Contrato Individual de Trabajo

CHRISTIAN MELIS VALENCIA - FELIPE SÁEZ CARLIER
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE
TRABAJO EN LOS DICTÁMENES
DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
© CHRISTIAN MELIS VALENCIA - FELIPE SÁEZ CARLIER
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1ª edición junio 2009 Legal Publishing Chile
2ª edición agosto 2009 Legal Publishing Chile
3ª edición diciembre 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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ÍNDICE I
ÍNDICE Página
Página
PRÓLOGO ................................................................................................. XXV
PRIMERA PARTE
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
I. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO ............................... 3
1. Consensual .............................................................................. 3
2. Bilateral ................................................................................... 3
3. Oneroso ................................................................................... 5
4. Conmutativo ............................................................................ 6
5. Personal ................................................................................... 6
6. De adhesión ............................................................................. 7
7. Dirigido ................................................................................... 7
8. De tracto sucesivo ................................................................... 8
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO ..... 8
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO ......................................... 8
1. Los sujetos del contrato de trabajo .......................................... 9
1.1. Empleador ........................................................................ 9
Presunción de representación del empleador ................... 14
1.2. Trabajador ........................................................................ 15
1.3. Empresa ........................................................................... 20
Principio de continuidad de la empresa .................................. 22
2. La prestación de servicios personales y por cuenta ajena
(ajenidad) ................................................................................ 27
– Exoneración de la obligación de otorgar el trabajo
convenido (caso fortuito o fuerza mayor) ........................ 27
– Cortes de gas o energía .................................................... 28
– Naturaleza de los servicios (precisión y certeza) ............. 31
– La polifuncionalidad ........................................................ 32
II ÍNDICE
Página
– Suspensión del trabajador ................................................ 34

– La ajenidad en el contrato de trabajo ............................... 35
3. La remuneración ..................................................................... 36
– Exoneración de la obligación de remunerar (caso
fortuito o fuerza mayor) ................................................... 37
– Inactividad laboral por causa no imputable al traba-
jador (forma de remunerar) .............................................. 39
– Descuentos por atrasos ..................................................... 39
– Descuentos de elementos de seguridad o ropa ................. 40
4. Subordinación y dependencia ................................................. 41
– Manifestaciones concretas ............................................... 42
– Contrato arrendamiento de servicios ("honorarios") ....... 44
– Coexistencia de contrato de trabajo y "honorarios" ......... 45
– Casos varios ..................................................................... 46
IV. PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO ................ 50
CAPÍTULO II
SUSCRIPCIÓN Y FORMALIDADES
I. CONSENSUALIDAD Y ESCRITURACIÓN ................................................ 53

– Forma de perfeccionar el contrato de trabajo y naturale-
za de la obligación de escrituración ........................................ 53
– Sanción por la falta de escrituración: multa y presunción ......... 54
– Requisito para que opere la presunción .................................. 55
– Suscripción del contrato de trabajo mediante firma elec-
trónica ...................................................................................... 56
La voluntad tácita ........................................................................... 58
Planteamiento del tema ........................................................... 58
Teoría de la voluntad y formación del consentimiento ........... 58
Voluntad expresa ..................................................................... 59
Voluntad tácita ......................................................................... 59
Consensualidad del contrato individual de trabajo ................. 59
Principio de primacía de la realidad ........................................ 60
1. Cláusulas tácitas ...................................................................... 60
1.1. Modificación tácita del Contrato de Trabajo.................... 63
1.2. Período de tiempo ............................................................ 64
1.3. Extensión ......................................................................... 65
1.4. Aplicación a contratos colectivos .................................... 66
1.5. Supresión o modificación de la cláusula agregada o
complementada ................................................................ 66
1.6. Renuncia anticipada a la cláusula tácita ........................... 67
2. Regla de la conducta ............................................................... 67
ÍNDICE III
Página
II. CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO ......................................... 71

1. Cláusulas mínimas .................................................................. 71
– Principio de certeza y precisión ....................................... 72
– La polifuncionalidad ........................................................ 75
– Precisión de la cláusula sobre jornada ............................. 78
2. Cláusulas prohibidas: derechos irrenunciables ....................... 79
3. Cláusulas permitidas ............................................................... 81
III. MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO ................................. 83
– Improcedencia de modificaciones unilaterales ....................... 83
– Actualización de modificaciones ............................................ 84
IUS VARIANDI ................................................................................... 85
1. Alteración de la naturaleza de los servicios o del lugar o
recinto donde se presten .......................................................... 87
– Labores similares ............................................................. 87
– Nuevo sitio o recinto ........................................................ 87
– Menoscabo ....................................................................... 88
– Dirigentes sindicales ........................................................ 89
– Reclamación ..................................................................... 89
2. Alteración de la distribución de la jornada de trabajo ............. 90
– Requisitos ......................................................................... 91
– Dirigentes sindicales ........................................................ 92
– Reclamación ..................................................................... 92
3. Alteración de la jornada de trabajo de los dependientes
del comercio ............................................................................ 92
– Ámbito de aplicación de la norma ................................... 94
– Período de extensión de la facultad ................................ 95
– Período de extensión de la limitación horaria ................. 96
4. Alteración de la jornada de trabajo para evitar perjuicios
en la marcha normal del establecimiento o faena ................... 99
– Situaciones que posibilitan el ejercicio de la facultad ..... 99
– Duración de la extensión .................................................. 102
– Pago ................................................................................. 102
CAPÍTULO III
DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. CONTRATO A PLAZO INDEFINIDO ....................................................... 103

2. CONTRATO A PLAZO FIJO ................................................................... 105
– Término anticipado ................................................................. 106
– Límites ..................................................................................... 108
– Transformación en indefinido ................................................. 108
IV ÍNDICE
Página
– Presunción de contrato indefinido ........................................... 109

– Manipuladoras de alimentos ................................................... 109
3. CONTRATO POR OBRA O FAENA TRANSITORIA .................................... 110
– Terminación anticipada ........................................................... 111
– Transformación en contrato indefinido ................................... 112
– Contratos sucesivos ................................................................. 112
– Improcedencia de renovación ................................................. 114
CAPÍTULO IV
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 115
I. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO ..................................... 116

1. Artículo 159 del Código del Trabajo ....................................... 116
– Nº 1 mutuo acuerdo de las partes ..................................... 116
– Nº 2 renuncia voluntaria del trabajador ........................... 116
– Nº 3 muerte del trabajador ............................................... 118
– Nº 4 vencimiento del plazo convenido ............................ 119
– Nº 5 conclusión del trabajo o servicio que dio ori-
gen al contrato .................................................................. 119
– Nº 6 caso fortuito o fuerza mayor .................................... 119
2. Artículo 160 del Código del Trabajo ....................................... 120
– Nº 1 alguna de las conductas indebidas de carácter
grave, debidamente comprobadas, que a continua-
ción se señalan ................................................................. 121
a) Falta de probidad del trabajador en el desem-
peño de sus funciones ............................................... 121
b) Conductas de acoso sexual ....................................... 123
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en
contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa ................... 124
d) Injurias proferidas por el trabajador al emplea-
dor, y ......................................................................... 124
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la
empresa donde se desempeña. .................................. 125
– Nº 2 negociaciones que ejecute el trabajador dentro
del giro del negocio .......................................................... 125
– Nº 3 no concurrencia del trabajador a sus labores
sin causa justificada ......................................................... 127
– Nº 4 abandono del abandono del trabajo por parte
del trabajador ................................................................... 130
– Nº 5 actos, omisiones o imprudencias temerarias que
afecten a la seguridad o al funcionamiento del esta-
ÍNDICE V
Página
blecimiento, a la seguridad o a la actividad de los

