Monog 5 Penal Net Publicacién editada por el Centro de Investigaciones del Instituto Peruano de Ciencias Penales Obras le esta coleceidn: Uns Kinptiaustn, Estudios de Derecho penal patrimonial, trad. a cargo de Caro John, Garcia Cavero, Pustor Mufioz y Pexdomo Torres, Grijleys inva 2002, Brexanoo Fryoo Sanctite Imputacién objettca en Derecho penal, Grijley, Lima 2002. Canon Pinus. 1a. V ants, Eatdios de Derecho procesal penal, Griley, Lima 2002 URS KINDHAUSER Catedviticn de Derecho Penutl cor la Uneversidad de Bann {Alenrania) ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL + Fundainemtos y sistemtiea + La aprobacisn en cl hurto: objeto y limites + Ta ostafa como autoria medita tipifiesda + El perjvicio patrimonial en fa estafa * Li estala por medio de computadoras Jost Anronio Garo Jonny Pescy Gaeta Carne, {Edivores) Traduecién de Jost ANTONI Cato fons, Prticy GaRcin Cavexo, Nuxrn Hast0k MUSoz y Jouce Prsbomo ToRees: INSTTIVTO PERVANO DE. CIENCIAS PENALES © RILEY2» ABREVIATURAS, VRS Verkebrsrecht-Sammlung 1 wwistra swistra, Zeitcbrfe far Wirtschaft, Steer und Strafrecht . we Wertpapier- Mitteilungen FUNDAMENTOS Y SISTEMATICA DE zsiw Leitschvif fir die gesamte Strafrechtswissenschafi LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS PATRIMONIALES (") () El texto se corresponde con el primer apartado (§ 1: Grundlagen und Systeratik) del libro del Prof. KiNpHausen, Sirafrecht Besonderer Teil IT. Straftaten gegen Vermogensrechte ~ Teilband 1 Eigentumsdeliki, 2* ed., Baden Baden 1999, pp. 33-43. Traduccidn 3 car- {g0 de José Antonio Caxo Joun (Universidad Nacional Mayor de San “Marcos ~ Pera / Universidad de Bonn - Alemania).i i IL CONCEPTOS BASICOS Los delitos patrimoniales constituyen, junto con los de- litos contea la persona y los delitos contra las instituciones supraindividuales, uno de los tres grupos principales de los delitos de la Parte Especial del Cédigo penal. Para la com- prensién de este amplio, y al mismo tiempo dificilmente sis- tematizable sector del Derecho, es conveniente, en primer lugar, echar una mirada a su anclaje tedrico en el sistema gene- ral de Ia proteccién juridico-penal y dar una definicién grosso modo de sus conceptos bisicos. 1. Normas, derechos y deberes a) En una comunidad democritica, y puesta al servicio del libre desarrollo del individuo, el Derecho desempetia la misidn de hacer efectiva la integracién social a través de un acuer- do sin violencia, asi como cl de llevar una armonia fos diferen- tes imeereses del ciudadano en su relaci6n con los otros (), La (2) Mis detallado al respecto Kinpriauser, ZSAW 107 (1995), p. 701 (711 ss.) [*J; fundamental en lo referente a estos conceptos HOUERBACH, Selbstbestimmung im Recht, 1996, p. 6 554 15 ss. [°) Hay una traduccién de este trabajo, a cargo de Percy Gaxcla ‘Cavero, con el titulo: “La fidelidad al derecho como eategorfa de la cul™ URS KINDHAUSER coordinacién de intereses en el Derecho se efectia a través de normas. Las normas son reglas formuladas con un carécter de permanencia en un proceso de consolidacién del Derecho que asignana los ciudadanos en particular un espacio de libertad en Ja forma de derechos. En el marco de un derecho, el individu puede hacer y dejar de hacer lo que él quieras pero él mismo, como ciudadano libre, asume también la responsabilidad de aquello que en el Ambito de su libertad le es permitido hacer u omitir. La libertad tiene como reverso la autorresponsabilidlad. b) A los derechos les corresponden deberes. Estos de- beres se pueden agotar al omitir el ataque del ambito de tad del otro, bien lesionandolo corporalmente o bien median- te la privacién de su libertad de movimiento (deberes de omi- sin que surgen de las prohibiciones). Los deberes pueden te~ ner también como objeto el cuidado para la conservaci6n 0 fomento de las libertades del otro (deberes de accin que sur- gen de los mandatos). Seiejantes deberes pueden, por un lado, asumirse voluntariamente (autnomamente), en tanto que, por ejemplo, se obligue contractualmente a realizar w omitit determinadas acciones en interés de un tercero. De otro lado, dichos deberes pueden resultar también de relaciones juridi- «as acuiiadas solidariamente, tal como sucede en el matrimo- nio o en la relacién de padres e hijos. Finalmente también pueden surgir deberes de acci6n desde los deberes de omisi6n y, ciertamente, bajo el presupuesto de que la lesibn de un de- recho ajeno se amenaza a través de un peligro —por ejemplo, a través del propio comportamiento no permitido (injerencia)-, por el que se tiene que responder pabilidad”, publicado en la Revs Peruana de Doctina y Jurisprudenc Penal, N* 1 (2000), pp. 171 ss. (N. del 7). @) Fundamental sobre Jos deberes de accién y omisién, Voor, Norm und Pfiht, 1993, p.27 ss. 93 ss.,y passim; en parte, pero desde i 4 ESTUDIOS DE DEKECHO PENAL PATRIMONIAL 2 Mientras que los deberes