- DR. WILHELM GALLAS Universidad de Heldetbers Proferor de ta LA TEORIA DEL DELITO EN SU MOMENTO ACTUAL PUBLICACIONES DEL SEMINARIO DE DERECHO PENAL Bata 7 | DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA we |PUBLICACIONES DEL SEMINARIO DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD DE BARC DR. WILHELM GALLAS Profesor en ta Universidad de Heidelberg LA TEORIA DEL DELITO EN SU MOMENTO ACTUAL Traducido por .N CORDOBA RODA BOSCH, Casa Editorial - Urgel, 51 pis) - BARCELONA Laure ipecaalie Cie | a* La discusién en torno a la construceidn siatemdtica de la teoria del delito no se ha interrumpido en la clencia alemana del Derecho Penal desde los dias de la escuela de Hxce. Si bien ha conducido a alguna solucién, como la representada wiltimamente por el sistema de V, Liszr y Betine, que ha podido alcanzar una situacién predomt nante durante un prolongado lapso de tiempo, periddica- mente han surgido movimientos y direcciones opwestas que han puesto en duda las conclusiones obtenidas en un proceso constante de disolucidn y de disvalorizacién, o que han tra- tado de sustituir, en su totalidad, por wna nueva construc cién los conceptos sentados. Hasta cierto punto, esta ines- tabilidad puede explicarse en virtud de los limites que la peculiaridad de nuestro pensamiento abstracto impone a la posibilidad de resolucién del problema de orden sistemdtico que aqui se plantea. Este pensamiento, al no poder apre- hender directamente el objeto en su unidad esencial, se ve obligado a una descomposicién en elementos particulares, que diluye la wnidad anterior en una pluralidad de momen- tos parciales, y transforma la simultaneidad primitiva en una sucesién légica. Puede sin embargo afirmarse que en esencia, la cambiante historia de la teorta del delito refleja contrastes materiales y metodoldgicos, vinculados al naci- miento de nuevas finalidades de politica criminal y politica general, y a la progresién del pensamiento filosdfico. * Debo expresar mi sincero agradecimiento a den Antonio Zu- biaurre, lector de espafiol en el Instituto de Intérpretes de la Univer= sidad de Heidelberg y colaborador de Grossmann, en atencion a la acertada ayuda prestada en la revisién, por el autor, del texto de Ta traduccién. (N. del T.). cigsito teniendo en cuenta 2510 tiltimo se compr ctual fase de desarrollo de iq trascendencia la a! “el delito, que recibe sus notas caracteristicas do} tomar como punto de partida para una revisifn cepcién anterior la finalidad de todo actuar huma. oa disputa originada por este ‘motivo en la dog. recientemente, en la practica’, tan conservadora, 1 tratamiento de estas cuestiones. vin uns sic la ter de Pt te k np B t s ] 1I La teorfa final de la accién aparece, considerada en su vinculacién histérica, como la conclusién provisional de una evolucién caracterizada por la progresiva descompo- sicién y transformacién del sistema de Liszt y Benne (que Uamaremos aqui “cl4sico”). Es imposible y carente de in- terés el seguir en detalle la complicada trayectoria de este desarrollo. La esencia de la evolucién histérica indicada se puede concretar, en un esquema simplificado, en los siguien- tes apartados: 1° El concepto clasico de delito se compone de la aceién, como cardcter genérico, y de los atributos de la misma, tfpica, antijuridica y culpable, como caracteres es- peeificos. Accidn significa conducta volitiva, comportamies to humano derivado de una manifestacién de voluntad, con- cebida esta tltima sdlo en su funcién causal, esto es, to- tmando en cuenta, no lo que el sujeto quiere, sino la cireuns- tancia de haber querido algo. Tampoco afectan al contenido de la voluntad del sujeto las caracteristicas especfficas de Hpicidad y antijuricidad, que se refieren, de modo exclu- sivo, al aspecto externo objetivo de la accién, incluyendo sélo Ia descripcién y valoracién del acto como “mutacién del mundo exterior”. Exclusivamente para la culpabilidad adquirira significacion el objeto del querer del sujeto. ‘La accién es tipica si se puede clasificar en un tipo, de la conducta punible. Hasta aqui no se ha formulado atin, un juicio de valor. El pronunciamiento de este juicio esta contenido por primera vez en la afirmacién de la antijuri- cidad de la conducta, esto es, en el momento en que se sicién entre el comportamiento objetivo del sujeto y las exigencias impuestas por el ordenamiento juridico. La subsuncién en el tipo neutro valorativamente, no permite fundar atin la antijuricidad. La tipicidad, sin aeEihe indivader embargo, proporciona indicios de ella, desde el moment, en que la conducta descrita como delictiva sera, por Teale general, objeto también de prohibicién. Sélo por regla ge. neral, puesto que puede concurrir una causa de justificacién i —por ejemplo, legitima defensa—. La accién, en fin, es culpable cuando puede ser atribuida también subjetiva. mente al autor en atencién a la relacién psiquica existente entre él y el hecho realizado, esto es, cuando el sujeto impu- i table ha cometido el hecho dolosa o culposamente. 