1
: 'I
ANALISI S ECONOMICO DEL DERECHO PRIV ADO Y REGULATORIO
y menos que l o eficien te de los bienes de mayor ca l idad. Ot ro ejem
pl o parad ig mático de esta situación se da en el mercado de los
segu ros , cu an do l os asegu rados con ocen mejor que l os asegu ra
dores las ve rdaderas características del riesgo que están asegura n
do. Si . por ejem plo. l os asegu radores n o pueden d i stin gu i r en t re
dos i nd i vid uos cu yo riesgo de sufri r u n acciden te es d i feren te,
el i nd i v i duo de mayor riesgo ter m i nará paganJ o el m i smo p reci o
por asegurarse que el i nd i viduo de menor rie sgo. Esto i nduci r:.í a
que sean precisa mente l os i ndi v iduos de m ayor riesgo los que se
ase guren m á.s, y hará que e l precio del segu ro tienda a su bi r (ya
que su rgi rá de u n promed io en el cu etl tend rán m ayor ponderaci
ón los i nd i vidu os de mayor riesgo y menor ponderación l os i nd
i vid uos
de menor riesgo) . En el caso del merc ado de automóviles usados.
l a selección adversa t iene por efecto i nduci r u na baja del prec i o,
ya que la imposibi l idad de d ist i ngu i r entre au tos buenos y malos
hace que se comercien propo rcional mente más autos malos y menos
au tos buenos , y que por lo tanto el p recio promed io ponderado se
reduz ca. Es por eso que en el gráf ico 2. 1 S el val or de ·'Pp" se
encu entra relat i vamen te más cerca de ··pm" que de "Pb".
60
ii
·
¡ il
11
1
1
CAPITU LO 3
DER ECHOS DE PR OPIEDAD
Los derechos de propiedad son derechos que crean u na rela
ción directa entre las persona s (sujeto del derecho) y detenn ina
dos activos tangi bles o i ntangi bles (objeto del derecho). Esta rela
c ión no nace de u na obl igación contractual adqu irida por u na
persona respecto de otra. por l o cu al l os derechos de propiedad
tienen la particu larid rrd de que pueden ejercerse con tra cualqu iera
que pretenda pertu rbar su goce.
En el derecho pri vado argent i no, los derechos de propiedad
aparecen div ididos en dos grandes categorías: derechos reales (en
los cual es el objeto es u n activo tan gible o "cosa") y derechos de
pro piedad i ntelectual (en los cu ales el objeto es u n activo i n
tan gible). Los pri meros se rigen básicamente por disposiciones
con ten idas en el Código Ci vil, en tan to que l os segundos son
objeto de u na serie de leyes específic as que se consideran comp
lementa rias del Código Civi l o del Cód igo de Comercio. En
ambos casos, se trata de derechos cu ya creación sólo puede
hacerse por ley. El régi men legal argentino reconoc e así n ueve
derechos reales (do m i n io, condom i n io, propiedad h orizontal,
usufructo , uso y habi tación, servidu mbres. hipoteca, prenda y
anticresis) y cinco dere-
61
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIV ADO Y REGULATORIO

62

:;hos de propiedad i n telect u a l ( marcas, designaci ones, paten tes,

modelos de u t i l idad y derec hos de autor).
En su l i bro sobre an ál isis económ ico de los derechos de propie
dad, Barzel defi ne a estos ú l t i mos como "... el poder para consu mi
r, t ransferi r y obtener i ngresos generados por acti vos" 1 • Ostrom,
por su pa rte, menciona ci nco cl ases de derechos cu ya com bi nación
da origen a d i fe ren tes t ipos de derec hos de propiedad. Tales
derechos
son el acceso, l a capacidad de ext racci ón , l a admi n ist ración, la
capacidad de exc l usión y la tra ns fe ri bi l idad 2 . Desde esta
perspec ti va, por l o tan to, el do mi n i o sería u n conju n to de todos
estos de rec hos apl i cado a u n act i vo tangi ble . El condom i n io,
en cambio, sería u n conju n to que i nc l u i ría a todos estos derechos
menos el de
excl u ir a los restantes condóm i nos, en tanto que el usu fructo
po dría asim i larse a u n conju n to de derechos de acceso, extracci
ón y ad mi n istrac i ón pero que n o i ncl u i ría n i la capacid ad de
excl usi ón n i la capacidad de t ransferi r el act i vo en cuestión (que
quedarían e n poder del n udo prop ietari o).
En general, la economía posi tiva suele tomar a los derechos de
propiedad como un dato, que si rve para deti n i r el carácter de
oferente o demandante de u n agen te económ ico en u n mercado .
En otras ci rcu nstanci as, la econom ía normat i va suele anal izar la
conven ien cia de pol íticas que i m pl ican u na red i st ri bución o
redefin ición de los derechos de propiedad entre los agen tes
económ icos, estudian do sus efectos desde el pu n to de vista de l a
eficienci a o la equidad . Pero cuando se estudian l os derechos de
propiedad desde la pers pecti va del anál isis económ ico del derecho,
lo que se busca pri nci pal mente es ex p l icar (economía po5iti va) y
evaluar (economía nor mativa) los criterios de asignación de tales
derechos a las personas

Barze l, Economic Ana /nis of Propem' Righrs. capítu lo l.

:?. Ostrom. "'Pri vare and Com mon Property Right s"'.
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

y las l i m i taciones al ejercicio de los mismos. Dichas expl icaciones y

evaluaci ones se efectúan ten iendo en cuen ta el impacto de los derechos de
propiedad sobre las externa! idades. los bienes públ i cos, el poder de
mercado y la dist ri bución del i ngreso.

3.1. Propiedad y apropiabilidad

El efecto económ ico pri nci pal de l a asignaci ón de derechos de
propiedad sobre l os activos tangibles e i n tangi bles es que dicha
asignación permite la apropiación de l os beneficios que tales acti vos
generan . La apropi ación impl ica que qu ien posee ciertos de rechos de
propiedad sobre u na detenni nada fu¿nte de in gresos es también acreedor a
los i ngresos que d icha fuente genera, y puede por lo tanto exclu i r del goce
de tales ingresos a cualqu ier otra per sona que no posea los derec hos de
propiedad en cuestión.
La rel ación entre propiedad y apropiabil idad t iene u n i m pacto sion ificati
vo sobre las decisiones de i n versión de los agentes eco-
nó""micos (es decir, sobre las decisiones que i m plican erogaciones
en u n momento del tiem po con el objetivo de obtener beneficios en u n
momento futuro) . Si los beneficios generados por u na i n versión no son
apropiables por parte del agen te económico que efectuó d icha in versión,
entonces el incent ivo para realizarla se vol verá i nexistente. Si, en
cambio, los agentes económicos pue den apropiarse de todos los beneficios
incrementales que generan sus decisiones de i n versión. no sólo aparecerán
incenti vos para
i n verti r sino que -bajo ciertos supuestos- d ic hos i ncenti vos gene rarán u n
n ivel de i nversión eficien te .
Para ver cómo expl ica l a teoría económ ica la relación entre apropi abi
l idad y eficiencia y cómo dicha relación tiene que ver con la asignación de
derechos de propiedad. supongamos una si tuación en la cual la producción
de un cierto bien (Q) que genera u n beneficio neto (B) depende de la real
ización de una inversión (I) . En una situación cómo ésa, puede definirse al
beneficio social

63
 ANALISIS ECONOMl'.:O DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
total de l a acti vidad (BS) como l a diferencia entre el beneficio neto
y l a i n versión , y escribírselo del sigu iente modo :
BS=B[Q(I)]-1 .
Para que el bene ficio social de la i nversión sea máxi mo, resu l
ta neces:irio que l a sociedad i n vierta u na can tidad para la cual to
das l as u n idades de i n versión generen beneficios posi ti vos y deje
de i n vert i r en el p u n to en el cual d icha i n versi ón com ience a
tener u n costo superi or al beneficio ge nendo. En n uestro ejemplo,
el costo de cada u n idad de i n ve rsión ha sido normal izado como i
gual a u no, en tan to que el benefici o generado depende del
efecto de d icha u n idad sobre la producci ón de "Q" y del efecto de
d icha prod ucci ón sobre "B". Si su ponemos que tan to l a prod
uctividad margi nal de "I" como l a u ti l idad margi nal de "Q" son
positivas pero decrecientes, llegará un pu n to en el cual in verti r u
na u nidad ad icional generará u n benef i cio ad icional exacta men te
igual al costo de la i nversi ón ( es deci r. a u no). A part i r de dicho
pu nto (que en el gráfico 3. 1 corresponde a l ni vel de i n versi ón
"le"), i n verti r más no incremen tará sino que dismi n u i rá el
beneficio social total.
Gráfico 3.1
s Y "Q". Para que d icha maximización se produzca, el inversor
J..
1 elegi rá el n i vel de "I" tal que el val or de su productividad
B marginal ( va luado al precio "P") se i guale a u no (que es el
Be
o al producto de dicho beneficio marginal de "Q" por la mencion
Ie
64
CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPiEDAD
Si u n a i n versi ón tiene lugar en u n con texto en el cual los
dere chos de propiedad sobre los f ru tos que genera no le
corresponden a la persona que real iza d icha i n versión , el resu
ltado es proba.ble mente que l a m isma no se efectúe. Esto es así
porque el que tiene que i n verti r sabe que su propio beneficio no se
va a modificar como consecuencia de dicha in versión (es deci r , va
a ser margi nal mente iaual a cero), con lo cual su acción i nd
ividual mente óptima va a s r aquél la cu yo costo sea tambi én n u
lo. En este caso, esto impl i ca que el n i vel ú" 'T' tam bién va a
ser igu al a cero.
Una manera de obtener u n n i vel de i n versión eficiente en u
na situación con nu merosos agentes económicos es·a través de l a
crea ción de derechos de propiedad sobre l os activos que se
generan como consecuencia de l a i n versión (derechos reales de
dominio, si son activos tangi bles, o derechos ele propiedad
i ntelectual , si son i ntangi bles) que generen a su vez derechos de
propiedad sobre los
bienes producidos con tales acti vos. En u na situación como ésa,
cada i n versor perci bi rá u n precio "P" por c::ida un idad del bien
"Q" que produzca y venda, y d icho precio "P" se determi nará
como un precio de equilibrio competi tivo entre oferta y demanda.
El problema de un i n versor cualquiera, en tonces, será ma
i mizar su propio beneficio pri vado, eligiendo los n i veles de ·T'
costo marginal de u na u nidad de i n versión ad ici onal ). Pero si
el mercado en el cual se vende "Q" es com petiti vo, entonces
"P" deberá igualarse también con el beneficio margi nal de "Q"
para los consu midores, con lo cual el valor de la producti vidad
margi nal de ''I" será igual
da product i vidad marginal de 'T'. Esta condición de
ma.x:1m1zac1on del beneficio indi vidual del inversor coincide por
lo tanto con l a condición de maxi mización del beneficio social
total.

65
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

Tan to el problema de sub-i n versión anal i zado en el pu nto pre­

ceden te corno el de sobre-ex plotaci ón i m p l icado en la t raged i a de los comu ne
external idad posi ti va que qu ienes efectuaban l a i n versión le gene­

encia en t re el eq u i l i brio compet i t i vo y el ópti mo de Pareto se origi na en este caso en que los de rechos de propiedad sobre "Q" corresponden a qu ienes han efectuado l os gastos de i n vers i ón neces
n idades que prod u zcan y vendan como resu l tado de su i n versión . Como, además, "P" su rge como aquel preci o para elraban cual al aqucan tidad
ienes setotal ofrec
apropi ida de
aban se l igu ala con l a cant
os beneficios de laid ::.d total de­
misma; en mandada ( y n
r sobre d icho preci o), el resu ltado es que la maxi m ización
éste, se t rata de u na externa l id ad nega ti va recíproca, por l a cual
qu ienes exp lotan el recu rso com ú n l es generan costos al resto de
los q ue part icipan en d icha expl otación.
La traged i a de los comu nes puede en focarse como u n ejemplo
que i l ustra los problemas de l a prop iedad comú n respecto de l a
pro piedad pri vada de l os recu rsos económ icos, pero tam bién pue
de las partes termi na i mpl icando q ue el beneficio social total tam
de verse como un ejem plo que muestra las des ven tajas del condo
bién se hace máx imo.
mi n io respecto del dom i n io. La i dea básica es que la explotación
de u n determi nado recurso comú n es capaz de generar u n benefi
3.2. La tragedia de los comunes cio (B) que depende de la producción de u n bien (Q) que se extrae
En el apartado an teri or v i mos cómo la asignaci ón de derechos del recu rso comú n . Cada condó mi no tiene a su vez costos (Ci) que
de p ropiedad sirve para resol ver el problema de sub-i n versión que dependen no sólo de la cantidad de bien que extrae (Qi) sino del
se genera cuando qu ienes t ie nen a su cargo u na decisión de i n n i vel de extracción total de todos l os condómi nos. Esto puede re
ver sión no reci ben l os benefic i os que d icha i n versión ay uda a presen tarse supon iendo que l os costos med i os de extracción son
gene rar. En este apartado anal i zaremos otro problema deri vado u na fu nción crecien te de "Q", l o que i m pl ica que, a mayor nivel
de l a asignación deficien te de l os derechos de propiedad, que de exp lotación del recu rso, mayores son l os costos medios para
tiene lu gar cuando ex isten recu rsos de prop iedad comú n. Este todos los condóm i nos.
problema , conocido como la "'traged i a de l os comu nes"-\ expl ica Para que en u na acti vidad así el beneficio social sea máx i mo,
por qué cuando u n recu rso es poseído conju n ta men te por el recu rso debe explocarse fijando u na cantidad total "Q" para la
varios agentes económicos a la vez se genera u_n fenómeno de cual se dé que el beneficio margi nal por la extracción (Bm) de dicha
sobre-ex plotación de dicho recu rso . cantidad sea igual al costo marginal social de esa extracción. Di
cho costo margi nal social (CmS) debe determi narse ten iendo en
cuenta el i m pacto de cada u n idad ad icional extraída sobre los
cos tos de todos los condómi nos, y no sol amente sobre el costo
del condóm i no que l a extrae. Esto es así porque extraer u na u n
3 Hardi n , ·'The Traged y of the Commons". idad más no sólo le eleva el costo medio a quien la extrae sino
también