de omisién que surgen de las prohibiciones consisten en observar el ambito de libertad autorresponsable del tercero, los deberes de mandato afectan a la asuncién de tareas en favor un tercero, de modo que el obli- gado se hace responsable por los intereses de dicho tercero en el marco del mandato y esta salvaguarda de intereses pertenece al dmbito de libertad del beneficiario. Mientras que los deberes del primer grupo alcanzan a todos, los portadores del deber del segundo grupo son determinadas personas (obligados especia- Jes/garantes). Allado de los deberes generales de probibicién y de los mandatos dirigidos s6lo alos obligados especiales el Derecho cxige no obstante a cada ciudadano también un determinado minimo de solidaridad frente a otros que se encuentran en una situaci6n de necesidad. Expresién de esa minima solidari- dad es, por ejemplo, el mandato de prestacidn de ayuda confor- meal § 323c StGBO), Los delitos que exigen a todos, y no sélo a los obligados especiales, asumir un cuidado sobre terceros son denominados delitos “propios” de omisién. En este caso cada ciudadano tiene frente al otro el derecho a una ayuda exigible bajo los presupuestos del referido § 323¢ StGB (fz también § 138 StGB). ‘ora sistemitica Jarons, Die strafrechiliche Zurechnung von Tan und Unterlassen, 1996, p. 19 38. (*] [°} Existe traducci6n de este trabajo, a cargo de Javier SkncHe2- Vera Gowez-TRELuss, com el titulo: La imputaciin penal dela accion y de 44 omisién, publicado por el Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosoffa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 1996 (W.de T). ©) Sobre esta problemética, off Pawix, GA 1995, p. 356; SEELMANN, JuS 1995, p. 281.2% [URS KINDHAUSER ¢) Las normas no sélo coordinan ambitos individuales de libertad (derechos subjetivos), sino también constituyen instituciones @) en interés de la generalidad, que sirven a la facilitacién, aseguramiento y fomento de la libertades del ciu~ dadano en particular, En este sentido, las instivuciones son un har de derechos y obligaciones orientados a la consecucién de su fin respective. Ejemplos de ello son la Administracién cde Justicia y la Administsaci6n Pablica. Las personas vineula das a una institucién ~por ejemplo, jueces y otros funciona. tios publics son también obligados especiales, no solamen- te frente a dererminadas personas, sino frente al Estado que representa el derecho de los individuos ©). En la medida que la proreccidn estatal requcrida por el ciudadano particular cae fen el ambito de tarcas de los obligados especiales (por ejem- plo, frente a la policia y los bomberos), los funcionarios com petentes son también garantes frente alos ciudadanos afecta- dos por el eumplimiento de la pretensidn de proteccién ). 2. Misién del Derecho penal 2) Misién del Derecho penal -en sentido dela conmine- cién e imposicidn de penas~ es el aseguramiento de la vigen- @ Fundamental sobre el concepto de institucién en Lipe/ Tlormaxn/Hustc, voz “Institution” en: Staatslesibon, 7a, ed, 1986, Tomo 3, n° marg,. 99 5s. ©} Sobre a representacién, cfr. Rownsns, Sicberbert als Menschenrecht, 1987, p. 160 88. (Eno particular muy discutido, of: JAxons, Strafrecht AT, 29/76 ss) [°) Hay wna traduccién de este libro, a cargo de Joaquin Cee Lio Contreras y José Lais Srasano GowzALe oe MunELLO, con elt culo: Derecho Penal. Parte General, Fundamentos y teoria de la impzes- ids, Madrid 1995 (N. del T) ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL, cia de las normas mas elementales de lz integracién libre y social. El Derecho penal no tiene que ver con fa defensa frente a peligros como ocurre en el ambito del Derecho de policia~ . sino con la garantia de la expectativa de una observancia rees- proca de los deberes sancionados. Para que en la realidad social los ciudadanos también co- ordinen facticamente sus intereses diversos de acuerdo a los valores juridicos y puedan confiar en las garantias institucionales, las normas deben transformarse en hechos. En otras palabras, cada ciudadano puede y debe contar con que los otros, en lo posible, haran de la norma la directriz. de decisién de su comportamiento mediante una actuacién ade- cuada al deber. Ei Derecho penal tiene fa misién de mostrar, en este sentido, que estas expectativas reciprocas son legitimas yconfiables, esto es, que aquel que ajuste su propio comporta- miento a la expectativa no resulte defraudado (no al menos de modo duradero), debiendo reorientarse de nuevo a la expec tativa. A modo de ejemplo: A dos personas, A y B, que se encuentran casualmente en una calle, y que pueden haber le do cada una las mismas noticias de todos los hechos lesivos posibles, el Derecho penal les comunica, entre otras cosas, tres situacion 's distintas 7): A puede tener la expectativa de que B no leva a robar. A puede tener la expectativa de que B sabe que A tiene la expectativa de que B no le robara. A puede tener la expectativa de que B tenga la expectati- va de que A, por su parte, no fe robara. 