Martes 7 de septiembre

El artículo 32, Nº 6 de la CPR se refiere a las atribuciones especiales del presidente. Le

corresponde la facultad de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

El reglamento de ejecución presidencial es importante porque es a través de estos

reglamentos que se concretan las leyes administrativas en la práctica. La importancia de
esto es que estas leyes presentan bastantes problemas, siendo el principal, que es muy
difícil encontrar una premisa normativa legal que resuelva el caso al que uno se enfrenta.
Esto porque la ley es emitida en distintas épocas, puede tener distintos sentidos, su
elaboración técnica no es la mejor, etc. Por ello las reglas de interpretación de la ley (19-
24 CC) quizás no siempre pueden ser utilizadas y la institución de la derogación es
bastante compleja.

Entonces, en este sentido, el reglamento puede ayudar mucho frente a leyes

administrativas que pueden no ser las mejores para solucionar un caso. El reglamento,
que viene a completar la ley, es necesario de conocer porque puede ayudar en la tarea de
encontrar las normas para solucionar los casos.

Caso práctico 1: el reglamento es convocado por la ley

Es un caso de reglamento de ejecución presidencial en materia de drogas (Ley 20.000).
Esta ley tiene muy mala fama, puesto que es la que prohíbe el consumo de distintas
sustancias ilegales, que quiere ser modificada. El profesor dice que, desde el punto de
vista técnico-jurídico, la afirmación de querer cambiar la ley 20.000 es equivocada, debido
a que en el artículo 1º de la ley se anuncia que existirá una sanción penal para quienes
elaboren, fabriquen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas. Y, el artículo 63 de esta misma ley, hace un reenvío al reglamento de
ejecución presidencial, el cual dice relación con que se va a deferir al presidente la
facultad de señalar e individualizar cuáles son las sustancias que están prohibidas.
Entonces, aquí está el problema, puesto que las sustancias prohibidas no se encuentran
en la misma ley 20.000, sino que hay que remitirse a un reglamento que las específica.

¿Parecería ser que el reglamento presidencial podría exceder el ámbito que le

corresponde, al especificar las sustancias que están prohibidas? ¿no sería la ley la que
debiese determinar las sustancias que están prohibidas y no el reglamento? Si bien este
reglamento, al parecer, no es deseable, sería inevitable que pasara el reglamento a incidir
en este tema. Sobre todo, porque existe el artículo 63 que, específicamente, deriva al
reglamento este tópico. Al final del día, se podría decir que el núcleo de la conducta
sancionada está en el artículo 1º, entonces quizás no es tan pernicioso de cara a los
principios penales. Este caso no sería algo que repudie en sí mismo el derecho
administrativo, ni el derecho penal porque el complemento se entiende como
indispensable.
Sólo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales; —Artículo 63, Nº1, CPR.

Caso práctico 2: no hay ley que convoque el reglamento.

El DS Nº20 del 12 de abril de 2001, que establecía el “Plan de Prevención y
Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana” especificaba que, durante
las pre-emergencias, un ministerio va a establecer ciertas medidas, siendo una de estas, el
prohibir la circulación de ciertos vehículos. Esto fue muy polémico e, incluso, llegó a una
sentencia del TC porque se impugnó por parte de ciertos parlamentarios este decreto. Lo
que interesa acá, más allá de la resolución del caso, es:
Primero, no tenía respaldo legal, porque no había una ley que le permitiese al presidente
de la república emitir este reglamento. De hecho, existía un artículo que permitía hacer
eso, pero que se derogó. Y, al no haber ley habilitante, no hay norma que permita al
presidente hacer lo que hizo. Es por ello que se declara que este precepto es contrario al
ordenamiento jurídico. Específicamente porque no operaría lo del 32 Nº 6 (la potestad del
presidente de la República opera siempre que hay una ley). En conclusión, siempre que
para que se pueda incidir en derechos fundamentales, a través de un reglamento, se
necesita que una ley le permita al presidente hacer eso.

Existe una gran discusión acerca de si el artículo 32 Nº6 le permite al presidente, sin ley
mediante, reglamentar cualquier cosa. Hay algunos que dicen que sí y otros (como el
profesor), dicen que no, que es necesario que haya una ley que se lo permita para incidir
en un derecho fundamental.

Entonces, este caso sería distinto al anterior, ya que no existe ley mediante y eso ocasionó
que se declarara inconstitucional.

Casos prácticos entre medio

Hay algunos reglamentos que podrían, en algún sentido, incidir en un derecho
fundamental y la convocatoria no es clara, o bien, el presidente de la república se avoca
esta competencia por el 32 Nº 6 y dice que es una materia que debe ser regulada de
forma inmediata porque es una materia muy importante.

