepto
al hacer real del sujeto como uno de los elementos integrantes. En relación con todo de conducta (p. 17) abarca tanto la actividad como la inactividad; ambas son dos
esto, y la ya antigua superación de la teoría de la causalidad del hacer distinto, sor- formas de comportarse frente al exterior. Esta distinción no tiene nada que ver con
prende la afirmación de HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982), p . 235 nota 18 de que la tesis la que se produce entre delitos de acción y de omisión (sobre esto, BELING, Die Lehre,
de Mir Puig, que se verá más adelante, «constituye un planteamiento similar al de p. 16). No es la conducta sino el ilícito el que puede ser de acción y de omisión (p. 19).
Luden». Cfr. sobre ello, también GRISPIGNI, Riv. Ita. Pen. 1934, p. 27 nota 4. '4* Sobre ello, en concreto, cfr. infra Capítulo 4.•^ 3. Además, por ejemplo, STECHMANN,
'•H En efecto, según ya sabemos (cfr. supra capítulo IP, I), este autor entendió Entwicklung, p. 146.
inicialmente la omisión como el juicio de discordancia del comportamiento del sujeto '4' Cfr. infra Cap. 4.", 3. En España, por ejemplo, COBO-VIVES, P G , p . 326-327; VIVES
con una manifestación de voluntad esperada desde algún punto de vista (cfr. KOLLMANN, ANTÓN, La estructura, p. 20 nota 57.
Die Stellung, p. 164-167). Más adelante, sin embargo, y con el fin de adaptar su 747 Ms As{_ poj. ejemplo, la objeción, que también examinaremos, de RANIERI, Scritti,
esquema a la sistemática de Liszt, pasó a concebir la omisión como dicho comporta- p. 113: La consideración de la acción realizada limitada al momento en que debería
miento efectivo, si bien en tanto que objeto de ese especial juicio de discordancia haberse cumplido la acción debida puede no ser suficiente para justificar la punibili-
(cfr. KOLLMANN, Liszt-F, p . 128 y 130). dad de la omisión. Puede ser que tenga que examinarse un momento anterior: ej. quien
' « Cfr. KOLLMANN, Liszt-F, p . 135. se emborracha, quedando inconsciente y deja de realizar determinada cosa en tales
''t3 GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p . 22: La omisión es un juicio de relación, condiciones.
y precisamente de contradictoriedad, de una conducta respecto a una norma que pres- 748 Cfr. infra. Capítulo 4.°, 3.
cribe determinada conducta. Tal norma puede ser jurídica, moral, social, técnica, gra-
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hacer, porque éste, en sí mismo, es susceptible de ser muchas cosas, de

tener muchos sentidos. Cuál de ellos debe seleccionarse no es algo que
pueda decidirse de modo absoluto, sino que dependerá del punto de vista
adoptado. En nuestro caso éste ha de ser el de los tipos penales. En defi-
nitiva, la omisión no es ese hacer sino un sentido que se atribuye al mismo
partiendo de la referencia de un determinado tipo penal. La visión de ese
hacer como «distinto» (distinto respecto a algo: lo adecuado para la pro-
tección del bien jurídico) implica precisamente un juicio sobre el mismo.
Todo lo expuesto no es diferente de lo que ocurre con la comisión: también CAPITULO CUARTO
ésta es una interpretación del hacer (proceso real), un sentido atribuido
al mismo. No se trata, pues, de que el hacer contenga en sí un sentido
unívoco que debamos aprehender y que sea común para todas las disci- EL CONCEPTO DE OMISIÓN: TOMA DE POSICIÓN
ciplinas. Tal sentido es relativo en tanto en cuanto depende de la perspec-
tiva adoptada.
La segunda cuestión admite también algunas observaciones. Para ello
no es preciso entrar a considerar lo chocante de un enunciado que versara
sobre la nada, pues de ésta parece imposible predicar cosa alguna. Aun 1. Introducción
sin examinar esto, cabe poner de relieve algo que, a partir de la concep-
ción negativo-transitiva de la omisión, resulta evidente. En efecto, es co- 1. Según lo anteriormente señalado, parece preciso efectuar algunas
múnmente aceptado que a la omisión en sentido penal no tiene por qué consideraciones sobre el concepto de acción de modo previo a la toma de
corresponder un estado de total pasividad o inactividad del sujeto. Sen- postura en tomo al concepto de omisión. En ellas, evidentemente, no es
tado esto y admitida la posibilidad'"''^ de que el sujeto esté haciendo algo posible entrar a analizar toda la rica problemática de la acción en Derecho
al omitir, resulta, como mínimo, discutible sostener que el juicio consti- Penal, que ha merecido estudios pormenorizados durante más de un siglo.
tutivo de omisión no se asienta en ello —^lo único real, efectivo— y sí Pero sí cabe realizar ciertas precisiones que muestren algunos probables
en un no-ser que, por definición, no existe. Las cosas son más claras: errores de perspectiva en su planteamiento. Así, en primer término, puede
a) de modo previo al juicio no existe la nada, pues el sujeto estará «ha- advertirse una ambigüedad en las referencias al concepto de acción o en
ciendo algo»™; b) la visión de ello como «no-hacer-(otro)-algo» es preci- eLuso de dicho término. En efecto, frecuentemente no queda claro si con
samente consecuencia del juicio. En definitiva, pues, habrá que concluir eUo se alude al ser acción, es decir, a cuándo un determinado proceso
que, sobre la base de lo que realmente efectúa el sujeto, la omisión surge ostenta el carácter de acción, o bien con ello se alude ya a un concreto
al constatarse, en el enjuiciamiento típico, la discordancia entre ello y lo contenido de acción (sentido de la acción). Lo imo y lo otro son, como se
que las expectativas de protección de bienes jurídicos requieren activa- verá, cuestiones muy diferentes'^i.
mente de aquél.
La citada ambigüedad explica probablemente buena parte de las sus-
tanciales discrepancias registradas entre las concepciones sobre la acción.
Un ejemplo: un sector de los autores que entienden que el concepto de
omisión aparece configurado por la norma en la tipicidad considera
que esto es aplicable también a la acción'^2. Otro sector de los mismos
estima, por contra, que la diferencia entre acción y omisión radica pre-
cisamente en que la norma no configura la «fisicidad» de la acción,
que es independiente de ella y sí, en cambio, la fisicidad de la omisión'53.

751 Pese a ello, ni siquiera en planteamientos como el de Roxin o análogos se hallan

claramente diferenciados.
'^ La posibilidad de que alguien actúe en cierto sentido mientras omite puede '52 LENCKNER, en Schonke-Schroder, 21." edic, núm. 40 ante par. 13: La acción sólo
incluso considerarse como necesidad, si se abandona la perspectiva naturalista y se interesa en el sistema como acción u omisión típica; en este esquema le corresponde
adopta un concepto de acción que no sólo abarque la actividad, sino también los esta- una función negativa: al ser el tipo «tipo de injusto» se excluyen de él a priori aque-
dos de pasividad voluntaria. Cír. HRÜSCHKA, Strukturen, p. 64. Como señala correcta- llos casos que no pueden ser objeto del Derecho como orden de comportamientos
mente MiR PoiG, PG, p. 135, así se evita el absurdo de que haya algo que sea im humanos; ROXIN, Problemas, p. 85, 90-91; HUERTA TOCILDO, CPC 17 (1982), p. 255.
«no hacer» (sin comportamiento positivo) pues el «no hacer» no es nada ni puede '53 Cfr. por ejemplo, PANNAIN, Manuale, 4." edic, p. 295; COBO-VIVES, PG, p. 328:
existir. Vid., además, Mro PuiG, Función, 2." edic, p. 54-55. La acción puede definirse desde un punto de vista naturalístico, pues existen acciones
750 Cfr. Mm PÜIG, PG, p. 136: De este modo, se mantiene un concepto de comporta- al margen del Derecho Penal, sean relevantes o no para éste; la omisión contiene tma
miento, final y extemo, como común de todo delito. Además MiR PUIG, Función, 2.» referencia normativa. Esta idea está ya presente en ElsiER, Rechtsgut, p. 3: La afir-
edic, p. 56. mación de que algo es una acción es un juicio empírico mientras que la que alude
a que hay tma omisión es tm juicio ético. Cfr. también GIMBERNAT, ADPCP 1970, p. 724.
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Obviamente, ambos sectores se refieren a cosas distintas cuando aluden exigencia d e r i v a d a d e u n d e t e r m i n a d o c o n c e p t o d e a n t i j u r i c i d a d ' ^ ^ P o r el
a la «acción»; con ello el acuerdo deviene poco menos que imposible'^4. o t r o , q u é sea acción h u m a n a — d ó n d e se h a l l a el l í m i t e e n t r e acción y
Otro ejemplo: También es probablemente una consecuencia de esa dua-
lidad de signifícados del término acción el debate entre los defensores a u s e n c i a d e acción— v a r í a s e g ú n se a d o p t e en s u d e t e r m i n a c i ó n el p u n t o
de tm concepto descriptivo y los que sustentan lin concepto adscriptivo de v i s t a de la Psicología, p . e j . , o del Derecho, y s e g ú n la c o n c e p c i ó n q u e
de acción'55. de e s t e ú l t i m o se s o s t e n g a ' 5 ' . A d e m á s , c o m o se v e r á , cuáles s e a n los fac-
t o r e s específicos d e la acción, d e t e r m i n a n t e s d e s u c o n t e n i d o d e s e n t i d o , es
2. De lo expuesto se desprende, pues, la necesidad de superar dicha algo q u e n o sólo d e p e n d e d e l a a d o p c i ó n d e l a p e r s p e c t i v a j u r í d i c o p e n a l
ambigüedad, distinguiendo claramente ambos sentidos del término «ac- o d e o t r a disciplina, sino q u e t a m b i é n e s t á e n r e l a c i ó n con la c o n c r e t a
ción» antes de proceder a cualquier análisis. Ello, por otro lado, no es función q u e al D e r e c h o Penal y a s u s n o r m a s se a t r i b u y a ' » .
nada novedoso: muy al contrario, se halla presente en la obra de un autor
tan básico como Beling''^. Sentado esto, puede entrarse a examinar bre- En efecto, en la realidad empíricamente observable, sobre la que
vemente la incidencia de la problemática de la acción en el entramado de proyecta su análisis el científico naturalista, se d a n u n a serie de procesos
cuestiones propias del concepto de omisión. Tal examen se basa en una que determinan el tránsito de irnos estados a otros. El cuerpo h u m a n o
no es excepción a esta visión general y, así, es posible constatar en él,
serie de principios que a continuación se expresan. En ellos se reflejan de exteriormente, la existencia de procesos y estados de diversa índole.
algún modo puntos de vista metodológicos desarrollados al iniciar esta Sobre ellos pueden formular hipótesis y explicaciones los físicos, quí-
parte: micos o biólogos, sin que exista diferencia algima en relación con los
demás fenómenos naturales. No obstante, algunos de estos procesos
corporales del hombre presentan alguna peculiaridad respecto a los
1) Rechazo de las concepciones ontológicas en la resolución de las demás. Esta_ peculiaridad, que desborda u n análisis m e r a m e n t e empírico-
externo, radica en que no son sólo «explicables», con el alcance que este
cuestiones propias del «carácter de acción». El «ser acción» o no serlo no término tiene en la filosofía de la ciencia, sino además «comprensi-
constituye algo absoluto, sino relativo, que depende del punto de vista bles»'^', «interpretables» " ^ en tanto que es posible asignarles im «sen-
adoptado. En definitiva, pues, no sería, en nuestro caso, algo a resolver tido» o «significado». De todos estos procesos susceptibles de recibir im
con independencia de las referencias normativas, sino de modo íntima- sentido, tma interpretación y no sólo ima explicación, podrá decirse,
según se verá, que tienen la cualidad de acción. Sin embargo, tal posi-
mente ligado a ellas'^. Ello, en un doble sentido. Por u n lado, la misma
afirmación de que sólo comportamientos humanos pueden ser constitu-
tivos de delito no expresa una necesidad «ontológica», ahistórica, sino tma '58 Cfr. MiR PuiG, Derecho Penal, PG, p. 93: La necesidad de un comportamiento
humano así como el sentido en que debe entenderse este concepto se derivan de la
función que se atribuye a las normas en el Estado Moderno, y, más en concreto, en
el Estado Social y Democrático de Derecho. Cfr., además, MARINUCCI, II reato, p. 173
754 La cuestión es perfectamente transplantable al término finalidad. También en y ss. considera que ello es un criterio político-criminal derivado de una situación
éste es posible distinguir: a) la existencia de una finalidad como determinante del histórica determinada y plasmado en el Ordenamiento. Parcialmente discrepante MAI-
carácter de acción (sólo conductas finales pueden ser objeto de las normas: cfr. Mm WALD, ZStW 86 (1974), p. 634. En cualquier caso, son de todos conocidas las referen-
PüiG, Derecho Penal, PG, p. 133); b) Bl contenido de la finalidad como elemento bá- cias a procesos (medievales, por ejemplo), en los que se juzgaba a animales o cosas.
sico en la configuración del contenido de sentido de la conducta. Por lo demás, vid. Mm PuiG, Función, 2.= edic, p. 49 ss.
755 Mientras que, en general, modernamente se viene entendiendo gue el juicio por '59 Cfr., por ejemplo, SCHEWE, Reflexbewegung, Handiung, Vorsatz, Lübeck 1972, p. 54,
el que se afirma que alguien realiza una acción constituye una descripción, una corriente 59 (sobre la diferente perspectiva de juristas y psicólogos), 61 ss., 68, 70 y 75.
penalista de bases filosóficas considera que tal juicio implica una adscripción, impu- Además, MiR PÜIG, Derecho Penal, PG, p. 93. En esta página se contiene una afir-
tación, atribución de responsabilidad moral. Cfr. HRUSCHKA, Strukturen, p. 13 y 14; mación que, a mi juicio, podría matizarse. En efecto, se señala que, pese a que la
KiNDHADSER, Intentionale Handiung, p. 16, 156 ss. Con acciones no referimos aconteci- necesidad y sentido del comportamiento humano dependen de la función atribuida a
mientos, sino que le atribuimos a alguien responsabilidad por llevar a cabo determi- las normas penales, dicho comportamiento «no lo crea el Derecho sino que preexiste
nados cambios. Esta concepción, que sigue pareciendo inexacta en lo que se refiere a éste: el matar existiría aunque no se hallara penado por la Ley». Personalmente,
a la afirmación de que en tm proceso concurre el «carácter de acción», puede no serlo expresaría la cuestión en forma, en parte, diferente. Desde luego, preexisten los pro-
tanto si se piensa en el «contenido de sentido» de la acción. En efecto, parece posible cesos reales interpretables sobre los que se asentará el enjuiciamiento penal. Pero no
hallar una adscripción en la atribución, por parte del Derecho Penal, de un «contenido como tales «comportamientos» (pues la definición y distinción de los que lo son y los
de sentido» determinado (típico) a ese proceso con «carácter de acción». Tal atribu- que no lo son depende de la perspectiva del observador: antropólogo, psicólogo o
ción de sentido no es una mera descripción sino una imputación: la afirmación de jurista) ni como «matar» (pues también esta calificación depende del punto de vista
que dicha conducta es penalmente relevante (por poner en peligro im bien jurídico). adoptado; y el concepto penal de matar no necesariamente coincide con el naturalístico,
antropológico o sociológico).
En cualquier caso, esta interpretación no atañe a la tesis de KindhSuser, que (p. 156) '«> Cfr., MiR PuiG, PG, p. 93, 126 y 132.
afirma la existencia de un concepto de acción prejuridico y adscriptivo. '61 Sobre la distinción entre explicar y entender en este ámbito de cuestiones,
'56 Cfr. BELING, Die Lehre, p. 10, 11 y .15, aunque evidentemente con un plantea- cfr. ScHEWE, Wille und Freüíeit-juristische und medizinisch-psychologische Aspekte, en
miento teórico diferente. GERSCHOW (ed.), Zur Handlungsanalyse einer Tat, Berlín 1983, pp. 1-19, p. 13.
'57 Cfr. MiR PuiG, Función, 2.» edic, p. 57 ss.; MiR PuiG, PG, p. 90: compor- '62 Cfr. MOSTERIN, Racionalidad, p. 176, 182-183 y 186: Interpretación de una acción
tamiento humano y tipicidad como requisitos de la antijuricidad; y p. 91: La antiju- es la respuesta a la pregunta por el sentido de esa acción. Si, en principio, todo evento
ricidad presupone no sólo la voluntad del Derecho de evitar el hecho, sino también es susceptible de expHcación, sólo unos pocos son susceptibles de interpretación:
la posibilidad de conseguirlo mediante la motivación: De aquí se desprenden requisitos los que están envueltos en acciones o son parte de ellas. Sobre la noción de interpreta-
como la existencia de comportamiento humano voluntario y la previsibilidad del ción en relación con la acción, cfr. KINDHAUSER, Intentionale, p. 216. En cuanto a las
carácter lesivo. Ya MICHAELOWA, Der Begriff, p. 117, señala que la elaboración de un diferentes concepciones teóricas acerca de la acción, cfr. SIMONS, Handlungsontologien,
concreto concepto de acción no es sino el destilado de ima determinada teoría penal. en Rechtstheorie 13 (1982), pp. 303-323.

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bilidad d e interpretación es algo que depende del p u n t o de vista, d e la 3) La distinción e n t r e los d o s sentidos d e l t é r m i n o acción liace p r e -
perspectiva que adopte el observador. De ahí q u e los límites entre los ferible referirse al p r i m e r o d e ellos c o n las e x p r e s i o n e s «acción» o «con-
supuestos en que se da el carácter de acción y aquéllos en que falta sean d u c t a » y al s e g u n d o c o n las d e «comisión» y «omisión», s e g ú n s e a el c a s o .
variables según que quien observe sea el psicólogo, el antropólogo, el De t o d o s m o d o s , t e o r í a d e la acción, p o r u n l a d o , y t e o r í a d e l a c o m i s i ó n
penalista, etc Todo esto debe entenderse como un reconocimiento d e
la imposibilidad de hablar de u n a acción en sentido ontológico. Además, y o m i s i ó n (tipo), p o r o t r o , f o r m a n p a r t e d e l a teoría general de la antiju-
conduce a definir la acción (carácter de acción) como el requisito mí- ricidad, e n d o s niveles d i f e r e n t e s " * . P e r o n o c o n s t i t u y e n algo p r e v i o a
nimo que permite atribuir u n sentido a u n proceso, desde la perspectiva ésta.
adoptada; ésta es, en nuestro caso, la del Derecho Penal. Sentado, pues,
el relativismo que necesariamente h a de presidir la definición de lo
propio de las conductas como procesos interpretables, es preciso fijar
las bases desde las que afrontar el problema. E n nuestro caso la base 2. E l concepto d e conducta c o m o expresión del «carácter d e acción»
no puede ser otra que la esencia de la antijuricidad penal y la función
motivadora de las normas (imperativos) jurídicopenales. Desde este pun- 1. E l c o n c e p t o d e acción e n el s e n t i d o d e conducta''^'', e s decir, c o m o
to de vista, sólo se p o d r á calificar de conductas a aquellos procesos
que contengan los elementos mínimos necesarios p a r a poder advertir e x p r e s i ó n d e l carácter de acción, c u m p l e , e n e l s e n o d e l a t e o r í a d e l in-
en^ellos tomas de posturas frente a las normas; aquellos que sean inter- j u s t o , u n a función b á s i c a m e n t e n e g a t i v a ' ^ : la d e excluir ab initio d e n u e s -
pretables desde la óptica normativa'*3. t r a c o n s i d e r a c i ó n d e t e r m i n a d o s p r o c e s o s h u m a n o s q u e n o r e ú n e n los re-
qiusitos mínimos p a r a ser objeto de normación penal.
2) E l « s e n t i d o d e la acción» es algo q u e , i n e l u d i b l e m e n t e , d e b e resol-
v e r s e a p a r t i r d e r e f e r e n c i a s n o r m a t i v a s j u r í d i c o p e n a l e s . N o es p r e c i s o in- Este concepto de acción-conducta que hemos mostrado como no-on-
s i s t i r e n a l g o q u e y a a n t e s s e e x p u s o : l o s c r i t e r i o s sociales n o p u e d e n tológico tampoco puede ser, evidentemente, el llamado «concepto fun-
a d o p t a r u n c a r á c t e r p r e j u d i c i a l r e s p e c t o al e n j u i c i a m i e n t o p e n a l . E l sen- damental del sistema». Dicha función le corresponde al tipo. El mante-
nimiento, sin embargo, de u n momento autónomo, dentro del injusto,
t i d o d e l a acción a los efectos del D e r e c h o P e n a l lo d e c i d e n sólo los tipos p a r a el análisis del «aspecto» de acción se explica p o r la necesidad de
penales ''^"". T a l « s e n t i d o d e l a acción» a b a r c a d o s niveles. E n e l p r i m e r o mantener u n punto de equilibrio entre dos tesis extremas'®. La pri-
se decide, m e d i a n t e el c r i t e r i o i n t e r p r e t a t i v o del t i p o , si la c o n d u c t a realiza mera, resultado del dominio del pensamiento ontológico en Derecho
u n tipo comisivo u omisivo: t i e n e el s e n t i d o d e u n a «comisión» o u n a P e n a l ' ^ ' ' ' ' , había procedido a u n a ontologización de problemas norma-
tivos, los cuales eran presentados como pretendidas cuestiones d e la
«omisión». E l s e g u n d o s e d e c i d e , p o r e s o s m i s m o s c r i t e r i o s , d e q u é comi- naturaleza de las cosas. La consiguiente extrapolación de la discusión
sión u o m i s i ó n se t r a t a '**. P o r s u p u e s t o , e s t a distinción d e niveles r e s p o n d e sobre la esencia de la antijuricidad al plano de la acción determinó u n a
sólo a r a z o n e s a n a l í t i c a s ; e n la r e a l i d a d se t r a t a d e u n t o d o u n i d o y si- hipertrofia y desfiguración del sentido del concepto de acción y su fun-
multáneo.

Los procesos interpretables existen con independencia del intérprete. '** El tercer nivel lo constituirán las causas de justificación. Cfr. Mm PDIG, Dere-
Sin embargo, es éste con sus criterios específicos el que determina, en cho Penal, PG, p. 90, 121 y 126; Mm PuiG, Función, 2." edic. p. 57 ss.
767 Cfr. MiR PuiG, PG, p . 135: T a m b i é n la pasividad t i e n e el sentido de comporta-
primer lugar, cuáles son interpretables y cuáles no. A continuación los miento con significado social positivo. De ahí que utilice el término «comportamiento»
interpreta. Sólo tras esa interpretación, cuyo criterio rector es el tipo, y no «acción», pues esta imphca más bien una intervención activa. No obstante, el
puede hablarse de una comisión u omisión perfectamente delimitada; término comportamiento tiene ciertas connotaciones propias de la teoría social de la
antes, no ''^. acción. De ahí que, con el mismo sentido que Mir Puig, acoja aquí el de conducta.
Esta engloba actividad y pasividad. La omisión queda a otro segundo nivel (sobre esto
MIR PÜIG, PG, p . 116 y Función de la pena, 2.^ edic, p. 55).
'^3 Cfr. MiR PüIG, Derecho Penal, PG, p. 93: La motivación «sólo podrá pretender A este respecto, también RODIG, Die Denkform, p. 93-94, distingue la acción, en la
tener éxito en relación a comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente (hacia que lo básico es la decisión, de la actividad (Tatigkeit).
un fin) y pueda, por tanto, controlar y dejar de realizar». La idea de control ha sido 768 Cfr. BELING, Grundzüge, p. 17; PLATE, Emst Beling, p. 37. En general, se con-
últimamente muy debatida, ofreciéndose diversas fórmulas para concretarla; ésta es, sidera que esta función es muy secundaria respecto a la función sistemática: cfr., por
sin embargo, una discusión en la que no podemos entrar. Cfr., sobre ello, las obras ejemplo, ENGISCH, Welzel-F, p. 366. Resaltan, en cambio, la función negativa RXJDOLPHI,
de Jakobs y Stratenwerth en el libro-homenaje a Welzel, la monografía de Herzberg SK, 3.M.» edic, 1984, núm. 19 ante par, 1; desde la perspectiva del concepto intencional
(todas ellas ya citadas) y alguna de Otto (por ejemplo, JuS 1974, pp. 702-710). Entre de acción por él defendido, ScHMiDaiusER, AT, p. 79-80 y 81 núms. 18, 19, 20, 21 y 22.
otros muchos. En nuestro planteamiento la función sistemática la cumple el concepto de tipo.
763 Ma Sobre la diversidad de significaciones de un movimiento físico, cfr. KINDHAUSER, 769 Sobre el debate, MIR PUIG, PG, p. 131-132. Lo que se pretende es adoptar una
ZStW 96 (1984), p. 8. Cfr. también JWm Puio, Derecho Penal, PG, p. 93: El comporta- vía media que restituya a la acción sus auténticos límites. Según la concepción que
miento preexistente puede contemplarse en distintos sentidos: así, como causación o defendemos, en los tipos se produce la interpretación, la atribución de sentido jurí-
como acción final. Cuál de estos sentidos es el que importa al Derecho Penal es algo copenal a las conductas, es decir, a los procesos previamente calificados como tales.
que sólo puede depender de éste. Sobre la opinión de Welzel en este punto, no esen- Esta atribución viene presidida por las específicas expectativas de protección de los
cialmente diferente, cfr. supra Cap. 1.°, II. bienes jurídicos. Lo importante, a estos efectos, es que el tipo ya tiene, en sí, un propio
'fr* La decisión de lo uno y lo otro se halla íntimamente Hgada a los criterios de contenido valorativo: se refiere al comportamiento penalmente relevante como lesión
imputación objetiva. o puesta en peligro de bienes jurídicos. Los hechos típicos no son, pues, valorativa-
765 Para ScHMmHAUSER, Strafrecht AT, Tübingen 1982, p. 380, núm. 3, acción (Hand- mente neutros, sino penalmente relevantes. Vid. sobre esto MIR PUIG, PG, p. 121; en
lung) y omisión (Unterlassung) aparecen como «Begehungsweisen der Straftat». («For- sentido parecido: el tipo como expresión de cuándo una conducta es prohibible bajo
mas de comisión del hecho punible»). Este hecho puede tener significativas repercu- pena, AMELUNG, J Z 1982, p. 618.
siones en la teoría del concurso. 769 ws Cfr., por todos, WELZEL, Lehrbuch, 11.=' edic, p. 33 ss., espec. p. 37.

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ción en el sistema. La segunda viene constituida p o r la reacción norma- La i d o n e i d a d d e i m c o n c e p t o d e acción p a r a d e s e m p e ñ a r , c o n c a r á c t e r

tivista a lo anterior. E s t a se caracteriza p o r el abandono del examen previo a la tipicidad, e s t a fimción n e g a t i v a o d e d e l i m i t a c i ó n h a sido p u e s t a
del carácter de acción como momento autónomo, comenzando sus aná-
lisis con la acción típica y no distinguiendo los dos aspectos a que antes en d u d a p o r algún sector; s i n g u l a r m e n t e , p o r Arniin Kaufmann.
se h a hecho alusión''".
Para él, el problema se halla en que ninguna de las dos alternativas
que se derivan del modo de operar la función negativa resulta satisfac-
770 Cfr. RoxiN, Contribución a la crítica de la teoría final de la acción, en Problemas, toria. Por un lado, es posible que se excluyan de la consideración penal
pp. 84-127, p. 95 y 115. más supuestos de los debidos (pues, según ello, se olvidaría que el com-
Como señala ENGISCH, Welzel-F, p. 360, el concepto teleológico de acción se disuelve portamiento del epiléptico previo a la crisis puede d a r lugar a u n tipo
en los de realización típica o mjusto. Ahora bien, él mismo reconoce (p. 361) que, doloso o imprudente). Por contra, puede llegarse a no excluir nada
puesto que realización típica o comisión de injusto sólo se pueden dar por una acción, (pues cabe contemplar todo acto reflejo como consecuencia de u n mo-
no se deja de tener presente esta última idea.
La concepción que niega toda significación al concepto de acción ha hallado una vimiento voluntario anterior)''!.
reciente manifestación en nuestro país en las tesis de GÓMEZ BENITEZ, Teoría, p. 91 ss. En
sü planteamiento es preciso distinguir varios aspectos:
1) La acción, cuya concurrencia debe estimarse incluso en los casos de sonambu- A la a r g u m e n t a c i ó n d e Kaufmann se h a r e s p o n d i d o d e s d e p o s t u r a s fa-
lismo, reflejos, etc., es un concepto válido para las ciencias de la naturaleza pero vorables al m a n t e n i m i e n t o d e u n c o n c e p t o d e acción c o n eficacia limita-
no valorativo. Afirmando que alguien ha realizado una acción no se trasciende el tiva. E n e s t a línea, se h a s e ñ a l a d o q u e lo ú n i c o q u e se q u i e r e i n d i c a r
terreno valorativo jurídicopenal. Se trata de una aseveración prejurldica, descriptiva,
natural (p. 91). n e g a n d o el c a r á c t e r d e acción a d e t e r m i n a d o s p r o c e s o s es q u e con ellos
2) La acción aparece en el tipo como mera descripción. Sin embargo, una acción, n o p u e d e realizarse u n t i p o , y n o q u e n o p u e d a r e a l i z a r s e c o n o t r o s simul-
aunque coincida con lo descrito en un tipo penal, puede seguir siendo atípica si o
ella o su resultado no han sido imputables al autor. Acción típica no es, pues, sim- t á n e o s o a n t e r i o r e s "2. E n definitiva, p u e s , el c o n c e p t o d e acción es u n
plemente la que realiza lo descrito en el tipo penal (p. 91-92). concepto relativo y ^ s t e c a r á c t e r m a r c a el m o d o e n q u e c u m p l e s u función
3) El elemento básico de la investigación de la tipicidad es la imputación de una negativa'"^.
acción o de ésta y su resultado, descritos en el tipo, a su autor. _ Puesto que lo de-
cisivo en la iinputacióñ es ]& posibilidad objetiva de pretender, la posibilidad objetiva
de producir o evitar ima acción y su resultado, la concurrencia de inconsciencia, por De lo anterior extrae Jakobs la conclusión de que acción y tipo no
ejemplo, no excluye la acción, sino la imputación objetiva (p. 92).
En la formulación de Gómez Beniíez se dan varios aspectos discutibles: constituyen distintos «Deliktsstufen»"". Sin embargo, sería erróneo di-
a) En primer lugar, parece arbitraria la reducción de las acciones, \'istas natura- solver el concepto de acción en el d e tipo, cosa que a m e n u d o se propone
lísticamente, a procesos causales con origen en el hombre. ¿Por qué no cualquier otro con la fundamentación, en sí correcta, de que lo relevante en p r i m e r
proceso causal? ¿No se introduce ya aquí una limitación de origen normativo? lugar es la realización típica. El concepto de tipo no se halla p o r delante
b) Además, se halla la visión descriptiva del tipo. Parece claro que los tipos no del de acción. El problema de qué es una acción no se puede resolver
pueden verse como descripciones de hechos físicos, como algo valorativamente neutro. mediante su inclusión como problema de tipo "5.
Al contrario, en ellos se abstrae, se produce una selección de elementos, entresacán-
dose los relevantes y eliminándose los accidentales para la consideración penal. Lo
típico es lo socialmente dañoso, lo lesivo de bienes jurídicos. No se opera una des- Las a f i r m a c i o n e s d e Jakobs r e i t e r a n algo d e g r a n significación. E n
cripción, sino una verdadera atríbución de sentido (de un sentido, de los muchos
posibles), a partir del criterio rector del bien jurídico. Que esto es realmente así lo efecto, p o r m u c h o q u e se asigne al análisis del c a r á c t e r d e acción u n p a p e l
demuestra el hecho de que la mera «realización de la descripción típica», según él p r o p i o y s e p a r a d o , n o p u e d e olvidarse q u e las condiciones de la acción
la denomina, carece de toda relevancia en el propio planteamiento de Gómez Benitez.
El sentido que tiene, pues, mantener la distinción entre «realización de la acción c o n s t i t u y e n las condiciones m í n i m a s d e los t i p o s . C o n s i g u i e n t e m e n t e , ello
descrita en el tipo» (o «realización material») y «realización típica» es puramente ana-
lítico, sin que quepa atribuir ningtin significado jurídico a lo primero.
c) Lo decisivo es, en definitiva, la imputación. Por imputación objetiva —dice radica en que el bien jurídico protegido no se pone en peligro, o no en medida
Gómez Benitez, pág. 92— se entiende la pertenencia objetiva de un hecho descrito suficiente (en lo que hay que incluir toda clase de consideraciones). El carácter de
en el tipo a su autor. En efecto. Pero la pertenencia del hecho típico al autor no conducta es una propiedad del proceso lesivo que lo hace aparecer como verdadera
puede sino exigir un doble análisis: el de si el hecho está bajo el control del sujeto puesta en peligro de un bien jurídico y, por ello, penalmente relevante.
y el de si el contenido del hecho es, en medida relevante, peligroso para el bien "1 KAUFMANN, Welzel-F, p. 394. En el mismo sentido OTTER, Funktionen, p. 171 y
jurídico. Qué utilidad puede tener mezclar ambos aspectos en la teoría de la tipicidad, 180-181. Especialmente, p. 183 y 184, donde señala que ninguno de los conceptos de
resulta difícil de advertir. Que inconsciencia e insignificancia, fuerza irresistible y acción puede cumplir la función de límite, puesto que siempre se realizan otros
riesgo «permitido» (o adecuación social) aparezcan juntas como causas de exclusión movimientos mientras se tiene un reflejo o se está sometido a vis absoluta. Además,
de la imputación objetiva parece contradecir la precisión analítica. Como dice Jakobs caso de no existir im movimiento simultáneo calificable como acción, siempre es posi-
(Lehrbuch, p. 137 núm. 67) los problemas de la acción no se resuelven por su mera ble acudir a un movimiento anterior. Sobre este planteamiento, cfr. CUELLO CONTRERAS
inclusión como problemas de tipo. Acción, capacidad de acción y dolo eventual, ADPCP 1983, p. 77-99, p. 78 y 79. Contra la
Cfr. también HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982), p. 253, que parece incluir las causas función negativa del concepto de acción, también, GRÍJNWALD, Das unechte, p. 7.
de ausencia de la acción como causas de exclusión de la tipicidad. En el mismo sen- ™. CEREZO, Curso, p. 335. Además, tales otros movimientos simultáneos o anteriores
tido, COBO-VIVES, P G , 377 ss., estiman que las causas de ausencia de acción son causas no necesariamente serán relevantes de cara a la realización típica de que se trate-
de ausencia de tipicidad por falta de conducta, mezclándolas, en la exclusión del tipo cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 123 nota 88 y su crítica en esta línea a Kaufmann y Otter.
de injusto, junto con la ausencia o interrupción del nexo causal. Por su parte. BUSTOS "s JAKOBS, Lehrbuch, p. 121 núm. 34 «(...) ist die Handlung ein relativer Begriff».
RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General. Barcelona, 1984, p. 219, Cfr. también p. 123 núm. 39.
220, 221, mezcla, dentro de las causas de atipicidad, la ausencia de acción, la fuerza ™ JAKOBS, Lehrbuch, p. 137, núm. 67 y p. 138. No hay acción en sí, sino determi
irresistible (que extrae de lo anterior), el caso fortuito, el consentimiento y el error. nada por los efectos extemos evitables por el sujeto. En el caso de que tales efectos
(>)mo antes se advirtió, evidentemente la presencia de una conducta humana es sean típicos dan lugar de por sí a ima «realización típica»; tal identidad excluye la
presupuesto de la imputación. Pero existen razones ptira analizar esta cuestión por posibilidad de tratarlos como estratos absolutamente separados.
separado, distinguiéndola de los problemas de atipicidad, cuyo denominador común "5 JAKOBS, Ibídem.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

es algo q u e n o se decide con i n d e p e n d e n c i a de las n o r m a s , sino en í n t i m a puramente naturalístico, físico-mecánico) que, de u n a parte, haga posible
r e l a c i ó n c o n ellas. que la acción sirva de objeto de referencia a los juicios de valor de
antijuricidad y culpabilidad y, de otra parte, ofrezca la base p a r a la
2. El concepto de acción-conducta, según lo visto, d e s e m p e ñ a su ca- comprensión de la conducta en la omisión y en la imprudencia, ambos
conceptos esencialmente normativos»'™. En la medida en que dicho
r a c t e r í s t i c a función n e g a t i v a en jornia relativa y v i n c u l a d a a las d e t e r m i - «significado» n o se entiende como posesión p o r la conducta en si de
n a c i o n e s s o b r e la t i p i c i d a d del h e c h o . Con ello se p r e t e n d e s e ñ a l a r q u e la u n concreto sentido, que luego es conocido o descrito en la tipicidad,
d e t e r m i n a c i ó n del carácter de acción n o p u e d e s u r g i r d e m o d o genérico sino como existencia genérica en la misma de algún sentido, cabe afir-
y a b s t r a c t o , a b s o l u t o , p a r a el c o n j u n t o de p r o c e s o s q u e e n u n m o m e n t o m a r que tal tesis no diverge esencialmente, sino sólo quizá en lo pura-
mente nominal, de la aquí defendida. E n efecto, también siguiendo la
c o n c r e t o r e l a c i o n a n al h o m b r e con s u e n t o r n o . D e s d e luego, n o t i e n e mu- línea iniciada en páginas precedentes es posible hablar de tma función
c h o s e n t i d o , p o r sí sola, la p r e g u n t a d e si u n s u j e t o , e n u n d e t e r m i n a d o positiva del concepto de conducta. Lo que ocurre es que, p o r un lado,
m o m e n t o , « a c t ú a » ™ . E n t o d o caso, h a b r í a q u e p i m t u a l i z a r en q u é direc- dicha función positiva es consecuencia ineludible de la función negativa
ción. E n r e a l i d a d sólo es r a z o n a b l e p l a n t e a r s e a q u e l l a c u e s t i ó n a n t e algo tal y como ésta h a sido configurada m á s arriba. Por otro lado, se t r a t a
aquí de una concepción de la mencionada función positiva bastante
más determinado: u n proceso que, por atacar a u n bien jurídico, parece m á s «modesta» o limitada que la que es usual, por ejemplo, en los
susceptible d e realizar u n t i p o " ' , Sólo r e s p e c t o a u n h e c h o así individua- conceptos finalista o social de acción: éstos integran elementos que, a
lizado a d q u i e r e p l e n o s e n t i d o en D e r e c h o Penal l a p r e g u n t a a c e r c a d e si nuestro juicio, sólo son propios de la imputación típica. La primera
r e v i s t e o n o c a r á c t e r de acción. T r a s o b t e n e r e n e s t e p u n t o u n a r e s p u e s t a afirmación sentada se explica por el hecho de que ya la decisión acerca
de que un proceso tiene carácter de acción n o reviste naturaleza onto-
afirmativa, es p o s i b l e p a s a r a e x a m i n a r l a c o n c r e t a t i p i c i d a d del h e c h o . E n lógica, sino que es cuestión de perspectiva. Así, el cumplimiento de la
efecto, el c a r á c t e r de acción d e los m i s m o s es c o n d i c i ó n i n d i s p e n s a b l e (no, función negativa, privando de tal carácter a una serie de procesos, im-
e v i d e n t e m e n t e , suficiente) d e q u e p r o c e s o s q u e a t e n t a n c o n t r a b i e n e s j u r í - pUca, a la vez, a t r i b m r un primer nivel de significado a aquellos que
dicos d e v e n g a n p e n a l m e n t e r e l e v a n t e s , es decir, t í p i c o s ™ . P a r a a l c a n z a r esto han sido seleccionados como acciones: el de constituir base o sustrato
adecuado p a r a la concreta atribución de sentido —^imputación, adscrip-
ú l t i m o , s e r á p r e c i s o q u e t a l e s h e c h o s a d e m á s del c a r á c t e r d e acción, r e ú n a n ción— en que consiste el juicio de tipicidad. E n esta medida, está claro
el c o n t e n i d o d e s e n t i d o n e c e s a r i o p a r a p o d e r l e s i m p u t a r u n a realización que el concepto de acción cumple un papel positivo. Pero reducido al
típica en c o n c r e t o . E n definitiva, l a c o n c u r r e n c i a del hecho típico, c o n c e p t o hecho de expresar procesos humanos (actiones humanae) y, p o r tanto,
f u n d a m e n t a l , exige q u e l a r e s p u e s t a a a m b a s c u e s t i o n e s , l a r e l a t i v a al ca- «interpretables» por el Derecho, «capaces de sentido» desde ésta y otras
perspectivas, y no fenómenos meramente naturalísticos, que sólo pueden
r á c t e r d e acción y l a alusiva al c o n t e n i d o típico, s e a n a f i r m a t i v a s . ser explicados. El concreto significado jurídico-penal de la conducta, en
cambio, viene sólo determinado por el juicio de tipicidad, que la pre-
3. Con lo anterior queda claro que en nuestro planteamiento el senta como ima concreta comisión u omisión. Aquélla, en sí, n o es todavía
concepto de conducta cumple u n a junción básicamente negativa''^. Mir ni lo uno ni lo otro. Esta última apreciación constituye, además, u n
Puig, cuya opinión acerca de la acción (comportamiento, conducta) sus- argumento contra las tesis de quienes pretenden identificar omisión y
cribimos en lo esencial, le asigna todavía, sin embargo, una función hacer distinto (conducta efectiva). El juicio de tipicidad, en definitiva,
positiva. E s t a es la de constituir la base sustancial mínima sobre la no es im acto de conocimiento de naturaleza descriptiva, sino que ex-
que puedan asentarse las demás categorías del delito y, en particular, presa ima interpretación, idea implícita en las de atribución o imputa-
sus modalidades (delitos dolosos, imprudentes, omisión). Ello se precisa ción''^K
señalando que «ha de encerrar u n significado normativo-social (y no
4. E l s e n t i d o q u e se asigne a u n h e c h o del h o m b r e d e p e n d e , p u e s , del
'^6 Salvo en los supuestos de inconsciencia, en que está claro que el sujeto no p u n t o d e v i s t a a d o p t a d o . E n el c a s o del D e r e c h o Penal, es e n los d i f e r e n t e s
«actúa» en dirección alguna. t i p o s d o n d e se p r o c e d e a la i n t e r p r e t a c i ó n q u e a s i g n a c o n t e n i d o s d e s e n t i d o a
Tiene, pues razón GRtJNWALD, Das unechte, p. 7, en esta apreciación, aunque no en tales p r o c e s o s . E l p a p e l del c o n c e p t o de c o n d u c t a consiste, e n fin, e n deci-
la consecuencia que extrae de ella. d i r q u é p r o c e s o s son interpretables, e s t o es, accesibles a la i n t e r p r e t a c i ó n
'^ Puesto que cabe hablar de conducta tanto en relación con la comisión (tipo
comisivo) como en relación con la omisión (tipo omisivo), los procesos en relación a típica. N o es posible, d e s d e luego, e n t r a r a a n a l i z a r a q u í c u á l e s s o n los
los cuales tiene sentido la pregunta de si son acción no se limitan a los que atacan a
un bien jurídico, sino también aquéllos que concurren en una situación en que no se
ha prestado la asistencia debida a un bien jurídico. ™ Cfr. Mm PuiG, Ibidem.
™ Para una visión distinta a la tradicional de la relación entre las categorías del •^81 La insistencia con que en páginas anteriores se alude a conceptos como el de
delito, cfr. RODIG, Zur Problematik des Verbrechensavifbaus, en Festschrift für R. Lange, interpretación o se sostienen posiciones relativistas no es sólo consecuencia de la
1976, pp. 39-64, p. 42 y 4445. perspectiva normativa, que estimo correcta en Derecho Penal. Responde, además, al
"9 También la acepta Mm PuiG, Derecho Penal, PG, p. 136: exclusión de hechos convencimiento de que ello es lo obligado en el momento científico y cultural actual.
internos y no guiados por la voluntad hxnnana. La necesidad de la reducción de la Así se expresaba Salvador PANIKER en su artículo «Hacia un nuevo paradigma cul-
función del concepto de acción a una de carácter negativo se ve de algún modo corro- tural», publicado en el diario EL PAÍS, domingo 15 de abril de 1984, p. 12: «(...) Re-
borada por las discusiones entre causalistas, finalistas y partidarios del concepto so- conocemos el mundo de manera parcial e interesada, a sabiendas de que el mundo
cial, acerca de la esencia de la acción. Tales debates no han afectado prácticamente «en sí mismo» se nos escapa». Ello incluso en el caso de la visión: «la elaboración
a la ausencia de acción. Más bien afectan a si la esencia del injusto se halla en la por la corteza cerebral de los impulsos eléctricos que le transmite el nervio óptico no
causalidad, la finalidad o el sentido social de la conducta: todo ello se refiere al con- es ninguna copia de lo real; es sólo una interpretación adaptativa/selectiva». «La rea-
tenido de la acción, determinante del injusto típico de la misma, que debe ser exa- lidad no es reflejada ni por la teoría ni por la experiencia (nadie sabe lo que es
minado en la teoría del tipo. experiencia puesto que hay siempre interpuesta alguna teoría) (...)».

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r e q u i s i t o s d e t a l i n t e r p r e t a b i l i d a d , c u e s t i ó n é s t a s o b r e la q u e , p o r lo de- de elección d e f o r m a n o e s e n c i a l m e n t e d i f e r e n t e a o t r a s m o d a l i d a d e s d e
m á s , reina u n a c u e r d o b a s t a n t e a m p l i o ™^. T a n sólo c i e r t o s casos-límite h a n conducta.
d a d o lugar a d i s c u s i ó n e n t i e m p o s r e c i e n t e s ™^ I n t e r e s a , e n c a m b i o , e n este
p u n t o , p l a n t e a r u n t e m a m á s r e l a c i o n a d o c o n los i n t e n t o s d e d e l i m i t a r el Las repercusiones que en el concepto de omisión tiene esta atribución
del carácter de conducta a la pasividad consciente y voluntaria serán
c o n c e p t o d e o m i s i ó n . E n efecto, i m a c u e s t i ó n d e c i e r t a i m p o r t a n c i a e n examinadas en lo que sigue.
e s t a línea — s o b r e la q u e d e s p u é s se insistirá— es la d e si c a b e e s t i m a r
c o m o c o n d u c t a s las situaciones de pasividad, d e i n a c t i v i d a d a b s o l u t a vo-
l u n t a r i a del s u j e t o , e n la m e d i d a e n q u e é s t a s s e a n c o n c e b i b l e s ' ^ . P u e s 3. E l concepto de omisión c o m o expresión de u n a «clase d e
b i e n , p a r e c e i n n e g a b l e q u e , si t a l i n a c t i v i d a d a b s o l u t a s e p r o d u c e d e f o r m a realizaciones típicas»: Fundamentación y críticas
inconsciente y n o c o n t r o l a b l e p o r la v o l u n t a d , s u r g i r á u n s u p u e s t o d e
a u s e n c i a d e c o n d u c t a . E n c a m b i o , si la c i t a d a p a s i v i d a d e s c o n s c i e n t e y 1. C o m o se h a e x p u e s t o e n p á g i n a s a n t e r i o r e s , el c o n t e n i d o d e s e n t i d o
v o l u n t a r i a , c o n s t i t u i r á u n algo « i n t e r p r e t a b l e » a l q u e c a b e a t r i b u i r u n con- r e l e v a n t e p a r a el D e r e c h o Penal viene d a d o p o r el t i p o '88.
t e n i d o d e s e n t i d o , t a m b i é n u n c o n t e n i d o d e s e n t i d o típico. S u p e r a d o s los
o b s t á c u l o s d e r i v a d o s del c a u s a l i s m o n a t u r a l i s t a , d e b e , p u e s , a t r i b u í r s e l e Lo que los tipos interpretan (imputan) como homicidios, lesiones,
carácter de acción '*5. etc...., no siempre coincide con lo que en el lenguaje usual se estiman
«conductas de matar» o «lesionar» '8'. Ello se debe a que tal interpre-
tación es de carácter atributivo, adscriptivo. Consiguientemente, y p o r
La pasividad no es, pues, la omisión, sino u n a modalidad de con- tratarse del Derecho Penal, se halla muy determinada p o r criterios nor-
ducta; aunque, probablemente, todos los contenidos de sentido penal mativos, específicamente jurídicopenales. Buena p a r t e de éstos se inte-
que puedan asignársele revistan, eso sí, naturaleza omisiva y no comi- gran en la denominada teoría de la imputación objetiva''^.
siva ' * .
E l referido c o n t e n i d o d e s e n t i d o p u e d e a d o p t a r u n c a r á c t e r comisívo
La a l u s i ó n a q u e la «acción», e n el s e n t i d o d e c o n d u c t a , i m p l i c a «acti-
u omisivo. C o n s i g u i e n t e m e n t e , el h e c h o a n a l i z a d o a p a r e c e r á c o m o reaU-
vidad» se revela, así, c a r e n t e d e f u n d a m e n t o . Lo u s u a l e n la t e r m i n o l o g í a
zación típica comisiva u omisiva. El concepto de omisión se refiere al gé-
p e n a l es d i s t i n g u i r e n t r e s u p u e s t o s e n q u e hay acción y los s u p u e s t o s d e nero que engloba todas las realizaciones típicas omisivas: contiene sus
ausencia de acción. E s t o s r e s p o n d e n a la c o n c u r r e n c i a d e d e t e r m i n a d a s elementos comunes.
c a u s a s s o b r e cuya existencia, c a r á c t e r y á m b i t o n o e x i s t e n d i s c r e p a n c i a s
s u s t a n c i a l e s e n t r e los autores™'. E n definitiva, si e n u n s u p u e s t o d e inac- No parece oportuno incidir aquí demasiado en el concepto de comi-
tividad n o c o n c u r r e n i n g u n a d e las c a u s a s d e a u s e n c i a d e acción, h a b r á siórt —por oposición al de omisión— y en la distinción de uno y otro.
q u e e n t e n d e r q u e t i e n e c a r á c t e r d e acción, p u e s t o q u e n o se d a u n a t e r c e r a Por u n lado, porque tal distinción y sus aspectos m á s conflictivos son
alternativa. el objeto de la próxima parte de esta o b r a " ' . Por otro, con mayor
motivo, porque, como se verá, ni siquiera está claro que la distinción
El problema esencial es el relativo a si la pasividad tiene «carác- comisión-omisión tenga sentido en todo caso y p a r a la totalidad de clases
ter extemo»'8'*", es decir, no infringe el principio de «cogitationis poe-
nam nemo patitur». Pero parece resoluble, en la medida en que no se '88 RoxiN, Problemas básicos, p. 94: «(...) es exclusivamente el legislador quien se-
adopten los patrones naturalísticos. E n efecto, desde cualquier punto lecciona los elementos de significado jurídicamente relevantes».
de vista no naturalístico resulta evidente que la pasividad no es algo '89 En cualquier caso, el «sentido literal posible», de los términos fija siempre un
interno, sino que en ella se da u n a toma de postura frente al entorno límite a las consideraciones normativas. Cfr., por ejemiplo, PRIESTER, Zum Analogie-
susceptible de ser interpretada: a la que es posible atribuir u n sentido. verbot im Strafrecht, en KocH (ed.), Juristische Methodenlehre und analytische Philo-
sophie, Kronberg 1976, pp. 155-185, p. 183, donde se opone con decisión a los intentos
de la Hermenéutica o la Teoría de la Ciencia de eliminar el principio de prohibición
Es, p u e s , r a z o n a b l e e n t e n d e r q u e l a a d o p c i ó n d e u n a p o s t u r a d e inac- de analogía. En cambio, contra el sentido literal posible como límite a la interpretación,
tividad c o n s c i e n t e y v o l u n t a r i a m u e s t r a q u e se h a e j e r c i t a d o la c a p a c i d a d HEGENBAETH, Juristische Hermeneutik vmd linguistische Pragmatik, Kónigstein 1982,
p. 159-160.
T** La bibliografía sobre imputación objetiva es casi inabarcable. Una muestra de
ella se contiene en mi comentario, Límites en la responsabilidad por imprudencia. La
'82 Cfr. Mre PDIG, Derecho Penal, PG, p. 150; también BEHEENDT, Die Unterlassung, Ley, Rev. Jurídica Española 19844, pp. 1040-1046. Sobre ella también ms. PUIG, PG,
p. 166-67. p. 175 ss. Recientemente, desde una perspectiva crítica, KAOFMANN, «Objektive Zurech-
'83 Ctr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 121 ss. nung» beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-F, pp. 251-271.
'84 Cfr. Um PuiG, Función, 2.^ edic, p. 54-55. El contenido de sentido penalmente relevante se decide, pues, en base a criterios
'85 Cfr. ya DOHNA, ZStW 27 (1907), p. 332-333: contra Beling, que, según sabemos, normativo-penales. Ni la causalidad, ni la finalidad, ni el «sentido social» deciden, por sí
identificaba la inactividad con la «omisión en sí» (Unterlasstmg im eigentlichen Sinne), solos, dicho contenido. Ello, aunque de algún modo hayan sido acogidos en la moderna
señala Dohna que la inactividad corporal no es omisión, sino una forma de acción. teoría de la imputación objetiva desarrollada fundamentalmente para los delitos de
'86 Cfr. BELING, Die Lehre, p. 225 y 227. Esto presupone, no obstante, que tenga resultado. Sobre el auge de las concepciones normativas incluso en el plano subjetivo:
sentido en todo caso la distinción comisión-omisión, lo que deberá discutirse en la normativización del dolo, etc., cfr. JAKOBS, Die juristische Perspektive zum Aussagewert
PARTE TERCERA, Cap. 2.», 5. der Handlungsanalyse einer Tat, en Gerchow (ed), Zur Handlungsanalyse, pp. 21-32,
p. 26; KiNDHAUSER, ZStW 96 (1984), p. 21 ss.; acaso también, HAFFKB, GA 1978, p. 56-57.
'87 MlR PUIG, PG, p. 150.
"1 Cfr. infra PARTE SEGUNDA.
787 bis MiR PuiG, PG, p. 133 y 134.
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de tipos''2. De cualquier forma, quizá quepa ofrecer ya aquí, a título c u a l q u i e r caso, s i t u a r s e en esta línea n o i m p l i c a a c o g e r algimos d e los
provisional, un concepto de comisión válido p a r a u n buen número de p l a n t e a m i e n t o s u s u a l e s en la m i s m a , de los q u e n u e s t r a p e r s p e c t i v a se
delitos. Según él, se daría una comisión al atribuir (imputar) a una s e p a r a s u s t a n c i a l m e n t e . E n p a r t i c u l a r , es p r e c i s o r e c h a z a r la tesis d e q u e
conducta el sentido de crear o incrementar por vía eficiente u n riesgo la o m i s i ó n viene a coincidir con el hacer distinto (aliud a g e r e , A n d e r s h a n -
para un bien jurídico. E s t a creación o incremento del riesgo deberá
ajustarse a los requisitos de la teoría de la imputación objetiva "3. d e l n ) del s u j e t o ' " .

2. La o m i s i ó n ™ es t a m b i é n el p r o d u c t o d e u n a i n t e r p r e t a c i ó n ™ q u e E n esta dirección cabría incluir probablemente a Bacigalupo, si nos

se efectúa a p a r t i r d e los t i p o s p e n a l e s ''*. E l s u s t r a t o d e e s t a interpreta- atuviéramos a su definición textual de la omisión como «un hacer que
no es el d e t e r m i n a d o » ^ . Sin embargo, la lectura de todas sus consi-
ción es, c o m o en el c a s o d e la comisión, la c o n d u c t a r e a l efectiva —acti- deraciones sobre este punto permite descartar tal impresión y, pese
v i d a d o inactividad— q u e el s u j e t o d e s a r r o l l a al o m i t i r . E s , e n efecto, a a la general ambigüedad, situarle en una línea próxima a la aquí sos-
d i c h a c o n d u c t a a la q u e se imputa o atribuye la omisión c o m o realiza- tenida™'"'.
ción típica omisiva. E s t a concepción, q u e asigna a la conducta real u n
p a p e l i m p o r t a n t e ( s u s t r a t o de la i m p u t a c i ó n ) e n la f o r m a c i ó n del c o n c e p t o Tal identificación es, c o m o se h a p u e s t o ya a n t e s d e m a n i f i e s t o , ine-
d e o m i s i ó n , h a sido, d e s d e luego, c r i t i c a d a p o r a u t o r e s s i g n i f i c a t i v o s ' ' ' . S i n xacta. La o m i s i ó n n o es en n i n g ú n caso u n a « f o r m a d e c o m p o r t a m i e n t o » ,
e m b a r g o , t a m b i é n c u e n t a t r a s d e sí c o n i m a i m p o r t a n t e t r a d i c i ó n ' ' * . E n n i d i s t i n t a del hacer n i c o i n c i d e n t e con él*<". La c o n d u c t a efectiva, real,
j u e g a c i e r t a m e n t e i m p a p e l en la configuración del c o n c e p t o de o m i s i ó n .
P e r o é s t e es algo diferente. M á s bien, a p a r e c e constituido p o r la atribución,
' « Cfr. infra PARTE TERCERA, Cap. 2.», 5. a d i c h a c o n d u c t a e f e c t i v a m e n t e realizada, de un determinado sentido, en
"3 Cfr. supra nota 790. La creación o incremento del riesgo constituye el aspecto
común de las comisiones. Las diferencias vendrán dadas por la realización o no del base a que no responde a la pretensión (de protección activa) que dimana
riesgo (tentativa, frustración, consumación), posición subjetiva (dolo, imprudencia), e de un bien jurídico en una determinada situación y es recogida en un tipo
intervención en el hecho (autoría, participación).
"^ Mejor: las omisiones. Reiteramos aquí que el concepto de omisión no es sino penal. L a c o n d u c t a en sí (con « c a r á c t e r d e acción») n o ofrece t o d a v í a u n
la expresión de los elementos comunes de las realizaciones típicas omisivas. c o n t e n i d o d e t e r m i n a d o ; n o es a ú n n i «comisión» n i «omisión». Sólo de-
"5 La idea de interpretación permite conciliar dos afirmaciones que podrían pare- viene lo u n o o lo o t r o , e n s e n t i d o penal, m e d i a n t e la « i n t e r p r e t a c i ó n » (im-
cer irreconciñables: la de que en la omisión nos hallamos ante ima estructura básica-
mente negativa y la de que lo negativo carece de realidad empírica (en el mimdo
exterior). Lo negativo aparece como resultado de una interpretación normativa; ésta
recae, como se verá, en una realidad que es en si positiva. Sobre la aludida negatividad éste puede tener también el sentido de no-ser-otra-cosa (en la omisión), pues es el
es preciso señalar dos cosas: 1) que existe en cuanto expresión lingüística (en un interés lo que nos hace contemplar un mismo objeto unas veces como Sosein (Nich-
enunciado negativo) y 2) que tiene contenido normativo: esa negatividad normativa tanderssein) y otras como Anderssein (Nichtsosein). En definitiva (p. 695), la omisión
es (coincide con) una atribución de sentido a la conducta efectiva del sujeto. Todo es para Vocke un comportamiento real caracterizado por la diversidad respecto a
esto es preciso expresarlo por cuanto en algunas tesis de las ya examinadas es per- cierto interés. En parecido sentido SCHULIN, Der natürliche, p. 158-159; Todo comporta-
ceptible, como en su momento se señaló, una mezcla de niveles de lenguaje (o de miento de ima persona puede describirse de dos modos, reflejando lo realmente
realidad extema y lenguaje). acaecido o añadiendo algo que la persona concreta no ha realizado en el momento de
"* Esto, lógicamente, para la omisión penal, que es la que aquí tratamos. Para que se trate. «An der realen empirischen Verhalten ais solchen andert sich dadurch
la omisión en otros ámbitos, sectores normativos, etc., habrá que partir de éstos. Ra- nichts. Wie man es beschreibt ist ohne Belang»; «Die Beschreibung ais «Unterlassung»
tificamos una vez más la opinión ya expresada de que la omisión penal no precisa ser meint nichts anderes ais das reale positive Verhalten, welches unter einem bestlmmten
previamente omisión social. La crea el tipo penal. Gesichtspunkt (namlich einem Tun, das nicht geschehen ist) gesehen wird».
" ' Cfr. por todos, ya inicialmente, DOHNA, ZStW 27 (1907), p. 322; v. OVERBECK G S 88 ' » Cfr., por todos, DELITALA, Raccolta, p. 99 s., especialmente p. 100 y 102: en esta
(1922), p. 325. Recientemente, NovoA MONREAL, Fimdamentos, p. 83-84, aunque admite su última señala que la omisión es una forma de acción; precisamente, la acción etioló-
utilidad para la comprensión de ciertos aspectos de la omisión. En España, COBO- gicamente inversa a aquéUa que se podía realizar.
VIVES, PG, p. 326-327; VrvES ANTÓN, La estructura, p. 20 nota 57. Especialmente ENGISCH, a» BACIGALUPO, Delitos, p. 72.
Henkel-F, p. 50 afirma que es malinterpretar la esencia de la omisión el dirigir la
mirada a lo que sucede en lugar del hacer omitido; ENGISCH, Mschrkrim 24 (1933), p. 239, SOOM» Bacigalupo (Ibídem, p. 70), alude a que el sustrato de omisión (lo único
señala que la relación de la omisión con el comportamiento realizado en su lugar es ontológico, p. 71) «sólo puede ser la acción efectivamente cumplida, en lo que se
casual y no debe entenderse como que la omisión describe negativamente el compor- incluye también el mero permanecer inactivo». «Pretender una unidad de acción y
tamiento realizado en su lugar. Además, esta relación no le interesa al jurista, sino la omisión es pretender una unidad de acción y tipicidad» pues en lo ontológico no hay
omisión per se. omisiones, sino sólo acciones. De éstas, algunas realizan el tipo penal en la medida
"8 Cfr. supra IV, D) 2-6 y notas 739-745. Además, EISLER, Rechtsgut, p. 4, donde en que están descritas en la ley como prohibidas, mientras que otras, igualmente po-
señala que en la omisión se trata del enjuiciamiento ético de un comportamiento en sitivas, realizan el tipo justamente por no ser las descritas en la ley como mandadas.
sí indiferente («(...) bel der Unterlassung kommt aber-wie oben ausgeführt - alies auf Sin embargo, cuando se trata de definir, vuelve a señalar (p. 74) que omisión es la
die ethische Beurteilung eines an sich gleichgültigen Verhaltens an»). («En la omisión, acción cumplida verdaderamente en lugar de la mandada.
como antes se expresó, todo radica en el enjuiciamiento ético de un comportamiento Por referirme sólo a sus conclusiones, estimo contradictorias las afirmaciones de
en sí indiferente»). Posteriormente hace también referencia a la cuestión VocKE, ZStW que «ontológicamente la omisión no tiene existencia alguna» (p. 166) y de que «omitir
51 (1932). La omisión —señala (p. 694)— no es la nada: se trata de la determinación es un hacer que no es el determinado». Críticamente, VIVES ANTÓN, La estructura, p. 20
nota 57.
de un ser como un cierto no-ser, es decir, de un ser-así en tanto que encierra un
determinado no-ser-de-otro-modo («um die Bestimmung eines Seins ais eines bestimm- 801 Sólo en este sentido sería aceptable la expresión de que la «omisión carece
ten Nichtseins, d.h., um ein Sosera, sofem es ein bestimmtes Nichtanderssein ein- de realidad óntica»: cfr. VIVES ANTÓN, Ibídem. No, sin embargo, en el sentido de que
schüesst»). («...de la determinación de un ser como un determinado no-ser, esto es, de no exista un sustrato en el que se basa el juicio constitutivo de la omisión. Mucho
un ser-así en la medida en que Incluye un determinado no-ser-de-otro-modo»). El objeto más claro, MAgioR, ZStW 93 (1981), p. 1063: la omisión no puede ser percibida, no es
es, pues, el mismo en comisión y omisión (p. 692): 1^ omisión no puede tener otra algo real en el mundo exterior, existe sólo en la esfera del deber-ser; pero se deriva,
forma existencial que la del comportamiento positivo que sucede en tal momento; entre otras cosas, de la acción del autor opuesta a la mandada.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
p u t a c i ó n ) típica. E s t a p o n e e n relación la c o n d u c t a c o n las expectativas
e x p r e s a n . L a b a s e d e la m i s m a se h a l l a e n el d i s t i n t o c a r á c t e r d e l a s pre-
q u e p a r t e n d e l b i e n j u r í d i c o . E s , p u e s , p r e c i s a m e n t e el c o n t e n i d o d e t a l
tensiones de los bienes jurídicos e n u n o y o t r o c a s o ^^.
expectativa el q u e p e r m i t e atribuir a l a c o n d u c t a r e a l u n c o n c r e t o s e n t i d o
— p a r a e l D e r e c h o P e n a l — omisivo ™. D e lo c o n t r a r i o , n o h a b r í a funda-
En línea de lo aquí expuesto sobre el concepto de omisión se h a
m e n t o a l g u n o p a r a seleccionar e s e s e n t i d o d e e n t r e l o s diversos (comisi- manifestado Mir Puig. Este autor señala que «no podrá decidirse la
vos y omisivos) q u e , e n p r i n c i p i o , p u e d e e n c e r r a r según la p e r s p e c t i v a existencia de u n a omisión en el sentido del Derecho Penal antes de
adoptada. llegar al tipo legal» 806. Consiguientemente, «no es que la omisión con-
sista en u n a conducta positiva, sino que la omisión requiere, como
En deñnitiva, no se puede estimar ya comprendido en la conducta uno de sus presupuestos, u n comportamiento humano positivo» 807. «La
o coincidente con ésta algo que, ciertamente sobre la base de tal sus- omisión constituye u n concepto normativo que exige no sólo el dato
trato, surge t a n sólo (viene añadido) e n virtud de u n enunciado ads- prejurídico del comportamiento, sino también que éste se contraponga
criptivo (el típico). El contenido d e este enunciado dependerá tsuito a u n a conducta descrita en u n tipo penal» ™. E n sentido similar se h a
del sustrato como, m u y principalmente, del punto d e vista adoptado: pronunciada también Zaffaroni ^o^.
en nuestro caso, el del tipo.
C o n v e n d r í a t o m a r p o s t u r a e n este l u g a r frente a l a tesis r e l a t i v a m e n t e
3. De lo a n t e r i o r s e d e s p r e n d e q u e r e s u l t a p r e c i s o , d e n u e v o , a d o p t a r e x t e n d i d a , y e n cierto m o d o v i n c u l a d a c o n lo a n t e r i o r , d e q u e c o m i s i ó n y
u n a p o s t u r a i n t e r m e d i a . L a o m i s i ó n n o e s u n juicio s o b r e l a n a d a ; e s , a i o m i s i ó n s o n m e r a m e n t e d o s «técnicas diferentes d e p r o h i b i r c o n d u c t a s
c o n t r a r i o , n e c e s a r i o p a r t i r d e lo q u e e f e c t i v a m e n t e realiza el sujeto*"^. P e r o h u m a n a s » . S e g ú n ello, l a distinción o b e d e c e r í a t a n sólo a r a z o n e s d e téc-
ello n o d e b e llevar a identificarla c o n e s t o ú l t i m o . L a o m i s i ó n surge c o m o n i c a legislativa y n o a f u n d a m e n t o s m a t e r i a l e s . M á s a r r i b a s e h a a l u d i d o
t a l e n el e n i m c i a d o q u e e x p r e s a la relación de discordancia d e l a con- b r e v e m e n t e a esta c u e s t i ó n e n s e n t i d o o p u e s t o . N o o b s t a n t e , l a n e c e s i d a d
de p a r t i r e n el e n j u i c i a m i e n t o d e la c u e s t i ó n d e u n c o n c r e t o c o n c e p t o d e
d u c t a efectiva c o n l a p r e t e n s i ó n q u e d i m a n a d e l b i e n j u r í d i c o , c r i t e r i o
o m i s i ó n , y a f u n d a m e n t a d o , obliga a r e m i t i r s u análisis a u n a p a r t a d o pos-
r e c t o r d e l tipo***. E s t r u c t u r a l m e n t e , o c u r r e l o m i s m o c o n la c o m i s i ó n :
t e r i o r *'°.
t a m b i é n é s t a s u r g e e n el e n u n c i a d o (de i m p u t a c i ó n ) q u e e x p r e s a l a r e l a c i ó n
d e d i s c o r d a n c i a e n t r e l a c o n d u c t a efectiva d e l sujeto y l a expectativa d e l
b i e n jurídico*"*''*'. D e s d e l a p e r s p e c t i v a f o r m a l , p u e s , «comisión» y «omi- 4. C o m o se h a s e ñ a l a d o r e p e t i d a m e n t e , el s u s t r a t o d e l e n u n c i a d o típico
sión» p o d r í a n v e r s e c o m o r e c u r s o s técnicos e q u i v a l e n t e s y e v e n t u a l m e n t e q u e e x p r e s a l a relación d e o m i s i ó n s e halla e n la c o n d u c t a efectiva, r e a l ,
i n t e r c a m b i a b l e s . S i n e m b a r g o , existe, c o m o s e v e r á m á s d e t e n i d a m e n t e , d e s p l e g a d a p o r el sujeto. E s t a coincidencia c o n lo q u e o c u r r e e n l a comi-
u n a diferencia s u s t a n c i a l e n los contenidos materiales d e l a s relaciones q u e sión p e r m i t e r e c h a z a r q u e e n los supuestos de omisión pueda concurrir

805 Sobre la distinción de contenido material y no sólo formal entre comisión

802 Deberían, pues, rechazarse las críticas de BACIGALUPO, Delitos, p . 72-73 (también omisión, cfr. infra 4.
ZAFFAEONI, Tratado, III, p. 451) a la teoría de la expectativa. Sí resulta posible objetar Además, infra PARTE SEGUNDA.
a la afirmación de algunos autores de esta corriente (ciertamente, los más significados)
de que no hay sustrato alguno que sin'a de base al juicio de omisión como expresión De todos modos debe dejarse abierta la salvedad de los casos en que la distinción
de la defraudación de una expectativa. En cambio, no se les puede criticar la afir- comisión-omisión carece de sentido.
mación, esencial, del carácter constitutivo de la expectativa y su defraudación para 806 M m PUIG, P G , p . 252.
el concepto de omisión; aunque, ciertamente, también lo sea para el de comisión. 807 Cfr. M m P U I G , PG, p . 134-135; M m P U I G , Función, 2." e d i c , p . 53: L o s tipos
«^ HAFFKE, ZSfW 87 (1975), p . 52 nota 25: no se puede imaginar un hombre que omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamiento humano
sólo omita y no realice a la vez otra concreta posibilidad de acción. De modo que extemo constituido generalmente por una actividad positiva; esta acción no importa
quien quiera atenerse a lo ontológico no debería referirse al puro omitir «sino a lo ciertamente para la omisión en su especifico sentido positivo (así, no importan sus
que aparece en su lugar»; RODIG, Denkform, p . 82: «La realización de otro comporta- efectos causales positivos) pero sí en cuanto la misma es distinta a la debida.
miento mientras se omite uno no es una posibilidad sino una necesidad. Ese otro 808 Cfr. MIR PUIG, PG, p. 136; Mm PUIG, Función, 2.» edic, p. 53, nota 69. Por
comportamiento se halla siempre vinculado a la omisión como incluso condicionante eso no parece justificada la crítica de VIVES ANTÓN, La estructura, p. 20, nota 57, en
de su sustrato» (el subrayado es mío); MAQIOR, ZStW 93 (1918), p. 1.063: la omisión se el sentido de incluir a Mir, con Bacigalupo, en la tesis de que omisión es «tm hacer
deriva «del mandato, del contexto social y de la acción del autor opuesta a la mandadas que no es el determinado». Alguna afirmación más ambigua de Mir como la de que
(el subrayado es mío). «la concepción aquí sustentada de la omisión como un comportamiento socialmente
También HRUSCHKA, Strukturen, p. 61 ss., espec. p. 63; MOSTERIN, Racionalidad, positivo distinto al esperado permite superar las dificultades que de otro modo surgen
p. 168; KOLLMANN, ZStW 29 (1909), p . 392; SCHULIN, Der natürliche, p . 153 y 157; BORCHERT, para explicar su carácter extemo» (Función, 2.» edic, p . 56 nota 73), debe interpre-
Zur Anwendung, p . 84-85: Es preciso tener muy en cuenta la acción realizada en lugar tarse de acuerdo con su planteamiento general expuesto más arriba.
de la debida; nadie que omite lo que estaba obligado a hacer comete una acción 805 ZAFFARONI, Tratado, III, p. 449: en el plano pretípico no existen omisiones; la
contraria a deber si causa de otro modo el resultado debido. omisión es una forma típica de prohibir acciones. El concepto de omisión es nonna-
80* Sobre la idea de la omisión como relación, cfr. RODIG, Denkform, p . 98; RODIG, tivo y requiere una instancia de comparación valorativa (p. 450). En el plano pretí-
Schriften, p. 219; KINDHAUSER, Intentionale, p. 178; HRUSCHKA, Strukturen, p. 64; MÜNZ- pico sólo existen acción o conducta (empleadas ambas expresiones como sinónimas,
BERG, Verhalten, p . 41: omisión como relación entre hacer real y hacer pensado (ac- rechazando su uso en el sentido de que abarcan las acciones y las omisiones). Sin
ción apropiada para evitar la lesión del bien jurídico). Debe advertirse, con todo, embargo, p. 449: La omisión es conducta. Lo nuclear del tipo (p. 454) es la exteriori-
que la mayoría de estos autores no atribuyen carácter jurídico a dicha relación ni zación de una conducta distinta a la ordenada. Realmente, podría incluirse también a
la sitúan en el tipo. Bacigalupo en este grupo, pues algunas de sus expresiones lo permitirían. Pero ciertas
afirmaciones textuales lo impiden.
80* Ms EJJ este sentido, en esencia, MÜNZBERG, Verhalten, p. 41 nota 83. 810 Vid. infra 4.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

a l g u n a causa de ausencia de acción m á s d e l a s q u e g e n e r a l m e n t e se con- E l e n c i e r r o forzado elimina la a l t e r n a t i v a d e c o m p o r t a m i e n t o « e s t a r

sideran. fuera» y c o n v i e r t e el « q u e d a r s e d e n t r o » en t m s u s t r a t o q u e , p o r c a r e c e r
d e l c a r á c t e r de acción, r e s u l t a i n i d ó n e o p a r a el j u i c i o d e o m i s i ó n .
Es, pues, necesario rebatir la opinión que Jescheck formula en
t o m o al ejemplo del «espectador berlinés» ^u. La imposibilidad de efec- Obsérvese que hemos analizado el «permanecer dentro» tan sólo,
tuar la acción indicada para la salvación del bien jurídico por parte como corresponde al carácter relativo de las afirmaciones sobre la
del sujeto (y de cualquier otro hombre en su lugar) no es una causa existencia de conducta. Si en la cabana hubiera u n teléfono que el
que excluya el comportamiento en la omisión. Más bien, lo que hace p a d r e podría usar para avisar a terceros, no haciéndolo, podría exa-
es excluir la omisión como juicio típico. Conducta sí la hay, p o r cuan- m m a r s e otro proceso concurrente. Y así, el «mirar p o r la ventana»
to el espectador está viendo la televisión s'^. (por ej.), como alternativa al «llamar por teléfono», sí reimiría el
carácter de acción y podría servir de base a tm juicio omisivo. Con
E n c u a l q u i e r caso, y p u e s t o q u e n o existe n i n g u n a c a u s a especial de mdependencia de que no se pudiera afirmar la omisión, p o r la impo-
ausencia de acción r e s p e c t o a h e c h o s típicos o m i s i v o s , conviene p l a n t e a r sibilidad de obtener línea mediante el antedicho teléfono. En defini-
si tales c a u s a s m u e s t r a n a l g u n a p e c u l i a r i d a d al m a n i f e s a r s e en los s u p u e s - tiva, la posibilidad como elemento esencial del concepto de omisión
podría entenderse derivada de la existencia de una conducta en la
t o s d e o m i s i ó n . Ello, e s p e c i a l m e n t e , a p r o p ó s i t o d e l a fuerza irresistible. base (posibilidad de elección en general) m á s la posibihdad específica
E n efecto, p o d r í a p e n s a r s e q u e e n los s u p u e s t o s omisivos en q u e é s t a con- de cumplir la acción salvadora (que la acción, susceptible de ser ele-
c u r r e lo q u e se excluye n o es la conducta, sino la omisión (hecho típico gida, sea además adecuada).
omisivo). P u e s el s u j e t o e n c e r r a d o o m a n i a t a d o a q u i e n , c o n s i g u i e n t e m e n t e ,
se i m p i d e , p o r e j e m p l o , la p r e s t a c i ó n d e a y u d a a t e r c e r o s , se « c o m p o r t a » E n relación con las c a u s a s de a u s e n c i a de a c c i ó n en los s u p u e s t o s d e
( p u e d e g r i t a r , m o v e r s e p o r el e s p a c i o d e su e n c i e r r o , a g i t a r s e volimtaria- ornisión p u e d e n s u r g i r o t r o s p r o b l e m a s de difícil p l a n t e a m i e n t o y resolu-
m e n t e p a r a t r a t a r d e d e s a t a r s e , g o l p e a r l a p u e r t a del l u g a r del e n c i e r r o , c i ó n . S e t r a t a d e c a s o s en q u e , efectivamente, l a n o realización d e l a con-
e t c . . . . ) . Cabría, p u e s , d e s p r e n d e r d e ello q u e , al faltarle la p o s i b i l i d a d d e d u c t a i n d i c a d a p a r a la p r o t e c c i ó n del b i e n j u r í d i c o s e d e b e a vma s i t u a c i ó n
p r e s t a r auxilio, lo q u e falta es, s i m p l e m e n t e , l a t i c i p i d a d omisiva. Sin em- d e inconsciencia (por ej.), o fuerza irresistible. P e r o e s t a s s i t u a c i o n e s «'^
b a r g o , t a l c o n c l u s i ó n sería p r e c i p i t a d a , p o r i g n o r a r el c a r á c t e r relativo q u e o b i e n h a n s i d o p r o v o c a d a s p o r el sujeto, o b i e n s u a p a r i c i ó n p o d r í a —^y
t a m b i é n a q u í —^y n o sólo e n los s u p u e s t o s d e c o m i s i ó n — d e b e t e n e r l a d e b í a — " * h a b e r s i d o e v i t a d a p o r el m i s m o .
a f i r m a c i ó n a c e r c a del « c a r á c t e r d e acción». Al s u j e t o d e n u e s t r o e j e m p l o
n o es sólo q u e le falte i m e l e m e n t o del j u i c i o d e «omisión» (la p o s i b i l i d a d Ejemplo de lo primero: Un guardabarreras se embriaga quedándose
d e realizar, e n c o n c r e t o , la acción d e salvación). M á s b i e n , le falta y a u n dormido en el momento en que tiene que bajar las b a r r e r a s , lo que
determina la producción de u n accidente. Ejemplo de lo segundo: En
s u s t r a t o a d e c u a d o d e t a l juicio. Tal sustrato, c o n d u c t a c o n t r a p u e s t a (al- las mismas circtmstancias, u n guardabarrera se deja vencer p o r el sue-
t e r n a t i v a ) a l a i n d i c a d a p a r a la salvación, n o h a sido d e c i d i d o n i c o n t r o l a d o ño, lo que podría haber evitado.
p o r el sujeto. P o r lo t a n t o , falta ya a q u í el « c a r á c t e r d e acción», en la di-
rección en que nos interesa examinarlo, y n o sólo u n e l e m e n t o del juicio T o d o s e s t o s s u p u e s t o s , c o m o se v e r á , p l a n t e a n d i v e r s a s c u e s t i o n e s . P u e s
d e i m p u t a c i ó n omisiva. e n la ú l t i m a p a r t e del p r o c e s o n o p u e d e h a b l a r s e d e «omisión», a n t e la im-
p o s i b i l i d a d d e r e a l i z a r l a acción i n d i c a d a . Y e n l a p r i m e r a p a r t e , se «ac-
Ejemplo: El p a d r e que, encerrado en u n a cabana j u n t o a u n lago, t ú a » o, e n t o d o caso, p a r e c e f a l t a r l a s i t u a c i ó n d e p e l i g r o p a r a b i e n e s ju-
observa cómo tm hijo suyo va a sufrir u n accidente que él podría evitar r í d i c o s . P o r ello m i s m o , s u r g e la d u d a d e si n o s h a l l a m o s a n t e s u p u e s t o s
con facilidad si estuviera fuera, no es sólo que no omita, sino que le
falta ya el carácter de acción en relación con esa omisión. E n otras d e c o m i s i ó n u omisión. D e e s t e círculo de p r o b l e m a s n o s o c u p a m o s m á s
direcciones, si podrá actuar. Pero el «estar dentro», como alternativa a d e l a n t e ^^.
(opuesta) al «estar fuera», no ha sido decisión suya, no ha constituido
ima opción entre alternativas. De ahí que el «quedarse dentro» no sea
una acción sobre la que poder proyectar la imputación típica omisiva. 5. La o p c i ó n p o r el c o n c e p t o d e o m i s i ó n a q u í s o s t e n i d o s e h a m a -
nifestado en páginas anteriores como tma práctica necesidad derivada de
l a s c r í t i c a s a q u e s e h a n s o m e t i d o t o d o s los d e m á s c o n c e p t o s e x a m i n a d o s .
811 JESCHECK, Tratado, I, p. 298-299: «Los habitantes de Berlín no omiten salvar al S i n e m b a r g o , t o d a v í a es p r e c i s o r e s p o n d e r a l a s o b j e c i o n e s q u e tradicio-
que se ahoga en el lago de Constanza durante el transcurso de una competición de
esquí acuático, por mucho que sean testigos del accidente gracias a la televisión». En
cambio sí omite la salvación el bañista que está en la orilla, aunque sus fuerzas no
le permitan conseguirla. Fuera de este ámbito de las causas de ausencia de acción, cabe pensar también
812 Cfr. MiR POTO, P G , p. 152. I ^ concepción de Jescheck se expresa en su distmción, en provocaciones o no evitaciones de otros supuestos de imposibilidad de realizar la
ya analizada y criticada, entre «capacidad general de acción» y «capacidad individual Mción indicada {e}. provocarse una herida en la pierna que impide andar). Tratándose
de acción». La primera condicionaría ya el carácter de comportamiento; la segunda, de la provocación de la concurrencia de causas de justificación o de inimputabilidad
la tipicidad de la omisión. De ahí que los espectadores berlineses no omitan —no se el problema se plantea en los términos generales de la actio libera in causa, dado qué
comporten, en su concepción— pues a cualquiera, en su situación, le faltaría la capaci- ?.^,x^S^. hallamos ante tma omisión. Sobre todo este problema, cfr. infra PARTE SE-
dad de acción. En este marco no puede olvidarse que, para Jescheck, la omisión es OUNUA, Cap. 2.**.
una forma de comportamiento. En sentido parecido, admitiendo esa especial «causa 8" Sobre ello, cfr. infra. PARTE SEGUNDA, Cap. 2.».
de ausencia de acción» en la omisión, NovoA MONEEAL, Fundamentos, p. 144. 815 Cfr. infra. PARTE SEGUNDA, Cap. 2.».

138 139
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

n a l m e n t e se le h a n dirigido. E n c o n c r e t o , s e e x a m i n a n t r e s : l a d e r i v a d a b) E n p á g i n a s a n t e r i o r e s s e h a t r a t a d o d e r e b a t i r o t r a d e l a s objecio-
del p r i n c i p i o «cogitationis p o e n a m n e m o p a t i t u r » ; l a q u e a l u d e a l a irre- n e s m á s f r e c u e n t e m e n t e r e i t e r a d a s c o n t r a este p l a n t e a m i e n t o : l a d e q u e el
levancia d e la c o n d u c t a r e a l del s u j e t o p a r a el c o n c e p t o d e o m i s i ó n ; y l a sujeto, al o m i t i r , p u e d e «no e s t a r h a c i e n d o n a d a » . E n efecto, a esto c a b e
q u e e n t i e n d e q u e , p o r r a z o n e s legales, e n D e r e c h o e s p a ñ o l e s obligado aco- r e s p o n d e r q u e ese «no h a c e r nada» (pasividad), si n o s e h a l l a i n c u r s o e n
ger u n c o n c e p t o p r e j u r í d i c o d e o m i s i ó n . Según s e a d v i e r t e , s e t r a t a d e u n a c a u s a d e a u s e n c i a d e acción, c o n s t i t u i r á , d e s d e c u a l q u i e r p e r s p e c t i v a
o b s e r v a c i o n e s q u e p a r t e n d e diferentes p u n t o s d e vista, p e r o cuya supera- n o naturalística, u n a forma de conducta, u n a clara t o m a de posición frente
al e n t o r n o . C o n s i g u i e n t e m e n t e , será s u s t r a t o idóneo d e u n juicio d e i m p u -
ción es condición i n d i s p e n s a b l e d e l a s e n t a m i e n t o d e l c o n c e p t o a q u í p r o -
t a c i ó n omisiva. S e n t a d o esto, conviene a f r o n t a r a q u í la m á s i n s i s t e n t e y
puesto.
a p a r e n t e m e n t e c o n t i m d e n t e d e las c r í t i c a s : L a d e q u e , e n t o d o caso, «lo
a) E l p r i n c i p i o «cogitationis p o e n a m n e m o p a t i t u r » *'* c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e » , «lo relevante» e n la o m i s i ó n n o es «lo q u e s e hace», s i n o
o r i e n t a c i ó n poUtico-ciminal b á s i c a , c o m p a r t i d a p o r t o d o s . E n l o s s u p u e s t o s «lo q u e n o s e hace». Q u e n o s e castiga p o r h a c e r l o q u e s e h a c e ( p o r
d e o m i s i ó n d i c h o p r i n c i p i o r e q u i e r e t a m b i é n l a existencia d e u n sustrato e j . o b s e r v a r ) , q u e p u e d e p e r f e c t a m e n t e s e r algo i n d i f e r e n t e p a r a el De-
d e l a i m p u t a c i ó n , e n o r d e n a p o n e r d e m a n i f i e s t o q u e el juicio c o n s t i t u t i v o r e c h o , sino p o r n o h a c e r l o q u e s e m a n d a (por e j . n o - s o c o r r e r ) * ^ .
d e l a realización típica omisiva n o se a s i e n t a m e r a m e n t e s o b r e los pensa-
m i e n t o s del sujeto *". P u e s b i e n , l a c o n c e p c i ó n d e l a o m i s i ó n a q u í soste- Esta crítica no h a quedado tradicionalmente sin respuesta. No obs-
tante, ésta se ha producido desde puntos de vista que, como m á s
n i d a r e s p o n d e a t a l exigencia e n m a y o r m e d i d a q u e o t r a s tesis q u e p r e s - arriba hemos mostrado, no coinciden totalmente con lo aquí defen-
cinden de la conducta real del sujeto como sustrato de imputación. E n dido. Así Delitala aludía a la distinción entre actos «in specie» (gené-
efecto, lo decisivo es l a i m p u t a c i ó n d e u n a realización t í p i c a (creación d e ricos) e «in individuo»: según tal diferenciación, la conducta real del
riesgo o n o p r e s t a c i ó n positiva d e s a l v a g u a r d a ) . P e r o e s t a i m p u t a c i ó n s e sujeto, en los casos de omisión, sería, sí, genéricamente inofensiva
o indiferente, pero, en el caso concreto, por su confrontación con lo
efectúa a u n h e c h o d e l sujeto — « T a t p r i n z i p » — y n o d i r e c t a m e n t e a é s t e . debido, se mostraría como u n a conducta lesiva s^'.
E n l a comisión s e i m p u t a a t a l h e c h o ( c o n d u c t a ) q u e c o n s t i t u y e l a c r e a c i ó n
d e u n riesgo p e n a l m e n t e r e l e v a n t e p a r a u n b i e n j u r í d i c o y, e v e n t u a l m e n t e , Pese a s u a p a r e n t e incontestabilidad, p a r e c e p o s i b l e d a r u n a r e s p u e s t a
q u e t a l riesgo s e h a realizado e n el r e s u l t a d o . E n l a o m i s i ó n , s e l e i m p u t a satisfactoria a tales objeciones. P o r u n l a d o , es c i e r t o q u e lo relevante e n
q u e c o n s t i t u y e l a n o p r e s t a c i ó n p o s i t i v a d e u n a acción d e s a l v a g u a r d a d e l la o m i s i ó n es l a n o realización d e la c o n d u c t a i n d i c a d a p a r a l a salvación
b i e n j u r í d i c o q u e , e v e n t u a l m e n t e , h a b r í a evitado s u lesión. P e r o , e n a m - del b i e n j u r í d i c o . P e r o lo penalmente relevante s e decide e n l a t i p i c i d a d
b o s casos, el h e c h o , el s u s t r a t o al q u e s e i m p u t a , viene d a d o p o r l a con- m e d i a n t e el j u i c i o d e i m p u t a c i ó n : n o constituye, p u e s , u n contenido dado
d u c t a efectiva d e l sujeto. C i e r t a m e n t e , e n m a r c a d a e n u n a d e t e r m i n a d a de antemano. Esto, tanto en la omisión como en la comisión.
situación, q u e p a r a la o m i s i ó n h a b r á d e s e r , c o m o m í n i m o , d e posibilidad
fáctica d e c o n t r o l d e l riesgo q u e a m e n a z a al b i e n j u r í d i c o . Repetidamente hemos señalado que los concretos contenidos de
sentido n o existen como tales en la realidad, sino que dependen de la
A mi juicio, n o d a n u n a respuesta satisfactoria en este punto las interpretación del observador. Que u n hecho tenga, en concreto, u n
tesis que niegan la presencia, e n los supuestos de omisión, de u n sus- sentido u otro (de los muchos que puede tener) depende, pues, de la
perspectiva adoptada. Para el Derecho Penal, la «lente de pensar», la
trato real previo a las valoraciones penales s'^. Tampoco otras alter- forma de «conocer» (adscriptivamente) la realidad viene dada p o r los
nativas, q u e t r a t a n de hallar el sustrato en u n nivel previo, pero dis- tipos.
tinto a la conducta real, resultan convincentes*!'.
Sin e m b a r g o , tales afirmaciones n o s o n , e n g e n e r a l , diferentes a l a s
8W Sobre su desarrollo y significado, cfr. SIECHMANN, Entwicklung, passim. e s t a b l e c i d a s p o r l a s d e m á s concepciones q u e s i t ú a n l a o m i s i ó n e n el t i p o .
8" Ctr. MArwALD, ZStW 86 (1974), p. 638 y 639, nota 62; STECHMANN, Entwicklung, Lo q u e a q u í d e b e p o n e r s e e s p e c i a l m e n t e d e relieve e s q u e tal juicio de
p. 182. imputación típica e n q u e consiste l a omisión r e c a e (como e n l a c o m i s i ó n )
8W Así, afirman que la omisión, en lo ontológico, es un nada. Lo que se expresaría
mejor diciendo que la omisión, en lo ontológico, no es. Pero ello no significa que el
juicio de imputación omisiva no recaiga sobre sustrato real alguno. Cfr. BUBNOFF, Die
Entwicklung, p. 150; SCHRODER, en Schonke-Schroder, 12.» edic, núm. 81 ante par. 1; de omisión sino coincidente con él. En segundo lugar, que, evidentemente, el exigir un
LBNCKNER, en Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 37 ante par. 13; COBO-VIVES, PG, p . 326 querer dirigido a la frustración elimina, por lo menos, los supuestos de omisión por
nota 6; HUERTA TOCILDO, C P C 17 (1982), p. 253, nota 112, donde señala, en respuesta a culpa inconsciente.
Maiwaid, que la exclusión de los pensamientos ya se produce en el seno de la acción 820 Cfr. p o r todos, RADBRUCH, D e r Handhmgsbegriff, p . 137; DoHNA, ZStW 27 (1907),
típica, sin dar más explicaciones. p. 332; GRÜNWALD, Das unechte, p . 9; KAUFMANN, Dogmatik, p . 26; BUBNOFF, Die E n t w i k -
8» Cfr. supra Cap. 3." II y III. VIVES ANTÓN, La estructura, p. 19-20 y p. 20 nota klung, p . 99; GALLIANI, II p r o b l e m a , p . 40; PETROCELLI, Principi, I , p . 257; COBO-VIVES,
57 señala que el sustrato de la omisión es la frustración de la situación de espera Derecho Penal, PG, p . 327; VIVES ANTÓN, La e s t r u c t u r a , p . 20 n o t a 57; PUPPE, IdeaUcon-
que nace de la situación de peligro y que «esa frustración de la situación de espera k u r r e n z , p . 273; v. OVERBECK, G S 88 (1922). p . 325.
ha de hallarse regida por el querer del agente, quedando así cumplida la exigencia 821 DEUTALA, Raccolta, pp. 100-102; en el mismo sentido, ZAFFARONI, Tratado, III,
típica de un comportamiento en los hechos omisivos». A este planteamiento cabe hacer p. 453. Teimbién GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p. 26; tal conducta sería «per se»
dos objeciones básicas: En primer lugar que ese sustrato ya está típicamente delimi- irrelevante, pero no en cuanto se pone en relación con la conducta esperada. Tal
tado (por la -frustración y la situación de peligro) por lo que no sería previo al juicio conducta real se imputa en tanto que no realiza la acción esperada.

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 *

J E S D S - M A R I A SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE O M I S I Ó N . CONCEPTO Y S I S T E M A

s o b r e la c o n d u c t a r e a l del s u j e t o . E s é s t a la q u e c o n s t i t u y e el «hecho» al c) P o r Último, es p r e c i s o a l u d i r a u n argumento legal q u e afecta a la

q u e se i m p u t a l a n o realización d e l a p r e s t a c i ó n p o s i t i v a e x p r e s a d a e n el tesis a q u í d e f e n d i d a e n la m i s m a m e d i d a en q u e a t o d a s l a s q u e , c o m o
t i p o . Las r a z o n e s d e q u e ello d e b a s e r a s í son v a r i a s y a ellas se h a h e c h o ella, c o n s t i t u y e n el c o n c e p t o jurídico-penal de o m i s i ó n en la t i p i c i d a d . E n
p a r c i a l alusión en d i s t i n t o s l u g a r e s d e e s t a o b r a . E n p r i m e r l u g a r , el juicio efecto. Rodríguez Mourullo extrajo, en s u día, del a r t í c u l o 1, 1." CP l a con-
omisivo n o es, s e g ú n se h a visto, u n j u i c i o d e s c r i p t i v o d e i m a e s t r u c t u r a clusión d e q u e la o m i s i ó n , j u n t o a la acción, p o s e e u n a r e a l i d a d p r e j u -
n e g a t i v a p r e e x i s t e n t e . P o r o t r o lado, sin e m b a r g o , t a m p o c o se t r a t a de t m rídica™.
u n juicio s o b r e la n a d a , d e u n a m e r a «creación m e n t a l » (Gedankengebilde).
Más b i e n , es u n juicio q u e , c o m o t o d o s los d e m á s , se a s i e n t a s o b r e la Así, señala Córdoba, siguiéndole, que «éstas (las omisiones) se pre-
r e a l i d a d . E s a r e a l i d a d , lo ú n i c o p r e e x i s t e n t e , n o p u e d e ser, e n v i r t u d del sentan también como una realidad previa a toda valoración jurídico-
penal, en la medida en que la cualidad de penadas por la ley presu-
principio del hecho, m á s q u e l a c o n d u c t a r e a l del s u j e t o : n i los pensa- pone la anterior existencia de una omisión» *25.
mientos, ni la personalidad de éste.
N o p a r e c e n e c e s a r i o i n s i s t i r a q u í en la r e i t e r a d a s veces c r i t i c a d a am-
E n este p u n t o n o hay distinción entre comisión y omisión. Ambos b i g ü e d a d del a r t í c u l o 1, 1." CP y en lo d u d o s o d e q u e su función funda-
son juicios sobre la realidad; tampoco en la comisión se trata de des- m e n t a l s e a la definitoria. E n t o d o caso, d e p r o c e d e r a s u análisis, e s t i m o
cribir u n a realidad ya presente, sino de adscribir, imputar. Lo que
varía de una a otra n o es, pues, el sustrato de la imputación, sino la q u e — f u n d a m e n t a l m e n t e t r a s la r e f o r m a de 25 d e j u n i o d e 1983— la
naturaleza de la pretensión de los bienes jurídicos, criterio rector de favorecida p o r el t e x t o legal es la tesis q u e s i t ú a l a o m i s i ó n en el t i p o .
aquélla. E n efecto, existen r a z o n e s en p r o de c o n s i d e r a r q u e e n el a r t . 1, 1." CP los
t é r m i n o s «acciones» y «omisiones» d e b e n e n t e n d e r s e c o m o «realizaciones
L a c o n d u c t a r e a l del s u j e t o n o i n t e r e s a aqtií m á s q u e e n c u a n t o q u e típicas activas» ( m e j o r comisivas) y «realizaciones típicas omisivas». E s t a
r e ú n e « c a r á c t e r d e acción» y, p o r ello, es b a s e i d ó n e a del j m c i o d e i m p u - o p i n i ó n se a s i e n t a e s e n c i a l m e n t e en los p r e d i c a d o s «dolosas» y «culposas»
tación. R e s u l t a , c i e r t a m e n t e , i n d i f e r e n t e q u é s e n t i d o t e n g a d e s d e p e r s p e c - q u e los t é r m i n o s acciones y omisiones r e c i b e n . Tales adjetivos sólo t i e n e n
tivas e x t r a p e n a l e s . S u concreto contenido de sentido r e l e v a n t e a efectos s e n t i d o r e s p e c t o a algo q u e y a es realización de un tipo objetivo. El dolo
p e n a l e s s u r g e p r e c i s a m e n t e e n el e n u n c i a d o q u e e x p r e s a d i c h o juicio típico y la c u l p a s e a p r e c i a n sólo r e s p e c t o a hechos típicos, c o n t e n i d o s d e s e n t i d o
a d s c r i p t i v o . Si a l a c o n d u c t a r e a l del s u j e t o r e s u l t a p o s i b l e i m p u t a r l e u n t í p i c a m e n t e d e t e r m i n a d o s : n o h a y «acciones» c u l p o s a s , s i n o «realizaciones
c o n t e n i d o d e s e n t i d o o m i s i v o (omisión), p o d r á h a b l a r s e d e q u e se d a u n a típicas a c t i v a s (hechos) culposas». Si el c a r á c t e r doloso y el culposo se
realización típica omisiva. E n s u m a , «lo relevante» e n l a o m i s i ó n es cier- p r e d i c a n d e t i p o s (de realizaciones del t i p o objetivo), la o m i s i ó n c o n s t i t u i r á ,
t a m e n t e u n «no h a c e r algo»; p e r o é s t e n o existe c o m o t a l e n la r e a l i d a d t a m b i é n p a r a el CP, i m a forma de realización típica ^ .
p r e v i a al D e r e c h o Penal. Sólo s u r g e e n la tipicidad, c o m o r e s u l t a d o d e u n
juicio d e i m p u t a c i ó n cuyo s u s t r a t o es la c o n d u c t a r e a l del s u j e t o .
6. E n el a p a r t a d o a n t e r i o r se h a t r a t a d o d e r e s p o n d e r a l a s c r í t i c a s
m á s i m p o r t a n t e s dirigidas c o n t r a el c o n c e p t o d e o m i s i ó n a q u í d e f e n d i d o .
Aparte, hay que aludir a la inconsecuencia que es posible advertir Conviene a h o r a p r o c e d e r a fundamentar positivamente t a l o p c i ó n . Con
en los planteamientos de algunos de los autores críticos en este punto.
Estos tienen en cuenta, consciente o inconscientemente, en mmtiples r a z ó n , a m i juicio, se h a s e ñ a l a d o q u e cuál sea el c o n c e p t o d e o m i s i ó n , e s .
ocasiones, la conducta real del sujeto en sus análisis o elaboraciones
dogmáticas sobre la omisión. Por poner u n ejemplo significativo: Armin
Kaufmann admite como único supuesto de omisión imprudente lo que hacer del sujeto se tiene siempre en cuenta a la hora de determinar qué se ha omitido.
expresa como casos de «intento fracasado de cumplir el mandato» Pues desde el principio se excluye del «conjunto de lo omitido» lo que está haciendo,
(Fehlgeschlagener Gebotserfüllungsversuch) *^. Así pues, expresa lo es- lo que implica tenerlo presente en el análisis.
pecífico de una omisión haciendo referencia a la conducta real del Ello puede intensificarse en especiales situaciones. Así, SAX, J Z 1975, p. 140, a raíz
de estudiar el planteamiento de v. Overbeck, llega a la conclusión de que los cuatro
sujeto mientras éste deja de efectuar el intento i d ó n e o ^ . casos que éste admite de «omitir por hacer» contradicen su afirmación, varias veces
repetida, de que para la omisión es indiferente lo que el autor hiciera en lugar
de la acción debida (que de él se esperaba).
822 Cfr. KAtiFMANN, Dogmatik, p. 109 ss. También se tiene en cuenta la conducta 824 R O D R Í G U E Z M O U R U I L O , L a o m i s i ó n , p . 23-24; RODRÍGUEZ M O U E U I X O , Derecho Penal,
real del sujeto para calificar como omisión, a todos los efectos, el intento interrumpido p. 223-224; s i g u i é n d o l e , CÓRDOBA RODA, C o m e n t a r i o s , I , p . 6.
(abgebrochener Versuch) de cumplimiento del mandato (p. 107 ss.). Es también muy 825 CÓRDOBA RoDA, I b í d e m .
significativo que algo aparezca, no como consumación, sino como tentativa imdónea 826 Comparto la tesis, a mi juicio confiimada en la reforma de 25 junio 1983, de
de omisión (en la terminología de Kaufmann, intento inidóneo de ciunplimiento del que en el art. 1, 1.° se contiene no una definición de delito en sentido dogmático,
mandato), por producirse activamente una causación involuntaria de las consecuencias sino en el sentido de tipo total de injusto (supuesto de hecho). El «penadas por la
perseguidas por el mandato (imgewollte Herbeiführung der vom Gebot bezweckten Ley» para no sujioner una reiteración, debería entenderse, en este contexto, como una
Folge) (p. 169 ss.). Adviértase que todo esto se produce ya en la propia constatación referencia específica a la ausencia de causas de justificación. De modo que el artículo
de la tipicidad. No es, pues, lo mismo que la consideración de la conducta real del 1, l.o CP habría de entenderse así: «Son delitos o faltas las realizaciones típicas
sujeto en la justificación: así, en ima «omisión» en legítima defensa (p. 135-136), o comisivas y omisivas dolosas o culposas no justificadas». Cfr., sobre todas estas cues-
en las colisiones de deberes (p, 136 ss.), donde tal consideración debe ser evidente. tiones antes de la reforma, Mis PUIG, LOS términos «delito» y «falta» en el Código
Penal, ADPCP 1973, pp. 319-375, passim. Ahí (p. 345) se señala que la función primordial
823 ¿Cabe asignar mayor importancia a la conducta real del sujeto en la defini- del precepto es la fijación de un límite de garantía: expresión del principio político-
nición de la omisión? En todo caso, es innegable que, consciente o inconscientemente, el criminal de legalidad.

142 143
if
 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
vos», de la Parte Especial**. Efectuadas las correspondientes remisiones,
en definitiva, una cuestión de acuerdo, que debe decidirse en base a cri- conviene incidir aquí en la función sistemática fundamental del concepto.
terios de adecuación al fin (Zweckmássigkeit). Es decir, teniendo en cuenta En su momento se apuntaron las dificultades de la tesis finalista en este
la adhesión al uso general de las palabras, pero considerando fundamen- punto, con la construcción de un concepto que sólo perdiendo su unidad
talmente la función a desempeñar en el marco de las normas jurídicas *". podía abarcar los supuestos de tentativa inidónea y de culpa inconsciente.
Pues bien, el concepto de omisión que se propone satisface el requisito de Otro tanto fue preciso decir, en el otro extremo, a propósito de conceptos
adhesión al uso general de las palabras. Por un lado, porque pone de relieve asentados en expectativas sociales, incapaces de abarcar algunas omisiones
la imagen de una estructura negativa (no-hacer-algo) que el término omisión propias. En efecto, sólo un concepto genuinamente jurídicopenal, que tome
s u s c i t a ^ . Además, porque, pese a ello, no implica una contradicción con su punto de partida en los fundamentos de la relevancia penal de las con-
la afirmación, empíricamente constatable, de la inexistencia de fenómenos ductas, puede constituir el denominador común de todas las realizaciones
negativos. Así, el concepto de omisión se reconduce al ámbito lingüístico, típicas omisivas. Partiendo de la función preventiva del Derecho Penal y
manifestándose como un enunciado negativo. En este sentido, el aquí pro- del carácter imperativo de las normas como orientaciones de conducta, se
puesto es probablemente el concepto que más se ajusta a la consideración trata de adoptar, ya en la definición de omisión, una perspectiva ex ante «^i.
general de los enunciados negativos como descripciones negativas de fenó- Ello conduce a fijar los elementos comunes a todas las omisiones desde
menos positivos. En efecto, si bien no se trata de una descripción sino tal perspectiva: Así, será preciso hablar de apariencia ex ante de una situa-
de una adscripción, se imputa a im hecho positivo un sentido negativo. ción de peligro, posibilidad individual ex ante de salvación, etc.... El con-
Tal imputación constituye la omisión. La ubicación típica del concepto se cepto de omisión asentado sobre tales elementos comunes abarca perfec-
justifica por la perspectiva adoptada. El ámbito de la atribución de sentido tamente todos los tipos omisivos, desde los de tentativa inidónea hasta
(lo «lingüístico») se sitúa en Derecho Penal en la tipicidad. En conclusión, los consumados, desde los dolosos hasta los realizados por culpa incons-
el concepto de omisión que la entiende como aquella forma de realización ciente ^.
típica consistente en la atribución a la conducta del sujeto de im sentido
negativo —no realización de una prestación positiva de salvaguarda de un 8. El proceso seguido en la justificación del concepto de omisión aquí
bien jurídico— resulta conforme con el uso del lenguaje. propuesto pretende guardar plena coherencia con la orientación metodo-
lógica que se estima preferible. Esta es, como ya se expuso, la de integrar
7. Todavía es preciso, sin embargo, poner de manifiesto su idoneidad las consideraciones estructurales*^ con los razonamientos de índole fun-
para el cumplimiento de las funciones propias de tm concepto de omisión. cional, teleológica, si bien corresponderá a estos últimos el peso funda-
Estas, como mínimo, habrán de ser tres: En primer lugar, la de constituir mental de la decisión. De acuerdo con ello, se ha tratado, por un lado, de
el denominador común de todas las realizaciones típicas omisivas, de modo respetar las estructuras (lingüísticas) preexistentes y adoptarlas como mar-
que ninguna de ellas quede excluida. En segundo lugar, la de contener una co. Además, dentro de tal ámbito, se ha pretendido que el concepto de
base material suficiente que permita delimitar los supuestos de «comi- omisión se adecúe al máximo al cumplimiento de las funciones a él asig-
sión» de los de «omisión» y resolver los casos límites en esta materia. Por nadas. Siguiendo tales criterios, parece posible entender que omisión es
fin, en tercer lugar, la de fijar las bases que permitan comprender el fenó- el juicio típico mediante el que se imputa a una conducta la no realización
meno de la «comisión por omisión». A demostrar cómo tal concepto se de una prestación positiva de salvaguarda (típicamente) indicada como
adapta perfectamente al cumplimiento de las funciones expresadas en se- necesaria ex ante para la protección de un bien jurídico. Como a primera
gundo y tercer lugar, se dedican otras partes de esta obra*®. En cualquier vista se advierte, tal comprensión del concepto de omisión le asigna tm
caso, es preciso apuntar ya aquí que la visión de la omisión penal como contenido material. Ello se debe a la pretensión de justificarlo no sólo
un concepto estrictamente jurídico, en su elaboración y en su contenido, por razones metodológicas, lingüistica-estructurales y sistemático-funciona-
supone una considerable ventaja a tales efectos en comparación con las les. Además, se trata de que ya el concepto aprehenda lo esencial de la
tesis de quienes parten de la omisión como ima realidad ontológica con- realidad político-criminal del fenómeno omisivo. De esta cuestión y los
trapuesta a la acción. Su vinculación al juicio de imputación, en efecto, problemas que suscita nos ocupamos en lo que sigue.
puede contribuir, por un lado, a la obtención de u n criterio satisfactorio
de delimitación entre «comisión» y «omisión». Por el otro, permitirá la
comprensión del carácter bifronte de la comisión por omisión, como forma
de omisión cuya identidad estructural con las formas comisivas posibilita
entenderla comprendida en los tipos, tradicionalmente estimados «comisi-
830 Cfr. infra PARTE TERCERA.
831 Cfr. MiR PuiG, Función, 2." edic, p. 41 ss. y 58 ss.; Mnt PuiG, ADPCP 1983
w Estas ideas son de RODIG, Schriften, p. 220, que las apxmta a la hora de distin- pp. 5-22, passim. '
guir entre los que él denomina concepto general y concepto individual de omisión. 832 Sobre todo ello, con más detalle, cfr. infra PARTE TERCERA.
828 Cfr. BoRCHERT, ZuT A n w e n d u n g , p . 83. 833 Si se quiere, ontológicas o relativas a la naturaleza de las cosas.
829 Cfr. infra PARTES SEGUNDA y TERCERA.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

tendencia a la afirmación d e u n principio d e solidaridad. E n virtud de

4. La opción p o r u n concepto material: justiflcación políticocriminal ello, s e e s t i m a q u e l a relevancia p e n a l d e u n a c o n d u c t a p u e d e p r o v e n i r
n o sólo d e q u e e l sujeto n o s e a b s t e n g a d e acciones lesivas d e b i e n e s
1. E l c o n c e p t o d e o m i s i ó n p r o p u e s t o e n el a p a r t a d o a n t e r i o r p o s e e u n j u r í d i c o s . A d e m á s , p u e d e s u r g i r p o r q u e aquél, e n d e t e r m i n a d a s c o n d i c i o n e s ,
e v i d e n t e contenido material. E n efecto, e n é l n o se a l u d e a l a o m i s i ó n n o i n t e r v e n g a p a r a la s a l v a g u a r d a d e bienes d e o t r o s p u e s t o s e n p e l i g r o *38.
c o m o u n s u p u e s t o e n q u e s i m p l e m e n t e s e i m p u t a l a no-realización d e l a E s t a t e n d e n c i a , p e r c e p t i b l e e n el t r á n s i t o d e l E s t a d o l i b e r a l a l E s t a d o so-
c o n d u c t a i n d i c a d a ( d e s c r i t a ) e n el t i p o (perspectiva f o r m a l ) . A d e m á s , s e cial, s e h a c e t a m b i é n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e p a t e n t e e n l o s E s t a d o s a u t o r i -
s e ñ a l a q u e t a l c o n d u c t a h a d e c o n s i s t i r e n i m a prestación positiva de sal- t a r i o s y t o t a l i t a r i o s *39.
vaguarda d e u n b i e n j u r í d i c o . A m i juicio, sólo u n c o n c e p t o q u e i n t e g r e
e s t a p e r s p e c t i v a materied e s t á e n condiciones d e a p r e h e n d e r l a realidad Resultan clarificadoras e n este punto las afirmaciones de Schaffstein:
Un Derecho individualista puede contentarse con la prohibición de
políticocriminal d e l a o m i s i ó n . T a l r e a l i d a d es p r e c i s a m e n t e l a q u e explica salir de la propia esfera e intervenir activamente en esferas ajenas;
q u e e n e l Estado liberal el o m i s i v o a p a r e z c a c o m o u n f e n ó m e n o d e m e n o r pero u n Derecho q u e se construye sobre la idea de Comunidad deberá
i m p o r t a n c i a e n e l á m b i t o j u r í d i c o p e n a l . E n efecto, l a ideología liberal- exigir en medida mucho m á s amplia la intervención activa de sus fuer-
i n d i v i d u a l i s t a p a r t e d e l p r i n c i p i o d e l i b e r t a d d e acción d e l c i u d a d a n o . zas, así como la ayuda recíproca de todos los miembros de la socie-
dad unidos p o r u n común vínculo de solidaridad 8*>.
E s t a a p a r e c e l i m i t a d a sólo p o r l a obligación d e n o a t a c a r l a s p o s i c i o n e s
d e i n t e r é s d e l o s d e m á s ^. E n i m m a r c o d e t a l c a r á c t e r , l a r e s p o n s a b i l i d a d 2. C o n t o d o lo e x p u e s t o n o p r e t e n d e s e ñ a l a r s e q u e l a ú n i c a c a u s a d e
omisiva c o n s t i t u y e e v i d e n t e m e n t e la excepción (Principio liberal de no la generalización d e l f e n ó m e n o omisivo v e n g a d a d a p o r e s t e factor, e n
ingerencia del Estado y protección negativa) ^ c i e r t a m e d i d a ideológico (principio solidarístico), d e d e t e r m i n a c i ó n d e c u á l
h a d e s e r el contenido normativo. E n e s a línea h a n i n c i d i d o t a m b i é n fac-
Es precisamente, pues, la tradición individualista del Derecho an- t o r e s d e r i v a d o s d e u n a m a y o r c o m p l e j i d a d d e l a v i d a d e relación. E s t a ,
gloamericano la q u e explica que en él la omisión ocupe u n lugar m u y en efecto, s e h a v i s t o a f e c t a d a e n a m p l i a m e d i d a p o r l a i n t r o d u c c i ó n d e
secundario entre los hechos delictivos; mucho m á s , p o r ejemplo, de
lo que ocurre en los Derechos continentales. E n aquel sistema jurídico tecnología, l a c r e c i e n t e d i s t r i b u c i ó n funcional y o t r o s p r o b l e m a s p r o p i o s
siempre se h a partido de q u e «Law is simply a method of protecting d e t o d a s o c i e d a d i n d u s t r i a l avanzada*^'. E x a m i n a r c o n d e t a l l e e s t e e n t r a -
freedom»*3í y j a m á s se h a considerado q u e la función del Derecho se m a d o d e c u e s t i o n e s r e q u e r i r í a i m a investigación d e signo d i f e r e n t e a l a q u í
hallara e n el «encouragement of beneficiant behavioiu:» ^ ' . p r e t e n d i d o . L a ú n i c a finalidad d e lo b r e v e m e n t e reflejado e n líneas an-
t e r i o r e s e s p o n e r d e m a n i f i e s t o c u á l es el r e a l significado social y político-
P o r e s t a s m i s m a s r a z o n e s , l a o m i s i ó n a d q u i e r e m a y o r relevancia e n e l c r i m i n a l d e l a o m i s i ó n c o m o f e n ó m e n o d i f e r e n t e a l a c o m i s i ó n . Sólo e s t o ,
D e r e c h o P e n a l a m e d i d a q u e , c o n el t r á n s i t o a l Estado Social, s e h a c e m á s y n o u n a m e r a c o n t r a p o s i c i ó n a nivel f o r m a l d e l a s n o r m a s d e r e f e r e n c i a
i n t e n s o e l i n t e r é s p o r i m a t u t e l a n o sólo n e g a t i v a d e c i e r t o s b i e n e s . J u n t o — m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n — , p e r m i t e c o m p r e n d e r l a e s e n c i a r e a l d e l o omi-
al principio de protección negativa (o principio de libertad), se advierte la sivo'*2. E n efecto, t a l c o n t r a p o s i c i ó n f o r m a l d e m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n r e -
s u l t a d e m e n g u a d o alcance. P o r ello, a d e m á s , conviene desligar l o s con-
c e p t o s d e comisión y o m i s i ó n d e l a s formas normativas de prohibición y
834 FEDERBACH, Lehrbuch, 14.» e d i c , p a r . 24: «(...) d i e ursprüngliche Verbindlichkeit
des Bürgers nur auf Unterlassung geht (...)». m a n d a t o . E n l o q u e sigue se t r a t a r á d e f u n d a m e n t a r e s t a s a f i r m a c i o n e s .
Todavía v. Overbeck, GS 88 (1922), p. 420, entiende que existen pocos delitos de
omisión pues el Ordenamiento Jurídico (a diferencia del moral) exige principalmente
evitar agresiones activas y, en menor medida, conseguir intervenciones positivas por 838 FIANDACA, AP 1983, p . 3; GEORGAKIS, Hilfspflicht, p . V I I ; SGDBBI, R e s p o n s a b i l i t á ,
parte de los ciudadanos. Esto último —estima— es más frecuente en el Derecho p . 70; NTJVOLONE, L'omissione n e l Diritto Pénale italiano, I P 1982, p p . 433-439, p . 433.
Policial. 839 C f r . S G U B B I , R e s p o n s a b i l i t á , p . 55; NUVOLONE, I P 1982, p . 433; H U G H E S , Y L J 67
835 Por ejemplo, GEORGAKIS, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, (1958), p . 590; DROST, G S 109 (1937), p. 2; SAUEE, Kausaütát und Rechtswidrigkeit der
Leipzig 1938, p. VIII; SGUBBI, Responsabilitá, p. 63; FIANDACA, Reati omissivi e respon- Ünterlassxmg, Frank-F, tomo I, pp. 202-229, p. 226.
sabilitá pénale per omissione, AP 1983, pp. 3-66, p. 3. 8*) SCHAFFSTEIN, Strafrechtsreform vmd unechte Unterlassungsdelikte, DJ 1936, pp. 767
«34 Es decir, tan sólo un método de proteger la libertad. Cfr. DE WALL, Die Unter- ss., p. 767. Sobre la influencia de estas concepciones en la creación, en la época nazi,
lassimgsdelikte, p. 23. Sobre ello, ctr. NiNO, La Ley. Rev. jtxr.. argentina, 1979-C, p. 805 del antiguo par. 330 c StGB (hoy par. 323 c) —delito de omisión del deber de socorro—
nota 8; NovoA ÍWONREAL, Fundamentos, p. 23 ss.; NovoA MONEEAL, D P 21 (1983), p. 24. cfr. FRELLESEN, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, Frankfurt 1980, p. 98 ss. En es-
w Es decir, el fomento de conductas benéficas. Cfr. DE WALL, Die Unterlassungsde- pecial, p. 103 donde se expone cómo ello refleja el cambio de concepciones en cuanto
likte, p. 22; también FELDBRUGGE, Good and bad samaritans, AJCL vol. XIV 1965-1966, a la relación individuo-sociedad: «Las razones profundas de la punición de la omisión
pp. 630-657, p. 652; STRAUSS, Liability for a so-called «mere omission» and the duty to de socorro radican en la aspiración a una transformación de la sociedad correspon-
rescue in South African law, Jescheck-F, pp. 515-526, hace referencia a la evolución, en diente a la ideología nacionalsocialista». De conformidad con ello —^p. 105— el par. 330 c
este punto, de una filosofía individualista, asentada en bases romanas y anglosajonas castiga, no porque se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, sino porque en
—p. 516— a otra más social —p. 523—; sobre la evolución francesa a partir del Código tal omisión se manifiesta ima «actitud interna contraria a la comunidad». De todos
Penal de 1810, ROLLAND, Le delit d'omission, RScCrim 1965, pp. 583-593, p. 583-585 y 586; modos —p. 108— parece dudoso que la punición por omisión de socorro sólo pueda
también reflejando la evolución en el ámbito anglosajón, HUGHES, Y L J 67 (1958), p . 590; fundamentarse desde ese punto de vista.
en general, NOVOA MONREAL, Fimdamentos, p. 29 ss.; NovoA MONREAL, DP. 21 (1983), 841 NUVOLONE, IP 1982, p. 434, hace alusión a la función promocional del Derecho
p. 25 ss. Penal y la mayor complejidad de la vida de relación.
842 t n t r e comisión y omisión existe una distinción material y no ima de carácter
146 lóglco-estructuí^.
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 f
JESDS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

3. Desde una perspectiva meramente formal puede, en cambio, verse

5. La vinculación de los conceptos de comisión y omisión a los opera-
la omisión simplemente como la imputación a una conducta de la no reali-
dores deónticos mandato y prohibición, a la existencia de normas precep-
zación de la acción indicada en el tipo. En efecto, por muchos autores se
tivas y prohibitivas eventualmente sustituibles entre sí, parece precipitada.
ha situado lo específico de la omisión en la «no realización de la conducta
En efecto, a partir de ella podremos, a lo más, obtener un concepto formal
debida». Sin embargo, tal esquema puede estimarse perfectamente aplica-
de comisión y omisión. Según éste, se produciría una comisión al realizar
ble —-formalmente— a la comisión. Ciertamente, también en ésta puede
una conducta que —de no concurrir causas de justificación 8''8— infrin-
advertirse la realización de una acción (por ej. disparar) distinta a la ex-
giría una norma prohibitiva. Desde la misma perspectiva, habría una omi-
presada en el tipo como adecuada a la protección del bien jurídico (por
sión al realizar una conducta que, siempre que no estuviera justificada,
ej. que el supuesto asesino, en el momento en que está en condiciones de
infringiría una norma preceptiva. Sin embargo, dicho concepto no sólo
disparar, en lugar de hacerlo se fume tm cigarrillo, pasee, eíc....)'*^. Desde
carece de contenido por no aprehender la realidad material y políticocri-
esta óptica formal, comisión y omisión aparecerían únicamente como dos
minal de la omisión. Además, resulta inexpresivo desde el momento en que
técnicas legislativas, dos formas de expresar conductas no deseadas. En
se admita que toda norma preceptiva puede transformarse en una prohi-
los casos de comisión (prohibiciones) se expresaría qué es lo que no se
bitiva. Con ello, toda omisión podría pasar a verse como comisión. La ini-
desea; en los de omisión (mandatos) se señalaría qué se desea. Pero en
doneidad de dicho concepto lógico-formal de omisión para integrar el
ambos casos la infracción se produciría por la realización de algo distinto
problema material que subyace en el fenómeno delictivo omisivo se hace
a lo deseado por la norma «*". Por ello, cabría expresar ese mismo contenido
así evidente. Frente a tales perspectivas es preciso insistir en que lo esen-
de modo exactamente inverso: describir, por ejemplo, en el tipo las con-
cial del concepto de omisión —^lo que permite distinguirlo del de comi-
ductas que se le prohiben a quien, en un momento determinado, ha de
sión— se halla en el diferente contenido prescriptivo subyacente a uno y
prestar socorro; o las que, alternativamente, se le mandan a quien se
otro. Lo decisivo es el contenido del «deber» concreto-individual del su-
dispone a matar.
jeto**: la naturaleza de la pretensión del bien jurídico como criterio rector
del tipo. En la omisión, la pretensión incumplida es ima pretensión de
En el origen de esta perspectiva deben situarse ciertas manifesta- prestación activa de salvaguarda de un bien jurídico; en la comisión, u n a
ciones de Luden. Este afírtna exactamente que entre los delitos de
omisión en sentido propio y los delitos de comisión no hay una dife- pretensión de respeto de (no ingerencia en) las esferas de libertad ajenas*™.
rencia material, sino meramente formal, ya que en todo mandato se Sólo al faltar tales prestaciones positivas típicamente requeridas para de-
contiene una prohibición y a la inversa "5. terminados bienes jurídicos puede hablarse de omisión; del mismo modo
que sólo las creaciones activas de riesgos para bienes jurídicos ajenos dan
4. En una dirección similar parece situarse cierto sector doctrinal, al lugar a comisiones.
afirmar que comisión y omisión son simplemente dos técnicas diferentes
de prohibir conductas humanas. Según ello, a lo que ya se ha aludido, la 6. Es importante poner de relieve en qué medida lo expresado se
distinción respondería a razones de técnica legislativa y ambas serían recí- separa de la perspectiva formalista. Ambos contenidos prescriptivos pue-
procamente intercambiables.

Así, por ejemplo, para Zaffaroni, se trata de dos formas de enun- a la forma de los tipos legales y su intercambiabilidad, como argumento a favor de
la idea de la acción diversa como sustrato de la omisión. No entra, pues, a analizar
ciar la norma que da origen al tipo. Esta es siempre prohibitiva, pero en este contexto la relación de los conceptos de comisión y omisión con los de man-
puede enunciarse prohibitiva o preceptivamente; el enimciado precep- dato y prohibición, sino sólo la de los tipos legales con las normas. De ahí que se
tivo prohibe realizar cualquier otra acción que no sea la que indivi- afirme que los «tipos de acción» se realizan si se efectúa la conducta descrita, mien-
dualiza el tipo 8« 847. tras que los de omisión se realizan si tiene lugar una conducta diferente a la prevista:
en cuanto al injusto, unos infringen normas prohibitivas (si no concurren causas de
justificación) y otras normas preceptivas (con la misma limitación) —MIR PUIG, PG,
p. 251—.
843 En Cierto modo, hacia alusión a esta similitud estructural Armin Kaufmann 848 Se hace preciso insistir en la idea de que el concepto de omisión surge en el
al decir que también en la comisión se da una defraudación de expectativa: cfr KAUF- tipo. Consiguientemente, cabe la existencia de omisiones justificadas que, por ello
MANN. Dogmatik, p. 55 y 56. mismo, no infringirán norma alguna.
844 Cfr. LUDEN, Abhandlungen, II, p. 221: Tanto en el delito de comisión como en 849 Cfr. SCHMIDHAUSER, A T , p. 401 mim. 51. En este punto conviene aludir a la uti-
el de omisión se realiza una acción diferente a aquélla que deseaba el legislador y en lización del término «defcer» para expresar una relación cuyo lugar sistemático es el
esa medida, no hay diferencia entre ellos. ' tipo. En efecto, de concuirir una causa de justificación, no podría hablarse de que
^'„.^&-,'-™^'^' Abhandlungen, II, p. 229; críticamente, ya, GLASER, Abhandlungen, I existiera un deber juridicopenal de realizar esa conducta. De ahí que el término deber
p. 384. Sobre ello KRAÜSE, Entwicklung, p. 88. deba interpretarse como expresión de un contenido típico indicado para la protección
8« ZAFFARONI, Tratado, III, pp. 447 ss.; DELITALA, Raccolta, p. 100. Críticamente de bienes jurídicos. La no realización de tal contenido dará lugar —si no existen
ANDROULAKIS, Studien, p. 61; GRISPIGNI, Riv. Ita. Dir. Pen. 1934, p. 28 y nota 4. causas de justificación— a la infracción de la norma penal.
847 En cambio, aunque en una primera impresión lo pudiera parecer, no cabe cla- 850 Cfr. RANFT, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Stratrecht, JuS
sificar en este grupo a Mir Puig. Este autor, refiriéndose a los tipos de omisión (lega- 1963, pp. 340-345, p. 344: Como concreción de su criterio del «contenido social de sen-
les), señala: el legislador hubiera podido describir tales tipos positivamente diciendo: tido», señala que, en los tipos de comisión, la ley prohibe regularmente inferirse en
«el que realizare un comportamiento distinto al de (...), aunque ciertamente hubiera un círculo de bienes jurídicos ajenos y lesionar alguno. En cambio, en los tipos de
sido menos elegante» —Mm PUIG, P G , p. 135—. Con ello, sin embargo, se refiere sólo omisión propia e impropia, se manda algo del propio círculo de bienes jurídicos, ima
prestación material o personal para la conservación de un bien jurídico de otro.
148
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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

. a) P o r u n lado, la q u e sostiene el c a r á c t e r material y secundario de

d e n e x p r e s a r s e i n d i s t i n a m e n t e a t r a v é s d e l a f o r m a d e mandato o la de
la m i s m a . S e g ú n esta p o s t u r a , la distinción e n t r e m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n
prohibición. C i e r t a m e n t e , l a f o r m a p r e c e p t i v a se a d e c ú a m á s a l c o n t e n i d o
d e r i v a d e l o b j e t o n o r m a d o ' * ' . Existiría, p u e s , u n a distinción p r i m a r i a , p r e -
p r e s c r i p t i v o d e p r e s t a c i ó n activa. P o r e l c o n t r a r i o , l a f o r m a prohibitiva
j u r í d i c a , e n t r e acción y omisión. Condicionada p o r ella a p a r e c e , e n u n
se a j u s t a m e j o r a l c o n t e n i d o p r e s c r i p t i v o d e n o i n g e r e n c i a e n l a s esferas
p l a n o s e c u n d a r i o , l a c o r r e s p o n d i e n t e e n t r e m a n d a t o o p r o h i b i c i ó n . E l ca-
de libertad ajenas. Pero nada impediría expresar u n contenido prescriptivo
r á c t e r d e l a n o r m a c o m o m a n d a t o o p r o h i b i c i ó n s e d e t e r m i n a según q u e
a t r a v é s d e la f o r m a , e n p r i n c i p i o , m e n o s a d e c u a d a p a r a ello. L a vincula-
t e n g a u n a acción o u n a o m i s i ó n p o r objeto'^s. L a s p r o h i b i c i o n e s exigen e l
c i ó n e n t r e contenidos y formas n o e s , p u e s , esencial sino d e r i v a d a d e ra-
o m i t i r u n a acción; los m a n d a t o s , la realización d e u n a acción. E n conclu-
zones técnicas. E n definitiva, comisión y omisión, SL diferencia d e mandato
sión, se p r e t e n d e a d o p t a r u n c r i t e r i o m a t e r i a l q u e viene p r o p o r c i o n a d o ,
y prohibición, s o n m u c h o m á s q u e d o s técnicas legislativas. E x p r e s a n , m á s
n o p o r c o n s i d e r a c i o n e s p o l í t i c o c r i m i n a l e s , sino p o r l a q u e s e e s t i m a diver-
bien, dos manifestaciones dispares d e la intervención del Derecho Penal en
sidad ontotógica esencial e n t r e acción y o m i s i ó n .
la sociedad, c o m o o r d e n d e c o n d u c t a s dirigido a l a p r o t e c c i ó n d e bienes
j u r í d i c o s . D o s f o r m a s , e n s u m a , e s e n c i a l m e n t e d i v e r g e n t e s d e l «ser delic-
tivo» 851. Esta tesis se derrumba, pues, desde el momento en q u e se muestra
como incorrecto el planteamiento ontológico que le sirve de básense.