trabajadores o a la salud de éstos ..................................... 131
– Nº 6 perjuicio material causado intencionalmente en
las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles
de trabajo, productos o mercaderías ................................ 131
– Nº 7 incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato ........................................................... 131
3. Artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo............. 134
4. Artículo 161, inciso segundo, del Código del Trabajo ............ 136
5. Artículo 161 bis, del Código del Trabajo ................................ 136
II. FORMALIDADES ................................................................................ 138
1. Artículos 159 y 160 del Código del Trabajo ........................... 139
2. Artículo 161, del Código del Trabajo ...................................... 140
– Revocación del aviso ....................................................... 141
– Suspensión del aviso ........................................................ 143
– No suspensión del aviso ................................................... 143
– Aplicación a trabajadoras de casa particular .................... 144
3. Pago de cotizaciones previsionales como requisito pre-
vio al término de la relación laboral (Ley Bustos) .................. 144
IV RECLAMO POR APLICACIÓN DE CAUSALES ......................................... 153
V. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAL IMPUTABLE AL EM-
PLEADOR (DESPIDO INDIRECTO) ........................................................ 154
VI. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJADORES CON FUE-
RO LABORAL .................................................................................... 156
1. Concepto. Fuero laboral .......................................................... 156
2. Separación provisional ............................................................ 158
3. Irrenunciabilidad del fuero ...................................................... 158
4. Efectos de la separación ilegal ................................................ 159
VII. EL FINIQUITO .................................................................................... 160
– Comparecencia de partes a la ratificación ............................... 162
– Oportunidad para otorgar finiquito y pagar sumas adeu-
dadas........................................................................................ 163
– Descuentos .............................................................................. 164
– Reserva de derechos: facultades Inspectores del Trabajo ....... 167
VIII.LAS INDEMNIZACIONES ..................................................................... 169
1. Indemnización por años de servicios ...................................... 169
– Gratificación incluida en base de cálculo ................................ 170
– Meses completos ..................................................................... 171
– Colación y movilización ......................................................... 171
– Tope ......................................................................................... 173
2. Indemnización sustitutiva del aviso ........................................ 173
VI ÍNDICE
Página
IX. FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES .................. 174

X. LÍMITES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA ..................................... 176
CAPÍTULO V
TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN
Y EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS (EST)
I. GENERALIDADES .............................................................................. 177

1. Reconocimiento legal y necesidad de legislar ........................ 177
2. Regulación .............................................................................. 178
II. TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN ................................... 178
1. Concepto y configuración ....................................................... 178
– Aplicabilidad de las normas que rigen el trabajo en
régimen de subcontratación ............................................. 179
– Exclusiones ...................................................................... 179
– Lugar en que se desarrolla el trabajo en régimen de
subcontratación ................................................................ 181
– Los servicios prestados deben desarrollarse por
cuenta y riesgo del contratista .......................................... 183
– Vínculo de subordinación y dependencia de los tra-
bajadores subcontratados ................................................. 183
– Alcance de la subcontratación: ¿subcontratación del
giro principal? .................................................................. 186
– Propiedad de los elementos o medios de ejecución
del subcontrato ................................................................. 187
– Efecto del no cumplimiento de los requisitos del tra-
bajo en régimen de subcontratación ................................. 188
– Obligación de registro de contratistas e intermedia-
rios o enganchadores agrícolas ........................................ 191
2. Configuración de la subcontratación como mecanismo
protector de los derechos de los trabajadores subcontra-
tados ................................................................................. 191
2.1. Establecimiento de un sistema de control de contra-
tistas ................................................................................. 191
– Derecho de información ........................................... 192
– Derecho de retención y pago .................................... 193
– Pago por subrogación ............................................... 194
– Obligaciones laborales y previsionales de dar .......... 195
– Alcance de la responsabilidad solidaria de la
empresa principal ...................................................... 197
2.2. Fortalecimiento de las normas sobre protección de
la seguridad y salud de los trabajadores en régimen
de subcontratación ........................................................... 197
ÍNDICE VII
Página
a)
La faena como centro de imputación de respon-
sabilidades en materia de seguridad y salud en
el trabajo ................................................................... 197
b) Notificación de infracciones a los Organismos
Administradores del Seguro ..................................... 199
c) Sustitución multas en materia de seguridad y
salud .......................................................................... 200
d) Autosuspensión en caso de accidentes fatales y
graves ........................................................................ 200
III. TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS (EST) ............ 201
1. Concepto y sujetos .................................................................. 201
2. Configuración: la excepcionalidad como idea matriz ............. 202
a) El giro único de las empresas de servicios transito-
rios y la prohibición de vinculación empresarial con
la usuaria .......................................................................... 203
b) Garantía de los derechos laborales y responsabi-
lidad ................................................................................. 203
– Constitución de garantía por tercero ......................... 204
– Conceptualización de instrumento de similar
liquidez ..................................................................... 206
c) Rol del Estado: control acentuado ................................... 208
d) Supuestos restringidos y transitoriedad como rasgo
distinto del suministro lícito ............................................. 208
– Cesiones sucesivas a una misma usuaria .................. 209
e) Suministro ilícito .............................................................. 209
f) Régimen sancionatorio..................................................... 210
3. Figuras contractuales ............................................................... 211
a) Contrato de puesta a disposición...................................... 211
b) Contrato de trabajo de servicios transitorios .................... 211
CAPÍTULO VI
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA
I. LAS RELACIONES LABORALES Y LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES .............................................................................. 213
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA: SU RECONO-
CIMIENTO EN CHILE .......................................................................... 214
1. La Dirección del Trabajo y el desarrollo doctrinal de los
derechos fundamentales .......................................................... 216
2. Los elementos centrales de la doctrina administrativa
sobre los derechos fundamentales en la empresa .................... 218
VIII ÍNDICE
Página
a) Los derechos fundamentales como expresión de la

dignidad humana .............................................................. 219
b) Los derechos fundamentales como límites de los po-
deres empresariales .......................................................... 219
c) El método de resolución de conflictos de derechos
fundamentales: el principio de proporcionalidad ............. 221
3. Los derechos fundamentales en la empresa: los tópicos
jurisprudenciales ..................................................................... 227
a) Derecho a la intimidad de los trabajadores: las me-
didas de control ................................................................ 227
– Control por medios audiovisuales ............................ 229
– Control del uso del correo electrónico ...................... 235
– Control mediante el uso de sistemas informáti-
cos remotos ............................................................... 236
– Control de la conducta extralaboral del trabaja-
dor: test de drogas y alcohol ..................................... 237
– Control por uso del polígrafo (detector de men-
tiras) .......................................................................... 239
– Controles mediante revisiones corporales y de
efectos personales ..................................................... 241
b) El derecho a la no discriminación .................................... 242
– Derecho de toda persona a no ser discriminado
mediante el establecimiento de diferencias ar-
bitrarias ..................................................................... 244
– Discriminación indirecta ........................................... 247
– Causales de discriminación: ¿enumeración taxa-
tiva? .......................................................................... 248
– Tipo infraccional y ámbito de aplicación .................. 249
– Igualdad de remuneraciones entre hombres y
mujeres ...................................................................... 251
– Nuestra legislación laboral no justifica la dis-
criminación en la contratación de extranjeros .......... 255
– Las ofertas de trabajo discriminatorias ..................... 255
– Exigencia de antecedentes comerciales: DI-
COM ......................................................................... 257
4. El acoso sexual en el trabajo ................................................... 258
4.1. Configuración del acoso sexual laboral ........................... 258
– Modificación de reglamentos internos ...................... 259
4.2. Investigación del acoso sexual ........................................ 260
ÍNDICE IX
Página
SEGUNDA PARTE
CONDICIONES GENERALES DE TRABAJO
CAPÍTULO I
EL TIEMPO DE TRABAJO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................. 265