Reglamento de ejecución y su alcance

- Teoría de la reserva legal absoluta: existe una idea y argumentación que se da a
propósito de que el reglamento no podría pasar a incidir en la regulación de
derechos fundamentales, dado que las normas constitucionales se lo impedirían.
Esta teoría tiene cada vez menos apoyo, al menos doctrinalmente, en materias que
no tenga que ver, directamente, con un derecho fundamental.

Los argumentos de esta teoría son los siguientes:

a) Argumentos jurídicos
  El artículo 63 Nº4 reserva a la ley las materias básicas (en materia laboral,
sindical, etc.). El art. 63 Nº18 convoca a la ley a regular las bases de los
procedimientos de la administración. El art. 63 Nº20 convoca a la ley a toda
otra norma de carácter general y obligatoria que establezca las bases.
Entonces, esta teoría dice que las bases, lo más importante, siempre tiene que ser
abordado por la ley. Y una de las cosas que constituye lo más importante es la regulación
de los derechos. Entonces, jamás podría un reglamento incidir en los derechos porque la
ley reserva las bases a la ley. Y las bases se entienden como lo más relevante de lo más
relevante de los derechos fundamentales.

Sólo son materias de ley:

4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico
laboral, sindical, previsional y de seguridad social;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la administración pública;
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. —
Artículo 63, Nº4, Nº18 y Nº20, CPR.

 Hay otro argumento jurídico (e histórico) referente a que se dice que el

reglamento presidencial existe desde 1833 y, en razón de la existencia de esa
fuente jurídica en el artículo 82 de la CPR de 1833, es que cuando pasamos a
revisar un documento normativo posterior, como el CC, que regula cuáles son
las fuentes de los derechos y obligaciones, no encontramos el reglamento. Y
como el reglamento existía antes de la entrada en vigencia del CC, que es el
cuerpo general y supletorio que establece cuales son las fuentes de las
obligaciones, no lo contempló y, por tanto, el reglamento no se puede
entender en ningún sentido como fuente de las obligaciones.

b) Argumentos políticos:
 No por hacer las cosas rápido uno tiene que saltarse la voluntad popular . Entonces,
no porque la ley tenga un mal, que es la lenta tramitación, hay que saltarse el
requisito de que los derechos fundamentales sean regulados a través de la
voluntad democrática, con la excusa de que es más rápido. Entonces, este
argumento dice que hay que cambiar la tramitación de la ley. Este argumento
apunta a que sólo a través de la ley se respeta la voluntad democrática y no a
través de lo que el presidente pueda hacer a través de un ministerio.
 El argumento que ha sido bastante persuasivo es en relación a la transparencia.
Cualquier persona puede ir a opinar o puede solicitar opinar en las comisiones en
que se tramita la ley y puede revisar qué es lo que dijeron los parlamentarios, pero
esto no pasa a nivel de elaboración de un reglamento, pues el presidente puede
dictar y derogar el reglamento cuando quiera, sin procedimiento.
 - Teoría de la reserva legal relativa: quienes apoyan esta teoría también tienen
argumentos jurídicos relacionados a los de la teoría de la reserva legal absoluta,
pero desde otro punto de vista.

a) Argumentos jurídicos:
 El artículo 63 Nº4 dice es que le corresponden a la ley todas las materias que son
básicas. Entonces esta teoría dice que no se debe entender “básico” como lo
relacionado con los derechos fundamentales, sino que se debe entender en el
sentido de “general”, la ley se dedica a lo grueso. Y a lo que deberían dedicarse los
reglamentos es a lo específico. Entonces, no es que la CPR prohíba al reglamento
materializar la regulación que la ley hace, sino que la ley debe quedarse en lo
básico, por ello se permitiría una incidencia mayor del reglamento.

b) Argumentos políticos:
 La administración debe actuar para satisfacer las necesidades públicas y no puede
esperar que la tramitación de una ley se demore años.
 En relación a la tecnicidad, en los ministerios están, supuestamente, las personas
que saben. Entonces, por ejemplo, las personas que saben de medio ambiente
están en los ministerios y no en el Congreso. Por eso, quienes deberían concretar
la relación entre ley y persona, son estos funcionarios.

(a) ACTOS INFRA-REGLAMENTARIOS

Cuantitativamente, son las fuentes más numerosas.

Concepto
Actos administrativos de jefes de servicios públicos, emanadas de su facultad
interpretativa específica, con efecto general y pretendidamente obligatorio.