7. L a tesis f o r m a l i s t a a c e r c a d e l o s c o n c e p t o s d e comisión y o m i s i ó n b) P o r o t r o l a d o , la q u e acoge u n a distinción d e c a r á c t e r formal entre

p a r t e d e d o s p r e m i s a s f u n d a m e n t a l e s . E n p r i m e r lugar, d e q u e l a distinción m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n . É s t a tesis c o n s i d e r a p o s i b l e d i s t ú i g u i r e n t r e a m b o s
e n t r e c o m i s i ó n y o m i s i ó n es d e c a r á c t e r m e r a m e n t e d e r i v a d o d e l a existente e n b a s e a c r i t e r i o s f o r m a l e s , p u r a m e n t e lingüísticos o d e f o r m u l a c i ó n d e
e n t r e m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n . E n s e g i m d o lugar, d e q u e l a distinción e n t r e la n o r m a . T a l p o s t u r a , defendida e n D e r e c h o P e n a l y a p o r Luden^^'', c u e n t a
m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n e s d e n a t u r a l e z a f o r m a l . L o s e g u n d o , c o m o s e verá, con e l apoyo d e j u r i s t a s d e g r a n significación: a s í Savigny o Kelsen'^.
es c i e r t o . L o p r i r a e r o , e n c a m b i o , d e b e s e r s o m e t i d o a crítica. S e g ú n e s t a opinión, m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s s e r í a n , p o r n a t u r a l e z a , lo
mismo, pudiéndose expresar cualquier contenido normativo indistintamen-
Los conceptos d e comisión y omisión n o derivan de los dé prohibi- t e d e u n a f o r m a u otra^^^.
ción y mandato, siempre q u e estos últimos se entiendan en sentido
formal. Sí derivarían, p o r supuesto, si p o r mandato se entendiera
aquella forma preceptiva q u e expresa u n contenido de deber de pres- 2. L a tesis d e l carácter- formal d e l a d i s t i n c i ó n e n t r e m a n d a t o y p r o -
tación activa de salvaguarda de bienes jurídicos; y la prohibición se h i b i c i ó n n o l a p r e s e n t a c o m o d e carácter primario frente a la surgida entre
concibiera como forma prohibitiva que expresa u n contenido de deber acción y o m i s i ó n .
de no ingerencia en la esfera jurídica ajena^2. Pero, acogido este con-
cepto material de mandato y prohibición, éstos pasarían a ser recípro-
camente iireconducibles ^^. Así, Kelsen, al indicar que el m a n d a r se puede formular también
como prohibir y viceversa, según que se introduzca la acción o la omi-
sión. Una acción mandada es u n a omisión prohibida y al revés **.
5. La cuestión normológica implicada Tal distinción, s i b i e n formal, r e v i s t e t a m b i é n i m carácter secundario.
E n ella, el a u t o r s e sirve d e los c o n c e p t o s d e a c c i ó n y o m i s i ó n e n t e n d i é n -
A) Excurso: c o n s i d e r a c i o n e s lógicas s o b r e m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n .
1. E n l a d o c t r i n a e s p o s i b l e h a l l a r dos tesis fundamentales sobre la 854 Del «contenido del deber». Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 3 y 6; Lebendiges und
d i s t i n c i ó n e n t r e mandato y prohibición. Totes, p. 103-104; Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der
Begehung, JuS 1961, pp. 173-177; p. 174; BACIGALUPO, Delitos, p. 96.
855 Esto parece ser doctrina dominante: cfr. KAUFMANN, Ibídem; LOBE, Emführung
p. 10; ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 2.» edic, Heidelberg 1965, p. 37 nota 70-
851 Presupuesta la ausencia de causas de justificación, se trata de dos formas bien Henkel-F, p. 49 nota 6; MSchrKrim 24 (1933), p. 239; HAEDWIG, Die Zurechnung, p. 138;
diferenciadas de antijxiricidad material. WELP, Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung
852 Así los concebía ya GLASER, Abhandlungen, I, p. 289. En su planteamiento, man- Berlín, 1968, p. 112 nota 43; WEIGL, Unterlassung und primare Handlungspflichten, Tesis
dato y prohibición se hallan en relación con la postura que el Estado puede adoptar Munchen 1970, p. 5; NICKEL, Die Problematik der unechten Unterlassungsdelikte im
frente EJ. individuo. Así establece prohibiciones cuando sólo quiere evitar que se pro- Hmblick auf den Grundsatz, nuUum crimen sine lege', Berlín 1972, p. 9; SAMELÜCK, Zur
duzcan modificaciones del mundo exterior contrarias a sus fines; mandatos, cuando, Unterscheidung, p. 60.
además, quiere que se produzcan ciertas modificaciones favorables a sus fines. Esta 856 Sobre este planteamiento ontológico y su crítica, vid. supra Cap. 1.". II v
tesis sin embargo, no expresa todavía de forma clara la materialidad propia de irnos Cap. 2.°, II. i- f , j
y otras, dada la ambigüedad y amplitud de la expresión «modificaciones favorables a 857 LtJDEN, Abhandlungen, II, p. 220, Críticamente, BINDING, Normen, I, 4." edic.
sus fines». 1922, p. 108 nota 2; también en Normen, II-l, 2.^ edic, 1914, p. 101 nota 3.
También parece una concepción material de mandato y prohibición la de BlNDlNG, 858 Cfr. SAVIGNY, System des heutigen Romischen Rechts, tomo I, p. 57 ss., citado
Normen, I, 4.» edic, p. 108 ss.; NOVOA MONEEAL, Fimdamentos, p . 21, aimque algo con- por ENGISOJ, Henkel-F, p. 49 nota 6; KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 2."
fuso, mezclando aspectos formales y materiales. edic, Tübingen, 1923, p. 669.
SS3 Sólo acogiendo la distinción en sentido material es aceptable la expresión de 859 En contra, p . ej., BAUMANN, Strafrecht, 8.» edic, p. 200.
que el mandato limita más la libertad de acción humana que la prohibición. Cfr. 8«i KELSEN, Hauptprobleme, p. 669.
infra 5.

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 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD Cíí D^RCC! 10
Seminario Derecho Penal
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
dolos c o m o p r e e x i s t e n t e s a l a n o r m a . Lo d i f e r e n t e e n a m b a s tesis e s , p u e s ,
s o b r e t o d o , l a c o n c e p c i ó n d e acción y omisión. E s c o m p r e n s i b l e q u e , e n p o s i c i ó n s e m u e s t r a : 1) q u e , a u n p a r t i e n d o d e c o n c e p c i o n e s q u e — m á s o m e -
q u i e n e s p a r t e n d e u n a d i v e r s i d a d ontológica esencial, u n a distinción e n t r e n o s d e c l a r a d a m e n t e — e n t i e n d e n q u e y a e n el p l a n o p r e j u r í d i c o h a y a c -
m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s a s e n t a d a s o b r e é s t a c o n d u z c a a s u r e c í p r o c a irre- ciones y o m i s i o n e s , p u e d e n e s t a b l e c e r s e equivalencias e n t r e m a n d a t o s y
d u c t i b i l i d a d . La s i t u a c i ó n c a m b i a , p o r el c o n t r a r i o , si, a u n u b i c a n d o el p r o h i b i c i o n e s y c a b e q u e é s t o s s e s u s t i t u y a n r e c í p r o c a m e n t e ; 2) q u e l a
t e m a e n u n p l a n o p r e j u r í d i c o , s e c o n s i d e r a q u e h a b l a r d e acción u o m i s i ó n c r í t i c a a e s t a p e r s p e c t i v a viene d e t e r m i n a d a p o r i m a c o n c e p c i ó n q u e p a r t e
del sujeto e s u n a c u e s t i ó n d e perspectiva'*>. AI n o d a r s e u n a c o n t r a p o s i - d e la c o n t r a p o s i c i ó n ó n t i c a e n t r e acciones y o m i s i o n e s .
c i ó n esencial, n a d a se o p o n e a la a f i r m a c i ó n d e q u e u n c o n t e n i d o n o r m a -
tivo s e p u e d e f o r m u l a r c o m o m a n d a t o o c o m o p r o h i b i c i ó n . E l q u e s e h a g a 4. Para Armin Kaufmann, en efecto, tal posibilidad de expresar los
d e u n m o d o o d e o t r o d e p e n d e r á d e c o n s i d e r a c i o n e s p r á c t i c a s o d e técnica mandatos como prohibiciones y viceversa —^lo que cahfica de «rebuscadas
legislativa q u e , n o o b s t a n t e , e n n a d a modifican el c o n t e n i d o d e l o nor- formulaciones idiomáticas»— no cambia nada el hecho de que, en un caso,
mado. debe ser realizada una determinada acción y, en el otro, no debe ser realizada
una determinada acción 8*'. De esta opinión, asentada, según se ha expresado,
en la contraposición ontológica de acción y omisión, podría extraerse u n a
3. E s t e p l a n t e a m i e n t o r e s u l t a acogido c o n p r á c t i c a u n a n i m i d a d e n el
importante consecuencia de orden potíticocriminal. En efecto, si el man-
á m b i t o d e l a lógica deóntica. Desde e s t a p e r s p e c t i v a , l a relación existente
dato se caracteriza porque debe ser realizada una determinada acción y
e n t r e los operadores deónticos d e m a n d a t o y p r o h i b i c i ó n suele e x p r e s a r s e ,
la prohibición porque no debe ser realizada una determinada acción, la
e n lenguaje f o r m a l , d e l s i g u i e n t e m o d o :
conclusión es casi evidente. Los mandatos supondrían una mayor limitación
de la libertad de acción humana que las prohibiciones. En éstas bastaría
a) Op <í> P — p o bien Op = P — p con que no se realizara una acción, pudiéndose llevar a cabo una cual-
b) Pq o O —p o bien Pq = 0 —q««2. quiera de las alternativas a ella. En los mandatos, en cambio, sería pre-
ciso realizar ima acción con lo que no se podría acometer la realización
En las fórmulas anteriores «O» significa «obligatorio» (mandato), «P», de ninguna otra de las posibles en este momento *68.
«prohibido», «—» es el signo de la negación*" y «p» y «q» son nombres
de acciones cualesquiera podrían traducirse, por poner un ejemplo, como 5. Tales consideraciones son, sin embargo incorrectas, si con ellas se
«socorrer» y «matar», respectivamente. El signo « O » expresa la doble pretende aludir a mandato y prohibición en el sentido de meras formas
implicación o equivalencia; las dos equivalencias establecidas permiten una de expresar un contenido prescriptivo. Como Rodig ha puesto de manifies-
especie de identidad o igualdad definitoria que se expresa en las fórmulas to 86?, no es posible afirmar categóricamente que en los mandatos la can-
de la derecha **•. Segiín entienden los mismos autores que acogen tales tidad de comportamientos positivamente valorados sea menor (y, por tanto,
fórmulas, la primera, en lenguaje natural, rezaría del modo siguiente: «Soco- la limitación de la libertad, mayor) que la que se produce en las prohibi-
rrer está mandado si y sólo si es el caso que la omisión de la acción de so- ciones. Con ello no se pretenden negar algunas evidencias. Así, general-
correr está prohibida». Es decir, para ellos ^^, el mandato de hacer algo signi- mente se adopta la forma de mandato cuando, en cuanto al contenido
fica (equivale a) la prohibición de omitir ese hacer ^ . Con arreglo a las mis- prescriptivo, es u n a la clase de conducta que debe producirse (y varias,
mas pautas puede transcribirse la segunda fórmula. Mediante esta breve ex- las que en tal situación no deben realizarse). A la inversa, es usual adoptar
la forma prohibitiva cuando es una la modalidad de conducta que no debe
realizarse (y sí, por tanto, cualquiera de las alternativas a la misma en
861 Cfr. RoDiG, Die D e n k f o r m , p . 47 s s . 77 s s . tales circunstancias) 8™. Esto es lo usual, por razones de técnica legislativa;
862 Así BERKEMANN, Z u m Prinzip d e r Wiederspruchsfreiheit i n d e r deontischen Logilc,
e n N o r m e n l o g i k (edi. Lenk) 1974, p p . 166-197, p . 184; v. WRIGHT, Normenlogik, e n s u por ello generalmente la forma de mandato se ve acompañada de una ma-
H a n d l u n g , N o r m u n d I n t e n t i o n , 1977, p p . 119-130, p . 121; KExrra, Deontische Logik u n d
Logik der Normen, en Normenlogik 1974, pp. 64-68, p. 65; BUND, Juristische IjJgik,
p. 142; ZiEMBiÑSKi, Practical logic, p. 365; WEINBERGER, Rechtslogik, p. 206, introduce
el operador deóntico «!» con el que «! A = A es debido» y «!—A = A está prohibido», 867 KAUFMANN Dogmatik, p. 4; Lebendiges und Totes, p. 103. Además (Lebendiges
lo que lleva a idénticas consecuencias que en los demás autores. Debo advertir, no und Totes, p. 104) señala que el mandato no sería superfluo ni aunque todas las ac-
obstante, que la lógica deóntica, cuyas proposiciones aquí se utilizan, está siendo ciones distintas a la requerida se prohibieran. Pues, aparte de la «monstruosidad» de
sometida a iñierte critica en los últimos años. Me sirvo de ellas, pese a todo, por tal proceder y el efecto de ordenación completamente distinto, queda la inactividad
ser las tradicionales y, por ello, más evidentes. Cfr., de todos modos, HERNÁNDEZ MAEIN, que no puede ser excluida por la prohibición. En relación con este último, sin em-
El derecho como dogma, Madrid, 1984, p. 113 ss. y 149 ss. bargo, cfn supra, donde hemos puesto de manifiesto la necesidad de que cualquier
perspectiva no naturahstica acoja la pasividad voluntaria como forma de conducta
863 Normalmente la negación de tma acción se entiende como expresión de su 868 Cfr., por ejemplo, BAR-WTNKEL, Zur Struktur, p. 17; PUPPE, Idealkonkurrénz
omisión. Cfr. BUND, Juristische Logik, p. 141. p. 271.
864 v. WRIGHT, Handlung, Norm und Intention, p. 121. Ya GLASER, Abhandlungen, I, p. 385 y 386; REDSLOB, Die kriminelle Unterlassung
865 En mi opinión, esa traducción, en un punto, no tiene por que ser necesaria- Straf. Abh. 70. Breslau 1906, p. 67.
mente así. 8« Cfr. R8DIG, Schriften, p. 224; también BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 80 nota 45
866 V. WRIGHT, Handlung, Norm und Intention, p. 121; WEINBERGER, Rechtslogik, que señala que, tanto desde aspectos lógicos como idiomáticos, da lo mismo qué
p. 206; BERKEMANN, Normenlogik, p. 187; RODIG, Schnften, p. 223. una orden de comportamientos se formule como mandato o como prohibición
870 Cfr. ROHL, ZStW 83 (1971), p. 835. umuicion.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
c o n d u c t a equivale a p r o h i b i r t o d a s las q u e s o n diferentes — i n c o n c i l i a b l e s
y o r l i m i t a c i ó n de l a l i b e r t a d d e acción. P e r o lo a n t e r i o r n o revela n i n g u n a c o n ella— en tal s i t u a c i ó n * " . E n c a m b i o , se h a n l e v a n t a d o a l g u n a s o b j e -
p r o p i e d a d esencial. ciones c o n t r a la posibilidad de t r a n s f o r m a r p r o h i b i c i o n e s e n m a n d a t o s .
Es cierto —^ha señalado Rodíg— que en unos casos el contenido
normativo se presta m á s a formularse negativamente (con ayuda de Se ha señalado que la afirmación de que la n o r m a antepuesta al
u n «no») y en otros ocurre al contrario. Pero ello no es m á s que una tipo activo está enunciada prohibitivamente, en tanto que lo está pre-
casualidad idiomática de la que no cabe derivar consecuencias jurí- ceptivamente la que se antepone al tipo omisivo, no implica q u e
dicas *'i. puedan transvasarse. Ello será inadmisible p o r la amplitud que la nor-
m a enunciada prohibitivamente cobra en su enimciado preceptivo, que,
T e ó r i c a m e n t e , p u e s , n a d a o b s t a r í a a e x p r e s a r el m a n d a t o d e s o c o r r o incuestionablemente, excede su alcance prohibitivo. La razón de la
d e l a r t í c u l o 489 b i s CP en f o r m a de p r o h i b i c i ó n , n i l a p r o h i b i c i ó n d e ma- mayor amplitud del ámbito de lo prohibido en el enunciado preceptivo
n o es una cuestión que pueda explicarse por el m e r o empleo de la
t a r del a r t í c u l o 407 CP e n f o r m a d e m a n d a t o . L a m a y o r o m e n o r limitación lógica, sino que responde a una limitación del lenguaje 8'8.
d e l a l i b e r t a d de a c c i ó n n o d e p e n d e r e a l m e n t e d e la f o r m a d e m a n d a t o o
p r o h i b i c i ó n , s i n o del c o n t e n i d o n o r m a t i v o : del a s p e c t o m a t e r i a l consti- Tales objeciones r e s u l t a n discutibles. De a h í q u e c o n v e n g a e n t r a r a
t u i d o p o r la p r e t e n s i ó n del b i e n j u r í d i c o e n c a d a c a s o . A u n q u e es cierto a n a l i z a r a f o n d o la cuestión. U n a p r i m e r a o b j e c i ó n alega l a p o s i b i l i d a d
q u e l a vinculación aparente e n t r e d e t e r m i n a d a f o r m a y cierto c o n t e n i d o h a d e q u e la n o realización d e lo p r o h i b i d o n o venga a c o m p a ñ a d a p o r l a
o c u l t a d o g e n e r a l m e n t e q u e lo decisivo e r a e s t o liltimo. E n t o d o caso, lo reaUzación d e u n a d e l a s c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s a aquélla. E n efecto, s e
q u é d e b e q u e d a r c l a r o es q u e , e n el nivel f o r m a l e n q u e n o s desenvolve- p i e n s a , existe t a m b i é n la pasividad^.
m o s , n o existe o b s t á c u l o a l g u n o p a r a la t r a n s f o r m a c i ó n d e m a n d a t o s en
p r o h i b i c i o n e s y viceversa. Apenas es preciso insistir en que, desde cualquier óptica no natu-
ralística, la pasividad voluntaria debe acogerse como u n a forma de
Ejemplo: E n el artículo 301 CP''^ se describen las conductas pro- conducta y, consiguientemente, constituir u n a alternativa a lo prohi-
hibidas de expender y usar. Pues bien, en esa situación —sujeto que bido 880.
h a adquirido de buena fe efectos públicos y posteriormente llega a
conocer su falsedad— el mismo contenido normativo se puede expre- M a y o r a t e n c i ó n r e q u i e r e la tesis q u e , d e s d e p e r s p e c t i v a s lógico-estruc-
sar de otro modo. E n concreto, p o r ejemplo, mediante u n mandato de t u r a l e s , h a c u e s t i o n a d o la f o r m u l a c i ó n P q = O — q. P a r a ello se p a r t e d e l a
retener, entregar a la Autoridad o destruir. Estas conductas, junto con
las arriba mencionadas como prohibidas, constituyen prácticamente el n o c i ó n d e « á m b i t o d e c o m p o r t a m i e n t o » ( V e r h a l t e n s s p i e l r a u m ) 88i. E s t e v i e n e
ámbito de posibles comportamientos alternativos (Verhaltensspielraum) c o n s t i t u i d o p o r el c o n j u n t o de a l t e r n a t i v a s d e acción q u e se ofrecen al
en tales circimstancias. En casos como éste*''^ parece especialmente s u j e t o en u n a d e t e r m i n a d a situación. La o b j e c i ó n p r e t e n d e p o n e r d e m a -
inadecuada la afirmación de Kaufmann de que la prohibición de una nifiesto q u e la p r o h i b i c i ó n d e u n a de l a s a l t e r n a t i v a s (q) n o d e t e r m i n a
acción no dice nada acerca de cuáles se mandan''I
q u e se m a n d e n t o d a s las d e m á s . R e a l m e n t e , sólo p u e d e m a n d a r s e u n a d e
En resumen, puede señalarse como común a las formas preceptiva y ellas; p e r o cuál sea n o se d e s p r e n d e de O — q. E s t e , p e s e a s u f o r m u l a -
prohibitiva que, en ambos supuestos, se debe/n realizar u n a / s conducta/s ción e x t e r n a c o m o m a n d a t o , s e r í a u n a «prohibición e n c u b i e r t a » ( v e r k a p p t e s
y no se debe/n realizar o t r a / s "^. Una forma expresa qué se debe realizar Verbot)8«2.
y la otra qué no se debe realizar. Pero de todo ello —^aspectos formales—
no cabe extraer conclusión algtma relativa a cuestiones esenciales. Dado u n ámbito de comportamiento A = (p, q, r, z), el sector de
— p viene dado por ( q ^ r ^ z ) 8 8 3 . E n esta línea, n o se discutiría pro-
bablemente Op = P — p. Pues si — p = (q.-. r.-. z), entonces Op = P
6. La viabilidad de la transformación de los mandatos en prohibiciones (q-^r.^z). En cambio, plantearía problemas Pp = O — p . Porque de
se acepta, en general, por la doctrina™. Así, se señala que ordenar una ello se derivaría Pp = O ( q ^ r ^ z ) . Esto, sin embargo, sería absurdo
porque, como apunta Borchert, no es posible m a n d a r a la vez dos
comportamiento incluidos en u n mismo ámbito de comportamiento ^ .
871 Cfr. RoDiG, Schriften, p. 225.
872 Art. 301 CP: «Los que habiendo adquirido de buena fe efectos públicos de los
comprendidos en el artículo anterior los expendieren sabiendo su falsedad, en cuantía 877 Cfr., p o r ejemplo, GLASER, Abhandlungen, I, p . 384; DELITALA, Raccolta, p . 100:
superior a 30.000 pesetas, incurrirán en las penas de arresto mayor y multa de 30.000 ZAFFARONI, T r a t a d o , I I I , p . 448.
a 150.000 pesetas. 878 Cfr., p o r ejemplo, GLASER, Ibídem; ZAEFARONI, I b í d e m ,
Los que meramente los usaren teniendo conocimiento de su falsedad incurrirán en 879 GLASER, A b h a n l u n g e n , I , p . 284.
la multa del quíntuplo al décuplo del valor del papel o efectos que hubieren usado». 880 Cfr. supra 3.
573 En efecto, no todos los supuestos de los preceptos del CP responden al es- S81 Sobre esta noción cfr. por ejemplo, RODIG, Die Denkform, p. 79; BORCHERT, Die
quema del art. 407. En éste la transformación, aunque teóricamente posible, daría Anwendung, p. 85. Con otra denominación, una idea similar acoge J. SCHMIDT, System
lugar a un resultado ciertamente grotesco. und Systembildung in der Strafrechtswissenschaft, en (Jahr-Maihofer ed.) Rechtstheorie
8''* Cfr. KAUFMANN, Lebendiges imd Totes, p. 105; en contra, BERKESÍANN, Normen- Beitrage zur Grundlagendiskussion, Frankfurt, 1971, pp. 384425, p. 410 ss.
logik, p. 187. 882 BORCHERT, D i e A n w e n d u n g , p . 36.
875 Cfr. RÜDIG, Die Denkform, p. 108; Schriften, p. 221 y 223; también BORCHERT, 883 El signo «^» expresa la conjunción copulativa «y»,
Die Anwendung, p. 85. í** BORCHERT, Die Anwendung, p. 37 y p. 40.
876 Excluyendo, por supuesto, al sector que acoge las tesis de Armin Kaufmann.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

En definitiva, pues, parece que la introducción de la noción de «ám- mandato y prohibición. Para ello, sin embargo, no es necesario participar
bito de comportamiento» contradice las implicaciones lógicas que más
arriba se expresaron como generalmente compartidas. de la tesis que sitúa la omisión en el plano prejurídico. Esta es acogida
por quienes expresan la aludida convertibihdad señalando que mandar
7. A propósito de lo anterior cabe establecer dos consideraciones: algo equivale a prohibir su omisión y viceversa. Frente a tales afirmaciones,
en este punto se trata de sostener la posibilidad de la diferenciación formal
a) La perspectiva apuntada por Borchert debe corregirse por razones de mandatos y prohibiciones y de la expresión de sus relaciones sin acudir
ontológicas que afectan al contenido de «—p»*«=. En reahdad, la no pro- para nada al término «omisión». Ello se halla en parte implícito en la
ducción de «p» no da lugar a la aparición de todo el ámbito de «—p». Al expresión anterior. Pero conviene hacerlo explícito aquí. En este sentido,
contrario, sólo aparecerá «un —•p-¡>^. Ello se comprende si se piensa que como ha señalado Weinberger, el mandato significa lo mismo que la pro-
«q», «r» y «z» son, también entre sí, alternativas de conducta y, por con- hibición del contenido complementario'^. La noción de contenido comple-
siguiente, inconciliables. El sentido de mandar «p» y prohibir «—p» no mentario se comprende sólo dentro de la de ámbito de comportamiento.
es, pues, el de prohibir la producción a la vez, de todas las alternativas Dentro de ésta, expresa el conjimto de conductas alternativas a una de-
de p, sino el de prohibir cualquiera de ellas que vaya a producirse. Algo terminada en virtud de algún criterio. Pues bien, desde nuestra óptica, a
*
similar cabe señalar respecto al hecho de prohibir «p» y mandar «—p». % ninguna de esas conductas cabe calificarla como omisión. La omisión no
Con ello no se puede pretender, desde luego, mandar a la vez todas las es algo que exista antes del juicio de imputación típica, según hemos
alternativas de p, que, por defínición, son también inconcihables entre sí. afirmado reiteradamente. Ello significa, por un lado, que los conceptos
Más bien se trata de mandarlas alternativa o disyuntivamente: se requiere de mandato y prohibición, como formas de expresar un contenido prescrip-
que se produzca una de ellas, no importa cuál^'. Así resultaría que: tivo, deben definirse sin necesidad de recurrir, para ello, al concepto de
omisión (en sentido formal). Por otro lado, naturalmente, también en un
Derecho en el que no existieran omisiones (en sentido material), en el que
Op = P ( q V r V z )
el contenido prescriptivo fuera siempre el de no inmiscuirse en la esfera
Pp = 0 (qvrvz)«8«. jurídica ajena, cabrían perfectamente ambas formas. El «genus proxi-
mum»8'' de ambas lo constituye la idea de norma, de enunciado de ex-
b) Por si lo anterior no fuese suficiente, conviene poner de relieve presión prescriptiva. Dado un ámbito de conductas alternativas, la «dif-
que el objeto aquí no es el de establecer relaciones de implicación lógica. ferentia specifíca» radica en el que el mandato establece el/los compor-
Tan sólo se pretende apuntar la posibilidad de expresar un mismo conte- tamiento/s que el Derecho quiere que se produzcan, mientras la prohibi-
nido prescriptivo tanto a través de la forma de mandato como mediante ción expresa el o los que no quiere que se produzcan.
una prohibición. En este sentido parece haber quedado claro que la pro-
hibición de «p» puede formularse también como un mandato disyuntivo 9. Por último, es importante poner de manifiesto cómo la afirmación
de «q», «r» o «z». . de la recíproca convertibilidad de mandatos y prohibiciones en nada afecta
al concepto de omisión. En efecto, sería absurdo que algo apareciera como
8. De lo hasta aquí apuntado se desprende que, en lo esencial, debe comisión u omisión en virtud de meras transformaciones lingüísticas. El
compartirse la idea de la recíproca convertibiUdad de las expresiones de concepto de omisión surge, pues, vinculado a un determinado contenido
prescriptivo y no a una forma prescriptiva. Sólo ello garantiza que su rea-
lidad material resulte perfectamente aprehendida. Nada obsta, sin embar-
885 Cfr. HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 49. go, a que a ese contenido prescriptivo, cuya no realización da lugar a la
8SÍ Cfr. HAFFKE, ZStW 87 (1975), p. 49-50, 52 y 53.
887 Tal mandato disyuntivo expresará, en realidad, una «contravalencia», dada la omisión, se denomine contenido de mandato o mandato en sentido mate-
imposibilidad de que, en caso alguno, lleguen a producirse a la vez esas dos conduc- rial'^K A la inversa, el contenido prescriptivo propio de los supuestos dfe
tas alternativas.
En realidad, todo mandato es disyuntivo: incluso el que no aparenta serlo. Asi lo comisión podría denominarse contenido de prohibición o prohibición en
manifiesta STRUENSEE, Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten, Bonn 1971, p. 38: en sentido material. Pero ello no debe llevar a olvidar que tales contenidos
efecto, incluso el mandato de socorrer no es más que el mandato de una clase de
acción, con lo que se están mandando, alternativamente, muchas posibles acciones son algo distinto de su expresión mediante las formas «prohibido...» u
individuales de salvación (GebotserfüUungsaltemativen) incompatibles entre sí. Cfr. a «obligatorio...». En efecto, cada uno de ellos puede enunciarse mediante
este respecto, las pp. 39-40 de la obra de Struensee. ima u otra forma, a través del recurso a la noción de ámbito de comporta-
La peculiaridad del mandato aquí construido sería que la relación de alternatiyidad
no surgiría entre acciones pertecientes a una misma clase, sino entre clases de acciones.
005 El signo «V» expresa la disyunción «o».
889 Del mismo modo, la prohibición de (p^q) se expresaría como mandato de . fo WEINBERGER, Rechtslogik, p. 206. Aunque, luego, a ese «contenido complemen-
(rvz). Conviene, a estos efectos, no olvidar que la pasividad voluntaria debe esti- tario» le llame omisión.
marse siempre como una alternativa de conducta. En esta Unea, SCHMIDT, Rechtstheorie. 891 «Definitio fit per genus proximum et differentiam specifícam». Cfr. BliND,
Beitráge zur Grundlagendiskussion, p. 414, y 418419. Sobre la idea de que en el tipo Juristische Logik, p. 22.
la descripción alcanza im nivel general-abstracto (clases de conducta), cfr. BORCHERT, 892 Así, podría decirse que la omisión se caracteriza por ser —caso de no con-
Die Anwendung, p. 30. currir causas de justificación— infracción de vn mandato en sentido material.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
miento: alternativas de conducta que se ofrecen al sujeto en determinada
situación. temente, puede dar lugar a una descripción típica positiva en el supuesto
de hecho de la norma secundaria''^ »•».

B) Conclusión: c) Vn contenido material de prohibición (respetar la indemnidad de

la esfera de bienes jurídicos ajenos) puede expresarse, además de mediante
1. La omisión surge en virtud de un juicio de imputación que se pro- la forma prohibitiva, también bajo la forma preceptiva. Es decir, con el
duce en el tipo. Mediante dicho juicio se atribuye (imputa) a la conducta operador deóntico «obligatorio...». Consiguientemente, puede dar lugar a
una descripción típica negativa en el supuesto de hecho de la norma se-
del sujeto la no realización de una prestación positiva estimada ex ante
cundaria.
como necesaria para la salvaguarda de un bien jurídico (concepto material).
Bases del juicio de imputación son, pues, la conducta efectiva del sujeto
y la pretensión, típicamente establecida, del bien jurídico de recibir una d) Lo normal, por razones de técnica legislativa, es la vinculación en-
protección positiva y no sólo negativa. Los elementos del juicio de impu- tre contenido de mandato y forma de mandato; y entre contenido de pro-
tación omisiva se examinan más adelante *'^. hibición y forma de prohibición. Pero de esta realidad, estadísticamente
contrastable, no cabe extraer consecuencias de contenido. Así, no es posible
afirmar sin más, que los mandatos (en sentido formal) limiten más la
Tal pretensión (contenido prescriptivo) puede expresarse indistin-
tamente mediante una forma preceptiva o prohibitiva. Con todo, lo libertad de acción del sujeto que las prohibiciones ***.
usual, por razones de técnica legislativa, será lo primero. No obstante,
la posibilidad de hacerlo mediante una prohibición de conductas alter- e) El concepto de omisión se vincula a la existencia de tm contenido
nativas a la deseada es muy significativa. De hecho, constituye un argu- material prescriptivo de prestación positiva. El concepto de comisión se
mento más en favor de la tesis que asigna un papel relevsinte a la vincula a la existencia de tm contenido material prescriptivo de no intro-
conducta efectiva del sujeto en la elaboración del concepto de omi-
sión. ' misión en la esfera jurídica ajena.

Lo decisivo en los tipos de omisión es, pues, la obtención de presta- 3. Las consideraciones efectuadas acerca de los aspectos materia-
ciones positivas de vmos individuos en favor de otros con el fin de mejorar les y formales de las normas pueden tener repercusiones en el tema
o potenciar sus situaciones jurídicas. Lo propio de la comisión, la evitación de la comisión por omisión. Esta estructura debe recibir en otro pun-
to un examen detenido^^''''^ En él habrá que analizar, por un lado,
de intromisiones lesivas de unos individuos en la esfera jurídica de otros. si en todas las clases de tipos es justificable establecer una distinción
Conviene insistir en que la forma deóntica de mandato se presta más a la entre comisión y omisión. Por otro lado, si los elementos estructura-
primera función; y la forma prohibitiva, más a la segunda. De ahí que se les de la figura de comisión por omisión son los mismos en todo caso.
haya producido una cierta asociación de lo material y lo formal —por ra- Dejando aparte, sin embargo, estos aspectos, la cuestión, en los deli-
tos puros de resultado, podría plantearse del siguiente modo. Tras
zones técnicas— que conduce en algunos casos al error. Pero cada uno de ellos se suelen situar expresiones del tipo «prohibido matar», que re-
los citados objetivos políticocriminales puede obtenerse tanto mediante sultan ambiguas, en la medida en que no describen exactamente el
formas de mandato como de prohibición. contenido material prescriptivo. Con todo, queda claro que en tal ex-
presión se incluye una norma primaria del tipo «Pp», donde «p» es la
creación activa de un riesgo típicamente relevante para la vida que,
2. Resumiendo, todo lo anterior puede expresarse en cinco tesis fun- eventualmente, se realiza en el resultado de muerte. El problema de la
damentales: comisión por omisión radica precisamente en la determinación de en
qué casos cafará incluir ahí una norma de tipo «O q», donde «q» es la
prestación positiva necesaria para impedir xm riesgo contra la vida
a) Es posible distinguir materialmente entre normas primarias de man- de otra persona ^^s. Dado que «Oq = P — p», habrá que concluir que
dato y de prohibición. La distinción radicaría en su contenido. Las prohi- ello será posible cuando «— q» sea exactamente igual que «p», supuesto
bitivas —de nuevo lo reiteramos— tratarían de impedir que el sujeto se que, indubitadamente, se incluye en el artículo 407 CP. Es, pues, pre-
inmiscuya en forma especialmente grave en la esfera de bienes jurídicos
ajenos. Las preceptivas pretenderían conseguir prestaciones positivas a esa
W3 1ÍS Ejemplo: el delito de fuga (Verkehrsuntallflucht) del par. 142 StGB se estima
esfera de bienes jurídicos. por la jurisprudencia alemana y cierta doctrina como un delito de omisión propia.
Sin embargo, la descripción típica es positiva (sich (...) entfemt).
b) Vn contenido material de mandato (prestación positiva) puede ex- 89^ PHILIPPS, Der Handlüngsspielraum, p. 9 ss. y 21 ss. Adopta una perspectiva
diferente a la aquí seguida acerca de la relación entre mandatos y prohibiciones. Su
presarse, además de mediante la forma preceptiva, también bajo tma forma punto de partida es que las normas tienen ima estructura análoga a la de las hipótesis
empíricas.
prohibitiva. Es decir, con el operador deóntico «prohibido...». Consiguien- 8*1 bta Cfr. infra PARTE TERCERA.
895 Esto parte, naturalmente, del principio de que nó sólo los casos de creación
activa de riesgo, sino también algunos de ausencia de la prestación positiva necesaria
893 Cfr. infra PARTE TERCERA, Cap. l.«. para impedir el riesgo, integran la clase de. conductas a las que se imputa el «matar»
del art. 407 CP, por ejemplo. Sobre tal principio, cfr. infra PARTE TERCERA, Cap. 2.».
158
159
 ^

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

ciso decidir para qué sujeto y en qué situaciones «—q» se revela es-
tructuralmente idéntico a «p». No se trata, en consecuencia, tan sólo
de una equivalencia axiológica^^. Desde nuestra perspectiva se trata,
más bien, de hallar los casos en que la no realización de una pres-
tación positiva constituye (tiene el sentido de) una intromisión en
la esfera jurídica ajena de estructura idéntica a las creaciones activas
de riesgo. Ello, aparentemente contradictorio, es posible porque las
esferas jurídicas individuales nunca se han hallado completamente
separadeis. Al contrario, siempre han existido aspectos de tales esferas
cuya defensa ha debido quedar encomendada a terceros. Este fenóme-
no, nunca ausente a lo largo de la Historia, se hace más intenso a me-
dida que la distribución funcional y complejidad tecnológica acrecien-
tan las relaciones de recíproca dependencia entre los sujetos*''. Pues
bien, en algunos casos, el abandono de la función —^previamente asu-
mida— de control o contención de riesgos para bienes jurídicos ajenos
se revela estructuralmente idéntica a su creación activa. A tales casos
debe reducirse la afirmación de una comisión por omisión. Lo pro-
blemático de ésta no se halla, pues, en la forma prescriptiva, sino en
el establecimiento de los términos de esa necesaria identidad de con-
tenidos prescriptivos.

PARTE SEGUNDA

COMISIÓN Y OMISIÓN.
LOS CASOS LIMITE

89* Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 6. Para este autor, dado que mandato y prohi-
bición se distinguen por sus objetos, no es posible derivar de la infracción de un
mandato la infracción de una prohibición: así, que, por lesionar el autor im mandato
de evitación del resultado, infrinja a la vez una prohibición de matar. De ahí que
abandone la perspectiva normológica, manteniendo tan tolo una equivalencia axio-
lógica entre la realización del «Verbotstatbestand» y la del «Garantengebotstatbestand».
^ Cfr. PARTE SEGUNDA. Tampoco puede despreciarse, sin embargo, la importancia
del principio solidarístico, como factor de interpretación de tales relaciones y su
intensidad.

160
\%

CAPITULO PRIMERO

LAS BASES TEÓRICAS DE LA DELIMITACIÓN

I. ASPECTOS PRELIMINARES

1. Introducción

1. A diferencia de lo ocurrido en otros ámbitos de la teoría de la omi-

sión, incluida la temática del concepto, los problemas propios de la deli-
mitación entre comisión y omisión en casos límite han sido advertidos
por la dogmática penal, en lo que alcanzo a ver, en época relativamente
reciente. Así, ha podido señalarse que entre las cuestiones que la evolución
doctrinal deja sin contestar se halla la de la distinción entre hacer positivo
y omitir 1. Ello es cierto hasta el punto de que la discusión sigue centrada
en este círculo de temas, sin que pueda decirse que se hayan alcanzado
soluciones generalmente compartidas.

En cuanto a los orígenes del debate dogmático, Krause alude a cier-

tas discusiones habidas entre Krug y Glosar sobre el particular^. Estas,
sin duda, con el telón de fondo de su criterio del actuar precedente
como fundamentador de la causalidad de la omisión. Con posterioridad,
es posible hallar en la obra de Guthmann importantes y amplias con-
sideraciones acerca de los problemas que plantea la interrupción de
cursos causales salvadores por medios físicos o psíquicos 3. Por fin,
V. Rohland, se ocupa, si bien con gran generalidad, de casos de lo que
posteriormente se llamaría «omisión por comisión»''.

Pese a la existencia de estos antecedentes, es en cierta medida usual

afirmar que fue v. Overbeck quien por primera vez se ocupó de estos te-
mas. Ello se debe posiblemente a la errónea identificación del problema

1 KRAUSE, Entwicklung, p. 184.

2 KRAUSE, Ibídem.
3 GUTHMANN, Die negativen Bedingungen in üiren Beziehungen zu den unechten Unter-
lassungsdelikten, Straf. Abh. 20, Bresiau 1899, p . 6-9, 27, etc.
* V. ROHLAND, Die Kausallehre des Strafrechts. Bin Beitrag zur praktischen Kausal-
lehre, Leipzig 1903, p. 59.

163
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

material de los casos límite entre comisión y omisión con la cuestión de por omisión y la omisión por acción (equívocamente denominada «omi-
la agrupación de buena parte de ellos —no, ciertamente, todos—, bajo una sión p o r comisión»).
determinada expresión y la adopción en su examen de una perspectiva
teórica unitaria. En esto último sí cabe reconocer a v. Overbeck im papel Meyer-Bahlburg lo explica del siguiente modo: En el delito se parte
siempre del comportamiento extemo, corporal, en una primera con-
innovador, al acuñar la denominación de omisión por comisión para tales templación naturalística. Pero, en un segtindo nivel, es posible contem-
supuestos y acoger la solución teórica a ella subyacente í. Bajo tal intitu- plar dicho comportamiento como fenómeno social '2. Mientras que en
lación este autor examina, en efecto, supuestos de hecho cuya calificación el delito activo común ambas perspectivas coinciden, hay ocasiones
como de comisión o de omisión resulta discutible. Así, aquéllos en que el en que lo que, contemplado naturalísticamente, es una omisión, aparece
en la contemplación social como hacer positivo. De ahí que se hable
sujeto se hace a sí mismo imposible «a priori» el posterior cumplimiento de comisión por omisión o delito de omisión impropia ". El fenómeno
del mandato o aquellos otros en que dicho sujeto, «a posteriori», da mar- inverso también se da: así, lo que naturalísticamente aparece como
cha atrás en el cumplimiento del mandato*. un hacer, puede entenderse en otro sentido como un omitir. Concreta-
mente, cabe que la ley lo contemple como tal omisión".
Tras estos comienzos, la discusión doctrinal relativa al tema que
nos ocupa pasa a centrarse en supuestos de imprudencia, cuyo carácter Esta perspectiva ha suscitado adhesión en similar medida que con-
equívoco hace cuestionable su naturaleza comisiva u omisiva. Así en- testación''. Desde nuestro punto de vista, que debe haber quedado claro
tran en escena nombres como el de Mezger o Eb. Schmidt que cons- a lo largo de la discusión sobre el concepto de omisión, la expresión de
tituyen el precedente más inmediato de la situación actual. En ésta se omisión por comisión, utilizada para designar un conjunto de supuestos
examinan todos los ámbitos de problemas en los que el obstáculo de
la delimitación se hace patente. Con todo, es perceptible una influencia excepcionales y discutibles, y para analizarlos desde una cierta óptica teó-
de criterios sentados a propósito de los referidos supuestos ambiguos rica, no es de recibo. Ello, con independencia de reconocer lo problemático
o equívocos de imprudencia que, a menudo, no se adaptan de modo de los casos bajo ella agrupados y que recibirán cumplido examen en pá-
totalmente satisfactorio a otros casos. Todo ello se debatirá más ade- ginas siguientes''. No es posible acogerla por la sencilla razón de que lo
lante.
que presenta como excepcional, constituye la regla en nuestro plantea-
2. Sentados, a grandes rasgos, los orígenes de la discusión doctrinal miento. Según éste, en la base del juicio de imputación omisiva se hallan
en esta materia, conviene volver sobre la teoría de la omisión por comi- siempre acciones, como repetidamente se puso de relieve. Con anteriori-
sión. En efecto, con independencia de la solución que desde ella se dé a ridad al tipo, pues, sólo hay acciones, y la distinción entre comisión y omi-
los diferentes supuestos en su configuración concreta, ésta constituye una sión es tma distinción de forma de imputación. Se trata de decidir si a la
postura dogmática específica desde la que afrontar su resolución. De ahí conducta del sujeto (siempre positiva) es posible imputarle en el caso con-
que sea preciso pronunciarse sobre el particular. La Omisión por comisión creto una comisión o una omisión. Es decir, una realización típica comi-
se presenta como réphca o contrapartida de la comisión por omisión^. Si siva u omisiva. Todo ello obliga, desde luego, por una parte, a dar una
en virtud de ésta se afirma la posibilidad de imputar por omisión la rea- nueva fundamentación a la figura de la comisión por omisión. Pues tal
lización de tipos tradicionalmente estimados «comisivos»', aquélla afirmaría construcción no puede verse ya, obviamente, como la realización de un tipo
la posibilidad de cometer delitos de omisión, en determinados casos, me- comisivo por algo que «naturalísticamente» sea una omisión: ésta, como
diante ciertas acciones'". Tal tesis, cuyo desarrollo teórico corresponde en sabemos, no constituye una realidad naturalística. Por otra parte, además,
buena medida a Meyer-Bahlburg, tiene u n evidente punto de partida. Por lo anterior conduce sia duda a rechazar la omisión por comisión como su-
un lado, la existencia de acciones y omisiones como conceptos prejurídicos. puesto excepcional".
Por el otro, la existencia de delitos (tipos) de comisión y de omisión. Dada
esta situación, el supuesto normal sería el de realización del delito de comi-
sión por acción y del delito de omisión, por omisión". Los supuestos anó- 12 MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p . 49.
13 MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p. 50.
malos vendrían dados, pues, desde la misma perspectiva, por la comisión M MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p . 50-51.
15 A favor, por ejemplo, ROXIN, Problemas básicos, p. 227 y 228, nota 12; BERTEL, J Z
1965, p. 53 ss.; GOSSEL, Dos estudios, p. 50; ZStW 96 (1984), p. 328-329; ANDROULAKIS, Studien,
5 Así el título de su obra: «Unterlassung durch Begehung», en GS 88 (1922), pp. 319-337. p. 152 ss.; RANFT, JUS 1963, p. 340 ss.; PUPPE, Idealkonkurrenz, p . 283. Sobre ella, también,
6 V. OVERBECK, GS 88 (1922), p. 332 y 336. NovoA MONREAL, Fundamentos, p . 133, nota 107. En contra, HRUSCHKA, Über Tun und Un-
^ Cfr. infra II, 1 y Cap. 2.", II. terlassen und über Fahrlássigkeit, Festschrift íur P. Bockelmaim zum 70. Geburtstag,
1979, pp. 421-436, p. 434 ss.; KAUFMANN, Dogmatik, p. 195 y 198; SAMSON, Welzel-F, p . 584;
8 Cfr. V. OVERBECK, GS 88 (1922), p. 320; también, básicamente, MEYER-BAHLBXJEG, Unter- SAX, JZ 1975, p. 141. También críticamente, HERZBERG, Die Unterlassung, p . 43; SAMELÍJCK,
lassen durch Begehen, GA 1968, pp. 49-53, p . 50 y 51: así, se podría hablar, en su opinión, Zur Unterscheidung, p. 165-166 (en particular para los casos en que se da marcha atrás
de «delitos impropios de actividad» (unechte Tátigkeitsdelikte). en un intento salvador) y 183; MAURACH, A T 4.* edic, p. 579. Sobre esto cfr. ya BINDING,
' Ciertamente, en la terminología al uso no se diría esto, sino simplemente que tipos Normen, Tomo II, 1, 2.» edic, p . 109, nota 27. En España, RODRÍGUEZ MOURULLO, La omi-
comisivos se realizan excepcionalmente por determinadas omisiones. sión, p. 294.
1» Cfr. V. OVERBECK, GS 88 (1922), p. 327; MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p . 50. Planteando
la cuestión como dudosa, STREE, en Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 159 ante par. 13. lí Cfr. infra Cap. 2.".
U Adviértase la ambigüedad que resulta de utilizar los términos «comisión» y «omi- 17 Pese a ello, en ocasiones se hará alusión a esta expresión, por tener cierto arraigo
sión» para expresar tanto la realidad prejiuídica como la clase de delito. doctrínal para designar algún grupo de casos.

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 T
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

3. Puede resultar paradójico, a primera vista, que, tras, la configura-

ción del concepto de omisión operada en la primera parte, todavía plantee cunstancias dadas es posible imputar a la conducta una comisión o una
problemas la delimitación entre comisión y omisión. En efecto, ello parece omisión: la realización de un tipo comisivo o de uno omisivo. Ello pone
significar que el contenido del concepto no ha sido suficientemente expre- de relieve una determinación más profunda de naturaleza metodológica.
sado, con lo que su ámbito no se halla delimitado todo lo claramente que En efecto, por la propia configuración y ubicación sistemática de los con-
sería deseable. ceptos de comisión y omisión, su «delimitación» no podrá resolverse me-
diante criterios ontológicos, sea cual fuere su concreto carácter'*'''^ Otro
En el marco de la teoría lógica del concepto se manejan las nocio- tanto será preciso señalar respecto a los criterios sociales. En definitiva,
nes de contenido (intensio) y ámbito (extensio). La primera designa habrá que adoptar una perspectiva exclusivamente jurídico-penal, anclada
el conjunto de elementos o propiedades que configuran el concepto. La en los criterios de imputación objetiva y en los elementos que permiten
segunda alude al conjimto de objetos reales que constituyen la refe- distinguir entre imputación comisiva y omisiva.
rencia del mismo. La regla fimdamental de sus relaciones recíprocas
se expresa señalando que a mayor «intensio» corresponde una menor
«extensio» y viceversa'*. Es decir, que cuantas más propiedades defi- De todos modos, será preciso no olvidar que a los planteamientos
nen al concepto son evidentemente menos los objetos a los que se de muchos autores subyacen las nociones de acción y omisión como
refiere. Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de «hombre» res- formas de comportamiento realmente existentes y previas al tipo is ^.
pecto al de «animal». Sin embargo, no es esto lo que aquí más nos
interesa. Pues otro aspecto importante de la relación entre intensio y 5. La justificación del examen del problema de la delimitación de co-
extensio es que la falta de precisión y exhaustividad en la expresión
de la primera repercute en dificultades e imprecisiones a la hora de misión y omisión en casos límite debe asentarse en dos factores esencia-
delimitar el marco de la segunda. Ello es exactamente lo que en este les: que ello sea necesario y que ello sea posible. Sobre ambos aspectos
punto sucede en relación con los conceptos de comisión y omisión. ha habido y continúa existiendo, como se verá, una significativa discusión.

Ciertamente, en la primera parte, destinada esencialmente a la crítica En un nivel diferente se mantiene el análisis de la cuestión de la
de los conceptos de omisión al uso y a la construcción de uno propio, importancia o trascendencia de la delimtación i'
no se ha agotado —realmente, apenas se ha comenzado— la tarea de des-
cripción (interna) de los elementos que integran el contenido del concepto El debate, con todo, se ha centrado en la cuestión de \2L necesidad. A
de omisión. De momento, h a bastado con una sucinta definición, dejándose tal efecto, se ha establecido una doble perspectiva: por un lado, abstracto-
para tm lugar posterior del discurso el análisis tanto de los factores co- conceptual; por el otro, concreta. A partir de aquí, se afirma con cierta
munes a todas las realizaciones típicas omisivas como de los específicos frecuencia que las dificultades que provoca la delimitación entre comisión
de alguna de sus clases. Todo ello plantea, sin duda, inconvenientes en la y omisión no son de carácter teórico o conceptual. Al contrario, radican
comprensión de algunos aspectos del problema que aquí toca examinar. —se señala— únicamente en la aplicación de los conceptos a los casos
Sin_ embargo, otro tipo de consideraciones h a conducido a situar en este concretos ^^^^'. Esta postura se halla probablemente influida p o r la adop-
pjmto su análisis, por delante de todos aquellos elementos de contenido. ción de una perspectiva ontológica en la contemplación del problema, que,
En ello ha influido el peso de la tradición, pues la mayoría de los autores desde el naturalismo, no ha abandonado como punto de partida la cono-
proceden del modo aquí seguido. Además, sistemáticamente ha parecido cida contraposición de Radbruch entre A y no-A'^. Sin embargo, a mi juicio,
preferible realizar en primer lugar una plena delimitación externa de lo debe estimarse incorrecta.
omisivo, para entrar luego en las cuestiones que sugiere su estructuración i
interna. Con todo, es probable que algunos de los fenómenos aquí anali- En el examen de las relaciones conceptuales entre comisión y omi-
zados no se aprehendan en su totalidad sino al final del estudio de toda sión puede y debe precederse a un doble nivel. Por un lado, se halla
la cuestión conceptual de principio, relativa a la distinción entre ambas.
la problemática conceptual en la omisión. Es decir, al estudio de ambos conceptos, como conceptos distintos.

4. Las conclusiones alcanzadas en la primera parte del trabajo, si bien

18 w» RoxiN, Problemas básicos, p . 226: señala que hacer y dejar (no hacer) se pue-
no resuelven p o r sí solas el círculo de cuestiones que a continuación se nos den distinguir muy claramente en el plano empírico. Pero, evidentemente, ello de nada
plantean, sí proporcionan, desde luego, una base muy determinada desde la sirve en la delimitación de comisión y omisión.
que acometer tal resolución. Ya a nivel de mera expresión, el condiciona- ister Cfr., por ejemplo, NOVOA MONREAL, Fundamentos, p. 201, que expresamente dice
miento es de orden terminológico. Así, no cabrá en este contexto aludir a i- partir de acción y omisión como realidades «originalmente naturales del individuo y del
mundo».
una delimitación entre acción y omisión, o hacer y omitir, como formas 19 Cfr. ya KOCH, Anfangsgründe, par. 21, que asigna escasa importancia a la distin-
ción, al rechazar la opinión —que estima obsoleta— de algunos juristas en favor de un
de conducta. Más bien se tratará —insistimos— de examinar si en las cir- tratamiento privilegiado de los deütos de omisión frente a los de comisión. Cfr. ade-
más infra 2.
19 bis As¡_ poj. ejemplo, SCHMIDHAUSER, A T , p . 400 núm. 50; STFÍEE, en Schonke-Schroder,
21.» edic, núm. 158 ante par. 13; NovoA MONREAL, Fundamentos, p . 195.
M Cfr. BüND, Juristische Logik, p. 14. 2> Cfr. KAUFMANN, Arthur, Introducción, p . X, que estima confirmada la tesis de
Radbruch desde la óptica finalista y la metodología de la lógica de conceptos.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

Este aspecto, ciertamente, no ha planteado, en general, problemas. Con cíente para fundamentar los primeros, no lo es en el caso de los se-
todo, ha tratado de cuestionarse, por parte de una corriente doctri- gundos^.
nal^'", según veremos. Pero incluso ésta ha debido ceder y acoger,
de uno u otro modo, la existencia de la citada distinción. Hasta aquí, 6. Ello sucede porque en los supuestos de comisión por omisión, por
pues, todo claro. Sin embargo, por otro lado, existe también lo que encima de un principio general de solidaridad, en la fundamentación de la
podríamos denominar cuestión conceptual de desarrollo. Esta no ten-
dría por objeto la distinción de ambos conceptos en base a los prin- exigencia de una concreta prestación positiva se halla la referencia a una
cipios diferentes que los inspiran. Al contrario, atendería a la delimi- función específica.
tación de los respectivos ámbitos de referencia. Pero se trata, evidente-
mente, de una cuestión conceptual en cuanto que procede desarro-
llando la idea rectora de comisión y omisión y tratando de determinar La «teoría de las funcionesy>, cuyo origen debe situarse en la obra
en qué conjunto de propiedades se concreta. de Armin Kaufmann, incide fundamentalmente en el aspecto material
de la relación de garantía ^-t. Así, distingue entre gareintes que tienen
la función de protección de un bien jurídico y aquéllos que tienen la
En definitiva, lo que por algunos se denomina «aplicación de los con- función de control de una fuente de peligro^. Todo ello significa una
ceptos a casos concretos» es un problema conceptual: se trata, realmente, contraposición frente a la óptica esencialmente formalista de la «teoría
de delimitar los conceptos, profundizando en sus características de conte- de las fuentes» (o del deber jurídico)^. En la actuaUdad, buena parte
de la doctrina adopta una perspectiva sintética o ecléctica entre ambas
nido con el fin de dejar claros sus respectivos ámbitos. Si existen supues- tendencias '^.
tos de discutible ubicación, es precisamente porque esa labor conceptual
está todavía pendiente de (rtlización. En ellos, pues, con independencia de la influencia que el principio soli-
En todo caso, el mero hecho de la existencia de tales supuestos pone daristico haya tenido produciendo una interpretación extensiva, es preciso
en evidencia a la tesis según la cual comisión y omisión constituyen hallar tma fundamentación nueva. Esta se encuentra, sin duda, en una
Jl A y el no-A ontológicos, mostrándose favorable a otras según las sociedad de complejidad creciente, en la que son cada vez mayores las
cuales existe una frontera y la consiguiente proximidad conceptual en- relaciones de dependencia recíproca entre los sujetos; en la que la dis-
tre supuestos comisivos y omisivos 21. De cualquier manera, conviene tribución funcional, así como la introducción de nuevas máquinas y tec-
también tener en cuenta las siguientes dos precisiones: a) Que el ca-
rácter discutible o equívoco puede surgir en algún caso no del carácter nologías han modificado la tradicional visión estrictamente individualista
«fronterizo», sino de la «coincidencia» de ambas formas de realización de las relaciones humanas^. La cuestión adquiere todavía mayor significa-
típica, b) Que, pese a que en algún caso ambos círculos de problemas ción si abandonamos la responsabilidad por función de protección de bie-
puedan vincularse, hay que distinguir la cuestión de la delimitación nes jurídicos y entramos en la función de control de fuentes de peligro.
del tema de la equiparación; pues cabe perfectamente imaginar un
supuesto de carácter indudablemente omisivo y en el que, sin embargo, Ello revela algo significativo. En la primera parte se hizo alusión a que lo
la existencia de «identidad estructural» permita hablar de una «omisión característico de la comisión es la creación activa de riesgo y lo específico
equiparable». de la omisión la no realización de una prestación positiva requerida. Ahora,
sin embargo, resulta que la fundamentación de la exigencia de esa presta-
Todas estas afirmaciones pueden aparecer como contradictorias si se ción positiva puede hallarse en el deber de control de tma fuente de ries-
parte de la claridad con que en la primera parte ha quedado establecida gos o incluso en su creación por un actuar precedente del propio sujeto.
la contraposición de comisión y omisión sobre bases materiales y político-
criminales. Pero, sin pretender ahora renunciar o siquiera ver comprome-
tido el principio conceptual tan trabajosamente conseguido, conviene ahora mas de comportamiento. Cfr. sobre esto infra Cap. 3.°. Realmente puede hablarse tanto
matizarlo en determinados extremos. Ello, con el fin de advertir en toda de coincidencias como de casos límite. Cfr. también JAKOBS, Lehrbuch, p. 639, núm. 5.
23 Cfr. FBESELLEN, Die Z u m u t b a r k e i t , p . 110-131: La omisión d e s o c o r r o y s u punición
su magnitud alguno de los problemas que suscita la delimitación. Cierta- son expresión d e l a tendencia a extender los deberes del individuo frente a l a comuni-
mente, en absoluto se modifica la noción según la cual lo característico dad, q u e h a p r o v o c a d o t a m b i é n l a creación d e nuevos p r e c e p t o s d e omisiones p r o p i a s .
P o r o t r o lado, h a dado lugar a u n a extensión d e los delitos d e omisión i m p r o p i a . ( E l
de la omisión es la falta de una prestación positiva típicamente requerida s u b r a y a d o es m í o ) .
para la salvaguarda de un bien jurídico. Ocurre, sin embargo, que, en el 24 KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 283-284.
mismo seno de las omisiones, surgen diferencias a la hora de explicar el 25 K A U F M A N N , D o g m a t i k , p . 283; SCHONEMANN, G r u n d u n d G r e n z e n , p . 2 4 1 ; RÜDOUPHI,
Die Gleichstellungsproblematik, p. 101; RUDOLPHI, SK 34.=' edic, núm. 24 par. 13. Vid.
fundamento material de esa «exigencia típica» de prestación positiva. A 'H además, PARTE TERCERA.
tales efectos, el principio solidaristico opera de modo muy distinto en los ^ Cfr. notas 643, 644, 645 y 646 PRIMERA PARTE. Vid., además, PARTE TERCERA.
casos de omisión pura^ y en los de comisión por omisión. Si parece sufi- 27 P o r t o d o s , GossEL, Dos estudios, p . 61 ss.; NOVOA IWONREAL, D P 21 (1983), p . 40; No-
WAKOWSKI, WK, n ú m . 7 p a r . 2; ARZI, Z U T Garantenstellung b e i m u n e c h t e n Unterlassimgs-
delikt, JA 1980, p p . 553-560, 647-654 y 712-717, p . 648 ss.; JESCHECK, L K 10.» e d i c , n ú m . 19
p a r . 13; RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik, p . 53 ss.; KIENAPFEL, Aktuelle Proble-
21 Cfr. infra 2. m a d e r i m e c h t e n Unterlassungsdelikte, en Strafrechtliche P r o b l e m e del Gegenwart, TI,
22 En contra BUSSE, Táterschaft, p. 423: Considera que la distinción hacer-omitir en Wien 1974, p p . 77-126, p . 98 y ss. E n E s p a ñ a , p o r ejemplo, AKROYO ZAPATERO, L a p r o t e c c i ó n
realidad escasamente plantea problemas; son tan diferentes que no hay puntos de con- p e n a l de l a s e g u r i d a d en el t r a b a j o , Madrid 1981, p . 148-149.
tacto entre ellos ni una zona límite. Los problemas surgen a otro nivel; más que de un 28 PmLipps, Der Handlungsspielraum, p. 138.
«Grenzverhalten» (comportamiento limite) hay que hablar de una «coincidencia» de for-

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Ese factor, característico de un mundo en continua innovación técnica, ha

jugado un papel esencial en el incremento de los delitos de comisión por lugar, no partiendo de la omisión y viendo en ella rasgos comisivos, sino
omisión». Pero a la vez, explica las dificultades de delimitación^ y que advirtiendo una estructura omisiva también en todos los hechos de comi-
sión activa.
éstas surjan, fundamentalmente, entre comisión por omisión y comisión
activa, y no entre ésta y la omisión pura^'.

7. Tendría, pues, razón Arzt al hablar de la existencia de un cierto 2. La cuestionabilidad de la distinción teórica
entre comisión y omisión
parentesco (Verwandtschaft) entre comisión y omisión ^^ Xal proximidad
se hace evidente a la vista de las consideraciones anteriores^. Mas ello,
que constituye el núcleo de dificultades de la delimitación, tiene también 1. La innecesariedad de una distinción teórica entre comisión y omisión
una evidente importancia si se pretende asentar sobre bases firmes el surge como cuestión objeto de debate no precisamente en un ámbito estric-
propio concepto de comisión por omisión, como omisión equiparable a la tamente conceptual, sino a propósito de la construcción de un principio
comisión activa. En efecto, para todo aquél que no reduzca, como Armin de imputación. Se trata, en efecto, del «principio de evitabilidad» (Vermeid-
Kaufmann, la equiparación a una cuestión meramente axiológica, renun- barkeitsprinzip), con el que Kahrs pretende, una vez hecha su crítica 3',
eliminar las connotaciones naturalísticas de la fórmula de la conditio-sine-
ciando a justificarla desde una perspectiva dogmática, se hace precisa
qua-non. De tal modo, ésta quedaría convertida en una noción adecuada
laTbúsqueda de elementos de identidad estructural en dicha equivalencia**.
para el análisis de la imputación tanto en los delitos de comisión como en
Ciertamente, como se ha señalado, es incorrecto identificar los supuestos los de omisión 38.
que ofrecen dificultad en la delimitación con aquéllos en que se discute
la equiparabilidad de la omisión. A estos efectos, es evidente la existencia
de omisiones equiparables que no plantean dificultad alguna en el plano _ Así, en opinión de Kahrs, tanto para la comisión como para la omi-
de la delimitación. Sin embargo, a medida que el principio solidarístico o sión hay que señalar que al autor se le imputa el resultado si no lo
ha evitado aunque lo podía evitar y estaba obligado a ello 3?. El prin-
lar/esponsabihdad institucional (atribuida en virtud de la ostentación de cipio de evitabilidad aparece, pues, en definitiva, como principio de
un rol social)^ ceden, como fundamentaciones, en favor de la denominada miputacion umtario. De este modo, se separa Kahrs de las tesis de
«responsabilidad por organización»^, nos hallamos más y más próximos Hardwig que, ya en el plano nominal, distinguía un Vermeidepflicht
a la zona fronteriza. Además, o quizá por ello mismo, de muchos supuestos para los supuestos de comisión y un AbwendungspfUcht, para los de
omisión*'. Sia embargo, conviene puntualizar que la supresión de tal
límite, y a través de su cuidadoso análisis, cabe extraer elementos que diversidad de principios de imputación no significa, en Kahrs, el des-
pueden ser de máxima importancia en las construcciones de la equipara- conocimiento de la necesidad de distinguir entre comisión y omisión«
ción. Tales elementos, generadores de equivocidad a la hora de establecer Lo que ocurre es que la misma no se refleja en la formulación del prin-
el juicio de imputación en tales casos límite, pueden sin duda contribuir, cipio, sino que adqmrirá relevancia en el análisis de uno de sus ele-
mentos: la contrariedad a deber de la no evitación. En efecto ésta
mediante un proceso de abstracción, a la formación de factores de «iden- mientras que tendrá lugar en la generalidad de los casos de comisión
tidad estructural» necesarios para una teoría dogmática de la eqyápara.- activa, solo podrá concurrir, en su opinión, en la omisión cuando se dé
ción*5'''^ De todo ello nos ocupamos más adelante 3«'«'•. Antes, es preciso ima posiaon de garante. Ahí radicará la diferencia«.
examinar las tesis de quienes han tratado de poner en cuestión el propio
principio conceptual de distinción entre comisión y omisión. Ello ha tenido 2. Enseguida, la no evitación pasa, de ser el punto de partida de una
teoría unitaria de la imputación, a formar el elemento constitutivo de un
concepto que englobe a comisión y omisión. Ello sucede parcialmente en
29 PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p. 123, señala cómo ha incidido en el alimento Jakobs, quien, sin embargo, no llega a adoptar la tesis radicalmente uni-
de los delitos de comisión por omisión la creciente medida en que la conservación de ficadora«. En cambio, ésta halla toda su expresión en la construcción
los objetos de protección depende de aparatos técnicos. por Herzberg de im concepto negativo de acción. Su base, que trata de
^ Cfr. V. DELLINGSHATJSEN, Sterbehilfe und Grenzen des Lebenserhaltungspflicht des
Arztes, Dusseldorf 1981, p. 430; WELP, Vorangegangenes Tun, p. 113 ss.; Cfr. también
infra Cap. 2.».
31 NovoA MoNREAL, F u n d a m e n t o s , p . 196. 37 KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 1 ss. y p. 19 ss.
32 ARZT, J A 1980, p . 553. X KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 37 ss., en especial v 3BA1 Críticamente,
33 Los esfuerzos de delimitación deben ir dirigidos precisamente a evitar que tal pro- SAMELUCK, Zur Unterscheidung, p. 18. . *- F
ximidad dé lugar a confusión. 3' KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 41.
34 Sobre la postura de Kaufmann, cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p. 282 ss. '!í'c4?c'^)íf^°',^'^j-¿"""^'^'™™^- '^^ Zentralproblem des Stratrechts. Hamburg 1957,
35 Por tratarse de una atribución de responsabilidad absolutamente privada de un ^^ • r ' i ? , - , , *"*?, í í ^ ^ " ^ ^ el matiz que permita una traducción diferente del Ver-
fundamento causal, es decir, sin que el sujeto tenga, en principio, nada que ver con el meidepflicht y del AbwendungspfUcht. Tanto Vermeiden como Abwenden que en lo
curso causal que ha producido la lesión, cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 645, núm. 15. anterior se refieren al térmmo «deber» (Pflicht), tienen el sentido de «prevenir» o «evi-
36 O por la configuración de ámbitos de responsabüidad por peligros: JAKOBS, Lehr- tar». Mas en el planteamiento de Hardwig el primero es general, mientras que el se-
buch, p. 644 núm. 14. gundo es especial.
36 bis WELP, Vorangegangenes Tun, p. 116. •ti KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 41, nota 74
^^' Cfr. infra PARTE TERCERA. « KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 42 nota 74.
« JAKOBS, Welzel-F, passnn; Lehrbuch, p. 116 ss.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

difuminar la distinción entre comisión y omisión, es la ubicación, en toda Así, Behrendt llega, a señalar expresamente que el reproche jurídico-
comisión activa, de una posición de garante. Tal posición se derivaría del penal le alcanza el sujeto en todo caso porque éste no se ha opuesto —o no
deber de control de una fuente de peligro constituida por el propio cuer- suficientemente—, a los impulsos destructivos de su interior. De este modo
po''^. Así, el movimiento corporal delictivo aparece como una fuente de se superarían, en su parecer, las diferencias —^tan importantes hasta aho-
peligro cuyo control le corresponde en todo caso al propio sujeto que, de ra— entre hacer positivo y omitir. El que actúa positivamente deja libre
este modo, se convierte en garante <íiper se». En definitiva, la acción (co- su destructividad del mismo modo que aquél que no socorre a otro que
misión u omisión), es, para el concepto negativo, según ya vimos, un evi- está en peligro'3. Por ello mismo, también en los supuestos de comisión
table no evitar en posición de garante''^. El esquema de Herzberg, sin activa es posible hablar de la existencia de una situación típica —situación
embargo, no se ha visto exento de críticas, como sabemos''*. De todas ellas, de peligro— que vendría dada exclusivamente por el propio comportamien-
la que aquí especialmente interesa es la de que no elimina la necesidad to del sujeto.
de distinguir entre comisión y omisión. Más bien, esta contraposición apa-
rece transformada en una distinción de posiciones de garantía «per se» y Se da, ciertamente, un obstáculo: que el acto de evitación en los
supuestos de comisión tenga un carácter puramente psíquico, con lo
otras cuya concurrencia es preciso justificar y fundamentar caso por ca- que no se trataría de una acción final. Aquí podría hallarse un prin-
so"". Si a ello se añade que la ausencia de distinción determinaría que cipio de distinción. Pero Behrendt no parece atribuirle excesiva im-
toda la dogmática de la comisión se viera afectada de las inseguridades portancia 55.
características de la dogmática omisiva, es posible advertir la razón que
asiste a la objeción de Jakobs: en efecto, todas las acciones (mejor comi- En consecuencia con lo anterior, se pretende eliminar la referencia a
siones activas) se pueden formular como omisiones ••*. Pero tal transfor- la posición de garante en el concepto (negativo) de acción, sustituyéndola
mación no soluciona nada. Antes al contrario, más bien trae complica- por la noción de peligro, que constituye el prius lógico y ontológico de
ciones. cualquier expectativa o deber de evitación. A la vez, se concreta y aclara
la idea, algo difusa, de la evitabiüdad, mediante la referencia a una ins-
3. El planteamiento de Behrendt constituye la culminación de esta tancia psíquica de autocontrol en el sujeto. En definitiva, lo relevante para
línea doctrinal, al tratar de fundamentar empíricamente, en base £il psico- el Derecho Penal no radicará esencialmente en la realización del hecho,
análisis, los resultados obtenidos por Herzberg. Según ello, el Derecho Pe- sino en su no evitación o contención 5*.
nal tiene por objeto en primera línea im omitir del sujeto^'. Este omitir
se produce porque el individuo, que se halla determinado por impulsos 4. Desde la óptica expuesta, existen ciertamente diferencias fenome-
destructivos'", no hace uso —^pudiendo— de los mecanismos de contracon- nológicas entre hacer positivo y omisión. Estas afectan tanto a la natura-
ducción (autocontrol), de que dispone. leza del peligro como a la actividad de evitación. Pero —se dice— en el
nivel fundamentalmente normativo en que se mueve el concepto negativo
Dada una capacidad de contraconducción en el Super-Yo del sujeto de acción, revisten un carácter inesencial 5'. Con todo, tales afirmaciones
(Gegensteuerungskompetenz) 51, si fracasa el autocontrol individual, in- parecen venirse abajo cuando, al analizar la función de definición del
tervendrá el mecanismo colectivo de contraconducción: el Derecho
Penal 52. concepto negativo de acción 5», se distinguen dos grupos de casos: a) aqué-
llos en que la fuente de peUgro es el autor y exige una actividad positiva
para desarrollarlo (casos de actuar positivo, salvo la ingerencia); y b) aqué-
*• HERZBERG, Die Unterlassung, p. 172. Sobre el concepto negativo de acción y su llos en que la fuente de peligro es foránea y no requiere actividad del
relación con la delimitación entre comisión y omisión cér. también GOSSEL, Dos estu-
dios, p, 42. sujeto para su desarrollo (delitos de omisión, con inclusión de la inge-
•ts HERZBERG, Die Unterlassung, p. 173 y 174.
« Cfr. supra PARTE 1.^, Cap. 2.».
-a rencia) 5'. En el primer grupo de casos —según señala Behrendt— el Dere-
f ENGISCH, Tun und Unterlassen, en Festschrift fur W. Gallas, 1973, pp. 163-196, p. 193- cho espera en principio el cumplimiento de sus normas sin limitaciones.
194, y GiissEL, Dos estudios, p. 48, lo ponen de reñeve, con razón. El apropio BEHRENDT, a En el segundo, sólo si existe un deber especial de defensa de peligro. Tal
cuya posición, cercana a la de Herzberg, se hace alusión a continuación, reconoce —Die deber se fxuida en la aparición de la situación de peligro, la posibilidad del
Unterlassung, p. 190— que en el concepto negativo de acción la diferencia entre comi-
sión y omisión radica en una diversa fundamentación de las posiciones de garante. Las sujeto de controlarla y la esperanza social de que así lo haga. Si estas
razones que da HERZBERG, Die Unterlassung, p. 183, para acabar manteniendo la distin- condiciones se dan, el comportamiento del sujeto se equiparará al hecho
ción entre comisión y omisión en el seno del concepto negativo son las siguientes: En
primer lugar, el carácter predominante de la lesión del deber de garante por hacer posi- activo correspondiente. Lo decisivo es la no evitación de consecuencias
tivo; además, la posibilidad de atenuación que para la comisión por omisión ofrece el
par. 13, II StGB; por último, que todo el aparato conceptual del legislador parte de tal
distinción. Comparar, críticamente, RECKTENWALD, GA 1974, p. 355. BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 92-93.
^ JAKOBS, Lehrbuch, p. 638 núm. 2; no a la inversa —señala—, todas las omisiones BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 124.
en acciones. BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 128-129.
49 BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 92; BEHRENDT, J e s c h e c k - F , p . 308. BEHRENDT, Die Unterlassimg, p. 144.
50 BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 30. BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 158.
51 BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 52 y 55. Es decir, al determinar el contenido del injusto.
52 BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 75-76. BEHRENDT, Die Usterlassung, p. 179.

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EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

dañosas conocidas, siendo indiferente que la evitación pudiera producirse a mi juicio, tampoco esto implica la negación del sentido de la distinción
de que nos ocupamos. En realidad, la noción de causación de Niño —vin-
por mero control del propio comportamiento o por otras actividades. Ca- culada a la idea de «anormalidad»— requiere en los supuestos omisivos
ben así perfectamente los casos de omisión; los de comisión pueden in- unos elementos sustancialmente diferentes a los que deben concurrir en
cluirse en el ámbito de la responsabilidad por ingerencia'". Pese a todo el hacer activo: así, una cierta expectativa social, etc.... En definitiva, a
lo anterior, en la obra de Behrendt se procede a una clasificación conven- la hora de determinar las condiciones de la causación, sigue siendo rele-
cional de las posiciones de garante, distinguiendo entre tutela de determi- vante distinguir entre comisión y omisión.
nados bienes jurídicos y control de especiales fuentes de peligro'>. El caso
fundamental de ingerencia, situada en este segundo grupo, es el llamado
6. Otros autores han seguido perspectivas diferentes en la relativiza-
«hacer activo». Así, los delitos de comisión de la doctrina dominante se
ción de la trascendencia de la distinción. Para ello se ha tomado como
convierten en delitos de ingerencia. Ello determina no sólo una extensión punto de partida una metodología funcionalista según la cual lo decisivo
cuantitativa, sino también una variación cualitativa de la idea de ingeren- no es la conducta aislada, sino su ubicación en el marco de un sistema, así
cia. Esta se extiende de los delitos de resultado a los de mera actividad como las relaciones de los sistemas entre sí y de cada uno de ellos con el
e incluso a los de propia mano*^. Sin embargo, lo relevante en última ins- mundo exterior, en general ^. Sentado esto, resulta —según se ha puesto
tancia es que Behrendt reconoce el significado de la distinción entre hacer de manifiesto— que en el seno de sistemas sociales o sociotécnicos es
y o m i t i r " por la diferente ftmdamentación de la posición de garante en siempre posible sustituir deberes de acción p o r deberes de omisión y a
uno y otro caso. El paralelismo con la postura de Herzberg se hace, de la inversa, sin que el comportamiento del sistema frente al exterior sufra
este modo, evidente. modificación alguna *'. El ejemplo característico viene dado por la intro-
ducción de una máquina, cuestión en la que todavía cabe imaginar muy
5. El balance de lo anterior es que ni siquiera las tesis aparentemente
diversas variantes ™. Esta circunstancia adquiere especial trascendencia
más radicales en este ptmto consiguen eludir la necesidad de ima distinción
por cuanto el potencial afectado puede desconocer a menudo cuál es la
conceptual entre comisión y omisión, sea cual fuere el elemento o extremo
organización interna del sistema y si ha sido preciso que alguien ac-
determinante en este sentido. Cuestión diferente, como ya se advirtió, es
tuara o ha bastado una omisión para la producción del daño'''. Considera-
la trascendencia o importancia que se asigne a la distinción en la teoría
ciones como éstas son posiblemente las que se hallan en la base de la rela-
del delito**. Desde diversos puntos de vista se ha examinado este tema
tivización de la importancia de la distinción p o r parte de un autor espe-
en términos de relativizarlo. Pero todo ello, como se verá, sin pretender
cialmente preocupado por la construcción de ima teoría de la imputación,
negar una cierta influencia a la diferenciación que ahora nos ocupa. Más
es decir, de una teoría de la atribución de responsabilidad. Es el caso de
bien se trata de oponerse a su presentación como fundamental. Simplifi-
Jakobs. Este parte de entender que la distinción conceptual entre comisión
cando mucho su postura, en la que el análisis ético llega incluso a predo-
y omisión es sencilla; lo que ocurre es que, concurriendo ambas, no son
minar sobre el jurídico, advierte Niño la existencia de xma convicción
siempre las dos a la vez jurídicamente relevantes '^. En todo caso, en su
intuitiva general, según la cual las omisiones serían menos malas que los
opinión, la distinción material más significativa no se produce entre comi-
actos positivos perjudiciales y «sólo las omisiones que se dan el contexto
sión y omisión. Al contrario, guarda relación con el fundamento de la res-
de ciertas relaciones normativas particulares son moralmente asimilables
ponsabilidad. Así, cabe distinguir entre delitos en que la responsabilidad
a tales actos positivos»®. Con todo, constata tm progresivo descrédito
se basa en una competencia de organización (Organisationszustandigkeit) y
filosófico de la idea de que la omisión es menos grave que el hacer activo *.
aquéllos en que se basa en ima de carácter institucional (Institutionelle
Acaba, por éstas y otras razones, concluyendo que la distinción decisiva
Zustandigkeit)'3. Que en el marco de unos o de otros tenga lugar una
no es la que se produce entre comportamiento activo y omisivo, sino entre
comisión o una omisión es de menor trascendencia.
comportamientos que causan daño y que no causan d a ñ o " . Sin embargo.

60 BEHRENDT, D i e U n t e r l a s s u n g , p . 180; BEHRENDT, J e s c h e c k - F , p . 309. 68 Pmupps, Der Handlungsspielraimi, p . 134 ss.: se trata del llamado «funcionalismo
61 BEHRENDT, D i e U n t e r l a s s i m g , p . 184-185. deóutico» que debe sustituir al «individualismo deóntico», que (p. 138) no es satisfacto-
í2 BEHRENDT, D i e U n t e r l a s s u n g , p . 185. rio en una civilización tan compleja técnicamente como la actual.
63 BEHRENDT, D i e U n t e r l a s s u E ^ , p . 190. 69 PHIUPPS, Der Handlungsspielraum, p. 140.
64 Una postura peculiar adopta H. MAYER, AT, p. 75, al señalar que, puesto que el de- ™ PHELIPPS, Der Handlungsspielraum, p . 141; WELP, Vorangegangenes Tim, p . 113, alu-
curso del mundo lo determina la voluntad humana tanto por intervenir como perma- de al ejemplo de una sierra eléctrica, citando como variantes el que funcione mediante
necer inactivo, la distinción entre hacer y no hacer sólo tiene un significado secundario. presión continua de un botón o el que se ponga en marcha por im interruptor, mante-
Además (p. 76), la distinción entre hacer y omitir es diñcil porque, desde un punto de niéndola en tanto en cuanto no vuelva a apretarse el interruptor. Todo ello repercutiría,
vista físico, «ist die Ruhe nur ein Sonderfall der Bevíregung» (la inactividad no es más caso de producirse un daño, en la caUfícación comisiva u omisiva.
que un caso especial de movinñento). De ahí que, en el fondo, qué sea hacer y qué no '1 PHILIPPS, Der Handltmgsspielraimi, p . 143-144; cfr. también p . 103-104.
hacer dependa de la perspectiva del observador. ^2 JAKOBS, Lehrbuch, p. 639 núm. 5.
65 NIÑO, La Ley, Rev. j u r . argentina, 1979-C, p . 803. "¡i JAKOBS, Lehrbuch, p . IV, y p. 183 núm. 71. Vid. también p . 183 núm. 70, sobre la
66 NIÑO, La Ley, Rev. jur. argentina, 1979-C, p. 807. indiferenciación de comisión y omisión en los «Pflichtdeükte».
6' NIÑO, La Ley, Rev. jur. argentina, 1979-C, p . 814.

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

7. T o d a s l a s a f i r m a c i o n e s a n t e r i o r e s s o n p r o b a b l e m e n t e c i e r t a s . S e g ú n
ción d e l a realización d e u n i n j u s t o típico o m i s i v o i m p l i c a la c o n s i d e r a c i ó n
se señala, p u e s , e n cierto n ú m e r o d e casos l a distinción e n t r e c o m i s i ó n
de u l t e r i o r e s e l e m e n t o s limitativos. E n este s e n t i d o p u e d e n c i t a r s e as-
y o m i s i ó n c a r a c e r á d e efectos e n c u a n t o a la r e s p o n s a b i l i d a d . S i n e m b a r g o ,
p e c t o s d e c o n t r o v e r t i d a n a t u r a l e z a : a s í , la «ausencia de riesgo propio o de
ello n o p a r e c e suficiente p a r a n e g a r t r a s c e n d e n c i a a l a o p c i ó n p o r u n a u
tercero» e n l a actividad d e evitación del r e s u l t a d o l e s i v o " o la, m u c h o m á s
o t r a clase d e realizaciones t í p i c a s . E n p r i m e r lugar, p o r q u e p a r a m u c h o s
discutible, c u e s t i ó n general d e l p a p e l d e la inexigihilidad.
s u p u e s t o s es p o s i b l e seguir m a n t e n i e n d o q u e d i c h a o p c i ó n viene seguida
d e consecuencias q u e a f e c t a n d i r e c t a m e n t e a l a r e s p o n s a b i l i d a d . A d e m á s ,
E n relación con esta última, h a señalado Ranft^ que, mientras que
p o r q u e , a u n c u a n d o esto s e n e g a r a , e n t o d o caso sería obligado a c e p t a r en la comisión sólo se admite en el marco de determinadas causas de
q u e la elección c o n d u c e a r e g í m e n e s diversos e n c u a n t o a a s p e c t o s d e l a exclusión de la culpabilidad, en la omisión, y sólo en ella (propia o im-
teoría d e la participación, d e la tentativa, e t c . . . . q u e en absoluto carecen propia), se aplica como principio general regulativo que conduce a la
impunidad. La razón se halla en que el Ordenamiento Jurídico requiere
d e significación y p o r sí solos j u s t i f i c a r í a n t o d o esfuerzo e n c a m i n a d o a u n a menos en los casos en q u e manda actuar, con lo que la inexigibilidad
m á s c l a r a d i f e r e n c i a c i ó n " '''^. limita el deber de actuar ya desde su surgimiento, perteneciendo, pues,
a la tipicidad. La Ley requiere, en definitiva, sólo el cumplimiento d e
deberes exigibles. P o r supuesto, estas afirmaciones deben ser atenta-
mente examinadas en el lugar adecuado *i.
3. L o s fundamentos d e l debate sobre l a delimitación

1. L a d e l i m i t a c i ó n e n t r e c o m i s i ó n y o m i s i ó n , e s , p u e s , algo necesario. Todavía podrían citarse otros elementos secundarios q u e juegan u n

Con ello n o s e t r a t a d e r e s o l v e r u n m e r o p r o b l e m a d e denominación''''. Al p a p e l d i s t i n t o e n u n o y o t r o caso ^, m a s lo h a s t a a q u í s e ñ a l a d o p a r e c e
c o n t r a r i o , c o m o y a h a p o d i d o a d v e r t i r s e , la d e t e r m i n a c i ó n d e q u e existe suficiente. S i m p l e m e n t e , d e b e p o n e r s e d e m a n i f i e s t o q u e , e n a l g u n o s casos,
u n a comisión o u n a o m i s i ó n conlleva i m p o r t a n t e s c o n s e c u e n c i a s e n c u a n t o a l a d e l i m i t a c i ó n p u e d e n i r u n i d a s r e p e r c u s i o n e s específicas d e especial
a l a f u n d a m e n t a c i ó n y l í m i t e s d e l a p u n i b i l i d a d ^ . Así, e n p r i m e r l u g a r , gravedad*^. E n conclusión, l a d e l i m i t a c i ó n d e c o m i s i ó n y o m i s i ó n e n De-
u n a r e s p o n s a b i l i d a d p o r o m i s i ó n e q u i p a r a b l e a l a c o m i s i ó n exige l a p r e - r e c h o P e n a l es a l t a m e n t e significativa p u e s incide d i r e c t a m e n t e e n l a res-
sjencia d e t m d e b e r j u r í d i c o especial: e l l l a m a d o d e b e r d e g a r a n t e ' * . L a p o n s a b i l i d a d d e l a u t o r . Ello, c o n i n d e p e n d e n c i a d e q u e l a a d o p c i ó n d e u n
p o s i b i l i d a d j u e g a t a m b i é n u n p a p e l d i f e r e n t e e n c o m i s i ó n y omisión. P o r principio sistemático concreto determine u n a desaparición, al menos
u n l a d o , la p o s i b i l i d a d d e realizar l a acción t í p i c a m e n t e r e q u e r i d a e s ele- p a r c i a l , d e t a l significación**.
m e n t o c o n s t i t u t i v o d e l i n j u s t o ' ' . P o r o t r o lado, l a p o s i b i l i d a d d e q u e l a
acción r e q u e r i d a h u b i e r a e v i t a d o el r e s u l t a d o e s u n r e q u i s i t o d e l a i m p u - 2. J u s t i f i c a d a l a necesidad, d e b e e x a m i n a r s e la c u e s t i ó n d e l a posibili-
t a c i ó n objetiva d e é s t e —^la g e n e r a l m e n t e l l a m a d a «causalidad h i p o t é t i - dad d e l a delimitación. E n relación c o n esto s a b e m o s q u e es e l insufi-
ca»—, c o n lo q u e t o d a e s t a c u e s t i ó n s e c o n f o r m a d e m o d o d i f e r e n t e a l o c i e n t e d e s a r r o l l o d e l c o n t e n i d o (intensio) d e l o s c o n c e p t o s el q u e h a d e -
q u e s u c e d e e n l a c o m i s i ó n '^. I n d e p e n d i e n t e m e n t e d e t o d o ello, la^ aprecia- J e r m i n a d o el p l a n t e a m i e n t o d e l p r o b l e m a . D a d o q u e c o m i s i ó n y o m i s i ó n
n o s o n f e n ó m e n o s opuestos o inversos, sino p r ó x i m o s e n a l g ú n e x t r e m o .

os !>" SAMELOCK, Zur Unterscheidung, p . 15.

que considerar cuál era la concepción entonces dominante acerca de la imputación ob-
'1 ScHMiDHAUSER, AT, p. 401 núm. 50, señala que no se trata de algo de naturaleza jetiva en una y otra clase de delitos. Sobre ello, infra Cap. 2.°. Cfr., además, sobre la
«spielerisch-akademisch». cuestión de la causalidad en la comisión y la omisión, SAMELÍJCK, Zur Unterscheidxmg,
w SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p . 13 y 28.
p. 15; ScHüUN, Der natürliche, p. 158; KADFMANN, Schuld und Strafe, p . 52, 53 y 65.
'6 ENGISCH, MSchrKrim 30 (1939), p . 422; SCHRODER, en Schonke-Schroder, 12.» edic, " Cfr., sobre ello, KÜPER, Grund- und Grenztragen der rechtfertigenden Pflichten-
núm. 95 ante par. 1; E. SCHMIDT, Der Arzt im Strafrecht, Leipzig 1939, p. 161; SPENDEL, Zur kollision im Strafrecht, Berlín 1971, p. 78.
Unterscheidung von Tun und Unterlassen, E. Schmidt-F, pp. 182-199, p . 189; SAMELÜCK, 80 RANFT, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Strafrecht, JuS 1963,
Zur Unterscheidung, p . 14; SCHULIN, Der natürliche, p . 158; STREE, Schonke-Schroder, 21." pp. 340-345, p. 341 nota 3.
edic, núm. 158 ante par. 13; GOSSEL, Dos estudios, p . 41; FLETCHER, Rethinking Criminal M Vid. infra PARTE TERCERA.
Law, Boston-Toronto 1978, p. 584, señala la importancia de la distinción entre direct y ^ Vid. supra nota 73 bis. Además, cfr. KIENAPFEL, Die Abgrenzimg von Tun und
derivative Hability (una de cuyas subclaves es la comisión por omisión) porque en este Unterlassen, ÓJZ 1976, pp. 281-287, p . 282, donde, además de referirse a elementos ante-
segundo grupo es posible que se dé la necesidad de im deber especial de actuar; ÑowA- riormente mencionados, alude a la distinta configuración de los errores de tipo y prohi-
KOWSKI, Wiener Kommentar, niim. 40 par. 2, alude tanto a la posición de garante como bición así como al juego de la cláusula de atenuación, entre otras cuestiones.
a la exigencia legal austríaca de la «equiparación» (Gleichwertigkeit); HANAU, Die Kausa- 83 Es lo que ocurre en el conocido «caso del reanimador»: vid. infra Cap. 2.". Como
litát der Pflichtwidrigkeit, Gottingen 1971, p . 9; STRATENWERTH, Strafrecht AT, 3.» edic, pone de manifiesto KÜPER, Noch einmal: Rechtfertigender Notstand, PflichtenkoUision
núm. 155 y 156, p. 65-66; MIR PUIG, P G , p . 254; KIENAFEL, Aktuelle Probleme der unechten und übergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971, pp. 474477, p . 477, en éste la opción por
UnterlassungsdeUkte, en Straírechtliche Probleme der Gegenwart, tomo II, Wien 1974, una comisión o ima omisión varía sustancialmente los términos del problema. De estimar
pp. 77-126, p . 84; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p . 216. comisión, sólo habría dos posibilidades de fundamentar la impunidad: a) reconocimien-
77 SCHMIDHAUSER, AT, p . 401 núm. 50; SPENDEL, Schmidt-F, p . 189. to limitado de la eutanasia activa; y b) la dudosa construcción dogmática de que, al
^i Realmente, en el origen de la discusión sobre los supuestos equívocos de impru- perder sentido la conservación de la vida, el carácter jurídico del comportamiento se
dencia se halla el tema de que, por razones derivadas de la concepción causal dominan- transforma de actividad en pasividad. Si se estima omisión, es posible concluir que el
te, la opción comisiva conducía a condenar y la opción omisiva a absolver por falta de deber de actuar decae cuando un tratamiento más amplio carecería de sentido médico.
causalidad: cfr. SPENDEL, Schmidt-F, p . 185-189; RoxiN, Infracción del deber y resultado En este sentido también FLETCHER, Rethinking, p. 584.
en los delitos imprudentes, en Problemas Básicos, pp. 149-180, p . 151 ss. Ciertamente, hay *> SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 28.

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son innegables las dificultades que deben ser afrontadas al proceder a la res, aunque se formulen con carácter general, tienen su origen en un grupo
delimitación. En efecto, para algunos supuestos, dada su complejidad sin- de casos determinado, resultando inadecuadas para los demás.
crónica o diacrónica, resulta extraordinariamente complicado decidir si
deben ser integrados en u n juicio de imputación comisiva u omisiva. % Así, Ebert^ ha puesto de relieve cómo la mayoría de los criterios
tradicionales de distinción se han elaborado para los supuestos pro-
blemáticos de imprudencia, donde la cuestión se plantea de forma
Arzt, según ya señalamos, ha puesto de manifíesto que en la prác- peculiar.
tica judicial se parte del parentesco entre comisión y omisión hasta tal
punto, que en ocasiones se habla de una omisión equivalente al hacer
sin mencionar la posición de garante *5. Resulta así, para algunos, evi- Una vez expuestas las perspectivas teóricas que presiden el debate doc-
dente la presencia de supuestos en que está claro que «se mata», pero trinal, se procederá al análisis de los casos conflictivos 5°. Para ello se aco-
se ignora si se mata por un hacer o im omitir. En muchos casos, ade- gerá el esquema que sigue":
más, es preciso afrontar, junto a un material enorme, soluciones poco
satisfactorias. Ello ocurrirá en supuestos de imprudencia. Pero también
con «supuestas» posiciones de garante, tras las que podría hallarse no A) Supuestos de «simultaneidad».
un omitir sino un hacer. Así, la del médico, la de aseguramiento del A-1) Casos equívocos de realización típica imprudente.
tráfico o vigilancia; y la del propietario o conductor de un coche**. En A-2) Interrupción de cursos salvadores propios o ajenos (primer grupo
definitiva, para Arzt hacer y omitir se hallan tan estrechamente hgados
que no debe atribuirse una exagerada importancia a su distinción en de problemas incluidos en la llamada «omisión por comisión»).
casos concretos y, desde luego, su exacta delimitación resulta difícil
no sólo en casos periféricos'*'"'^. B) Supuestos de «sucesión».
B-1) Casos de «actio sive omissio libera in causa» (segundo grupo de
Con todo, pese a reconocer la dificultad de la empresa, no parece obli- problemas incluidos en la llamada «omisión por comisión»).
gado en absoluto negar la viabilidad de la delimitación. Al contrario, por B-2) Casos de «actuar u omitir precedente».
un lado, el propio principio sentado al comienzo de esta exposición, relativo
a que nos hallamos ante un problema derivado de la falta de desarrollo Tal esquema puede ser válido como punto de partida. Con todo,
del contenido (intensio) conceptual, constituye un argumento esencial en en primer lugar hay que cuestionar su propia corrección estructural
favor de la tesis de la posibilidad. En efecto, de él se desprende que del y analítica en algún extremo. En efecto, también en los supuestos lla-
análisis exhaustivo de los elementos de contenido debe resultar necesaria- mados «de simultaneidad», por ejemplo en A-2, puede advertirse ima
mente la delimitación. Por otro lado, la perspectiva aquí defendida, que sucesión de comportamientos. Ello, no sólo por la existencia, en los
cursos salvadores propios, de ima actividad previa a la interrupción,
contempla comisión y omisión como «formas de realización típica», obliga sino también por el significado que en nuestro planteamiento tienei
a rechazar la tesis del «.comportamiento complejo»", única que, para al- como se verá, la omisión subsiguiente a la interrupción.
gunos supuestos, afirma expresamente la imposibilidad de la delimitación.
En cualquier caso, esta construcción recibirá cumplido examen en el marco
del estudio de las demás soluciones teóricas^. Sin embargo, su refutación,
por razones de mera coherencia con las conclusiones hasta aquí alcanza-
das, permite afirmar que la delimitación entre comisión y omisión no sólo
es necesaria sino también posible. Ello, por más que resulte evidente su II. EXAMEN DE LAS DIFERENTES PERSPECTIVAS
dificultad en mayor o menor número de casos*""'.
1. La opción valoratlva
3. A continuación se tratará de describir el panorama de las solucio-
nes teóricas al problema de la delimitación. Sin embargo, resulta inevitable
1. Dejando aparte la postura minoritaria de quienes niegan, para im
una advertencia previa. Los llamados «casos límite» tienen la propiedad
mayor o menor número de casos, la propia viabilidad y sentido de una deli-
de ser sumamente heterogéneos. Ello plantea algún inconveniente suple-
mitación entre comisión y omisión ^2, importa señalar que la doctrina parte
mentario. En efecto, en ocasiones, las doctrinas elaboradas por los auto-

89 EBERT, JUS 1970, p. 404 nota 53. Una buena muestra de ello la ofrece RoxiN, Proble-
85 ARZT, J A 1980, p . 553 y 554. mas básicos, p. 237, nota 243, que, modificando su propio criterio general —Problemas
8* ARTZ, J A 1980, p . 554-555. básicos, p. 151 ss.— señala que la solución de la causalidad es válida para los casos
86 bis E ¿ MAIJRACH-GÍÍSSEL-ZIPF, S t r a t r e c h t A T , 6." e d i c , t o m o 2.°, H e i d e l b e r g 1984, p . 134, conflictivos de imprudencia, pero no como principio general.
núm. 1, se considera que Arzt niega toda posibilidad de diferenciación, lo que, a mi 9» Cfr. infra Capítulo 2.°.
juicio, no se desprende de la lectura del texto de aquél. 91 KiENAPFEL, OJZ 1976, p. 281; ENGISCH, Gaüas-F, p. 164-165; WELP, Vorangegangenes
87 Cfr. infra notas 139 y ss. Tun, p. 116 ss.
88 Cfr. infra C a p í t u l o 2.<>. 92 Cfr. infra 2. A d e m á s , GOSSEL. Z u r L e h r e v o m U n t e r l a s s u n g s d e l i k t , ZStW 96 (1984),
p p . 321-335, p . 324.

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del principio de la necesidad y posibilidad de tal delimitación. Con todo, tradicionalmente en este sentido 99. Sin embargo, un primer momento de
es innegable que el problema se ha afrontado desde muy diversas perspec- discrepancia se registra a la hora de decidir qué sectores doctrinales deben
tivas, lo que proporciona un amplio abanico de soluciones. Muchas de ellas, incluirse en el grupo de las concepciones valorativas. Hay, por un lado,
como se verá, son ciertamente insatisfactorias, por tautológicas, equívocas, quien considera que merecen tal calificación tanto la teoría del «punto
intuitivas o carentes de bases racionales. Además, en muchos casos, la central de la reprochabilidad» (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), como
discrepancia teórica adquiere un carácter meramente nominal, no reper- la del «sentido social» (Sozialer Handlungssinn), como, por último, las so-
cutiendo en la solución de los casos'^. Sin embargo, lo anterior no debe luciones pragmáticas del «in dubio pro commissione»'"". Otros, sin em-
producir un efecto de desaliento o escepticismo*'. Al contrario, la única bargo, reservan la calificación de valorativas para las dos primeras tesis *'".
vía para la resolución correcta de los casos es la de hallar el principio o Por último, no falta quien, pese a reconocer la existencia en todas estas
principios teóricos que, desarrollando el contenido (intensio) de los con- opiniones de un común rechazo de las posturas naturalísticas, denomina
ceptos de comisión y omisión, determine por necesidad una delimitación teoría valorativa sólo a la del «punto central de reprochabilidad», desarro-
satisfactoria. En la búsqueda de los referidos principios es preciso distin- llada fundamentalmente por Mezger '"2. En nuestro análisis, prescindiremos
guir, de acuerdo con una clasificación ya tradicional, entre perspectivas provisionalmente de las concepciones pragmáticas, para centrarnos en las
ontológicas y perspectivas válorativas^^. Las primeras, según se señala por tesis de Mezger y E. Schmidt —este último, fundador de la del «sentido
quienes efectúan la bipartición, entenderían el problema de la delimitación social»—, seguidas por un buen número de autores.
como una cuestión de determinación del objeto, a decidir en base a cri-
terios prejurídicos, derivados de la naturaleza de las cosas*. En cambio, 3. Ambos adoptan en este punto una postura, a nuestro juicio, perfec-
las posturas denominadas valorativas o normativas lo contemplarían como tamente coherente con la por ellos seguida a la hora de dUucidar la natu-
una cuestión de valoración, en la que lo decisivo sería la dirección del re- raleza del concepto de omisión. En efecto, si bien uno y otro coinciden en
proche jurídico^''. La referida clasificación no parece un buen punto dé ubicar sistemáticamente tal concepto en la esfera previa a la tipicidad,
partida. En primer lugar, por servirse de dos términos (ontológico y nor- Mezger le atribuye una naturaleza normativo-jurídica, y Schmidt, una nor-
mativo) cuyo sentido es de una enorme ambigüedad, como al principio de mativo-social. De ahí que estén de acuerdo en que la distinción entre hecho
este trabajo se trató de poner de manifiesto. En segundo lugar, porque las comisivo y hecho omisivo no es una cuestión fáctica, sino valorativa, nor-
matizaciones con que buen número de autores acompañan su toma de mativa"'. Según ello, debe olvidarse el lado extemo del comportamiento,
posición se resisten a todo intento clasificatorio de este cariz. Además, no la idea de movimiento corporal, que no es sino tm correlato del natura-
siempre se registra la esperada coherencia entre la naturaleza atribuida lismo "^, Aunque haya causación activa de un resultado, es, pues, posible
al concepto de omisión y el criterio seguido al delimitarlo del de comisión. entender el proceso más bien como una no evitación del resultado '"s. La
Por último, tampoco existe unanimidad a la hora de catalogar las posturas discrepancia entre ambas tesis radica únicamente en el criterio valorativo
de determinados autores como pertenecientes a uno u otro grupo. Todas seguido para la determinación de la presencia de comisión u omisión. Para
estas razones motivan que en nuestra exposición no se adopte, como pauta Mezger, lo decisivo es la dirección del reproche jurídico: hacia qué aspecto
a seguir de modo estricto, la clasifícación tradicional. Ello no implica, sin del hecho se dirige éste (wogegen sich der rechtliche Vorwurf richtet)'"''.
embargo, que, al analizar una determinada postura doctrinal, no se haga El reproche característico del hacer tiene por objeto algo que se hace; el
alusión a cuál ha venido siendo su intitulación y en qué medida ello sigue del omitir, un no-hacer-algo. Pero también haciéndose algo puede darse una
estando justificado. omisión, si el reproche se dirige no contra ese hacer algo, sino contra un

2. Resulta difícil señalar qué postura constituye en este momento la

doctrina dominante. Esta ha sido situada recientemente por algún autoi- 99 Cfr., por ejemplo, BINAVINCE, Die vier Momente der Fahrlassigkeitsdeükte, Bie-
lefeld 1969, p. 43.
en las tesis difusamente calificadas de valorativas^^. Probablemente haya I» Cfr. MAURACH-GOSSEL-ZIPF, AT 6.» edic, p. 135 núm. 5; incluyendo también las teo-
influido en ello el hecho de que la Jurisprudencia alemana se ha decantado rías de la causalidad, GOSSEL, ZStW 96 (1984), p. 325.
iw Cfr. GOSSEL, DOS estudios, p. 43, aunque queda algo dudoso.
102 Cfr. WELP, Vorangegangenes Tun, p. 105 y 107; SPENDEL, Schmidt-F, p. 188-189 y 191.
103 Cfr. MEZGER, Anmerkung, JZ 1958, p. 280-282, p. 281; recientemente HAFT, JA 1982,
M Así, por ejemplo, KIENAPFEL, OJZ 1976, p. 286 nota 54, hace referencia a que el cri- p. 474, lo estima una cuestión no empírica sino normativa. Críticamente, BUSSE, Ta-
terio jurisprudencial austríaco que otorga primacía al hacer en caso de duda y la teoría terschaft, p. 427, para quien la distinción comisión-omisión es una cuestión fáctica que
del «punto central de reprochabilidad» (rechazada por aquella jurisprudencia) llegan a se resuelve en el plano de los hechos y las perspectivas normativas están fuera de lugar.
conclusiones iguales en casi todos los casos. iM SCHMIDT, Der Arzt, p. 79 y nota 33; MEZGER, AT 4.'» edic, p. 66; DAHM, ZStW 59
*• Así, no obstante, KIENAPFEL, Ibídem, que acaba concluyendo el carácter «artificio- (1940), p. 160.
so» de la discusión sobre los principios teóricos de la cuestión. i» SCHMIDT, Der Arzt, p. 78.
95 SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 29; GOSSEL, ZStW 96 (1984), p. 324; GOSSEL, Dos 106 MEZGER, JZ 1958, p. 281; MEZGER, AT 4.^ edic, p. 66; LOEWENHEIM, Anstiftung durch
estudios, p. 42; MAURACH-GÍÍSSEL-ZIPF, AT b.'- edic, p. 134, núm. 2, HANAÜ, Die Kausali- Unterlassen, tesis, aprox. 1961, p. 3 : lo decisivo es «derjenige Verhaltensanteil der ge-
tat, p. 9. genüber dem anderen das juristisch grossere Gewicht hat», y p. 24 nota 60; también
56 Vid. nota 95. utiliza el criterio de la dirección del reproche jurídico para resolver un caso SCHÜNEMANN,
w Vid. nota 95. Grund imd Grenzen, p. 240; ZIMMERMANN, Zur Problematik der unechten Unterlassimgs-
98 Así MAURACH-GOSSEL-ZIPF, AT 6.* edic, p. 135 núm. 4. delikte, NJW 1952, pp. 1.321-1.322, p. 1.322; cfr. sobre todo ello KAHRS, Das Vermeidbar-
180 181

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no4iacer-algo v i n c u l a d o c o n él '<". P a r a Schmidt, e s el c o n t e n i d o social ca&ra'i''. Nada mejor que esto, a juicio de los críticos, p a r a dejar en
d e s e n t i d o , el s e n t i d o social d e l h e c h o , e l q u e decide s i h a y q u e h a b l a r d e claro la ambigüedad de las tesis valorativas u^.
u n h a c e r p o s i t i v o o u n a o m i s i ó n ™ . D e o m i s i ó n sólo p u e d e h a b l a r s e c u a n d o
el c o m p o r t a m i e n t o t i e n e e l s e n t i d o d e n o evitación d e u n r e s u l t a d o deter- E n s e g u n d o lugar, se h a señalado, y a m á s e n c o n c r e t o c o n t r a l a t e o r í a
m i n a d o "". d e l a dirección d e l r e p r o c h e , q u e n o t r a t a d e d e c i d i r si el s u p u e s t o es u n a
c o m i s i ó n o u n a omisión, sino q u e p r e s u p o n e l a c o n c u r r e n c i a d e a m b a s y
Aunque las dos mencionadas constituyen las tesis valorativas fun- s o b r e e s a b a s e p r e t e n d e establecer a cuál a s i g n a p r e f e r e n c i a " ' . A d e m á s ,
damentales, es posible hacer referencia a alguna otra. Así, p o r ejemplo, p o r ú l t i m o , se h a a d v e r t i d o la existencia d e u n e r r o r m e t o d o l ó g i c o , y a q u e
adopta u n punto d e vista similar a los anteriores Maurach^^", cuando — s e a p u n t a — la r e p r o c h a b i l i d a d es u n e l e m e n t o d e l a c u l p a b i l i d a d , c o n
señala que lo decisivo n o es u n a valoración particular, sino u n a consi-
deración compleja del proceso total, debiendo acogerse la opción q u e Iq^ q u e exigiría la p r e v i a c o n c u r r e n c i a d e l a t i p i c i d a d y n o s e r í a a d e c u a d a
agote p o r completo el injusto total del hecho. También parece perfec- p a r a l a d e t e r m i n a c i ó n d e l a delimitación e n t r e c o m i s i ó n y o m i s i ó n " ' . O t r a s
tamente encuadrable e n este grupo la tesis del momento de impresión o b s e r v a c i o n e s críticas q u e d a n y a e n u n l u g a r m u y s e c u n d a r i o "*.
(Eindrucksmoment) d e Salm^^K

4. E l p l a n t e a m i e n t o v a l o r a t i v o h a sido o b j e t o d e b u e n n ú m e r o d e crí- 5. T o d o lo a n t e r i o r e s , p r o b a b l e m e n t e , a j u s t a d o . S i n e m b a r g o , p a r e c e
t i c a s . T o d a s ellas, p e s e a s u diversidad, p a r e c e n d e s i m i l a r c o n t u n d e n c i a ^'^. o p o r t u n o efectuar u n b a l a n c e q u e n o j u z g u e d e m o d o t a n u n i l a t e r a l l a s
Así, e n p r i m e r lugar, h a s i d o o b s e r v a d o q u e s e t r a t a d e c o n c e p c i o n e s a m - tesis valorativas. A ellas c o r r e s p o n d e , d e s d e n u e s t r a p e r s p e c t i v a , e l indu-
b i g u a s , e q u í v o c a s , d e m o d o q u e , e n el fondo, l a decisión s e p r o d u c e s o b r e d a b l e m é r i t o d e h a b e r p u e s t o d e m a n i f i e s t o el p u n t o d e p a r t i d a c o r r e c t o
b ^ e s i n t u i t i v a s e i r r a c i o n a l e s ( i r r a t i o n a l e Gefühlsurteile), s i n l a c e r t i d u m - en l a p r o b l e m á t i c a d e l a delimitación: i m p r i n c i p i o n o r m a t i v o " ' . De a h í
b r e q u e p r o p o r c i o n a n l o s c r i t e r i o s generales "^. q u e t e n g a r a z ó n Engisch c u a n d o a f i r m a q u e l a t e s i s d e Schmidt e s válida,
p e r o sólo c o m o u n p i m t o d e p a r t i d a , a p a r t i r d e l c u a l h a y q u e s e g u i r p r e -
E s t a objeción se h a encontrado, además, con vm argumento «ad hoc» g u n t a n d o y p r e c i s a n d o i^. Claro e s q u e , t m a v e z s e n t a d o e s t e p r i n c i p i o ,
de enorme fuerza. Blei, en su reelaboración del Tratado de Mezger, y se i n c u r r e e n a m b i g ü e d a d e s e i n s e g u r i d a d e s . P e r o a e s t e r e s p e c t o c o n v i e n e
aplicando los criterios de este último, llega a la conclusión de que h a c e r d o s observaciones. L a p r i m e r a e s q u e l a a l u d i d a inseguridad n o es
existe comisión e n u n supuesto en el que Mezger había afirmado la específica d e estas t e o r í a s , sino q u e t a m b i é n e n o t r a s m u c h a s d e l a s alter-
: existencia de u n a omisión. Se t r a t a del conocido caso d e los pelos de n a t i v a s r e s u l t a i m p o s i b l e p r e s c i n d i r d e l a v a l o r a c i ó n e n el c a s o c o n c r e t o

keitsprinzip, p . 214. En este sentido, es interesante constatar que el calificar un compor-

tamiento como delito de comisión o de omisión puede depender de elementos subjeti- iw RG 63, 211: Se trata de la entrega de pelos de cabra chinos no desinfectados por
vos; así, por ejemplo, del momento de aparición de la voluntad o dolo: cfr. MEZGER, A T un fabricante de pinceles a su capataz, para su posterior elaboración. Algunos emplea-
3.* edic, p . 92 nota 4; en el mismo sentido, LOEWENHEIM, Anstiftung, p . 24; RANFI, J U S dos fallecen en la confección, al infectarse por bacilos de carbunco (Ziegenhaar-fall).
1963, p. 345. Críticamente sobre ello, SPENDEL, Schmidt-F, p. 193. 115 WELP, Vorangegangenes Tun, p. 107, nota 21; PHILIPPS, Der Handlungsspielraum,
!<'' Cfr. sobre ello BINAVINCE, Die vier Momente, p . 43. p. 98 nota 124; SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 126 y 132; SCHLÜCHTER, J U S 1976, p . 795.
108 SCHMIDT, Der Arzt, p . 79 y 80; DAHM, ZStW 59 (1940), p . 160; KAUFMANN, Arthur, Die iw SAMSON, Begehung und Unterlassung, Welzel-F, p . 579-603, p . 585; MAURACH-GOSSEL-
Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Schmidt-F, p . 200-231, p . 212; ZiPF, AT 6.» edic, p . 135, núm. 4; GOSSEL, ZStW 96 (1984), p . 325; GOSSEL, DOS estudios,
KAUFMANN, Arthur, Schuid imd Straíe, p . 63 ss.; alude tanto al punto central de repro- p. 43; WELP, Vorangegangenes Tun, p . 108, señala que se trata de una teoría tautológica,
chabilidad como al contenido social de sentido EBERT, J U S 1970, p. 404. Cfr. sobre todo pues el reproche es una cuestión de antijuricidad y culpabilidad, por lo que presupone
ello, BINAVINCE, Die vier Momente, p . 43-44; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p . 213. la existencia previa de la distinción. Pero si se entiende como na criterio de selección
ia> SCHMIDT, Der Arzt, p. 85. entre acción y omisión delimitadas desde otros puntos de vista, entonces no resuelve
iw MAURACH, Tratado, II, p . 265; ve su postura como dudosa KAHRS, Das Vermeidbar- nada en el problema de la delimitación. Ello sería, más bien, materia de la teoría del
keitsprinzip, p . 214. concurso. Cfr. también RUDOLPHI, S K 4.* edic, núm. 6 ante par. 13.
1" Cfr. SALM, Das vollendete Verbrechen. I.» parte. tJber Fahrlassigkeit und Kausali- 1" Cfr. ULSENHEIMER, Das Verhaltnis, p. 95; SAÍIELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 131, en
tat. Tomo I. Der Tatbestand des fahrlássigen Erfolgsdelikts, Berlín 1963, p. 271. Tomo II. particular contra la tesis de Maurach; SPENDEL, Schmidt-F, p . 191: un criterio normativo
Einzelprobleme, Berlín 1967, p. 107. Según su opinión, el comportamiento del autor debe propio de la culpabilidad no puede intervenir en la interpretación del tipo objetivo
valorarse como acción cuando se expresa de modo más claro e impresionante; en cam- y la determinación de cuestiones materiales; BINAVINCE, Die vier Momente, p. 44, estima
bio, será omisión cuando opera de forma menos impresionante o llamativa. Natural- que se mezcla aquí el enjuiciamiento de la existencia de antijiuidicidad o culpabüidad.
mente, SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p . 118, lo critica como subjetivista. Son también Pues la caracterización de algo como un omitir o un hacer depende de contra cuál de
teorías «valorativas» las de H. MAYER, AT, p . 76 —cfr. sobre ello SAMELÜCK, Zur Unter- aquellos elementos se dirija el juicio de injusto o de culpabilidad. La comprobación de
scheidung, p . 115, o KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 214^; NAGLER, Die Problematik si hay un hacer o un omitir queda así prejuzgada y convertida en un proceder formal
der Begehung durch Unterlassen, GS 111 (1938), pp. 1-121, p . 33; EXNER, Fahrlassiges y antimaterial.
Zusammenwirken, Frank-F, tomo I, pp. 569-597, p. 586. '18 Cfr. SAMELÜCK, ZUT Unterscheidung, p. 109; BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 190;
112 Es preciso, no obstante, reconocer que una mayoría de ellas se han dirigido a WELP, Vorangegangenes Tvm, p . 105-106, parte del principio de que para E. Schmidt de-
la tesis de Mezger. terminadas causaciones pueden verse como omisiones. La contrapartida de ello sería,
113 WELP, Vorangegangenes Tim, p. 106; ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pflicht- para Welp (p. 105 nota 14) que un comportamiento humano puede verse como hacer
wídrigkeit und Erfolg bei den Fahriassigkeitsdelikten, Bonn 1965, p . 94; RoxiN, Proble- aunque el resultado haya sido causado por fuerzas ajenas a él, con la consecuencia de
mas básicos, p. 151-152, 153 y 156; BINAVINCE, Die vier Momente, p . 44; SAMELIÍCK, Zur no ser precisa la posición de garante.
Unterscheidvmg, p . 113, 130 y 132; MAURACH-GOSSEL-ZJPF, AT, 6.» edic, p . 135 núm. 5; 119 BINAVINCE, Die vier Momente, p . 44, estima que ponen correctamente de mani-
GOSSEL, ZStW 96 (1984), p. 325; GossEL, Dos estudios, p. 43; RUDOLPHI, S K 4.» edic, núm. 6, fiesto la creciente normativízacíón del juicio penal.
ante par. 13; también crítico GRtJNrwALD, Das unechte, p . 29-30. 120 ENGISCH, MSchrKrim 30 (1939), p . 422.