II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO ........................... 265
1. EL criterio del tiempo efectivo ................................................ 266
2. El criterio del tiempo nominal ................................................. 266
3. El criterio extensivo o del tiempo "in itinere" ......................... 268
III. LA JORNADA DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA .................... 268
1. Elementos que componen la jornada de trabajo ...................... 269
1.1. La relación laboral ........................................................... 269
1.2. Prestación efectiva de los servicios ................................. 270
2. La jornada pasiva .................................................................... 271
2.1. Que los trabajadores se encuentren a disposición del
empleador ......................................................................... 271
– Charlas de seguridad ................................................. 273
– Cambio de vestuario del trabajador, aseo y pos-
tura de elementos de protección personal ................. 273
2.2. Que las causas de la inactividad no le sean imputa-
bles al trabajador .............................................................. 276
2.3. Que la inactividad del trabajador se desarrolle den-
tro de la jornada de trabajo .............................................. 277
– Los tiempos de trayecto no constituyen jornada
pasiva ........................................................................ 277
IV. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES MÍNIMAS DE LA JORNADA DE
TRABAJO .......................................................................................... 278
1. Certeza, mas no rigidez ........................................................... 279
2. Modificaciones al pacto sobre la jornada de trabajo ............... 281
2.1. Excepción: el ius variandi ............................................... 281
V. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO ............................................... 283
1. La duración máxima de la jornada de trabajo ......................... 283
2. Excepciones ............................................................................ 284
2.1. Excepciones al máximo semanal de cuarenta y cin-
co horas ............................................................................ 284
a) Trabajadores que se desempeñan en hoteles,
restaurantes o clubes ................................................. 284
b) Trabajadores del transporte interurbano ................... 287
– Personal de chóferes y auxiliares de la lo-
comoción colectiva interurbana y de servi-
X ÍNDICE
Página
cios interurbanos de transporte de pasaje-

ros y trabajadores que se desempeñan a
bordo de ferrocarriles ......................................... 288
– Choferes de vehículos de carga terrestre
interurbana .......................................................... 288
– Choferes vehículos transporte pasajeros
rural colectivo de pasajeros ...................................... 289
2.2. Excepciones a la limitación de jornada de trabajo ........... 290
a) Personal que presta servicios a distintos emplea-
dores.......................................................................... 292
b) Gerentes, administradores y apoderados con
facultades de administración..................................... 292
c) Personal que trabaja sin fiscalización superior
inmediata................................................................... 294
d) Personal contratado para prestar servicios en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos .................................................................... 295
e) Agentes comisionistas y de seguros, vendedo-
res viajantes, cobradores y demás similares que
no ejerzan sus funciones en el local del estable-
cimiento .................................................................... 296
f) Trabajadores que se desempeñan en naves
pesqueras .................................................................. 297
g) Trabajadores que prestan servicios fuera de la
empresa, a través de medios informáticos o
de telecomunicaciones .............................................. 297
h) Deportistas profesionales y trabajadores que
desempeñan actividades conexas .............................. 297
3. Presunciones de limitación de jornada .................................... 297
VI. DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO ...................................... 298
1. Distribución semanal de jornada de trabajo ............................ 298
2. Excepciones a la distribución de la jornada de trabajo ........... 300
2.1. Sistemas excepcionales de distribución de jornadas
y descansos (incisos sexto y final, artículo 38, del
Código del Trabajo) ......................................................... 300
2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del Código del
Trabajo) ............................................................................ 300
3. Distribución diaria de la jornada de trabajo ............................ 302
3.1. Primera excepción, artículo 38 incisos sexto y final ........ 302
3.2 Prolongación de la jornada ordinaria ............................... 302
– Prolongación de la jornada ordinaria por cir-
cunstancias excepcionales ........................................ 302
ÍNDICE XI
Página
– Prolongación de la jornada diaria por festivida-

des especiales ............................................................ 303
VII. LOS SISTEMAS EXCEPCIONALES DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADAS
de trabajo y descanso...................................................................... 303
1. Amplitud de la facultad ........................................................... 304
2. Criterios para la autorización .................................................. 305
a) Jornada ordinaria de trabajo ............................................. 306
b) Jornada diaria de trabajo y permanencia .......................... 307
c) Descanso dentro de la jornada ......................................... 307
d) Descanso compensatorio por domingo y festivos ............ 307
– Concurrencia día festivo con día de descanso ........ 307
– Improcedencia del descanso en dos domingo
al mes ........................................................................ 308
e) Horas extraordinarias ....................................................... 309
f) Consenso .......................................................................... 309
g) Número de días de trabajo continuo ................................ 309
– Incidencia de licencia médica y el feriado ................ 310
– Aplicación de sistema excepcional de empresa
usuaria a trabajador transitorio puesto a dispo-
sición ......................................................................... 312
– Compensación de días de descanso por térmi-
no de contrato ........................................................... 312
h) Relación máxima entre días de trabajo y descanso .......... 312
i) Días de descanso anuales adicionales para sistemas
excepcionales dentro del radio urbano ............................. 313
– Compensación en finiquito de descanso anual
adicional no otorgado ............................................... 313
j) Condiciones adecuadas de seguridad y salud en el
trabajo .............................................................................. 314
3. Duración de la autorización y renovación ............................... 314
VIII.LA JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO ..................................... 316
– Período base para establecer horas extraordinarias................. 317
– Situaciones o necesidades temporales de la empresa .............. 318
1. El pacto de las horas extraordinarias ....................................... 318
– Renovación del pacto de horas extraordinarias ............... 319
– Pacto colectivo de horas extraordinarias ......................... 320
– Horas extra laboradas en ausencia de pacto escrito ......... 320
2. Las horas extraordinarias en las jornadas de cinco días
semanales ................................................................................ 321
3. Fiscalización de procedencia y límite de las horas ex-
traordinarias ............................................................................ 325
– Horas extraordinarias laboradas fuera del país ................ 326
XII ÍNDICE
Página
4.
Registro de las horas extraordinarias ...................................... 326
5.
Forma y oportunidad de pago de las horas extraordi-
narias ....................................................................................... 327
5.1. Recargo del cincuenta por ciento y base de cálculo
(sueldo) ............................................................................ 327
– Base de cálculo con sueldo base inferior al mí-
nimo .......................................................................... 327
– Trabajadores remunerados exclusivamente por
tratos ......................................................................... 328
5.2. Recargo convencional ...................................................... 329
6. Situación de las horas laboradas en día domingo .................... 329
6.1. Las empresas no exceptuadas del descanso domi-
nical .................................................................................. 329
6.2. Las empresas exceptuadas del descanso dominical ......... 330
7. Las horas laboradas en compensación de un permiso ............. 330
8. Las horas laboradas durante el día de descanso compen-
satorio que excede de uno semanal ......................................... 331
9. Prescripción del cobro de las horas extraordinarias ................ 331
IX. REGISTRO DE ASISTENCIA Y HORAS TRABAJADAS ............................... 333
1. Sistemas contemplados por la ley ........................................... 334
1.1. El sistema debe ser simple y reflejar la jornada ............... 334
– Hoja común para todo el personal en el respec-
tivo libro de asistencia .............................................. 335
– Libro de Novedades o de Control de Nove-
dades ......................................................................... 335
– Planilla diaria para todos los trabajadores, que
es llevada a otra planilla resumen mensual ............... 336
1.2. Existencia de más de un registro de asistencia y ho-
ras de trabajo en la empresa, ............................................ 336
1.3. Se prohíben los registros de asistencia y horas de
trabajo basados en hojas sueltas ....................................... 338
1.4. Sistema computacional de registro de asistencia y
horas de trabajo ................................................................ 339
1.5. Reglas que fijan el lugar de ubicación del registro
de control de asistencia y horas trabajadas ...................... 343
1.6. Prohibición de mantener dos sistemas de registro de
asistencia y horas de trabajo de distinta naturaleza ......... 344
1.7. Reglas aplicables al registro de las horas destinadas
a la colación de los trabajadores ...................................... 345
1.8. Sistema de registro de asistencia y de horas trabaja-
das a base de una grabación magnetofónica .................... 345
1.9. Sistema de registro de asistencia y de horas trabaja-
das aplicable en las jornadas bisemanales ....................... 345
ÍNDICE XIII
Página
1.10. Registro de asistencia y de horas de trabajo aplica-

ble para las empresas contratistas .................................... 346
1.11. Registro de asistencia y de horas de trabajo aplica-
ble para los trabajadores agrícolas ................................... 346
2. Sistemas especiales de registro de asistencia y horas de
trabajo ...................................................................................... 348
2.1. El sistema especial de registro de asistencia y de
horas de trabajo propuesto debe estar especificado ......... 350
2.2. Los sistemas especiales de registro de asistencia y
de horas de trabajo deben ser homogéneos para cada
actividad ........................................................................... 350
2.3 Sistemas especiales de registro de asistencia y de
horas de trabajo regulados por la Dirección del Tra-
bajo .................................................................................. 351
X. JORNADA PARCIAL ........................................................................... 352
– Extensión máxima de los contratos a tiempo parcial .............. 352
– Naturaleza de los contratos con jornada parcial ...................... 352
– Horas extraordinarias en la jornada parcial ............................. 353
– Feriado anual en la jornada parcial ......................................... 353
– Semana corrida en la jornada parcial ...................................... 354
– Gratificación en la jornada parcial .......................................... 354
– Indemnización por años de servicio en la jornada parcial ........ 355
– Obligación de laborar la jornada diaria en forma conti-
nua ......................................................................................... 356
– Interrupción para el descanso de colación .............................. 357
– Pacto de alternativas de distribución de la jornada parcial ..... 357
CAPÍTULO II
EL TIEMPO DE DESCANSO
I. EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA ............................................. 361