Características
1. “de jefes de servicios públicos”: estos actos no son emitidos por órganos
constitucionales, como el presidente o los alcaldes, sino que son emitidos por los jefes
de servicios públicos. Cada jefe de servicio puede emitir normas.
Las leyes crean organismos y dentro de esos organismos hay órganos que tienen
competencias. Uno de los órganos más relevantes dentro de los organismos es el de
arriba, o sea, el jefe del organismo. Ej.: en la Superintendencia va a ser el superintendente,
en una municipalidad va a ser el alcalde.
El jefe de los servicios públicos es el órgano unipersonal que dirige y toma las decisiones
dentro del servicio. Estos aspectos reglamentarios corresponden a todos los jefes de
servicio que están a la cabeza de un servicio; todos ellos pueden emitir estas normas o
actos generales. Ahí está la diferencia con los reglamentos, que solo pueden ser emitidos
por órganos constitucionales. Estos jefes de servicios son muchísimos, lo cual genera un
problema.
2. “Efecto general”: es lo mismo que cuando revisamos los reglamentos, o sea, que está
dirigido hacia sujetos determinables y no determinados.
3. “pretendidamente”: uno podría conceder los reglamentos emitidos por el presidente
de la república tienen un apoyo que está normativamente en un grado superior.
Entonces, podemos discutir cuál es el alcance de ese reglamento, pero nadie
desconoce la facultad de que pueda emitir ese reglamento y que tenga una incidencia
en ejecutar la ley. Sin embargo, cuando hablamos en otro nivel jerárquico, donde
cualquier jefe de servicio puede emitir normas que obliguen a las personas, estamos
diciendo que cualquier ley (ya no solo la CPR), de cualquier época podría otorgar esta
facultad.
¿Es posible que alguien que está bajo el presidente también pueda agregar nuevas normas
que obliguen y que creen nuevos derechos y obligaciones? Esta facultad de emitir estos
actos se relaciona con la facultad interpretativa que tiene cada jefe de servicio. Entonces,
lo que tendríamos que hacer es ir ley a ley y ver qué es lo que esas leyes le permiten hacer
a esos órganos, porque esa es la competencia que tienen.
Profesor dice que, por ejemplo, en Derecho Tributario, lo que más se estudia son las
circulares, que corresponden a actos infra-reglamentarios que emite el jefe del servicio
(director del SII). Entonces, ese director, lo que puede hacer, es emitir normas relativas a
la materia tributaria, las cuales, en teoría, obligan a los particulares.
Ya no tenemos solo la ley como fuente ni el reglamento, sino que tenemos que muchas
personas pueden hacer lo mismo que hace la ley, básicamente. Entonces la discusión, en
derecho administrativo, ya no es tanto entre los reglamentos y la ley, sino que se
concentra en fuentes de inferior categoría.

Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un

modo generalmente obligatorio. —Artículo 3, CC.

Este artículo no existe para efectos del derecho administrativo, puesto que en razón de
estas fuentes infra-reglamentarias, ya no solo el legislador podría hacer eso, sino también
el presidente y cualquier jefe de servicio.

A veces las normas más importantes de una materia en específico (derecho minero,
ambiental, tributario, etc.) no son las leyes, sino que son las fuentes infra-reglamentarias,
las cuales podrían agregar nuevo contenido a la ley, o sea, podrían explicar e interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.
Entonces, ¿Está bien que cualquier jefe de servicio puede arrogarse la facultad de
interpretar de modo generalmente obligatorio la ley, siendo que eso le corresponde al
legislador?

El profesor cuenta del caso de un hombre que fue al cerro San Cristóbal con su bicicleta y
un funcionario de un servicio llamado Parque Metropolitano (que es un organismo
administrativo), le ordena en cierto momento, cuando ya no se puede subir más que
caminando, que deje su bicicleta en un bicicletero. Cuando el hombre le pregunta por qué,
el funcionario señala que el jefe de este organismo había publicado por twitter la orden.
4. “Efecto obligatorio”: tanto para quien lo emite como a sus destinatarios; va a crear
nuevas obligaciones.

Sentencias
Veremos, a través de dos sentencias, cómo ha interpretado la Corte Suprema el rol que
tienen las fuentes infra reglamentarias en el esquema de las fuentes del derecho.