2.° Las polémicas de caracter critico que en lo suce sivo acompafiaron a esta sistematica, siempre tan sugestiva por su claridad légica y capacidad de ser levada a la prac~ tica, se desarrollaron, a grandes rasgos, en dos fases: La primera esta caracterizada por un criterio teleoldgico y refe~ rido a valores que tiene su decisive arranque en la moder- na escuela del Derecho Penal — por lo que se refiere al aspecto politicocriminal — y en la filosofia de los valores, del sudoeste aleman — por lo que afecta al método —. Dicho criterio se sittia en contraposicién al “formalismo”, asi como al naturalismo de la prevalente teoria del delito *. Su mas importante resultado dogmatico es el despla- zamiento del concepto formal de la antijuricidad, que toma como objeto Ja naturaleza antinormati Ja _infraccién, en favor del concepto material orientado a un fin de protec cién juridica. El delito constituye un injusto en cuanto Jesiona o pone en peligro bienes protegidos por el ordens- miento. De esta manera, por una parte, se hace posible la aceptacion de una causa supralegal de exclusién del injusto bajo el punto de vista del principio de la “evaluacién de bienes juridicos”, Por otra parte, se sujetan & revision le limitacién basica del juicio de antijuricidad al aspecto ob- jetivo del acto y la, hasta entonces, marcada distineién entre tipicidad y antijuricidad: Tan sdlo se podia comprender el contenido del injusto del hurto, como delito contra la 2 Representatives de la nueva direceién son el Lehrbuch 3° Mazcrr (2+ edicién 1981) y el Lehrbuch de Liszt, 1 tome, 28 « claborada por Eb. Schmidt, 1982, En relacién al mé You: Strafr. Schuldlehre, 1928; Scnwinck: Tel aang en Strafr., 1930; Grinnur: Frank: age ee glet_wertbezichendenpropiedad, una vez calificado el Animo de apropiacién como “elemento subjetivo del injusto”. Tampoco fué ya posible mantener una separacién entre el tipo y la funcién de proteccién propia del ordenamiento penal. De este modo ha perdido aquél su neutralidad valorativa, se ha convertido en la descripcién legal de la lesién del bien juridico, propia Gel delito respectivo, y ha pasado de ser un puro indicio de antijuricidad (ratio cognoscendi) a transformarse en el elemento portador (ratio essendi) del injusto. Con el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto resulté imposible la delimitacién de la antijurici- dad y la culpabilidad, conforme al criterio tradicional que refiere aquélla al aspecto objetivo de la accién y ésta al sub- jetivo. Pero se descubrié en la reprochabilidad un elemento normativo que permitid diferenciar desde entonces, tam- bién desde el punto de vista material, la culpabilidad del injusto (lesién de un bien juridico). Dolo y culpa, especies de Ta culpabilidad, pasan a convertirse en formas de ésta. Este proceso de transformacién de los elementos hasta entonces formales descriptivos en elementos materiales nor- mativos, fué levado, por algunos autores, hasta tal extre~ mo, que se sacrificé la piedra angular del sistema tradicio- nal: el concepto natural de accién, Asi, en la obra de RapsRUCH se sustituye el concepto de accién por el de rea- lizacién del tipo como concepto fundamental de la t: delito *. En general, sin embargo, se contintia +e la accién como el imprescindible punto de partida de los atributos normativos *. 3.° La segunda fase de la moderna discusién en torno a la construccién del concepto de delito (que se interfiere en el tiempo, en parte, con la primera) se caracteriza por un desplazamiento de la atencién sobre el aspecto tice personal de la infraccién penal. Desde un punto de vista filos6fico, enlaza esta direccién con el pensamiento de aa la fenomenologia, y las modernas tent antropoldgicas °. En el aspecto de polttigas -juridica paar % Rapervex: Frank-Festg, I, 162, Se, NL ORME oat 4 Sobre las dificultades derivadas del | a continuacién en el nim. 3 del I, tt > Véase Err Wotr; Vom Wesen des Taters, 1992; turalismus w. Wertphilosophie im Strafr, 1838.snsamiento social. Sus prinei. por el progres0 de) Eidos