1 Sobre los niveles de expectativas (expectatvas de expectati- vas, ete.), ff: KINDHAUSER, GA 1989, pp. 493, 900, con ubteriores refe-Sin una coincidencia de expectativas seria sencilamente imposible una interacci6n sujeta a reglas -como tampoco un acuerdo verbal ®-. El Derecho penal separa del conjunto de deberesjuridicos aquellos cuyarealizacién se considera elemen- tal para una vida en comin orientada segiin los principios de Justicia ©. El Derecho penal subraya la legitimidad y Ia fiabi- lidad de la expectativa respecto de su observancia, para lo cual el Derecho penal reacciona con una pena cuando la ex- pectativa no es observada (9), Con el afiadido de mal de ha pena se expresa que al autor “se le reprocha” la inobservancia del deber fundado en la norma, porque ha defraudado las ex- pectativas a él impuestas de fidelidad frente al Derecho. A la vez, al autor se le propone aceprar el mal de la pena como reaccién simbélica frente a la defraudacién por falta de fideli- dad al Derecho que expresa su comportamiento: Si el autor observara su hecho desde la perspectiva de los otros, deberfa defraudarse de si mismo y aceptar la pena como retribucin. b) La pena como respuesta a la falta de conformidad en la norma presupone que el autor, en la medida de lo legtina- mente esperable para la observancia de la norma, haya sido libremente capaz de accién y de motivacién, La medida gene- ral esperable de capacidad de observancia dela norma se deter- (© Fundamentado en v, Savicnt, Zim Begriff der Sprache, 1983, p34. y passim. (9 Elacuerdo discursive democritico sobre los fundamentos ju- ridicos no es s6lo un presupuesto de la legitimidad de las normas jurfdi- ‘co-penales y del Derecho penal de culpabilidad, sino mediatamente tam- bién un factor de estabilizacién de la norma misma: la oportunidad de ‘observancia de una norma se incrementa cuando ella contiene los intere- ses legitimos de los destinatarios de la misma; of. KinoaAusen, 25¢W 107 (1995), p. 701 (716 s.), con ulteriores referencias, 02) Chr tambign Jaxons, Srafrecht AT, 1/1 58, 1/14 55. i | i | ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PRTRIMONIAL ESTUDIOS DE DERECHO F ms mina con ayuda de los erterios dela imputacién objetiva; vista con un ejemplo: en Jo que se puede esperar de un paticipante cuidadoso en el tréfico vial. En el imbito de fa imputacion sub, jetiva se plantea si el autor concreto también puede ser visto como capaz, a quien las expectativas impuestas le correspon. den, La imputacién juridico-penal es, de este modo, la sustan cia de criterio segin la cual se decide si las expectativas legit tmas en la confianza del Derecho son defraudadas por el autor mediante la realizaci6n tipica, ¢) La garantia de las expectativas legitimas a través del Derecho penal tiene mediatamente también un efecto condue- tor del comportamiento. Por un lado, y ante todo, los ciuda. danos que conffan en el Derecho corrobotan que sus expecta. tivas son protegidas y por consiguiente que ellas sirven en ade_ {ante como modelo de orientaciéa de su comportamiento, De otro lado, la penaen tanto no sobrepase su marco, tiene el elec. to accesorio de intimidar al autor potencial de la infraccién de ha norma. Con esto se deja en claro lo siguiente: En la posbilita- cig y garantia de expectativas coincidentes, cnestion nucleg en la interaccién de intereses legitimos, radica el significado fundamental del Derecho penal para un ordenamiento social. Para una sociedad democritica el Derecho penal es el espejo de las normas fundamentales que definen su identidad 3. Bienes jutidicos del Derecho penal El Derecho penal contempla la sociedad y la conducta de sus miembros exclusivamente desde una perspectivajuri, dica, Los dos valores con que el Derecho penal “trabaja” son {Por asf decirlo, como “polo positivo” y “polo negativo”- el derecho (legalidad) y el injusto (antijuricidad/contrariedad alxs URS EINDHAUSER deber). Un modo de ver factico le cémo esos valores se envuelven no tiene cabida en el Derecho penal. El Derecho penal no puede mirar algo como valioso y con valor de pro- teccién lo que, segtin la valoracién del ordenamiento juridico, hha de verse como injusto. De ello no tiene porqué inferirse que e} Derecho penal frente al Derecho privado y al Derecho puiblico sea estrictamente accesorio y gue solo pueda recono- cer los derechos formulados en esos ambitos. E! Derecho pe- nal puede fundamentar y proteger absoluramente derechos de modo independiente. No obstante, el Derecho genet cs también dependiente en tanto que sus valores no pueden con- tradecir los otros valores del ordenamiento juridico 10), Los objetos de los derechos subjetivos de la libertad y del establecimiento institucionalizado de fines a cuyya