Sentencia rol Nº6363-2015, Tercera Sala (constitucional), Corte Suprema

Es una apelación de un recurso de protección, donde el recurrente es una Agencia
de Acreditación (Agencia Acreditadora de Arquitectura, Arte y Diseño de Chile S.A.),
recurre en razón de un reglamento, que fue dictado por la recurrida, es decir, la Comisión
Nacional de Acreditación (CNA).
El recurrente señala que el reglamento, y su posterior modificación, le impusieron
condiciones, obligaciones y requisitos que, en definitiva, le hicieron imposible poder
cumplir con su función de agencia acreditadora, ya que eran muy diversos al reglamento
anterior.
La CNA se defendió diciendo que, en virtud del artículo 35 de la Ley 20.129, esta
tenía la facultad para poder dictar un reglamento, donde estableciera la forma, las
condiciones y requisitos, y todo lo que ello traiga consigo, para el desarrollo de los
procesos de autorización de las agencias de acreditación. Entonces, este reglamento no
sería ni ilegal ni arbitrario (como señalaba el recurrente).
La respuesta de la CS fue desestimar la apelación del recurso de protección
porque, en definitiva, no había ilegalidad alguna en el reglamento y, por lo demás,
argumentó que el recurrente no fue capaz de señalar ninguna de las garantías
constitucionales que se habrían visto vulneradas. Por lo demás, señaló la Corte Suprema
que la CNA sí tiene potestad reglamentaria.

Para destacar la importancia de este fallo, hay que separarlo en dos aristas:
1) El control de los reglamentos: en el considerando 5º se dice que es esencial para el
estado de derecho “El control de la legalidad de la actividad de la Administración
por los tribunales de justicia, control que necesariamente debe abarcar el de los
actos de naturaleza reglamentaria, que la Ley Nº19.880 sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos considera como actos administrativos” Entonces,
el reglamento y su dictación va a estar siempre sujeta al control por parte de los
tribunales, pese a que sea la entidad administrativa la que lo dicta. En este sentido,
siempre que veamos un reglamento tenemos que preguntarnos si es que la
autoridad que lo emitió tenía o no potestad reglamentaria. Si lo tenía, está
conforme y si no lo tenía, habrá que entrar a ver otros elementos del control.
2) El pronunciamiento de la CS respecto a la resolución exenta Nº 0184, que no fue
específicamente impugnada por el recurrente, pero que de igual forma se
pronunció la CS. Se trataba de una resolución que emitía comentarios sobre el
 reglamento y agregaba requisitos, emitiendo instrucciones al particular. Lo que
dijo la CS respecto de esto es que esa resolución específica no era un reglamento,
sino que era una instrucción sobre la aplicación del reglamento. Se da una idea en
el Considerando 7 de lo que es una instrucción, diciendo que corresponde a lo que
se denomina en doctrina “circulares o instrucciones, en que la autoridad
administrativa puede por medio de ellas, formular comentarios sobre un texto
legal”.
La importancia del contenido del acto administrativo en cuestión: hay un considerando en
que la Corte señala que hay que advertirse de que, pese a que esta instrucción o circular
no excede el contenido, siempre hay que advertirse si es que una circular excede a una
medida de orden interno sobre la forma de organizar el trabajo porque puede que se trate
de un reglamento (aunque su nombre sea circular).

