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Marcelo A.

Sancinetti (2008)*
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos
para la responsabilidad penal?**

El homenaje al profesor Enrique Gimbernat Ordeig llega en


momentos en que no me hallo en la mejor coyuntura personal co-
mo para tributarle el agradecimiento que le debo. Se lo debo no só-
lo por el hecho de que él haya apadrinado con éxito mi tesis docto-
ral española, escrita en aquellos incomparables tiempos de Bonn.
Muy por encima de ello, debo dar testimonio de la honda impre-
sión que me causó, cuando yo era aún joven estudiante, su nota-
ble estudio sobre causalidad e imputación —así se lo podría lla-
mar hoy—1, que repercutió con intensidad en la primera edición
de mi libro de Casos2. A su también temprana y no menos traba-
josa investigación sobre autoría y participación 3 yo llegué mucho
después, y ciertamente ella rigió parte de la discusión de mi pri-
mer trabajo de tesis sobre teoría del ilícito penal, en el ámbito de

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-


res. Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).
** Ttexto originariamente publicado en Estudios penales en homenaje a Enri-
que Gimbernat, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, pp. 1579 ss. (Los números marginales
indican las páginas de esa primera publicación.)

1
Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma-
drid, 1966.
2
Sancinetti, Casos de derecho penal - Teoría del delito, Buenos Aires, 1975,
caso 191,Incidente de narcosis, pp. 167 ss., esp. 171 ss., notas 6 ss., siguiendo a Gim-
bernat. El caso, como situación de hecho, se mantuvo en las ediciones ulteriores, pe-
ro no su solución. De todos modos, en aquella edición de mis Casos, yo razonaba aún,
respecto de la causalidad en sí, sobre la base de la fórmula de la conditio sine qua
non, lo que siempre fue un error para Gimbernat.
3
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966.
602 Marcelo A. Sancinetti

la actuación de varios4. Pero la obra suya que despertó en mí con-


trariedades teóricas de las que no he podido librarme hasta hoy, y
que en su materia —en lo que se refiere a la exhaustividad de las
fuentes alemanas estudiadas, a la creatividad y vivacidad de su
pensamiento, al adelanto en el tiempo que implicaron sus tomas
1580 de posición— acaso no haya sido superada en nuestra lengua, si-
guió siendo su trabajo sobre causalidad. Mi breve estudio Obser-
vaciones sobre la teoría de la imputación objetiva0 tiene en su
trasfondo el impulso de Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, aunque las citas no lo hagan manifiesto.
Pero, entonces, ¿qué es lo que encuentro problemático de aque-
lla obra y que ha originado en mí dificultades de pensamiento que
no he podido erradicar nunca? Es esa "aversión de principio" —si
se me permite expresarlo de este modo— a la incidencia de los
cursos causales hipotéticos en la responsabilidad penal, que se re-
fleja también en sus múltiples contribuciones, de los últimos do-
ce años, a la imputación de resultados en casos de delito de omi-
sión y de interrupción de cursos causales salvadores6.

4
Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1991, esp. pp. 641 ss.
5
En Cando Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la impu-
tación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss. (ídem: Teoría de la imputación objeti-
va, Bogotá, 1998, pp. 101 ss.).
6
Cfr. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), pp. 119 ss., 135 ss.; ídem, "Cau-
salidad, omisión e imprudencia", enEl Derecho penal hoy - Homenaje al Profesor Da-
vid Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 187 ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVTI-2
(1994), pp. 5 ss., y, asimismo, en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 189 ss.; ídem,
La omisión impropia en la dogmática penal alemana - Una exposición, en ADPCP,
vol. L(1997), pp. 5 ss.,y enEnsayos penales, cit, pp. 257 ss.; ídem,Das unechte Un-
terlassungsdelikt, en ZStW, 1.111 (1999), pp. 307 ss. (versión esp.: El delito de omi-
sión impropia, en RDCPC 4 [1999], pp. 525 ss.); ídem, Unechte Unterlassung und
Risikoerhóhung im Unternehmensstrafrecht, enFS Roxin, 2001, pp. 651 ss.; ídem,
¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte Ge-
neral son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medi-
ción de la pena y del sistema de sanciones?, enModernas tendencias en la ciencia del
Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 355 ss. —versión alemana:
Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils
geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat, derStrafzumessung und des Sank-
tionensystems zu genügen?, en Hirsch (comp.), Krise des Strafrechts und derKrimi-
nalwissenschaften, Berlin, 2001, pp. 151 ss.—; ídem, La causalidad en la omisión
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 603

Hay unpunto de contacto entre la posición de nuestro homena-


jeado de hoy^y la opinión dominante, así como también, agudas
diferencias. Él coincide con la opinión dominante, en la medida en
que ésta se ha resistido siempre, aunque "en principio", a la posi-
bilidad de que, en los delitos de comisión, los cursos causales hi-
potéticos puedan excluir la responsabilidad del actuante que es
autor del curso real que produce el resultado7. Existe una serie de
autores que se han pronunciado en favor del principio contrario 1581
—es decir, en favor de la relevancia, bajo ciertas condiciones, de
los cursos hipotéticos8—, pero han quedado en minoría, y no pa-
rece que esta situación pueda llegar a modificarse incluso en mu-
cho tiempo. Pues la irrelevancia de las hipótesis representa, en

impropia y la llamada "omisión por comisión", en ADPCP, vol. LUÍ (2000), pp. 29
ss., publ. también como libro, Buenos Aires, 2003; ídem,Eine dritte Form der Tatbe-
standsverwirklichung:dieUnterbrechungvonrettendenKausalverlaufen,en:Em-
pirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente • Symposium für Bernd Schüne-
mann, 2005, pp. 163 ss.
7
Cfr. Jescheck/Weigend,Z/e/i,rZ>«cA des Strafrechts, Allgemeiner Teil5, ed., pp.
281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil36, n.9 m. 161; Kühl, Strafrecht,
Allgemeiner Teil5, § 4, n.° m. 11 ss.; Schó'nke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB-Kom-
mentar27,2006, n.e m. 97 s., previo a §§ 13 ss.; Eb. Schmidt.Arzí im Strafrecht, 1933,
pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel.Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, enFS
Eb. Schmidt, 1961, pp. 183 ss. Esta posición es representada también por autores
que para muchos otros aspectos de la teoría de la imputación sostienen ideas o solu-
ciones divergentes, como Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil2,7/74 ss., ídem,Risi-
kokonkurrenz • Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, enFSLack-
ner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten undZurechnungdesEr-
folgs, Heidelberg, 1988, pp. 562 ss.; Puppe,DerErfolgundseinekausaleErklarung
im Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., esp. 888 ss.; en el mismo sentido, a
pesar de aparentes concesiones menores, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.14,
§ 11, n.9 m. 58 ss., esp. 62 ss. Véase también Reyes Alvarado, Imputación objetiva3,
Bogotá, 2005, pp. 267 ss.
8
Característico de esta posición, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im
Strafrecht, Frankfurta.M., 1972, esp. pp. 88 ss.; Art. Kaufmann,DieBedeutunghy-
pothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 200 ss.;
Rudolphi, SK-StGB6,1997, n.2 m. 59 ss., previo al § 1 (hay trad. de López Díaz); Ho-
yeT,Kausalitatund/oderRidikoerhóhung,enFSRudolphi,2004,pp.95ss.,esp.pp.
103 s.;ídem, ÜberbedingteErfolge,enFS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Fris-
ter, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 2006,9/27 ss. Fugazmente sostuvo tam-
bién Jakobs (StudienzumfahrlássigenErfolgsdelikt,Ber\in-'New York, 1972, p. 24,
con nota 23) una posición similar, abandonada en su Lehrbuch (nota 7), 7/nota 144.
604 Marcelo A. Sancinetti

efecto —si bien, en principio, sólo para el delito de comisión—,


"una suerte de "opinión ilustrada estándar". La opinión dominan-
te, sin embargo, convive con soluciones que no se llevan bien con
el rechazo por principio a la incidencia de los cursos hipotéticos.
La disonancia principal, férreamente enfrentada por Gimbernat
desde aquel estudio sobre causalidad, se da en el hecho de que, en
el ámbito de la responsabilidad por imprudencia, se suele aceptar
casi uniformemente que el autor que causa un resultado median-
te una acción contraria al cuidado pueda invocar en su descargo la
circunstancia de que el mismo resultado se habría producido en
caso de que él se hubiera comportado cuidadosamente: el llamado
"comportamiento alternativo conforme a derecho" (también: falta
de "relación de antijuridicidad"). Ni siquiera se lo ve como inarmó-
nico con la regla de principio, pues se dice que, en ese caso especí-
fico, el autor se desgravaría no por la amenaza de otro curso causal
independiente de él, fuese de un tercero o de causas naturales —lo
que, se cree, él no podría invocar para exonerarse—, sino por el he-
cho de que aquí sería su propio comportamiento cuidadoso el que,
en la hipótesis, no habría podido evitar causar el resultado, mien-
\ tras que en los casos en que la doctrina dominante niega la rele-
vancia de los cursos hipotéticos, el resultado —en el caso hipotéti-
l co cuya relevancia se rechaza— no habría sido causadopor la con-
\jiucfa del autor, sino por un curso distinto, sin su intervención9.
Es dudoso, sin embargo, que ese argumento señale una dife-
rencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera varia-
1582 ción al caso resuelto en BGH, 1.111, p. 1 (el conductor de un ca-
mión no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a
un ciclista, que cae bajo el acoplado y muere, pero éste muy pro-

9
Así, Frisch, (nota 7), p. 567. También en la doctrina de Derecho de las obli-
gaciones —que de todos modos es más proclive que la del Derecho penal a reconocer
en general una incidencia de los cursos causales hipotéticos— se suele poner de ma-
nifiesto esa diferencia "con los casos usuales de la producción del daño hipotético",
es decir, que aquí es "el propio (posiblemente) obligado a indemnizar" el que habría
causado un daño igual, cfr. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.114, München,
1987,30,1, p. 528 (en la misma página propone, para estos casos, como expresión su-
perior a la corriente: "falta de relación de antijuridicidad", la de: "falta de relevan-
cia de la infracción a la norma").
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos. • • 605

bablemente también habría muerto por su propia conducción de-


ficiente, condicionada por el consumo de alcohol, aun si el conduc-
tor del camión hubiera respetado la distancia lateral de seguri-
dad), se podría dar un cuadro similar, siendo que la hipótesis da-
ñosa fuera entonces el puro comportamiento del propio ciclista
(en el curso real, el camión roza al ciclista que por eso cae a un pre-
cipicio, pero éste, en el curso hipotético, también habría caído allí
mismo por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada
inexorablemente hacia esa caída). Yo no veo, pues, que aquella
circunstancia dé sustento a una valoración distinta de los cursos
hipotéticos, para cada caso. __
Jjjmjxij33|¿, ciertamente, tampoco ve en eso una diferencia va-
lorativamente relevante, pero no porque los cursos hipotéticos
deban ser fuente de exoneración en todos los casos, sino porque, al
contrario, según él, no deberían serlo en ninguno, tampoco en los
comúnmente llamados de "comportamiento alternativo confor-
me a derecho". En éstos, dice, habrá que absolver sólo cuando el
resultado no haya sido "uno de los que la ley quería evitar con el
establecimiento del deber de diligencia"10, mientras que en otros
casos habrá que condenar de todos modos, como cuando un far-
macéutico le vende sin receta, al posterior autor de un envenena-
miento, el veneno usado por éste en el hecho, siendo que igual-
mente el autor tenía reservada una receta dada por un cómplice,
al que aquél, en lo posible, prefería no comprometer; y, a su vez,
habría casos en que el comportamiento alternativo conforme a
derecho sí habría evitado el resultado, pero, aun así, su produc-
ción en el curso real no sería, con todo, un caso de los que la norma
pretende evitar: el suicida aprovecha el exceso de velocidad del
conductor para arrojarse bajo el automóvil11.
Aunque pueda ser verdad que en cada caso se trate de la cues-
tión de ratio legis de si la norma de cuidado (y aun la norma pro-
pia del delito doloso) está establecida para evitar esa clase de cur-
so con su respectivo resultado, tengo la impresión de que el análi-