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J E S U S - M A R I A S I L V A SÁNCHEZ E L D E L I T O DE O M I S I Ó N . CONCEPTO Y S I S T E M A

o sustituirla convincentemente '^i. La segunda es que a menudo tales am- pragmáticas se mezclan en el planteamiento de los autores con opciones
bigüedades no son sino una consecuencia directa de lo que se advierte claramente valorativas en el sentido antes descrito o, por otro lado, incluso
cuando las tesis examinadas tratan de configurar el concepto de omisión. con tesis proclives al criterio de la causahdad. En el primer grupo de los
Ello se confirma desde el momento en que se presta atención al modo en citados habría que incluir, por ejemplo, a Schroder, cuya opinión (Meist-
que sus opiniones aparecen enjuiciadas por otros autores. Así, hay quien Handlung-Richtlinie) parte de la noción del centro de gravedad del repro-
considera que la teoría del «sentido social» parte de un principio correcto, che, si bien como «línea rectora» señala que aquél en la mayoría de los
pues el jurista, en la elaboración de sus conceptos materiales, no parte de casos recaerá sobre la acción i^. Como pertenecientes al segundo grupo,
puros hechos naturales externos, sino sociales '^. Otros, en cambio, aluden en cambio, habría que calificar las opiniones de quienes sostienen que, en
a los inconvenientes que, en esta línea, plantea la posible pluralidad de los casos discutibles, es preciso comenzar por el hacer, dándole por tanto
sentidos sociales. A ello vendría a añadirse el hecho de que en absoluto primacía o preferencia; si éste es relevante, ya no hay que preocuparse
esté probado que el Derecho Penal acoja tales sentidos sociales ni que del omitir 1^. Pese a todo lo anterior, las concepciones más propiamente
sus fines de protección coincidan con los sentidos sociales de los sectores pragmáticas son aquéllas que señalan que, ante un supuesto equívoco o
que toma como base '^. Todos estos juicios no hacen sino incidir en cues- ambiguo, en caso de duda debe optarse por la calificación comisiva: «in
tiones ya examinadas al estudiar los diversos conceptos de omisión. Lo dubio pro commissione» 1^. Estos planteamientos pretenden fundamentarse
realmente relevante es que, para estas corrientes, como también para la en el carácter mayoritaria o esencialmente prohibitivo del Derecho Penal.
postura que estimamos preferible, el de la delimitación entre comisión y En efecto, se considera que éste se vincula en primera instancia a la exis-
omisión es un problema de índole normativa o valorativa. Sin embargo, tencia de acciones dañosas y no de omisiones. Por consiguiente, los precep-
conviene precisar algo más el carácter de lo «normativo». Un intento en tos imperativos (mandatos) juegan en él un papel secundario i^. Todo ello
esta dirección es la propuesta que Ranft expone como concreción del cri- revela bien a las claras la base valorativa de la concepción que nos ocupa.
terio del contenido social de sentido. Según ella, para la delimitación habrá
que tener en cuenta que en los tipos de comisión la ley prohibe regular- 7. En favor de la tesis pragmática se ha alegado que presenta la gran
mente inmiscuirse en un círculo de bienes jurídicos ajenos y lesionar al- ventaja de la practicabilidad, pues a menudo es cuestionable que la sutil
guno. En cambio, en los tipos de omisión propia o impropia se manda delimitación de comisión y omisión tenga consecuencias prácticas'^^ Sin
aportar algo del propio círculo de bienes jurídicos, una prestación material embargo, son más numerosas las críticas. Así, se ha señalado que, al igual
o personal para la conservación de un bien jurídico de otro ^'*. Si bien se que las teorías valorativas, presupone la distinción entre comisión y omi-
observa, podrá advertirse que todo ello coincide sustancialmente con el sión y opera una vez que ésta ya ha sido establecida'32. También se ha
principio seguido por nosotros en la elaboración de un concepto material objetado la inexistencia de ima razón suficientemente convincente para
de omisión i^. De ahí que todavía sea preciso desarrollarlo de cara a la examinar preferentemente el hacer"'. Pues la idea de que el Derecho
obtención de u n criterio válido de delimitación. No obstante, es impor-
tante poner de relieve que permite concretar la referencia normativa en la
esfera de la tipicidad penal. La delimitación aparece, pues, como una cues- 127 SCHRODER, en Schónke-Schroder, 12.» e d i c , n ú m . 95 p a r . 1. Cfr. sobre ello, BINA-
viNCE, Die vier Momente, p . 47.
tión de tipicidad, a determinar con arreglo a los criterios de imputación i ^ Aunque, p o r ejemplo, u n omitir subsiguiente sería subsidiario con arreglo a los
típica '^. Sobre todo ello habrá ocasión de seguir insistiendo y profundi- principios del concurso de leyes: Cfr. HAÍT, JA 1982, p . 474. P o r o t r o lado, c o m o señala
KiENAPFBL, OJZ 1976, p . 283-284, el principio de primacía, preferencia o p r i o r i d a d del
zando al examinar otras posturas. hacer es el acogido p o r la j u r i s p r u d e n c i a austríaca, p e r o conteniendo a m p l i a s vincula-
ciones con las tesis de la causalidad; en efecto, el citado principio se f o r m u l a del si-
guiente m o d o : q u i e n causa o incrementa u n peÜgro a t r a v é s d e i m d e t e r m i n a d o h a c e r
6. Una proximidad innegable con las corrientes valorativas guardan sin, a la vez, c u m p l i r su d e b e r de i m p e d i r u n perjuicio p a r a bienes jurídicos ajenos,
las llamadas «pragmáticas». Bajo esta denominación no se acoge tma línea r e s p o n d e en general exclusivamente p o r la causación del r e s u l t a d o p o r u n h a c e r si m e -
diante ello se agota el merecimiento de p e n a del proceso global. T a m b i é n SPENDEL,
doctrinal unitaria. Al contrario, se trata de opiniones diversas entre sí, Schmidt-F, p . 194, p a r e c e aceptar en algún m o m e n t o tesis p r ó x i m a s a la de l a causali-
que tienen como punto en común el consistir en soluciones de índole dad. WEIGL, Unterlassung, p . 2, 22, 26 y ss. y 42, señala que, d a d o q u e la omisión e s
solo u n a «juristische Handlung», queda excluida c o m o p u n t o de referencia c u a n d o h a y
práctica, más o menos alejadas de una fimdamentación teórica profunda. u n a acción ontológica. P o r último, OTTO, G r u n d k u r s , p . 166, q u e sostiene la teoría del
En todo caso, no debe olvidarse que frecuentemente las consideraciones incremento del riesgo, t a m b i é n recomienda, de m o d o práctico, comenzar analizando el
hacer positivo.
129 SPENDEL, Schmidt-F, p . 194; SPENDEL, Die Kausalitatsformel der Bedingimgstheorie
fur die HandIungsdeUkte, Tesis, Heidelberg 1948, p . 50 ss.; KAUFMANN, Schmidt-F, p . 212.
121 RANFT, J U S 1963, p . 344: Así, p o r ejemplo, las q u e p a r t e n de u n a valoración gene- Tales tesis le parecen «aceptables» a NOVOA MONREAL, F u n d a m e n t o s p 207
r a l del hacer positivo como m á s grave que el hecho omisivo, con lo que en el caso con- 130 SPENDEL, Schmidt-F, p . 194.
creto pesan las casualidades del s u c e d e r e x t e m o . wi PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p . 98.
122 SPENDEL, Schmidt-F, p . 192-199. 132 WELP, Vorangegangenes Tun, p . 108; MAOEACH-GÍÍSSEL-ZIPF, A T 6.» edic. 2 " t o m o
125 SAMELÜCK, Z u r Unterscheidung, p . 125 y 127. p. 135 n ú m . 4; GOSSEL ZStW 96 (1984), p . 125; GOSSEL, Dos estudios, p . 43. SAMELÜCK Z u r
124 RANFT, J U S 1963, p. 344. Unterscheidung, p . 114 critica la «Meist-Handlung-Richthnie» de Schroder p o r inconcreta.
125 Vid. s u p r a PARTE PRIMERA, Capítulo 4.», 4. 133 SAMELÜCK, Z u r Unterscheidung, p . 82-83 y 95; cfr. t a m b i é n SCHRBDER, en Schonke-
126 Cfr. GtíMEZ BENIIEZ, Teoría Jurídica, p . 577. Schroder, 12.» e d i c , n ú m . 95 a n t e p a r . 1, alegando la posibiUdad de q u e sea l a o m i s i ó n

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Penal se vincula en primer lugar al «sozialschadliches Verhalten» responde aplicación de energía en determinada dirección, mientras que el omitir
a un nivel siguiente al de la imputación objetiva, en el que se mantienen implica la no-aplicación de energía en determinada dirección. Pero esta
equiparadas comisión y omisión '*•. Por último, se ha comentado que la diferenciación, aparentemente tan clara, se advierte, en sí misma, vacía de
opción de inclinarse por el hacer sería lógica si la cuestión de la delimi- sentido en cuanto se trata de ponerla en práctica. En efecto, a partir del
tación careciera de solución teórica y nos halláramos ante la necesidad de concepto negativo y transitivo (limitativo) de omisión, resulta posible, prác-
una elección en el caso concreto. Pero esto no es así: el problema de la ticamente en cualquier momento de la vida del hombre, decir que actúa y
delimitación debe resolverse teóricamente '^. En definitiva, la solución no omite a la vez. Pues, evidentemente, aplica energía en una determinada
parece hallarse en las posiciones pragmáticas. Sin embargo, ya antes se ha dirección y, al hacerlo, deja de aplicarla en todas las direcciones alterna-
expuesto qué principio —el normativo— ofrece el punto de partida co- tivas incompatibles con aquélla. Esta es la «realidad ontológica». Para de-
rrecto. En lo que sigue se tratará de desarrollarlo. cidir con qué aspecto del todo ontológico nos quedamos, cuál de ellos es
el relevante, el que nos va a permitir calificar el hecho del sujeto como
comisión u omisión, resulta ineludible adoptar un punto de vista deter-
2. La «aplicación de energía» y otros criterios minado, una referencia externa a la propia estructura óntical3«'"^ Esta
autodenominados «ontológicos» perspectiva, a su vez, no será sino una entre las muchas posibles, con
lo que en esta materia hay que adoptar necesariamente una postura rela-
1. Cierto número de autores, críticos frente a los expuestos criterios tivista. Tratándose de los conceptos de comisión y omisión jurídico-pena-
valorativos, se inclinan por adoptar lo que denominan criterios ontológicos les, la referencia es normativa y viene dada, concretamente, por la tipicidad
o prejurídicos. Con ello se pretende oponer a la perspectiva normativa otra penal. Con toda esta argumentación no hacemos sino reiterar ideas ya
línea cuyos principios derivarían de la naturaleza de las cosas '^''". No expuestas al analizar las diferentes teorías sobre el concepto de omisión.
obstante, lo primero que resulta cuestionable al examinar tales construc- Lo importante, sin embargo, es poner de relieve que la tesis de la aplica-
ciones es que realmente se asienten sobre una base genuinamente onto- ción de energía, al igual que la de la causalidad, por ejemplo, resulta per-
lógica. Es decir, que en ellas se logre prescindir por completo de la refe- fectamente inútil para la delimitación si no se completa con ima referencia
rencia a un pimto de vista normativo, jurídico-penal en nuestro caso. Desde normativa. De este modo, cabe retomar la conclusión de que el lugar siste-
luego, sí es propiamente ontológico un criterio como el seguido p o r Beling. mático de este problema es la tipicidad. Ello es completamente coherente
Este adopta una metodología naturalista y procede a identificar comisión con la naturaleza atribuida en la primera parte a los conceptos de comi-
con actividad y omisión con pasividad '^. Sin embargo, de la teoría natura- sión y omisión. La «determinada dirección» en la que debe producirse la
lista del movimiento corporal se deriva un concepto intransitivo de omisión aplicación de energía para caHficar algo como comisión penal no es, pues,
que se ha revelado como insatisfactorio. El mismo Beling reconoce que una cualquiera, sino la que viene determinada por la línea de producción
el concepto de omisión así obtenido carece de utilidad sistemática, pues del resultado típico. Sólo así es posible erradicar desde el principio una
no tiene nada que ver con la distinción entre delitos de comisión y de ambigüedad que se convertiría en obstáculo insalvable para la deUmitación.
omisión 1^. Cualquier análisis que sobre este tema se produzca debe, pues,
partir del concepto transitivo de omisión. Este determina la posibilidad 2. Antes de someter a un análisis más exhaustivo la tesis de la
de que se omita en im sentido, en una dirección concreta, de modo simul- aplicación de energía, conviene aludir a otra concepción, de escaso eco,
táneo a un actuar del propio sujeto en otra dirección. Ahora bien, sentado que pretende resolver en el plano ontológico el problema de la delimi-
tación de un curioso modo: negando su propia existencia, al menos
esto, resulta difícil admitir que alguna de las corrientes que sobre esta para cierto número de casos. Se trata de la opinión de Androulakis ¡^
base pretenden delimitar comisión y omisión pueda operar con total inde- de que, junto al «actuar» (Handeln) y al «dejar» (Lassen)i'W, existe
pendencia de referencias normativas. Para ejempUfícar lo señalado basta ima tercera forma, derivada, de comportamiento, que denomina «com-
aludir a uno de los criterios que con mayor énfasis se autocalifican de onto- portamiento complejo» (Komplexes Verhalten)"!. La complejidad del
comportamiento —señala— tiene su origen en estos casos en la natu-
lógicos: el de la aplicación de energía. Según éste ^, el hacer supone la raleza de las cosas, pues no es posible eliminar mentalmente lo dejado
sm hacer lo -mismo con lo realizado y viceversa i''^. Debe, pues, distin-
guirse de manipulaciones lógico-formales del hacer o dejar simples:
la que venga acompañada por acciones accesorias; STREE, en Schonke-Schroder, 21.» edic,
núm. 158 ante par. 13, no obstante reconocer que en la mayoría de los casos recaerá en
favor de la comisión. I38b.s El propio ENGISCH, Gallas-F, p. 174, señala que lo que determina que haya
134 SAMELOCK, Zur Unterscheidung, p. 107. omisión no es que el omitente no aplique energía, sino que no lo haga en la dirección
135 BiNAVlNCE, D i e vier M o m e n t e , p . 47. señalada (el subrayado es mío). Pero en cómo seleccionar esa dirección señalada radica
135 bis c f r . MAURACH-GOSSEL-ZIPF, A T , 6.» e d i c , p . 134 n ú m . 3 ; GOSSEL, Z S t W 96 (1984), precisamente el problema.
p . 325; GiissEL, D o s e s t u d i o s , p . 42. 139 ANDROULAKIS, Studien, p. 51 y ss.
136 BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 9 y 14. La omisión en s£ (reine Unterlassung) l« Sobre la distinción entre Lassen (dejar) y Vnter-lassen (omitir), cfr. supa nota
se caracteriza por la voluntaria ausencia de movimiento (gewoUte Regungslosigkeit). 552, pnmera parte.
iw BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 16. "i ANDROULAKIS, Studien, p. 57.
13S Cfr., por ejemplo, ENGISCH, MSchrKrim 24 (1933), p. 239.
ic ANDROULAKIS, Studien, p. 58 y 59.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

el comportamiento complejo no es u n complejo de comportamientos, s u p u e s t o básico d e q u e el d e la d e l i m i t a c i ó n e s u n p r o b l e m a q u e d e b e

sino u n a entidad unitaria no fraccionable "3. De ahí que haya que re- resolverse d e m o d o previo a la tipicidad i'i. A p r o p ó s i t o d e s u f o r m u l a c i ó n ,
chazar cualquier intento de analizarlo en sus partes constitutivas con el p r o p i o a u t o r n o o c u l t a inicialmente s u s t e m o r e s d e q u e s e a calificada
el fin de reducirlo a acción u omisión. Al comportamiento complejo le
corresponde, además, u n a n o r m a compleja i**. A las observaciones de c o m o u n a tesis n a t u r a l í s t i c a i^J. Sin e m b a r g o , a e s t e r e s p e c t o e s p o s i b l e
Amdroulakis se h a adherido, en mayor o menor medida, algún otro c o n s t a t a r u n a c l a r a evolución e n el p l a n t e a m i e n t o d e Engisch y s u s segui-
autor 1^5. iPero, en general, han sido m á s numerosas las críticas. Estas dores'^s. Tal evolución c u l m i n a en u n a p l e n a relativización del p r i n c i p i o
han seguido u n a doble línea. Por u n lado, la de rechazar que el com- defendido. Así, el m i s m o c r e a d o r d e la t e o r í a a c a b a e s t i m a n d o q u e la
portamiento complejo exista realmente como tercera vía y no sea u n
complejo de comportamientos». Ello, con independencia de que, además, tesis d e la aplicación d e energía n o e s t á c o n c e b i d a n a t u r a l í s t i c a m e n t e , s i n o
el llamado «comportamiento complejo» reciba en el planteamiento de que, m á s b i e n , c o n s t i t u y e u n criterio n o r m a t i v o (sozial-sinnhaft)'*•. O t r o s
Androulakis el tratamiento del fcacer'i*. Por otro lado, la de advertir a u t o r e s n o llegan t a n lejos y, m a n t e n i e n d o s u validez g e n e r a l , l i m i t a n la
que, en algunos supuestos de imprudencia, p o r ejemplo, puede ha- a b d i c a c i ó n del p r i n c i p i o d e la aplicación d e e n e r g í a e n s u d i m e n s i ó n físico-
blarse ciertamente de la existencia de u n a ambigua mezcla de hacer y
omitir (einheitliche H a n d l u n g ) " ' ; pero entendiendo que ello n o obliga a ontológica a la resolución d e los casos m á s c o m p l e j o s i55_ p ^ j . ^ é s t o s , se
detenerse en tal visión, sino que es preciso buscar criterios para re- c o n s i d e r a p r e c i s o i n t e r p r e t a r l o d e s d e u n a p e r s p e c t i v a normativo-teleoló-
solver la equivocidad en favor de u n a calificación comisiva u omisi- g i c a ' ^ . Con t o d o ello, sin e m b a r g o , se alcanza la p r á c t i c a disolución del
va'''s. E n particular, sin embargo, conviene subrayar las diferencias que, criterio i n i c i a l m e n t e establecido.
bajo rma cierta simiUtud de denominaciones, separan a este plantea-
miento de las afirmaciones de Hruschka. Estas ponen de relieve que
la vinculación inseparable entre acción y omisión puede conducir a la 4. E l c r i t e r i o d e la aplicación d e energía h a m e r e c i d o o b j e c i o n e s rela-
imposibilidad de calificar tm comportamiento como actuar u omitir tivas a t o d o s los m o m e n t o s d e s u p a r t i c u l a r evolución. Así, p o r u n l a d o ,
específico. Al contrario, cabe que haya que estimarlo como algo ambi-
valente. Ello se advertiría claramente en los casos en que al sujeto se h a e s t i m a d o q u e c o n s i t u y e t m a s u b l i m a c i ó n d e l c r i t e r i o d e l m o v i m i e n t o
se le ofrecen t a n sólo dos alternativas w . E n efecto, con esta toma de c o r p o r a l , c o n lo q u e h a c e p e r d e r c l a r i d a d a la d e l i m i t a c i ó n d e h a c e r y
postura no se alude a casos en que concurra u n a tercera forma mixta omitirla'. E n la v e r t i e n t e c o n t r a r i a , s e le h a r e p r o c h a d o la m o d e r n a in-
de comportamiento. Simplemente, se hace referencia a la ambigüedad
a que, como antes se describió, s e v e expuesto este ámbito de cuestiones
si se prescinde de ima referencia que seleccione, de ese todo ambiva- a los procesos causales, el hombre puede comportarse de dos formas: activa (aplicando
lente, la faceta relevante p a r a el observador w' •>''. Lo que es sustancial- energía) y pasiva (no aplicando energía). En el primero de los casos, el acontecimiento
mente diferente de la propuesta de Androulakis. Esta debe ser recha- es obra suya, sm necesidad de añadir más consideraciones. En el segundo son precisos
zada de plano desde los pimtos de vista aquí defendidos. E n efecto, ulteriores criterios de atribución. También ANDROULAKIS, Studien, p. 55, sitúa la distinción
si se p a r t e de que en la esfera prejurídica t a n sólo existen acciones, entre Handeln y Lassen, como modos fundamentales del comportamiento humano en
los problemas que pueda plantear el —en la terminología de Androu- la aplicación o no de energía. Alude asimismo a este criterio Orro, Risikoerhohungsprin-
lakis— «comportamiento complejo» deberán dilucidarse en el marco ^ P statt Kausalitatsgrundsatz ais Zurechnungsltriterium bei Erfolgsdelikten NJW 1980
de u n a posible coincidencia de formas de realización típica. Es decir, pp. 417424, p. 424; SCHLÜCHTER, J U S 1976, p. 795.
en definitiva, en relación con la teoría del concmrso. Por su parte ENGISCH, Gallas-F, p. 196, considera que el criterio de Herzberg del «Mo-
ment der gewillkurten Kórperbewegung» es próximo al de la aplicación de energía- no
obstante ello en nota 72 le reprocha que en unos casos atienda al aspecto fáctico o
3. La t e o r í a d e la aplicación de energía ( E n e r g i e e i n s a t z ) —con origen mecánico de la distinción y en otros al del sentido social. Esta ambigüedad es lo más
Perceptible en el planteamiento de aquél: cfr. HERZBERG, Die Únterlassung pp 91 183
e n la o b r a d e Engisch y c o n t e n i d o m á s a r r i b a r e f e r i d o ' ^ — p a r t e d e l p r e - y 278 En todo caso, queda claro —p. 69— que considera criterio dominante en la mate-
n a el de la «actividad corporal eficaz mecánicamente». Se adhiere en España al criterio
de Engisch, ARROYO ZAPATERO, La protección penal, p. 131.
"3 ANDROtJLAKis, Studien, p. 63, 151 ENGISCH, Gallas-F, p. 168.
1** ANDROULAKIS, Studien, p. 60. Sobre los casos, en particular, en que este autor esti- 152 ENGISCH, MSchrKrim 24 (1933), p. 239; considera, pese a ello, que es el único modo
ma la concurrencia de un comportamiento complejo, cfr. infra. de elunmar la arbitrariedad a la hora de determinar el carácter de mandato o prohibi-
ws Cfr. PHiLn'PS, Der Handlimgsspielraum, p . 98-99; en sentido parecido, quizás, HU- ción de las normas.
GHES, YLJ 67 (1958), p. 598. 153 ENGISCH, MSchrKrim 30 (1939), p. 423, señala ya que la energía no debe entenderse
i-i* SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p . 101, 102 y 103. en un sentido físico, sino, según los usos del lenguaje común, como un «willkürlicher
i'ff LoEWENHBiM, Anstiftung, p. 27. Kraftemsatz» («Aplicación voluntaria de fuerza»), que no tiene por qué trascender al
i-is SPENDEL, Schmidt-F, p. 192. En contra, PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p. 99. extenor. Cfr. también ENGISCH, Gallas-F, donde insiste en que se trata de algo diferente
Para éste, una vez constatada la equivocidad, es ciertamente posible discutir dónde se al movimiento o mactividad corporal (aplicación voluntaria de energía humana)
halla el punto central de la reprochabüidad. Pero entiende que eso son cuestiones secun- 154 ENGISCH, Gallas-F, p. 173. Sobre ello, cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 638 nota 4. '
darias, ya que la infracción del precepto requiere ambos aspectos.
'•i' HRUSCHKA, Strukturen, p. 64; en nota 55 pone el ejemplo del delito de fuga (uner- ,no',^ KJMPS, Arztliche Arbeitsteilung und strafrechtliches Fahrlassigkeitsdelikt Berlín
laubtes Entfemen vom Unfallort) del par. 142 StGB como hecho ambivalente. Sobre 1981, p. 87, propone para tales casos más complejos «eine normative Überhohung des
esto vid. también HERZBERG, Die Únterlassung, p. 88 y ss. ontologisch-physikahschen Energiemoments» («Una superación normativa del elemento
149 bis En una línea similar cabe situar el criterio de H. MAYER, A T , p. 76 de que el de energía ñsico-ontológico»). El ejemplo que examina es el del reanimador: sobre éste
que algo se vea como un hacer o un no-hacer depende del punto de vista del observa- cfr. infra Capitulo 2.".
dor o del agente (Standpuni; vom Betrachter und Handelnden). Críticamente sobre ello « KAMPS, Arztliche Arbeitsteüung, p. 88, entiende que tal perspectiva permite con-
SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 115. siderar que en el caso del reanimador el médico omite, mientras que un extraño actúa
150 Cfr. supra 1. Además, ENGISCH, Vom Weltbild, 2.» edic, p. 38; ENGISCH, Die Kausa- Criticamente sobre la tesis de Kamps, por estimar que conduce a adelantar los inicios
litat, p. 29; WELP, Vorangegangenes Tun, p. 112. Esta distinción se basa —como Welp de antijuncidad y culpabilidad, RÜDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. 6 ante par. 13
(p. 111) señala— en que todo resultado en el mundo real presupone ima causa. Frente 157 SAMELÜCK, Zur Unterscheidimg, p. 67-68.

188 189
 m»-

EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

t r o d u c c i ó n d e e l e m e n t o s d e significación social, q u e motivan inseguridades del r e s u l t a d o . S i n e m b a r g o , e n m u c h o s c a s o s n o es p o s i b l e h a b l a r d e co-

misión activa, c o m o p r o b a b l e m e n t e h a b r í a q u e h a c e r d e a p l i c a r stricto
a la hora d e poner e n práctica el principio'^l
sensu el c r i t e r i o d e la energía. C o n t o d o , es p r e c i s o a p u n t a r q u e t a m b i é n
Idea derivada del criterio de la aplicación d e energía es la de en- d e s d e b u e n n ú m e r o d e teorías d e la c a u s a l i d a d s e h a llegado a p a r e j a —^y
tender que los mandatos (que prescriben acciones determinadas) res- a n u e s t r o juicio, c o m o se verá, i n c o r r e c t a "^— conclusión.
tringen m á s la libertad individual que las prohibiciones (a las que basta
con que n o se aplique energía en u n a determinada dirección) '59. Esta 5. Pese a que formalmente adopte ima postura crítica d e la tesis
segtmda tesis de Engisch h a sido, sin embargo, puesta en duda p o r de la aplicación de energía, la tesis de Gossel n o difiere sustan-
Samson. P a r a éste no es posible decir, sin matizaciones, que los man- cialmente d e aquélla e n su versión m á s clásica o «física». Así, Gossel
datos exijan m á s del sujeto que las prohibiciones. Pues las limitaciones entiende ciertamente que hacer y omitir son dos subformas de la ac-
de la libertad se producen p o r el conjimto de normas y u n a pltiralidad ción final, ya que en ambos casos se produce la conducción del com-
de prohibiciones puede limitar m á s que determinados mandatos"". portamiento hacia u n fini^^. Subjetivamente, pues, n o existen diferen-
cias entre a m b o s ' « . Estas surgen, en cambio, en los medios empleados
N o s e v a a e x a m i n a r a q u í el t e m a d e l a l i m i t a c i ó n d e l a l i b e r t a d p o r p a r a la consecución del fin. E n definitiva, según q u e la pretendida
m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s , q u e y a recibió c u m p l i d o análisis a l final d e l lesión del bien jurídico se alcance mediante u n a actividad corporal
perceptible externamente o a través d e u n a inactividad corporal !*«.
e s t u d i o del c o n c e p t o d e o m i s i ó n " ' . S í , e n c a m b i o , conviene volver s o b r e Como a estas alturas se habrá advertido, la utihzación del criterio
algunas d e l a s deficiencias a d v e r t i d a s e n l a tesis d e l a aplicación de energía. «lesión del bien jurídico» en la delimitación nos sitúa y a e n la esfera
Así, c o m o a l p r i n c i p i o a p u n t a m o s , s u d u d o s o c a r á c t e r ontológico. U n a deli- típica"''. Con ello se desmiente la pretensión d e Gossel de proceder
mitación de los conceptos d e comisión y omisión n o puede producirse con a delimitar comisión y omisión en base a criterios puramente ónti-
, eos "8. Muy al contrario, su desarrollo ejemplifica claramente cómo se
sentido para el Derecho Penal s i n referencia a l m a r c o típico, q u e p e r m i t a concreta la idea d e «determinada dirección», cuya ambigüedad criticá-
c o n c r e t a r l a d i r e c c i ó n e n l a q u e i m p o r t a l a aplicación d e energía. A d e m á s , bamos en la tesis de la aplicación d e energía. P o r lo demás, la postura
la p r o p i a evolución y l a «praxis» d e l c r i t e r i o r e v e l a n t m p r o g r e s i v o aleja- de^ Gossel n o añade nada a aquella concepción o a la d e la causalidad.
m i e n t o d e l a i d e a ontológica, d e l a m a n o d e u n a c r e c i e n t e valorización. Más bien aparece, p o r su firme anclaje en las ideas físicas d e actividad
e inactividad corporal, como mucho menos satisfactoria d e cara a re-
Ello es i n d i s c u t i b l e c u a n d o d e r e s o l v e r l o s c a s o s conflictivos s e t r a t a . solver el problema d e l a delimitación.
P o r ú l t i m o , p a r e c e i n d u d a b l e l a existencia d e i m a c i e r t a p r o x i m i d a d e n t r e
e s t e c r i t e r i o y el d e l a causalidad ^^. D e a h í q u e q u e p a aplicarle l o q u e
r e s p e c t o a é s t a s e a ñ a d a e n a d e l a n t e . Ello, c o n t m a p a r t i c u l a r i d a d q u e
o p e r a e n c o n t r a d e l a p o s t u r a d e l a aplicación d e energía. E s t a consiste
3. Aproximación a las concepciones c o n base e n l a causalidad.
en q u e , p o r s u p r o p i a f o r m u l a c i ó n , c a b e q u e llegue a p r e s c i n d i r de la La solución concursal
existencia d e u n a u t é n t i c o n e x o causal e n t r e l a p u e s t a e n p r á c t i c a d e l a
e n e r g í a y l a p r o d u c c i ó n d e l r e s u l t a d o , a l a p r e c i a r «comisión» e n determi-
n a d a dirección. L o a n t e r i o r p u e d e s e r i m p o r t a n t e , p o r e j e m p l o , e n e l aná- 1. L a d o c t r i n a d o m i n a n t e " ' delimita c o m i s i ó n y o m i s i ó n e n b a s e a l
lisis d e l p r o b l e m a d e l a i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s . E n é s t e s e p r o - criterio de la causalidad. P a r a a l g u n o s , ello significa q u e s e p a r t e d e con-
duce, e n efecto, aplicación d e energía; y , a d e m á s , dirigida a l a p r o d u c c i ó n s i d e r a c i o n e s d e b a s e real-efectiva y n o v a l o r a t i v a i™. S ñ i e m b a r g o , t a m b i é n
a q u í es p r e c i s o a p u n t a r q u e n o s e t r a t a d e cualquier causalidad, sino.

158 SAMELÜCK, Zur Unterscheidimg, p . 120; SCHLÜCHTEE, J U S 1976, p . 796; SAMSON, Welzel-F,
p. 587. Respecto a la objeción de que su teoría da lugar a una definición circular, l« Cfr. infra Capítulo 2.°.
ENGISCH, Gallas-F, p. 175, ha respondido que con eUa sólo pretende servir a la fijación 1*1 GOSSEL, ZStW 96 (1984), p . 328; GOSSEL, DOS estudios, p . 48.
de los contomos de la contradicción categorial, no reducible completamente, de hacer i« GOSSEL, ZStW 96 (1984), p . 332; GOSSEL, Dos estudios, p . 46.
y omitir, y así contribuir al diferente tratamiento jurídico de uno y otro. También «* GOSSEL, ZStW 96 (1984), p . 326; GOSSEL, DOS estudios, p . 46 y 48.
crítico respecto al criterio de la aplicación de energía, GOSSEL, Dos estudios, p . 44. Para is' Cuando Gossel habla de que se trata de dos subformas de acción final, está, pues,
SAMSON, Welzel-F, p . 586, el aludido criterio incumple otro de los requisitos de la dife- pensando realmente en realizaciones típicas finales: cfr. ZStW 96 (1984), p. 330, donde
renciación, cual es el de tener en cuenta y fundar la necesidad de una posición de garante. señala que lo decisivo no es distinguir tipos legales en delitos de comisión y de omisión,
1» ENGISCH, MSchrKrim 30 (1939), p . 423. smo distmguir dentro de los tipos legales las lesiones de bienes jurídicos en acciones de
i«) SAMSON, Welzel-F, p . 685; JAKOBS, Regressverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), hacer o de omitir. Lo que reitera que el problema de la delimitación se plantea en
pp. 1-35, p. 2 nota 4. el tipo.
161 Cfr. supra PRIMERA PARTE, Capítulo 4.», 5. i«8 Cfr. MAUKACH-GOSSEL-ZIOZ, A T , 6.» edic, p . 135 núm. 6.
i«2 HANAU, Die Kausalitat, p . 9-10. Cfr., por ejemplo, RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. lí9 La considero doctrina dominante pese a que uno de sus defensores Jescheck
6 y 7 ante par. 13; WELP, Vorangegangenes Tim, p . 112 nota 42, que afirma que Welzel, estima que la dominante es la tesis valorativa del «centro de gravedad del comporta-
desde la noción de causalidad, concuerda con su postura. También conviene aludir a miento del autor» (Schwerpunkt des Tatervelhaltens): cfr., JESCHECK, Tratado II p 831-
BEHRENDT, Die Unterlassimg, p . 190. Este autor, partiendo de su concepto negativo de JE«:HECK, L K , 10.» edic, núm. 83 ante par. 13. Para ello me baso en que los más signifi-
acción, estima que la distinción, en su seno, de hacer y omitir, con base en la diferente cados penalistas alemanes sostienen opiniones próximas a esta concepción. Basta citar
configuración de la contraconducción en uno y otro caso, se vincula con las «teorías de a Welzel, Jescheck, Roxin, Stratenwerth, Schmidhauser, Grünwald, etc Cfr además
la causalidad o de la aplicación de energía», que viene prácticamente a equiparar. Aun- supra nota 98.
que en su planteamiento la causalidad no sea más que vm indicio de la posibilidad de ™ HANAU, Die Kausalitat, p . 10.
evitación y la interposición de energía una muestra de la bloqueabilidad.

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 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DHR-CHO
Semfnano Derecho Penal
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

c o n c r e t a m e n t e , d e l p r o c e s o d e c a u s a c i ó n d e l r e s u l t a d o t í p i c o " ' . D e este p e n s a m i e n t o general. Al c o n t r a r i o , l a p r e s e n c i a d e c o m i s i ó n se h a c e depen-

m o d o , el f u n d a m e n t o p a r a h a c e r r e s p o n s a b l e a u n s u j e t o p o r c o m i s i ó n der, a d e m á s d e l a c o n c u r r e n c i a d e c a u s a l i d a d , d e q u e d i c h o hacer causal
será q u e s u comportamiento haya causado el resultado expresado e n el sea t a m b i é n doloso o i m p r u d e n t e » . E n ello a p a r e c e , a l a vez, u n a m e n c i ó n
c o r r e s p o n d i e n t e tipo. E n t é r m i n o s s i m i l a r e s s e p r o n u n c i a n l a m a y o r í a d e implícita d e requisitos de imputación objetiva ulteriores a la causalidad,
los a u t o r e s q u e a q u í i m p o r t a e x a m i n a r . Así, se s e ñ a l a q u e q u i e n , p o r u n q u e ú n i c a m e n t e e n algún a u t o r s e h a c e explícita i''. S e a c a b a s e ñ a l a n d o
h a c e r activo, c o n d e t e r m i n a d o s r e q u i s i t o s , c a u s a e l p e l i g r o d e p r o d u c c i ó n q u e sólo e n el c a s o d e q u e el h a c e r c a u s a l s e a s o c i a l m e n t e a d e c u a d o , ajus-
d e l a lesión d e u n b i e n j u r í d i c o , r e s p o n d e p o r l a c a u s a c i ó n p o r u n h a c e r . t a d o a D e r e c h o o inculpable, p o d r á p a s a r s e a e x a m i n a r l a p o s i b l e p r e s e n c i a
Ello, c o n i n d e p e n d e n c i a d e q u e , a d e m á s , i n c u m p l a l a obligación d e evitar de u n a o m i s i ó n ™ .
la lesión d e b i e n e s j u r í d i c o s a j e n o s '^2.
2. L a s a n t e r i o r e s afirmaciones tienen, a m i juicio, e l a c i e r t o d e u b i c a r
E n relación con lo anterior h a y q u e efectuar dos observaciones de el p r o b l e m a d e l a d e l i m i t a c i ó n e n e l l u g a r s i s t e m á t i c o c o r r e c t o : l a tipici-
diverso signo. La primera de ellas se refiere al planteamiento de Roxin. d a d . C o n ello, a d e m á s , se c o n f i r m a i n d i r e c t a m e n t e l a c o r r e c c i ó n d e l a t e s i s
Este, que ciertamente acoge el criterio de la causalidad p a r a resolver
los supuestos ambiguos de imprudencia''^'•'^ adopta p a r a los demás q u e s i t ú a e l c o n c e p t o d e omisión, a l igual q u e e l d e comisión, e n l a esfera
casos u n a solución m á s oscura. Así, señala q u e la adscripción a tipos d e l o típico. S i n e m b a r g o , t a m b i é n s e i n c u r r e e n u n p r o c e d e r q u e p a r e c e
comisivos u omisivos depende de criterios normativos y no de la cuali- defectuoso. E s t e r a d i c a e n la m e z c l a d e c o n s i d e r a c i o n e s q u e d e b e n anali-
dad óntica del comportamiento. Expresamente, critica, p o r unilateral, z a r s e , p o r s e p a r a d o , e n t r e s niveles d i f e r e n t e s : 1) e l d e l o s r e q u i s i t o s
el principio de la causalidad, admitiendo su validez p a r a los citados
casos de imprudencia, pero n o de modo general ™ *<"•. La segunda se p r e c i s o s p a r a i m p u t a r l e a l sujeto u n a realización típica comisiva (comi-
refiere a que, generalmente, n o se precisa, en este contexto, qué se sión); 2) el d e si, a d e m á s •—o s o l a m e n t e — , s e l e p u e d e i m p u t a r u n a rea-
entiende p o r relación de causalidad o p o r causación en concreto. Úni- lización t í p i c a o m i s i v a (omisión); y 3 ) p o r ú l t i m o , e l d e c ó m o r e s o l v e r
camente Grünwald^''^ alude a q u e evidentemente n o hay causalidad la. coincidencia, e n el caso c o n c r e t o , d e u n a realización típica comisiva y
cuando el hacer del sujeto sólo afecta a modalidades del resultado. La
cuestión es, sin embargo, de máxima importancia, p o r cuanto la caü- o t r a omisiva q u e c o n c u r r a n c o n t o d o s s u s r e q u i s i t o s . L o s t r e s círculos d e
ficación comisiva u omisiva va a depender esencialmente de qué en- p r o b l e m a s s o n , e v i d e n t e m e n t e , diferentes. P o r u n l a d o , p a r e c e c l a r o q u e
tiende p o r causalidad cada autor y no sólo de que acepte el criterio de el criterio de la causalidad, con independencia de las posturas q u e sobre
la causalidad como factor de delimitación. E s t a última opción, a la el c o n c e p t o d e o m i s i ó n s o s t e n g a n q u i e n e s a q u í l o defienden, e s e l qute obje-
vista de las incesantes discusiones sobre la naturaleza y elementos del
nexo d e causalidad, aparece como algo privado de contenido. De este t i v a m e n t e m e j o r r e s p o n d e a u n a c o n c e p c i ó n d e l a c o m i s i ó n (y d e l a omi-
tema, sin embargo, nos ocupamos en el lugar en q u e su trascendencia sión) c o m o clase d e realizaciones típicas. P u e s e s p r e c i s a m e n t e l a causa-
práctica es de p r i m e r orden: la interrupción de cursos causales sal- l i d a d (causación o n o d e l r e s u l t a d o típico) el e l e m e n t o d i f e r e n c i a d o r fim-
vadores " I d a m e n t a l d e l t i p o comisivo r e s p e c t o d e l omisivo. N o o b s t a n t e e s o , la pre-
sencia d e u n t i p o comisivo exige o t r o s e l e m e n t o s , a d e m á s d e e l d e l a cau-
Algún a u t o r p l a n t e a l a c u e s t i ó n a n t e r i o r a l r e v é s , s e ñ a l a n d o q u e el pro- salidad. S e t r a t a d e los r e q u i s i t o s d e i m p u t a c i ó n o b j e t i v a ' " y, e n ú l t i m a
b l e m a d e si h a y o m i s i ó n sólo s u r g e c u a n d o n o s e d a c a u s a c i ó n y sí i n s t a n c i a , d e l a conciurrencia d e dolo o i m p r u d e n c i a . D a d o t o d o ello, c a b e
p o s i b i l i d a d d e evitación d e l r e s u l t a d o t í p i c o ' ' ^ . P e r o e s t o n o r e s p o n d e a l h a b l a r d e q u e a l a c o n d u c t a d e l sujeto s e le i m p u t a t m a comisión. Ahora
bien, c o m p l e t a m e n t e i n d e p e n d i e n t e d e l a p o s i b i l i d a d o i m p o s i b i l i d a d d e
l a imputación comisiva es q u e a e s a c o n d u c t a d e l s u j e t o p u e d a i m p u t á r -
wi En efecto, de no optarse por ese criterio de individualización, siempre sería posi-
ble decir que el sujeto interviene causalmente en unos procesos y no causalmente en sele u n a o m i s i ó n ; m á s e n c o n c r e t o , u n a comisión por omisión, p o r ejem-
otros, sin que cupiera concreción alguna. La individualización —^insistimos— puede pro- p l o i»". S e le a t r i b u y a o n o u n a comisión, p o d r á , p u e s , a t r i b u í r s e l e u n a
ducirse desde cualquier punto de vista. Tratándose, sin embargo, de conceptos jurídico- o m i s i ó n , s i c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s d e l a c o r r e s p o n d i e n t e realización fi-
penales, la pauta debe venir dada por la tipicidad.
172 JESCHECK, Tratado, II, p. 830; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 201; RoxiN, Proble-
mas básicos, p. 153; JESCHECK, L K , 10." edic, núm. 83 ante par. 13; RUDOLPHI, S K , S.M.»
edic, núm. 7 ante par. 13; NOWAKOWSKI, WK, núm. 41 ante par. 2; GRÜNWALD, Das unechte, ní Cfr., por ejemplo, JESCHECK, Tratado, II, p. 830; JESCHECK, LK 10." edic. núm 83
p. 21 ss., en particular, 22-23; BOHM, Die Rechtspflicht, p. 22; PFANDER, Die Rechtspflicht ante par. 13; ROXIN, Problemas básicos, p. 153; SAMELÜCK, Zur Unterscheidung p '90-
zum Handeln aus Vertrag beim unechten Unterlassungsdelikt, Tesis, Basel 1967, p. 11 ss., que haya un comportamiento causal no quiere decir que haya que castigar por un delito
22-22 y 36; JESCHECK, Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik..., ZStW 83 (1981), de comisión.
p. 3-67, p. 44; WESSELS, Anmerkung, JZ 1967, pp. 449452, p. 450; MiR Püio, Derecho Penal, 177 STRATENWERTH, AT 3." edic, núm. 976 y 265.
p. 254; NovoA MONREAL, Fundamentos, p. 202-203; KIENAPFEL, O J Z 1976, p. 283: HANAU, Die ,„ ™ JESCHECK, Tratado, II, p. 830; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 203; JESCHECK LK
Kausalitat, p. 11; LAMPE, Ingerenz oder dolus subsequens?, ZStW 72 (1960), pp. 93-107, 10 =• edic, num. 83 ante par. 13; NOWAKOWSKI, WK, núm. 41 ante par. 2; KIENAPFEL OJZ
p. 103: el sujeto actúa si ha dominado los efectos de su actividad corporal ya en sus 1976, p. 285. Hacen referencia a que el hecho ha de ser antijurídico y culpable, BOHM Die
causas (Ursacen); sólo si únicamente domina el resto del curso causal cae bajo el con- Rechtspfhcht, p. 23; SPENDEL, Schmidt-F, p. 194; RUDOLPHI, SK, 3.M.» edic. núm 7'ante
cepto de omisión. BOCKELMANN, Strafrecht AT, 3." edic, Mimchen 1979, p. 150. par. 13.
172 bis vid^ nota anterior e infra Cap. 2.", I. 175 Sobre los criterios de imputación objetiva, cfr. JESCHECK, Tratado, I par 380 ss
172 ter RQXIN, Problemas básicos, p. 237 y nota 43. y 389 ss.; JAKOBS, Lehrbuch, p. 163 ss.; STRATENWERTH, AT, 3.» edic, p. 84 ss.; SCHMIDHAUSER'
173 GRÜNWALD, Das unechte, p. 23-24 nota 5. AT, p. 91 ss.; GIMBERNAT, Delitos cualificados, p. 73 ss. y 99 ss. Más información en SILVA
n" Vid. infra cap. 2°. SÁNCHEZ, La Ley 19844, p. 1.040 ss.
175 GRtJNWALD, Das unechte, p. 26. 18» Cfr. SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 90 y 92.

192 193
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

p i c a omisiva, e n cuyo análisis a q u í n o p o d e m o s e n t r a r ' * ' . E n definitiva, Jakobs propone que el criterio del «Schwerpunkt» ^ se utilice como
d e b e a f i r m a r s e l a c o r r e c c i ó n esencial d e l l l a m a d o «Zerlegungsverfahren» línea rectora de la decisión del concurso, después de u n a valoración
( p r o c e d i m i e n t o d e d e s c o m p o s i c i ó n o análisis) d e a u t o r e s c o m o Roxin o jurídica de todas las facetas del comportamiento 189.
Bohm "^. Ello, c o n i n d e p e n d e n c i a d e q u e n o s e c o m p a r t a s u p r e s u p u e s t o
ontológico r e l a t i v o a l a p o s i b l e coexistencia d e d o s f o r m a s d e c o m p o r t a - Con i n d e p e n d e n c i a d e lo a n t e r i o r , r e s u l t a a d e m á s , d e s d e luego, p o s i b l e
m i e n t o ' ^ . E n efecto, sólo m e d i a n t e a q u e l p r o c e d e r p u e d e n a g o t a r s e l a s i m a g i n a r c a s o s d e concurso ideal e n t r e a m b a s f o r m a s d e i m p u t a c i ó n , cuan-
d i f e r e n t e s vías d e a t r i b u c i ó n d e realizaciones típicas a l a c o n d u c t a d e l d o n i n g u n a a g o t a el desvalor del h e c h o " " . De e s t e m o d o , p a s a m o s a exa-
sujeto. M á s q u e d e « p a r t e s » d e u n c o m p l e j o d e acción, s e t r a t a , p u e s , d e m i n a r l a s imputaciones sucesivas. T a m b i é n e n é s t a s es p o s i b l e , q u e , e n
p e r s p e c t i v a s d e análisis d e l h e c h o d e s d e el p u n t o d e vista típico. v i r t u d d e consideraciones d e c o n c u r s o d e l e y e s " ' , p r e v a l e z c a u n a califi-
cación s o b r e l a o t r a . E n ello t e n d r á n influencia f a c t o r e s a j e n o s a la p r o -
3. L a c o n c l u s i ó n d e l o a n t e r i o r e s q u e c a b e p e r f e c t a m e n t e l a posibili- p i a realización del t i p o objetivo. Así, el m o m e n t o d e a p a r i c i ó n d e l dolo,
d a d d e q u e a u n s u j e t o s e le i m p u t e n u n a c o m i s i ó n y u n a o m i s i ó n . E l p r o - s o b r e cuál d e l a s realizaciones típicas recaiga "2, c u á l d e é s t a s a p a r e z c a
b l e m a c o n s i s t e a h o r a , e n p r i m e r lugar, e n d e t e r m i n a r si a l g u n a d e l a s d o s j u s t i f i c a d a o s e lleve a c a b o e n situación d e i n c u l p a b i l i d a d , e t c . . . . E l l o d a r á
calificaciones (comisiva y o m i s i v a ) h a d e p r e v a l e c e r y p o r q u é m o t i v o . E n l u g a r a q u e l a f o r m a d e i m p u t a c i ó n q u e decaiga a p a r e z c a c o m o u n «mit-
s e g u n d o lugar, e n e s t a b l e c e r c ó m o d e b e r e s o l v e r s e l a c u e s t i ó n e n el c a s o b e s t r a f t e V o r t a t » o « m i t b e s t r a f t e N a c h t a t » (hecho a n t e r i o r o p o s t e r i o r im-
d e s q u e n i n g u n a d e ellas p r e v a l e z c a s o b r e l a o t r a . T o d o lo e x p r e s a d o n o s p u n e o «copenado») "^. A u n q u e t a m b i é n a q u í h a y a q u i e n a s i g n e el p a p e l
s i t ú a , s i n d u d a , e n el m a r c o d e l a teoría del concurso ^^, e n l a q u e a p e n a s p r e v a l e n t e a l a comisión e n t o d o caso, p o r e n t e n d e r q u e l a o m i s i ó n e x p r e s a
p o d e m o s d e t e n e m o s p o r n o s e r é s t e e l o b j e t o d e n u e s t r o e s t u d i o . N o obs- m e n o r c o n t e n i d o d e i n j u s t o '**, lo cierto e s q u e c a b e t o d o t i p o d e combi-
t a n t e , c a b e d a r a l g u n a s b r e v e s i n d i c a c i o n e s s o b r e e l p a r t i c u l a r . A e s t e res- n a c i o n e s "5. Si n i n g u n a d e l a s d o s f o r m a s d e realización típica a g o t a el
p e c t o , p a r e c e q u e d o s c u e s t i o n e s d e b e n s e r o b j e t o d e especial considera-
c i ó n : 1) s i l a i m p u t a c i ó n c o m i s i v a y l a omisiva s o n s i m u l t á n e a s o suce- 188 Cfr. supra 1.
sivas; y 2) s i a l g u n a d e ellas a g o t a c o m p l e t a m e n t e el desvalor global d e l 189 JAKOBS, Lehrbuch, p. 639 núm. 4. Sin embargo critica el propio criterio del «Schwer-
h e c h o o n o . E x a m i n e m o s el c a s o d e l a s imputaciones simultáneas, que, punkt» como regla general para alcanzar una valoración jurídica, pues estima que con-
duce al rechazo de la Dogmática en favor de consideraciones vagas.
s e g ú n e n t i e n d e l a d o c t r i n a , p u e d e n c o n c u r r i r e n algimos s u p u e s t o s d e i m - is» KiENAPFEL, OJZ 1976, p. 285 y 286. BussE, Taterschaft, p . 443 ss., alude a las dificul-
p r u d e n c i a . S i s e d a l a p o s i b i l i d a d d e q u e u n a d e l a s calificaciones a g o t e tades con que tropieza la admisión de concurso ideal entre comisión y omisión. Final-
el desvalor d e l h e c h o , cierto n ú m e r o d e a u t o r e s c o n s i d e r a n q u e prevale- mente —p. 445-446— lo acaba admitiendo muy restringidamente en los casos en que el
sujeto «con el hacer incumple a la fuerza la acción mandada». También JAKOBS, Lehrbuch,
c e r á l a comisión, p o r s e r l a o m i s i ó n subsidiaria de aquélla'^. Otros, en p. 640 núm. 7, menciona im caso de concurso ideal entre comisión y omisión. SCHMIO-
c a m b i o , e s t i m a n q u e n o se t r a t a d e subsidiariedad, sino d e consunción: HAUSER, AT, p. 444 núm. 38, niega tal posibihdad: según él, incluso en los casos de total
coincidencia temporal hay que hablar de «concurso real». Sobre el concurso entre deli-
es decir, q u e l a c o m i s i ó n consume a l a o m i s i ó n ' ^ . E n c u a l q u i e r caso, e n tos de omisión, cfr. STRUENSEE, Die Konkurrenz, passün, y especialmente p. 46 ss. y
b a s e a e s t a s a s e v e r a c i o n e s , n o d e m a s i a d o f u n d a m e n t a d a s y p r ó x i m a s a cri- p. 56, relativas al concurso ideal, y p. 101 ss., relativas al concurso real. PtippE, Idealkon-
terios d e n a t u r a l e z a p r a g m á t i c a , s e suele d a r p r e v a l e n c i a a l a calificación kurrenz, p. 270 ss., especialmente p. 283, donde alude a la doctrina dominante contraria
a la admisión de concurso ideal entre comisión y omisión. Niega en España la posibi-
comisiva. Ello, s i n e m b a r g o , p a r e c e p r e c i p i t a d o y c a r e n t e d e b a s e dogmá- lidad de que delitos omisivos concurran idealmente VIVES ANTÓN, La estructura, p . 19;
tica e n b u e n n ú m e r o d e e j e m p l o s ' 5 ' . la admite SCHMIDHAUSER, AT p. 443 núm. 37.
i'i O, en otra terminología, preferible para algunos, «concurso real impropio», expre-
sión (unechte Realkonkurrenz) que designaría los supuestos de «mitbestrafte Vortat»,
«mitbestrafte Begleittat» y «mitbestrafte Nachtat». Estos se diferenciarían del concurso
l«l Vid. infra PARTE TERCERA. de leyes propio en que no se trata de im solo acto que se contemple por varias leyes,
sino de varios actos. Cfr., sobre ello, HEUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Me-
182 ROXIN, Problemas básicos, p . 154-155; BOHM, Die Rechtspfficht, p. 18; BUSSE Ta- thode, Berlin-New York, 1983, p. 385.
terschaft, p . 425, 432 y 433: se trata del único procedimiento válido para una exhaustiva 152 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español, PG, 8.* edic, Madrid 1981, p . 373. Vid.
valoración jurídico-penal del hecho; SCHLÜCHTER, J U S 1976, p . 796: lo valora positivamen- también LAMPE, ZStW 72 (1960), p. 103, sobre la importancia del fin perseguido para el
te, pues entiende que lo característico de la aplicación del Derecho es el comprobar contenido de sentido social de la acción.
procesos imitarios desde diferentes puntos de vista; RANFT, J U S 1963, p. 341. 153 Así, por ejemplo,, el no-socorrer tras haber apuñalado dolosamente a im enemigo,
W3 La crítica de SAMELÜCK, Zur Untercheiduug, p . 81-82, parece incidir en este senti- aparece (pese a que estructuralmente pueda advertirse una comisión por omisión) como
do En todo caso es de notar que este autor separa la «Zerlegtmgstheorie» de las teorías un hecho posterior impune: la calificación es de comisión. En cambio si el no-socorrer
de la causahdad. También críticamente ULSENHEIMBR, Das Verhaltnis, p . 96-97. doloso se produce tras haber atropellado imprudentemente a im sujeto, la doctrina do-
184 WELZEL, L e h r b u c h , 11.» e d i c , p . 203; JAKOBS, L e h r b u c h , p . 639 n ú m . 4.»; SAMELÜCK minante estima comisión por omisión dolosa. El actuar imprudente precedente, en sí
Zur Unterscheidung, p. 92: RUDOLPHI, S K 3.M.'' edic, núm. 7 ante par. 13; BOHM Die mismo, queda impune y sólo se hace relevante por dar lugar a la posición de garante
Rechtspflicht, p. 24 nota 81; BUSSE, Taterschaft, p . 434435; SAMELÜCK, Zur Unterscheidimg, por ingerencia. Todo eílo, con las salvedades a que da lugar la existencia, en Derecho
p. 91. español, del art. 489 bis, III CP.
185 RoxiN, Problemas básicos, p . 154-155; SCHLÜCHTER, JuS 1976, p . 796; NOWAKOWSKI, 1*1 RANFT, JUS 1961, p. 341; más comedido KIENAPFEL, Strafrechtliche Probleme, II,
WK, núm. 41 ante par. 12. p. 87 y 88 recomienda partir del principio de «primacía del hacer» (Primal des Tuns),
18« BOHM, Die Rechtspflicht, p , 18. por ser éste más grave, pero admite excepciones: así, los casos en que a la omisión le
187 Cfr. HERZBERG, Die Unterlassung, p . 263-264: critica a quienes dan prevalencia en corresponde un desvalor propio.
todo caso a la comisión pues, pese a haber causahdad eficiente activa cabe perfecta- 195 JESCHECK, Tratado, II, p. 831; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p . 203; KIENAPFEL, Straf-
mente que la omisión que se realice sea mucho más grave que la comisión. rechtliche Probleme, II, p. 88: así cuando además del hacer imprudente, se da un omitir
doloso, o el hacer es atipico o justificado.
194 195
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
desvalor global existente, será preciso acudir a los criterios del concurso ceder a los problemas de hecho sin caer en la casuística. De ahí que con-
real ^^. Sobre todo esto, sin embargo, habrá ocasión de insistir al examinar venga tener muy presentes dos elementos de sustancial importancia: 1) el
los diversos grupos de casos ^'". concepto de causalidad, que es sólo límite máximo de la imputación comi-
siva, pero a la vez requisito imprescindible de ésta. 2) los requisitos que,
4. Antes hemos catalogado la tesis de la causalidad como «doctrina superpuestos a la causalidad, acaban por definir el juicio de imputación
dominante» en la materia de la delimitación. En ésta hay que incluir, sin comisiva. No es posible prescindir ni de la primera ni de los segimdos a
embargo, los planteamientos de algunos autores que, aunque con termino- la hora de proceder a la dehmitación. Cualquier modificación en este sen-
logía diferente, vienen a coincidir en lo sustancial con la concepción ex- tido, así como cualquier alteración en los contenidos, da lugar a variacio-
puesta "^. Su punto en común se halla en tomar como punto de partida no nes en el resultado final. Los análisis que se realizan en materia de im-
el comportamiento causal del sujeto, sino el bien jurídico y los requeri- prudencia o de interrupción de cursos causales salvadores son prueba fe-
mientos de la norma en cada caso. Se trata, pues, de perspectivas que haciente de la trascendencia que puede tener este nivel medio de concre-
hacen especial inflexión en lo normativo, pretendiendo poner de relieve, ción situado entre las declaraciones teóricas de principio y la resolución
correctamente, que el criterio de la causalidad en realidad no responde a una de casos prácticos. Más adelante tendremos ocasión de comprobarlo 205.
óptica naturalística y avalorativa "'. Al contrario, su adopción se explica por
la existencia de distintas formas de protección de bienes jurídicos, que se 5. Tampoco la concepción causal ha escapado a las críticas de los de-
reflejan en las correspondientes expresiones normativas y en deberes con- fensores de tesis divergentes. Tales objeciones, sin embargo, no suelen
siguientemente diferentes que recaen sobre los sujetos ™. El procedimiento expresarse de modo especialmente claro. Con todo, es posible aludir a dos
práctico, consiste, pues, en partir del bien jurídico en su situación nor- de ellas de naturaleza fundamental. Una primera que insiste en que, al
m a l ^ ' . Fijada ésta, son comisiones las intervenciones que empeoran la igual que las tesis valorativas, no se trata de un criterio de delimitación,
situación de dicho bien y omisiones las que no lo m e j o r a n ^ . Dicho de otro sino que la presupone 2». La segunda, en cambio, parte de constatar su
modo, hay que distinguir cuándo del bien jurídico dimana la pretensión idoneidad para resolver los casos de «comportamientos sucesivos», que se
de que su situación no se vea empeorada y cuándo dimana ima pretensión pueden separar neta y lógicamente 20?. Ello mismo, no obstante, revelaría
de prestación activa. Tales pretensiones dan lugar, respectivamente, al su incapacidad para establecer bases de resolución de los supuestos de
ser defraudadas, a la comisión y a la omisión ^3. Stratenwerth resume todas «comportamiento unitario». En efecto, éstos exigirían la toma en consi-
estas consideraciones al situar la comisión en aquellos casos en que por deración y la comprensión de los elementos de actividad (Tatigkeitselement)
parte del sujeto se ha creado o incrementado u n riesgo que se h a reali- y omisión (Untarlas sungselement), y la concepción causal carece de ins-
zado en el resultado. E n cambio, la omisión tendría lugar cuando un peli- trumentos para ^10208. De ahí que, en muchos casos, en aplicación de sus
gro preexistente no se ve disminuido por el sujeto, realizándose asimismo principios, se dé preferencia al hacer en forma injustificada ^w.
eii el r e s u l t a d o ^ . Con todo lo anterior se obtiene una evidente muestra
de la normativización alcanzada por estas tesis de delimitación próximas a La crítica ha afectado especialmente a una tesis, conectada en cierto
la de la causalidad. Ello no hace sino confirmar el principio que venimos modo a las de la causalidad: la concepción de Bauman, a la que, por
reafirmando de que lo esencial es descubrir cuál es la diferencia práctica su nulo eco, no hemos hecho alusión anteriormente. Éste autor con-
entre comisión y omisión como formas de imputación. A este respecto, sidera que la asignación de la caliñcación de comisión u omisión a un
siempre es posible observar que las formulaciones doctrinales pecan de hecho depende de cuál sea la «nachste selbstandige Ursache» (causa in-
dependiente más próxima) 210; es decir, de que ésta sea una acción o
excesiva abstracción, no estableciéndose u n nivel medio que permita ac- ima omisión. Este planteamiento incurre, a mi modo de ver, en varias
incorrecciones. En primer lugar, en la de equiparar en valor causal a
comisiones y omisiones. Luego, en la de determinar la prevalencia en
virtud de un criterio próximo a los de las teorías individualizadoras
196 KiENAPFEL, OJZ 1976, p. 285-286; ScHLÜcirrER, JuS 1976, p. 796; SAMELÜCK, Zur Unterschei- de la causalidad 2". Este criterio, además, no es expresivo de nada: la
dung, p. 147-148, insistiendo en que el tema no es de estructuras ónticas sino que lo causa última puede perfectamente no ser la decisiva. Todo ello ha sido
esencial es la cuestión normativa de dónde se sitúa la infracción determinante. Admi-
tiendo la posibilidad de concurso real entre comisión y omisión, BüSSE, Taterschaft D 442. advertido por la doctrina. Así, a la postura de Baumann se le ha obje-
1" Cfr. infra Cap. 2.°. tado que no sólo no resuelve los casos de «comportamiento unitario».
•ss No me refiero en este punto a la construcción de JAKOBS, Lehrbuch, p. 638-639
núm. 3. Este autor señala que quien actúa cuando no debe actuar tiene un motivo de
más; por contra, quien omite cuando debe actuar tiene un motivo de menos. A su juicio, 205 Cfr. infra Cap. 2.°.
esta distinción coincide con la de la causalidad, aunque pretende caracterizar, más bien, 206 GossEL, Z S t W 96 (1984), p . 325; GOSSEL, D O S e s t u d i o s , p . 43; e n o t r a línea crítico
el comienzo de la causalidad, que no radica en el movimiento corporal, sino en la moti- e s p e c i a l m e n t e c o n e l p l a n t e a m i e n t o d e Stratenwerth, MAURACH-GOSSEL-ZIPF, AT, 6.» e d i c ,
vación. Aunque también esta tesis tiene resonancias normativas. p . 135 n ú m . 6.
1S9 SAMSON, Welzel-F, p. 587-588 y 595; SCHMIDHAUSER, AT, p. 402 núm. 54. 20^ B1NAVINCE, D i e vier M o m e n t e , p . 4748.
™ SAMSON, Welzel-F, p. 594. 208 BiNAViNCE, Die vier M o m e n t e , p . 48.
201 SAMSON, Welzel-F, p . 593. Críticamente, JAKOBS, Z S t W 89 (1977), p . 2-3 n o t a 4. 209 BiNAViNCE, Die vier M o m e n t e , p . 46.
202 SAMSON, Welzel-F, p . 592; SAMELÜCK, Z u r U n t e r s c h e i d u n g , p . 138. 210 BAUMANN, A T , 8.» e d i c , p . 206.
203 SCHMIDHAUSER, A T , p . 401 n ú m . 5 1 ; SAMELÜCK, Z u r U n t e r s c h e i d u n g , p . 135-136 y 144. 211 Sobre las teorías individualizadoras, cfr., por ejemplo, GIMBERNAT, Delitos cuali-
20* SiRATENvraRTH, AT, 3.» e d i c , n ú m . 976 p . 265; cfr. t a m b i é n Orro, G r u n d k u r s , p . 166. ficados, p. 93 ss.
196 197
 T
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

sino que también en los casos de «hacer y omitir separables y suce-

sivos» encuentra problemas ^'2. En efecto, hay casos —por ejemplo,
asestar una puñalada a un sujeto y dejarle desangrarse— en que la
«causa más próxima» es un omitir y, no obstante eso, es preciso cali-
ficar como comisión 2'^.

6. Las críticas expuestas no son suftcientes, según me parece, para

desvirtuar la idea de que el criterio de la causalidad es el esencial a la
hora de delimitar comisión y omisión como formas de realización típica.
En cualquier caso, conviene insistir en que la noción de causalidad no
constituye más que un punto de partida. La obtención de las pautas ne- CAPITULO SEGUNDO
cesarias para la delimitación exige su concreción, adoptando una concep-
ción practicable y que permita descartar con facilidad los casos en que
no^ concurra. A la vez, sin embargo, conviene tener en cuenta la posibilidad
LA DELIMITACIÓN A TRAVÉS DE LOS GRUPOS
de surgimiento de situaciones concúrsales. Estas no pueden estimarse DE CASOS PROBLEMÁTICOS
resueltas «a priori» por la existencia, con origen en la conducta del sujeto,
de un proceso de causación del resultado lesivo. Al contrario, su solución
debe producirse conforme a criterios generales según la clase de concurso
de que se trate. Por último, importa no olvidar la tesis del incremento del
riesgo, que por algunos se sostiene como criterio determinante de la im-
putación comisiva en vez de la casualidad. La adopción de aquel principio -.* I. INTRODUCCIÓN
en lugar de ésta, así como la concepción de la causalidad que se acoja,
tienen, según se advirtió, repercusiones inmediatas en la resolución de 1. En lo anterior se han expuesto las líneas esenciales del debate teó-
casos como pueden ser los «supuestos equívocos de imprudencia» o los de rico en t o m o a la delimitación entre comisión y omisión. Este debate, sin
«interrupción de cursos salvadores». embargo, a menudo adolece de una insuficiente contrastación de las dife-
rentes posiciones doctrinales en la resolución de problemas prácticos. En
efecto, por vm lado, a veces falta por completo la referencia, siquiera ejem-
plificativa, a la existencia de situaciones problemáticas en la perspectiva
que examinamos. Por otro, en los casos en que sí se procede a contrastar
las afirmaciones teóricas sobre la base de ejemplos, esto se produce de
modo parcial, analizándose sólo uno o, a lo sumo, varios grupos de casos,
pero en absoluto todos los que ofrecen dificultades en este ptmto. Surge
así una cierta disociación entre la discusión relativa a los principios y la
resolución de los casos prácticos, disociación que en no pocas ocasiones
determina la asunción de tesis prácticamente contradictorias en uno y otro
plano. En estas páginas se trata de evitar tal insatisfactoria conclusión.
Para ello, una vez justificada nuestra opción por el criterio de la causa-
lidad matizado por la concurrencia de situaciones concúrsales, conviene
ponerlo a prueba a través del estudio sistemático de los grupos de casos
que provocan problemas de delimitación. Ello no significa que se hayan
agotado todos los supuestos que hipotéticamente susciten dificultades doc-
trinales. Pero sí, que se estudian aquéllos que con mayor frecuencia forman
parte del contenido de artículos, monografías y tratados.

2. Sentado esto, se examinan a continuación, tal como antes se señaló,

situaciones de realización típica imprudente sobre cuyo carácter comisivo
u omisivo se ha discutido. Asimismo, los diversos casos de interrupción
de cursos causales salvadores. En tercer lugar, los supuestos en que se
provoca la imposibilidad de realización de la acción típicamente indicada.
212 SAMELÍJCK, Zur Unterscheidung, p. 119; RoxiN, Problemas básicos, p. 154 nota 22. Por último, aquéllos en que aparentemente se producen, de modo sucesivo,
213 BiNAViNCE, D i e v i e r M o m e n t e , p . 45-46.
198 199
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
](alizaciones típicas comisivas y omisivas. Todos ellos mostrarán que el miento», como alguien ha pretendido. La existencia de comportamiento
criterio de la causalidad —con las correcciones en alguna medida ya indi- —siempre positivo— resulta obvia. No tan obvio es, en cambio, si a ese
cadas y debidas a la teoría del concurso y otras matizaciones que aún comportamiento debe imputársele una comisión o una omisión, o, en el
deben introducirse— constituye el elemento esencial de la imputación co- caso de ser posible la coincidencia de ambos juicios de imputación, cuál
misiva. Como se apreciará, ello fundamentalmente en u n sentido negativo: de ellos debe prevalecer. El debate se ha centrado en un número reducido
si no hay causalidad, no puede afirmarse —salvo algún caso excepcional— de casos ^", conocidos hasta el punto de poseer una denominación arrai-
que se dé una realización típica comisiva. En cambio, habiéndola, no cabe gada en la dogmática penal. Así el caso del pelo de cabra (Ziegenhaar-Fall),
todavía acoger la tesis de la existencia de una comisión de modo definitivo. el caso del ciclista (Radfahrer-Fall), el caso de la novocaína (Novokain-
Al contrario, dicha comisión puede coincidir con una omisión del mismo Fall o Narkose-Fall), el caso del farmacéutico (Apotheker-Fall), y algún
sujeto o precederla, en cuyo caso habrá que proceder a resolver la corres- otro por el estilo.
pondiente situación concursal. Como en parte ya se ha advertido, en la
resolución del concurso influyen consideraciones de diversa índole. Puede, 2. En el caso del pelo de cabra (1929), el acusado había comprado
pues, darse perfectamente el caso de que, aun con causalidad, sea la cali- a una firma comercial china pelo de cabra para su fábrica de pinceles
ficación omisiva la preferente o ninguna de las dos: es decir, que se pro- y, pese a que la firma comercial le había comunicado que tenía que
duzca un concurso real o ideal. Todo esto se comprobará, en diferente me- desinfectarlo, hizo que sus trabajadoras lo transformaran en pinceles
sin previa desinfección. Cuatro trabajadoras resuUaron contagiadas por
dida, en las páginas que siguen. bacilos de carbunco y murieron. Según las declaraciones del perito,
posiblemente también habrían muerto aunque se hubiera realizado la
3. No es preciso insistir en la importancia que encierra la opción por desinfección, porque los desinfectantes permitidos no habrían ofrecido
suficiente garantía de que tales pelos estuvieran realmente libres de
una calificación comisiva u omisiva. Ciertamente, ello puede aparecer a gérmenes 2'*.
menudo desdibujado por la posibilidad de que la realización típica omi-
En el caso del ciclista (1957) se juzgaba la conducta del conductor
siva constituya una «comisión por omisión» y la escasa trascendencia en de un camión que, al adelantar a un ciclista, no guardó la distancia de
cuanto a la punibilidad que tiene la diferenciación entre esta figura y la separación impuesta por el Código de la Circulación. Durante el ade-
comisión activa. Sin embargo, conviene en todo caso no olvidar la existen- lantamiento, el ciclista, que estaba muy bebido, tuvo ima reacción en
cia de diferentes regímenes jurídicos que determina que la decisión de cortocircuito producida por el alcohol, giró la bicicleta hacia la izquier-
da, cayó bajo las ruedas traseras del camión que pasaba por su lado
si se da una comisión o una omisión equiparable dé lugar a sustanciales y murió a consecuencia del accidente. Se comprobó que con suma pro-
repercusiones de toda índole. babilidad también se habría producido el accidente y con el mismo
fatal desenlace atmque el conductor del camión hubiera mantenido
una separación suficiente al efectuar el adelantamiento ^n.
En el caso de la novocaína (1926), un médico había empleado para
anestesiar una inyección de cocaína en vez de novocaína, que era lo
indicado médicamente. Ello era un fallo profesional, y el paciente
murió a consecuencia de la inyección. Posteriormente se puso de mani-
II. CASOS E Q U Í V O C O S D E R E A L I Z A C I Ó N T Í P I C A I M P R U D E N T E fiesto, que, dada la constitución física del paciente, posiblemente el
empleo de novocaína, por el que no se le hubiera podido reprochar
nada al médico, también habría provocado la muerte ^i».
El caso del farmacéutico (1887) es el primero en el tiempo. En él,
1, Planteamiento del problema un farmacéutico, al que una receta médica le autorizaba a despachar
una sola vez una medicina compuesta de fósforo, la había suministrado
1. Un primer grupo de casos sobre el que se ha discutido su naturaleza después unas cuantas veces más sin consultar al médico, porque se
lo había pedido la madre del niño enfermo. El niño murió de envene-
comisiva u omisiva se sitúa en el marco de la imprudencia. Se trata de namiento por fósforo. Y se pudo averiguar que el médico, si se le hu-
supuestos que la doctrina califica tradicionalmente como de «comporta- biera preguntado, sí habría dado la autorización para que siguiera su-
miento ambivalente» ^". Desde nuestra perspectiva es, sin embargo, más ministrando la medicina 219 220.
correcto formular el problema señalando que, constatada la existencia de
la infracción de una norma de cuidado, lo dudoso es si nos hallamos ante
realizaciones típicas comisivas u omisivas. No es, pues, una cuestión de 215 Aunque en algunas ocasiones también se citan otros, es lo cierto que éstos se
repiten una y otra vez en las exposiciones de los diversos autores.
ambigüedad de la conducta, ni de «coincidencia de formas de comporta- 2" RGSt. 63, 211-215.
217 BGHSt. U, 1-7 (también conocido como caso del camión —Lastzug-Fall—).
218 Sobre las fuentes de obtención de esta sentencia no publicada del RG, cfr. RoxiN,
214 «Doppelgesichtiges Verhalten», también «Komplexes, genaischtes, mehrdeutiges Ver- Problemas básicos, p. 150 nota 4.
halten». Cfr. ENGISCH, Gallas-F, p. 164-165; LOEWENHEIM, Anstiftung, p. 26; SAMELÜCK, Zur 219 R G S t . 15, 151-155.
Unterscheidung, p. 73; SCHEOCHIER, JUS 1976, p. 796: «Zweideutige Verhaltensweisen»; 220 La transcripción del texto de los casos está tomada de RoxiN, Problemas básicos
BiNAViNCE, Die vier Momente, p. 43. p. 149-150.
200 201
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3. El lector mínimamente versado en estas cuestiones advertirá ense- infracción de una norma de cuidado ^23. Parece, pues, irrebatible la esti-
guida que estos mismos casos han sido objeto de polémica a partir de mación de una realización típica comisiva —injusto comisivo, si no con-
un punto de vista en principio sustancialmente diferente al aquí adoptado. curren causas de justificación^. Por nuestra parte, prescindimos provi-
En efecto, estos ejemplos han servido de base al planteamiento del pro- sionalmente de que en los casos concretos sobre los que se ha suscitado
blema de la relevancia de los cursos causales hipotéticos en la impruden- la discusión surja un problema de imputación objetiva del resultado y,
cia. Expresado de otro modo, probablemente más correcto, en relación consiguientemente, de realización de un tipo de injusto penal ^. Pues ello,
con ellos se ha debatido la influencia que sobre la imputación objetiva en definitiva, no repercute sino en la punibilidad del injusto comisivo im-
del resultado en la imprudencia puede tener el hecho de que aquél se prudente efectivamente existente.
habría producido del mismo modo aun cuando el sujeto se hubiera com-
portado conforme a Derecho (tesis del comportamiento alternativo ade- 5. Lo cuestionable no es lo anterior, que, habida cuenta de lo expues-
cuado a Derecho) ^ . No es, ciertamente, este aspecto, al que aluden las to, debe haber quedado claro. En cambio, puede surgir el desacuerdo al
últimas frases de la transcripción efectuada de cada uno de los casos, el plantear la pregunta de si, además de la realización típica comisiva, con-
que aquí nos interesa respecto de los mismos. Sin embargo, conviene re- curre en dichos ejemplos una realización típica omisiva. La frase anterior
tener este dato. Ello porque, como se verá, la determinación de si nos ha- merece, quizá, cierta explicación. En efecto, la cuestión en ella suscitada
llamos ante supuestos de comisión o de omisión puede haber dependido, no tiene sentido para quien plantee el «problema de la delimitación» en
siquiera originariamente, de cuestiones íntimamente relacionadas con la estos casos como una opción entre formas de comportamiento (hacer y
problemática del comportamiento alternativo ajustado a Derecho™. omitir; acción y omisión) ^27. Para que resulte comprensible, es preciso en-
tenderlo como un problema de prevalencia de una de las dos formas de
4. Pese al carácter discutido de los casos antes referidos, importa no ralización típica (comisión u omisión). Desde la óptica que considera a
desconocer la existencia de una amplia mayoría de autores que se decantan la comisión y la omisión como formas del juicio de imputación típica no
por apreciar en todos ellos la existencia de ima realización típica comi- se trata de optar y decidir si hay acción, omisión o «comportamiento com-
siva. Tal resultado, que para los mencionados autores deriva necesaria- plejo», como alguno ha sostenido 2». Al contrario, cabe hablar de concu-
mente de una concepción realista basada en la contemplación natural (na- rrencia (concurso) de ambas formas de realización típica. Esta, como es
türliche Betrachtungsweise) ^ , se revelará, al fin y a la postre, como el obvio, habrá de resolverse dando preponderancia a una u otra, o a nin-
correcto. Sin embargo, conviene analizar el porqué de tal conclusión. Ello, guna en concreto, según la forma de concurso que se produzca. Como se
debido a que en la argumentación en favor de la solución de la comisión verá, es lo más probable que en los casos discutibles se trate de un con-
se han mezclado a menudo consideraciones que, a mi juicio, afectan a curso de leyes. Mas llegar a plantear esto último exige demostrar que,
aspectos diferentes del problema. Un estudio más correcto, en cambio, además de la comisión, cuya existencia ha quedado probada, en los mismos
habrá de proceder en forma analítica. Sentado esto, dos cosas parecen también cabe apreciar una realización típica omisiva.
claras desde el principio. Por un lado, que en los ejemplos citados existe
relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado. Aco- 6. Tal pretensión se opone frontalmente a lo que parece ser doctrina
giendo la doctrina dominante de la equivalencia de las condiciones, apo- dominante. Esta, ciertamente partiendo de la tesis de la opción entre
yada en la tesis de la condición ajustada a las leyes de la experiencia formas de comportamiento, niega que en tales casos haya una omisión,
científica, y aplicándola mediante la fórmula heurística de la conditio sine dado que le resulta evidente que lo que aparece es un hacer, una acción^.
qua non, es posible constatar tal realidad^''. Por otro lado, que se da la La discusión toma su punto de partida en el llamado «Unterlassungsmo-
ment» (factor omisivo) de la imprudencia activa™.
:fe
221 Sobre esto cfr. infra 24. En relación con esta teoría vid. JESCHECK, Tratado, I, Históricamente, se ha subrayado por la doctrina la existencia de una
p. 391; Tratado, II, p. 804; también PUPPE, Kausalitat der Sorgfaltspflichtverletzung, JuS cierta proximidad entre los conceptos de imprudencia y omisión. Así,
1982, pp, 660-664; ULSENHEIMER, Erfolgsrelevante imd Erfolgsneutrale Pflichtverletzungen
im Rahmen der Fahrlassigkeitsdelikte, JZ 1969, pp. 364-369; entre otros.
222 Cfr. infra 2.4.
223 Cfr. ULSENHEIMER, D a s V e r h a l t n i s , p . 95-96; RoxiN, P r o b l e m a s b á s i c o s , p . 152; 225 RoxiN, Problemas básicos, p. 150.
WESSELS, J Z 1967, p . 450; BACIGAUJPO, C o n d u c t a p r e c e d e n t e y p o s i c i ó n d e g a r a n t e , ADPCP ^ Cfr., para la terminología, MlR PuiG, Derecho Penal, PG, p. 97-98 y 110, entre otras.
1970, p p . 3548, p . 4546. BoHM, D i e R e c h t s p f l i c h t , p . 22: t a l c o n t e m p l a c i ó n revela q u e existe 227 Cfr. GRÜNWALD, D a s u n e c h t e , p . 24.
un hacer activo. De él habrá que examinar luego —^p. 23— si es causal, típico, antiju- 228 Cfr. ANDROULAKIS, S t u d i e n , p . 63 s s . , e n e s p e c i a l p . 66-67
rídico y culpable. Sobre la tesis discrepante de autores como Mezger o Schmidt, cfr. 229 Cfr. GRÜNWALD, D a s u n e c h t e , p . 26-27.
KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 213 y 214. Mezger califica de comisión los casos 230 KAUFMANN, Dogmatik, p. 167, que pone de relieve cómo, pese al acuerdo acerca de
de la novocaína y el farmacéutico, de omisión el del pelo de cabra y su parecer resulta la existencia del «elemento omisivo» de la imprudencia activa, se discute su naturaleza
dudoso respecto al del ciclista. Para Schmidt, si bien el de la novocaína es im supuesto y tratamiento dogmático. Ello mismo plantearía el problema —^Dogmatik, p. 168 de
comisivo, serían de omisión tanto el del ciclista como el del pelo de cabra. También en qué medida es posible separar una imprudencia omisiva de la imprudencia comisiva.
RANFT, JUS 1963, p. 345, parece ver en el caso del pelo de cabra una omisión no causal. BINAVINCE, Die vier Momente, p. 37: los otros ríres factores» de la imprudencia activa
224 MEZGER, J Z 1958, p . 280-282; WESSELS, J Z 1967, p . 449450; SCHMIDHAÜSER, A T , p . 401 señan el factor de acción (Handlungsmoment), de error (Irrtumsmoment) y de azar
n ú m . 52 y p . 403 n ú m . 56; GRÜNWALD, D a s u n e c h t e , p . 26-27. (Zufallsmoment).
202 203
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ya el causalismo advirtió que en ambas podía hablarse de u n a doble 7. S i n e m b a r g o , p e s e a l a coincidencia d e d e n o m i n a c i o n e s , l a d o c t r i n a

antijuricidad (doppelte Rechtswidrigkeit), dado que ésta exigía n o sólo d o m i n a n t e r e c h a z a q u e t a l elemento omisivo constituya realmente i m a
la causación de u n resultado sino la infracción de u n deber. E n defi-
nitiva, no sólo sería antijurídico el resultado, sino también la impre- o m i s i ó n . M á s bien, e s a h i p o t é t i c a osnisión n o s e r í a sino u n a p r o p i e d a d d e
visión o la ausencia de la acción que lo habría evitado, respectivamen- la acción, c o n s i s t e n t e p r e c i s a m e n t e e n s u n o - c o n f o r m i d a d c o n el «SoUens-
t e ^ ' . E n sentido similar, se afianzó la concepción de la omisión como ordnung»237. E n favor d e e s t a tesis o p e r a r í a n d i f e r e n t e s c o n s i d e r a c i o n e s .
«omisión de u n a acción extema», mientras que la imprudencia sería la E n p r i m e r lugar, l a d e q u e el cuidado n o es u n a acción, c o n lo q u e el
«omisión de u n a acción interna» 232. Por último, debe situarse en la
misma línea la consideración de la imprudencia como forma de «omi- i n c u m p l i m i e n t o del c u i d a d o n o p u e d e v e r s e c o m o no-realización d e u n a
sión espiritual» ^3. Sin embargo, tales observaciones no deben impedir acción 238. E n s e g u n d o lugar, s e h a p u e s t o d e m a n i f i e s t o q u e e s a o m i s i ó n ,
la distinción entre imprudencia y omisión. Incluso a pesar de que la a u n c u a n d o existiera, sería e n t o d o d e p e n d i e n t e d e l h a c e r . Sólo a t r a v é s
concepción de la omisión como forma de realización típica y n o de d e é s t e se r e l a c i o n a r í a c o n el r e s u l t a d o 23?. A d e m á s , e n t e n d e r q u e l a infrac-
comportamiento puede constituir u n factor m á s de compUcación, la
existencia de imprudencias comisivas y omisivas obliga a proceder a ción d e l d e b e r d e c u i d a d o c o n s t i t u y e u n a o m i s i ó n s u p o n d r í a c o n v e r t i r t o d a s
tal distinción ^^ " ^ De ello se h a ocupado la doctrina con cierta inten- l a s i m p r u d e n c i a s activas e n o m i s i v a s , solución q u e •—se a p u n t a — n i s i q u i e r a
sidad. los m á s r a d i c a l e s p a r t i d a r i o s d e l a «tesis d e l a o m i s i ó n » e s t á n d i s p u e s t o s
a a c e p t a r 2«. P o r ú l t i m o , p o d r í a e s g r i m i r s e — a u n q u e i g n o r o si h a s t a a h o r a
E l i m p r o p i a m e n t e d e n o m i n a d o — s e señala— « e l e m e n t o omisivo» d e la se h a h e c h o e n e s t e c o n t e x t o — u n a r g u m e n t o d e r i v a d o d e l a teoría de las
i m p r u d e n c i a v e n d r í a d a d o p o r l a infracción d e l a n o r m a d e c u i d a d o ^ . E n normas—. S e t r a t a d e l a diferencia e s t a b l e c i d a p o r Binding entre man-
efecto, a m e n u d o , p a r a d e s i g n a r a é s t a s e utiliza el t é r m i n o o m i s i ó n : así, d a t o s y p r o h i b i c i o n e s . Según ella, l a s p r o h i b i c i o n e s n o sólo p r e s c r i b e n l a
p o r e j e m p l o , omisión del cuidado debido ^^. n o realización d e d e t e r m i n a d a s acciones. Al c o n t r a r i o , a m e n u d o , s o b r e l a
b a s e d e q u e s e a c t ú a , p r e s c r i b e n l a realización d e acciones e n d e t e r m i n a d a
No parece necesario poner de reUeve las confusiones a q u e ello forma (son mandatos de actuar de m o d o determinado: cuidadoso). Los
puede d a r lugar. Un ejemplo singular lo constituye la Jurisprudencia
de nuestro Tribunal Supremo que, sistemáticamente, utiliza p a r a refe- m a n d a t o s p r o p i a m e n t e dichos, e n c a m b i o , o r d e n a n s i m p l e m e n t e a c t u a r ,
rirse a la infracción del deber de cuidado frases de terminología omi- sin más2'«. Algo p a r e c i d o t r a t a d e e x p r e s a r Boldt c o n l a d i s t i n c i ó n e n t r e el
siva: así, p o r ejemplo, «con omisión de las m á s elementales precau- Wirken-sollen c a r a c t e r í s t i c o d e l a o m i s i ó n y el Besser-wirken-sollen, propio
ciones (...)» entre otras muchas236. de la i m p r u d e n c i a 2*2.

231 RADBRUCH, Über den Schuldbegriff, ZStW 24 (1904), pp. 333-349, p. 346; KANTOROWICZ, Otros autores, en cambio, partiendo de similares consideraciones
Unechtes Unterlassungs- und unbewusstes Fahlassigkeitsdelikt, Straf. Abh. 297, Breslau llegan a la conclusión de la imposibiHdad de aislar los momentos ac-
1931, p. 2 y 41. Debe quedar aquí sin desarrollo la cuestión, que parece evidente, de la
incongruencia de estas consideraciones con una sistemática causalista pura, en la que
el injusto es injusto del resultado. Cfr. también DoHNA, ZStW 27 (1907), p. 331-332. Para
Radbruch, pues —ZStW 24 (1904), p. 347—, en la omisión imprudente habría una triple penalizado en el párrafo primero del articulo 565 se caracteriza por la omisión u olvido
antijuricidad: del resultado, de la omisión del movimiento corporal y de la omisión de de las mas elementales normas de düigencia y precaución que cualquier persona debe
la atención de voluntad. Sobre estas posturas cfr. BINAVINCE, Die vier Momente, p. 37-38. observar (...)»; la STS de 9 de octubre de 1969 (JC 1.741) habla de «omisión espiritual»
232 RADBRUCH, I b í d e m ; DOHNA, ZStW 27 (1907), p . 333. P a r a HALL, Fahrlassigkeit i m Vor- en un claro ejemplo de miprudencia activa; STS 12 de mayo de 1973 (JC 715) utili-
satz, Marburg 1959, p. 26, la culpabilidad (el objeto del reproche) en la imprudencia zando también la terminología de «omisiones espirituales». Es paradigmática la STS 25
radica precisamente en una omisión. dej u n i o de 1962 (T. 2.837) que, en caso en que un camión arrolla a una motocicleta,
233 SÁNCHEZ TEJERINA, Teoría d e los delitos d e omisión, M a d r i d 1918, p . 17 y 33; esta habla de que el conductor ha incurrido en tres «omisiones»: no aminorar la velocidad
consideración la desarrolla a lo largo de toda la Parte II, Capítulo VI de la obra. Vid., no hacer uso de señales acústicas y no ceder el paso, que ha causado el resultado
además, SÁNCHEZ TEJERINA, Ensayo de una teoría sobre los delitos de omisión, RGLJ 1917, 237 WESSELS, J Z 1967, p . 450.
pp. 141-161. Para Sánchez Tejerina, la denominación «delito de culpa» es una impropie- 238 BINAVINCE, Die vier Momente, p . 48; ARROYO ZAPATERO, L a protección, p . 133
dad jurídica. Críticamente, QUINTANO RIPOLU-S, Derecho Penal de la Culpa, Barcelona 239 WELP, Vorangegangenes T u n , p . 119-120; HANAU, Die Kausalitat, p . 10-11; SAMELÜCK,
1958, p. 189; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, III, p. 439440. Zur Unterscheidung, p. 110: aunque el sujeto se comporte de dos formas, el hacer es
233 lis Cfr. BINAVINCE, Die vier Momente, p . 42. dependiente del omitur pues un análisis normativo revela que la relación omisión-resul-
234 Asi señala NIESE, Finalitát, Vorsatz vmd Fahrlassigkeit, Tübingen 1951, p. 62, tado pasa por un hacer que la posibilita; el sujeto sólo aparece como omitente en tanto
citando a Mezger, que los deütos imprudentes son en la base delitos omisivos impropios. que hace algo (p. 111-113). Cfr. también SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 139, 141-142 y
La imprudencia es, como la omisión, no-hacer-algo (mandado). Cfr. también SPBNDEL, 145-146. Conforme, en el fondo, JAKOBS, Lehrbuch, p. 639-640, núm. 6.
Schmidt-F, p. 193-194; KAUFMANN, Dogmatik, p. 168; HENKEL, Zumutbakeit und Unzumut- 240 Esa solución resulta obligada porque no es posible distinguir entre infracciones
barkeit ais regulatives Rechtsprinzip, en Festschrift fur E. Mezger zum 70. Geburtstag, del cuidado según criterios valorativos. Cfr. ULSENHEIMER, Das Verhaltnis, p. 99; SCHLÜCH-
1954, pp. 249-303, p. 283; SAMELOCK, Zur Unterscheidimg, p. 142 nota 180, señala la ausen- TER, J U S 1976, p. 796; BBHM, Die Rechtspflicht, p. 21; WESSELS, JZ 1967, p. 451. En todo
cia de unanimidad acerca de la naturaleza de la infracción normativa en los deütos caso, Ulsenheimer —p. 100— parece admitir la posibilidad de contemplar todos estos
imprudentes: si es «Gebotsverstoss» o, fundamentalmente, «Verbotsverstoss». Sobre todo supuestos como omisivos. Lo que critica esencialmente es la, a su juicio, inconsecuencia
ello, BINAVINCE, Die vier Momente, p. 40. de que en algún caso pueda pasar a primer plano el elemento omisivo y en todos los
235 ScHONE, Unterlassene, p . 4-5, p o n e d e relieve c ó m o l a concepción d e l a i m p r u d e n - demás, el comisivo; RoxiN, Problemas básicos, p. 155.
cia como omisión del cuidado debido lleva a calificar de omisiones imprudentes supues- 2'" BiNDiNG, Normen, Tomo I, 1.» edic, Leipzig 1872, p. 37 y 38; BINDING, Normen,
tos claramente comisivos; también MEÍER-BAHLBURG, G A 1968, p. 50. Tomo I, 4.»- edic, Leipzig 1922, p. 109-110. Sobre ello, cfr. también PHILIPPS, Der Hand-
236 Por ejemplo, STS 6 de junio de 1973 (JC 838): «(...) los delitos de imprudencia lungsspielraum, p. 61 ss.
que propiamente pueden llamarse de comisión por omisión, al presentarse en la mayoría 242 BOLDT, ZStW 68 (1956), p. 347: omisión e imprudencia tienen en común que se deja
de los casos como una verdadera ausencia de medidas de cautela (...)»; STS 22 de no- de hacer algo que debía haberse hecho, pero entre ellas existe la descrita diferencia-
viembre de 1976 (JC 1.346); STS 31 de enero de 1974 (JC 158): «(...) el delito culposo ULSENHEIMER, Das Verhaltnis, p. 99.

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~-*í
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
tivo y omisivo. Consigxiientemente, parecen acoger la tesis de la exis-
tencia de una norma compleja^'*\ 9. Pues bien, si se examinan con algo de atención las referidas situa-
ciones, cabe advertir en ellas también los elementos propios de la forma
8. Las anteriores objeciones, y alguna otra^"*^, parecen tener peso su- de imputación omisiva (en comisión por omisión). Por un lado, tma con-
ficiente como para descartar de modo definitivo la tesis de la omisión. Sin ducta peligrosa cuyo control asume el sujeto. Por el otro, la no realiza-
embargo, todavía es posible contestar de algún modo. En especial, con- ción de una acción indicada para evitar que la peligrosidad desborde los
viene reiterar que no se pretende negar la presencia de realizaciones tí- límites autorizados. En tales casos, y, a mi juicio 2''*, a ellos pertenecen los
picas comisivas en estos casos que la doctrina dominante estima de «im- supuestos discutidos, es posible sostener la concurrencia de una imputa-
prudencia activa». Tan sólo se trata de analizar, si, además, puede darse ción omisiva junto a la comisiva.
una realización típica omisiva concurrente. La solución unitaria omisiva
queda excluida desde el momento en que, conforme a los criterios de En efecto, se trata en ellos de una conducta peligrosa base (entrega
delimitación más arriba estudiados, no es posible negar la presencia de de materiales de cierta toxicidad; adelantamiento; anestesia; entrega de
una comisión. Pero ni siquiera se trata de advertir en toda infracción del preparados médicos) que sólo se permite si se realizan, a su vez, por
deber de cuidado una omisión, de modo que todas las «imprudencias el sujeto, conductas de mantenimiento del peligro en el marco auto-
rizado (desinfección, guardar determinada distancia, apUcar un con-
activas» se vean marcadas por la concurrencia en su seno de comisión y creto anestésico, consultar al médico) 2*9.
omisión 2«. Más bien, la pretensión es la de examinar si en algunos casos
de imprudencia activa en que la realización típica comisiva es evidente,
Coincidentes con las consideraciones aquí efectuadas se muestran las
cabe apreciar asimismo los elementos estructurales de la omisión como afirmaciones de Engisch a propósito del caso del pelo de cabra. En efecto,
forma de imputación. A este respecto, quizá sea oportuno distinguir entre según este autor, en el citado ejemplo no se trata del lado negativo de la
dos modalidades del deber de cuidado, cuya separación puede tener cierta imprudencia como dejación del cuidado debido. Lo que realmente ocurre
relevancia en este pimto. Se trata del «deber de omitir acciones peligro- es que nos hallamos ante ima aparición conjunta de «actividad» y «pasi-
sas» y del «deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas» ^^. Claro vidad» 2s». La desinfección es la condición bajo la que la entrega de los
es que la diferenciación puede resultar difícil en algún caso. Pero, en la pinceles se convierte en im hacer permitido; de no ser así, se trataría de
medida en que sea posible, habrá que convenir que el segundo subtipo un hacer peligroso prohibido^'.
ofrece mayores facilidades para la estimación de la estructura omisiva.
En efecto, el primero de ellos se infringe realizando ima acción peligrosa.
Así, con independencia de que, desde el punto de vista omisivo, resulte 10. Lo anterior vendría de algún modo confirmado por la forma
en que cabe entender establecidas en dichas situaciones las relaciones
complicado hallar ima fuente de deber, topamos con el obstáculo de la entre deber de cuidado y deber de garante. Por supuesto, no pretende-
inconcreción. En cambio, el segundo subtipo refleja situaciones en que, no mos entrar a examinar aquí la complicada cuestión normológica de la
obstante existir una conducta peligrosa base, ésta se permite. Sólo que relación entre deber de cuidado y deber de garante entre sí y de éstos
tal permisión o autorización de la conducta peligrosa se condiciona a la con la norma pénala Simplemente, se trata de poner de relieve cómo
en tales casos de «deber de actuar prudentemente en situaciones peli-
realización de determinada o determinadas acciones que mantengan el grosas» se produce, con independencia de la perspectiva comisiva im-
nivel de riesgo dentro de los límites permitidos. prudente, el entrecruzamiento de deber de garante y deber de cuidado
que es característico de la omisión imprudente. En efecto, la realización
de la conducta peligrosa genera una posición de garante que da lugar
En palabras de Jescheck^'', «(...) es más frecuente el caso de que la a un deber de actuar de determinada manera: esta actuación, debida
acción peligrosa pueda en sí misma ser realizada porque a causa de su a consecuencia de ostentar tma posición de garante, es, por su parte,
utüidad social en la vida moderna no puede prescindirse de ella, como constitutiva del «cuidado debido». A la inversa, sólo infringe este último
sucede con la utilización de medios de transporte rápidos, el empleo deber el que haya ralizado la conducta peligrosa. Deber de cuidado y
de máquinas peligrosas en la industria y el uso de medicamentos tóxi- deber de garante tienen, pues, el mismo objeto: la realización de una
cos en la medicina. Aquí el deber de cuidado obliga a aplicar todas
las medidas necesarias de prudencia, control y supervisión al reahzEur
la acción, para así descartar o mantener dentro de ciertos límites los
peligros implicados (cuidado como actuación prudente en situaciones 248 Discrepante JESCHECK, Tratado, II, p. 799, que cita el caso del pelo de cabra como
peligrosas)». ejemplo de deber de omitir acciones peligrosas y no de deber de actuar prudentemente
en situaciones peligrosas.
2» La estructura omisiva es fácil de advertir porque la realización por el sujeto de
la conducta base le obliga a realizar una acción en concreto para mantenerse dentro del
243 Cfr. PHiLffPS, D e r Handlungsspielraiun, p . 98 ss.; ANDROTILAKIS, S t u d i e n , p . 137-138. riesgo permitido. Se trata pues de una acción concreta, debida, que éste no realiza, con
Sobre ello, PUPPE, Idealkonkurrenz, p. 284 nota 8. lo que se dan los elementos principales de la realización típica por omisión.
244 Cfr. KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 215. 250 ENGISCH, Gallas-F, p . 193. Sin e m b a r g o , estos casos s o n especiales y ello n o quiere
245 Así, HALL, Fahrlassigkeit, p. 21, cuando dice que en la imprudencia todo hacer se decir —^p. 187— que en todo delito imprudente concurra —^por la infracción del cuidado
puede convertir en omitir y viceversa: conducir a gran velocidad como omisión de llevar debido— ima omisión. También BusSE, Taterschaft, p. 428-429.
la velocidad adecuada. 251 ENGISCH, Gallas-F, p. 185. La desinfección —^p. 186— podría verse incluso más
246 Cfr., p a r a l a distinción, JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 799 y 800. como una carga que como un deber.
247 JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 800.
252 Cfr., sobre este tema, por ejemplo, KAMPS, Árztliche Arbeitsteilung, p. 94 ss.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

acción que mantenga la conducta peligrosa dentro del marco de lo comisión y o m i s i ó n 25*, sino p o r e n t e n d e r q u e s u e s t r u c t u r a n o r e s p o n d e
socialmente tolerable ^53, a la s i t u a c i ó n d e h e c h o . Tal apreciación p a r e c e a j u s t a d a . E n efecto, p o r
m u c h o q u e a q u í se h a g a alusión a la c o n c u r r e n c i a d e realización típica
comisiva y omisiva, tal c o n c u r s o se e n c u a d r a d e n t r o d e lo q u e c a b e deno-
2. Propuesta de solución. Otras cuestiones m i n a r « c o n c u r s o a p a r e n t e d e n o r m a s penales». Si b i e n se realizan v a r i o s
tipos, es, p u e s , lo cierto q u e sólo existe r e a l m e n t e u n ú n i c o h e c h o injus-
t o 25^. Alcanzado este p u n t o , cesa, sin e m b a r g o , el a c u e r d o . De e s t e m o d o ,
1. E n los p á r r a f o s a n t e r i o r e s se h a a f i r m a d o l a p o s i b i l i d a d d e la con- u n a vez s e n t a d o el r e f e r i d o p r i n c i p i o , h a y q u i e n s i t ú a el p r o b l e m a e n el
c u r r e n c i a d e comisión y o m i s i ó n e n los s u p u e s t o s d i s c u t i d o s ^'''"'. á m b i t o del d i s c u t i d o c o n c e p t o d e « u n i d a d n a t u r a l d e acción» ( n a t ü r l i c h e
H a n d l u n g s e i n h e i t ) 258. M i e n t r a s t a n t o , los d e m á s r e c u r r e n a los c r i t e r i o s
Tal aseveración puede confirmarse mediante cualquiera de los cri- generales d e r e s o l u c i ó n del c o n c u r s o d e leyes. Aquí sí suele existir c i e r t o
terios usuales de delimitación. Así, p o r ejemplo, aquél de naturaleza
esencialmente normativa que alude a cuál sea la pretensión funda- c o n s e n s o y, e n v i r t u d del p r i n c i p i o d e subsidiariedad^^, se d a p r e v a l e n c i a
mental del bien jurídico en cada casóos*; ya la de no ser atacado, ya a ía c o m i s i ó n * " . E l l o d e b e e s t i m a r s e e s e n c i a l m e n t e c o r r e c t o , p o r r e s p o n -
la de que se efectúe u n a prestación positiva de salvaguarda. Pues bien, d e r la s i t u a c i ó n al p r e s u p u e s t o b á s i c o d e la subsidiariedad, s e g ú n el c u a l
si aplicamos este criterio a uno de los ejemplos debatidos, como el del ía f o r m a d e a t a q u e m e n o s g r a v e p a r a el b i e n j u r í d i c o c e d e a n t e la m á s
pelo de cabra, resulta de nuevo evidente la posibilidad de u n a coinci-
dencia de ambas formas de imputación. Pues, p o r ima parte, la pre- g r a v e o a c a b a d a 2*1.
tensión del bien jurídico será de que río se entregue el material infec-
tado. Mas, p o r otra, presupuesta la entrega —que es conducta abarcada
dentro de lo socialmente adecuado—, la pretensión del bien jurídico es Así, el propio Engisch señala que el hacer es m á s grave, dado que
que se proceda a la desinfección. Añádase, pues, esta consideración a el incumplimiento de u n mandato, al costar m á s el cumplirlo, tiene
todas las efectuadas m á s arriba. menos desvalor de acción 2^2_ s i n embargo, también alude, en el mismo
texto, a la existencia en estos casos de ima relación d e consunción
«como la que existe entre la tentativa y la consumación» 2*3.
F o r m u l a d a y c o m p r o b a d a la tesis del concurso''^, el p a s o siguiente con-
siste en la resolución d e a q u é l e n favor d e u n a d e l a s d o s f o r m a s d e im- 3. E n lo e x p u e s t o h a s t a a q u í n o se s u s c i t a n p r o b l e m a s d e relevancia.
p u t a c i ó n . E n este s e n t i d o , r e i t e r a n d o lo q u e y a a n t e s a v a n z á b a m o s , h a y E n efecto, los c r i t e r i o s c o n c ú r s a l e s n o h a c e n s i n o c o r r o b o r a r , e n los resul-
q u e e s t i m a r q u e e n la solución, a u n c u a n d o n o e n l a f u n d a m e n t a c i ó n , lo t a d o s , lo q u e h a v e n i d o siendo d o c t r i n a d o m i n a n t e r e s p e c t o a los c a s o s
señalado p o r la d o c t r i n a d o m i n a n t e es lo c o r r e c t o y d e b e p r e v a l e r la cali- d i s c u t i d o s . De a h í q u e convenga e x a m i n a r c o n a l g ú n d e t e n i m i e n t o la opi-
ficación comisiva. P a r a a l c a n z a r e s t a conclusión es p r e c i s o , sin e m b a r g o , n i ó n d i s c r e p a n t e d e ScMüchíer. Esta, partiendo de u n a óptica concursal,
s u p e r a r d o s p r o b l e m a s i n t e r m e d i o s cuyo c o n t e n i d o conviene explicar. E n acoge p a r a los c a s o s del pelo de cabra y del farmacéutico la o p i n i ó n d e
p r i m e r lugar, p o r q u é se c o n s i d e r a la c o n c u r r e n c i a d e f o r m a s d e realiza- q u e se t r a t a d e d e h t o s d e omisión. Ello, a s u j u i c i o , se d e b e a q u e , e n tales
ción típica c o m o concurso de leyes y n o ideal, p o r e j e m p l o . E n segtmdo s u p u e s t o s , n o c o n c u r r e n comisión y o m i s i ó n e n u n m i s m o i n s t a n t e . P o r
lugar, e n v i r t u d d e q u é c r i t e r i o d e r e s o l u c i ó n del c o n c u r s o d e leyes e s t a n t o , n o c o r r e s p o n d e a p l i c a r la regla g e n e r a l d e s u b s i d i a r i e d a d d e la
p o s i b l e o t o r g a r p r e v a l e n c i a a la f o r m a d e i m p u t a c i ó n comisiva.

256 Cfr. BussE, Taterschaft, p . 443 s s .

2. E n favor d e la tesis del concurso c o m o solución p a r a estos c a s o s n o
257 BüsSE, Taterschaft, p . 448.
se h a p r o n u n c i a d o —al m e n o s e x p r e s a m e n t e — u n g r a n nximero d e a u t o r e s . 258 BüsSE, Taterschaft, p. 452-453: un hacer descuidado y un omitir de garante descui-
Los q u e lo h a n h e c h o , sin e m b a r g o , r e c h a z a n u n á n i m e m e n t e l a posibilidad dado dan lugar a la prohibición del resultado. Vid. También p. 453454, sobre el hecho
de que los puntos de vista normativos, rechazados como factores de la distinción de
de a p r e c i a r u n c o n c u r s o ideal. Ello, n o p o r las dificultades q u e suscita hacer y omitir, sí pueden jugar aquí un papel, al agrupar en una unidad natural de
—en o p i n i ó n d e a l g u n o s — l a a p r e c i a c i ó n d e t a l figura c o n c u r s a l e n t r e acción el hacer y el omitir previamente distinguidos. En relación con esto último,
cfr. ENGISCH, Gallas-F, p. 187-189.
259 Sobre este principio y sus modalidades, cfr. JESCHECK, Tratado, II, p. 1.036 ss.;
MrR PuiG, PG, p. 606, con especial referencia a nuestro artículo 68 del Código Penal.
253 Cfr. sobre estas cuestiones NIESE, Finalitát, p. 62; HALL, Fahrlassigkeit, p. 22; 2* RoxiN, Problemas básicos, p. 155 nota 24; ENGISCH, Gallas-F, p . 189; SCHLÜCHTER,
GALLAS, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten (...), Heidelberg JuS 1976, p. 796, aludiendo al caso del ciclista.
1963, p. 32, quien, no obstante, mantiene la significativa distinción conceptual entre 2«i Mm PüiG, PG, p. 606.
ambos deberes; BUSSE, Taterschaft, p. 429-430. Sobre este tema en el ámbito de los acci-
dentes de trabajo, cfr. ARROYO ZAPATERO, La protección, p. 131-132. 2<2 ENGISCH, Gallas-F, p. 189.
253 bis BDSSE, T a t e r s c h a f t , p . 432. 263 ENGISCH, Gallas-F, p. 190. Ahora bien, resulta que la relación entre tentativa y
254 Vid. SAMELtJCK, Zur Únterscheidung, p. 144, para quien tal criterio, sin embargo, consumación se estima, en general, de subsidiariedad; cfr. JESCHECK, Tratado, II, p. 1.037;
permite alcanzar directamente la solución definitiva. También, p. 138, donde sostiene la MlR PÜIG, PG, p. 606-607. Sobre la problemática de la relación entre tentativa y frustra-
solución comisiva, ya que «la pretensión primaría es la de no ser atacado», y p. 145-146. ción y el principio a aphcar desde la perspectiva del concurso de leyes, vid. MiR PuiG,
255 En este sentido, BussE, Taterschaft, p. 434-435: fundamenta su remisión de la so- PG, p. 607 nota 67. En contra de la consunción en estos casos opera que suele entenderse
lución del problema a la teoría del concurso alegando que es ésta la que en Derecho como im criterio al que se acude cuando no hay una forma más específica de resolución
Penal tiene la misión de resolver la «existencia fáctica de varios delitos, unos junto a del concurso de leyes. Además, en estos casos no se da ningtma de sus dos estructuras
otros». más características: la del hecho que acompaña normalmente a otro y la de los hechos
posteriores impunes o copenados (mitbestrafte, straflose Nachtat).

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

omisión. Al contrario, aquí se daría primero una omisión (de desinfección, producido probablemente de todos modos, aun cuando el sujeto hubiera
de consulta al médico) y sólo posteriormente una comisión^. Sabemos observado —lo que no hizo— las reglas de cuidado establecidas. Pues
que, generalmente, la omisión subsiguiente a una comisión se suele esti- bien, sentado esto, si se estima omisión habría que absolver al sujeto. En
mar como un «straflose Nachtat» —ahecho posterior impune— (así, por efecto, según la tesis dominante acerca de la imputación objetiva en la
ejemplo, dejar desangrarse al sujeto a quien se ha apuñalado) ^^ Pues omisión —la llamada «causalidad hipotética» (fórmula del «hinzuden-
bien, aunque con alguna vacilación y ciertos matices, Schlüchter acaba ken»)2^— sólo es posible imputar el resultado si consta que la acción
aplicando el citado principio en la situación inversa. Consiguientemente, indicada (debida), con una probabilidad rayana en la seguridad, lo habría
entiende que la omisión inicial constituye el momento fundamental, que evitado. Esto no ocurriría en tales casos. Por eUo, y dado que la impru-
no puede ser consumido por la comisión posterior, y, por tanto, que el dencia (comisiva u omisiva) sólo se castiga si es posible la imputación
ca.so del pelo de cabra y el del farmacéutico dan lugar a delitos de omi- objetiva del resultado, habría que absolver al sujeto «por falta de causa-
sión 2«. De los puntos de crítica que pueda ofrecer la tesis de Schlüchter, lidad» (sic)^'. Si la calificación es comisiva, en cambio, se producen varia-
el esencial viene dado por la afirmación de que en tales supuestos existe ciones. Sin ir más lejos, no cabe duda de que causalidad activa sí concu-
una omisión previa a la comisión. Tal aseveración debe reputarse inco- iT-g2«b¡s La solución de impunidad dependerá, pues de la relevancia que
rrecta. Una razón parece determinante en este sentido. En efecto, no cabe, cada autor atribuya al hecho de que el resultado se habría producido
por ejemplo, decir que el industrial omite desinfectar los pelos de cabra igual atm con un comportamiento del sujeto ajustado a Derecho ^^o. Las
si no los entrega ^ " ^ Pues sólo con la entrega se suscita para él el deber opiniones en este punto son muy diversas.
de desinfección. Y algo similar cabe señalar para el farmacéutico. Por mu-
cho que previamente se disponga de tiempo, carece de sentido la desin- 5. Así, hay quien estima que la citada circunstancia en nada afecta
fección de los pelos si éstos no se entregan e igualmente la consulta al al injusto. A lo más, podrá dar lugar en ciertos casos a excluir la
médico si no se despacha la medicina. La posibilidad existe, ciertamente, culpabilidad o reprochabilidad'^''^. Desde otro punto de vista, se con-
de modo previo. Pero sólo la entrega del material fundamenta la obliga- sidera que es una cuestión de antijuricidad 2^2. Por fin, la, a mi juicio,
ción de hacer, convierte la acción posible en acción típicamente indicada concepción dominante sitúa el problema en la tipicidad 273^ examinán-
dolo en el núcleo de temas de la imputación objetiva del resultado.
para la evitación del resultado lesivo y encomendada como tal a ese sujeto. Mas de esta coincidencia sistemática no cabe extraer un acuerdo rela-
También en estos ejemplos debe, pues, sostenerse la existencia de una con- tivo al problema de fondo. Se trata, ciertamente, de establecer correc-
currencia simultánea de comisión y omisión. En definitiva, y como balance tivos que operen, sobre la base de la constatación de una relación de
de lo hasta aquí estudiado, hay que concluir que la tesis del concurso causalidad, decidiendo si hay o no relación de imputación. Sobre as-
pectos particulares existen, sin embargo, profundas discrepancias doc-
confirma los resultados de la doctrina dominante y aprecia en los supues- trinales cuyo contenido no podemos entrar a analizar críticamente. Por
tos debatidos delitos de comisión. ello, nos limitaremos a enunciarlas con brevedad. La tesis dominante
exige para la imputación que el resultado no se hubiera producido de
haberse actuado con el cuidado debido z^*. Otra postura requiere sim-
4. La discusión acerca de si los casos enimciados constituyen una rea- plemente que la acción descuidada haya incrementado el riesgo de
lización típica comisiva u omisiva puede causar cierto asombro en quien producción del resultado en forma notable con respecto a la cuidadosa
advierta que, realmente, la opción por una u otra calificación no modifica (teoría del incremento del riesgo) 273. Por último, hay quien rechaza las
anteriores soluciones, bien por su naturaleza liipotética, bien por su
de modo sustancial la punición del sujeto. Por ello, probablemente se en-
tenderá mejor toda la avalancha de opiniones que sobre ellos se ha vertido
una vez sabido que la discusión estuvo en sus orígenes, y probablemente 268 Sobre esto, cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.«.
aún lo está hoy, marcada por xm problema de punición^'. Lisa y llana- 2® RoxiN, Problemas básicos, p. 151; SPENDEL Schmidt-F, p. 184-185; KAHRS, Das Ver-
meidbarkeitsprinzip, p. 212-213; NovoA MONREAL, Fundamentos, p. 205
mente: por la consideración de que la calificación omisiva conducía a la 26911" SPENDEL, Schmidt-F, p. 185.
impunidad, mientras que la calificación comisiva no, o no en todo caso, 270 Hay quien parece negarle todo significado; así, desprende directamente la puni-
y dependiendo de los autores. Ello merece una cierta explicación. Como ya ción de la existencia de una comisión. Cfr. NovoA MONREAL, Fundamentos, p. 205. Sobre
este problema, en general, ANDROULAKIS, Studien, p. 67.
se mencionó, los casos descritos se caracterizan —en la transcripción que 271 WESSELS, J Z 1967, p. 451 considera suficiente para el injusto la existencia de infrac-
la doctrina hace de ellos— por el hecho de que el resultado se habría ción del deber y causación del resultado; en consecuencia, rechaza en este pimto ideas
como las de «causalidad de la infracción del deber de cuidado» o de «comportamiento
alternativo adecuado a Derecho». En algunos de los casos en que el resultado con alta
probabilidad habría sido inevitable —^p. 152—, resulta, sin embargo, posible negar la cul-
264 SCHLÜCHTER, J U S 1976, p. 797. pabilidad o reprochabilidad. Ello se hace depender, a su vez, de la posibilidad de conocer
lo que ocurriría con el comportamiento alternativo. En definitiva, se trata de que la
255 La excepción vendría dada, obviamente, por los casos en que la comisión inicial posibilidad de evitación del resultado aparece también como criterio del juicio de reproche.
es imprudente y la omisión posterior, dolosa. Son éstos supuestos que la doctrina domi- 272 SPENDEL, S c h m i d t - F , p . 186-187.
nante incluye en la comisión por omisión en virtud de ingerencia (actuar precedente 273 BiNAViNCE, D i e v i e r M o m e n t e , p . 217.
fundamentador de una posición de garante).
2é6 SCHLÜCHTER, J U S 1976, p. 797.
274 Cfr. las pruebas en JESCHECK, Tratado, II, p. 804 nota 29.
275 Por todos, RoxiN, Problemas básicos, p. 167 ss.; RoxiN, Reflexiones sobre la pro-
2«i>is Cfr. JAKOBS, Lehrbuch, p. 639-640 núm. 6. blemática de la imputación en el Derecho Penal, Problemas básicos, pp. 128-148, passim.
267 KiENAPEEL, Strafrechtliche Probleme, II, p. 85. Cfr., las referencias a otros autores en JESCBECK, Tratado, II, p. 806 nota 35.

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

carácter contrario al principio «ia dubio pro reo», y pretende resolver sión se adopta un principio distinto del que se establezca como correctivo
estos casos de la mano del criterio del jin de protección de la nor- de la causalidad en la comisión. Pero, como podrá advertirse, ello no tiene
ma ^^. Las diferencias en cuanto a la resolución de los casos derivados nada que ver con la idea de prescindir de la relación de causalidad en la
de la aplicación de uno u otro planteamiento son sustanciales. Así, unos
llegan a la absolución donde otros afirman que debe condenarse 2". imputación activa, cuestión que, a reserva de una investigación más pro-
funda, parece criticable, dado el importante marco de garantía que aquélla
6. Es importante distinguir entre el criterio del incremento del riesgo proporciona 282. En todo caso, con lo anterior se muestra refutada la afir-
entendido como correctivo de los resultados alcanzados con la afirmación mación de Otto de que es la adopción del principio del incremento del
de la relación de causalidad —teoría de la equivalencia de las condiciones, riesgo en vez del de la causalidad la que determina que la decisión por la
fórmula del «hinwegdenken»— y su concepción como sustitutivo de aquélla imputación comisiva o la omisiva no repercuta en la punibilidad 283. Espe-
y base única del juicio de imputación™. Desde esta última perspectiva, cialmente errónea es, desde luego, su aseveración de que, admitida la solu-
se ha afirmado que las diferencias en cuanto a la punición según se adopte ción comisiva, debe hablarse de responsabilidad ya que hay causalidad ^s^.
la calificación comisiva u omisiva dependen precisamente de la adopción Ello supone, ni más ni menos, ignorar la existencia de los criterios elabora-
del principio de causalidad como elemento básico de la imputación™. En dos por la doctrina como correctivos de la causalidad y que integran lo
cambio, la acogida del principio del incremento del riesgo daría lugar que ha dado en llamarse «moderna teoría de la imputación objetiva». En
siempre a resultados similares con independencia de que se optara por resumen, y como balance de lo expuesto, hay que señalar: a) que las dife-
apreciar comisión u omisión en tales casos. rencias en cuanto a la responsabilidad derivadas de la acogida, en los
casos conflictivos, de la solución comisiva u omisiva no se desprenden ni
En efecto, en todo caso se trataría de la existencia de un riesgo, in- de la estructura intrínseca de comisión y omisión, ni del principio de im-
crementado o no disminuido, que se realiza en el resultado, lo que po- putación adoptado, y b) que, más bien, dependen de que el principio de
dría haberse evitado. No existiría, pues, ninguna diferencia relevante ^s". imputación sentado sobre la base de la relación de causalidad en la comi-
sión y el aplicado sobre la relación de garantía en la omisión sean el mis-
La mencionada opinión merece crítica. En efecto, la diversa trascen- mo o no.
dencia, de cara a la responsabilidad, de la opción por comisión u omisión
no se deriva de la acogida de uno u otro principio de imputación. Más bien
depende, en los casos que nos ocupan, de que el principio acogido sea 7. Para cerrar este apartado relativo a los supuestos equívocos en la
el mismo para la comisión y la omisión imprudentes. En este sentido, no imprudencia, conviene aludir a otro grupo de casos cuyo planteamiento
existen obstáculos esenciales para tomar como punto de partida la relación es mucho más reciente. Sabido es que la doctrina dominante en materia
de causalidad. Sabemos que en la omisión no se da una verdadera relación de imprudencia mantiene que el contenido del deber de cuidado ha de
de causalidad y que su sustitutivo -funcional es la existencia de una rela- determinarse según un estándar objetivo-general que deje de lado las ca-
ción de garantía ^1. La llamada «causalidad omisiva», «cuasicausalidad» o pacidades especiales del sujeto, ya sean éstas superiores o inferiores a la
«causalidad hipotética» no es, pues, sino un criterio de imputación obje- normal, propia del hombre medio 285. Con todo, existe una tesis minoritaria
tiva que expresa la idea de evitación del resultado por la conducta debida de cierta amplitud que defiende la alternativa de un deber de cuidado indi-
determinable con ima probabilidad rayana en la seguridad. Si adoptamos vidual, es decir, que introduce en el tipo de injusto la consideración de
este criterio como correctivo de la causalidad para la imputación del re- esas capacidades individuales del sujeto 28^. La discusión es importante
sultado en los delitos comisivos imprudentes, nos hallaremos de nuevo desde una perspectiva teórica, con argumentos dogmáticos y político-crimi-
con que la calificación comisiva u omisiva no afecta a la responsabilidad.
Y otro tanto sucede si en ambos casos se acoge el criterio del incremento
del riesgo. El tema cambia, ciertamente, si para la imputación en la omi- 282 Otra cuestión es cómo debe entenderse o definirse esa «relación de causalidad».
Es decir, si esa relación ontológica que situamos en el primer estrato de la imputación
comisiva es expresión, en todo caso, de leyes científicas estrictamente causales o, tam-
bién, de leyes estadísticas o probabilísticas. Sobre la distinción entre causalidad y lega-
276 GiMBERNAi, Delitos cualificados, p . 135 ss. S o b r e esto y l o a n t e r i o r cfr. SILVA, L a lidad (relación adecuada a leyes, aunque éstas no sean causales) cfr. BÜNGE, Causalidad,
Ley 19844, p . L045 n o t a s 35 y 36. p. 266 ss. Vid., además. TORIO, A D P C P , 1984, p. 696. Con todo, no parece haber llegado
277 Cfr. GiMBERNAT, Delitos cualificados, p . 138-139; RoxiN, P r o b l e m a s básicos, p . 17L aún el momento de la renuncia al concepto de causalidad como base de la imputación
172, 173 y 175. penal en los delitos de comisión.
278 MAIWALD, Kausalitát und Strafrecht, Gottingen 1980, p. 4 y 5; defiende esta última 283 OTTO, G r u n d k u r s , p . 167; OTTO, N J W 1980, p . 424.
postura OTTO, N J W 1980, p. 423; vid. ya Orro, Kausaldiagnose vmd Erfolgszurechnung im
Strafrecht, Festschrítt für R. Maurach zum 70. Geburststag, 1972, pp. 91-105, p. 102. So- 284 O T T O , N J W 1980, p . 424.
bre esta cuestión, cfr. también STRATENWERTH, Bemerkiingen xixm Prinzip der Risikoerho- 285 JESCHECK, T r a t a d o , I I , p . 778 y n o t a 14. ScHtJNEMANN, M o d e r n e T e n d e n z e n i n der
hung, Gallas-F, pp. 227-239, passim; PUPPE, Zureclmung und Wahrscheimichkeit, ZStW 95 Dogmatik der Fahrlassigkeits- imd Gefahrdimgsdeükte, JA 1975, p. 512 ss. KABFMANN,
(1983), pp. 287-315, p. 289. Welzel-F, p. 406.
279 OTTO, G r u n d k u r s S t r a f r e c h t , Berlin-New Y o r k , 1976, p . 166-167; Orro, N J W 1980, 286 Por todos, recentísimamente, STRATENWERTH, Zur Individualisierung des Sorgfalts-
p. 424. massstabes beim Fahrlassigkeitsdelikt, ea Jescheck-F, pp. 285-302. Vid los autores que
280 Orro, N J W 1980, p . 422 n o t a 48, p . 424. le siguen en JESCHECK, Tratado, II, p. 778 nota 14. En España, por ejemplo, MIR PUIG,
281 Cfr., p o r e j e m p l o , ARZT, J A 1980, p . 553: «funktionales Aquivalent». p. 233-234.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

nales en favor de cada una de las posturas ^^. En la práctica, sin embargo, lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, sino el mandato de defender
conviene establecer una distinción entre los problemas que plantea la ciertos bienes de la lesión. En otras palabras, que en el caso del cirujano
consideración de los poderes inferiores del sujeto y de sus capacidades no nos hallamos ante un supuesto de realización típica comisiva, sino
superiores. En efecto, los primeros pueden perfectamente apreciarse —y, omisiva 293. De esta forma, nuevamente, la calificación de algo como comi-
de hecho, la doctrina dominante admite su estimación— en la culpabilidad, sión u omisión sirve de vía de escapatoria ante un ejemplo «molesto» o
determinando la atenuación o exclusión de la misma ^'. En cambio, el cuyo análisis pone en juego todo un planteamiento doctrinal.
problema se agrava en el caso de las capacidades superiores. Pues no
cabe que éstas se examinen en la culpabilidad. La culpabilidad, al ser 9. Sin embargo, a mi juicio, el intento de resolver el problema, man-
«culpabilidad por un hecho injusto» no puede ir más allá de aquél. Luego teniendo las concepciones sobre la imprudencia, y a través del recurso a
si el sujeto que goza de posibilidades superiores no infringe el cuidado la omisión, no es afortunado. En efecto, el caso que examinamos puede
requerido al hombre normal y, consiguientemente, no obra antijurídica- analizarse como un supuesto de estructura omisiva, más concretamente,
mente, nada cabrá efectuar en la culpabilidad en orden a hacerle res- de «comisión por omisión». Según ello, el cirujano, en tanto que procede
ponsable ^ . a operar, se obliga a hacer todo lo que esté en sus manos para la salva-
ción del paciente. Tal obligación resulta incumplida. Mas, según se des-
El ejemplo usualmente comentado es el de xm médico cirujano que prende de la redacción del caso, no dolosa, sino imprudentemente 2**. Se
conoce una técnica operatoria que ofrece muchas más garantías de produce así el clásico entrecruzamiento de deber de garante y deber de
éxito que la normal. No obstante, no la aplica, comportándose conforme cuidado, cuyos objetos vienen a coincidir. Ahora bien, la apreciación de
al estándar de profesional médico en esas circimstancias y el paciente
muere. Según la doctrina dominante, no debería haber imprudencia, una comisión por omisión imprudente en este ejemplo tiene significativas
pues se ha cumplido el deber objetivo de cuidado. consecuencias. Pues esta imprudencia omisiva expresa la infracción de im
deber de cuidado cuyo objeto es coincidente con el deber de garante e
8. La anterior concepción generalizadora del deber de cuidado en la incorpora, por tanto, la referencia a las capacidades individuales del su-
imprudencia ha sido combatida comparando a esta última con la OMÍÍ- jeto. Reconocer esto y negar que el deber de cuidado en la comisión activa
sión'^. En ésta —se dice acertadamente— la presencia de la propia rea- deba constituirse del mismo modo implica afirmar que los criterios del
lización típica se hace depender de los poderes individuales del sujeto^'. cuidado son distintos para una y otra clase de realización típica. En defi-
Si esto es así, no se comprende por qué en la imprudencia las cosas han nitiva, que el concepto de imprudencia es diferente para la comisión que
de resolverse de modo diferente. A ello habría que añadir la paradoja que para la omisión, lo que parece de muy difícil, si no imposible, explicación.
puede suscitarse en la omisión imprudente: que alguien omita (por no Además, el caso puede analizarse también desde la perspectiva de la impu-
realizar ima conducta típicamente indicada que podía personalmente ha- tación comisiva. En efecto, el médico ha causado con su operación la
cer), pero no omita ni dolosa (por falta de dolo) ni imprudentemente (por muerte del paciente. Y, si, a propósito de la omisión, se ha sentado que
cumplir el estándar general de cuidado). Esta paradoja no la admite nadie, la conducta debida y cuidadosa consiste en la aplicación de la técnica sólo
ni siquiera los partidarios de la concepción dominante. Estos tratan de por él conocida, es incongruente caUfícar ahora, desde la perspectiva co-
solventar el problema de xm modo diferente. En primer lugar, mante- misiva, de debida y correcta la aplicación de la técnica estándar. Consi-
niendo que, en la imprudencia activa, el contenido del deber de cuidado guientemente, no habrá otra alternativa que apreciar, también, una comi-
debe establecerse conforme a un estándar y no según los poderes indivi- sión imprudente. Todo lo descrito permite afirmar la esencial similitud
duales del sujeto. En segundo lugar —y he aquí la novedad— señalando entre este supuesto y los iniciahnente descritos. Ello hace posible, a su vez,
que el sujeto con capacidades profesionales excepcionales^^, que no hace resolver el concurso de comisión y omisión conforme a los mismos principios
uso de ellas en el ejercicio de su profesión, no infringe la prohibición de (subsidiariedad), en favor de la primera. Por último, tales consideraciones
ofrecen u n obstáculo difícilmente salvable a la concepción que rechaza
la consideración de las capacidades individuales en el propio injusto im-
287 Cfr., M m P r a o , P G , p . 233; SCHÜNEMANN, JA 1975, p . 512 ss., e s p e c i a l m e n t e 513 y prudente.
514. Los argtimentos usualmente utilizados a favor de la consideración de las capaci-
dades individuales en el injusto son la función motivadora de la norma de _ determina-
ción y el argumento jurídico-material de que, a mayor capacidad, debe exigirse más.
Criticamente sobre ellos y aportando otros argumentos, SCHÍJNEMANN, JA 1975, p. 513,
514, 515 y 516. Vid. ademas, recientemente en España, ZUGALDÍA ESPINAR, La infracción
del deber individual de cuidado en el sistema del delito culposo, ADPCP 1984, pp. 321-332,
en favor de la tesis minoritaria.
288 Cfr., por todos, JESCHECK, Tratado, II, p. 778.
289 Cfr., M m PuiG, PG, p . 233. 293 KAUFMANN, Welzel-F, p. 405 nota 305; SCBMIDHAUSER, Fahrlassige Straftat ohne Sorg-
2» SlRATENWERTH, Jescheck-F, p . 290. faltspflichtverletzung, en Festschrift für Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975, pp. 128-
291 Cfr. supra PARTE PRIMERA, Capítulo 2.°, I, B) 2. De todos modos, debe señalar- 158, p. 154; WOLTER, Adaquanz- und Relevanztheorie, GA 1977, pp. 257-274, p. 271.
se que también en relación con la omisión se registran discrepancias en este punto, 2** El cirujano decide no aplicar la técnica que sólo él conoce, consciente de que
y hay quien se conforma con una posibilidad general (del hombre medio). con ello se arriesga más la vida del paciente; se trata, pues, de culpa consciente.
292 De las que puede disponer.
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modo posible constatar que el curso salvador habría evitado el resul-

tado con una probabilidad rayana en la seguridad ^m. En definitiva, la
imputación objetiva del resultado lesivo del bien jurídico al hecho
interruptor exige, pues, la aludida constatación ex post —-e hipotética—
III. INTERRUPCIÓN D E «CURSOS CAUSALES SALVADORES» de que el curso salvador habría impedido la producción de aquel re-
sultado'"2_ Ello, como se ve, es absolutamente independiente de la
propia apariencia ex ante de dicho curso como idóneo p a r a la salva-
ción. La interrupción puede ser imprudente si, al realizarla, se estima
1. Introducción como no idóneo para la salvación u n curso que sí lo es; además de
todos los casos de interrupción descuidada. Por último, puede hablarse
1. U n s e g u n d o g r u p o d e c a s o s c u y a n a t u r a l e z a comisiva u omisiva h a de tentativa inidónea cuando el curso salvador aparece objetivamente
ex ante, para el sujeto que lo interrumpe, como idóneo p a r a la salva-
sido o b j e t o de i n t e n s a p o l é m i c a a p a r e c e c o n s t i t u i d o p o r los s u p u e s t o s de ción y ex post se constata que de ningiin modo podía conducir a la
interrupción de cursos causales salvadores. B a j o t a l d e n o m i n a c i ó n , s i n em- salvación; es decir, no por razones coyunturales sino estructurales. La
b a r g o , n o se c o n t e m p l a u n f e n ó m e n o h o m o g é n e o al q u e sea p o s i b l e d a r tentativa es irreal cuando resulta evidente p a r a todos que el curso in-
u n a solución u n i t a r i a . Al c o n t r a r i o , las situaciones q u e en e s t e p u n t o p u e - terrumpido no puede conducir a la salvación —no es idóneo ex ante
p a r a ella— y el sujeto, estimando lo contrario, le pone fin.
d e n p r o d u c i r s e s o n d e lo m á s diverso. Con t o d o , a n t e s d e p r o c e d e r a enun-
c i a r los diferentes a s p e c t o s q u e e n lo sucesivo h a b r á n de s e r analizados, 2. U n a vez r e a l i z a d a s las a n t e r i o r e s a f i r m a c i o n e s g e n e r a l e s s o b r e l a
c o n v i e n e s e n t a r a l g u n a s a f i r m a c i o n e s g e n e r a l e s a c e r c a d e q u é c a b e enten- n o c i ó n d e c u r s o c a u s a l salvador, conviene r e t o m a r el hilo inicial d e la
d e r p o r curso salvador a los efectos d e su i n t e r r u p c i ó n . E n este s e n t i d o , exposición a l u d i e n d o a las diferentes clases d e c u r s o s s a l v a d o r e s . E s t o s ,
d e s d e la ó p t i c a q u e se e s t i m a preferible, a p a r e c e c o m o s a l v a d o r a q u e l c u r s o en efecto, p u e d e n ser propios o ajenos. Los a j e n o s , a s u vez, naturales o
c a r a c t e r i z a d o , n o p o r l a voluntad salvadora — t e n d e n c i a s u b j e t i v a — ^ 5 , sino humanos. D e n t r o d e estos ú l t i m o s i m p o r t a , a d e m á s , d i s t i n g u i r las inte-
p o r s u idoneidad para salvar'^. La aludida idoneidad debe determinarse r r u p c i o n e s q u e se p r o d u c e n c o n t r a la v o l u n t a d del s a l v a d o r d e a q u é l l a s
a p a r t i r d e una perspectiva objetiva ex ante. en las q u e se o b t i e n e su a s e n t i m i e n t o . E s decir, d e a q u e l l o s s u p u e s t o s e n
q u e s e c o n v e n c e al p o t e n c i a l «salvador» de q u e n o d é c o m i e n z o o p r o s i g a
Sobre esta cuestión importa efectuar algunas precisiones. E n pri- en s u i n t e n t o ,o e n q u e se le a y u d a a d a r m a r c h a a t r á s e n él. E n t o d o c a s o ,
mer lugar, resulta absolutamente imprescindible, también aquí, dis-
tinguir la perspectiva ex ante de la perspectiva ex post'^. Ello, en h a b r á q u e t e n e r e n c u e n t a si l a i n t e r r u p c i ó n es d o l o s a o i m p r u d e n t e . P a r a
principio, con independencia de que se opte por la solución comisiva t o d o s e s t o s s u b g r u p o s se t r a t a , en definitiva, d e d e t e r m i n a r d e m o d o dife-
u omisiva 298. La adopción de una perspectiva ex ante constituye el r e n c i a d o si a l a c o n d u c t a i n t e r r u p t o r a del s u j e t o h a d e i m p u t á r s e l e u n a
modo propio de determinación de lo injusto del hecho, su antinorma- realización típica comisiva u omisiva y, d e n t r o d e e s t a ú l t i m a , si u n a o m i -
t i v i d a d ^ Así, sólo la interrupción de u n curso causal adecuado ex
ante p a r a la salvación supone la creación de un riesgo penalmente rele- sión pirra o u n a omisión de garante.
vante p a r a el bien jurídico que había de ser salvado y, por consiguiente,
la realización de vea. injusto típico 3<». Si la interrupción es dolosa, ello La clasificación española tradicional —a diferencia de la alemana:
dará lugar a u n a tentativa punible de p o r sí. Cuestión diferente es la omisiones propias e impropias— distingue entre omisión p u r a y comi-
que resuelve la perspectiva ex post, apropiada p a r a la decisión de la sión p o r omisión 303. La comisión p o r omisión seria aquella realización
imputación del resultado, si es que éste Analmente ha tenido lugar. típica omisiva equiparable a la comisión activa. A la vez, vendría ca-
Esta última sólo se producirá, en efecto, cuando resulte de algún racterizada p o r tratarse de la omisión de sujetos especialmente res-
ponsables: garantes. Sin embargo, a mi juicio, resulta dudoso que t o d a
omisión de garante sea, «per se», eqiúparable a la comisión activa. Más
295 Tal voluntad salvadora sólo podría caracterizar, evidentemente, cursos salvadores bien, será preciso que esa omisión de garante aparezca cualificada de
humanos y no los naturales. algún modo p a r a constituir verdadera comisión p o r omisión. La im-
256 Lo decisivo no es, pues, que sea «rettimgswillig», sino «rettungsfáhig». Cfr. SA- posibilidad de resolver aquí este tema^*» determina que siga utilizando
MELtJCK, Zur Unterscheidung, p. 179 y 186, nota 103. p a r a las «omisiones de garante» la expresión tradicional de «comisión
297 A mi juicio, la distinción de estos dos momentos no aparece con la stificiente p o r omisión». Dejo de este modo abierta la cuestión de determinar en
claridad en PUPPE, Der Erfolg und seine kausale Erklarung im Strafrecht, ZStW 91 (1980), qué casos nos hallamos ante ejemplos de auténtica comisión por omi-
pp. 863-911, p. 905, en donde se hace depender la relación de causalidad entre la inte- sión. Adelanto, sin embargo, que la respuesta ha de ser, con toda pro-
rrupción y el resultado de que el proceso interrumpido fuera adecuado para la salva- babilidad, afirmativa, para los supuestos que aquí tratamos.
ción; quizá tampoco en STOATENWERTH, AT, 3.^ edic, p. 87 núm. 225.
298 La única diferencia entre una y otra radicaría en que, tratándose de comisión, el
juicio ex ante tendría por objeto el hecho interruptor en sí. En cambio, en el caso de
acogerse la solución omisiva, dicho juicio se ocuparía tanto del hecho de la interrupción 301 En esta línea se situaría la doctrina dominante. Sobre la sustitución de estas con-
(eventualmente generador de una posición de garante) como de la propia no-prestación sideraciones de «causalidad hipotética» por otras de incremento del riesgo vid., en par-
de socorro (no-actividad salvadora). Sobre ello se insistirá más adelante pues da lugar ticular para la interrupción de cursos causales salvadores, PuppE, ZStW 95 (1983), p 289.
a supuestos bien diferentes según se trate de la interrupción de cursos salvadores pro- 302 Cfr. PuppE, ZStW 92 (1980), p. 904 nota 63: condición suficiente de que algo no
pios o ajenos. suceda es la negación de ima condición necesaria para que suceda. Tal configuración
299 Sobre la perspectiva ex ante en Derecho Penal, MlR PülG, ADPCP 1983, pp. 1-22, del juicio de imputación respondería a los criterios dominantes. La calificación omisiva
passim. de los supuestos de interrupción haría variar sus términos.
3<io Como siempre, presuponemos la ausencia de causas de justificación. 303 Sobre estas cuestiones, con detalle, cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 1°.
»» Cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.<>.
216 217:
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

E n Última i n s t a n c i a , n o e s t á d e m á s a l u d i r a l a existencia central de Ejemplos: 1) La conducta del médico que interrumpe el masaje al
un curso lesivo c o n t r a el q u e s e dirigía el c u r s o s a l v a d o r i n t e r r u m p i d o . corazón debe enjuiciarse igual que si no lo hubiera iniciado 3io. 2) Para
estimar comisión es preciso que el que se estaba ahogando haya asido
Dicho c u r s o lesivo p u e d e r e v e s t i r diversas c a r a c t e r í s t i c a s : e n p a r t i c u l a r ya el flotador o la cuerda salvadora y entonces se le quite.
puede tratarse d e u n hecho h u m a n o , c o n todas las variantes imaginables.
Un t e m a , s i n d u d a d e e n o r m e i n t e r é s , es el d e a c l a r a r e n a l g u n a m e d i d a , 2. L a a n t e r i o r conclusión p l a n t e a algún p r o b l e m a a l a e x t e n d i d a doc-
los t é r m i n o s d e l a r e l a c i ó n d e l h e c h o d e i n t e r r u p c i ó n c o n t a l c u r s o prin- t r i n a q u e p a r t e d e c o n s i d e r a r a acción y o m i s i ó n c o m o f o r m a s d e com-
cipal. p o r t a m i e n t o . E n efecto, d i c h a d o c t r i n a e s t i m a , c o m o c o n s e c u e n c i a lógica,
q u e el tipo omisivo sólo p u e d e realizarse p o r l a f o r m a o m i s i v a d e c o m p o r -
En ello h a b r á que tener en cuenta que el curso lesivo puede carecer t a m i e n t o . S i n e m b a r g o , según lo e x p r e s a d o , c a b e l a p o s i b i l i d a d d e q u e
del carácter de acción, s e r atípico, justificado, inculpable, etc , o bien
un hecho delictivo completo. la i n t e r r u p c i ó n d e l c u r s o salvador, efectuada a n t e s d e q u e é s t e a l c a n c e
la esfera d e l a víctima, s e p r o d u z c a a c t i v a m e n t e . E s decir, d a n d o m a r c h a
a t r á s e n la m e d i d a d e salvación y n o m e r a m e n t e n o p r o s i g u i e n d o e l in-
tento.
2. La interrupción d e cursos salvadores propios
Ejemplo: A recoge el flotador p o r él mismo lanzado antes d e q u e
1. L o s s u p u e s t o s d e i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s p r o p i o s s e co- lo alcance B, hacia quien lo arrastraba la corriente, tirando de la cuer-
n o c e n t a m b i é n •—en e x p r e s i ó n gráfica y c o n origen m á s q u e p r o b a b l e e n da que lo fijaba a la orilla. B muere ahogado.
la o b r a d e Armin Kaufmann— c o m o casos d e desistimiento del intento de
cumplir el mandato ^ . S e t r a t a a q u í d e e j e m p l o s b a s t a n t e m á s d i s c u t i d o s L a a p a r e n t e c o n t r a d i c c i ó n — c o m p o r t a m i e n t o activo y realización t í p i c a
q u e l o s d e i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s ajenos, p a r a l o s q u e u n a omisiva— s e h a t r a t a d o d e resolver p o r l a c i t a d o d o c t r i n a a c u d i e n d o a l a
d o c t r i n a a m p l i a m e n t e m a y o r i t a r i a acoge l a solución comisiva'"*. E n efecto, e s t r u c t u r a d e l « o m i t i r p o r h a c e r » u «omisión p o r c o m i s i ó n » . E s t a p e r m i -
c i e r t a m e n t e s e h a s e n t a d o r e s p e c t o a ellos l a regla d e q u e , e n p r i n c i p i o , t i r í a s o l v e n t a r l a — a s u juicio— a n ó m a l a s i t u a c i ó n d e q u e , excepcional-
e q u i v a l e n a a q u e l l o s o t r o s e n q u e s e n i e g a l a a y u d a d e s d e el inicio. D e s e r mente, n o s e realice el t i p o omisivo p o r omisión, s i n o p o r u n h a c e r . Ade-
así, c o n s t i t u i r í a n omisiones^. N o o b s t a n t e , h a sido i n t e n s a m e n t e deba- m á s , t a l c o n s t r u c c i ó n t i e n e u n a explicación e n el p l a n o n o r m o l ó g i c o . D a d o
t i d a l a c u e s t i ó n d e a partir de qué momento el r e f e r i d o d e s i s t i m i e n t o t r a n s - q u e p o r l o s m i s m o s a u t o r e s s e e s t i m a q u e l o s m a n d a t o s sólo s e p u e d e n
f o r m a l a realización típica d e omisiva e n c o m i s i v a ^ . E n relación c o n e s t e infringir p o r o m i s i ó n y n o p o r a c c i ó n ' " , es p r e c i s o a c o g e r la n o c i ó n d e
t e m a , c a b e r e g i s t r a r l a existencia d e dos posiciones en t o m o a las que, prohibición derivada del mandato ^'^.
c o n algunos m a t i c e s , s e a g r u p a n l o s a u t o r e s . Así, u n a p r i m e r a e s t i m a q u e
sólo es p o s i b l e h a b l a r d e comisión cuando el curso salvador h a alcanzado E n su comprensión m á s generalizada, esta concepción señala q u e
a l a v í c t i m a , l a m e d i d a s e h a h e c h o efectiva, y s e l e p r i v a d e l a m i s m a * " . todos los mandatos encierran en sí, como n o r m a secundaria derivada
teleológicamente d e ellos, la prohibición d e realizar cualquier acción
Las s i t u a c i o n e s diferentes a ésta, es decir, l a s i n t e r r u p c i o n e s p r e v i a s a que impida el cumplimiento d e aquéllos. Tal prohibición, p o r su propio
d i c h o m o m e n t o d e eficacia, s e g u i r í a n d a n d o l u g a r a realizaciones típicas carácter derivado, se dirigiría sólo a los destinatarios del mandato. Y
omisivas. sería precisamente ella la que resultaría infringida p o r la conducta
activa de interrupción del sujeto 3i3.
Una visión parcialmente discrepante d e la estructura de l a prohibi-
ción derivada del mandato es la sostenida p o r Haake. Este autor estima
305 Cfr., por ejemplo, KAUFMANN, Dogmatik, p . 108 (abgebrochener Versuch); SAMSON, ciertamente q u e la prohibición infringida en los casos d e omisión por
Welzel-F, p. 598; HAAKE, Die Handlungs-Beihilfe zum Unterlassungsdelikt, Tesis, Bonn
1978, p. 217; RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, niim. 47 ante par. 13; JAKOBS, Lehrbuch, p . 179 comisión deriva del mandato. Pero, a diferencia de lo afirmado p o r
núm. 62. Conviene, sin embargo, poner de relieve que, en teoría, es posible dar marcha otros autores, entiende que n o constituye u n a n o r m a incluida e n el
atrás en un intento salvador al que no se estuviera obligado por norma alguna. mandato y subordinada a él, sino u n a n o r m a prohibitiva autónoma. La
30Í RoxiN, Problemas básicos, p . 228. variación que su planteamiento representa consiste en q u e no se t r a t a
3W RoxiN, Problemas básicos, p . 228; NOWAKOWSKI, W K , núm. 43 par. 2. de vma infracción indirecta del mandato. Al contrario, se infringe úni-
308 RUDOLPHI, SK, 3.M.'' edic, núm. 47 ante par 13; v. DELLINGSHAÜSEN, Sterbehilfe, camente la prohibición y de la n o r m a de m a n d a t o se toma t a n sólo
p. 462-463.
309 Por ejemplo, HAFT, JA 1982, p . 474; PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p . 122;
RoxiN, Problemas básicos, p . 231-232: el omitir por hacer pasa a comisión tan pronto 310 BOCKELMANN, A T , 3.» e d i c , p . 150.
como el curso causal ha alcanzado la esfera de la víctima, es decir, el ciunplimiento del 311 Cfr., por todos, HAAKE, Die Handlungs-Beihilfe, p. 210.
imperativo ha pasado de tentativa a consumación: aunque ello lo matiza •—^p. 232— en 312 RoxiN, P r o b l e m a s básicos, p . 228; RUDOLPHI, S K , 3.M.* e d i c , n ú m . 47 a n t e p a r . 13;
el sentido de señalar que no es preciso que la víctima tenga en la mano de modo físico NOWAKOWSKI, WK, n ú m . 43 a n t e p a r . 2; PHILIPPS, D e r H a n d l u n g s s p i e l r a u m , p . 61-62 y 65.
el medio salvador. También NOWAKOWSKI, WK, núm. 43 par. 2, parece exigir que la vícti- Sobre la noción de prohibición secimdaria, cfr. ya BINDING, Normen, I. 4.* edic, p. 111;
ma haya alcanzado el medio salvador, pero, por otro lado, señala que, si la acción salva- RlCHTER, Die strafrechtliche Bedeutung, p . 64.
dora ha garantizado ya la producción del resultado (de salvación), dar marcha atrás en
ella no puede ser valorado como omisión. Cfr., además, WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, 313 Mas el desistimiento del intento de cumplir el mandato no es su único campo de
p. 203; KAUFMANN, Dogmatik, p . 107-108; ya BINDING, Normen, II, 1, 2.» edic, p . 571 y aplicación. También se pretende resolver con idéntico esquema los supuestos de «parti-
cipación en la omisión» y «omissio libera in causa». Cfr. HAAKE, Die Handlungs Beihilfe,
nota 40. p. 202.