Sentencia rol Nº36.650-2017, Tercera Sala, Corte Suprema

Se trata de una apelación de un recurso de protección interpuesto por una
compañía de transporte (Francisco Guillermo Hortay Cía Ltda.) en contra de la dictación
de una circular de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones
de Coquimbo (SEREMITT).
El recurrente señala que, en este caso, la SEREMITT dictó una circular que este tilda
como arbitraria e ilegal. Corresponde a la circular Nº12 del año 2017, la cual revocó y dejó
sin efecto la Circular Nº33 de 2004.
En el caso en concreto, lo que pasó es que la SEREMITT, efectivamente, con esta
dictación de la nueva circular estableció dos regímenes normativos diversos: uno de los
cuales afectaba al recurrente y que, en el caso, ocurría que el recurrente no podía poner
más vehículos en el tramo de La Serena-Ovalle, mientras que, en virtud de la Circular
Nº12, se permitió a otra compañía de transportes que pudiera ingresar nuevos buses,
cuestión que era imposibilitada por la Circular Nº33, ya que había mucho tráfico en esa
zona.
Lo que pasó es que hubo una infracción a la actividad económica lícita que podía
desarrollar el recurrente y la CS revocó el fallo, acogiendo el recurso de protección.
Lo relevante de esta sentencia en relación a los reglamentos y actos infra-
reglamentarios se puede señalar en tres aristas:
1) Pese a que el acto administrativo de la circular Nº12 (que es la impugnada), se
denominaba, precisamente, “circular”, no era tal, sino que se trataba de un
reglamento. Esto se señala en el Considerando 6º, cuando se dice que “el acto
administrativo no corresponde a la definición estricta de circular, toda vez que
contiene una decisión que está destinada y producirá efectos sobre terceros
ajenos al servicio, esto es, a aquellos que son directamente afectados y potenciales
interesados, puesto que se dirige a las empresas transportistas (…) provocando
actos de efectos generales”, ya que no sólo afectó al servicio un pronunciamiento
en particular, sino que, además, afectó al recurrente, que era un tercero
totalmente extraño. Y, por lo demás, esta circular Nº12 no le fue notificada.
2) Esta sentencia da una definición de lo que son las circulares o instrucciones,
diciendo que “son normas que emanan de los jefes de servicio, en virtud de su
 potestad jerárquica o de mando, dentro del margen de discrecionalidad qué le
entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento de la entidad
pública. Están dirigidos a los funcionarios subalterno, entregando instrucciones en
virtud de la potestad de mando o jerárquica de la que están investidos”. Además,
la misma sentencia en el considerando 5º define lo que son los reglamentos,
haciendo una diferencia. En virtud de esta diferencia, nos lleva a la tercera variable
que es relevante de analizar, diciendo que lo cierto es que la circular no era tal,
sino que era un reglamento.
3) El considerando 7º dice que “en efecto, no cabe sino afirmar que las circulares que
contienen normas generales y abstractas y que tienen eficacia respecto de
particulares, en realidad constituyen reglamentos, aunque se exprese bajo aquella
forma. En definitiva, el nombre con que se asigna a una institución normativa
constituye una importante herramienta para establecer su naturaleza jurídica,
aunque se debe reconocer que no es un elemento determinante, por cuanto
puede ocurrir que la nominación utilizada no guarda relación exacta o cabal con el
objeto denominado”. O sea, hay que revisar siempre el contenido para confirmar
que éste se condice con el nombre del documento. Si es un reglamento, hay que
ver que la autoridad tenga potestad reglamentaria.

Conclusión
En definitiva, de estos dos fallos se puede extraer, como lo señala la CS, que en
derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen que son.
Por lo tanto, se debe estar atento al contenido de los actos administrativos, más
que a su denominación.

El profesor dice que la CS tiene una visión respecto a la cual las fuentes formales del
derecho no parecen ser tan importantes y que al decir “en derecho las cosas son lo que
son y no lo que dicen que son”, están postulando todo lo contrario a lo que hemos dicho
en el curso. Nosotros decimos que por algo los actos en derecho administrativo tienen un
nombre, ya que en derecho administrativo solo se puede hacer lo que la ley expresamente
diga. Entonces, asumir que algo es un reglamento cuando no lo es, es romper las
categorías del derecho administrativo y la vinculación positiva. Entonces, esta lógica de la
Corte Suprema, en la opinión del profesor es incorrecta.

El profesor dice, además, que se puede entender el “emitir normas” de un modo que no
toque con el art. 3º del CC y con el 32 Nª6 de la CPR. El art. 3º del CC dice que solo al
legislador le compete explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
mientras que el art. 32 Nª6 de la CPR dice que solo al presidente le compete emitir
reglamentos que él estime convenientes para ejecutar la ley (ejecutar es concretar,
materializa; agregar contenido nuevo, aunque sea accesorio). Ahora, hay un tercer nivel
de inferior jerarquía respecto a las cuales se dice que “se puede normar”. El profesor cree
que no se puede interpretar “normar” como la facultad que tiene el legislador ni la que
tiene el presidente. Entonces, “normar” debería ser emitir normas dentro del dominio
técnico del área en específico, sin agregar o modificar el contenido de la ley ni interpretar
que un derecho del regulado se debe entender limitado bajo ciertas condiciones.

Texto DDV
Las superintendencias son organismos administrativos que satisfacen una necesidad
pública y esa necesidad pública está, frecuentemente, en su artículo 2. La necesidad
pública que prototípicamente satisface una superintendencia es la de fiscalizar el
cumplimiento de normas en áreas temáticas definidas. Con fiscalizar, nos referimos a que
un funcionario de una superintendencia tiene la facultad de concurrir al lugar donde se
desarrolla una actividad económica e ingresar para recopilar documentos o tomar
declaraciones a las personas y, en caso de qué se determine, a través de un procedimiento
de fiscalización, que existe una vulneración a las normas de distintas áreas, es que pasa a
tener lugar una segunda facultad prototípica, que es la de sancionar. A eso, se le debe
sumar una tercera función, que la mayoría de las superintendencias tienen, que es la de
emitir normas. Entonces, la superintendencia es un organismo que tiene los tres poderes
del Estado: puede fiscalizar, que es propio de la administración del Estado. También tiene
facultad pseudo-jurisdiccional, que es la de conocer juzgar y resolver, aplicando sanciones
o multas. Y tiene facultad legislativa porque puede emitir normas. Además está en la
facultad de interpretación, que algunos la entienden igual a la de emitir normas.