10
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136, nota 83; v. también pp. 128
ss.,135ss.
11
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s.
606 Marcelo A. Sanánetti

sis del curso hipotético puede ser significativo, si no para determi-


nar la causalidad, sí para fijar la imputación, con la consecuencia
de que, en ciertos casos, se pueda excluir o atenuar la responsabi-
lidad según cuáles fueran los riesgos que ya se cernían sobre el
bien jurídico, al realizarse la acción. Este es el núcleo de la cues-
tión que yo quisiera poner en discusión. Pero, tal como sugerí al
inicio, no estoy en situación de hacerlo de modo erudito, ni profun-
do, ni mucho menos en la de dar una fundamentación acabada en
favor de determinada posición.
1583T" Acambio de ello, habré de plantear la cuestión prioritariamen-
| te en el marco de los delitos de omisión, en el que igualmente la ex-
plicación de Gimbernat se aparta de la solución usual. Mientras
fíjue para tales casos la opinión dominante si funda la imputación
I de un resultado según si él habría sido impedido en caso de haber-
\se realizado la acción omitida —pero entonces no se da una solu-
ción homogénea para la omisión y la comisión (relevancia en un
caso, irrelevancia en el otro)—, Gimbernat, en cambio —fiel y co-
herente, él sí, a la irrelevancia de los cursos hipotéticos—, ofrece
para la responsabilidad por resultados en los delitos de omisión,
una explicación divergente, cuyo acierto he de poner en duda. De
allí habrá un paso para al menos sugerir que, acaso, aun en la co-
misión, los cursos hipotéticos puedan tener cierta relevancia.
— II —
'""' A — Para la opinión casi unánime —tal como lo destaca bien
Gimbernat, aunque críticamente—, la imputación del resultado
en la omisión se funda en lo que habría ocurrido de haberse reali-
zado la acción —lo que a mí, por cierto, me parece correcto—.
Dentro de esta uniformidad básica, Gimbernat distingue Jtres^
posiciones:
a) la de la opinión dominante, "que estima que existe relación
de causalidad —o de (cuasi)causalidad— cuando la acción
omitida hubiera evitado el resultado con una probabilidad^
rayana en la seguridad"12; ~~~~~

12
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (nota 6 [cito según la edi-
ción de Buenos Aires]), pp. 28 ss.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 607

b) una posición minoritaria, que no exige una alta probabili-


dad, "sino «certeza», «seguridad» de que esa acción debida
hubiera impedidcTe! resultado típico"13; y
c) otra opinión minoritaria que, trasladando a la omisión la
teoría del^mcre^i«3jto_ddjT;esgo'', diseñada para la comi-
sión —en particular paralosasiTIámados casos de "conduc-
ta alternativa conforme a Derecho"—, "se conforma con que
la acción omitida hubiera disminuido el riesgo... de pro-
ducción del resultado"14.
La teoría minoritaria reseñada sub b, que se remonta a Mez-
ger, sostenida por Herzbergy Jakobs, puede ser dejada aquí de la-
do, porque coincido con Gimbernat15, en que la idea de que el cur-
so hipotético pudiera establecerse "con seguridad" es, justamen-
te, poco menos que impropia de las hipótesis. Los cursos que no se 1584
han dado en la realidad, y que, por ello, quedan sólo como hipoté-
ticos, como principio: no son seguros. A lo sumo pertenecerá a un
grupo marginal de casos la constelación en que sea científicamen-
te determinable lo que habría sucedido si se hubiera ejecutado
una acción que no se realizó16.
En la crítica de Gimbernat a la opinión dominante, se acoplan"?
argumentos de distinta naturaleza. J
En primer lujar, rige todo su pensamiento —también para la
comisión— la idea de que el Derecho penal de una sociedad demo-
crática presupone que en la atribución de resultados haya certe-
za de la causación, pues, según Gimbernat, éste rechaza que "se
opere con sospechas y exige la seguridad y la certeza"17, por lo
que, en la omisión, no se puede imputar el resultado "si «sólo»

13
GimbernatjLa causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 28,42 ss.
14
Gimbernat,La causalidaden laomisión impropia (notas 6-12), pp. 28,45 ss.
15
Gimbemat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 44 s.
16
Cfr. Sancin.etti,Risikouerringerungsprinzip versusRelevanzdesErfolgsun-
wertes in der Unrechtslehre (versión alemana de Cando Meliá), enFS Jakobs, 2007,
pp. 583 ss., esp. p. 592, en el contexto de una crítica a Puppe ([nota 7], pp. 894 s., y en
consonancia con Zielinski, AK-StGB, §§15,16, n.2 m. 119 (hay trad. de Sancinetti).
17
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (nota 6 [cito según ed. de
Ensayos penales, 1999]), p. 215 (aquí, respecto del delito de acción).
608 Marcelo A. Sancinetti

existe una probabilidad rayana en la certeza de que la acción omi-


tida hubiera evitado el resultado"18. Incluso las objeciones que la
opinión dominante suele dirigir contra la teoría del incremento
del riesgo (en su adaptación a la omisión: como [no] disminución
[hipotética] del riesgo), a saber: la de que ésta viola el principio in
dubiopro reo y la de que convierte los delitos de lesión en delitos
de puesta en peligro, de ser correctas se le aplicarían por igual, se-
gún Gimbernat, a aquélla misma, pues, por el hecho de que se le"
añada a la probabilidad la exigencia de lindar con la certeza, "no
por ello deja de ser una probabilidad, por lo que la doctrina domi- j
nante tendría que asumir que ella infringe el in dubiopro reo, que/
transforma en delitos de peligro los de resultado, y que mide con\
dos varas distintas a los delitos de acción —donde se exige segu-
ridad— y a los de omisión —donde supuestamente bastaría una
probabilidad rayana en la seguridad-"19.
Por otro lado, Gimbernat objeta que en realidad esa doctrina
predica la necesidad de una "probabilidad rayana en la certeza",
pero que de hecho se califica de delitos consumados de comisión por
omisión "supuestos en los que sólo existe una (más o menos) ele-
vada probabilidad (pero no rayana en la certeza)..."20 o incluso se
aplica de /acto la teoría opuesta, del incremento del riesgo —en su
1585 versión adaptada a la omisión, es decir, como si bastara con que, de
haberse realizado la acción omitida, se habría reducido el riesgo de
producción del resultado—, pues la fórmula de la opinión domi-
nante sería sólo un "eslogan que casi nunca se aplica", y procede-
ría entonces "llamar a las cosas por su nombre"21; es decir, que "la

18
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216 (aquí,
respecto del delito de omisión, en la versión de la opinión dominante).
19
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 50 s.
20
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216.
21
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 45 (al ini-
cio de la crítica a la teoría de la disminución del riesgo). Esta vigencia de la teoría del
incremento del riesgo (adaptable a la omisión) detrás de los usos reales de la opinión
dominante, fue señalada también por Stratenwerth (Bemerkungen zum Prinzip
derRisikoerhóhung, enFS Gallas, 1973, pp. 227 ss.), cuando dijo: "Hasta ahora, la
jurisprudencia ha intentado llegar ya muchas veces por medio de desvíos a las con-
secuencias a las que aquél (el punto de vista del «incremento del riesgo») conduce"
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos. . . 609

teoría de la disminución del riesgo es la que realmente aplica la


doctrina dominante, aunque ésta, a nivel de principio, diga que es-
tá operando con una probabilidad rayana en la certeza" 22.
—y en particular ejemplifi-
cando con el "caso del spray para cueros"— , Gimbernat critica a los
autores que, para determinar la (cuasi)causalidad de la omisión
en supuestos en que, tras el omitente, habría debido intervenir al
menos otro sujeto para que se impidiera el resultado, presuponen
que el interviniente posterior al omitente cuya omisión se analiza
habría actuado, en efecto, de modo acorde al deber, es decir, cum-
pliendo el mandato — así, p. ej. , Puppe, Jakobs, Kóhler— . Gimber-
nat entiende que un elemento ontológico como la causalidad (o la
cuasi-causalidad) no puede establecerse por criterios normati-
vos23. No sería correcto, entonces, que para juzgar la conducta de
X —que habría debido llevar a un paciente a manos de un médico
Y, para que éste le prestase el auxilio debido— , se dijera que el re-
sultado de muerte le es imputable, por no trasladar al paciente,
sobre la base de presuponer el cumplimiento del mandato respec-
tivo por parte de Y. Con prescindencia de si esta crítica de Gim-
bernat es acertada, la objeción alcanzaría por igual, en verdad, a
la teoría de la disminución del riesgo, pues, para establecer si la
acción omitida, en caso de haber sido realizada, habría disminui-
do el riesgo de producción del resultado, también hay que partir
de la base de que un ulterior interviniente habría cumplido el
mandato, en caso de haber tenido la posibilidad de hacerlo —y es-
to, aunque de hecho estuviese probado que su voluntad real era la

(p. 239), y en nota 32 agrega: "De ello, sólo un ejemplo: En RGSt, t. 51, p. 127, en el
caso de un niño enfermo cuya enfermedad lo llevó a la muerte, el tribunal exigió la
constatación «de que en caso de un tratamiento médico conveniente y oportuno, ha-
bría existido una probabilidad de salvamento rayana en la seguridad o, si no, de una
prolongación de la vida» (destacado por mí [es decir, por Stratenwerth]). Por tanto,
la dificultad de la prueba de la chance de salvamento rayana en la seguridad condu-
ce a que uno se contente con la chance, rayana en la seguridad, de postergar la pro-
ducción de la muerte, tal como ella existiría como regla general en caso de trata-
mientos médicos adecuados".
22
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 46.
23
Gimbernat.Z/o causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
610 Marcelo A. Sancinetti

de no cumplir, tampoco él, con su deber de actuar—. Por otra par-


te, es muy discutible que el criterio de presuponer el cumplimien-
1586 to del deber de los intervinientes ulteriores confunda un plano on-
tológico con uno normativo, porque la cuestión particular de si,
actuando cada uno según el deber, se habría impedido el resulta-
do (déjese ahora de lado la cuestión de si esto se respondería se-
gún una probabilidad rayana en la certeza o con otra exigencia)
seguiría estando regida por leyes empíricas: siXhubiera llevado
el paciente al médico, y éste, a su vez, hubiera hecho todo según lo
prescripto por la lex artis, ¿habría habido un salvamento "segu-
ro", "altamente probable", "posible" (etc.), o el salvamento habría
sido de cualquier modo decididamente imposible (p. ej., por un de-
fecto de constitución de la víctima ex ante irreconocible)?
P" Si se tomara en serio, dice Gimbernat, la exigencia de extrema
probabilidad de la opinión dominante (rayana en la certeza), ha-
ría tiempo que la responsabilidad por omisión impropia habría
"desaparecido de la faz del Derecho penal"; en realidad, con tal exi-
gencia decaería, de hecho, la responsabilidad médica por omisión,
porque, en la mayor parte de los casos, no habría una idea acaba-
I da de cómo habría evolucionado la enfermedad en caso de haber-
|se realizado el comportamiento conforme a la lex artis24.
f- La crítica de Gimbernat a la teoría de la disminución (hipotéti-
ca) del riesgo es más breve. La diferencia entre ésta y la doctrina
dominante es, dice él, meramente cuantitativa (en ambos casos se
trata de una probabilidad); pero, por lo demás, agrega: "no se pue-
de negar consistencia a los reproches que se dirigen contra ella de
que vulnera el principio in dubiopro reo y de que convierte a los de-
litos de lesión en delitos de peligro"25.