1. Extensión y duración del descanso dentro de la jornada ........ 362
2. Determinación de la oportunidad del descanso dentro de
la jornada ................................................................................. 365
3. Lugar en que debe hacerse efectivo el descanso dentro
de la jornada ............................................................................ 366
4. Momento en que debe computarse el descanso dentro de
la jornada ................................................................................. 367
5. Excepción descanso dentro de la jornada: los trabajos de
proceso continuo ..................................................................... 368
6. Registro del descanso dentro de la jornada ............................. 370
XIV ÍNDICE
Página
II. EL DESCANSO SEMANAL ................................................................... 370

1. Permiso de un día hábil entre dos días feriados ...................... 371
2. Días feriados 17 y 20 de septiembre ....................................... 373
3. Feriados irrenunciables ........................................................... 373
3.1. Feriado obligatorio e irrenunciable dependientes del
comercio ........................................................................... 374
3.2. Feriado obligatorio e irrenunciable para los trabaja-
dores de centros o complejos comerciales adminis-
trados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica ............................................................................. 377
4. Irrenunciabilidad del descanso semanal .................................. 379
5. Inicio y término del descanso semanal .................................... 381
6. Excepciones a la regla sobre el descanso semanal .................. 382
6.1. El caso fortuito o fuerza mayor ........................................ 382
6.2. Explotaciones y labores excluidas de modo expreso
por el legislador ............................................................... 383
6.2.1. El descanso compensatorio .................................... 384
– Oportunidad en que debe otorgarse el des-
canso compensatorio ....................................... 384
– Inicio y término del día de descanso com-
pensatorio ....................................................... 385
6.2.2. Descanso en día domingo a lo menos dos ve-
ces en el respectivo mes calendario ...................... 386
– Posibilidad de hacer coincidir convencio-
nalmente el día de descanso compensato-
rio con el día de descanso que debe otor-
garse en domingo ............................................ 387
6.2.3 Acumulación de más de un día de descanso
en la semana .......................................................... 389
– Forma de remunerar el día de descanso
compensatorio que excede de uno sema-
nal cuando es laborado .................................... 390
7. Efectos de la coincidencia de un día festivo con el día de
descanso .................................................................................. 391
CAPÍTULO III
EL FERIADO O DESCANSO ANUAL
CLASIFICACIÓN DEL FERIADO .................................................................... 393
I. EL FERIADO LEGAL O BÁSICO ............................................................ 394
1. Procedencia del feriado ........................................................... 394
– Situación que se produce cuando no se han prestado
servicios durante un lapso superior a un año ................... 396
– Feriado Básico en la zona del extremo sur del país ......... 393
ÍNDICE XV
Página
2. Cómputo del feriado ................................................................ 397

2.1. Cómputo del día sábado en el feriado .............................. 398
– Situación del día sábado respecto del feriado
convencional ............................................................. 400
2.2. Situación de los días festivos en el cómputo del fe-
riado ................................................................................. 401
2.3. Feriado especial de 25 días hábiles en regiones ex-
tremas ............................................................................... 402
3. Fraccionamiento del feriado .................................................... 403
– Oportunidad en que se debe gozar del período frac-
cionado del feriado ........................................................... 403
4. Acumulación del feriado ......................................................... 405
– Períodos acumulados superiores a los permitidos por
la ley ................................................................................. 406
5. Remuneración del feriado ....................................................... 407
– Asignación de pérdida de caja, colación y movili-
zación ............................................................................... 410
5.1. Efectos de los reajustes de remuneración produci-
dos durante el feriado ....................................................... 411
5.2. Imposibilidad de compensar el feriado en dinero ............ 411
5.3. Trabajadores sin derecho a feriado .................................. 413
II. EL FERIADO PROGRESIVO .................................................................. 413
1. Elementos ................................................................................ 414
2. Procedencia del feriado progresivo ......................................... 414
2.1. Límite de 10 años en la acreditación del tiempo tra-
bajado para los efectos del feriado progresivo ................. 415
2.2. Cómputo del tiempo laborado bajo regímenes jurí-
dicos diferentes ................................................................ 415
2.3. Servicios prestados fuera del territorio de la Repú-
blica .................................................................................. 416
2.4. Efectos de la quiebra en el cómputo del feriado pro-
gresivo .............................................................................. 417
2.5. Efectos de la transformación de la razón social de la
empresa en el feriado progresivo ..................................... 418
2.6. Servicios prestados de manera discontinua para la
misma empresa ................................................................ 419
2.7. Prueba de los años de servicio que dan origen al
feriado progresivo ............................................................ 419
– Medios de prueba para acreditar el feriado pro-
gresivo ...................................................................... 420
– Trabajadores que sólo hubieren laborado para
un empleador ............................................................ 420
XVI ÍNDICE
Página
–
Trabajadores que hubieren prestado servicios a
distintos empleadores................................................ 420
– Último medio, se aplica a falta de cualquier otro
de los anteriores ........................................................ 421
3. Pago de la remuneración durante el feriado progresivo .......... 421
3.1 Embargabilidad del pago del feriado progresivo ............. 421
3.2. Compensación del feriado progresivo ............................. 421
4. Incidencia del feriado básico convencional en el feriado
progresivo................................................................................ 422
4.1. Incidencia del feriado progresivo convencional en
el feriado progresivo legal ............................................... 423
4.2. Incidencia del feriado colectivo en el feriado pro-
gresivo .............................................................................. 423
5. Prescripción del feriado progresivo ........................................ 423
III. EL FERIADO PROPORCIONAL .............................................................. 424
1. Feriado proporcional cuando se han acumulado más de
dos períodos con infracción a la ley ........................................ 425
2. Procedimiento de cálculo ........................................................ 425
3. Base de cálculo a considerar cuando existe una fracción
de día a compensar .................................................................. 426
IV. EL FERIADO COLECTIVO .................................................................... 427
1. Concepto de feriado colectivo ................................................. 428
2. Trabajadores que deben gozar del feriado colectivo ............... 428
3. Oportunidad en que debe otorgarse el feriado colectivo ......... 429
4. Remuneración durante el feriado colectivo ............................. 429
5. Extensión de la facultad del empleador de anticipar el
feriado ..................................................................................... 429
6. Feriado colectivo otorgado antes de cumplirse un año de
servicios .................................................................................. 430
7. Incidencia del feriado colectivo .............................................. 431
7.1. Incidencia en el feriado legal ........................................... 431
7.2. Incidencia en la huelga .................................................... 431
7.3. Incidencia en el permiso con o sin goce de remune-
raciones ............................................................................ 432
V. EFECTOS DE LA LICENCIA MÉDICA Y EL DESCANSO MATERNAL EN
EL FERIADO ...................................................................................... 432
1. La licencia médica ................................................................... 432
1.1. Derecho a gozar del feriado una vez que el trabaja-
dor se reintegra a labores ................................................. 432
1.2. Licencias médicas que se prolongan por un período
superior a los dos años ..................................................... 433
ÍNDICE XVII
Página
1.3. Compensación de los día de feriado no gozados por

efecto de la licencia médica ............................................. 434
1.4. Efectos de la licencia médica en el feriado propor-
cional ................................................................................ 434
1.5. Efectos de la licencia médica en el fraccionamiento
del feriado ........................................................................ 435
1.6. Efectos de la licencia médica en el feriado colectivo ........ 435
2. Efectos del descanso maternal en el feriado ........................... 436
2.1. Dependientes que no tienen derecho al feriado ............... 436
VI. LOS PERMISOS .................................................................................. 437
1. Permisos establecidos en la ley aplicables a la relación
individual de trabajo ................................................................ 437
1.1 Permisos por muerte de parientes cercanos ..................... 438
a) Permisos en caso de muerte de un hijo en pe-
ríodo de gestación ..................................................... 439
b) Permisos en caso de muerte de un hijo ..................... 439
c) Permisos en caso de muerte del cónyuge del
trabajador .................................................................. 440
1.2. Permisos en el marco de las normas sobre protec-
ción de la maternidad ....................................................... 440
1.3. Permiso de un día hábil entre dos días feriados ............... 440
2. Permisos convencionales ........................................................ 441
2.1. Naturaleza jurídica y obligaciones que afecta el per-
miso .................................................................................. 441
CAPÍTULO IV
LAS REMUNERACIONES
I. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN .................................... 443