66
67
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

condómi nos). Cuando la demanda se i ncremen ta a O 1, en

a todos l os otros condómi nos. En fórmu las, esto puede expresarse del sigu iente modo:
cam bio , cruza las curvas de costos en un lu gar en el cual el
costo mar ginal es creciente, y por lo tanto existe u n efecto pri
Bm=C mSi=CmP i+EEi vado (CmP) y u n efecto externo que determina u n costo social
mayor (CmS). Cuando la demanda es 00, entonces, el equ il
ibrio del mercado impl ica que la can tidad extraída es QO y nos
donde "CmPi" es el costo margi na l pri vado del condómi no · l leva a u na situación eficiente . Cuando la demanda es D l , en
y "EEi" es el efecto externo que le genera a los costos del rest los condómi nos . l .
cambio, la cantidad ex traída pasa a ser Qcl (mayor que la
Si los condómi nos venden el bien que extraen en u n m compet i t i vo, el i ngreso marginal
¡ que obtendrán por cada que ex traigan será i gual al precio (P) que cobrarán por su
el beneficio social de la extracción del bien es equ i va le neficio para los consu midores del mismo, cantidad
en tonces eficiente
d i termi Qe
narál i) gualándose
y el equ ilitam
brio dealmercado
bién benefici se vuelvema
o social
ineficiente
a lo que no se igualará es a l costo margi nal social , condómi no sólo apreciará el efecto de su decisión sobre. su costo privado y no sobre el costo del tota dos por su decisión. El eq
l a cual se dé que:
Gráfico 3.2

Dl
CmS
DO CmP

Q
B m=P=CmPi <CmSi
o QO Qe l Qc l

Si resulta posible subdividir el recurso común entre los distin

lo cual t rae rá aparejado un n ive l de ex tos condóminos, entonces la tragedia de los comu nes se resuelve.
mayor que e l eficien te. Esto es así porque ahora cada condómino extrae el bien util
Lo expuesto puede verse en el gráfic izando un stock de recurso sobre el cual sólo él tiene la
representado dos situaciones: con y sinia de los comunes. En efecto, cuando l a demanda por ·'Q", elpropiedad,
costo margiy nal
porsocial es constante
lo tanto su costoy de
extraer u na u nis
producción no incrementa
pasa a ser los costos
función solamente de la can tidad de bien que él extrae. Esto
hace desaparecer el efecto externo "EEi" y hace que el costo
marginal pri vado de cada pro pietario se vuelva igual al
respectivo costo marginal social.
Una solución que en ciertas circunstancias resu lta equivalente
a la anterior es que todos los condóminos le cedan sus derechos
68
de
69
 70
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO

explotación a u n ú n ico agente económico , que pase a ser el ún ico

pro p ietario del recu rso comú n. Et i ncon ven ien te que puede tener
esto es que -s i et recu rso en cuestión es ta ú n ica fuente de
pro d ucción del bien- qu ien quede con el dom i n io dt:l recu rso
habrá adqu i rido ta m bién poder rfa)nopó l ico sobre et mercado del
bien , y se verá i ncen t ivado a extraer u na cantidad menor que la
eficien te con et objet i vo de i ncremen tar el preci o de ven ta del
bien. Si, en cambio, et mercado del bien extraído del recu rso comú
n sigue sien do competi ti vo, en tonces el cambio de condom i n io a
dom i n i o t ie ne u n efecto i neq u ívoco de i ncremento de la eficiencia,
ya que ahora el ú n ico due ño del recurso comú n tendrá i ncen ti vos
para max im izar u n beneficio pri vado que coincid i rá con el
beneficio social gene rado por l a exp lotación del recu rso.

3.3. . El teorema de Coase

Los dos efectos de l a creació n de derechos de propiedad sobre

los bienes y recu rsos econó m icos v istos en los apartados an
terio
i .
res const i tu yen l a base de u no de los resu l tados más importantes !
de la teoría económ ica apl icable a l anál isis del derecho. Este re
su ltado puede considerarse como u na transfonnaci ón del pri mer
teorema de l a economía del bie nestar menci onado en el apartado -
.
2.2, y reci be habi tual men te e[ nom bre de ·'teorema de Coase". Su
origen está en u n artícu lo del economista i nglés Ronald Coase-t.
El teorema de Coase establece q ue, si los derechos de pro pie
dad están bien definidos y no existen costos de transacción. en
tonces el equilibrio de mercado es eficiente 5 . Por "derechos de

4 Coase. "The Problem of Social Cost".

5 En realidad, ésta es sólo u na de las múlti ples defi niciones posibles del
teorema de Coase. que hace hincapié sobre la denomi nada "hipótesis
de eficiencia" i m plícita en 'el teorema y que prácticamente ignora otra
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

pro piedad bien def i n i dos" este teorema i n trp:eta u na situaci n en la

cual todos los bienes y recursos econorn1cos t tenen dueno y está claro
cuáles son las l imitaciones que. existen para su ,oce ué puede hacerse
para remover d tchas l t rn t tac1ones. Por au
e cia de costos de transacción", en cam bio, lo que se entiende es que no
ex isten costos de negociar la tra n sforencta de derechos ent re l as partes n i
de mon itorear el cu rn plt m1en to de d ichas t ran s
ferencias.
La idea básica detrás del teorema de Coase es que l a deli mi ta ción
completa de los derechos de pro piedad es un i nstrumento que sirve para
resolver v i rtual mente todos los problemas de extema l idades reales. Esto
es así porque, en n gor, cu alqu ier extemalidad real puede i nterpretarse
corno u na situación en la cual ex1steu na
i ndefi n ición respecto del derecho del que origina la extemalidad para
apropiarse de los beneficios que genera (o respecto de su obligación de
hacer fren te a tos costos que acarrea) y,al mismo tiem po e xiste u na
i ndefin ición respecto de !.a _o bligac ton_ del que reci be ta extemal idad de
pagar por los benef1c1os que re 1be (o. e cobrar por tos costos que soporta).
En el ejemplo de la mve_rs1on del apartado 3.1 , qu ien real i za la inversión
sin tener la. propiedad sobre et bien que produce no es capaz de reclamarle a
quien.es luego utilizan d icho bien u n pago compensatorio; en la tragedia de
los comunes del apartado 3.2, ninguno de tos que explota el recu rso común
le está pagando al resto de los condóminos or el costo extra que les
acarrea n i está reci biendo de ellos n mgun pago por los perjuicios que ellos
le ocasionan. Tanto u n caso como el otro se solucionan asignando Jos
derechos de propiedad de manera clara. Si el que efectúa la inversión es dueño
del bien que se produce con

caracteríslica comúnmente asociada al mi smo. conocida coo ·:hipó- ces1. s de

·1nvan· ab .1 l .1dad"· Para una reseña de muchas otras det1mc10nes, véase :V!
e<.lt:ma y Zerbe. ''The Coase Theorem".

71
 .,
ANt.LISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO 72

esa in versión, ahora puede apropiarse de los beneficios generados

por la m isma ; del mismo modo, si los condómi nos se reparten
el recurso común entre ellos, cada u no pasa a hacerse cargo de
los costos que genera (porque el stock del recu rso que disminu ye
con la explotación deja de ser gru pal).
El mensaje del teorema de Coase, sin embargo, es más podero
so y sorprenden te de lo que parece i nd icar la descri pción
anterior. Esto es así porq ue lo que el teorema expresa no es
solamen te que existe u na asignación de derechos de propiedad
que impl ica que los mercados llegarán luego a u na solución
eficien te; dice además que cualquier asignación de derechos de
propiedad (siem pre que la misma esté bien defi n ida) garantiza d
icha eficiencia. Esto pue de verse en los casos analizados
anteriormen te. Si suponemos, por ejem plo, u na situación en l a
cual quien efecrúa u na inversión no es el dueño del bien que se
produce con d icha i nversión ( pero está claro que d icho dueño
es u n tercero perfecta mente identificado) , en tonces el que tiene
los derechos de propiedad sobre ese bien que even tual mente va a
produci rse puede ser capaz de asegu rar dicha producción
contratando la i nversión a cambio de u na determ i na da
compensación monetaria. Del mismo modo, si el dominio so bre
u n recurso recae sobre u na persona que no tiene i nterés en
explotarlo (pero sus derechos de propiedad sobre el mismo están
claros), el que quiera partici par en la ex plotación tiene la posibili
dad de efectuar u na oferta para adqu iri r u na porción del
recurso en cuestión o para alqu ilar d icha porción por u n
determinado pe riodo de tiempo . Tan to en u no como en otro
caso la extemalidad que existía cuando los derechos de propiedad
no estaban bien de finidos ha desaparecido, y los beneficios y
costos sociales termi nan siendo ten idos en cuen ta de algún modo
por las personas res ponsables de tomar las decisiones.
Una característica importante del teorema de Coase es que la
irrelevancia que postu la respecto de la asignación de los derechos
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
73

de pro piedad t iene que ver con la eficienci a del resul tado que
se obtiene pero no con la dist ri bución del ingreso que surge
como consecuencia de d icha asignación. En efecto, si los
derechos de propiedad sobre u n recurso comú n se le asignan a
uno solo de los condóminos, el resultado en cuanto a la d
istribución del ingreso será diferente al que se obtiene si el
recurso se reparte por partes iguales entre todos los condómi
nos. Lo que el teorema de Coas_e dice es que, cualqu iera sea el
reparto de derechos que se haga on ginal mente, la posi bil idad
de efectuar transacciones garantizará el uso eficiente del
recurso comú n . Si, por ejemplo, lo más efi ciente es que u na
sola persona se ded ique a la explotación del re curso, en tonces
el mercado llegará por sí solo a u na solución por
\a cual todos los dueños de algu na fracción del mismo
terminarán vendiéndole o alqu ilándole a d icha persona. Si, en
cambio, lo más eficiente es que el recu rso termi ne repa rt ido
entre muchas perso nas, un ú n ico dueño terminará aceptando
fraccionar su propiedad y la venderá o dará en alquiler a múlti
ples i nteresados. Lo que diferirá entre u na situación de
asignación original múltiple a mu chas personas y u na
asignación original ún ica a una sola persona es quién pagará y
quién cobrará por los derechos comerciados. En el caso de que
todos los condómi nos originales reciban derechos de propiedad
sobre u na fracción del recurso común, no tendrán que pagar
nada para explotar dicha fracción y cobrarán una cierta suma si
deciden venderla o alquilarla; en el caso de que sólo u na
persona quede con todos los derec hos de propiedad, qu ienes
quie ran explotar el rec u rso deberán pagarle a dicha persona,
la cual no necesitará comprarle nada a nadie si quiere explotar
el recurso por
sí misma.
La eficiencia del equil ibrio de mercado en u na situación
de derechos de propiedad bien definidos depende
crucialmente de la ocurrencia del supuesto contenido en el
teorema de Coase sobre ausencia de costos de transacción. La
interpretación de esta con-
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
74

d ic i ón resu l ta más pro blemát ica y con trovert ida que l a ele la
con dición ele que los derechos de propiedad deben estar bien defi
n i dos, ya que en ri gor u ti l izar los mercados pa ra real izar t
ransaccio nes es algo cu yos costos no siempre están claros.
Una posi ble in terpretación de la condición de ausenci a de
costos de t ransac ción es suponer que la m isma ex ige que todos
los costos i n vol u crado:; en u na transacc ión pueda n
transformarse en "precios" que u n agen te económ ico paga y que
otro agen te económico reci be. Un costo de transporte, por ejempl
o, puede fáci l men te interpretarse como el costo de u n servicio que
algu ien real iza y por el cual pue de reci bir u n pago
co mpensatorio, que esté a cargo ele l as partes que qu ieren real
izar u na t ransacción . El costo de negociar u n con trato, en cambio,
i mpl ica frecuentemen te erogaciones que las par tes realizan y que
i mpl ican u n d ispend io ele recursos que no bene ficia n i a u no n
i a otro con t ratan te. La existencia de costos de transporte, por
lo tan to, sería compat i bl e con u na situación de ausencia de
costos 'je t ransacción ; la ele costos de negociación ele los
contratos, en cambio, impl icaría la existenci a de verdaderos
costos de transacción en el sen tido del teorema de Coase6.
El interpretar la ausencia de costos de t ransacción como u n
reasl?gu ro de que el equ il ibrio de mercado va a ser eficien te si l
os derechos de pro piedad están bien defin idos es si n emba rgo
erró neo si la definición de costos ele t ransacción es la enunciada
en el párrafo anterior. Lo que permi te la ausencia ele costos de
transac-

6 Esta forma de visual izar !os costos de t ransacción no siem pre tiene
carácter ge neral. Resulta posi ble por ejem plo. que algo que
represema un costo para la re::ilización de una transacción en particu lar
resulte ser u n costo de producción de otra transacción y sea por lo
ianto capaz de generar riqueza (es decir, no sea un mero dispendio de
recursos). Esto ha l levado a algunos autores a considerar que el
concepto de costo de transacción es necesariamente relativo y no
absoluto. Al respecto. véa se Acciarri y Cascellano. "Los costos de
transacción ".
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

ción es el imi nar u na de l as causas posi bles de i neficiencia del equ i l i

brio de mercado (las extemal idades reales). pero no sirve para eli minar l os
problemas de eficienc ia originados en el ejercicio del poder de mercado. En
efecto, si vol vernos al ejemplo de la trage d ia de los comu nes y anal i zamos
l as dos formas posi bles de sol u ción que eval uamos anteriormen te (reparto
de la propiedad entre todos los condómi nos origi nal es y asignación de la
misma a i_; n ú n ico dueño). la ausenci a de costos de t ransacción nos garan t
i za la posi bil idad de que tanto los derechos sobre el recurso como los bienes
surgidos de la expl otación del m ismo se comercien libre men te . Pero si ,
como consec uencia de u na determinada asigna ción. l o que se crea es u n
monopol io sobre los bienes prod ucidos (capaz de influ i r sobre los preci os
de mercado de d ichos bienes) , entonces la asignación de los derechos de
propiedad no es neutra en térm inos de eficiencia.