218 219
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

el marco d e la conminación penal correspondiente a su lesión. Dicho Ejemplos: Habrá comisión activa en el caso en que A recoge el
marco penal determina la sanción del sujeto ^w. flotador, por él mismo lanzado, antes de q u e lo alcance B, hacia quien
lo arrastraba la corriente, tirando de la cuerda que lo fijaba a la orilla
y muriendo B ahogado. En cambio, habrá omisión cuando el nadador,
Apenas p a r e c e n e c e s a r i o r e i t e r a r a q u í q u e t a l a r g u m e n t a c i ó n n o r m o l ó - que se dirige a salvar a alguien que se está ahogando, a mitad del re-
gica e s t á d e m á s p a r a q u i e n , c o m o e n e l t e x t o s e h a c e , e s t i m e q u e a n t e s corrido se d a media vuelta p o r haber reconocido e n la víctima a su
del t i p o d e i n j u s t o sólo h a y c o m p o r t a m i e n t o s positivos. L a i m p u t a c i ó n enemigo.
d e u n a realización típica omisiva a u n s u j e t o se p r o d u c e , p u e s , p o r realizar
u n a acción q u e n o c o r r e s p o n d e a l a t í p i c a m e n t e i n d i c a d a c o m o p r e s t a c i ó n 4. A m i juicio, l a solución c o r r e c t a d e l a s s i t u a c i o n e s d e i n t e r r u p c i ó n
positiva d e s a l v a g u a r d a d e l b i e n j u r í d i c o . E n este s e n t i d o , p a r e c e e v i d e n t e d e c u r s o s salvadores p r o p i o s exige d i s t i n g u i r e n ellas t r e s p o s i b l e s varian-
q u e t a n t o m a n d a t o s c o m o p r o h i b i c i o n e s s e infringen p o r acciones y n o es tes. A t a l fin, conviene p a r t i r d e l p l a n t e a m i e n t o d e Samson, aun cuando
p r e c i s o a c u d i r a soluciones m á s c o m p l e j a s . n o s e c o m p a r t a s u p a r t i c u l a r solucionáis. E n efecto, é s t e , c o n s i d e r a n d o
e s t o s s u p u e s t o s c o m o casos d e d e s i s t i m i e n t o d e l i n t e n t o d e c u m p l i m i e n t o
3. H a s t a a q u í n o s h e m o s m o v i d o e n el m a r c o d e l a p r i m e r a d e l a s d o s d e u n m a n d a t o , diferencia, c o m o p a r e c e obvio, e n t r e d e s i s t i m i e n t o d e u n a
p o s i c i o n e s d o c t r i n a l e s a l u d i d a s . A h o r a bien, u n a segunda corriente acoge tentativa inacabada d e c u m p l i m i e n t o y d e s i s t i m i e n t o d e u n a tentativa aca-
u n a c o n c e p c i ó n d i f e r e n t e a c e r c a del m o m e n t o a p a r t i r d e l cual la inte- bada. Ello p u e d e s e r útil a l o s fines q u e n o s p r o p o n e m o s a l c a n z a r . Así,
r r u p c i ó n d e l c u r s o s a l v a d o r p r o p i o d a l u g a r y a a u n a realización típica los t r e s s u b g r u p o s d e c a s o s d e i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s p r o p i o s
comisiva. Así, s e s e ñ a l a q u e n o e s p r e c i s o q u e l a m e d i d a s e h a y a h e c h o v e n d r í a n d a d o s p o r : 1) l a i n t e r r u p c i ó n d e u n c u r s o s a l v a d o r q u e s e en-
efectiva a l c a n z a n d o a l a v í c t i m a . Al c o n t r a r i o , b a s t a c o n q u e se d é u n a c u e n t r a e n el g r a d o d e t e n t a t i v a i n a c a b a d a ; 2) la i n t e r r u p c i ó n d e u n c u r s o
c i e r t a s e g u r i d a d , es decir, q u e s e h a y a f i m d a d o u n a p o s i b i h d a d o b j e t i v a s a l v a d o r q u e se e n c u e n t r a e n g r a d o d e t e n t a t i v a a c a b a d a ; 3) la i n t e r r u p -
d e salvación, d e r n o d o q u e l a i n t e r v e n c i ó n d e l s u j e t o e m p e o r e l a s i t u a c i ó n ción d e u n c u r s o s a l v a d o r q u e h a a l c a n z a d o y a l a fase d e c o n s u m a c i ó n .
d e l a víctima. Dicho d e o t r o m o d o , si el sujeto d a m a r c h a a t r á s u n a vez
q u e h a r e l i z a d o t o d o lo p r e c i s o p a r a l a salvación, a b r i e n d o a l a v í c t i m a 5. L a p r i m e r a d e l a s t r e s v a r i a n t e s m e n c i o n a d a s viene c o n s t i t u i d a p o r
l a p o s i b i l i d a d d e s a l v a r s e p o r sí sola o c o n e l c o n c u r s o d e o t r a s fuerzas las i n t e r r u p c i o n e s q u e s e p r o d u c e n e n el m a r c o d e u n a tentativa inaca-
naturales o h u m a n a s , su posterior intervención interruptora debe estimarse bada de salvación. E n ellas, el sujeto h a d a d o c o m i e n z o a la realización
ü n hacer c a u s a l q u e d a l u g a r a responsabilidad comisiva^^. Ello es d e de l o s a c t o s d e salvación. S i n e m b a r g o , c u a n d o t o d a v í a n o h a e f e c t u a d o
este m o d o p o r q u e h a y q u e considerar q u e el curso salvador del q u e se t o d o s l o s q u e s e r í a n p r e c i s o s p a r a aquélla, d a m a r c h a a t r á s , n o prosiguien-
h a d e s p r e n d i d o el sujeto o p e r a f r e n t e a é s t e c o m o u n c u r s o ajeno ^". De d o e n s u i n t e n t o y a b a n d o n a n d o a l a víctima.
a h í q u e l a s o l u c i ó n q u e d e b a d a r s e a t a l e s situaciones s e a l a m i s m a q u e
s e e s t a b l e c e p a r a l a i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s a j e n o s . Y ésta, c o m o Ejemplos: 1) A se está ahogando. B toma u n a b a r c a p a r a ir a so-
h e m o s dicho, e s , segiin d o c t r i n a c u a l i f i c a d a m e n t e m a y o r i t a r i a , l a solución correrle. A medio camino, sin embargo, reconoce en él a su enemigo y
comisiva. Sólo si l a i n t e r r u p c i ó n s e p r o d u c e c u a n d o t o d a v í a n o s e h a h e c h o se d a media vuelta. 2) A reahza actos de respiración artificial y masaje
t o d o l o n e c e s a r i o p a r a l a salvación c a b e h a b l a r d e u n a o m i s i ó n ' " . cardíaco sobre el ahogado B. Llegado u n momento, sin embargo, decide
que n o merece la pena continuar pues B «no le caía m u y bien» y
. . detiene sus operaciones. De los dos ejemplos citados, es el primero el
que plantea usualmente m á s problemas a la doctrina pues e n él se ad-
3M HAAXE, Die Handlimgs- Beihilfe, p . 211, 212 y 213. Esta postura llama la atención vierte el tema de la «omisión p o r comisión». Ambos son, con todo,
por mostrar un perfecto paralelismo con la solución que Armin Kaufmann propone para sustancialmente iguales.
resolver el problema de la comisión por omisión. En efecto, este último autor estima
que las llamadas «omisiones impropias» no realizan los tipos —que entiende prohibiti-
vos (comisivos)— de la Parte Especial. Más bien, realizan tipos no escritos (Garantenge- Las situaciones e n q u e l a i n t e r r u p c i ó n d e l c u r s o s a l v a d o r p r o p i o s e
botstatbestande). Con ello, la equiparación no es dogmática sino meramente axiológica.
La única relación de las omisiones impropias con los «.tipos prohibitivos» es que se p r o d u c e e n l a fase e n q u e é s t e t o d a v í a c o n s t i t u y e u n a t e n t a t i v a i n a c a b a d a
castigan según el marco penal establecido en éstos. Cfr. sobre todo ello KAUFMANN, Dog- d e c u m p l i m i e n t o del m a n d a t o d a n l u g a r a u n a realización típica omisiva.
ínatik, p. 272 ss. Pues bien, si se observa cuidadosamente, puede advertirse que algo
similar propone Haake para la «omisión por comisión». Esta no infringiría el mandato, La e s t i m a c i ó n d e u n a o m i s i ó n p u r a o d e u n a o m i s i ó n d e g a r a n t e — p o t e n -
sino que realizaría una especie de «Verbotstatbestand» autónomo y no escrito. Del mis- cial c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n — d e p e n d e r á , p u e s , t a n sólo, d e si el s u j e t o
mo modo, se castigaría según la conminación penal prevista para las infracciones del e s t á o b l i g a d o e n v i r t u d d e l d e b e r general d e s o c o r r o o c o n c u r r í a previa-
mandato. Sobre esta cuestión vid. también MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p . 53, críticamente.
315 Por ejemplo, STREE, Schonke-Schroder, 21.* edic, núm. 159 a ante psir. 13; SCHMID-
HAUSER, A T , p . 402, núm. 53; SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 170; JACOBS, liehrbuch,
p. 179 núm. 62 y 63; RUDOLPHI, S K , S.M." edic, núm. 47 ante par. 13; SAMSON, Welzel-F,
p. 598-599 y 600; BEHRENDT, Die Unterlassung, p . 190 nota 170; HAAKE, Die Handlungs-Bei- del «Achtungsanspruch», es decir, de la pretensión que el bien jurídico dirige al sujeto-
hilfe, p . 217; aparentemente, también ENGISCH, Gallas-F, p . 182 y 183; ya GuiHMANN, Die vid., también, sobre el tema, JESCHECK, L K , 10.» edic, núm. 83 ante par. 13.
negativen Bedingungen, p. 9. . 318 SAMSON, Welzel-F, p. 598-600. Nuestra discrepancia radica en que, para Samson,
3W Cfr. SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p . 186. en los casos de desistimiento de la tentativa acabada, hay causalidad pues el autor em-
317 Cfr. STREE, Schónke-Schroder, 21.» edic, núm. 159 ante p. 13; SAMELÜCK, ZUZ Unter- peora con su comportamiento la situación del bien jurídico. Consiguientemente —p
scheidung, p. 179, llega a esa misma conclusión aplicando su método de delimitación 600—, estima la concurrencia en ellos de comisión activa. .

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

m e n t e s o b r e s u p e r s o n a u n d e b e r especial d e r i v a d o d e a l g u n a relación d e el t r a t a m i e n t o d o g m á t i c o d e b e s e r idéntico e n u n o y o t r o caso. D e e s t e

g a r a n t í a ^". m o d o , la d i s c r e p a n c i a se t r a s l a d a a l a resolución d e t a l e s i n t e r r u p c i o n e s
d e c u r s o s salvadores ajenos. P a r a la segtmda p o s t u r a q u e e x a m i n a m o s ,
6. L a s e g u n d a v a r i a n t e l a i n t e g r a n l o s casos e n q u e l a i n t e r r u p c i ó n t a n t o e n é s t o s c o m o t a m b i é n e n los casos q u e a q u í n o s o c u p a n d e b e h a -
del c u r s o c a u s a l s e p r o d u c e c u a n d o el i n t e n t o salvador c o n s t i t u y e y a u n a b l a r s e d e realización activa del tipo (comisión), d a d o q u e existe r e l a c i ó n
tentativa acabada de cumplimiento del mandato. E s decir, u n a vez q u e de c a u s a l i d a d e n t r e l a c o n d u c t a i n t e r r u p t o r a y el r e s u l t a d o . E n n u e s t r a
el s u j e t o h a r e a l i z a d o t o d o l o q u e , s e g ú n s u p l a n , l e c o r r e s p o n d í a e f e c t u a r opinión, q u e d e s a r r o l l a r e m o s e n e l p r ó x i m o a p a r t a d o , e n c a m b i o , e n nin-
p e r s o n a l m e n t e p a r a o b t e n e r l a salvación d e la v í c t i m a . Alcanzando este g u n o d e a m b o s casos existe relación d e c a u s a l i d a d e n t r e l a i n t e r r u p c i ó n
e s t a d i o , d i c h a salvación efectiva d e p e n d e r á b i e n d e c u r s o s n a t u r a l e s , b i e n y el r e s u l t a d o . L a i n t e r r u p c i ó n r e p r e s e n t a , sí, l a c r e a c i ó n d e u n riesgo,
d e l a c o n d u c t a d e t e r c e r a s p e r s o n a s o d e la p r o p i a v í c t i m a . E n t o d o caso, riesgo que, d e p r o d u c i r s e el r e s u l t a d o lesivo, h a b r á p r o b a b l e m e n t e 3»'i" q u e
el sujeto h a c r e a d o u n a p o s i b i l i d a d o b j e t i v a d e salvación p a r a l a víctima e s t i m a r realizado e n el m i s m o . P e r o , p o r f a l t a r i m a a u t é n t i c a r e l a c i ó n
y desiste activamente de su pretensión. d e c a u s a l i d a d , n o es p o s i b l e calificar a q u i e n r e t i r a el f l o t a d o r c o m o a u t o r
d e u n h o m i c i d i o activo. M á s b i e n , a n u e s t r o e n t e n d e r , h a b r á q u e c o n s i d e r a r
Se t r a t a del ejemplo, reiteradas veces mencionado, en q u e A recoge q u e l a c r e a c i ó n d e riesgo q u e la i n t e r r u p c i ó n p r o v o c a c o n v i e r t e a l s u j e t o
el flotador, p o r él mismo lanzado, antes de que lo alcance B, hacia en g a r a n t e . D e m o d o q u e si é s t e , t r a s i n t e r r u m p i r , n o p r o c e d e , p o r s u p a r t e ,
quien lo a r r a s t r a la corriente, tirando d e la cuerda q u e lo fija a l a a salvar, lo a j u s t a d o será caUficar la situación c o m o comisión por omi-
orilla. B muere ahogado.
sión. S o b r e t o d o ello, s i n e m b a r g o , c o n v e n d r á e x t e n d e r s e e n el p r ó x i m o
N u e s t r a s o l u c i ó n p a r a este g r u p o d e casos es d i f e r e n t e d e l a q u e pro- apartado.
ponen las d o s tesis aludidas como representativas del estado doctrinal
e x i s t e n t e s o b r e l a c u e s t i ó n . E n efecto, d i s c r e p a s u s t a n c i a l m e n t e d e l a pri- 7. El tema puede comphcarse cuando el curso lesivo principal,
m e r a d e ellas, q u e aplica a s u p u e s t o s d e e s t a índole l a e s t r u c t u r a d e l a siendo humano, reviste naturaleza delictiva; es decir, constituye, p o r
«omisión p o r comisión». S e g ú n ésta, n o s h a l l a r í a m o s e n p r i n c i p i o —salvo lo menos, u n injusto típico. Así ocurre en el ejemplo que cita Same-
lück^^^. Un sujeto emría u n a carta denunciando la futura comisión d e
que, p o r a l g u n a r a z ó n previa, c o n c u r r i e r a e n la p e r s o n a d e l sujeto activo u n delito. Sin embargo, posteriormente, habiendo cambiado de opinión,
u n a posición d e g a r a n t í a — a n t e realizaciones t í p i c a s d e o m i s i ó n p u r a . E n logra acceder a la Administración de Correos, recuperándola y evitando
lo q u e s e refiere a l a s e g u n d a , existe, s e g ú n c r e o , e n t r e l o p o r ella s o s t e n i d o que llegue la policía. E n supuestos d e esta índole, idénticos en su es-
y l a posición q u e a q u í s e defiende u n i m p o r t a n t e a c u e r d o e n e l p l a n o es- tructura a aquéllos en que es la denuncia ajena la que se consigue in-
terrumpir, se plantea, según la calificación q u e se h a adelantado p a r a
t r u c t u r a l . C i e r t a m e n t e , s e coincide e n e s t i m a r q u e e s t e s u b g r u p o d e in- la interrupción de cursos salvadores, el problema de las relaciones entre
t e r r u p c i ó n d e c u r s o s s a l v a d o r e s p r o p i o s n o p r e s e n t a diferencias r e l e v a n t e s u n hecho activo causante del resultado y la omisión de u n sujeto espe-
con l a s i n t e r r u p c i o n e s d e c u r s o s s a l v a d o r e s ajenos ^^. C o n s i g u i e n t e m e n t e , cialmente obligado a impedirlo. Las opiniones relativas a este punto,
en el que apenas podemos detenernos, se hallan enfrentadas. Así, p o r
u n lado, hay quien estima que el garante es autor, con independencia
de que el curso causante del resultado sea natural, o h u m a n o y delic-
3W Un problema relacionado con este punto, al que conviene hacer alguna alusión, tivo ^22. Ello se deriva del rechazo del criterio del dominio del hecho
es el de si el hecho de comenzar el intento salvador convierte al que lo inicia en garante. como determinante de la autoría en la omisión y d e la adopción, en
De adoptar tal conclusión, el sujeto no podría interrumpir su socorro, so pena de incu- su lugar, de la noción de infracción del deber ^^3. Así se llega a u n
rrir en una comisión por omisión dolosa; y si el intento salvador fracasara a conse- concepto indiferenciado d e omítante y a l a imposibilidad, e n princi-
cuencia de su negligencia, nos hallaríamos ante una comisión por omisión imprudente.
Sin embargo, tal solución, concebida de modo general, es claramente insatisfactoria
desde un punto de vista políticocriminal. Como dice MiR PuiG, PG, p . 267, es absurdo
que el que niega todo socorro responda por omisión pura y el que, habiendo comenzado
a socorrer, desiste, responda por homicidio en comisión por omisión. Cfr. sobre esto sólo el curso que conducen otras personas, sino también el natural, con independencia
mismo ya BINDING, Normen, II, 1, 2.» edic, p. 571; modernamente STRATEKWERTH, A T , de que el autor lo haya puesto en marcha.
3.=- edic, p. 271 núm. 1.002. Para que el sujeto se convierta en garante será, pues, preciso 320 ws La detenninación de la realización del riesgo en el resultado puede tener lugar
que su intento, pretendidamente salvador, represente a la vez impedir voluntaria- de modo diferente según las diversas opiniones. Así, una postura exigirá, para apreciar-
mente la intervención de terceras personas. Ello significará, evidentemente, un incre- la, que el curso salvador interrumpido hubiera tenido éxito con una probabilidad rayana
mento de riesgo para el bien jmidico correspondiente que sí puede tener fuerza sufi- en la seguridad. Otra postura se conformaría, en cambio, con que la interrupción
ciente para convertir al sujeto en garante. Vid., a este respecto, BINDING, Normen, II, supusiera un incremento del riesgo y que éste se viera de algún modo reflejado en la
1, 2.'» edic, p . 576 y 577; KAUFMANN, Dogmatik, p . 184; STS 21 de diciembre de 1977 producción de resultado. En otras palabras, que la interrupción hubiera provocado una
(A. 4.971): el sujeto, habiendo atropellado a una niña, vuelve después al lugar del acci- sustancial disminución de posibilidades de salvación y que ello se expresara en la pro-
dente, recoge a su víctima, la lleva a un cobertizo y allí la mantiene, tapada con plásticos ducción del resultado.
y papeles y aumentada con productos preparados, hasta que muere. A la vez, habrá que 321 Cfr. SAMELUCK, Zur Unterscheidung, p. 189.
considerar aquellos supuestos en que el desistimiento del intento de cumplir el mandato 322 Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p . 295 ss.; GRONWALD, Das unechte, p. 109 ss.; ROXIN,
deja a la víctima en peor situación de la que se encontraba previamente. A mi juicio, Taterschaft, p. 467-468 y 627; RUDOLPHI, S K , ¡..'•H.^ edic, núm. 37 y 39 ante par. 13; Ru-
en tales casos podría hablarse también de un incremento del riesgo que, eventualmente, DOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik, p. 138 ss.; SxRATENWERra, AT, 3.» edic, pág. 289
daría lugar a la concurrencia de una posición de garante en el sujeto. num. 1.076 y ss.
320 Cfr. SAMELtJCK, Zur Unterscheidmig, p . 186: si el flotador llegaría por sí solo al „ 323 RoxiN, Taterschaft, p. 462 y 468: «PflichtdeUkte»; cfr. también CRAMER, Schonke-
otro arrastrado por las aguas, se trata de xm curso salvador ajeno. Pues ajeno no es Schróder, 21." edic, núm. 87 ss. ante par. 25.

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pie, de distinguir entre autoría y participación en la omisión ^zi. Por precedente, como quizá habrá podido advertirse, es excesivamente es-
otro lado, sin embargo, existe una significativa doctrina que considera quemática y en ella convendría introducir alguna precisión 329. Con todo,
que, si el hecho principal activo constituye u n injusto típico, el garante y a reserva de una investigación más detenida sobre este punto, razo-
que omite debe ser calificado de partícipe —concretamente cómpli- nes de pertenencia del hecho, decisivas en la resolución de los pro-
ce— 325. Ello, lógicamente, derivado de consideraciones relativas a la blemas de autoría 330, pueden hacer plausible la liltima posición expues-
concurrencia de un «dominio del hecho práctico» del actuante con u n ta. Consiguientemente, los hechos ejemplificados podrían dar lugar a
mero «dominio del hecho potencial» del omitente^^. Por último, existe una complicidad dolosa en comisión por omisión 330 MS. Sin embargo,
una tercera posición doctrinal que, sobre la base de la teoría material todavía es preciso poner de relieve im aspecto que modifica dicha
de las funciones, distingue entre clases de «posiciones de garante». Si calificación. En efecto, existe en España u n cierto consenso acerca de
se trata de u n garante que lo es por una función de protección de un que la complicidad activa no requiere una relación de causalidad entre
bien jurídico, su omisión le conventirá en autor, atm cuando el hecho el hecho del sujeto y el resultado, sino, m á s bien, simplemente la crea-
principal constituya un injusto típico 3^'. E n cambio, si el garante tiene ción o incremento del riesgo de producción del mismo (favorecimiento
la función de control de una fuente de peligro, h a b r á que estimarlo eficaz del hecho) 33i. En este sentido, resulta que la conducta interrup-
en principio cómplice, a consecuencia de su omisión 328. La descripción tora (recuperación y eventual destrucción de la c a r t a de denmicia), en
tanto que creadora de riesgo, constituye por sí misma una complici-
dad acítVa 332. Sentado esto, en el concurso de leyes entre complicidad
324 Como señala RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núms. 41 y 42 ante par. 13, desde esta activa y complicidad en comisión por omisión debe prevalecer la pri-
perspectiva sólo cabría participación por omisión cuando el hecho comisivo principal,
por su especial naturaleza, no podría realizarse por omisión y, consiguientemente, no
habría equivalencia. También, cuando lo que no se impide es el hecho de un cómplice
y no de un autor. #1 3» Vid., los principios expuestos en nota 324. Además, HERZBERG, JuS 1975, p. 174, que
325 KAtiEMANN, Dogmatik, p. 294, califica esta tesis de doctrina dominante: vid. las estima autoría en los casos de garantía por control de una fuente de peligro en que el
pruebas en p. 294-295 nota 203; asimismo, RoxiN, Taterschaft, 4.» edic, p. 627. La sostie- ejecutor directo actúa sin culpabilidad («no es libre»), según su forma de expresarlo-
nen, entre otros, NAGLEE, G S 111 (1938), p. 73; actualmente, BOCKELMANN, AT, 3." edic, HERZBERG, Die Unterlassung, p. 263-264 y JuS 1975, p. 171, en el sentido de que el garante
p. 201 ss.; JESCHECK, Tratado, II, p. 967, con referencias bibliográficas en nota 50; por función de protección de un bien jurídico no pierde su carácter de autor por el
ScHMiDHAUSER, AT, p. 420-421, núms. 12 y ss., con matizaciones; RANIT, Garantiepflichtwi- hecho de su participación activa en la realización deüctiva principal. Al contrario, pre-
driges Unterlassen der Deliktshinderung, ZStW 94 (1982), pp. 815-863, passim: sobre los valece la condición de autor por omisión.
argumentos de Ranft, vid. p. 823, 833 y 839 ss. (críticamente sobre ellos, RoxiN, Taterschaft, 330 MIR PUIG, P G , p. 314-315.
4," edic, p. 630-631). La postura de nuestra Jurisprudencia viene a ser esta misma. Cier- 330 ws Por supuesto, con mayor motivo habrá que hablar de complicidad cuando el
tamente, en STS 12 de diciembre de 1929 (JC 135) o de 19 de febrero de 1935 (JC 129) hecho principal no podría efectuarse por omisión, dadas las peculiaridades de la reali-
—aquí, con dudosa posición de garante—, al igual que en otras anteriores, ni siquiera zación típica: propia mano, medios determinados, delitos especiales, etc La tesis de
admite la complicidad omisiva: Cfr. LÓPEZ REY, Comentario STS 19 de febrero de 1935, Hezberg se ha criticado por entenderse que la distinción de que parte —garantes por con-
RDP 51 (1936), pp. 98-99. Por su parte, la STS 30 de enero de 1945 (A. 109) habla de trol de una fuente de peligro (Überwachungsgaranten) y por protección de un bien jurí-
autoría del garante, aunque ello deba entenderse en sentido legal, sin precisarse si se dico (Beschutzergaranten)— resulta prácticamente irrealizable y no puede servir de base
trata del Artículo 14,1.", 14,2." o 14,3." del Código Penal. En la actualidad, es general la a diferencias de tanto alcance: RoxiN, Taterschaft, 4.=' edic, p. 628; JAKOBS, Lehrbuch
doctrina jurisprudencial que entiende que el garante es partícipe (cómplice o coopera- p. 659 núm. 27 y p. 698 núm. 105; también criticos respecto a Herzberg, ARZT JA 1980'
dor necesario). Aunque tal doctrina se ha sentado usuakaente a propósito de supuestos p. 559; RANFT, ZStW 94 (1982), p. 858 ss. ROXIN, Taterschaft, 4." edic, p. 6Í9, juzga mucho
de «actuar precedente peligroso», en los Considerandos se extiende también a los casos mas fructífera que la llevada a cabo por Herzberg la distinción propuesta por Jakobs
en que la fuente de la posición de garante es la ley o el contrato (teoría del deber jurí- entre garantes por «responsabilidad organizatoria» (Organisationszustandigkeit: deberes
dico-formal). Cfr. STS 10 de abril de 1981 (A. 1.624); 18 de marzo de 1982 (A. 1.722); 10 de aseguramiento del tráfico, ingerencia, asunción) y por «responsabilidad institucional»
de diciembre de 1982 (A. 7.398); 28 de octubre de 1983 (A. 4.808); 26 de enero de 1984;
entre otras. Sobre todo ello, vid., además, GIMBERNAT, ADPCP 1970, p. 725; RODRIGUEZ (institutionelle Zustandigkeit: contrato, familia, funcionarios). En los primeros que
MouRULLO, La omisión, p. 373 ss.; MIR PUIG, P G , p. 325. son «Herrschaftsdelikte>^- hay que distinguir entre formas de intervención igual que en
el delito de comisión: JAKOBS, Lehrbuch, p. 696 núm. 101. Los segundos, en cambio, son
326 Así, p o r ejemplo, GAIXAS, C o m e n t a r i o a la Sentencia del B G H d e 12 d e febrero d e «Pflichtdeükte»; el garante es, pues, siempre autor y su autoría, además, absorbe una
1932, J Z 1952, p p . 370-373, p . 372. eventual participación activa del mismo en el delito que no ha impedido- JAKOBS Lehr-
327 HERZEEEG, Die U n t e r l a s s u n g , p . 261; SCHÜNEMANN, G r u n d und G r e n z e n , p . 377; buch, p. 699 núm. 106. A juicio de Jakobs (Lehrbuch, p. 700 núm. 107) un garante de esta
HERZBERG, Grundfalle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme. Zweiter Teil, l l l , JuS clase sólo puede ser partícipe en un delito por no impedirlo si no reúne los caracteres
1975, pp. 171-175, p. 171. Un problema importante, al que Herzberg hace aquí alusión, requeridos en aquel tipo para ser autor. La valoración positiva que Roxin —Taterschaft,
es el relativo a cómo debe tratarse el caso del garante (por ejemplo, por función de pro- 4.* edic, p. 630— efectúa de la propuesta de Jakobs se debe a que, en su opinión, con-
tección de un bien jurídico, y, consiguientemente, autor en comisión por omisión) que cuerda con la suya propia en estimar autoría para la mayoría de los casos en que el
no se limita a no impedir el hecho delictivo principal, sino que, además, contribuye garante no interviene frente a una realización delictiva activa. Sin embargo, también
activamente a su producción. Rechazada la posibilidad de que la complicidad activa desde la óptica de Jakobs habría que ver los casos que nos ocupan como hechos de
absorba a la autoría omisiva, parecen ofrecerse, a reserva de una investigación más participación omisiva y no de autoría.
profunda, dos soluciones: apreciar concurso de leyes —^y que la autoría omisiva absorba 331 Cfr., MIR PUIG, PG, p. 351, sobre el acuerdo que parece existir entre doctrina y
a la complicidad activa— o estimar un concurso ideal, aplicando la pena del delito más jurisprudencia española en este punto. JESCHECK, Tratado, II, p. 964-965, refleja el estado
grave (la autoría) en su grado máximo. Esta última me parece la opción más satisfac- de la cuestión en Alemania, donde, mientras la Jurisprudencia se conforma con el «fa-
toria, no sólo por razones dogmáticas, sino también por la propia regulación de las vorecimiento», la doctrina mayoritaria exige la causahdad. En favor de la renuncia a la
agravantes o de delitos como el parricidio en Derecho español. causalidad como principio de imputación en la complicidad, SCHAFFSTEIN, Die Risikoerho-
328 HERZBERG, Die Unterlassung, p . 260; SCHÜNEMANN, G r u n d u n d Grenzen, p . 377; hung ais objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe,
HERZBERG, J U S 1975, p . 173. Por r a z o n e s d e simplificación o m i t i m o s h a c e r referencia aquí Festschrift für R. Honig zum 80. Geburtstag, 1970, pp. 169-184, passim y p. 180 ss. en
a la difícil cuestión, específica del Derecho español, de la diferenciación e n t r e compli- especial; PUPPE, ZStW 95 (1983), p. 289. Críticamente sobre esto, SAMSON, Hypothetische,
cidad y cooperación necesaria. E l T S —STS 10 de d i c i e m b r e d e 1982 (A. 7.398)— exige p. 202 SS.; SAMSON, Die Kausalitat der Beihilfe, Festschrift fur K. Peters, 1974, pp. 121-135,
para esta última que la omisión sea «(...) causal, interviniendo como conditio sine qua p. 123 ss. Jescheck —Tratado, II, p. 965— adopta una postura matizada, hablando de
non del resultado típico y que en la complicidad basta que intervenga como no nece- «causalidad fortalecedora». Pero, en definitiva, la cuestión de cuál haya de ser el prín-
saria, pero sí eficaz y coadyuvante del resultado». Ello, sin embargo^ deja abierta la cipio de imputación en la complicidad sigue abierta a la discusión.
distinción entre ambas formas de participación, tan complicada, o mas, en la omisión 332 Así, SAMELOCK, Z u r U n t e r s c h e i d u n g , p . 189.
como en la comisión.

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m e r a 333. La anterior se revela, además, como u n a añrmación de gran

importancia en tanto en cuanto supone u n a corrección del criterio de
la causalidad como base del juicio d e delimitación. E n efecto, es posi- 3. La interrupción d e cursos salvadores ajenos
ble afírmar la existencia d e ima realización típica comisiva (del tipo
de complicidad) sin que exista relación de causalidad, pues la imputa-
ción del resultado al hecho activo del cómplice no la requiere. 1. L a i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s salvadores a j e n o s p u e d e t a m b i é n a d o p t a r
diferentes m o d a l i d a d e s q u e m á s a d e l a n t e se t r a t a r á n d e a n a l i z a r c o n c i e r t o
8. P o r ú l t i m o , l a t e r c e r a v a r i a n t e viene c o n s t i t u i d a p o r l o s s u p u e s t o s detalle. E s t o ú l t i m o , s i n e m b a r g o , n o e s , p e s e a l a i n n e g a b l e n e c e s i d a d d e
e n q u e l a v í c t i m a y a h a a l c a n z a d o e l m e d i o salvador, es decir, s e e n c u e n t r a u n e x a m e n diferenciado, d e m a s i a d o f r e c u e n t e e n l a s exposiciones doctri-
e n u n a s i t u a c i ó n s e g u r a . S i e n t a l caso s e i n t e r r u m p e e l c u r s o salvador, nales. Al c o n t r a r i o , e n b u e n n ú m e r o d e ellas se e x a m i n a el p r o b l e m a c o m o
privando a la víctima del mencionado medio, parece q u e debe hablarse de u n a c u e s t i ó n u n i t a r i a a la q u e se d a u n a r e s p u e s t a ú n i c a . E s t a , e n o p i n i ó n
c o m i s i ó n activa. d e la d o c t r i n a a m p l i a m e n t e d o m i n a n t e , n o es o t r a q u e l a d e e s t i m a r q u e l a
i n t e r r u p c i ó n d e u n c u r s o s a l v a d o r ajeno, q u e h a b r í a d a d o l u g a r a l a evi-
Ejemplos: 1) A quita a B el flotador lanzado p o r aquél u n a vez que t a c i ó n d e l r e s u l t a d o lesivo, es causal r e s p e c t o a e s t e ú l t i m o y d e b e califi-
éste había logrado asirlo. B se ahoga. 2) A, que h a recogido a B en su c a r s e d e comisión 335. P a r a e s t a calificación es i n d i f e r e n t e q u e e l c u r s o sal-
barca, vuelve a arrojarlo al agua al reconocerlo. B se ahoga. v a d o r p r o v i n i e r a d e u n s u j e t o obligado a ello o s i m p l e m e n t e h u b i e r a p r o -
c e d i d o v o l u n t a r i a m e n t e 336.
Q u e h a y a sido p o s i b l e d i s t i n g u i r t e ó r i c a m e n t e l a s c i t a d a s t r e s v a r i a n t e s
n o significa q u e e n l a p r á c t i c a l a s c o s a s r e s u l t e n s i e m p r e t a n c l a r a s . M u y A continuación procedemos al examen crítico del argumento básico
al c o n t r a r i o , c a b e r e g i s t r a r a m e n u d o s u p u e s t o s d u d o s o s . con que tal solución pretende sostenerse. De modo previo, sin embargo,
conviene hacer referencia a tres fundamentaciones q u e , diversas e n la
Supuestos d e dudosa calificación son, así, p o r ejemplo, el del na- formulación y perspectiva adoptada, apoyan en todo caso la solución
dador que h a conseguido alcanzar a la víctima y cuando la va a arras- comisiva para estos supuestos. La primera de ellas determina la línea
trando hacia la orilla, a medio camino en dirección a ésta, decide sol- seguida mayoritariamente. Desarrollándola, señala Rudolphi que la pro-
tarla, muriendo aquélla ahogada. O el d e quien sujeta a otra persona ducción d e u n resultado está vinculada a la inexistencia de determina-
que estaba a punto d e despeñarse p o r u n precipicio y, m á s tarde, ha- das condiciones impeditivas del mismo (noción de omisión como condi-
biendo cambiado de opinión, la suelta, dejándola precipitarse al vacío. ción negativa del resultado). El que interviene en la situación provocando
La solución comisiva u omisiva depende, e n casos de esta factura, d e aquella inexistencia —es decir, dando lugar a la condición negativa— rea-
que se estime q u e la víctima está y a salvada en el primer momento liza modificaciones que se encuentran en u n a relación ajustada a leyes
—el intento salvador se h a consumado— o bien que dicho primer mo- (gesetzmássig) con el resultado. Luego lo causa 33'. Desde u n a perspectiva
mento constituye t a n sólo u n acto d e los varios que integran el pro- diferente, Samson aplica a esta cuestión su criterio de delimitación entre
ceso salvador —es decir, el intento salvador se halla en fase de tenta- comisión y omisión, m á s arriba referido. Según él, a la h o r a d e analizar
tiva inacabada—. Me inclino p o r esta última alternativa. Ello, p o r en- el sentido de la intervención del sujeto, h a d e hacerse abstracción t a n
tender que sólo l a aplicación continuada de fuerza p o r p a r t e del agente sólo de ésta, considerando en cambio todos los demás elementos concu-
mantiene la esperanza de salvación d e la víctima, pero sin que ésta rrentes. Así, resulta que el intento salvador formaba parte de los proce-
esté salvada d e modo defintivo. Esto último sólo se producirá al alcan- sos causales favorecedores del bien jurídico. La interrupción signifíca,
zar la orilla o u n lugar seguro fuera del precipicio. La prueba evidente consiguientemente, u n empeoramiento d e la situación del citado bien
de que nos hallamos ante im desistimiento de tentativa inacabada se jurídico y, p o r ello, debe estimarse constitutiva de u n a realización típica
halla en el hecho de que aquél adopta u n carácter meramente pasivo. comisiva 338. E n u n sentido parecido se pronuncia Sam.elück, a partir de
E s decir, se produce dejando d e apücar la fuerza d e a r r a s t r e con los la consideración de cuál es la pretensión del bien jurídico en estos casos.
brazos y cuerpo o d e sujeción con la mano. Estos casos dudosos deben
estimarse, pues, d e omisión simple, salvo _ que p o r algún motivo con-
curra posición d e garánteos*. 335 Vid., e n t r e o t r o s , BoHM, Die Rechtspflicht, p . 21; RoxiN, P r o b l e m a s básicos, p . 228
y 239 registra la existencia de un acuerdo esencial entre los autores en este punto;
WELZEL, Lehrbuch, 11.* edic, p. 204; BOCKELMANN, AT, 3." edic, p. 150; KAUFMANN, Dogma-
tik, p. 199; STREE, Schonke-Schroder, 21." edic, núm. 159 ante par. 13; RUDOLPHI, Die
Gleichstellungsproblematik, p. 115; BOHM, Die Rechtspflichten, p. 21; EBERT, J U S 1970,
p. 404 nota 50; EBERT, Der Fall. Strafrecht: Arztlicher Eifer, JuS 1976, pp. 319-324, p. 320;
SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p . 165-166; NOWAKOWSKI, W K , núm. 43 par. 2; PUPPE, ZStW
92 (1980), p . 905; ENGISCH, Gallas-F, p . 180 y 182 advierte aquí «comportamiento acti-
vo», dejando de momento sin especificar el tema de la causalidad o imputación; de
hacer positivo habla también JBSCHECK, L K , 10.'' edic, núm. 83 ante par. 13; JESCHECK, Tra-
333 Cfr. supra Capítulo 1.°, II, 3.- e mfra V. Además v. OVERBECK, G S 88 (1922), p . 327. tado, II, p. 831: impedir la salvación, igual que no dejar entrar a tm niño que va a ser
Ocurre lo mismo que en el caso de la autoría: quien apuñala a otro y luego le deja mordido por un perro, es hacer positivo; en contra, parcialmente, sobre esto último,
desangrarse es autor en «comisión» y en «comisión por omisión», prevaleciendo por vía RANFT, J U S 1961, p . 342 ss. En España se ha adherido a esta concepción dominante RODRÍ-
concursal la primera calificación. Claro es que, en los ejemplos, el momento comisivo GUEZ MoüRDixo, La omisión, p. 293 y 295. Esta tesis se advierte ya en RICHIER, Die straf-
y el omisivo son ambos dolosos. La solución global puede variar si en uno de ellos se rechtliche Bedeutung, p . 65.
trata de un hecho imprudente. 336 RoxiN, Problemas básicos, p . 239.
334 En este sentido, aunque para un caso todavía mucho más dudoso, SCHMIDHAÜSER, 337 Rin)OLPHl, SK, 3.M.* edic, núm. 43 ante par. 1.
AT, p. 127 núm. 150 y p. 402 núm. 54. 338 S A M S O N , W e l z e l - F , p . 596.

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Tal pretensión sería de «Eingriffsersparnis» (no-intervención) 33'. Por a c e r c a d e la existencia d e c a u s a l i d a d activa. E s , p u e s , lo c o r r e c t o a p r e c i a r

tanto, la defraudación de esta expectativa daría lugar necesariamente a u n a realización comisiva del t i p o . Los p r o b l e m a s se s u s c i t a n c u a n d o se
una comisión. La crítica de la posición de Rudolphi debe producirse en t r a t a d e analizar las i n t e r r u p c i o n e s q u e se p r o d u c e n e n fases a n t e r i o r e s
el marco de la refutación general de las doctrinas que aprecian, en los
supuestos que nos ocupan, la existencia de u n a relación de causalidad del c u r s o c a u s a l salvador. A e s t e r e s p e c t o , e s p r e c i s o e f e c t u a r a l g u n a o b -
entre la interrupción y el resultado. Aquí conviene, en cambio, formular servación. E n efecto, e n c o n t r a d e lo p r e t e n d i d o p o r a l g ú n a u t o r ^^ *'% n o
alguna objeción a las posturas, bastante similares, de Samson y Santelück, p a r e c e p o s i b l e a p r e c i a r d e m o d o d i r e c t o la existencia e n la c o n d u c t a
que parten en su argumentación del criterio normativo de la situación i n t e r r u p t o r a d e u n a condición positiva del r e s u l t a d o . E l l o e s , h a s t a c i e r t o
o pretensión del bien jurídico. Tales tesis tienen razón en tanto en cuan-
to ponen de relieve que la conducta interruptora crea activamente un p u n t o , fácil d e p r o b a r . B a s t a c o n a p l i c a r a u n e j e m p l o c u a l q u i e r a las fór-
riesgo para el bien jurídico. No obstante, ello, por sí sólo, es insuficiente m u l a s t r a d i c i o n a l m e n t e e m p l e a d a s —conditio sine q u a n o n — p a r a l a de-
para apreciar la existencia de una realización típica comisiva. En efecto, t e r m i n a c i ó n d e la c a u s a l i d a d comisiva (fórmula del « h i n w e g d e n k e n » ) y d e
la de la creación y realización del riesgo es u n a cuestión normativa que, la c a u s a l i d a d ( m e j o r c u a s i c a u s a l i d a d o, s i m p l e m e n t e , i m p u t a c i ó n ) omisiva
en principio, no prejuzga la virtualidad causal de la intervención. Sin
embargo, salvo que se renuncie a la exigencia de causalidad adoptando ( f ó r m u l a del «hinzudenken»). Así, p a r a q u e d e s a p a r e z c a el r e s u l t a d o lesivo,
el principio del incremento del riesgo como criterio único de imputa- n o e s suficiente c o n eliminar mentalmente ( h i n w e g d e n k e n ) la i n t e r r u p c i ó n
ción, la concurrencia de aquélla es requisito mínimo de la afirmación de del c u r s o salvador; a d e m á s , es n e c e s a r i o añadir mentalmente (hinzuden-
la concurrencia de u n a comisión. Ello, con las puntualizaciones m á s arri- k e n ) u n a c o n s i d e r a c i ó n h i p o t é t i c a e n el s e n t i d o d e q u e el m e n c i o n a d o
ba realizadas y relativas a la complicidad 3*'.
c u r s o s a l v a d o r h a b r í a evitado el r e s u l t a d o 3*^. E n definitiva, p u e s t o q u e
n o b a s t a s u eliminación m e n t a l , p o r sí sola, p a r a q u e d e s a p a r e z c a el resul-
2. Pese a q u e la a n t e r i o r m e n t e d e s c r i t a c o n s t i t u y e d o c t r i n a a b r u m a d o r a -
t a d o , c a b e n e g a r a la i n t e r r u p c i ó n el c a r á c t e r d e c o n d i c i ó n positiva d e l
m e n t e d o m i n a n t e , c a b e r e s e ñ a r la existencia d e u n a p o s i c i ó n m i n o r i t a r i a
m i s m o . C o n t o d o , algo r e s u l t a evidente. C o m o d e la aplicación d e la fór-
s o b r e este p u n t o . E s t a a d v i e r t e , a c e r t a d a m e n t e , la c o n c u r r e n c i a e n t a l e s
m u l a d e wegdenken se d e s p r e n d e , la i n t e r r u p c i ó n c i e r t a m e n t e p r o v o c a l a
situaciones d e u n m o m e n t o d e c r e a c i ó n d e riesgo. A la vez, o b s e r v a la
no-continuación del p r o c e s o salvador; el no-hacer, t r a t á n d o s e d e u n c u r s o
p o s i b i l i d a d d e e s t i m a r q u e d i c h o riesgo se realiza e n el r e s u l t a d o . S i n em-
d e n a t u r a l e z a h u m a n a ^'^ bis_ -QQ ello se derivan, sin e m b a r g o , d o s n u e v a s
b a r f o , p e s e a ello, l a i m p u t a c i ó n n o d e b e p r o d u c i r s e d e a c u e r d o c o n los
dificultades. E n p r i m e r lugar, si es posible a f i r m a r q u e t a l p r o v o c a c i ó n
p r i n c i p i o s d e la comisión, s i n o d e los d e la omisión. P u e s se c o n s i d e r a es u n a v e r d a d e r a c a u s a c i ó n . P u e s , s i e n d o la r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d i m
q u e n o existe relación de causalidad e n t r e l a c o n d u c t a del sujeto q u e in- vínculo e n t r e f e n ó m e n o s reales, p a r e c e d e difícil explicación q u e lo cau-
t e r r u m p e el c u r s o s a l v a d o r y el r e s u l t a d o ^ ' . E n definitiva, c o m o se des- s a d o s e a u n no-ser 3^3 g j j s e g u n d o lugar, si la m e n c i o n a d a n o - c o n t i n u a c i ó n
p r e n d e d e t o d o lo e x p u e s t o , la discusión d e b e c e n t r a r s e e n si l a interrup- del c u r s o s a l v a d o r e s c a u s a del r e s u l t a d o . E n efecto, p a r a q u e la i n t e r r u p -
ción de un curso salvador ajeno se halla en relación de causalidad c o n el ción s e a c a u s a l d e l r e s u l t a d o , s e r á p r e c i s o , e n v i r t u d d e l a p r o p i e d a d tran-
r e s u l t a d o lesivo p r o d u c i d o . Al e x a m e n d e e s t a c o m p l i c a d a c u e s t i ó n se sitiva d e la relación d e c a u s a l i d a d 3*", c o n s i d e r a r q u e l a n o - p r o s e c u c i ó n d e l
d e d i c a n las p á g i n a s q u e siguen. c u r s o s a l v a d o r e s , a s u vez, c a u s a d e a q u é l . E l l o n o s c o n d u c e al t e m a d e
la c a u s a l i d a d d e l a s condiciones negativas. É n p a r t i c u l a r , a l d e l a causali-
3. S e n t a d a s l a s afimaciones a n t e r i o r e s , s u r g e c o m o o b j e t o d e d e b a t e dad de la omisión^^.
la n o c i ó n d e c a u s a l i d a d . A e s t o s efectos, n o p l a n t e a n p r o b l e m a s aquellas
—sólo d e m o d o i m p r o p i o a s í d e n o m i n a d a s — « i n t e r r u p c i o n e s » q u e se p r o -
4. L a o b s e r v a c i ó n e f e c t u a d a e s d e m á x i m a t r a s c e n d e n c i a . E n efecto,
d u c e n u n a vez q u e el c u r s o s a l v a d o r se h a c o n s u m a d o , e s decir, la v í c t i m a
h a alcanzado y a el m e d i o salvlfico y se e n c u e n t r a i n d e m n e . E n e s t o s c a s o s p a r a s o s t e n e r la existencia d e u n a r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d e n t r e l a i n t e r r u p -
— a l igual q u e o c u r r e e n los s u p u e s t o s c o r r e s p o n d i e n t e s d e c u r s o s salvado-
r e s p r o p i o s , cuyos e j e m p l o s es p o s i b l e a p l i c a r a q u í — n o c a b e d u d a a l g u n a 341M» GuTHMANN, Die negativen Bedingungen, p. 8-9.
342 En este sentido NOWAKOVÍÍSKI, W K , núms. 27 y 28 ante par. 2.
342 Ms C f r . GuTHMANN, D i e n e g a t i v e n B e d i n g u n g e n , p . 6 y 9.
343 En efecto, si la relación de causalidad es ima relación entre hechos, lo que no es
339 SAMELOCK, Zur Unterscheidung, p. 180: ello es debido a que la realización del peli- un hecho no sólo no podrá causar, sino tampoco ser causado.
gro depende tanto de las causas que llevan al resultado como de que no se oponga a 344 Sobre ella, por ejemplo, WAIDER, Die Kausalitat im Strafrecht, SchwZStr 93 (1977),
ellas un curso salvador. pp. 113-163, p. 127.
s*" Vid. supra 1.- 7 y notas 331 y 332. 345 Acertadamente, pues, ha puesto de relieve KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip,
341 cfr., por ejemplo, SCHMIDHAUSBR, A T , p. 98-99, núm. 74: alude a que en estas situa- p. 22, que la causalidad de la interrupción no puede tener otro contenido que el de la
ciones se produce, en cuanto al tema de la causalidad, algo análogo a lo que ocurre en causalidad de la omisión. También MAIWALD, Kausalitat, p. 78, se plantea de modo común
la comisión por omisión; también WELZEL, Lehrbuch, 11.^ edic, p 44, estima aplicable la cuestión de si se pueden incluir en el concepto de causalidad las condiciones negati-
a estos casos la fórmula del «hinzudenken»; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 217, vas, es decir, omisión e interrupción de cursos causales salvadores. Ya GDTHMANN, Die
señala que en estos casos se responde por el resultado, aun cuando éste no se haya cau- negativen Bedingungen, p. 9, con su peculiar concepto de «condición negativa», del que
sado en el sentido de las ciencias naturales. PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p. 120, excluye a la omisión, señala que las condiciones negativas son causa de una omisión;
estima que la lesión del bien jurídico no es consecuencia casual de la acción del autor; que lo sean del resultado depende de que dicha omisión causada, a su vez, lo cause.
más bien ocurre —p. 121— que éste hace fracasar una prognosis dirigida a la conserva- Éste último extremo, sin embargo, lo niega el propio Guthmann (p. 23). Sobre la vincu-
ción del bien, para la que se daban todos los elementos: la relación no es causal, sino lación, en general, de causalidad de la interrupción y causalidad de la omisión en los
que se da una «irreal-prognostische Verknüpfung» (vinculación de pronóstico irreal). planteamientos doctrinales, cfr. KAGFMANN, Dogmatik, p. 201.

228 229:
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

ción d e c u r s o s s a l v a d o r e s a j e n o s y el r e s u l t a d o , es p r e c i s o acoger la t e s i s de la citada regla • general. A título meramente ejemplificativo, puede

d e la v i r t u a l i d a d c a u s a l d e la o m i s i ó n y d e las condiciones negativas, e n aludirse a las opiniones de Armin Kaufmann, de Jakobs o de Wolff.
La postura de Kaufmann representa, m á s que u n a divergencia con res-
g e n e r a l ^ . L a a f i r m a c i ó n d e eficacia c a u s a l t a n t o e n las condiciones po- pecto a la doctrina estudiada, una matización en el seno de la misma.
sitivas c o m o e n las negativas^'' p a r t e d e e n t e n d e r q u e la p r o d u c c i ó n d e E n efecto, este autor afirma la causalidad de la interrupción, pese a que
u n r e s u l t a d o n o d e p e n d e sólo d e la existencia d e condiciones q u e d e u n no la admite en los casos de omisión. Sin embargo, tal aparente incon-
m o d o eficiente, m e c á n i c o ( b e w i r k e n d e K a u s a l i t a t ) , d a n l u g a r a ella. Al gruencia puede explicarse fácilmente. Su solución de que el hombre n o
puede ser causal de u n resultado a través de omisión no se debe a que
c o n t r a r i o — s e estima—, e s p r e c i s a t a m b i é n la a u s e n c i a d e factores i m p e - n o tenga t a l virtualidad la ausencia de tma determinada acción. Al con-
d i e n t e s d e d i c h a p r o d u c c i ó n . Tal a u s e n c i a (o c o m p l e j o d e a u s e n c i a s ) , a la trario, en su opinión, la «Nichtveránderung» sí es causal del resultado 352.
q u e p e r t e n e c e n t a m b i é n las o m i s i o n e s h u m a n a s d e evitación d e l r e s u l t a d o , Lo que ocurre es que el h o m b r e n o es causal d e esa ausencia de acción
es, p u e s , condición negativa d e la p r o d u c c i ó n del m i s m o 5^. Ello, p o r q u e (y consiguiente Nichtveránderung), pues puede ser eliminado mentalmente
sin que desaparezca lo omitido 353. Nada de ello sucede en los supuestos
se c o n s i d e r a q u e n o c o n s t i t u y e u n a nada, sino u n a magnitud negativa, d e l a de interrupción de u n curso salvador. En éstos, es posible afirmar la
que es posible predicar virtualidad causal*". Todo lo anterior, como m á s causación del resultado p o r la interrupción, dado que parece evidente
a d e l a n t e s e v e r á c o n detalle, n o s e p u e d e s o s t e n e r a p a r t i r d e u n concepto que se causa la «Nichtveránderung», es decir, la no prosecución del curso
ontológico-real d e c a u s a l i d a d , sino, m á s b i e n , a p a r t i r d e u n o d e naturaleza causal. Y ya previamente se h a afirmado la virtualidad causal de esta
última 354.
lógico-epistemológica^^. E n c u a l q u i e r caso, s o b r e la c i t a d a b a s e , la inte-
r r u p c i ó n d e u n c u r s o c a u s a l salvador, e n t a n t o q u e e s d e t e r m i n a n t e d e la
6. Diferente es el planteamiento de Jakobs. A su juicio, la interrup-
a u s e n c i a d e u n factor i m p e d i t i v o del r e s u l t a d o — d a l u g a r a u n a c o n d i c i ó n ción activa de cursos salvadores es causal del resultado. La negación de
n e g a t i v a d e éste— e s , p o r l a p r o p i e d a d t r a n s i t i v a , a s u vez, condición (ne- esta realidad, p o r entender que se trata de u n a relación menos «real»,
gativa) d e l r e s u l t a d o . D e s d e l a ó p t i c a q u e a f i r m a q u e condiciones p o s i t i v a s m á s «irreal» o «hipotética», responde, en s u opinión, a u n erróneo enten-
y negativas s o n causa d e l r e s u l t a d o , existe, p u e s , r e l a c i ó n d e causcilidad dimiento de_ lo que es condición real (real bedingen). E n efecto, n o se
t r a t a de aplicar fuerzas o impulsos, sino d e q u e suceda lo que debe ocu-
e n t r e la i n t e r r u p c i ó n y la p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o lesivo. E l p i m t o débil rrir para que el resultado se produzca. En este sentido, lo que condiciona
de l a a r g u m e n t a c i ó n r a d i c a , s e g ú n p u e d e a d v e r t i r s e , e n la a f i r m a c i ó n d e la no-salvación es condición del resultado 3S5. Pese a todo ello, sin em-
q u e las condiciones negativas c o n c a u s a l e s e n s e n t i d o e s t r i c t o . P o r e s t e bargo, considera que las condiciones negativas n o son causales: la ausen-
l u g a r d e b e a c o m e t e r s e , p u e s , la c r í t i c a d e la t e o r í a e x p u e s t a . cia (de u n curso salvador, p o r ejemplo), n o es u n suceso, sino la falta
del mismo y, p o r eso mismo, n o puede tener virtuaUdad causal 356. Otro
tanto ocurre con la omisión, en la que la relación de imputación carece
5. La doctrina, en general, procede del modo descrito. Es decir, en de base causal 35?. La postura de Jakobs se asienta sobre bases similares
ella la afirmación de la causalidad de la interrupción es, de algún modo, a las de la doctrina expuesta m á s arriba. Como en ésta, pues, no es u n a
consecuencia de la apreciación de u n a propia causalidad en la omisión ^^i. concepción de causalidad real, sino gnoseológica la q u e late en el fondo
Algunos autores, sin embargo, desde diferentes perspectivas, se separan de su toma de posición. Sucede, simplemente, q u e se prescinde de pasar
por la omisión o_ las condiciones negativas p a r a establecer el vínculo
causal. Al contrario, éste se construye directamente entre interrupción y
3* En este sentido, fundamentalmente, ENGISCH, Kausalitat, p. 29, 30 y 31 nota 2; resultado, dado que se estima que las condiciones negativas y omisiones,
ENGISCH, Vom Weltbild, 2." edic, p. 135. En todos estos lugares pone de relieve que las al no constituir, de p o r sí, sucesos, no forman p a r t e de curso causal
condiciones negativas y las omisiones son causas en la medida en que se haUan vincu- alguno. Las observaciones de Jakobs, sin embargo, n o tienen en cuenta
ladas con el resultado en forma adecuada a leyes de la experiencia científica. También todo lo que en páginas anteriores se ha afirmado a propósito de la apli-
RUDOLPHI, SK, S.M.^' edic, núm. 43 ante par. 1, admite la existencia de una relación ajus- cación cumulativa, en estos casos, de las fórmulas del «wegdenken» y
tada a leyes (gesetzmassiger Zusammenhang) entre omisión y resultado.
**•? Sobre la distinción entre condiciones positivas, directas e indirectas, y negativas,
GüTHMANN, Die negativen Bedingungen, p. 4-5 y 6. Dando un fundamento a la doctrina
dominante, advierte (p. 8-9) un condicionamiento positivo del resultado d e muerte en 352 KAUFMANN, Dogmatik, p. 61.
ejemplos del tipo de aquél en que un sujeto retira la cuerda salvadora del ahogado 353 KAUFMANN, Dogmatik, p. 61-62 y 202; también BACIGALDPO, Delitos, p. 78. Sobre este
cuando éste aún no la tenía en su poder, pero iba a hacerlo. Cfr. a este respecto el pimto, críticamente, entre otros. NICKEL, Die Problematik, p. 46, nota 132; SPENDEL, JZ 1973,
esquema de p. 7 nota 11. Sin embargo, sobre esto ya nos hemos pronunciado crítica- p. 139; SCHLÜCHTEE, J U S 1976, p . 793 nota 4; POTPE, ZStW 92 (1980), p. 896 nota 49; RODIG,
mente: supra 2. Die Denkform, p. 135. La crítica parte, en general, de estimar que la relación entre un
s^s.Cfr. supra nota 346. Además, ENGISCH, Kausalitat, p. 21 y 26; ampliamente PtJPFE, sujeto y sus actos no puede ser de causalidad. En efecto, la relación de causa-efecto
ZStW 92 (1980), p. 896-900, especialmente p. 898. Ya LANDSBERG, Die sog. Comissivdelikte, exige independencia lógica entre los dos términos de la misma (por ejemplo, KINDHAUSER,
p. 102. Intentionale, p. 80 y 87). Y esto no puede afirmarse del sujeto y sus actos (o ausencia
34' En este sentido, SPENDEL, Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, JZ de éstos), que no constituyen «fenómenos distintos» en el mimdo. Ello, con independen-
1973, pp. 137-144, p. 139. Sobre esta concepción ScHLtJCHiER, JuS 1976, p. 794. En contra cia de que la omisión no sea realmente xm fenómeno y, por tanto, no pueda causar ni
KlNDHAUSER, Intentionale Handlung, p. 75 nota 9: algo no sucedido no puede ser condi- ser causado. Los hechos sólo pueden derivar de otros hechos y no de individuos. La
ción necesaria de algo sucedido. relación entre omitente y omisión será, pues, cuestión de injusto o culpabilidad.
350 Cfr., por ejemplo, KAUFMANN, Schmidt-F, p. 214: causalidad real y causalidad men- 35* Cfr. KAÜHUANN, Dogmatik, p. 203: en toda cadena causal se integran determinados
tal; ScHLücHTER, JuS 1976, p. 793 y 794: si se considera que la causalidad es una f9rma momentos de ausencia de cambio; la supradeterminación final del proceso causal se
de nuestro pensamiento, incluso una nada puede causar algo; en cambio, si se considera produce tanto por la creación de nuevas relaciones causales, como por la inhibición o
como una categoría del ser, la omisión no se castigará por causar, sino por no evitar desviación de las ya existentes.
el resultado. 355 JAKOBS, Lehrbuch, p. 161 núm. 22. Cfr. también, p. 161 núms. 23 y 24.
351 Así GüTHMANN, Die negativen Bedingungen, p . 10: La respuesta a la cuestión de la 356 JAKOBS, Lehrbuch, p. 161 núm. 25.
causalidad de la omisión es previa a la relativa a la causalidad de la interrupción. 357 JAKOBS, L e h r b u c h , p . 161 n ú m . 26.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

del «hinzudenken». Como creo haber mostrado e n aquel lugar, n o es Por u n a parte, si la «comparación entre u n proceso real caracterizado
posible afirmar u n a relación de condicionamiento real entre interrupción por ima determinada intervención del sujeto y u n proceso hipotético»
y resultado. Al contrario, es preciso tener en cuenta en todo caso el se entiende en u n sentido amplio, ello n o constituirá algo específico de la
elemento hipotético de la virtualidad salvadora del curso interrumpido. causación p o r hacer. Al contrario —como Jakobs recientemente h a pues-
to de manifiesto—366^ ello puede advertirse también en los casos de omi-
sión. E n efecto, también en éstos hay u n a determinada actuación que
7. También Wolff se h a separado de las consideraciones usuales en puede estimarse integrante del proceso real: la acción realizada en lugar
t o m o a la causalidad de la interrupción de cursos salvadores ajenos. de la típicamente indicada; esta última sería, en cambio, elemento del
Este autor p a r t e de la negación de virtualidad causal a las condiciones proceso hipotético. Por otra parte, si los términos d e la aludida compa-
negativas^5*, así como de u n a crítica global a la teoría de la condición^' ración se interpretan en u n sentido estricto, es decir, requiriendo deter-
y, en concreto, a la fórmula de Engisch para la resolución de los proble- minada cualidad tanto a la intervención del autor en el proceso real
mas causales ^ío. Pese a todo, entiende que en los supuestos de interrup- como al proceso hipotético, enseguida saltan a la vista diferencias sus-
ción d e cursos salvadores se causa el resultado «sin haber interpuesto tanciales entre los supuestos de causación «normal» p o r hacer y de inte-
una condición del mismo» ^íi. Ello se justifica p o r su peculiar concepto rrupción d e cursos salvadores. Estas afectan p o r u n lado, en efecto, a la
de causalidad, que podríamos calificar de «específicamente jurídico»*^. intervención del autor, directa en u n caso, indirecta en el otro. Además,
Según él, se dice que u n sujeto h a causado el resultado cuando dicho al proceso hipotético, sobre el que resulta imposible establecer afirma-
cambio en el objeto es parte del proceso condicionado p o r el hacer hu- ciones seguras en los supuestos de interrupción y n o así en los d e causa-
mano, pero n o habría sido parte del proceso p r e d e t e r m i n a d o ^ ' . Así pues, ción normal p o r hacer. Ambos factores determinan u n a «sospechosa»
se trata de comparar el proceso real, marcado p o r la intervención del similitud de lo q u e ocurre en las interrupciones q u e estudiamos con la
autor, con otro hipotético (la continuación de dicho proceso, tal como situación que se produce en las realizaciones típicas de comisión p o r
estaba determinado antes de intervenir el sujeto) ^ . E n la omisión tam- omisión. La intervención del autor muestra, en efecto, ese carácter de
bién se d a •—en su opinión— u n a causalidad, pero d e signo diferente. creación indirecta d e riesgo —cuando n o directa 36'— presente e n el fondo
En efecto, se basa en la existencia de u n a decisión entre alternativas, de toda asunción de tma posición d e garante 3^. E l proceso hipotético,
pero la concurrencia de u n a situación d e dependencia (relación de garan- por su parte, revela también la necesidad d e limitarnos a sentar afirma-
tía) es u n elemento integrante de la misma ^ . La crítica de esta pers- ciones probabilísticas d e mayor o menor grado q u e es también propia
pectiva se halla implícita en su propia formulación. P o r u n lado, dado de la imputación en la comisión p o r omisión 3^8 MS_ ^ g j pues, son nume-
que atiende a criterios, a m i juicio, específicamente jirrídicos en su cons- rosas las dudas, aún desde dentro del planteamiento del propio Wolff.
trucción, sólo d e modo impropio puede denominarse causalidad a la La conclusión debe ser q u e las diferencias entre las causaciones «nor-
relación que se establece entre el hecho del sujeto y el resultado. En males» p o r hacer y la interrupción d e cursos salvadores son lo suficien-
efecto, las consideraciones de Wolff en este punto nada tienen que ver temente significativas como p a r a que resulte precipitado equipararlas
con lo que podría denominarse idea general e interdisciplinaria d e causa- sin m á s . A la vez, las similitudes existentes entre estos supuestos y las
lidad, d e modo q u e resultan equívocas e inducen a la confusión. P o r si estructuras de comisión p o r omisión dan pie a la búsqueda de u n a
esto n o fuera suficiente, sucede, p o r otro lado, q u e se habla de causa- solución alternativa.
lidad del hacer y del omitir, siendo así que aquélla aparece configurada
en u n o y otro caso de modo completamente distinto. E n definitiva, la
teoría d e Wolff, como teoría estrictamente jiuídica, n o es u n a teoría cau- 8. D e j a n d o a p a r t e l a s p o s t u r a s d i s c r e p a n t e s d e a l g u n o s a u t o r e s c o m o
sal, sino u n a teoría de la imputación del resultado p o r comisión u omi- los e x a m i n a d o s , e s , p u e s , lo cierto q u e , p a r a l a g e n e r a l i d a d d e l a d o c t r i n a ,
sión. Con todo, en su esquema, la interrupción de cursos salvadores aje-
nos aparece como u n a forma de «causación p o r hacer». Este extremo, la a f i r m a c i ó n d e la c a u s a c i ó n d e l r e s u l t a d o p o r l a i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s
pues, sigue precisando de algimas observaciones críticas. Para ellas n o s a l v a d o r e s a j e n o s p a s a p o r acoger l a t e s i s d e l a v i r t u a l i d a d c a u s a l d e l a s
partiremos de la idea de que el concepto de causalidad p o r hacer de condiciones negativas. S u crítica d e b e r á seguir, p o r lo t a n t o , el m i s m o
Wolff n o refleja, según pensamos, las peculiaridades de los procesos de c a m i n o . A t a l efecto, es p r e c i s o p r o c e d e r a l a diferenciación d e d o s con-
causación activa. Más bien, se adoptará, en cambio, u n a perspectiva intra-
sistemática. Sentado esto, la crítica puede tener lugar a u n doble nivel. cepciones d e l a causalidad, lo q u e , segiin e s t i m o , r e v i s t e i m p o r t a n c i a esen-
cial e n e s t e p u n t o . S e t r a t a d e l a concepción d e l a c a u s a l i d a d c o m o r e l a c i ó n
d e n a t u r a l e z a real u ontológica y d e a q u é l l a q u e l a c o n c i b e c o m o relación
mental, lógica o epistemológica^. Discrepancias s o b r e e s t a c u e s t i ó n h a n
358 WOLFF, Kausalitát von Tun und Unterlassen, Heidelberg 1964, p . 12 nota 4.
359 WOLFF, Kausalitát, p. 18: a su juicio, la teoría de la condición fracasa en los su-
puestos que examinamos y otros similares (ej. quitar a un «muerto de hambre» su últi-
ma comida), dado que le es posible explicar el resultado sin referencia a ese hacer inte- 3« Hasta el punto de que, para JAKOBS, Lehrbuch, p . 120 núm. 32, el concepto que
rruptor, que, así, no sería causal. engloba acción y omisión se construye también sobre la existencia de alternativas Así
3») WOLFF, Kausalitát, p . 18 nota 24: estima que sólo es válida para acciones humanas comportamiento es la evitabüidad de una diferencia de resultado (Vermeidbarkeit einer
y no para los procesos que no tienen tal carácter, sin que ello se exprese en la formula- Erfolgsdiff erenz).
ción de la teoría; además critica la tesis de la causalidad como «forma de pensar» 3*'' Piénsese en los casos de actuar precedente peligroso.
(Denkfonn). 368 Cfr., sobre esta cuestión, ya BINDING, Normen, II, 1, 2.» edic, p. 576 y 577
M WOLFF, Kausalitát, p . 29-30. 3«8'''^ Cfr., ya TRAEGEE, Der Kausalbegritf im Straf- und Zivilrecht, Marbur'g 1929
3*2 Sobre el establecimiento de la relación causal en base a un razonamiento en alter- p. 72 nota 1.
nativas, cfr. RoDiG, Die Denkform, p . 123. 3« Sobre estas dos concepciones, BUNGE, Causalidad. El principio de causalidad en
363 WOLFF, Kausalitát, p. 22. la ciencia moderna (trad. Hernán Rodríguez), 3.» edic, Buenos Aires, 1972 p 16-17 y 18-
3« WOLFF, Kausalitát, p. 21. A su juicio —^p. 31—, la fórmula del «hinwegdenken», HONIG, Kausalitát und objektive Zurechnung, Frank-F, tomo I, pp. 174-201 p . 189-190-
como fórmula del «causar humano», permite apreciar causaUdad en los casos de inte- HALL, tlber Kausalitát und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, Erinnerungsgabe füf
rrupción que nos ocupan. Max Grünhut, 1965, p . 213-230; p. 213-214; SAMSON, Hypothetische Kausalverlaufe im
3tó WOLFF, Kausalitát, p. 33 ss. Strafrecht, Frankfurt 1972, p. 31-32. Se trata de decidir si la causalidad es una mera

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•<m
 T
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN, CONCEPTO Y SISTEMA

dividido y d i v i d e n n o sólo a los penalistas^™, sino t a m b i é n a los filósofos supone mezclar dos niveles: confundir la causalidad con una de sus
d e la ciencia y filósofos e n g e n e r a l . Y, s i n e m b a r g o , l a o p c i ó n p o r i m a d e pruebas 375. De todos modos existen, evidentemente, tesis discrepantes 3'<i.
las c i t a d a s a l t e r n a t i v a s t i e n e r e p e r c u s i o n e s esenciales e n l a d e t e r m i n a c i ó n
d e l a c a u s a l i d a d d e las c o n d i c i o n e s n e g a t i v a s y, p o r e n d e , d e la i n t e r r u p - En lo que alcanzo a ver, es el enfoque filosófico el que se ha seguido
ción d e c u r s o s c a u s a l e s s a l v a d o r e s ^'i. E n efecto, b u e n n ú m e r o d e a u t o r e s por los penalistas, a la hora de optar por una u otra concepción 377. s i n
se h a n p r o n u n c i a d o e n el s e n t i d o d e q u e la c a u s a l i d a d d e l a s condiciones embargo, no es éste el modo en que se va a proceder aquí. La razón de
n e g a t i v a s es s o s t e n i b l e a p a r t i r d e u n c o n c e p t o lógico o « m e n t a l » d e cau- ello es fácil de entender. Por un lado, la profundidad del tema desborda
salidad, y n o , e n c a m b i o , s o b r e l a b a s e d e u n a c a u s a l i d a d «real» 372. S e n t a d o con mucho las pretensiones de estas páginas. Por el otro, a los efectos
esto, aparece c o m o cuestión ineludible la decisión acerca d e cuál d e am- que aquí interesan no es necesario elevarse a decidir según criterios de
b o s c o n c e p t o s es el satisfactorio. L a r e s p u e s t a a e s t a c u e s t i ó n p u e d e afron- corrección o verdad filosófica. Basta con tomar como baremo el de la
t a r s e d e s d e d o s p u n t o s d e vista. C i e r t a m e n t e c a b e e n t e n d e r l a c o m o u n funcionalidad o adecuación sistemática del concepto.
p r o b l e m a d e d e t e r m i n a c i ó n d e l c o n c e p t o filosóficamente correcto de cau-
salidad. 9. Desde el punto de vista de dicha adecuación sistemática del con-
cepto, la causalidad debe entenderse como una vinculación de carácter
E n este sentido, Bunge señala q u e el problema causal n o es u n a cues- real, naturaUstico. Tal causahdad, constituida en columna vertebral de la
tión lógica sino ontológica. Ello, aunque pueda analizarse con asoida de imputación objetiva del resultado en los supuestos de comisión activa,
la lógica e incluso tenga u n a faceta lógica y gnoseológica: la formula- no concurre, pues, ni en la omisión ni, en general, en las condiciones ne-
ción de las proposiciones que se expresan en los enunciados causales 3^3.
Desde este p u n t o de vista, hay que rechazar la idea, propia del empirismo gativas 378. Que las cosas han de ser así, lo pone de relieve la propia exis-
moderno, de q u e la causalidad constituye u n a p u r a relación epistemo- tencia del concepto de comisión por omisión, como expresión de las omi-
lógica. Al contrario de lo que ésta entiende, el efecto n o sólo está aso- siones equiparables a las comisiones activas. En efecto, de acoger otro
ciado regularmente a la causa, sino q u e es producido o generado p o r concepto de causalidad, según el cual fueran igualmente causales las con-
ellaSM. Ignorar esto y reducir la causalidad a u n a forma de conocimiento
diciones positivas y las negativas, toda omisión debería dar lugar a respon-
sabilidad por el resultado en la misma medida que la comisión. Consi-
«sucesión de acontecimientos en el tiempo en forma ajustada a leyes», o si, más bien, guientemente, carecería de sentido afirmar que sólo las omisiones de deter-
se trata de una fuerza dinámica (con su correspondiente «dynamische Wirkung»), lo que minados sujetos especialmente responsables (garantes) se encuentran en
algunos denominan «concepto metafísico de causalidad». En terminología kantiana, hay tal situación. En definitiva, no sería precisa la configuración de las «omi-
que decidir si la relación de causalidad viene ya proporcionada por la materia o conte-
nido de conocimiento o sólo resulta de la aplicación a aquéUa de la forma (constituye siones de garante» como línicos supuestos en que es posible construir una
una categoría del pensamiento). responsabilidad por omisión equivalente a la comisiva379. Sin embargo, si
370 Coincidiendo con el momento cultural del neokantismo, se registran algunas opi- la estructura de comisión por omisión existe —^y nadie pone en duda
niones favorables a la tesis de la causalidad como relación de pensamiento. Así, por
ejemplo, SCHMIDT, en LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 26.* edlc, p. 172-173: la causalidad _no_ es la necesidad de su existencia, sino más bien sus límites— es precisamente
algo físico sino lógico-epistemológico, una forma de nuestro pensamiento y conocimien- porque en la omisión (y valga lo mismo para las condiciones negativas, en
to; visto así, la causalidad de la omisión no plantea problemas. Esta es condición del
resultado. En sentido similar, MAYER, M . E . , Der Aligemeine Teil des Deutschen Straf- general) falta una relación de causahdad comparable a la existente en la
rechts, 2.» edic, Heidelberg 1923, p. 150-151. Modernamente, por citar dos ejemplos, comisión activa. A este respecto, conviene no olvidar que el problema de
WELZEL, Lehrbuch, 11.* edic, p. 43, se pronuncia a favor de la concepción ontológica;
OTTO, Maurach-F, p. 92, en favor de la concepción gnoseológica. la equiparación pasa por una primera fase en la que se trata de hallar
3'i ScHÜNEMANN, JA 1975, p. 579, considera que, a los efectos de la imputación, es irre- en la omisión dicha relación de causahdad. Y que es precisamente el fra-
levante la discusión filosófica sobre el ser de la causaüdad; es decir, que se vea ésta caso de tales intentos el que determina que la «Gleichstellungsproblema-
como «causa efficiens» (fuerza dinámica efectivamente existente en la reahdad) o como
categoría de nuestro conocimiento (causalidad como condición lógica); viendo, en cam- tik» pase a centrarse en la concurrencia de «elementos de deber jurídico»,
bio, su repercusión práctica en el tema de la interrupción de cursos salvadores, SAMSON, primero, y de «posiciones de garantía», después, en la persona del omitente.'
Hypothetische, p. 32 y 33.
•372 En la doctrina española ha aludido a esta cuestión, concretamente para la omi-
sión, RODRÍGUEZ MOURÜLLO, La omisión, p. 51-52. Cfr., además, VOGT, ZStW 63 (1951), p. 390;
LEVI, Der Begriff, p. 9; LARBNZ, Hegels Zurechnungslehre, p. 85; TIÍAEGBR, Der Kausal- 375 BUNGE, C a u s a l i d a d , p . 58.
begriff, p. 63-64; LAEENZ, Ursachlichkeit der Unterlassung, NJW 1953, pp. 686-687, p . 686- 376 Vid. las pruebas por ejemplo, en BUNGE, Causalidad, p. 56 ss. (con la correspon-
BACIGALUPO, Deütos, p. 77; NICKEL, Die Problematik, p. 4243, y 44; SCÜLIJCHTER, J U S 1976, ° ' ^ ° H J ^ Í ^ ^ ^ ° ' = ' ' ^ =* Hume) y 253 ss.: en particular, la referencia a Popper en v 253
p. 793-794; WALDER, SchwZStr 93 (1977), p. 124 y 139-140: MAIWALD, Kausalitat, p. 78 y p. 83 nota 27. /-J- *-
nota 18. EUo lo pone de relieve PUPPE, ZStW 92 (1980), p. 896-897 cuando señala que la i - j ^ •^^'' ^"Sisch ha señalado que su teoría no pretende definir la esencia de la causa-
negativa a introducir condiciones negativas en las explicaciones causales se debe: 1) a lidad, smo que describe sólo lo que de la causalidad es aprehensible al hombre. Aunque
la vinculación a una representación metafísica de causa como «fuerza» o «agente», 2) a se trate de un proceso dinámico, las fuerzas aUí eficaces son desconocidas, de modo
la confusión entre la negación y lo negado: pues lo negado ciertamente no existe, pero que una teona causal no se puede referir a ellas. Cfr., la referencia en SAMSON, Hypothe-
su negación, sí. A esto se podría oponer por BUNGE, Causalidad, p. 255, que dicha nega- tische, p. 32.
ción ha de ser xma proposición, y que, dado que la causación es una forma de generación 378 MAIWALD, K a u s a h t a t , p . 79 y 82. S o b r e l a ausencia d e causalidad real e n l o s casos
y las proposiciones no pueden generar nada, no cabe que éstas mantengan entre sí rela- de mterrupcion de cursos salvadores ajenos, cfr. HRUSCHKA, Strafrecht, p 74.
ciones causales. 379 HAEDWIG, Die Zurechnung, p. 158: no haría falta para nada la existencia de un
373 BUNGE, C a u s a ü d a d , p . 253-254. ., deber especial de evitación del resultado (Erfolgsabwendungspfhcht); FLETCHER, Rethin-
374 BüNGE, Causalidad, p . 56 y 59 ( t a m b i é n 16-17). kmg, p. 590: supondría la negación del sentido de la teoría de la «derivative habihty».

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Es, p o r t a n t o , t a m b i é n i n c o r r e c t o a l u d i r a q u e l a s o m i s i o n e s d e g a r a n t e La segunda es consecuencia directa de la tesis aquí sostenida acerca del

c a u s a n el r e s u l t a d o . Lo q u e r e a l m e n t e s u c e d e e s q u e l a p o s i c i ó n d e g a r a n t e , concepto de omisión. E n efecto, según se h a tratado de mostrar, la omi-
c o m o h e m o s s e ñ a l a d o alguna vez, a c t ú a c o m o equivalente funcional de sión surge como tal en u n a proposición (enunciado de imputación típica)
la c a u s a l i d a d ^ . que expresa la relación entre el comportamiento efectivo del sujeto y el
típicamente señalado como prestación activa idónea p a r a la salvaguarda
del bien jurídico. Y las proposiciones no pueden ser causales 38s.
Esta última afirmación requiere, quizá, alguna precisión. La posición
de garante, en efecto, como equivalente funcional de la causalidad, juega 11. L a s c o n s e c u e n c i a s q u e d e t o d o lo a n t e r i o r se d e s p r e n d e n p a r a l a
un doble papel. Esto, a su vez, deriva de la existencia de u n a duplicidad
de juicios, correspondientes a dos momentos y finalidades diferentes. i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s salvadores ajenos, e n fase d e t e n t a t i v a a c a b a d a o
Por u n lado, u n juicio ex ante p a r a la determinación del injusto; por el i n a c a b a d a ^ , e s t á n c l a r a s . T a m p o c o e n ellas, p u e s , es p o s i b l e a f i r m a r la
otro, u n o ex post para la decisión acerca de la imputación objetiva del existencia d e u n a relación d e c a u s a l i d a d e n t r e i n t e r r u p c i ó n y r e s u l t a d o 38?.
resultado. Así, la n o realización p o r u n garante ^'i de la acción típica-
mente indicada ex ante como idónea para la salvaguarda del bien jurí-
dico podrá equivaler a la puesta en peligro ex ante de dicho bien p o r la 1) Sea cual sea la naturaleza del vínculo entre omisión y resultado y llámesele como
iniciación de u n proceso causal activo lesivo del mismo. Por su parte, se quiera (causahdad moral, social, etc.), es lo cierto que constituye una relación com-
la efectiva n o evitación (ex post) del resultado p o r ese mismo garante pletamente distinta a la que existe entre acción y resultado. Ello, incluso acogiendo las
podrá equipararse a la causación activa del mismo. tesis, que estimo erróneas, que ven en la omisión una «forma de comportamiento».
Denominar causalidad a una y a otra, siendo como son tan diferentes, no hace sino
crear confusión y equívocos, por lo que resulta científicamente insatisfactorio.
La a veces d e n o m i n a d a «causalidad» o «cuasicausalidad» d e l a o m i s i ó n 2) Si la omisión es, con independencia de situaciones específicas de deber, causal
n o t i e n e p o r función l a d e establecer u n a relación d e c a u s a l i d a d q u e real- del mismo modo que la acción, no se entiende por qué toda acción causante da, en
principio, lugar a responsabilidad por el resultado y, en cambio, ello sólo sucede respec-
m e n t e n o e x i s t e ' ^ . M á s bien, se t r a t a d e u n c r i t e r i o d e i m p u t a c i ó n objetiva to de las omisiones de determinados sujetos. La explicación que de este problema da
del r e s u l t a d o paralelo a los q u e se d a n e n l a c o m i s i ó n activa s u p e r p u e s t o s Rodríguez Mourullo —La omisión, p. 67-68— no aclara en absoluto los términos, de la
cuestión. En efecto, ¿por qué toda acción causal es seleccionada, en principio, como
a la c a u s a l i d a d y c o m o correctivos d e l a m i s m a . penalmente relevante y no ocurre lo mismo con las omisiones? ¿por qué éstas, si son
causales como las acciones, precisan, para ser relevantes, de un requisito más? La ape-
lación a que son muchas las omisiones causantes en cada caso no explica nada; al con-
10. E n definitiva, y como balance de lo anterior, la existencia de trario, refuerza la impresión general de arbitrariedad. Así resulta, en definitiva, que en
una propia causalidad en la omisión debe negarse p o r varios motivos 3^. unos supuestos para la responsabilidad basta la causalidad, mientras que en otros, sin
El primero de ellos lo constituye la aparición diferenciada de la figura que se sepa por qué, requiere causalidad e infracción del deber de garantía. Cómo salir
de la comisión p o r omisión, que limita para determinadas personas la de este atolladero parece, desde luego, tarea ciertamente ardua.
afirmación de u n a responsabilidad equivalente a la comisiva. Dejando 3) Todo resulta, en cambio, más sencillo, si se reconoce que las omisiones no pueden
esto, sin embargo, aparte, debe afirmarse que las razones positivas bá- causar nada. Ello parece claro no sólo a la luz de las tesis científicas y de la que, a
sicas de la ausencia de causalidad real en la omisión son dos. La primera, nuestro juicio, es la auténtica naturaleza de la omisión, sino por la propia evolución
tradicional, viene dada p o r el hecho de q u e la omisión carece d e exis- histórica del problema de la equiparación. En este sentido, también hay que reputar
incorrecta la tesis de que, si no todas, sí al menos las omisiones impropias (equiparables)
tencia en la realidad fáctica y, como es sabido, «ex nihilo nihil fit»^^. han de ser causales —cfr. WoLFF, Kausalitát, p. 33; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 50—
por exigencias de la «Gleichstellungsproblematik». Sostener esto supone partir de im
prejuicio que debe ser rechazado, por muy extendido que se halle: el de entender que
380 AEZT, J A 1980, p . 553. los tipos de la Parte Especial expresan relaciones causales (así, el término «matar» signi-
381 Mejor: por un garante «cualificado», según la distinción a que ya hemos hecho ficaría «causar la muerte»). Además, al prejuicio, que estimo erróneo, se añade una
alusión y desarrollaremos más adelante entre «omisión de garante» y «comisión por solución innecesaria y que sólo genera problemas: la de construir una supuesta causa-
omisión». Cfr., al respecto, infra Parte Tercera, Capítulo 2°. lidad, evidentemente ficticia, para la comisión por omisión. Que todo ello es de dife-
Por supuesto, a tal no-realización por el garante debe añadirse la posibilidad de rea- rente modo y que los citados tipos están redactados en términos normativos de imputa-
lizar, para que se den las bases de la equiparación. ción, es algo que trataré de mostrar, siquiera brevemente, en la parte tercera de esta
. 382 HAEDWIG, Die Zurechnung, p. 162; WAIDER, SchwZStr 93 (1977), p. 119 y 151. obra. De esta manera, será perfectamente posible entender enclavados en ellos supues-
383 Con todo, cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.°. tos naturalísticamente diversos, pero que en el plano normativo revelan una identidad
3*t Mm PuiG, PG, p. 273, con amplias referencias bibliográficas a la doctrina espa- estructural. Estos son, por un lado, los de creación activa de un riesgo para un bien
ñola. GRtJNWALD, Das unechte, p. 10-11; MAgiOR, ZStW 93 (1981), p, 1.066. Conviene en este jurídico por la puesta en marcha de un curso causal lesivo del mismo. Por el otro,
lugar, efectuar una revisión critica del punto de vista discrepante de Rodríguez Mouru- aquéllos en que el riesgo para el bien jurídico no ha sido creado, en general, por el
llo. Su opinión, derivada por lo demás de sus tesis acerca de la naturaleza de la omi- sujeto, pero éste, comprometido previamente a su control, no lo contiene, con lo que
sión, ya criticadas en la primera parte de este trabajo, tiene su origen en una doble ob- el proceso acaba convirtiéndose en peligroso para el mencionado bien. En conclusión,
servación difícilmente conjugable: cfr.. La omisión, p. 53 y 54-55. Por un lado, se adhiere debe subrayarse la idea de que tratar de buscar elementos comunes a las realizaciones
a la tesis de la causalidad real, frente a la mental. Por el otro, sin embargo, acoge la activas y omisivas antes del plano normativo (típico), es, no sólo en el ámbito concep-
opinión de la eficacia causal de las condiciones positivas y negativas. Ello es posible tual sino también en el de la imputación, tarea condenada de antemano al fracaso.
porque, a su modo de ver, lo real no debe entenderse bajo el prejuicio de las tesis 385 BuNGE, Causalidad, p . 255; PÜPPE, ZStW 95 (1983), p . 290, se refiere a ello a p r o p ó -
naturalistas y mecanicistas, sino en un sentido más amplio. Así, la omisión es causal sito de la «Sorgfaltswidrigkeit» (infracción del deber de cuidado), de la que niega la
porque ella misma y el no-impedir son entidades reales: cfr. La omisión, p. 56, 57, 59. posibilidad de ser causal por expresar una relación entre proposiciones en el metalen-
Además, la causalidad de la omisión se determina en un nivel prenormativo, con el fin guaje. Eso mismo sucede, a mi juicio, con la omisión. También ésta expresa, en efecto,
de no mezclar los planos de la causalidad y de la antijuricidad: cfr.. La omisión, p. 65 xma relación entre la proposición que describe el comportamiento efectivo del sujeto
y 66. Causal es, en definitiva, la omisión de aquéllos que, pudiendo impedir con su inter- y la que lo hace con el comportamiento indicado para la salvaguarda del bien jurídico.
vención el resultado, no intervienen en el proceso. A la opinión de Rodríguez Mourullo En ello consiste, precisamente, el juicio de imputación típica omisiva.
cabe oponer varias objeciones; para ello, no se insistirá en las críticas que su propio 386 E incluso en fases anteriores.
concepto de omisión, como entidad ontológica de contenido diferente a la acción, ha 387 Cfr., por ejemplo, GRÜNWALD, Das imechte, p. 10-11 nota 5: también es un juicio
merecido en páginas anteriores. hipotético y de probabihdad el que aquí, como en la omisión, se produce; erróneamente,
sin embargo, se habla de casualidad.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Excluida la causalidad, debe rechazarse consiguientemente la concurrencia nunciable de la realización típica comisiva, los elementos del juicio de
de una realización típica comisiva. Ello, salvo que, para la comisión, se imputación comisiva se verían considerablemente modificados. Bastaría
acoja como fundamento único de la imputación el principio del incremento con que el sujeto hubiera contribuido activamente a la configuración de
del riesgo. Esta liltima afirmación exige un cierto desarrollo. En efecto, al un peligro y que éste se hubiera realizado en el resultado 393. Sentado esto,
estudiar la posible incidencia del citado principio, es preciso partir de una no habría ningún obstáculo que se opusiera a la calificación de la inte-
distinción: su operatividad, por un lado, en la comisión y, por el otro, en rrupción de cursos salvadores ajenos como comisión. Pues en ésta se dan
la omisión. En la comisión puede sostenerse la aplicación del criterio del ambos elementos de creación de riesgo y de eventual realización en el
incremento del riesgo a un doble nivel. Así, cabe, en primer lugar, defen- resultado. En efecto, en el marco de la teoría citada, se estima que hay
derlo como criterio sustitutivo de la causalidad y determinante único de incremento del riesgo cuando se eliminan o disminuyen posibilidades de
la imputación 2**. En segundo lugar, cabe proponerlo como correctivo de salvación del bien jurídico amenazado 39^. Pese a todo, sin embargo, no
la causalidad. En este sentido, el criterio del incremento del riesgo se ha existen razones de peso en favor de la renuncia a la causalidad como factor
presentado, en la imprudencia, por ejemplo, como opción frente a la ver- básico de la imputación comisiva. El hecho de que tropiece con dificultades
sión tradicional de la tesis del comportamiento alternativo adecuado a en algunos puntos o de que resulte difícil su contrastación en ciertos
Derecho. Esta última requiere, en efecto, para imputar el resultado al autor casos 395 no obsta a que su papel de límite máximo de la imputación comi-
que ha obrado descuidadamente, que su actuar cuidadoso hubiere evitado siva represente una importante garantía a la que no debe renunciarse 3*5,
el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. La del incremento Con ello se descarta una nueva posibilidad de fundamentación del carácter
del riesgo, en cambio, se conforma con que el actuar descuidado determine comisivo de la interrupción de cursos causales salvadores ajenos.
un incremento del peligro para el bien Jurídico que se vea, a su vez, reali-
zado en el resultado. En la omisión, dada la ausencia de causalidad, el 13. Negado el carácter comisivo de las interrupciones de cursos salva-
principio del incremento del riesgo opera sólo en este segundo nivel ^'. dores ajenos, es preciso acudir a otras soluciones. A nuestro juicio, con-
Es decir, se trata de optar entre dos criterios de imputación objetiva del cretamente, a la apreciación en ellas de una estructura omisiva y, más
resultado. O bien exigir que la acción indicada, no realizada, hubiera evi- específicamente, de comisión por omisión. Desde esta perspectiva, en tales
tado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad; o bien interrupciones —a las que se equipara la interrupción de cursos salvadores
limitar las exigencias a la constatación de una disminución de las posibi- propios ima vez que en ellos se ha desbordado la esfera de la tentativa
lidades de salvación como consecuencia de la no realización de dicha ac- acabada—- cabe distinguir dos momentos. El primero de ellos viene cons-
ción típicamente indicada 5*'. tituido por la interrupción propiamente dicha. En esta fase parece indu-
dable que se crea un riesgo, es decir, que se incrementa el peligro para el
En este sentido, pues, es como cabe entender las propuestas de algu- bien jurídico por encima de los niveles ya existentes ^^. Esta conducta de
nos autores en favor de sustituir la «cuasicausalidad» —^realmente, fór- creación de riesgo no se encuentra, según se ha dicho, en relación causal
mula de la probabilidad rayana en la seguridad— por el incremento del con el resultado; en cambio, es suficiente para generar en la persona de
riesgo en las omisiones e interrupciones de cursos causales salvadores*'. quien así ha obrado un deber especial 39». Se trata, pues, del surgimiento de
En efecto, en estos últimos, también a los ojos de la doctrina tradicio- una relación de garantía derivada de actuar precedente peligroso que obli-
nal, se registran problemas similares a los de la omisión, dado que es
innegable la necesidad de apreciar en ellos la concurrencia de un vínculo ga al sujeto a reducir el riesgo a los niveles existentes de modo previo a
hipotético 392. su intervención 399. En otras palabras, determina que deba intervenir él

12. El planteamiento del tema del incremento del riesgo a este segundo
nivel tiene una significación relativa en la cuestión que nos ocupa. En 393 Cfr. Orro, Maurach-F, p. 101 ss.; WALDER, SchwZStr 93 (1977), p. 159 ss. Crítica-
cambio, sería de máxima trascendencia su planteamiento en el primer nivel mente, LENCKNER, Schonke-Scbróder, 21.* edic, núm. 71 ante par. 13.
39* STRATENWERTH, AT, 3.» edic, p. 87 núm. 225.
aludido. En efecto, si se abandonara la causalidad como requisito irre- 395 POTPE, Z S t W 95 (1983), p . 290 s s . Cfr., a d e m á s , s o b r e e s t o s t e m a s . SILVA SÁNCHEZ,
La Ley. Rev. jur. Española, 19844, p. 1.043-1.044, y las referencias biblográficas allí con-
tenidas.
388 Cfr., por ejemplo, Orro, NJW 1980, p. 417 ss. 396 Incluso los partidarios del principio del incremento del riesgo en lugar de la
389 Por eso no se entiende bien que SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 584, diga que algunos causalidad reducen esta sustitución a algunos casos y no la presentan como cuestión
partidarios de la teoría del incremento del riesgo sostienen su aplicación en la omisión general: cfr. PUPPE, ZStW 95 (1983), p. 287-288; OlTO, NJW 1980, p. 418 ss., se limita a
ya en lugar de la Realzusammenhang. Esta, como se ha tratado de poner de relieve, registrar la existencia de importantes correctivos de la causalidad, pero para la comi-
falta de por sí en los casos de omisión. sión, al contrario de la omisión, no acaba proponiendo en forma abierta que se prescin-
390 Sobre esto vid. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.". da de la existencia de una relación causal.
391 puppE, z S t W 95 (1983), p . 289. 397 GossEL, Z S t W 96 (1984), p . 334. .; •
392 STEATENWERTH, A T , 3.» e d i c , p á g . 87 n ú m . 225: s e ñ a l a q u e l a d o c t r i n a t r a d i c i o n a l 398 GossEL, D o s cstudios, p . 67.
exigiría, para la imputación, que se pudiera probar en forma rayana en la seguridad la 399 RuDOLPHl, Dic Gleichstellungsproblematik, p. 111 s.: el actuar precedente puede
eficacia salvadora del curso causal interrumpido. La del incremento del riesgo, en cam- consistir en la exclusión de fuentes de protección, ya se trate de garantes, ya de terceros
bio, se contentaría con una disminución de las posibilidades de salvación que se refle- dispuestos y capaces de salvación; también sobre esto WELP, Vorangegangenes Tun,
jara en el resultado. p. 293 ss.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

mismo en salvación del bien jurídico. Si no lo hace, es decir, se desentiende 15. La objeción, tiene, sin duda, peso suficiente como para que, en un
del hecho una vez interrumpido el curso salvador, se hará responsable de primer examen, parezca necesario descartar la solución de la comisión
una omisión de garante que dará lugar a la aplicación de la estructura de por omisión. Sin embargo, a mi juicio, es posible darle respuesta de alguna
comisión por omisión. La aquí propuesta para la resolución de la interrup- manera. Ello, mediante la aplicación de la estructura de omissio libera in
ción de cursos salvadores ajenos es una tesis absolutamente minoritaria. causa, concretamente, en su versión de omissio libera in agendo ^. Esta
Tan sólo Gossel, en dos recientes trabajos, parece haberse manifestado en figura, como más adelante se verá con cierto detalle •*«, es de aplicación en
sentido similar al expresado en el texto"'*'. los casos en que el sujeto provoca activamente su propia «imposibilidad
de realizar la acción típicamente indicada». Tal expresión se entiende usual-
Distinta de esta opinión, y a mi juicio rechazable, es la de aquellos mente en el sentido de la causación por el sujeto obligado de su propia
autores que aprecian la existencia de una autoría mediata en comisión incapacidad física para realizar la acción debida (vgr. guardabarreras que
por omisión*". Pues, según entiendo, esta última tesis deja sin explicar
cómo surge en la persona del hombre de detrás —el que interrúmpe- se emborracha), de privación del medio para llevarla a cabo, etc. Nada de
la posición de garántelo que es condición de la autoría —también me- eso sucede, desde luego, en situaciones como las que estudiamos. Pero,
diata— omisiva. tf en mi opinión, todavía cabe hablar de que, también aquí, el propio sujeto
'U ha provocado la imposibilidad de realización de la acción indicada. Pues,
14. El papel de la interrupción del curso salvador como generador si bien se piensa, esto liltimo también sucede cuando, establecida la impo-
de una posición de garante no parece especialmente discutible. Al con- sibilidad en el sujeto de realizar una determinada acción, éste da lugar
trario, como veremos, precisamente estos supuestos, por su perfecta iden- activamente al surgimiento de un riesgo que le obliga a realizar dicha ac-
tidad estructural con el hecho comisivo, pueden constituir el arquetipo ción como típicamente indicada.
del que partir en la teoría de la comisión por omisión. Sin embargo, sus-
citan dudas de cierta relevancia otros aspectos de la aplicación a ellos de Ejemplo: un paralítico, desde su silla de ruedas, golpea al nadador
la mencionada estructura. Un aspecto concreto, que reviste especial sig- que se arrojaba al agua para salvar a alguien que se estaba ahogando,
nificación, ha sido puesto de relieve por Armin Kaufman^K Según este dejándolo sin sentido, mientras la víctima perece ahogada.
autor, la solución de la comisión por omisión se halla ante el insalvable . También así, pues, puede decirse que el sujeto provoca que le sea im-
obstáculo determinado por la posibilidad de que al sujeto que ha inte- posible realizar la acción típicamente indicada. En definitiva, la provoca-
rrumpido el curso salvador ajeno le falte luego la capacidad de realizar ción activa de la imposibilidad de realizar la acción típicamente indicada
la acción indicada para salvar el bien jurídico^. Pues si le resulta impo- puede tener lugar de dos maneras. La primera, cuando, existiendo en pers-
sible efectuar la acción de salvación no se podrá decir que omite y, pese pectiva una situación de peligro y una acción prevista como indicada, el
a la concurrencia en su persona de una posición de garante, no cabrá la sujeto causa su incapacidad para realizar dicha acción. La segunda, cuando,
aplicación de la estructura de comisión por omisión. Al contrario, habrá existiendo en el sujeto la imposibilidad de realizar determinada acción,
que decidirse por la impunidad, al no darse la totalidad de elementos de éste da lugar al surgimiento de un riesgo que hace recaer sobre su persona
ima realización típica omisiva. la obligación de efectuar, como acción típicamente indicada, precisamente
ésa que le era imposible llevar a cabo. Aún podría objetarse que la argu-
mentación anterior es válida para los supuestos de imposibilidad preexis-
tente; pero que no considera aquéllos en que la imposibilidad es sobre-
«i GOSSEL, DOS estudios, p. 67 ss., GOSSEL, ZStW 96 (1984), p. 334 ss., tanto para los venida. Sin embargo, a mi juicio, el hecho de que la propia conducta de
casos de interrupción por fuerza como para los de «inducción a no salvar»: sobre estos salvación aparezca como indicada (obligada) desde el momento mismo en
últimos vid. infra 19. que se interrumpe el curso ajeno hace tan difícil pensar en ejemplos de
«11 ZiMMEEMANN, NJW 1952, p. 1.321-1.322, aunque el curso salvador interrumpido no
sea de un garante; LDNGHETTI, II costringimento ñsico all'omissione, Studi Senesi in imposibilidad sobrevenida, que ello puede descartarse como supuesto digno
memoria di Ottorino Vannini, Milano 1957, pp. 130-141, si el interrumpido es el curso de consideración. Por su parte, los casos de imposibilidad simultánea que-
salvador de un garante. Si no es así —p. 134-135 y 136— eqmpara la situación a la de dan evidentemente abarcados por la regla general expuesta''"'.
eliminación de cursos naturales y, según parece, hace responsable del resultado al suje-
to en virtud de «causalidad indirecta».
''^ Además, incurren en el error de no dar una respuesta unitaria a todos los su-
puestos de interrupción de cursos salvadores ajenos que, en mi opinión, ha de ser la *5 Para la termmologia, cfr., por ejemplo, BEHRENDT, Affekt und Vorverschulden, Ba-
misma para cursos naturales y humanos, y, dentro de estos últimos, para aquellos en den-Baden 1983, p. 64 ss.
que el sujeto tiene deber de garante, deber de socorro o meramente se muestra dispues- «¡6 Cfr. infra III.
to y capaz de salvar. Críticamente, también RANFT, J U S 1963, p. 343 y 344. «" Existen, sin embargo, supuestos mucho más problemáticos: Así, cabe que el suje-
*B KAUFMANN, Dogmatik, p. 198-199, rechaza que quepa hablar así de un actuar pre- to, al interrumpir, crea erróneamente que puede realizar la acción indicada, cuando no
cedente que convierte a los sujetos en garantes; pues cabe que, tras el actuar, no haya es asi. Si la situación se constituye de este modo, no habrá más remedio que estimar
posibilidad alguna de evitación del resultado. Y lógicamente parece injusto dejar al su- que la «imposibilidad de realizar la acción indicada» se ha provocado imprudentemente
jeto impune caso de que asi sea. (siempre que se tratara de im error vencible). Tan sólo en el caso de que, pese a darse
*i* Sobre la importancia de la posibilidad de evitación para el dominio del hecho la situación anterior, el sujeto estuviera decidido de antemano —es decir, desde el mo-
-y la autoría en omisión por omisión, GOSSEL, Dos estudios, p. 68. mento de la interrupción— a no intervenir, parece materialmente insatisfactoria tal
solución, que, en mi opinión, es también aquí estructuralmente inevitable.

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Ejemplo: A destruye la barca con la que B pretende salvar a C. Esa mismo tema. Concretamente, antes se ha hecho alusión a la interrupción
era la única barca existente, con lo que A, a la vez que interrumpe el dolosa. Cabe también, sin embargo, que se trate de una interrupción im-
curso salvador de B, se imposibilita a sí mismo actuar en dicho sentido. prudente. A su vez, tras cada una de esas interrupciones, la no evitación
puede ser dolosa o imprudente. Ello da lugar a tma serie de combinaciones
En definitiva, según lo expuesto, los casos de imposibilidad de salva-
que conviene analizar con algún detalle. Por interrupción dolosa de cursos
ción por parte del sujeto que interrumpe el curso salvador ajeno pueden
salvadores ajenos se entiende aquélla en la que el sujeto ha advertido la
resolverse conforme a las reglas de la omissio libera in agendo. Esta, como
naturaleza «salvadora» del proceso que interrumpe, como mínimo en las
se verá, permite imputar al sujeto la realización típica omisiva, pese a la
circunstancias del dolo eventual. Si, a continuación, también la no-reali-
aludida imposibilidad de llevar a cabo la acción indicada en el momento
zación de una propia acción de salvación es dolosa, nos hallaremos ante el
concreto.
supuesto arquetípico que, por cumplir los requisitos de la equiparación,
debe estimarse de comisión por omisión dolosa. En cambio, si dicha no-
16. Con lo anterior ha quedado fijada una vía para resolver satisfac- realización de la propia acción indicada para salvar es imprudente, lo
toriamente —mediante la estructura de «omissio libera in causa»— los pro- ajustado es apreciar una comisión por omisión imprudente*". Con ello,
blemas planteados por la imposibilidad de realizar la acción indicada para además, se pone de relieve ima diferencia de tratamiento entre la estima-
la salvación por parte del sujeto que ha interrumpido im curso salvador ción de estos casos como comisivos o su calificación como de comisión por
ajeno. De este modo, aparece plenamente justificada la aplicación en estos omisión. La primera de estas alternativas se vería obligada, ante lo que,
casos de la figura de la comisión por omisión. Esta figura presenta —a mi desde su óptica, constituye im supuesto de fracaso del desistimiento, a
entender— una doble ventaja. Por un lado, resuelve convincentemente los apreciar un homicidio doloso activo. En cambio, la solución más diferen-
problemas dogmáticos —ausencia de causación del resultado— presentes ciada que permite la alternativa de la comisión por omisión, ofrece la
en la interrupción de cursos salvadores ajenos. Es, por tanto, una teoría posibilidad de apreciar aquí una imprudencia, dando así un trato distinto
que se muestra técnicamente correcta. A la vez, sin embargo, responde a supuestos evidentemente diversos.
a las exigencias de justicia material y derivadas del sentimiento jurídico.
Estas, en efecto, determinan, de algún modo, que el que interrumpe cursos
causales salvadores ajenos debe responder por el resultado igual que si lo 18. Hasta aquí nos hemos ocupado de las interrupciones dolosas de
hubiera causado activamente. Todo ello, por supuesto, dejando aparte las cursos salvadores ajenos. Tales interrupciones, sin embargo, pueden ser
reglas especiales derivadas de la concurrencia de un hecho delictivo activo también imprudentes. La interrupción imprudente abarca, en esencia, dos
(principal) con el hecho omisivo, tema al que ya se ha hecho referencia. En grupos de casos. En primer lugar el de negligencia o descuido. En segundo
definitiva, se trata de una solución que estimo formal y materialmente lugar, el de interrupción voluntaria pero con desconocimiento de la natu-
stisfactoria. Mas no es eso todo. Además, la aplicación de la mencionada raleza del proceso como curso causal salvador. A ellos se ha hecho breve
alusión más arriba.
estructura tiene, como antes se ha apimtado, una gran importancia en
orden a la «problemática de la equiparación» (Gleichstellungsproblematik).
En efecto, en el grupo de casos examinados concurren dos factores esen- Ejemplo de lo primero: A rompe, al transportarla negligentemente,
la botella que contenía el antídoto preciso para salvar la vida de B, que
ciales. Por una parte, el tratarse de uno de los llamados casos-límite en ha sido mordido por una serpiente.
materia de delimitación. Por otra, el haber sido calificado finalmente como
Ejemplo de lo segundo: A roba de casa de B cierto número de dosis
de comisión por omisión. Esta doble coincidencia va a ser de máxima uti- de insulina, que B precisa inyectarse cada breve período de tiempo por
lidad en orden a la elaboración de una teoría general de la comisión por omi- padecer ima diabetes aguda. A desconoce todas esas circunstancias. Otra
sión. En efecto, la equiparación definitiva, la determinación de la «identidad variante del mismo ejemplo puede venir dada por el robo de las pasti-
estructural» que posibilite una concepción restrictiva de la comisión por llas que necesita un enfermo cardíaco, manteniéndose los restantes ele-
mentos del caso.
omisión, pasa por hallar en todas y cada una de las omisiones de sujetos
especialmente responsables (garantes) los elementos que aquí se hacen Este segtmdo grupo —de interrupciones imprudentes— puede, asimis-
presentes. Los casos de iuterrupción dolosa de cursos salvadores ajenos mo, revestir características diversas en cuanto a la posterior no-realización
pueden, pues, estimarse como arquetipo de la omisión equiparable. Sobre de la acción indicada. Así, cabe que esta última sea dolosa cuando el
ello habrá ocasión de insistir más adelante''*'*. sujeto, tras haber interrumpido el curso salvador, se aperciba de la rea-
lidad —como mínimo en las circunstancias del dolo eventual— y, no obs-
17. Las consideraciones efectuadas cierran el capítulo dedicado a los
aspectos generales suscitados por la interrupción de cursos salvadores
ajenos. Corresponde ahora estudiar cuestiones particulares dentro de este *» Como casos de no-realización imprudente de la propia acción de salvación cabe
pensar ante todo en los de intento fracasado —por negligente elección de los medios,
por ejemplo— de cimiplimiento del mandato. Sólo, pues, los supuestos de intento de-
fectuoso y fracasado pueden integrarlo, dado que no cabe pensar en casos de error
«B Cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.«. acerca de la concurrencia del riesgo, una vez provocado éste dolosamente.

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tante ello, no haga nada por evitar el resultado lesivo. Por otro lado, es hecho omisivo». En el primer caso, se trata de que se impide a una persona
posible que siga siendo imprudente, cuando se previo o pudo prever tal llevar a cabo el intento salvador en contra de su voluntad. Dada esta es-
situación, pero confiando en todo caso en su no producción. Los supuestos tructura, es indiferente que se proceda con violencia, con uitimidación, con
de no actuación dolosa que sigue a una interrupción imprudente plantean, fuerza en las cosas —^privación del medio salvador—, provocando un estado
a mi juicio, una problemática similar en su estructura a la de la ingerencia. de üiimputabilidad o incluso sirviéndose de un engaño típicamente rele-
Es éste, evidentemente, un tema en el que no podemos entrar pues exige, vante, es decir, capaz de producir un error de tipo en el sujeto que se dis-
por sí solo, ima amplia investigación. Con todo, adelantaré que, a mi juicio, ponía a salvar. En el segimdo, se trata de intervenciones en tm hecho omi-
en casos de esta factura —actuar precedente imprudente— nos hallamos sivo de otra persona que decide personalmente omitir. Dentro de este
sin duda ante la omisión —dolosa o imprudente— de u n sujeto cuya res- apartado, se mencionan los supuestos de «inducción a la omisión» y de
ponsabihdad aparece agravada por encima de la del hombre común que «compHcidad activa» en la misma.
no ha tenido nada que ver con la situación. Sin embargo, no parecen lo
suficientemente graves como para dar lugar a la apreciación de una comi- Como ejemplo de lo primero puede mencionarse al sujeto B que con-
sión por omisión dolosa o imprudente, respectivamente. Razones no sólo vence a otro (A) de que no salve a un tercero, ofreciéndole dinero por
axiológicas, sino también dogmático-estructurales me parecen decisivas en ello. En cuanto a lo segundo, un ejemplo bastante común es el que se
refiere a la siguiente situación: A, que conoce un plan delictivo, manda
este sentido. Se trata pues —^y esto lo examinaremos más adelante con una carta a la policía denunciándolo; después de haberlo hecho, sin em-
algún detenimiento'""'— de situaciones intermedias cuya mayor dificultad bargo, se arrepiente y, para recuperar la carta, le pide a su amigo B,
de resolución viene representanda por un Ordenamiento positivo que, salvo que tiene fácil acceso a la Administración de Correos, que la tome y se
la devuelva, lo que B hace''^^.
excepciones, no admite u n término medio entre la omisión pura y la comi-
sión por omisión, entendida como realización por omisión de los tipos
de la Parte Especial. Una interrupción ni dolosa ni imprudente seguida de # Armin Kaufmann h a rechazado la especificidad de estas situaciones
una omisión dolosa o imprudente plantea, por su parte, problemas simi- considerando que, al igual que los casos en que se interrumpe contra la
lares a los que acabamos de examinar, con la linica diferencia relativa a la voluntad del sujeto que conduce el proceso salvador, dan lugar a im delito
cualidad del actuar precedente. Ello puede tener un significado en el sen- de comisión en autoría directa. Ello se debe a la no admisión de la parti-
tido de limitar aiín naás la gravedad, de cara a la equiparación, de la omi- cipación p o r comisión en u n hecho omisivo "'3. Esta perspectiva, sin em-
sión subsiguiente. Aunque el tema, por lo que respecta al problema general bargo, se h a criticado alegando, entre otras razones, la ausencia de dominio
de la ingerencia, se discute intensamente''". del hecho que impide la calificación de autoría'"''. Así, sobre la base de
la admisión de la mencionada participación, otro grupo de autores llega
a conclusiones conformes con el principio de accesoriedad*^^. Esta última
19. Dentro del análisis de los casos particulares de interrupción de es, ciertamente, una solución dogmática correcta. Sin embargo, ello no
cursos salvadores ajenos conviene tener presente una importante distinción. debe ocultar el hecho de que también en estos casos se produce efectiva-
Esta es la que se produce entre los que podríamos denominar supuestos
de «auténtica interrupción de cursos salvadores ajenos» y aquéllos otros
que más bien cabe calificar como de «participación por comisión en tm 112 KAUFMANN, Dogmatik, p. 195 nota 249 bis, considera que estos casos deben recibir
un tratamiento dogmático exactamente igual a los de «Abstiften» (inducción a omitir)
413 Cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p . 186 ss., p. 191 y 193: el «Abstiften vom geboteneii
Tun» es un delito de comisión. Excepcionalmente —p. 200—, n o daría lugar a comisión
«o Cfr. infra PARTE TERCERA, Capítulo 2.°. en su opinión, el hacer desistir a otro de su decisión de salvar diciéndole la verdad
<H Ni en este punto ni en el capítulo que dediquemos a xma introducción al concep- acerca de los peligros que corre, pues estima que ello es socialmente adecuado- en tal
to de comisión por omisión será posible estudiar con detenimiento los problemas que caso, habría simplemente omisión del propio socorro u omisión de inducir a lá acción
suscita la ingerencia como fuente peculiar de situaciones de garantía. Pese a ello, ésta salvadora. Ya GUIHMANN, Die negativen Bedingungen, p. 27, había estimado causal la
será objeto de alusiones a la hora de construir nuestro criterio de identidad estructural interrupción de un curso salvador por medios psicológicos.
como base de la equiparación. A título meramente informativo, y sin considerar las «•t Así, por ejemplo, RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. 45 ante par. 13; ROXIN Proble-
amplias referencias existentes en todas las monografías sobre la comisión por omisión, mas básicos, p. 239; JAKOBS, Lehrbuch, p. 700-701, núm. 109 nota 218. Sobre todo ello,
pueden citarse como específicamente dedicadas al actuar precedente peligroso las siguien- cfr., además, DowLAD, Die Strafbarkeit der aktiven Beteiligung an gebotswidrig unter
tes obras: BACIGALUPO, Conducta precedente y posición de garante, ADPCP 1970, pp. 35-48; lassener Hilfstátigkeit, Tesis, Bielefeld, 1981, p. 1, 2, 3, 18, 139-140.
BlNDOKAT, Negative Beihilfe und vorausgegangenes Txm, NJW 1960, p . 2.319; BRINGEWAT, 115 Así, rechazan la solución de autoría comisiva RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproble-
Der Notwehrer ais Garant aus vorangegangenem Tun, MDR 1971, pp.716-718; GRANDERATH, matik, p . 115; PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p. 124-125; NOWAKOWSKI, W K , núm. 44
Die Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung aus einem voraugegangenen gefahrdenden Ver- par. 2, salvo que se acogiera un concepto unitario de autor. En el sentido de admitir
halten bei den unechten Unterlassungsdelikten, Tesis, Freiburg, 1961; HEIÍZBERG, Garan- expresamente la participación, ROXIN, Problemas básicos, p . 230, p . 236, y p. 238; JAKOBS,
tenpflichten aufgrund gerechtfertigten Vorverhaltens, JuS 1971, p. 74 ss.; KUHLMANN, Die Lehrbuch, p. 700-701, núm. 109; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 298 y 302 aunque
Rechtswidrigkeit der Unterlassung infolge vorausgehenden eigenen Tuns, Tesis, Góttin- deje abierta la posibilidad —p. 300-301— de castigar al inductor como autor si con su
gen 1932; Olio, Vorangegangenes Tun ais Grundlage strafrechtlicher Haftung, NJW 1974, inducción quería causar la muerte de la víctima. La solución de la autoría mediata se
pp. 528-535; PFLEIDERER, Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tim, Berlín 1968; acepta por ZIMMERMANN, NJW 1952, p. 1.321-1.322, para todo supuesto de inducción y por
RODRÍGUEZ MOURULLO, El delito de omisión de auxilio a la víctima y el pensamiento de JAKOBS, Lehrbuch, p. 700-701 núm. 110, para los de engaño: ello aunque el inducido no
la ingerencia, ADPCP 1973, pp. 501-532; SCHÜNEMANN, Zur JCritik der Ingerenz-Garantens- sea garante y con independencia de la situación de deber del hombre de detrás. GossEL,
tellung, GA 1974, pp. 231-242; entre algunos otros. En esta lista no se mencionan obras ZStW 96 (1984), p . 334-335 y Dos Estudios, p. 67-68, estima en los casos de inducción a
ya citadas a propósito de otras cuestiones y específicamente dedicadas a la Ingerencia. no salvar una inducción a omisión del deber de socorro en concurso con autoría o par-
ticipación en comisión por omisión.
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m e n t e la i n t e r r u p c i ó n de u n c u r s o salvador ajeno. Ello se h a c e , quizá, Ejemplo 3: A niega las llaves de su barca a quienes se las solicitan
e s p e c i a l m e n t e e v i d e n t e en el s e g u n d o e j e m p l o a n t e s c i t a d o . Así p u e s , con p a r a acudir en socorro de las víctimas de u n naufragio.
i n d e p e n d e n c i a d e l a s soluciones a j u s t a d a s al p r i n c i p i o de a c c e s o r i e d a d , es Ejemplo 4: A cierra la puerta de su casa a u n niño que venía en esa
lo cierto q u e , d e s d e la ó p t i c a d e la víctima, se h a c r e a d o o i n c r e m e n t a d o dirección perseguido por u n perro rabioso. Variantes: ve el suceso por
la ventana y no abre la puerta; la abre inicialmente pero, al reconocer en
u n riesgo. Tal o b s e r v a c i ó n vuelve a s i t u a r n o s , p a r a el s u j e t o q u e i n t e r r u m - el niño al hijo de un enemigo, vuelve a cerrarla.
pe, en la esfera d e la comisión p o r omisión. E s t o , a d e m á s , n o c o n s t i t u y e
algo excepcional. S a b i d o es q u e el a c t u a r p r e c e d e n t e g e n e r a d o r de respon- U n s e c t o r d o c t r i n a l se inclina p o r e s t i m a r e n t o d o s e s t o s c a s o s u n a
sabilidad en c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n p u e d e v e n i r c o n f o r m a d o p o r u n a con- m e r a o m i s i ó n d e s o c o r r o . S e g ú n esto, n o existe u n a diferencia s u s t a n c i a l
d u c t a d e p a r t i c i p a c i ó n . O c u r r e , sin e m b a r g o , q u e e n t a l c a s o se e s t i m a de i n j u s t o e n t r e el ejemplo i y el ejemplo 3. R e t e n e r la b a r c a es, p u e s ,
g e n e r a l m e n t e q u e la o m i s i ó n (de g a r a n t e ) p o s t e r i o r es s u b s i d i a r i a r e s p e c t o sólo u n a f o r m a d e n o e n t r e g a r l a , d e n o p r e s t a r l a p r o p i a c o n t r i b u c i ó n
a la c o m i s i ó n activa d e p a r t i c i p a c i ó n inicial s i e m p r e q u e se t r a t e del m i s m o p o s i t i v a d e s o c o r r o . E n consecuencia, s u t r a t a m i e n t o d o g m á t i c o d e b e
delito. P e r o , e x c e p c i o n a l m e n t e , p u e d e q u e n o s u c e d a eso c u a n d o d i c h a s e r el d e la omisión pura^". Otra corriente se m u e s t r a crítica respecto a
p a r t i c i p a c i ó n inicial n o es lo s u f i c i e n t e m e n t e g r a v e c o m o p a r a p r i m a r so- e s t a s o b s e r v a c i o n e s . E n efecto, c o n s i d e r a q u e el h e c h o d e q u e el s u j e t o
b r e la o m i s i ó n de g a r a n t e luego p r o d u c i d a . Los h e c h o s a q u í e x a m i n a d o s , se a b s t e n g a r e a l m e n t e d e p r e s t a r la p r o p i a acción d e s o c o r r o n o p e r m i t e
e n q u e la i n t e r r u p c i ó n c o n s i s t e e n la p a r t i c i p a c i ó n activa e n u n h e c h o omi- e l u d i r la c u e s t i ó n d e q u e en v a r i o s d e los e j e m p l o s m e n c i o n a d o s •—así,
sivo, p a r e c e n p e r t e n e c e r a e s t e ú l t i m o g r u p o . E n conclusión, d e b e consi- c l a r a m e n t e , en el ejemplo 1— ello coincide c o n la c i r c u n s t a n c i a d e i m p e -
d e r a r s e t o d a v í a a d e c u a d a p a r a ellos l a calificación d e c o m i s i ó n p o r omisión. d i r el s o c o r r o d e i m t e r c e r o . A d e m á s , e n t i e n d e q u e la t i t u l a r i d a d d e los
m e d i o s n o p u e d e s e r d e t e r m i n a n t e de la calificación d e u n h e c h o c o m o
20. Tal conclusión puede verse modificada si las conductas de induc- comisivo u omisivo. Así, e n b u e n n t i m e r o d e c a s o s e n q u e se i m p i d e la
ción a omitir o contribución activa a la omisión se califican asimismo utilización d e u n m e d i o p r o p i o , d e b e , p e s e a t o d o , r e c o n o c e r s e la e x i s t e n c i a
como hechos de cooperación activa en el curso principal lesivo'"5'"'. En
efecto, el hecho lesivo que el curso salvador interrumpido pretendía evi- d e u n a realización típica comisiva'"*. Lo a n t e r i o r , c o m o c o n c l u s i ó n p r o v i -
tar puede ser n o sólo natural sino también h u m a n o y delictivo (injusto sional, n o p a r e c e s e r discutible. Sin e m b a r g o , obliga a d i s t i n g u i r los c a s o s
típico). E n tal caso, tanto la disuasión de intervenir como el auxilio ac- e n q u e el i m p e d i r el u s o d e m e d i o s p r o p i o s d a l u g a r a i m a c o m i s i ó n d e
. . tivo a la omisión n o sólo constituirán el actuar precedente en que apo- a q u é l l o s e n q u e d a l u g a r a u n a omisión. A e s t e r e s p e c t o , n o h a y d i s c r e p a n -
yar u n a omisión posterior de garante caracterizable como de participa-
ción en comisión por omisión. Además, serán en sí mismas conductas cias e n el s e n t i d o d e calificar c o m o c o m i s i ó n el i m p e d i r la utilización d e
de participación activa en el hecho principal. Esta calificación hace decaer, u n m e d i o salvador p r o p i o (del q u e i m p i d e ) q u e ya se h a b í a c o m e n z a d o a
como subsidiaria, la de participación omisiva'"'. e m p l e a r ' " ' . A p a r t i r d e a q u í , sin e m b a r g o , t o d o es o b j e t o d e discusión. Así,
u n g r u p o d e a u t o r e s excluyen e x p r e s a m e n t e del á m b i t o d e l a c o m i s i ó n l o s
21. U n a m o d a l i d a d d e i n t e r r u p c i ó n de c u r s o s s a l v a d o r e s a j e n o s viene c a s o s e n q u e el sujeto se l i m i t a a d e n e g a r el m e d i o s a l v a d o r , es decir, a
d a d a p o r la d e s t r u c c i ó n o eliminación d e los m e d i o s q u e é s t o s p r e c i s a n n o a u t o r i z a r s u utiUzación; a u n q u e algunos, c o m o es el c a s o d e Engisch,
p a r a s e r efectivos. D e n t r o d e e s t a categoría, u n s u b g r u p o q u e h a s u s c i t a d o lo h a g a n matizadamente''2''. O t r a posición, e n c a m b i o , e s t i m a i n d i f e r e n t e ,
c i e r t a s d i s c r e p a n c i a s d o c t r i n a l e s a p a r e c e c o n s t i t u i d o p o r los c a s o s e n q u e a los efectos d e a p r e c i a r u n a reaUzación t í p i c a comisiva, el e s t a d i o e n q u e
la interrupción se produce impidiendo activamente, a quien se m u e s t r a se i n t e r r u m p e el c u r s o s a l v a d o r ajeno e j e c u t a d o c o n m e d i o s propios''2'.
d i s p u e s t o a salvar, la utilización d e u n medio propio del que impide. Con E l l o h a s t a el p u n t o d e q u e — s i e m p r e s e g ú n e s t a p o s t u r a — t a m b i é n se
t o d o , i n c l u s o e s t a s s i t u a c i o n e s r e v i s t e n u n c a r á c t e r m u l t i f o r m e q u e explica califica d e comisión a c t i v a el impedir preventivo, es d e c i r , p o r e j e m p l o .
la p o l é m i c a s u r g i d a y obliga a d i s t i n g u i r diversos s u p u e s t o s .