1. El concepto de remuneración en la legislación chilena .......... 443
1.1. Elementos de la remuneración ......................................... 444
– Bono de reemplazo de trabajadores en huelga ......... 445
– Bono de escolaridad y beca de estudios ................... 445
– Asignación de zona ................................................... 446
– Bono extraordinario .................................................. 446
– Bonificación por feriado ........................................... 447
– Los aguinaldos .......................................................... 447
– Los bienios ................................................................ 448
– Asignaciones pagadas durante el reposo ma-
ternal ......................................................................... 448
– Para que un estipendio sea considerado como
parte de la remuneración no es indispensable
XVIII ÍNDICE
Página
que se hayan prestado efectivamente los ser-

vicios ......................................................................... 449
– Asignación de cargo de responsabilidad................... 449
1.2. Beneficios y prestaciones que no constituyen remu-
neración ............................................................................ 450
a) Asignación de movilización o locomoción ............... 450
b) Asignación por pérdida de caja ................................ 452
c) Descuento de remuneración por pérdida de caja ........ 453
d) Asignación por desgaste de herramientas ................. 454
e) Asignación de colación o alimentación .................... 454
f) El cheque restaurante ................................................ 456
g) Los viáticos ............................................................... 457
h) Prestaciones familiares otorgadas de conformi-
dad a la ley ................................................................ 458
i) Indemnización por años de servicio y demás que
proceden al extinguirse la relación contractual ........ 458
j) Indemnización de perjuicios pactada contrac-
tualmente................................................................... 459
k) Devoluciones de gastos en que se incurra por
causa del trabajo ....................................................... 459
1.3. Reglas que se deben tener presente al calificar si un
estipendio no definido expresamente por la ley re-
viste el carácter de remuneratorio .................................... 461
La razonabilidad .............................................................. 462
II. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES ........................................ 462
Estipendios remuneratorios típicos ................................................ 463
1. Sueldo ...................................................................................... 464
– Asignación de representanción ........................................ 466
– Asignación de estímulo .................................................... 466
– Bono de asistencia, puntualidad y nocturno .................... 466
1.1. Sueldo base y "ajuste" ...................................................... 467
– Incidencia en "ajuste" de valores futuros del ingre-
so mínimo mensual .......................................................... 470
1.2. Extensión máxima del período de pago del sueldo .......... 471
2. Sobresueldo ............................................................................. 472
2.1. Base de cálculo del sobresueldo ...................................... 474
2.2. Procedimiento de cálculo del sobresueldo ....................... 476
3. Comisión ................................................................................. 477
– Nacimiento de la comisión en las ventas a crédito .......... 478
– Comisiones indirectas ...................................................... 480
– Comisiones por venta de contrato de salud ...................... 481
– Comisiones por afiliaciones y traspaso de AFP ............... 482
4. La participación ....................................................................... 483
– Factibilidad de imputar los anticipos de la partici-
pación a la indemnización por años de servicio .............. 484
ÍNDICE XIX
Página
5.
Gratificación ............................................................................ 485
5.1. Primera modalidad de gratificación legal o gratifi-
cación del artículo 47 ....................................................... 485
5.2. La gratificación legal del artículo 50 ............................... 487
5.3. Gratificación convencional .............................................. 488
5.4. Anticipos de gratificación ................................................ 489
5.5. Oportunidad de pago de las gratificaciones ..................... 490
5.6. Derecho de opción del sistema de gratificación
legal .................................................................................. 490
5.7. Gratificación y derecho de información de los tra-
bajadores .......................................................................... 492
5.8. Gratificación proporcional ............................................... 493
5.9. Gratificaciones. Contratos de trabajo inferior a 30
días .................................................................................. 493
– Efectos de la licencia médica en el pago de las
gratificaciones ........................................................... 494
III. LA SEMANA CORRIDA: PAGO DEL SÉPTIMO DÍA .................................. 494
1. Requisitos de procedencia de la semana corrida ..................... 496
2. Base de cálculo de la semana corrida ...................................... 499
a) Remuneraciones de carácter fijo ...................................... 500
b) Remuneraciones de carácter variables ............................. 501
– Bonos por rendimiento colectivo: los "pozos" ......... 502
– Tiempos de espera: choferes de vehículos de
transporte de carga terrestre interurbana .................. 502
– Efectos de la licencia médica en el pago de la
semana corrida .......................................................... 503
– Efectos de los atrasos y ausencias injustificadas ........ 504
3. Período de Pago ...................................................................... 504
4. Procedimiento de cálculo de la semana corrida ...................... 505
– Ajuste diferencia entre sueldo base e IMM: inci-
dencia en base de cálculo de la semana corrida ............... 507
IV. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES ............................................ 508
1. Garantías con relación al pago ................................................ 508
1.1. El pago de las remuneraciones ......................................... 509
1.2. Forma de pago de la remuneración .................................. 511
1.3. Periodicidad para el pago de las remuneraciones ............ 512
1.4. Lugar y oportunidad para el pago de las remunera-
ciones ............................................................................... 513
2. Garantías frente al empleador ................................................. 514
2.1. Descuentos de remuneración ........................................... 514
a) Descuentos obligatorios ............................................ 515
XX ÍNDICE
Página
b) Descuentos establecidos como obligatorios a so-

licitud del trabajador ................................................. 516
c) Descuentos efectuados por acuerdo de las partes ......... 516
d) Descuentos prohibidos .............................................. 518
2.2. Publicidad ........................................................................ 520
2.3. Reajustabilidad de las prestaciones adeudadas ................ 521
3. Garantías en relación con los acreedores del empleador ........ 522
4. Garantías frente a terceros ....................................................... 524
5. Garantías en relación con la familia del trabajador ................. 526
TERCERA PARTE
PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES
CAPÍTULO I
EL TRABAJO DE MENORES
PANORAMA GENERAL ............................................................................... 531
LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR ............................................................. 532
1. Requisitos para contratar ......................................................... 532
1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años ..................................... 532
– Prohibición de trabajo de menores: actividades
peligrosas .................................................................. 534
– Prohibición trabajo menores: trabajo en caba-
rets y establecimientos análogos ............................... 537
– Trabajo nocturno ....................................................... 537
1.2. Menor de 15 años ............................................................. 538
1.3. Obligaciones para la empresa que contrata menores ......... 538
– Obligación de registro............................................... 539
2. Efectos del incumplimiento de los requisitos .......................... 540
3. Exclusiones ............................................................................. 541
CAPÍTULO II
TRABAJADORES EXTRANJEROS
PANORAMA GENERAL ................................................................................ 543
I. NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES ............................................ 543
– Libertad de trabajo trabajadores extranjeros ........................... 544
1. Naturaleza de la limitación ...................................................... 546
2. Porcentaje ................................................................................ 546
– Personal de naves bajo pabellón chileno ......................... 546
3. Cómputo .................................................................................. 547
4. Alcance del concepto de personal técnico especialista ........... 547
ÍNDICE XXI
Página
II. CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS ............................. 548