Gráfico 3.3

p ..

o CmS

Im

Q
o Qm Qe

Lo expuesto puede verse en el gráfico 3.3, en el cual hemos

representado cuál sería el resu ltado de asignar los derechos de propiedad
sobre un recurso común a u na sola persona que pasara a convertirse en
monopoli sta del mercado del bien que se extrae

75
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO y REGULATORIO
del recu rs,o. En d ic ha ci rcu nstancia , el n uevo propi·ecan·o u-
n1·co
enfren. ta. ra t. oda la demanda del bien P ara max1·m1·zar
(D) · y sus
benef icios igu l.ará su ingreso margi nal (Im) con el costo margi
nal social e u tilizar el recurso. Esto generará u na situación de sub-
ex. p lotacion del r.ecurso ahora monopol izado , que 1·m p 1·tcara-
un ni v l de prd cc1ón (Qm) i n ferior a l socialmence eficience
(Qe).
St l a as1fgnauo· n de l os derechos de propiedad se h u biera
h ech o d e ma nera acc'. nada entre mú l ti ples propietarios, este
problema de
rnonopolizac1on no habría cen ido lugar, y el equ i l ibrio de
merca do se hu biera establecido en el pu nto en el cual el precio
de de manda se iguala on el cosco marginal socia l, y hu biera
i nducido por lo tanto un nivel de producción eficien te.
Gráfico 3.4
p CmS
D = Im
o Qm = Qe Q ganancias del comercio se maximi zan y se re parten de acuerdo
La diferencia entre u n situación de monopo l io y u na de
com
peten 1a (una vez resuel ta la traged ia de l os comunes) no exisce
en cambio en u n caso como el representado en el gráfico 3.4, en
el cu_al la entrea del recu rso a u n solo propietario no le permi
te al mism.o adq. umr una posición en el mercado de "Q" qu e ¡o
facu 1 te
CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
ésa, tanto u n propietario ú n ico como u n conju n to de
propietarios
múl tiples con derechos de propiedad bien defi n idos termi nan igua
lando el precio de demanda con el costo marg i nal social , produ
cienrlo la can tidad eficiente del bien bajo anál isis (Qm=Qe).
Para que el teorema de Coase pueda i n terpretarse como u na
proposición que demuestra l a eficiencia del equ i l ibrio de merca
do en cualqu ier circunstancia resu lta necesario hacer u na in terpre
tación más estricta del sign i ficado de l a ex presió n "ausencia ele
costos de transacción". Di cha interpretación es la que considera
que los costos de tra nsacción son nulos cuando la negociación es
tan perfecta que resu l ta posi ble que algu ien se apropie de todos
los exceden tes que el mercado es capaz de generar. Esto qu iere
decir que, por más que la asignación de derechos de propiedad
cree poder de mercado , d icho poder puede ser ejercido de modo
tal que su posesión no i m pl ique u na pérd i da ele eficiencia en equi
l i brio. Según esta defin ición, por l o tan to, u na si t uación de mono
poi io si m ple sería u n caso en el cual l os costos ele t ransacción
no son nulos (ya que el monopol ista no puede negociar
separadamente con cada comprador y debe contentarse con
establecer u n único precio para todos sus clientes).
Los costos de transacción sí serían nu los, en cambio, en u na
situación de monopol io perfectamen te d iscri m inador (en la cual
el monopol ista se apropia de todo el excedente del consu midor) o
en u n equi l ibrio eficien te de monopol io bilateral (en el cu1l las
con la preferencia intertemporal y la aversión al riesgo de las par
tes) . Nótese que esta defin ición tan ampl ia de costos de transac
para influir sobre el precio del bien. En u na circunstancia como
76
ción no sólo i mpl ica que el poder de mercado no genera
ningún problema de eficiencia sino que la información
.isimétrica tampo co lo hace, debido a que -en una
negociación que no tiene nin gún costo-- l a obtención
de i nformación para negociar se supone que es también
completamente gratuita.

77
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO y REGULATORIO 7 Cooter y Ulen. La w ami Econom1cs. capítulo 4.

La necesi dad de i ncorpora r tan tos elemen tos den t ro del

con cepto de costos de t ransacción hace q ue, como princi pio de
eco om ía posi t i va, el teorema de Coase tenga u na apl icación
mu y
l1rrn tada. Pero esta escasa apl icación resu l ta ser al m ismo tiem
po l a base de su poder como idea para eval uar l as normas ju ríd
icas. En efecto, si l os costos de tra nsacción no son n u l os, lo que el
teo rema de Coase nos d ice es que u na adecuada asignación de los
derechos de propi edad puede serv i r para: a) red uci r t,lles costos, y
b) hacer i n necesarias tran sacciones costosas. En su l i bro sobre
anál isis económ ico del derecho, Cooter y Ulen designan al pri me
ro ele d ichos corol arios con el nom bre de "teorema normati vo de
7
Coase" , y lo en u ncian como u n pri nci pio que d ice que el
derecho
debe estructurarse de modo que se eliminen los impedimentos
para los acur.:rdos privados. Un ejempl o de cómo la asignación
de dere
chos de propiedad l ogra esto se da en los casos de extemal idades
entre veci nos. Si, por ejemplo, no resu l ta claro si una persona tiene
derecho a util izar l a pared med ianera que separa su i nmueble del de
su veci no para real izar determ i nada obra, l a ejecución de l a m
isma i m pl icará pri mero la necesidad de que ambos veci nos definan
qu ién tie ne derecho a hacer q ué cosa en dicha pared med i anera. Si
l as reg las de aprovec ham ienco de las med ianeras están en cam bio
bien defi n idas (es deci r, si los derechos de propiedad sobre las m
ismas están bien separados en t re l os veci nos), la construcción de l a
obra en cuestión im pl icará sim p lemen te el ejercici o de u n derecho
ori ginari o o a l o su mo u na negociac ión para determ i nar u n pago
co mpensatono de u n veci n9 a'. otro.
Al segu ndo corolario normaci vo del teorema de Coase, Cooter
Y Ulen lo denom inan "teorema nDrmati vo de Hobbes", en refe
rencia a la obra de Thomas Hob bes, fi lósofo inglés del siglo XVII.
Este pri nci pio d ice q ue el derecho debe estructurarse de modo
que
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
se minimice el darlo causado por !asfallas d e los acuerdos priva dos, y que
por lo tan to l os derechos de pro p iedad deben asignarse a la parte que
probablemen te l os valore más. S i resu l ta posi ble apl icar este pri nci pi o, l
os costos de t ransacción resu l tan rnen s i m portantes como u n i mped i
mento para l kg_ar a u a asig,nac1on eficiente de los recursos económicos, ya
que dicha as1gnac1on pasa a depender menos de l as t ransaccio nes (que se v
uel ven menos necesarias). El ejem plo de los veci nos v isto en el párrafo
antenor puede resu l tar útil pa ra il ust rar también este pri nci pio. Si _se supo
ne que la obra que e\ veci no va a ejecu tar en la pared me.d i_anera es a\ ao cuva
ut i l idad para él es m ucho mayor que el perju1c10 que l e p:ede c.ausa r al ot
ro veci no ( por ejemplo, es u na habi tac ión u bica da dentro de su propio
terreno que usa a l a med ianera como u na de sus paredes de soporte), establecer
que t iene derecho a hacerla sin tener que negociar con nadie es u n modo efec
ti vo de ahorrar cos tos de transacción a n i vel social. Si, en cambio, se t rata
de u na obra cuya util idad es dudosa y cuyo perju ic io a\ otro veci no s
78
.! '
probablemente elevado (por ejemplo, es u na ch i menea que arrop
h u mo d irectamen te hacia la casa del otro veci no), el teorema nor
mativo de Hobbes nos d ice que lo más beneficioso es que el dere
cho de autori za r o desautorizar la obra recaiga sobre el presu n to
damn ificado.
3.4. Modos de adquisición del dominio
El derecho rea\ de domin io es probablemente el derecho de
propiedad mejor defin ido en l a legislación argen ti na. El m ismo
tiene l u aar cuando "una cosa se encuent ra somet1da a la volu ntad
y a la ación de u na persona" (aníc u lo 2506 del Cód igo Ovi l), Y
es por l o tanto u n derecho que se establece entre u n p:opietan,o
i nd ividual y u n activo tangible (cosa). Las tres caractenst1cas ba
sicas del dom i n io son la exclusividad (e l propietario es el ú n ico
dueño de la cosa con todos los accesorios, f ru tos y productos), la
79
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
perpetu idad, y el carácter absol u to (que i m pl ica l a posi bi l idad
de servi rse, usar y transferi r l a cosa segú n lo considere más
conve n ien te). El dert cho pri vado argen t i no ha establ ecido sin
embargo u na serie de normas que ponen l ím i tes al modo en el cual
el domi n io puede ser adqu i rido. Dichos l ím i tes son suscepti bles
de ser anal izados desde un pu n to de vista económ ico, a través del
em pleo del teorema de Coase y de sus corol arios normati vos.
El art ícu lo 2524 del Cód igo Ci vi l argen t i no enu mera siete
mo dos de adqu isición del dom in i o, que el propi o código
desarrolla luego en u na serie de art ícu los posteriores. Tales modos
de adqu i sición son apropi aci ón, espec i ficaci ón, accesi ón, trad
ición, per cepci ón de fru tos, sucesión mortis causa y prescri pción
adquisi ti va (o usucapión ) . La apropiac i ón consiste en l a
aprehensión de cosas sin dueño o abandonadas. En el derecho pri
vado argenti no se apl i ca sólo a bienes m ue bles, y en part icu l ar a
an i males si l ves tres (tan to terrest res como acuáticos) y tesoros
(objetos si n dueño que se encuentren ocu ltos o en terrados y que
no se hallen en se pu lcros). La just i ficación económ ica de este
modo de adqu isición del domi n io tiene pro ba blemen te que ver
con que en las circu ns tanci as en las que se aplica resu l ta el modo
más sencillo de defin ir el derecho de p rop iedad . Así, permit iendo
que u n bien sin dueño pase al dom i n i o de qu ie n l o aprehende,
se defi ne u n derecho de propiedad sobre algo que previamen te
no l o ten ía y se lo puede
i nco rporar a l a v ida económ ica. El i nconven ien te que esto puede
generar es el ya visto en l os casos de t raged ia de los comu nes. Si
existe u n recu rso s i n dueño y el dom i n i o del m ismo se adqu iere
a través de l a simple apropi ación, esto puede l levar a una situación
de sobrexplotación (aplicable, por ejem p lo, al srock de ciertas es
pecies animales) . Esto ha hecho que en l a práctica este modo de
adqu isición se encuentre l imitado por regu laciones que lo restrin
gen (por ejemplo, por e l otorgamien to de l icencias de caza y pes
ca) y por otras disposiciones que a.5ignan el dom in io sobre ciertos
80
CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
ejemplares de especies an imales al propietario de l a tierra sobre la
cual los m ismos habi tan.
La especificación, segundo modo de adqu isición del dom i n io
mencionado por el Cód igo Ci vi l, i mpl ica l a transformación de u
na cosa m ueble en otra med ia n te el empleo de mano de obra. La
re gla existente al respecto es que qu ien ten ía el domin io sobre
el insu mo tiene ta mbién el dom i n i o sobre el producto
elaborado, y que el que provee la mano de obra debe recibi r u na
com pensación por su trabajo. La justificación económica de esta
regla tiene que ver con los menores costos de transacción que l a
misma requ i ere respecto de lo que sería su al ternati va (es deci r,
que el transforma dor adqu • riera el dom i n io y compensara a l
propietario del insu mo), basados en la mayor factibil idad de
separar l as negociaciones en tre u na mu l titud de agentes económ
icos i nvol ucrados. En efecto, si para elaborar u n producto se
necesi ta n u na serie de insumos, esulta más económico (en ténni
nos de costos de negociación) que qu ien qu iere tener el domi n io
sobre el producto adquiera pri mero el domi n io sobre los insu mos
de manera separada, y no que p n mero los tome, luego elabore su
producto y después compense a los anteriores propietarios.
Idéntico razonamiento al an terior es e l que justifica l a adquisi
ción del dom i n i o a través de la accesión, que es la adherencia
de u na cosa a otra. Así, cuando un bien mueble se ad hiere a u
no i n mueble, el Código Ci vil argent ino prevé que el propietario
del i n m ueble pasa a adquiri r el domin io sobre el bien mueble
adheri do. Si bien en ciertos casos el propietario del i n mueble
debe even tual men te pagar por el valor de lo acced ido (por
ejemplo, en casos
de edificación, siembra o plantación), la regla es que es él quien se
beneficia por el valor agregado generado por la accesión. En el
derecho anglosajón, este criterio se conoce comú nmente con el
nombre de "regla de l a propiedad ligada" ( rule of tied ownership )
y se lo contrapone al criterio apl icable en el caso de la apropia-
81