Ejemplo 1: A impide a B activamente que éste proceda a salvar a C "" RANFT, J U S 1963, p. 341-342. Para Ranft, pues —p. 434—, la propiedad del medio
con la barca de A, quitándosela. es relevante de cara a la subsvmción del hecho en el tipo de homicidio o en el de la
Ejemplo 2: A impide a B la entrada en su casa (de A) p a r a usar el omisión pura; MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p. 51.
teléfono y llamar al médico, con el fin de que u n sujeto gravemente en- '18 Cfr., por ejemplo, RDDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. 48 ante par. 13; STREE, Schón-
ke-Schrbder, 21.» edic, núm. 159 ante par. 13; NowAKOWsn, WK, núm. 43 par. 2; BOCKEL-
fermo reciba asistencia sanitaria. Variantes: corta la hnea telefónica antes MANN, AT, 3." edic, p. 150-151; PmLipps, Der Handlungspielraum, p. 122 nota 162.
de que el otro llegue a llamar; la corta cuando ya está llamando. •"' NowAKOwsn, WK, núm. 43 par. 2.
*^ Cfr., por ejemplo, JESCHECK, L K , lO.^' edic, núm. 83 ante par. 13; STREE, Schonke-
Schroder, 21.» edic, núm. 159 ante par. 13; ENGISCH, Gallas-F, p. 182, señala expresamente
415 bis SAMBLtJCK, Zur Unterscheidung, p. 189. que, si no se quieren dar las llaves del embarcadero o no se quiere ayudar al que se
•tw Sobre los casos en que la omisión subsiguiente a la interrupción da lugar a par- presta voluntariamente a la salvación, el hecho debe calificarse como omisión del deber
ticipación en lugar de autoría, vid. supra nota 321 y ss. Se trata, en general, de los de socorro; pero en los casos en que «la llave la tiene en el bolsillo y no la quiere dar»
mismos supuestos que para la omisión de garantes por deber de control de una fuente querría castigar por hacer activo, dado que el esfuerzo (Anstrengung) es tan pequeño
de peligro. Así, pues, siempre que el curso lesivo sea delictivo habrá que estimar, en que resulta inapreciable. Cfr., también, LANDAU, Die strafrechtliche VerantwortUchkeit
principio, no autoría sino participación en comisión por omisión. Esta, a su vez, apare- aus Eigentum und Besitz bel den unechten Unterlassungsdehkten, Tesis, Münster; 1976,
ce como subsidiaria de la participación activa que el mero hecho de la interrui)ción p. 191.
representa. '21 RoxiN, Problemas básicos, p. 234.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

la destrucción del bote o del teléfono ante la perspectiva de que vengan a curso ya en marcha es, por sí solo, capaz de salvación. En tal caso, la
solicitarlo para im curso de salvación''^. Naturalmente, esta tesis hace interrupción supone una creación suplementaria de riesgo que convierte
surgir la duda de cual sea la diferencia entre el impedir preventivo, la al sujeto en garante y puede generar una responsabilidad en comisión por
mera prohibición verbal de usar el medio, la negativa a prestarlo y una omisión. La cuestión es si las situaciones que se suscitan son tan distintas
pura y simple omisión de socorro. Pues todos ellos parecen supuestos entre sí como para justificar una tan sustancial diferencia de tratamiento:
exactamente iguales en su estructura y significado de omisión pura de una omisión de socorro y comisión por omisión. La respuesta es probablemente
prestación activa de socorro. Sin embargo, es inútil buscar en Roxin, má- que no, pero, de todos modos, es preciso trazar una frontera. Y ésta, a mi
ximo defensor de la tesis del impedir preventivo, una respuesta explícita juicio, sólo puede asentarse sobre la base de la delimitación de cursos
sobre este punto. Diferente es el caso de Bockelmann, que expresamente que, de por sí, son capaces de salvación y de aquéllos que precisan todavía
parece estimar ^^ que la mera prohibición verbal de utilización del medio de una prestación positiva (la no realizada) para llegar a serlo. Dicho con
dirigida a quien se halla dispuesto a salvar es constitutiva de comisión Otras palabras, distinguiendo los casos en que se ha comenzado a disponer
activa "^t. del medio de aquéllos en que aún no se ha alcanzado tal disposición'•27.

Roxin señala expresamente que la estimación de omisión del deber de

socorro debe reducirse a los casos en que existen a disposición de quien 4. El «caso del reanimador»
quiere salvar varios botes, por ejemplo, o varios teléfonos. En tales su-
puestos, la conducta del que no deja usar el propio sólo tiene el sen-
tido de no prestar una ayuda personal y no el de impedir la ayuda 1. La exposición efectuada del amplio espectro de modalidades en que
ajena ''^. puede conformarse la interrupción de cursos salvadores no excluye aún la
existencia de casos cuyo análisis plantea problemas de difícil resolución.
22. A las tesis últimamente expuestas cabe dirigir algunas objeciones.
A mi juicio, si la intervención del sujeto, sea cual fuere la modalidad que Ciertamente, no ofrecen dificultades los supuestos que responden a
adopte, se reduce a negar la aportación de los propios bienes, necesarios la estructura de aquél en que se aparta el tronco salvador que la co-
para la prestación de socorro, debe hablarse de la existencia de ima omi- rriente arrastraba hacia el sujeto en peligro de morir ahogado. Tampoco
sión pura. En efecto, en un caso así, el curso causal salvador presvmta- los que hacen referencia al robo de las pastillas del enfermo cardíaco
que precisa ingerirlas cada breve espacio de tiempo; o el relativo a la
mente interrumpido podrá ser «retttmgswillig» (tener volimtad salvadora) destrucción de las dosis de insulina del diabético, o del antídoto de quien
pero no «rettungsfáhig» (capaz de salvación), pues, para serlo, precisa con- ha sido mordido por una serpiente. Otros, en cambio, muestran mayores
cretamente de la aportación denegada. No se crea, en fin, un riesgo suple- complicaciones. Así, el retirar la careta de oxígeno al enfermo asmático.
mentario para el bien jurídico, sino que simplemente se deja de efectuar O el cortar el tubo respirador que comunica la boca del submarinista
con las bombonas de oxígeno''^s.
una prestación positiva de salvaguarda de dicho bien.
Dentro de este grupo de supuestos problemáticos, sin duda el más dis-
Alguien puede advertir una supuesta contradicción entre lo aquí seña- cutido es el que se conoce como «caso del reanimador». En él se analiza
lado y lo que se ha afirmado a propósito de la inducción a omitir. Dicha cómo debe calificarse la conducta del médico qué, tras haber aplicado a
contradicción se produciría, quizá, si por «rettungsfáhige» entendiéramos
sólo intentos de salvación que se muestran capaces en el momento del un paciente esta medida terapéutica, desconecta un aparato de corazón-
comienzo de la ejecución o ya dentro de ésta. Mas no se trata de eso.
También cabe hablar de la interrupción de cursos salvadores que se en-
cuentran en la fase de actos preparatorios. Lo que ocurre es que, dentro •«as Lógicamente, si el que interviene es un tercero no titular del medio en cuestión
de éstos, cabe asimismo distinguir entre los que son «rettungsfáhige» y debe darse un significado diferente al impedir preventivo. Pues el curso del sujeto dis-
•'^ los que no lo son. En el caso de la inducción, se trataba de la modifi- puesto a salvar era ya, de por si, sin necesidad de intervención positiva de otros, capaz
cación de una decisión que ya contenía en sí todos los elementos para de salvación: iba a acceder al medio necesario, que se encontraba a su disposición
Dicha intervención de un tercero cortando la línea teletónica o estropeando el motor
ser capaz de salvación. En cambio, en el caso de la denegación de me- del bote es, pues, una interrupción de im curso causal capaz de salvación. Debe en con-
dios, no hay todavía un curso capaz de salvación que interrumpir. Más secuencia, tratarse conforme a las reglas generales ya expuestas.
bien, sólo lo sería si hubiera conseguido el medio que se niega. 42? Sobre la base de este criterio, en el ejemplo 1 habría comisión por omisión de
producirse todas las circunstancias más arriba requeridas para esta figura. Eií el
Todo cambia, pese a las interpretaciones de tmos y otros, cuando, con ejemplo 2 se daría omisión de socorro, igual que en su variante primera, pero no en la
segunda que sería constitutiva de comisión por omisión. El ejemplo 3 sería de omisión
independencia de la titularidad de los bienes o medios empleados'^, el de socoiTO. El ejemplo 4 sería de comisión por omisión, al igual que su variante segun-
da. No así la variante primera, constitutiva de ima omisión de socorro. Sobre este
último ejemplo, cfr. las opiniones discrepantes de RANFT, J U S 1963, p. 342 y MEYER-BAHL-
BURG, GA 1968, p. 51, por im lado (omisión), y de JESCHECK, Tratado, II, p. 831, por otro
422 ROXIN, Problemas básicos, p. 234-235. (comisión).
423 Aunque lo formula entre interrogantes, la pregunta Ueva implícita una respuesta 428 Para ambos casos se revela como satisfactoria la solución comisiva, puesto que
afirmativa. se trata de la interrupción de cursos causales salvadores ya eficaces, esto es, que han
'C'i BOCKELMANN, A T , 3.» edic, p. 151. alcanzado ya la fase de la consumación. Es un supuesto süíallar aquél en que se destru-
425 ROXIN, Problemas básicos, p. 325. ye un aparato de corazón artificial, a cuyas expensas vive una persona.

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p u l m ó n artificial (Herz-Limgen-Maschine)'*^'. E s decir, l a m á q u i n a q u e m a n - d e l a p r e s e n t e investigación. P o r los m i s m o s m o t i v o s , q u e d a n fuera d e

t i e n e c o n vida dependiente a u n e n f e r m o i n c a p a z d e llevar a c a b o u n a n u e s t r o á m b i t o d e e s t u d i o l a s posibles colisiones d e d e b e r e s q u e p u e d a n
a c t i v i d a d c a r d i o - r e s p i r a t o r i a a u t ó n o m a . A c o n s e c u e n c i a d e l a desconexión, p r o d u c i r s e c u a n d o la desconexión d e l r e a n i m a d o r o b e d e c e a l a n e c e s i d a d
él e n f e r m o fallece. E n el m a r c o d e e s t a m i s m a situación, s e suele e x a m i n a r d e aplicársele a o t r o p a c i e n t e cuya vida ofrece t m a m a y o r p r o b a b i l i d a d
c ó m o v a r i a r í a e l e n j u i c i a m i e n t o p e n a l si, e n l u g a r d e d e s c o n e c t a r e l a p a r a t o d e salvación''^. O t r o t a n t o o c u r r e c o n l a i m p o r t a n t e v e r t i e n t e político-
el m é d i c o q u e l o aplicó, l o a p a g a o t r o m é d i c o o u n tercero''^''. E l caso e s m é d i c a d e l caso. N o o b s t a n t e , p e s e a q u e l a m i s m a n o s e a o b j e t o d i r e c t o
o b j e t o d e u n a e n c e n d i d a p o l é m i c a d o c t r i n a l q u e l o a b a r c a n o sólo e n t o d a s d e n u e s t r a consideración, c o n v e n d r á t e n e r l a m u y p r e s e n t e a l e l a b o r a r l a s
s u s v a r i a n t e s , s i n o t a m b i é n d e s d e l a s diversas p e r s p e c t i v a s jurídico-penales soluciones d o g m á t i c a s , c o n el fin d e q u e é s t a s n o s e r e v e l e n c o n t r a d i c t o r i a s
a q u e s u e x a m e n p u e d e d a r l u g a r . E l i n t e r é s e n t o m o a e s t a discusión con l a r e a l i d a d m é d i c a d e l p r o b l e m a .
a u m e n t a si se considera lo cotidiano d e estas actuaciones en la práctica
m é d i c o - h o s p i t a l a r i a . N o e s n e c e s a r i o a l u d i r a s u frecuencia e n r e l a c i ó n c o n V. Dellingshausen alude a la posibilidad de q u e los médicos n o se
ancianos e n situación terminal. Mayor publicidad alcanzan, sin embargo, atrevan a aplicar tales tratamientos intensivos con el reanimador, p o r
c u a n d o s e t r a t a d e p a c i e n t e s cuyo diagnóstico es d e estado de coma irre- roiedo a que n o se permita su interrupción. De m o d o q u e —observa con
cierta ironía— si la calificación de ésta es de «hacer activo constitutivo
versible y q u e s o n a r t i f i c i a l m e n t e m a n t e n i d o s c o n v i d a p o r el m e n c i o n a d o de homicidio» h a b r á que aconsejar a los médicos «que se hagan construir
« r e a n i m a d o r » . P o r p o n e r u n e j e m p l o d e t o d o s c o n o c i d o , valga r e c o r d a r aparatos que funcionen durante u n tiempo limitado y precisen de u n
el a s u n t o d e l a j o v e n Karen Quintan, episodio q u e c o n m o v i ó i n t e n s a m e n t e nuevo impulso p a r a seguir funcionando»''^s. Así, la calificación, al no pro-
e n s u d í a a l a j u r i s p r u d e n c i a y l a o p i n i ó n p ú b l i c a norteamericana''^i. ducirse el necesario impulso positivo, sería omisiva y n o comisiva. Ahora
bien, hacer depender la opción p o r u n a u otra solución de ima mera va-
riación técnica n o parece en absoluto satisfactorio. De este modo pre-
2. L a c u e s t i ó n f u n d a m e n t a l q u e a q u í c o r r e s p o n d e e x a m i n a r a p r o p ó - tende V. Dellingshausen poner en cierta evidencia a la solución de la
sito d e l c a s o d e l r e a n i m a d o r e s s i s u desconexión c o n s t i t u y e u n a comisión comisión.
/ o u n a o m i s i ó n ; e s decir, e n definitiva, si c a b e h a b l a r e n e s t o s casos d e
xm a c o r t a m i e n t o a c t i v o d e l a vida o n o ^ . E l l o obliga a d e j a r s i n r e s p u e s t a , Por último, tampoco se t o m a r á e n cuenta el p r o b l e m a práctico relativo
o s i m p l e m e n t e e n u n c i a d o s , o t r o s m u c h o s d e l o s p r o b l e m a s q u e e l análisis al fxmcionamiento r e a l d e los a p a r a t o s d e r e a n i m a c i ó n , t a l c o m o e x i s t e n
del c i t a d o c a s o p l a n t e a . E n e s t e c a p í t u l o e n t r a n p l a n t e a m i e n t o s c o m o l o s en l a a c t u a l i d a d . C o m o p t m t o d e p a r t i d a d e l análisis d o g m á t i c o s e a d o p t a r á ,
d e Samson o Sax. E s t o s , p a r t i d a r i o s d e l a solución comisiva, s e m u e s t r a n pues, el supuesto hipotético d e u n reanimador q u e n o precise d e opera-
favorables, s i n e m b a r g o , a l a i m p u n i d a d d e l a c o n d u c t a d e desconexión, ciones adicionales d e m a n t e n i m i e n t o , s i n o q u e , u n a vez e n c h u f a d o , fun-
d e s p l a z a n d o e l o b j e t o d e l a d i s c u s i ó n a l c o n t e n i d o d e l b i e n j u r í d i c o vida, cione p o r sí solo.
s u específica configuración y l a s circtinstancias y l í m i t e s d e s u p r o t e c -
c i ó n ' ' ^ . N o e s p r e c i s o r e c a l c a r l a i m p o r t a n c i a d e e s t e p r o b l e m a político- A este respecto, ciertamente, se h a observado q u e los «reanimadores»
no funcionan sólo con la energía eléctrica, sino que, p o r u n lado, requie-
c r i m i n a l d e m á x i m a a c t u a l i d a d , cuyos c o n c r e t o s t é r m i n o s e s c a p a n a l m a r c o ren la actividad de reposición de las botellas vacías de suero y oxígeno ^^.
Además, su fimcionamiento debe ir acompañado de tma serie de medidas
de intervención personal, sin las que n o podría desempeñar su papel co-
*^ La descripción usual del caso suele añadir que ello se produce ante la ausencia rrectamente 437.
de expectativas de una vida autónoma para el paciente. Sin embargo, la relevancia de
esta consideración es apreciada i)or los autores de modo distinto según califiquen el
hecho como comisivo o como omisivo. Dentro de la calificación comisiva tiene relevan-
cia en el enjuiciamiento del contenido del bien jurídico vida. En cambio, en el marco
de la calificación omisiva afecta a los límites del deber de actuar. Sobre todo ello se
debatirá en páginas siguientes.
I U n a vez r e s t a b l e c i d o e l s u p u e s t o t e ó r i c o d e q u e p a r t i m o s , e n l a deci-
s i ó n s o b r e si l a desconexión c o n s t i t u y e t m a realización t í p i c a c o m i s i v a u
omisiva conviene p r e s c i n d i r , a l m e n o s p r o v i s i o n a l m e n t e , d e l a s c o n c r e t a s
_ '•30 Sobre el que habitualmente se añade que obra por pura maldad. Lo cierto es, expectativas d e r e c u p e r a c i ó n q u e ofrezca el p a c i e n t e . E l l o , e n efecto, n o
sm embargo, que pueden darse todo tipo de actitudes, incluso benefactoras, en la géne- afecta a l h e c h o d e si t a l desconexión d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n a m e r a
sis de la actividad de desconexión del reanimador.
^M Cfr., a propósito de ello, FLETCHER, Rethinldng, p. 606. La polémica se desató interrupción del tratamiento o no. Más bien sus repercusiones se observan
cuando los padres de la joven solicitaron que el aparato fuera desconectado. Los Tribu- e n o t r a dirección*^.
nales denegaron inicialmente la autorización. Finalmente, tras un intenso debate pro-
ducido a todos los niveles de la nación, lo concedieron. Entonces, sorprendentemente,
la joven se mantuvo autónomamente con vida. Karen Quintan, sin embargo, ha fallecido
recientemente. •w Cfr. SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 204; v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p 467
432 V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 426427. nota 2.
*^ SAMSON, Welzel-F, p. 601-602 y 603, procede a limitar la existencia de tm homicidio ••35 STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 159 a ante par. 13; v. DELLINGSHAUSEN
activo por la idea del «derecho a una muerte natural»; por su parte, SAX, J Z 1975, Sterbehilfe, p. 430.
436 V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p . 431.
p. 142 ss. y 149 ss., establece la limitación mediante ima interpretación orientada al fin 437 Vid. una completa descripción de estas medidas en v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehil-
de protección de la norma. Su idea es que, pese a la concurrencia de tm hacer activo, fe, p. 432.
no existe una lesión del bien jurídico vida, por lo que no se realiza el tipo de homici- 438 Así, caso de apreciar una comisión, en la decisión acerca de la eutanasia activa;
dio. Este criterio ya lo había manifestado previamente KIRSCH, Literaturbericht, ZStW 81 caso de estimar que no conciure tal comisión, en la determinación del deber de actuar
(1969), pp. 917-953, p. 924. del sujeto y la consiguiente caUficación omisiva o no.
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3. Pese a l a a p a r e n t e existencia d e u n c o n s e n s o b a s t a n t e a r r a i g a d o e n p o r u n a a p a r e n t e a d h e s i ó n e s t r i c t a a los c r i t e r i o s d e la causalidad o de la

el s e n t i d o d e q u e l a desconexión d e l r e a n i m a d o r n o es u n a c o n d u c t a puni- «aplicación d e energía». E n e s t e s e n t i d o , p a r e c e i n d u d a b l e q u e l a desco-
ble*^', l a s o p i n i o n e s d o c t r i n a l e s s e m u e s t r a n s u s t a n c i a l m e n t e e n f r e n t a d a s nexión s e p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a d e r m a c o n t r a c c i ó n m u s c u l a r d e l
e n t o m o a si el m e n c i o n a d o s u p u e s t o m e r e c e u n a calificación comisiva u m é d i c o . A la vez, d i c h a desconexión s e e s t i m a c a u s a d e l r e s u l t a d o d e m u e r t e
omisiva. U n sector, q u e , c o n c i e r t a s r e s e r v a s , h a b r í a q u e calificar d e domi- en u n a m e d i d a s i m i l a r a l a inyección letal""'. E s t a p e r s p e c t i v a , calificada
n a n t e , e s t i m a q u e l a c o n d u c t a d e l m é d i c o d a r á lugar, e n t o d o caso, a u n a p o r a l g ú n a u t o r ^^^ d e d e c i m o n ó n i c a , s e h a visto e n l o s ú l t i m o s a ñ o s refor-
realización t í p i c a omisiva'"". O t r a c o r r i e n t e , e n c a m b i o , a c o g e p a r a t a l e s z a d a p o r l a s c o n c e p c i o n e s n o r m a t i v a s relativas a l a n a t u r a l e z a empeoradora
s u p u e s t o s l a t e s i s d e l a c o m i s i ó n ' " ' . S e d a , c o n t o d o , u n a c u e r d o genera- de l a s i t u a c i ó n d e l b i e n j u r í d i c o q u e t i e n e l a i n t e r v e n c i ó n d e l m é d i c o •"'.
lizado e n el s e n t i d o d e q u e s i es u n t e r c e r o el q u e d e s c o n e c t a el reanima- P o r s u p a r t e , l a tesis proclive a l a calificación o m i s i v a s e inclina p o r a c o g e r
d o r , d e b e i m p u t á r s e l e l a realización d e u n tipo comisivo*'^. u n c r i t e r i o p r ó x i m o a l d e l sentido social. Así, s e c o n s i d e r a q u e l a a c t i v i d a d
tiene l u g a r sólo a u n nivel fenotípico ( p h a n o t y p i s c h e Aktivitat). E n t m
Este consenso relativo al tratamiento jurídico de la desconexión p o r p l a n o m á s alto, q u e t e n g a e n c u e n t a l a tecnificación e x i s t e n t e , r e s u l t a q u e
parte de u n tercero es, precisamente, u n o de los puntos de partida de la s i m p l e m e n t e s e h a i n t e r r u m p i d o u n i n t e n t o d e evitación d e l r e s u l t a d o . E l l o
argumentación favorable a la comisión. Así, se señala p o r ésta que n o es
posible establecer diferencias, en cuanto a la —en nuestra terminología— h a d e calificarse igual q u e l a i n t e r r u p c i ó n d e u n t r a t a m i e n t o m a n u a l ' ' ^ . E n
forma de realización típica, entre el médico que desconecta el reanimador definitiva, el a p a r a t o c o n s t i t u y e algo a s í c o m o u n m e r o «brazo a l a r g a d o »
ante la nula esperanza de q u e el paciente pueda llevar en el futuro u n a del médico''5'.
vida autónoma y el tercero que lo hace p o r pura maldad'"3. Concretamen-
te, se critica que la mera intención del médico permita transformar lo que
es u n a acción e n u n a omisión''+'. A tales objeciones se h a respondido, sin Tal conclusión, con todo, plantea nuevamente problemas a quienes
embargo, que también se estima —por la doctrina dominante— comisiva parten de la existencia de acción y omisión como formas de comporta-
la intervención de u n tercero q u e interrumpe u n tratamiento médico ma- miento. Para solventarlos, estos autores n o tienen m á s remedio q u e recu-
nual, sin que p o r ello la suspensión de t a l tratamiento p o r el médico haya r r i r a la ya criticada estructura del omitir por hacer u omisión por comi-
de reputarse comisión **'. E n efecto, como ya se h a visto, interrupciones sión *S2. Su aplicación a este grupo de casos, sin embargo, también h a sido
de cursos salvadores propios e interrupciones de cursos salvadores ajenos cuestionada '•53.
son cuestiones sustancialmente diferentes. Lo importante n o es comparEur-
los, sino determinar, p a r a el médico, e n qué momento del curso salvador 4. L a o p c i ó n p o r comisión e n é s t e , c o m o e n m u c h o s o t r o s c a s o s , n o
propio se está produciendo precisamente su interrupción y calificar en c o n s t i t u y e u n a c u e s t i ó n d e alcance m e r a m e n t e t e ó r i c o - s i s t e m á t i c o . Al con-
consecuencia.
t r a r i o , t i e n e i m p o r t a n t e s r e p e r c u s i o n e s p r á c t i c a s , a a l g u n a s d e l a s cuales y a
La a r g u m e n t a c i ó n e n p r o d e c a d a u n a d e l a s d o s tesis m e n c i o n a d a s se h a h e c h o alusión''5^. E n efecto, l a calificación c o m i s i v a c o n d u c e e n p r i n -
p a r t e d e l a a c o g i d a d e u n c r i t e r i o d i f e r e n t e p a r a l a d e l i m i t a c i ó n d e reaU- cipio a l a e s t i m a c i ó n d e u n h o m i c i d i o activo p u n i b l e . T a l c o n s e c u e n c i a
zación comisiva y omisiva''^. Así, l a defensa d e l a s o l u c i ó n comisiva p a s a sólo p u e d e e l u d i r s e m e d i a n t e a l a m b i c a d a s c o n s t r u c c i o n e s o soluciones p o -
lítico-criminales a ú n i n m a d u r a s y p e n d i e n t e s d e u n a discusión clarifica-
d o r a ^^s L a solución omisiva, e n c a m b i o , a b r e l a s p u e r t a s a u n a f u n d a m e n -
t39 Ea opinión, de v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 428429, toda la doctrina, salvo tación razonable, y sobre bases ya h o y compartidas, d e la impunidad. Desde
Bockelmann, se muestra de acuerdo con este punto.
-Mo ENGISCH, Gallas-F, p. 178; STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 159 bis ante t a l p u n t o d e vista, l a desconexión n o significa s i n o l a s u p r e s i ó n d e u n ul-
par. 13; SCHMXDHAUSER, A T , p. 402 núm 54; RoxiN, Problemas Básicos, p. 241 ss.; HAFT, JA t e r i o r t r a t a m i e n t o . S e g ú n esta o r i e n t a c i ó n , n o s h a l l a r í a m o s , p u e s —con-
1982, p. 474; GEILEN, Neue juristisch-medízinische Grenzprobleme, JZ 1968, pp. 145-152,
p. 151; GEILEN, Medizinischer Fortschritt und juristischer Todesbegriff, Festschrift für f o r m e a l a t e r m i n o l o g í a m á s a r r i b a u s a d a p a r a calificar l a s m o d a l i d a d e s
H. Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972, pp. 373-396, p. 383 nota 32; GEILEN, Euthanasie und d e i n t e r r u p c i ó n d e c u r s o s salvadores p r o p i o s — a n t e e l desistimiento de
Selbstbestimmung, Tübingen 1975, p. 22; KÜPER, Gnmd- und Grenzfragen, p. 78- KÜPER,
JuS 1971, p. 476; KAUFMANN, Dogmatik, p. 107 ss.; WELZEL, Lehrbuch, U." edic, p. 203 ss.;
JAKOBS, Lehrbuch, p. 180 núm. 64.
Sobre estas tesis, cfr. v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 436, 441, 445. ^ SAX, JZ 1975, p. 138; BOCKELMANN, AT, 3.» edic, p. 151. Sobre esta posttira, FLETCHER,
+ti BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, Stuttgart 1968, p. 112 y 125 nota 45; BOCKELMANN, Rethinking, p. 607.
AT, 3.» edic, p. 150-151; SAMSON, Welzel-F, 601; SAX, JZ 1975, p. 137 ss.; JESCHECK, Tratado •M8 FLETCHER, Ibídem.
II, p. 831; con puntualizaciones, RUDOLPHI, S K , 3.M.^ edic, núm. 47 ante par. 13; ScHLÜCH- •"S Sobre ello STREE, Schonke-Schroder, 21.'- edic, núm. 159 bis ante par. 13.
TER, JuS Í976, p. 796. A propósito de estas opiniones v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 451, ^50 Así, KtJPER, JuS, p. 476; GEILEN, Euthanasie, p. 22; FLETCHER, Rethinking, 608-609
454 y 459. expone esta tesis, a la que parece sentirse más próximo.
- 442 ci;r., por todos, JESCHECK, Tratado, II, p. 831; ENGISCH, Gallas-F, p. 178; SCHMID- «1 GEILEN, JZ 1968, p. 151.
HAUSER, AT, p. 402 núm. 54; HAFT, JA 1982, pág. 474; FLEICHER, Rethinking, p. 609; RoxiN, ••52 RoxiN, Problemas básicos, p. 242; MAURACH-GOSSEL-ZIPF, AT, 6.» edic, p. 141 núm. 24:
Problemas básicos, p. 242; JAKOBS, Lehrbuch, p. 180 núm. 64; SAMELtJCK, Zur Unterschei- se trata de una «Begehungshandlung» que, no obstante —^p. 142—, aparece como tma
lung, p. 200-201; v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 470-471. omisión de continuar el tratamiento.
'^^ Cfr. SAMSON, Welzel-F, p. 603 nota 92. Sobre este argumento GEILEN, Heínitz-F, "•^^ SAX, JZ 1975, p. 138-139: su aplicación le parece insatisfactoria, al no abarcar a
p. 383 nota 22. terceros ni a médicos no competentes.
'^ BOCKELMANN, AT, 3.* edic, p. 151. '54 Vid. supra nota 83.
*•= GEILEN, Heinitz-F, p. 383 nota 2Z ••55 Así, las opiniones defendidas por Sax o Samson, ya comentadas; en el fondo del
. •Mí Describe este panorama, sin decidirse por ninguno de ellos, JESCHECK, L K , 10.» edic, problema late la cuestión de la eutanasia activa: cfr., por ejemplo, RoxiN, Problemas
núm. 83 ante par. 13. básicos, p. 240; FLETCHER, Rethinking, p. 607.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato''^. Dicha figura con detalle por qué el criterio de la causalidad —generalmente estimado
recibe, como sabemos, una calificación omisiva. En el caso del reanima- como válido para la delimitación— debe ceder, si es que realmente cede,
dor, y dada la posibilidad de apreciar la existencia de una asunción vo- en estos casos'^l YOV el otro, tampoco se refuta convenientemente la pri-
luntaria por parte del médico, cabría incluso estimar no una omisión pura mera impresión de que, en los planteamientos de algunos autores, existe una
sino una omisión de garante. Todo ello significa que, en principio, el su- contradicción entre lo sostenido en este punto y las soluciones generales
jeto que interrumpe el propio tratamiento puede incurrir en una comisión dadas para la interrupción de cursos salvadores propios''*3. Tal refutación
por omisión*^''. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con la eutanasia pasaría, evidentemente, por desmentir la tesis sostenida por Sax, por ejemplo,
activa, existe una opinión generalizada en el sentido de que el médico no que apunta que en estos casos la causalidad salvadora que se interrumpe
tiene obligación (deber jurídico) de prolongar por medios artificiales una ya ha comenzado a ser eficaz''*4. Pues, de ser así, habría ciertamente una
vida que se extingue irremisiblemente''^. Se trata de parte de la proble- contradicción. En los casos comunes de interrupción de cursos salvadores
mática que suscita la Uamada eutanasia pasiva. Según esto, sólo cabe ha- propios, si el curso causal se ha hecho ya eficaz, su interrupción se estima
blar de homicidio por omisión cuando, al producirse la desconexión, aún generalmente constitutiva de comisión; en el supuesto del reanimador,
existe posibilidad de sobrevivir en forma autónoma o de que el paciente en cambio, los mismos autores que sostienen lo anterior (por ejemplo,
logre alguna mejoría; no, en cambio, cuando se advierte que resulta de Roxin) hablan de omisión. Ello sólo puede basarse en la consideración
todo punto imposible reavivar la actividad cerebral''^'. La justificación dog- de que, en esta última situación, el curso salvador no ha desplegado aún
mática de tal limitación del deber de actuar se ha situado por algunos en su eficacia. Con todo, ni esta consideración ni otras relativas a la primera
consideraciones próximas a la exigibilidad''^. Así, si la conducta de con- objeción antes aludida han sido hasta ahora suficientemente desarrolladas.
tinuación del tratamiento —pese a ser apta en principio para mantener Para fundamentar la opinión de que ninguna de las dos críticas referidas
artificialmente con vida al paciente—; no aparece como típicamente indi- tiene base real conviene, pues, que nos extendamos en ima argumentación
cada y su no realización no constituye omisión será, pues, porque no parece algo más amplia de lo que es común en la doctrina. En lo que sigue, se
exigible la aplicación de tales energías en un empeño inútil. De este modo trata de hacerlo.
se expresa Roxin"^^, al señalar que ni médica ni humanamente tiene sen-
tido imponer el deber de prolongar de modo artificial una vida irrecu- 6. A este respecto, parece que debe existir un acuerdo general en el sen-~
perable. Con todo, puede darse otra explicación que parece más satisfac- tido de que la estructura con que ha de analizarse el caso del reanimador
toria desde la perspectiva dogmática. Esta es, simplemente, que, si el tra- es la de la interrupción de cursos causales salvadores^. El aparato de
tamiento con el reanimador no es ya apto para conseguir la vida autónoma reanimación actúa, pues, como un curso salvador propio para el médico
del paciente en el futuro, entonces ya no puede calificársele de «curso que lo puso en funcionamiento"« y como uno ajeno para los terceros.
causal salvador» en orden a tal fin. Consiguientemente, la suspensión del Sentado esto, no parece aceptable la argumentación de Samelück dirigida
mencionado tratamiento tampoco tendrá el carácter de la interrupción de a demostrar que lo interrumpido no es un curso salvador.
un curso causal salvador y deberá quedar impune.
Sameliick hace observaciones a dos niveles diferentes. Por un lado, le
5. Visto lo anterior, parece claro que la solución de la omisión se parece criticable que la estimación de la omisión en estos casos se derive
de la consideración del reanimador como una prolongación de la actividad
muestra satisfactoria desde una perspectiva político-criminal y sensible humana. A su juicio, no se dan los requisitos para ello''«7. Por otro lado,
ante la vertiente político-médica del problema. A continuación, se inten- estima que lo que ocurre es que no se interrumpe un curso salvador.
tará mostrar que también es correcta desde el punto de vista dogmá- Tal apreciación, que conduce directamente a negar también la presencia
tico-estructural. Ello, sin embargo, no es tarea fácil. Precisamente, las de una omisión, puede_ ser cierta en algunos casos, incluso en los más
numerosos de desconexión de aparatos de reanimación. Sin embargo, for-
fundamentaciones usuales de la adopción de esta alternativa no resultan mulada de modo general, incurre en un error sistemático, al que ya antes
todo lo convincentes que sería preciso. Dos razones, íntimamente vincula- se ha hecho alusión. Se trata de la introducción, en el momento de la
das, son determinantes en este sentido. Por un lado, no queda explicado decisión de si nos hallamos ante una realización comisiva u omisiva, de

*^ Sobre el porqué de esta calificación y si es correcta o no, vid. infra 6 y ss. <«2 No, en concreto, en relación con el criterio de la causalidad, pero sí con el de la
^ Conviene no olvidar que en el primer momento del análisis, en el que se decide aplicación de energía, en cierto modo próximo, señala V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe,
el carácter comisivo u omisivo de los hechos, no debe incluirse la situación en que se p. 441,_ que la adopción por alguno de sus detentadores —por ejemplo, Engisch— de la
encuentre la vida del paciente y, en particular, la circtmstancia de si la muerte se puede solución omisiva en el caso del reanimador supone una abdicación del principio.
impedir o no. Cfr., a este respecto, SAX, J Z 1975, p. 141. ^*3 Ello lo advierte v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 445.
•158 RoxiN, Problemas básicos, p. 240; SAMSON, Welzel-F, p. 601; SAMELÜCK, Zur Unter- tw SAX, JZ 1975, p. 141.
scheidung. p. 173; v. DELLINGSHADSEN, Sterbehilfe, p. 433, 466 y 468. •"^s Cfr. v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehüfe, p. 462.
•159 ROXIN, Problemas básicos, p. 241. ••* Es decir, como un desistimiento de cumplimiento del mandato. Por discutir queda
''«' Sobre el papel de las consideraciones de exigibilidad, cfr. infra PARTE TERCERA, la situación de otros médicos y asistentes sanitarios dependientes.
Capítulo 1.». ^ SAMELtJCK, Zur Unterscheidung, p. 190 y 192: no se da el dominio preciso para
*i ROXIN, Problemas básicos, p. 243. ello, sino, a lo más, dominabilidad.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

juicios relativos a la situación vital del paciente sometido al reanimador. Que se trate de una tentativa acabada y no inacabada depende natu-
Así, considerando que la vida de aquél se está extinguiendo y que el reani- ralmente de la clase de aparato de que hemos partido, que no precisa de
mador no puede cumplir ninguna ihinción en orden a recuperarla, observa ninguna actividad humana más, a partir de su conexión, para alcanzar su
que dicho aparato ha perdido su carácter de medio salvador y desconec- finalidad salvadora •"!. No ocurriría lo mismo con otras máquinas que nece-
tarlo es irrelevante'•'*. A mi juicio, segtin ya expuse, la determinación de sitaran ima reiteración de impulsos humanos cada período determinado
si nos hallamos ante una u otra forma de realización típica debe prescin- de tiempo ni, según pusimos de relieve más arriba, con un reanimador
dir de tales consideraciones. Sólo una vez acogida una de las dos solucio- «real», que requiere medidas humanas positivas a prestar paralelamente
nes que se ofrecen puede intervenir la situación del bien jurídico como de modo permanente'"2. En relación con todo esto último, baste aludir a
factor conducente a la impxmidad por razones distintas —y admitidas en dos casos expuestos páginas atrás. Así, aquél en que un nadador que va
desigual medida— en uno y otro caso*'. arrastrando a un sujeto semiahogado hacia la orilla, le deja hundirse a
medio camino, o aquél otro en que un sujeto, habiendo sujetado a alguien
7. Pese a estimar que se trata aquí de la interrupción de un curso que se hallaba a pimto de despeñarse por un precipicio, en lugar de izarle
causal salvador, sería precipitado apreciar directamente una analogía en- hasta tierra firme, le suelta, dejándole caer. En estos supuestos, en que
el cuerpo humano propio es el que actúa como máquina, sí se puede hablar
tre los casos de desconexión del reanimador y las interrupciones de trata- de desistimiento de una tentativa inacabada, puesto que no se han reali-
mientos manuales. Ciertamente, tal analogía, que conduciría a la calificación zado todos los actos precisos para la consecución de una definitiva puesta
omisiva de estas situaciones, sería in bonam partem; esto es, permitida a salvo de la víctima'"^.
por el Derecho Penal. Pero está por demostrar que concurran realmente
las bases precisas para su apreciación. En particular, alcanzar tal conclu- La acogida de la solución del desistimiento de una tentativa acabada
sión exigiría probar que nos hallamos, como en el caso de la interrupción para el caso del reanimador es de graves consecuencias para la doctrina
de un tratamiento manual, ante el desistimiento de una tentativa inaca- dominante, que viene afirmando que tal figura, a diferencia del desisti-
bada de cumplimiento del mandato y no ante el desistimiento de un in- miento de ima tentativa inacabada, ha de recibir la calificación de comisión.
tento que se ha hecho ya eficaz: ha llegado a la fase de la consumación. Su trascendencia en nuestro planteamiento es, en cambio, infinitamente
En contra de tal posibilidad se manifiesta v. DelUngshausen, al indicar que menor. Ello se debe a que en éste hemos sostenido que el desistimiento
el fin salvador pretendido p o r la aplicación del reanimador al sujeto no de una tentativa acabada de cumplimiento del mandato da lugar a omisión.
es simplemente su mantenimiento en vida vegetativa dependiente de la Eso sí, comisión por omisión, dado que la interrupción del intento acabado,
máquina, sino el logro para el mismo de una vida independiente y sin a diferencia del desistimiento del intento inacabado, crea, como dijimos,
problemas''™. Dicha meta, en efecto, no se ha alcanzado. Pero ello nos un riesgo que convierte al sujeto en garante. En estos casos en que el
sitúa fuera del ámbito del intento consumado simplemente respecto al fin médico es, con toda probabilidad, garante desde el principio, por «asun-
de la vida independiente; no, en cambio, respecto a la aludida vida vege- ción voluntaria», el significado de esta circunstancia es mínimo. Lo verda-
tativa dependiente, que ya se ha conseguido. Tal observación puede tener deramente importante es que, a todos los efectos, nos mantenemos en el
alguna repercusión a efectos analíticos, de los que nos ocupamos más ade- marco de las realizaciones típicas omisivas.
lante. No tan fácil como la conclusión anterior resulta, en cambio, demos-
trar que la desconexión del aparato de reanimación constituye el desisti- 8. Lo anterior debe, sin embargo, matizarse en alguna medida. Ello,
miento de luia tentativa inacabada de cumplimiento del mandato, como en el sentido de poder de relieve que, desde ima perspectiva estructural,
ocurre en los casos de interrupción del tratamiento manual. Al contrario, ambas tesis —la de la comisión y la de la omisión— tienen razón. Por u n
se trata de u n empeño imposible, pues todos los elementos integrantes de lado, la de la comisión. En efecto, en tanto en cuanto el tratamiento con
la situación determinan que lo que concurra sea una tentativa acabada. el reanimador ha conseguido —ya en el momento de la desconexión—
Ciertamente, el médico, al conectar el reanimador, h a hecho ya todo lo mantener con vida al paciente, se trata de u n curso causal salvador que,
posible por su parte para obtener el resultado salvador, resultado que, en cuanto a ese fin (vida vegetativa dependiente), ha alcanzado la consu-
por otro lado, aún no se h a conseguido. Se dan, pues, los factores preci- mación. Y la interrupción de tales cursos causales salvadores debe califi-
sos para que la desconexión aparezca como el desistimiento (activo) de carse de comisión: ciertamente, se causa la muerte. Ahora bien, más dis-
una tentativa acabada de cumplimiento del mandato. La modalidad activa cutible es la decisión de si esa comisión, a través de la cual se acaba con
del desistimiento no es, en este sentido, sino ima prueba más de la clase una vida meramente vegetativa, sin consciencia ni actividad cerebral au-
de tentativa en que nos hallamos. tónoma, puede estimarse una realización típica de homicidio. Y la res-
puesta más razonable a esta cuestión es la negativa, en la línea de las tesis
de Samson o Sax'"^. Sin embargo, con ello no se cierra el análisis de la

^s SAMELOCK, Zur Unterscheidung, p. 194-195 y 199: del bien jurídico ya no surge *i Cfr. WELP, Vorangegangenes Tun, p. 114, que alude a las modificaciones que en
pretensión alguna dirigida al médico. las distintas situaciones produce la introducción de medios técnicos.
^^ Recuérdense las opiniones de Samson o Sax sobre la base de la calificación comi- ••72 V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 431-432.
siva y la tesis de la limitación del deber de actuar, ima vez apreciada omisión. TO Vid. supra 2.- 8.
•w v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 465, 466 y 467. ^4 Vid. supra nota 433.

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 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE D!£RLCHO
Seminario Derecho Penal
JBSUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

relevancia jurídico-penal de la conducta interruptora. Esto es así porque 10. Analizado lo anterior, que constituye el supuesto fundamental,
la finalidad del tratamiento con el reanimador, como hemos visto, no es resta tan sólo por examinar qué ocurre cuando el que desconecta es u n
simplemente mantener al paciente con vida. Al contrario, según su propio médico distinto al que conectó el aparato de reanimación, o un tercero
nombre indica, ésta es la de «reanimar», es decir, conseguir una actividad cualquiera. En la doctrina suele dominar un cierto acuerdo —con alguna
cardiorrespiratoria y cerebral autónoma. En relación a este fin, el tra- discrepancia— en el sentido de que lo decisivo no es qué médico conecta
tamiento con el reanimador constituye un curso causal salvador en grado la máquina, sino cuál es el que en cada momento tiene responsabilidad
de tentativa acabada, puesto que ya se han aplicado todos los medios sobre la cuestión. Además, lo que se aprecie respecto a los médicos debe
necesarios para el mismo'''^ Su régimen debe ser, por tanto, el que pro- considerarse también en relación a los asistentes sanitarios de ellos de-
pusimos para estas situaciones de modo general. Así, la interrupción su- pendientes ''". Desde nuestro planteamiento, como a continuación se ex-
pondría un incremento de riesgo que convertiría al sujeto en garante y que, plica, el tema muestra poca relevancia. Ello se debe al juicio que, en
de no adoptarse por su parte inmediatamente medidas encaminadas a que consonancia con lo expuesto, debe recibir el tercero no médico (por ejem-
el curso salvador alcance su fin, le haría responsable en comisión por plo un pariente) que interrumpe el tratamiento. Si la desconexión por parte
omisión. Tal solución sólo tiene una excepción. Se trata de los casos en del médico no es causante del resultado, tampoco lo será la desconexión
que no hay expectativa ninguna de que el curso salvador alcance el men- llevada a cabo por dicho tercero. Más bien, esta conducta del tercero debe
cionado fin. Si tal es la impresión resultante del enjuiciamiento de la situa- interpretarse, en la terminología de que nos hemos venido sirviendo, como
ción «ex ante» por el espectador objetivo en la posición del autor, carece interrupción de un curso salvador ajeno. En forma coherente con tal cali-
de sentido toda actividad de salvación. De ahí que la omisión del sujeto ficación, también a él debe imputársele una realización típica en comisión
quede en tales supuestos impune; más bien sucede que ni siquiera puede por omisión. Ciertamente, con su interrupción crea el riesgo que le con-
hablarse de omisión en relación a los mismos *'. En restiinen: La desconexión vierte en garante, y la subsiguiente omisión justifica plenamente el men-
del reanimador es una comisión en ía medida en que interrumpe u n curso cionado juicio de imputación. Pero tales afirmaciones tienen una repercu-
causal salvador ya consumado —^mantenimiento del paciente con vida ve- sión sustancial. Pues, si el paciente se halla en una situación irrecuperable,
getativa de homicidio en cuanto esa «vida» no reúne los mínimos requeri- tampoco para el tercero que ha interrumpido el curso salvador ajeno ha-
dos para su protección en el mencionado tipo—. A la vez, sin embargo, la brá obligación de actuar (volviendo instantáneamente a conectar, por ejem-
desconexión del reanimador representa la interrupción de u n curso salva- plo) y, por tanto, también él deberá quedar impune. Sentado esto, se com-
dor en situación de tentativa acabada— el dirigido a proporcionar al pa- prende que la calificación de la conducta de desconexión del aparato por
ciente una vida autónoma—. Ello daría las bases para ima calificación de otros médicos cómo interrupción de un curso salvador propio en tenta-
comisión por omisión. Sin embargo, la estimación de una comisión por tiva acabada o de un curso salvador ajeno carezca de trascendencia. Pues,
omisión de homicidio requiere que el curso interrumpido tuviera «ex ante» como se advierte, y con esto concluye nuestro análisis, el régimen jurídico
alguna probabilidad de conseguir para el enfermo una vida independiente es el mismo. :,„
en el futuro. De no ser así, no puede hablarse a propósito de tal conducta
de una omisión pimible.
11. La posición que se ha sostenido en los apartados precedentes puede
estimarse radical y extrema. Cierto es que, con ella, nos situamos en el
9. En conclusión, pues, la desconexión del reanimador por el médico polo opuesto a la tesis de Bockelmann, quedando en el centro las con-
debe verse como u n caso de desistimiento de tentativa acabada de cum- cepciones hoy dominantes. Sin embargo, a nuestro juicio, la postura que
plimiento del mandato y, por consiguiente, como tma omisión de garante aquí se defiende se muestra más coherente que la doctrina dominante
que daría lugar, en principio, a responsabilidad en comisión por omisión. con las afirmaciones generales establecidas a propósito de la interrupción
Si el paciente, no obstante, se halla en ima situación irrecuperable y no es de cursos causales salvadores y de los criterios básicos de delimitación
posible hacer nada en orden a conseguir para él una vida independiente, entre comisión y omisión. La solución alcanzada en el texto no es más que
se considera que decae para el facultativo el deber de actuar, con lo que ima derivación de tales principios. A la vez —^y ello vale ÍQCIUSO respecto
no cabe siquiera hablar de omisión y el comportamiento es impune. Ello al enjuiciamiento de la conducta del tercero—, tampoco parece insatisfac-
se debe, naturalmente, a que en tal circunstancia el reanimador pierde su toria desde la óptica político-criminal.
carácter de cturso causal salvador (pues es ineficaz en orden al fin pre-
tendido). Y donde no hay un curso causal salvador no puede, evidente-
mente, haber tampoco una «interrupción de u n curso causal salvador».

^¡ Vid. supra 7.
•tw Se trata de casos en que ya ex ante se advierte la imposibilidad de alcanzar el fin '^ JAKOBS, Lehrbuch, p. 180, núm. 64 nota 111; v. DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, p. 469;
de «vida independiente». Diferente sería la situación si tal imposibilidad se constatara SAMELÜGK, Ziur Unterscheidung, p. 202-203. En contra SAMSOK, Welzel-F, p. 603 nota 92,
sólo ex post. En tal caso faltaría la imposibilidad de imputar objetivamente el resultado estimando que la solución de la omisión conduce a apreciar homicidio si quien desco-
a la conducta de interrupción, pero siempre sería posible acudir a la pena de la tentativa. necta es otro médico.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

n a d a p a r a evitarla^". E s t e p r i m e r s u p u e s t o s u e l e d e n o m i n a r s e c o n la ex-
p r e s i ó n «omissio l i b e r a i n causa». M á s e n c o n c r e t o , y e n lo q u e s e refiere
a s u s m o d a l i d a d e s , c o n l a s d e «omissio l i b e r a i n a g e n d o » y «omissio l i b e r a
in omittendo» ^ .

IV. «ACTIO S I V E OMISSIO LIBERA I N CAUSA»

El ejemplo insistentemente repetido alude a u n guardabarreras o u n
guardaagujas que se embriaga hasta quedar inconsciente, p o r lo q u e n o
baja las barreras (o no cambia la aguja) en el momento debido, produ-
ciéndose el correspondiente accidente ferroviario con varias víctimas''^'.
1. Introducción Mas este ejemplo respondería a la estructura de la omissio libera in agendo,
que h a constituido, p o r lo general, el objeto de las preocupaciones doctri-
1. O t r o g r u p o d e situaciones q u e p l a n t e a n alguna dificultad e n o r d e n nales. Correspondiente, en cambio, al esquema d e la omissio libera in
omittendo sería el caso del guardaagujas o guardabarreras que, viendo
a s u calificación comisiva u omisiva p u e d e d e s i g n a r s e c o n l a e x p r e s i ó n d e que se queda dormido p o r los vapores d e la estufa de su caseta, n o hace
«actio sive o m i s s i o libera i n c a u s a » (es decir, «acción u o m i s i ó n l i b r e s nada por evitar este extremo (por ejemplo, salir d e aquélla), produciéndose
e n l a causa»). A p r o p ó s i t o d e e s t e e n i m c i a d o conviene, s i n e m b a r g o , efec- el mismo accidente narrado en el ejemplo anterior''*'.
t u a r alguna observación. P o r u n l a d o , es n o t o r i o q u e a b a r c a círculos d e
problemas b a s t a n t e m á s amplios q u e los q u e aquí corresponde examinar. 2. E l s e g u n d o s u p u e s t o d e h e c h o s e configura e n f o r m a e n c i e r t o m o d o
i n v e r s a al p r i m e r o . E n é l se t r a t a d e u n h e c h o delictivo activo c o m e t i d o
E n efecto, de hecho con él se alude a la estructura de «actio libera en a u s e n c i a d e acción o d e i m p u t a b i l i d a d . L o q u e o c u r r e es q u e , o b i e n
(e incluso iUiciía) in causa». Esta, como es sabido, describe situaciones e n
las que el sujeto provoca la ausencia d e acción, la justificación o la inim- el sujeto h a p r o v o c a d o a c t i v a m e n t e t a l s i t u a c i ó n d e i n a c c i ó n o i n i m p u t a -
putabilidad ^" ''^ en que después realiza u n hecho delictivo '"*. Dicha previa bilidad, o b i e n , h a b i e n d o p o d i d o i m p e d i r s u s u r g i m i e n t o , n o lo h a h e c h o .
provocación es la que permite imputar el hecho al sujeto pese a la concu- A l o s s u p u e s t o s d e e s t a c o n f o r m a c i ó n se a l u d e c o n l a c o n o c i d í s i m a expre-
rrencia simultánea de u n a de las mencionadas causas d e exención d e res- sión d e «actio l i b e r a i n causa». M á s e n c o n c r e t o , c o n t e m p l a n d o s u s d o s
ponsabihdad penal. Todo ello plantea problemas d e enorme significación,
a alguno d e los cuales se h a r á breve alusión. Un estudio detenido d e los m o d a l i d a d e s , c o n l a s d e «actio l i b e r a i n agendo» y «actio l i b e r a i n o m i t -
mismos escapa, sin embargo, del marco que nos hemos fijado. t e n d o » . P o r r a z o n e s o b v i a s , n o se e n t r a r á e n l o q u e sigue e n e l e s t u d i o
d e l a figura d e l a actio libera in agendo. E n efecto, r e s u l t a e v i d e n t e q u e
P o r o t r o l a d o , p u e d e a d v e r t i r s e q u e , m á s q u e d e u n e n u n c i a d o descrip- s u análisis n o afecta e n a b s o l u t o a la d o g m á t i c a d e l a o m i s i ó n n i , espe-
tivo d e l a s i t u a c i ó n p r o b l e m á t i c a , s e t r a t a d e l a c a r a c t e r i z a c i ó n d e u n a c i a l m e n t e , a l a decisión d e si c o n c u r r e e n e l c a s o c o n c r e t o u n a c o m i s i ó n
e s t r u c t u r a q u e ofrece a l t e r n a t i v a s c o n c r e t a s p a r a s u solución. U n a v e z o u n a o m i s i ó n . O b j e t o d e n u e s t r o e x a m e n será, p u e s , j i m t o a l a s d o s m o -
a c l a r a d o e s t o , es p r e c i s o s u b r a y a r q u e l o s s u p u e s t o s d e h e c h o q u e a con- d a l i d a d e s d e l s u p u e s t o a n t e r i o r , sólo l a actio libera in omitiendo'^^K
t i n u a c i ó n s e a n a l i z a r á n , s o n , e n esencia, d o s . E l p r i m e r o d e ellos a p a r e c e
c o n s t i t u i d o p o r c a s o s e n q u e u n sujeto n o realiza, e n e l m o m e n t o d e b i d o , Un ejemplo de esta estructura puede venir dado p o r el comportamiento
la acción t í p i c a m e n t e i n d i c a d a p a r a l a s a l v a g u a r d a p o s i t i v a d e l b i e n jurí- del toxicómano q u e comete u n hecho delictivo activo bajo los efectos del
dico, p o r carecer de la capacidad concreta d e h a c e r l o . P e r o , o b i e n h a p r o - síndrome de abstinencia. Previamente «(...) sabiendo q u e habían d e pre-
sentársele peligrosos estados carenciales, lejos d e acudir a establecimien-
vocado activamente tal incapacidad (primera modalidad), o bien, pudiendo tos o ayudas sanitarias adecuadas, prefiere continuar e n u n a situación que
h a b e r i m p e d i d o p r e v i a m e n t e q u e l a m i s m a se p r o d u j e r a n o h a h e c h o

'fs Una vez establecida la presencia de una omisión, la provocación activa de la si-
477 bis Sobre su aplicación incluso en el miedo insuperable (causa de exculpación), tuación justificante y la provocación activa o no-evitación de la concurrencia de una
cfr. MiR PuiG, PG, p. 533-534. situación de inimputabilidad plantean nuevos problemas que, por afectar menos a los
^ís El tema de la provocación de la justificación se suele examinar separadamente temas centrales objeto de nuestro estudio, merecerán sólo un breve comentario al final
(actio illicita in causa); sobre ésta, por ejemplo, cfr. KÜPER, Der verschuldete Notstand. de este apartado.
Berlín, 1983, p . 20 ss. En cuanto a la actio libera in causa, en sentido estricto, esto es ^ BEHRENDT, Affekt, p . 73; WELP, Vorangegangenes Tun, p . 134 ss.; STREE, Schonke-
centrada en la ausencia de acción y en la inimputabilidad, vid., sobre los orígenes histó- Schróder, 21.* edic, núm. 144 ante par. 13.
ricos de la expresión. HRUSCHKA, Ordentliche und ausserordentliche Zurechnung bei Pu- ••SI El ejemplo aparece ya en v. OVERBECK, G S 88 (1922), p. 332; otro ejemplo similar
tendorf. Zur Geschichte und zur Bedeutung der Differenz von actio libera in se xmd se recoge en p. 335. También BERTEL, J Z 1975, p. 53; MAURACH, JuS 1961, p . 376 ss. Su-
actio libera in causa, ZStW 96 (1984), pp. 661-702. Por lo demás, se ocupan de la proble- puesto de hecho similar al de la STS 20 enero 1972 (JC 61). En estos dos ejemplos se
mática de la actio libera in causa, MAURACH, Fragen der actio libera in causa, JuS 1961, provoca aparentemente la inconsciencia, con lo que no es sólo que falte la omisión, sino
pp. 373-382; KoLZ, Die Problematik der Actio libera in causa, Tesis, Frankfurt, 1970; la propia conducta. Un ejemplo en el que se diera un «comportamiento», faltando sólo
HRUSCHKA, Strafrecht, p. 335; PUPPE, Grundzüge der actio libera in causa, JuS 1980, pp. la posibilidad de la imputación omisiva, sería el del sujeto que destruye el medio (por
346-350; BEHRENDT, Affekt, p. 64 ss.; JAKOBS, Lehrbuch, p. 411 ss.; entre otros muchos. El ejemplo, un bote) que necesita para la salvación de un tercero.
término «delictivo», que aquí empleamos, debe entenderse como «lesivo de un bien jurí- ^ Ejemplo similar en JAKOBS, Lehrbuch, p. 182-193, núm. 69 nota 117; KOLZ, Die Pro-
dico», pues, evidentemente, la ausencia de acción, justificación o inimputabilidad impi- blematik, p . 96.
den hablar de la presencia de un «delito» en sentido estricto. 482 ws BEHRENDT, Affekt, p. 73 y 75; WELP, Vorangegangenes Tun, p . 134, nota 145.

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fatalmente tiene que desembocar en conductas trágicas (...)» (STS 26 ceptable'^. Lo anterior tiene la fuerza de lo evidente. En efecto, aplicando
enero 1985)'^2'<". los principios generales de delimitación estudiados en el capítulo anterior,
se advierte claramente la imposibilidad de estimar en estos casos ima
3. Como ya se ha anunciado, todas las anteriores estructuras se exa- realización típica comisiva. Pues ni en la primera ni en la segunda fase
minan a continuación única y exclusivamente desde el punto de vista de cabe hallar en la conducta del sujeto un factor causante del resultado.
su caracterización como realizaciones típicas comisivas u omisivas. A otros Ahora bien, de ahí no se desprende con similar evidencia que haya de
problemas propios de estas formas de la llamada, por algún autor, «im- concurrir, por tanto, una realización típica omisiva. Al contrario, un primer
putación extraordinaria» (ausserordentliche Zurechmmg) se alude, por tan- análisis superficial muestra que el sujeto que se encuentra bajo la men-
to, sólo incidentalmente''*^. cionada incapacidad no omite lo típicamente indicado, por falta de la posi-
bilidad de hacerlo; a la vez, tampoco parece incontestable la apreciación
de una omisión en el momento en que dicho individuo provoca su incapa-
2. «Omissio libera in causa» cidad de realizar la acción debida. Con todo, el propio sentimiento jurídico
pone de manifiesto que un sujeto que, de algún modo, es responsable de
1. Según ha quedado establecido previamente, corresponde examinar su posterior incapacidad no puede escapar a la reacción penal cuando, bajo
en este apartado aquellos supuestos en que el sujeto no realiza la acción dicha incapacidad, realiza un hecho delictivo.
típicamente indicada debido a su incapacidad de hacerlo. No obstante,
ocurre que tal incapacidad ha sido provocada activamente** o no ha sido
evitada por el sujeto cuando éste podía haber impedido su aparición. He aquí la base de la noción de «imputación extraordinaria», que tra-
taría de resolver problemas cuya estructura evoca, en parte, la del fraude
de ley, con la existencia de ima ley defraudada y tma ley de cobertura.
Las mencionadas provocación o no evitación pueden ser dolosas o im-
prudentes ^ ^^, lo que evidentemente repercute en la calificación final del Lo expuesto explica que la doctrina sea pacífica en el sentido de acoger
hecho. para estos casos la solución omisiva. El problema no radica, pues, en la
conclusión alcanzada, sino en su fundamentación.
La doctrina se ocupa con mayor amplitud de las situaciones de provo-
cación activa, es decir, de la «omissio libera in agendo». A este respecto,
no se dan, en general, discrepancias a la hora de entender que nos halla- 2. Las fundamentaciones en las que ha pretendido apoyarse la solu-
mos ante una realización típica omisiva. Dado que el guardabarreras, por ción omisiva para las situaciones de omissio libera in agendo son diversas.
ejemplo, se halla en una posición de garantía, habrá que apreciar, pues, Así, Armin Kaufmann, por ejemplo, ha sostenido que el mandato de evi-
en principio, la existencia de una comisión por o m i s i ó n ^ . En el caso de tación del resultado tiene también como contenido el mantenimiento de
un sujeto vinculado por la obligación general de socorro, concurrirá dicha la propia capacidad de acción hasta el momento en que es precisa la
omisión pura. No es posible apreciar un delito de comisión. Si así fuera, intervención "^'"^ Tal afirmación implica que la provocación de la inca-
habría que imponer la misma pena a garantes y no garantes que, en igual pacidad infringe directamente el mandato de salvación, con lo que propor-
medida, provocaran su incapacidad de realizar la acción indicada; sin ciona una apoyatura a la solución omisiva. Sin embargo, resulta incohe-
embargo, como dice Roxin, tal posibilidad se revela, a todas luces, ina- rente con la tesis dominante (compartida por el propio Kaufmann) de
que la norma de mandato sólo puede ser infringida por la omisión-forma
de comportamiento. En efecto, para dicha corriente ése no debería ser el
•tszter cfr también el caso que comenta HoRN, Anmerkung a la Sentencia Bay OLG caso de la mencionada provocación activa. Probablemente por esta razón,
18-8-1978, JR 1979, pp. 289-293, en particular p. 291, donde lo presenta como una inversión la postura que ha encontrado un mayor eco, dentro del escaso tratamiento
del caso del guardabarreras. Se trata aquí de un sujeto que conduce en estado de que han recibido estas situaciones, es la de estimar que el guardabarre-
inimputabilidad por los efectos del alcohol. La ingestión del alcohol se habia producido,
sin embargo, también en estado de inimputabilidad por el síndrome de drogodependen- ras, al embriagarse, infringe una prohibición derivada teleológicamente del
cia. El reproche alcanza al hecho de que, en un momento de sobriedad previo, no se mandato que sobre él recae de efectuar la bajada de barreras en el mo-
hubiera desprendido del automóvü.
«3 Sobre la imputación extraordinaria, HRDSCHKA, Strafrecht, p. 307-308, 329-330 y 337. niento preciso. En suma, se entiende que el mandato lleva consigo la pro-
iM ENGISCH, Gallas-F, p. 165; KOLZ, Die Problematik, p. 95. hibición de todas aquellas acciones que le hagan imposible al obligado la
•1*1 ws ScHMiDHAUSER, AT, p. 403 núm. 55; STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 144 prestación de la conducta debida. La infracción de tal prohibición no es
ante par. 13.
485 ScHMiDHAUSER, AT, p. 403, núm. 55; RoxiN, Problemas básicos, p. 229; MAURACH, JUS im delito de omisión, sino im deUto de comisión «cotipifícado» en el tipo
1961, p. 376; BERTEL, J Z 1965, p. 63; STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 144-145 ante del delito de omisión'»''. Este planteamiento ha sido desarrollado por Roxin,
par. 13. Algunas tesis que nominalmente hablan de comisión, revelan, no obstante, que
también para ellas parece tratarse de comisión por omisión: asi MEYER-BAHLBDRG, GA
1968, p. 52 que se refiere pretendidamente a una comisión, pero limitada a los garantes;
JAKOBS, Lehrbuch, p. 182 núm. 69, afirma que se trata de comisiones cuyos efectos no *^ ROXIN, Problemas básicos, p. 229.
salen del círculo organizatorio del sujeto, por lo que sólo se puede castigar cuando ^"'^ KAUFMANN, Dogmatik, p. 211, sobre ello WEIP, Vorangegangenes Tun, p. 138
existe posición de garante. También en la línea de apreciar omisión SCHLÜCHTER, JUS 1976, f Tal prohibición es una prohibición distinta de la de lesionar bienes jurídicos y se
p. 795; ANDROULAKIS, Studien, p. 156. dinge solo a los destmatarios del mandato —BERTEL, JZ 1965, p. 55—; compartiendo la

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acudiendo a la figura, que ya conocemos, del omitir por hacer u omisión cida y prácticamente seguida sin discusión en nuestro país, propone la
por comisión. Dicha estructura abarca no sólo éstos, sino, en general, todos imputación del resultado producido en la situación de exención al hecho
los casos en que el sujeto determina activamente la no-realización de la provocador de esta última. Sin entrar en detalles, una primera impresión
pone de relieve, no obstante, las dificultades con que ha de tropezar esta
conducta indicada en el tipo"^*. Otros autores aluden, sin más, a ima pre- solución cuando el delito finalmente cometido es de medios determina-
tendida solución de la «omissio libera in causa» ^. Contra ella se ha obje- dos, o reviste determinadas modalidades de acción, o cuando resulta difí-
tado que en ninguno de los momentos por los que atraviesa la situación pue- cil calificar al hecho provocador de «comienzo de la tentativa», entre otras
de hablarse de omisión en sentido estricto"'». Por eso mismo, tal figura no circunstancias'''2. Por tiltimo, la tercera de las alternativas defiende la
imputación del resultado al hecho cometido bajo la situación de exención,
acertaría a tocar el aspecto esencial de la cuestión. En ese punto conviene, precisamente porque la virtualidad eximente de la misma desaparece al
sin embargo, determinarse. Por un lado, porque tampoco la solución de la haber sido provocada. La comisión de un delito bajo un estado de exen-
omisión por comisión se ha visto exenta de críticas. Además, porque no ción provocado equivaldría, pues, a su comisión en estado de normalidad.
parece correcto estimarlas tesis contrapuestas, dado el carácter genérico Daría lugar a la imputación extraordinaria del mismo, paralela a la impu-
tación ordinaria'"3.
y multiforme de la tesis de la omissio libera in causa. A continuación, se
describe el estado del debate sobre este tema. 4. De la aplicación de las mencionadas propuestas generales a los casos
que aquí interesan, de omissio libera in agenda y omissio libera in omit-
3. Expuesto lo anterior, conviene tener clara la existencia de una idea iendo, resulta que es preciso optar, a la hora de fundamentar la respon-
generalizada acerca de que no se puede permitir al sujeto la elusión de la sabilidad omisiva, entre la segunda y la tercera alternativa. Consiguiente-
amenaza penal mediante las reseñadas manipulaciones "'i. Ello, junto a la mente, o bien se imputa —en comisión por omisión— el resultado acae-
ausencia de causación del resultado en estos casos, conlleva ima opción cido al primer hecho (provocación o no evitación de la producción de la
indiscutida por la afirmación de responsabilidad omisiva. En su funda- incapacidad) o al segundo hecho (no realización de la acción debida en
mentación ha sido en cierta medida frecuente, como ya se ha expresado, estado de incapacidad provocada o no evitada)"'''''^ La primera opción
la contraposición entre dos tesis: la de la «omisión por comisión» y la de corresponde a la segunda alternativa de la solución de la «actio-omissio
la «omissio libera in causa». La mencionada contraposición carece de sen- libera in causa». Por lo que respecta a la «omissio libera in agendo» en
tido. En efecto, esta última concepción no ofrece una tínica alternativa de concreto, es la que acogen los defensores de la tesis de la omisión por
solución, sino varias, siendo alguna de las cuales, como mínimo, parcial- comisión. Sin embargo, esta última concepción, asentada en la idea de
mente coincidente con la de la omisión por comisión. prohibición derivada teleológicamente del mandato, no es la única posi-
bilidad normológica de fundamentación. Desde otro punto de vista más
Como es sabido, la estructura genérica de actio libera in cansa permite próximo a las ideas desarrolladas en el texto, cabría afirmar simplemente
diversas soluciones en relación con su punibilidad. Sobre cuál de ellas sea que el sujeto provocador infringe (con su provocación: hacer distinto al
preferible se ha discutido y continúa discutiéndose en la doctrina alemana.
Sumariamente expuestas, la primera de ellas propone castigar^ el hecho en debido) el mandato de evitación del resultado. Pues éste requeriría de él
sí de la provocación de la situación de exención de responsabilidad penal, en aquel momento ima actitud de vigiha que le mantuviera en perfecta
con independencia de cuál sea el delito que en tal situación se cometa. disposición de llevar a cabo la acción debida en el momento oportuno.
Esta alternativa es la acogida en el llamado «Vollrauschtatbestand» del Ello parece claro en los supuestos de omissio libera in omitiendo, en que
par. 323 a StGB y, lógicamente, su apreciación requiere una previa consa-
gración legal. Las otras dos son soluciones que revisten, en mayor medida, el sujeto no se sustrae a la influencia del factor determinante de su pos-
«naturaleza» doctrinal. Asi, una segunda propuesta, que es la más cono- terior incapacidad de realización de la acción indicada. Pero no debería
parecerlo menos en los casos de omissio libera in agendo, dado que tam-
poco la provocación activa de la situación de incapacidad constituye ima
idea de Bertel de la prohibición derivada teleológicamente, pero discrepando de él en conducta causante del resultado y es posible decir que cualquier conducta
cuanto a que sólo pueda ser destinatario de la prohibición derivada el que lo fuera del
mandato, HAAKE, Die Handlungs-Beihilfe, p. 223. Críticamente sobre Bertel, ENGISCH, Ga- distinta de la misma es típicamente indicada para la protección del bien
llas-F, p. 166 nota 5, en el sentido de que el que el hecho inicial sea una actividad no jurídico, según el mandato de salvación. Con todo, esta construcción plan-
implica necesariamente que todo deba verse como un delito de comisión y nota 7, donde
afirma que en el planteamiento de aquél no acaba de entenderse si se trata de un deüto tea, en principio, importantes dificultades. En efecto, como se advertirá,
de acción o de omisión. Vid. también SAMSON, Welzel-F, p. 597; NOWAKOWSKI, WK, núm. 43 lo anterior implica, sea cual sea la concepción normológica acogida, la
par. 2 se adhiere asimismo a las tesis de Bertel; en el mismo sentido, RUDOLPHI, S K , 3.M.'
edic., núm. 46 ante par. 13.
•iss RoxiN, Problemas básicos, p. 229-230; en lo que da lo mismo que se trate de una
omisión de garante, o de una omisión pura de socorro o de denuncia de determinados «^ WELP, Vorangegangenes Tun, p. 135; WOMELSDOEF, Zur Problematik, p. 158.
delitos. Sobre este planteamiento de Roxin que parte de la distinción de im plano natu- «3 Sobre las tres alternativas de solución del problema de la actio libera in causa
ralístico y otro jurídico-normativo, cfr. ENGISCH, Gallas-F, p . Vid. también SAMSON. Wel- por ejemplo, PUPPE, J U S 1980, p . 347; JAKOBS, Lehrbuch, p. 411-412, núm. 57. En concreto,'
zel-F, p . 597; NOWAKOWSKI, WK, núm. 43 par. 2. sobre la aplicación de las dos liltimas en el marco de la actio ülicita in causa (problemas
<S9 Cfr., por ejemplo, ANDROULAKIS, Studien, p . 156; MABRACH, J U S 1961, p. 377; SCHMID- de estado de necesidad), KOPER, Der verschuldete, p . 21 ss. y p . 47 ss. y 50.
HADSER, AT, p. 403 núm. 55. En contra BERTEL, J Z 1975, p . 53 ss. 493 bis Plantea esta alternativa HRÜSCHKA, tlber Tim und Unterlassen und über Fahr-
45" RoxiN, Problemas básicos, p. 229. lassigkeit, Festschrift für P. Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, pp. 421436 p 422-
*3i WELP, Vorangegangenes Tun, p. 139. BEHRENDT, Affekt, p. 64-65, y 66. ^, , m , P- ,

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e x t e n s i ó n del d e b e r d e a c t u a r a u n m o m e n t o m u y a n t e r i o r a q u é l e n q u e , que exige, entre otros elementos, la existencia de capacidad de acción.

en u n a p r i m e r a i m p r e s i ó n , s e e s t i m a q u e h a d e c o n c u r r i r . A u n m o m e n t o , Pero además, u n a imputación extraordinaria, que se basa en la infracción
de la obligación de mantener la propia capacidad de a c c i ó n ^ . La n o rea-
en definitiva, e n el q u e t o d a v í a n o h a c o m e n z a d o l a situación de peligro lización de la acción indicada que tiene lugar bajo incapacidad causada
p a r a el b i e n j u r í d i c o , q u e h a c e s u r g i r el m e n c i o n a d o d e b e r d e a c t u a r . (o no evitada) en forma imputable actúa —siempre según Hruschka— como
subrogado de la omisión.
5. Así, Samelück ha señalado que dicha extensión del tiempo de cum-
plimiento del mandato m u y p o r encima de su duración normal lo trans- Son, e n c a m b i o , o t r a s l a s objeciones q u e e s t e p l a n t e a m i e n t o suscita.
forma «de facto» en u n a prohibición. E n efecto, ello significa que el guar- E n p a r t i c u l a r , s e a d v i e r t e d e s d e el p r i n c i p i o q u e d e b e f u n d a m e n t a r con-
dabarreras debe ya a las 9 horas comportarse de acuerdo con el mandato,
a pesar de que sólo está obligado a bajar las barreras a las 24 horas''*'. v i n c e n t e m e n t e — l o q u e n o h a c e — c ó m o es p o s i b l e , sin e x p r e s a disposición
Sin embargo, tampoco la solución de Samelück,^ basada en el «Achtungsan- legal e n t a l s e n t i d o ^i», e s t a b l e c e r l a ficción d e q u e l o s h e c h o s realizados
spruch» (naturaleza de la pretensión del bien jurídico), parece convincen- e n s i t u a c i ó n d e exención de responsabilidad criminal (aquí, i n c a p a c i d a d
te'"s. Ciertamente, apunta q u e el guardabarreras n o incide en la esfera de d e r e a l i z a r l a acción i n d i c a d a ) provocada equivalen a aquellos otros q u e
otros, ni interrumpe cursos salvadores ajenos, sino q u e se impide a si
mismo l a puesta en marcha de t m curso salvador. Por tanto, la preten- r e ú n e n e n sí t o d o s l o s e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s d e l a figura d e delito.
sión del bien jurídico n o observada n o puede tener la naturaleza, típica
de la comisión, de «Eingriffserspamis» (no-intervención). Pero todo ello 7. A m b a s o p c i o n e s , p u e s , d a n l u g a r a dificultades. S i n e m b a r g o , l a
tan sólo pone de manifiesto q u e n o nos hallamos ante u n a comisión.
En absoluto explica dónde se encuentra la hipotética omisión a la que a d o p c i ó n d e t m a decisión definitiva s o b r e este p u n t o , q u e c o n s i d e r e t o d o s
imputar el resultado. Y de eso es precisamente de lo q u e se trata. E n otra s u s efectos y r e p e r c u s i o n e s e n los diferentes niveles d e l a t e o r í a d e l delito,
crítica, formulada en particular p o r Hruschka, se h a afirmado que la men- exige u n a p r o f u n d i z a c i ó n e n s u e s t u d i o q u e n o e s p o s i b l e llevar a c a b o
cionada primera opción infringe los principios lógicos de simultaneidad y a q u í . E n ella h a b r í a q u e c o n s i d e r a r , e n p r i m e r l u g a r , l a p r o p i a p e r m i s i b i -
referencia q u e deben presidir las relaciones recíprocas entre los elemen-
tos constitutivos del delito (Simultaneitats- y Referenzprinzip) ^s*. Además, l i d a d d e l a figura d e l a imputación extraordinaria e n el m a r c o d e l o s p r i n -
en la línea de Samelück, se observa q u e resulta evidente que el hecho cipios g e n e r a l e s d e l a i m p u t a c i ó n p e n a l . M a n t e n i é n d o n o s e n u n nivel m e n o s
anterior n o realiza el tipo ^^. profundo, parece, n o obstante, posible efectuar u n a valoración negativa
d e l a tesis d e f e n d i d a p o r Hruschka. E n efecto, l a ficción e s t a b l e c i d a p o r
6. L a segunda opción, c o r r e s p o n d i e n t e a l a t e r c e r a a l t e r n a t i v a d e so- e s t e a u t o r , d e b i d o a q u e n o c a b e e n c o n t r a r p a r a ella f u n d a m e n t o suficiente
lución d e l a «actio-omissio l i b e r a i n c a u s a » y d e f e n d i d a en particular por en p r e c e p t o legal alguno, s e m u e s t r a c o m o u n a d i s c u t i b l e e s t r u c t u r a d e
Hruschka"^'' n o d e b e a f r o n t a r , e n efecto, tales p r o b l e m a s . analogía in malam partem. E s decir, e n definitiva, c o m o u n a f u n d a m e n t a -
ción analógica d e l a p u n i c i ó n q u e , a r e s e r v a d e u l t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s ,
Hruschka p a r t e de la crítica a la tesis de la omisión p o r comisión*''. d e b e e s t i m a r s e criticable. R e c h a z a d a e s t a o p c i ó n , n o r e s t a sino d e b a t i r l a
A diferencia de lo sostenido p o r ésta, considera q u e el comportamiento p o s i b i l i d a d d e i m p u t a r (en c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n ) el r e s u l t a d o a l a con-
del sujeto en la primera fase (provocación o n o evitación del sobreveni- d u c t a (de p r o v o c a c i ó n o no-evitación) llevada a c a b o p o r el s u j e t o d u r a n t e
miento de la situación de incapacidad de realizar l a acción indicada) n o la p r i m e r a fase. T a l i m p u t a c i ó n n o p u e d e p r o d u c i r s e a u t o m á t i c a m e n t e .
consiste e n la infracción de u n imperativo categórico (deber, «Pflicht»),
sino en la lesión de u n o hipotéticos"^. E s decir, de u n a obligación (Oblie- Ello, a d e m á s d e r e c i b i r la crítica a p u n t a d a p a r a l a t e s i s d e Hruschka, mere-
genheit). Dicha infracción permite imputar como omisión la no-reahza- c e r í a t o d a s l a s objeciones q u e el p r o p i o Hruschka h a dirigido a é s t a q u e
ción de la acción indicada que se produce en la segunda fase, pese a que d e n o m i n a « V o r v e r l e g u n g s d o k t r i n » ^o». p a r a evitar t a l e s p r o b l e m a s , s e h a c e
concurre u n a concreta incapacidad de realizarla ^oi. E n definitiva, pues, p r e c i s o p o d e r a f i r m a r l a existencia d e u n a omisión y a e n l a p r i m e r a fase
existe, en su opinión, u n a imputación ordinaria de la omisión de salvación.
(de p r o v o c a c i ó n o n o evitación d e l a s i t u a c i ó n d e i n c a p a c i d a d d e realización
d e l a acción i n d i c a d a ) . Ello — s e diría— n o p l a n t e a dificultades e n l a
^ Ctr. SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 214-215.
«s SAMELÜCK, Zur Unterscheidung, p. 211-212 y 218.
** HRUSCHKA, Strafrecht, p. 64-65 y 269-270; cfr. también WBLP, Vorangegangenes Tun,
p. 139. 502 HRUSCHKA, Bockelmann-F, p . 423424; HRUSCHKA, Strafrecht, p . 301, 308, 335-336. 337,
•"7 HRUSCHKA, Strafrecht, p. 65-66. • 340-341.
•"s HRUSCHKA, Bockelmann-F, p. 422, 424 y 426. 503 En Derecho español, existen, en esta línea, disposiciones a propósito del estado
•"^ HRUSCHKA, Bockelmann-F, p. 422 y 434 ss. No obstante, reconoce —^p. 436 nota 26— de necesidad, por ejemplo, o del trastorno mental transitorio. Así, Artículo 8, 7."» CP
el mérito de esta teoría, que consiste en haber advertido la existencia de directivas se- requisito 2.°: «Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionaijamente
cundarias derivadas de los mandatos y prohibiciones primarios. por el sujeto», aunque a continuación se discute su carácter de requisito esencial (cuya
5«i HRUSCHKA, Bockebnann-F, p. 426: Los imperativos del deber de salvación no son, ausencia no permite la apreciación de la eximente completa ni incompleta) o inesenctal
pues, categóricos, sino hipotéticos (obligaciones). Las lesiones de tales obligaciones —^p. (que permite la estimación de la eximente incompleta). Lo que, a mi juicio, demostra-
427428^, que podrían llamarse también prohibiciones y mandatos secundarios, dan lu- ría, en parte, que la equiparación establecida por Hruschka dista de ser evidente. Por
gar a la producción del fenómeno de la imputación extraordinaria en el marco de las otro lado, Artículo 8, 1.» CP: «(...) el que se halla en situación de trastorno mental
directivas primarias de comportamiento. Lo que ocurre —^p. 429— es que estas obliga- transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito para delinquir».
ciones, que fundamentan la imputación extraordinaria, se limitan, en muchos casos, en 504 Cfr. HRUSCHKA, Strafrecht, p. 269: sobre la imposibilidad de retrotraerse, sin más,
favor de la general libertad individual. al momento en que el sujeto se hace responsable de su situación posterior (actio prae-
501 HRUSCHKA, Bockelmann-F, p. 422. cedens); también p. 341.

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«omissio libera in omittendo», pero sí en la «omissio libera in agendo». cabe imputar el resultado lesivo de bienes jurídicos, caso de que éste se
A tan precipitado juicio cabe oponer, sin embargo, dos consideraciones. p r o d u z c a ^ . A mi juicio, es ésta la solución que deben recibir los supuestos
En primer lugar, como ya en parte se ha expuesto, que también en los de omissio libera in agendo y omissio libera in omittendo. Solución, que,
casos de «omissio libera in agendo» sería posible advertir, en la primera además, parece suficientemente fimdamentada ^"*.
fase, la existencia de una omisión. Ello se explica porque la provocación
activa no está en relación de causalidad con el resultado, lo que facilita 9. En relación con la propia estructura de la «omissio libera/illicita
la posibilidad de verla como «realización de tma acción distinta a la indi- in causa» y sin plantear problemas en cuanto a la calificación comisiva u
omisiva, cabe aludir a otros grupos de casos. En éstos, se produce una
cada». En segundo lugar, que, en cualquier caso, tampoco basta con la omisión justificada o en situación de inculpabilidad del sujeto. Pero ocu-
concurrencia de una no-evitación en la mencionada primera fase. Además, rre que la situación de justificación ha sido provocada activamente y, res-
es necesario que dicha no-evitación pueda ponerse en relación con el re- pecto a la de inculpabilidad, o bien ha sido provocada activamente, o bien,
sultado típico. En otras palabras, que aparezca realmente como no-reali- pudiendo haber evitado que se produjera, no se ha hecho nada en este
sentido. Tampoco en estos ejemplos admite duda alguna la calificación
zación de la conducta indicada para evitar el resultado típico y, por con- de omisión punible. A tal efecto, la provocación activa de la situación de
siguiente, como verdadera omisión. Ello exige la concurrencia de una serie justificación o inculpabilidad aparece como interrupción de un curso sal-
de elementos, cuestión ésta en la que radican las principales dificultades. vador propio que, siendo el sujeto garante, mantiene la calificación de
De ser esto posible y, en consecuencia, no producirse una omisión (típica) comisión por omisión. Tal interrupción puede, a su vez, ser dolosa o im-
prudente, lo que determinará que la comisión por omisión revista una
del guardabarreras en el momento en que se embriaga o no evita el sur- u otra naturaleza. En lo que respecta a la no evitación del surgimiento
gimiento de una situación de inconsciencia, habría que inclinarse por la de la situación de inimputabilidad, puede entenderse aplicable lo dicho
impunidad de dicho sujeto. A la vez, ello pondría de manifiesto la exis- antes a propósito de la incapacidad de acción. Cierto es que en el caso
tencia de una laguna legal, insatisfactoria desde la perspectiva político- que ahora analizamos sigue existiendo capacidad de acción hasta el final.
Pero si el sujeto sabe o puede prever que en tal situación, pese a todo,
criminal. omitirá la realización de la conducta típicamente indicada, el primer mo-
mento se convierte en la última oportunidad de evitar el resultado. Así,
8. En lo fundamental se trata, pues, de poder afirmar la aparición de la previa no-evitación, dolosa o imprudente, puede estimarse como omi-
una situación de peligro típicamente relevante para el bien jurídico ya sión de garante a la que cabe imputar el resultado.
en esa primera fase. Pues es esto lo que permite estimar la provocación La resolución de estos supuestos, como después veremos también a
o no-evitación de la situación de incapacidad como auténtica «no-realiza- propósito de sus paralelos en sede de «actio libera», constituye además
im importante argumento contra la tesis de Hruschka. En efecto, cabe
ción de la acción típicamente indicada» y, por tanto, como verdadera aquí que la omisión que se produce efectivamente en la segunda fase
omisión. Ya antes se ha aludido a las opiniones de algunos autores en (amparada por la justificación o inimputabilidad provocadas) sea dolosa
el sentido de que, en el momento en que el guardabarreras se embriaga, y su provocación, en cambio, imprudente. En tal eventualidad se suele
todavía no ha surgido la situación de peUgro y, por lo tanto, no hay «deber defender —con razón, a mi juicio— la imputación del resultado a título
de imprudencia. Ello, sin embargo, apoya las tesis de la «Vorverlegungs-
de actuar». Tales apreciaciones no parecen correctas. A mi juicio, cabe doktrin». En todo caso, debe insistirse en que una solución definitiva de
afirmar que la situación de peligro comienza en el momento, por muy todas estas cuestiones exige un estudio mucho más profundo que el que
previo que éste sea, en que es posible advertir que se va a producir el aquí es posible realizar.
resultado lesivo del bien jurídico. Y resulta típicamente indicada toda con-
ducta dirigida a impedir que el peligro se convierta en lesión. Más aún,
si se trata de la última conducta que puede conseguir evitar tal extremo. 3. «Actio libera in omitiendo»
Pues bien, aplicando estas consideraciones al caso que, en sus dos varian-
tes, nos ocupa, resulta que, desde el momento en que el guardabarreras 1. Este grupo de casos concuerda con los, más comúnmente examina-
comienza a embriagarse o percibe la influencia de agentes extemos sobre dos, de «actio libera in agendo», en que el sujeto realiza un hecho delictivo
su conciencia, se da una situación de peligro. Tal peligro radica en que el activo en situación de ausencia de acción o de culpabilidad. Tales sitúa-
aludido guardabarreras no esté en condiciones de controlar el paso a nivel
en los momentos precisos y se produzcan lesiones de bienes jurídicos. A la
sos Tal omisión, puede ser dolosa o imprudente, según que con el «embriagarse» o
vez, como conducta indicada, única que puede evitar que la situación de «no salir de la caseta» se pretenda precisamente la no-evitación del resultado lesivo del
peligro dé lugar a lesiones, aparece, en principio, por un lado, la de no bien jurídico o bien ello sea únicamente expresión de una infracción del deber de
continuar bebiendo (es decir, cualquier conducta distinta a la de continuar cuidado por parte del guardabarreras.
5<>5 En la apreciación contraria de que la situación de peligro sólo concurriría en el
bebiendo) y, por el otro, la de sustraerse al influjo de los factores deter- momento en que, por ejemplo, es preciso bajar las barreras, puede haber influido una
minantes de la inconsciencia. En definitiva, el continuar bebiendo o el perspectiva fonnalista o incluso contractualista del deber de garantía del guardabarre-
ras. Desde una perspectiva material, en cambio, parece evidente que lo decisivo es cuál
quedarse en la caseta constituyen «no realización de la conducta indicada es el último momento en que el guardabarreras puede intervenir en orden a conseguir
para la protección positiva de bienes jurídicos». Por tanto, dan lugar a la evitación del resultado lesivo, es decir, controlando el riesgo. Ese último momento
es el inmediatamente anterior a la definitiva incapacidad de realizar la acción indicada,
verdaderas omisisiones (de garante, pues el guardabarreras lo es) a las que por embriaguez o cualquier otro motivo.

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clones, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en aquella estructura, tabilidad. Algunos autores, como Welp o Behrendt, aluden a la existencia
no han sido aquí provocadas activamente por el sujeto. Este, más bien, de una posición de garante por los riesgos que dimanan del propio cuerpo.
simplemente, pudiendo haber evitado su surgimiento, no hace nada por En la terminología de Welp, se trata de la «Garantenstellung für sich
impedirlo. A propósito de supuestos de esta índole se plantea si deben dar selbst» (posición de garante por uno mismo) 5'o. En definitiva, si existe el
lugar a responsabilidad penal y, en tal eventualidad, si ésta será comisiva riesgo de que el propio cuerpo —en ausencia de acción o de imputabilidad—
u omisiva. produzca un resultado lesivo de un bien jurídico y el sujeto, pudiendo, no
hace nada por impedirlo, se estima que debe ser responsable de ello en
Ejemplos de procesos activos lesivos de bienes jurídicos en ausencia comisión por omisión que, a su vez, podrá ser dolosa o imprudente. Con
de acción, que el sujeto podría haber impedido y no lo hace, son, entre todo, esta perspectiva en la contemplación de los hechos dista mucho de
otros, el «Gottesdienststórung-Fall» o el «Naseblut-Fall», citados por
Herzberg^, y, en general, todos los casos en que la lesión activa del bien ser imánime en la doctrina. Así, hay quien ha rechazado la existencia de
jurídico se produce en inconsciencia, por actos reflejos, e t c . , y el sujeto, tal posición de garante. Es el caso de Hom.
habiendo advertido previamente su posibilidad y pudiendo hacerle frente
actuando en determinado sentido, no efectúa nada en dicha línea™. En Concretamente, se afirma que no parece correcto hacer a todos garan-
cambio, se refiere a una situación de inimputabilidad el ejemplo del toxi- tes de la ausencia de un propio comportamiento antijurídico futuro 5".
cómano expuesto más arriba, así como el caso citado por Hom ^. Además se alegan en contra de la estimación de dicha responsabilidad
en comisión por omisión razones de exigibilidad SE.
También en este apartado, como en el anterior, es preciso optar entre
las dos estructuras alternativas existentes. Así, entre la imputación del Las observaciones de Hom tienen cierta base si las ponemos en rela-
resultado al hecho previo o bien al hecho realizado en situación de exen- ción con las apreciaciones del algún autor —concretamente Behrendt—
ción. Ahora bien, la mencionada elección reviste en este punto mucha ma que entiende que en estos supuestos nos hallamos ante situaciones «sui
yor trascendencia. En efecto, como se ha expuesto, en la «omissio libera in generis» de responsabilidad por ingerencia^". Su peculiaridad consistiría
causa» la discrepancia no afecta a la solución, que en todo caso se traduce en en que aquí puedan surgir deberes de evitación de modo previo a la apa-
una calificación omisiva, sino a la fundamentación. En la actio libera in rición del hecho peligroso ^^*. Si las cosas fueran exactamente así, proba-
omitiendo, en cambio, la adopción de la tesis de Hruschka conduce a acoger blemente habría que dar la razón a Hom. Pues, en efecto, no resulta ad-
la solución comisiva. Pues, en efecto, el hecho sobre el que —según él— misible establecer una especie de responsabilidad objetiva del sujeto por
debe recaer la imputación (el hecho realizado en estado de exención) es hechos futuros que en su momento no se controlarán. Ahora bien, entiendo
causante del resultado (comisivo). Por su parte, la aplicación a esta figura que cabe analizar el problema desde otro pimto de vista. Ciertamente, si
de las tesis de la «Vorverlegungsdoktria», por aquel autor denostadas, el sujeto prevé o podría prever que va a producir resultados lesivos en un
lleva a estimar la solución omisiva. Pues, evidentemente, el hecho previo estado de inacción o inimputabilidad, y ello se advierte como inminente,
no causa el resultado y, como máximo, puede advertirse en él una omi- parece ya posible hablar de la existencia de una situación de peligro típico.
sión punible. En consonancia con lo apuntado para el subgrupo más arriba Afirmada la concurrencia de ésta, aparecen determinadas conductas como
examinado, también aquí nos inclinamos por esta última opción. Ello, típicamente indicadas para la protección del bien jurídico; concretamente,
nuevamente, encuentra apoyo en la resolución de las situaciones de inim- por ejemplo, las de evitación de la producción de tales estados de ausen-
putabilidad. Una actuación delictiva en estado de inimputabilidad puede, cia de acción o de imputabilidad. Su no realización da lugar a la aprecia-
ciertamente, revestir naturaleza dolosa. Pero si resulta que la producción ción de una omisión (de garante) y, por tanto, en principio, a responsa-
del mencionado estado podría haber sido evitada e imprudentemente (por bihdad en comisión por omisión. En definitiva, dicho con otras palabras,
negligencia o descuido) no se hizo, parece razonable apreciar que la res- la situación de peligro no comienza cuando se da inicio a la ejecución del
ponsabilidad global del sujeto es imprudente y no dolosa. Ello aboga en proceso lesivo, sino ya antes, cuando ello se ve como de necesaria o posible
favor de la imputación del resultado al hecho previo, que, necesariamente, producción en el futuro. Ello, mucho más, cuando el momento presente
deberá seguir reglas de comisión por omisión. se revela como el último adecuado para la evitación del mencionado pro-
ceso. En este sentido, también cabe afirmar la exigibilidad de las conductas
2. El problema radica en cómo fundamentar la responsabilidad omi- de evitación en tales circunstancias.
siva del sujeto que, pudiendo, no evita la realización por él mismo de he-
chos activos de lesión de bienes jurídicos en ausencia de acción o inimpu-
510 WEU», Vorangegangenes Tun, p. 134 nota 145: responsabilidad por la propia corpo-
reidad; vid. también p. 137 nota 155.
5U HoEN, JR 1979, p. 292.
507 Cfr. PARTE PRIMERA, Capítulo 2.°, III. 512 HoRN, J R 1979, p . 293.
508 También entrarían en este grupo, pues, los casos en que un individuo se duerme 513 BEHRENDT, Affekt, p. 93-99: el fundamento de tal responsabilidad sería el control
al volante del coche, produciendo im accidente (daños o lesiones) en estado de incons- y dominio que a todo sujeto le corresponde sobre el cuerpo y sus funciones.
ciencia. 5M BEHEENDT, Affekt, p. 91-92 y 98: actividades peligrosas en el futxu'o dan lugar ya
509 Cfr. s u p r a 1.- y n o t a 482 t e r . A d e m á s , BEHRENDT, Affekt, p . 75. en el presente a mandatos de evitar el peligro.
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Hasta aquí se ha aludido a la omisión previa al proceso lesivo activo. provocación debe reunir en sí todos los elementos necesarios para cons-
Dicha omisión puede ser también, sin embargo, simultánea al mismo. Así, tihiir un riesgo en dirección al resultado y que este último se le pueda
por ejemplo, cuando, estando sentado en un valioso sofá, le sobreviene imputar. Ello da lugar a importantes dificultades, en cuyo examen deta-
al sujeto im vómito o una hemorragia, que no puede controlar por vía llado no podemos entrar, a propósito de tipos que no admiten la comi-
interna (motivacional). No obstante, puede evitar por vía externa (activa) sión imprudente ^n Q requieren medios o modalidades de acción determi-
los efectos dañosos de aquellos procesos: levantándose, tomando un pa- nados. No obstante, si no es posible una verdadera imputación, con todos
ñuelo, etc.; lo que no hace. sus requisitos, al hecho provocador, habrá necesariamente que optar por
la impunidad, salvo en los casos en que otra cosa se disponga expresa-
mente por la ley. En definitiva, lo anterior no pretende más que subra-
3. Las afirmaciones anteriores, que propugnan una solución omisiva yar que también respecto al hecho de provocación deben regir las reglas
para el fenómeno de la actio libera in omitiendo, implican, nuevamente, el generales de la imputación comisiva.
establecimiento de xma matización sobre el criterio de la causalidad como
principio básico de delimitación entre comisión y omisión. En efecto, en
los casos que ahora nos ocupan resulta evidente que el sujeto causa el
resultado lesivo del bien jurídico, incluso antijurídicamente —en las situa-
ciones de inimputabilidad—; y, sin embargo, se opta por apreciar la exis-
tencia de una omisión. Ello, a mi juicio, responde a razones diversas en V. COMISIÓN Y OMISIÓN EN SUCESIÓN TEMPORAL
la causación bajo ausencia de acción y en la producida en estado de inim-
putabilidad. En la primera de estas situaciones, la parte activa constituye
un proceso causal simple en el que, por tanto, no concurren siquiera los 1. Un último grupo de casos acerca del cual es preciso discernir si
elementos de la tipicidad. Consiguientemente, sólo es posible apreciar ima merece ima calificación comisiva u omisiva viene constituido por los su-
realización típica omisiva, que es, en definitiva, la calificación acogida puestos de sucesión temporal. Mediante esta expresión, sin embargo, no
para resolver la globalidad del suceso. En la segunda situación, se dan las nos referimos a cualquier forma de sucesión en el tiempo de realizaciones
bases de un concurso entre la comisión inculpable y la omisión, que reúne típicas comisivas u omisivas, con diversidad de resoluciones delictivas.
en sí todos los elementos constitutivos del delito. Resuelto dicho concur- Frente a estas situaciones que, en principio, deberían resolverse conforme
so 5'^, en el mismo prevalece la calificación omisiva. Su carácter de «hecho a los criterios del concurso reaPw, nos ocupan aqtií ejemplos muy expe-
delictivo completo» es determinante en este sentido. A este respecto, es cíficos de sucesión temporal. Concretamente, aquéllos en que comisión y
curioso poner de relieve que la mencionada prevalencia se produciría aim omisión aparecen íntimamente vinculadas entre sí por la referencia de
en el caso de que la omisión inculpable fuera dolosa y la omisión previa ambas a un único bien jurídico 5". A este respecto, la situación más nor-
tan sólo constituyera una realización típica imprudente. mal se produce cuando es la comisión la que precede a la omisión.

4. Dentro de la estructura de la actio libera in causa, hemos exami- Ejemplos: Un sujeto apuñala a otro y, a continuación, le deja morir
nado los supuestos de actio libera in omittendo, únicos que aquí intere- desangrado. Un individuo realiza, por negligencia, una instalación defec-
saban en orden a decidir su calificación comisiva u omisiva. Para obtener tuosamente y, manteniendo su negligente actuación, no avisa a los usua-
una visión de conjunto, conviene, sin embargo, finalizar con una breve rios del estado en que ha quedado la mencionada instalación ^^o. Un auto-
alusión a los supuestos de «actio libera/illicita ia agendo». Es decir, a moviUsta atrepella imprudentemente a un peatón, y, viéndole herido en
aquéllos en que el sujeto pone en pehgro o lesiona activamente \m bien el suelo, se da a la fuga sin detenerse a socorrerlo.
jurídico en situación de ausencia de acción, justificación o inculpabilidad
provocadas por él mismo. También para estos casos cabe defender, a dife- La adopción de una calificación definitiva en este punto no es espe-
rencia de lo propuesto por Hruschka, la imputación del resultado al hecho cialmente difícil 521. Como podrá advertirse, se trata simplemente de apli-
provocador. Ello, por las diversas razones ya explicadas. Aquí, sin em-
bargo, conviene insistir en que se da la posibilidad de que la comisión car las reglas concúrsales a que se hizo alusión en el Capítulo 1° de esta
justificada o inculpable sea dolosa y la provocación de tales situaciones, Segunda Parte. Aquí corresponde, pues, insistir en ellas y detallar algo
en cambio, imprudente. En cuyo caso, parece claro que la decisión co- más los principios que entonces se expusieron. La sucesión temporal de
rrecta ha de consistir en la imputación del hecho por imprudencia. De comisión y omisión, en el sentido en que en estas líneas la entendemos,
todos modos, conviene prestar atención a las objeciones de Hruschka,
quien, además de rechazar la solución de la imputación al hecho_ provo- no constituye en modo alguno tma situación excepcional. Al contrario, su
cador por razones históricas y etimológicas, la tacha de «causaHsta» ^w.
Para eludir esta última crítica, es preciso tener bien presentes todos los
principios de imputación. En particular, no olvidar que ya el hecho de 5" En los casos en que la situación de justificación o inimputabilidad ha sido pro-
vocada imprudentemente.
518 Cfr. BussE, Taterschaft, p. 461: Si tanto el hacer precedente como el omitir son
dolosos pero expresan vma diversidad de resoluciones delictivas, se hará preciso acudir
5ts Que habría que estimar como «de leyes», dado que comisión y omisión no cons- a las reglas del concurso real.
tituyen aquí sino dos perspectivas diferentes de contemplación de un iónico proceso real. SIS ENGISCH, Gallas-F, p. 165.
sw HRUSCHKA, Stratrecht, p. 66-67: la causalidad debe completarse con la «Finalzu- 5» Ejemplo de la STS de 27 de ocíubre de 1969 (JC 1860).
sammenhang», es decir, con una creación de riesgo en dirección al resultado.
521 WELP, Vorangegengenes Tun, p. 118.
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a p a r i c i ó n es b a s t a n t e c o m ú n . Ello, h a s t a el p u n t o d e q u e , p o r p a r t e d e existencia de u n a relación de subsidiariedad^^. E s t a corriente, que, de

algún modo, parte de negar la existencia propia del principio de consun-
algún autor, el t e m a de esta concurrencia se h a examinado considerándolo ción como criterio de resolución de concursos d e leyes, cuenta a su favor
c o m o u n a p e c u l i a r i d a d e s t r u c t u r a l q u e , e n l a m a y o r í a d e l o s casos, p r e - con los argumentos de quienes rechazan la autonomía lógica de aquel
s e n t a el h e c h o comisivo. criterio respecto a la subsidiariedad 529. Por último, Hruschka acoge p a r a
estos supuestos la denominación de «concurso real impropio» 53». E n éste,
u n sujeto no es castigado p o r u n hecho que reúne todas las condiciones
Así, Welp pone d e manifiesto que, e n general, u n a vez que el hecho de la infracción penal porque el mencionado hecho aparece como cope-
comisivo h a alcanzado la fase de l a tentativa acabada, d a comienzo en el nado p o r el castigo de otro.
mismo u n a fase o m i s i v a ^ . Claro es que, en algunos casos, p o r su propia
configuración, n o existe, tras la realización activa, posibilidad alguna de
evitación del hecho, con lo que, excepcionalmente, n o cabría hablar d e O t r o s e c t o r d o c t r i n a l r e c h a z a las a n t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s d e b a s e
una «omisión a continuación d e la comisión» ^23. c o n c u r s a l . Al c o n t r a r i o , e s t i m a q u e n o es posible a s i g n a r a l a o m i s i ó n u n
c o n t e n i d o especial d e desvalor. P o r consiguiente, s e i n c l i n a p o r l a a d m i s i ó n
A l o s efectos q u e a q u í i n t e r e s a n , n o es p r e c i s o e n t r a r a analizar dete- de u n a u n i d a d n a t u r a l d e acción comisivo-omisiva 53i. E n ella, c i e r t a m e n t e ,
n i d a m e n t e e l c o n c r e t o c o n t e n i d o d e l h e c h o comisivo ( a c t u a r ) p r e c e d e n t e . el p a p e l d e l a o m i s i ó n e s t r u c t u r a l s e r e d u c e a l a no-evitación d e l a r e s p o n -
E s t e p u e d e a d o p t a r , c i e r t a m e n t e , u n a p l u r a l i d a d d e f o r m a s q u e afectan s a b i l i d a d f u n d a m e n t a d a p o r el a c t u a r p r e c e d e n t e . P e r o d e a h í n o c a b e
t a n t o a s u n a t u r a l e z a o b j e t i v a (hechos activos d e a u t o r í a o d e p a r t i c i p a c i ó n ) derivar ninguna prioridad d e este último. Pues desde el m o m e n t o en q u e
c o m o s u b j e t i v a (dolosos o i m p r u d e n t e s ) ; t a m b i é n c a b e q u e c o n s i s t a e n u n p i e r d e u n a p a r t e d e s u c u a l i d a d delictiva, es l a o m i s i ó n p o s t e r i o r la q u e
h e c h o j u s t i f i c a d o , i n c u l p a b l e , e t c . . . . S i n e m b a r g o , e x a m i n a r c o n detalle a p a r e c e c o m o constitutiva p a r a l a p e n a 532.
t a n a m p l i o a b a n i c o d e s i t u a c i o n e s i m p l i c a r í a , e n la p r á c t i c a , s e n t a r l a s b a s e s
s o b r e l a s q u e s e c o n f o r m a l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l ( e n c o m i s i ó n p o r omi- 3. L a t e s i s c o n c u r s a l (concurso d e leyes), q u e h e m o s m o s t r a d o c o m o
s i ó n ) p o r i n g e r e n c i a 254. Ello, n o o b s t a n t e , d e s b o r d a n u e s t r o objetivo e n m á s g e n e r a l i z a d a e n l o s casos d e equivalencia c u a l i t a t i v a d e c o m i s i ó n y
e s t e l u g a r . E s t e n o e s o t r o q u e fijar l a s reglas generales s e g ú n l a s c u a l e s , o m i s i ó n , e s t a m b i é n l a q u e d e b e p o n e r s e e n p r á c t i c a c u a n d o t a l equiva-
e n l o s c a s o s d e s u c e s i ó n q u e n o s o c u p a n , s e d e t e r m i n a l a existencia d e u n a lencia s e r o m p e . E s decir, c u a n d o l a c o m i s i ó n p r e c e d e n t e e s i m p r u d e n t e
realización t í p i c a comisiva u omisiva. y a ella s e asocia u n a o m i s i ó n dolosa. E s t a o m i s i ó n , c o m o c o n s e c u e n c i a
del a c t u a r p r e c e d e n t e i m p r u d e n t e , se t r a n s f o r m a e n u n a o m i s i ó n d e ga-
2. E l p r i m e r s u b g r u p o q u e i m p o r t a e x a m i n a r viene c o n s t i t u i d o p o r r a n t e : d a , p u e s , l u g a r —^por ingerencia— a r e s p o n s a b i l i d a d e n c o m i s i ó n
la s u c e s i ó n d e c o m i s i ó n y o m i s i ó n c u a l i t a t i v a m e n t e e q u i v a l e n t e s . E s decir, p o r o m i s i ó n , según e n t i e n d e l a d o c t r i n a d o m i n a n t e a l e m a n a 5^^.
p o r situaciones e n q u e a m b a s son dolosas o imprudentes y aparecen con
idéntica configuración d e injusto y culpabilidad. La doctrina se m u e s t r a Ejemplo: el automoviUsta A atropella a u n peatón p o r negligencia en
dividida e n c u a n t o a l a s o l u c i ó n q u e d e b e d a r s e a estos s u p u e s t o s . Así, u n la conducción; m a s luego, viéndole herido en el suelo, le abandona sin
s e c t o r d e l a m i s m a , p r o b a b l e m e n t e d o m i n a n t e , e s t i m a q u e , s i comisión y prestarle socorro.
o m i s i ó n r e v i s t e n i d é n t i c o s c a r a c t e r e s delictivos, p r e v a l e c e , e n l a concu-
rrencia d e a m b a s , la comisión, p o r s u mayor energía c r i m i n a l ^ . E n los casos q u e responden a esta estructura, la causación i m p r u d e n t e
% a p a r e c e c o m o u n « m i t b e s t r a f t e V o r t a t » (hecho p r e v i o c o p e n a d o ) ^34^ q u e
Tal prevalencia de la comisión es el resultado d e la apreciación de la d e b e e s t i m a r s e subsidiario r e s p e c t o a l a no-evitación (comisión p o r o m i -
existencia de u n concurso de leyes. Dentro d e esta estructura, la omisión sión) dolosa p o s t e r i o r a s A u n q u e algunos a u t o r e s c o n t i n ú a n h a b l a n d o d e
aparece como u n «mitbestrafte Nachtat» (hecho posterior copenado) ™.
Con ello se ve expuesta a las divergencias doctrinales sobre el criterio
en virtud del cual el hecho posterior copenado cede ante el hecho prin- 528 STRATENWERTH, A T , p . 315 n m n . 1.195; SCHMIDHAUSER, A T , p . 440 n ú m . 2 7 s s . : E n l o s
cipal. Buen número de autores estiman que se t r a t a de u n a relación de casos de unidad de ley que algunos denominan «de consunción», lo que se produce real-
consunción, n o sin poner de relieve la polémica que rodea el mencionado mente es una subsidiariedad tácita.
criterio de consunción ^2?. Otros, en cambio, se inclinan p o r apreciar la 529 Cfr. HRUSCHKA, Strafrecht, p . 380 ss., en p a r t i c u l a r , p . 383 y p . 384. P a r t i e n d o d e
la tesis de Klug sobre las posibles relaciones lógicas entre tipos distintos (heterogenei-
dad, subordinación e interferencia), llega a la conclusión de que, en la teoría del conciu--
522 WELP, Vorangegangenes Tun, p . 322.
so de leyes, la consunción no tiene ámbito como categoría distinta a la especialidad
523 WELP, Vorangegangenes Ttm, p . 323.
(expresión de la subordinación) y a la subsidiariedad (expresión de la interferencia).
524 Sobre las diferentes modalidades que puede adoptar el actuar precedente, cfr. 530 «Unechte Reaikonkurenz», cfr. HRUSCHKA, Strafrecht, p . 385: el concurso real im-
WELP, Vorangegangenes Tun, p . 275 ss.
propio, que abarca los casos de «mitbestrafte Vortat», «mitbestrafte Begleittat» y «mit-
525 Así, por ejemplo, GRtJNWAiD, Das tmechte, p . 21-22, tanto para el caso de que am- bestrafte Nachtat» se diferencia del concurso de leyes en que no consiste en un solo
bas sean dolosas como para el de que sean imprudentes; LOEWENHEIM, Anstiftung, p . 24, acto que infringe varias leyes, sino en actos sucesivos.
531 WELP, Vorangegangenes Tim, p . 117 y p . 327; BDSSE, Taterschaft, p . 461.
25, 26, ciñéndose al caso de que ambas sean dolosas. 532 WELP, Vorangegangenes Tun, p . 331.
526 Sobre ello, WELP, Vorangegangenes Tun. p . 325. 533 WELP, Vorangegangenes Tun, p . 103; GRÜNWALD, Das unechte, p . 22.
527 GRÜNWALD, Das unechte, p . 21-22; JESCHECK, Tratado, II, p . 1.038. En España, por 534 MAURACH-GOSSEL-ZIPF, A T , 6.» e d i c , p . 142 n ú m . 25; BussE, T a t e r s c h a f t , p . 461.
ejemplo, MIR PÜIG, P G , p . 608: incluye en la consunción los actos posteriores impunes 535 SCHMIDHAUSER, A T , p . 403 n ú m . 57 y 439 n ú m . 26; LOEWENHEIM, A n s t i f t t m g , p . 24,
o copenados, que constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o 25, 26.
perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto.

274 275
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

consunción p a r a estos casos ^^, es lo cierto q u e el hecho previo copenado 4. E x p u e s t o s los casos m á s f r e c u e n t e m e n t e e x a m i n a d o s p o r la d o c t r i n a
generalmente s e a c o g e d e n t r o d e l a s r e g l a s d e l a subsidiariedad tácita^^. a p r o p ó s i t o d e la sucesión t e m p o r a l d e c o m i s i ó n y o m i s i ó n , r e s t a e x a m i n a r
a l g u n o s d e los s u p u e s t o s r e s t a n t e s . Así, y e n v i r t u d d e l o s m i s m o s p r i n -
Pese a todo, ya en el marco de la discusión alemana se h a hecho men- cipios cintas d e s a r r o l l a d o s , n o c a b e d u d a d e la p r e v a l e n c i a d e l a calificación
ción de que no toda comisión activa imprudente a la que sigue una comi- comisiva c u a n d o a u n a c o m i s i ó n dolosa sigue u n a o m i s i ó n i m p r u d e n t e 544.
sión p o r omisión dolosa aparece como subsidiaria respecto a ésta. Un
ejemplo de lo expuesto lo constituye aquella situación en la que a la cau- A la i n v e r s a n o p u e d e d u d a r s e d e la p r e v a l e n c i a d e la h i p o t é t i c a califica-
sación imprudente sigue una comisión por omisión, pero n o consumada, ción omisiva c u a n d o lo realizado e n la p r i m e r a fase es u n a c a u s a c i ó n activa
sino en grado de tentativa 538. La solución en estos casos debe ser la del en a u s e n c i a d e acción, o u n a c a u s a c i ó n a t í p i c a p o r a u s e n c i a d e dolo e
concurso reaP^s. Esta alternativa, que aparece como excepcional en el i m p r u d e n c i a , o i m a c o m i s i ó n justificada, o, p o r ú l t i m o , u n a c o m i s i ó n in-
ámbito de la discusión en Alemania, puede defenderse, sin embargo, como c u l p a b l e . La ú n i c a d u d a a este r e s p e c t o es si la calificación o m i s i v a d a r á
opción mucho m á s general. Ello, desde el momento en que se opine que
el actuar precedente imprudente no convierte al sujeto en garante cualifi- l u g a r a u n a o m i s i ó n p u r a o u n a comisión p o r o m i s i ó n . E n ello, evidente-
cado y, consiguientemente, su omisión posterior n o es una comisión por m e n t e , vuelven a a p a r e c e r cuestiones p r o p i a s d e la r e s p o n s a b i l i d a d p o r
omisión, sino u n a omisión pura. Tal postura, además, puede venir abonada i n g e r e n c i a q u e a q u í n o es p o s i b l e e x a m i n a r . Motivos s i m i l a r e s obligan a
no sólo p o r las objeciones que, desde siempre, h a suscitado la apreciación d e j a r s i n r e s p u e s t a o t r o s p r o b l e m a s q u e g u a r d a n c i e r t a r e l a c i ó n c o n el
de comisión p o r omisión p o r actuar precedente imprudente ^ sino también
por la existencia en el artículo 489 bis I I I del Código Penal español de una t e m a q u e n o s o c u p a 545.
omisión p u r a agravada 5^', que podría abarcar estas situaciones. Sabido
es que, en principio, a la omisión p u r a n o se le puede imputar el resultado
de lesión del bien jurídico ^^^ ^gf pues, la sucesión temporal de comisión 5. U n a sucesión t e m p o r a l d e comisión y o m i s i ó n e s f r e c u e n t e e n el
y omisión en los supuestos que nos ocupan habría de resolverse apre- m a n e j o d e m á q u i n a s y e n la utilización d e c u a l e s q u i e r a m e d i o s t é c n i c o s .
ciando u n concurso real entre la comisión imprudente y la omisión pura P u e s t o q u e la p r o d u c c i ó n d e u n r e s u l t a d o lesivo d e b i e n e s j u r í d i c o s e s t á
(agravada) dolosa. De todos modos, es preciso no olvidar cuál es el estado
actual de la discusión sobre la ingerencia en España. Concretamente, se a m e n u d o v i n c u l a d a a la p r e s e n c i a d e a m b o s m o m e n t o s , s e c u e s t i o n a q u é
debate si el actuar precedente imprudente debe d a r lugar t a n sólo a la calificación d e b e prevalecer, si la comisiva o la omisiva. S o b r e e s t e p u n t o
agravación del artículo 489 bis I I I del Código Penal, o, m á s bien, esta es p r e c i s o efectuar d o s p u n t u a l i z a c i o n e s . E n p r i m e r l u g a r , la v a r i a c i ó n d e
agravación debe quedar p a r a el actuar precedente fortuito causante del calificación n o implica, e n general, u n a m o d i f i c a c i ó n d e la r e s p o n s a b i l i -
resultado, siendo entonces el actuar precedente imprudente fundamento
suficiente de la responsabilidad en comisión por omisión p o r ingerencia ^^. d a d 54«. A d e m á s , c o m o y a s e e x p u s o , r a z o n e s m e r a m e n t e t é c n i c a s p u e d e n
Sobre todo ello, como se comprenderá, no es posible abundar en este m o d i f i c a r la calificación establecida 54'. E n c u a l q u i e r caso, la s o l u c i ó n m á s
contexto. u s u a l m e n t e acogida p a r a las m á q u i n a s q u e s e m a n t i e n e n e n f u n c i o n a m i e n t o
p o r c o n s t a n t e servicio c o r p o r a l es la d e c o m i s i ó n activa, a u n q u e coincida
q u e e n el m o m e n t o c o n c r e t o se h a d e j a d o t a m b i é n d e r e a l i z a r a l g u n a con-
d u c t a d e b i d a 548.
Í36 GRONVÍTALD, Das unechte, p. 22; WELP, Vorangegangenes Tun, p. 117.
537 MiR PuiG, PG, p. 606; Hay subsidiariedad tácita cuando el sentido de un precepto
pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible califica- 6. T o d o s l o s c a s o s d e sucesión t e m p o r a l e x a m i n a d o s s e r e f i e r e n a u n a
ción más grave del hecho, una forma de ataque más grave o acabada respeóto al bien
jurídico; JESCHECK, Tratado, II, p. 1.037: esa misma subsidiariedad tácita existe entre las comisión precedente y a u n a omisión subsiguiente. Sin embargo, también
formas de intervención en el delito y en las formas de imperfecta reali2ación respecto
a la consumación.
538 Asi, por ejemplo, cuando un automovilista atropella imprudentemente a un pea- 544 Dicha omisión imprudente puede producirse, en el desistimiento activo de la co-
tón que muere en el acto. No obstante, la apariencia ex ante es de que continúa vivo; misión, en el llamado «intento fracasado de cumplimiento del mandato» por defectuosa
pese a lo cual, el automovilista pasa de largo sin socorrerle (comisión por omisión en elección de los medios, por ejemplo.
tentativa inidónea, puesto que ex post se advierte que de ningún modo se podría haber
salvado a la víctima). 545 Así, las repercusiones del hecho de que la comisión precedente consista en un
539 WELP, Vorangegangenes Tun, p. 117; BUSSE, Táterschaft, p. 461 nota 3. hecho de autoría o de participación, a lo que en parte se ha hecho alusión previamente.
Cfr., de todos modos, WELP, Vorangegangenes Tun, p. 275 ss.
«o Cfr., por todos, SCHÜNEMANN, Zur Kritilc der Ingerenz-Garantenstellung, GA 1974, 546 WELP, Vorangegangenes Tun, p. 115: de negarse la responsabilidad comisiva, cabe
pp. 231-242, passim. siempre recurrir a la omisiva (en comisión por omisión).
541 Artículo 489 bis III, Código Penal: «si la víctima lo fuere por accidente ocasio- 547 WELP, Vorangegangenes Tun, p. 113 y 116: Así, por ejemplo, que el botón ponga
nado por el que omitió el auxilio debido, la pena será de prisión menor». en marcha la máquina de forma definitiva o sea preciso, para su funcionamiento, una
SG Sobre el tema vid. infra PARTE TERCERA, Capítulo 1.°. constante presión sobre el interruptor.
543 Cfr. ZüGALDlA, ESPINAR, Omisión e ingerencia con relación al supuesto agravado 548 A s í , ScHMiDHAUSER, A T , p . 403 n ú m . 56; WELP, V o r a n g e g a n g e n e s T u n , p . 114, p a r a
del párrafo 3 del artículo 489 bis del Código Penal, CPC 1984, pp. 571-590, passim y el caso del automóvil: inicialmente se tendía a ver el complejo como comisión por omi-
p. 588-589; HUERTA TOCILDO, Ingerencia y Artículo 489 bis, 3.°, CP, ADPCP 1985, pp. 37-60, sión (actuar precedente), pero la tendencia actual es a apreciar comisión activa; KiE-
passim y p. 60. Zugaldía, limita el ámbito del artículo 489 bis III al accidente impruden- NAPFEL, O J Z 1976, p. 283, para el caso de un elevador; discrepa de esta caracterización
temente ocasionado y rechaza, por tanto, im deber de garantía derivado de actuar pre- KANTOROWICZ, Unechtes, p. 42, 43, 44 que ve omisión en el caso del atropello de un niño
cedente imprudente. Huerta Tocildo, en cambio, excluye del artículo 489 bis III al por un tranvía. A tal caUficación omisiva, sin embargo, sólo es preciso recurrir cuando
accidente imprudentemente producido, que para ella da lugar a un deber de garantía el proceso causal activo carece de alguno de los elementos precisos para ser delictivo:
por ingerencia; así, el contenido del artículo 489 bis III queda reducido a los casos de por ejemplo, le falta el carácter de acción. Cfr. a este respecto STS 9 de mayo de 1958
accidente fortuito. (A. 1.630).

276 277
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

es posible imaginar la figura de una omisión precedente a la comisión^'.

A este respecto, es preciso señalar que, en principio, será la comisiva la
calificación prevalente. Sólo ocurrirá al contrario en el caso de que la
comisión posterior se produzca en situación de inimputabilidad o ni si-
quiera sea «comisión» por venir constituida por un proceso activo en
ausencia de acción. Si tales situaciones en que se produce la comisión lesiva
de bienes jurídicos fueron o pudieron ser previstas y evitadas previamente
por el sujeto, el proceso deberá recibir una calificación omisiva. Son los
casos de «actio libera in omittendo», examinados en el apartado anterior.