24
Gimbema.t,Lacausalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 40 ss., 52.
25
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52. Mucho
más terminante era esta anatematización de la teoría del incremento del riesgo (y
disminución, en casos de omisión), en Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-
17), p. 250 ss. Por entonces, Roxin no se había pronunciado expresamente acerca de
si su teoría del incremento del riesgo era trasladable —como ya habían afirmado
otros— a los delitos de omisión, bastando aquí, para imputar el resultado, con la exi-
gencia de que, si la acción omitida hubiera sido realizada, habría disminuido el peli-
gro de producción del resultado, lo que Gimbernat aclaraba tanto en ese estudio (p.
i Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos ...

B — Pero, entonces, ¿cuál es la alternativa que ofrece Gimber-


nat como solución divergente de todos estos criterios?
P Él formula una explicación que equipara, ciertamente, la omi-
] sión a la comisión, y que pretende prescindir por completo de una
imputación orientada según las hipótesis, a la vez que niega, sin
embargo, que una omisión pueda ser, en sí, causal del resultado.
En este último aspecto coincido también con el homenajeado, de
modo que dejo de lado la cuestión, y asumo como correcto el dog- 1587
ma de que la omisión, en principio26, no es causal.

251, nota 63), como también en La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12),
p. 46, nota 86. Pero, tras la aparición del t. II áelLehrbuch de Roxin (2003), la respues-
ta positiva no puede ponerse en duda (Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, § 31, n.e m.
54 ss. —bajo la condición de que la reducción del riesgo que era de esperar según una
consideración ex ante, sea confirmada también por una consideración expost—).
26
Así como la interrupción de cursos causales salvadores se produce por me-
dio de una acción, que en realidad no causa el resultado, sino que éste le es atribui-
ble al autor por una construcción similar a la que es válida en los delitos impropios
de omisión —que por esa razón no se pueda hablar de "delito de comisión" o que se
trate aquí de una "tercera forma de realizar el tipo" (así, Gimbernat, Eine dritte
Form [nota 6]) puede dejarse aquí de lado—, así también son imaginables omisio-
nes que, a la inversa, en casos muy particulares, causan. Si, p. ej., alguien toma sol
con los pies extendidos, y en ese momento se aproxima un ciego cuyo andar va en di-
rección a las piernas del bañista, por lo que podría trastabillar y caer, el no retirar
los pies será tan causal del resultado de lesiones, como la acción de ponerle el pie pa-
ra que tropiece; así también, si alguien se halla de pie junto al asador, con un cuchi-
llo que ocasionalmente apunta hacia arriba, y en ese momento un niño que está ju-
gando traviesamente en un árbol cae de éste en dirección al cuchillo, el no rebatir el
cuchillo será causal del resultado. Esta misma estructura tienen los casos, tan cita-
dos en el contexto de la equiparación entre comisión y omisión, en los que se compa-
ra, p. ej., a quien dirige el automóvil contra un peatón, con aquel que no frena ante
el cruce de un peatón (así también el antiguo ejemplo de M. L. Müller [Die Bedeu-
tung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen,
1912, p. 26]: "Si, p. ej., A va en trineo a toda velocidad cerca deX, que se halla tendi-
do en la nieve al costado de su dirección de deslizamiento, parece necesario, a fin de
no causar la muerte de un hombre, que él omita doblar su trineo en dirección &X,
mientras que si él va, cerca de Y, que se halla tendidoere su dirección de deslizamien-
to, parece necesario, al mismo fin, que él desvíe su trineo de la dirección de F'). Tam-
bién muestra igual estructura el "caso de la presa de Tous" (Gimbernat, Causali-
dad, omisión e imprudencia [notas 6-17], p. 234), en el que se produjo un desmoro-
namiento por no haber sido abiertas "las compuertas del aliviadero de superficie";
pues, en tal caso, el no abrir es tan "condición" del resultado, como lo sería la acción
612 Marcelo A. Sancinetti

¿Y cómo se llega, entonces, a esa imputación del resultado equi-


valente a la de la comisión? La clave para responder esa pregunta
fía da la siguiente solución: bastaría que el "foco de peligro", que de-
sembocará en el resultado, se transforme de lícito en ilícito, para
hacer responder al garante, por ese resultado, como omitente.
_ En la expresión "foco de peligro" anida también el propósito de
Gimbernat de reducir drásticamente el marco de las situaciones
de hecho que generan una posición de garante, y, de ese modo, la
responsabilidad por omisión. Habría posiciones de garante sólo
respecto de aquellos focos de peligro preexistentes que requieren
medidas de control para que ellos no se conviertan en riesgos pro-
hibidos27, pero no ante situaciones surgidas de improviso. Así, p.
ej., en el ámbito familiar, sólo habría posición de garante cuando
el pariente constituya un foco de peligro, p. ej., por "su inmadurez,
enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia"28. Aquí
no trataré la cuestión de los fundamentos y límites de los deberes
de garante, ni la de si el concepto de "foco de peligro" puede cum-
plir tal función "renovadora" del alcance de la comisión por omi-
sión. Pues el centro de este estudio sigue siendo el problema de la
imputación de resultados y la posible incidencia de las hipótesis
(no el de los límites de la autoría).
1588 Cuando Gimbernat formuló esta solución por primera vez, en
el Homenaje a Baigún (1995), se refirió, sobre todo, al delito im-
prudente de comisión por omisión:"... la comisión por omisión im-
prudente vendrá caracterizada por que el resultado ha sido cau-
sado con toda seguridad por un foco de peligro que, como conse-
cuencia de una omisión imprudente, se ha transformado de per-
mitido en ilícito"29. Al hecho de no contrarrestar la peligrosidad
para mantenerla dentro de los límites del riesgo permitido, Gim-
bernat lo denomina "desestabilización del foco de peligro". Aun-

de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos más
frecuentes en la discusión sobre delitos de omisión, no se da la particularidad de las
constelaciones presentadas en esta nota, que yo veo como de "omisiones causales".
27
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252 ss.
28
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 254.
29
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 229.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 613

que él refiere tal construcción, básicamente, al delito impruden-


te, luego la extiende al delito doloso de comisión por omisión:
"... la cuasicausalidad de la omisión impropia dolosa no puede
consistir tampoco en la hipótesis —más o menos probable— de
que la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino que hay
que exigir —al igual que en el delito doloso de acción— la seguri-
dad de que, como consecuencia normativa de la desestabilización,
por inactividad, de un foco de peligro, éste haya desembocado con
seguridad (aspecto objetivo) y, en este caso, intencionadamente
(aspecto subjetivo del tipo doloso) en un resultado típico"30.
En síntesis, para Gimbernat lo único relevante es que el "foco
de peligro" produzca el resultado y que la omisión transforme el
riesgo en no permitido; por ello sería intercambiable la omisión
con la comisión, pues en ambos casos está enjuego "la causación
del resultado típico por un foco de peligro que ha rebasado el ries-
go permitido" 31. Con ello, según Gimbernat, desaparece por com-_
pleto del delito de omisión el problema de los cursos causales hi-
potéticos: al igual que en la comisión, "tampoco [en la omisión]
hay que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resul-
tado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de pre-
caución ha hecho posible que el foco de peligro superara efectiva-
mente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro de
éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese fo-
co de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resulta-
do"32; "habrá que... concluir, realísticamente, que la circunstan-
cia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no de-
sempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una
comisión por omisión"33.

— III — 1589
Creo que esa tesis no es correcta. Primeramente se advierte
que, en esa formulación, el carácter hipotético del análisis se des-

30
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252.
31
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 232.
32
Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), pp. 232 s.
33
Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52.
614 Marcelo A. Sancinetti

plaza, de la cuasi-causalidad, a la no permisión del riesgo. El ries-


go pasa a ser no permitido en razón de que "se habría mantenido
dentro de lo permitido, si se hubiera adoptado la medida" (es de-
cir, si se hubiera realizado la acción). Esto podría no implicar una
contradicción, pues, en el plano normativo, la alternativa de lo
prohibido es lo permitido (es decir, que "la hipótesis" se realizaría
siempre y necesariamente). Pero, ¿qué es lo que se gana con este
esfuerzo, si de todos modos los textos legales que describen el ho-
micidio en muy distintos países hablan de "matar" (homicidio do-
loso) o "causar una muerte" (homicidio imprudente), y la solución
de Gimbernat, en realidad, se satisface con que sea el "foco" el que
cause la muerte: pues en caso de comisión, sí la causará el autor,
pero en caso de omisión, no el omitente. Si todos estos esfuerzos
constructivos derivaran de un supuesto mayor respeto al "princi-
pio de legalidad", esta "causación del foco", por más que el foco
mismo estuviera "a cargo de ese omitente", no representaría un
"matar por parte del propio omitente". No es que esto a mí me pa-
rezca un argumento en contra; no es así, ya por el hecho de que, en
mi opinión, "causar un resultado" puede interpretarse normati-
vamente como —dicho en sentido coloquial— "tener la culpa de
que se produzca un resultado" 34. Por ello, hoy entiendo que ni si-
quiera hace falta una regulación particular del delito de omisión
enlas partes generales délos códigos penales35. Pues, en una dog-
mática penal fijada a los resultados, lo que está siempre enjuego
es el interpretar bajo qué condiciones se puede atribuir un resul-
tado a quien haya quebrantado el deber, impuesto a él con el fin

34
Con esto, no estoy abogando por un concepto normativo de causalidad, sino
diciendo que los textos legales, como tales, no obligan a una interpretación "ontolo-
gizante" de la causalidad, en el sentido de lo que está alcanzado por la ley. Qué sea
"causar", desde el punto de vista de la filosofía o de las ciencias naturales, no nece-
sariamente tiene que ser equivalente agüese está describiendo, en un tipo legal, con
el verbo "matar" o "causar una muerte".
35
Ello no implica que no deban existir "cláusulas de conversión" o que no sea
más conveniente que existan, cfr, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley pe-
nal I Dogmatik der Straftat und Strafgesetz, 2003, pp. 106/107 ss., 124/125, incluido
el caso de la interrupción de los cursos causales salvadores (pp. 120/121 ss., 124/125)
—abandono, con todo, las dudas allí manifestadas sobre la legitimidad de la puni-
ción de la omisión en legislaciones que carecen de "cláusula de conversión"—.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 615

de que un resultado de esa índole no se produzca. Pero Gimbernat


parte tan firmemente de que "causar un resultado" es condicio-
narlo en el sentido de las leyes naturales —y entendidas éstas, a
su vez, como parámetros de cursos infalibles y necesarios36—,
que con su construcción, a mi juicio, no logra adaptar la responsa- J1590
bilidad por omisión a ese concepto de "causar" —que debería fijar
así el alcance del tipo legal—. Porque, así entendido el "causar",
el hecho de que el "foco"a cargo del autor desemboque en un resul-
tado no es equivalente a que el autor cause el resultado.
Más allá de ello, creo que la propuesta de Gimbernat no puede
evitar que la imputación del resultado dependa de todos modos
del curso hipotético, y, por otra parte, en las consecuencias su so"
lución no podría distinguirse en nada de la teoría que se conforma
con que, si se hubiera realizado la acción omitida, se habría dis-
minuido el peligro de producción del resultado (teoría del incre-
mento del riesgo, convertida, para el delito de omisión, en no dis-
minución [hipotética] del peligro ya existente37). Pues el sujeto