por el concepto de in, : fticos estén Cer rfa de la accién. i x la Hr direccién teleoldgica, dirige Ia En oposicion oo ersonal ¥ 6tico-social del injusto; Bj) atencién al BSP°%, s6lo como Jesin de bienes o intereses sto bien | Y CouPEaneD jugar, como “lesién pede iy “expresion del caracter” (Gesinnungsaus. | del deber 5s \ ane) . mpronta ética en el concepto de injusto encuen- a i ati delito ? que ién sistematica en UN concepto de 4 a ae a ees a ase yla culpabilidad, y en ol ea ease Ja infraccion es ae no ya ce i al Hp tos. ion, dificiles de deslindar, sino 1 aan Cot posterioridad no han aleanzado los cados principios una mayor trascendencia. El punto de la discusién se ha desplazado en el sentido de ws configuracién de un concepto personal de de momento, por el si conelusién esta constituida, Ja “teoria de la accién final” trazado, en primer | Weuze1*. Sin abandonar la distincién material, fundament nuestro pensamiento juridico, entre injusto y culpak parece haberse conseguido en este sistema 1 Ja unifi en una sintesis, de las aspiraciones de la direccién y de la teleolégica. Como reali: del querer, entendida en sentido final pasa a constituir e partida adecuado para los elementos person ® Véase Dam: ZStaatsW. 95,283; TEIN: | Pflichtverletzwng, 1935, En sollte scavll ae u. konkretes Ordnungsdenken im Strafr, 1937. Son } asci: MSchy-KrimPsyeh, 25, 1934, 65; Gatuas: Pestscl 8, 2, 80 y s55 H. Maven: DiStrafr. NF, 5 yalrrstein: ZStW, 57, 205, en sentido § Garay, 38° ERICK Wour: ZAKDR, 1936, 958; ViAs: oP. cit, pag. 69 (rectificado en ZStW, 6 muese sobre la participacion Wen lehre iE_Y otros; Busca: Modern ce Sal Weuzen: ZS¢W, 58,491. Se supone conocido, Sobre la trafr, 3.8 n der finalto; como realizacidn del querer, radica en ella, a su vez, un momento causal capaz de constituirse en el elemento portador del resultado del injusto, a saber, de la lesion © puesta en peligro del bien jurfdico. Con la inclusién del contenido del querer en el concepto de la accién, el dolo se traslada del campo de la culpabilidad al de la accién y al del injusto, en contra de la construccién tradicional del delito. Con lo dicho, en Ia teorfa final del delito, no se ha abandonado atin el concepto de culpabilidad, simplemente se le ha reducido a su verdadero contenido de valoracién, y consumado asi la evolucién iniciada por la direccién te- leoldgica con el descubrimiento de los momentos subjetivos del injusto y del elemento normativo de la culpabilidad. Es preciso examinar si esta solucién, al ser examinada mas de cerea, constituye la conclusién Iégica del desarrollo aqui esbozado de la nueva teoria del delito, y si resiste a las ob- jeciones eriticas presentadas tltimamente. ie ‘Ir 1. “La finalidad”, ensefia Wewzex "', “es un concepto on- tolégico, como el de causalidad”; es “una ley objetiva de estructura del ser, y del actuar humano”. En la finalidad en- cuentra su expresién la capacidad propia del hombre “de anticipar mentalmente las posibles consecuencias de su in- tervencién causal... y, de esta manera, dirigir su actividad en el mundo”. Con la anticipacién mental de las conse- cuencias de la accién se convierte el dolo en un “elemento indispensable de la finalidad” **, y, por ello, en parte esen- cialmente necesaria, ya, del concepto de accién. La inclu- sién del dolo en este concepto, desde el punto de vista de la teoria final del acto, constituye, pues, no slo una de las soluciones posibles en la construccién del delito, sino ade- mas la consecuencia forzosa de la estructura ontolégica del obrar, a la que el legislador también esta vinculado. “Contra esta “equiparacién de finalidad y dolo”, y no contra la hoy indiscutida naturaleza final del actuar huma- no, se dirigen las principales objeciones presentadas a la teoria finalista’!. Afectan estas ultimas, en primer lugar, a la relacién existente con el concepto naturalista de accién, 11 Weuzex: Um die finale Handlungslehre, 1949, pag. 7. 12 WeuzeL: op. y loc. cit. 18 Wenzeu: op. cit. pag. 8. 