dos de adqu isición referidos hasta aqu í son modos de adqu isición origi narios, en el sent ido de que no dependen de l aopción
agen tes eco nómicos que l os valoran menos haci a
agentes económicos que los valoran más. El requerir consen ti mien
to del dueño an terior, por l o tan to, gara n t i za que ambas partes
que negocian respecto de u n bien hayan l legado a u n acuerdo
sobre su asignación, y que presumi blemente los dos term inen en u
na situa ción mejor que la original. Para ciertos bienes específicos (
i nmue bles, au tomotores , aeronaves, etc.), el derecho argentino
requ iere que la trad ición se complemen te con l a i ns:::ri pción en u
n registro, a efectos de dar pu bl icidad y tener iden t i ficado de
manera más precisa al dueño de la cosa en cuesti ón. Esto ú l t i mo
puede verse como u na i ntervención pú bl ica tendiente a reducir
los costos de transacción entre agen tes p ri vados, que de ese
modo tienen l a posi bil id ad de asegu rarse que el bien que están
adqu iriendo le pertenecía efect i vamente a l an terior propietari o.
Cuando l a t radición opera como modo de adquisición del do
min io de u n bien no regist rable , la prueba de dicha adqu isición
es básicamente la posesi ón del bien en cuestión (artícu lo 2412 del
Código Civi l). Esto i rn pl"ica que, en tan to el com prador opere
de buena fe, el bien pasa a ser su yo orno consecuenci a de la
tradi ción y que ni ngú n dueño amerior podrá reclamarle la
devolución de la cosa. La justi ficación económica de esta regla
sobre l a base del teorema de Coase es doble: por un l ado parece
ser la manera más sencilla de defin i r el derecho de propiedad
sobre la cosa; por otra, impl ica u n ahorro de costos de
t ransacción, ya que qu ien
82
CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
adqu iere u n bien de buena fe no tiene por qué preocu parse si en
algú n momento el mismo i"ue robado o adqu i rido de mala fe
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVAD
por algún poseedor anterior.
En su artícu lo sobre transferencia de derechos de propiedad en
cond iciones de i nceni du mbre, ción.Bai
querd sería
y Jackson
el de lanal i zandel
a "regla la pri mer poseedo
ex istencia de u n dueño an terior. La adqu isici ón por trad i ción de la cosa, en cam
entre u n sistema basado en la registración y otro basado en la po
sesión como u n con fl icto entre dos i n tereses con tra puestos 8.
Por u n lado, l a regi stración si rve para red uci r e l riesgo de que l
os pro
pieta rios pierdan de manera no deseada sus derechos de pro pi e
dad ( por ejemplo, median te robos o fraudes); por otro, la regl a
de l a posesión red uce los costos de i n formación req ueridos para
po der llevar a cabo ciertas t ransacci ones. Lis ven'tajas de u no u
otro s istema se vuel ven mayores o menore s segú n el ti po de
bien de que se trate . Así, cuando los bienes son fácil mente
identificables y no suelen ser objeto de transacciones frecuen tes, l
os beneficios del sistema de regi stración tienden a ser mayores y
sus costos menores; cuando los bienes son más homogéneos (por
ejemplo, bienes fun g ibles) y se comerci an más frecuentemen te,
tiende a resu ltar más eficien te un sistema basado en l a posesión.
Esta for ma de ver el problema se condice con l a idea de que los
registros pú bl icos solo se u ti l izan para u nos pocos ti pos de
bienes (in mue bl es, au tomotores, aeronaves), que cum plen en
mayor med ida con las condiciones mencionadas por Baird y
Jackson.
Respecto de la percepción de fru tos y de la sucesión mortis
ca usa , poco es l o que puede deci rse desde el pu n to de vista de
la apl icación del teorema de Coase, ya que ambos modos de
adqu i sición parecen ser las formas más natu rales de defini r
derechos de propiedad sobre bienes generados por otros bienes
(en cuyo caso el dueño de l a cosa generadora pasa a ser dueño de
los fru tos ge-
8 Baird y Jackson. ··rnfonnation, Unc rtai nty and lhe Transferof Property".
83
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIV ADO Y REGUL'\TORIO
nerados por el la) y sobre bienes cu yo dueño ha fal lecido. La
pres cripción adqu isi ti va, en cambio, es u n modo de adqu
isición de i n mue bles (o de mue bles reg istrables) que se
relaciona con la idea ya vista de apropiación. Se da así que, cuando
:ilgo es abandonado por su dueño y poseído por ot ra persona de ma
nera cont inua, ini n terru m pida, pú bl ica y pacíf ica, el poseedor
pasa a adqu iri r el do mi n io de la cosa luego de u n cierto t iempo
. La idea detrás de esto es que ese t iempo debe ser lo su ficienteme
n te corto como para que el n uevo poseedor se i n terese por
adueñarse de la cosa y rei n corporarla a la vida económ ica y lo
su ficien temen te largo como para evitar que u n dueiío origi nal i
n teresado en la cosa tenga que tomar precauciones ex tremas para
evitar que lo despojen de algo que le pertenece .
En su l ibro sobre anál isis económico del derecho, M iceli se
refiere al tema de l a prescri pción adqu isiti va (que en el derecho
anglosajón recibe el nom bre de "adverse possession" ) como una
. 1,
regla condicional que l imi ta en el tiempo .los derechos de propie
dad sobre un bien 9 . Esta l i mitación es vista por el mencionado
autor como u n intento de concil iar dos i n tereses contrapuestos de
la le gislación: el de darle i ncentivos al poseedor para buscar al
dueño origi nal y negoc i ar con é l l a transferencia de la cosa y el
de darle
i ncenti vos al dueño origi nal para ejercer sus derechos de propie
dad (en vez de abandonar el bien objeto de tales derechos), 5ea a
través de u na activiciad product iva o de consumo relacionada con
la cosa en cuest ión o a través de u na t ransferencia de la misma
(por ejemplo, al poseedor) . Los incenti vos que la legislación le
pone al poseedor son tanto mayores cuan to más largo es el perío
do que pasa hasta que se l o recoñoce como el legíti mo dueño; los
incen t ivos que i n fluyen sobre el dueño origi nal, en cambio, se
incremen tan si el período de posesión requerida es menor. Los
9 Miceli , Economics of rhe Law, capítulo 6.
84
CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD
d isti n tos plazos que el Cód igo Ci v i l argen tino establece al
respec to (tres años para las cosas muebles registrables, vei nte
para los inm uebles, d iez para los inm uebles poseídos de buena
fe) pueden por lo tanto verse como formas de com pati bilizar los
incen t ivos en cuest ión para disti n tas situaciones generales.
3.5. Derechos de propiedad intelectual
Así como los derechos reales establece n rel aciones entre los
activos tangibles y las personas que están au torizadas para hacer
uso de el los, los derechos de propiedad intelectual cu mplen u na
fu nción similar respecto de ciertos activos i n tangi bles. En el
dere cho pri vado argen ti no existen t res leyes básicas que legisla
n so bre estos derechos: la ley l l.723 de derechos de au tor,
la ley
¡
22.362 de marcas y designacion es, y l a ley 24.481 de patentes
de i n vención y modelos de uti lidad . Cada u no de los derechos
de p ro piedad in telectual establecidos en estas leyes tiene ciertas
par ticu l aridades en cuanto al papel que cu n:, ple den tro de l a
actividad económica, y el modo en que los mismos se encuentran
estableci dos puede i nterpretarse como un fenómeno que en cierto
sentido depende de dichas particularidades .
Las paten tes de in vención son títu los de propiedad sobre i
n venciones de productos o procedimientos. La ley 24.48 l
estable ce que dichos títulos sólo se otorgan en casos de ideas "...
que sean n uevas, en trañen una actividad inventi va y sean
i susceptibles de aplicación ind ustrial" (artícu lo 4). Al revés de
!
la mayoría de los derechos de propiedad, las patentes tienen una
duración limitada e improrrogable, que en el régi men legal
argentino es de 20 años. Después de ese l apso, la idea sobre la
cual se basa el producto o procedimien to pasa al domin io pú bl
ico, y cualquier particular puede hacer uso de ella sin requerir
autorización del inven tor. Durante el lapso en el cual la patente
está vigente, en cambio, el titu lar de la misma tiene la capacidad
.i de transmitirla y de otorgar
85
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO P;:ilV ADO Y REGULATORIO
86
l icenci as de uso , siendo tam bi én este derecho adqu i rible mediante
sucesión mortis causa.
El tema de l a duración l i m i tada de l as paten tes es suscepti bl e
de u n anál isis económ ico basado en el con fl icto de dos objet
ivos con t rapuestos que el establ eci m ien to de este derecho de
propie dad i n ten ta bal ancear: l os i ncen ti vos a l a i n venci ón y el
ejercici o del poder de mercado. E l pri me ro de tales objet i vos t
iene que ver con l a necesidad de aseg u ra r que l os benefic i os gen
erados por las i n versi ones e n i n vesti gaci ón y desarrol lo d est i
nadas a generar
i n venciones puedan ser apropi ados por qu ienes efectúan d
ichas i n versi ones . Una situaci ón en l a cu al no ex is t i eran
derechos de propiedad sobre los i n ventos generaría fuertes
desi ncen ti vas pa ra l levar il cabo lils i n versi ones necesarias, ya
que los i n ven tores sabrían que el fruto de su i n i c i at i va pod ría
ser aprovec hado gra tu i ta men te por m ú l t iples ilge n tes económ
icos i n teresados en el n uevo prod ucto o proced i m ie n to cread o.
El estableci mien to de este derecho de prop iedad, si n embargo,
suele tener el efecto no deseado de garant i zar que el i n ventor
t enga el monopol io del pro ducto o dei proced im iento que i n
ventó , y que pueda por [ o tan to ejercer su poder monopól ico
generando una pérdida de bienestar respecto de l o que sucedería en
u na sit uaci ón com pet i ti va (es de ci r, en u na situación en l a
cual m ú l t iples agen tes económicos pu dieran fabricar el producto
o u tilizar el proced i m iento en cuestión). Este prob lema, presente
en algu na med ida en todos los derechos de propied<:td, es particu
l<:trmen te grave en este caso, en virtud de que lo que se está paten
tando es algo por ·defin ición ú nico y sus
ceptible de ap l icaci ón i ndustrial. El comprom iso que las
legisla ciones sobre patentes suelen ildoptar para resol ver esta
anti nomia es permi tir que el in ventor goce de su poder monopól
ico durante un período determ i nado de tiem po (suficien te como
para que pue da apropiarse de u na parte i mportan te de los
beneficios que gene ró su invención), pero que luego de ese l
apso la idea pacentada
 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

pueda ser u ti! izada por cualqu ier otro agen te económico (y que
en consecuencia se cree com petenci il, bajen los precios y au
m:;nte el excedente total generado en el mercado).
A efectos de d eterm i nar l a durac i ón ópt ima de u na paten
te, resu l ta i l ust rat i vo pen sar que el benefici o social i n tertem
po ral generado en el mercado del bien que se t rate (BS) puede
defi ni rse como e l valor actual esperado del exceden te totill de
los agen tes econ óm icos a l o largo del t iem po ( ET). Dic ho
exceden te depen derá posi ti vamen te de l il i n vers ión en i n vest i
gación y desarrollo que se real i ce (I) y negat ivamen te del lapso
de t iem po duran te el cual l a i n venci ón esté p roteg i da por u n a
pa te n te que otorga den> chos de ex pl otaci ón mono pól icos ( t) .
Pero como la i nversi ón a realizarse dependerá de manera posi t i
va de l a duración de la pa ten te ( ya que es esta duración la que
garan t iza la apropi abilidacl de l os benefici os), el probl emil
puede escribi rse del sigu ien te modo :

BS( max)=ET[I(t), t] ;

y resol verse hallando el valor de "t" para el cual "BS" se

hace máxi mo. Dicho valor (Te) es el que iguala el producto
de los efec tos marginales de "t" sobre 'T' y de 'T' sobre "ET'
(positivos) con el valor absolu to del efecto marginal de "t"
sobre "ET' (negativo).
El pri mero de [os conceptos mencionados en el párrafo iln
te rior es el producto del benefici o marginal de l a in versión
(BmI) y del efecto margi nal de l a duraci ón de l a paten te
sobre d icha in versión (ImT), en tan to que el segundo es el
costo marginal social de extender la du ración de dicha paten
te (CmT). Lo ex puesto puede verse en el gráfico 3.5, para
cuya construcción hemos sup uesto que ·'ImT' es decrecien te
en "t" y que en cam bio "CmT" es constante.

87
 O DEL DERECHO PRIV ADO Y REGULATORIO CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

vas" en los cont ratos de l icencia de uso de u na patente o modelo

Gráfico 3.5
de util idad . Por otro, el artícu lo 44 prevé el otorgamiento por par
$ te del Estado del derecho de explotación de u na paten te, sin auto
rización de su t i tu l ar, cu ando dicho titu l ar haya i ncu rrido en
BmI.ImT
prác ticas anticom pet i t i vas en el uso de esa paten te . A títu lo
ilustrativo, el artícu lo menciona como ejemplo de tales prácticas a
la fijación de precios excesi vos o discriminatori os, la negati va de
abasteci mien to del mercado en condiciones razonables y el
en torpecimiento de actividades comerciales o prod ucti vas. En
todas estas situaciones la ley presupone la actuación de la autoridad
o Te
de apl icación de la ley de defensa de l a competencia, quien deberá
ser la encargada de deter minar la ocurrenci a de la práctica anticom
La sol ución de la d isy u n t i va en tre i ncen t i vos a l a i n novación peti ti va en cuestión.
y ejercicio del poder de mercado a t ra vés de la determ i nación de u na duración ópti ma de l as paten tes plantea el El proble
otro ma de quededpropiedad
derecho ic ha du raci ntelectual
ión es probablemen te mu está
cuya duración y d ist
l i i n ta segú n e
en vez de 20) que se acredi ta' con el otorgam ien to de u n cert ifi- cado de model o de u ti l idad.- mitado leoaa!mente es el derecho de autor sobre u na obra
La l ey 24.48 1 ha i ntrod ucido además u na serie de d isposicio­ nes que buscan l i mi tar e l ejercicio del poder monopól ico del titu­l ar de u na paten te duran te el lapso de duración de la m i
u n lado, el artícu lo .38 proh ibe l a inclusión de "cláusu las resnicti- científica,
1i teraria o artística . En su versión reformada en 1997, la ley 1 1.723
fija !a du ración de estos derechos en u n l apso que abarca toda la
vida del autor más 70 años contados a partir del 1º de enero del año
siau
<::>
iente al de su muerte (artícu lo 5). Si bien los derechos de autor
tienen su origen en el momento de la creación de la obra en cues-
tión 'el réoib
men leaal
b
araentino
b
establece la obligación
.._,
de registrar
toda obra pu blicada o exhibida en público , a los efectos de que los
potenciales afectados por el derecho en cuestión puedan oponerse
al mismo. Este registro implica además un depósito de tres ejem
plares de !a obra en cuestión (en el ca.so de publicaciones), que sirve
para garantizar los derechos del autor y de! editor. Tales derechos
abarcan las facu l tades de d isponer de la obra, pu bl icarla, ejecu tarla,
representarla en públ ico, reproducirla, enajenarla, traducirla y adap
tarla (artícu lo 2, ley 1 1 .723), pero no de i mpedir que, con fines
didácticos o científicos, se citen partes de la obra en la forma de
comentarios, críticas o notas (artículo 1O, ley 1 1 .723).
La justificación económica por la cual los derechos de autor
tienen una duración l i mitada es diferente de la vista para el caso
88