PARTE TERCERA

CLASES DE OMISIONES

5^ Siempre, dirigidas ambas a un mismo bien jmídico.

278

«í
 CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN. CUESTIONES COMUNES

1. Planteamiento

1. La Parte Tercera, que en este punto se inicia, tiene por objeto último
la obtención de una aproximación conceptual al tema que, en el marco
de la dogmática penal de la omisión, despierta un mayor interés tanto para
el análisis teórico-jurídico como para la perspectiva político-criminal. Se
trata de la noción de comisión por omisión, como expresión de una clase de
realizaciones típicas omisivas equivalentes a la comisión activa. A tal fín
es preciso, sin embargo, examinar con cierto detenimiento dos cuestiones
previas. Respecto a la primera, de la que se ocupa concretamente este
Capítulo, es nuestro propósito incidir de nuevo en el estudio de algunos
elementos del concepto de omisión como clase de realizaciones típicas:
las omisivas. Con ello se pretende, en suma, insistir en ciertos aspectos
ya aludidos en la Parte Prim.era de esta obra, a la vez que entrar en el
análisis de otros nuevos, cuyo lugar sistemático más adecuado parece ser
éste. La segunda cuestión previa a la obtención del concepto de comisión
por omisión constituye el contenido de los primeros números del Capítulo
Segundo. En ellos se describen críticamente los diversos principios clasi-
fícatorios manejados por la doctrina en la distinción de formas de omisión.
De este modo, su examen se muestra como presupuesto indispensable de
la delimitación extema del concepto de comisión por omisión. Estableci-
das las bases comunes y los elementos diferenciales de las omisiones, cabe
proceder a una introducción en el marco teórico de aquel concepto.

2. Con independencia de la postura que en tomo al concepto de omi-

sión haya sostenido cada autor, la clasificación de las omisiones, como se
verá', suele entenderse por doctrina ampliamente mayoritaria como una
clasificación de «realizaciones típicas omisivas» o «delitos de omisión» ^.

1 Vid. infra Capítulo 2.", 1.-.

2 HEEZBERG, Die Unterlassung, p. 19 ss., en particular, p. 21, establece tal clasificación
distinguiendo entre tipos (preceptos) legales. Sobre ello, críticamente, por el peligro de
errores conceptuales al identificarse el término delito con el de tipo legal. SOBÓME, Unter-
lassene Erfolgsabwendungen, p. 24 nota 14. Vid., además, infra II.
281
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

A alguna opinión discrepante, que mantiene la diferenciación de omisiones

en un plano ontológico^ se hará referencia detallada en el lugar corres- 2. La situación de peligro
pondiente". Con todo, conviene dejar ya aquí claramente sentado que tal
concepción no ha encontrado mayor eco. Estando así las cosas, se com- 1. Existe un acuerdo generalizado en señalar como uno de los ele-
prende que este Primer Capítulo, que pretende servir de base, investigando mentos comimes de las realizaciones típicas omisivas la existencia de una
algimos de sus factores comunes, a la clasificación de las omisiones, se situación de peligro para un bien jurídico'. Esta constituye en efecto,
centre en el estudio de lo que en la doctrina se conocen como «elementos genéricamente, el factor esencial de lo que suele conocerse como situación
del tipo de injusto omisivo». Claro es que ello no supone nada novedoso típica^, cuya formación experimenta con todo, ulteriores concreciones en
en nuestro planteamiento, que hace coincidir las nociones de «omisión tipos determinados'. Las obras generales no suelen apuntar mucha más
penal» y «realización típica omisiva». Pero sí cuando de examinar las opi- información sobre la referida situación. Más bien, la mayoría se limitan
niones de otros autores se trata. Pues todos aquéllos que acogen un con- a definirla afirmando simplemente su condición de tal. Alguna, además,
cepto ontológico —o, al menos, pretípico— de omisión distinguen clara- alude al posible origen del peligro en fenómenos naturales o humanos, ya
mente sus afirmaciones relativas a las «omisiones» de las que afectan a sean éstos actos de la propia víctima, del sujeto de la omisión subsiguiente
las «omisiones típicas». Sólo estas liltimas nos interesan aquí. En todo o de terceros •". Para hallar formulaciones más detalladas es preciso, pues,
caso, dado el carácter meramente introductorio que se asigna a este apar- acudir a monografías que contemplan esencialmente el delito de omisión
tado, no cabe esperar de él un análisis detallado de problemas de conte- del deber de socorro, en su configuración española o en la alemana, y se
nido de los elementos típicos. Tan sólo se efectuará una descripción su- dedican a analizar los elementos enunciados en el precepto legal". Nada
maria que constituya suficiente punto de partida del estudio de las diver- de esto interesa aquí, sin embargo, por entrar en cuestiones concretas que
gencias entre omisión pura y comisión por omisión. Son éstos los dos desbordan el alcance de este apartado. A nuestros efectos basta, simple-
conceptos que expresan la contraposición tradicional en nuestro país en mente, con precisar algo más la noción de situación de peligro, tanto
el marco de las realizaciones típicas omisivas y cuya verdadera dimensión desde una perspectiva cualitativa como cuantitativa. E n cuanto a la primera
interesa aclarar. dimensión, no ofrecen, en general, dificultades, en cuanto a su integración
en el elemento típico que nos ocupa, los peligros de procedencia no hu-
3. El examen de los elementos de las realizaciones típicas omisivas mana. Tan sólo se trata de examinar, tanto para los de origen natural como
debe partir necesariamente de la definición de omisión penal obtenida en para los que lo tienen en un acto del hombre, qué sucede a propósito de
la Parte Primera. Allí había sido caracterizada ésta como la «no realización los peligros consentidos por la propia víctima. Concretamente, ya dentro
de la acción típicamente indicada como prestación positiva de salvaguarda de los peligros de procedencia humana, es preciso determinar si el suicidio
de u n bien jurídico». Ello nos sitúa inmediatamente ante los dos aspectos puede constituir una situación de peligro típico. E n otro orden de cosas,
cuyo examen ocupará en adelante nuestra atención. Por un lado, la exis- se impone im análisis de la misma cuestión respecto de hechos justificados.
tencia de una situación de peligro para un bien jurídico. Por el otro, la
no realización de la conducta típicamente indicada para evitar que dicho
peligro se transforme en lesión. A ambos se dedican los números que si- 5 NovoA MoNREAL, DP 21 (1983), p. 30, niega, en cambio, que exista un género común
a delitos «propios» e «impropios» de omisión.
guen. La fúialidad, varias veces reiterada, de este apartado, determina, sin * Cfr. HBRZBERG, Die Unterlassung, p. 175, p. 175, sobre la renuncia a la inclusión del
embargo, que la referencia a ellos se produzca en forma peculiar: mos- resultado en su concepto negativo de acción, con el fin de abarcar todas las modalida-
trándolos tan sólo en su vertiente de factores comunes de todas las clases des delictivas.
7 ScHMiDHAUSER, AT, p. 386 núm. 17. Sobre ésta que denomina «situación de peligro
de realizaciones típicas omisivas'. Los problemas específicos de la tenta- específico del tipo», BEHRENDT, Die Unterlassung, p. 123 nota 1 y 2, y p. 124. En p. 184
tiva o la consumación •—producción o no del resultado^—, de la autoría o señala que, puesto que es el peligro el que da lugar al mandato de comportamiento,
debe precisarse en tres sentidos: a) dirección (determinación del bien jurídico, objeto
la participación, de la realización dolosa o imprudente, etc., recibirán, por de protección); b) modaüdad (acciones de su desarrollo, medio de comisión); y c) inten-
tanto, a lo sumo, una mención meramente incidental. sidad (grado de puesta en peligro, resultado de lesión). Muy especialmente, SCHWARZ, Die
Unterscheidung zwischen echten und unechten Unterlassimgsdelikten, Tesis, Freiburg
1967, p . 5, 8, 13 y 14: el elemento común de la «situación de peligro para un bien jurí-
dico» se califica como «peligro de lesión» o «peligro de peligro concreto». ANDROULAKIS,
Studien, p. 24.
8 STREE, Schonke-Schroder, 21.* edic, núm. 148 ante par. 13; JESCHECK, L K , 10.» edic,
núm. 87 ante par. 13; KAUFMANN, Dogmatik, p. 96 ss.; JESCHECK, Tratado, p. 848; WELZEL,
Lehrbuch, 11.=' edic, p. 204 y 211; FIANDACA, II reato commissivo mediante omissione.
3 ANDROIILAKIS, Studien, p. 205 ss. Sobre ello, críticamente, SCHONE, Unterlassene Er- Milano 1979, p. 76; RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. 11 ante par. 13. Aunque, realmente,
folgsabwendungen, p. 11 ss., negando la existencia de criterios ontológicos o prejurídicos la situación típica abarca, además del peligro, la posición del sujeto en relación al mis-
para distinguir entre omisiones. Especialmente, p. 15, sobre el «schon-vorher-Da-neben- mo, que hace que se requiera de él la prestación de la acción indicada.
sein» como criterio social, humano, de comparación ontológica, común a todas las omi- 9 ScHMiDHAUSEE, AT, p. 386 núm. 17: el tipo de injusto puede limitar la «situación de
siones equiparables a la acción. También p. 18 y 19, en relación a que el propio Ándrou- peligro» a algunas determinadas.
lakis introduce en la comparación criterios normativos-valorativos. 10 SCHMIDHAUSER, AT, p. 386 núm. 17.
" •• Vid. infra Capítulo 2.°, 1.-. 11 Cfr., por ejemplo, SCHiJfJE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 82-84; RODRÍGUEZ
MouRULLO, La omisión, p. 161 y ss. y 363 ss.

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 JBSUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

aspecto éste sobre el que resulta difícil hallar documentación en la doc- resulta desmentida por el juicio realizado ex p o s t " . En definitiva, sólo
trina. En la segunda dimensión, procede la concreción de cuándo nos ha- una concepción de la situación de peligro sobre la base de un juicio de
llamos ante ima medida de peligro suficiente para hacer típicamente re- apariencia ex ante es adecuada al cumplimiento de la función del concepto
querida la intervención del sujeto, superando, de algún modo, la ambigüe- de omisión que consiste en abarcar todas las realizaciones típicas omisi-
dad ínsita en el concepto de «peligro», entendido como probabilidad de vas. A la vez, tan sólo ella se muestra coherente con la fundamentación
lesión de un bien jurídico o al menos como probabilidad de una puesta que, a nuestro juicio, debe recibir el injusto penal.
en peligro concreto (ex post) del mismo.
3. La situación de peligro puede, según se apuntó, tener su origen en un
2. De modo previo al examen de estas cuestiones, de índole más espe- fenómeno natural o ser debida a un actuar humano. Ello no plantea, en
cífica, corresponde, sin embargo, fijar el sentido de la propia expresión general, demasiados problemas. Con todo, cabe eludir, siquiera brevemen-
«situación de peligro». Con ella no es posible aludir a la concurrencia real te, a algún caso especialmente conflictivo. Así, por ejemplo, a los supuestos
de im peligro efectivo para im bien jurídico, lo que sólo sería constatable en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones de libertad de voluntad,
con cierta aproximación a través de un juicio ex post. Más bien, la situa- a recibir ayuda o, paralelamente, a aquéllos en que dicho sujeto se sitúa
ción de peligro, como elemento común de las realizaciones típicas omisivas, voluntaria y responsablemente en la situación de peligro, creándola o con-
sólo puede entenderse en el sentido de apariencia ex ante del referido sintiendo en ellai^ La pregunta que inmediatamente cabe plantearse ante
peligro para un bien jurídico. En otras palabras, la existencia o no del tales fenómenos es la de si resulta posible afirmar la concurrencia en ellos
peligro típico se decide en el momento en que el sujeto aún no ha comen- de una situación de peligro tal que dé lugar al requerimiento típico de
zado a actuar y puede optar entre hacerlo en una u otra dirección. Las una conducta dirigida a su evitación. El problema no adquiere demasiada
afirmaciones efectuadas pueden recibir una doble fundamentación. Por ima entidad en lo que se refiere a bienes disponibles. Pues al pronto se com-
parte, en términos genéricos, las apoya la concepción del injusto que se prende que el consentimiento de su titular ante su puesta en peligro e
estima preferible y que, a su vez, deriva de la ñinción preventiva de la pena hipotética lesión determina que se desestime la concurrencia, en estos ca-
y de la correspondiente concepción de las normas penales como directivas sos, de una situación de peligro típico. Las cosas se muestran de modo
del comportamiento 12. En este sentido, parece evidente que es en el mo- diferente, en cambio, cuando el peligro consentido o la autopuesta en peli-
mento en que se va a actuar en el que la norma debe dirigir su conmi- gro afectan a bienes de los estimados como indisponibles, paradigmática-
nación al sujeto mandándole hacerlo o no en determinada dirección. Tal mente a la vida. Surge así el problema de si es posible concebir los su-
mandato de actuación está en función de la situación en que aparezcan puestos de rechazo de la ayuda, dada una amenaza para la vida, y, concre-
—en aquel momento— los bienes jurídicos merecedores de protección. Es, tamente, los supuestos de suicidio, como situaciones de peligro típico ^^.
pues, esta situación ex ante (es decir, el enjuiciamiento objetivo que de El tema ha sido intensamente debatido en Alemania, alcanzándose unos
la misma haga el hombre medio como los conocimientos especiales del su- niveles de detalle que superan con mucho lo que aquí es posible y nece-
jeto) el factor ineludiblemente decisivo, dado el carácter de las normas sario tratar. En todo caso, parece ser opinión mayoritaria la de que la
como normas de determinación y no meras normas de valoración ex post '5. situación de suicidio asentada en ima voluntad responsable no debe enten-
Lo anterior es de gran importancia, por cuanto una apariencia de peligro derse como situación de peligro típico y, en consecuencia, no puede dar
ex ante puede verse ex post desmentida. Así, por ejemplo, en el caso en lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su evitación".
que u n accidentado parece estar vivo, cuando en realidad ha muerto ya, y Un argumento, de naturaleza sistemática, decisivo en este punto es la im-
el sujeto pasa de largo sin socorrerlo. A la inversa, no siendo el peligro punidad de que goza en Derecho Alemán la participación activa en el sui-
aparente ex ante, cabe que se aprecie ex post la existencia, ya que en aquel
momento inicial, de un peligro para un bien jurídico. Tal constatación es,
sin embargo, irrelevante, si el juicio ex ante no reveló la existencia de ¡•t Sobre el concepto de tentativa inidónea, en general, vid. MIR PUIG, p. 296 ss.;
vid., a d e m á s , HUERTA TOCILDO, S o b r e el contenido d e la antijuricidad, M a d r i d 1984, p . 52
peligro típico. El segundo argumento en favor de la consideración de la n o t a 82: sin e m b a r g o , p . 57 y n o t a 91, conteniendo afirmaciones a p a r e n t e m e n t e diver-
situación de peligro desde una perspectiva ex ante reviste un carácter más gentes de lo anterior. E n efecto, si la tentativa se m u e s t r a ex a n t e objetivamente peli-
grosa, la constatación ex p o s t de que ya a n t e s —sin q u e el espectador objetivo lo advir-
específico. Deriva, concretamente, de la pretensión antes declarada de tiera— faltaba el objeto de la acción no p u e d e c o n d u c i r a la i m p u n i d a d . E n p a r t i c u l a r ,
exponer aquí los elementos del concepto de omisión en su condición de p a r a la omisión, BAMBERGER, Versuch beitn Unterlassungsdelikt, tesis, Bonn, 1978, p . 121.
«clase de las omisiones típicas». Pues bien, sin ir más allá, la adopción de 15 STREE, Schonke-Schroder, 21.» e d i c , n ú m . 154 a n t e p a r . 13. S o b r e este t e m a , con
amplias referencias a la doctrina española a p r o p ó s i t o del artículo 489 bis, RODRÍGUEZ
un concepto de situación de peligro como realmente concurrente ex post MOURULLO, La omisión, p . 241 ss. También FtalJLESEN, Die Z u m u t b a r k e i t , p . 147.
excluiría de nuestro marco de examen las omisiones en tentativa inidónea. 1* Afirmando la identidad de principios reguladores d e a m b a s situaciones CRAMER
Schonke-Schroder, 21.=' e d i c , n ú m . 26 p a r . 323 c.
Estas, por definición, se basan en una apariencia de peligro ex ante que 1' Cfr. CRAMER, Schonke-Schroder, 21.* e d i c , n ú m . 7 p a r . 323 c: Aunque el suicida
h a y a p e r d i d o el dominio del hecho. ESER, Schonke-Schroder, 21.» e d i c , n ú m . 39 y 41 a n t e
par. 211. E n cambio, el p r o p i o Eser —núm. 50 y 44 a n t e p a r . 211— afirma el d e b e r de
12 MiR PuiG, ADPCP 1983, p . 9 ss.; MiR PülG, Función, 2.» e d i c , p . 60 ss. socorrer c u a n d o al suicida le falta la libre responsabilidad o se p r o d u c e i m c a m b i o de
sentido del hecho del suicidio: p o r ejemplo, en casos d e a r r e p e n t i m i e n t o .
13 MiR PuiG, ADPCP 1983, p . 11.

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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

o m i s i ó n con f u n d a m e n t o en la ingerencia ^. M á s q u e e s t a no-evitación de

cidio '*; a u n q u e , c i e r t a m e n t e , n o es el ú n i c o a p u n t a d o '^. H e a q u í , sin em-
las c o n s e c u e n c i a s c o r r e s p o n d e , p u e s , e x a m i n a r el p r o p i o no-impedir la
b a r g o , u n a diferencia s u s t a n c i a l con n u e s t r o D e r e c h o , q u e en el a r t í c u l o
realización d e u n a c o n d u c t a justificada q u e p o n e e n p e l i g r o u n b i e n j u r í -
409 del Código P e n a l tipifica los h e c h o s de auxilio e i n d u c c i ó n al suicidio.
dico. Ello, t a n t o d e s d e la p e r s p e c t i v a del g a r a n t e c o m o d e s d e la del t e r c e r o
E n b a s e a t a l c o n s i d e r a c i ó n , y a la d e la i n d i s p o n i b i l i d a d del b i e n j u r í d i c o
(quivis ex p o p u l o ) q u e t i e n e l a posibilidad d e i m p e d i r l a . A e s t e r e s p e c t o ,
«vida», n o p a r e c e d e s c a b e l l a d o , sino t o d o lo c o n t r a r i o , a p r e c i a r la exis-
n o p a r e c e p o s i b l e d i s c r e p a r d e las a f i r m a c i o n e s m á s a r r i b a a t r i b u i d a s a
t e n c i a en e s t o s c a s o s d e u n a s i t u a c i ó n d e peligro típico g e n e r a d o r a de u n
Roxin; m á s a ú n , p u e d e incluso a l u d i r s e a a l g ú n a r g u m e n t o en a p o y o d e
deber de socorro ^.
las m i s m a s . E n efecto, la p r o p i a c o h e r e n c i a i n t e r n a del O r d e n a m i e n t o J u r í -
dico d e t e r m i n a , a m i juicio, q u e é s t e n o p u e d a o b l i g a r a u n o o v a r i o s su-
4. O t r o g r u p o d e c a s o s p r o b l e m á t i c o s en o r d e n a la c o n s t i t u c i ó n p o r j e t o s a i m p e d i r u n a c t o p a r a el q u e h a f a c u l t a d o — o i n c l u s o a c u y a reali-
ellos de situaciones de peligro típicas viene d a d o p o r los hechos justificados. zación h a c o m p e l i d o — a o t r o sujeto ^-i. E n definitiva, p u e s , los h e c h o s j u s t i -
E n l o q u e a l c a n z o a ver, e s t e t e m a n o h a o c u p a d o , e n g e n e r a l , l a a t e n c i ó n ficados q u e p o n e n e n p e l i g r o b i e n e s j u r í d i c o s n o c o n s t i t u y e n situaciones
de la d o c t r i n a . U n a m a n i f e s a c i ó n e x p r e s a s o b r e el m i s m o p u e d e e n c o n de peligro típicas a los efectos de la a p r e c i a c i ó n d e u n a o m i s i ó n p e n a l .
t r a r s e , sin e m b a r g o , e n u n r e c i e n t e t e x t o d e Roxin''^, e n el q u e se replica
a los a r g u m e n t o s d e Ranft favorables a e s t i m a r p a r t í c i p e al garEinte q u e n o
5. E f e c t u a d a s las m e n c i o n a d a s p r e c i s i o n e s e n t o r n o a a s p e c t o s cuali-
i m p i d e u n h e c h o delictivo a c t i v o ^ . A p r o p ó s i t o d e e s t o , s e ñ a l a Roxin q u e
tativos d e la s i t u a c i ó n d e peligro, i m p o r t a d e t e n e r s e b r e v e m e n t e e n l a ver-
n o se t r a t a d e q u e el g a r a n t e q u e n o i m p i d e u n h e c h o p r i n c i p a l justificado
t i e n t e c u a n t i t a t i v a del p r o b l e m a . E s decir, en l a d e t e r m i n a c i ó n de c u á n d o
q u e d e i m p u n e p o r s e r p a r t í c i p e y en v i r t u d del p r i n c i p i o d e accesoriedad.
se h a a l c a n z a d o el g r a d o d e peligro suficiente p a r a e s t i m a r p r e c i s a u n a
M á s b i e n o c u r r e — a su j u i c i o — q u e el d e b e r d e g a r a n t e (y algo similar
i n t e r v e n c i ó n d e t e r c e r o s c o m o acción indicada; esto es, de modo que su
h a b r í a q u e d e c i r — a u n q u e él n o lo h a g a — r e s p e c t o al d e b e r d e s o c o r r o )
n o realización c o n s t i t u y a omisión penal. L a c u e s t i ó n n o a d m i t e d u d a c u a n -
n o se e x t i e n d e a l a p r o t e c c i ó n d e u n s u j e t o d e peligros q u e d e b e sufrir p o r
do, c o n f o r m e a la definición u s u a l de peligro, se t r a t a d e u n a p r o b a b i l i d a d
disposición del D e r e c h o : el e j e m p l o e x p l í c i t a m e n t e m e n c i o n a d o es el d e
i n m i n e n t e d e p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o d e lesión o d e p e l i g r o c o n c r e t o (ex
la legítima defensa. Las c o n s i d e r a c i o n e s e x p u e s t a s n o se refieren, eviden-
p o s t ) de u n b i e n j u r í d i c o . E s , sin e m b a r g o , d i s c u t i b l e si la n o realización
t e m e n t e , a la no-evitación d e las c o n s e c u e n c i a s lesivas d e u n h e c h o justi-
d e d e t e r m i n a d a s c o n d u c t a s en m o m e n t o s a n t e r i o r e s p u e d e e s t i m a r s e t a m -
ficado, u n a vez q u e é s t e se h a p r o d u c i d o . Q u e e n e s t o s c a s o s existe u n a
b i é n o m i s i ó n . Con o t r a s p a l a b r a s , si ya en d i c h o s m o m e n t o s p r e v i o s c a b e
s i t u a c i ó n d e p e l i g r o típico a los efectos de u n a reaUzación o m i s i v a p a r e c e
h a b l a r d e situación de peligro a los efectos d e u n a realización t í p i c a o m i -
i n d u d a b l e . Ello, h a s t a el p i m t o d e q u e , p o r p a r t e de c i e r t a d o c t r i n a , se
siva. E n la g e n e r a l i d a d d e los casos n o es así. L a s i t u a c i ó n d e peligro, con-
e s t i m a i n c l u s o q u e la n o evitación d e t a l e s c o n s e c u e n c i a s p o r p a r t e de
s i g u i e n t e m e n t e , se c o n s t i t u y e en general p o r la p r o b a b i l i d a d d e q u e i m
quien obró justificadamente da lugar a responsabilidad en comisión por
b i e n j u r í d i c o r e s u l t e lesionado, p u e s t o en c o n c r e t o p e l i g r o , o, t a m b i é n , p o r
l a p r o b a b i l i d a d d e q u e u n a lesión ya iniciada se e x t i e n d a o a g r a v e ^ . A
18 Cfr., por todos, ya HEINITZ, Comentario a la sentencia del BGH 2-9-1954, JR 1955, a m b a s m o d a l i d a d e s de c o n f o r m a c i ó n de la s i t u a c i ó n d e p e l i g r o c o r r e s p o n d e n
pp. 104-106, p. 105: alude expresamente a que la responsabilidad omisiva podría incluso d o s diferentes clases d e acciones i n d i c a d a s ( « d e b e r e s d e a c t u a r » , e n la
constituir im rodeo para castigar la intervención activa, que aparecería como un actuar
precedente peligroso generador de responsabilidad por omisión en virtud de ingerencia. terminología al uso): respectivamente, los «Erfolgsabwendungspflichten»
A la vez, no se comprende por qué la intervención omisiva habría de ser castigada más (deberes d e evitación del r e s u l t a d o ) y los « R e t t u n g s p f l i c h t e n » ( d e b e r e s d e
duramente que la activa. También, con detalle, v. ELS, Die Unterlassung der Rettimg
des Selbestmorders, tesis, Koln 1961, p. 28, negando la posibilidad de responsabilidad salvación) ^. Con ello r e s u l t a c u b i e r t o , en lo esencial, el á m b i t o d e las situa-
en comisión por omisión, y p. 31 ss., negando la responsabilidad por omisión del deber
de socorro; BoHM, Die Rechtspflichten, p. 36 y 38.
» Cfr. HEINITZ, JR 1955, p. 105-106. Manifestando una postura discrepante, por ejem- 3 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 294-295; el mismo HERZBERG, Garantenpflichten auf-
plo, SEIER, Comentario a la Sentencia del BGH 3-12-1982, JA 1983, pp. 393-394, p. 394; ya grund gerechtfertigten Vorverhaltens, JuS 1971, pp. 74-77.
antes MAURACH, Comentario a la Sentencia del BGH de 8-5-1956, JR 1956, pp. 347-350, ^ Cuestión distinta es que se pueda intervenir para proteger el bien jurídico ame-
p. 349-350. nazado, en cuyo caso tal intervención deberá seguir las reglas del estado de necesidad.
20 E n e s t a l í n e a , p o r t o d o s , RODRIGUEZ MOURULLO, L a o m i s i ó n , p . 246 y 247; SAiNZ La infracción del deber de omitir (realización activa del tipo de coacciones, por ejemplo)
CANTERO, El deñto de omisión del deber de socorro, RGLJ 1960, pp. 422454, p. 438-439. El podría quedar, asi, justificada cuando con ello se causara un mal menor o igual que el
cumplimiento de tal deber de socorro implica una lesión de la libertad del suicida. Esta, que se trataba de evitar (por ejemplo, la lesión del bien jurídico vida). Claro es que
sin embargo, a mi juicio, ni siquiera es típica en el sentido de las coacciones. En efecto, frecuentemente el impedir un hecho justificado no sólo da lugar a la lesión de la liber-
la obligación impuesta por el Artículo 489 bis (o bien cualquier tipo de garante) es más tad del que iba a actuar justificadamente, sino también a la producción de otras lesio-
intensa que la mera «autorización legal» que excluye ya el tipo de coacciones. Si las vio- nes de bienes jurídicos que habrá que tener en cuenta en la comparación de males.
lencias empleadas contra el suicida van más allá de la lesión de su libertad, afectando Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el hecho justificado lo es por legítima defen-
a su integridad física, será preciso acudir a la justificación en virtud de colisión de de- sa: su impedimento determinará no sólo unas coacciones, sino también la lesión del
beres. De otra opinión, aparentemente. RODRÍGUEZ MOURULLO, La Omisión, p. 250-251, que bien jurídico agredido.
apela, incluso para los casos mencionados en primer lugar, a la eximente de cumpli- 25 Se trata de supuestos en que todos los peligros se han desencadenado, habiéndose
miento de un deber. producido algún daño y amenazando hacerlo otros más. El ejemplo típico es el de una
21 RoxiN, Táterschaft, 4.* edic, p. 631. persona que, a consecuencia de un accidente, resulta herida y corre el peligro de morir
22 A j u i c i o d e RANFT, ZStW 94 (1982), p . 839 ss., en favor de la estimación de que el desangrada.
garante es sólo partícipe opera la dependencia de su injusto del injusto del hecho prin- 26 Cfr., p o r ejemplo, LANDAU, Die strafrechtliche, p . 175, 176 y 181.
cipal (activo).
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

clones de peligro típico en los casos de omisión de socorro, de impedir zación de la acción debida» ^'. Ya en la Primera Parte apuntamos, sin em-
determinados delitos o de comisión por omisión en virtud de función de bargo, que no es preciso que lo no realizado sea una acción debida para
protección de un bien jurídico. Restan, sin embargo, algunos ejemplos de que surja una omisión penal. Si lo no llevado a cabo es una acción debida,
situaciones que se suscitan de modo previo. Concretamente, cabe pensar mandada por una norma penal, nos hallaremos ante una omisión antinor-
en su posibilidad a propósito de situaciones de garantía por función de mativa, esto es, antijurídica. Ahora bien, puede haber omisiones justifi-
control de una fuente de peligro. En los supuestos ya referidos, el sujeto cadas. Estas se producen cuando la no realización de la conducta indicada
se halla ante un peligro ex ante concentrado sobre un bien jurídico o que en el tipo como necesaria para la salvación del bien jurídico aparece am-
incluso se ha realizado parcialmente. Aquí se trata, en cambio, de la pro- parada por tm enunciado permisivo. En conclusión, el concepto de omisión
babilidad de producción de tal peligro «ex ante»^. Para evitarla, es decir, debe situarse sistemáticamente en el tipo, entendido éste como parte posi-
para afrontar esa situación de «peligro de peligro», se requieren del indi- tiva del supuesto de hecho infractor de la norma penal. Resulta, así, inco-
viduo, como acción indicada, los llamados «Sicherungspflichten» (deberes rrecto asociar tal concepto al de acción debida: también la no-realización
de aseguramiento)^. Su finalidad es, no esperar hasta la producción de de acciones no-debidas puede ser omisión. Ello, en tanto en cuanto el
una situación de peligro determinada, sino evitar ya los peligros que nor- sujeto, justificadamente, deje de llevar a cabo la conducta que el tipo le
malmente provienen de la fuente que corresponde controlar según la posi- indica a los efectos de protección positiva del bien jurídico.
ción de garantía ostentada (peligro genérico)^. El cumplimiento de los
«deberes de evitación» o «de salvación» se muestra así como un desisti- 2. El concepto de acción indicada, cuya ausencia determina la produc-
miento de la tentativa iniciada con la previa omisión de medidas de ase- ción de una realización típica omisiva, es tínico y comtín para todas las
guramiento. Ya en ese primer momento parece posible, pues, hablar de omisiones. Por acción indicada hay que entender una conducta que, desde
omisión en sentido jurídico-penal. Por supuesto, la responsabilidad por una perspectiva ex ante, se estima objetivamente apropiada —más aún,
delito consumado o la responsabilidad, sin más, en los delitos imprudentes necesaria— para la evitación del resultado lesivo del bien jurídico me-
exige, en todo caso, la efectiva lesión de un bien jurídico^. diante una prestación positiva. Tal definición conlleva una serie de conse-
cuencias que en adelante se examinan con algún detalle:
1) Carece de sentido la contraposición, en el seno de las omisiones,
de un subgrupo de las mismas que eventualmente infringiría deberes de
3. La no realización de la acción indicada actuar y otro que lesionaría deberes de evitación del resultado.
2) La adopción del criterio objetivo ex ante como medio de determi-
1. Dada la situación de peligro típico para un bien jurídico, es posible nación de la presencia de una omisión penal obliga a rechazar las pers-
hablar de la existencia de una omisión penal desde el momento en que el pectivas ex post, de orientación, en principio, causalista, y subjetiva ex ante,
sujeto lleva a cabo ima conducta distinta a la típicamente indicada como defendida en el marco del finalismo. Ambas se revelan inadecuadas para la
prestación positiva de salvaguarda de aquel bien. A este segundo elemento delimitación del concepto de realización típica omisiva.
del tipo omisivo se alude normalmente con la denominación de «no reali- 3) Lo anterior implica que debe negarse la existencia de una omisión
en sentido jurídico-penal en los casos en que ya el juicio objetivo ex ante
za LANDAU, Die strafrechtliche, p. 175. pone de relieve que la conducta que no se realiza no es apropiada para la
28 LANDAU, Die strafrechtliche, p. 150. evitación del resultado sino que, a lo más, puede dificultar su producción
25 En otras palabras, impedir las posibles puestas en peligro típicas de la cosa, que o retrasarla por un período de tiempo de escasa consideración.
puedan ser concretadas, por ejemplo, por la actuación de terceros. Cfr. LANDAU¡ Die
strafrechtliche, p. 137, 138 y 140, entre otras. Al tratar de estos deberes de aseguramiento,
Landau se está refiriendo concretamente a la responsabilidad del propietario o posee- 3. Según se ha señalado, pues, no es correcto sentar una distinción
dor efectivo de cosas pdtencialmente peligrosas. A este respecto, estima que ellos son
los deberes específicos de tal condición. El deber de evitación alcanza no sólo a los entre omisiones que infringen un deber de actuar y omisiones que infringen
casos de peligros derivados directamente de la cosa, sino también a los que derivan de un deber de evitar un resultado.
la actuación de terceros cuando el propietario o poseedor ha omitido previamente las
medidas de aseguramiento. Lo anterior impñca que el mencionado deber de evitación
tiene sólo parcialmente como fundamento la responsabilidad por propiedad y posesión, Esta diferenciación goza de cierto arraigo en la doctrina tradicional.
basándose, por lo demás, en la existencia de vma «pflichtwidrige Voruüterlassung» (omi- Con ella, sin embargo, se trata de resolver una cuestión distinta de la del
sión precedente contraria a deber) —^p. 176^. Dicha omisión precedente es, por último, objeto de la indicación típica. En efecto, los autores que la establecen
el único fundamento de los deberes de salvación —^p. 181—. Estos no derivan directa- pretenden, en realidad, fundamentar la existencia de omisiones que gene-
mente de la propiedad o posesión de la cosa, sino más bien de la previa infracción de
los deberes de aseguramiento o evitación. De todos modos, sobre si realmente existe ese
deber de salvación por parte del sujeto que debe controlar cosas peligrosas, cfr., en
sentido negativo SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 290 ss.; RUDOLPHI, SK, 3.M.» edic, si Cfr., por todos, JESCHECK, Tratado, p. 849; LK, 10.» edic, núm. 88 ante par. 13.
núm. 37 par. 13; STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 44 par. 13. Positivo, HERZBERG, SCHMIDHAUSER, AT, p. 396 núm. 38 ss. Comparar con la expresión de WELZEL, Lehrbuch, lí.»
Die tJnterlassung, p. 322 ss. edic, p. 204.
30 LANDAU, Die strafrechliche, p. 150-175.
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EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

ran responsabilidad p o r el resultado y de otras que n o dan lugar a ella ^2.

La influencia del causalismo determina entonces q u e n o se distinga con q u i e n e s e s t i m a n q u e el b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o e n l a s o m i s i o n e s p u r a s
la debida claridad entre juicio sobre la «acción indicada» (objeto del m á s significativas —^y, c o n c r e t a m e n t e , e n l a o m i s i ó n d e s o c o r r o — , n o e s
«deber», base de la conformación del injusto) y juicio d e imputación del u n v a l o r colectivo c o m o l a solidaridad h u m a n a , p o r e j e m p l o . E n efecto,
resultado. Así, se estima que las omisiones llamadas «propias» infringen existe cierto a c u e r d o e n e n t e n d e r q u e lo p r o t e g i d o e n tales t i p o s s o n l o s
sólo vm deber de actuar porque se castigan aunque, pese a la omisión,
no se produzca el resultado lesivo del bien jurídico. El enjuiciamiento de específicos b i e n e s j u r í d i c o s individuales q u e p u e d e n v e r s e p o s i t i v a m e n t e
la situación parte, pues, aquí, d e u n a perspectiva ex ante^^. E n cambio, a f e c t a d o s p o r la c o n d u c t a d e s o c o r r o , l a d e i m p e d i m e n t o o d e n u n c i a , et-
las «omisiones impropias» infringen u n deber de evitar el r e s u l t a d o ^ , c é t e r a 39. Ello c o n t r i b u y e a m o s t r a r lo i n c o m p r e n s i b l e d e i m m e r o d e b e r
porque su producción va vinculada a la aparición d e u n resultado lesivo d e a c t u a r s i n u n a dirección o configuración d e s u c o n t e n i d o t r a s c e n d e n t e
que podría "haber sido evitado. La perspectiva a adoptar aquí es la deno-
minada ex post. De este modo, se llega a señalar que, si ex post se des- a sí m i s m o . S i n e m b a r g o , p o r o t r o lado, t a n c r i t i c a b l e o m á s q u e l o a n t e r i o r
cubre que ninguna acción del sujeto habría evitado el resultado, n o existe r e s u l t a el e s t a b l e c i m i e n t o d e u n d e b e r d e evitación d e l r e s u l t a d o . O b j e t o
siquiera u n a «omisión d e evitación del resultado» 35. E s t o es, sin embargo, de m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s c o m o n o r m a s d e d e t e r m i n a c i ó n d e l a c o n d u c t a
incorrecto. E n efecto, si el juicio ex ante afirma la posibilidad de evitar h u m a n a es, precisamente, esta misma conducta. No, e n cambio, procesos
el resultado y n o se actúa, existe ya u n a omisión —«impropia» dado el
caso— que nada puede borrar. El juicio ex post de imposibilidad d e evi- c a u s a l e s cuyo t é r m i n o e s c a p a a l c o n t r o l del h o m b r e . E s t a i d e a s e h a ex-
tación tiene como único efecto la n o imputación del resultado, es decir, presado correctamente señalándose, para las comisiones, q u e n o es posible
el castigo p o r tentativa en lugar d e p o r delito consumado 3*. Pero u n a p r o h i b i r r e s u l t a d o s , es decir, p r o c e s o s d e c a u s a c i ó n d e é s t o s , s i n o única-
omisión existe desde el m o m e n t o en que consta que el sujeto n o h a reali- m e n t e c o n d u c t a s e n t a n t o e n c u a n t o m u e s t r e n , ex ante, p e l i g r o d e p r o d u c -
zado u n a conducta que ex ante aparecía como apropiada y necesaria para
la evitación del resultado. E n el plano de la acción indicada, d e la natu- ción d e l o s m i s m o s * . Algo s i m i l a r c a b e c o n c l u i r e n l o q u e s e r e f i e r e a l a s
raleza del deber, n o tiene, pues, sentido establecer diferencia alguna entre o m i s i o n e s . Así, d e l m i s m o m o d o e n q u e n o c a b e p r o h i b i r c a u s a c i o n e s ,
omisiones ^ . t a m p o c o r e s u l t a c o r r e c t o m a n d a r evitaciones de resultados. Ciertamente,
la efectiva evitación d e é s t o s es algo q u e e n ú l t i m a i n s t a n c i a e s c a p a a l
E n c o n t r a d e t a l diferenciación p u e d e n e s g r i m i r s e , c o m o m í n i m o , d o s c o n t r o l d e l i n d i v i d u o , p a s a n d o a d e p e n d e r d i r e c t a m e n t e d e l azar. L o m á s
a r g u m e n t o s . P o r u n l a d o , d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e u n D e r e c h o Penal p r o - q u e s e p u e d e p e d i r d e l sujeto e s , p u e s , q u e é s t e r e a l i c e c o n d u c t a s a p r o -
tector d e bienes jurídicos, carece de sentido la imposición d e deberes d e p i a d a s e x a n t e p a r a l a evitación d e l r e s u l t a d o . E l l o , a u n q u e el j u i c i o e x p o s t
a c t u a r q u e n o t e n g a n p o r finalidad l a evitación d e r e s u l t a d o s lesivos d e revele q u e l o q u e ex a n t e p a r e c í a i d ó n e o n o lo e s t a n t o y, e n c o n s e c u e n c i a ,
d i c h o s b i e n e s ^ . E s t a c o n s i d e r a c i ó n , d e r i v a d a d e l a función a t r i b u i d a a n o s e h a l o g r a d o l a p r e t e n d i d a evitación. E n definitiva, p u e s , f a c t o r c o m ú n
n u e s t r o O r d e n a m i e n t o , a p a r e c e i n c l u s o intensificada e n l a s o p i n i o n e s d e de t o d a s l a s realizaciones típicas omisivas es q u e e l objeto de la indicación
típica — e v e n t u a l objeto de deber, caso d e n o c o n c u r r i r c a u s a s d e j u s t i -
32 Cfr. la distinción en GEORGAKIS, Hilfspflicht, 5. 7, 8, 21 y 22; SEITZ, Die Erfolgs-
ficación— n o es u n m e r o a c t u a r s i n m á s c o n c r e c i o n e s d e c o n t e n i d o , n i
abwendepflicht und ihre Abgrenzug gegenüber dar Hilfspflicht des Par. 330 c StGB, Tesis, t a m p o c o l a efectiva evitación d e l r e s u l t a d o . F r e n t e a l o s o s t e n i d o e n t a l e s
Leipzig 1938, p. 52. Correctamente, señalando que no tiene sentido una separación es- tesis e x t r e m a s , s e t r a t a d e u n a c t u a r q u e a p a r e c e ex ante c o m o objetiva-
tricta entre un deber puro de ayuda y un deber de evitación del resultado, DOWLAD, Die
Strafbarkeit, p . 127 ss.; en concreto, afirma —^p. 133— que tanto el garante como el obli- m e n t e a d e c u a d o — e s m á s , n e c e s a r i o (erforderlich)—- p a r a l o g r a r l a evita-
gado por el deber general de socorro han de actuar para la evitación del resultado delic- ción d e l resultado"".
tivo con todo su saber y poder, así como con todos los medios a su disposición. Tam-
bién, correctamente, en el íondo, pese a partir de la terminología criticada. RODRÍGUEZ
MouRULLO, La omisión, p. 194-195: el deber de socorro no es un aliud sino im minus
respecto al propio de la comisión por omisión. 4. L a defensa d e e s t a p o s i c i ó n p a s a p o r l a c r í t i c a d e l a s t e s i s d e s u
33 Cfr. WELZEL, Zur Dogmatik der echten Unterlassungsdelikte insbesondere des Par. c o n t r a d i c t o r q u i z á m á s significativo e n l o s ú l t i m o s a ñ o s : n o s r e f e r i m o s ,
330 c StGB, NJW 1953, pp. 327-329, p. 328 y 329. c l a r o e s , a Schone. Este autor parte de considerar q u e en los tipos de
34 Considerando esta expresión como no totalmente correcta, SCHMIDT, Der Arzt,
p. 85 nota 49. Estima preferible la de —p. 84— «Tátigwerden mit einer Erfolgsabwen- « o m i s i ó n i m p r o p i a » s e d a u n d e b e r d e evitación d e l r e s u l t a d o . Consiguien-
dungstendenz».
35 W E L Z E L , N J W 1953, p . 328.
3í Ya GEORGAKIS, Hilfspflicht, p. 27, 29 y 30 señalaba que el cumplimiento o incum- 39 SCHONE, Únterlassene Erfolgsabwendungen, p. 48 ,49, 56 y 114; FRELLESEN, Die Zu-
plimiento del deber no se pueden determinar ex post, según que se haya producido o mutbarkeit, p. 114 y 147; VERMANDER, Unfallsituation und HUfspflicht im Rahmen des Par.
no el resultado. La actividad a desarrollar ha de determinarse con criterios objetivos 330 c StGB, Tübingen 1969, p. 27; SCHWARZ, Die únterlassene Verbrechensanzeige, Berlín
y extemos ex ante. 1968, p. 33-34. Cfr., en sentido tradicional, ya superado, SAiNZ CANTERO, R G U 1960, p. 437:
37 La diferencia radicará en el diferente contenido de injusto de la infracción del de- solidaridad humana; matizando, RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p . 125 ss., en concre-
ber, dada la mayor o menor intensidad de éste. En sentido distinto a lo indicado en el to, p . 147 y 347 ss. En la línea de los autores alemanes, BOSTOS-FLISFISCH-POUTOFF, Omi-
texto, aparentemente, COBO-VIVES, P G , p. 332 nota 22: en la omisión pura el Ordena- sión de socorro y homicidio por omisión, RCP, Tomo XXV/3, 1966, pp. 163-184, p . 183-184.
miento Jurídico espera sólo que el sujeto actúe; en la comisión por omisión, espera
también que evite el resultado. Radical, en cambio, ANDROULAKIS, Studien, p. 143: todo * MiR PüiG, Función, 2.^ edic, p. 60 y 64; Mm PUIG, A D P C P 1983, p . 10.
deber es de actividad, y todo deber de actividad va dirigido a evitar un resultado. « Las diferencias entre omisiones no afectarán a este pimto, sino concretamente al
38 Así señala GEORGAKIS, Hilfspflicht, p . 9, que la ayuda, en la práctica, ha de condu- tema de la pertenencia o no del resultado al tipo punible del deüto consumado y a la
cir a una evitación del resultado, esto es, ha de constituir una actividad adecuada para posibilidad de imputación objetiva de aquél al hecho omisivo. De todos modos, tales
servir a la evitación de un peligro. Vid., más recientemente, SCHONE, Únterlassene Er- consideraciones no impUcan ignorar las dificultades existentes en cuanto a la individua-
folgsabwendungen, p. 57 nota 101. lización de la acción indicada. Cfr. GRASSO, I Í reato omissivo improprio, Mdano 1983
p. 363-364.
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temante, y a los efectos de situar en los tipos de omisión de socorro y ción del resultado 5'. Aunque, ciertamente, para quedar exento de respon-
omisión de denuncia una regulación central de la omisión de evitación de sabilidad, basta con esforzarse seriamente por la evitación, aunque ésta
lesiones de bienes jurídicos''2, trata de hallar en éstos ese mismo deber. no se consiga. El intento de cumplimiento es, pues, a estos efectos, su-
Su conclusión, opuesta a la que acabamos de exponer, reza expresamente ficiente.
así: también en el tipo de la omisión de socorro —^y lo mismo en el de la
omisión de denuncia— se da un mandato de evitación de la lesión del bien 6. Las observaciones de Schone parecen no tener en cuenta la dimen-
jurídico y no un mandato de realización de acciones ex ante adecuadas sión temporal que preside las relaciones entre las normas y sus destina-
para la evitación de la lesión''^. tarios'2, así como tampoco la peculiaridad de los objetos de las directrices
normativas. Ya se ha expresado reiteradamente la imposibilidad de que
Aunque, ciertamente, a diferencia de como lo entendía la concepción constituyan objetos de las normas meros procesos causales —bien de cau-
más tradicional, ello no implica, a su juicio, ni que la responsabilidad en sación (en las prohibiciones), bien de evitación (en los mandatos)—=^ Al
tales casos sea igual a la que tiene su origen en la causación activa**, ni
que dependa en modo alguno de la producción del resultado*. contrario, objeto de normación pueden serlo sólo conductas humanas. Sólo
ellas, en efecto, entran dentro de lo que la norma puede determinar, en
5. El planteamiento de Schone parte de rechazar los argumentos usual- cuya realización puede influir mediante su peculiar mecanismo motiva-
mente expresados en favor de la tesis de que el tipo de omisión de socorro torio. No, en cambio, la producción de resultados, sean éstos del signo que
contiene un mandato de actividad**. De todas sus observaciones, sin em- fueren, cuestión que depende en medida sustancial de la concurrencia de
bargo, interesa aquí fundamentalmente su crítica a la concepción de que factores de azar,. Ahora bien, podría sostenerse que el hecho de que las
en la omisión de socorro se manda la «realización de acciones adecuadas normas sólo puedan mandar o prohibir conductas no implica que éstas
ex ante para la evitación del resultado»*'. A tal efecto, comienza por señalar hayan de ser las adecuadas ex ante para la salvación o lesión, respectiva-
que, en el momento en que el sujeto afronta la situación de peligro, no mente. Continuando en esta línea, cabría contemplar la posibilidad de que
siempre es determinable qué es lo que se precisa para la evitación del re- la mandada o prohibida fuera una conducta valorada ex-post como sal-
sultado. Si esto es así, no cabe mandar en dicho momento lo específica- vadora o lesiva. La adopción de esta perspectiva ex-post no es algo inusual.
mente necesario para tal evitación; de lo contrario, el Ordenamiento Jurí- Al contrario, es sabido que la misma ha inspirado durante decenios las
dico fracasaría en su tarea de proporcionar líneas rectoras del comporta- construcciones de signo causalista. Sin embargo, su acogida es de difícil
miento en cada situación*^. Criticado de este modo el juicio ex ante, re- compatibilización con la aceptación de la función preventiva de la pena
chaza también el criterio del hombre medio, que califica como represen- y la consiguiente concepción de las normas penales como imperativos diri-
tación corporal de la incertidumbre, aun añadidos los conocimientos su- gidos a motivar en contra de la realización de conductas delictivas 5*. La
perfores del sujeto. En efecto, de la aplicación de dicho criterio se deriva perspectiva ex post se muestra más conforme con una visión de las normas
—siempre según Schone— que determinadas acciones que habrían evitado como enunciados valorativos determinantes de la conformidad o no a
efectivamente el resultado no se mandan; en cambio, sí se ordena la rea- Derecho de im determindao estado ==. Si se estima, no obstante, que las
lización de otras que, en definitiva, no lo habrían evitado por ser objeti- normas deben proporcionar a los individuos directrices de comportamiento,
vamente inidóneas para ello*'. Mandar tales acciones, sin embargo, carece tal fimción sólo puede ser cumpHda por aquéllas en el momento en que el
de sentido en orden a la protección de bienes jurídicos'". En conclusión, sujeto se dispone a actuar en un sentido o en otro. Esto es, ex ante^.
el tipo de omisión de socorro contiene, a su juicio, un mandato de evita- Desde luego, el juicio que se efectúa en este momento, y del que depende
el que una conducta resulte mandada o prohibida, puede verse contestado
en el enjuiciamiento ex post. Por tanto, es posible que se prohiban con-
*2 Cfr. SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 102 y 174. Estos constituirán los
«tipos básicos». Sobre ellos, y en base a la mayor proximidad del sujeto al bien jurídico
y el consiguientemente más elevado contenido de injusto, se constituirían «tipos cualifi- 51 Ibidem. Vid. también SCHONE, Sobre la posición del resultado en los delitos cuasi-
cados», cuyo marco penal podría corresponder al de los delitos comisivos. dolosos de omisión (trad. Bacigalupo-Schiffrin), CPC 1977, pp. 63-72 p 64 Parecidas
*3 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 56 ss. y 100-101. consideraciones efectúa a propósito del tipo de omisión del deber de impedir determi-
** SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 60-61 y 62: además de la infracción ??A°í. aehtos: SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 115 ss., en concreto p 138
del deber de evitar el resultado es preciso, para tal equiparación, que concuiran otros 140-141 y 172.
elementos agravatorios del injusto del hecho. Lo decisivo es, pues, el específico conte- 52 S o b r e ello, c o n detalle, MiR PoiG, ADPCP 1983, p . 5-7.
nido de injusto y no la naturaleza del deber. En este sentido, SCHWARZ, Die Unter- 53 MiR PuiG, ADPCP 1983, p. 10; MIR PÜIG, Función, 2.» edic, p. 60; vid. también
scheidung, p. 57 ss. KAUFMANN, Welzel-F, p. 395. Es a este respecto, significativo que SCHONE, Unterlassene
*3 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 63. Erfolgsabwendungen, p. 63, afirme que en la tentativa se castiga por infringir una prohi-
** SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 58-59. bición de causación del resultado sin que éste se produzca
*' SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 64-65. 5* M I R P U I G , ADPCP 1983, p . 10.
*8 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendimgen, p. 68 y 136-137, a propósito del deber 55 M I R PUIG, ADPCP 1983, p . 11 y n o t a 6.
de denuncia. 56 Ya conforme con el juicio ex ante en la omisión, ciertamente con una posición
*5 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendimgen, p. 69. peculiar en cuanto a la imputación del resultado, SCHMIDT, Der Arzt, p. 82. Vid. también
50 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 70. SCHLEIFER-PRIBILLA, Zur Problematik der «unteriassenen arztlichen Hilfeleistung» 'in Schles-
wig-Holstem, Hamburg, 1973, p. 29-30. Recientemente, HRUSCHKA, Strafrecht, p. 421.
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d u c t a s q u e luego s e revelen c a r e n t e s d e peligro y q u e s e r a a n d e n o t r a s r r e r a q u i e n s e h a a t r o p e l l a d o y p a r e c e e s t a r vivo t o d a v í a . L a i m p u t a c i ó n

m á s t a r d e a p r e c i a d a s c o m o no-idóneas p a r a l a s a l v a c i ó n ' ' . M a s es lo c i e r t o del r e s u l t a d o lesivo exige s i n e r a b a r g o u n juicio ex p o s t , s e g ú n e l c u a l l a
que, e n el m o m e n t o e n q u e l a s n o r m a s d e b e n i n t e r v e n i r m o t i v a n d o e n u n a c o n d u c t a ex a n t e i n d i c a d a h a b r í a evitado e f e c t i v a m e n t e el r e s u l t a d o . E n
u o t r a dirección, h a y c o n d u c t a s q u e a p a r e c e n c o m o «peligrosas», lesivas, el e j e m p l o m e n c i o n a d o , si el juicio es p o s t revela q u e l a v í c t i m a y a h a b í a
m u e r t o c u a n d o h i p o t é t i c a m e n t e h a b r í a q u e h a b e r l a s o c o r r i d o , sólo c a b r á
y o t r a s q u e a p a r e c e n c o m o «salvadoras». Y l a s n o r m a s , q u e p r e t e n d e n
hablar de u n a tentativa inidónea'^ - ^ "'.
c o n d u c i r el c o m p o r t a m i e n t o d e l a s p e r s o n a s , n e c e s a r i a m e n t e h a n d e p r o -
h i b i r u n a s y m a n d a r o t r a s . N o p u e d e n m a n d a r la acción q u e ex p o s t s e
r e v e l a r á c o m o a d e c u a d a p a r a l a salvación p o r q u e é s t a e s t o d a v í a desco- 8. E n lo a n t e r i o r se h a c r i t i c a d o l a p e r s p e c t i v a ex p o s t c o m o i n a d e -
nocida y u n m a n d a t o d e tales características se m u e s t r a como d e imposible c u a d a p a r a la d e t e r m i n a c i ó n d e cuál h a d e s e r l a a c c i ó n i n d i c a d a típica-
c u m p l i m i e n t o . E n efecto, sólo l a n o r m a q u e p a r t e d e l e s t a d o d e conoci- m e n t e p a r a l a evitación d e l r e s u l t a d o d e lesión. S e n t a d o , p u e s , q u e l a for-
m i e n t o s d e l h o m b r e m e d i o — m á s los especiales d e l s u j e t o — e n el m o m e n t o m a d e i n t e r v e n c i ó n d e l a s n o r m a s p e n a l e s c o m o i m p e r a t i v o s obliga a
en q u e dirige s u s c o n m i n a c i o n e s realiza s u función d e d e t e r m i n a c i ó n d e a d o p t a r i m a p e r s p e c t i v a ex a n t e , conviene a h o r a c o n c r e t a r l a configura-
las c o n d u c t a s h u m a n a s . O t r a s c o n s i d e r a c i o n e s , p r e t e n d i d a m e n t e m á s sa- c i ó n d e d i c h a acción indicada. A este r e s p e c t o , s e h a s e ñ a l a d o q u e la p e r s -
tisfactorias, i g n o r a n el r e l a t i v i s m o y l a t e m p o r a l i d a d q u e i m p r e g n a n e l p e c t i v a ex a n t e h a d e r e v e s t i r s e d e u n enfoque o b j e t i v o . E s decir, q u e h a
diálogo e n t r e la n o r m a y s u d e s t i n a t a r i o . d e p a r t i r d e l o s c o n o c i m i e n t o s q u e d e l a s i t u a c i ó n típica t i e n e el h o m b r e
m e d i o , a ñ a d i é n d o s e los s a b e r e s especiales d e q u e e l s u j e t o p u d i e r a dis-
poner p o r encima d e aquel baremo. Frente a este p u n t o d e vista se sitúa
7. L a a d o p c i ó n d e l a p e r s p e c t i v a ex ante s e h a l l a e n l a b a s e d e l a
el d e a q u e l l o s a u t o r e s , e n general f o r m a d o s e n e l finalismo, q u e d e f i e n d e n
t e o r í a d e la i m p u t a c i ó n o b j e t i v a ' I C o m o es s a b i d o , s e g ú n ésta, n o l o s
u n a o p c i ó n subjetivista^. E s t a ú l t i m a tesis n o e s d e r e c i b o s i s e e s t i m a ,
p r o c e s o s e f e c t i v a m e n t e lesivos, sino a q u é l l o s e n l o s q u e l a lesividad y a
c o r r e c t a m e n t e , q u e l a finalidad esencial d e l a s n o r m a s p e n a l e s es l a evita-
e r a previsible e x a n t e s o n l o s q u e r e s u l t a n p r o h i b i d o s . E l l o , a u n q u e d e s -
ción d e h e c h o s peligrosos e n o r d e n a l a p r o t e c c i ó n d e b i e n e s j u r í d i c o s .
p u é s el juicio d e p r e v i s i b i l i d a d ex a n t e s e v e a r e f u t a d o , m o s t r á n d o s e q u e
No, e n c a m b i o , la r e p r e s i ó n d e l a s a c t i t u d e s c o n t r a r i a s a l D e r e c h o y d e l a s
a q u e l l a c o n d u c t a , ex a n t e peligrosa, c a r e c e e x p o s t d e t o d a v i r t u a l i d a d
situaciones p e r s o n a l e s d e infidelidad o d e s o b e d i e n c i a . P u e s t o e s t o d e m a -
lesiva. E s t a ú l t i m a c o n s i d e r a c i ó n a f e c t a r á a l a i m p u t a c i ó n d e l r e s u l t a d o ,
nifiesto, l a concepción subjetivista r e s u l t a a d e m á s c r i t i c a b l e p o r s e r dema-
p e r o n o a l a p r e s e n c i a d e u n a realización típica — p o t e n c i a h n e n t e 5^, i n j u s t o
siado amplia e n o r d e n a l a a f i r m a c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d . Lo e s , c o n c r e -
i n f r a c t o r d e u n a n o r m a — . E s t a d i s t i n c i ó n e n t r e l o s m o m e n t o d e injusto**
e i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o p u e d e p r a c t i c a r s e i g u a l m e n t e e n l o s t i p o s o m i -
s i v o s " . L a n o realización d e i m a c o n d u c t a ex a n t e a p r o p i a d a y n e c e s a r i a *2 El ejemplo debe entenderse desde la perspectiva de la doctrina dominante ale-
p a r a e v i t a r u n r e s u l t a d o lesivo f i m d a m e n t a e l i n j u s t o : e j e m p l o , n o socó- mana, según la cual la omisión dolosa que sigue a un actuar precedente imprudente es
constitutiva de comisión por omisión dolosa, a la que cabe, por tanto, imputar el resul-
tado. No desde la óptica de la regulación española de estos casos que, según entiendo,
determina la existencia de una omisión pura agravada a la que no cabe imputar el
se Como señala ANDROULAKIS, Studien, p. 30, la adecuación (para la salvación) ex post resultado (art. 489 bis, III).
de una acción inadecuada ex ante no tiene ningvma relevancia. Pero, en el caso de que «2i>is ANDROULAKIS, Studien, p . 100: distinguiendo el momento ex ante, que afecta al
una acción adecuada ex ante no se realice y ex post aparezca como inadecuada (por «juicio de antijuricidad» y el momento ex post, que afecta a la «causalidad». Si el juicio
comprobarse que no habría evitado el resultado), ello no impide hablar de un delito ex ante no se ve confirmado por el juicio ex post, hay que apreciar tentativa. Cfr., ade-
de omisión. Algo similar cabe apreciar para los casos en que el resultado salvador se más, nota 365 (en la misma página) sobre las tesis discrepantes de Schmidt y Georgakis,
produce, casualmente, por el propio sujeto que no ha querido realizar la acción adecua- que estiman al juicio ex ante también determinante de la imputación del resultado. Crí-
da ex ante: cfr. KAUFMANN, Dogmatik, p . 169 (ungewoUte Herbeiführung der vom Gebot ticamente respecto a esto último, GRÜITWALD, Das unechte, p . 35-36; KAHRS, Das Vermeid-
bezweckten Folge). También aquí debe, pues, estimarse un delito de omisión ^tentativa, barkeitsprinzip, p. 218-219 y 220.
si se trata de comisión por omisión—. ^ Cfr., por ejemplo, KAUFMANN, Dogmatik, p. 232 y 235. ZIELINSKI, Handlimgs- und
58 MiR PuiG, ADPCP 1983, p . 9, 10 y 11. Erfolgsunwert, p . 124-125, 143 y 223-223. En sentido similar, aunque desde otra concep-
5* Caso de no concurrir causas de justificación. ción global del injusto, STRAIENWBRTH, Handlimgs- und Erfolgsunwert im Strafrecht,
* Mejor, realización típica potencialmente constitutiva de injusto, si no concurren SchwZStr 79 (1963), pp. 233-256. Stratenwerth pone correctamente de manifiesto que la
causas de justificación. Como se advertirá, estas consideraciones parten de acoger la producción del resultado no pertenece a la materia de prohibición; sólo se puede pro-
tesis de MiR PÜIG, Función, 2.^ edic, p . 59 ss., en el sentido de que el resultado no es hibir la acción que probablemente lo produciría (p. 245 y 246). A la vez aprecia que ni
elemento constitutivo de lo injusto. siquiera pertenece a la mencionada materia de prohibición la producción de un peligro
«1 La imputación del resultado se produciría en los casos de comisión por omisión. real (p. 247 nota 38). Sin embargo, a su juicio, lo decisivo no es la situación objetiva
En la omisión pura bastarla, pues, con el juicio ex ante, siendo irrelevante el juicio —ex ante—, sino ésta tal como aparece a los ojos del autor (p. 247). El sujeto individual
ex post. Estas afirmaciones a su vez, tendrían alguna repercusión en materia de comi- es, así, el único criterio de apreciación del peligro (p. 249 y 250). Vid., además, SUXEEZ
sión por omisión imprudente. Pues si, en ésta, el juicio ex post revela que la acción no MONTES, Welzel-F, p. 386. En este punto, destinado a delimitar el concepto de «acción
realizada no habría podido impedir el resultado, éste no podrá imputársele a aquélla. indicada», no nos es posible entrar a discutir el papel de la producción del resultado
Consiguientemente, y dado que la comisión por omisión imprudente a la que no cabe en la sistemática del delito, que no necesariamente depende de que en la determinación
imputar un resultado es impune, el sujeto quedaría, en principio, libre de pena. No del concepto que aquí nos ocupa se siga una línea objetiva o preferentemente subjetiva.
obstante, cabría hipotéticamente apreciar una omisión pura imprudente, pues el juicio Contrástense, al respecto, las tesis de Zielinski y Stratenwerth, por ejemplo. Sobre la
ex ante revela que aquí, descuidadamente, no se ha realizado la acción indicada. En problemática general, MiR PuiG, Función, 2.* edic, p. 59 y ss.; HUERTA TOCILDO, Sobre
definitiva, garantes cualificados y no garantes recibirían idéntico trato en los casos refe- el contenido de la antijuricidad, Madrid 1984, passim. Valga aquí simplemente hacer
ridos. Sobre el tema, con todo, existen dudas a las que se hace referencia en el Ca- constar nuestra adhesión a los criterios expresados por Mir Puig que, probablemente, se
pítulo 2.°. han visto reflejados en diversas consideraciones efectuadas a lo largo de este trabajo.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

lamente en el campo omisivo, porque teóricamente ha de hacer respon- Armin Kaufmann ha llegado incluso a mostrar con ejemplos los «gro-
sable al sujeto que cree advertir, contra todo criterio objetivo, una situa- tescos» resultados alcanzados al seguir la referida tesis jurisprudencial.
ción de peligro que requeriría su intervención y, no obstante ello, no Así, el guardián de una fábrica que huye ante la superioridad de los ladro-
nes, omitiría dejarse atar y dificultarles con ello su actuación. Una vez
interviene. En otras palabras, conduce a la punición de la tentativa irreal. atado, debería intentar —aun sin perspectiva alguna de éxito— hacer de-
Ello no ocurre a la inversa, en el sentido de producirse la impunidad del sistir de su conducta a los autores mostrándoles las consecuencias del
sujeto que se esfuerza seriamente por —tiene toda la voluntad de— cum- hecho, etc.. *'.
plir el mandato. Tal situación podrá ciertamente conducir a la exclusión
de responsabilidad dolosa'^ •>'», pero no necesariamente a la exclusión de 10. El tema merece ser examinado con algún detalle. Más aún, porque
responsabilidad por imprudencia. Cabe, en efecto, que el sujeto, pese a recentísimamente un artículo de Ranft viene a sostener la tesis jurispru-
esforzarse seriamente por la salvación, lo haga con im medio inadecuado, dencial, enfrentándose a lo que hasta el momento era doctrina práctica-
no advirtiendo, por ejemplo, la existencia de otro medio más adecuado mente unánime^. Así, este autor, que ya había sostenido que el garante
y perfectamente cognoscible en la situación. Su intento defectuoso de que, pudiendo, no impide un hecho principal delictivo es tan sólo partí-
cumplimiento del mandato deberá dar lugar, en tal caso, a una realización cipe®, extiende esta consideración a otros casos. Concretamente, a aqué-
típica imprudente **. llos en que no se puede determinar si el garante podría haber evitado el
resultado, sino sólo que podría dificultar el hecho y, con ello, disminuir
9. La acción típicamente indicada, cuya no realización genera una el riesgo de producción de aquél'". La cuestión que aquí corresponde exa-
omisión penal, se caracteriza por ser apropiada y necesaria para evitar rainar es si las observaciones de Ranft afectan al concepto de acción indi-
que la situación de peligro preexistente se transforme en lesión. Es decir, cada, que estamos delimitando como acción adecuada ex ante para evitar
adecuada para impedir la lesión del bien jurídico. Si la única acción po- la producción del resultado, o no. Una primera impresión podría dar lugar
sible ex ante para el sujeto no era capaz, según ese mismo juicio, de im- a responder afirmativamente, dado su enfrentamiento expreso con la tesis
pedir el resultado, no cabrá calificar su no realización como omisión. Esta doctrinal antes referida. La lectura de su trabajo, sin embargo, permite
cuestión, sin embargo, ha sido puesta en duda por una corriente tradi- desmentir, según estimo, aquella primera impresión. Pese a que en él se
cional del Reichsgericht alemán, seguida después en parte por el Bundes- da una criticable mezcla de las perspectivas ex ante (relativa al objeto del
gerichtshof. Ambos Tribunales han apreciado, en diversas resoluciones, mandato) y ex post (relativa a la imputación del resultado)'', parece posi-
complicidad omisiva en casos en que el sujeto, si bien no podía haber ble concluir que es esta última la que prevalece '^. Así pues, no se trata
impedido el hecho principal (claro es, delictivo), sí lo podía haber dificul- de que haya una omisión aunque la acción no realizada no fuera adecuada
tado y, no obstante eso, no intervino''. La fundamentación que se da para ex ante para la evitación del resultado. El aspecto que preocupa a Ranft
justificar tal solución es que el no dificultar el hecho por parte de u n esencialmente es el que viene determinado por el juicio ex post. En este
garante equivale a su favorecimiento activo. Siendo ésta (Favorecimiento,. sentido, la doctrina dominante exige, para la imputación del resultado a
«Forderungsformel») la característica exigida a la complicidad comisiva,. la omisión, que el mencionado juicio revele que la acción no realizada lo
debe pues, calificarse aquella conducta como complicidad por omisión. habría evitado y ello se constate con una probabilidad rayana en la segu-
Contra tal conclusión se ha pronunciado, sin embargo, im muy calificado ridad. Ranft pone de manifiesto que, también en los casos en que tal posi-
sector de la doctrina **. Este ha puesto de manifiesto que carece de sen- bilidad de evitación no consta con una probabilidad raya en la seguridad,
tido que el Derecho exija una intervención inútil. tiene sentido que el Derecho requiera la realización de la acción''^. Y he
aquí donde se advierte la mezcla de perspectivas ex ante y ex post. Pues
el Derecho ya requirió esta acción en el momento ex ante, si ésta aparecía
63 ws /^ taj exclusión de la responsabilidad dolosa debe referirse necesariamente entonces como adecuada para evitar el resultado. Ello, pues, con total inde-
SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 69, cuando señala que basta con esforzarse pendencia del grado en que conste ex post la posibilidad de evitación del
seriamente por el cumplimiento del mandato para quedar exento de responsabilidad.
^ Cfr., por ejemplo, RUDOLPHI, S K , 3.M.* edic, núm. 12 ante par. 13: si el sujeto se mismo. La tesis de Ranft no hace, así, sino proponer que el resultado se
esfuerza, pero fracasa, se excluye el delito doloso pero puede darse uno imprudente.
Así, por ejemplo, si por descuido se ha desconocido la situación típica o se ha empleado
un medio inadecuado. Vid. la opinión de Kaufmann, en esta Unea, en PARTE PRIMERA,
Capitulo 2.°, H y Dogmatik, p. 170 ss. «7 KAUFMANN, Dogmatik, p. 293.
^ Cfr., en este sentido, también cierta jurisprudencia española; por ejemplo, STS 68 RANFT, Das garantiepflichtwidrige Unterlassen der Taterschwerung, ZStW 97 (1985),
10 abril de 1981 (A. 1.624): «(...) acción exigida que de haber sido puesta por el procesado pp. 268-302.
omitente —en lugar de limitarse a una platónica oposición verbal que luego se convirtió «9 RANFT, ZStW 94 (1982), pp. 815-863, passim.
en tácita aceptación condicionada —hubiera supuesto, si no enervar la conducta de los 70 RANFT, ZStW 97 (1985), p. 270.
autores del asesinato, al menos dificultar tal conducta, de manera correlativa a las faci- n RANFT, ZStW 97 (1985), p. 283-284 y 300. Esta mezcla es frecuente en las tesis del
lidades que en el lado activo constituyen la complicidad^). El subrayado es mío. incremento del riesgo, que aluden, por un lado, al contenido de la obligación y, por
^ GRONWAID, Das imechte, p. 115 nota 1; KAUFMANN, Dogmatik, p. 293; RoxiN, Tater- otro, a la imputación del resultado, no distinguiendo siempre ambas consideraciones.
schaft, 4.^ edic, p. 489; BussE, Taterschaft, p. 110 ss.; SAMSON, Hypothetische, p. 58 ss.; Cfr., respecto al caso de un médico cuya operación no evitaría con seguridad la muerte
ScHMiDHAUSBR, AT, p. 421. Sobre el tema, con discrepancias, a mi juicio sólo aparentes, del enfermo, RUDOLPHI, SK, 3.M.* edic, núm. 16 ante par. 13.
HERZBERG, Die Unterlassung, p. 117-118. n RANFT, ZStW 97 (1985), p. 272, 273, 275, y 287-288.
73 RANFT, ZStW 97 (1985), p. 272 y 275.
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le impute al garante, como cómplice, también en los casos en que, aun general de posibilidad, manteniendo la posibilidad individual en el lugar
dándose una elevada probabilidad de que la acción no realizada lo hubiera sistemático de la culpabilidad". En la misma línea, tampoco cabe ignorar la
evitado (juicio ex post), ésta no alcance la «probabilidad rayana en la existencia de un sector que establece una distinción a este respecto entre
seguridad». Pues consta —ex post— que su intervención habría disminuido «omisiones propias» e «impropias». Mientras que para las primeras se
el riesgo de producción del mismo. Por consiguiente, pues, su planteamiento requiere una posibilidad individual, en las segundas el baremo se man-
en nada afecta al concepto de acción indicada —ex ante— ni al «objeto tiene en la posibilidad general*". En relación con este tema, apenas es
del mandato». Simplemente, se trata de la adopción del principio del incre- necesario añadir nada a lo ya expuesto a propósito de la noción de posi-
mento del riesgo como criterio de imputación del resultado a los garantes bilidad en el concepto de omisión *'. La posibilidad, pues, debe entenderse
que no impiden un hecho principal activo'". En definitiva, debe concluirse en un sentido individual porque no tiene objeto afirmar que alguien ha
que es inherente al concepto de acción indicada la posibilidad ex ante de omitido algo que no podía realizar. En absoluto supone esto adelantar
evitar el resultado lesivo. Si ya el mencionado juicio ex ante revela la consideraciones propias de la culpabilidad a un lugar sistemático anterior.
imposibilidad de que la acción consiga evitar la lesión del bien jurídico, Más bien, eUo expresa una consecuencia de la naturaleza imperativa de las
el no llevarla a término no dará lugar, en ningún caso, a una realización normas penales y de la forma en que éstas motivan a sus destinatarios a
típica omisiva'5. la realización de determinadas conductas. Desde esta perspectiva, carece
de sentido que el Ordenamiento Jurídico mande algo a un sujeto que per-
11. La realización de la acción indicada ha de ser, según lo expuesto, sonalmente no pueda prestarlo (ad impossibilia nemo tenetur). Pues ya de
necesaria, útil, para la evitación del resultado'*. Carece de sentido, pues, antemano se sabe que tal motivación ha de fracasar, con lo que no hay
que el tipo requiera la realización de conductas que se muestran perfecta- razón para dirigirla. En cuanto al contenido de la posibilidad, tampoco
mente inútiles a tal fin. Mas con ello no se agotan los requisitos integran- es preciso reiterar lo que ya fue objeto de detenida consideración en la
tes de la mencionada acción. Además, evidentemente, ha de ser de posible Parte Primera^. En suma, la acción indicada ha de ser necesaria para la
realización. La posibilidad describe el límite extemo del círculo de sujetos evitación del resultado, capaz ex ante para el logro de tal fin y, por último,
de las realizaciones típicas omisivas. La concurrencia de otras circunstan- posible para el sujeto a quien se dirige el requerimiento típico*'.
cias —concretamente, la presencia de situaciones de garantía— permitirá
atribuir al sujeto concretas realizaciones típicas. Pero, en cualquier caso, 12. Aclarados los diversos elementos del concepto de acción indicada,
la mera posibilidad de realizar la acción típicamente indicada aparece como corresponde por último examinar si juega algún papel en su conformación
elemento común a todas ellas y suficiente, por sí sólo, para la atribución —^y, por tanto, en la de la realización típica omisiva (omisión penal)— la
en algún caso'". Lo anterior permite comprender lá importancia que tiene
la opción por uno u otro concepto de posibilidad. A este respecto, las dis- a los conocimientos y capacidades del sujeto; pero —^p. 398, núm. 43 y 44— en la culpa-
crepancias doctrinales no son en este punto —ámbito de lo típico— tan bilidad quedan el conocimiento subjetivo de la posibilidad de acción y de la concreta
sustanciales como las que en su momento estudiamos a propósito del con- situación de peligro, así como la cognoscibilidad subjetiva.
79 Cfr., p o r ejemplo, MAIWALD, J U S 1981, p . 479-480: El injusto de la omisión no está
cepto de omisión: éste, como es sabido, se sitúa por buen número de determinado p o r la capacidad individual de acción. Más bien, en el injusto lo decisivo
autores en el ámbito sistemático previo al tipo. Con todo, es posible ad- es si y cómo se habría comportado con arreglo a deber o t r a persona en la m i s m a posi-
vertir dos corrientes fundcimentales. Por un lado, la de quienes entienden ción social. E s en la culpabilidad donde se tienen en cuenta las capacidades especiales
(p. 480 nota 55). Así, se habla de «exculpación» en el caso de u n médico, agotado p o r
que sólo cabe hablar de realización típica omisiva cuando no se ha llevado 20 operaciones, que n o puede atender a i m enfermo que lo solicita; este médico, pues,
a cabo la acción típicamente indicada y ésta era individualmente posible omite. Vid., además, PRIMERA PARTE, Capítulo 2.«, I, B) 2.- y Capítulo 3.°, I I I , 5.-.
80 ScHMiDT, Der Arzt, p . 83: en el caso de la omisión d e socorro apela a l a s capaci-
para el sujeto™. Por otro lado, la de quienes se conforman con im criterio dades físicas y psíquicas individuales y subjetivas; para las omisiones impropias, e n
cambio, se refiere a la posibilidad general que deriva de l a idea d e puesto social. E n el
mismo sentido, GEORGAKIS, Hilfspflicht, p . 13, 14 y 31. Críticamente, GRÜNWALD, Das imechte,
''' No, sin embargo, aparentemente, como criterio general de imputación del resul- p. 29 s., en particular p . 35 y 36.
81 Vid. PRIMERA PARTE, Capítulo 2.°, I, B) 2.- y Capítulo 3.°, I I I , 5.-.
tado en la comisión por omisión. 82 Cfr., p o r ejemplo, además. GALLAS, La teoría, p . 56. La posibilidad abarca desde
75 Cfr., ScHMiDHAUSER, AT, p . 396-397 n ú m . 39: d o n d e n o h a y u n a a c c i ó n c o n posibili- capacidades físicas hasta conocimientos teóricos pasando p o r la disposición d e medios
dades de evitación del resultado, no hay un «desvalor de la omisión» (equivalente al y el conocimiento o cognoscibilidad de la situación típica y de los medios d e evitación
«desvalor de la acción»). Tampoco cabe estimar, pues, acción indicada a aquélla que del peligro.
sólo sería capaz de retrasar por un período de tiempo irrelevante la producción del re- 83 Cfr., PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, p. 73-74: Para el cumplimiento de un man-
sultado: cfr. STEEE, Schonke-Schrbder, 21.» edic, núm. 142, ante par. 13. dato pueden aparecer en consideración —y a menudo lo hacen— varias alternativas. El
76 P o r todos, HAFT, JA 1982, p . 475: es a lo q u e la doctrina se refiere cuando habla sujeto, en tal caso, debe contemplar en primer lugar qué posibiUdades de acción le
de «Erforderlichkeit», es decir, señala q u e debe hacerse lo correcto, n o bastando cual- ofrece la situación, en lo que el factor fundamental de decisión viene dado por el domi-
quier «hacer». nio de reglas técnicas. A continuación, deben ordenarse las alternativas en cuanto a
'^ Así, p o r ejemplo, en la omisión d e socorro o d e denuncia, q u e n o requieren posi- su probable eficacia, para finalmente actuar en el sentido de la alternativa con mayores
ción de garantía que vaya m á s allá de la simple posibilidad d e intervenir. perspectivas de éxito. Si es posible, dadas las circunstancias y el tiempo, se deben rea-
'8 Cfr., p o r todos, ANDROUIAKIS, Studien, p , 125; JESCHECK, T r a t a d o , p . 850; JESCHECK, lizar varias alternativas en su orden de eficacia. Los casos de olvido de una alternativa
LK, 10.» e d i c , n ú m . 86 ante p a r 13; SIREE, Schonke-Schroder, 21.» e d i c , n ú m . 141 ante o de escoger una alternativa peor son supuestos de actividad objetivamente defectuosa
par. 13; HAFT, JA 1982, p . 474; RUDOLPHI, S J , 3.M.» e d i c , n ú m . 13 a n t e p a r . 11; GRASSO, II y, dado el caso, imprudente. Cfr., también, SCHMIDHAUSER, AT, p. 396-397 núm. 39.
reato, p . 375. E n este sentido, también, SCHMIDHADSER, AT, p . 397-398, n ú m . 42, respecto
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 JESUS-MAEIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

i d e a d e exigibilidad. E s decir, si la acción i n d i c a d a h a d e s e r exigible o, o b j e t o , s i n d u d a , d e c r í t i c a s ' " . M a s , a lo q u e p a r e c e , es la q u e h a a c a b a d o

c o n o t r a s p a l a b r a s , si sólo l a n o realización d e acciones exigibles d a l u g a r imponiéndose en la doctrina a l e m a n a " .
a l a e s t i m a c i ó n d e u n a o m i s i ó n e n s e n t i d o j u r í d i c o - p e n a l *^. N o p o d e m o s
d e t e n e m o s a q u í e n u n e s t u d i o d e t a l l a d o d e l círculo d e p r o b l e m a s p r o p i o s Según ello, la exigibilidad, al constituir u n a fórmula vacía y tautoló-
d e l a exigibilidad *^ A g r a n d e s r a s g o s , s i n e m b a r g o , p u e d e a p u n t a r s e l a gica, no puede conformar el contenido normativo de la culpabilidad. De
ahí que su contrapartida —la inexigibilidad— tampoco dé lugar a u n a
existencia d e d o s c o n c e p c i o n e s esenciales s o b r e la m i s m a : l a q u e l a con- causa supralegal de exculpación ^2.
figura c o m o u n concepto normativo y la q u e entiende q u e se trata d e u n
principio regulativo ^ . P a r a l a p r i m e r a p o s t u r a , l a exigibilidad a p a r e c e do-
13. R e s p e c t o a l a relación e x i s t e n t e e n t r e l a exigibilidad y los delitos
d a t a d e u n p r o p i o c o n t e n i d o n o r m a t i v o q u e le p e r m i t e c o n v e r t i r s e , d e
de omisión, reina u n acuerdo de principio e n q u e aquélla tiene e n éstos
a l g ú n m o d o , e n el n ú c l e o d e l c o n c e p t o d e culpabilidad*'. P a r a l a s e g u n d a ,
u n a función d e m a y o r i m p o r t a n c i a q u e e n los delitos d e c o m i s i ó n ' ^ . Así,
e n c a m b i o , l a exigibilidad c a r e c e d e t a l c o n t e n i d o p r o p i o y s e t r a t a m á s h o y c a b e e s t i m a r c o m o g e n e r a l m e n t e r e c h a z a d a l a tesis q u e asigna u n
b i e n d e u n r e c u r s o q u e p o s e e el legislador c o n el fin d e p r o p i c i a r solucio- v a l o r g e n e r a l a l a inexigibilidad — c o m o c a u s a s u p r a l e g a l d e exculpación—
n e s j u s t a s e n el c a s o c o n c r e t o , c o m p l e t a n d o r e g u l a c i o n e s i n c o m p l e t a s o en l o s delitos d e comisión. E n c a m b i o , l a d o c t r i n a d o m i n a n t e sigue m a n -
i m p r e c i s a s ^ . L a c o n c e p c i ó n d e l a exigibilidad c o m o p r i n c i p i o r e g u l a t i v o , t e n i e n d o q u e , e n l a omisión, la inexigibilidad d e b e c o n t e m p l a r s e d e m o d o
q u e l a c a p a c i t a p a r a o p e r a r n o sólo e n la c u l p a b i l i d a d , sino t a m b i é n e n m á s general y n o sólo e n los límites del p a r . 35 S t G B (estado d e n e c e s i d a d
el i n j u s t o o l a tipicidad*", h a sido, d e s d e s u o r i g e n e n l a o b r a d e Henkel, e x c u l p a n t e ) *».

M La discusión sobre esta cuestión se ha visto considerablemente estimulada por De tales consideraciones discrepa, sin embargo, Jescheck, p a r a quien
la inclusión de una referencia expresa a la exigibilidad en el tipo legal de la omisión la doctrina dominante sobrevalora el sentido de la exigibilidad para la
del deber de socorro en Alemania (par. 323 c StGB) y su contemplación implícita y más responsabilidad p o r omisión. Lo cierto es, a su juicio, que la ley hace
limitada en la omisión del deber de denuncia (par. 138 y 139 StGB). En España dispo- decaer el deber de actuar ante la inexigibilidad en algunas omisiones pro-
nemos, en los preceptos paralelos a aquéllos (arts. 489 bis y 338 bis CP), de las conoci- pias (par. 323 c y 138 StGB), pero ello n o hace extensible tal esquema a
das cláustdas «sin riesgo propio ni de tercero» y «sin riesgo propio o ajeno», sobre las
que se ha suscitado también cierta polémica. Para SAlNZ CANTERO (La exigibilidad, p. 145- las demás omisiones. E n particular, la exigibilidad n o puede constituir
147 y RGLJ 1960, p. 447), en ellas se reconoce el principio de no exigibilidad que, si bien un principio general de limitación del deber de garante. Por tanto, no hay
en principio afecta a la culpabilidad, aquí se ha incorporado a la tipicidad. Para RODRÍ- ningún motivo p a r a t r a t a r la inexigibilidad en la omisión impropia de
GUEZ MouRULLO, en cambio (La omisión, p. 213-217), se trata de una causa de justifica- modo distinto a su tratamiento en la comisión. Dados los requisitos de
ción, Lex specialis respecto al estado de necesidad del art. 8, 7.» CP, cuyas reglas de la equiparación (posición de garante y correspondencia, según el par. 13
comparación de males no sigue, por tanto (p. 216-217). A la vez, critica la redacción ale- StGB), el sujeto omisivo no tiene por qué ser considerado de modo dis-
mana como productora de una «absurda inversión sistemática» (p. 215). En el sentido tinto al sujeto comisivo. Al eventual menor contenido de culpabilidad se
de estimar «elemento del tipo objetivo» la cláusula correspondiente al art. 338 bis.
HUERTA TOCILDO, Omisión de los deberes de impedir y denimciar determinados delitos. puede hacer frente mediante la cláusula de atenuación del par. 13, I I StGB.
La Ley 18934, pp. 1.047-1.080, p. 1.052 y 1.053.
85 En relación con las diversas concepciones sobre la exigibilidad (decisionistas y cog-
nitivistas; estas últimas, naturalistas o normativistas), cfr., FRELLESEN, Die Zumutbar-
keit, p. 25 ss. Vid. también KADFMANN, Dogmatik, p. 157-158, sobre la pretendida doble * FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p. 84: estima que conduce a un Ubre arbitrio con-
disminución, de injusto y culpabilidad, que se produce en estos casos y permite su trario a las garantías del Estado de Derecho; en España, por ejemplo, SAINZ CANTERO, La
inclusión en los «faktische Entschuldigungsgründe» («Causas, fácticas de exculpación»); exigibilidad, p. 64: La concepción de Henkel hace perder importancia a la exigibilidad,
STREE, Schonke-Schroder, 21.=- edic, núm. 156 ante par. 13. FREIÍESEN, Die Zumutbarkeit, sacándola de su verdadero campo para concederle una función más amplia. A su enten-
p. 89, se inclina por rechazar las teorías decisionistas y acoger la exigibilidad como idea der ,en todo caso no debe olvidarse su esencial función de presupuesto del juicio de
normativa que debe ser concretada por la dogmática. Tal concreción (sobre ella, p. 167 reproche personal.
ss.) debe producirse —p. 91— para cada tipo en concreto, no sólo los que contienen una '1 Así, por ejemplo, como señala FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p. 207, la jurispruden-
cláusula legal, sino también todos los demás (de imprudencia y omisión impropia), ya cia y doctrina dominante de aquel país estiman la exigibilidad como un elemento típico
que con ella lo que se pretende es una limitación de deberes que ha de ser distinta limitador del deber de socorro.
para los diferentes tipos. 92 HENKEL, Mezger-F, p . 295 y 305.
86 S o b r e a m b a s concepciones, HENKEL, Mezger-F, p . 303-304; FRELLESEN, Die Zumut- 93 RuTKOWSKY, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu dem normativen Schuldele-
b a r k e i t , p . 66; BLUHM, Das Begriffspaar d e r Z u m u t b a r k e i t i m d U n z u m u t b a r k e i t in d e r ment und das unechte Unterlassungsdelikt, DR 1939, p. 1.041, admite sólo las causas de
ZivU -und Strafgerichtsbarkeit, SchlHAnz 1969, p p . 174-177, p . 175 y 176. exculpación legalmente tipificadas en la comisión y, en cambio, la inexigibilidad como
8' HENKEL, Mezger-F, p . 303: los criterios n o r m a t i v o s expresan e n s í los h a r e m o s d e causa supralegal de exculpación en la omisión impropia por dos razones: la inconcre-
valoración y las p a u t a s generales d a d a s p o r el legislador p a r a la t o m a d e decisiones ción del mandato de garante, frente a la concreción de las prohibiciones, y el mayor
p o r los órganos jurisdiccionales. costo que supone el hacer frente al omitir; BOHM, Die Rechtspflichten, p. 103, 105 y 106;
88 HENKEL, Mezger-F, p. 267, 298, 301 y 304: el objetivo de los principios regulativos HENKEL, Mezger-F, p. 276; WELZEL, Zur Problematik der Unterlassungsdelikte, JZ 1958,
es atender a las concretas circunstancias de hecho en aquellos casos en que la norma pp. 494-497, p. 495; KAUFMANN, Dogmatik, p. 152: la omisión es un campo especial para
no puede establecer un criterio fijo ante las múltiples posibilidades que cabe que se la exculpación supralegal en base a la inexigibihdad y pág. 153 nota 159; GRANDERATH, Die
presenten. Sobre ellos, también SÁiNZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung aus eiuem voraugegangenen gefáhrdenden Verhalten
la norma en Derecho Penal, Granada 1965, p. 62: operan en aquellos supuestos cuyas bei den imechten Unterlassungsdelikten, Tesis, Freiburg 1961, p. 104 y 105; SAINZ CANTE-
fronteras aparecen dudosamente perfiladas por el legislador; FRELLESEN, Die Zumutbar- RO, La exigibilidad, p. 75 y 77-78; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 221; STREE, Schonke-
keit, p. 63 ss. Schroder, 21." edic, núm. 155 ante par. 13; EGGERT, Die Unzumutbarkeit normgemássen
89 HENKEL, Mezger-F, p . 268 ss.; s o b r e ello, SAINZ CANTERO, L a exigibilidad, p . 63: e n Verhaltens bei den Fahrlassigkeits- und unechten Unterlassungsdelikten, Tesis, Gottin-
el área del tipo, cumple su función en la interpretación de aquellas descripciones típicas gen 1969, p. 114.
en las que el legislador no ha precisado con claridad los contomos. *• Cfr. la exposición de JESCHECK, L K , 10.» edic, núm, 91 ante par. 13.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

En conclusión, también p a r a los garantes debe contemplarse la exigibili-

e s t e s e n t i d o , es q u e la a d h e s i ó n a u n a u o t r a n o vaya a c o m p a ñ a d a d e u n a
dad sólo en el marco del p a r . 35 StGB'^.
f u n d a m e n t a c i ó n suficiente d e la o p c i ó n seguida. T a n sólo e n casos a i s l a d o s
A d m i t i d o g e n e r a l m e n t e e s e valor especial d e la inexigibilidad e n l o s se p r o c e d e a e x p o n e r los a r g u m e n t o s q u e l a s o s t i e n e n . Ello s u c e d e d e
delitos d e o m i s i ó n , el a c u e r d o s e r o m p e s i n e m b a r g o , c u a n d o llega el m o - m o d o diferente p a r a c a d a u n a d e las a l t e r n a t i v a s . E n efecto, la tesis d e l a
m e n t o d e decidir s u p o s i c i ó n s i s t e m á t i c a * . A este r e s p e c t o , u n sector doc- t i p i c i d a d d e b e f u n d a m e n t a r p o s i t i v a m e n t e p o r q u é la exigibilidad — c o m o
t r i n a l m a n t i e n e s u u b i c a c i ó n e n l a culpabilidad, d e j a n d o s u b s i s t e n t e el p r i n c i p i o regulativo— j u e g a e n la o m i s i ó n u n p a p e l t a n s u s t a n c i a l m e n t e
l l a m a d o «deber j u r í d i c o d e a c t u a r » ' ^ . O t r o s sectores, a b s o l u t a m e n t e m i n o - d i f e r e n t e al d e s e m p e ñ a d o e n la comisión. A la c o n c e p c i ó n d e l a c u l p a b i l i d a d ,
en c a m b i o , le b a s t a c o n r e f u t a r l a v i r t u a l i d a d d e l a a r g u m e n t a c i ó n d a d a e n
r i t a r i o s , la i n c l u y e n e n la justificación'*. P o r fin, l a c o r r i e n t e q u e se e s t i m a
favor d e l a a n t e r i o r posición. P u e s ella, d e p o r sí, n o defiende n i n g u n a
d o m i n a n t e s o s t i e n e q u e la inexigibilidad a p a r e c e c o m o u n límite inma-
v a r i a c i ó n s i s t e m á t i c a d e la exigibilidad e n la o m i s i ó n c o n r e s p e c t o a l a
n e n t e al d e b e r d e a c t u a r ' ' y q u e , p o r consiguiente, s u a p r e c i a c i ó n excluye
c o m i s i ó n . A lo m á s , p u e s , tiene q u e explicar c o n v i n c e n t e m e n t e p o r q u é l a
ya l a t i p i c i d a d ""'. E n n u e s t r o p l a n t e a m i e n t o , l a acogida d e e s t a ú l t i m a tesis
exigibilidad h a b r í a d e a d o p t a r e n la o m i s i ó n — c o m o c a u s a s u p r a l e g a l d e
i m p l i c a r í a i n c l u i r l a exigibilidad c o m o e l e m e n t o d e l c o n c e p t o d e o m i s i ó n " " .
exculpación— u n a a m p l i t u d m a y o r q u e l a a l c a n z a d a e n l a comisión, con-
clusión é s t a a la q u e , c o m o s a b e m o s , se o p o n e u n s e c t o r d e la d o c t r i n a ,
14. R e s u l t a difícil decidir a c u á l d e a m b a s p o s t u r a s —^la tesis d e l a singularmente Jescheck.
c u l p a b i l i d a d y l a d e l a tipicidad— l e asiste l a r a z ó n . L o m á s frecuente, e n

15. L a acogida d e l a exigibilidad c o m o p r i n c i p i o l i m i t a d o r d e l a p r o p i a

95 JESCHECK, Ibídem y Tratado, p . 870-871: también JAKOBS, Lehrbuch, p . 695 núm. 99 tipicidad h a tratado de apoyarse en argumentos d e naturaleza dogmático-
y las referencias a otros autores en nota 195; SCHÜNEMANN, Grund imd Grenzen, p . 204
ss., 327 y 375. valorativa. Todos ellos, s i n e m b a r g o , p a r e c e n h a b e r s i d o c o n v e n i e n t e m e n t e
^ Sobre ello. NICKEL, Die Problematik, p . 108; SXiNZ CANTERO, La exigibilidad, p . 76-77. refutados.
97 MAURACH, Handlungspflicht iind Pflichtverletzung im Strafrecht, DStR 1936, pp.
113-125, p . 117; RUTKOWSKY, DR 1939, p . 1.041; WELZEL, J Z 1958, p . 495 y 496; KAUFMANN,
Dogmatik, p. 152; GEORGAKIS, Hilfspflicht, p . 26; BÜHM, Die Rechtsflichten, jp. 103, 105 y Así, se h a señalado que, dado el carácter n o determinado del «deber de
106; WELZEL, Lehrbuch, !!.'• edic, p . 206 y 220; KIENAPFEL, Die Gleichwertigkeit von Tun evitación del resultado», éste h a de ser concretado p o r la exigibiUdad p a r a
und Unterlassen, OJZ 1976, pp. 197-202, p . 201; STEATENWERTH, A T , p . 294 núm. 1.043 ss.;
RuDOLPHi, SK, 3.M.»' edic, núm. 31 ante par. 13; DALLINGER, J R 1968, p . 8; sobre cierta que se produzca la equiparación ™. A lo que se h a replicado q u e n o es
jurisprudencia, cfr. HENKEL, Mezger-F, p . 278 ss.; en España COBO-VIVES, P G , p . 330. cierto que t a l deber sea m á s inconcreto y que, en cualquier caso, ello n o
EGGERT, Die Unzumutbarkeit, p. 114, 115, 117 y 12l: la diferencia entre comisión y omi- exphca que la inexigibilidad excluya el injusto material del hecho i^^. Pare-
sión no se halla en el injusto sino en la culpabilidad, dada la mayor facilidad de co- cida oposición h a n suscitado los argumentos basados e n la redacción legal
misión del delito omisivo y la mayor dificultad de mantenerse fiel al Derecho. Como del par. 330 c StGB (actual par. 323 c)i** y los relativos al menor conte-
esquema peculiar, por último, puede hacerse referencia al de FBEY, Die Zumutbarkeit nido d e injusto de la «omisión impropia» respecto a la comisión ii5. P o r
im Strafrecht, Tesis, Saarbriicken 1961 y KRAUSE, Die Bedeutung der Zumutbarkeit imd liltimo, es preciso aludir a la consideración en la q u e Hruschka basa su
Unzumutbarkeit auf dem besonderen Gebiet der Unterlassungsdelikte, Tesis, Hambm^
1956, que consideran la exigibilidad en el doble nivel del injusto y la culpabilidad. En opinión favorable a la integración de la exigibilidad como elemento hmi-
el injusto —FREY, Die Zumutbarkeit, p . 31 y 33— se pregunta si le es exigible al sujeto tador típico d e las omisiones. A su juicio, sólo ello puede impedir q u e
la evitación de la lesión como «persona social». Si esta pregunta se afirma, es que se cualquier sujeto, p o r el m e r o hecho de n o efectuar u n a prestación d e
le puede hacer al sujeto el reproche en el plano de la legalidad. Para el reproche de ayuda posible y necesaria, actúe antijurídicamente (en el sentido del
culpabilidad es preciso preguntarse si al autor concreto le era exigible, según sus par. 323 c StGB, p o r ejemplo), aun cuando apreciables intereses propios o
perspectivas y capacidades, una intervención —FREY, Die Zumutbarkeit, p . 33; KRAUSE, ajenos se opongan a la mencionada prestación. E n efecto, ésta sería u n a
Die Bedeutung, p . 56 y 61—. Aimque, en definitiva, se estima que es en el plano del consecuencia ineludible, dado que, según expone con cierto detenimiento,
reproche donde, de verdad, puede alcanzar significado la inexigibilidad y no en el plano
del tipo o de la antijuricidad. en su opinión el p a r . 34 StGB (estado d e necesidad justificante) resulta
98 Cfr. las referencias en FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p. 207; STREE, Schonke-Schro- implicable tanto al par. 323 c StGB como, en general, a los demás tipos
de omisión'*. Esta observación n o h a encontrado, en lo que alcanzo a
der, 21.=- edic, núm. 155 ante par. 13. ver, eco alguno en la doctrina alemana y en absoluto parece transferible
^ Pese a utilizar el término «deber», esta corriente se refiere a aspectos de tipicidad. a la regulación española del estado d e necesidad.
Sobre la utilización, a veces indistinta, de los términos de tipicidad e injusto, cfr. HENKEL,
Mezger-F, p. 280.
iw SAUEE, Frank-F, I, p. 228; GRÜNHUT, Grenzen des übergesetzMchen Notstandes,
ZStW 51 (1931), pp. 455-469, p . 467; DAHM, ZStW 59 (1940), p . 180 ss., en particular 181 y 182,
aunque con algunas limitaciones en p . 182 nota 111; ROWER, Die Zmnutbarkeit ais spe- I® KEAÜSE, Die Bedeutung, p . 51, 53, 54, 56. Sobre ello, EGGERT, Die Unzumutbarkeit,
zielles táterstrafrechtliches Merkmal beim Handeln durch Únterlassimg, NJW 1958, pp. p. 99.
1.528-1.529; HENKEL, Mezger-F, p . 277 y 281; GRANDERATH, Die Rechtspflicht, t>. 107 y 108; MB EGGERT, Die Unzumutbarkeit, p . 101.
MEYER-BAHLBURG, Beitrag zur Erorterung der Unterlassungsdelikte, Tesis, Hambmrg 1962, 10* EGGERT, Die Unzumutbarkeit, p . 102-103, lo recoge, replicando que, por un lado,
p. 138; LAMPE ZStW 79 (1967), p . 502 ss.; FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p . 215, SCHSNE, es discutible la naturaleza de la cláusula legal y que, además, ello no es extensible a
Unterlassene Erfolgsabwendungen, p . 90, 93, 97-98 y 101; ANDROULAKIS, Studien, p . 125-126: las omisiones impropias (p. 103-105).
injusto o injusto-culpabilidad; MAYER, H , AT, p. 80; HAFI, JA 1982, p . 475; STREE, Schon- IOS EGGERT, Die Unzumutbarkeit, p . 106, alude a él, respondiendo —^p. 108-109— que
ke-Schróder, 21.=' edic, núm. 155 ante part. 13. el menor merecimiento de pena no tiene por qué significar un menor contenido de
iM En otro sentido, COBO-VIVES, P G , p . 329 y 330, pues, para ellos, basta la «espera», injusto y que, por otra parte, no es cierto que todos los hechos omisivos (impropios)
fundada en el peligro, aunque el sujeto no esté obligado a intervenir, tal intervención muestren menor contenido de injusto que la comisión.
no le sea exigible. IOS HRUSCHKA, Strafrecht, p . 93 y 94.

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 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

^, ^ ^ Sem.iíiario Derecho Penal

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

Si l a s o b s e r v a c i o n e s s i s t e m á t i c a s o p o n e n c i e r t o s o b s t á c u l o s a l a inclu-
R e c h a z a d a s d e p l a n o l a s a n t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s , l o s t é r m i n o s del
s i ó n d e c r i t e r i o s d e exigibilidad e n el tipo omisivo, s e h a n d a d o a r g u m e n t o s
d e b a t e d o c t r i n a l a p a r e c e n s u s t a n c i a l m e n t e r e d u c i d o s . E x i s t e n , sí, a r g u m e n -
h i s t ó r i c o s y político-criminales e n favor d e t a l opción. L o s p r i m e r o s a l u d e n
tos d e n a t u r a l e z a histórica y político-criminal q u e p o d r í a n favorecer l a inte-
a q u e , e n t o d o s l o s p r o y e c t o s d e r e f o r m a d e l Código P e n a l a l e m á n y e n
g r a c i ó n d e l p r i n c i p i o d e exigibilidad e n el p l a n o d e l a t i p i c i d a d omisiva.
l a s f u n d a m e n t a c i o n e s d e l o s m i s m o s , la exigibilidad s e e s t i m a , t a m b i é n
P o r o t r a p a r t e , i m p o r t a n t e s r a z o n e s sistemáticas parecen oponerse a tal
p a r a l a s «omisiones i m p r o p i a s » , c o m o u n e l e m e n t o l i m i t a d o r t í p i c o " ° .
conclusión. E x a m i n a m o s e n p r i m e r l u g a r e s t a s ú l t i m a s .
Los s e g u n d o s , p o r fin, f u n d a m e n t a n la p r e s e n c i a d e factores de exigibilidad
e n el t i p o omisivo p o r l a n e c e s i d a d d e l i m i t a r , d e a l g ú n m o d o , l a t e n d e n c i a
16. D e s d e t m a p e r s p e c t i v a s i s t e m á t i c a s e h a o b s e r v a d o q u e l a ubica- a u n a global p r o t e c c i ó n d e b i e n e s j u r í d i c o s q u e s e m a n i f i e s t a , p o r e j e m p l o ,
ción e n el t i p o o m i s i v o d e u n a c l á u s u l a d e exigibilidad s u p o n e , r e a l m e n t e , e n l a c r e a c i ó n d e delitos c o m o el d e o m i s i ó n d e s o c o r r o ' " . L o s m e n c i o -
a n u l a r l a función q u e e n l a e s t r u c t u r a d e l delito d e o m i s i ó n p u e d a n desem- n a d o s factores s e m o s t r a r í a n , a s í , c o m o u n e l e m e n t o l i b e r a l q u e p r e t e n d e
p e ñ a r el e s t a d o d e n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e y e x c u l p a n t e i*". E n efecto, l a s p r o t e g e r a l individuo d e excesivas exigencias y m a r c a l a f r o n t e r a e n t r e
funciones d e u n o y o t r o , c o n f i m d i d a s y Eimpliadas, l a s c u m p l e y a l a apre- obligación social y l i b e r t a d individual "^.
ciación d e l p r i n c i p i o d e exigibilidad e n el á m b i t o d e lo típico. D e a h í q u e
la inclusión d e tales c o n s i d e r a c i o n e s e n e l t i p o omisivo d e t e r m i n e impor-
Tales reflexiones deben enmarcarse en la oposición a u n a tendencia
t a n t e s modificaciones d e t o d a l a s i s t e m á t i c a d e l a o m i s i ó n p e n a l . general a extender los deberes del individuo frente a la comunidad. Esta,
no sólo provoca la creación d e «omisiones propias» sino q u e determina,
A este respecto, hay que señalar que los contados autores que h a n con- además, u n a interpretación extensiva d e las «impropias». E n el seno de
templado t a l cuestión, excluyen que la existencia de u n a colisión de debe- dicha tendencia, la defensa del principio d e exigibilidad aparece como el
res afecte al tipo omisivo. E s decir, se rechaza, p o r tanto, que pueda afir- contrapunto liberal del complejo con la función de limitar y controlar
marse que no ha omitido quien n o h a realizado la acción Indicada p o r tal extensión'".
cumplir u n deber de signo diferente, y a sea este último d e actuar (apo-
yado en u n tipo preceptivo) o d e no actuar (apoyado en u n tipo prohibiti- 17. Las argumentaciones político-criminales "•• n o s i n t r o d u c e n en un
vo) '"*. Se estima que todo ello n o afecta a la presencia d e capacidad indi-
vidual de acción y que el mencionado problema valorativo h a de resol-
verse en la antijuridicidad y n o en u n momento anterior i'". de dicho tercero (la intervención lesiva en aspectos esenciales de su esfera de autono-
mía individual), determina que el mal causado sea mayor que el que se trata de evitar.
La cuestión puede complicarse cuando la única conducta salvadora posible implica
iw Parágrafos 34 y 35 StGB. En España se podría establecer un cierto paralelismo no la muerte o grave lesión de terceros, sino una lesión leve o el menoscabo de bienes
a propósito del estado de necesidad del artículo 8, 7.° CP y del miedo insuperable del no altamente personales. En tal caso, aplicando las reglas generales del estado de nece-
sidad, no cabe duda acerca de la justificación de la conducta de quien lesiona tales
Artículo 8, lO." CP. Sobre las argumentaciones sistemáticas, FREIXESEN, Die Zumutbar- bienes para salvar la vida de un tercero, próximo o no. El problema surge, en cambio,
keit, p . 211. a la hora de enjuiciar a quien se abstiene de salvar la vida de un individuo, porque la
io« KAUFMANN, Dogmatik, p. 136; ULSENHEIMER, Strafbarkeit des Garanten bei Nicht- conducta salvadora implica la lesión de bienes jurídicos de otros, aunque sean éstos de
vomahme der einzig moglichen, aber riskanten Handlung, JuS 1972, pp. 252-256, p . 252-253. valor sustancialmente inferior a la vida. La cuestión es difícil y no es éste el lugar apro-
iw Sobre todo ello. CUERDA RIEZU, La colisión de deberes en Derecho Penal, Madrid, piado para resolver sus diversos matices. Con todo, sí parece posible apuntar que, tra-
1984, p . 239-240, sirviéndose de un ejemplo de colisión de dos deberes de actuar. Argu- tándose de intereses de valor relevante, aunque sean sustancialmente inferiores a la
menta, en contra de que la colisión de deberes afecte al tipo omisivo, que se ijodría vida, la exigibilidad de su lesión por parte del sujeto debe ponerse en duda. El proble-
elegir el valor de menor importancia, lo que iría contra el principio del interés prepon- ma más relevante de este círculo de cuestiones es la fijación del límite a partir del
cual ya podría hablarse, a propósito de supuestos de esta índole, de exigibilidad de la
derante. conducta salvadora y de infracción de un deber de actuar. Y este punto ha de quedar
Sin embargo, y a salvo de un estudio detenido del tema, que desbordaría con mucho abierto en un trabajo no dedicado específicamente a tales cuestiones. Lo anterior debe
lo posible en este lugar, cabe hacer algunas observaciones. En primer lugar, como se haber mostrado, con todo, que, a mi juicio, colisiones de deberes típicas son las deno-
verá más adelante, debe tenerse en cuenta el papel que juega la exigibUidad de la con- minadas «colisiones de deberes de acción». Las referidas «colisiones de deberes de ac-
ducta en la propia conformación de la tipicidad omisiva (omisión). Tal significado de- ción y omisión» lo son en mucha menor medida, de modo menos claro, y, desde luego,
termina que, en los casos en que la única forma de proceder a la salvación de un bien no hay en ellas tal «colisión de deberes» en los supuestos en que lo que colide son
es lesionar gravemente bienes personales de otro sujeto, no pueda hablarse de que se bienes de entidad igual o próxima.
ha «omitido salvarlo» si dicha forma no se pone en práctica. A ello alude explícitamente
la expresión del art. 489 bis CP relativa a la ausencia de «riesgo propio o de tercero». 1™ Cfr. FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p . 208-210. Vid., sobre ello, Niederschriften über
Pero lo mismo puede afirmarse a propósito de los supuestos de comisión por omisión. die Sitzugen der Grossen Strafrechtskommission, Tomo 12, Bonn 1959: en p . 76-77
En el caso de quien no tiene otra alternativa que matar a un tercero, o lesionarlo Schwalm muestra sus dudas al respecto, acabando por formular ima propuesta en la
gravemente, para salvar a un individuo, aunque se trate de alguien frente a quien el que la exigibilidad forma parte de la equiparación; también Koffka (p. 78-79) se pronun-
autor se encuentre en posición de garantía, no se puede hablar de colisión de deberes. cia en sentido favorable a entender incluida la exigibilidad en el deber de evitación;
Pues ciertamente hay un «deber» de «omitir matar», cuya vulneración daría lugar a un en una línea contraria, en cambio, cabe situar las afirmaciones de Gallas (p. 81).
homicidio típico activo. En cambio, no hay un «deber de salvar», pues el matar o lesio- ni FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p . 130-131, también p . 130-131 y 152.
nar al tercero —únicas conductas posibles para aquella salvación— no pueden contem- 112 FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p . 214, 215 y 216.
plarse como conductas salvadoras exigibles. Explícitamente lo señala la ley en unos 113 FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p. 163.
casos y algo idéntico cabe concluir para los demás. En definitiva, el no-matar al tercero 11'' En esta línea, también, la de STEEE, Schonke-Schróder, núm. 155 ante par. 13:
o no lesionarlo no pueden verse como «omisión (tipo omisivo) de salvar» al individuo mientras que la ley puede partir de que es exigible omitir delitos, no puede .partir de
bajo nuestra tutela, con lo que se elimina la situación de colisión de deberes. Estos requerir, en general, ima intervención ante peligros sin consideración de la exigibilidad.
supuestos seguirán las reglas del estado de necesidad común, que implican la ausencia No obstante, Stree considera, por otra parte, las repercusiones que en materia de_ error
de justificación de la conducta de quien, para salvar a un individuo, incluso a aquél y de participación tiene la diferente ubicación sistemática de los criteríos de exigibili-
frente a qiúen se encuentra en posición de garantía, procede a matar o lesionar a un dad. Sobre estas últimas, FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p . 206.
tercero. Pues la perturbación del Ordenamiento Jurídico, junto a la instnunentalización
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

ámbito de cuestiones que conviene considerar. A este respecto, en efecto, la perspectiva de Henkel, sin embargo, como sabemos, dicho principio, por
no cabe ignorar la diferencia material (político-criminal) que en la Primera tautológico y vacío de contenido, es inadecuado para constituir el núcleo
Parte se estableció entre comisión y omisión. Según allí se expuso y luego de la culpabilidad y sólo expresa una indicación regulativa dirigida a ob-
varias veces se ha reiterado, la omisión consiste en la no-realización de tener en el caso concreto soluciones satisfactorias, a través de la considera-
una prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico. A la vez, dentro ción de los intereses individuales del sujeto afectado. Tomando esta línea
de las omisiones, tampoco es posible olvidar la significativa diferencia po- como punto de partida, en absoluto parece incorrecto advertir en tales
lítico-criminal existente entre omisiones puras como las de socorro y de- limitaciones una manifestación del principio regulativo de exigibilidad "*'''^
nuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de comisión por
omisión («omisiones impropias» en la terminología dominante alemana). 19. Por lo demás, en el análisis de las mencionadas cláusulas se sus-
Si en ambos casos se trata de la no-realización de una prestación positiva cribe aquí la opinión de quienes estiman que se trata de elementos típicos
de salvaguarda, es, sin duda, diversa la fundamentación material de la y no de causas de justificación contempladas expresamente en el precepto
exigencia de tal prestación. En las omisiones puras mencionadas, se halla legal relativo al delito"'. Quien, en tales circunstancias, no actúa en el sen-
la vigencia de u n principio solidarístico. En las otras, en cambio, se ad- tido previsto en el tipo no es, pues, que omita justificadamente —esto es,
vierte al pronto la existencia de una base -funcional especifica. De ahí que sin infringir la norma penal—. Lo cierto es que ni siquiera omite, es decir,
también la exigibilidad, de admitirse su operatividad en la esfera típica, no lleva a término una realización típica omisiva. La anterior apreciación
deba entenderse y concretarse de modo necesariamente diferente en uno se basa en entender que el tipo, con su función políticocriminal de expre-
y otro caso. sión de la relevancia penal •—en otras palabras, de definición de aquello que
puede ser mandado o prohibido bajo pena ™— puede integrar asimismo
El propio Freltesen señala que la concreción de la respectiva cláusula esta clase de consideraciones. El tipo, en efecto, no sólo tiene por objeto
de exigibilidad tiene especialmente que ver con los fundamentos político- la descripción de puestas en pehgro de bienes jurídicos, dejando la solu-
criminales del castigo, según el precepto correspondiente. Cuanto más con- ción social de conflictos a las causas de justificación "2', sino que él mismo
vincentes sean dichos fundamentos, tanto más podrá exigirse y viceversa "5.
es el resultado del conflicto entre los puntos de vista favorables a la con-
minación penal de determinados comportamientos antisociales y antijurí-
18. Advertido lo anterior, no parece que deban existir objeciones al
dicos y los puntos de vista contrarios a tal conclusión *^. Tal conflicto y
establecimiento, en los tipos omisivos basados en consideraciones de mera
su resolución aparece, a mi juicio, perfectamente claro en los tipos a que
solidaridad general, de límites que tengan en cuenta los intereses del su-
nos hemos referido.
sujeto de quien se requiere la intervención "^. Las cláusulas contenidas en
los artículos 338 bis y 489 bis del Código Penal tienen, pues, suficiente
justificación en el establecimiento de u n contrapunto liberal a preceptos 20. Lo afirmado respecto a las formas de omisión pura examinadas
de signo diferente. Tales preceptos, aunque, como Welzel señala, puedan hasta el momento no tiene por qué encontrar una idéntica aplicación en
ser perfectamente asumibles por una democracia social"', tienen u n inne- los casos de «omisiones impropias» (terminología al uso en Alemania) o de
gable origen totalitario y expresan claras tendencias de subordinación del comisión por omisión. En efecto, la realización por omisión de los tipos
individuo a intereses comunitarios. Una vez sentado esto, es casi una mera de la Parte Especial tradicional y equívocamente denomhiados causales o
cuestión terminológica si tal limitación se debe al principio regulativo de comisivos implica la necesidad de lograr una equivalencia total, corres-
exigibiUdad o no. Esta conclusión, que parece inevitable en Alemania, dada pondencia perfecta —^identidad estructural— entre aquéUa y la realización
la literal acogida de la expresión (den Umstanden nach zuzumuten... ist) típica activa. EUo exige, sin duda, proceder a una exacta concreción y deli-
en el tipo de la omisión de socorro, ha merecido críticas terminológicas. mitación de las posiciones de garante. De este modo, las posiciones de
En efecto, se ha estimado que no es es afortunado emplear en la delimi- garantía por función de protección de u n bien jurídico no abarcan la
tación del deber de actuar im concepto como el de exigibilidad, desarro- defensa del mismo contra todos los peligros y en cualesquiera circuns-
llado esencialmente en el marco de la teoría de la culpabilidad"'. Desde tancias. Otro tanto sucede con la posición de garantía por control de una

118 lis En sentido similar, para el supuesto agravado del art. 489 bis III, LuzóN PEÑA,
Uí FRELLESEN, Die Zumutbarkeit, p. 98. Nota a la STS 3 marzo de 1980, RDCirc 1980, pp. 386-388, p. 386.
iw GALLAS, en Niederschriften, tomo 12, p. 81: el deber general del ciudadano de pres- "9 De esta última opinión, sin embargo. RODRÍGUEZ MOURDLLO, La omisión, p. 211, 213
tación de ayuda sólo puede tener lugar, de antemano, en forma muy limitada. (El subra- y 216-217: se trata de una causa de justificación «lex specialis» frente al estado de nece-
yado es mío). A este respecto no cabe ignorar la observación de FEELLESEN, Die Zumut- sidad, y no de ima característica del tipo ni de la invocación de la no-exigibilidad. Lo
barkeit, p. 189 y 191, acerca de la existencia de sujetos con limitadas capacidades, para mismo en p. 392-393, para la omisión de impedir determinados delitos. También, para
los que la prestación de ayuda, aim siendo posible, se convierte en tarea muy difícil los supuestos del StGB, JAKOBS, Lehrbuch, p. 694 núm. 98.
y arriesgada. Con ello nos hallamos, en un salto apenas perceptible, de la imposibilidad 12> AMELUNG, J Z 1982, p. 618.
en la inexigibilidad. ta RoxiN, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal (trad. Muñoz Conde), Bar-
117 WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 470. celona 1972, p. 40 y 55 ss.
118 GALLAS, Niederschriften, tomo 12, p. 81. 122 AMELUNG, JZ 1982, p. 618 y 619: el tipo tiene la función de describir un injusto
agravado.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

fuente de peligro; también aquí la iatervención del garante debe referirse limitación ha de tener especialmente en cuenta las relaciones del garante
a concretos peligros y no a todos los que, de una u otra forma, deriven de con el bien jurídico o la fuente de peligro a su cargo. La excepción a esta,
aquella fuente. La específica naturaleza de la relación del garante con el hasta aquí, general virtualidad de la exigibilidad en el ámbito típico omi-
bien jurídico o con la fuente de peligro se muestra, pues, decisiva a la sivo viene probablemente constituida por los supuestos de omisión legal-
hora de efectuar tal delimitación. Ahora bien, una vez delimitadas convin- mente tipificados diferentes de los ya referidos al principio. Estos, por
centemente las situaciones de garantía y establecidos los elementos y cir- un lado, no contienen limitación típica expresa alguna que pueda ser de-
cunstancias de su identidad estructural con la comisión activa, no parece bida a criterios de exigibilidad. Por el otro, tampoco precisan ima delimi-
que la realización típica en comisión por omisión haya de sufrir ulteriores tación de situaciones de garantía por vía extema, dado que en la propia
limitaciones, reduciéndola, por ejemplo, a los casos en que la intervención descripción típica aparecen perfectamente concretadas. En tales casos no
del garante no genere riesgo propio o de tercero >^. Lo que sí cabe con- habría, aparentemente, ocasión de introducir criterios de exigibilidad en la
siderar es si el principio regulativo de exigibilidad cumple alguna función propia tipicidad. Ellos, impedirían, pues, considerar que la exigibilidad
en el seno de la propia delimitación del ámbito de intervención de cada —como principio regulativo— es elemento integrante del concepto de
clase de garante ^*. Y esto ya no parece tan aventurado. Al contrario, como omisión penal, debiendo estimarlo limitado en su operatividad a algunas
principio inspirador del diferente alcance del deber de actuar de cada una —con casi total seguridad, las más significativas— realizaciones típicas
de las clases de garantes, puede cumplir perfectamente una función expli- omisivas.
cativa de la distinta configuración de las situaciones de garantía de poli-
cías, bomberos, salvavidas, niñeras, padres, etc ^. A la vez, ello no obsta
a que, una vez delimitado el ámbito de las situaciones de garantía propias
de su clase, el garante individual, ante una situación concreta en la que se
requiere su intervención, pueda acogerse a las disposiciones generales so^
bre justificación y exculpación '^.
« • - • •

21. En conclusión, si bien puede estimarse arriesgado considerar que

la exigibüidad de la acción no realizada es, en todo caso, elemento confor-
mador de las realizaciones típicas omisivas, no cabe duda de que en buen
número de estos supuestos desempeña una importante función. Así, en las
omisiones puras de socorro y de impedir determinados delitos parece ser
—como principio regulativo— la idea fundamentadora de las limitaciones
típicas en ellos expresamente acogidas. En los supuestos de comisión por
omisión «no regulados expresamente en la Parte Especial» opera como
principio iaspirador de la limitación del deber de actuar de cada clase de
garantes a determinadas situaciones de garantía específicas. En tal caso, la

123 En este sentido, GALLAS, Niederschriften, tomo 12, p. 81; JAKOBS, Lehrbuch, p. 695
núm. 99: una vez delimitada la posición de garante y establecida la correspondencia del
hacer y el omitir, sobre el garante recae una obligación ilimitada de intervenir. En la
línea de Jescheck, tampoco se acepta que la exigibilidad deba dar lugar a una conside-
ración especial del garante en la culpabilidad.
124 En sentido en cierto modo similar, HRÜSCHKA, Strafrecht. p. 120 y 122, que incluye
las consideraciones de exigibilidad, como elemento típico limitador de las omisiones
impropias, en la cláusula de correspondencia (Entsprechungsklausel) que recoge el par.
13 StGB, regulación general de la equiparación en Alemania. En conclusión, entiende
que sólo surge un deber de garante cuando éste puede ser exigido, sin determinarse en
qué términos puede ser algo exigido y si a unos garantes se les puede exigir más que
a otros.
125 En cuanto a estos últimos, cfr. CRAMER, Schonke-Schroder, 21.» edic, núm. 20 par.
323 c. Sobre la exigibilidad en la detenninación de las omisiones equiparables, en gene-
ral, HENKEL, Das Methodenproblem bei den unechten Unterlassungsdelikten, MSchrKrim
44 (1961), pp. 178-193, p. 192.
126 En relación al tema de si la exculpación debe tener en la omisión im ámbito
especial, el sector doctrinal que lo niega en Alemania ha aludido a la posibilidad ate-
nuatoria que brinda para las «omisiones impropias» el par. 13, II StGB. Esto podría
constituir im argumento en favor de su más amplia consideración en nuestro Derecho,
que no dispone de aquella posibilidad. En cualquier caso, el tema debe quedar aquí
abierto.

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 CAPITULO SEGUNDO

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS OMISIONES.

«OMISIÓN PURA» Y «COMISIÓN POR OMISIÓN»
EN PERSPECTIVA CRITICA

1. Introducción

1. Las realizaciones típicas omisivas, pese a contener todas ellas los

elementos comunes a que se ha hecho sumaria referencia y que permiten
precisamente hablar de la existencia de un concepto de «omisión penal»,
muestran también significativos elementos diferenciales entre sí. Con ello
no nos referimos a las divergencias, presentes en la misma medida en las
realizaciones comisivas, que se producen entre realizaciones típicas de
tentativa y de consumación, de autoría y participación o dolosas e im-
prudentes. Más bien, se trata de una cuestión específica de la dogmá-
tica de la omisión, según la cual hay que distinguir diversos grupos de
omisiones penales, dado que entre las mismas es posible advertir dife-
rencias en los planos político-criminal, axiológico, jurídico-dogmático y
del derecho positivo. La necesidad de fijar una frontera es, dadas las
mencionadas diferencias, advertida y sostenida por la práctica totalidad
de la doctrina'^. El problema radica, sin embargo, en la integración de
los anteriores puntos de vista en una descripción coherente y unitaria. A
este respecto, es preciso poner de relieve que la regla es lo contrario. Así,
normalmente, se adoptan perspectivas parciales que, bajo la apreciación de

127 En sentido contrario, sin embargo, MEÍER-BAHLBDRG, Die Garantensteüungen bei

den Unterlassimgsdelikten, GA 1966, pp. 203-207, p. 207 nota 13: La distinción entre deli-
tos de omisión propia e impropia carece de significado y la introducción de un delito
en una u otra categoría tampoco lo tiene. Además, es discutible en qué consiste la prcy-
piedad e impropiedad y dónde situar la frontera entre ambas; ello, debido a la relación
de buen número de delitos de omisión propia con los de omisión impropia. Más mode-
rado, MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p. 19, afirma que no hay per se una frontera clara y que,
al fíjarla en algún lugar, no será plenamente satisfactoria, separándose cuestiones muy
próximas. Por su parte, SÍNCHEZ TEJERINA, Teoría, p. 43 ss., 45 y 46 alude a una supuesta
«teoría unüateraU que no distinguiría entre omisiones. Un representante de la misma
sería SiLVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en
España, 2.* edic, Madrid 1903, Parte 2.»: Elementos de Derecho Penal español, p. 108.
Sobre la ausencia de distinción en los países anglosajones, Cfr. FLETCHER, Criminal Omis-
sions: some perspectives, AJCL 24 (1976), p. 703-717, p. 713; GRASSO, II reato, p. 85-87.