1% Yéase Enotscu: Probleme der Strafrechtserneuerung en Festschr. f. Kohlrausch, 1944, pag. 141 y ss.; Mezcen: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatile, 1950; del mismo autor: JZ, 1952, 673, y NIW 1953, 2; Bockenaann: Uber das Verhalinis von Téterschajt und Teil nahme, 1949, pag, 20 y ss; Maruorer: Der Handlungsbegriff im Ver- brechenssystem, 1958, pag. 38 y ss; Nowaxowski: Jur. BL, 1954, cuaderno 6-7; Berton: Diritto penale, parte generale, 2* edicion, 1950, pag. 169 y ss. (v. también pag. 8); Gato: Le teoria dell’azione “finalistica”, 1950; PetoELto Mantovant: II concetto ontologico del reato, 1954, pg 21 y ss. (con nuevos datos relativos a la bibliografia italiana pag. 21, NI). eyimplica también, segiin el parecer de los que han formu- do las indicadas objeciones, 1a_actuacién de un querer fricido a un fin®. Para la ex stencia de un obrar en el So centido, no importa cual sea la meta que el sujeto a propuesto; basta que haya perseguido cualquier que haya actuado con cardcter final. Pero preci- nente este preseindir de un determinado contenido voli- condicién previa de que la accién pueda ser consi- como un concepto general no comprensivo ain de widicopenal. De exigir ademas una conducta la valor loss, de hacer depender la calificacién de un hecho como sew humane de la inclusién del resultado delictivo en la Nolicion, se incurriria en el error légico de considerar ca- wccteristioa del género un atributo que define la especie *. Estas objeciones afectan a un punto en el que la expre- ién primitiva de la teoria de la accion final se ha manifes- tado con cierta oscuridad. En el planteamiento de la cues- én relativa a la determinacién de los supuestos necesarios Gel concepto general de aceién, aparece la incompatibilidad nte entre la exigencia de incluir el dolo en Ja accién ‘cireunstancia de que el dolo relevante juridieo-penal- mente esta dirigido ya a las consecuencia especiales del delito. Por ello, aquella exigencia puede tan slo expresar ja necesidad de que el querer de la accion esta dirigido a una ¥ de que, por lo tanto, posea un contenido y sen- do determinados. Asi, el tradicional concepto general de accion, serfa contemplado, sin alteracién en su contenido, va, con referencia a su estructura interna, fa comprendida en sentido final, y no ya s6lo causal. Por otra parte el deseo sistematico propio de la teoria fina- lista ha consistido, y consiste, en trasladar el dolo del cam- po de la culpabilidad al de la accién y, consiguientemente, al del injusto. Una indicacién sobre el modo de conciliar ambos postulados resulta de las consideraciones formula- das por Wetzet en el ejemplo, tantas veces citado, de la enfermera que inconscientemente inyecta al paciente un calmante en dosis mortal. Afirma el indicado autor que si bien la enfermera se ha comportado finalmente, es decir, ha actuado en relacién al acto de inyectar y al fin combina- Mezcer: Moderne Wege, pag. 13; BockELMANN: op. cit. pag. 25. Muzcer: Moderne Wege, pag. 17. ae coe —M- pepe TR rl.do con él de proporcionar un calmante, no ha realizado accion homicida alguna, por no ser Ja finalidad propuesta ja de producir un resultado de muerte “. De este parecer de Weuzen — él lo ha manifestado luego expresamente '® — resulta evidente que Ja inclusion pro- puesta del dolo en el concepto de accién contiene en, verdad una declaracién, no simplemente sobre la esencia del acto, sino sobre la de tal acto como comportamiento tipico. O, en otros términos: el dolo del delito como “finalidad relevan- te juridicopénalmente” !” no est asociado —lo que légica- mente seria un contrasentido —a un concepto general pre- juridico de accién, sino més bien a un concepto de accion, especial perteneciente ya al ambito de la norma juridica*. Por lo demas, no interesa tratar aqui de la cuestion relativa a la determinacién del grado en que de este modo se ha abandonado el terreno de una argumentacién exclusiva- mente ontolégica *’. 2. Ocupémonos de nuevo del concepto general de ac- cién. Tampoco el finalismo puede suministrar a la accién un contenido distinto al propio del concepto tradicional naturalista. Es evidente que aporta, frente a la construceién primitiva, un examen depurado de la estructura interna de este concepto: Como realizacién del querer, la aecién no constituye tan sdlo un proceso causal desprendido de un acto volitivo. Por el contrario, integra ademas, un fendme- no determinado intencionalmente; constituye no causalidad tiega, sino causalidad dirigida a una meta “superdetermi- nada finalmente”. Pero tampoco bajo el punto de vista final, tolera el concepto general de accién una distincién del contenido del querer: para resolver la cuestién relativa a si el sujeto ha actuado, importa ciertamente que haya querido algo, con indiferencia del objeto a que se ha refe- rido su voluntad. De lo dicho resulta que la dificultad creada al finalismo 11 Weuzen: Finale Handlungslehre, pag. 8 y ss.; del mismo au- tor: Das neue Bild des Strafrechtssystems, 2.8 edicion, 1952, pag. 10. is Wenzet: Neues Bild, pag. 11; del mismo autor: Dt. Strafr., 3 edicién, pag. 30. 