protec- cin siryen las normas sancionadas jurfdico-penalmente, son los bienes juridicos del Derecho penal. Bienes jurfdicos son ciertos atributos de las personas, cosas 0 instituciones que facilitan y ascguran una libre ¢ igual participacién jurtdica- mente reconocida en fa vida social. De un significado basice para la comprensién del Derecho penal es el reconocimient: de que estos bienes son protegidos no en tanto bienes, sine siempre y s6lo segain la perspectiva del derecho existente en ellos. Asi, la prohibicién del delito de lesiones (§ 223 StGB} garantiza la salud y a integridad corporal no como atributo pensado fécticamente “previo al derecho”, sino como obje- to del derecho (absoluta) de una persona (12), Conforme a ello, por ejemplo, la garantia institucional de la adminisera- 1) Sobre Ja denominada unidad del ordenamiento ji ‘Jaxons, Serfrecht AT, 11/4 38, con ulterores referencias. {19) Este derecho absoluto es protegito del mismo modo por ef Derecho constitucional ye! Derecho civil. ico, oft i ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL cin de justicia se asegura mediante el delito de falso testi- monio (§§ 153 ss., StGB} sdlo respecto a la pretension (esta~ tal) de una declaracién conforme a la verdad. En tanto que los derechos protegidos son disponibles, e! menoscabo de su ob- jeto es entonces dinicamente juridico-penalmente relevante cuando cllo resulta sin fa voluntad del titular del Derecho. De ahi que no hay ninguna lesion corporal tipica ~por falta de Iesi6n al Derecho-, cuando alguien se deja cortar el cabello en apeluqueria o se hace sacar un diente por el dentista, Formu- Indo de otro modo: Un ataque a la integridad corporal o a la salud de una persona ¢s injusto (tipico) en sentido del § 223 S:GB silo como lesién del derecho. 4, Derechos suprapersonales y patrimonio a) Los derechos del individuo protegidos juridico- penalmente se subdividen en dos grupos, Al primer grupo per- tenecen aquellos derechos que tienen como objeto lo deter- minado, el status de una persona en derecho de libertades defi- nidas. Ejemplos de ello son ka libertad de movimiento (§ 239 StGB), el honor (§§ 185 ss., SiGB) oel derecho ala vida ya la integridad corporal (§§ 211 ss. 223 ss., StGB). Puesto que aquellos derechos son constitutivos para una persona en de- recho, ellos pueden ser designados también como derechos suprapersonales y su respectivo objeto como bien juridico suprapersonal. En {a delimitacién de dichos derechos puede consentir su titular -dado el caso a titulo oneroso-, pero aquellos derechos no pueden ser transferidos de una persona aotra, b) Al segundo grupo pertenecen los derechos de bienes que facilitan a una persona la posibilidad del libre desarrollo. Estos derechos corresponden a su titular no en su ser de per-URS KINDHAUSER Ie sona en derecho, sino porque él los adquiere (13), Aquellos derechos no son constitutivos pata la “existencia juridica” de una persona, Ellos sirven mucho més a la salvaguardia de los respectivos intereses de la persona. En correspondencia a su funcién esos derechos son basicamente transferibles. La tota- lidad de bienes que a una persona se le adjudica en virtud de derechos ransferibles puede ser definida como ss patrimonio. Este concepto de patrimonio es un concepto formal (ju- ridico). Indica solamente que los bienes de los correspondien- tes derechos segiin su forma son transferibles (1 y sustituibles como medio de cualquier salvaguardia de intereses. Algo aii sucede con la propiedad segin Ja forma en que la facultad de dominio abarque a un objeto (dr. § 903 BGB) y de acuerdo «con ello sencillamente el derecho formal de patrimonio. 6) Elconcepto formal de patrimonio se torna en un cor cepto material cuando los bienes asignados al derecho patr monial de una persona suscribe un valor. Para la determina- cidn de ese valor se ofrecen diferentes criterios. 2a) El valor comtin de todos los bienes del derecho pa~ twimonial puede ser contemplado en la libertad de poder dis- poner el bien en el marco del derecho correspondiente, es de- cir,en todas las ventajas que el bien en relacidn con una perso- aa le puede ofrecer segrin la perspectiva de su derecho, Patri- (2) No sélo como algo que ocurre en la vida econémica, sino, por cjemplo, ambién a través del cuidado paternal o a través de las preten- siones estatales de asistencia piblica: La adquisicién de derechos pate- ‘moniales puede ser juridicamente garantizado a una persona, (9 La wansmisibilidad puede fijar Kimites al derecho desde los stiterios de protecciéa bajo determinadas condiciones y en determina. «hs proporciones, ESTUDIOS DEDERECHO PENAL PArEMONIAL. 