89
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
90

de las paten tes. Esto es así porq ue, en v i rt ud de l a d i versidad de l a

producción l iteraria, cien tífica y anística y de Ja a l ta sustitu ibi l idad
de la mis ma, l a capac idad que estos derechos de propiedad i n te
l ectual tienen para i ncremen tar el poder de mercado es v inualmente
n u l a, con lo cual no ex iste en este caso n i ngu na d isyu n ti va i m
por tan te entre incen ti vos a la creación y ejercicio de poder monopól
ico. Según Landes y Posner 10 • l a causa de esta l i m i taci ón debe
bus
carse en l a i n tención de ahorrar l os costos de búsq ueda en q ue
deben i ncu rrir los usuarios de material sujeto a derechos de au tor.
Si l a du raci ón de l os derechos de autor fuera i l i m i tada, d ichos
costos se verían enormemen te i ncremen tados para qu ienes deseara n
hacer uso de u n material creado en épocas an teriores, ya q ue necesi
ta rían rast rear a u n sin n ú mero de descend ien tes del autor original
para obtener e l correspond ien te perm iso. Esto expl icaría por qué
la expi ración de estos derechos se calcu l a a parti r de la m uerte del
au tor, que es justamente el mo men to a parti r del cual los costos de
búsqueda emp iezan a i ncremen tarse.
En cuan to a l as l i mi taciones al ejercicio de los derechos de autor
en el caso de comentarios y críticas, Landes y Posner postu lan que
las mismas cumplen el papel de estim u lar la real i zación de este
t ipo de act i vi dades q ue, l ejos de im pl icar u n perju icio para los
autores, son usualmente u na fue n te de pu bl icidad para sus obras.
Una obra y u n comentario sobre ella serían en tonces bienes com
plementarios en el consu mo , y el faci l i tar l a provisi ón de comen
tari os y vol verlos rel ativamen te ·'baratos " tend ría por l o tanto el
efecto de i ncremen tar l a demanda sobre l a obra en cuest i ón.
A di ferencia de l as patenrés, model os de u til idad y derec hos de
au tor, las marcas y designaci ones generan derec hos de propiedad
que son potenci a l men te i l i m i tados en cuan to a su duración. La ley

lO Landes y Posner. ··..\n Economic ..\nalysis o f Copyright Law ".

 CAPITULO 3. DERECHOS DE PROPIEDAD

22.362 establece así que l as palabras, di bujos, emblemas, mono

gramas y otras imágenes d i st i n ti vas de u n prod ucto o serv icio
pueden registra rse como marcas, y otorgan u n derecho exclusi vo
de uso desde el momen to de su reg ist ro. La ley argen ti na fija u
na du ración de l O años para las marcas, pero l as m ismas pueden
re novarse i ndefin idamente con el ú n ico requisi to de haber sido
u ti l izadas den tro de los 5 años previ os al venc i mien to (artícu lo
5, ley 22.362). Este criterio i m pl ica que vi rtual me n te el ú n ico
modo por el cual el derecho de propied ad sobre u na marca puede
extingu ir se es el abandono de la misma, que puede tener lugar de
manera expl ícita (renuncia del ti tular) o tácita (falta de renovación) .
Cuando u n nombre o signo con el cual se iden ti fica n na acti vidad
no se encuen tra reg ist rado como marca, el m ismo consti tu ye u na
"de signación" sobre la cual l a ley 22.362 reconoce tam bién u n
dere cho de propiedad (art ícu l o 27). El mismo, si n emba rgo, se
adqu ie re s implemen te con el uso y sólo con relación al ramo en
el que se u t il i za , ex ti ngu iéndose en el momen to del cese de la acti
vidad designada.
La justi ficación económ i ca de l a existencia de derechos de
propiedad sobre las marcas y designaciones está relacionada con
la capacidad de estos nombres y signos de darle i nformación al
com prador de u n bien o servicio respecto de l a cal idad y del
res paldo del producto que está adqu iriendo. Esta i nformación
cum ple la función de reduci r l os costos de búsqueda del
comprador, y s i rve para i ncen ti var al vendedor a man te ner u n ni
vel de calidad y serv icio que le perm i ta "mantener el val or de su
marca". Como consecuencia de ello, los productos que l levan una
marca o desig nación suelen tener un precio superior a productos
equivalentes que no llevan dicha marca o desi gnación (o que
llevan marcas o designaciones menos valoradas), pero esa
diferencia de precio se justi fica como una retribución a u na garan
tía impl íci ta que el ven dedor está brindando y que el comprador
valora. Algunos autores,

91
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERE.:Ho PRIVADO y REGULATORIO

ta les co:n Klein y _ Leffler

1 1
, han v isto a l as ma rcas (y a los
92
gastos de pu blic1_dad dest inados a i m poner ta les marcas) como
parte de u n mecanismo espon táneo por el cual los vendedores v l
os com pradores se_ asegu ran mu tuamen te u n adecuado cu mpl
im ien to de sus obl1gac1cnes con t ractua les en e l mercado . Así, qu
ie n ha i n ver t ido en el va lor de u na ma rca t iene i ncenti vos pa
ra man tener l a calidad de su prod ucto por temor a perder el valor
de su i nversión.
Por su parte, el comprado r de u n p rod ucto con marc'1 tiene
mayor segu ndad res pecto de l o que está comprando, porque sabe
que al
vendedor no le con viene arriesgarse a perder lo que i n vi rtió en
va l onzar la ma rca en cuest ión.

!1 Klen y Leffl_er, "The Role of Market Forces i n Assu ring Contractual

Performance '.
 CAPITULO 4
LIMITES DE LA PROPIEDAD

En el anál isis efectuado en el capítu lo an terior vi mos a la pro

piedad como u n conju n to de derechos rel ativamente amplio que
i mplicaba si m u ltáneamen te la concurrencia de ciertos derechos
posesorios y de derechos de transferencia de los '1cti vos tangi
bles o i n tangi bles. En el presen te capítu l o anal izaremos u na
se rie de l ímites que la legis lación impone sobre l os derechos
de uso y t ransferencia de l a propi edad, y que p ueden proven ir
de causas d iferen tes. La insti tución juríd ica del condomi n io,
por ejemplo, i m plica que sobre u na misma cosa existe más de
u na persona con derec hos de propiedad no excluyen tes, y d ic ha
con cmrencia i m plica de por sí la existenci a de l ímites a los
dere chos de cada u no de los condóm inos. Una s i tuación
semejan te es la que acontece con l as sociedades y formas
asociativas , general (en las cuales los derechos de propiedad
los ejerce u n ,
entidad cuyos dueños son múltiples personas físicas) y con cier
tos l ímites al ejercicio de los derechos de propiedad cuando es
tos causan i n misione s que perjudican a propietarios o tenedores
de i nmuebles vecinos.

93

ANAUSIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIV ADO y REGULATORIO
En otros casos, l os l ím i tes de l a propiedad t i enen q ue ver con
el i n terés pú b l ico, represen tado por el Estado o por algú n organ is
mo i n vest ido de poderes estatales. Los ejemplos más claros son
los q ue acontecen cuando se establecen obl igaciones de no hacer
( por ejem p lo, normas sobre zon i ficación de u na determ i nada área
u rbana) o cu ando e l Es tado se apropi a com pu l si vamen te de u n
detenn i nado bien a t ravés del mecan ismo conocido como expro
p i ación . Ciertas i nst i tuci ones del derecho pri vado pueden verse
tam bién como "reprod ucc i ones en peq ueño" de este t i po de l ím i
tes i mpuestos típi camen te por el derecho pú bl i co, y tal será el
enfoq ue que en este cap ítu l o le daremos al anál i s i s de u no de l
os derec hos reales defi n i dos sobre l as cosas propi as. q ue es el q
ue aparece en sit u aciones de propiedad horizonta l.
4.1 . Condominio y propiedad pública
Del anál isis del teore ma de Coase visto en el apartado 3.3 su r
ge que u na de l as bases sobre l as que se asien ta l a eficienci a de
l os mercado s es que los derec hos de pro pi edad sobre l os bienes
estén b i en defi n i dos. Di cha defi n ic i ón i m pl i ca básicame n te
dos cosas :
a) que es posi b le asi g nar de manera e.\c l u ye n t e l os d ist i n
tos
derec hos que hacen al uso y al goce de l os acti vos tangi bles
e i n tangi bles;
b) que d ic ha asignaci ón recae sobre agentes económ icos i nd
i vid uales que represen tan "n i dades de decisi ón" separadas.
En ciertas ci rcu n stanci as de l.a v ida económ ica, s i n em
bargo . el cu m pl i m ien to de a lgu na de estas dos cond iciones
no result posi ble o es excesi v::imen te costoso. Ejempl os de esto
son los ca sos de ciertos bi enes pú bl icos (para los cu a les no se
cumple la pri mera de l as cond iciones mencionadas) y de ciertas
acti vidades que exh iben econ om ías de escal a y están sujetas a
riesgos q ue
94
111
l .:!
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
vuel ven d ificu l toso que u na persona física ind i vidual q u iera ha
cerse cargo de las m ismas ( por lo cual la segu nda condición es de
difíci l cu mpl i m iento). Los problemas de eficiencia que l as circun s
tancias mencionadas crean se resuel ven en buena med ida a t ravés
del fu ncion am ien to de u na serie de i nst i t ucione s ju rídicas que
ele un modo u otro sirven para aten uar sus efectos. Tales i nst i t uci
o nes son básicamen te el condom i n io, las formas asociati vas y l a
propiedad pú bl ica.
El condomi n io es u n derecho real por el cual vari as
personas tienen derechos de propiedad no excluyen tes sobre una
cosa. Esto i m p l ica que cada condóm i no puede usar y gozar de la
cosa y ena
jenar su parte i nd i vi sa si n autorizaci ón de los otros condómi nos,
pero no puede exclu i r a l os demás de sus respecti vos derechos de
uso, goce y enajenación. En l os apartad os anteriores sobre la tra
gedia de l os comu nes y el teorema de Coase vimos que, en vi rtud
de estas característ icas, el condomin io presen taba problemas qcte
s resol vían med i ante su reem plazo por u na situación en la cual
cada condóm i no (o alguno de ellos) pasaba a tener el domi n io sobre
u na parte del bien (o sobre la totalidad del mismo) y por lo tanto
aareaaba a sus facu ltades la posi bilidad de excluir a otras perso-
º o
nas del uso y goce del activo del que se t ratara.
En casos de bienes que por sus características son de consu
mo conjun to por parte de un grupo reducido de personas, sin em
bargo, el condom in io puede tener ventajas económ icas respecto
del dom i n io. si es que sirve para ahorrar ciertos costos de t ran
sacci ón q ue e l dom i n io necesari amen te acarrea. Un ejemplo de
esto se da en l a propi edad de algunos bi enes afectados como ac
cesorios ind ispensables al uso comú n de dos o más i n muebles
( pasos, parques, cercos, etc.) y sobre l os cuales result más eco
nóm ico pactar de u na v ez regl as para el aprovechamiento con
ju nto que con t ratar conti n uamen te en t re l os i nteresados acerca
del uso excluyen te del bien en cuesti ón .
95
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
El Código Ci vi l argen ti no establece u na serie de normas
genera les que regulan los derechos y obl igaciones de los condómi
nos. Estas i m pl ican que, si bien cada condómino puede usar y
gozar de la cosa comú n sin autorización de los demás, no puede
perturbarla ni deterio nul a n i i n t rod uci r en ella mod ificaciones
que la alteren. También d ispone que todos los condóm inos deben
contri bu ir al pago de los gastos de conservación y re paración de la
cosa comú n en propor ción a sus partes , y que todas l as decisiones
que i m pl iquen cambi os y mejoras permanentes deben tomarse de
común acuerdo. Fi nal men te, el Código Civi l ad mi te tam bién u
na salida '1situaciones en las cuales el acuerdo de todos l os condómi
nos para e l uso comú n no se logra: tal es l a desi gnación de u n
admin istrador del bien bajo con dominio (qu ien pasa a ser el
encargado de su explotación) o el arren damien to a u no de los
condóm i nos o a u n tercero.
El uso de l a figu ra del condomin io como forma de propiedad
apl icable a l os bienes pú bl icos se encuen t ra fuertemen te l i mi
ta da a casos en l os cua les el consumo conju nto tiene lugar en
tre pocas personas y , si bien resu l ta amieconóm ico exclui r a d
ichas perso nas del uso de l a cosa, sf es posi ble y económico
exclu i r a terceros ajenos a tales condómi nos. Cu ando los bienes
pú bl icos cienen característ icas más u n i versales, el condomin io
deja de ser u na alternat iva posi ble y resu l ta necesari o recu rri r a
u na i nsti tu c ió n distinta como es l a propiedad pú bl ica. La
propiedad pú bl i ca tiene la ven taja de que es ejercida por u na en t
idad preexisten te que re presen ta a todos l os habi tantes de u n
determi nado Estado ( mu n ici pal, prov i ncial o nacional ) y cu yo
fu ncionam ie n to s i gue normas más generales qtíe se apl i can a n u
merosos casos ( y no sólo a la ad m i n istración de un bien en part
icu lar). El Estado t ie ne también u na capacidad legal de reca udar
l as con tribuci ones para la const rucci ón y conservación de los
bienes pú bl icos que no tienen los condomin ios, ya que es capaz
de fi nanciar d ichos bienes a través de i mp uestos, sean éstos
específicos a la acti vi -
96
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
dad en cuestión (casas) o generales para hacer fren te a todas las
erogaciones del Estado (i mpuestos propi amen te d ichos). Esto
expl ica por qué ciertos act i vos de uso común por parte de m ú l t i
ples personas d i f íci lmente i demi ficables ( por ejemplo, cal les,
plazas pú blicas, mon u men tos) son usual men te objeto de propie
dad pú blica, y por qué l as acti vid ades de construcción, mejora y
conservac ión de los m ismos (alu m brado, barrido, manten i mien ·
to de l a vegetaci ón) se fi nancian habi t ual men te a t ravés de es
quemas i mposi t ivos más o menos coerci ti vos.
Las dos característ icas básicas de los bienes públicos pu ros
(consu mo conju n to y d ificu ltad para exclui r a terceros) hacen
que sea posi ble elaborar u na prescripción nonnati va segú n la
cual, desde el pu nto de vista de la eficiencia, los bienes pú bl icos
debe rían ser objeto de propiedad pública y l os restantes bienes
(priva
1
dos) deberían ser objeto de propiedad privada i ndi vidual • Esta
prescri pción, sin embargo, admi te excepciones en casos en los
cuales los costos de la i ntervención estatal o de la organ ización de
mercados pri vados aco nsejan u na solución d iferente. Demsetz
señala por ejemplo que algu nos bienes privados tales como el es
tacionamiento en un centro comercial suelen proveerse gratuita
mente y sin exclu ir usuarios potenciales (como si fueran un bien
públ'.co) 2 , debido a que generan beneficios ad icionales en las ac
tividades comerciales del cen tro y a que organ izar un sistema de
control y facturación de cargos por estacionamiento también re sulta
costoso. In versamente, ciertos bienes cuyo consu mo es típi
camente conju nto ( por ejemplo, el derecho de paso en un puente)
pueden proveerse u tilizando sistemas de racionamiento y pago
típicos de u n bien pri vado (en ese caso, peajes), en virtud de que
Véase, por ejem plo, Cooter y Ulen, Law an.d Economics, capítulo 4.
2 Oemsetz. "The Exchange and Enforcement of Property Rights".
97
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD

los mis mos s i rv en para revelar el va lor q ue l os usuari os les 98

asig nan y para fi nanciar más di rectamen te su construcción, ampl
ia ción y conser vación.
Una segu nda justificaci ón de l a propiedad pú bl ica como modo
de que u n conju n to am pl i o de personas ejerzan derechos de pro
piedad sobre detenni n ados act i vos t iene que ver con l a ex istencia
de acti vi dades cuyas economías de escala haga n q ue los merca
dos confl u yan na tural men te a si t uac i on es de monopo l i o.
Estas situaci ones, que en la l i terat u ra económica se conocen
como "mo nopol ios natu ral es", puede generar que los propietarios
privados de l os act ivos en cuestió n se vean inducidos a cobrar
precios su periores a los competi t ivos y , por l o tanto, a prod uci
r can tidades inferiores a las eficientes. En tales circu nstancias ex
iste por lo tan to una lóg ica para que el Estado tome a su cargo l a
actividad en cues tión y ejerza la propiedad de l os activos i nvol
ucrz:dos a través de la creación de empresas pú bl icas. En teoría , d
ichas empresas de berían serv i r para evitar el ejercic i o del poder
de mercado de los agentes pr i vados y lograr de ese modo u n fu
ncionamien to efi ciente del mercado en cuest ión , m i met izando
arti fici almente el comportamien to que sería esperable en u na
situación compet i ti va. La prescri pción normati va impl íci ta en
este t i po de anál isis es entonces que l a pol ít ica ópt ima de
propiedad de l os acti vos prod ucti vos cons ist i ría en dejar que el
sector privado operara l as
i ndustria s en las cuales la competenci a es fact i ble y que las acti
v idades natu ral men te monopól icas fueran en cambi o objeto de
pro piedad pú bl ica'.

3 Una alternati va menos i n tervencioni sta a esta reg la. que en ciertos con
textos puede resul tar equ i valente , es dejar que los monopol ios natu
ra les queden en manos pri:adas pero establecer una regu lación
pública de los mismos. que les !!Je los precios. los requisi tos de
calidad. las metas de i n versión. etc. Tal alternati va será desarrollada
con mavor extensión en d :ipartado 3. l. ·
 La apl icabil idad n onnat i va de una regla como l a
expuesta en e\ párrafo an terior debe sin embargo
sopesarse con la idea de que, por su propia naturaleza ,
las empresas pú bl icas no t ienen como objeti vo l a
max imización de benef icios, y esto puede conduci r a
que tam poco se vean inducidas en la práctica a min
imizar costos. Este hecho puede llevar a la aparición
de u na fuente adicional de ineficiencia que genera que
las em presas pú bl icas tiendan a incu rri r en mayores
costos de producción y d istribución, y que se co noce
en la l iteratura económica como "ineficie ncia X".
Tomando en cuenta esta circu nstancia, la elecci ón entre
propiedad privada y propiedad pú blica de los monopol
ios nLitu rales no sigue ya u na re gia general tan clara y
pasa a depender del anál isis de factores nece sar1Limente
4
particu lares de cada caso .

4.2. Derechos de propiedad de las personas jurídi cas

Una alternati va a l a propiedad comú n di ferente de
la propi e dad pú bl ica es la creaci ón de u na persona
juríd ica pri vada cuyo pat rimon io pertenezca a u na plu
ral idad de ind ividuos pero que sea capaz de ejercer i ndi
v idualmen te derechos de propiedad sobre activos
tangibles e intangi bles. Tal alternat iva cor1siste en l a
crea ción de u n a forma asociati va, que es u na en tidad
independ iente que, pese a fi nanciarse con aportes de
varios propietarios, actúa como si fuera una ún ica.
unidad de decisión. En el derecho priva do argen ti no ex
isten cinco formas asociati vas princi pales: la so ciedad ci
vil (artícu lo 1648 del Código Civil), la sociedad comer
cial ( l ey 1 9.550), la cooperat i va (ley 10.337), la
asociación ci vil
( artículo 33 del Código Civil) y la fundación (artículo 33 del Có-
d igo Civi l).

-l. Para un anál i sis más extenso de esie pu mo. véase

Coloma. ··Empresa pública y em presa pri vada".

99
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
100

En general, el su rgi mien to de u na forma asociati va t iene

por objeti vo resol ver u n problema distinto al del uso de u n acti vo
sus ceptible de consu mo conju n to. El objet i vo de este t ipo de
ent ida des suele ser más bien el de encarar u n::i act i vidad rel
acionada con l a producción de algú n bien o servici o desti nado a
ser en tregado a personas d ist i n tas a los socios o asoci ados de la
en tidad, pero para cuya producción es necesario contar con el
aporte de dichas per sonas. Demsetz señala que el problema
económ ico básio que
justi fica la aparición de l as sociedades es l a coexistencia de eco
nomías de escala en la producción y deseconom ías de escala en la
obtención de aportes i n d i v i duales 5 . En tales ci rcu nstancias, se
vuelve imperioso organizar u na i nsti tución que pueda llevar a cabo
las decisiones de prod ucción sin tener q ue depender del acuerdo
pe rmanen te de sus mú l tiples propietario s, y esto exige l a creación
de u n sistema de delegación por el cual los socios o asoci ados le
otorguen capacidad de con tratar a u na n ueva en tidad cuya direc
ción esté a cargo de u n órgano designado al efecto.
Una vez organ izada, la sociedad tiene la ventaja de que es ca
paz de ejercer los derechos de propiedad sobre sus activos y sobre
los bienes y servicios que el los generan como si fuera u na persona
ind i vid ual. Esto soluciona eficien temente tan to e l problema de
tragedia de los comunes (que se crearía si cada socio tu viera dere
chos de propiedad compart idos) como el problema de apropiación
de los beneficios gem.:rados por la inversión de la empresa en cues
tión. Sin embargo, la sociedad genera ta mbién u n pro blema de
control entre qu ienes efec túan los aportes y q u ienes tornan en
los hechos l as decisiones. La mayor parte del derecho societario t
iene que ver con normas dest inadas a resol ver o pal iar l os
efectos no civos de ese problema, y a ofrecer u n "menú de al
ternati vas" para los socios en e l cual coexisten formas
societarias que i m pl ican

5 Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights".

 CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD

101
mayor seguridad y mayor costo organ izati vo con fonnas
societarias con menor seguridad (es deci r, con mayor
responsabil idad patn mon ial para los socios) y menor costo
organ izati vo.
Las tres formas más habi tuales de sociedad comercial son bue
nos ejem plos de lo expresado en el párrafo an terior. La sociedad
colecti va tiene costos de organización m ín i mos, ya que no requ iere
de más órganos sociales que u n admi n ist rador (que es fácil men te
desionable y removi ble) , pero impl ica que los socios asumen res
pon;abi lidad subsidiaria, il imitada y solidaria por las obl i gaciones
sociales (artícu los 125-133, ley 19.550). La sociedad de responsa
bil idad l i mitada, en cambio, l imita dicha responsabi lidad a las cuo
tas aportadas por cada socio, pero tiene mayores costos organizativos
ori oinados en la ex istenci a de asambl eas, gerencias y, en ciertos
cas s óroanos de fiscal ización (artícu los 146-1 62, ley 19.550). La
sociedad nón ima, por ú ltimo, conforma su capital por medio de
acciones que en ciertos casos son fácilmente transmisi bles. Y limita
la responsabil idad de l os socios a la i ntegración de tales acc10ne .
Su organ ización, si n embargo, está sujeta a reql!ls1tos mucho mas
estrictos que los de la sociedad colecti va o la sociedad de responsa
bil idad l imitada, que impl ican, entre otras cosas, const itución
por
i nstru mento pú bl ico, capitales mín i mos, asambleas periódicas
de accion istas. existencia de u n directorio y de u no o más
síndicos, Y cierto grado de fiscal ización estatal (artículos l 63-307,
ley 19.550).
Una clasificación económicamente sign i ficat iva de las
socie dades es la que las divide en "sociedades abiertas" y
"sociedades
{;erradas''. Las pri meras son aquellas que tienen m ú l tiples
propie tarios (cada u no de ellos con u na partici pación relati
vamente re ducida en el capital social) y en las cuales es relati
vamente fácil entrar y sali r (a través de l a compra o la venta de
las particí paci? nes societarias). La forma juríd ica en l a cual
estas entidades estan orc>an izadas es casi siempre !a sociedad
anón ima, y por lo tanto la;partici paciones de los socios están
representadas por acciones.
 ANAUSIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
Es comú n , si n embargo, que ex istan sociedades anón i mas que ten
gan e l carácter de sociedades cerradas, es deci r , que tengan u n
n ú me ro m u y red ucido de propi eta rios que ha l len práct icamen
te i m posi ble vender en el m ercaclo abierto su s part ici paci ones
socie tarias. En este caso, la opc i ón de l a sociedad anón i ma como
forma
ju ríd ica ele organ i zac ión t iene menos que ver con e l problema
de cont rol de los ad m i n i strado res de l a en t i dad (q ue suelen
ser l os pro pios d ueños de l a m isma) y más con l a aistenci a de
u na res po n sab il idad l i m i tada a l os aportes real i zados. En u n
contexto con persona s físicas aversas a l riesgo, esta pa rticu laridad
puede serv i r como u n segu ro para q u ienes aporta n l os fondos de
l a en t idad , y h acer que ciertas act i v idades económ icas
riesgosas sean encara das por pe rson as que de otro modo no l as l
leva rían a cabo.
En u n trabajo sobre los derechos persona l es de las personas
juríd icas, Oli vera señal a u na característ ica i m portant e de las so
c iedades como personas d ist i ntas de sus prop i etarios, que es su
capacidad para i ncremen tar el va lor de los activos que poseen 6.
Esto t i ene que ver con la idea ele que el va lor de u n acti vo es esen
cial mente la su ma de l os val ores esperados de sus futu ros ingre
sos n etos de fondos, descon tados a l a tasa de preferenci a i n tertem
pora l de su poseedor . Cuando ese poseedor es u n agente económico
averso a l riesgo, d icha tasa de descuen to es u na fu nci ón que crece
con l a aversi ón a l riesgo y decrece con el pat ri mon io del posee
dor, por7 l o cual en l a general idad de los casos d i fiere segú n l a
persona . La creaci ón de u na persona ju ríd ica con respon sabi l i -
u. vi·dael ma,s que en obtener "a°an"u.nci as de el l a
6 Ol i vera, "Los derechos personalísi mos Lle las perso nas ju ríd i cas''.
7 En rigor. c:sto pod ría su bsan arse t otal mente si los mercados de capi
ta les fueran perf ecws y !:is personas físicas pud ieran diversi ficar toral
rnente los ri esgos a los q ue cslán cxpucsias. En condicion es norm
ales
de cierto racionamien to de c:ipiral. si n em bargo . l a desi guald ad
men cionada se cu m ple.
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
dad l i mi tada sirve por lo tan to pa ra aten ua r el efecto ele l a aversi
ón al riesao sobre l a tasa de descuen to en cuestión y hace que su
rJ<l u n a meva person a ju rídica con u n pat ri mon io y _ u na rnsa de
p.refe re ncia i:itertem poral d i ferentes. Cuando los prop1etan?s. rnd1
v 1dua les asi gn an parte de sus acti vos a d icha pe rsona J U rtd1ca
pu eden or lo tanto l ograr u n i ncremento en el va l or total de los
acti vos
ue poseen. a ravés de u na red ucc ión e,n l a variabil idad_ de ,su s
i naresos netos esperados y de u na reduce ion en la tasa de descuen to
u t1 l.i zael·a p ai·u". " ··'-·:ir l os '·1ctivos riesa"'osos que qued an en
cabeza de l a sociedad de que se trate.
De acuerdo con el derecho argen t i no, l a d iferencia básica entre
u na sociedad (ci v il o comercial) y u na asoci ación ci v il está
dada por l a presencia o au sencia de fi n de l u ro. Se da sí qe
m'.en trs l_a sociedad tiene por objeti vo la obtenci on de be nef ic
ios para rep,1rt'. r entre sus socios. l a asociación exciu ye dic ho re
parto, y los benef i cios que obtiene deben necesariamente
retenerse para acreentar el patrimonio de la entidad. Esto no i
mplica que .l a asoc1ac1on tenga que tener en sí mismo u n fi n altrn i
sta (su objeti vo es normal men:e benefici ar a sus asociados), pero d
icho fi n debe obtenerse a tr_aes de la actividad en sí de l a
asociación y no del reparto de benef icios pecu n iarios. Anal i zando
en general las di ferencias entre_ rganiz ciones con y si n fines de
lucro. Posner señala que la elecc1on de u na forma asoc iativa sin fi
n de lucro tiene normal mente que ver con la
existenci a de aportantes de fondos i nteresads en fomentar n.a ac-
•
L
La 1 m pos1bil1dad de
102
dist ribu i r be neficios pecu n iarios actúa en tonces corno u na
garant1a de que los fondos aportados van a desti narse a l a
Jct1v1dad ue .s_e quiere i ncentivar y no vJn a disiparse corno
"rentas de os accionis tas", si bien crea tam bién el pel igro de
que -en razon de que el