10 Nrese: Finalitét, Vorsatz u. Fahrlassigkeit, 1951, pag. 56. 20 Nrese: op. y loc. cit., “El dolo pertenece a la accién del injus- to tipico”. Véase después num. 1 de IV. ibe asién®*. Aparte de otros reparos, ese sustrato falta en el delito omisivo atribuible a culpa inconsciente ™. El factor primordial de la omisién esta integrado por la disconfor- midad existente entre el comportamiento realizado y la conducta imaginada, entre la accién practicada y el “actuar esperado” **. Pero también bajo este punto de vista, existe una omi- sign extrajuridica, no una omisién prejuridica. El juicio de omision se basa, no en la circunstancia de que el sujeto haya dejado de Mevar a cabo un hacer cualquiera, sino en el hecho de no haber realizado una actividad esperada; pero esta espera representa, en tanto no se indique el motivo, tma férmula vacia, Y por eso, mientras no se concrete la 23 DatxiOna: Condotia ommissiva e condotta permanente nella teoria generale del reato, 1950, pag. 11 y ss. cree, no obstante, que en el no hacer de la omisién, radica un objeto ‘natural susceptible Sb Valoracién juridiea: La cireunstancia de que el sujeto ha omitido Gna conducta’ es susceptible, previamente a toda valoracién, de aoe tatacion empitica, al igual que lo es la ejecucién de una accién. Sin embargo no se tiene en cuenta el que con esta constatacién se Sompara una conducta observada objetivamente yun comporta- Siento imaginado, y que este cotejo sélo puede realizarse, una vee averiguado el contenido de la conducta pensada; o sea, en el caso del delito de omisién, lo que el sujeto tenia obligacién juridica de hacer. ‘YVéase en este sentido Marnorsr: Der Handlungsbegriff, pa- gina 20 y ss. En distinto, H. Maver: Strafr. Allg. TL, pag. 112, Ss Mescer: Lehrb,, 28 ed. pég. 180 y 132; del mismo autor: Moderne Wege, pag. 16; Marmorsr, obra citada pag. 19, 30 y ss, Con trariamente a lo indicado, para WELZEL (Dt. Strafr., 3" ed., pag. 147 y ss) el elemento constitutive de la omision radica, no en una, “es- vera, sino en “el dominio final, en sentido potencial, del acto”, en la posibilidad de ejecutar una accion determinada. Si esto fuera asi, se daria, de hecho, un concepto prejuridico (Watzet, obra citada, pac. 148, “ontologico”) de la omision, Pero no Weva a cabo omisién Biguna gl sujeto que deja de practicar una conducta no esperada bajo ningdn punto de vista (que no necesita ser normative). Carece de sentido el afirmar que un invitado a una yeunion social, que trans- curre en la mejor armonia, ha omitido abofctear al anfitrion aunque {uve el dominio final potencial sobre este acto, Le que tiene rele- vancia para el juicio de ‘omisién no es la posibilidad de actuar como Lal, sino solo tal posibilidad como supuesto de Ia espera! lo imposible no se espera; 0, bajo el punto de vista de la omisién en sentido ju- ridico, una conducta no sometida al dominio de la yoluntad no puede ser juridicamente necesaria. —liee 2,—reorta DEL DELITO. Slitn seré puramente formal y, creo para servir de punto de partida 2 una expresado en otros términes: La he omitido un hacer no se puede gentar con carécter absolute”, sino <élo bajo un punto de vista determinado, en el que la conducta egada se presen ta al juzgador como una actividad esperada. Sin embargo, Ja existencia de la necesidad juridica de Hevar 2 cake el hecho constituye tan s cabe esperar la realizacion minado. Esta esperanza se pu gencia de Ievar a cabo la conducta, tema de normas (ética, moral), © basada en un j espera, el concepto de omis por tanto, inade valoracion juridica. O afirmacion de que S& Slo uno de los motives por les que de un comportamiento deter ede fundar también en la ext impuesta por otro sis- io omy rico de probabilidad (0 de posibilidad) (el pacientes 2 a= hace sufrir el odontologo omite exteriorizar su dolor), 0 == al enjuiciamiento de los fines perseguidos por el sujet o ue se imputan al mismo® (el sujeto no incoa ua BrOced= miento) *". Pero la existencia de una omisién en sentido juridico es totalmente independiente de la concurrencia de una espera extrajuridica; y a la inversa, los distintes casos de omisién extrajuridica representan formas auténomas (conereciones) en las que se manifiesta el coneepto general. en principio sin contenido, de omisién. Omisién, en a jurfdico, es la no ejecucién de un obrar esperado por el ordenamiento (esto es, juridicamente necesario); omision. en dicho sentido, no es, en cambio, la no ejecucién, juridi 29 Saver: Grundlagen d. Strafrechts, 