El tema de los plazos referidos a la superintendencia es bastante particular porque los

plazos se crean por ley, pero aquí tenemos que la superintendencia, como organismo,
crea plazos.

La primera importancia del texto, tiene que ver con que la lectura se relaciona con la
potestad normativa. Éstas normas infra reglamentarias son lo que el artículo señala como
“potestad normativa”, es decir, la facultad de emitir normas (inferiores a los reglamentos).
Los males que aquejan a esta facultad o potestad normativa tiene que ver con que las
competencias de en la ley que le otorgan a la superintendencia tienden a ser amplias y,
dado que son redactadas de modo amplio es que es perfectamente posible que la
interpretación de la superintendencia, o la norma emitida por esta, consista en vaciar del
contenido de la ley y otorgarle muchas facultades a su potestad normativa propia. En
otras palabras, dado que la superintendencia tiene mucho poder, porque la ley lo da al no
limitarlo, es que quien ejerce la competencia de emitir normas, va a interpretar esta
facultad de modo amplio. E, incluso, de modo incidente respecto a la ley.

El problema está en que dado que todas las competencias de la superintendencia están
dadas de modo amplio, incluida la normativa, que es la que nos interesa, es que el poder
que tiene la superintendencia es demasiado amplio y debería estar limitado. Lo que pasa
es que no siempre las normas dictadas por el legislador están redactadas de forma
acuciosa. Esto es lo que el autor denomina “juridicidad diluida”.
Ahora, en el artículo se ve que hay un problema respecto a que cuando uno ve las
circulares o normas concretas, no se citan las normas que le otorgan la competencia a la
superintendencia, en materia específica. Esto es un vicio desde el punto de vista jurídico
porque hace que el intérprete “se pierda”.

El segundo problema tiene que ver con que como no se cita la norma, menos se va a
actualizar la base de datos de la superintendencia, cosa que uno tenga acceso a la norma
actualizada. Por eso el artículo 8 queda un poco en el olvido, ya que no necesariamente la
norma se va a publicar, sistematizar y entregar como un producto final al usuario. De
hecho, hay casos en que las normas técnicas se venden. Entonces, la presunción de que la
ley queda conocida por todos una vez publicada queda en el olvido.

El autor, también propone otra idea bastante relevante, respecto es que esta potestad o
estas normas infra reglamentarias deben entenderse limitada si no pueden, en ningún
sentido, imponer nuevos derechos y nuevas obligaciones. Porque eso solamente es de
facultad legal. Y aquí entramos a preguntarnos cuáles son los límites, si la facultad de
normar existe. El autor propone un límite, que es que no puede interferir derechos
fundamentales, creando nuevos derechos y obligaciones.

El último punto relevante del autor es que lo que puede hacer una circular o norma de
carácter general se define de manera negativa. No puede crear derechos y obligaciones,
pero tampoco puede hacer lo mismo que hacen los reglamentos. No puede avocarse estas
tareas por muchas razones, dentro de las cuales está la jerarquía. Otra razón es la
competencia específica que se le entrega a un órgano, que no puede pasar a ser asumida
por otro.

Entonces, esta lectura presenta cuatro temas relevantes:

1) La competencia amplia.
2) El problema de la publicidad y sistematización.
3) La relevancia de que estas normas no pueden pasar a incidir en derechos
fundamentales.
4) Se definen de modo negativo.

(b) LA JURISPRUDENCIA
Cuándo hablamos de la jurisprudencia en derecho administrativo, a diferencia de cómo se
habla de ella en la teoría del derecho o en el derecho civil, hablamos de una palabra que
es equivoca, es decir, que admite más de una acepción. Así, hay dos tipos de
jurisprudencia que son relevantes:
a. Jurisprudencia judicial: el art. 3 en su inciso 2º del CC es bastante relevante
porque, en primer lugar, define cuál es el efecto de las sentencias judiciales, que
también abarca las materias de derecho administrativo. La sentencia judiciales
tienen efecto en las causas que actualmente se pronunciaren. Es por eso que en
materia de derecho público y privado no existen las sentencias como precedente
 vinculante. Entonces, una sentencia puede decir algo y perfectamente ser
contradicha por una sentencia posterior.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. —
Artículo 3, inciso 2, CC.