8 Posne r. Economic Anal ys is of Law, capítu lo 14.

103
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
objeti vo de la en tidad no es l a obtención de beneficios pecun iarios
esto d ismin uya los i ncen t i vos para controlar los costos de fu nciona
miento de la organ izaci ón.
Las asoci aciones civiles suelen tener tam bién u n tratamiento
favorable por parte del Estado en v i rtud de que m uchas veces son
l as encargadas de provee r "bienes prefe ren tes" (merit goods), que
son aquel los bienes que por a l gún mot i vo l a sociedad desea que se
sum i n i stren en cantidades mayore s a l os que surgi ría n de u n equ i
l i brio de mercado con venci onal (por ejempl o, salud, educaci
ón,
esparci mien to y cu l tura) . Dicha cual idad hace que en estos secto
res sea también habi tua l l a provisión públ ica (a pesa r de que nor
mal mente son bienes estricta men te pri vados en cuan to a sus ca
racterísticas de consu mo i nd i vid ual y posi bi l i dad de exc l usión),
sea a t ravés de empresas rú bl icas que venden los bienes en cues
tión (general men te a prer:: i os menores que l os que regi rían en u n
mercado competi ti vo) o a través de organ ismos estatales que los
proveen gratu i tamente. A l igual que para el caso de los bienes
públ icos, l a elección en tre prov isión pri vada y prov isión pú bl ica
de l os bienes preferen tes debería depender esencia l mente de u na
comparación entre los coseos de organización de los mercados y
los costos de l os d isti n tos tipos de i ntervenci ón estata l (su bsi dio
y provisión directa).
4.3 . Limitaciones al dominio
Así como el tema de los modos de adq u isici ón del dom i n i o tie
ne que ve r con u na defi n ición de qu iénes t ienen derechos de pro
piedad sobre l as cosas, el tema de las l i m i taci ones a l dom i n io ayu
da básicamen te a defi n i r qué facu l tades tiene e l dueño de u na cosa
para hacer uso de el l a. Desde el pu n to de v ista económ ico, m u
chas veces l as l i mi taciones al domini o actúan como reglas que
asignan derechos de propiedad en situaciones sometidas a posi
bles extemalidades generadas por d uso de l:.is cosas, y como i n-
104
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
tentos que el ordena mien to ju ríd ico hace de apl icar el corola rio
del teorema de Coase por el cual l os derechos de propiedad deben
asignarse a qu ien probablemen te los valora más ( teorema norma
ti vo de Hobbes). De las múlt i ples d isposiciones que en n uest ro
país establ ecen restri cciones y l ími tes al dom i n io, cabe mencio
nar tres casos en los cuales esta asociación resu lta clara: las res
tricciones por in terés pú bl !co, l as restricciones sobre mol estias
ocasionadas a los vecinos y t a expropiaci ón.
Las restriccione s por i n terés públ ico se ref ieren a situaciones
en las cuales et Estado establece l imi taci ones al uso de u n deter
mi nado bien a través de d isposiciones de derec.ho administrati vo.
Estas l imi taciones normal mente im pl ican u na obl igación de no
hacer y no dan l ugar a indem n i zación . Los casos más frecuentes
tienen que ver con regl amen taciones respecto del ti po de construc
ción que puede real izarse en u na determ i nada zona (residenci.at,
comercial , industrial), de l a al tu ra de l a misma y de los espacios
que deben dejarse par::i. uso públ ico (por ejemplo, aceras). Estas
normas pueden verse como i n tentos de resol ver problemas de
ex te rnal idades cu yos costos de transacción pri vados serían mu y
altos en vi rtud del número de i mplicados, y en las cuales la inter
vención estata l cumple por lo tanto u n papel supletorio . Si, por
ejem plo, los habi tan tes de u na zona residencial tu vieran que ne
.
crocia r con el dueño de u na propiedad instalada en ella para que el
ismo no se dedicara a una actividad i ndustrial (suponiendo que
dicha actividad generara altas external idades negati vas), d icha
negociación i plicarí::J. costos de transacción elevados entre los
propios residentes del lugar. que pri mero tendrían que acordar entre
ellos el modo de negociar y l a forma en la cual van a con vencer al
industrial para que abandone e t l ugar. Dichos costos desaparecen
si la autoridad local establece u na zonificación clara respecto de
los usos admitidos para los diferentes i nmuebles, que puede verse
como u na apl icación del teorema normati vo de Hobbes en la cual
105
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PhlVADO Y REGULATORIO

106

el derecho de que u n área se man tenga como estrictamente resi

dencial se le asigna a l os residen tes de l a m is ma (cuyo interés se
supone que en este caso t iene u n mayor valor total que el del even
tu al i nd ust rial que qu iera establ ecerse en l a zona en cuestión).
En su li bro sobre a n ál isis económ i co del derecho, Hi rsch dis
ti n gue dos t i pos d i feren tes de zon i ficación, a l os que denomi na
"zon i ficación d i v i soria" y "zon i ·icación excl usori a"9 . La pri
mera
t ie ne que ver con l a d i v i sión de u na ci udad en áreas
residenciales., comerciales e ind ustriales, en tan to que l a segunda
tiene que ver con
l a proh i bición de ciertos usos específicos de los in muebles en deter
mi nadas zonas ( por ejemplo, d isposici ones sobre a l tu ra máxi ma
de los edificios, i mposi bi l idad de de mol er ciertas construcciones h
is tóricas, etc). Según Hi rsch, el objet i vo pri nci pal de la zon i
ficación div isoria es el i m i nar las exter,1al idades negati vas que
uso de los i n m uebles le crean a l os i n m ue bles dest i nados a los
otros usos. y su efect i vidad puede med i rse a t ravés de l as d i
ferencias de los prec ios de los i n muebles en t re áreas zon ificadas y
no zon ificadas. De la misma manera, el objeti vo pri ncipal de la zon
ificación exclu soria es el im inar l as ex temal i dades negati vas y
preservar las exter nal idades posi ti vas que algu nos i n muebles les
generan a otros con
i ndependenci a de su uso, y su efect i vi dad tam bién pod ría medi
rse a través de l as d iferenci as de precios an tes y después de la zon
i ficación. De acuerdo con estos criterios, el objeti vo básico de u n
gobierno local al zon i ficar debería ser maxi m i zar el valor total de
mercado de los i n mue bl es, el cual tend ría q ue ser mayor bajo un
sistema eficien temen te zon i ficado que bajo u n sistema zon i
ficado de manera i nef icien te o na zon ificado.
-
Otra restricci ón al dom i n io que establece el Cód igo Civil ar-
gentino y que puede i n terpretarse como u na asignación de dere-

9 Hi rsch, Lnw and Economics, capítu lo 4.


CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
chas de prop iedad a u n conju n to i ndete rmi nado
de pote nci ales perjud icados por ex ternalidades negat
i vas es l a que aparece en el artículo 2618. que especi
f ica que "... l as molest i as que ocasionen el h u mo,
calor, olores, l u mi nosidad, ru idos, v ibraciones o
daños si m ilares por el ejercicio de act i vidades en i n
m uebles vecinos, no deben exceder la nom1al
tolerancia". Como u na especie de res qu icio del
derecho consuetud inario den t ro del derecho cod i
fica do, la i m plementación de este art ícu l o se
encuent ra básicamen te en manos de los jueces que
tienen que atender los eventuales ca sos de violación
del mismo, y que son qu ienes en defin i ti va deci den
en qué circu nstancias estas i n m isiones resu l tan i
legales. Son también ellos los que deciden l os remed
ios apl icables en cada caso (ceses de conducta o i
ndem n i zac iones). Sim ilar i n terpretación puede
hacerse de otras i n misiones que el Cód igo Civ il
legisla, tales como las con ten idas en el art ícu lo 2625
(exhal aciones origi nadas en depósitos de aguas estancadas, gases
fét i dos, h u mo excesi vo). En codos estos casos, la i n terpretación
económ ica que puede ha cerse es que el legislador qu iso otorgar
los derechos de propiedad sobre estas extemalidades a la parte
eventual mente perjudicada por las mismas, en el en tendi miento de
que los costos de negociar este t i po de fenómenos eran elevados y
que presu miblemente el daño que generaban era mayor al beneficio
que ten ían para quien las generaba. La apelaci ón a l a idea de
"'normal tolerancia", sin embargo, sirve para establecer n i veles
máxi mos a los cuales tie nen derecho qu ienes generan estas
ex temal idades, y para otorgar le al sistema jud ici al l a oportu n
idad de evaluar casos particulares en los que pueda resu l tar
beneficioso autorizar estas inmisiones.
4.4. Expropiación
Una rest ricción al domin io que tiene gran importancia en la
práctica es l a expropiación, legisl ada en nuestro país por la ley
2 l.499 Esta i nstitución, propia del derecho admin istrati vo, tiene
107
11
 ANAL.ISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO
108

u na i ncidencia d i recta sobre el ejercicio del derecho real de domi

n io, ya que permi te que el Estado se apropie de u n bien por causas
de u tilidad pú bl ica, pre vio pago de u na indem n ización a su
dueño. En n uest ro régi men legal, el expropiador es siempre el
Estado 0
u n agen te económ ico en el cual él haya delegado esta at ribución
( por ejem plo, u n concesionario de obras o servicios pú bl icos). La
rndemn i zación q ue reci be el expropiado se basa en u na val uación
ele t i po objeti vo (segú n valores de mercado) y debe i ncl u i r ade
más compensaciones por daños que sean consecuencia di recta e
i n med i ata de la expropi ación , así como gastos de mudanza y de
cancel ación de eventuales h i potecas o prendas que pesen sobre el
b_ien expropiado . Al efectuar l a expropiaci ón, el expropi ador debe
siempre especificar el mot ivo de in terés pú bl ico que lo l leva a
real izar el acto en cuestión. y el expropiado puede por lo tan to
reclamar la resti tución del bien si al mismo no se l e termi na dando
el desti no i n vocado.
La interpretación de la e:;propiaci ón desde el pu nto de vista
del análisis económico del derecho debe buscarse como u na ex
cepción al teorema de Coase, basada en l a ex istenci a de costos de
transacción mu y elevados (q ue vuel ven di ficu ltoso adqu i ri r
todos
l os bienes necesarios para l a construcción de u na determinada
obra). La idea, entonces. es que en d ichos casos puede resu l tar más
económico que el Estado tenga la facu l tad de adquirir de manera
compu lsiva los bienes que necesi ta para l levar a cabo u na deter
mi nada obra destinada a algún uso socialrr.ente valorado (por ejem
plo, u n cammo, u na escuda, u n edi ficio dest i nado a la provisión
de administración o justicia) y·que de este modo se i m pida que u n
par tICu lar bloquee la realización de dicha obra a t ravés de una
negati va de ven ta. La norma que establece que la expropiación
debe i ndem nizarse sobre la base de valores de mercado, por su
parte, cumple u n doble papel en términos de eficiencia y equ
idad: por u n lado pone en condiciones similares a los propietarios
que qu ieren ven
 CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD

derle al Estado respecto de los que no qu ieren venderle; por. otro, obl
icra al Estado a tener en cuenta el costo económico de la mver sión0que
está real izando (cosa que no sucederí si esviera facul.tdo para confiscar
bienes sin pagar la corresponcttente mdemnizacron).
La li teratu ra anglosajona sobre anál isis económico del dere cho
ha desarrollado una serie de modelos formales respecto de la
..:onv en iencia de que el gobierno indemn ice a los particulares en
situaciones de expropiación. Dicha li te ratu ra se i n icia con u n tra-

· de Bl u me Rubi nfeld y Shapiro que establec ió la denom ma- lO

bdaªJ º de la no compensación"
"teoría '. ·
( no-compensatwn result)_ . Eta
teoría sostiene que, a los efectos de otorgarle a los prop1etanos
p ri vados los i ncen ti vos correctos para efectu.ar i n ver.sion.es en sus in
muebles, el Estado no debería establecer mdemnizac1?nes por
expropiación que estuvieran l igadas con e mo to de dichas m
versiones. Esto se debe a que, si el prop1etano pn vado sabe que en
caso de u na expropiación va a recibir u na indemnización que com
pense las i n versiones que haya realizado en su rn meble,,tedra
probablemen te incenti vos para sobren vertrr n el m1 mo, sab¡en-
e de todos modos dicha inverswn \e sera resarcida. Esto \le va a . d d
dencarecer
o qu el costo de \ a expropiación y a que la soc.re a
sobrei nvierta recursos privados en algo que luego va a dest rnarse a u n
uso público difere nte.
La lócrica de l a compensación por la expropiación tiene que ver con
el y mencionado argumento de obligar al E.stado ª,ten_er e_n
cuenta el costo económico de sus decisiones de mversron (1mp1- d
iendo que se produzca lo que se conoce como _"ilusió.n fiscal"). La idea
es que, en un contexto en el cual los activo p vados e-
ropiados se destinan a la producción de brenes pubhcos, el u-
p . l ' . d
mero óptimo de activos expropiados (m) y el nive optimo e m-

10 Blume, Rubinfeld y Shapiro, 'íhe Taking of Land".

109
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO y REGULATORIO
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD

A los efectos de que el gobierno el ija el n i vel óptimo de acti

versión pri vada en cada acti vo e:< propi able (x ) su rgen de max i m
iza r la sigu ien te fu nción de benefici os socia l es (BS):
BS=(n -m) .v( x )+B(m)-n.x ;
donde "n" es el nú.mero total de act i vos exprop i ables, "v(x)"
e [ v l or de cada acti vo. para cada propietari o pri vado y
"B(rn)" s ,l Vd[or social de l os bienes pú bl icos prod ucidos u t i l i
vos a expropiar, resulta por lo tanto necesa ri o que la i ndemn iza
ción por exprop iación sea i gual a l costo social de la misma (es
deci r, "I=v(x )"). Si esto es así, sin em bargo, los pro pietarios
pri
vados tend rá n incen ti vos a sobre i nvert i r ( puesto que recupera rán
1.
su i n versión tan to en el caso en el cual el gobierno no les expro pie
su act ivo como en el caso en el cu al se prod uzca la expropi ación). I'
Una forma de conci l i ar ambos i ncen ti vos consiste en que la ex
1

propiación se determi ne u t i lizando u n valor objeti vo sobre el

zando l os
cual el agente privado no pueda influi r (por ejemplo, u n valor de
m, . ac ti vos ex p.r. o.p i ados. · Los v'alores de "x" y "m " q ue h
mer cado). En ciertos casos, esto es equivalen te a fijar "I=v(Xe)".
acen donde "Xe" es el n i ve l ef icien te de i n versión pri vada. Si esto es
i::iax1 mo d benef 1c10 soc i al son los que su rgen de i '.;ua l ar el
así, cada propietario sabe que i n vertir por enci ma de ese ni vel (
bene- f1.c10 rnargmal ( Bm) con el costo marg i na l (Cm) de cada
u na de d ichas vanables . Tales son: x>Xe) no le da derecho a n in guna indem n ización ad icional en
caso de expro p iación , y esto puede servir para que term i ne
optando po r u n n ivel
Brn(x)=[(n-m )/n]. V m(x)= l =Cm(x) Bm(m)=v( x)=Cm(m) . de i nversión eficiente 1 i .