36
Contra tal concepción, cfr., en nuestra lengua, Reyes Alvarado, Causalidad
y explicación del resultado, en Homenaje al Profesor Dr. Rodríguez Mourullo, 2005,
pp. 875 ss.; también en contra de la necesidad de subsumir la situación de hecho en
"leyes causales estrictas" para comprobar la causalidad, Frister (nota 8), 9/34 ss.
37
La expresión (teoría del) "incremento del riesgo" es unívoca. Pero "disminu-
ción del riesgo" puede querer decir dos cosas bien distintas. En su sentido origina-
rio, ella no es la inversión, para los delitos de omisión, de la teoría del incremento del
riesgo, concebida por Roxin(PflichtwidrigkeitundErfolgbeifahrlassigenDelikten,
en ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss. [hay trad. de Luzón Peña]), primeramente para los
delitos de comisión —especialmente para atribuir el resultado en los llamados ca-
sos de "comportamiento alternativo conforme a derecho"—, sino que describe, tam-
bién por valiosos y reiterados esfuerzos de Roxin (AT, 1.1 [nota 7], § 11, n.9 m. 53;
ídem, Gednnken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en FS Honig,
1970, pp. 133 ss., 136 [hay trad. de Luzón Peña]; ídem, Finalitat und objektiue Zu-
rechnung, en GSArminKaufmann, 1989, pp. 237 ss., 242 s. [hay trad. de Casas Bar-
quero]), la falta de riesgo reprobado o de "tipicidad de la acción" (en el sentido de
Frisch [nota 7], pp. 44 ss., 50 ss., 57 ss.,ypássim [hay trad. de Cuello Contrerasy Se-
rrano González de Murillo]), cuando el autor, aunque termine causando el resulta-
do concreto, haya disminuido el riesgo ya existente para el bien jurídico, según un
juicio ex ante. Sobre este otro sentido (el originario) de "disminución del riesgo", con-
traponiente el principio de disminución del riesgo con la relevancia del disvalor de
resultado, cfr. Sancinetti (nota 16). En cambio, para la atribución del resultado en
los delitos de omisión, se trata (como adaptación de la teoría del incremento del ríes-
616 Marcelo A. Sancinetti

estará obligado al comportamiento "debido" sólo si ex ante existe


alguna posibilidad de que la conducta prescriptapuecía impedir
el resultado. Si ab initio constase que no hay ninguna posibilidad
en absoluto, en razón de que la contramedida (aparentemente)
mandada —para que el riesgo se mantenga dentro de lo "permiti-
do"— no sería idónea, en el caso, para impedir nada, decaería ya
el deber mismo; dicho de otro modo: en ese caso —pero sólo en ese
""caso— no sería "no permitido" no hacer nada (= no habría ya "ac-
ción mandada"), por lo que, no siendo "esperada" la acción, ya no
habría un "omitir".
Expresado en casos de no prestación de auxilios médicos —lo
cual está en el centro de las preocupaciones de Gimbernat—, si
1591 ante determinada enfermedad hubiera que aplicar cierto medi-
camento para que el paciente respectivo tuviera una posibilidad
de supervivencia —aunque fuera escasa—, pero en el caso con-
creto se demostrase "que ya no hay nada que hacer" —lo que tam-
bién se confirmara después conforme a un juicio expost—, dej aria
de estar mandada la medida en general sí proscripta como obliga-
toria. Ello así, porque no tendría sentido decir que sigue siendo
riesgo no permitido o bien "desestabilización del foco de peligro"
el no prestar una asistencia que en el caso concreto es completa-
mente inútil. En este caso, pues, el deber en sí decaería. Pero,
¿quién soportará los riesgos de esclarecimiento, si fuese inseguro
que tal medida no abra ninguna perspectiva? Si entiendo bien la
propuesta de Gimbernat, aquí habría que decir, si se omite la me-
dida y se produce la muerte, que el foco de peligro desembocó en

go, formulada para el delito de comisión) del juicio hipotético de que el autor, si hu-
biera realizado la acción mandada, habría disminuido el riesgo de que se produjera
el resultado que se produjo efectivamente, lo que bastaría para su imputación. Bre-
vemente: un sentido apunta a la (no) prohibición de la acción, según un juicio ex an-
te; el otro, a la imputación del resultado, según un juicio expost. Sobre la aceptación
de Roxin de esta adaptación de la teoría del incremento del riesgo, cfr. las referen-
cias de la nota 25. Acoto aquí que, en un primer momento, Gimbernat había consi-
derado que la teoría del incremento del riesgo de Roxin era acaso la "solución defi-
nitiva" del problema (véase Gimbernat, Recensión del aquí citado artículo de Roxin
de ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss., publ. enADPCP, vol. XXVI [1963], pp. 432 ss, 436),
opinión que revocó enDelitos cualificados por el resultado y causalidad (nota l),pp.
131 ss. (véase esp. p. 131, nota 69).
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 617

la muerte y que el riesgo se transformó en no permitido por la omi-


sión de la acción debida; ergo: el resultado es imputable, porque
el foco, aquí sí, "fue desestabilizado".
Afínes de clarificación, representémonos el caso de una mujer
que debe hacer una travesía de montaña con un bebé de meses, y
que, para alimentarlo, llevase la "papilla" médicamente prescrip-
ta y necesaria para el tiempo de la excursión, con tal desarrollo de
los hechos, empero, que, al primer anochecer, la madre fuera asal-
tada por la idea de dejar morir de hambre al niño, por lo que sigue
su camino en la montaña, tolerando el llanto desgarrador del be-
bé, hasta que al cabo del tercer día, éste muere de hambre.
Aquí parece que todas las teorías coincidirían: la madre res-
ponde como omitente, porque, si ella, que estaba al cuidado del ni-
ño (del "foco de peligro"), lo hubiera alimentado, entonces, según
la preferencia de cada teoría: la muerte del niño habría sido impe-
dida "con probabilidad rayana en la certeza" o "con toda seguri-
dad" o bien el riesgo de que el niño muriera habría sido disminui-
do; según Gimbernat, en cambio, aquélla respondería porque, al
no darle de comer al niño, desestabilizó el "foco de peligro". Pero
el caso no sería tan sencillo y debería tener otra solución, también
para la estrategia aparentemente simple de Gimbernat, si luego
se demuestra que la papilla pertenecía a una partida de ese pro-
ducto que estaba contaminada en tan alto grado que, si el niño hu-
biera sido alimentado con ese producto, habría muerto inmedia-
tamente, ya la primera noche. Si ello se revela con toda seguridad
o "conprobabilidad rayana en la certeza"—p. ej., han sido regis-
trados cientos de casos similares simultáneos—, en realidad ni si-
quiera habría estado mandado suministrarle al niño ese produc-
to, que ya no era un "alimento". ¡Todo lo contrario!: el hecho de que
la madre desconociera la contaminación fundamentará su puni-
bilidad por tentativa38, pero no modificará en nada —para un

38
"Tentativa", porque, objetivamente, ella h&prolongado la vida del niño con
relación a lo que habría ocurrido si le hubiera dado el alimento o bien, dicho de otro
modo, darle el alimento era más peligroso que no darle nada, por lo que a la madre,
entonces, la muerte no le sería imputable —mientras que, subjetivamente, es decir,
según su representación, la madre estaba privando al niño del alimento imprescin-
dible para vivir—. Para quien, como es mi caso, el disvalor de acción constituya el
618 Marcelo A. Sancinetti

1592 pensamiento "objetivista"— la circunstancia de que, objetiva-


mente, a la madre más bien le habría estado prohibido suminis-
trarle al niño ese producto. Ahora bien, variemos nuevamente el
caso, de tal modo que la madre percibiera que en realidad el pro-
ducto "puede estar contaminado" —p. ej., porque huele muy mal
y, además, un perro ha comido directamente de uno de los frascos
y ha caído muerto inmediatamente—. La pregunta reza: ¿Qué
habría que decir si, tanto ex ante como expost, hubiera "serias du-
das" no sobre la contaminación en sí, sino sobre su intensidad!
Piénsese, p. ej., que, para mantener al niño con vida hasta poder
llevarlo nuevamente a lugares aprovisionados, no hubiera en ab-
soluto otra cosa al alcance de la madre que darle esa papilla —al
menos, digamos, dos veces en los tres días—, pero de todos modos
a riesgo de causarle un daño en su salud —incluso con cierto peli-
gro para la vida—, condicionado por el alimento en mal estado. Si
no darle ninguna alimentación implicara, aun ajuicio de la ma-
dre, "una muerte segura" o "altamente probable", mientras que el
darle el alimento contaminado, "una muerte algo probable"^,
esa duda sobre la intensidad de la contaminación generaría el de-
ber de darle al niño el alimento, como recurso de extrema necesi-

fundamento y el límite del ilícito, la tentativa (acabada, como en este caso) conten-
drá todo lo que hace falta para una punición razonable: aquí, acaso, hasta será "in-
tuitivo", aun para el "hombre de la calle", que la madre —de lege ferenda— tendría
que ser penada con la pena del delito consumado (aunque de hecho ha cometido una
tentativa "absolutamente inidónea").
39
En realidad un caso de esa estructura, aunque con un padre que habría de-
seado que sus hijos sobrevivieran al infortunio, se dio en la situación de hecho que
se resolvió en BGH, MDR, 1971, pp. 361 s. (informada por Dallinger): Al desatarse
un incendio, el padre de dos hijos no pudo decidirse a arrojar a los niños por la ven-
tana del ático (a una altura de 6,30 m) hacia la calle, donde había personas listas pa-
ra atajarlos; los niños perecieron en las llamas, mientras que, de haber sido arroja-
dos, habrían tenido una posibilidad de sobrevivir. En el juicio, el padre había sido
condenado por doble homicidio doloso por omisión, en unidad de acción, con dolo
eventual; se dijo que, en caso de que el padre hubiera arrojado a los niños hacia la
calle, éstos "habrían conservado la vida con casi absoluta certeza". El BGH resolvió
la cuestión de causalidad, diciendo que bastaba con "la comprobación de una proba-
bilidad lindante con la seguridad"; pero revocó la sentencia por considerar objeta-
ble la atribución de dolo eventual, por lo que reenvió la causa.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 619

dad; portante, la falta de esclarecimiento, subsistente expost, del


carácter probablemente mortal, aunque en escasa medida, del su-
ministro del alimento contaminado, perjudicaría a la madre que
no le hubiera dado el alimento (siempre que el no darle ningún ali-
mento implicase un riesgo mayor al que habría generado la into-
xicación).
Y debería resolverse de ese modo, no sólo para la teoría del in-
cremento del riesgo (adaptada como no disminución, para el deli-
to omisivo), sino también para la propuesta de Gimbernat; pues
la madre habría "desestabilizado el foco", en todos los casos en
que no fuera seguro o tan altamente probable como para lindar
con la certeza, que el salvamento ya fuera ab initio imposible.
Yo no digo que esa consecuencia sea inaceptable: digo que la so- 1593
lución de Gimbernat coincide, en sus efectos, con aquella teoría, y
que, por lo demás, su solución —como se vio— también tiene que
depender de la probabilidad de un curso hipotético, del mismo
modo que para la ponderación de riesgos en el estado de necesi-
dad justificante, especialmente en caso de intervenciones médi-
cas, es determinante el pronóstico sobre el riesgo a conjurar (su
probabilidad e intensidad según un juicio hipotético ex ante) y la
relativa gravedad del riesgo a crear para conjurar aquél. En po-
cas palabras: la imposibilidad de todo salvamento en el curso hi-
potético, que es lo único que puede llevar a no imputar el resulta-
do para la teoría del incremento del riesgo adaptada a la omisión,
tendría que regir exactamente del mismo modo, en la propuesta
de Gimbernat, pero para negar "que se haya desestabilizado un
foco" (= la desestabilización era inevitable y lo inevitable no gene-
ra responsabilidad).