1921, pg. 409: “La emissan en si misma carece de sentido”. a 30 S6lo motivarén un juicio de omisién los fines ajenos al sxrjeto que hubiera debido asumir como propios: se da asi el Se espera fundada en una norma preceptiva. No excluye lz ae del juicio de omisién el que la conducta no Mevada a cabo aparezca como conveniente sdlo por una consideracién general y come incon- Veniente a través de/un examen’ de ‘las ‘eiennstancsast/cuneretaes Fl sujeto, en vista de la inutilidad de una ulterior reclamacién judi- cial, ha omitido prudentemente hacer valer procesalmente su dere Giior La presente categoria Ge la’ eoperatelercas rai teateaaaiila renuncia a una intencion primitiva de actuar (y con ello a Iz alli existente): X en principio queria Hevar a cabo un viaje, si bi después omitio realizero, ae 1 Naturalmente, los motivos de espera 7 distin: guido, también pueden darse cient aia on oe, 3 aiecamente desaprobada, de un obrar esperado desde puntos de vista extrajuridicos **, _Tampoco el concepto de la “eonducta humana”, que se senala de continuo como la solucién del dilema‘, puede constituir un elemento comtin al delito de accién y al de omisién, que preceda a la valoracién juridica. El sujeto de una omision se comporta solamente en cuanto omite, en. cuanto no corresponde a la esperanza de que ha de actuar de una manera determinada. A las diferentes posibilidades del modo de fundar €sa espera corresponden, por ello, otras tantas posibilidades de concebir como conducta la no eje- cucién de la accién respectiva. Pero para el enjuiciamiento juridico, segim lo antes dicho, sélo se convertira un no hacer en una omisién —y, en consecuencia, en wna con- ducta — cuando se oponga a la esperanza del ordenamiento juridico (accién ordenada). El acto de valoracién juridica precede légicamente al de la calificacién como conducta, :y no a la inversa! 82 El reparo de Mrzcer (obra citada, pag. 182 y ss.), de que dada una causa de justificacion (secreto de confesion en el pardgrafo 139, 2) habria de ser negada no sdlo la antijuricidad sino también la omi- sion olvida tener en cuenta, a mi entender, que la espera juridica mo- tivadora del juicio de omisién se da siempre que esté ordenado el respectivo actuar (indicio del delito) con cardcter general. También en el delito omisivo cabe pues distinguir entre la ejecucién de la figura del injusto (tipo) y la antijuricidad de su realizacién en el caso concreto, Compérese la diferencia entre la consideracién “gene- ralizadora” del fin y la “que lo especifica”, en la nota ntim. 30. 38 Véase, de nuevo, Mezcer: Moderne Wege, pag. 12 y ss. 16; ‘Marnorer: obra citada, pag. 66 y ss. También para Wstze (Dt. Strafr., 3.8 ed., pag. 27) proporciona la conducta humana un con- cepto comiin a accion y omisién, susceptible de normacién juridico- penal, constituido por “la actividad o pasividad subordinada a la capacidad de dirigir la voluntad hacia un fin”, Ya que con los tér- qninos de actividad y pasividad se mantiene el contraste entre accién y omisién, permanecera sélo como caracteristica comtin a las mismas el dominio por medio del querer. Mas para la presencia de un actuar es caracteristico, no la posibilidad de dominio, sino el dominio por la volicién, sin que implique, como antes se ha dicho en Ja nota mim, 28, la no ejecucion de una accién (posible) sometida al dominio potencial de la voluntad, ya una omision y, por lo tanto, una con- ducta. En el dmbito de la culpa, concepto afin al de omisién, no ve hoy Weuzet en la falta de ejercicio de una finalidad potencial una cuestién ontolégica, sino un problema valorativo (de injusto); véase obra citada pag. 33 y ss. y 94 y ss, zee sie, Por supuesto, el delito de omis:é dad social, y pueden seguirse de ee Tose también riores en alcance, a los de un delito dee 2o°iAles, no eae debe atribuir en’ modo alguno, a 1. jeetOn™ Ello oat 4 b alguno, a la circunstarg!! n6 so en la omisidn se halle oculto un elemento ont’ de aus cacién se encuentra, en cambio, en el hecho we: ba exp, tenimiento de los bienes y valores de la cig &l man. transeurso sin roces de la vida social, que paxeiiaa relacién de sentido y fin, de un elevado reap? Smo en un dmbito distinto al de las referencias causales west no sélo de la no ejecucién de una conducta ino em te, sino también de la ejecucién de una conducts soe niente. Como consecuencia de esta relacin de dexendon® el no evar a cabo una tal aecién conveniente y encase, en el programa social, se convertird en una conducia “as Rosa para la colectividad”, contraria a un fin