3 PEREGHOPENALPATRIMONIAL 8 monio es entonces la totalidad de las libertades de disposicién sobre bienes jurfdicamente asignada a una persona y el pa monio resulta materialmente dafiado sila libertad de disposi ci6n que corresponde juridicamente a una persona sufre un menoscabo involuntario mediante una transformacién, pér- dida o retenciéa de un bien. Tomando por base este criterio se alcanza un concepto material-subjetivo de patrimonio. bb) Una pauta para la valoracién de bienes puede ser también su valor comercial en ef mercado general de inter- cambio de bienes. Por este medio se puede comprobar qué valor tiene el bien para cualquier persona. Tomando por base semejante medida se llega a un concepto material-objetivo de Patrimonio. d) Un sector de la doctrina, y fundamentalmente tam- bign la jutisprudencia, define el patrimonio no mediante un criterio juridico, sino mediante un criterio féctico-econémi- co. En este sentido al patrimonio debe pertenecer toda posi- ci6n econémica de valor puesta a disposicién de una perso- na, independientemente de que al interesado le pueda co- responder juridicamente (15). Pero esta construcci6n, ya aje- na al Derecho en su punto de partida, se libra de incurrir en errores graves en raz6n de la estructura del tipo de los corres- pondientes delitos patrimoniales toda vez. que, por ejemplo, th extorsién (§ 253 StGB) y la estafa (§ 263 StGB) exigen, junto a lalesién del patrimonio, la intencién de un enriqueci- miento antijuridico del autor. De esta manera los criterios ju- ridicos estén presentes nuevamente en el tipo subjetivo, espe- cialmente en el desplazamiento patrimonial. 8) Para una panorémica al respecto, oft: KOPER, Stvafrecht, Besondever Teil, 2a. ed., 1997, p. 314 ss.uw URS KINDHAUSER Il. LA PROTECCION JURIDICO-PENAL DEL PATRIMONIO 1. Sistemitica 2) Fl Derecho penal pattimonial adolece de una estruc- ‘ura sistematica en la que los delitos individuales puedan ocu- par sucesivamente un lugar armonizado, Quien aplica las I yes se ve confrontado por un lado con vaeios de regulacién que plantean contradicciones de valoracién y de otra parte con no menos dudosas coineidencias de los correspondicn- tes tipos penales. Algunas veces tampoco queda claro si los Ambitos de aplicacién de las leyes se superponen 0 si en su territorio fronterizo existen zonas en blanco no comprendi- das por ellas (%), Las formulaciones de los tipos penales son resultados de una especifica historia del delito y no expresién de un concepto politico criminal abstracto y teleolégico. Los deli- tos individuales se originan no s6lo en las diferentes épocis del desarrollo del Derecho, sino tienen también sus raices en parte en el Derecho penal patrimonial. Asi, por ejemplo, la estafa (§ 263 StGB) se encuentra entretejida con los delitos de falsedades, a los que también pertenecen los delitos de fal- sificacién de moncdas, de falsificacién de documentos y de {36} Uno de los objetos de controversia con considerables reper- cusiones pricticas ¢s Ia cuestin de si el robo (§ 249 StGB) sdlo es un supuesto especial de la extorsidn (§ 253, 255 SxGB) o si, mas bien, como tna suerte de lived, se sitda on una celacion de exclusividad con la extor sin, con evidences lagunas de punibilidad. i ‘ t ‘ 1 { i YSTUDIOS DE DERECHO PENAL. PATRIMONIAL 8 falso testimonio. En los origenes histéricos de la administra- cidn desleal con abuso de confianza (§ 266 StGB) se ubica la destealtad cn primer plano y en esto hay de nuevo un méleiple entrecruzamiento con la apropiacién ilicita (§ 246 StGB) y la estafa, Relativamente uniforme ha transcurrido la historia del hurto (§ 242 StGB), cuya restricci6n a la sustraccién de cosas ya era planteada en el Derecho romano y también en el ger mano (17), Que el hurto tuvo ya contornos especificos pronto en la historia del Derecho penal puede explicar junto a la im- portancia que se le atribuye tradicionalmente a la propiedad en comparacién con otros derechos patrimoniales el predo- minio de la proteccién de la propiedad en el marco de la pro- teccién patrimonial. b) La “configuracién original” del Derecho penal patri- monial obliga a respetar la peculiaridad de contenido de los delitos individuales. Un sistema de proteccién del patrimo- nio en el que cada delito individual tuviese una especifica mi- sién diferenciable de otros delitos no s¢ deja desarrollar ("), Pero los delitos poscen una similitud en lo referente al bien juridico, a la modalidad del hecho y al ambito de proteccién de las personas en razén de la cual los grupos de delitos tipificados pueden ser configurados, como ocnsre, por ejem- plo, en los delitos de apoderamiento, delitos de desplazamiento extorsivo del patrinionio o en los delitos similares ala stata, (0) Cf NK-Kinnisausen, § 242, 0° marg. 1, con ulteriores refe- (08) Los intentos de llevar los delitos patcimoniales del Derecho penal hacia una sistennatica coherente estan desde un principio conde- nados al fracaso, Siempre hay algumos delisos en particular que se resis ten las tradicionales clasificaciones (asf, por ejemplo, §§ 142, 266 StGB. Al respscto, ScrmornEns, Systematisierangsversuch, en Jura 1987, p. 13 [115)).6 [URS KINDHAUSER Hay, sin embargo, una cuestion previa abstracta cuya re- soluci6n tiene considerables incidencias sobre la interpreta- cin delos delitos individuales contra el patrimonio. Esta cues- tin previa afecta a la relacién entre la proteccién de la pro- piedad y la protecci6n del patrimonio en el Derecho penal. 