1. Requisitos para dar ocupación a extranjeros en Chile ............ 548
2. Responsabilidad del empleador............................................... 548
3. Requisitos para el otorgamiento de la visación sujeta a
contrato .................................................................................... 548
4. Menciones mínimas que debe tener el contrato de tra-
bajo ......................................................................................... 549
5. Consecuencia de la terminación del contrato de trabajo
del extranjero ........................................................................... 550
– Obligación del empleador a la terminación del Con-
trato de Trabajo ................................................................ 551
6. Permanencia definitiva ............................................................ 551
7. Nuevo contrato de trabajo ....................................................... 551
8. Artistas extranjeros ................................................................. 551
9. Deportistas extranjeros ............................................................ 551
– Excepción ......................................................................... 551
– Que sus actividades las realicen con fines de bene-
ficencia, enseñanza o difusión. ........................................ 552
10. La actuación administrativa .................................................... 552
III. EXENCIÓN DE COTIZACIONES PREVISIONALES A TÉCNICOS EX-
TRANJEROS ....................................................................................... 552
1. Naturaleza del beneficio .......................................................... 553
2. Alcance de la excepción de efectuar imposiciones ................. 553
3. Requisitos para que opere la exención de efectuar coti-
zaciones previsionales ............................................................. 553
a) Que las empresas celebren contratos con personal
técnico extranjero ............................................................. 553
– Trabajadores extranjeros sin título ............................ 554
– Jugadores de futbol extranjeros ................................ 554
b) Que el extranjero se encuentre afiliado a un régi-
men de previsión o seguridad social fuera de Chile
cualquiera sea su naturaleza jurídica ............................... 554
c) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula
relativa a la mantención de la afiliación, por parte
del trabajador, a un régimen de previsión o seguri-
dad social fuera de Chile .................................................. 555
– Situación de técnicos extranjeros que registraren
cotizaciones en una Administradora de Fondos
de Pensiones ............................................................. 555
– Situación de profesionales extranjeros que se
desempeña en corporaciones municipales de
atención primaria de salud ........................................ 555
XXII ÍNDICE
Página
IV. APLICABILIDAD DE NORMAS LABORALES CHILENAS A EMPRESAS

Y TRABAJADORES EXTRANJEROS ....................................................... 556
CAPÍTULO III
LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL TRABAJO
LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN CHILE ......................................... 559
I. BENEFICIO DE SALA CUNA ................................................................ 560
1. Requisitos ................................................................................ 560
a) Debe tratarse de una empresa o centros o complejos
comerciales e industriales y de servicios adminis-
trado bajo una misma razón social o personalidad
jurídica ............................................................................. 561
b) Mínimo de 20 trabajadoras .............................................. 565
– Tipos de contratos ..................................................... 565
– Edad o estado civil de trabajadoras .......................... 565
– Centros o complejos comerciales e industriales
o de servicios ............................................................ 565
– Disminución del número de mujeres contra-
tadas .......................................................................... 566
c) Hijos menores de dos años ............................................... 566
2. Formas de cumplir obligación de mantener sala cuna ............ 566
– Elección ........................................................................... 567
– Ubicación ......................................................................... 567
– Compensación en dinero .................................................. 568
– Gastos de mantención y manutención .............................. 570
3. Tópicos jurisprudenciales ....................................................... 572
– Gastos de traslado ............................................................ 572
– Tuición ............................................................................. 573
– Suspensión de la relación laboral de la madre ................. 575
– Asignación familiar y obligación de sala cuna ................ 577
– Sala cuna en jornada de tiempo parcial............................ 577
II. DERECHO A DAR ALIMENTOS A MENORES .......................................... 578
– Alcance del concepto "alimentar" ........................................... 579
– Período de subsistencia del tiempo de permiso ....................... 580
– Forma de ejercer el derecho: alternativas ............................... 580
– Eliminación del beneficio de sala cuna como requisito
de existencia ............................................................................ 582
– Gastos de traslado ................................................................... 583
– Existencia de varios hijos ........................................................ 584
– Trabajadoras con jornada parcial ............................................ 585
– Existencia de dos empleadores ............................................... 586
III. FUERO MATERNAL ............................................................................ 587
– Extensión del beneficio: cuidadores y padres adoptivos ......... 588
ÍNDICE XXIII
Página
–
Extensión del beneficio: padre trabajador ............................... 589
–
Período de protección .............................................................. 589
–
Autorización judicial previa .................................................... 590
–
Fuero maternal y nueva relación laboral ................................. 590
–
Efectos del despido de una trabajadora aforada: reincor-
poración ................................................................................... 591
– Contrato a plazo fijo o por obra o temporada ......................... 592
– Personal de exclusiva confianza ............................................. 593
– Interrupción del embarazo o muerte del hijo .......................... 593
– Finiquito .................................................................................. 594
– Restitución de sumas adeudadas ............................................. 594
– Renuncia voluntaria ................................................................ 595
– Trabajadoras de casa particular ............................................... 596
IV. EL DESCANSO DE MATERNIDAD ......................................................... 597
– Muerte del hijo recién nacido e interrupción del emba-
razo ......................................................................................... 599
– Descanso post natal de padre .................................................. 600
– Feriado y licencias médicas .................................................... 601
V. PERMISO DEL PADRE POR NACIMIENTO DE HIJO .................................. 602
– Oportunidad para hacer efectivo el permiso ........................... 603
– Contrato a plazo fijo ................................................................ 604
– Nacimientos o partos múltiples ............................................... 605
– Imputabilidad de días de permisos legales a días de per-
miso convencionales ............................................................... 606
– Carácter irrenunciable del permiso y necesidad de soli-
citarlo ...................................................................................... 606
– Carácter pagado del permiso ................................................... 607
– Jornada a tiempo parcial: procedencia de permiso ................. 607
VI. TRABAJOS PERJUDICIALES ................................................................. 607
– Mantención de remuneraciones .............................................. 608
– Competencia para determinar un trabajo como perjudi-
cial para salud de embarazada ................................................. 608
– Determinación del trabajo al que se traslada a la trabaja-
dora embarazada ..................................................................... 609
– Trabajo nocturno ..................................................................... 609
– Carga manual ......................................................................... 610
VII. LOS PERMISOS .................................................................................. 610
1. Salud del menor requiere de atención en el hogar .................. 611
2. Salud del menor de 18 años requiere de atención perso-
nal de sus padres ..................................................................... 612
– Duración del permiso ....................................................... 613
– Distribución ...................................................................... 614
– Restitución ....................................................................... 614
XXIV ÍNDICE
Página
VIII.SUBSIDIO MATERNAL ........................................................................ 614

– Trabajadores dependientes ..................................................... 615
– Trabajadores independientes .................................................. 615
IX. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR ESTADO DE EMBARAZO ....... 615
1. Norma legal ............................................................................. 616
2. Contenido ................................................................................ 616
CAPÍTULO IV
EL REGLAMENTO INTERNO 617
REGLAMENTOS INTERNOS QUE RECONOCE LA LEY LABORAL ...................... 618
I. REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD (CÓ-
DIGO DEL TRABAJO) ......................................................................... 619
1. Ámbito de aplicación o requisitos ........................................... 619
a) Puede tratarse de una empresa, establecimiento, fae-
na o unidad económica .................................................... 619
b) Número mínimo de 10 trabajadores permanentes ........... 620
2. Notificación y publicidad ........................................................ 620
2.1. Anticipación ..................................................................... 621
2.2. Remisión .......................................................................... 621
3. Objeciones ............................................................................... 621
4. Impugnaciones ........................................................................ 621
4.1. Organismo resolutor ......................................................... 622
4.2. Sanciones ......................................................................... 622
5. Contenido ................................................................................ 623
6. Fiscalización ............................................................................ 624
II. REGLAMENTO INTERNO DE HIGIENE Y SEGURIDAD (LEY Nº 16.744
Y D.S. Nº 40, DE 1969) ................................................................... 624
1. Ámbito de aplicación .............................................................. 625
– Reglamento de Orden, Seguridad e Higiene y Re-
glamento de Higiene y Seguridad: integración de
ambos reglamentos en un solo texto ................................ 625
2. Contenido ................................................................................ 626
2.1. Preámbulo (artículo 16 D.S. Nº 40) ................................. 626
2.2. Disposiciones generales (artículo 17 D.S. Nº 40) ............ 627
2.3. Obligaciones (artículo 18 D.S. Nº 40) ............................. 627
2.4. Prohibiciones (artículo 19 D.S. Nº 40) ............................ 627
2.5. Sanciones (artículo 20 D.S. Nº 40) .................................. 628
2.6. Reclamos .......................................................................... 628
2.7. Fiscalización .................................................................... 628
2.8. Vigencia (artículo 15, D.S. Nº 40) ................................... 629
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... 631
PRÓLOGO
Este estudio sistematizado de la jurisprudencia administrativa de la