. Como puee observarse, el beneficio margi na l de l a i n versión 4.5. Propiedad horizontal

pn vad. en .activos expropiables es igual al valor margi nal que Además del dom in io y del condomi n io, el derecho civil argen
dicha 1nvers1on tiene para sus actuales propietario s (Vm) mu l tipl
icada acti·
l b b º l ºd ' tino reconoce u n tercer derecho real sobre las cosas propias que se
a pro a r 1 ad de que vo no sea expropi ado (i aua l coc · por
el al
entre "n-m" " ") E b . . "' ien
te
. Y n . . ste enefic10 margrnal debe igua larse con el BP=[( n-m)/n] .v( x)-x+( m/n ).I ; BG=B( m)-m.I .
costo margtna l de rn vert r r u na u n idad de "x" (i aual a 1 ) p
te. e . beneficio. margrnal
. . u n activo
. e expopiar "' (que tiene
. orque
su par-
1
ver con su u so en la producc1on de bienes públ icos) debe i 110
aual arse c
el costo margi nal social de dicha expropiación (que es iual al val
d l activo para su propietario pri vado). Si "x" es u na v;riable deci-
d ida por l os actuales propietarios pri vados y "m" es u na · bl
d ·d·d . - vana e
eci i a. por el g_ob.ierno, cada a"a'ente económico inten tara'
max1·m1· zar
su propio beneficio ( BP y BG), defin ido del si gu ien te modo:
denom i na "propiedad hori zon tal" . Esta forma de
propiedad se apl ica a los bienes i n muebl es, y
consiste en una mezcla de l os derechos de d omin io
y condominio. La idea es que el sujeto de este régi
men (usu almen te denomi nado "consorcista") tiene u n
derecho equ ivalente al de domi n i o sobre u na porción
del inmueble y u n derec ho equ i valente al de
condom i n io sobre todas las partes y cosas comu nes
del ed ificio. Originalmen te, el Código Civi l no
reconocía l a existencia de este derecho; el mismo fue
incorporado
por la ley 13.5 1 ?., del año 1 948 .

tl Para una aposición más detal lada del modelo

desarrol lado en esta sección. véase 'v!iceli. Economics
of rhe Law. capítulo 7.

111

Desde el pu n to de vista del a
horizonta l represen ta u n problema de defi
ante para resol ver el
chos que se pl an tea en u n i n­
m ueble e
porci ones que son de uso privado y
ecesari arnen te de uso comú n. La noción i m­ o del conce pto de pro piedad horizon tal es que, desde
n to de vista de la eficiencia, resu l ta preferi ble que todas las
partes suscepti bles de apropiación por parte de u n propietario i n­ d i vidual estén bajo u n régi men equ i valen te al de domi n io. Con­ t rariamen te, todo lo que pueda considerarse como u n bien
comu nes establecidas por la ley 13.5 12 figu ra en pri mer l ugar el
terreno sobre el cual se asien ta l a const rucción, al cual se le agre
ga n los mu ros del ed i fici o, los tabiques d i visorios de l os departa
mentos, l os locales en los que cu mplen fu nciones y se alojan el
personal de manten imien to y v i gi lancia, y todas l as partes desti
nadas a servicios comunes tales corno escaleras, ascensores, sis
temas cen trales de calefacc ión y refrigeración, etc.
El derecho de cada consorcista sobre su propio "cubo de a i re''
se asemeja al dominio no sólo en lo que hace a sus prerrogati as
sobre uso y goce del mismo sino tam bién en lo que se refiere a los
posi bles modos de adqu isición y a las restricci ones y l ímites que
operan sobre él. Así, los consorcistas deben abstene rse.de real izar
actos que pertu rben a sus veci nos (y provoq uen i n misiones origi
nadas en ruidos, olores, h umos, etc.) y de llevar a cabo cam bios en
12 Para una explicación más desarrollada de este punto. véase Coloma.
"Breve análisis económ ico de la propiedad horizontal".
112
CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD
su departamento que perjud iq uen la seguridad del edi ficio. Tam
poco pueden alterar la fachada del i n mueble (que en ngo es u na
parte comú n del mismo), a través de con strcc1ones ad1c.ionales,
pi nturas diferentes, etc. En cuanto a la posi bilidad de enajenar su
parte propia, la misma es u n derecho ind i vidual ele ca.ª
consorcista que no requ iere autorización de los demás, pero en
a1cha. enajena· ción l a parte propi a va siempre u n ida a l a
porción nd i v'.sa de las partes comu nes que le corresponden. A d
icha combinac1on de u na parte propia y de u na participación en
las partes comu nes se l a de siana con el nombre de "un idad fu
ncional", que es de ese modo el oeto sobre el cual se ejerce el
derecho de propiedad horizon tal.
La relación entre el condomi n io y l a propiedad estatal como
modos de ejercer derechos de propiedad sobre los bienes pú bl icos,
a la cual nos hemos referido en el apartado 4.1, aparece de manera
evidente al analizar el funcionamiento del consorcio de propieta
rios, que es la forma de organ izar el ejercicio de los derechos de
propiedad sobre las partes comu nes del edificio. Este consorcio se
encuent ra integrado por todos los propietarios de las u nidad.es fun
cionales, v debe darse a sí mismo u n reglamento de copropiedad Y
administrción que regule sus funciones. En d icho reglamento, el
consorcio puede establecer la figu ra de un administrador, que es. el
encaraado de tomar las decisiones operativas que hacen al func10-
nami:nto diario del edificio y de represen tar al consorcio ante las
autoridades administrativas. El otro órgano que toma las decisiones
de más largo plazo es la asam blea, que consiste en la reunión de
todos los consorcistas o de quienes ellos específicamente designen.
Al igual que en un Estado democráticamen te organizado, el peso de
cada consorcista en la asamblea es igual y no depende del valor de
su unidad funcional (si bien el reglamento de copropiedad puede
establecer un criterio diferente ::i.l respecto).
La particu lar forma de organización de la propiedad hori zon
ta l hace que e l consorcio tenga l a facu l tad de crear algunas res-
113
 ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIV ADO y REGULATORIO 114

t ricci ones al eje rci cio de l os derechos de l os consorcistas que

no aparecen usual men te en el condomi n io pero sí en si tuacione s
de regu lación pú bl ica. El regl amento de copropiedad puede así
esta blecer la p rohi bi ción de u t i l izar l os departa men tos para
cienos dest mos (cl1c1endo, por ejem p l o, que sól o pueden dest
inarse a vi vienda y no a oficinas) o de tener an i males, creando
de manera
i nterna asi g na.cio nes de derechos de pr'.) piedad que no son posi
bles en s1tuac 1ones que afectan a var i os i n m uebl es d isti n tos.
La manera de f i nanci ar l as expensas com u nes (a t ravés de cuotas
periód i cas establ ecidas sobre l a base del val or de l as d isti ntas u n
i dades fu nci onales) es otro ejem plo q ue se asemeja considera ble
mente al eje rci cio de u n derecho estatal (en este caso, a l de recau
dar i mpuestos), en v i nud del cual el consorcio t iene la capacidad
de demand:lf al propiecario que no cu m pla con su obl i craci ón de
contri b u i r. Por ú lt i mo, el consorcio de propietarios tien también
u n .derecho que se parece al de ex propi ación, si bien el mismo es
apl icable sólo en situaciones excepcionales. Tales son Jos casos de
reconstrucción de demol ición del ed ificio, para los cuales se pue
de reclamar jud icial mente la adqu isición de l as un idades fu nciona
les que se n ieguen a cu mpl i r con lo establecido por el consorcio. En
d ichos casos, el consorcio puede efectuar esa adq u isición de mane
ra compu lsi va, según u na val uación establecida jud icial mente.
El ejercicio de los derechos de propiedad sobre un ed i ficio
com partido por va rios usu arios a t ravés del régi men de propiedad
hon zo tal parece tener u na serie de ven tajas económicas respecto
de l as tonnas al_temat1vas q ue n uest ro derecho posee, que sería n
el condorrn n10 l iso y l lano y la creación de u na sociedad en t re los
usu arios_. En el pri mero de dichos casos, todos los copropietarios
son duenos de todo el edi ficio de manera comú n , y la asicrnación
de partes de uso i ndi vidu al a cada u no debe hacerse a rravé's de u n
con trato separado ( por e_¡em pl o, u n alqu iler). La natu raleza tem
poral de este ú l ti mo con t rato, sin embargo, im pl ica u na d ism i n
u-
 CAPITULO 4. LIMITES DE LA PROPIEDAD 115

ción considerable de los i ncenti vos de cada usu ario pa ra efectuar

las i n versiones necesarias para el ma n ten i m ie n to y mejoramien
to de su propi a u n idad i nd iv idu al , en vi rt ud de l a menor
capacidad de apropiación de los beneficios deri vados de d ichas i n
versiones. Una sol u ción de este ti po acarrea adem:1s mayores
costos de tran sacción que la propiedad horizon tal (der i vados de l a
necesidad de negoc iar separadamen te l os con tra tos de alqu i ler
en tre l os usua rios y el consorcio) y probablemen te d i fic u l ta ta
m bié n l a enajen a ción de los derechos i nd i vi d uales de los
propietarios (que resu l tan más di fusos y, por ende, meno s
comerciables que los derechos de pro p iedad horizontal sobre u na
u n i dad fu nciona \ ).
En cuanto a l a al ternati va de establece r u n régi me n de propie
dad ind i v idual (domi n io) que esté en cabeza de u n a sociedad i
nte grada por todos los usuarios de l ed if ic i o, l a m isma tam bié r1
parece acarrear mayores costos de t ransacc ión que el rég i men de
propie dad hori zon tal. En pri mer l ugar, u na solución como ésta
requ iere la creación de u na persona juríd ica separada y l a
necesidad de defin i r el t i po de respon sabi l idad que asu men los
socios de l a misma. En segundo l ugar, ex ige tam bién que d icha
persona cele bre con tratos con cada u no de los usu arios para
establecer el uso de las partes i nd ividuales del ed i ficio. Los
derechos de cada socio para usar sus partes ind ividuales se ven
entonces 1imitados por esta condición , dando lugar a la aparición
de los mismos problemas de
i ncen ti vos y de l as m ismas d i ficu l tades de enajenación
menciona dos en el párrafo anterior. Estos problemas en el uso
de l as cosas (que parecen con vert i r a l a socied ad en u na sol
ución peor que la propiedad horizontal en lo que se refiere a l a
organi zación del consu mo de l os servicios brindados por el
edificio) se con trapo nen con la mayor capacidad que tiene u na
organización cor:io la sociedad para celebrar con tratos con
terceros ajenos al edificio y para encarar acti vidades relaci
onadas con la producción de bienes y servicios. Resu l ta por
eso comú n que, cuando el objetivo es
 \
--NALISIS ECONOMICO DEL DERECHO PRIVADO y REGULATORIO
1i
!
const ru i _r u n ed i fic i o, qu ienes van a en carar el m i smo prefi eran
consti tu i r u na sociedad (o u sar u na sociedad ya const i tu ida) \
que l l eve a cabo l a t area bajo u n si st em a de m and o ú n i c u
d.f.¡ · , . o. na

,.
e e t ic10 esta terminado. en cambi o el problema . .
vez que pn nci pa ep
1d .

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• , , . · , <
..
y de ser como organ i zar u na act i v idad prod u ct i va y pasa a ser ..
como llev_ar cabo u na act i v idad q u e i m pl ica sim u l táneamen te ; l \'
\ ) 1
onsu mo tnd1 v1du_al y con su mo conjunto. Es pa ra resolver esto
l t mo que l a propiedad h or izon tal parece ser l a i nsti tuc i ón ju
ríd i ca mas adecuada, y a que com bi na de manera expl íci ta u n CAPITULO 5
conju n to de derechos sobre_ cosas propias con u n mecan i smo de EcoNOMIA DE LOS CONTR ATOS
aprove ch am ien to Y p rov 1s 1on de b i en es colect i vos.

El Cód igo Ci v i l argenti n o define al con trato como u na

situa ción en l a cual "... v arias personas se ponen de acuerdo sobre
una deciaración de vo luntad común, dest inada a reglar su s derechos"
(artícu lo 1 137). Esta es u na definición amplia del término, que
incluye dentro de la noción de "contrato" a todos los actos jurídi cos
bilaterales y patrimoniales que crean , transm iten , modifican o
extinguen derechos. Una concepci ón más estrecha limita la idea
del contrato a la de un acuerdo entre varias personas por el que se
obli gan mu tuamente a ciertas cosas o prestaciones, con lo cual al
gunos actos ju rídicos que se consideran contratos desde el punto
de v i sta de l a defin ici ón más amplia qu edan fuera s·i se hace uso
de
l a definición más restringida.
El derecho civil argen tino (y en general, el de los países que
siguen l a tradición romana y l a tradici ón del derecho
codificado) distingue dos elementos básicos en todo contrato, que
son la ofer ta y la aceptación: Cuando ambos elementos se
encuentran pre sentes se dice que existe consentimiento, y dicha
cualidad es la

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