— IV —
Se debe tratar también la cuestión de si ha de incidir, y, en su
caso, de qué modo, la constatación de que un tercero, actuando ilí-
citamente, habría hecho frustrar el salvamento, en caso de que el
omitente hubiera actuado. Pues en otra de sus contribuciones
"Gimbernat argumenta contra el valor de los cursos hipotéticos
("no importa nada... que la acción exigida, contemplando todos
los procesos causales hipotéticos imaginables, hubiera evitado el
620 Marcelo A. Sancinetti

resultado ..."40), desde aquella perspectiva del comportamiento


eventual e hipotético de terceros, y, por cierto, de la mano de un
caso de madre que niega la alimentación a su bebé hasta que éste
muere.
Enuncié antes (supra, II.A) que Gimbernat critica que para
afirmar la imputación de un resultado al omitente se haya de pre-
sumir que los intervinientes posteriores que, p. ej., tendrían que
haber coadyuvado a un salvamento, se habrían comportado en
forma lícita. El argumento residió allí —contra Puppe, Jakobs y
Kóhler— en que así se confundía un elemento normativo (la lici-
tud o no de la conducta de los terceros) con uno ontológico (la cau-
salidad de la omisión del sujeto que no actuó)41. Pero, quien con-
^idere que en la omisión se atribuye el resultado al omitente no
porque lo haya causado, sino porque no lo ha evitado, pudiendo
hacerlo, podrá partir de aquella exigencia de comportamientos lí-
citos de todos los que no pudieron intervenir "por culpa" del omi-
L.
tente, para constatar si así y todo no sería el resultado inevitable
—argumento aquí, ya desde mi posición de que los cursos hipoté-
ticos sí son relevantes—.
1594T Así como Gimbernat, en mi opinión, tiene que depender tam-
1 bien de los cursos hipotéticos, así también parte de la base, calla-
[damente, de un comportamiento lícito de los terceros. Él dice, en
efecto, que un delito impropio de omisión de parte de la madre no
podría "hacerse depender de los eventuales propósitos no exterio-
rizados de otras personas" ^j^oxailg^enjpjime^hjgar, "sería sim-
plemente absurdo que... se le encomendara al juez la tarea de pre-
guntar a todo el entorno de la madre si alguna persona pertene-
ciente a éste habría impedido, de cualquier manera, la acción exi-
gida, en el supuesto hipotético de que la madre hubiera intentado
llevarla a cabo"43^en segundo lugar, si el sujeto estuviera identifi-
cado, eso llevaría a la consecuencia, dice él, de que no respondería

40
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
41
Gimbernat.La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
42
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
43
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 621

ni la madre —por el fracaso que tendría el intento hipotético de


salvamento— ni aquel que habría hecho fracasar el salvamento
en el curso hipotético, es decir, "al insostenible resultado de que
nadie podría ser hecho responsable"44;j,jBorúJtimo, si las hipóte-
sis fueran relevantes en la omisión, discurre GimBernat, "se acu-
diría a un criterio —a procesos causales que no han tenido lugar—
que no desempeña papel alguno en los delitos de comisión"45. __
Pero, justamente, ¿cuál es la consecuencia de tales argumen^
tos? Lajd¿queh^^u§.paxtí,r^déla base de ^iq jffj¿£UISO hJpúíÉi ¡
_^¡^jw^^^M^m^ortamienios ílícitosjie otros. Y sobre esa ba- J
se es que sí hay que corroborar, de todos modosTsí la acción exigi-
da habría sido, al menos "quizá", eficiente (teoría del incrementoj
del riesgo, adaptada como no disminución). En un caso de no ali-
mentación, la respuesta parece obvia: prácticamente siempre se
puede alimentar; el bebé, pues, sobreviviría: quedan descartadas
las acciones impedientes ilícitas de terceros. Pero, si en un caso
particular la alimentación fuera de por sí imposible o aun más
riesgosa que el no alimentar—tal como ocurre en uno de los ejem-
plos anteriores (supra, III)— más allá de que haya una negativa
dolosa de la madre —por desconocimiento de la situación objeti-
va—, no habría posibilidad de imputar el resultado de muerte: la
vida del niño ya era un bien irremediablemente perdido, aun
cuando todos estuvieran dispuestos a comportarse lícitamente.
Gimbernat dice, así y todo, que la cuestión del comportamien-
to de los demás "ni siquiera se plantea" 46. Su explicación reza así:
"Hay que contradecir a Kohler cuando mantiene que, si la «activi-
dad derivada del deber de garante... depende de la colaboración
de terceros (p. ej., del auxilio médico)», entonces hay que presu-
mir iuris et de iure que el médico al que se le encargaría el trata- 1595
miento no incurriría en ninguna «acción equivocada contraria a
la lex aríí's»"47. La crítica de Gimbernat se basa en el siguiente

44
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
45
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.
46
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
47
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
622 Marcelo A. Sancinetti

|"ejemplo: "si... un niño presenta síntomas de meningitis y si la


madre, imprudentemente, no avisa a ningún médico, falleciendo
el niño como consecuencia de esa enfermedad, entonces la cues-
tión de un hipotético tratamiento médico conforme o contrario a
la lex artis ni siquiera se plantea: a la madre hay que imputarle
la muerte del niño, porque el foco de peligro que tenía que vigilar
—en este caso: un hijo gravemente enfermo—, y a consecuencia
de la no aplicación de una medida de precaución que le venía exi-
gida, ha sobrepasado el riesgo permitido y ha desembocado en la
producción de un resultado típico"48.
- Pero con esta argumentación se pasa por alto que, para que el
no llamar al médico haya realmente "desestabilizado el foco", es
decir, haya sido un comportamiento omisivo de "riesgo no permi-
tido", tendría que haber habido al menos alguna posibilidad de
asistencia médica al niño, con alguna chance de salvamento. Si al
momento en que se manifiesta la enfermedad o en que ésta es per-
cibida por la madre "ya no hubiera nada que hacer en absoluto por
parte de un médico", el avisar al médico ya no sería una acción
mandada. Entonces, con esto se demuestra nuevamente que la
incidencia de los cursos hipotéticos han pasado, en Gimbernat, de
la fórmula corriente de la teoría del incremento del riesgo adapta-
da a la omisión, a la fórmula de la "desestabilización del foco", pe-
ro con un contenido idéntico: si la no realización de la acción frus-
tró alguna posibilidad de salvamento o, dicho más correctamente
a la inversa: si la acción mandada, en caso de haber sido realiza-
da, habría disminuido el riesgo de producción del resultado, éste
le es imputable al omitente. Si no, no (es decir, si no, ni siquiera
hay acción mandada).
Probablemente sea razonable la teoría de la "(no)disminución
del riesgo", pero, comoquiera que fuese, en las consecuencias, la
de Gimbernat, en mi opinión, no se le diferencia.
Lo que vale para la interpretación de Gimbernat en materia de
delitos impropios de omisión vale también, mutatis mutandis, pa-
ra el caso de la interrupción de cursos causales salvadores, al me-
nos para aquellos casos que él trata con reglas correspondientes, a

48
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 623

saber: cuando el interruptor se hallaba de por sí ya en posición de


garante —sea que interrumpa un salvamento propio49 o uno aje-
no50— o cuando, sin tener deber de garante, ha interrumpido la 1596
acción de un garante que emprendía un salvamento51. Aquí pue-
de dejarse de lado un tratamiento particular de la cuestión.
Todo esto demuestrav,griinerp, que ni en los delitos de omisión"
ni en la interrupción de cursos causales salvadores se puede pres-
cindir de un juicio sobre el curso hipotético; segmdo, que, respec-
to de los comportamientos hipotéticos de terceros que habrían si-
do necesarios, se parte de su licitud; tercero, que, a pesar de su crí-
tica a esa teoría, Gimbernat coincide, en las consecuencias, con el
principio de imputación del incremento del riesgo.

—V—
A — Cabe ahora arriesgar la pregunta de si, más allá de los caT'
sos de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores, |
los cursos hipotéticos no deben tener una incidencia en la respon- j,
sabilidad penal, aun en los delitos de comisión; es decir, se trataíj
aquí de la inversión del argumento de Gimbernat, de que si las hi-
pótesis fueran relevantes en la omisión, se acudiría a un criterio
que no desempeña ningún papel en la comisión (véase supra, IV).
Pues: ¿por qué ellas no habrán de desempeñar un papel también
en los delitos de comisión?
Adiferencia de otros tantos puntos de la dogmáticajurídico-pe-
nal, aquí Gimbernat está, en principio, del lado de la opinión do-
minante, a excepción, justamente, de los ya mencionados casos
en que, si el autor se hubiera comportado conforme a la norma,
igualmente su propia conducta lícita habría producido el mismo
resultado o uno que variase sólo en condiciones concomitantes, si-
tuación en la que, según la opinión general, falta la llamada "re-
lación de antijuridicidad"52.

49
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 180.
50
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 183 s.
51
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 182 s.
52
Cfr., entre muchos otros, Jescheck/Weigend (nota 7), pp. 584 ss.; Wessels/
Beulke (nota 7), n.5 m. 676 ss.; Rühl (nota 7), § 4, n.° m. 58 s.; Schonke/Schróder/
Lenckner/Eisele (nota 7), n.2 m. 99; Frisch (nota 7), pp. 529 ss.; Roxin (nota 7), § 11,
624 Marcelo A. Sancinetti

La posición divergente de Gimbernat es conocida:"... es irrele-


vante lo que habría sucedido si...; lo único que importa es averi-
guar si la ley se dirigía o no con el establecimiento de un deber de
diligencia a evitar un resultado como el que se produjo"53. Tal co-
mo ya se recordó, él señala que tanto existen casos en los que el re-
1597 sultado no se habría producido con la conducta alternativa ajusta-
da a Derecho, en los que, sin embargo, "no hay responsabilidad",
como otros en los que, habiendo podido producirse el resultado
tanto con una conducta como con la otra, "habrá que condenar"54.
Como ejemplo de lo primero ofrece casos en los que, p. ej., un niño,
que ha invadido repentinamente la calzada para recoger una pe-
lota, es atropellado por quien conduce indebidamente por el lado
izquierdo de una carretera, o un suicida aprovecha las facilidades
que le ofrece la conducción imprudente de otro, para suicidarse55.
Que los sucesos lesivos derivados del atropellamiento o del suici-
dio no se habrían producido si se hubiera observado el comporta-
miento respectivamente correcto no demostraría que esos resul-
tados sean de aquellos que la norma pretende evitar al establecer
la conducta debida. El examen del fin de la norma sería un criterio
preferible, así lo demostrarían estos casos, al de representarse la
hipótesis del comportamiento alternativo correcto.
Concédase aunque fuese sólo para dejar de lado una parte de la
cuestión, que tal argumento acertara en esos casos56. Aun así,
que haya casos en que un comportamiento correcto habría evita-

n.2 m. 88 ss. (aunque desde la posición de que para la imputación bastaría con el in-
cremento del riesgo). En contra de toda formulación por vía de la comparación con el
curso hipotético, Jakobs, Lehrbuch (nota 6), 7/75: "Especialmente, es inutilizable la
fórmula de que un riesgo no permitido no se realiza cuando el resultado se habría pro-
ducido también en caso de una conducta permitida del autor" (cursiva en el original).
53
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 137, nota 83.
54
Gimbernat, Delitos cualificados (nota l),p. 136s.,nota83.
55
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s., con otros ejemplos en to-
do este contexto.
56
El ejemplo del niño que recoge la pelota en el lado izquierdo de la calzada, po-
siblemente, no sea el mejor, pues los peatones, incluso cuando son niños, se orien-
tan también según el sentido de la circulación, de modo que quien invade la calzada
probablemente mire sólo hacia el lado en quepocín'a venir tránsito que tuviera de-
recho a circular.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 625