El segundo punto importante es que la jurisprudencia judicial constituye un insumo para

analizar la estrategia judicial que se va a seguir. De esta forma, se puede ver cuáles son las
tendencias respecto a la impugnación de ciertas materias en ciertas conformaciones de
salas. Hay salas, por ejemplo, que tienen jurisprudencia asentada, que es probable que no
cambie, salvo que la integración de la sala se modifique.

b. Jurisprudencia administrativa: esta jurisprudencia es un poco desconocida, puesto

que no está siquiera en la Constitución.

La Contraloría General de la República es un órgano importantísimo en derecho

administrativo porque, por una parte, dentro de sus competencias, puede hacer una
revisión previa a los actos administrativos que emiten todos los órganos de la
administración, a través de lo que se denomina la toma de razón. Esta facultad de control
jurídico previo a que entre en vigencia el acto administrativo es muy importante. Esta
potestad no es tan relevante para nosotros porque no es una fuente jurídica como tal. Sin
embargo, la otra facultad de la Contraloría, la de dictaminar, es la que nos importa.

Los artículo 6 y 8 de la Ley 10.336 dicen que la facultad de dictaminar consiste en “actos
administrativos, emanados del Contralor General de la República, que interpretan las
normas propias del derecho público, con carácter obligatorio y efecto retroactivo”. Es muy
importante la jurisprudencia que se produce en base a la facultad que el Contralor
General tiene en su ley orgánica constitucional y que consiste en que el contralor, que es
un órgano administrativo parte de la administración puede emitir actos administrativos,
cuyo objeto es interpretar las normas propias del derecho público, con carácter
obligatorio y efecto retroactivo.

El contralor puede interpretar normas propias del derecho público, es decir, puede
interpretar todas las fuentes formales del derecho que vimos anteriormente, o sea, puede
interpretar cómo la constitución se relaciona con la administración, cómo las leyes
administrativas se relacionan con la administración, cómo los reglamentos se relacionan
con la administración y cómo se interpretan estos y cómo las fuentes infra reglamentarias
se relacionan con la administración y cómo se interpretan estas. Entonces, ya podemos
empezar a observar y sistematizar cierto contenido respecto a las fuentes del derecho y
podemos observar que hay varios intérpretes. Si recordamos, uno de los intérpretes es el
legislador. El segundo intérprete son los organismos fiscalizadores, sancionadores
normativos, que son la superintendencias. A estos intérpretes, sumamos al contralor.
Entonces, es importante la jurisprudencia, dado que en un escenario de leyes
técnicamente imperfectas, de reglamentos múltiples y de fuentes infra reglamentarias
aún más numerosas, debemos tener en la institucionalidad chilena alguien que pueda
ayudarnos a determinar cuál es la norma aplicable y en qué sentido se aplica esa norma.

Ej. 1: es clásico que un funcionario de la administración se dirija a la CGR y le solicite al

Contralor que se pronuncie, a través de un dictamen, respecto de la posibilidad que él
tiene como funcionario de recibir un bono. El contralor analiza la petición e interpreta las
normas.

Este es un intérprete un poco distinto al legislador, puesto que interpreta las normas
adecuadas al caso concreto que está resolviendo. Podríamos decir que es una mezcla
entre juez y legislador.

Ej. 2: un dueño de una botillería se ve afecto a que una ordenanza le limite el horario en el
que puede funcionar. Entonces, el dueño de la botillería va a donde el contralor y le pide,
en razón de que no existe ley alguna que limite el horario de funcionamiento y dado que
existe dicha ordenanza, que interprete si debe funcionar o no dentro de ese margen de
horario. El contralor va a tomar la solicitud, va a oficiar a la municipalidad para que realice
un informe, lo va a transcribir y luego va a dar su dictamen, diciendo, por ejemplo, que el
dueño de la batería no debe someterse a ese horario debido a que no hay una ley que lo
establezca y la ordenanza no puede contradecir a la ley.

De cara a este punto de cómo se interpretan las normas, hay que abordar la
obligatoriedad. Entonces, en razón de los ejemplos, ¿para quién son obligatorios los
dictámenes? Primero, para el Contralor, quien debe someterse a sus dictámenes previos,
por lo que hay un efecto de precedente aquí. También es obligatorio para quien lo pide. Al
ser una interpretación, no solo va a afectar a quien lo emite y a quien se dirige, sino que
también a todos los sujetos que estén en la misma situación, sean públicos o privados,
porque se entiende que la interpretación se adhiere a la norma interpretada. Esto no es
discutible.