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 JESUS-MAEIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

q u e s o n c o n s i d e r a c i o n e s d e funcionalidad l a s decisivas a la h o r a d e clasi- El punto de vista de Androulakis h a sido objeto de buen n ú m e r o de

ficar l a s o m i s i o n e s '^, c o n t e m p l a n sólo u n a s p e c t o d e los v a r i o s q u e h a b r í a n críticas. Así, se h a puesto de manifiesto que es incoherente, al introducir
d e t e n e r s e e n c u e n t a al p r o c e d e r a t a l t a r e a . E s t o e s , s i n d u d a , c i e r t o . L a s elementos jurídico-normativos en el juicio de comparación 13^; que sigue
un criterio subjetivo a la hora de decidir las acciones con sentido q u e
o m i s i o n e s , c o m o s e c o m p r o b a r á e n n u e s t r a t o m a d e posición, p u e d e n dis- deben compararse con la omisión i'^, e t c . . i3*. Desde nuestra perspectiva,
t i n g u i r s e e n t r e sí c o n a r r e g l o a m u y diversos c r i t e r i o s , s i n q u e q u e p a cali- sin embargo, en que las omisiones han sido reiteradamente caracterizadas
ficar a u n o d e « m á s c o r r e c t o » q u e los d e m á s . La o p c i ó n p o r u n a u o t r a como realizaciones típicas, parece claro que n o es preciso entrar en la
p e r s p e c t i v a d e p e n d e r á d e la finalidad p e r s e g u i d a e n c a d a c a s o y l o s resul- crítica intrasistemática de las deficiencias d e la tesis de Androulakis.
Esta debe ser rechazada por representar ima consecuencia, m á s o menos
t a d o s d e la aplicación d e c a d a u n o d e los c r i t e r i o s d a r á n l u g a r a i m p o r - coherente, de su concepción de la omisión (mejor, dejación) como «seri^
t a n t e s diferencias e n c u a n t o a l a s «clases» d e o m i s i o n e s r e s u l t a n t e s ' ^ . ontológicamente distinto a la acción, que ya se m o s t r ó como incorrecta
Acogiendo, n o o b s t a n t e , u n a sola p e r s p e c t i v a , s e c o n s i g u e n ú n i c a m e n t e en el momento oportuno i''.
exposiciones i n c o m p l e t a s y p o c o diferenciadas del c o n j u n t o d e l a s realiza-
c o n e s típicas o m i s i v a s , infringiéndose l o s p r i n c i p i o s q u e d e b e n i n s p i r a r 3. De la regla general inicialmente descrita se separa también el cri-
terio adoptado p o r Herzberg. A su juicio, deUtos propios e impropios de
c u a l q u i e r clasificación. E n o t r o o r d e n d e cosas, los c r i t e r i o s clasifícatorios omisión son categorías conceptuales en las que se t r a t a de subsumir los
n o s i e m p r e s o n tales, e s decir, n o e n t o d o c a s o e s t a b l e c e n c u á l e s l a i d e a casos concretos de delito. Más que a reaUzaciones delictivas concretas, la
r e c t o r a d e la d i s t i n c i ó n e n t r e clases d e o m i s i o n e s . Al c o n t r a r i o , algimos clasificación de delitos de omisión se refiere, pues, al concepto de delito
m á s b i e n s e l i m i t a n a caracterizar, d e algún m o d o , g r u p o s d e o m i s i o n e s abstracto descrito en u n tipo legal (tipo abstracto de delito) "s. La aco-
gida de tal perspectiva se explica por su finalidad, que es la de deter-
s i n q u e se a p l i q u e u n c r i t e r i o d e clasificación p r o p i a m e n t e d i c h o ' ' " . minar qué tipos legales se pueden cometer p o r omisión cuando el omi-
tente tiene u n a especial posición social que la ley n o requiere expresa-
2. S e g ú n m á s a r r i b a s e e x p r e s ó b r e v e m e n t e , l a clasificación d e l a s omi- mente (posición de garante)"?. Conforme a este p u n t o d e partida, los
tipos se clasifican en delitos propios de comisión (echte Handlimgs-,
siones s e e n t i e n d e , i n c l u s o p o r los defensores d e i m c o n c e p t o ontológico Begehungsdehkte) i'"'; delitos propios de omisión; y delitos impropios de
o, e n general, p r e t í p i c o d e o m i s i ó n c o m o u n a clasificación d e «delitos d e comisión o de omisión ^^^. La perspectiva seguida p o r Herzberg n o es
o m i s i ó n » , esto e s , c o n o t r a s p a l a b r a s , d e realizaciones t í p i c a s o m i s i v a s . estrictamente original._ Una óptica similar cabe advertir en Beling, cuan-
De e s t a regla g e n e r a l s e s e p a r a n , s i n e m b a r g o , a l g u n o s a u t o r e s . do éste procede a clasificar los tipos en «streng kommissivische». que sólo
pueden realizarse p o r un movimiento corporal determinado; «omissivi-
sche», sólo realizables p o r la ausencia de movimiento (o actuar erróneo
Así, p a r a Androulakis, la existencia de diferentes clases de delitos de —Falschhandeln—); y, por fin, «kommissivische im weiteren Sinne», rea-
omisión se debe a u n a originaria diversidad de omisiones o, mejor, «deja- lizables tanto p o r ausencia de movimiento como p o r movimiento corpo-
ciones» (Lassungen) como formas ontológicas de comportamiento i^i. La ral M^. De todos modos, uno y otro representan una perspectiva diferente
«impropiedad» de la «dejación» se suscita cuando la misma es compara- a la que aquí se h a seguido, que parte del concepto de realización típica
ble ontológicamente con u n a acción del mismo sujeto, posible, objetiva- omisiva y que, si acaso, decidirá después qué tipos son realizables p o r
mente elegible en esas concretas circunstancias y con sentido"^ q u e con- ésta y cuáles no, en lugar de proceder a la inversa.
duzca a idéntico resultado. E n definitiva, se trata, pues, de que la omi-
sión aparezca como u n medio elegible, igual que la acción, de realización
del mal. Si la acción comparable carece de sentido, es incomprensible,
no es posible hablar de omisión impropia. Elemento común a todas las 134 ScHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 18, pone de relieve que tal carácter
normativo se revela, tanto en la idea de «Nahe» (proximidad), como en la introducción
omisiones comparables es la existencia de proximidad del omítante con del criterio de protección del bien jurídico como determinante de la relación expresada
respecto al núcleo de peligro o al titular de los bienes jurídicos, proximi- en el «schon-vorher-daneben-sein» (p. 19) («Estar-al lado-ya-antes»); en sentido similar
dad n o espacial, sino interna, social. Esta se manifiesta, pues, no en un HERZBERG, Die Unterlassung, p. 36. '
«dabei sein», sino en u n «schon-vorher-danebensein»'^3. 135 ScHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 14.
136 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 35 y 35-36, centra su crítica en las causas de
no-compatibilidad que vienen dadas por la ausencia de sentido o imposibilidad de ima
acción comparable.
128 SCHÜNEMANN, Die Unterlassungsdclikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit 137 Cfr. supra PRIMERA PARTE, Capítulo S.", II.
für Unterlassungen, ZStW 96 (1984), pp. 287-321, p. 303; RUDOLPHI, S K , 3.M.'» edic, núm. 10
ante par. 13; STRATENWERTH, AT, 3.=' edic, p. 268 núm. 987; BussE, Taterschaft, p. 69. 138 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 19 y 21. Una clasificación prózima a la de Herzberg
125 SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 303. Ello encierra, además, importantes repercu- parece adoptar BussE, Taterschaft, p. 72.
siones en cuanto al régimen jurídico. Así, por ejemplo, en el Derecho Alemán no les es 1^ HERZBERG, Die Unterlassung, p. 13: a Herzberg le guía la intención de determinar
aplicable a las omisiones propias la atenuación facultativa del par. 13, II StGB. el ámbito de la «teoría de garante», es decir, de obtener los tipos que sólo se pueden
. 130 cfr., por ejemplo, MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p. 21, a quien le parece necesario cometer por omisión cuando se tiene una especial posición social; para lo que, en lugar
atender a la distinción de conceptos, pero no tanto fijar una frontera y colocar una de recurrir a vm método deductivo, estima que hay que partir del examen de los propios
omisión a un lado o a otro. Se trata, a su juicio, de un criterio caracterizador, jiero no tipos de la Parte Especial.
clasificatorio. 1*1 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 14-17.
131 ANDROULAKIS, Studien, p. 158: la propiedad e impropiedad de la omisión (Unter- MI HERZBERG, Die Unterlassung, p. 18. Críticamente, SCHONE, Unterlassene Erfolgsab-
lassung) derivan de la propiedad e impropiedad de la dejación (I^assung). wendungen, p. 24 nota 14: la opinión de Herzberg no sólo es nueva en cuanto a lo que
132 ANDROULAKIS, Ibídem. se entiende por propiedad e impropiedad, sino, ante todo, en cuanto al uso del término
133 ANDROULAKIS, Studien, p. 159 y 160. Críticamente, HERZBERG, Die Unterlassung, p. 20; «dehto» y su equiparación con el tipo legal. Se crea con ello un peligro de errores con-
ScBONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 11 ss.; MEYER, Die Garantenstellung beim ceptuales para cuya evitación no son suficientes las advertencias que al respecto efectúa
unechten Unterlassungsdelikt, Zürich 1972, p. 17: es un criterio jurídico y no ontológico el propio Herzberg.
el que debe seguirse. i« BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 227.

312 313
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

4. S e n t a d o , p u e s , q u e l a clasificación d e l a s o m i s i o n e s s e o c u p a d e m e r o s m o m e n t o s d e d o m i n i o d e l p e n s a m i e n t o científico-naturalista'™, e n
é s t a s c o m o «realizaciones típicas omisivas», conviene e n t r a r e n el análisis la d o g m á t i c a p e n a l se d i s t i n g u e e n t r e u n a s o m i s i o n e s q u e s e califican d e
del t e m a , i n q u i r i e n d o c ó m o c o m i e n z a a p l a n t e a r s e s u n e c e s i d a d y d ó n d e «propias» (echte) y o t r a s l l a m a d a s « i m p r o p i a s » ( u n e c h t e ) '^i. L a s p r i m e r a s
se h a l l a n s u s o r í g e n e s h i s t ó r i c o s . A e s t e r e s p e c t o , r e s u l t a d i ñ c i l d i l u c i d a r c o n s e r v a n l a esencia n o r m a t i v a o t r a n s g r e s i o n a l d e a n t e r i o r e s é p o c a s ^^h
q u é a u t o r e s el q u e p o r vez p r i m e r a a d v i e r t e l a n e c e s i d a d d e e s t a b l e c e r infringen m a n d a t o s s i n l e s i o n a r d e r e c h o s subjetivos a j e n o s . E n l a s segun-
u n a distinción e n t r e o m i s i o n e s . Así, m i e n t r a s q u e p o r a l g u n o s s e cita el das, e n c a m b i o , s o b r e las q u e s e p r o y e c t a t o d a l a d i s c u s i ó n d o g m á t i c a d e
n o m b r e d e L t í d e n " ' , h a y q u i e n a l u d e a a u t o r e s a n t e r i o r e s a éste^''^. la o m i s i ó n , p a r c i a l m e n t e c o n c e p t u a l y p a r c i a l m e n t e o c u p a d a c o n l o s p r o -
b l e m a s d e l a e q u i p a r a c i ó n , s e d e t e c t a la p r e s e n c i a , e n r e l a c i ó n c o n ellas,
Sea como fuere, es lo cierto que la distinción de Luden es la que m á s de t m e v e n t o n a t u r a l í s t i c o c a r a c t e r i z a d o c o m o lesión d e i m b i e n j u r í d i c o ' ^ .
ha trascendido y la m á s conocida en el m a r c o de estudios posteriores La distinción c o n s t i t u y e i m c l a r o reflejo d e p r o b l e m a s d e l a e q u i p a r a c i ó n .
sobre los delitos de omisión. E s t e autor distingue entre «Unterlassungs- A p a r t i r d e ella, l a s o m i s i o n e s i m p r o p i a s n o s e c o n t e m p l a n c o m o v e r d a -
delikte i m eigentlichen Siime» (delitos d e omisión e n sentido propio) y d e r a s omisiones, s i n o m á s b i e n c o m o h e c h o s p r ó x i m o s , c u a n d o n o i d é n t i c o s ,
«Verbrechen welche durch Unterlassungshandlimgen begangen werden»
(delitos q u e se cometen p o r acciones omisivas) i*. Tal distinción debe a l a c o m i s i ó n ' ^ . Así s u r g e el p r i m e r criterio d e clasificación e n t r e omisio-
necesariamente ponerse en relación con la existencia de «Gesetzesverbre- nes: l a causalidad respecto al resultado. Claramente se halla expresada
chen», q u e lesionan el Derecho objetivo, y «Rechtsverbrechen», que lesio- e s t a p o s i c i ó n e n el p l a n t e a m i e n t o d e Binding.
nan derechos d e terceros '*. Al primer grupo pertenecen los delitos omi-
sivos propios, en los que la punibilidad se fundamenta en la infracción
de im «Zwangspflicht» (deber coactivo) basado e n la ley"''. Al segundo, En él se señala que la diferencia entre omisiones propias e impropias
en cambio, aquellos delitos d e omisión que causan u n resultado. E n éstos consiste en que estas últimas con causales e n el sentido del devenir histó-
lo decisivo n o es la infracción de u n Zwangspflicht, aunque éste se vul- rico; tienen, pues, consecuencias reales e infringen exclusivamente u n a
nere, sino q u e tienen la dirección de otro deUto; es decir, e n definitiva, prohibición ^^. E n las omisiones propias, en cambio, se infringe u n man-
de la lesión material de u n bien jurídico i*. dato de actividad, sin que de ahí se desprendan consecuencias reales; se
trata, pues, de u n a infracción formal, de m e r a desobediencia, sin reper-
» cusión alguna en cursos causales empíricos '5*.
5. L o decisivo d e t o d o l o a n t e r i o r n o e s el d a t o a n e c d ó t i c o d e q u é
a u t o r p r e s e n t a l a distinción. M á s b i e n , s e h a l l a e n l a d e t e r m i n a c i ó n d e l 6. L a c o n t r a p o s i c i ó n inicial e n t r e l a s o m i s i o n e s s e s i t ú a e n l o s t é r m i -
m o m e n t o científico e n q u e é s t a s u r g e y d e l o s t é r m i n o s e n q u e s e p l a n t e a . n o s d e «hecho causal del resultado - infracción formal». Aquí se h a l l a e l
A e s t e r e s p e c t o , p a r e c e existir u n a s u s t a n c i a l coincidencia e n t r e e l surgi-
m i e n t o d e l d e b a t e s o b r e el c o n c e p t o d e omisión, l o s p r i m e r o s i n t e n t o s d e
f u n d a m e n t a r l a e q u i p a r a c i ó n i"" e n b a s e a l a c a u s a l i d a d y el e s t a b l e c i m i e n t o 150 V. GELDER, Entwicklung, p. 17 y 22, estima que Feuerbach no examina el tema de
la causalidad de la omisión por desconocer la distinción entre omisiones propias e im-
d e d o s clases c o n t r a p u e s t a s d e o m i s i o n e s . E n e s t a línea, y a d e s d e l o s p r i - propias y que, en su capítulo relativo a la ley como fundamento del deber de actuar
incluye tanto las omisiones propias como algunas impropias. En cambio, Spangenberg
deja la de la Ley para las omisiones propias e incluye las impropias en las relaciones
M3 En este sentido, la doctrina tradicional: Bi>a)iNG, Normen, II, 1, 2.* edic, p . 521, jurídicas especiales. De ahí que v. Gelder estime —p. 23— que, aunque no la reconozca,
nota 7; CLEMENS, Die Unterlassimgsdelikte, p . 15. Por la doctrina actual, JESCHECK, Tra- Spangenberg maneja ima distinción entre omisiones propias e impropias.
tado, II, p . 832; ScHWAHZ, Die Unterscheidung, p . 18; v. GELDER, Entwicklimg, p . 38 y, en 151 En este primer momento, en que, como se verá, la diferencia básica entre las
especial, nota 6, alude a Luden y al Zacharia. omisiones radica en la causalidad y ésta, para diversos autores, es elemento de la acción,
i"W KRAXJSE, Entwicklung, p . 183, se refiere tanto a Zacharia, como a Hepp, e incluso, la diferencia entre omisiones podría aparecer en el plano ontológico, en la hnea de la
con anterioridad a éstos, a Jenull (1820). De todos modos, concluye —p. 184— que es tesis más arriba criticada.
muy difícil determinar a qué pluma en concreto se debe una distinción o cualquier 12 LiszT, Lehrbuch, 21.^-22.» edic, p . 126 nota 2; críticamente sobre todos los autores
avance concreto en el conocimiento, señalando que, además, también resulta compli- que sustentan este punto de vista, SCHWALBACH, GS 31 (1879), p . 540-541. En esta línea,
cado llegar a saberlo con la necesaria seguridad. En todo caso —^p. 93— reconoce que sin embargo, NAGLER, GS 111 (1938), p. 18, calificándolos de «tipos de mera desobediencia».
fue Luden el primero en introducir la distinción en la teoría del delito. Cfr., en relación 153 Cfr., por ejemplo, MITTERMAIER, Nota al par. 24 del Lehrbuch de Feuerbach, 14.»
con autores todavía más antiguos, NAGLER, G S 111 (1938), p. 17 nota 46. edic; sobre todo ello, además, SGUBBI, Responsabilitá pénale, p . 37.
i« LUDEN, Abhandlungen, II, p . 219-220. 154 BINDING, Normen, II, !.=> edic, p. 225 ss. El problema, para Binding, radica preci-
iW
' LUDEN, Abhanlungen, II, p. 167-168. " . ^ samente en decidir cuándo una comisión es una acción (Normen, II, 1, 2.=- edic, p. 547:
i^ LUDEN, Abhandlungen, II, p . 222. cómo se puede actuar por omisión). El lo resuelve en el sentido de su teoría de la
'••s LUDEN, Abhandlungen, II, p . 224: «(...) también puede cometerse por omisión im comisión por omisión: para ello se requiere una acción precedente que no sea causal
delito que no consiste en la omisión como tal y cuyo fundamento no radica en que la pero genere en el omitente la obligación de oponerse al resultado dañoso (Normen, I I ,
inactividad haya lesionado un deber coactivo impuesto por una Ley (...)»; p . 226-227 y 1." edic, p. 228). Lo importante no es, pues, cuándo una omisión está prohibida, sino
232: en el caso de deberes contiíictuales, su incumplimiento por sí solo no es el funda- cuándo es una acción. Vid. también p . 243, donde los términos contrapuestos son
mento jurídico de la punibilidad, sino el requisito fáctico de que la omisión tenga la «Handlung» (acción) y «reine Unterlassung» (omisión pura) y p . 265, donde señala que
dirección (Richtung) de la comisión de otro delito; y p. 236, 243 y 247: puede incluso en la comisión por omisión, bajo la apariencia de inactividad, se actúa destruyendo
no existir un deber especial, como en el caso de un actuar precedente peligroso permi- condiciones negativas antes interpuestas. Críticamente sobre ello, MEYER-BAHLBURG, Bei-
tido, y sí darse la posibilidad de que «por omisión se cometa un delito». Para SCHWAEZ, trag, p. 2-4.
Die Unterscheidung, p . 18, el hecho de que Luden siga operando con la idea de deber 155 BINDING, Nonnen, II, 1.^2.» edic, p . 102 y 551; similar v. ROHLAND, Kausalzusam-
jurídico (en mayor o menor medida) muestra hasta qué punto carece de virtualidad menhang, Handeln und Unterlassen, en Vergleichende Darstellung des Deutschen und
autónoma la noción de «causalidad del hacer distinto». Auslándischen Strafrechts. Beriin 1908. AT, Tomo I, pp. 349-379, p . 367.
M9 Nos referimos, claro es, a la equiparación de determinadas omisiones, con las 156 BINDING, Normen, I, 1.» edic, p. 206; Normen, I, 2.» edic, p. 441-442; Normen, I I ,
2.» edic, p. 102 y 551.
comisiones activas.

314 315
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

vierte claramente que la n o realización de la conducta indicada, p o r sí

o r i g e n d e d o s d e l o s m á s significativos c r i t e r i o s clasificadores q u e , e n sola, no lesiona el bien jurídico. Ello hace surgir la discusión sobre si
a d e l a n t e , s e i m p o n d r á n e n la d o c t r i n a : el normológico y el relativo a la todos los delitos de omisión propia son de mera actividad o es preciso
naturaleza de los delitos. E l p r i m e r o , y a p r e s e n t e e n l a s a f i r m a c i o n e s d e buscar otra calificación m á s satisfactoria. El tema se plantea y se t r a t a
de resolver m á s adelante '^s.
Binding, r e s u l t a i m a c o n s e c u e n c i a lógica d e la a p r e c i a c i ó n d e v i r t u a l i d a d
c a u s a l e n d e t e r m i n a d a s o m i s i o n e s . E n efecto, si s e p a r t e d e i m a c o n c e p c i ó n 7. E n p á g i n a s a n t e r i o r e s se h a h e c h o r e f e r e n c i a a q u e la clasificación
c a u s a l i s t a d e l i n j u s t o activo c o m o g e n e r a c i ó n d e u n e s t a d o d e s a p r o b a d o de l a s o m i s i o n e s d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n a clasificación d e realizaciones
p o r l a n o r m a , n o c a b e d u d a d e q u e , d e s d e la r e f e r i d a p e r s p e c t i v a , a q u e l l a s típicas y h a n sido e x p u e s t a s a l g u n a s c o n s i d e r a c i o n e s s o b r e el o r i g e n d e l
o m i s i o n e s e n t r a n d e lleno e n t a l c o n s i d e r a c i ó n . Infringen, p u e s , l a n o r m a t r a t a m i e n t o d o c t r i n a l del t e m a . E n lo q u e sigue, y p a r a finalizar e s t e
p r o h i b i t i v a d e c a u s a r el r e s u l t a d o lesivo del b i e n j u r í d i c o . N a d a e n l o a p a r t a d o d e i n t r o d u c c i ó n , conviene e x a m i n a r l a t e r m i n o l o g í a c o n q u e s e
j u r í d i c o , sino sólo la p a s i v i d a d d e la c o n d u c t a , les d i s t i n g u e — a l o s ojos designa, d e s d e el p r i n c i p i o , a c a d a u n a d e l a s clases d e o m i s i o n e s r e s u l t a n -
d e la d o c t r i n a t r a d i c i o n a l — d e l a s c o m i s i o n e s activas « s t r i c t o sensu». t e s d e la apUcación d e u n criterio diferenciador. A e s t e r e s p e c t o , c a b e r e -
ferir u n a significativa d i s c r e p a n c i a e n t r e la t r a d i c i ó n a l e m a n a y la t r a d i c i ó n
Las cosas cambian cuando la concepción del injusto como injusto del e s p a ñ o l a . E s t a , p r o b a b l e m e n t e influida p o r la d o c t r i n a francesa, acoge la
resultado va dejando paso a tesis que estiman como su integrante parcial
—al menos— el desvalor de la conducta. Mucho antes, sin embargo, el distinción e n t r e «omisiones p u r a s » y «comisión p o r o m i s i ó n » , t e r m i n o l o -
fracaso de las tesis de la causalidad natural de ciertas omisiones comienza gía a b a n d o n a d a c o n relativa p r o n t i t u d e n A l e m a n i a ''^ '*'. E n e s t e p a í s , c o m o
a poner en cuestión la justeza de aquel criterio normológico. Tal estima- ya s e h a referido, es lo u s u a l d e s d e los p r i m e r o s m o m e n t o s d i s t i n g u i r e n t r e
ción supone, además, de hecho, el abandono de los criterios dogmático- «echte» y « u n e c h t e U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e » , t é r m i n o s q u e , e n t r a d u c c i ó n p o c o
estructurales en la equiparación y la reducción de ésta a u n m e r o pro-
blema axiológico. Ello, hasta épocas recientes e n que la consideración expresiva, s e suelen v e r t e r al c a s t e l l a n o c o m o delitos de omisión propios e
estructural vuelve a adquirir cierta entidad. impropios. M á s significativa e s la t r a d u c c i ó n acogida p o r Quintano, que
habla, a estos efectos, de verdaderas o genuinas omisiones y falsas omisio-
E n las afirmaciones sentadas en estos primeros momentos de trata- nes *^'. Con ella, en efecto, se indica mucho más claramente la auténtica
miento doctrinal de la distinción entre omisiones tiene también, a m i juicio, intención de los creadores de la distinción que, según se ha expuesto, par-
u n significativo a r r a n q u e la tesis q u e , a t e n d i e n d o a l a n a t u r a l e z a d e l o s tiendo de consideraciones causales, advertían en la «unechte Unterlassimg»
d e l i t o s , a d v i e r t e e n l o s d e o m i s i ó n p r o p i a u n p a r a l e l o d e l o s delitos d e un supuesto de aparente omisión y verdadera acción (comisión)"". Preci-
mera actividad y e n l o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a , d e los d e resultado. E n efecto, samente por esta consideración de base, que hoy no es posible aceptar, dada
b a s t a u n a l e c t u r a superficial p a r a p o d e r a d v e r t i r e s t a p o s t u r a e n los la esencial diferencia que —con razón— se estima existe entre comisión
t e x t o s e n q u e s e h a c e r e f e r e n c i a a u n a relación c o n el r e s u l t a d o e n l a s y omisión, la distinción entre «omisiones propias» e «impropias» ha sido
o m i s i o n e s i m p r o p i a s y a i m c a r á c t e r f o r m a l o d e m e r a d e s o b e d i e n c i a (no objeto de intensa crítica, que ha arreciado en los tiltimos tiempos. Esta
realización d e u n a a c t i v i d a d ) , e n l a s o m i s i o n e s p r o p i a s ' ^ . crítica no se ha detenido en los concretos contenidos, variables según las
diferentes corrientes doctrinales, incluidos bajo aquellas denominaciones.
También en este p u n t o cabe, sin embargo, advertir ciertas dudas en Más bien, se ha limitado a poner de manifiesto la inidoneidad de tales
el marco de la discusión posterior. Tales dudas afectan a la visión de los expresiones para establecer, con sentido, una distinción entre omisiones '*'.
delitos de omisión impropia como de resultado, pero m á s , si cabe, en lo Estas, en efecto, han de ser todas ellas igual de verdaderas (propias) so
que se refiere a las omisiones propias como paralelo de los delitos de
m e r a actividad. La observación carecería de sentido si se estimara, con pena de infringir el principio lógico de no contradicción: algo no puede
la tesis tradicional, que las omisiones propias constituyen infracciones ser una cosa y no serla a la vez ' ^ . De las observaciones efectuadas se des-
formales, de m e r a desobediencia. Pero lo adquiere en toda su plenitud
desde el momento en que se considera q u e los bienes jurídicos protegi-
dos en los tipos m á s significativos de omisión propia (así, la omisión de 158 Cfr. infra 2.-.
socorro) son aquéllos de naturaleza individual que puedan verse positi- 158 ws Sin embargo, a esta última se refiere todavía el trabajo de Nagler en GS 111
vamente afectados p o r la conducta de socorro. Pues, en t a l caso, se ad- (1938).
159 QUINTANO RIPOLLES, VOZ «Delito de omisión», NEJ Seix, VI, Barcelona 1975, pp. 478-
480, p. 478; también, SÁNCHEZ TEJERINA, Teoría, p. 46. La expresada es, además, una tra-
ducción igualmente correcta, si no más, de los términos alemanes.
lí? Ello es, sin embargo, paradógico, por cuanto el criterio normológico y el mate- i«i Sobre esta corriente y sus epígonos hasta nuestros días, cfr. GRANDERATH, Die
rial, relativo a la naturaleza del delito, llegan a consecuencias diferentes en cuanto a la RechtspfUcht, p. 43; NovoA MONREAL, D P 21 (1983), p. 31.
propiedad e impropiedad de la omisión. De tal manera que omisiones que el primero 1*1 Ya DROST, GS 109 (1937), p. 2, proponiendo la terminología de delitos de omisión
califica de propias deben estimarse impropias a la luz del segundo: así las omisiones simples y cualificados; SAUER, Allgemeine Strafrechtslehre, 3.» edic, Berlín 1955, p. 88;
tipificadas expresamente en tipos de formulación negativa a las que, no obstante, cabe HiPPEL, Deutsches Strafrecht, II, p. 153 nota 6; más recientemente KIENAPFEL, Straf-
imputar un resultado del que responderán en igual medida que si hubiera creado acti- rechtliche Probleme, p. 79; BHCKER, Das Recht der imerlaubten Handlungen, Berlín 1976,
vamente el riesgo de producción del mismo. Por los autores que, con todo, acogen p. 223; FLETCHER, Rethinking, p. 422 nota 8; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen,
ambos criterios en la distinción de omisiones propias e impropias, MAUEACH, Tratado, II, p. 23; ScHMiDHAUSER, AT, p. 382 núm. 6; HRUSCHKA, Strafrecht, p, 418; IÍAMPS, Arztliche,
p. 262-264 y 266. También en Niederschriften, II, p. 157 y 158, Anexo 56, se adopta el p. 92; FLETCHER, A J C L 24 (1976), p. 703.
criterio normológico junto con el de la pertenencia o no del resultado al tipo y el de 1*2 De modo que no puede ser omisión y no serla, ni ser comisión y omisión a la vez.
la diferencia de deberes (de mera actividad y de eritación del resultado).
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

prende que no es en absoluto recomendable la introducción de la mencio- expresión «comisión por omisión» que, pese a no acogerse en su tenor
nada terminología, rechazada ya en su país de origen, en nuestro país. Ello, tradicional, todavía puede ser útil, en orden a expresar la realización por
obliga, sin embargo, a examinar críticamente las expresiones de que tradi- omisión de determinados tipos legales en los que la descripción típica
cionalmente se ha venido sirviendo, para la clasificación de las omisiones, positiva haría pensar en un precepto prohibitivo y en una realización comi-
la doctrina patria. siva. Impresión esta última que no es exacta, como trataremos de demos-
trar "^. Se trata, pues, de conservar ambas expresiones («omisión pura» y
8. Según ya se ha señalado, la doctrina tradicional en España acude «comisión por omisión») e integrarlas en una clasificación más amplia y
a distinguir entre omisión pura o simple y com.isión por omisión. explicativa de las realizaciones típicas omisivas, que tenga en cuenta las
peculiaridades materiales y estructurales de cada una de las categorías y
Un primer problema a propósito de esta clasificación se suscita al subcategorías "^ - " ' "^
tratar de ponerla en relación con la alemana antes mencionada. Dada la
diversidad de criterios clasificatorios que se dan en esta última, hay que
advertir que, probablemente, sólo en el caso de acoger como determi-
nante de la propiedad e impropiedad el criterio del paralelismo con los
delitos de mera actividad y de resultado, se podría identificar el conte- 2. Soluciones bipartitas
nido de una y otra clasificación. Con ello, cabría aplicar a la española las
mismas observaciones que se hagan a propósito de aquella opción ale-
mana de decisión de la propiedad e impropiedad de la omisión. 1. La clasificación de las omisiones se ha relizado, por parte de los
diferentes sectores doctrinales, acogiendo criterios muy distintos. En gene-
La clasificación española tradicional tampoco se ve exenta de críticas. ral, sin embargo, puede observarse que cada corriente acude a tma sola
Por un lado, desde una perspectiva meramente terminológica, al igual que perspectiva, resultando de su aplicación clasificaciones bipartitas. De ellas
en Alemania con la expresión «omisión impropia», también aquí la mayor nos ocupamos en este apartado. Sólo excepcionalmente se ha acudido a la
parte de la doctrina clásica ha tratado de reflejar con los términos «comi- aplicación simultánea de dos criterios, dándose lugar a clasificaciones tri-
sión por omisión» un tertium genus próximo a la comisión "^ Ello, por partitas, a las que se refiere el próximo apartado. Las soluciones bipartitas
las mismas razones apuntadas para el caso alemán, resulta inaceptable •**. se apoyan, como se ha observado, en criterios de diversa naturaleza. Así:
Pero no es todo. Además, la contraposición exclusiva de «omisiones sim- 1) la infracción de mandatos o prohibiciones; 2) la tipificación legal ex-
ples» y hechos de «comisión por omisión», obliga a incluir en este último presa o no; 3) la infracción de deberes de actividad o deberes de evitación
grupo supuestos que, no siendo simples omisiones, en absoluto merecen del resultado; 4) el paralelismo con los delitos de mera actividad o los
la denominación de comisión por omisión. delitos de resultado; 5) la ostentación por el sujeto de una posición de
garante o no; y 6) la equivalencia con la comisión o no. En todo caso, con
Así, por ejemplo, los casos especialmente tipificados (en tipos legales lo anterior no se pretende presentar una descripción exhaustiva de los cri-
de descripción negativa) en que a la omisión del sujeto se le imputa im terios elaborados por la doctrina, sino tan sólo mostrar los más signifi-
resultado. Estos no son omisiones simples, pero, evidentemente, tampoco cativos de ellos por su importancia material o la entidad de sus defensores.
cabe integrarlos en la comisión por omisión.

Todas las anteriores serían probablemente razones suficientes para re- 2. Resulta difícil encontrar puntos de contacto entre unos y otros cri-
chazar también la clasificación española tradicional. De hecho, ésta, enten- terios. Tan sólo es posible, dejando aparte la diferente medida de correc-
dida como contraposición exclusiva de omisión pura y comisión por omi- ción de los contenidos propuestos, poner de manifiesto que el criterio 1
sión, no es en absoluto de recibo. Sin embargo, existen razones para con- y el 2 conducen a una delimitación muy similar de las dos clases de omi-
servar, al menos, la terminología. En primer lugar, su carácter usual, arrai- siones resultantes. Y otro tanto ocurre con los criterios 3 y 4 entre sí. Los
gado en doctrina y jurisprudencia '^. Además, el carácter gráfico de la criterios 5 y 6, por su parte, conducen a clasificaciones diversas entre sí
y tampoco coincidentes con las resultantes de la aplicación de perspectivas
anteriores. Sentado esto, y de modo previo a su estudio concreto, es pre-
M3 CoBO-VivES, PG, p. 331: tercera forma de conducta; QDINTANO RIPOLLES, VOZ «Delito ciso adelantar un balance negativo en relación a las clasificaciones bipar-
de comisión por omisión», NEJ Seix, VI, Barcelona 1975, pp. 469475, p. 469470: «forma...
comisiva criminal de morfología mixta»; JDUÉNEZ DE ASOA, Rev. D. Pen., V, 1949, p. 322: titas. Es cierto que entre ellas las hay más o menos satisfactorias en cuanto
tercera especie propia entre la comisión y la simple omisión; en esta linea, atribuyendo a los haremos de contenido utilizados e incluso que alguna puede califi-
a los delitos de comisión por omisión el carácter de categoría intermedia VANDERVEESEN, carse como básicamente correcta; pero no es a esto lo que se refiere la
Le délit d'omission, RDPC, 1949-1950, pp. 681-758, p. 686. Vid., además, las referencias de
MlR PuiG a esta doctrina en Adiciones al Tratado de Jescheck, p. 843 y nota 7.
iM En sentido crítico, ScHiJNE, Unterlassene Erfolgsbwendungen, p. 24: no se puede
«cometer» más que por comisión. A su juicio, tanto la denominación de comisión como l« Vid. infra 6.-.
la de omisión impropia parten de que tal omisión cumple los requisitos de un tipo de
comisión. Puesto que esto carece de base, hay razones para abandonarlas. isr Vid. infra 4.-.
1^ Pese a los errores en que en su utilización se pueda incurrir: cfr., LuzóN PENA, RJJ. 167 bis £jj Italia se usan de modo indistinto, prácticamente, las expresiones «omisión
Circ 1980, p. 387. impropia» y «comisión por omisión». Cfr. a tal efecto, por ejemplo, los títulos de las
monografías de Fiandaca y Grasso citadas en la Bibliografía.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

crítica. Esta trata más bien de poner de relieve que ninguna de ellas pro- la conducta en sí™. Ello obliga a advertir la importancia que en las omi-
porciona una caracterización suficiente de las diferentes clases de omisio- siones eventualmente equiparables a la comisión tiene la lesión de deter-
nes, distinguiendo todo lo que es necesario distinguir. Tal caracterización minados deberes positivos específicos y a contemplarlas como infracción
no tendrá lugar, a mi juicio, sino mediante la aplicación simultánea de de mandatos. La resistencia a abandonar el punto de vista anterior con-
criterios construidos desde diferentes perspectivas. Mas de esto nos ocupa- duce, sin embargo, a la adopción de soluciones intermedias, cuya justifica-
remos en el apartado destinado a nuestra propia propuesta. Ahora con- ción en el plano normológico es más que discutible. Así, se señala que las
viene entrar en la exposición y crítica de los criterios aludidos. omisiones impropias se caracterizan por infringir tanto un mandato como
una prohibición'", o que lo infringido es un mandato contenido en el seno
3. El primer criterio normológico ^'^ distingue entre las omisiones que de una prohibición"". Tales construcciones representan un considerable
infringen un mandato y aquéllas que infringen una prohibición i**. En su esfuerzo —aunque, sin duda, fracasado— por compatibilizar las considera-
conformación, parte de una serie de presupuestos fácilmente identifícables ciones estructurales (según las cuales toda omisión se halla indisoluble-
y a los que, en alguna medida, se ha hecho ya referencia. Por un lado, la mente vinculada a un mandato) con las propias de la problemática de la
comprensión causal de los tipos de resultado de la Parte Especial, que equiparación. Pues, en efecto, se estima que la resolución de este último
advierte tras ellos la existencia de «prohibiciones de causación». Además, círculo de problemas desde un óptica dogmático-estructural, y no mera-
la convicción acerca de la posibilidad de establecer auténticas relaciones mente axiológica, hace necesario estimar que las omisiones impropias,
causales con origen en hechos omisivos. Como consecuencia de las dos como las comisiones, infringen prohibiciones. Dicha apreciación, basada en
premisas anteriores, se llega a la conclusión de que existen omisiones que, la concepción de la generalidad de los tipos de resultado de la Parte Es-
por causar resultados materiales lesivos de bienes jurídicos, infringen pecial como «tipos de causación» o «tipos prohibitivos», es, sin embargo,
tales prohibiciones de causación (concepción causalista de lo injusto como inexacta, por serlo, a su vez, la concepción en que se basa. El mencionado
injusto del resultado) ™. Dado, además, que la concepción causalista-natu- problema se examina más adelante'".
ralista del delito reduce éste a los casos de lesión material-extema de xm
bien jurídico, las omisiones no causales, infractoras de mandatos y caren- 5. El criterio normológico que establece la diferencia entre las omisio-
tes de injusto en sentido material, llegan a entenderse incluso como pri- nes sobre la base de que unas infringen un mandato y otras una prohibi-
vadas de la consideración de delitos. Al contrario, muestran un carácter ción no es de recibo. Ciertamente, si la omisión se ha definido como no
meramente formal, contravencional, siendo su lugar más común el Derecho realización de ima prestación positiva, está claro que se caracteriza por
Pohcial. Rasgos de este planteamiento se advierten, según hemos visto, en infringir —eventualmente, esto es, si no concurren causas de justificación—
autores como Luden o Binding. También, pese al rechazo de la tesis de la tma norma que, independientemente de su concreta formulación, expresa
«omisión causal», en Liszt"'. im contenido prescriptivo de mandato"^. Ninguna omisión puede, pues,
llegar a infringir ima norma de contenido materialmente prohibitivo; ello
4. Como antes se ha referido, la tesis mormológica, iniciada con el es indefendible"'. A esta crítica subyace, por supuesto, una más evidente
criterio distintivo de la causalidad, pierde progresivamente coherencia in- que afecta a la causalidad. Desde la perspectiva causal no es posible, como
terna a medida que los intentos de hallar una auténtica causalidad en la ya se ha expuesto, hacer distingos entre las omisiones. Unas y otras son
omisión van fracasando. A la vez, otro factor determinante de su relativi- iguales en cuanto a su irrelevancia para la causación del resultado. Para
zación viene dado por el tránsito de una perspectiva anclada en el aspecto
de lesión del bien jurídico a otra que considera también las cuestiones de
112 KAMPS, Arztliche, p. 89 y 90.
••^^ En este sentido, MEZGER, Strafrecht, 3.=' edic, Berlin-München 1949 p 92 y 131-
MEZGER, Strafrecht, 4.» edic, p. 65 y 66; ScHMirr, Zur Systematik der Unterlassungsde-
168 Así lo califica, por ejemplo, HERZBERG, Die Unterlassmig, p. 28. likte, JZ 1959, pp. 432434, p. 432: la omisión impropia infringe tma norma de mandato
lí* En esta línea, además de los autores ya aludidos, LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, 26.» y, ademas, una de prohibición, pues la norma prohibitiva sólo se puede infringir por
edic, p. 173; HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II, p. 154; NAGLER, GS 111 (1938), _p. 17 ss.; acción y, para infringirse por omisión, necesita ser completada por una norma de man-
MAÜRACH, Tratado, II, p. 262 y 264; MAUEACH, AT, 4." edic, p. 578, 580 y 581; JIMÉNEZ DE dato; GALLIANI, n problema, p. 9 nota 6, p. 10 nota 9 y p. 53 nota 3; GONZÁLEZ SERRANO
ASÚA, Rev. D. Pen. IV, 1949, p. 321 y 324-325; QUINTANO RIPOLLÉS, N E J Seix, VI, p. 478; Delincuencia de omisión, ADPCP 1951, pp. 303-330, p. 313; FERRER SAMA, Comentarios al
SÁNCHEZ TEJERINA, Derecho Penal español. Tomo I, 5.» edic, Madrid 1950, p. 172; NOVOA Código Penal, Tomo I, Murcia 1946, p. 11; JELTSCH NAVARRO, Doctrina, p. 89. Iniciahnente,
MONREAL, DP 21 (1983), p. 30-31; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal, 2.» edic. FRANK, Das Strafgesetzbuch, 18.=' edic, p. 10.
(rev. y puesta al día por Gimbernat), Madrid 1966, p. 23; SCHULTZE-WILLEBRAND, Das Straf- '•"t DOHNA, Aufbau, 4.» edic, p. 21; HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II, p. 154 nota 1
recht der europaischen sozialistischen Staaten. Tübingen 1980, p. 295; BAXJMANN, AT, ns Vid. infra 6.-.
8.» edic. ,p. 201; JIMÉNEZ DE ASÚA, La teoría jurídica del delito, Madrid 1931, p. 33; NAGLER, ™ En esta hnea, KAUFMANN, JUS 1961, p. 174; MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p. 24 y 6;
GS 111 (1938), p. 18-19. Sobre esta corriente, presentándola como dominante en su mo- HERZBERG, Die Unterlassung, p. 28; SCHÍJNEMANN, Grund und Grenzen, p. 45; SCHWARZ, Die
mento, GRANDERATH, Die Rechtspflicht, p. 4243; también, BusCH, Zur gesetzlichen Be- Ünterscheidung, p. 23 ss., en especial p. 24; NICKEL, Die Problematik, p. 9; SCHMIDHAUSER,
gründtmg der Strafbarkeit unechten Unterlassens, v. Weber-F, pp. 192-206, p. 194. AT, p. 384 num. 13; JAKOBS, Lehrbuch, p, 640, núm. 17.
1™ Expresamente críticos sobre el criterio de la causalidad como elemento de dis- 1" Vid. nota anterior; además, MEYER, Die Garantenstellung, p. 7 y 13; HERZBERG Die
tinción entre omisiones, ScHWARz, Die Ünterscheidung, p. 20; ScHüNE, Unterlassene Er- Unterlassung, p. 29; NICKEL, Die Problematik, p. 9-10, advierte, sin embargo, una justifi-
folgsabwendimgen, p. 25. cación de esta tesis en el hecho de que la punibUidad de las omisiones impropias haya
"1 Vid. supra nota 152. de extraerse de tipos que, sin duda, penalizan infracciones de prohibiciones.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

finalizar, es preciso todavía hacer referencia a una incorrección de la tesis mentar la responsabilidad por el resultado: en la concepción de Kaufmann,
normológica. Esta, en efecto, no advierte la existencia de omisiones que, la elaboración de Garantengebotstatbestande (tipos preceptivos de garante)
infringiendo claramente mandatos, es decir, realizando tipos legales de no escritos y la obtención de factores de equivalencia axiológica "2.
descripción negativa, no constituyen delitos «formales» o de «mera deso-
bediencia», sino que resulta posible imputarles un resultado. Con ello, se 7. Al criterio de Kaufmann debe reconocérsele su claridad y su utilidad
ignora su diferencia respecto a otras «omisiones propias» (en la termino- en orden a la delimitación de los supuestos que, en materia de equipara-
logía de esta corriente) y su similitud estructural con las omisiones de ción, ofrecen problemas desde la perspectiva del principio de «nullum cri-
las que se dice que «infringen prohibiciones» (mejor: realizan tipos legales men...» i*^. En este sentido, representa un enfoque del que no se puede
de descripción positiva). La concepción normológica se revela así, en defi- prescindir. Sin embargo, por sí solo resulta insuficiente, si con él se pre-
nitiva, como incapaz de aprehender las auténticas diferencias materiales tende proceder a una clasificación completa y detallada de las realizacio-
existentes entre las distintas clases de omisiones. nes típicas omisivas. Particularmente, se muestra incorrecto si con él se
trata de negar la existencia de diferencias dogmáticas y materiales entre
6. Un criterio que, pese a su contenido sustancialmente distinto, con- los dehtos de omisión i**. Más aún, si su adopción representa ignorar la
duce al establecimiento de dos clases de omisiones básicamente coinciden- existencia de delitos de omisión expresamente regulados por la Ley («omi-
tes con las resultantes de la aplicación del criterio normológico anterior, siones propias», desde su punto de vista), que tienen idéntica estructura
es el criterio «formal» ™ o «positivista»''', propuesto por Armin Kaufmann material que los no regulados («omisiones impropias»), aunque ciertamente
y seguido después por buen número de autores. En efecto, a partir de lo no presenten la misma problemática en orden al principio de legalidad i^^.
expuesto por Kaufmann *' *>, un sector de la doctrina decide la propiedad Estos delitos, aunque se califiquen de «omisiones propias», deben nece-
o impropiedad de la omisión en base a un criterio no material, sino de sariamente recibir un tratamiento distinto que las restantes realizaciones
naturaleza jurídico-positiva. Para dicho sector es criterio decisivo el de la típicas incluidas en esta categoría.
tipificación legal expresa de la realización omisiva o, por el contrario, su
vinculación al marco penal de im tipo comisivo '^'. En el primer caso, nos Resulta por todo ello extraño que Kaufmann no haya acabado propo-
hallaremos —siempre según esta corriente— ante omisiones propias, con niendo una clasificación tripartita. En efecto, él mismo advierte la posi-
independencia de que el sujeto responda por una determinada actuación bilidad de referirse con la expresión «omisiones impropias» a todas aque-
llas omisiones que se equiparan en merecimiento de pena a la comisión i^'.
no realizada o bien se le impute la producción de un resultado en forma
similar a lo que ocurre con el delito comisivo, que da lugar activamente La hasta aquí expuesta es, quizá, la objeción más significativa que puede
al riesgo de aparición de aquél. En el segundo, en cambio, se trata de omi- dirigirse al criterio que nos ocupa. Desde una perspectiva distinta cabe,
siones impropias. Con esta distinción se pretende delimitar perfectamente sin embargo, relativizar los términos del mismo. Así, hay que advertir que
el problema político-jurídico de la omisión impropia. En efecto, dicho pro- las «omisiones impropias» del planteamiento de Kaufmann están también
blema sólo se suscita cuando falta la tipificación expresa de la omisión y expresamente tipificadas. Pues no es posible hablar de tipificaciones no
es preciso que ésta se castigue por el marco penal de u n tipo comisivo. expresas y, en cualquier caso, afirmar que no se hallan tipificadas implica
No, por contra, si la omisión del sujeto a quien se hace responsable por estimar que en su pimición inciden consideraciones de analogía contra reo,
el resultado aparece ya expresamente tipificada. Ciertamente, únicamente lo que no resulta admisible. Esto último es, sin embargo, inevitable tanto
en la primera situación se requiere ima construcción especial para funda- en el planteamiento de la tesis tradicional, que pretende probar la efectiva
realización por omisión de tipos supuestamente causales o comisivos, como
en el de Kaufmann, que parte de que lo realizado son «tipos no escritos». Lo
os Así lo califica RUDOLPHI, SK, 3.M.* edic, núm. 9 ante par. 13.
i'S Como lo denomina SCHÜNEMANN, ZSfW 96 (1984), p. 302, por basarse en la regu- cierto, pues, es que la realización omisiva de estos tipos incorrectamente
lación legal. calificados de comisivos debe estimarse expresamente prevista, si bien en
18» KAUFMANN, Dogmatik, p. 277; KAUFMANN, JUS 1961, p. 174. forma más indeterminada que para el caso de la comisión activa de los
181 STRATBNWERTH, AT, 3.a edic, p. 226 núm. 980 y 267-268 núm. 986; WELZEL, Lehrbuch,
11.» edic, p. 202, aunque tendiendo en la práctica a una clasificación tripartita; STREE, mismos. Lo que, efectivamente, hace surgir en estos delitos de omisión
Schonke-Schroder, 21.* edic, núm. 134, 135, 136 y 137 ante par. 13; GÍÍSSEL, Dos estudios, una problemática, en relación con el principio de legalidad, diferente de
p. 54; MAUHACH-GOSSEL-ZIPF, AT, 6.» edic, p. 143 núm. 30; NOVOA MONEEAL, Ftmdamentos,
p. 45-46 y 214; FLETCHER, Rethinking, p. 422; JAKOBS, Lehrbuch, p. 640 núm. 9, también la suscitada en las realizaciones omisivas de tipos con una precisa des-
con expresión de una clasificación tripartita; NOVOA MONREAL, DP 21 (1983), p. 28 y 42;
pese a su crítica, en términos similares, NICKEL, Die Problematik p. 10-11; con diferente
terminología, también en sentido similar, KAMPS, Árztliche, p. 92: «aus Unterlassimgs- 182 KAUFMANN, Dogmatik, p. 282 ss. También MEYER, Die Garantenstellimg, p. 7.
wortlautstatbestanden resultierende Unterlassungsdelikte» y «aus Begehungswortlautstat- i« Así, KAUFMANN, JUS 1961, p. 174 nota 5; MEYER, Die Garantenstellung, p. 17-18.
bestanden resultierende Unterlassungsdelikte»; por su parte, SCHMIDHAUSER acoge esta •*• Sobre esto MEYER-BAHLBUEG, Beitrag, p. 12; JESCHECK, Tratado, p. 834.
distinción (Wortlautunterlassungsdelikt y Auslegungsunterlassungsdelikt) como uno de 185 SCHÜNEMANN, Grund imd Grenzen, p. 44. A hacer frente a esta dificultad de la tesis
los tres pares de conceptos básicos en la diferenciación de clases de omisiones: AT, positivista se dirige probablemente la clasificación de JAKOBS, Lehrbuch, p. 641 núm. 10
p. 381 núm. 6 y 382-383, núm. 8 y 9; BACIGALUPO, Delitos, p. 1 ss.; MIR PUIG, PG, p. 256, y núm. 11.
aunque no acoja este criterio para distinguir omisión pura y comisión por omisión; 18* JESCHECK, Tratado, p. 834; JESCHECK, LK, 10.» edic, núm. 84 ante par. 13.
VIDAL, DP O (1977), p. 170-171; FLISFISCH, La omisión, p. 63; HAFT, JA 1982, p. 473. 187 KAUFMANN, Dogmatik, p. 277.
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c r i p c i ó n negativa. O t r a s críticas le h a n r e p r o c h a d o s u c a r á c t e r positivis- Estas tesis tienen p o r objeto u n problema trascendente a la simple
t a ' ^ y s u vinculación a la s i t u a c i ó n legislativa h a s t a el p u n t o d e q u e p u e d e finalidad clasificatoria. Con ellas se trata de poner de manifiesto que, p a r a
llegar a p e r d e r s u j u s t i f i c a c i ó n c o n l o s c a m b i o s o p r o g r e s o s d e ésta'*'. E n la realización del tipo omisivo equiparable a l a comisión activa, n o b a s t a
con la infracción de u n deber de actuar cualquiera. Concretamente, que
efecto, d a d o t a l c a r á c t e r , u n delito d e o m i s i ó n p u e d e p a s a r d e i m p r o p i o no es suficiente con vulnerar el deber general de socorro con voluntad de
a p r o p i o p o r u n m e r o c a m b i o legislativo''". Ello, n o o b s t a n t e , n o es s i n o m a t a r p a r a realizar u n tipo omisivo equiparable al homicidio activo i^^.
u n a c o n s e c u e n c i a d e l d e s p r e n d i m i e n t o d e l a tesis d e Kaufmann d e cuales- Más bien, se estima precisa la infracción de determinados deberes espe-
q u i e r a c o n s i d e r a c i o n e s d e b a s e m a t e r i a l , q u e d e t e r m i n a q u e l a aplicación cíficos. Estos se caracterizan categorialmente como deberes de evitación
del resultado. Tienen, pues, razón, Schone'^ cuando advierte el origen
del c r i t e r i o c o n d u z c a a clasificaciones d i s t i n t a s según l a configuración d e de la distinción que examinamos en la exigencia de q u e el deber infrin-
los r e s p e c t i v o s D e r e c h o s n a c i o n a l e s . gido, para d a r lugar a una omisión equiparable, sea especial y no general.

Por último, Herzberg h a puesto de manifiesto la existencia de ciertas 9. A p r o p ó s i t o d e l a tesis a l u d i d a c a b e e f e c t u a r a l g u n a s o b s e r v a c i o n e s .

incongruencias a la hora de calificar ciertas omisiones como propias e E n p r i m e r lugar, y p o r lo q u e se refiere a s u o r i g e n e n l a d i s t i n c i ó n e n t r e
impropias, según la forma q u e adopta su tipificación legislativa™, así
como otras düEicultades derivadas del concepto d e omisión impropia e n d e b e r g e n e r a l y d e b e r específico, es p r e c i s o r e c h a z a r q u e q u e p a d i f e r e n c i a r
Kaufmann^'^. e n t r e o m i s i o n e s p r o p i a s e i m p r o p i a s e n b a s e a t a l c o n s i d e r a c i ó n i''. C o n
ello, c i e r t a m e n t e , n o s e p r e t e n d e n e g a r l a c o r r e c t a c o n c l u s i ó n a q u e llega
8. L a s u p e r a c i ó n d e l c r i t e r i o n o r m o l ó g i c o m á s a r r i b a c o m e n t a d o n o e s t a d o c t r i n a e n e l s e n t i d o d e q u e l a infracción d e u n d e b e r g e n e r a l •—^vgr. e l
h a d e t e r m i n a d o e l a b a n d o n o definitivo d e o t r o s c r i t e r i o s q u e , s o b r e l a b a s e d e s o c o r r o — n o p u e d e d a r l u g a r e n n i n g ú n c a s o a i m a realización t í p i c a
d e l a i d e a d e « m a n d a t o » , d a n l u g a r a d i s t i n g u i r e n t r e o m i s i o n e s según l a o m i s i v a i m p r o p i a (comisión p o r o m i s i ó n ) . P e r o sí, a l a i n v e r s a , p o n e r d e
clase d e n o r m a — a u n q u e s e utiliza el t é r m i n o «deber>!— infringida. E l l o relieve q u e l a «infracción» de un deber específico no determina, de p o r
n o s u p o n e , e n a b s o l u t o , c u e s t i o n a r el c a r á c t e r j u r í d i c o d e l d e b e r v u l n e r a d o sí, n e c e s a r i a m e n t e el s u r g i m i e n t o d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r e l r e s u l t a d o , o d e
e n t o d o c a s o " ' . A h o r a b i e n , a c e p t a d a e s t a n a t u r a l e z a , i m a c o r r i e n t e doc- u n a o m i s i ó n e q u i v a l e n t e a l a c o m i s i ó n activa. S o b r e e s t e t e m a h a b r á oca-
trinal a la q u e ya se h a hecho alusión en el capítulo anterior entiende q u e sión d e i n s i s t i r e n r e l a c i ó n c o n el c r i t e r i o d e l a posición de garante q u e
u n a s o m i s i o n e s infringen deberes de actuar (de m e r a a c t i v i d a d ) y o t r a s , algimos h a n p r o p u e s t o c o m o distintivo »s. S i n e m b a r g o , y a e n e s t e p i m t o
deberes de evitación del resultado '^*. L a s p r i m e r a s s o n c a r a c t e r i z a d a s c o m o h a y q u e a f i r m a r q u e l e a s i s t e l a r a z ó n a Meyer c u a n d o p o n e d e relieve q u e ,
omisiones propias y l a s s e g u n d a s , c o m o impropias. o b s e r v a n d o l a s relaciones y d e b e r e s q u e p u e d e n a t r i b u i r c a r á c t e r d e deli-
t o s especiales a c i e r t a s o m i s i o n e s p r o p i a s , l a diferencia d e é s t a s r e s p e c t o
'8S BussE, Taterschatt, p. 69-70, apuntando, además, que el propio Kaufmann sigue a los d e b e r e s d e g a r a n t e p r o p i o s d e l a s o m i s i o n e s i m p r o p i a s es i n e x i s t e n t e
en su estudio un principio diferente: el que distingue entre paralelismo con los delitos o g r a d u a l i''. E n n i n g ú n caso, p u e s , s e d a u n a diferencia esencial j u r í d i c o -
de mera actividad y con los delitos de resultado. m a t e r i a l q u e p e r m i t a u n a distinción c l a r a y c o n s e n t i d o . S i y a l a clasifi-
i^ SCHSNE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 24 nota 14.
190 Expresamente en este sentido, NOVOA MONEEAL, Fundamentos, p. 214. cación e n b a s e a l a s n o c i o n e s d e d e b e r general y d e b e r específico m e r e c e
wi HERZBERG, Die Unterlassung, p. 30-31: así, según que se establezca en el texto s e r o b j e t o d e crítica, ello s e h a c e m u c h o m á s e v i d e n t e r e s p e c t o a l a c o n t r a -
legal una tipificación alternativa (omisiones propias) o la extensión de un comporta- p o s i c i ó n d e d e b e r d e a c t u a r y d e b e r d e evitar el r e s u l t a d o . N u e s t r a s obje-
miento tipificado (omisiones impropias) o, en lugar de la extensión, se proceda a efec-
tuar una aclaración indispensable. ciones e n este p i m t o , n o o b s t a n t e , siguen u n a línea d i f e r e n t e a l a a d o p t a d a
192 HERZBERG, Die Unterlassung, _p. 32-33: si acción y omisión, diversas ontológicamen- p o r l a p r á c t i c a g e n e r a l i d a d d e l a d o c t r i n a . E s t a p r o c e d e , e n efecto, seña-
te, no se reúnen en el nivel del tipo —^por existir «Garantengebotstatbestande» autóno-
mos—, le parece prácticamente imposible obviar la consecuencia de dejar impune al l a n d o q u e t a m b i é n e n l a s omisiones p r o p i a s — o a l m e n o s e n l a s m á s signi-
garante que permanece inactivo. ficativas d e ellas—, y n o sólo e n las i m p r o p i a s , s e d a n d e b e r e s d e evitación
193 Críticamente sobre los intentos, ya superados, de asignar a la omisión propia el
carácter de infracción de un deber moral, LuzóN PEÑA, Aspectos esenciales, p . 157 del r e s u l t a d o ^oo. Desde n u e s t r a p e r s p e c t i v a , y a e x p u e s t a c o n d e t a l l e e n e l
nota 131.
!*• Lo defiende, por ejemplo, LANDSBERG, Die sog. Commissivdelikte, p. 171 ss. Vid.
además las referencias en KAXJFMANN, Dogmatik, p. 206 ss. y las correspondientes notas.
También supra notas 32 ss. HERZBERG, Die Unterlassung, p. 23, lo califica de criterio 19S Cfr. MEISTER, Echtes und unechtes Unterlassungsdelikt, MDR 1953, pp. 649-651,
material y estima que se trata de la concepción dominante. Desde otras perspectivas p. 649. Sobre este tema vid., además, RODRÍGUEZ MOIIRÜLLO, Omisión del deber de socorro
—así, ScHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 44-- se ha calificado como dominante la tesis y auxilio al suicidio, RFDUM 11 (1961), pp. 333-360, p. 343 ss.; concretamente p . 354. Esti-
que advierte en las omisiones propias un paralelo de los delitos de mera actividad y en ma que la infracción de tales preceptos (deber de socorro o de denuncia) con voluntad
las impropias un paralelo de los delitos de resultado. Ambas diferenciaciones no pue- de matar dan lugar a responsabilidad por el resultado, sin embargo, por ejemplo,
den, sin embargo, a mi juicio, confundirse. En efecto, la primera, aquí tratada, se refiere NlETHAMMER, Strafbarcs Unterlassen, ZStW 57 (1938), pp. 431458, p. 456-457.
a la naturaleza del deber infringido y la otra, a la pertenencia o no de un resultado 1* ScHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 60-61.
separable espacio-temporalmente del comportamiento al tipo del delito consumado. No w METER, Die' Garantenstellung, p. 14-15.
obstante, a veces aparecen mezcladas. Así, en Niederschriften, II, Anexo 56, p. 157 y 158; 198 Vid. infra 19.
también en el planteamiento de JESCHECK, Tratado, p. 832-833, que, acogiendo la segunda 199 MEYER, Die Garantenstellung, p. 15.
de ellas, señala, sin embargo —p. 833—, que en la omisión impropia se impone al garan- 200 Asi KAUFMANN, Dogmatik, p . 206-208 y 275; KADFMANN, J U S 1961, p . 173; GRANDERATH,
te un deber de evitación del resultado (ídem LK, 10.* edic, núm. 84 ante par. 13). Cfr., Die Rechtspflicht, p . 47; SCHWARZ, Die U n t e r s c h e i d u n g , p . 27, 39 y 40; HERZBERG, Die
además, NOVOA MONREAL, Fundamentos, p. 211-212; ORTS ALBERDI, Delitos, p . 55; GÚMEZ Unterlassung, p. 23, 24, 2S26 y 27; WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 203; sobre la posición
BENÍTEZ, Teoría, p . 577; FLETCHER, A J C L 24 (1976), p. 712 y 713. de Schone y otros autores, vid. supra notas 32-51.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

capítulo anterior, en cambio, todas las omisiones infringen, en su caso, tado. Se trata del criterio teórico-normativo^^. Según él, es posible sos-
deberes de actuar. Ello se justifica por el hecho de que sólo las conduc- tener que en ambos casos la naturaleza del deber es idéntica (de actuar,
tas, y no las evitaciones de los resultados, que en buena medida dependen según las consideraciones normológicas que reiteradamente se han efectua-
del azar, pueden ser objeto de los mandatos. Con esta toma de postura, do en el texto). A su vez, este deber puede imponerse en ima y otra clase
sin embargo, en absoluto se prejuzga el tema de si el resultado es elemento para la evitación de im resultado trascendente al mero no-actuar. Sin em-
típico o no en cada de las clases de omisiones. Pues una cosa es el objeto bargo, existe una diferencia sustancial entre ambas clases de omisiones.
del deber y otra muy diferente si el tipo del delito consumado requiere En las omisiones impropias, la producción del resultado es elemento del
la imputación del resultado al sujeto. Respecto a lo primero, la solución tipo del delito consumado. La realización de este último exige, pues,
es clara: sólo existen deberes de actuar, por mucho que la finalidad del la imputación objetiva de aquél a la omisión. Las cosas suceden de modo
legislador al imponerlos sea la de evitar determinados resultados lesi- diferente en las omisiones propias. En éstas, el tipo de delito consumado
vos ™ '''^ En cuando a la segunda cuestión, de ella se ocupan las conside- no requiere la producción de resultado alguno trascendente al no-actuar.
raciones que siguen en los próximos números marginales. La evitación del resultado, aunque pueda ser en muchos casos «ratio» del
precepto, no tiene reflejo en la formulación típica 2». Lo anterior priva de
A diferencia de lo que ocurre con otros autores, ambos grupos de pro- toda base a la argumentación de quienes, como Welzel, se enfrentan direc-
blemas se hallan claramente diferenciados en el planteamiento de Schmid- tamente al criterio que nos ocupa señalando que «también en el tipo de
hduser. Este, por un lado, rechaza con firmeza que quepa distinguir las
omisiones según éstas infrinjan im deber de actividad o de evitación del la omisión de socorro se tiende a evitar el resultado» 207. Pues ello es evi-
resultado^'. Por el otro, sitúa el «quid» de la cuestión en si el tipo exige dente. Tan evidente como que la producción del resultado no es elemento
la producción de un resultado que le sea imputable objetivamente a la típico del mencionado delito.
omisión o no es así^^^, EJ análisis de este último problema nos sitúa ya
ante un nuevo criterio de clasificación.
11. Contra este criterio clasifícatorio se han alzado objeciones de di-
10. E n efecto, una tesis, estimada dominante™ y defendida, sin duda, verso signo. La primera de ellas parte de la afirmación de que, aunque
por buen número de autores ^M, procede a distinguir entre omisiones pro- ciertamente en la mayoría de los casos de omisión propia la actividad se
pias, como las correspondientes a los delitos activos de mera actividad, manda para evitar un resultado cuya producción, sin embargo, no viene
y omisiones impropias, como aquéllas equivalentes a los delitos de resul- exigida por el tipo de delito consumado, en algunos supuestos sí se incluye
el mencionado resultado como elemento de la realización típica. Además,
a juicio de quienes esto observan, hay casos de omisión impropia cuyo
200 ws Ya DoHNA, Zur Lehre von den Kommissivdelikten dürch Unterlassiing, DStR paralelo son los delitos de mera actividad 20». Una valoración completa del
1939, pp. 142-147, pone de relieve que en las omisiones de socorro y de denuncia se trata significado de esta crítica exigiría, como base previa, conocer qué entien-
de evitar el resultado lesivo (p. 146), pese a lo cual (p. 147), la infracción de uno de estos den los que la plantean por «omisión propia» e «impropia», es decir, si
deberes no es suficiente para generar responsabilidad por el resultado en comisión por
omisión. siguen a estos efectos el criterio de la equiparabihdad con la comisión,
201 ScHMiDHAUSER, A T , p . 384 n ú m . 12. el de la tipificación legal, etc. Con independencia de esto, sin embargo, no
202 ScHMiDHAUSER, A T , p . 383 n ú m . 10. „ parecen existir dudas acerca de que la segunda parte de la objeción nos
2»3 ScHÜNEMANN, G r u n d u n d G r e n z e n , p . 44.
»• BoHM, JuS 1961, p . 178; GEORGAKIS, Hilfspflicht, p. 15 ss.; MADRACH, Tratado, p. 266; sitúa abiertamente ante el problema de la «comisión por omisión de deli-
MAURACH, AT, 4.* edic, p. 583; JELTSCH NAVARRO, Doctrina, p . 55; ORTS ALBERDI, Delitos, tos de mera actividad». Es este un tema delicado al que dedicaremos al-
p. 57; HippEL, Deutsches Strafrecht, II, p . 157; también en este sentido la distinción de guna atención más adelante™. En cualquier caso, es posible expresar
DROST, G S 109 (1937), p. 7 y 8, entre delitos de omisión simples (einfache) y cualificados
(qualifizierte); MEISTER, M D R 1953, p . 658; KIENAPFEL, Strafrechtiiche Probleme, II, p. 77 ya aquí ima opinión negativa acerca de la actitud favorable a tal posibi-
ss.; VoGT, ZStW 63 (1951), p. 404; JESCHECK-GOLDMANN, ZStW 77 (1965), p. 121-123; también lidad que la tesis crítica parece mostrar.
la clasificación de BUSSE, Táterschaft, p. 70, que sitúa los delitos de omisión propia en
los «Verhaltenstatbestande» (aquéllos —p. 54— en los que carece de significado si a
través del comportamiento antinormativo se ha lesionado efectivamente el bien jurídico EUo supone afirmar la imposibilidad de que tipos legales que descri-
o no, y las omisiones impropias en los «Rechtsgutstatbestande» (p. 71); FLETCHER, Rethin-
king, p. 423; quizá WELZEL, Lehrbuch, 4.» edic, p. 152 y 153; JESCHECK, Tratado, p. 832-833; ben una mera actividad puedan realizarse por omisión (en comisión por
JESCHECK, L K , 10.» edic, núm. 84 ante par. 13; KAMPS, Arztliche, p. 92; NOWAKOWSKI, W K , omisión). Mas con tal aseveración no se pretende necesariamente apoyar
núm. 17 ante par. 2; similar a la tesis dominante es la defendida por RUDOLPHI, S K ,
3 . ^ . " edic, núm. 8 ante par. 13, distinguiendo materialmente entre delitos de onúsión
«erfolgsfreie» y «erfolgsbezogene» (sin resultado y referidos a él). En los primeros 205 A s i l o califica SCHÜNEMANN, Z S t W 96 (1984), p . 302.
—núm. 10 ante par. 13—, aunque la actividad se manda para la evitación del resultado, 206 D R O S T , G S 109 (1937), p . 7; MAURACH, A T , 4 . " e d i c , p . 579.
la propia evitación no pertenece al tipo, aunque sí sea motivo del legislador. Unos y 2)7 WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p . 203. Vid. otras críticas en SCHSNE, Unterlassene
otros están sometidos a principios distintos; GRANDERAM, Die Rechtspflicht, p. 48; BECKER, Erfolgsabwendungen, p. 25 y 26 nota 22; DEDES, Die Arten der Unteriassungsdelikte, GA
Das Recht, p. 232; SCHMIDHAUSER, A T , p . 383 núm. 10, con la misma terminología de «omi- 1977, pp. 230-233, p . 233; HRÜSCHKA, Strafrecht, p. 418 nota 33; KAUFMANN, J U S 1961, p . 173.
siones simples» (sin resultado) y «referidas a resultado». En España, JIMÉNEZ DE ASOA, 208 MEYER, Die Garantenstellimg, p . 9, 10, 11, 12; STREE, Schonke-Schroder, 21.» edic,
Rev. D. Pen VI 1949, p. 216; LuzóN PEÑA, Rev. D. Ciro 1980, p . 187; MiR PuiG, PG, p . 255. num. 137 ante par. 13; ScHMirr, JZ 1959, p. 432; MEÍER-BAHLBORG, Beitrag, p . 6-7 y 8;
En Hispanoamérica, además de los citados, alude a ella FLISFISCH FERNÁNDEZ, La omi- NICKEL, Die Problemaük, p . 10; NOVOA MONREAL, Fundamentos, p . 64 y 116
sión, p . 63.
209 Cfr. infra 5.-.

326 327
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

a Jescheck, p o r ejemplo, cuando ubica entre las omisiones propias las 13. Estas se producen, sin embargo, cuando alguien señala que en los
presuntas «alternativas omisivas» tipificadas expresamente e n a l g u n o s pre- delitos de omisión de socorro o de denuncia, arquetipos, p a r a la doctrina
ceptos relativos a delitos de mera actividad como el allanamiento d e mo- dominante alemana, de la corresjxjndencia con los delitos comisivos de
rada y ciertos delitos sexuales ^w, Al contrario, se t r a t a d e adoptar u n a mera actividad, «existe responsabilidad p o r el resultado». Esto h a afir-
postura equidistante de ambas tesis y consistente e n negar toda posibili- mado cierto sector de la doctrina, puntualizando q u e lo que ocurre
dad d e realización omisiva de tipos de mera actividad, se halle tal «su- en tales casos es, simplemente, que la medida de la responsabilidad
puesta omisión» expresamente tipificada o no. El «no alejarse» del alla- (Mass der Verantwortung —oder Zurechnung—) es menor que la q u e
namiento de morada o el «dejar realizar en su persona» de los delitos se produce en los supuestos de creación activa del riesgo d e produc-
sexuales, que Jescheck sitúa en las ornisiones propias, n o son, pues, omi- ción de aquél 216. A la vez, el castigo del sujeto en base al m i s m o precepto
siones 211. E n efecto, en ellas n o se advierte la «no realización de u n a pres- aunque el resultado sea evitado p o r un tercero o aunque ex post —tras
tación positiva de salvaguarda de u n bien jurídico», sino que la conducta su omisión— se constate que, a pesar de que hubiera actuado, n o habría
del sujeto, pasiva o no, tiene directamente el sentido lesivo del bien jurí- podido evitar el resultado, se justifica porque tales tipos aparecen como
dico. E l significado material, político<riminal, de la omisión, que carac- «tipos de emprendimiento» a la inversa («partielle Unternehmensdelikte»,
terizamos con detalle en la Primera Parte no concurre, pues, en absoluto, los llama Jakobs) 21?. Consiguientemente, abarcan tanto la consumación,
en estos casos. Ello debe hacer pensar q u e se trata d e comisiones, o, como los hechos de tentativa 218. E n la base d e todas estas consideracio-
mejor dicho, q u e en los delitos d e mera actividad n o tiene sentido la nes se halla la de que omisión de socorro y omisión d e denuncia no pue-
distinción de comisión y omisión (clases d e realizaciones típicas), tal como den encontrarse entre las omisiones correspondientes a los delitos comi-
quedó establecida a propósito d e los dehtos de resultado. Esto último se sivos de mera actividad, pues e n ellas la actividad mandada no se des-
intentará m o s t r a r en el lugar adecuado 212. cribe con exactitud (en sí misma) sino p o r referencia a u n resultado. Ello
determina que en las aludidas realizaciones típicas n o se pueda prescin-
E n definitiva, p u e s , l a crítica, e n s u s e g u n d a p a r t e , d e b e r e c h a z a r s e , dir de éste, como tampoco cabe tal posibilidad en los tipos d e tentativa 219.
Hasta aquí, sumariamente expuesto, el contenido de esta postura diver:
d e j a n d o a salvo l a s p r e c i s i o n e s q u e s o b r e este t e m a s e h a g a n e n p r ó x i m o s gente sobre la naturaleza de las omisiones propias m á s significativas. Sus
a p a r t a d o s , y s i n q u e ello signifique a p r o b a r l a s tesis d e Jescheck en cuanto propuestas, sin embargo, n o son de recibo 2» •"'. E n concreto, a m i juicio,
a l a calificación d e deterrriinadas c o n d u c t a s , e n s u c a r á c t e r d e realizacio- la tesis q u e advierte en tales tipos delitos d e emprendimiento carece de
n e s típicas, c o m o «omisiones p r o p i a s » . base en la Ley. E n efecto, n o hay nada en ésta que haga pensar que abar-
que pretendidas «consumaciones» de las q u e forme p a r t e la lesión de los
bienes jurídicos individuales q u e se quiere proteger. El texto legal se
12. E x a m i n a d o el s e g u n d o a s p e c t o d e l a r e f e r i d a objeción, conviene refiere «al que n o socorriere», sin considerar ulteriores circunstancias.
a h o r a h a c e r f r e n t e al p r i m e r o , q u e e x p r e s a l a posibilidad d e existencia d e
omisiones propias e n las q u e la producción del resultado aparece como
216 ScHWARZ, Die Unterscheidung, p. 58 ss. y 61 ss.: en una línea similar cabe situar
e l e m e n t o típico. E n e s t e s e n t i d o , la c r í t i c a n o es t a l si el c o n c e p t o d e las observaciones de SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 60 ss.: el injusto es
o m i s i ó n p r o p i a se e n t i e n d e d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l c r i t e r i o d e l a tipifi- menor, lo que determina que no se responda en la misma medida que en la comisión
activa.
cación legal. P u e s , e n efecto, s o n d i v e r s o s l o s casos d e o m i s i o n e s expresa- 21' KAtTEMANN, Dogmatik, p. 230 ss.: «Versuchstatbestand»; SCHONE, Unterlassene Er-
m e n t e tipificadas e n q u e s e p r o d u c e l a i m p u t a c i ó n d e u n r e s u l t a d o a l a folgsabwendungen, p. 70 ss., especialmente p. 77 y 78; JKOBS, Lehrbucli, p. 641-642 núm. 11;
n o realización d e la acción ex a n t e indicada. P e r o c o n l a a f i r m a c i ó n d e CRAMEE, Schonke-Scliroder, 21." edic, núm. 2 a par. 323 c: «unechtes Úntemehmensdelikt».
La calificación como delito de emprendimiento determina que el tipo abarque tanto «omi-
e s t e e x t r e m o n o se e s t á p l a n t e a n d o m á s q u e u n a d i s c r e p a n c i a t e r m i n o - siones de socorro consumadas», que, a juicio de la mayoría de estos autores, se produci-
lógica c o n l a t e s i s d o m i n a n t e , y n o d e c o n t e n i d o ^i^. O t r o t a n t o s u c e d e si rían con la lesión de los correspondientes bienes jurídicos individuales de la víctima no
es e l c r i t e r i o d e l a e q u i v a l e n c i a c o n u n c o n c r e t o delito comisivo el b a r e - socorrida, como «omisiones del intento de socorrer». La concurrencia de estas últimas
se decidiría, de seguir la línea preconizada por Kaufmann, según la teoría subjetiva de
m o ^ " . P u e s t a m b i é n c a b e h a l l a r delitos d e o m i s i ó n a l o s q u e s e i m p u t a la tentativa (perspectiva subjetiva ex ante). Dentro de los casos de «omisión del intento
u n r e s u l t a d o s i n q u e p o r ello exista c o r r e s p o n d e n c i a c o n delito comisivo de socorrer», se incluyen por esta comente, por un lado, los supuestos en que la víctima
no socorrida resulta luego salvada por un tercero y no sufre daño. Además, aquéllos en
a l g u n o 2'^, c o n lo q u e la alegación d e s d e t a l p e r s p e c t i v a sigue s i n r e p r e - que, después de no haberse socorrido, se constata en el juicio ex post que, o bien no
sentar m á s q u e u n a discrepancia nominal con la doctrina q u e examinamos. existia situación de peligro algima, o bien no había posibilidad de realización de la
acción indicada, lo que no fue advertido en la perspectiva ex ante. Sobre esta tesis se
E n general, p u e s , e s t a p r i m e r a p a r t e d e l a crítica e s s i m p l e m e n t e reflejo ha manifestado críticamente en España RoDRlGtJBz MODRÜLLO, La omisión, p. 280 ss. Para
d e l a s d i v e r s a s p e r s p e c t i v a s s e g u i d a s e n la diferencia e n t r e o m i s i o n e s p r o - este autor, la consumación de la omisión de socorro no precisa la lesión de bienes jurí-
pias e i m p r o p i a s , s i n s u p o n e r , d e h e c h o , divergencias m a t e r i a l e s d e con- dicos individuales del no-socomdo. Al contrario, basta con la producción de una omi-
sión real de auxilio, en el sentido de no modificación de una situación de peligro real
sideración. que se podía haber modificado. Pues con ello resulta lesionado el bien jurídico prote-
gido en el tipo, que, a su juicio, es la seguridad de la vida e integridad física. Los casos,
en cambio, en que, tras no haberse socorrido, el juicio ex post revela que no hubo
situación de peligro o posibilidad de auxilio, no son de omisión de socorro real. Son
2W cfr. JESCHECK, Tratado, p. 834 y 835, refiriéndose al par. 123 y a los par. 174 y ss. supuestos de tentativa «imposible» de omisión de socorro, a castigar por el artículo
StGB. 52 CP. Sobre los dehtos de emprendimiento como categoría general, cfr. JESCHECK, Trata-
211 Cfr. JESCHECK, Ibídem. do, p. 715: «Emprendimiento de un delito es su consumación y su tentativa».
212 Vid. nota 209. 218 KAUFMANN, Dogmatik, p. 231 y 232; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen,
213 En esta línea, sin embargo, MEYBR, Die Garantenstellung, p . 9 ss. p. 63 y 77; JAKOBS, Lehrbuch, p . 641-642, núm. 11.
íM Así, sin embargo, ScHMiTi, JZ 1959, p. 432, para quien lo decisivo es si existe un 219 JAKOBS, Lehrbuch, p . 642 núm. 11: no son, pues, «umgekehrte Tatigkeitsdelikte».
precepto prohibitivo paralelo. 219 bis Tampoco las acoge, aunque desde una perspectiva diferente a la aquí seguida,
215 Cfr. JESCHECK, Tratado, p. 835. RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 280 ss. Vid. nota 217.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

No parece, pues, que para la consumación del delito sea precisa la pro- prensión del fenómeno unitario «omisión equivalente a la comisión», que
ducción de un resultado de lesión o de peligro concreto trascendente al
mero no socorrer. Sin embargo, si esto es así, tampoco tiene sentido parece uno de los centrales de toda la dogmática penal de la omisión.
calificar al resto de casos supuestamente encuadrables en el precepto de
«tentativas». Más bien, se tratará de decidir cuáles de ellos resultan com- 15. La caracterización de las omisiones propias como delitos corres-
prendidos en la omisión de socorro consumada. Particularmente incorrecta pondientes a los comisivos de mera actividad no les proporciona, según
resulta, en suma, la alusión a que también en los casos de omisión de creo, una configuración precisa. Esta impresión se origina una vez ad-
socorro o de denuncia se produce «responsabilidad por el resultado» o vertida la existencia de un significativo sector doctrinal que establece,
«imputación del mismo». Ello, aunque luego se precise que la medida para tales omisiones, un paralelismo con los delitos de peligro abstracto 222.
de la responsabilidad o imputación es, al ser inferior el contenido de in- Importa, pues, esclarecer si con una y otra asimilación se está indicando
justo, sustancialmente menor que la derivada de la comisión activa. La lo mismo o, en caso contrario, qué es lo que las distingue. La cuestión
expresión «imputación de un resultado de muerte» sólo se utiliza de modo resulta especialmente interesante a propósito de los delitos de omisión
propio cuando con ella se alude a una responsabilidad idéntica a la deter- del deber de socorro y de impedir determinados delitos, que acogen las
minada por la comisión de un homicidio activo. La muerte de la víctima omisiones propias más significativas. También respecto de éstas parece
no se le puede imputar, pues, en ningún caso, al ciudadano común que evidente, tras el rechazo de la tesis del delito de emprendimiento, que nos
no le presta el socorro requerido. Ni la redacción legal ni la estructura hallamos ante correlatos de delitos de mera actividad. Sin embargo, este
del delito permiten, en definitiva, a mi entender, rechazar la opinión último concepto no puede mostrarse —tampoco el de «delito de resulta-
dominante de que en estos tipos nos hallamos ante hechos que corres- do»— como algo unitario. Con él lo único que se pretende expresar es
ponden a los delitos comisivos de mera actividad. que la consumación del hecho no requiere la producción de un resultado
separado de la acción, sea éste de lesión o de peligro (concreto) 223. Una
14. Junto a la objeción relativa a los términos de comparación de omi- precisión mayor exige, a mi juicio, distinguir también entre delitos de
mera actividad de peligro y de lesión. Es decir, diferenciar aquellos casos
siones propias e impropias en la tesis dominante, se ha reprochado tam- en que la consumación del delito se produce por la mera constatación
bién a ésta su inidoneidad en orden a la delimitación de los delitos de de la existencia de una actividad peligrosa y aquéllos en que, además,
omisión que, por no aparecer expresamente contemplados en la Ley en ha de probarse que dicha actividad en sí ha resiiltado lesiva de un bien
tipos de descripción negativa, son los que plantean más dificultades desde jurídico 224. Los deütos de mera actividad de peligro son los que conoce-
mos como deUtos de peligro abstracto^. Establecer, pues, una corres-
el punto de vista jurídico-político ^ . Esta crítica incide en una línea que, pondencia entre omisiones propias y delitos de peligro abstracto, es afir-
como se verá, resulta usual a propósito de las clasificaciones bipartitas y, mar algo mucho más concreto que lo que hace la doctrina dominante.
en general, de la mayoría de los criterios clasificatorios. Con ella se trata La cuestión radica en decidir si tal correspondencia es correcta o no.
de poner de relieve su insuficiencia para aprehender por separado los gru-
pos de realizaciones típicas omisivas que, al mostrar peculiaridades axio- 16. La decisión de si las omisiones propias —singularmente las de
lógicas, estructurales o de otro signo, merecen un tratamiento diferencia- socorro e impedir determinados deUtos— se corresponden con delitos
do. A mi juicio, sin embargo, esta segunda objeción no alcanza a advertir de mera actividad de lesión o con delitos de peligro abstracto es de im-
portantes consecuencias. Concretamente, en relación con la consumación
en su total dimensión, lo insatisfactorio del criterio dominante; al menos del deUto. Para exponerlo, tomaremos el ejemplo de la omisión de soco-
en las consecuencias que el mismo determina en el planteamiento de Jes- rro. A este respecto hay que señalar que, se opte por una u otra alter-
check, uno de sus más cuaUficados defensores. En éste, no es lo más grave nativa, el delito se consuma con independencia de si la víctima no soco-
la ausencia de delimitación de las omisiones equivalentes a la comisión rrida sufre el resultado lesivo o no, esto es, aimque sea un tercero quien
la salve 226. Ahora bien, no sucede lo mismo cuando de una divergencia
que se producen a través de la realización de tipos legales de descripción de los juicios ex ante y ex post se trata. De acoger la opción del delito
positiva (en otras palabras, que no están expresamente tipificados). Más de peligro abstracto, es suficiente con el juicio ex ante. El delito de
bien sucede que ni siquiera aparecen aprehendidas como ima unidad las
omisiones que, a juicio de aquel mismo autor, son «equivalentes a la co-
misión». Ello, sin ir más lejos, lo muestra la inclusión de las (ya referidas) 222 HiPPEL, Deutsches Strafrecht, 11, p. 157; alude también a su carácter contravencio-
nal o de mera desobediencia; en sentido similar MEZGER, Strafrecht, 3.» edic, p. 131.
supuestas «modalidades omisivas» del allanamiento de morada (par. 123, aunque advierte que alguno puede ser de lesión; JIMÉNEZ DE ASÚA, Rev. D. Pen VI, 1949,
segunda alternativa StGB) o de ciertos delitos sexuales (par. 174 ss. StGB), E . 316, 319 y 324-325, con alusión también a casos de delitos de peligro concreto; WELZEL,
erhbuch, 4.» edic, p. 152; GRANDERATH, Die Rechtspflicht, p. 42: en las omisiones propias
junto a la omisión de socorro o de denuncia, entre las omisiones propias^'. basta con el juicio ex ante de no realización de la conducta típicamente indicada para
Ciertamente, lo primero discutible a este respecto es, como ya hemos visto la consumación; QÜINTANO, Delito de omisión, p. 478; VERMANDER, Unfallsituation, p. 47:
el par. 330 c (antiguo delito de omisión de socorro en el StGB) es un delito de peligro
e intentaremos demostrar, que en tales casos se trate de auténticas reaü- abstracto.
zaciones típicas omisivas. Pero, de estimar que lo son, y así parece enten- 223 S o b r e los delitos d e m e r a actividad, vid., p o r ejemplo, MiR PuiG, PG, p . 164-165;
JESCHECK, L K , 10.* e d i c , n ú m . 46 ante p a r . 13; LBNCKNER, Schonke-Schroder, 21.» e d i c ,
derlo Jescheck, su ubicación en la omisión propia, independientemente de n ú m . 130 a n t e p a r . 13; SCHMIDHAÜSER, A T , p . 88 n ú m . 49; SiRAXENWERra, AT, 3.* e d i c , p . 82
que pueda justificarse por razones estructurales, sin duda niega la com- n ú m . 206 y p . 83 n ú m . 213; RODRÍGUEZ RAMOS, E l « r e s u l t a d o » e n l a t e o r í a j u r í d i c a del
delito, CPC 1977, p p . 49-62, p . 61.
224 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, CPC 1977, p . 57. Un e j e m p l o d e delito d e m e r a a c t i v i d a d de
lesión es el allanamiento d e m o r a d a : cfr. MiR PUIG, PG, p . 164-165.
220 ScHÜNEMANN, G r u n d u n d G r e n z e n , p . 4 4 . 225 Cfr. MiR PUIG, PG, p . 171: delitos de peligro a b s t r a c t o como delitos d e m e r a
a c t i v i d a d peligrosa; RODRÍGUEZ RAMOS, CPC 1977, p . 56.
221 JESCHECK, T r a t a d o , p . 834-835. 22Í Cfr., RODRÍGUEZ MOURULLO, L a omisión, p . 283.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DB OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
1
omisión de socorro se consuma, pues, desde el momento en que. ex ante sujeto que pasa de largo ante ima supuesta víctima a la que puede soco-
es posible advertir la existencia de u n a situación de peligro y la n o rea- r r e r o ante un hecho delictivo que puede impedir consuma su delito
lización de la acción típicamente requerida. Ello, aunque el juicio ex post de omisión correspondiente en cuanto ya n o le es posible dar marcha
revele, por ejemplo, que la presunta víctima ya estaba muerta, con lo que atrás p a r a realizar a tiempo la acción indicada ex ante. En absoluto
no podía prestársele socorro. La acogida de la opción del delito de mera juega papel alguno en este punto de las consideraciones doctrinales la
actividad de lesión exige, en cambio, p a r a la consumación, la concuiren- posibilidad efectiva ex post de evitar el delito o la lesión de la víctima.
cia del juicio ex ante y el juicio ex post. Si este último revela que no Y lo que parece evidente es que un delito que ya aparece consumado en
había tal víctima o que no podía prestársele socorro, a lo sumo cabrá base a consideraciones ex ante no puede transformarse en una tentativa
hablar de tentativa inidónea de omisión de socorro, pero no de consu- inidónea p o r la falta de posibilidad revelada en el juicio ex post. Ahora
mación del mismo delito. bien, un delito omisivo en el que el juicio de consumación se produce
desde la perspectiva ex ante efectivamente ha de constituir la correspon-
17. La solución del delito de mera actividad de lesión como corres- dencia de los delitos comisivos de peligro abstracto ^\ En efecto, en éstos
pondencia comisiva de la omisión de socorro, en concreto, es la acogida la prueba a posteriori de que no resultó peligro n o excluye la realiza-
en la práctica, a mi entender, por Rodríguez Mourullo^. El punto de ción típica, lo que tendría un paralelismo en la intrascendencia del juicio
partida de la opinión de este autor se halla en la consideración de la ex post en los supuestos examinados. Por lo demás, la redacción legal,
seguridad de la vida e integridad física como bien jurídico protegido en consideraciones relativas a los bienes jurídicos protegidos 234 y otras de
el mencionado delito 228. Según esto, la lesión de tal bien jurídico sólo política criminal 235 parecen favorables a la conclusión expuesta. En cual-
se produce a través de omisiones reales de socorro que, según u n juicio quier caso, con estas observaciones, necesariamente parciales dado el
ex post, dejan inmutada una situación de peligro, pudiendo modificarla. objeto fundamental de este capítulo, en absoluto se pretende cerrar el
Ello explica, por im lado, que el delito, también p a r a Rodríguez Mouru- debate sobre el tema. Más bien, se trata de abrirlo, proporcionando tér-
llo 229, se consume aunque después u n tercero salve a la víctima. Por otro minos a la discusión en una materia sobre la que n o es frecuente la
lado, que no haya delito consumado cuando el juicio ex post desmiente polémica doctrinal en nuestro país.
los resultados del juicio ex ante, mostrando que realmente no existía
tal situación de peligro o que, de cualquier manera, n o se podría modi-
ficarla. En tal caso deberá, en su opinión, apreciarse tentativa inidónea 19. C o n e c t a d o de a l g u n a m a n e r a con la vieja distinción e n t r e d e b e r e s
de omisión de socorro («tentativa imposible», por utilizar su propia ex- genéricos y d e b e r e s específicos, u n n u e v o c r i t e r i o t r a t a d e p r o c e d e r a la
presión) susceptible de ser sancionada por el art. 52 CP23o. Todo lo ante- clasificación d e las o m i s i o n e s a p a r t i r del círculo de sujetos. S e h a b l a , así,
rior permite, a la vez, comprender su crítica a la teoría del «tipo de d e delito de omisión de todo el mundo ( J e d e r m a n n s - U n t e r l a s s u n g s d e l i k t ) y
tentativa» (o del tipo de emprendimiento) con origen en la obra de
Armin Kaufmann'^^.
TA TociLDO, La Ley, 19834, p. 1.074: el delito se consuma en el último momento en
18. Pese a la coherencia de la argumentación de Rodríguez Mourullo, que, pudiendo el sujeto impedir el delito con su intervención inmediata, se abstiene de
parecen, no obstante, existir razones de cierto peso en favor de la solu- hacerlo, o en el último momento en que todavía resultaba posible acudir a la autoridad
ción del delito de peligro abstracto como correspondencia activa de la (en relación al artículo 338 bis CP). Además, por ejemplo, STS 10 marzo de 1970 (JC
omisión de socorro. La acogida de este último criterio supone, a mi juicio, 266), STS 6 de octubre de 1970 (JC 1.011).
optar por una postura equidistante de las de Rodríguez Mourullo y 233 Sobre esta cuestión, dos observaciones. La primera, en el sentido de advertir que
Kaufmann. Así, p o r un lado, implica negar que la «posibilidad ex post los delitos de peligro abstracto deben verse como delitos de auténtica conducta peligro-
de evitación del resultado» sea elemento del tipo de la omisión pura. sa y no como delitos de peligro presunto. Esta segunda caracterización podría ser ade-
cuado término de correspondencia de las omisiones puras entendidas como infracciones
Por otro lado, sin embargo, da lugar al rechazo del elemento de la «posi- formales o de desobediencia, pero no de las entendidas como medio de proteger bienes
bilidad subjetiva ex ante» como factor determinante. El término medio jurídicos individuales. La segunda, en la línea de poner de relieve que, aunque se esta-
se halla en la adopción de la «posibilidad objetiva ex ante» de realizar blezca que la correspondencia activa de los delitos de omisión propia son" los de peligro
la acción como elemento integrante, junto con la situación de peligro y abstracto, ello en absoluto quiere decir que tales omisiones sean, en sí, delitos de peli-
la n o realización de la acción indicada, del tipo de la omisión de socorro. gro. Tiene, pues, razón LuzóN PEÑA, R . D . Cir 1980, p. 388, cuando critica el sector doctri-
E n favor de la tesis de la correspondencia con los delitos de peligro nal y jurisprudencial que así las califica, señalando que la omisión de socorro ni crea
abstracto, opera, fundamentalmente, la forma en que se concibe la con- ni agrava el riesgo. A mi juicio, en este extremo discrepante de la opinión de Luzón, ni
siquiera en la comisión por omisión se puede hablar de que la omisión cree o incre-
sumación de los delitos de omisión p u r a que nos ocupan. El m o m e n t o mente el riesgo de producción del resultado. Es expresión de la línea jurisprudencial
constunativo se sitúa, con cierta tmanimidad, en la no prestación de so- criticada por Luzón la STS 15 de noviembre de 1976 (JC 1.294).
corro una vez que se ha hallado a una persona en peligro o en la abs- 234 Dado que entendemos que los bienes jurídicos protegidos en los tipos de omisión
tención de intervenir o de acudir a la autoridad, mientras todavía resul- de socorro y de impedir determinados delitos son los bienes jurídicos individuales de
t a b a posible hacerlo, para impedir un delito 232. Ello qtiiere decir que el los afectados y es evidente que su lesión no pertenece a los mencionados tipos, de esta
doble consideración cabe desprender un nuevo elemento favorable al carácter decisivo
del juicio ex ante y la inrelevancia del juicio ex post en estos casos. Cfr. SCHWARZ, Die
Unterscheidung, p. 82 ss., 87. y 88.
227 Cfr., RoDRíGtjEZ MouRUU.0, L a o m i s i ó n , p . 283-284. 235 Así, la práctica impunidad, en caso contrario, de los hechos de omisión de soco-
228 C f r . , RODRÍGUEZ M O U R U L L O , L a o m i s i ó n , p . 147-148. rro a los que sigue un juicio ex post de imposibilidad de evitación (para los que Rodrí-
229 Vid. supra nota 226. guez Mourullo propone el castigo por tentativa inidónea del artículo 52 en relación con
230 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p . 282. También, p o r ejemplo, STS 16 no- el artículo 489 bis CP). Y las diferencias, en cuanto a la posibilidad de castigo por im-
v i e m b r e 1974 (JC 1.560). prudencia, de acogerse ima u otra alternativa. Por último, el tratamiento de los casos
de «causación involuntaria de los fines perseguidos por el mandato» (Cfr. KAUFMANN,
231 Vid. supra nota 217. Dogmatik, p. 169); son éstos aquellos supuestos en que el sujeto, habiendo omitido
232 CRAMER, Schonke-Schroder, 21.* edic, núm. 30 par. 323 c: la omisión de socorro voluntariamente el socorro, resulta que, por azar, inconsciente e involuntariamente,
se consuma cuando el omitente no lleva a término la ayuda en el plazo de tiempo deci- presta ayuda a quien la necesitaba. Vid., además, SCHLEIFER-PRIBILLA, Zur Problematik,
sivo; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p. 275: el delito se consuma tan pronto se ha p. 21.
encontrado una persona en peligro manifiesto y grave y se ha omitido el socorro; HÜER-
332 333
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN, CONCEPTO y SISTEMA

delito de omisión de garante ^ (Garanten-Unterlassungsdelikt) ^'. Esta des- nes típicas, por lo cualificado de su posición de responsabilidad o las
cripción parte de la observación, en principio correcta, de que la concu- circunstancias de su asunción, muestren una identidad estructural con las
rrencia de una posición de garante en el sujeto determina el surgimiento
comisiones activas. En definitiva, pues, la distinción que parte de una
de un deber especial, más intenso, y, por consiguiente, la elevación del
concepción material autónoma de la noción de garante se muestra insufi-
injusto en caso de su cumplimiento. A la vez, ello conlleva diferencias
sustanciales en cuanto a la conformación de la exigibilidad, el propio in- ciente y errada como criterio clasifícatorio. Pues resulta que el tratamiento
justo, la imputabilidad y la culpabilidad ^ l Sin embargo, a mi entender, y jurídico-penal de las «omisiones de garante» no es unitario, sino todo lo
pese a que una primera impresión pudiera dar lugar a un juicio favorable contrario 2«. Por su parte, una distinción asentada en una definición tau-
sobre el mismo, tampoco este criterio conduce a una solución plenamente tológica, según la que se estime garante al sujeto que debe responder por
satisfactoria. Sobre el tema cabe formular alguna observación. En efecto, el resultado en medida similar que el autor comisivo, merecerá observa-
una definición de la posición de garante que no sea tautológica o, a lo más, ciones similares a las dedicadas a la tesis de la «Begehungsgleichheít», de
ejemplificadora de las situaciones en que la realización típica omisiva la que nos ocupamos en adelante ^''2.
equivale a la comisión, debe proceder materialmente, tratando de fijar, a
partir de consideraciones axiológicas de gravedad sobre pautas de natu-
raleza jurídicopenal, una delimitación suficiente en el amplio espectro de 20. La última de las tesis aludidas al comienzo distingue entre omi-
posiciones sociales de responsabilidad. Obrado de este modo, resulta difí- siones propias —como aquéllas «nich begehungsgleiche» (no iguales a la
cil concebir que el resultado de la operación sea tma estricta división entre comisión)— e impropias —aquéllas que son «begehungsgleiche» (iguales a
omisiones penales de garantes y omisiones penales de sujetos no garantes. la comisión)—. Es éste el contenido de la propuesta clasificatoria de Schü-
Mucho más natural parece estimar que se producirá una escala de omisio- nemann, que este autor califica de lógico-objetivaría.
nes de diferente gravedad, determinada por la concurrencia de sujetos con
creciente grado de responsabilidad^'. Dónde fijar la frontera es un pro- En una línea similar, incluso más precisa, se había situado, no obs-
blema a mi juicio casi imposible de solventar desde dentro de la propia tante, con anterioridad Meyer-Bahlburg. Este, enlazando en cierto modo
perspectiva axiológica y, en todo caso, de difícil resolución. De cualquier con las iniciales teorías normológicas de cariz naturalístico, pero susti-
modo, dada la limitación de tipos legales existentes, resulta inevitable que tuyéndolas por una perspectiva social, estima que una omisión es impro-
pia cuando se puede abarcar en el concepto de «Tun», de «Bewirken»,
«garantes», esto es, individuos con alguna posición cualificada de respon- de comportamiento activo, en suma2'w. Ello es, a su juicio, posible dis-
sabilidad, aparezcan como sujetos de la misma realización típica que otros tinguiendo los niveles naturalístico y social, según lo cual algo que natu-
ciudadanos sin tal posición; o, a lo sumo, realizando un tipo agravado res- ralmente es una omisión puede verse en sentido social como im com-
pecto a aquélla 2*. En cambio, a otros «garantes» se les atribuirá una rea- portamiento activo 2^5_
lización típica omisiva en condiciones similares a la comisión, esto es,
imputándoseles el resultado como si hubiesen creado activamente el riesgo La categoría de los delitos de omisión equivalentes a la comisión engloba
de producción del mismo. Estos serán aquellos garantes cuyas realizacio- tanto los contemplados expresamente en tipos de la Parte Especial, como
los regulados, en Derecho alemán, por la cláusula general de equiparación
23Í En esta línea, SCHWARZ, Die Unterscheidung, p. 96 ss.; GRANDERATH, Die Rechts-
pflicht, p. 48 ss., concretamente p. 52 y 54; KIENAPFEL, Strafrechtliche Probleme, II, p. 79.
Aluden también a la posición de garante como criterio diferenciador, con independencia
de que se refieran o no, a la vez, a otros criterios: BoHM, JuS 1961, p. 178; RtJDOLPHi, SK, 2'U MEYER-BAHLBURG, GA 1966, p. 203, crítica el establecimiento de una distinción radi-
3.M.» edic, núm. 10 ante par. 13; NICKEL, Die Problematik, p. 11; MADRACH, AT, 4.» edic, cal entre omisiones propias e impropias privando de toda significación a la posición
p. 579; KAMPS, Arztliche, p. 92: «círculo reducido de sujetos»; DOWLAND, Die Strafbarkeit, de garante en los primeros. A su juicio —p. 204-205— es falsa la representación, moti-
p. 134 y 135-136; SCHMIDHAUSER, AT, p. 382 núm. 7; GtiMEz BENÍIEZ, Teoría, p. 577; CoBO-VrvES, vada por partir de las omisiones de socorro y denuncia como ejemplos de omisiones
PG, p. 332; NovoA MONREAL, DP 21 (1983), p. 30-31; ORTS ALBERDI, Delitos, p. 54 y 57; BACI- propias, de que la posición de garante permite distinguir de modo absoluto entre ambas
GAUffo, Delitos, p. 99; HUGHES, YUT (1958), p. 599, acoge ima clasificación cuatripartita, clases de omisiones. KAUFMANN, Dogmatik, p. 276, se refiere a la existencia de posiciones
aunque, de hecho, el primer grupo se refiere a los no-garantes y el resto a los garantes. de garante en las omisiones propias. También críticamente, SCHSNB, Unterlassene Er-
folgsabwendungen, p. 26 nota 22.
Sobre una distinción similar a la aquí referida, pero con inflexión en los aspectos polí-
ticos, SGUBBI, Responsabilitá pénale, p. 61-62. 2»' 2 JESCHECK, Tratado, p. 834, crtica esta perspectiva cuando afirma que la posición
237 L a terminología a l e m a n a e s d e SCHMIDHAUSER, A T , p . 382 n ú m . 7. de garante no puede representar un criterio de distinción, «pues precisamente se busca
238 Expresa estas diferencias de base valorativa SCHWARZ, Die Unterscheidung, p. 96 la respuesta a la pregunta de cuándo y por qué para la punibilidad de la omisión se
ss., en especial p. 103 y 104. En este sentido, DffWLAD, Die Strafbarkeit, p. 134 y 137. requiere la posición de garante como elemento adicional del tipo».
239 Ya DROST, OS 109 (1937), p. 2-3, aludía a la necesidad de una graduación de la 243 SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 302: «sachlogisch». También alude a la «Bege-
punibilidad y de una diferenciación típica de las omisiones, a la que no respondería el hungsgleichheít» RuDOLPHl, SK, S.^-í.» edic, núm. 10 ante par. 13; PFANDER, Die Rechts-
esquema de preceptos legales existente (p. 4): unas pocas omisiones reguladas expresa- pflicht, p. 64 ss. y 74-75.
mente en la Ley y otras a partir de los tipos comisivos. 2« MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p. 12-13, aunque ciertamente aquí parece referirse sólo
2*) Pues, pese a ostentar una posición de responsabilidad cualificada, no es posible a las omisiones no tipificadas expresamente en la Ley.
afirmar que su omisión equivalga en gravedad o muestre una identidad estructural con 2« MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p. 15: ello es posible porque, a diferencia del S. xix, en
la creación activa del riesgo de producción del resultado que, con dicha omisión, no que los ténninos de la ley se entendían en sentido natuíalístíco (y de ahí la búsqueda
ha evitado. de la causalidad de la omisión), ahora cabe interpretarlos en un sentido amplio, social.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

del p a r . 13 S t G B ^*^. O m i s i ó n i m p r o p i a , e s , e n fin, «begehungsgleiche Nicht- que abarcaría omisión simple, comisión p o r omisión y omisión espiri-
tual o culpa ^ . La que aquí interesa, sin embargo, como clasificación
v o m a h m e e i n e r i n d i v i d ú e n m o g l i c h e n H a n d l u n g » 2*. tripartita es la p o r él paradógicamente calificada de teoría büateral''^^,
en la que, primeramente, distingue entre delitos de simple omisión y de
21. L a p r e c i s i ó n d e l c o n t e n i d o d e t a l c o n c e p t o exige l a p r e v i a resolu- comisión p o r omisión. Los primeros son aquéllos q u e contravienen una
orden positiva de la ley, radicando el delito en el mismo acto de inacción
ción d e l a p r o b l e m á t i c a d e la equiparación^'". M a s ello, c o n r e s u l t a r insa- u omisión, sin trascender m á s allá ^2 LQS d e comisión p o r omsión se
tisfactorio, n o t i e n e p o r q u é s e r o b j e t o d e crítica, d a d a s u inevitabilidad producen cuando aparece u n resultado prohibido enlazado con la inac
sea c u a l fuere e l c r i t e r i o a d o p t a d o ^ * . E n efecto, d e i m a clasificación d e l a s ción de u n individuo^'. Ocurre, sin embargo, q u e en este segundo grupo,
omisiones n o h a y p o r q u é pretender la obtención d e u n a caracterización y con arreglo al criterio de la equivalencia, diferencia d e los casos de
comisión p o r omisión de igual gravedad q u e los delitos de acción y de
c o m p l e t a d e l c o n t e n i d o d e u n a d e l a s clases, s i n g u l a r m e n t e , d e l a d e l a s menor gravedad que éstos 254_ E n el primer subgrupo, la omisión apa-
o m i s i o n e s i m p r o p i a s (o c o m i s i ó n p o r omisión, e n n u e s t r a t e r m i n o l o g í a ) . rece como medio adecuado para cometer el delito y se ve como u n modo
Sí, s i n e m b a r g o , d e b e exigirse u n a satisfactoria d e l i m i t a c i ó n e x t e m a d e de acción. Clasiftcaciones bastante similares a ésta pueden advertirse
en Jiménez de Asúa y otros autores ^ss.
c a d a u n a d e l a s clases r e s u l t a n t e s , q u e evite l a a g r u p a c i ó n d e s u p u e s t o s
e n a l g ú n s e n t i d o d i f e r e n t e s . Y e s t o es lo q u e e l c r i t e r i o d e l a «Begehungs-
gleichheit» — c o m o , e n g e n e r a l , l a s d e m á s soluciones b i p a r t i t a s — n o con- 2. L a m a y o r í a d e las clasificaciones t r i p a r t i t a s r e s u l t a n d e l a combina-
sigue. T a n t o d e n t r o d e l a s o m i s i o n e s «begehungsgleiche» c o m o d e l a s q u e ción d e l criterio jurídico-positivo d e l a tipificación legal e x p r e s a c o n o t r o s
n o l o s o n , l a s h a y t a n d i s t i n t a s e n t r e sí c o m o p a r a q u e r e s u l t e i m p r e s c i n - c r i t e r i o s d e distinción e n t r e o m i s i o n e s : a s í , el d e l a c o r r e s p o n d e n c i a c o n
dible, p u e s , p r o c e d e r a u l t e r i o r e s clasificaciones. E s t a s h a n d e p e r m i t i r los delitos comisivos d e m e r a a c t i v i d a d o d e r e s u l t a d o , o el d e l a equipara-
u n a e x a c t a c a r a c t e r i z a c i ó n d e l o s g r u p o s q u e , p o r s u s p e c u l i a r i d a d e s es- ción c o n l a realización típica activa. L a diferencia r a d i c a , t a n sólo, e n cuál
t r u c t u r a l e s , axiológicas, j u r í d i c o p o s i t i v a s , e t c . , debsin s e r o b j e t o d e con- es el c r i t e r i o q u e s e a d o p t a d e m o d o p r i n c i p a l . E n l a p r i m e r a d e l a s l í n e a s
s i d e r a c i ó n y r e g u l a c i ó n s e p a r a d a . E l c r i t e r i o d e Schunemann aparece, p o r r e f e r i d a s s e s i t ú a l a p o s t u r a d e Rodríguez Mourullo. E s t e p r o c e d e a dis-
t o d o ello, c o m o insuficiente y n e c e s a r i o d e i n t e g r a c i ó n c o n o t r o s p a r a ofre- t i n g u i r , e n p r i m e r lugar, e n t r e delitos omisivos d e m e r a c o n d u c t a y d e
c e r u n a s o l u c i ó n satisfactoria. < conducta y resultado, e n los q u e la omisión se advierte como condición
n e g a t i v a n o i m p e d i t i v a del r e s u l t a d o ^sí. L a t r i p a r t i c i ó n r e s u l t a d e l a dis-
tinción, d e n t r o d e l o s delitos d e c o n d u c t a y r e s u l t a d o , d e delitos d e omisión
y resultado y d e comisión por omisión. L o s p r i m e r o s s e h a l l a n expresa-
3. Soluciones tripartitas m e n t e tipificados e n l a Ley, lo q u e , según Rodríguez Mourullo, faltaría a
los s e g u n d o s ^ . A d e m á s , e n e l p r i m e r caso se p r e s u p o n e n t i p o s sólo rea-
1. E n E s p a ñ a , c o m o s a b e m o s , se h a acogido g e n e r a l m e n t e l a distinción
lizables p o r o m i s i ó n , a diferencia d e lo q u e o c u r r e e n el s e g u n d o , e n q u e
e n t r e o m i s i ó n p u r a o s i m p l e y c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n , v i n c u l a d a a l a natu- se t r a t a d e t i p o s realizables t a n t o p o r acción c o m o p o r o m i s i ó n ^ . E n u n a
r a l e z a d e l a s n o r m a s infringidas e n c a d a caso ( m a n d a t o s o p r o h i b i c i o n e s ) , línea h a s t a cierto p u n t o s i m i l a r a l a d e Rodríguez Mourullo cabe situar los
o a l a c o r r e s p o n d e n c i a c o n l o s delitos d e m e r a a c t i v i d a d y d e r e s t d t a d o . i n t e n t o s clasificadores d e Welzel y Jakobs. A m b o s s e d i f e r e n c i a n d e l a u t o r
Sin e m b a r g o , n o e s i n u s u a l h a l l a r clasificaciones p a r c i a l m e n t e d i s t i n t a s e s p a ñ o l e n t o m a r c o m o p u n t o d e p a r t i d a e l c r i t e r i o jurídico-positivo d e l a
en las q u e , como consecuencia d e la apreciación simultánea d e varios cri tipificación legal e x p r e s a . L a t r i p a r t i c i ó n r e s u l t a , a s í , e n e l c a s o d e Welzel,
t e r i o s , s e r o m p e el clásico e s q u e m a b i p a r t i t o . d e la distinción, d e n t r o d e l a s «omisiones p r o p i a s » (tipificadas expresa-
Un ejemplo d e esta perspectiva lo ofrece el planteamiento d e Sánchez
Tejerina, conocido esencialmente p o r su teoría integral de la omisión. ra' SÁNCHEZ TEJERINA, Teoría, p . 51.
251 SÁNCHEZ TEJERINA, T e o r í a , p . 46 y 4 8 .
252 SÁNCHEZ TEJERINA, T e o r í a , p . 58 y 60; SÁNCHEZ TEIERINA, D e r e c h o P e n a l , p . 172.
2« SCHUNEMANN, ZStW 96 (1984), p . 303; METCER-BAHLBDRG, Beitrag, p. 17-18: esto repre- 253 SÁNCHEZ TEJERINA, T e o r í a , p . 68; SÁNCHEZ TEJERINA, D e r e c h o P e n a l , p . 172.
senta una contradicción, al menos parcial, con lo anterior, pues el concepto de omisión 254 El primer caso sería la no evitación del accidente de trenes por el guardabarre-
impropia se extiende, además de a los casos en que es posible subsumir la omisión en ras y el segundo la omisión de socorro por el paseante.
un tipo legal que expresa im hacer, a aquéllos en que la omisión aparece explícita- 255 J I M É N E Z DE A S Ú A , L a T e o r í a , p . 33-34; J I M É N E Z DE A S Ú A , R e v . D . P e n V I , 1949, p . 316
mente tipificada. (omisión simple), p . 319 y 323 (comisión por omisión) y p . 324-325 (delitos de acción con
accidental medio omisivo): donde menciona el caso de la madre que no amamanta a
^ «Ño realización de una acción individualmente posible equivalente (igual) a la diferencia del paseante que no socorre a un herido, por ejemplo; por su parte, ORTS
comisión». Paradógicamente, esta definición parece suscitar la problemática de la equi- AlBERDl, Delitos, p. 11, distingue, dentro de la comisión por omisión, entre la omisión
paración de modo previo al tipo, en la línea de Androulakis. Ello lo confirma el propio comisiva causal y la no causal; también en la línea, GONZÁLEZ SERRANO, A D P C P , 1951,
SCHUNEMANN, Grund und Grenzen, p . 44, cuando afirma que la distinción entre delitos de p. 313.
omisión propia e impropia puede formularse también como distinción entre omisiones 256 RODRÍGUEZ MOURULLO, L a o m i s i ó n , p . 72, 73, 74 y 76.
propias e impropias, haciendo hincapié en el sustrato de la norma en vez de en la 257 Estos, además, al infringir «prohibiciones de causar», serían los que plantearían
norma en si. dificultades reales: cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, Ibídem.
^-ts ScHtJNEMANN, Grund und Grenzen, p . 44. 258 RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, p . 77-78. Acoge tal clasificación tripartita CÓR-
249 En efecto ,ello sucede en todos los criterios. Incluso en el normológico, que, si DOBA, Comentarios, I, p . 7. En sentido similar JESCHECK-GOLDMANN, ZStW 77 (1965), p. 123
bien indica que omisiones infractoras de ima prohibición son las omisiones causales, y 127, al distinguir entre omisiones impropias tipificadas legahnente y no tipificadas.
tampoco determina de por sí los casos en que cabe estimar que una omisión es causal.
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336
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

mente), de unas en las que basta con la no realización de la acción «de- riamente ha de repercutir en una mayor precisión de los contenidos y, con-
bida» y otras que requieren además la producción del resultado no evita- siguientemente, en una más perfecta delimitación de las clases resultantes.
do =^. En el planteamiento de Jakobs, los términos de esta segunda distin- Sin embargo, el manejo simultáneo de dos criterios, propio de estas clasi-
ción son las omisiones «propias» equivalentes a la comisión, o de garante ficaciones, resulta todavía insuficiente a los efectos de una completa carac-
(Begehungsgleiche), y no equivalentes a la comisión 2«'. terización de los diferentes grupos de realizaciones típicas omisivas. Tal
completad sólo puede obtenerse a partir de la consideración de todos los
3. Una clasificación tripartita de distinto signo, aunque tampoco él la diversos puntos de vista desde los que cabe advertir diferencias entre las
presente bajo tal denominación, es, por último, en la práctica, la propuesta omisiones y de la combinación de las conclusiones obtenidas en un único
por Hruschka. Este autor adopta como criterio inicial de distinción la esquema complejo.
existencia o no, en la correspondiente realización típica omisiva, de una
referencia a resultado (Erfolgsbezogenheit) trascendente a la no realización
de la acción indicada. Sin embargo, tal propiedad no se entiende en su 4. Propuesta de clasiflcación
planteamiento del mismo modo que en el de autores como Rudolphi o
Schmidhauser, que conciben la «Erfolgsbezogenheit» de la omisión como 1. Ni las clasificaciones bipartitas ni las tripartitas alcanzan, a mi
expresión de su correspondencia con los delitos comisivos de resultado, juicio, el éxito en su empeño de proporcionar una caracterización com-
por oposición a los de mera actividad^'. Al contrario, a su juicio, la refe- pleta de las realizaciones típicas omisivas. Ciertamente, las últimas, al abrir
rencia a un resultado distinto de la acción omitida es una característica la puerta a la consideración simultánea de varios puntos de vista diferentes,
que, además de a las omisiones tradicionalmente estimadas impropias, tam- se sitúan en la línea que estimo correcta; pero todavía de modo insufi-
bién cabe aplicar a realizaciones omisivas como la omisión de socorro ciente. Una exposición integral de las diversas clases de omisiones tínica-
o de denuncia, usualmente catalogadas como omisiones p r o p i a s ^ . La agru- mente puede resultar de la apreciación conjunta de las múltiples perspec-
pación de unas y otras significa que en ambos casos es preciso tm doble tivas —^político-criminales, axiológicas jurídicopositivas, estructurales— des-
juicio: a) el apoyado sobre una perspectiva ex ante (posibilidad ex ante de de las que cabe clasificarlas 2*7. Sólo mediante la superposición de tan dis-
evitación del resultado-relación de finalidad hipotético-objetiva) 2*3; y b) el tintos pimtos de vista cabe obtener clases de realizaciones típicas omisivas
derivado de la óptica ex p o s t ^ . Con este último —^posibilidad ex post de perfectamente caracterizadas por un ntimero de propiedades suficiente
evitación del resultado— se hace referencia a la llamada «causalidad hi- para mostrar los rasgos conceptuales comunes y diferenciales de cada ima
potética». Sin embargo, todo ello nos situaría ante una bipartición. La de ellas respecto a las demás ^. Este tratamiento, permite, además, con-
tripartición surge porque, pese al aspecto común descrito, también para figurar satisfactoriamente y reducir a sus justos términos a las dos cate-
Hruschka es posible advertir diferencias entre los delitos tradicionalmente gorías omisivas tradicionales en nuestro país (omisión pura y comisión por
estimados de «omisión impropia» y la omisión de s o c o r r o ^ . Estas afectan, omisión) sin forzar en nada la terminología ni su sentido. Esto último
además de a la posición de garante y a la configuración de la exigibilidad, sucede, en cambio, de seguir la línea clásica de contraposición de ambas
al hecho de si el tipo delictivo requiere la producción del resultado no como denominadoras de las dos tínicas clases de omisiones. En mi expo-
deseado. Pues el tipo de homicidio por omisión sólo se realiza cuando la sición procederé del siguiente modo: En primer lugar referiré las diver-
víctima ha muerto, mientras que el tipo de la omisión de socorro puede sas perspectivas desde las que, a mi enteder, cabe trazar con sentido líneas
realizarse aunque la víctima resulte salvada de otro m o d o ^ . divisorias entre las omisiones; a continuación, las integraré, mostrando

4. Sobre todas las clasificaciones tripartitas cabe formular parecidas 2«7 SCHMIDHAUSER, AT, p. 381 núm. 6 y ss., propone para la solución del problema de
observaciones. Así, en principio, debe merecer \m juicio positivo el hecho la clasificación de las omisiones tres pares de conceptos: omisión de cualquiera-omisión
de garante; omisión según el tenor literal-omisión según el tipo de interpretación; y
de que en ellas se combinen criterios de diferente signo. Pues ello necesa- omisión sin resultado (simple)-omisión referida a resultado. Pero no integra tales clasi-
ficaciones parciales en una descripción tmitaria.
268 Una descripción —que no clasificación, pues no sigue criterio alguno— de dife-
255 WELZEL, Lehrbuch, 11.» edic, p. 202. rentes clases de realizaciones típicas omisivas puede verse en ZUGAIDÍA, C Í C 1984, p. 571-
2«i JAKOBS, Lehrbuch, p. 640 núm. 9 y 641 núms. 10 y 11. 572. Desde mi punto de vista, sin embargo, alguna de las que él califica como «omisio-
261 Vid. supra nota 204. nes» no constituye realmente una realización típica omisiva: cfr. infra 6.-. Por lo demás,
2fi2 HRUSCHKA, Strafrecht, p. 419. Tal resultado, al que está «referida» la omisión de a. mi juicio, Zugaidía mezcla, en otro lugar de su exposición, de modo discutible los
socorro, por ejemplo, es la muerte de quien se está ahogando: resultado que se trata criterios clasificatorios de la tipificación legal y de la imputación del resultado, cuando
de evitar. señala: «(...) la diferencia fundamental entre el delito propio (tipificado) de omisión
263 HRUSCHKA, Strafrecht, p. 420. y el delito impropio (no tipificado) de omisión radica en que mientras en aquéllos el
XA HRUSCHKA, Strafrecht, p. 419420. resultado que —eventuahnente— se produzca no se imputa al omitente, en éstos, el
265 HRUSCHKA, Strafrecht, p. 422. resultado se imputará al omitente y se le hará responder de él». Ello implica, cierta-
2*6 Como se advertirá, de la clasificación de Hruschka se desprende una configura- mente, desconocer la existencia de omisiones típicamente expresadas en tipos de des-
ción del delito de omisión de socorro muy similar, en sus consecuencias, a la sostenida cripción negativa a las que, además, se imputa un resultado, lo que las distingue sus-
por Rodríguez Mourullo (cfr. supra 2-15 y ss.). Valgan, pues, al respecto, las observa- tanciahnente de la omisión de socorro, por ejemplo, y pone en evidencia, como hemos
ciones realizadas en aquel lugar. expuesto, algima de las insuficiencias de la teoría jundico-positiva de Kaufmann.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

u n e s q u e m a ú n i c o d e realizaciones típicas comisivas d i f e r e n c i a d a s ; p o r realizaciones típicas omisivas e n f o r m a m í n i m a m e n t e e s c l a r e c e d o r a . Algo