2. Proteccién de la propiedad y proteccién del patrimonio 4) Planteamiento del problema El Derecho penal protege, por un lado, la propiedad fren- te a determinadas afectaciones ~por ejemplo, en el robo (5 249 StGB) o en el delito de dasios en las cosas (§ 303 StGB)- por otro lado, el patrimonio en su conjunto frente a perjui- cios ~como es el caso, por ejemplo, de la extorsién (§ 253 StGB) o la estafa (§ 263 StGB)-. La determinaci6n de la rela- cién entre estos delitos no depende esencialmente de la cues- tién referida al objeto y alcance del correspondiente ambito de proteccién. Sélo de este modo se explica que la extorsion quepa bajo los presupuestos del tipo base del robo de manera que cada lesin de la propiedad es también una lesi6n del pa- trimonio y, por tanto, se entiende la proteccién de la propie- dad como parte de la proteccién del patrimonio. El giro decisivo en la determinaci6n dela relaci6n de los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio se alcanza con la elecci6n del concepto formal del patrimo- nio.Siel patrimonio formal de una persona es visto en la tota- lidad de sus bienes juridicamente asignada a ella (= concepto juridico de patrimonio), entonces la propiedad viene a ser una sub-especie de la proteccién formal del patriménio. Pero si, por el contrario, el patrimonio es contemplado como una posicién factico-econémica que no necesariamente debe co- responder juridicamente a una persona (= concepto ficico- ESTUDIOS DF DERECHO PENAL PATRIMONIAL » ESRDIOSDEDERECHO PENAL PATRIMONIAL ecéndmico de patrimonio), entonces la proteccién de la pro- piedad y la proteccién del patrimonio vienen a ser dos émbi- tos de proteccién independientes que, a decir verdad, pueden coincidir, pero no deben coincidir. A menos que no sean con- gruentes pueden contradecirse en sus fines. %) Teoria juridica del patrimonio y proteccién de la propiedad aa) Tomando por base la teoria juridica del patrimonio cn lo formal no existe ninguna tensién entre la proteccién de 1a propiedad a través de los delivos contra la propiedad y la proteccisn del patrimonio a través de los delitos contra el pa- trimonio en conjunto. La propiedad como el derecho de disponer una cosa con- forme al arbitrio de su titular (§ 903 BGB) es el derecho patri- monial por antonomasia. En tanto que el Derecho penal ase- gura la propiedad, se trata poco de la existencia juridica de la propiedad misma, a la que el autor en la mayorfa de las veces no puede acceder (qf: § 935, pérrafo 1, BGB), sino, mas bien, de la garantia de la posibilidad de salvaguardar el derecho de propiedad conforme a las facultades inherente a ella. En los delitos de apropiacién el derecho del propietario a la posesion de una cosa como fundamento del ejercicio de su Derecho se ubica en el primer plano de la proteccién. De acuerdo a ello la sustraccién de una cosa con el énimo de apropiacién (§ 242 StGB) es formalmente una lesi6n juridico-patrimonial de la Propiedad, toda vez que al propietario se le sustrae o priva de la posesién. bb) La teoria juridica del patrimonio estd en contra de una concepcién segiin la cual la lesién de la propiedad no ha de comportar necesariamente un dasto del patrimonio en sentido material. Este es el caso cuando el valor del objeto del hechoURS KINDHAUSER es valorado segiin un parimetro subjetivo en vista que la pro piedad también es protogida en interés (subjetivo) del propic~ tario, La importancia que la posesién tiene para cl propietasio cs significativa, asf la privacién de su posesi6n resulta de igual manera una lesiéa a fa propiedad como un dafo contra el pa- trimonio. Por el contrario, que el propietario considere sus cosas como algo que no tiene ningiin valor (por ejemplo, fos desperdicios) y que cllas luego sean objeto de una sustrac- cién, ya no produce una lesién del patrimonio, ni el mereci- miento de proteccién en el sentido de los delitos contra Ia propiedad. La cuestidn es muy distinta cuando el patrimonio es va- lorado segdn un parimetro objetivo. A pesar que cl propieta~ rio puede tenet interés en cosas que en sf carecen de valor comercial, la lesién de la propiedad en este caso no plantea ning dafo contra el patrimonio en un sentido material. La proteccién del patrimonio es, en consecuencia, més limitada que la proteccién de la propiedad ce) De ello se infiere que para la determinacién de ba relacién de proteccién de la propiedad y del patrimonio es importante distinguir si para el célculo de los dafios en los correspondientes