social y (aun que para la consideracién causal sea un objeto nulo) en un factor participante en la formacién de la realidad colectiva. Con esta realidad social del delito de omisién, tampoco se ha podido obtener un “nicleo real” para la valoraciin juridiea. Lo dicho se funda en estas razones: por una parte, la realidad de la vida social esta en gran modo condicio. nada por la existencia de la obligacién juridiea de actuar, por la espera efectiva (fundada en dicha obligacién), asi Seino par lalperé ecuicion’detlosfines poreeristele Ineldemse miembros dé la comunidad. La realidad de la vida social se halla pues, desde un principio, inseparablemente vine lada a los valores juridicos. Por otra parte, la consideracion del delito de omisién como fendmeno social supone la natu- raleza omisiva del mismo. Pero esto significa, teniendo en consideracién lo indicado, que, en la esfera de una dogma- tiea juridica, la realidad social del delito de omisién sdlo puede ser relevante como consecuencia de la no ejecucion de un hacer juridicamente ordenado*. El examen de la Tan, é i i a ; H. Ma- 84 Véase, por ejemplo, SavER, obra citada, pag. 406 y ss.; E = YER, Ghee citaas pag. 113, adopta, sin embargo, la conclusion aqui ZEhassda de que la omisiOn es también una accién; Weuzet: Dt 2 ed, pag. 89 y Ss. oe as eee importancia, sin embargo, desde un punto de vista de politica juridica o de sociologia del derecho, Laos asta 2 into se espera, también en un dmbito extrajuni@ico y eo cananeees por el ordenamiento y dentro de qué limites co- 90 realida delito. relacié tanto, una i injust tuye ment 4 omisi en ni loratrealidad social puede mostrar sélo, a este respecto, que el delito de omisién es tomado en consideracién también en felacién a su contrariedad a los fines juridicos y, por lo tanto, a su “dafosidad social”, que aparece no sélo como una infraccién de la norma jurfdica, sino también como un injusto en sentido material, La calificacién juridica consti- tuye pues, desde el punto de vista Idgico, el primer mo- mento“. 4, De lo dicho resulta que los delitos de accién y de omisién no se pueden someter a un denominador comin, en ningun caso, antes de Iegar al Ambito del tipo del injus- to°7, La subsuncién bajo un concepto superior, neutro va- Jorativamente, como representa el tradicional concepto ge- neral de accién, sdlo se puede Mevyar a cabo en relacién a los delitos comisivos (incluido el acto culposo) ya que tan sélo en ellos puede apreciarse una accién, 0 lo que es lo mismo, un movimiento corporal volitivo"*. Por supuesto, uresponds también, por ello, a esta especie de infraceién una realidad social 88 Frente a ello, Maisorer (obra citada, pag. 72 y ss.) cree poder definir su concepto social de la accién — comprensivo, en igual medi- Ga, de la comisién y de la omisién—como “toda conducta humana Gitigida a lesionar bienes juridicos protegidos por el Derecho penal’ poder atribuirle, no obstante, la particularidad de no contener fodavia un anticipo a la valoracién en la escala del tipo del injusto. {BI médico que opera con fines curativos no acttia, pues! st Véase Griinsur (ZStW., 52, 121): Accién y omision como “jormas tipicas de realizacién del tipo”. Sobre la tipicidad del delito de omision véase la nota ntim. 32 y el apartado b) 2 del IIT 38 Marvorer, en la obra citada (pag. 25 y ss), enlazando con opiniones de otros autores, niega Ja existencia de una voluntariedad én el movimiento corporal de los delitos cometidos con la que él califica de negligencia (movimientos desacertados y demas acciones vieladas por la presencia de error). No obstante, en una parte de los ejemplos citados, podria tratarse de casos de una “actio libera in causa” de indole culposa, residiendo pues, el movimiento corporal Voluntario en un estadio precedente a la conducta inmediatamente dafiosa (tal ocurre en el caso de la madre que, revolviéndose en la cama durante el sueno, asfixia a su hijo). Pero, por lo demas, Matno- rer plantea al concepto de volunta} edad exigencias evidentemente mas rigurosas de las que aparentemente son. necesarias para la tinica observacién que aqui interesa formular: que se ha actuado. El que Se “produzca” algo totalmente distinto a lo que el sujeto “ha que- rido” (MatHoFeR, obra citada, pég. 26) no excluye el cardcter de jntencionalidad del movimiento corporal realizado (al querer aleanzar un objeto se lesiona involuntariamente a un tercero). seypien sin resolver la cuestién y, e tambien esta anticipacion de la ouavtile © Sister een la conducta delictiva. ‘dad