Hay una particularidad, que es distinta al reglamento como fuente de derecho, o sea, que
tiene efecto retroactivo. Esto debido a que como es una facultad de interpretar, se
entiende que la interpretación se adhiere a la norma interpretada desde su emisión.
Aunque hay que tener presente que el hecho de que el dictamen tenga efecto retroactivo,
tiene como límite a otros dictámenes. Ej.: hay una ley del 2019, respecto a la cual un
Contralor emite un dictamen el año 2020 y luego emite un dictamen contrario el año
2021. Ese último dictamen se entiende limitado desde la entrada en vigencia del primer
dictamen.
Otro límite es que la interpretación del Contralor, aunque sea retroactiva, no puede ir en
contra de derechos legítimamente adquiridos. O sea, si es una ley del 2019 es
interpretada en el año 2021 como “A”, pero una persona entremedio (destinatario de esa
norma legal), lo interpretó de modo distinto y, en ese sentido, adquirió un derecho, no
puede la interpretación posterior del Contralor pasar por sobre ese derecho y hacer
perder a esa persona el beneficio.

SUJECIÓN INTEGRAL A DERECHO, DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, EN SU SER Y SU

OBRAR
Terminadas las fuentes del derecho administrativo, veremos cómo se conecta el principio
de juridicidad con la materia que viene a continuación (organización administrativa y
actuación administrativa).

Vimos lo que era administración, lo que era derecho, los elementos del Estado de
Derecho, dentro del cual están las fuentes del derecho. Estas fuentes correctamente
interpretadas las vamos a aplicar al ser y obrar de la administración del Estado.

Tanto en la forma en que se organiza la administración como en la forma en que actúa

debe respetarse las fuentes. Uno se puede cerciorar de esto cuando observa que la ley
crea un organismo administrativo en un cierto orden:
a. Se crea un servicio público. —artículo 1º (ser).
b. Se fija su finalidad. —artículo 2º (ser).
c. Se determinan sus órganos. —artículo 3º (ser).
d. Se acotan sus competencias. —artículo 4º (obrar).

Lo que se asocia con el ser de la administración tiene que ver con los primeros tres. La ley
crea administración, creando un organismo, le otorga un fin y dentro de ese organismo,
crea órganos. Esa lógica corresponde a la parte orgánica; al estudio de la organización
administrativa. Una cosa distinta, desligada de la organización administrativa, que
veremos más adelante, tiene que ver con el estudio del obrar. La administración, al igual
que en el derecho civil, puede actuar emitiendo actos jurídicos. Esto está regulado en la
ley que crea al organismo y le da la finalidad y determina sus órganos, específicamente en
el artículo 4º, donde crea competencias.

La juridicidad afecta el ser; afecta la organización administrativa. Las normas

constitucionales y legales en materia de organización administrativa, fijan unas premisas:
que la organización administrativa se va a regir por lo que diga una ley orgánica
constitucional. Entonces, ¿de qué forma se debe cumplir con la juridicidad cuando se
analiza el ser en la organización administrativa en cuanto a las fuentes? Cada fuente
puede hacer algo. No puede una fuente inferior pasar a avocarse lo que una fuente
superior está destinada a hacer. Ej.: el TC puede revisar preventivamente las leyes que
creen administración del Estado si es que son LOC. En un caso, el TC conoció la creación de
un organismo administrativo al que se le otorgaba la función de realizar sus atribuciones
funciones que estarían reglamentadas en leyes y reglamentos. Entonces, el tribunal
constitucional dice que la administración del Estado debe someterse al principio de
juridicidad en cuanto al ser (organización) y el obrar (actos). Aquí hay un problema en
cuanto a la organización porque la ley está permitiendo que un órgano administrativo
emita una competencia, de acuerdo a lo que diga un reglamento, pero solo la ley puede
otorgar competencias. Entonces, como en la creación de organismos administrativos no se
respetó la juridicidad, es que el TC declaró inconstitucional esa parte de la organización
administrativa.

Lo importante aquí es la lógica que hay detrás: la juridicidad se aplica a la organización

administrativa y a los actos administrativos. Si es que no se respeta la juridicidad en la
organización administrativa, esa organización puede ser dejada sin efecto.

Respecto al obrar, la juridicidad debe respetarse en el sentido de si es que una ley

establece una competencia y dicha competencia está sujeta, por ejemplo, a un
procedimiento, el órgano de la administración debe someterse a esa ley porque si no lo
hace y excede lo que la norma señala o no cumple con alguno de los trámites que la
norma legal señala, la consecuencia va a ser que el acto se anule.