delitos ha de recurrirse a una escala de valo- racién subjetiva u objetiva. Para la eleccién de dicha escala existe s6lo un criterio propio al derecho de cosas: el fin de proteccién de la norma. La norma de los delitos patrimoniales en cuestién sirve a la proteccién de un determinado titular del patrimonio ~ ‘como, por ejemplo, en los §§ 253 y 263 StGB- yen esto solo puede tomarse en consideracién una escala de valoracién sub- jetiva. A decir verdad, serfa una contradiccién teleolégica que- rer proteger el patrimonio como libre despliegue de la volun She {STUDIOS DE DERFCHO PENAL PATRIMONIAL ” tad del individuo, para lo cual ese libre despliegue es un valor, pero clegir otro criterio en ver. del correspondiente derecho de una libertad consentida de disposicién de parte del derechohabiente. Cosa distinta sucede cuando la norma sirve a la protec- cién de un gran nimero de derechohabientes, como es cl caso del § 283 51GB que asegura los intereses patrimoniales del acreedor como parte de una comunidad de derechos. Aqui la escala de valoracién tiene que ser objetiva puesto que la pro- teccién del patrimonio del acreedor se refiere sélo a un apro- vechamiento en lo mejor posible del patrimonio del deudor para el caso de la ejecucién de la totalidad, Los intereses indi- viduales del deudor particular no se toman en cuenta en este lugar. Segiin esto, la cuestidn depende de si el autor consigue por separado una parte de su patrimonio (en desventaja de los intcreses patrimoniales del acreedor), en el sentido del § 283, apartado 1, 1 StGB, o bien si la cosa afectada pertenece a la masa activa y si es aprovechable en la cjecucién del conjunto. ©) Teorta féctico-econdmica del patrimonio y proteccién de la propiedad El punto de vista factico-econdmico, dominante en fa jurisprudencia y en la doctrina, se diferencia de la teoria juri- dica del patrimonio en un sentido formal y material. ) La worl Factico-econémica no exige ninguna co- rrespondiente legitimidad juridica para la configuraci6n for mal de un objeto en el patrimonio de una persona. De acuer- do con ello, la propiedad sc toma en cuenta solo bajo los pre supucstos del patrimonio, de modo que el propietario puede poner econémicamente de la cosa en cuestién. Si una cosa es hurtada a su propietario, 0 se extravia de cualquier modo,« [URS RINDHAUSER ella ya no pertenece mas a su patrimonio ~no obstante que ella atin subsista como propiedad (§ 935, apartado 1, BGB)-. Bajo estas premisas diferente a lo sostenido por la teo- tia juridica del patrimonio-, la proteccién de la propiedad ya proteccién del patrimonio son formalmente incongruentes. Visto con un ejemplo: El tercero que sustrae al ladrén el botin mediante un hurto segiin el § 242 StGB (delito contra la pro- piedad) comete un hecho punible en desventaja para el pro- pietario (del bien originariamente hurtado). Pero si, por el contrario, el botin ya forma parte del patrimonio del ladr6n, en raz6n de un criterio de valoracién factico (ijurtdico- penalmente protegido!) y es arrancado de él mediante una ex- torsion segtin el §253 StGB (delito contra el patrimonio), el autor de la extorsién comete un delita en desventaja del ae drén (y no asi del propietario) 9), bb) En la consecuencia del modo de ver ffctico-econs- ico se observa que aquél también determina el patrimonio en sentido material segtn la perspectiva del valor del trifico, con lo que de esta manera llega a un concepto material-objeti- vo de patrimonio aplicable a todos los delitos. Cosas despro- vistas de un valor objetivo como fotos del recuerdo o cartas personales en este sentido no pertenecen al patrimonio juri co-penalmente protegido, Esto conduce también en sentido (19) Elpatrimonio se encuentra limitadoa una posicién merecedora de proteccién juridica por los defensores dela teorfa juridico-econémi- ca del patrimonio (con desacuerdos en los detalles). En este sentido es discutible, por ejemplo, sila posesién ilegitima es merecedora o no de ua proteccién juridica; més detallado al respecto KiNDHAUSER, Staffed. Besonderer Teil Il. Straftaten gegen Vermégensrechte, Teilband 2, Vermigens- send Wirtschafisdelitte 1998 (en preparacién) § 26, as\ como KOPER, p- 319, con ulteriores referencias. {STUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONTAL « SSTEDIOSDEDERECHOPENAL PATRIMONEAL material a una incongruencia de protecci6n de la propiedad y proteccién del patrimonio con considerables consecuencias pricticas: EI autor que sustrae una cosa sin valor objetivo, amenazando a la vietima con un arma con peligro para su vida, comete cl delito contra el patrimonio de robo agravado, con. forme al § 250, apartado 2, 1, StGB (sai nado con cinco afios de pena privativa de la libertad como minimo). Pero sie autor deja que sea la propia victima la que le entregue el mis- mo objeto bajo las mismas amenazas, entonces por falta de un daiio patrimonial no comete ninguna extorsién agravada (§ 255 StGB) ~castigada con la misma medida de pena-, sino s6lo una coaccién segin el § 240 StGB (reprimida con un maximo de dos afios de pena privativa dela libertad). Asi pues, segiin este punto de vista, las casualidades presentes en el momento de la ejecucién del hecho pueden conducir a dife- rencias drésticas en la medicién de la pena. Este resultado ab- surdo pone de relieve expresamente la forma en que las premisas son clegidas de un modo contrario al derecho, premisas sobre las que ya se asienta el resultado. 