do el resultado y que, sin embargo, éste no esté alcanzado por el


fin de la norma no demuestra que el criterio de la comparación con
la hipótesis del comportamiento correcto no sea apropiado para el
caso inverso: si tanto con un comportamiento como con el otro el
resultado se habría producido del mismo modo, acaso ello ya de-
muestre que haya que negar la imputación objetiva del resultado.
Para la falsación de la opinión dominante respecto de ese caso,
Gimbernat opera con dos variaciones al "caso del farmacéutico".
Por un lado, construye el supuesto en que el sujeto que compra la
droga con la que envenenará a la víctima, sin que el farmacéutico
le exija la receta, hubiera tenido reservada una receta extendida
indebidamente por un cómplice, para el caso de que el farmacéu-
tico se la pidiese; por otro lado, él muestra que la razón de que pro-
cediera la absolución en el caso-base resuelto por el Tribunal del
Reich (en RG, 1.15, p. 155 ss.) consistía no sólo en que, si la madre
del niño hubiera pedido al médico una renovación de la dosis de
fósforo por la negativa del farmacéutico a vendarla sin receta, el
médico, efectivamente, se la habría dado, sino también en que ese
comportamiento hipotético del médico no se habría hallado "en 1598
contradicción con los principios de la ciencia"5^. Mas, si el juicio
sobre el comportamiento hipotético del médico habría configura-
do —si él hubiera proscripto nuevamente el remedio a pedido de la
madre— "una imprudencia temeraria", ya no cabría la absolución
del farmacéutico: en un caso tal, "no se comprende por qué no ha de
responder el farmacéutico por la muerte"58. Al parecer, entonces,
los únicos casos que ofrece Gimbernat en los que aun siendo indi-
ferente, para la producción del resultado, que el autor obrara de un
modo o de otro, sí cabría, sin embargo, una imputación, serían
aquellos en que, en el curso hipotético, al menos alguno de los ac-
tuantes ulteriores se habría comportado ilícitamente (el compra-
dor tenía reservada una receta obtenida indebidamente; el médi-
co habría cometido un error si hubiera extendido la receta).
Pero eso no hace más que darle nuevamente la razón, así lo veo
yo, a quienes, para el análisis del comportamiento hipotético de

57
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129, y nota 66.
58
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129 (la cursiva es mía).
626 Marcelo A. Sancinetti

un omitente —y lo mismo vale, en la inversión, como aquí se ve,


para el delito de comisión—, presuponen el comportamiento líci-
to de los demás intervininientes que habrían tenido que actuar en
caso de conducta conforme a Derecho por parte de aquél (véase
supra,II.AyIV).
Como modo de constatación de la imputación objetiva, el con-
frontar la acción indebida con la hipotética correcta —añadiéndo-
le además, en su caso, el comportamiento debido de los demás in-
tervinientes— podría ser, pues, un procedimiento razonable.

B — 1. La opinión dominante admite no mucho más que hasta


allí la relevancia de las hipótesis en los delitos de comisión, más
allá de una posible incidencia en el ámbito de la medición de la pe-
_na. Fuera de ello, considera relevante los cursos hipotéticos única-
mente si el autor disminuye un riesgo ya existente, modificando
circunstancias concomitantes, pero sin sustituir el riesgo por uno
distinto. Si ocurre esto último, sólo sería posible, eventualmente,
la exclusión del ilícito por la incidencia de una causa de justifica-
ción (como estado de necesidad, consentimiento presunto, etc.).
Jakobs, a quien se debe un gran aporte al esclarecimiento de la
cuestiónele la concurrencia de riesgos59, considera básica esa dis-
tinción: una cosa es crear un riesgo que concurre, como alternati-
va de otro riesgo —con prescindencia de cuál sea más grave—, y
otra cosa es variar circunstancias acompañantes dentro de un
mismo riesgo. La atipicidad de la conducta que reduce un riesgo
1599 ya existente, sin sustituirlo, se acepta en razón de que, de todos
modos, esa conducta no impedirá explicar el resultado como pro-
ducto de la fuente originaria (ni imputar el resultado al responsa-
ble de ella, si lo hay). Dicho a la manera de Jakobs: "Si el riesgo
permanece idéntico, la consideración de hipótesis no elimina nin-
guna posibilidad de explicación"60.
T~ La razón real por la que en caso de que el autor ponga otro ries-
go en lugar del primero ya no se acepta la relevancia del curso hi-
potético reside en el dilema irresoluble que entonces se crearía,

59
Jakobs, FSLanckner (nota 7).
60
Jakobs, FS Lanckner (nota 7), p. 56.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 627

en razón de que ya no se podría "explicar el resultado" (= imputár-


selo a alguien): El curso originario es anulado, de modo que no
puede explicar el curso lesivo, mientras que si los cursos hipotéti-
cos pudieran desgravar al actuante, el segundo curso, realmente
causante del resultado, tampoco podría ser imputado al segundo
agente, como consecuencia de lo cual el curso quedaría sin expli-
cación61. Dicho de otro modo, ninguno de los dos actuantes podría
responder por delito consumado, lo cual —para una dogmática
apegada al carácter constitutivo del disvalor de resultado— sería
inadmisible.
2. Haré ahora sólo algunos esfuerzos arguméntales, no más,
para intentar conmover la intuición generalizada.
Por cierto, se puede estar de acuerdo, en principio62, en que na-
die puede desgravarse sobre la base de que si él no hubiera reali-

61
Jakobs, FSLanckner (nota 7), p. 56; ídem, Lehrbuch (nota 7), 7/74 s., 88.
62
Aun esto, en parte, puede ser puesto en duda en el plano de lajustificación (o
en el de la exculpación), cuando la acción reduce las dimensiones que ciertos hechos
podrían tener, sin ella, a manos de otras personas. Así, el caso muy tratado de los di-
rectores de hospitales mentales que durante el Tercer Reich participaban en la se-
lección de enfermos que habrían de ser trasladados y muertos, procurando dismi-
nuir el número de víctimas que se habría dado si aquéllos se hubieran rehusado y
hubiesen sido reemplazados por adeptos al régimen (OGHSt, 1.1, p. 321; t. 2, p. 117;
de otra estructura, aunque parezcan similares, son los casos de OGHSt, 1.1, p. 49,
BGH, t. 2, p. 20, tratados por Gimbernat [nota 1], pp. 141 s., notas 94,95; también
distinto el caso OGHSt, t. 2, p. 291, tratado entre otros por Art. Kaufmann [nota 12],
p. 224 s.; piénsese también en el ejemplo que él ofrece en p. 231: el compañero de un
campo de concentración mata a su amigo porque ese día éste sería torturado hasta
su muerte). Al respecto, reconociendo una atenuación de la pena en favor de los mé-
dicos, Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke ais Strafmilderungsgrund-
Zugleich ein Beitrag zum Besonderen Teil der Strafzuvmessungslehre, en FS En-
gisch, 1969, pp. 509 ss. (reducción de las víctimas, de 5.000, en el curso hipotético, a
1.000, que de todos modos habrían contado entre aquéllas). Sobre los autores en fa-
vor de la "ponderación" en tales casos, véase esp. las referencias de Roxin (nota 7),
§ 16, n.9 m. 36, nota 52, n.9 m. 37, nota 58 —si bien Roxin mismo coincide con la opi-
nión completamente dominante, que proscribe la llamada "ponderación de vida
contra vida" (Roxin [nota 7], § 16, n.9m. 38 ss.)—. Nuestros valores culturales hacen
más factible, a lo sumo, una atenuación, que una justificación o exculpación. La in-
dulgencia en estos casos tiene el costo de dar a entender la aprobación de la acción
"colaboracionista", pero al mismo tiempo es difícil negar que el sujeto comete el he-
cho en una situación especial, no sólo desde el punto de vista de la reprochabilidad
628 Marcelo A. Sancinetti

1600 zado su acción ilícita, de todos modos otro —que se sabe que esta-
ba igualmente dispuesto a hacer lo mismo— la habría realizado
en su lugar. CuandoJSamson, en contra de la opinión dominante,
¡"propuso su ^rincipiodTmfensificación" —según el cual sólo es-
Ltaría prohibido "eTeiñpéoTamiento dé"la situación del objeto de
protección"63—, dio amplia cabida, con ello, a la relevancia de los
cursos hipotéticos —y, entonces, a las "causas de reemplazo" o "de
reserva"—; pero, aun así, contrapuso a ese principio el llamado
principio de asunción", según el cual aquel que, al entrar en ac-
ción, anula la posibilidad de que actúe un autor de reemplazo
"asume" a su costa la infracción a la norma y, con ella, la produc-
ción del resultado.
De todos modos, la restricción de Samson, por vía del principio
de asunción, en mi criterio, tampoco supera el dilema de la mutua
neutralización de la imputación, en los casos en que el autor neu-
traliza el curso causal creado por la acción de quien ja ha actuado

(también en casos de coacción, se acepta hoy en día, en suma, la posibilidad de jus-


tificación: la llamada "actuación de parte del ilícito", véase Roxin [nota 7], § 16, n.9
m. 67 ss., pero son casos de otra estructura). Cuando están enjuego oíros bienes ju-
rídicos, pero igualmente muy importantes, como en caso de apropiación de bebés
con sustitución del .estado civil en un régimen dictatorial —tal como ocurrió, p. ej.,
durante la dictadura militar en Argentina—, es factible plantear la cuestión de si
no puede cumplir una función exonerante, parcial o total —para el receptor—, el he-
cho de que, sin prestarse a recibir el bebé ya sustraído ilícitamente por fuerzas es-
tatales o a ser sustraído aún, el niño pudiera correr peor suerte en forma segura o
probable. El curso hipotético, aún ilícito, al menospodría quitarle al hecho particu-
lar del receptador, según fueran las circunstancias del caso, el carácter de crimen de
"lesa humanidad". No me es posible entrar en estas delicadas cuestiones de filoso-
fía moral, que no son de respuesta obvia. Las dudas no alcanzan a la prevaricación
de quien toma parte en órganos colegiados; aquí nadie puede excusarse en que "de
todos modos había una abrumadora mayoría" en favor de lo incorrecto, o en que él
"no habría podido cambiar la decisión"; lo mismo vale para el fiscal que no acusa en
razón de saber que, de todos modos, el tribunal "no iba a condenar". Por ello, en prin-
cipio considero correcta la distinción de Gimbernat (Modernas tendencias [nota 6],
pp. 364 s., notas 29 y 30), entre la responsabilidad por la causación de un resultado
lesivo por un órgano colegiado —caso en el cual el voto que sigue a una decisión ya
condicionada es irrelevante— y la responsabilidad por prevaricación —aquí no im-
porta que el voto sea superfluo para la decisión—.
63
Samson (nota 8), p. 100 (cursiva en el original); véase también Rudolphi (no-
ta8),n.2m.60.
¿ Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 629

previamente, si sólo resta el desenlace de cursos naturales. Cuan-


do se discurre sobre el caso del "autor de reserva" se piensa en ge-
neral en un sujeto que estaba dispuesto a actuar, si no hubiera ac-
tuado el autor64. Pero si este autor de reemplazóla hubiera actua-
do con antelación, tendría que recuperar su plena vigencia el prin-
cipio de intensificación, si es que éste fuera acertado en general.
Supóngase que el sobrinoZle deja al "tío de la gran herencia",
como "medicamento matutino", una pastilla envenenada (en lu-
gar del medicamento realmente indicado). Antes de que el tío la
ingiera, entra en escena el sobrino Y, que le sugiere que, mejor,
deje de lado la sospechosa pastilla suministrada por.X"y tome otra
del propio frasco, frasco dentro del cual, sin embargo, Fha pues-
to previamente pastillas envenenadas del mismo modo (o enve-
nenadas con un producto acaso menos efectivo, que mata al tío un
poco después de lo que lo habría matado la pastilla deZ)65.
3. Por cierto, la opinión dominante no se ha conmovido por la 1601
propuesta del principio de intensificación66. En lo que sigue, ha-;
bré de argumentar partiendo del presupuesto de que la tesis de_
Samson fuera correcta, sin otros intentos de fundamentación que
los que él ha hecho. Sólo que, aun en caso de que yo coincidiera con
él —no asumiré aquí una posición definida—, lo haría mediante
la incorporación, como criterio propio de la "imputación objetiva"
—una teoría rechazada por Samson67—, de la idea de que el ries-