moncepto general de accién, entendida ¢ do causal, con el advenimiento en ef nsamiento teleolégico valoratiyo, ee ilidad en que se encuentra de cumpie LPs do a los restantes caracteres del delito, Sélo Iga. Gen, concebida como un proceso social de la vida, Heng de sentido, y no como un puro suceso natural, puede servis de base a una valoracién juridico penal **. Mayor importen. alidez también para el concepto genera} io en sentido final) Ja afirmacién de que la insuficiencia de este concepto para la funcién sistematica que le incumbe, se debe en primer lugar a su cardcter abstracto, a que dicho concepto se obtiene prescindiendo de todos aquellos earacteres determinantes del contenido de la accién, como manifestacién concreta: a este coneepto abstracto, a tal accién eoncebida “en si misma”, para Ja que no guarda interés el objeto del querer ni el del hacer, no pueden referirse ni valoraciones jurfdicopenales, ni de modo uf tributos concretos. Sélo en orden a una determi se puede hacer referencia a su contenido, sin i una vez mds a la pura constatacién de su cualidad de accidn *°. Sélo puede servir, pues, truccién del delito de coi aceién en sentido general. Frente al conce nente en senti del p siva recho penal de elemento primario en la cons- misién el constituido, no por la , sino por la aecién tipica, por le etbessS38¢ Sauer: obra cilada pig. $8 y s; Bane Won Typen der ee sioket, 1931, pag. 19 y ser Ravonvene, PrankFesth x jon gimme: Der Arzt im Strajr, 1939, pag. 75, N. 29: del 0. pag. 290 y s; Bernion: Riv. ital, di dir. pet como punto Sax ¥» Por tanto, menos, en tal sentide conducta con cepto general on el émbito conocer la ¢ maticamenté la ayuda de desde un Pi Tam se mira, 2a:eonducta concreta descrita en el tipo delictivo * con- tepto general de accidn le queda sélo la funcién de integrar, tnrel dmbito de la teoria del tipo, el medio adecuado para fonocer la cualidad de actuar de la conducta tipica. Si: icamente, cumple una funcién puramente negativ la ayuda del concepto general de accién puede elimi desde un principio lo que no puede constitu También el concepto social de acc se mira, a la accién tipica, entendido dicho concepto segi (nota "*); Encrsc: Probleme der Strafrechiserncuerung (Fe j. Kohlrausch) pag. 161 y ss.; del mismo autor: Vor des Juristen, 1950, pég. 36 y ss; Mrrzascz: Die wertbezichenden Denkens in der Strafrechtsystemat Bocxrtmann: Uber das Verhiilinis von Taterschaie pig. 32 y 8; Pepraza: Riv. ital. di dir, pen. Matnorer: Handlungsbegriff, pag. 65 y ss; ¥ of Ia legitimacion de aquel concepto como elemento propio deriva tan s6lo de la observacin de que todas las manif del derecho pertenecen al mbito de la vida social y de tanto solo puede ser juridicamente relevante (y por ello tip accidn, teniendo en cuenta su importancia y funcion en le vida de I: colectividad. Slo pues tendré cardcter gener faccién en cuanto nos muestre la esencia de todas las co: cas (1). Precisamente por su generalidad ser problematic, cier mente, una tal declaracién en el momento en que pretenda dete har con més detalle, también en su contenido, la indiscutible si ficacion social de la accion tipica. Lleva este camino la teoria social de la accion, y su verdadero deseo es la aplicacién de criterios Gamentalmente objetivos: para la conducta conezbida como un pro- eso ocurrido en la vida colectiva es decisiva, no Ta reps Gel sujeto, sino la forma en que aparece y se lleva a cabo el obrar “Actuar significa, para los juristes, la realizacion volitiva de conse— cuencias falculables, socialmente relevantes” (Exciscu: Weltbild, pag. 38), Asi, la interpretacién de los tipos se Hevara a cabo, desde fi principio, en un sentido determinado; y el injusto tipieo se con— Gekird en 10 esencial como la produccién de consecuencias social- sronte dafiosas, Pero como fenémeno social, la accién tipica es com- prendida también por una consideracién que, como Ia teoria final Be la accion, incluye el sentido subjetivo del hecho. La acciém cons- tituiré tambien un proceso relevante socialmente en tanto se califique de realizacién de determinadas intenciones del sujeto dirigidas al dmbito colectivo. La solucién de la cuestin relativa a si debe, pro- valecer una u otra concepcién no se puede contestar, con caracter universal, acudiendo a un concepto de lo social, sino sdlo a través de un andlisis de los tipos y del injusto, dnicos elementos que pueden ser decisivos para el enjuiciamiento del contenido social del acto, relevante desde el punto de vista juridicopenal. Vease IV. Sages