ú l t i m o , t r a t a r é d e m o s t r a r las v e n t a j a s d e e s t a p r o p u e s t a e n o r d e n a la de p r e c i s i ó n p u e d e c o m e n z a r s e a alcanzar s i s o b r e t a l e s clasificaciones s e
c a r a c t e r i z a c i ó n d e l c o n c e p t o d e c o m i s i ó n p o r omisión. E l l o s e r v i r á d e in- p r o y e c t a u n a t e r c e r a , d e naturaleza valorativa. Desde este punto d e vista
t r o d u c c i ó n a los siguientes a p a r t a d o s . r e s u l t a p o s i b l e e s t i m a r menos graves a l a s o m i s i o n e s q u e s e p r o d u z c a n n o
r e a l i z a n d o acciones t í p i c a m e n t e r e q u e r i d a s e n v i r t u d d e c o n s i d e r a c i o n e s
2. U n a p r i m e r a p o s i b i l i d a d clasificatoria d e l a s o m i s i o n e s deriva, s i n d e s o l i d a r i d a d g e n e r a l y más graves a l a s q u e t i e n e n l u g a r c u a n d o l a
d u d a , d e c o n s i d e r a c i o n e s relativas a s u d i f e r e n t e significado político-crimi- acción n o r e a l i z a d a v e n í a r e q u e r i d a p o r u n a p o s i c i ó n específica d e l s u j e t o .
nal. A e s t e r e s p e c t o c a b e a p r e c i a r la existencia d e realizaciones típicas M a s i n m e d i a t a m e n t e se a d v i e r t e q u e e s t a ú l t i m a clase n o p u e d e consi-
o m i s i v a s b a s a d a s e n c o n s i d e r a c i o n e s d e s o l i d a r i d a d general (Mindestsoli- d e r a r s e u n i t a r i a m e n t e , sino q u e s e h a c e p r e c i s o c o n t e m p l a r l a c o m o u n a
d a r i t a t ) y d e o t r a s cuyo f u n d a m e n t o , e n c a m b i o , s e h a l l a e n l a a s u n c i ó n escala g r a d u a l . E n efecto, u n análisis d e l a s diversas p o s i c i o n e s especiales
p o r e l s u j e t o , e n r a z ó n d e c i r c u n s t a n c i a s c u a l e s q u i e r a , d e i m a b a s e funcio- d e r e s p o n s a b i l i d a d p o n e d e relieve l a desigual i n t e n s i d a d q u e m u e s t r a n
n a l específica, es decir, d e u n a posición individual d e r e s p o n s a b i l i d a d cua- u n a s y o t r a s ^^s. Ello d a l u g a r a q u e q u e p a h a b l a r d e diferentes m e d i d a s
lificada q u e , si s e q u i e r e , p u e d e d e n o m i n a r s e de garantía^''. L a diferencia de g r a v e d a d d e e s t a s o m i s i o n e s realizables p o r c í r c u l o s d e t e r m i n a d o s d e
entre ambas radica esencialmente en que, mientras q u e las primeras, en sujetos, s i n solución d e c o n t i n u i d a d a p a r t i r d e l a s o m i s i o n e s p o r v u l n e r a -
su realidad actual, s o n producto directo del cambio d e las concepciones c i ó n d e l a s o l i d a r i d a d general. Sólo l a s m á s g r a v e s , e s t o e s , l a s « n o reali-
s o b r e l a p o s i c i ó n d e l individuo e n el s e n o d e l a c o m u n i d a d ^ " , l a s s e g u n d a s , zaciones d e p r e s t a c i o n e s positivas d e s a l v a g u a r d a d e u n b i e n j u r í d i c o » i m -
e n s u n ú c l e o , se c a r a c t e r i z a n p o r u n a relativa p e r m a n e n c i a h i s t ó r i c a . Ello, p u t a b l e s a sujetos e n s i t u a c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d e s p e c i a l m e n t e i n t e n s a ,
con i n d e p e n d e n c i a d e q u e l a s a l u d i d a s v a r i a c i o n e s e n el m o d o d e c o n c e b i r darán lugar a u n a equiparación, en cuanto al merecimiento de pena, c o n
las r e l a c i o n e s i n d i v i d u o - c o m u n i d a d p u e d a n d e t e r m i n a r u n a e x t e n s i ó n d e las creaciones activas d e riesgos j u r í d i c a m e n t e r e l e v a n t e s p a r a el mencio-
las r e f e r i d a s p o s i c i o n e s d e r e s p o n s a b i l i d a d e s p e c i a l ^ ' . E x t e n s i ó n q u e , p o r nado bien^*.
o t r o l a d o , r e s p o n d e , e n el m o m e n t o a c t u a l , t a m b i é n a l a incidencia d e fac-
t o r e s extra-solidarísticos. C o n c r e t a m e n t e , a la c r e c i e n t e c o m p l e j i d a d social 4. L a d e t e r m i n a c i ó n d e l círculo d e las o m i s i o n e s e q u i p a r a b l e s p o d r í a
y d i s t r i b u c i ó n funcional q u e d e t e r m i n a u n n o t a b l e i n c r e m e n t o d e las si- h i p o t é t i c a m e n t e p r o d u c i r s e e n b a s e a c o n s i d e r a c i o n e s axiológicas; e s t o e s ,
t u a c i o n e s d e d e p e n d e n c i a r e c í p r o c a ^''^. p r o c e d i e n d o a seleccionar l a s o m i s i o n e s r e a l i z a d a s p o r s u j e t o s cuya posi-
ción d e r e s p o n s a b i l i d a d reviste rasgos m á s i n t e n s o s y a p r e c i a n d o e n ellas.
3. Reflejo d i r e c t o d e l a a d v e r t i d a diferencia político-criminal es l a con-
s i d e r a c i ó n e n el p l a n o d o g m á t i c o d e l a existencia d e o m i s i o n e s q u e p u e d e n
™ Cfr. ARZT, JA 1980, p. 717: como es sabido, el par. 13 StOB establece, como requi-
s e r c o m e t i d a s p o r l a generalidad de individuos, en principio, y d e otras que, sitos de la equiparación, por un lado la especial posición de responsabihdad (que en
p o r c o n t r a , sólo p u e d e n r e a l i z a r s u j e t o s p e r t e n e c i e n t e s a u n círculo deter- general, se conoce como posición de garantía), y por otro, la llamada «cláusula de co-
rrespondencia», cuyo concreto sentido está todavía por determinar en su exacta medida.
minado, c a r a c t e r i z a d o p o r l a o s t e n t a c i ó n d e cierto r o l social o posición Es doctrina dominante que, para la equiparación en el marco de los delitos puros de
de responsabilidad. Mas, evidentemente, y tal como criticamos e n el lugar resultado, es suficiente con la posición de garantía y que la cláusula de correspondencia
o p o r t u n o , esta c o n t r a p o s i c i ó n n o p e r m i t e t o d a v í a r e f e r i r s e a l c o n j u n t o d e opera tan sólo, pues, en el caso de los delitos de resultado con modalidades determina-
das de comportamiento (cfr., por todos, JESCHECK, Tratado, p. 863-864). De esta opinión
discrepa, a mi juicio con razón, Arzt, señalando que la variabilidad de las posiciones de
garante en cuanto a su intensidad da lugar a que tampoco en los delitos puros de resul-
2® Evidentemente, aquí la posición de garantía aparece entendida de modo material tado, a la hora de establecer la equivalencia pueda renunciarse a la cláusula de co-
como «posición especial de responsabilidad», sin prejuzgarse de modo apriorístico su rrespondencia. También SCHWARZ, Die Unterscheidung, p. 130 ss., hace referencia a la
papel en cuanto a la equiparación de la omisión con la comisión activa del delito corres- existencia de posiciones de garante especialmente intensas (besonders starke) y más
pondiente. Lo contrario, esto es, decidir la equiparación en base a la posición de garante débiles (schwachere); tal distinción se estima materialmente fundada (156 ss.) pues,
y, a la vez, definir a esta última como «posición del sujeto que determina la equipara- si lo que caracteriza a la posición de garante es, por ejemplo, la relación de proxi-
ción» de su omisión con la comisión activa, constituye una argumentación circular. Uti- midad con un bien jurídico, ésta debe ser necesariamente graduable según la dife-
liza, en cambio, el término «posición de garante» para caracterizar a la omisión equipa- rente intensidad de las relaciones de los sujetos entre sí y con las cosas. Ya DROST,
rable Schünemann. Cfr. Grund und Grenzen, p. 219 nota 28, donde lo declara. GS 109 (1937), p. 41 y 42, ponía de relieve la existencia de casos en que realmen-
^0 Cfr. al respecto, VANDERVEEREN, R D P C 1949-1950, p. 684; GONZÍLEZ SERRANO, A D P C P ,
te se infringe un «deber de evitación de resultado» (en su terminología, con esto se
1951, p. 310 y 312; WELZEL, N J W 1953, p. 328; MAURACH, A T , 4." edic, p. 580; FIANUACA, AP
expresa la infracción de los deberes derivados de posiciones especiales de responsabi-
1983, p. 7 ss. y p. 19 y 21, relacionándolo con la protección de bienes supraindividtiales lidad), y, sin embargo, es absurdo castigar al sujeto con la misma pena prevista para
o colectivos y la llamada «función promocional» del Derecho Penal, la actividad causante del resultado. A la vez —p. 60— expresaba que la distinción entre
omisiones más o menos graves se basa en la relación del omitente con el deber por él
271 Sobre el elemento solidarlstico, presentándolo como común a todas las omisio- infringido. A favor de ima comprobación expresa de la equivalencia, una vez establecida
nes, FiANDACA, II reato, p. 4, y AP 1983, p. 3. En AP, 1983, p. 17, hace alusión, además, a la la existencia de una posición de garante, en los delitos de resultado, se muestran tam-
creciente atribución de obligaciones positivas, generadoras de omisiones propias, a su- bién ANDROULAKIS, Studien, p. 219 ss.; HENKEL, MSchrKrim 44 (1961), p. 178 y 179.
jetos en razón de su posición en el mundo socioeconómico, concretamente a empresa-
rios. Vid., además, SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 301-302, sobre la atribución a determi- 27^ Cfr. ScHWARZ, Die Unterscheidung, p. 159 ss.; DROST, GS 109 (1937), p. 58 y 59:
nadas personas .—en el Nebenstrafrecht alemán— de obligaciones de protección del orden cuanto más fácü le resulte al omitente la evitación del resultado y cuanto más intenso
público penalmente respaldadas; a su juicio, ello llega a contravenir la noción de exclu- es el deber que se le impone, tanto más pierde sentido la distinción (axiológica) entre
siva protección de bienes jurídicos por el Derecho Penal. omisión y comisión, haciéndose aquélla igualmente merecedora de pena que el hacer
^ Cfr. FiANDACA, AP 1983, p. 12-13 y 24 ss.; SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p . 301. activo.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

dada su gravedad, un igual merecimiento de pena que en las correspon-

no es posible hallar una correspondencia comisiva activa obliga a distinguir
dientes comisiones activas. Esto ha sido, incluso, lo más frecuente desde el
ambos criterios; ciertamente, constatada su coincidencia en la mayoría
fracaso de los intentos por hallar una causalidad en sentido estricto en
de los casos. Con ello se llega al final. Un último criterio, cuya superposi-
hechos omisivos^. Sin embargo, mayor precisión puede alcanzarse si a la
ción a los anteriores permitirá caracterizar de modo completo las diferen-
clasificación valorativa se superpone tma distinción entre omisiones equi-
tes clases de omisiones, es el de naturaleza jurídico-positiva. En virtud del
valentes a la comisión y no equivalentes, asentada en consideraciones dog-
mismo cabe distinguir entre omisiones legalmente tipificadas en tipos de
mático-estructurales. Con ello se expresa una idea que apenas podrá en-
descripción negativa^' —en términos más usuales, se hablaría de «tipifi-
contrar desarrollo en el marco del presente trabajo, cuyo objeto no es
cación expresa»— y aquélla cuya tipificación se produce en preceptos de
precisamente la «Gleichstellungsproblematik». No obstante, la misma res-
descripción positiva —o no tipificadas expresamente, como sostiene, a mi
ponde a la convicción de que sólo mediante la búsqueda de elementos de
juicio incorrectamente, de modo expUcito im sector y en la práctica casi
«identidad estructural» con la comisión en las omisiones equiparables es
toda la doctrina—. Estas últimas son las que, como ya se ha expttesto,
posible obtener una solución restrictiva, y, por ello, conforme con el prin-
plantean problemas interpretativos en orden a la determinación exacta del
cipio de legaUdad, en este círculo de problemas. Así, cabría establecer una
círculo de realizaciones típicas omisivas abarcadas en los referidos precep-
distinción entre omisiones que muestran una identidad estructural con la
tos. Ello obliga a que también esta perspectiva haya de tenerse en cuenta
comisión y aquéllas que no. Identidad estructural de la que la posición de
en una clasificación y caracterización ejchaustiva, en la medida de lo po-
garante del sujeto omitente es elemento necesario pero no suficiente. El
sible, de las omisiones penales.
criterio dogmático de la identidad estructural —^una vez concretado su
contenido— permitirá, precisamente, superar la inseguridad y ambigüedad
derivadas del seguimiento exclusivo de consideraciones valorativas. A la 6. De la puesta en relación de los anteriores criterios cabe desprender
vez, explicará por qué determinadas omisiones de sujetos en situaciones una bipartición básica que, coincidente en principio con la doctrina domi-
de responsabilidad intensificada parecen especialmente graves y, por ello, minante, distinguiría entre «omisiones puras» o «simples» y «omisiones re-
merecedoras de la misma pena que la creación activa de riesgo de produc- feridas a un resultado». Las primeras son aquéllas a las que no cabe im-
ción del mismo resultado lesivo. putar el resultado lesivo trascendente a la omisión, cuya no evitación ha
venido dada por la no-realización de la acción indicada; esto es, se agotan
en la aludida no-reaUzación. Las segimdas se caracterizan, por contra, por
5. La clasificación en base a la categoría de identidad estructural con la posibilidad de imputárseles el resultado lesivo que, al no realizarse la
la comisión es básicamente coincidente con la que distingue entre omi- conducta indicada, no ha sido evitado^*. Llegados a este punto, sin em-
siones a las que es posible imputar el resultado, si éste se produce, y aqué- bargo, terminan las coincidencias con cualquier intento clasificatorio de
llas en las que no cabe establecer tal vínculo de imputación™. En efecto, los hasta ahora examinados, pues ya la clase de las omisiones puras ve su
en principio sólo es factible imputar tm resultado lesivo de un bien jurí- contenido de alguna forma modificado. En efecto, son características co-
dico a aquellas omisiones que muestran una identidad estructural con la munes a todas ellas el tratarse de omisiones a las que, por agotarse en la
correspondiente comisión activa. Sin embargo, la hipotética existencia de no realización de la acción indicada, no cabe imputar el resultado lesivo
omisiones a las que se imputa tm resultado y para las que, sin embargo. de un bien jurídico, que no han impedido; el carecer de identidad estruc-
tural con la comisión activa que pone en peligro aquel bien; y el constituir,
en suma, hechos de menor gravedad y merecedores de una pena inferior
275 Sin embargo, cfr. la descripción de SCHONEMANN, Grund tmd Grenzen, p. 77 ss., a la derivada de tal comisión. No cabe, en cambio, estimar comunes ni
donde se pone de relieve el carácter de los más recientes intentos doctrinales de resolver
la problemática de la equiparación, revelándose la importancia de los criterios estruc- el fundamento poUticocriminal, ni el círculo de sujetos que pueden reali-
turales; el mismo SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 293-294. zarlas, ni la medida de la tipificación legal; por otro lado, tampoco cabe
27* Normalmente se suelen identificar problema de la equiparación e imputación del concluir que, presentando, en efecto, todas una gravedad inferior a la de
resultado. Sin embargo, la «Gleichstellimgsproblematik», corno cuestión del tipo de in-
justo, se plantea de igual modo para los supuestos de tentativa, en que, ciertamente, no la comisión activa, sean graves en idéntica medida. La aplicación de estos
se produce aquella imputación. Lo correcto es, pues, señalar que la equiparación viene tres criterios diferenciales permite distinguir dos grupos de omisiones
determinada por el hallazgo de presupuestos suficientes (concretamente, contenido ^ de
injusto especffico del delito) para la imputación del resultado en el caso de que éste
se produzca y de que concurran, además, los presupuestos relativos a la realización del
riesgo en el resultado (criterios específicos de imputación objetiva superpuestos a la 277 Aunque, paradójicamente, tal descripción negativa a veces se vea expresada en
causalidad en la comisión y a la posición intensificada de garante en la omisión). En redacciones de naturaleza positiva. Así, por ejemplo, en los artículos 365, 366 o 394 del
definitiva, la equiparación es común y se plantea de modo idéntico para la tentativa y Código Penal, en que la omisión del funcionario, en lugar de formularse en los términos
la consumación. Simplemente ocurre que en esta última surge, además, la cuestión de de «no impedir» aparece descrita como «consentir». Lo que constituye una prueba más
la imputación del resultado, que, basándose en la equiparación, exige además los aludi- de la variabilidad formal de las redacciones legales, que en absoluto corresponde necesa-
dos factores específicos de imputación objetiva. Estos se califican, equívocamente, en la riamente a ima mutabilidad de los contenidos.
omisión como causalidad hipotética, cuando es lo cierto que su paralelo no se halla en 278 Con ello no se pretende negar que también en los tipos de las omisiones puras
la causalidad activa, sino en determinados requisitos que se superponen a ésta también más características se trata de evitar resultados lesivos trascendentes a la no realización
en la comisión. de la conducta indicada. Simplemente se propugna entender la «referencia a resultado»
como posibilidad de imputación objetiva del mismo.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

nes de gravedad intermedia, en consonancia con su específica fundamen-

p u r a s : las omisiones puras generales, e s t o e s , realizables p o r t o d o s (qiiivis tación y la lesión en ellas de deberes de mayor intensidad que los de m e r a
e x p o p u l o ) los q u e p u d i e n d o llevar a c a b o la acción i n d i c a d a n o l a llevan solidaridad general. El precepto puede, pues, constituir im modelo, y ello
a t é r m i n o ; y l a s omisiones puras de garante. en u n doble sentido. Por tm lado, en cuanto al Derecho Comparado. A
este respecto, no cabe ignorar la existencia de una importante corriente
de opinión alemana que propugna, precisamente p a r a los casos de ac-
7. La existencia d e o m i s i o n e s p u r a s generales se d e b e a consideracio- tuar precedente que contempla el artículo 489 bis, I I I , la construcción
n e s d e s o l i d a r i d a d g e n e r a l e n a r a s d e la p r o t e c c i ó n d e b i e n e s j u r í d i c o s de ima cualificación sobre el tipo de omisión de socorro del StGB ^82. Con
individuales. D e a h í q u e s u realización, e n l a q u e p u e d e n i n c u r r i r , a d e m á s , ello se pretende hacer frente a la postura dominante, que estima q u e
t o d o s los c i u d a d a n o s q u e , e s t a n d o e n situación, n o c u m p l e n l a acción tales supuestos son constitutivos de omisión equiparable a la comisión ^ss,
solución que rechaza el primer sector mencionado, p o r entender que ni
i n d i c a d a , sea, e n i d é n t i c a s c i r c u n s t a n c i a s , m e n o s g r a v e q u e la d e u n a omi- axiológica ni estructuralmente es posible fundamentar tal equiparación 2**.
s i ó n p u r a d e g a r a n t e , p o r e j e m p l o . S o n casos p a r a d i g m á t i c o s d e omisiones
p u r a s generales las c o n t e m p l a d a s e n los a r t í c u l o s 489 b i s , I y I I , y 338 b i s 9. Sin embargo, el papel modélico del artículo 489 bis, I I I , no puede
CP; p e r o p u e d e n c i t a r s e a l g u n a s m á s , p e r t e n e c i e n t e s a l g r u p o d e l a s fal- referirse sólo al aspecto mencionado, relativo a s u posible influencia e n
el Derecho comparado en cuanto a los problemas de la ingerencia. Ade-
t a s ™ . T o d a s l a s o m i s i o n e s p u r a s generales h a n d e h a l l a r s e , a d e m á s , ex- más, constituye im ejemplo a tener en cuenta en el tratamiento de otras
p r e s a m e n t e tipificadas c o m o t a l e s e n p r e c e p t o s legales d e d e s c r i p c i ó n ne- «omisiones de gravedad intermedia» n o tipificadas expresamente como
gativa. F r e n t e a lo a n t e r i o r , l a s o m i s i o n e s p u r a s d e garante™*'^ t i e n e n s u tales. A este respecto, en efecto, n o cabe ignorar la existencia de «omi-
f u n d a m e n t o e n l a existencia d e u n a b a s e funcional específica. E l l o deter- siones de garante» que no tienen im lugar preciso de ubicación entre
los preceptos legales. E n primer lugar, n o pueden castigarse p o r los tipos
m i n a q u e sólo p u e d a n s e r r e a l i z a d a s p o r u n d e t e r m i n a d o círculo d e sujetos de descripción positiva de la Parte Especial, pues, pese a la concurren-
c a r a c t e r i z a d o s p o r la o s t e n t a c i ó n d e u n a p o s i c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d es- cia de u n a especial posición de responsabilidad en el sujeto, las reitera-
pecial. P o r e s a m i s m a r a z ó n , s e t r a t a d e o m i s i o n e s d e m a y o r g r a v e d a d , e n das veces aludidas consideraciones estructurales y axiológicas revelan
i d é n t i c a s c i r c u n s t a n c i a s , q u e las g e n e r a l e s . P e s e a lo cual, c o m o y a h e m o s que n o se t r a t a de omisiones equivalentes a las comisiones activas. Por
otra parte, sin embargo, tampoco aparecen tipificadas como «omisiones
i n d i c a d o , c o n s i d e r a c i o n e s valorativas y e s t r u c t u r a l e s d e t e r m i n a n q u e n o se p u r a s d e garante» e n la línea de lo establecido p o r el artículo 489 bis, I I I .
e q u i p a r e n a la c r e a c i ó n activa d e u n riesgo d e p r o d u c c i ó n d e l r e s u l t a d o Su pimición se presenta, en definitiva, como u n problema 285. A tal fin.
q u e n o h a sido e v i t a d o . S e t r a t a , p u e s , d e o m i s i o n e s d e « g r a v e d a d inter-
m e d i a » q u e , a m i juicio, p l a n t e a n , c o m o se verá, u n i m p o r t a n t e p r o b l e m a
281 Cfr., al respecto, los trabajos de Zugaldía Espinar (CPC 1984, pp. 571-590) y Huerta
político-criminal. T a l p r o b l e m a n o afecta, sin e m b a r g o , a los c a s o s e n q u e Tocildo (ADPCP 1985, pp. 37-60). La discusión versa sobre si el tipo agravado abarca sólo
e s t a s o m i s i o n e s a p a r e c e n e x p r e s a m e n t e tipificadas e n p r e c e p t o s legales d e los casos de accidente fortuito, dando los imprudentes lugar a comisión por omisión por
ingerencia, o bien sólo los casos de accidente imprudente, quedando los fortuitos sujetos
d e s c r i p c i ó n negativa. C o m o p e r t e n e c i e n t e a e s t e ú l t i m o g r u p o c a b e c i t a r al régimen general de la omisión de socorro. Ni uno ni otra admiten la posibilidad de
l a q u e , e n m i opinión, c o n s t i t u y e u n a o m i s i ó n p u r a d e g a r a n t e a r q u e t í p i c a : que el Artículo 489 bis III se refiera a ambas situaciones, lo que no me parece tan
la c o n t e m p l a d a e n el a r t í c u l o 489 b i s , I I I , d e l Código P e n a l ; n o o b s t a n t e , descabellado, conio espero poder exponer en otro momento y lugar, y responde además,
al sentido de varias propuestas de la doctrina alemana, que ignora, muy probablemente,
es t a m b i é n p o s i b l e a l u d i r a a l g u n a s o t r a s ^''. la existencia del mencionado precepto en nuestro Derecho.
282 La necesidad de un marco penal inferior al aplicable para la causación activa del
8. Especial interés merece la referencia a la realización típica omisiva resultado en los casos de actuar precedente no doloso ni imprudente se ponía de relieve
ya en TRAEGER, Das Problem, p. 71. Modernamente, ello se concreta en las propuestas
del artículo 489 bis, I I I , del Código Penal, con independencia de las dis- de NICKEL, Die Problematik, p. 194, que abre la puerta a una posible cualificación sobre
; cusiones acerca d e su concreto contenido ^ ^ E n efecto, dada su especial el tipo de la omisión de socorro en los casos de actuar precedente adecuado a Derecho;
vinculación con la omisión general de socorro, el mencionado precepto SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendimgen, p. 346, más generalmente para los casos de
proporciona u n a imagen clara de cómo deben configurarse estas omisio- ingerencia, puntualizando, sin embargo, que en estos casos la cualificación no podrá
alcanzar el mismo rango penal que en otras cuaUficaciones (por otras posiciones); RoxiN,
Política criminal, p. 47; RoxiN, Unterlassung, Vorsatz und Fahrlassigkeit ... (l), JuS 1973,
pp. 197-202, p. 200 nota 36; ScHtJNEMANN, Grund imd Grenzen, p. 318-319 y 381, propone con
279 Así, sin ánimo exhaustivo alguno, artículo 570, 7.", artículo 584, 14.", artículo 584, gran claridad, entre otros casos de infracción de deberes especiales, para los de inge-
15.0 y Artículo 586, 2." CP. rencia imprudente una cualificación sobre el tipo de la omisión general de socorro, en
279 Ms Con la terminología de «omisiones de garante» se pretende diferenciar entre la hnea del par. 232, II, del Proyecto de 1962, bastante similar, por cierto, a nuestro
la concurrencia de una determinada posición de responsabilidad (garantía) y la existen- Artículo 489 bis, III. Antes que él, sin embargo, lo había hecho MEYER-BAHLBIJRG, Beitrag,
cia en la misma de la gravedad suficiente para poderla castigar en comisión por omi- p. 116, señalando expresamente que es quizá la pena excesivamente baja del par. 330 c
sión. Cfr., al respecto, ANDROULAKIS, Studien, p . 220; NAUCKE, Comentario a la Sentencia StGB (hoy par. 323 c) la que lleva al BGH a apreciar omisión impropia de los casos de
BGH del 6 de octubre de 1976, JR 1977, pp. 290-291. Especialmente SCHONE, Unterlassene ingerencia imprudente. Críticamente HERZBERG, Die Unterlassung, p. 256 y 293, más bien
Erfolgsabwendtmgen, p. 332-333 y 334, donde señala que la cuestión de la corresponden- partidario de la atenuación facultativa del par. 13, I I StGB para los casos de ingerencia.
cia hay q,ue plantearla siempre, de modo que la omisión de garante puede equivaler
en contenido de injusto a la comisión o no equivaler. Aimque admite que se llame posi- 283 Vid., por todos, JESCHECK, Tratado, p. 859 y 860, con las referencias bibliográficas
ción de garante al resumen de los dos juicios (posición de responsabilidad -i- equiva- allí contenidas.
lencia) . 284 M u y e s p e c i a l m e n t e SCHÜNEMANN, G A 1794, p . 2 3 3 , 234, 235 y 236.
280 A mi juicio, y a reserva de un análisis individualizado, podrían citarse como per- 285 Ya DOHNA, DStR 1939, p. 145, señala que el principal obstáculo existente para la
tenecientes a este grupo las contempladas en el Artículo 228; Artículo 371, 1; Artículo resolución del problema de la comisión por omisión se halla en que el Derecho vigente,
452 bis e); Artículo 580, 2.<>; Artículo 581, 2.°; Artículo 584, 5.°; etc. Cfr., al respecto, dejando aparte los escasos supuestos de omisiones propias, sólo ofrece dos posibilidades
entre otras muchas, STS 30 de septiembre de 1967 (JC 982); STS 2 de junio de 1969 extremas: la de castigar como la causación activa o la de no castigar en absoluto; en
(JC 1.224); STS 18 de marzo de 1976 (JC 423). sentido similar DEOST, G S 109 (1937), p. 52-53 y 61.
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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
I
no h a b r á m á s remedio q u e estimarlas integradas, si la situación y la otras 289.289 bis_ j ^ solución d e tipificar expresamente las omisiones d e gra-
construcción típica de éstos lo permiten, en los preceptos relativos a las vedad intermedia en tipos especiales •—cualificaciones sobre la omisión
omisiones puras generales. De n o ser esto último posible, y puesto que de socorro y de impedir determinados delitos— puede, en cambio, con-
nuestro concepto de omisión parte de la existencia de u n juicio típico, tribuir a la consideración restrictiva de los supuestos de comisión p o r
la única alternativa será negar su carácter de omisiones «de lege lata» omisión y, en definitiva, proporcionar mayor seguridad jurídica. A este
y proponer su introducción «de lege ferenda», si es q u e se estiman me- respecto, n o debe pasarse p o r alto que es m u c h o m á s fácil determinar
recedoras de pena. E n la mayoría de los casos, sin embargo, y dada, qué omisiones son m á s graves que las omisiones puras generales, q u e
fundamentalmente, la amplitud del tipo de omisión del deber de socorro, decidir cuáles son equivalentes a la comisión.
n o será preciso llegar a t a l extremo. Sí es necesario, en cambio, propo-
ner que, puesto que tales omisiones muestran mayor gravedad que las
generales, se siga el ejemplo del tipo del artículo 489 bis, I I I , y se creen 10. L a s a n t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s p e r m i t e n c o n f i g u r a r l a clase d e l a s
tipos especiales p a r a las «omisiones de gravedad intermedia» ^s^. Esta omisiones puras, c o m o c o n s t i t u i d a , p o r u n lado, p o r omisiones puras ge-
solución parece preferible a la de establecer, en el marco d e u n a hipo- nerales y, p o r o t r o , p o r omisiones puras de garante. E n el s e n o d e e s t a s
tética fórmula general de responsabiUdad e n comisión p o r omisión a l
estilo del p a r . 13 StGB, u n a cláusula de atenuación facultativa como la ú l t i m a s , p o r s u p a r t e , c a b e d i s t i n g u i r e n t r e a q u é l l a s q u e a p a r e c e n expresa-
que en éste existe (par. 13, I I StGB). No podemos apenas detenemos mente tipificadas como tales omisiones de gravedad intermedia y aquéllas
en este punto. Sin embargo, en contra d e la referida cláusula pueden o t r a s e n q u e no se da dicha tipificación. Estas, para las q u e se propugna
argüirse: 1) Consideraciones estructurales, pues, p o r u n lado, presupone «de lege ferenda» u n a regulación específica c o m o cualificaciones d e l o s
la equivalencia, con lo que, al n o darse ésta en los casos que nos ocupan,
resultaría inaplicable; p o r otro, m á s e n general, parece difícil concebir t i p o s d e o m i s i ó n d e s o c o r r o y d e i m p e d i r d e t e r m i n a d o s delitos, « d e lege
que lo que trabajosamente se h a estimado equivalente a la comisión lata» a p a r e c e r á n , e n p r i n c i p i o , c o m o «realizaciones típicas o m i s i v a s p u r a s
•—axiológica y estructuralmente—, pueda después recibir u n a pena con- generales». S e n t a d o e s t o , h a y q u e i n s i s t i r e n q u e l a c a r a c t e r i z a c i ó n d e l a s
siderablemente inferioras?. 2) Consideraciones político-criminales, pues en omisiones p u r a s n o permite todavía obtener i m a delimitación negativa del
tal situación es segura la tendencia a extender las omisiones equipara-
bles, apagada la posible mala conciencia p o r la existencia de la ate- m a r c o d e l c o n c e p t o d e c o m i s i ó n p o r omisión. P o r e l c o n t r a r i o , é s t a sólo
nuación facultativa, d e l a q u e luego puede hacerse u s o o no^ss. E n t r e r e s u l t a r á d e i m a p a r a l e l a distinción d e categorías e n e l s e n o d e l a s «omi-
siones r e f e r i d a s a r e s u l t a d o » . A eUo se p r o c e d e e n l o q u e sigue.

11. L a s o m i s i o n e s r e f e r i d a s a r e s u l t a d o s e c a r a c t e r i z a n t o d a s ellas p o r
28« En este sentido, ya FREIENSTEIN, Lasst sich die Strafbarkeit (...), Tesis, Koln la p o s i b i l i d a d d e i m p u t á r s e l e s u n r e s u l t a d o t r a s c e n d e n t e a l a no-realización
1936, p . 57, proponiendo la creación de tipos omisivos nuevos, para evitar la insatistac- de la conducta indicada y q u e , a consecuencia d e este hecho, n o h a sido
toria conclusión de no castigar o tener que castigar con pena alta. Es esencial, sin pro-
poner concretamente la creación de tipos cualificados sobre la omisión de socorro, el e v i t a d o p o r el sujeto. T a m b i é n s o n e l e m e n t o s c o m u n e s a e s t a s e g u n d a g r a n
análisis del tema que, siguiendo Mneas trazadas por Drost, realiza DOHNA, DStR 1939, c a t e g o r í a d e realizaciones típicas omisivas el e s t a r f u n d a d a s e n l a existen-
p. 147; propone, por un lado, vincular la responsabilidad por el resultado a requisitos cia d e u n a b a s e funcional específica, l a c o n c u r r e n c i a , e n t o d o c a s o , d e u n
estrictos y bien delimitados y, por otro, conminar un círculo más amplio de omisiones
como tales con penas independientes. En cualquier caso, le parece indispensable supe- círculo r e s t r i n g i d o d e sujetos q u e s o n l o s ú n i c o s q u e p u e d e n r e a l i z a r l a s
rar la situación de «aut-aut», en la que, a la insuficiente delimitación, se une una radical y, p o r ú l t i m o , d e s d e e l p u n t o d e v i s t a valorativo, e l t r a t a r s e d e h e c h o s m á s
diferencia en cuanto a las consecuencias jurídicas. A propósito de esto cfr. también
SCHWARZ, Die Unterscheidung, p. 162. Propuestas concretas de construir cualificaciones g r a v e s , e n s i m i l a r e s c i r c u n s t a n c i a s , q u e l a s c o n t e m p l a d a s e n l a clase d e
sobre el tipo de la omisión de socorro para las omisiones de diversos sujetos con espe- las o m i s i o n e s p u r a s . S i n e m b a r g o , a q u í t e r m i n a n l o s p u n t o s d e c o n t a c t o .
cial posición de responsabilidad, pueden advertirse en RoxiN, Política criminal, p . 47; La a p a r i c i ó n d e d o s e l e m e n t o s d e distinción: e l d e l a i d e n t i d a d e s t r u c t u r a l
SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 346; RoxiN, JuS, 1973, p . 200, nota 36, en
que, ante la inevitabilidad de la reforma que introdujo en el StGB el par. 13 con la (equivalencia) c o n l a c o m i s i ó n y e l d e l a tipificación e x p r e s a e n p r e c e p t o s
atenuación facultativa del par. 13, II, propugna que tal precepto cumpla la función polí- d e d e s c r i p c i ó n negativa, obliga a p r o c e d e r a u n a t r i p a r t i c i ó n . Así, u n a
tico-criminal que él proponía realizar a través de la opción de los tipos especiales.
Vid. en España las consideraciones de TORIO LÓPEZ, A D C P C 1984, p. 705. p r i m e r a categoría, c i e r t a m e n t e m a r g i n a l , d e o m i s i o n e s r e f e r i d a s a resul-
287 La atenuación se suele fundamentar en el hecho de que normalmente el conte- t a d o viene c o n s t i t u i d a p o r a q u é l l a s q u e , a p a r e c i e n d o e x p r e s a m e n t e tipifi-
nido de culpabilidad de la omisión es inferior que el de la comisión. Por todos, Cfr. c a d a s e n p r e c e p t o s d e d e s c r i p c i ó n n e g a t i v a y siéndoles i m p u t a d o u n resul-
RuDOLPHi, SK, 3.M.» edic, núm. 65, par. 13; JESCHECK, Tratado, p . 839; KADFMANN, Dogma-
tik, p . 300 ss.; BEUNS, Comentario a la Sentencia del BGH de 3 de noviembre de 1981, t a d o , c a r e c e n s i n e m b a r g o d e u n a p a r a l e l a realización c o m i s i v a d e l a q u e
JR 1982, pp. 464467, p . 466; METZEN, Die Problematik und Funktion der fakultativen Straf- p u e d a n c o n s i d e r a r s e e q u i v a l e n t e s ; s o n p u e s , omisiones referidas a resuí-
mUderung für die Begehung durch Unterlassen, Tesis, Bonn, 1977, p . 96, estimando que
falta todavía ima prueba convincente de esa menor «Schuldintensitat», y p . 134, insistien-
do en la compatibihdad de la afirmación de la equivalencia y la admisión de la cláu-
sula de atenuación (vid., además, p . 166-168); RoxiN, JuS 1973, p . 200; STREE, Schonke- 289 Así DROST, G S 109 (1937), p. 48, critica esta solución por dejarse al albur del juez
Schroder, 21.» edic, núm. 64, par. 13; GALLAS, Niederschriften, II, p . 279. Discrepa de la decisión acerca de las omisiones equiparables; aludiendo a objeciones de carácter
esta fundamentación HERZBERG, Die Unterlassung, p . 271 ss. jurídíco-político, METZEN, Die Problematik, p. 170; BOHM, J U S 1961, p . 181; ANDROULAKIS,
288 Aluden esto METZEN, Die Problematik, p . 171; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwen- Studien, p . 243.
dungen, p . 341, señalando que la atenuación facultativa es ima cómoda vía de salida, 289 bis Vid., sin embargo, en la doctrina española, una opinión favorable a la atenua-
siendo consecuencia de toda la regulación del par. 13 una intolerable extensión de los ción para todos los casos de comisión por omisión en HUERTA TOCILDO, A D P C P 1985, p. 57.
límites de la punibilidad y un crecimiento de la inseguridad jurídica; ARTZ, JA 1980, Concretamente para la ingerencia, pero sin acabar de optar decididamente por esta
p. 155. solución, MiR PuiG, P G , p . 269-270. En contra, en cambio, GIMBERNAI ORDEIG, ADPCP 1970,
p. 726; ZuGALDlA ESPINAR, C P C 1984, p . 580 nota 30.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

tado sin equivalencia comisiva (sin «Begehungsgleichlieit»)^. Una segunda la tradición 253, sino también una innegable claridad en cuanto a reflejar
categoría acoge aquellas realizaciones típicas omisivas referidas a resul- la problemática que aquí ha de resolverse 25'.
tado que muestran equivalencia con la correspondiente comisión activa
(con «Begehungsgleichheit»); es decir, a las que cabe imputar el resultado 12. De lo expuesto en el parágrafo anterior se desprende la existencia
en idéntica medida que a la creación activa del riesgo de producción del de tres clases de omisiones referidas a resultado: 1) omisiones referidas a
mismo ^ ' ' ' ^ Sin embargo, tampoco esta categoría es unitaria. La primera resultado sin equivalencia comisiva; 2) omisiones con equivalencia comisiva
subcategoría dentro de ella la constituyen las omisiones penales que apa- legalmente determinadas; y 3) omisiones con equivalencia comisiva legal-
recen expresamente acogidas, en descripciones negativas ^^i, por preceptos mente indeterminadas (comisión por omisión). Resultado del esquema prac-
legales que contemplan, a la vez, la correspondiente comisión activa. Son ticado es, a mi juicio, una caracterización bastante completa del grupo de
las omisiones referidas a resultado, con equivalencia comisiva, acogidas por las realizaciones típicas omisivas en comisión por omisión que, además,
los tipos legales en expresas descripciones negativas^ brevemente, «omi- pone de relieve los principales problemas que u n a teoría sobre la misma
siones con equivalencia comisiva legalmente determinadas». Por fin, la ha de resolver y a los que aquí se hará simplemente alusión. En efecto,
segunda subcategoría se refiere a aquellas omisiones penales, referidas a la comisión por omisión se muestra como tma clase de omisiones penales
resultado y equivalentes a la comisión, que no se contemplan en precepto derivadas de la existencia de una base funcional específica y, p o r tanto,
legal alguno con una descripción típica negativa. Al contrario, la única realizables sólo por un círculo limitado de sujetos. Además, se trata de
posibilidad de demostrar su existencia como tales realizaciones típicas omi- omisiones graves, hasta el punto de tener que mostrar identidad estructural
sivas es fundamentar su inclusión en tipos legales de descripción positiva, y valorativa con los hechos comisivos, lo que permite que el resultado
tradicional y, como veremos, incorrectamente calificados de «tipos comi- lesivo trascendente —no evitado— se impute a la no realización de la ac-
sivos», «causales» o «prohibitivos». Esta peculiar situación determina la ción indicada en idéntica medida que a las creaciones activas del riesgo de
aparición de específicos problemas de toda índole: normológicos, jurídico- producción del mismo. En fin, son omisiones cuya equivalencia con la
constitucionales, axiológicos, dogmático-estructurales, etc. Para designarla, comisión, lejos de venir declarada en preceptos penales que aludan a ellas
puede ser todavía útil, pese a su equivocidad y básica incorrección, la ex- en expresas y determinadas descripciones negativas, h a de establecerse en
presión «comisión por omisión». Pues no sólo juega a su favor el peso de el marco de preceptos de descripción positiva que, a primera vista, parecen
referirse únicamente a comisiones activas.
250 Ctr. JESCHECK, T r a t a d o , p . 835; NovoA MoNREAL, F u n d a m e n t o s , p . 126. E n el CP iría
quizá en esta línea el Artículo 371, II. 13. La sumaria caracterización de la comisión por omisión a que se
290 bis Tienen, pues, en común la existencia potencial, esto es, si no concurren cau- ha procedido desvela quizá las más significativas dificultades que ha de
sas de justificación— de un injusto lo suficientemente grave como para que el resultado afrontar un estudio en profundidad de la misma. Así se aprecia, por un
aparezca como prueba del mismo, igual que en los casos de comisión activa. De ahí lo
erróneo de hablar de «imputación» o de «responsabilidad por el resultado» en la omi- lado, al aspecto normológico derivado de la necesidad de encuadrar esta
sión de socorro o similares, que carecen de tal contenido de injusto. clase de omisiones en tipos de descripción positiva de la índole de «El
251 Al hablar de «descripción negativa» nos referimos también a otras descripciones que matare a otro (...)», que parece expresar la norma primaria «prohibido
que, aunque formalmente diversas, son materialmente equivalentes: expresan real y
claramente la no realización de una prestación positiva de salvaguarda de un bien jurí- matar». Resuelto el problema normológico en sentido afirmativo, esto es,
dico en peligro, a la que se imputa el resultado lesivo de dicho bien. Así, las expresiones afirmada la posibilidad lógica de encuadrar algunas omisiones en pre-
«permitiesen» (Artículo 204 bis, V), «consintiere» (Artículo 365), etc., todas las cuales ceptos de esa configuración, se plantea a continuación el aspecto dogmático-
tienen el sentido de «no impedir».
252 En esta subcategoría cabe entender comprendidas las omisiones contempladas en estructural y valorativo de dilucidar qué omisiones cabe integrar en los
el Artículo 204 bis, V; Artículo 340 bis, b), 2.» (a la que CÓRDOBA RODA, Comentarios al mismos. En otras palabras, y dado que todas ellas se asientan sobre una
Código Penal, III, Barcelona 1978, p. 1.278, califica, sin embargo, de «pura y simple
omisión»); Articulo 365; Artículo 366; Articulo 394; Artículo 584, 12.» entre otras. De posición de responsabilidad del sujeto, se trata de distinguir entre meras
éstas, a mi juicio, la tipificada en el Artículo 340 bis, b), 2.", se sitúa a caballo entre omisiones de garante y omisiones constitutivas de comisión por omisión.
esta subcategoría y la que a continuación examinaremos. Pues, ciertamente, en el pre-
cepto legal se equipara la omisión de «sujetos obligados» a la comisión activa del delito
de peligro concreto; pero no se señala cuáles han de ser esos sujetos obligados. De este
modo nos hallamos ante un precepto que, aplicado a un caso concreto, recuerda la 293 Pese a su innegable carácter tradicional en nuestro país, no puede ignorarse que
estructura de las cláusulas generales de equiparación de otros Ordenamientos que, atri- en múltiples ocasiones la Jurisprudencia hace uso de estos términos en forma incorrecta;
buyendo el resultado a los sujetos responsables de que éste no se produzca, no indi- concretamente, calificando el deUto del Artículo 489 bis, I (omisión pura general de
can de quiénes se trata. Con lo que el cimiplimiento del mandato de determinación socorro) como de «comisión por omisión». A este respecto, vid. la crítica de LuzóN PEÑA,
(nulla poena sine lege stricta) sigue en entredicho. Sobre la idea de que la cláusula R.D. Circ. 1980, p. 387. Por todas las sentencias de esta línea, cfr. STS 17 de octubre de
general (por ejemplo, par. 13 StGB) salva las objeciones relativas a la vulneración 1974 (JC 1.346).
de la prohibición de analogía, pero no las que afectan al incumplimiento del mandato 2** Se trata, en efecto, de encuadrar una realización típica omisiva en xa. precepto
de determinación, cfr. SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 303-304. Sobre las realizaciones legal (expresión parcial de la norma secundaria) del tenor del Artículo 407 Código Penal:
omisivas aludidas al principio, vid. STS 1 de diciembre de 1971 (JC 1.491); STS 8 de «BZ que matare a otro será castigado, como homicida, con la pena de reclusión menor».
marzo de 1971 (JC 361); STS 23 de noviembre de 1972 (JC 1.665); STS 23 de abril de 1972 Ciertamente, este precepto hace pensar en una norma primaria de la índole de «prohi-
(JC 611); STS de 7 de diciembre de 1973 (JC 1.546); STS 15 de enero de 1974 (JC 41); bido matar». De ahí que la expresión «comisión por omisión» resulte gráfica para expre-
STS 8 de octubre de 1976 (JC 1.048); entre otras muchas. sar este círculo de problemas.

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EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

Para ello, es preciso exigir, determinadas propiedades específicas a la posi- distintas. Lo planteado por la primera es la posibilidad de comisión de un
ción de responsabilidad. Estas, ya relativas a su intensidad, ya a situaciones delito de mera actividad mediante la peculiar estructura de la comisión por
específicas que comprenda, ya, por último, a su configuración concreta, omisión; esto es, mediante la no evitación de la lesión del bien jurídico
serán las que, en último término, harán posible hablar de identidad es- por una persona en posición de responsabilidad cualificada en los términos
tructural y valorativa de las omisiones seleccionadas con las comisiones requeridos para aquella figura. Lo que sugiere la segunda es, por contra,
la posibilidad de que delitos de mera actividad sean realizados «directa-
activas contempladas en el precepto correspondiente. Lo último, por su
mente» por omisión, a través de lo que alguna doctrina denomina «omitir
parte, permitirá integrarlas en los tipos de descripción positiva. A la vez,
concluyente» 297.
el esfuerzo dogmático tiene por finalidad superar las más significativas
objeciones que, desde la perspectiva del principio de legalidad, se han
hecho contra la construcción de comisión por omisión: así, las relativas 2. La posibilidad de realización de delitos de mera actividad en comi-
a la infracción de la prohibición de analogía o del mandato de determina- sión por omisión debe estimarse excluida. En este sentido pueden alegarse,
ción^. La primera se resuelve, a mi juicio, desde el momento en que se como mínimo, dos argumentos. En primer lugar, hay razones derivadas de
demuestra la posibilidad normológica de incluir omisiones en preceptos la función de garantía de la ley penal expresadas en el principio de deter-
de descripción positiva. La segunda, en cambio, sólo podrá irse salvando minación típica. En efecto, al tratarse de tipos en los que no se requiere la
a medida que se concrete la idea rectora expresada en los términos de presencia de u n resultado trascendente a la mera realización de una con-
«identidad estructural». A algunas breves consideraciones normológicas y ducta concreta, ésta no se halla descrita por referencia a aquél, sino me-
estructurales sobre el concepto de comisión por omisión se dedica el último diante una configuración más o menos clara de su contenido. Parece, en-
apartado de este capítulo. Antes, sin embargo, conviene aclarar una cues- tonces, imposible que la no evitación de la lesión del bien jurídico por
tión a la que ya se ha hecho referencia puntual en otro lugar y que, a buen un garante cualificado pueda ser Equiparable a la realización activa. Ello,
seguro, no ha pasado desapercibida en la enumeración de características nuevamente, por dos razones. Por u n lado, el propio principio lógico de
conceptuales de la comisión por omisión. Se trata, obviamente, de la limi- no contradicción determina que la no realización de una acción no pueda
tación de ésta a la realización de tipos de resultado. De este tema se ocupa ser equivalente a su realización. Además, parece claro que en estos delitos I
el apartado siguiente. no se trata tan sólo de la lesión del bien jurídico típicamente descrita, sino, i
fundamentalmente, de su producción a través de una acción configurada
en determinada manera 298. El segxmdo argumento, por su parte, es, en
cierto modo, de naturaleza histórico-dogmática. En efecto, la estructura de
5. ¿«Comisión por omisión» en los tipos de mera actividad? comisión por omisión tiene un origen muy determinado que, sin duda, cabe
situar en el fracaso de los intentos de hallar una causalidad natural stricto
1. La doctrina, al discutir el problema de las relaciones entre delitos sensu en ciertos casos de omisión. Ello, sin embargo, pone claramente de
de mera actividad y omisión, examina conjuntamente dos círculos de pro- relieve la íntima vinculación entre aquella estructura y los delitos de re-
blemas que muestran, pese a la cierta similitud terminológica, una inne- sultado. Impresión que se ve confirmada cuando se advierte cómo por
gable diferencia en cuanto a su contenido. Se trata, por u n lado, de si los cierta doctrina contemporánea se afirma sin ambages que la posición de
delitos de mera actividad son realizables en «comisión por omisión». Por garante cualificada del sujeto que distingue a la realización típica en comi-
otro, en cambio, de si los delitos de mera actividad son, simplemente, sión por omisión constituye el «equivalente funcional de la causalidad» 299.
«realizables por omisión»^. Ambas cuestiones reflejan, en efecto, opciones Caracterizándose los dehtos de mera actividad p o r la ausencia de u n
resultado trascendente que sea preciso vincular con la conducta a través
de la relación de causaUdad, se comprende al pronto la inadecuación es-
295 Cfr., p o r t o d o s JESCHECK, T r a t a d o , p . 837 y 838. tructural de la comisión por omisión a las peculiaridades de la realización
296 Así, existe una doctrina dominante que niega la posibilidad de realización omi- típica de estos delitos.
siva, pero centrándose fundamentalmente en la inapUcabilidad del par. 13 StGB (esto
es, de la estructura de comisión por omisión): JESCHECK, L K , 10.» edic, núm. 2, par. 13;
SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 314. Otro grupo de autores, en cambio, parecen entender Una líltinia consideración, de índole práctica, reiteraría, de alguna
el término «Erfolg» del par. 13 en sentido amplio, con lo que éste podría abarcar su-
puestos de mera actividad: GRÜNWALD, Das unechte, p. 19, pese a afirmar la imposibi- manera, lo expresado en el primer argumento. En efecto, si ya reviste
lidad conceptual de realizar en comisión por omisión delitos de mera actividad; ScHONB, considerables dificultades la fundamentación de la realización en comi-
Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 326; STREE, Schonke-Schróder, 21." edic, núm. 3 sión por omisión de delitos de resultado, en los que la conducta típica
par. 13, pero también núm. 160 ante par. 13, donde señala expresamente que también los
llamados delitos de actividad son «realizables como delitos de omisión» (sind ais Unter-
lassungdelikte begehbar); JAKOBS, Lehrbuch, p. 646 núm. 2. Las dos cuestiones aparecen, 297 PFANDER, Die Rechtspflicht, p. 3 ss., 33 ss. y 36-37. Sobre el omitir concluyente,
sin embargo, muy claramente diferenciadas en STEINER, Die Begehung schlichter Tatig- vid. HERZBERG, Die Unterlassung, p. 74, 105 y 279.
keitsdelikte durch Unterlassen, de lege lata et ferenda, MDR 1971, pp. 260-262, p . 260 y 298 S T E I N E R , M D R 1971, p . 260-261.
261, que niega lo primero y afirma lo segundo. Esto me parece responder al sentir común 299 Por ejemplo, ARZT, JA 1980, p. 553; GRASSO, II reato, p . 385 ss., habla, a mi juicio
de la doctrina alemana. Cfr. MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p . 9 y 10; MEYER.-BAHLBÜRG,
MSchrkrim 48 (1965), p. 248; HAFT, JA 1982, p . 474. incorrectamente, de «equivalente típico de la causalidad» para referirse al vínculo de
imputación objetiva del resultado en la comisión por omisión.

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aparece descrita tan sólo como creadora de un riesgo de producción de sexuales del StGB ^. AI segundo, singularmente, la injuria ^"^ pero algún
aquél, mucho más complicada se muestra su justificación en delitos autor alemán cita otros tipos delictivos^'.
que, por definición, exigen la realización de una actividad caracterizada
de modo preciso en la ley, cuando tal actividad no se ha llevado a cabo.
4. Un aspecto significativo de la mencionada opinión es el que tales
Así pues, en conclusión, parecen existir razones de peso suficiente como supuestas «omisiones» se estimen propias ™. Sin embargo, ello no es más
para rechazar la posibilidad de realizar delitos de mera actividad en comi- que la consecuencia natural de la previa aceptación de dos premisas. Por
sión por omisión. Por referir un ejemplo usual, la no evitación, por un un lado, la •—a mi juicio, incorrecta— de que son delitos de omisión aqué-
garante cualificado, de un hecho injurioso no le convierte a él mismo en llos en cuya base se halla una forma de conducta omisiva, esto es, carac-
autor del delito de injurias™. A lo más, le hará partícipe en el mismo, terizada por un no-hacer-algo. Por el otro, la reducción del ámbito de los
siempre que se den las circtmstancias precisas para ello; pero esto no su- delitos impropios de omisión a los supuestos de realización de tipos de
pone ninguna excepción a la regla general, pues la complicidad o coope- resultado o de intervención de garantes. Estas consideraciones tienen, no
ración necesaria se configuran como tipos de resultado ^^ obstante, la ventaja, a mi entender, de presentar claramente cuál es el nú-
cleo del problema. Este, en efecto, no radica concretamente en si los refe-
ridos delitos de mera actividad son realizables en comisión por omisión o
3. Ahora bien, la exclusión de la posibilidad de realizar delitos de mera por omisión propia, sino, más en general, en si cabe hablar a propósito
actividad «en comisión por omisión» no cierra, al menos para un sector de ellos de realizaciones típicas omisivas. Un análisis de las expresiones
no irrelevante de la doctrina, el tema de las relaciones entre delitos de legales que presmitamente se referirían a modalidades omisivas de reali-
mera actividad y omisión. Así, se afirma la posibilidad de realizar «por zación de los tipos permite ponerlo en duda; y otro tanto sucede si se
omisión» delitos de raerá actividad en dos casos. Por un lado, en los su- examinan las hipótesis que supuestamente habrían de incluirse por vía
puestos en que —en el marco de un delito de mera actividad— el propio interpretativa en los tipos legales.
Código Penal tipifica, junto a la modalidad activa de realización, una pre-
sunta «modalidad omisiva». Por otro lado, en los supuestos de delitos de
5. En efecto, una simple lectura del artículo 490 del Código Penal («se
mera actividad en que, aunque esa presunta «modalidad omisiva» no apa-
mantuviere») o de los par. 128 («sich nicht entfernt»), 175 (an sich vomeh-
rezca expresamente tipificada, parece posible encuadrarla en el tipo por
men lasst») y 176 StGB (an sich vomehmen lasst») muestra la referencia a
interpretación del mismo. En todo caso, se trataría aquí de «omisiones
una conducta que realiza directamente el tipo, lesionando el bien jurídico
propias» ^^ pues la realización típica «por omisión» en absoluto haría
protegido en cada caso. Las conclusiones que de ello se extraigan variarán,
precisa la preexistencia de una posición de garante de las que pueden con-
sin embargo, según se considere la omisión como una forma de conducta
figurar la comisión por omisión. Al primero de los mencionados grupos
de casos pertenecerían el allanamiento de morada^^, por ejemplo, y, en
Derecho alemán, los actos deshonestos entre varones ^ y otros delitos 305 Por ejemplo, par. 176 StGB (Abuso sexual de niños), alternativa relativa a dejar
practicar en la propia persona actos sexuales por un niño (menor de 14 años). El sujeto
activo es cualquier persona.
306 MEYER-BAHLEURG, M S c h r K r i m , 48 (1965), p . 248: p o r no-saludar. Cfr., a d e m á s , SCHONE,
300 Vid., por ejemplo, RUDOLPHI, S K , 3.M.» edic, núm. 11 par. 13; RoxiN, Taterschaft, ünterlassene Erfolgsabwendimgen, p. 226 ss.; RoxiN, Taterschaft, 4." edic, p. 481. Vid.,
4.* edic, p. 481; HERZBERG, Die Unterlassung, p. 87. además, HOPFNER, Zur Lehre vom Unterlassimgsdelikte, ZStW 36 (1915), pp. 103-132,
301 De ahí que carezca de sentido la afirmación de METZEN, Die Problematik, p. 115, p. 113 nota 10.
de que la comisión por omisión de los tipos de mera actividad no está excluida aunque 307 MEYER-BAHLBÜRG, M S c h r K r i m 48 (1965), p . 248, y Beitrag, p . 10, c i t a b a el incesto
sea limitada a la participación punible por omisión. Cfr. GRASSO, II reato, p. 141; SCHO- y el adulterio, cuando no se hace nada en el tráfico sexual, sino que se «deja hacer»
NEMANN, ZStW 96 (1984), p. 314. por parte de la mujer. Sobre la posibilidad, en general, de que, en tipos construidos
302 Así STEINER, M D R 1971, p . 261; JESCHECK, T r a t a d o , p . 835. Steiner, considera, así, como comisivos, una omisión pueda resultar inmediatamente típica por interpretación,
como de omisión propia no sólo los casos en que el StGB contiene la correspondiente HAFI, J A 1982, p. 474. El adulterio fue derogado en Alemania por la Primera Ley de
«modalidad omisiva», sino también aquéllos en los que por interpretación (Auslegung) Reforma Penal de 25 de junio de 1969. Subsiste, en cambio, un tipo relativo a la coha-
de los respectivos tipos, y no por equiparación (Gleichstellung), se deriva que cabe una bitación entre parientes (par. 173), en el que el hecho típico consiste en «cohabitar»
omisión en ellos. (den Beischlaf voUzieht). A propósito de este caso, frente a la tesis de Meyer-Bahlburg,
303 Artículo 490 CP: «El particular que entrare en morada ajena o sin habitar en ella cabe aludir a la opinión de JAKOBS, Lehrbuch, p. 647 núm. 2, que lo estima realizable por
se mantuviere en la misma contra la volimtad de su morador (...)». Considera que lo omisión a través de la aplicación del par. 13 StGB. No cabe ignorar a este respecto que .
subrayado expresa una modalidad omisiva de comisión del delito ZUGALDÍA ESPINAR, tanto éste como otros delitos sexuales mencionados constituyen delitos de propia mano, |
CPC 1984, p. 571, reflejando ciertamente una opinión bastante común en nuestra doctri- de los que, en general, se niega la comisión por omisión. Vid. infra 8. A otros delitos,
na. Lo mismo opina la doctrina alemana a propósito de la segunda alternativa del par. como la «Untreue» (par. 266) o la «Unterschlagung» (par. 246), alude STEINER, MDR, 1971,
123 StGB, relativa a no alejarse de la morada a requerimiento de persona legitimada: p. 261, que, en general, se refiere a todos estos tipos delictivos como «zweispurige De-
cfr., por todos, JESCHECK, Tratado, p. 835; MEYER-BAHLBURG, MSchrKrim 48 (1965), p. 248. likte», pues, aimque en ellos sólo se menciona una acción típica, ésta puede llevarse a
cabo tanto por hacer activo como por omisión propia.
Vid., además, SCHWARZ, Die Unterscheidung, p. 124.
304 Par. 175 StGB (actos homosexuales entre varones), alternativa relativa a dejar 308 Ello, en' otro orden de cosas, rompería la regla de que la equivalencia de comi-
practicar en la propia persona actos sexuales por un varón menor de 18 años. En rela- sión y omisión requiere una especial gravedad de esta última que sólo puede darse cuan-
ción al antecedente legislativo de este tipo (Unzucht zwischen Mánnem), MEKER-BAHLBÜRG, do en la persona del omitente concurre ima especial posición de responsabiüdad y, ade-
MSchrKrim 48 (1965), p. 348 y Beitrag, p. 9 y 10, nota 33. más, cualificada por una serie de circunstancias.

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EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

(no-hacer-algo) paralela a la acción (hacer algo) o como una forma de rea-

«comisivo», si bien este término, en su aplicación a tales casos, debe mati-
lización típica contrapuesta a la comisión. Desde el primer punto de vista,
zarse ^'o. En suma, lo que conviene poner de relieve es que el «mantenerse
a cuya crítica se destinó la Primera Parte de esta obra, no sería incohe-
en la morada» ajena o el «permitir la práctica de actos sexuales sobre la
rente hablar de «omisión» en estos casos. En efecto— dirían los defen-
propia persona» expresan modalidades lesivas de los bienes jurídicos tu-
sores de tal postura—, lo relevante, lo determinante de cara a la realización
telados en el artículo 490 del Código Penal o par. 175 StGB; lesivas en me-
típica a través de estas modalidades no es lo que el sujeto haga; es más,
dida idéntica que el «entrar» en dicha morada o practicar activamente los
es irrelevante que haga algo en concreto o se mantenga completamente
actos sexuales, porque lo determinante es el sentido lesivo de la libertad
pasivo. Lo decisivo es que no-sale, o no-impide la realización de actos se-
e intimidad domiciliaria o del libre desarrollo sexual de niños o jóvenes.
xuales sobre sí. Luego nos hallamos ante omisiones. Esta solución es, en
Las conductas, activas o pasivas, que se encuadren en cualquiera de las
cambio, inaceptable si se acogen las tesis que venimos defendiendo en el
modalidades de realización cumplen, pues, el tipo lesionado el bien jurí-
texto. Según ellas, la omisión es una forma de realización típica caracteri-
dico y sin que quepa, por tanto, establecer diferencia alguna entre ellas.
zada material y políticocriminalmente por consistir, no en una intromisión
en la esfera jurídica ajena, sino en la no realización de una prestación
positiva de salvaguarda de un bien jurídico previamente en peligro. Como 6. Lo afirmado respecto a las aludidas «presuntas modalidades omisi-
se advierte, este concepto implica que el riesgo para el bien jurídico no vas» expresamente acogidas en preceptos legales de delitos de mera acti-
lo genera la propia omisión; en cambio, en los ejemplos examinados, re- vidad vale, a mi juicio, también para los casos en que la «presunta omi-
sulta que la «presunta modahdad omisiva» lesiona, en idéntica medida que sión» sería encuadrable por vía interpreativa en tipos de mera actividad.
la activa, los bienes jurídicos protegidos en los correspondientes tipos. Ello Así, por ejemplo, la supuesta «injuria omisiva» por «no saludar». Los casos
impide hablar, a tal respecto, de la concurrencia de una realización típica de esta configuración parecen mostrar, en una primera impresión, una
omisiva. Lo que ocurre en tales «supuestas modalidades omisivas» puede estructura diferente. En efecto, se diría que el no-saludar sólo es injurioso
explicarse, en cambio, de otro modo. Simplemente, se trata en ellas de que cuando quien no-saluda tenía deber de hacerlo, lo que presimtamente
la conducta del sujeto, sea ésta activa en alguna dirección típicamente volvería a plantear el tema de la existencia de ima auténtica omisión. Sin
irrelevante o por completo pasiva, tiene, como en las modalidades inequí- embargo, a mi juicio, la diferencia de estos casos con respecto a los ante-
vocamente activas de «entrar en la morada ajena» o «practicar los actos riores es, dejando aparte el tema de la expresa referencia legal, sólo apa-
sexuales», un sentido lesivo de los bienes jurídicos respectivamente pro- rente. Ciertamente, tampoco puede decirse aquí que el saludo constituye
tegidos. Representa, por tanto, una ingerencia en la esfera jurídica ajena. una prestación positiva, típicamente indicada, de salvaguarda de un bien
Pues, por ejemplo, el libre desarrollo sexual de niños y jóvenes se daña jurídico ya en peligro. Al contrario, sucede que la conducta de pasar de
tanto practicando los referidos actos sexuales sobre ellos como prestándose largo sin saludar es, precisamente, la que lesiona el bien jurídico honor
a que los realicen sobre la propia persona del sujeto. Y esto, aunque éste del ofendido. Naturalmente, sólo en ciertas ocasiones, y no siempre, el
se mantenga completamente pasivo. En efecto, según ya hemos expresado pasar de largo sin saludar tiene sentido injurioso. Pero en ello no debe
en reiteradas ocasiones, la pasividad, una vez superados los esquemas na- verse ninguna peculiaridad de estos casos, sino más bien algo común a
turalistas, aparece claramente como una toma de postura del sujeto frente todas las injurias; pues una misma conducta, es decir, una conducta con
al mundo exterior. Es, pues, una -forma de conducta positiva, igual que la un contenido empírico determinado, tiene sentido injurioso o no según el
actividad, sobre la que cabe sentar juicios de imputación típica. Estos jui- momento, lugar y circunstancia en que se realice. En definitiva, realizan
cios de imputación podrán revestir en la mayoría de los casos —claramente el tipo de injurias todas las conductas realizadas «en deshonra, descrédito
si entran en juego tipos de resultado material— tan sólo carácter omisivo. o menosprecio de otra persona» (artículo 457 CP). Todas las conductas —y
Ahora bien, a este respecto es posible establecer una puntualización cuando ello sucede, en determinadas circunstancias, con la de pasar de largo sin
se trata de determinados bienes jurídicos tutelados en tipos de mera acti- saludar— a las que es posible atribuir im sentido injurioso realizan el tipo
vidad. En relación con éstos, a la pasividad —en el juicio de atribución— directamente, lesionan de por sí el bien jurídico protegido y, por tanto,
puede imputársele sin duda el sentido omisivo de no realización de una son todas ellas iguales. Una conducta lesiva del honor como la mencio-
prestación positiva de salvaguarda. Pero, además, si la pasividad muestra nada de pasar de largo sin saludar no puede estimarse «no realización de
un contenido de sentido lesivo de tales bienes, cabrá atribuirle un signifi- una prestación positiva de salvaguarda de un bien en peligro». No es posi-
cado de «intromisión en la esfera jurídica ajena» ^ ; es decir, en definitiva. ble, pues, advertir en ella una realización típica omisiva.

7. Llegados a este punto, puede llegarse a considerar, como consecuen-

3» Así se puntualiza, en algo, la afirmación hecha en la PRIMERA PARTE, Capítulo 4.°, cia de lo expuesto en parágrafos anteriores, que los delitos de mera acti-
2.- 3, relativa a que probablemente todos los contenidos de sentido penal que se podrían
atribuir a la pasividad serían omisivos. Cfr., además, nota 786 PRIMERA PARTE. Tales afir- vidad sólo son realizables por comisión. Pues en ningún caso cabe que
maciones se hacían, realmente, pensando en la relación de la pasividad-conducta con los
delitos de resultado; aquí se complementan estableciendo las posibles relaciones de la
pasividad-conducta con los delitos de mera actividad. 310 Vid. infra 7.

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llegue a estimarse típica en el sentido de un delito de mera actividad la no ya de por sí, muestra, se han examinado ampliamente en otro lugar ^12.
realización de una prestación positiva de salvaguarda del bien jurídico en Estas, sin embargo, se complican hasta constituir un obstáculo de supe-
él protegido cuando éste se encuentre en peligro. Sin embargo, a mi juicio, ración prácticamente imposible, cuando se trata de delitos de mera acti-
vidad, en los que falta un resultado trascendente a la actividad que
ello requiere alguna ulterior precisión. A este respecto, parece conveniente imputar a la omisión inicial. También la posibihdad de la «imputación
tener presente que el concepto de comisión, tal como se delimitó del de extraordinria» debe ser, pues, a reserva de una investigación más deta-
omisión en el ámbito de los delitos de resultado, no es de recibo en los llada, rechazada 212'•''.
delitos de mera actividad. En efecto, como es sabido, la delimitación de
comisión y omisión en casos dudosos se produce, con las posteriores co- 8. La doctrina menciona otra serie de delitos, además de los de mera
rrecciones, sobre la base de la noción de causalidad. Ahora bien, este cri- actividad, que parecen cerrados a una posibilidad de comisión p o r omisión.
terio, como es evidente, resulta ab initio impraticable en los delitos de Dado que el análisis detenido de los problemas que presenta cada una de
mera actividad. Al contrario, su validez, con las limitaciones, correccio- las categorías exigiría un espacio del que aquí ya no disponemos, baste una
nes y pimtualizaciones que en su momento se expusieron, se reduce a los referencia sumaria a las mismas. Estas serían los delitos que castigan ima
delitos de resultado material. Cuando la imputación de la lesión del bien determinada conducción de la vida (taterstrafrechtliche Delikte)^", los de-
jurídico no se establece sobre la base de la constatación de una relación litos de propia m a n o ' " y los delitos de apropiación (Zueignimgsdelikte)'is,
de causalidad, sino directamente a partir de una relación de sentido entre si bien sobre el tema sigue existiendo discusión'". Por su parte, especiales
la conducta y la mencionada lesión, aquel criterio no juega papel alguno y, problemas, dentro de los delitos de resultado, muestra la clase de los
consiguientemente, pierde la razón de ser una distinción sobre él fundada. delitos con modalidades de realización determinada (verhaltensgebundene
Ello quiere decir que la teoría de la imputación se construye en los delitos Delikte)'". La doctrina dominante alemana admite su realización en comi-
de mera actividad con independencia de la diferenciación de comisión y sión por omisión a través de la aplicación del par. 13 StGB. Concretamente,
y omisión, propia de los delitos de resultado, y en forma unitaria. A la estima que es a estos delitos a los que, una vez constatada la existencia de
forma de imputación resultante de la aplicación del juicio de atribución una posición de garante, debe aplicarse la cláusula de correspondencia
típica puede ciertamente denominársele comisión, pues, en efecto, tiene en (Entsprechungsklausel) del mencionado parágrafo "*. Con todo, no faltan
común con la «comisión» dé los delitos de resultado el tratarse de intro-
misiones lesivas en la esfera de bienes jurídicos ajenos. Y, desde luego,
en ningún caso cabe imputar la lesión de un bien jurídico protegido en im 312 Vid. supra PARTE SEGUNDA, Capítulo 2.», IV, 3.-.
3n bis En efecto, se hace difícil afirmar que la inicial no evitación (en posición de
tipo de mera actividad a quien no realizó una prestación positiva de salva- garantía) de la posterior «conducción en estado de alcoholemia» bajo inimputabilidad
guarda de aquel bien cuando éste se encontraba en peligro (omisión). Pero eqmvalga a una «conducción en estado de alcoholemia en circunstancias normales». La
diferencia entre delitos de resultado y de mera actividad sigue siendo, a mi juicio deter-
conviene no olvidar las diferencias que separan a esta comisión en el plano minante. Cfr. ScHüNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 314.
de las «relaciones de sentido» de aquella comisión «de base causal» y que 313 RüDOLPHi, SK, 3.M.' edic, núm. 10 par. 13; JESCHECK, Tratado, p. 865. GRASSO, II
obligan, a mi juicio, a hacer las precisiones que se han efectuado. reato, p . 154; FIANDACA, II reato, p. 35.
3M KAUFMANN, Dogmatik, p . 288; RUDOLPHI, Gleichstellungsproblematik p 62 y 63-
SiEiNER, MDR 1971, p . 261 nota 24; RoxiN, Taterschaft, 4.» edic, p . 479^80; JESCHECK, Tra-
Si en el plano de la «imputación ordinaria» se ha rechazado la realiza- tado, p. 865; GRASSO, II reato, p. 154; FLISFISCH, La omisión, p. 124; GALLIAKI, II problema,
ción de tipos de mera actividad por omisión, conviene ahora aludir bre- p. 12. Por su parte, AUEEBACH, Die eigenhandigen Deükte, Frankfurt, 1978, p . 122 ss.,
estima que es posible cometer los delitos de propia mano por omisión, tanto aquéllos
vemente a su cuestionable viabilidad en el nivel de la «imputación ex- que exigen una especial relación interna del autor con el objeto del hecho (p. 142), como
traordinaria». En efecto, en algún supuesto se ha contemplado la posi- los que exigen la utilización del propio cuerpo (p. 143). Lo que le parece evidente es
bilidad de tal realización en virtud de la estructura de «actio libera in que, en todo caso, no se pueden cometer por im garante que no impida la lesión del
omittendo». Por ejemplo, en el caso en que un sujeto realiza el delito bien jurídico por un tercero (p. 124). Vid., a este respecto, supra nota 307. Además,
de conducción en estado de alcoholemia, pero en condiciones de inim- HERZBERG, Die Unterlassung, p. 105, considerando a los delitos de propia mano, en la
putabilidad por el propio influjo del alcohol; además, dada su depen- medida en que puedan cometerse por omisión, dentro de la omisión impropia, pero
dencia del mismo, tampoco se puede hablar de actio libera in agenda, fuera de la teoría de garante.
es decir, de que hulDiera provocado en forma culpable el posterior es- 315 RUDOLPHI, SK, 3.M.=' edic, núm. 11 par. 13; RoxiN, Taterschaft, 4.» edic, p. 481-482.
tado de inimputabilidad. Así las cosas, la imputación recae sobre el hecho 316 Así, RoxiN, Taterschaft, 4.» edic, p. 480-481, incluye también los «delitos consis-
de que, en una de las contadas fases de sobriedad, no se hubiese deshe- tentes en la infracción de un deber altamente personales» (hochstpersonliche Pflichtde-
likte). Sin embargo, es de lo más significativo la discusión en tomo a la posibilidad de
cho del vehículo, teniendo en cuenta el peligro que su conducción, dada cometer delitos de propia mano por omisión. Cfr. a este respecto las tesis de Jakobs
la dependencia alcohólica, representaba. Para ello se aprecia la existen- y Auerbach en notas 307 y 314, en contraste con la doctrina dominante. Además, JAKOBS,
cia de una posición de garante del sujeto en relación con los peligros Lehrbuch, p . 686 núm. 79.
futuros derivados de su conducta ^n. Las dificultades que esta estructura. 317 Entre ellos se citan, para el Derecho Alemán, el asesinato, las coacciones y la
estafa (par. 211, 214 y 263 StGB). Cfr. por ejemplo, JESCHECK, L K , 10.' edic, núm. 5 par. 13.
Son delitos en que no se trata sólo de causar el resultado lesivo del bien jurídico,
311 C£r. HORN, JR 1979, p. 292. El Oberlandesgericht de Baviera afirmó la existencia sino que, además, esto debe producirse de una fonna determinada. Así, por ejemplo,
de una posición de garante por deber de control de la fuente de peligro «coche». Hom en la estafa el perjuicio matrimonial ha de ser causado a través de un engaño del
lo cuestiona, afirmando que la única posibilidad de fundamentación se hallaría en la sujeto activo que da lugar a un error.
admisión de una posición de garante por deber de control del propio cuerpo (responsa- 318 Cfr. JESCHECK, Tratado, p. 864, con la amplia referencia bibliográfica de la nota 60;
bilidad por hechos propios futuros), que él, sin embargo, rechaza. SiEiNER, MDR 1971, p . 262; RUDOLPHI, SK, 3.M.» edic, núm. 17 y 18 par. 13; JAKOBS, Lehr-

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 ÜNIl/ERS DAÍ) ,}<V.h ^

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

c r i t e r i o s , d e u n o y o t r o signo, d i s c r e p a n t e s d e t a l conclusión. Así, Herzberg, realiza directamente el sentido del tipo. Esto es, constituye u n engaño
que pone en pehgro el bien jurídico constituido p o r el patrimonio de la
p o r e j e m p l o , n i e g a q u e l a t e o r í a d e l g a r a n t e y el p a r á g r a f o 13, e n c o n c r e t o , víctima. Sentado esto, parece claro que la conducta constituye u n a in-
t e n g a n aplicación a l g u n a a e s t a clase d e realizaciones d e l i c t i v a s ^ " . Al con- tromisión en la esfera jurídica ajena y, en la línea d e lo expuesto p a r a
t r a r i o , lo decisivo e n ellas es d e t e r m i n a r c u á n d o l a o m i s i ó n , c o m o c o m p o r - los dehtos de mera actividad, debe, p o r tanto, advertirse la existencia
t a m i e n t o expresivo, c o n c l u y e n t e , realiza el m i s m o c o n t e n i d o d e significa- de u n a realización típica comisiva. Este mismo esquema puede aplicarse
a otras «pretendidas realizaciones omisivas» de verhaltensgebundene
ción d e l h a c e r c o r r e s p o n d i e n t e '^''. E n l o s casos e n q u e t a l c i r c u n s t a n c i a Delikte^'*. E n segundo lugar, y continuando en el marco d e la estafa,
se p r o d u z c a , p o d r á h a b l a r s e d e u n a c o m i s i ó n « i n m e d i a t a » d e l c o r r e s p o n - se hallan los supuestos, significativamente distintos d e los anteriores, en
d i e n t e t i p o delictivo p o r o m i s i ó n ' ^ ^ E n o t r a línea, a l g ú n a u t o r r e c h a z a d e que u n sujeto no saca a otro del error en q u e se encuentra —y q u e va
p l a n o l a p o s i b i l i d a d d e realización o m i s i v a d e delitos d e c o n d u c t a d e t e r m i - a producir tm perjuicio patrimonial—, cuando puede hacerlo, resultando,
además, que ocupa u n a determinada posición de responsabilidad cuali-
nada, concretamente de la estafa'^. ficada en relación con el bien jurídico en peligro. A propósito d e estos
casos, sin duda cabe hablar de «omisiones». Pues, en efecto, se trata
9. La discusión relativa a los «verhaltensgebundene Delikte» que po- realmente de la n o realización de u n a prestación positiva de salvaguarda
demos ejemplificar en el caso de la estafa, muestra, a m i juicio, vn (no sacar del error) de u n bien jurídico y a en peligro (el patrimonio, a
cierto reflejo de lo que antes se t r a t ó de poner de relieve a propósito consecuencia del error ya existente). El único problema para afirmar,
de los delitos de mera actividad. E n efecto, la corriente doctrinal q u e pues, u n a estafa p o r omisión en las mencionadas situaciones radica en
considera la omisión como forma d e comportamiento mezcla aquí dos que en absoluto está claro q u e el «no sacar a la víctima de su error»,
supuestos que, sin embargo, son diferentes. E n primer lugar se hallan cuando el sujeto activo tiene cierta posición d e responsabihdad 325^ sea
los casos paralelos a l d e l a estafa producida e n virtud d e u n «engaño lo mismo q u e «engañarla» 326. E n el Derecho alemán la «cláusula d e co-
mediante silencio». El silencio, ciertamente, posee, en determinadas cir- rrespondencia» (par. 13 StGB) permite cierta flexibilidad al respecto,
cunstancias ^23^ u n indudable contenido de significado; d e ahí que pueda al menos en opinión de la doctrina dominante d e aquel país 32?. E n De-
verse en él u n engaño capaz d e generar el error d e otra persona. Sin recho español, en cambio, en el que n o se t r a t a d e «correspondencia valo-
embargo, estimo erróneo incluir tales casos en u n a presunta realización rativa» sino de efectiva identidad en la realización típica, se hace difícil,
típica omisiva de la estafa (por omitir concluyente, e n los términos ex- sin embargo, responder afirmativamente a aquella cuestión 32». E n todo
puestos p o r Herzberg). Al contrario, considero que n o hay t a l omisión, caso, n o cabe duda de que el problema debe resolverse p a r a cada u n o
dado que n o es que falte la realización de u n a prestación positiva d e de los tipos dehctivos p o r separadoras.
salvaguarda de u n bien jurídico en peligro. Lo q u e realmente sucede
es que la conducta del sujeto, activa en otra dirección o absolutamente
pasiva, en su contenido d e «silencio en determinadas circunstancias».
6. Breves observaciones nonnológicas y estructurales a propósito
del concepto d e comisión p o r omisión
buch, p . 649 núm. 7 y p . 685 ss.; SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 313-314; KADFMANN, J U S
1961, p. 177; RoxiN, JuS 1973, p . 199; SnffiE, Schónke-Schroder, 21.» edic, núm. 4 par. 13; 1. E l c o n c e p t o d e comisión p o r o m i s i ó n s e h a definido e n p á g i n a s an-
SCHÜNEMANN, Grund tmd Grenzen, p . 371 y 372; KIENAPFEL, O J Z 1976, p . 199-200; GALLAS,
Niederschriften, XII, p, 80; HAFT, JA 1982, p. 476; NOV^TAKOWSKI, W K , núm. 13 par. 2; t e r i o r e s c o m o el relativo a i m a clase d e realizaciones t í p i c a s c a r a c t e r i z a d a s ,
PROSKE, Zur Gleichstellimgsproblematik beim unechtem Unterlassungsdelikt, en Wertung e n p r i m e r lugar, p o r la equivalencia c o n l a c o m i s i ó n a c t i v a d e delitos d e
und Interessenausgleich im Recht, Graz 1975, pp. 203-219, p. 216 y 219. Vid., sin embargo,
la opinión discrepante de SCHMIDHAUSER, A T , p . 403-404, núm. 58 y 59. También FLISFISCH,
La omisión, p . 124; GALLIANI, II problema, p . 12. SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p . 279,
371 y 372 habla de «gemischte Erfolgsdeíikte». En cualquier caso, conviene tener en 32* Asi, Siempre que la conducta, por muy pasiva e irrelevante en su aspecto activo
cuenta que el conjunto de delitos designados con la expresión «verhaltensgebundene que parezca, tenga el signiftcado típicamente establecido y ponga, con ello en peligro
Delikte» no es del todo claro. Así se explica que RUDOLPHI, S K , 3.M.'' edic, núm. 10 el bien jurídico correspondiente, nos hallaremos ante una intromisión en la'esfera jurí-
par. 13 niegue la posibilidad de comisión por omisión de estos delitos y en el núm. 18 dica ajena y la consigmente realización comisiva.
la admita, concretamente para la estafa, en el marco de la «Modalitatenaquivalenz» que 325 La doctrina alemana se suele referir, como posiciones de garantía específicas para
debe seguir a la constatación de la posición de garante en delitos con especial desvalor la estafa, a la ingerencia (por previa involuntaria provocación del error) y a determi-
de la acción. nadas relaciones de confianza en el mundo de los negocios. Cfr., al respecto con deta-
319 Cfr. HERZBERG, Die Unterlassung, p. 62 ss., concretamente p. 69, 105 y 131. lle, MAASS, Betrug verübt durch Schweigen. Giessen, 1982, p. 52 ss., 86 ss. y 153 También
320 Cfr. HERZBERG, Die Unterlassung, p . 74: Así, la estafa sólo puede ser realizada por KDHNE, Geschaftstüchtigkeit oder Betrug?, Kehl, 1978, passim, y p . 80 ss v 96 ss
omisión cuando a la inactividad subyace tm comportamiento expresivo, explicativo; el 326 SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p. 313-314, rechaza que quepa hablar de estafa en
silencio sin valor de explicación —^p. 81— no puede dar lugar a estafa. En línea simUar, qmen se aprovecha del eixor ajeno. En concreto, niega vaMdez a la posición de garante,
SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p . 313-314, señala la posibilidad de comisión de la estafa reiteradas veces aludida, «aus Treu tmd Glauben».
por omisión cuando el silencio del sujeto tiene un determinado valor explicativo (Er- 3^ Vid. los autores citados en nota 318, así como las objeciones de GRASSO, II reato,
klarungswert), por lo que constituye un engaño. p. 160-162.
321 HERZBERG, Die Unterlassung, p. 98. En esta línea se halla su propuesta de refe- 328 Admitiendo estafa por omisión, en cambio, por ejemplo, STS 29 de noviembre de
rencia legislativa a estos casos: «En la medida en que la realización típica dependa de 1968 (JC 1.630): el error ajeno que innoblemente se aprovecha da lugar a estafa- STS
un comportamiento especialmente caracterizado, es un omitir también típico sólo cuan- 6 de diciembre de 1974 (JC 1.694), aludiendo a los «vínculos contractuales» o ülcluso
do en él se expresa de modo inmediato tal comportamiento» (p. 105-106). «derivados de la lealtad obligada por existir determinadas relaciones de confianza o de
322 GRASSO, II reato, p . 157, 159 y 160. Especialmente crítico respecto a la solución otra condición».
alemana en p. 160-163. RUDOLPHI, Die Gleichstellungproblematik, p . 63; RUDOLPHI, SK, 3."- 329 Pues, evidentemente, no es lo mismo la estafa que el asesinato que, tanto en su
4." edic, núm. 10 par. 13. configuración alemana (par. 211 StGB), como en la española (Artículo 406 del Código
323 Cfr. GRASSO, In reato, p. 159: lo pasivo se inserta en un complejo activo que le Penal) estimo que puede, en alguna de sus modaUdades, cometerse por omisión. De
atribuye tal significación. otra opinión, sin embargo, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p . 372-373.

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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
resultado. Además, por no aparecer expresamente determinadas en precep-
tos legales de descripción negativa sino, más bien, haber de derivarse su y la concepción de lo injusto como injusto del resultado, se halla en la
punibilidad de preceptos legales de descripción positiva, que una primera base de la gran mayoría de los intentos históricos de resolver el problema
—e inexacta— impresión revelaría como comisivos. Ahora bien, una más —^la propia posibilidad conceptual— de la comisión por omisión hasta
concreta configuración del concepto exige efectuar, ciertamente en modo nuestros días. Sin embargo, parece claro que la construcción del concepto
sumario, algunas precisiones. Así, se hace necesario dilucidar, en primer de comisión por omisión a partir de tales premisas ha de encontrar sustan-
lugar, si realmente, y pese a la ausencia de determinación legal expresa, ciales dificultades. En efecto, una vez fracasados los intentos de hallar una
cabe concebir la existencia de omisiones equivalentes en merecimiento de auténtica causalidad natural —igual a la de la comisión— en ciertos casos de
pena a las comisiones activas de delitos de resultado. En segundo lugar, omisiones, las concepciones doctrinales no pueden evitar incurrir en inco-
y constatada la posibilidad de tales omisiones equivalentes, conviene de- rrecciones de todo signo a la hora de tratar de demostrar qué omisiones
terminar si resulta viable —y cómo— encuadrar tales realizaciones típicas —y cómo— son englobables en los mencionados preceptos de la Parte Es-
omisivas en los mencionados preceptos legales de descripción positiva. Por pecial. Así, construcciones como la de la «causahdad jurídica» ^33, o la de
último, hay que decidir en qué casos —esto es, cuándo— es posible afir- la «relevancia» 334^ no pueden evitar la objeción de la analogía ^35. E n ellas,
mar que las omisiones son equivalentes y englobables en los referidos pre- ciertamente, se trata de omisiones que, sin ser causales, esto es, sin ser
ceptos'^. Las tres cuestiones referidas plantean obviamente un creciente —propiamente hablando— encuadrables en el precepto legal ni infringir
grado de dificultad. En efecto, en lo que alcanzo a ver, en ningún momen- la prohibición subyacente, tal como éstos se conciben, se estiman «como»
to de la Historia se ha dudado de la existencia de omisiones equivalentes englobables en aquél e infractoras de éste. Otras concepciones, a su vez,
en cuanto al merecimiento de pena, por ejemplo, al homicidio activo; pero parten de que tampoco en la realización activa es la causalidad natural lo
también a otros delitos comisivos ^K Paradigmático a este respecto sería el decisivo sino una ambigua causalidad social, o bien un vínculo lógico-epis-
caso de la madre que, al no amamantar a su hijo, deja que éste muera de temológico, y de que éstos pueden advertirse también en la omisión. Pero
inanición. Ahora bien, la existencia de tipos legales con expresiones de la entonces no pueden eludir la objeción de que, si la omisión (toda omisión
índole de «El que matare a otro (...)» obliga a examinar con algún dete- que determina la no evitación del resultado) es causal en idéntica medida
nimiento 5í y cómo puede construirse la equivalencia a partir y en el seno que la comisión activa, no se concibe por qué en este último caso basta
de la ineludible determinación t í p i c a ' ' ' " ' . En fin, una vez contrastada la con la causalidad, en principio, para dar lugar a la responsabilidad y en
posibilidad normológica e interpretativa de la construcción, no resta sino la omisión, en cambio, se hace preciso integrarla con u n complemento más
la alusión a los criterios de delimitación de los casos en que tal construc- cuyo lugar sistemático se discute: tipicidad 33^, o antijuricidad 337. Pues, en
ción de equivalencia cabe efectivamente. efecto, resulta que la realización omisiva tiene u n elemento más —infrac-
ción del deber especial, sobre cuya naturaleza existe un intenso debate—
2. Las concepciones tradicionales acerca de la comisión por omisión, a
la hora de fundamentar tal estructura en el plano normológico, han partido, 333 Cfr., al respecto, HOPFNER, ZStW 36 (1915), p. 104-105 y 106. Vid., además la des-
con práctica unanimidad, de la asunción de una premisa de muy discutible cripción de WELP, Vorangegangenes Tun, p. 57 ss.; KAUFMANN, Dogmatik, p. 244-245 y 266
exactitud. Se trata, concretamente, de la concepción de los tipos de resul- ss. Sobre todas las teorías imbricadas en esta primera perspectiva, FIANDACA, II reato,
p. 71; también SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendimgen, p. 236 ss.
tado de la Parte Especial como tipos «causales» y, consiguientemente, de _ 334 Cfr. TRAEGER, Das Problem, p. 71 ss. y 112; SCHWARZ, Die Kausalitat, p. 89, 99 ss.
la estimación de que tras ellos se constituyen normas prohibitivas (de cau- Vid. además, WELP, Vorangegangenes Tun, p. 61 ss.
sación). Desde este punto de vista, el precepto legal del art, 407 CP («El 335 MATÍER, H , A T , p . 75 nota 4: Si fuera cierto l o q u e la doctrina d o m i n a n t e parece
que matare a otro (...)») se referiría a «el que causare la muerte de otro» defender, a,unque r a r a m e n t e lo señale expresamente, d e q u e los tipos d e la P a r t e Espe-
cial s e refieren, e n principio, sólo a l h a c r positivo, n o s e podría castigar la omisión
y la norma primaria subyacente rezaría: «prohibido causar la muerte de impropia sin infringir la prohibición d e analogía; ya MAYER, H . , Das Analogieverbot i m
otro» 332. Esta perspectiva, en la que resulta evidente el influjo causalista gegenwartigen deutschen Strafrecht, SJZ, 1947, p p . 12-19, p . 14-15: si se reducen los tipos
de la Parte Especial a causaciones, n o se puede incluir e n ellos al q u e deja m o r i r d e
hambre a su hijo; p. 15: sí matar significa realmente causar la muerte por propia acti-
vidad, cualquier inclusión de la omisión encierra analogía prohibida. Aprecian, en gene-
3^ Sobre el si, el cómo y el cuándo de la punibilidad de las omisiones impropias, ral, un recurso a la analogía en el castigo de la comisión por omisión; FLEICHER, AJCL
aunque en un sentido parcialmente diferente al aquí seguido, cfr. ANDROULAKIS, Studien, 24 (1976), p. 707; FLBTCHER, Rethinking, p. 629; HAFT, JA 1982, p. 475: analogía consagrada
p. 171 ss., 237 ss. y 179 ss., respectivamente. en el par. 13 StGB.
331 Cfr. HONIG, Heilfron-F, p. 72; FEOERBACH, Lehrbuch, 1.» edic, par. 244; CLEMENS, 336 Cfr., p o r e j e m p l o , DROST, G S 109 (1937), p . 6; NAGLER, G S 111 (1939), p . 35, 51, 58,
Die Unterlassungsdeikte, p. 7. 60 y 70. S o b r e ello, KAUFMANN, Dogmatik, p . 249-251 y p . 262 s s .También, R G S t 10/100-103,
331 bis C f r . KAUFMANN, D o g m a t i k , p . 242. p . 101.
332 Claramente en GRÜNWALD, Das unechte, p. 44: los tipos legales están reducidos a 337 B E L I N G , D i e L e h r e , p . 164-165 y 224; K I S S I N , D i e R e c h t s p f l i c h t , p . 43, 52 y 92 s s •
las acciones, concebidos de tal forma que no pueden ser cometidos por omisión. El RlCHTER, Die strafrechtliche, p. 13; RoEDER, Zum Standortproblem der unechten Unter-
que omite salvar a otro de la muerte no puede realizar el tipo que se refiere a la causa- lassungsdelikte, DStR 1941, pp. 105-114 y 152-160, p. 106-160; SCHMITT, JZ 1959, p. 433 y34;
ción de la muerte. Cfr., KAUFMANN, Dogmatik, p. 240, 257; BACIGALUPO, Delitos, p. 14; BoHM, Die Rechtspflichten, p. 25, señalando que la omisión ha de ser causal pues de ló
BARWINKEL, Zur Struktur, p. 22. Sobre la discusión normológica cfr. también ZUGALDÍA contrario (p. 26), castigarla por los tipos de la Parte Especial sería analogía, pero plan-
ESPINAR, CPC 1984, p. 573. teando el problema del deber jurídico y de la equivalencia con la comisión en la anti-
juricidad (p. 49). Sobre ello, KAUFMANN, Dogmatik, p. 246-248.
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JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

«causa» l a m u e r t e , e n n i n g ú n c a s o es posible a f i r m a r q u e s e mate p o r omi-

q u e l a comisión, d e b a s e exclusiva causal. P u e s t o q u e el p r o b l e m a se cen-
sión. L o q u e o c u r r e , m á s b i e n , a juicio d e e s t a p o s t u r a d o c t r i n a l , es q u e
t r a e n t o m o a l p r e c e p t o legal y l a p r e s u n t a n o r m a p r o h i b i t i v a s u b y a c e n t e ,
las o m i s i o n e s d e d e t e r m i n a d o s sujetos e n posiciones especiales d e r e s p o n -
n o s e c o m p r e n d e c ó m o l a realización d e a q u é l (y la c o r r e s p o n d i e n t e in-
s a b i l i d a d realizan tipos n o e s c r i t o s d e b a s e p r e c e p t i v a : los « G a r a n t e n g e -
fracción d e é s t a ) h a d e exigir e n u n o s casos m á s r e q u i s i t o s q u e e n o t r o s .
b o t s t a t b e s t a n d e » (tipos p r e c e p t i v o s d e g a r a n t e ) 3*2. I n f r i n g e n , p o r t a n t o ,
T o d a s l a s críticas e f e c t u a d a s e n e s t a línea tienen, p u e s , razón'^^.
n o r m a s d e m a n d a t o . L a s o m i s i o n e s q u e realizan tales t i p o s infringiendo
los m e n c i o n a d o s m a n d a t o s — e j e m p l o : n o evitaciones d e l r e s u l t a d o d e
Algo similar sucede en modernas concepciones sobre la omisión que
siguen haciendo hincapié en el aspecto causal. E n efecto, si se afirma m u e r t e p o r p a r t e d e sujetos c o n r e s p o n s a b i l i d a d cualificada—, si b i e n n o
que toda omisión es causal como las realizaciones activas, n o se entien- s o n « m a t a r » , sí equivalen, a l m e n o s a p r o x i m a d a m e n t e , e n m e r e c i m i e n t o
de la ulterior limitación q u e surge de la noción de deber jurídico d e d e p e n a a l o s h e c h o s d e m a t a r 3*3. P e r o l a r e l a c i ó n e n t r e t i p o s p r o h i b i t i v o s
evitación del resultado o similares. Si, en cambio, se estima que sólo e s c r i t o s y t i p o s p r e c e p t i v o s n o escritos d i s c u r r e ú n i c a m e n t e e n el p l a n o
es causal la omisión de sujetos especialmente cualificados, n o parece
existir duda en torno a que este concepto de causa es diferente al propio axiológico y e n a b s o l u t o e x p r e s a u n a c o r r e s p o n d e n c i a d o g m á t i c a . L o ú n i c o
de las realizaciones activas, con lo q u e los preceptos penales se están q u e v i n c u l a a u n o s y a o t r o s es la referencia a u n m i s m o b i e n j u r í d i c o
aplicando analógicamente ^^ •"'. p r o t e g i d o y l a utilización d e l m i s m o m a r c o p e n a l 3**. F u e r a d e e s o , s o n a b -
solutamente independientes.
3. L a i m p o s i b i l i d a d d e d e m o s t r a r q u e l a o m i s i ó n c a u s e l a m u e r t e e
infrinja l a s u p u e s t a p r o h i b i c i ó n d e c a u s a c i ó n s u b y a c e n t e d a l u g a r a la
4. N a d i e p u e d e n e g a r c o h e r e n c i a a este p l a n t e a m i e n t o , t e n i e n d o e n
b ú s q u e d a d e o t r a s soluciones n o r m o l ó g i c a s d e l p r o b l e m a d e l a c o m i s i ó n .
c u e n t a q u e c o m p a r t e l a concepción t r a d i c i o n a l d e l o s tipos d e l a P a r t e E s -
Pero a propósito d e éstas es preciso efectuar u n a doble puntualización.
pecial c o m o t i p o s causales de b a s e p r o h i b i t i v a y s i t ú a s u p u n t o d e p a r t i d a
P o r u n l a d o , q u e e n ellas sigue e s t a n d o p r e s e n t e l a c o n c e p c i ó n d e l o s t i p o s
e n la c o n s t a t a c i ó n d e l fracaso d e t o d o s los a n t e r i o r e s i n t e n t o s d e e n g l o b a r
( p r e c e p t o s legales) d e l a P a r t e E s p e c i a l c o m o t i p o s d e c a u s a c i ó n a l o s q u e
o m i s i o n e s e n los m e n c i o n a d o s p r e c e p t o s legales. S i n e m b a r g o , la p r o p i a
s u b y a c e n p r o h i b i c i o n e s d e c a u s a r ^^'. P o r o t r o l a d o , q u e e s t a idea, j u n t o
s u m a r i a exposición d e t a l p u n t o d e vista d e b e h a b e r p u e s t o d e m a n i f i e s t o
al r e c h a z o d e t o d a s l a s tesis a n t e r i o r e s q u e t r a t a b a n d e r e s o l v e r e n e l p l a n o
c u á l e s e l a s p e c t o c r i t i c a b l e d e l a c o n s t r u c c i ó n . E n efecto, é s t e r a d i c a e n
dogmático la integración d e determinadas omisiones e n aquellos preceptos
q u e lo q u e e n l a s a n t e r i o r e s tesis e r a implícito a q u í se h a c e explícito d e
d e causación, c o n d u c e a a b a n d o n a r l a p r o p i a p e r s p e c t i v a d o g m á t i c a d e
m o d o ostensible. Si l o s p l a n t e a m i e n t o s q u e t r a t a n d e e n c u a d r a r o m i s i o n e s
configuración d e l c o n c e p t o d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n y a i n t r o d u c i r s e e n u n a
e n l o s s u p u e s t o s tipos causales d e l a P a r t e E s p e c i a l r e c u r r í a n s o l a p a d a
vía d e c a r á c t e r p u r a m e n t e axiológico d e resolución d e l p r o b l e m a * " . S e
—e i n c o n s c i e n t e m e n t e — a l a analogía e n l a e l a b o r a c i ó n d e c o n c e p t o s «am-
señala, a s í , q u e l a s o m i s i o n e s n o s o n e n n i n g ú n c a s o e n c u a d r a b l e s e n l o s
plios» d e c a u s a l i d a d , e s t e r e c u r s o se a d v i e r t e e n l a ú l t i m a c o n c e p c i ó n d e
píreceptos legales d e l a P a r t e E s p e c i a l ^ ' . D a d o q u e p o r o m i s i ó n n o se
m o d o m a n i f i e s t o . C o m o los p r o p i o s a u t o r e s e x p r e s a n , l a o m i s i ó n n o rea-
liza los «tipos escritos» ( p r e c e p t o s legales d e b a s e c a u s a l y p r o h i b i t i v a ) ,
338 Así, la crítica de KAÜFMANN, Dogmatik, p. 252 ss. a Nagler y el balance definitivo sino t i p o s n o e s c r i t o s 3*5. E s t o e s , el o m i t e n t e cualificado a q u e v e n i m o s
de que comisión y omisión impropia realizan tipos distintos por reunir elementos dis- r e f i r i é n d o n o s « n o m a t a » , p e r o s e l e castiga c o m o s i m a t a s e , p u e s s u « n o
tintos; lo que, en su opinión, no excluiría la identidad de marco penal y la equivalencia evitación d e u n r e s u l t a d o d e m u e r t e » m u e s t r a u n a e q u i v a l e n c i a axiológica
valorativa. Vid., sin embargo, las observaciones de BAR\VINKEL, Zur Struktur, p. 22, que
entiende que lo que subyace a la teoría criticada es simplemente la confusión entre el c o n e l m a t a r . Con ello, s i n e m b a r g o , s e p r o d u c e u n e n f r e n t a m i e n t o fron-
«tipo de codificación» (precepto legal) y el «tipo de interpretación» comisivo. También
comenta, discrepando, la crítica de Kaüfmann, FIANDACA, II reato, p. 73-74.
338 bis c f r . , p o r e j e m p l o , RODRÍGUEZ MOURULLO, L a o m i s i ó n , p . 59, 66 y 6 8 ; W O L F , K a u -
salitat, p. 36-37.
339 Cfr. KAÜFMANN, J U S 1961, p. 176: el punto de partida de la equiparación es un tipo nen los delitos. La idea parece estar también en HARDWIG, Die Zurechnung, p. 158-159. En
de comisión que castiga la causación de una lesión o puesta en peligro de un bien. Por España, CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Maurach, II, p . 297-298, al estimar que los
otro lado, debe existir un mandato jurídico de evitación del resultado que tenga por tipos de resultado se hallaban circunscritos a «acciones», esto es, realizaciones comisi-
contenido la evitación de tal lesión y cuya vulneración equivalga, al menos aproxima- vas, consideraba punibles sólo las omisiones expresamente descritas por la Ley, sin
damente, en contenido de injusto y culpabilidad, y, por consiguiente, en merecimiento acoger, por tanto, la construcción jurídica de la comisión por omisión. Posteriormente,
de pena al delito de comisión. CúRDOBA RODA, Comentarios, I, p. 7 ss., ha cambiado de opinión. Vid., al respecto. RODRÍGUEZ
3W KABFMANN, J U S 1961, p. 174: la cuestión de la equiparación no se puede resolver MouRüLLO, La omisión, p. 103-104, 105 y 106.
por la vía dogmática, sino por consideraciones axiológicas, valorativas; KATIFÍIANN, Dog- 3*2 GRÜNWALD, ZStW 70 (1958), p. 413 y 416: al castigar las omisiones de evitación del
matik, p. 260: relación axiológica entre la prohibición de lesionar un bien jurídico y el resultado no se están aplicando los tipos tal como el StGB los contiene, «sino más bien
mandato de proteger ese bien jurídico contra lesiones, y p. 272. como tipos no escritos que están en relación con los tipos legales»; el sujeto castigado
341 GRÜNWALD, Das unechte, p. 44: el que castiga por omisión no aplica los tipos del por homicidio por omisión no realiza los elementos del par. 212 StGB. KADFMANN, Dog-
Código Penal tal cual, sino tipos no escritos aunque derivados de los tipos de los delitos matik, p . 259-261: indicando su plena coincidencia, en el resultado, con Grünwald, y
de acción; GRÜNWALD, Zur gesetzüchen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, p. 274. Cfr., FIANDACA, II reato, p. 72.
ZStW 70 (1958), p. 412-432, p. 412: los tipos del StGB están referidos a acciones, no abar- 3*3 GRÜNWALD, Das unechte, p. 45; KAÜFMANN, Dogmatik, p. 274.
can omisiones. El que no salva a otro no puede realizar el tipo de homicidio, de la 3** KAÜFMANN, J U S 1961, p. 175.
causación de la muerte de otro hombre; FLETCHER, AJCL 24 (1976), p. 705: es inútil tratar 3*5 KAÜFMANN, J U S , 1961, p. 176.
de derivar realmente los casos de responsabilidad omisiva de los enunciados que defi-
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362
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

t a l c o n la p r o h i b i c i ó n d e analogía «in m a l a m p a r t e m » ^ . P u e s , e n efecto, existen o p i n i o n e s e n el s e n t i d o d e q u e la t e o r í a del Garantengebotstatbes-

el r e c u r s o a la a n a l o g í a t i e n e lugar, e n e s t o s casos, n o e n la limitación, tand n o se refiere al tipo-precepto legal, q u e , e n t o d o caso, seguiría s i e n d o
s i n o p r e c i s a m e n t e e n la f u n d a m e n t a c i ó n d e la p u n i b i l i d a d . De m o d o q u e el m i s m o p a r a c o m i s i o n e s activas y o m i s i o n e s d e g a r a n t e s cualificados,
r e s u l t a s e r c l a r a m e n t e u n a analogía contra reo. La c o n s e c u e n c i a n a t u r a l d e sino al t i p o c o m o categoría s i s t e m á t i c a q u e sí s e r í a c i e r t a m e n t e d i f e r e n t e
e s t a c o n c e p c i ó n s o b r e la c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n es t a n e v i d e n t e c o m o t o d o en t m a s y o t r a s ^^i E H Q lo c o n f i r m a r í a el h e c h o d e q u e los p r o p i o s a u t o r e s
lo a n t e r i o r . P u e s t o q u e la o m i s i ó n n o e s e n n i n g ú n c a s o e n c u a d r a b l e e n c r e a d o r e s d e la t e o r í a n o c u e s t i o n e n la legalidad f o r m a l d e s u solución ^^.
los p r e c e p t o s p e n a l e s d e los t i p o s d e r e s u l t a d o d e l a P a r t e Especial, s u Lo q u e , e n c a m b i o , sería inevitable, d e e n t e n d e r q u e l a s o m i s i o n e s d e ga-
castigo e n b a s e a los m a r c o s p e n a l e s d e d i c h o s p r e c e p t o s es analogía c o n t r a r a n t e s cualificados n o r e s u l t a n e n c u a d r a b l e s e n los p r e c e p t o s p e n a l e s d e
reo. L a c o n s t r u c c i ó n d e c o m i s i ó n p o r o m i s i ó n e s , p u e s , i n c o n s t i t u c i o n a l y la P a r t e Especial. M a s , t a n t o Kaufmann c o m o Grünwald —siempre según
n o e s p o s i b l e m a n t e n e r l a n i u n m i n u t o m á s . L a a l t e r n a t i v a de lege ferenda e s t a opinión—, sólo se p l a n t e a n c o m o d u d o s o e n l a c o n s t r u c c i ó n d e la
d e b e s e r l a tipificación e x p r e s a e n la P a r t e E s p e c i a l d e los c a s o s d e omi- «omisión e q u i p a r a b l e » el a s p e c t o m a t e r i a l del p r i n c i p i o d e legalidad, e s t o
s i ó n e n q u e é s t a m u e s t r a igual m e r e c i m i e n t o d e p e n a q u e la c o m i s i ó n es, la c u e s t i ó n r e l a t i v a a la c o n f o r m i d a d o n o c o n el m a n d a t o d e deter-
activa ^ ' . minación.

5. Lo e x p u e s t o m e p a r e c e s e r u n a d e s c r i p c i ó n c o r r e c t a d e la t e o r í a d e l 6. Sin dejar de reconocer que algún texto de estos autores ^53 pueda
« G a r a n t e n g e b o t s t a t b e s t a n d » , s u r g i d a e n l a s o b r a s d e Grünwald y Armin abonar las interpretaciones últimamente expuestas, que corresponden a
Schone y Schünemann, parece, n o obstante, posible mantener el juicio
Kaufmann, a los q u e m á s t a r d e se h a n a d h e r i d o o t r o s a u t o r e s ^ . S i n e m - inicialmente establecido sobre la teoría del Garantengebotstatbestand.
b a r g o , n o c a b e i g n o r a r l a existencia d e o p i n i o n e s q u e v a l o r a n d e m o d o Ello, no entrando en juicios de intenciones, sino sobre la simple base de
d i s t i n t o el r e a l a l c a n c e d e e s t a t e o r í a ^ ' . E s t a s o p i n i o n e s p a r t e n d e l a exis- lo expresado textualmente p o r estos autores en sus obras. De dicha lec-
t e n c i a d e d o s s e n t i d o s del t é r m i n o «tipo». E n efecto, é s t e p u e d e e n t e n d e r s e , t u r a se desprende, en efecto, que, p a r a Grünwald y Kaufmann, los Garan-
tengebotstatbestande no se integran en los preceptos legales —^para ellos
p o r xm l a d o , c o m o precepto legal, e s t o e s , e x p r e s i ó n p a r c i a l d e l o s p r e s u - comisivos— de la Parte Especial. Sólo así puede entenderse la afirmación
p u e s t o s d e h e c h o d e la n o r m a s e c u n d a r i a , a l a q u e alcanzan, f u n d a m e n t a l - de que los tipos no escritos realizados p o r la omisión sólo tienen en
m e n t e , las exigencias d e l p r i n c i p i o d e legalidad e n s u a s p e c t o f o r m a l . P o r común con los escritos el marco penal (reclusión menor, p a r a el homi-
o t r o , c o m o categoría dogmática, e s decir, e x p r e s i ó n del i n j u s t o específico cidio) y el bien jurídico protegido (vida). ¿Por qué no, en cambio, la
descripción típica: el que matare a otro? Pues, sencillamente, porque n o
d e u n delito o, c o n o t r a s p a l a b r a s , referencia a los e l e m e n t o s positivos d e l admiten que el omitente cualificado mate a otro. Y esto, ciertamente,
s u p u e s t o d e h e c h o i n f r a c t o r d e l a n o r m a p r i m a r i a . U n o y o t r o s o n , obvia- les impide integrar tal omisión en el tipo legal y n o sólo en el tipo dog-
m e n t e , d i f e r e n t e s . E l t i p o - p r e c e p t o legal se halla, e v i d e n t e m e n t e , escrito. mático comisivo. La estimación de que el omitente cualificado «mata»,
E l tipo-categoría d o g m á t i c a e s , e n c a m b i o , u n a derivación d e a q u é l d e la esto es, de que su hecho se engloba en el precepto legal del homicidio,
aunque realizando u n tipo dogmático e infringiendo u n a n o r m a distinta
que ya no puede decirse q u e aparezca expresamente escrita^". Pues bien. a los propios de la comisión, choca con algunas afirmaciones q u e pue-
den hallarse en textos de ambos autores ^ Además, parece contradictoria
con el planteamiento general de Armin Kaufmann. En efecto, p a r a
^fé Lo reconoce KAUFMANN, J U S 1961, p. 175: habla de clara contradicción con el prin- «matar», en el ámbito de la doctrina finalista, es precisa la existencia de
cipio de legalidad; cfr., además, GRONWAID, ZStW 70 (1958), p. 417 ss.; KAUFMANN, Dogma- causalidad y de finalidad actual. Y ambos requisitos faltan desde el
tik, p. 281: lo anteriormente señalado sobre el carácter no escrito de los tipos de omi- principio en el concepto de omisión de Armin Kaufmann. La causalidad
sión podría llevar a la conclusión de que vulnera el principio de legalidad. Pero con eUo porque, según este autor, n o puede decirse q u e el omitente sea causante
no se hace sino poner en claro lo que otras tesis ocultan y es que los delitos de omisión del resultado, al no ser causal respecto a su o m i s i ó n ^ La finalidad
siguen en cuanto a injusto, tipo y culpabilidad caminos propios no tipificados.
3t7 Así KAUFÍÍANN, JUS 1961, p. 175; GRONVÍALD, ZStW 70 (1958), p. 425; BusCH, v. Weber-
F, p. 195 y 203 ss.
^18 Cfr., por ejemplo, RUDOLPHI, Gleichstellungsproblematik, p. 41. Sobre ella, también, 351 SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 246.
SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 242-245; RoxiN, Taterschaft, 4.» edic, p . 461. 352 ScHtJNEMANN, G r u n d u n d Grenzen, p . 56: e n su opinión, p a r a Kaufmann, sólo
*i9 Cfr., SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p . 246; SCHÜNEMANN, Grund und plantea problemas, en relación con el principio de legalidad, la determinación típica,
Grenzen, p. 56-57. esto es, el aspecto material.
3S0 Sobre ello, SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen, p. 237; RoxiN, Taterschaft, 353 Cfr. GRÜNWALD, ZStW (1958), p. 417, donde, después de decir que el omitente no i
4.'' edic, p. 461; HERZBERG, Die Unterlassung, p. 51-52. En esta misma línea cabe situar causa, por lo que no realiza los preceptos legales (por ejemplo, el par. 212 StGB), señala
la distinción entre «Kodifikations» y «Auslegungstatbestand» de Barwinkel y de «Wort- que su castigo por tales preceptos no vulnera el principio de legalidad porque el uso
laut-» y «Aunslegungstatbestand» de Schmidhduser. Para BARWINKEL, Zur Struktur, del idioma admite decir que el omitente causa, aunque ello sea falso. Así, la única obje-
p. 16, el tipo de interpretación (Auslegungstatbestand) expresa los elementos de injusto ción derivada del principio de legalidad vendría dada —^p. 418 —^por la indeterminación
penalmente relevantes y el tipo de codificación (Kodifikationstatbestand) constituye la de parte de los elementos típicos omisivos (aspecto material).
determinación penal expresada a través de un parágrafo legal; por su parte, para SCHMID- 354 Cfr. supra, nota 342. Además, KAUFMANN, Dogmatik, p. 258, 261 y 281, donde se
HAUSER, AT, p. 39-40, el Wortlauttatbestand (tipo literal) es el tipo tal como aparece para muestra explícitamente en contra de la idea de que pueda matar el que no impide la
una primera contemplación en base al lenguaje usual y jurídico y el tipo de interpreta- muerte de otro y señala claramente que la omisión en estos casos «nicht gesetzlich
ción es el resultado de la aplicación de criterios teleológico-objetivos, con lo que puede vertypte Wege geht». (Recorre caminos legaknente no tipificados).
mantenerse próximo al sentido inmediato de las palabras o separarse. Acoge la distin- 355 La omisión sí es causa de resultado; pero el omitente no es causa de su omisión
ción de Barwinkel, KAMPS, Árztliche, p. 91. Críticamente, SCHONE, Unterlassene Erfolgs- pues, eliminado mentalmente aquél, ésta no desaparece. Cfr. KAXJFMANN, ]Dogmatík,
abwendungen, p. 271 ss. p. 57 ss.

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 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

actual, ya que, al faltar la causalidad, no puede hablarse de finalidad diferentes descripciones típicas. Pero con la acogida de un solo caso puede
que, como es sabido, se entiende como conducción final de un proceso
causal; la única finalidad que cabe apreciar en la omisión es, pues, una refutarse la referida premisa de que se trata de preceptos causales de base
finalidad potencial^. En definitiva, parece lo más razonable entender exclusivamente prohibitiva. En definitiva, hay omisiones que se integran
que, en el planteamiento de los autores comentados, la omisión no resulta en el tipo legal del homicidio (art. 407 CP: el que matare a otro (...)); p o r
encuadrable en los preceptos penales del esquema de «el que matare omisión se «mata» 359. Ello es coherente con las observaciones que la filo-
a otro (...)»• Otros autores alemanes se muestran próximos a la línea
aquí seguida en la exposición de la teoría del Garantengebotstatbesíand: sofía anaUtica efectúa a propósito de ios términos relativos a acciones. En
Así, Henkel o Bdrwinkel^''. efecto, según ésta, tales términos no practican una descripción sino más
bien una adscripción, esto es, la atribución de responsabilidad moral por
7. En cualquier caso, y con independencia de si la teoría de los tipos un hecho. Esta atribución, evidentemente, puede suceder no sólo respecto
preceptivos de garante se sitúa o no en esta línea (ya hemos expuesto a im sujeto causante de la muerte sino también respecto a quien, estando
nuestra opinión negativa al respecto), es lo cierto, a mi juicio, que una especialmente obligado a evitarla, no io ha hecho.
correcta configuración del ámbito del concepto de comisión por omisión
exige operar a un doble nivel. Por un lado, en el nivel del tipo-precepto 9. El establecimiento, en el plano interpretativo de los preceptos le-
legal. En este plano, y mediante la aplicación de los usuales criterios in- gales, de la posibilidad de incluir omisiones en los tipos delictivos de
terpretativos, se trata de decidir acerca de Ja posibilidad de que los verbos resultado, requiere ser completado en el plano normológico, para carac-
típicos, además de realizaciones comisivas, admitan la integración en ellos terizar de modo suficiente la estructura de la comisión por omisión. Pues,
de realizaciones típicas omisivas. Por otro lado, en el nivel del tipo-cate- en efecto, de redacciones típicas de la índole de «el que matare a otro»
goría sistemática. En este segundo plano, y una vez admitida la posibilidad cabe extraer, en principio, una norma primaria en los términos de «prohi-
de encuadrar omisiones en el precepto legal, es preciso construir y rela- bido matar». Y sin embargo, es sabido que las omisiones no infringen nor-
cionar entre sí las correspondientes normas preceptiva y prohibitiva de mas prohibitivas, sino únicamente preceptivas, de mandato. Para obtener
las que se desprenden tipo (dogmático) comisivo y omisivo, diferentes, una construcción satisfactoria en este ptmto es preciso practicar dos ma-
pese a derivar del mismo tipo legal. tizaciones sobre la aparente norma primaria única de «prohibido matar».
En primer lugar, ésta debe matizarse en el sentido de que lo prohibido no
8. El estudio de las cuestiones planteadas en el nivel del tipo-precepto puede ser matar en sí, término que impUca la producción de una muerte,
legal es clarificador. De él se desprende que la premisa fundamental que que, como cualquier resultado, no puede ser objeto de prohibición. Lo
servía de base a las anteriores concepciones y en la que cabe, también, prohibido han de ser, pues, conductas de matar; esto es, conductas que,
encontrar la raíz de la expresión «comisión por omisión», es falsa. No se en el caso de que se produzca un resultado de muerte, permiten su impu-
trata, pues, de determinar los casos en que la omisión puede integrarse tación al sujeto, dan lugar a que éste sea hecho responsable del mismo.
en preceptos legales de configuración causal. Al contrario, sucede que Cuáles son estas conductas de matar que resultan prohibidas se decide, por
tanto el uso del lenguaje, como consideraciones históricas y derivadas de diversos criterios funcionales y teológicos, dentro del marco del «sentido
los restantes criterios de interpretación, permiten concluir que los precep- literal posible» del término «matar» del precepto legal ^^i. Pero, sin nece-
tos legales relativos a los delitos de resultado que nos ocupan, no sólo
expresan «haceres causales», sino que admiten también la realización por omi-
sión 358. Claro es que tal admisión se producirá en medida desigual para las Die Rechtspflicht, p. 91 ss. y 106 alude a la formulación del Código, su historia y el
sentido y fin de las disposiciones; HRUSCHKA, Bockelmami-F, p. 435 y nota 24, considet-
rando que «matar», en el lenguaje prejurídico, abarca realizaciones comisivas' y omisi-
vas; BíiHM, JuS 1961, p. 178 y 179; ANDROULAKIS, Studien, p. 171; SCHÜNEMANN, Grund und
356 Cfr. supra PRIMERA PARTE, Capítulo 2.°, II, 1. Grenzen, p. 46, 47, 52, 53: todos los criterios interpretativos permiten poner de mani-
357 En efecto, HENKEL, MSchrKrim 44 (1961), p. 178 y 179 pone de relieve cómo, para fiesto que en los tipos de la Parte Especial (términos de la clase de «matar») cabe
la teoría del Garantengebotstatbesíand, se trata de tipos omisivos que aparecen junto incliur omisiones, aunque, ciertamente —p. 54-55—, sin determinar en qué medida Al
a los tipos comisivos legales y no dentro del tipo legal obteniéndose por inteipretación; respecto, cfr. ya RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, p. 142. En España, por ejemplo, MIR
todo ello, en el marco de una concepción, que él parece compartir, de los tipos legales PDIG, P G , p. 258-259: entender los verbos típicos en seníido social. Contra el criterio del
como tipos de comisión que castigan la causación de una lesión o puesta en peligro «uso del idioma», KAUEMANN, Dogmatik, p. 281 y JuS 1961, p. 175, señalando aquí que
de un bien jurídico. Por su parte, BAEVVINKEL, Zur Struktur, p. 24, 25 y 26, refuta los tal imitaiiedad en el uso del idioma se limita a unos pocos supuestos. Por su parte,
argumentos de la teoría del Garaníengeboísíaíbesiand, interpretando que ésta pretende KRAIJS, Rechtsphilosophie und Jurisprudenz, ZStW 23 (1903), pp. 761-794, p. 790, sólo
construir un tipo de codificación diferente para omisiones y comisiones. De ahí que admite el castigo de omisiones en los casos expresamente determinados por la ley; se
señale que ni el argumento de la causalidad, ni el de la complementariedad de las posi- coloca, así, en Knea francamente opuesta a los autores anteriores.
ciones de garante, ni el lógico-normativo de la distinción entre mandatos y prohibicio-
nes, llevan a tal conclusión. Cree advertir, pues, en tal teoría —^p. 29— una confusión 359 Más difícil se muestra el problema en el Código Penal italiano, cuyo Artículo 575,
entre tipo de codificación y tipo de interpretación comisivo. En efecto, tales argumentos relativo al homicidio, se refiere a «Chiunque cagiona la morte di un uomo (...)». («El
abonan la construcción de tipos de interpretación separados para comisiones y omisio- que causa la muerte de un hombre...»).
nes, pero no impiden en absoluto la agrupación de imas y otras bajo na mismo tipo de 3^ Así, en el plano comisivo, en el que todas estas cuestiones están mucho más cla-
codificación. Sobre el tema cfr. tEimbién MEYER-BAHLBURG, Beitrag, p . 153, 154, 155 y 159. ras, no hay duda de que en la determinación de las conductas prohibidas como «con-
ductas de matar» se produce, por razones derivadas de la función motivatoria de la
358 Cfr., a l respecto, MAYER, H . , A T , p . 76 y p . 81; MEYER-BABLEURG, G A 1966, p . 203; norma, una resíricción íeleológica respecto al uso del término «matar» en el lenguaje
MEYER-BAHLBURG, GA 1968, p . 50 y 52; MEYER-BAHLBtjRG, Beitrag, p . 54 n o t a 32; PFA^a)ER, usual.

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 EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA
JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

no tiene tal problema por objeto. Aquí, con el único fin de precisar algo
sidad de abundar en esto último, cabe distinguir dos grandes clases de uno de los elementos que se introdujeron en el concepto de comisión por
conductas. Por un lado, conductas de cualquier sujeto cuyo sentido es la omisión, nos hmitaremos a mucho menos. Se trata, pues, simplemente de
creación, por vía causal, de riesgos jurídicamente relevantes de producción indicar a grandes rasgos qué se quiere significar con la expresión «identi-
del resultado lesivo del bien jurídico. Por otro lado, conductas de deter- dad estructural», ya aludida, y en qué medida la misma, utilizada como
minados sujetos ^', con responsabilidad cualificada, cuyo sentido es la no- línea rectora, puede dar lugar a modificaciones con respecto a otros cri-
realización de prestaciones positivas de salvaguarda que eviten el resul- terios de delimitación de los supuestos de omisiones equiparables no expre-
tado lesivo del bien jurídico en peligro. Las prohibidas son, pues, por un samente determinadas en la Ley.
lado, conductas de creación de riesgo y, por otro, conductas de no-salva-
guarda positiva. Esto es, expresado formalmente, «Pp» y «P-q» ^ . Ahora 11. La «identidad estructural» entre la omisión y la correspondiente
bien, al pronto se advierte que, pese a la forma prohibitiva, este segundo realización típica comisiva del delito de resultado, es, a mi juicio, una
caso expresa un contenido material preceptivo, es decir, de mandato. Pues exigencia ineludible en Derecho Español. En efecto, la ausencia en éste de
en él no se trata de una intromisión en la esfera jurídica ajena (contenido un precepto como el par. 13 StGB obliga a que no sea suficiente una mera
material prohibitivo) sino de la no-realización de una prestación positiva «correspondencia» o «equivalencia aproximada», sino que sea precisa una
de salvaguarda^. Aplicando las reglas formales de transformación de enun- auténtica igualdad en el plano de lo normativo. A la vez, la «identidad es-
ciados prohibitivos en preceptivos, resulta, en definitiva, que de «P-q» es tructural» aparece como un importante instrumento desde la perspectiva
posible obtener «O q » ^ . En suma, y como conclusión de todo lo expuesto, político-criminal, que exige, a mi juicio, una conformación restrictiva de
tras un enunciado del tipo de «El que matare a otro (...)» es posible ad- las situaciones de comisión por omisión. A este respecto, la reducción de
vertir la existencia de dos normas primarias, una de prohibición y otra de la auténtica comisión por omisión a un escaso número de supuestos que
mandato (Pp y Oq), con el contenido ya referido: 1) Pp = Prohibido (a no ofrezcan duda alguna, junto con la tipificación de «omisiones de gra-
cualquier sujeto) la realización de conductas que representen la creación vedad intermedia» (omisiones de garante) como cualificaciones de las omi-
de un riesgo jurídicamente relevante para la vida de otro; y 2) Oq = Obli- siones puras generales, me parece una forma satisfactoria de resolver el
gatorio (para determinados sujetos especialmente responsables) la realiza- problema político-jurídico planteado. En efecto, esta solución, a mi en-
ción de conductas de salvaguarda de la vida de otro cuando ésta se halle tender, obvia los problemas de una regulación explícita, en tipos de la
en peligro ^. Al problema fundamental de la dogmática de la comisión por Parte Especial, de las omisiones equiparables a la comisión; pues, eviden-
omisión, que es la determinación del ámbito de «q», se hace sumaria refe- temente, no es lo mismo decidir en qué casos una omisión merece mayor
rencia a continuación. pena que la omisión de socorro, por ejemplo, que dilucidar en qué casos
equivale a la correspondiente comisión, y expresarlo por escrito. A la vez,
10. Admitida la posibilidad y la forma de proceder a una construcción por otro lado, es solución que estimo más satisfactoria que la inclusión de
normológica de la comisión por omisión a partir de los tipos de resultado, un precepto que, en la Parte General, regule el problema de la equiparación.
sería preciso entrar en la delimitación del grupo de casos en que real- Tal precepto, por su imprecisión, puede dar lugar, en el marco de una juris-
mente puede afirmarse la concurrencia de comisión por omisión. Al tema, prudencia como la española que, de momento, no se muestra extensiva en
sin embargo, se han dedicado tantas páginas de monografías, tratados y materia de comisión por omisión dolosa ^í*, a soluciones contraproducentes,
artículos doctrinales, que sería ilusorio pretender dar ima solución míni- fomentando prácticas que, afortunadamente, hoy no existen.
mamente convincente al mismo en unas pocas línejis de un trabajo que
12. La «identidad estructural» no prescinde de la teoría del garante.
Al contrario, puede perfectamente construirse sobre la base de la confí-
3*1 La inclusión aquí de la referencia a «determinados sujetos con responsabilidad
cualificada» no es arbitraria. Parte del principio, obtenible directamente por vía inter-
pretativa, de que las omisiones de un sujeto cualquiera en ningún caso pueden resultar 3« Cfr., por ejemplo, recientemente STS 10 de abril de 1981 (A. 1.624); STS 18 de
englobables en el término «matar». La posición de responsabUidad es, pues, requisito marzo de 1982 (A. 1.722); STS 18 de octubre de 1982 (A. 5.652); STS 10 de diciembre de 1982
necesario, aunque no sea suficiente. (A. 7.398). Entre otras. Especial significado tiene la no estimación de comisión por omi-
3*2 Donde «p» expresa conductas de cualquier sujeto creadoras de un riesgo de muer- sión, por la STS 9 de mayo de 1983, en un caso en que varios individuos reunidos se
te para otro; «q» expresa conductas de salvaguarda de la vida en peligro de otro, a inyectan heroína en el piso de uno de ellos, y al encontrarse mal uno, los demás no le
realizar por sujetos responsables; «—» es el signo de la negación; y «P» el operador proporcionan atención médica; en casos como éste es ciertamente frecuente aquella so-
deóntico de prohibición. lución en la jurisprudencia alemana: el TS, en cambio, aplica el tipo de omisión de
socorro. Observaciones similares podrían apuntarse a propósito de la STS 28 de marzo
M Vid. PARTE PRIMERA, Capítulo 4.», 4.- y 5.-. de 1983, en que un cazador alcanza imprudentemente con sus disparos a un viandante,
3W Donde «O» expresa el operador deóntico de mandato (obligatorio (...)). Vid. PAR- al que luego no socorre; tampoco aquí se aprecia comisión por omisión. Por lo demás,
si bien es cierto que el TS castiga ampliamente en comisión por omisión imprudente,
TE PRIMERA, Capítulo 4.», 5.-. sin mencionar tal estructura ni aludir a la posición de garante, también es verdad que
3^ A conclusión similar, desde diferente punto de partida, llega GosSEL, Dos estu- difícilmente puede hablarse de práctica extensiva. En general —^y aparte de unos pocos
dios, p, 51; GossEL, ZStW 96 (1984), p. 329; MAITOACH-GSSSEL-ZIPF, AT, 6.» edic, II, p. 143 casos— se trata de supuestos de garantía por función de control de una fuente de peli-
núm. 29; también LANDAU, Die strafrechtliche, p. 112. Cfr., además, BACIGAUJPO, Delitos, gro, de los que probablemente podría predicarse la identidad estructural.
p. 97-98. Por supuesto, a tal distinción de normas primarias subyacentes al precepto legal
corresponde la existencia de un tipo dogmático comisivo y otro omisivo, con elementos 369
diferentes.
368
 JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ
EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA

guración material o funcional que de ésta realizó Armin Kaufmann y, si- aceptación de roles cuyo ámbito y las obligaciones de ellos derivadas re-
guiéndole, un importante sector de la doctrina^''. Así, cabe partir de posi- sultan extraordinariamente difusos. Ciertamente, ello no plantea excesivos
ciones de garante por función de protección de un bien jurídico y por fun- problemas en la mayor parte de los casos de control de una fuente de
ción de control de una fuente de peligro. Sin embargo, hay que advertir peligro, siempre que quede clara la relación del garante con el peligro y
que la responsabilidad no va unida a la ostentación de u n rol o posición su hipotética realización lesiva en determinados bienes. Pero sí, a menudo,
por el sujeto de modo genérico^. Más sastisfactorio sería, pues, hablar en los casos de función de protección de determinados bienes jurídicos:
de situaciones concretas de garantía. A tal fin conviene modificar la im- los ejemplos de niñeras, alpinistas, etc., están en la mente de todos. De
presión de que en las respectivas clases de posiciones se trata, o bien de ahí que sea preciso ser extremadamente restrictivo en estos supuestos,
proteger un bien jurídico de cualesquiera peligros, o bien de controlar una procurando ante todo no «atribuir» al sujeto compromisos que éste en
fuente de peligro en relación a bienes de todo tipo. En efecto, es preciso ningiin momento ha pensado adquirir; ello, aun en el caso de que vayan
poner de manifiesto que, en todo caso, se trata de proteger determinados «usualmente» unidos a la investidura de determinado papel social ^'i.
bienes de determinados peligros'^'. La demarcación de las situaciones de
garantía (relaciones peligro-bien jurídico) se produce a partir del concreto 14. Sólo en los casos en que el compromiso del garante resulta inequí-
compromiso del garante que, lógicamente, tendrá que ver con la naturaleza voco, es posible hablar de que toma en sus manos el riesgo real o hipoté-
específica de su relación con la fuente del peligro o con el bien afectado. tico, actuando a modo de «barrera de contención» del mismo. Una vez
establecida —con el compromiso— tal «barrera», el retirarla, esto es, el
13. El ámbito del compromiso de cada garante determina las situa- no contener el riesgo cuando éste amenaza con realizarse en el bien que
ciones de garantía que le competen. Ello obliga a rechazar identidad es- hay que proteger, muestra una auténtica identidad estructural, en el plano
tructural en los casos en que el compromiso falta o restolta dudoso. Ejem- normativo, con el hecho comisivo. En efecto, en el mencionado nivel resulta
plo de lo primero son, sin duda, los supuestos de actuar precedente for- indiferente que el riesgo se genere por vía causal por el sujeto, o que éste,
tuito o imprudente; un caso de compromiso dudoso es, por su parte, el teniéndolo normativamente controlado, esto es, «en sus manos», le deje
relativo a un socorro general de padres a hijos en cualesquiera circtms- producir sus resultados lesivos. En ambos casos cabe hablar de la reali-
tancias (accidentes, etc ) que se salgan de la normal relación paterno- zación de u n riesgo controlado por el sujeto. De producirse el resultado,
fílial. La ausencia de compromiso se presume cuando la relación es de cabe imputárselo a uno y a otro sujeto en igual medida ^^z.
poca intensidad y ningún dato hace pensar en su adopción por otra razón
(ejemplo, relaciones de parentesco en general). Lo anterior no impUca que 15. La identidad estructural es una exigencia derivada de la existencia,
la adopción del compromiso haya de ser expresa, pero sí, al menos, con- tras los preceptos legales de los tipos de resultado, de dos normas Pp y
cluyente^™. El compromiso no debe pues, vincularse «desde fuera» a la Oq = P-q. De esto se desprende en efecto, la necesidad de hallar elementos
de identidad entre el «p» y el «-q» que constituyen, ambos, objeto de P.
3*' Cfr., KAUFMANN, Dogmatik, p . 283-284; RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik, Aquel requisito permite la reducción de la comisión por omisión a un escaso
p. 101; HENKEL, MSchrKrim 44 (1961), p. 190; BARWINKEL, Zur Struktur, p . 58; JESCHECK, número de supuestos. Con ello, también esta teoría puede verse como una
LK, 1.'^ edic, núm. 19 par. 13; RUDOLPHI, S K , 3.M.'>' edic, núm. 24 par. 13; STREE, Schon- restricción teleológica —paralela a la producida en la comisión activa—
ke-Schroder, 21." edic, núm. 8 par. 13; MAIWALD, J U S 1981, p . 481482; HERZBERG, Die
Unterlassung, p. 182; LANDAD, Die strafrechtliche, p. 113; SCHÜNBMANN, Grund und Gren- en el ámbito del «sentido literal posible» del término «matar», en su ver-
zen, p. 277; SCHÜNEMANN, ZStW 96 (1984), p . 305. En un sentido fonnal-material, por ejem- tiente omisiva. Las omisiones de sujetos en posiciones de responsabilidad
plo, GOssEL, Dos estudios, p. 61.
3<8 En esta línea, todos los intentos recientes de buscar una solución al problema
que la aplicación del criterio de identidad estructural deje fuera del con-
de la equiparación, que, en lugar de insistir por la línea de las posiciones sociales de cepto de comisión por omisión, deben pasar a constituir el grupo de omi-
responsabilidad con independencia de la comisión, han advertido que se trata de encon- siones «de garante» o «de gravedad intermedia», para las que se propone
trar en la omisión equiparable la concurrencia de factores próximos a los que se dan
en la comisión. Cfr., por ejemplo, RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik, p 98 ss.; una tipificación expresa como cualifícaciones de las omisiones puras ge-
ScHíJNEMANN, Grund und Grenzen, p . 229 ss.; SCHÜNEMANN, GA 1974, p. 234: igualdad lógi- nerales.
co-objetiva en base a la idea de «dominio sobre la causa del resultado»; NICKEL, Die
Problematik, p. 179: un principio que exprese los mismos elementos estructurales que
el hacer, y 181; FIANDACA, II reato, p. 129 ss. y 162 ss.; FIANDACA, A P 1983, p. 50-51: dominio
sobre las condiciones esenciales de la producción del resultado; ScHtJNEMANN, ZStW 96 371 Claro es que, si el sujeto no desea adoptar un compromiso vinculado en forma
(1984), y p. 293 y 294; RUDOLPHI, SK, S.M.» edic, núm. 20 y 21 par. 13: que el sujeto casi sustancial al rol que acoge, deberá hacerlo manifiesto de alguna manera.
decida sobre la producción del resultado, constituyendo el centro del proceso que con- 372 El problema de la equiparación es un problema de injusto típico. No, pues, una
curre a la lesión; entre otros. cuestión de imputación del resultado en sí, sino de determinación de los presupuestos
3*5 Cfr., por ejemplo, HERZBERG, Die Unterlassung, p . 335. de la imputación objetiva. Por lo demás, la posición de garante en los casos de identi-
dad estructural actúa como equivalente funcional de la causalidad activa, tanto en la
370 Cfr., RoxiN, JuS 1973, p. 200, que distingue entre los casos en que la realización íundamentación del injusto (creación ex ante de riesgo) como en la de la imputación
de la acción debida se inserta en el normal desarrollo regular de la vida y aquéUos en del resultado (realización del riesgo). La llamada «causalidad hipotética» de la omisión
que se trata de la evitación de peligros desacostumbrados. Sólo los primeros, entre los no tiene nada que ver con la causalidad activa, ni constituye su paralelo. Más bien se
que se encuentran los del guardabarreras o el de la madre que no amamanta, son plena- trata de un criterio de imputación objetiva del resultado, que se superpone a la rela-
mente equivalentes a la comisión. Crítico HERZBERG, Die Unterlassung, p . 255-256. ción de garantía, como otros lo hacen con respecto a la causalidad en la comisión activa.

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