64
Ocasionalmente se lee en Samson (nota 8), p. 125, la referencia específica a
excluir del alcance del principio de intensificación, por el principio de asunción, "los
planes de terceros aún no realizados" (cursiva agregada).
65
Un caso similar (A envenena la bebida de C, y luego B cambia el vaso, por
otro envenenado del mismo modo) da Hoyer, enKausalitát und / oder Ridikoerhó-
hung, enFSRudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.
66
Da otra impresión la exposición de Roxin (según las referencias de nota 7),
pero el caso que ofrece, de Samson (de "la locomotora"), presenta la variación de una
circunstancia acompañante dentro de un mismo riesgo. En definitiva, pues, también
Roxin coincide, al respecto, con la opinión negativa preponderante.
67
Samson, Strafrecht, 1.17, caso 1, pp. 13 ss., esp. pp. 16 s.; ídem, Erfolgszu-
rechnung und Risiko - Kritische Anfragen an die Lehre von der objektiven Zurech-
nung, enFSLüderssen, 2002, pp. 587 ss.; al respecto, críticamente, Sancinetti (no-
ta 16), pp. 588 ss. Ello empero, el libro clásico de Samson sobre Cursos causales hi-
630 Marcelo A Sancinetti

¡ goya no sería reprobado cuando el autor, según un criterio ex an-


1 te, no empeorase la situación del bien&ñ.
Especialmente aquellos que entienden que la misión del Dere-
" cho penal es la de "prote^e^bien^juríclicos" no pueden explicar
de modo convincen^qtreTlaya qúe~ateñerse a la norma, cuando
el acatamiento a ella "no le prestara ninguna utilidad al objeto
^"concreto del hecho"69. En todo caso, una víctima razonablepre/e-
riría la sustitución de un riesgo por otro de menores chances de
realización. Eso no varía, si se entiende aquella misión como la de
"estabilizar expectetiyj^^cjonducta" o "ratificar la vigencia de
la riófiña"; pues también es extraño fundamentar una "expecta-
tiva normativa" a que se deje inalterado el curso y a encaminado,
sin sustituirlo por otro, siendo indiferentes las consecuencias a
esperar o incluso menos riesgoso el segundo curso. Nadie podría
sentirse más seguro por tal o^catamiento —aunque, en ciertos ca-

potéticos en el derecho penal puede ser entendido como si resolviera la cuestión en el


ámbito de la imputación objetiva; así, p. ej., lo entiende Frister (nota 8), 9/27 y nota
28, quien, a cambio de ello, en caso de "causas de reserva" niega, dadas ciertas cir-
cunstancias, ya la causalidad ([nota 8], 9/27ss.), en reverdecimiento liso y llano de
la fórmula de la c. s.q.n.
68
Cuando Reyes Alvarado (nota 7), p. 268, afirma que la consideración de cur-
sos causales hipotéticos conduce a la arbitrariedad, pues "es imposible saber con
certeza el rumbo que el suceso hubiera tenido", enfrenta el problema como si hubie-
ra que comparar cursos expost, lo que es imposible entre un curso real y otro hipo-
tético. Pero una teoría de la imputación que pone en el centro de la consideración la
creación del riesgo reprobado, puede incluir dentro del juicio de ilícito la pregunta
de si el riesgo creado genera una probabilidad mayor de producción del resultado
que la ya existente, es decir, confrontando ambos riesgos (el que finalmente se reali-
zó y el que quedó en hipótesis) al momento de la decisión de acción. Algo similar vale
contra el argumento de Roxin (ref. de nota 62), cuando, bajo el tema de la pondera-
ción de "vida contra vida" invoca como "argumento pragmático" que "en la realidad
nunca se puede saber con seguridad lo que ocurrirá". Esto, por sí mismo, no es un ar-
gumento. Tampoco en el estado de necesidad puro y simple se sabe con seguridad "lo
que ocurrirá" y ello no obsta a la justificación, si se dan sus presupuestos. Siempre se
trata, precisamente, de la ponderación de riesgos. El argumento de la imposibilidad
de conocer el curso hipotético es rebatido mediante la comparación con el caso de la
interrupción de cursos causales salvadores, por Frister (nota 8), 9/34 ss.
69
Samson (nota 8), p. 116; Rudolphi (nota 8), n.Q m. 60; Frister (nota 8), 9/23;
Hoyer (notas 8- 65), pp. 104 s.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 631

sos, quizá sí más considerado como ser humano—. Cuando Ja-


kobs, p. ej., pregunta retóricamente así: "[ejntonces, si la víctima 1602
está expuesta a morir de hambre, ¿se la podrá matar impune-
mente dándole una comida envenenada?"70, recurre a un ejem-
plo en el que el causante anticipa la producción del resultado; en
términos de Samson: produce un "acortamiento de la vida". Por
tanto, siempre habría allí un riesgo reprobado. La situación in-
versa, en cambio, se da en la variación introducida por Hart y Ho-
noré71 al conocido "caso de la cantimplora", creado con otra confi-
guración porjsí^aughlin en 192572: "A se interna en el desierto.
B, subrepticiamente, pone'üna dosis mortal de veneno en la can-
timplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la
sustrae, pensando que contiene agua pura. A muere de sed"73. Si
se parte de la base de que el veneno puesto por B habría matado al
expedicionista A inmediatamente (ése es el presupuesto de Hart y

70
Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/75.
71
Hart/Honoré, Causation in theLaw2, Oxford, 1985, p. 239.
72
McLaugh]in,Prox¿maíeca«se,en"HarvardLawReview",vol.39,n.92(1925),
pp. 149 ss., esp. p. 155, nota 25. En la formulación original de este autor, el primer ac-
tuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso sería más fácil afir-
mar la causalidad del primer actuante, porque su acción ya condicionó una muerte
por sedy la sustracción de un recipiente que contiene sal es irrelevante para la muer-
te por sed. La variación de Hart/Honoré puede imponer otra solución.
73
Hart/Honoré (nota 71), p. 239, donde concluyen con la pregunta —que tam-
bién proviene de la redacción original de McLaughlin—: "¿Quién lo mató?". La pre-
gunta es equívoca, porque en cualquier caso no se trata de una "causación directa",
sino de la frustración de un medio que al inicio era apto para el salvamento. V., tam-
bién allí, nota 70, donde expresan que "la sustitución por veneno [en relación con el
caso originario de McLaughlin, de intercambio de agua por sal, v. nota precedente]
hace más claras las dificultades". Recurre también a este caso, Hoyer (notas 8-65),
esp. pp. 104 s, para argumentar, en las consecuencias, en la misma dirección del tex-
to; no veo clara, sin embargo, su fundamentación, acaso consistente en una sustitu-
ción de la causalidad, por el incremento del riesgo; al respecto, cfr. NK/Puppe2, pre-
vio al § 13, n.s m. 152. De estructura similar es el caso de Frister, en que A envenena
a la víctima con una dosis que la mataría inmediatamente, mientras que B luego le
dispara un tiro, con tal suerte que la vida de la víctima se prolonga, en razón de que
el disparo produce primeramente que ella vomite el veneno (cfr. Frister [nota 8],
9/19 y 9/32: el segundo actuante no responde por consumación, pero, por lo que pa-
rece, ¡tampoco el primero!).
632 Marcelo A. Sancinetti

Honoré), la sustracción de la cantimplora ha resultado, objetiva-


mente, una maniobra que prolongó la vida de A, aunque se pudie-
ra decir, acaso, que tal maniobra de C ha "causado" (en el sentido
indirecto de la interrupción de cursos causales "salvadores") la
muerte en su "configuración concreta": es decir, la muerte por
sed. Mas no puede estar alcanzado por la prohibición del homici-
dio el sustraer la cantimplora de la que beberá un sujeto que, al
hacerlo, morirá envenenado (no puede estar prohibida, por así
decirlo, la interrupción de un "curso Tío-salvador" o lisa y llana-
mente "fatídico").
Tampoco la opinión dominante podría aceptar la imputación a
C de esa muerte particular, incluso en el caso de que aceptara que
Cél fue el "causante". Entonces se llega nuevamente al dilema que
I se pretendería evitar. Pues a aquel que ha causado la muerte, és-
1 ta no puede serle imputada, y a aquel a quien se le podría haber
1605) imputado, no la ha causado. En situación similar se hallaría el ca-
^só en que alguien le adosara un explosivo de contacto, a un salva-
vidas arrojado por un garante a quien está ahogándose, y luego
otro sujeto, que desconociera el riesgo de "explosivo", retirase del
agua el salvavidas, con la consecuencia de que el necesitado de
auxilio muriera efectivamente ahogado. Aquien retira el salvavi-
das no podría serle imputada la muerte —por más que la haya
"causado" en su "configuración concreta"—, mientras que a aquel
primer actuante por cuya acción el resultado no puede serle im-
putado al segundo, no la ha "causado".
/ En verdad, enjajnisma situación dilemática de la doble "no im-
i ^uta^iÓJl!^arulla.ción rjécíproc,alqu,eda sumida también la opi-
¡jiión dominante en los casos liamados.de "falta de elemento sub-
j jetivo dé justificación", en los que se tiende a negar el dis valor de
^£esufóo^, yaerTcuánto la situación objetiva habría autorizadola
lesióndéTbien para intentar una acción de salvamento. Si el "sal-
vador inconsciente" no ha actuado en razón de la situación de ne-
cesidad, sino desconociéndola —movido por cualesquiera moti-
vos—, su injerencia no se podría imputar al causante del riesgo
inicial, mientras que la lesión causada —al menos para los que
así resuelven este caso, en paralelo con la teoría de la culpabilidad
limitada— tampoco puede ser imputada al causante, porque, ob-
jetivamente, la lesión era necesaria para el salvamento.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos.. . 633

Si volvemos a los casos "de la cantimplora" y del "salvavidas pe-


ligroso", se pueden formular a discreción casos de estructura no
idéntica, pero similar e igualmente dilemática:
a) Supóngase, en efecto —haciendo una variación a un caso de
Samson74— , queB; coloca una bomba de tiempo, que explotará a
las 8:00 hs., en la cama de la víctima que se halla durmiendo, don-
de, poco después, B2 coloca otra bomba, que explotará a las 8:15
hs., la que produce por azar un falso contacto en la bomba de B2,
anulándola. Si los sistemas de funcionamiento de cada bomba
son perfectos y finalmente ha explotado la bomba2, muriendo la
víctima, B2 no habrá producido algo sustancialmente distinto al
caso en que él hubiera retrasado 15 minutos el reloj de la bomba;.
Es dable pensar que aB2 no se le podría imputar el resultado, por-
que, objetivamente, no ha empeorado la situación, mientras que
tampoco, porque no ha causado el resultado.
b) Llevemos el problema a la complicidad, haciendo una va-
riación al conocido caso de Engisch en que dos sujetos (C y D) com-
piten por alcanzarle un mismo bastón al autor del hecho (A), pa-
ra que éste le pegue a la víctima (B). Engisch daba ese ejemplo pa- 1604
ra argumentar en contra de la teoría de la conditio sine qua non
(como teoría causal), y en favor de su teoría de la "condición ajus-
tada a una ley de la naturaleza"75. Pero, si en lugar de imaginar-
nos a C apartando de un empujón a D, para alcanzarle al bastón
aA — así el caso de Engisch— , nos representamos que .D ya le hu-
biera dado su bastón a A, y que luego se acercase C a fin de per-
suadir, en definitiva con éxito, a A, de que use el bastón suyo — es
decir, de C— , el cual, de todos modos, es objetivamente menos só-
lido y más liviano que el de D, de ningún modo habría que consi-
derar responsable a C, como cómplice, del hecho cometido luego
por A con su bastón. Pues, en todo caso, C ha logrado disminuir el
riesgo ya existente; le ha dado a un hombre, ya armado, un arma
que atenúa su previa capacidad de agresión. Pero, según la com-