3. Lagunas de punibilidad El Derecho penal patrimonial tiene un carécter fragmen- tario que de otra parte se relaciona estrechamente con su “con- figuracién otiginal”. En primer plano se ubica la acentuaciGn de la proteccién de la propiedad en las cosas —histdricamente condicionads-, Ello se basa en la idea de que la posesién de objetos corporales tiene un especial efecto de publicidad de cara ala proteccién 2. El hurto y el robo con sus diferentes (20 El Derecho civil se ha distanciado considerablemente de estas ‘concepciones, tal como lo muestran, entra otras, la propiedad de garan- tias, la reserva (prolongada) de propiedad y el significado prictico de la eesién de reivindicacién,tipos cualificados estin detalladamente regulados mientras que la proteccién de la desposesién del patrimonio se encuentra contemplada en pocos preceptos (abstractos y sin contornos fijos), como es el caso, sobre todo, de fa administracién des leal con abuso de confianza (§ 266 StGB). Pero ka funcién del Derecho penal de proteger derechos mediante el injusto tipi- ficado no es del todo inadecuado. El Derecho penal puede y debe fijar sus puntos de discusién y, en este sentido, también estar a a zaga del Derecho civil. Yaes tradicional que fa falta de punicién del “hurto de uso” (furtum vsus) pertenezca a las lagunas de punibilidad. Con pocas excepciones (§§ 248b, 290 StGB) no es puniblela sustracci6n de una cosa sin la intencién de apoderamiento pero sfcon ha intencién de uso (sin dafarla). Pero sf es obvio que en cl plano politico-criminal esas lagunas de punibilidad son discutibles, sus consecuencias para la dogmitica resultan ain mids problematicas. Esta cuestién pone en evidencia que los vacios de proteccién vienen a ser vacios de valoracién y blo- qucan el tratamiento igualitario de lo que es igual. &Si el birto de uso no es ningéin hurto entonces por qué la estafa de wo no es también ninguna estafa y la extorsidn de uso ninguna extorsién? éDeberia sancionarse la ausencia de hurto del robo de uso con el empleo de armas de fuego como una coaccin (§240 StGB) y la extorsién de uso con armas de fuego cor la penalidad minima (cinco aiios de pena privativa de la libertad) del robo agravado (§§255, 250 apartado 2, 1. StGB)? @0. @9 Esta es la consecuencia en los hechos cuando wna extencida toma de postura presupone correspondientemente a la extorsiGn agrava- davuna disposicidn patrimonial de parte del cvaccionado. 4 4 i 2 LA APROPIACION EN EL HURTO: OBJETO Y LIMITES (”) ¢*) ©) Traduccién del articulo que, bajo el titulo “Gegenstand und Kriterion der Zueignung beim Diebseahl”, fue publieado en Festschrift fir Friedrich Geerds, Litbeck, 1995, a cargo de Nuria Pastox Musor, Becaria FPT del Ministerio de Kducacién y Cultura (Universitat Pompeu Fabra [Barcelona]). El texto traducido incorpora alguna modificacién introducida por el autor respecto a la versién original. Al final del trabajo puede encontrarse una addenda con los preceptos legales a los que el autor hace referencia, Agradezco al Prof. Urs KiNpHAuses las aclaracio- nes que me hizo sobre el contenido de este trabajo. (5) El Diebstabl (§ 242 StGB [Cédigo Penal lemén]), traducido aqui como hurto, no se corresponde exactamente con la figira del art- culo 234 de nuestso Cédigo Penal de 1995. El Diebstabt abarca las figuras del hurto y del robo con fuerza en las cosas del Derecho penal espaiiol 1 robo con violencia o intimidacibn en fas personas encontraria su ho- insloga ela figural Rash regula ce os 6249s SiGB, tL Dita se configura, al igual que la apropiacion indebida (Unterschlagung, § 246 StGB), como un delito de apropiacién (Zucignangsdelikt) ‘clock, mentos del tipo subjetivo, se exige la intencién de apropiacién (Zereignrngsabsicht): el quebranto de la posesién debe Hevarse a cabo con Ia intencién de apropiarse de la cosa sustrafds. Nuestro tipo de hurto exige dnimo de lucro (“tendencia subjetiva del autor ditigida a la obten- cid de una ventaja patrimonial derivada directamente de la apropiaciGn de una cosa con valor econdmico o de tréfico”, eft. Péawz. MANZANO en Bajo FeRnAnpez (dir.), Compendio de Derecho penal (Parte especial), vol. TL, Madrid, 1998, p. 356 ss.) pero no es una euestién pacifica si junto a este Glkimo es necesariala presencia de énimo de apropiacién (Rovalcue