74
Samson (nota 8), pp.125 ss.
75
Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, Tü-
bingen, 1931, p. 15.
634 Marcelo A. Sancinetti

prensión usual, D tampoco podría ser tenido por cómplice, por-


^ que, de hecho, no fue usado su bastón.
I La diferencia de estructura entre los dos primeros casos de es-
j ta sección (cantimplora + salvavidas) y los dos restantes (bomba
! + bastón) reside en que, en los primeros, se podrían hacer inten-
I tos de fundamentación de una causalidad por parte del primer ac-
| tuante. Así, se podría ensayar el argumento de que, al envenenar
¡ el agua de la cantimplora, B ya había condicionado la muerte del
| expedicionista, "por echar a perder la única ración de agua pota-
| ble existente", y que, en el caso del salvavidas, el experto en explo-
| sivos ya había condicionado la muerte de quien se ahogaba, "por
¡ inutilizar el salvavidas como elemento apto para laflotación".En
|Jk)s otros dos casos, tales "construcciones" ya no serían posibles.
En mi contribución al homenaje a Günther Jakobs he dicho re-
cientemente — si bien como acotación tan marginal como la que
hago aquí mismo — , que acaso sería apropiado desarrollar un
princjpiüjlejunpujtación, "según el cual
figura un riesgo perfecto —que uno actu es anulado por otro ries-
go que en sí mismo se presenta ex ante para la víctima como me-
nos grave o incluso igual— siguiera siendo respjm,sah>le-delcur§o
ilesiyo originadoj)oi^eÍjiuexQXurso"76. Esta posible "responsabi-
lidad por subrogación" o "representación" se inspira en una solu-
ción dada por el civilista Heinrich Titze77, hace más de cien años,
al caso, entonces muy tratado, en el que dos proveedores obliga-
dos a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno
una parte de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante
no puede hacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso
podía ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los provee-
1605 dores, sin que desapareciera la consecuencia dañosa concreta, de
modo que, por tanto, según la fórmula de la conditio sine qua non,
el retraso de ninguno de los proveedores parecía estar en relación
de condición con el resultado dañoso. Titze pretendía reconocer
aquí, en favor del fabricante, un derecho de indemnización contra

76
Sancinetti (nota 16), pp. 590 s., nota 34.
77
Titze, Die Unmdglichkeit der Leistung nach deutschen bürgerlichen Recht,
Leipzig, 1900, p. 127.
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 635

cada proveedor, en razón de que, debido a su retraso, aquél no pu-


do demandar al otro proveedor como causante de la pérdida de la
ganancia78. Si se limitara ese principio a la demanda contra aquel
que hubiera incumplido primero, se estaría cerca de la intuición
valorativa que pretendería el mentado "principio de representa-
ción": el primero responde del resultado porque, "por su culpa", ya
no se puede responsabilizar al segundo. Dado que el primer inter-
viniente ha causado que el segundo curso no se pueda imputar a su
causante, a aquél debe serle imputada la causación del segundo79.
Por cierto, convertir ese antiguo intento de solución en un prin-
cipio que permita imputar al causante de un riesgo que, al fin de
cuentas, no se realizó efectivamente, crearía innumerables difi-
cultades que no sería fácil superar. Pero, en mi opinión, el recha-
zo de la incidencia de los cursos causales hipotéticos en la respon-
sabilidad penal —tan contrapuesta a la intuición general del le-
go—no puede ser razonable. Aquí he intentado mostrarlo por vía
de algunos ejemplos, sin pretensión de exhaustividad80. Tampo-

78
Cfr. al respecto M. L. Müller (nota 26), p. 16, quien señalaba, sin embargo,
que en todo caso esa solución no podría valer para el Derecho penal.
79
En el mismo homenaje a Jakobs, en el que he intentado presentar este prin-
cipio de imputación (como en nota 16, pp. 590 s., nota 34), Hoyer (Überbedingte Er-
folge, en FS Jakobs, pp. 175 ss., esp. 186 ss.) construye curiosamente un caso para-
lelo al de mi variación del ejemplo de Engisch, haciendo él una modificación al ejem-
plo de Jakobs, del ascensor, llevándolo a la participación: el autor quiere hacer caer
el ascensor; recibe un cargamento superior al permitido de parte del "cómplice" A y,
luego, otro correspondiente de parte de B, siendo que el autor utiliza casualmente
el cargamento de B. También según Hoyer, como cómplice debe responder sólo el
primer proveedor.
80
También quedan aquí sin tratar las distinciones que habría que realizar pa-
ra establecer bajo qué condiciones un curso hipotético pudiera desgravar al causan-
te real. En particular, los casos en que el autor suprimirá la cadena causal ya enca-
minada sólo si su propia acción causa el resultado —manteniendo, por lo demás, el
otro riesgo en paralelo (como el muy citado ejemplo en que se dispara un tiro contra
la víctima que ya cae en un precipicio)—, no tienen la misma estructura que aque-
llos en que un curso es neutralizado por la acción del segundo autor, aun cuando la
acción de éste no llegue a causar el resultado (así, el ejemplo antes citado [V.B. 2], en
que el sobrino Y persuade al tío de tomar una pastilla envenenada, en lugar de otra,
también envenenada). En el primer grupo de casos, a excepción de que el riesgo que
no se realiza hubiera estado determinado con absoluta seguridad, el segundo ac-
tuante incrementa el riesgo, en la medida en que agrega una posibilidad de realiza-
636 Marcelo A. Sancinetti

co he hecho un tratamiento acabado de las opiniones recientes


que argumentan en esta misma dirección81.
1606 4. Un indicio de que la doctrina dominante no atina a encon-
trar una solución diáfana al problema de los cursos causales hipo-
téticos podría sugerirlo de por sí el hecho de que toda la relevan-
cia que se les niega a las causas de reserva como factores de exclu-
sión de la imputación, se les reconoce, empero, como factores de
atenuación de la pena. El propio Engisch lo admitía de legeferen-
da, en razón de que "probablemente el mismo mal o uno de natu-
raleza esencialmente equivalente también se habría producido
sin la conducta delictiva del autor"82. Hoy se acepta esa posibili-
dad, no sólo de legeferenda83. Tal visión de las cosas se correspon-
de con el tratamiento del problema en el ámbito del Derecho civil,
en el que los cursos hipotéticos son tratados como causas de ate-
nuación del daño84.

ción, sin anular la primera durante todo el lapso pendiente hasta producirse el re-
sultado o fracasar ambos riesgos (si no acierta el tiro, puede acertar la caída); en el
segundo grupo, en cambio, vista la situación del bien desde un punto de vista ex an-
te, ella puede haber sido mejorada, en comparación con la situación anterior a la se-
gunda acción. Otra distinción relevante atañe a los delitos en particular; pues en el
Derecho penal económico y en el Derecho penal del medio ambiente, p. ej., la admi-
sibilidad de la relevancia de los cursos hipotéticos debería ser mucho más amplia,
mientras que el hecho de que se "anticipe" cierto resultado, por sí mismo, podría ca-
recer de relevancia.
81
Cfr. en particular, Frister (nota 8), esp. 9/27 ss.; Hoyer (notas 8-65), pp. 103
ss.; ídem (notas 8-79), pp.186 ss.
82
Engisch (nota 75), p. 18, nota 1, relativizando con un "quizá", y agregando:
"De ningún modo se podrá abogar en favor de esto de manera general. De vez en cuan-
do, empero, se infiere una atenuación de la pena desde el punto de vista de que, por-
que de todos modos se produciría la lesión del objeto del hecho protegido, eso reduce
el valor de éste".
83
Cfr., al respecto, Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 7), p.
568, nota 220; Spendel (nota 62).
84
Así, especialmente, Larenz (nota 9), pp. 522 ss. En general, cfr. también Es-
ser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1.18, pp. 245 ss.; Lange/Schiemann,
Schadensersatz3, Tübingen, 2003, pp. 180 ss.; Studhalter, Die Berufung des pra-
sumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverlaufe —Hypothetische Kau-
salitüt und rechtmassigesAlternativverhalten, Zürich, 1995. En España, véase In-
¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 637

Por un lado, existe así el problema de que mientras que en el


Derecho civil la valuación del daño reconoce una escala que parte
de cero, en la mayor parte de las legislaciones penales, especial-
mente en caso de hechos graves, los mínimos punitivos pueden
ser muy altos. Esto podría corregirse con una solución legislativa
específica. Pero, por encima de ello, se oculta el problema de qué™"
si la pena ha de ser disminuida, eso sólo puede fundamentarse en \
una disminución del ilícito, que eventualmente podría llegar a
grado nulo. Por tanto, así el problema sólo se desplaza de la teoría
de la imputación a la de la determinación de la pena, pero no se re-
suelve la cuestión de bajo qué condiciones qué causas de reserva
deben producir la disminución del ilícito (o su neutralización).
5. Dejo de lado la espinosa cuestión de cómo se resolverían las
dudas sobre la situación de hecho, si se reconociera efecto excu-
sante a los cursos hipotéticos, cuando fuese insegura la cuestión
de si, al momento de la acción del autor, ya estaba predispuesto un
curso que generaba un riesgo de que se produjera el resultado
igual o mayor al que origina el nuevo curso (sustituyente). Se tra-
taría del mismo interrogante relativo a si la teoría del incremen-
to del riesgo infringe el principio in dubiopro reo y el de si, más
allá de ello, tal principio debe regir realmente en este ámbito.

— VI — 1607
Aprimera vista, la problemática de los cursos hipotéticos debe-
ría interesar poco a quienes vemos en el disvalor de acción (o de
omisión) todo el contenido del ilícito85. Esta apariencia acierta a

fante Ruiz, La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y "causas hipotéti-


cas", Valencia, 2002.
85
Con esto, marco mi completa divergencia con la afirmación de Gimbernat de
que "la ley penal castiga siempre y únicamente lesiones efectivas de bienes jurídi-
cos o su puesta en peligro" (así, ení/a omisión impropia en la dogmática penal ale-
mana [nota 6], nota 15). Las lesiones a bienes son "hechos naturales", incluso cuan-
do son "imputables"; cuando lo son, lo son por el disvalor de acción, que puede estar
inalterado aun cuando aquél falte, y que también entonces constituye el objeto
(completo) del quebrantamiento de la norma al que se reconduce la imputación. Al
638 Marcelo A. Sancinetti

;
medias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-
téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan-
do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave
que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestión
perdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-
do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-
do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").
En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión
mantendría su importancia tradicional, por el condicionamiento
de su punición al disvalor de resultado.

— VII —
Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co-
mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-
nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no
lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-
pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi-
ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, que
estudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni
el de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus-
to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "los
grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar
con teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a
otros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra-
yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo-
tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-
miento penal de lengua española!

respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetiva
del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5,
§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung und Rück-
tritt vom Versuch, Kóln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp.
583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi
tesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit.), este punto nos distancia
de modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat en
eíEpílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá],
pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).

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