Dirección del Trabajo que realizan Christian Melis y Felipe Sáez se
convertirá, sin duda alguna, en un referente obligado para los operadores
del derecho del trabajo.
El libro logra con creces el objetivo que se han propuesto los autores
de realizar un completo estudio de las distintas instituciones que compo-
nen nuestro ordenamiento jurídico laboral desde la óptica de la aplicación
concreta de las normas a la realidad de las relaciones laborales del Chile
contemporáneo.
Para lograr este objetivo los autores realizan un análisis exhaustivo y
sistematizado del acervo de una década de dictámenes de la Dirección del
Trabajo, jurisprudencia que, como sabemos, es siempre rica y variada en
sus expresiones. De esta forma, el lector podrá encontrar en esta obra una
visión clara y precisa de la interpretación de las normas laborales que
efectúa el órgano fiscalizador.
En lo que se refiere al contenido del libro, quiero destacar que los
autores han efectuado un recorrido profundo por la aplicación administra-
tiva de las normas que rigen el derecho individual del trabajo, desde
aquellas referidas a la génesis de la relación laboral y hasta la terminación
del contrato de trabajo, deteniéndose en cada una de las instituciones
jurídico laborales que definen su contenido, incluyendo las últimas modi-
ficaciones de la Ley Nº 20.281 referidas a las normas sobre sueldo base,
ingreso mínimo mensual y semana corrida. La obra se completa con el
estudio de la protección de los trabajadores, se analizan las normas sobre
trabajo de menores, trabajadores extranjeros, protección de la maternidad
y reglamento interno.
Quizá si el mayor mérito que tiene esta obra es que su nuevo formato
está pensado para que los operadores prácticos del derecho del trabajo
puedan encontrar una explicación fácil de comprender a las distintas
interrogantes que plantea la aplicación práctica de la normativa laboral,
que, como sabemos, ha aumentado su complejidad en los últimos años.
XXVI CHRISTIAN MELIS VALENCIA - FELIPE SÁEZ CARLIER
Quiero destacar también el tratamiento que los autores realizan en el

análisis de la Ley Nº 20.123 sobre trabajo en régimen de subcontratación
y empresas de servicios transitorios, así como el desarrollo de la teoría de
los derechos fundamentales como límites a los poderes empresariales,
siendo, este último, tema de gran importancia en el marco del nuevo
procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales que se desa-
rrolla ante la nueva judicatura laboral, probablemente la reforma de mayor
trascendencia de los últimos años y, por último, el exhaustivo estudio que
se realiza a la jornada de trabajo.
Me parece pertinente recomendar la lectura de este libro, tanto por los
méritos mismos de la obra, a los que ya me he referido, como por el hecho
que conozco personalmente y de cerca la trayectoria profesional de los
autores. He sido testigo de cómo a Christian Melis, desde la Dirección del
Trabajo, y a Felipe Sáez, desde el Ministerio del Trabajo primero y ahora
desde el Ministerio de Hacienda, les ha correspondido participar como
actores directos en las transformaciones que se han realizado a las
instituciones del derecho del trabajo en Chile en los últimos años.
Por último, quiero señalar que las distintas y a veces contrapuestas
visiones que ambos autores tienen de las relaciones laborales, lejos de ser
un obstáculo, en esta obra se han convertido en un aporte en el logro de una
visión necesaria y desapasionada de los aspectos más controversiales de
nuestro sistema de relaciones laborales, sobre el común entendido de que
su permanente perfeccionamiento constituye un aporte decisivo en la
construcción de una sociedad más justa y democrática.
YERKO LJUBETIC GODOY

Abogado
Ex Ministro del Trabajo y Previsión Social
Santiago, 20 de mayo de 2009
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 1
PRIMERA PARTE
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
2 CHRISTIAN MELIS VALENCIA - FELIPE SÁEZ CARLIER
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
I. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Como lo han consignado la mayoría de los laboralistas, se trata de un con-
trato sui generis, que no es posible encuadrar en ninguna tipología civil o co-
mercial, y respecto del cual es posible identificar una serie de características
particulares que lo singularizan.
A continuación analizaremos aquellas que nos parecen más importantes.
1. CONSENSUAL
El contrato de trabajo se caracteriza por ser un contrato de naturaleza con-
sensual, ello queda de manifiesto en lo dispuesto en el artículo 9º del Código del
Trabajo, que parte señalando: “El contrato de trabajo es consensual...”.
En virtud de su carácter consensual el contrato de trabajo se perfecciona por
el simple acuerdo o consentimiento de las partes, no requiriendo ninguna forma-
lidad para nacer a la vida jurídica.
La escrituración no será una formalidad esencial del contrato de trabajo,
sólo será una formalidad ad probationem.
En ese sentido la jurisprudencia administrativa señala:
• Ord. Nº 4.085/079, 13.09.06
“...el contrato individual de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el
mero consentimiento o acuerdo de voluntades de los contratantes, con prescinden-
cia de otras exigencias formales o materiales para su validez.
Cabe expresar, sin embargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato
debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido
como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo”.
2. BILATERAL
El contrato de trabajo tiene carácter bilateral ya que las partes, en este caso
trabajador y empleador, se obligan recíprocamente.
• Ord. Nº 3.762/284, 06.09.00
“Sobre el particular cumplo con informar a Ud. que el artículo 7º del Código del
Trabajo, dispone:
“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el

trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.
Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
De las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que el
contrato de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones recí-
procas o correlativas para las partes contratantes, y que debe ser cumplido en su
integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa
legal que lo invalide.
En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en propor-
cionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la
remuneración que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los
servicios para los cuales fue contratado.
• Ord. Nº 2.306/162, 26.05.98
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de-
pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
Del precepto legal transcrito se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídi-
co bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas partes.
Se desprende, asimismo, que para el empleador tales obligaciones consisten, fun-
damentalmente, en proporcionar al dependiente el trabajo convenido y pagar por
él la remuneración acordada y, para el trabajador, en ejecutar el servicio para el
cual fue contratado.
Ahora bien, atendido el carácter bilateral del contrato de trabajo, esta Dirección
ha sostenido en forma reiterada y uniforme que el trabajador sólo tiene derecho a
remuneración en cuanto cumpla con su obligación correlativa de prestar servicios,
salvo la concurrencia de causa legal que establezca dicho pago, o el acuerdo de las
partes en tal sentido”.
Uno de los principales efectos es la imposibilidad de modificar el contrato
de trabajo en forma unilateral, es decir, cualquier alteración de las condiciones
pactadas requerirá el consentimiento de ambas partes.
A su vez, el artículo 1545 del Código Civil, establece:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
De la norma legal anotada se desprende que sólo resulta jurídicamente pro-
cedente modificar o invalidar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el
contrato individual de trabajo, por el mutuo consentimiento de los contratantes
o por causas legales.
Otro efecto consiste en que las partes están obligadas en la medida que la
otra cumpla a su vez con sus obligaciones, ello por el principio de la mora purga
la mora, contemplado en el artículo 1552 del Código Civil. Ello queda clara-
mente demostrado cuando el empleador debe remunerar aquellas situaciones en
que no ha otorgado el trabajo convenido, sin estar frente a un caso fortuito o
fuerza mayor. En estos casos se requiere, para proceder al pago, que por su parte
los trabajadores hayan cumplido con sus obligaciones correlativas, esto es, estar
a disposición del empleador. En consecuencia, si los trabajadores se fuesen a su
hogar, por aplicación del señalado principio, el empleador no estaría obligado a
remunerar dicho período.
• Ord. Nº 3.675/124, 05.09.03
“En efecto, de la definición de contrato individual de trabajo que dicho artículo 7º
contempla se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral que
genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador, proporcio-
nar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración determinada y para el
dependiente, prestar los servicios para los cuales fue contratado, por lo que, estan-
do los trabajadores obligados a cumplir sus funciones contractuales en la forma
convenida en el respectivo instrumento, corresponde al empleador asumir las obli-
gaciones que derivan de la gestión o administración de su empresa”.
3. ONEROSO
Tomando la definición del artículo 1440 del Código Civil, diremos que el
contrato de trabajo es oneroso porque tiene por objeto la utilidad de ambos con-
tratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.
Esta característica se expresa en el carácter patrimonial de las obligaciones
derivadas del contrato, por una parte la remuneración y por otra la prestación de
servicios que implica una cuantificación económica para el empleador.
• Ord. Nº 649/22, 09.02.05
“Por otra parte, en el análisis de la situación laboral que nos ocupa, cabe tener
presente que,..., uno de los factores que conforman el contenido del contrato de
trabajo es su contenido patrimonial, el que está referido al intercambio de remune-
raciones por los servicios prestados, esto es, supone la obligación de prestación
personal de éstos por parte del trabajador y la obligación de remunerarlos, de
cargo del empleador.
El aludido contenido patrimonial se traduce para el empresario en el derecho de
adquirir e incorporar a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el
dependiente y la obligación, a cambio de dicha adquisición, de remunerar los ser-
vicios prestados; para el trabajador, en la obligación de prestación personal de
servicios, que es su obligación primordial y que debe realizarse personalmente en
tanto cuanto se trata de una obligación de hacer de una persona natural, el traba-
jador”.
Cuando se presten servicios bajo dependencia o subordinación en forma
gratuita no estaremos frente a la relación laboral, habrá una conducta gratuita
cuyos orígenes podrán ser la familiaridad o la amistad pero no el deseo de cons-
tituir una relación laborativa.
Asimismo, toda prestación de servicios laboral debe ser remunerada, no ca-
ben las actividades a título gratuito.
– ALUMNO EN PRÁCTICA PROFESIONAL

El inciso tercero, del artículo 8º, del Código del Trabajo dispone que no dan
origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de
una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio-
nal, durante un tiempo determinado a fin de dar cumplimiento al requisito de
práctica profesional. Entre otras razones según la jurisprudencia administrativa
por tratarse de un trabajo no remunerado.
• Ord. Nº 5.813/362, 26.11.99
“Ahora bien, atendido lo dispuesto en el artículo 7º del Código del ramo, que defi-
ne el contrato de trabajo, se deriva que son elementos de este contrato,... el pago de
una remuneración por esta prestación...
Precisado lo anterior y cotejado con la forma como se cumplirían las labores de los
alumnos en las empresas de que se trata, es posible concluir que tales manifesta-
ciones concretas no se darían en la práctica, por lo que no se configuraría en la
especie subordinación y dependencia, como requisito básico de todo contrato de
trabajo y por ende del contrato de aprendizaje. Baste señalar que la asistencia a
las labores sería discontinua, sólo algunos días y en forma alternada con la concu-
rrencia al Liceo.
Por otro lado, tampoco se contemplaría el pago de remuneración, otro de los ele-
mentos esenciales del contrato de trabajo, y también del contrato de aprendizaje,
lo que obstaría a que se configurara en la especie”.
4. CONMUTATIVO
De conformidad al artículo 1441 del Código Civil el contrato es conmutativo,
“...cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez...”.
Para el empleador el pago de la remuneración es equivalente al servicio pres-
tado por el trabajador y viceversa, y como sabemos tanto la remuneración como la
prestación de servicios son elementos de la esencia del contrato de trabajo.
5. PERSONAL
El carácter personal del contrato de trabajo está dado fundamentalmente en
relación a la persona del trabajador y a la del empleador. En efecto, si bien es
cierto la persona del empleador puede ser determinante en algunos casos, ello
no constituye un axioma de aplicación general, puesto que, por ejemplo, tratán-
dose de empresas grandes en verdad la identidad del empleador puede incluso
resultar innecesaria. Recuérdese que el artículo 4º del Código del Trabajo esta-
blece una presunción de representación del empleador, justamente por el hecho
que la persona de éste puede en muchos casos ser difusa, amén de que puede
tratarse de una persona jurídica y no natural.
En consecuencia, la obligación de prestar servicios del dependiente es de
naturaleza personal, es decir, es indelegable e intransferible, no pudiendo prac-
ticar respecto de ella actos jurídicos como sería un arriendo o una venta. El
trabajador debe prestar los servicios en forma directa y personal sin que medie
individuo alguno en dicha prestación.
Por ello, es que no resulta la delegación del trabajo o el arriendo del puesto
de trabajo. La historia laboral chilena conoció en el ámbito portuario los deno-
minados “medios o cuartos pollos”, que correspondían a formas de delegación
o arriendo de la matrícula portuaria.
Tampoco sería factible admitir los denominados “ayudantes en la agricultu-
ra”, como lo ha sostenido la Dirección del Trabajo:
• Ord. Nº 4.609/268, 02.09.99
“Tampoco resulta procedente argumentar que se trata de una especie de delega-
ción del trabajo o de un arriendo de servicios, ya que legal y doctrinariamente se
concluye en forma inequívoca, que la prestación de servicios a que se encuentra
obligado el trabajador es de carácter “personal”, es decir, es indelegable e
instranferible, no pudiendo practicar respecto de ella actos jurídicos. El trabaja-
dor, pues, debe prestar los servicios en forma directa y personal sin que medie
individuo alguno en dicha prestación”.
6. DE ADHESIÓN
El contrato de trabajo es un contrato de adhesión en tanto, por lo general, una
de las partes –empleador– impone las condiciones contractuales a la parte trabaja-
dora. Ello se explica fundamentalmente por la desigual posición de los contratan-
tes en términos económicos. Dicho carácter no se ve alterado en su esencia por la
fuerza de los sindicatos, ya que ella sigue siendo exigua tanto en intensidad
como en cobertura, no permitiendo en consecuencia un debido contrapeso.
7. DIRIGIDO
Ligado con lo anterior, diremos que el contrato de trabajo tiene el carácter
de dirigido en cuanto el Estado ha establecido determinadas reglas protectoras
del trabajador que las partes no pueden eludir, es decir, tiene el carácter de irre-
nunciable.
De esta forma se limita la autonomía de la voluntad en materia laboral, ya
que las partes podrán pactar en todo aquello que no sea regulado por la ley o más
bien dicho por sobre los mínimos establecidos por el legislador.
8. DE TRACTO SUCESIVO
El contrato laboral es de tracto sucesivo, por cuanto la ejecución del mismo
no se acaba en un momento sino que se prolonga en el tiempo.
La prestación de los servicios pactados se verifica en forma continuada en el
tiempo y el pago de la remuneración en forma sucesiva.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO
El legislador laboral se ha encargado de conceptualizar el contrato de traba-
jo, según los sujetos involucrados en la relación de trabajo –colectivos o indivi-
duales–, dando lugar con ello al contrato individual y al colectivo.
Del mismo modo, nos ofrece la definición de contrato individual de trabajo,
destacando los elementos de la esencia de dicho contrato.
En efecto, el Código del Trabajo en su artículo 6º, incisos primero y segun-

do, señala:
“El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizacio-
nes, sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado”.
Por su parte, el artículo 7º, de dicho cuerpo legal dispone lo siguiente:
Al hablar de contrato de trabajo, nos referimos a una manifestación de voluntad
generadora de derechos y obligaciones, principalmente para el empleador otorgar
el trabajo convenido y pagar la remuneración y para el trabajador prestar los
servicios pactados. Como afirma Palomeque, “la categoría jurídica contractual
cumple la función que le es propia de constituir y regular la relación parimonial de
intercambio de trabajo por salario”.1 Montoya Melgar, por su parte, señala que
“el contrato de trabajo es un típico contrato de cambio”.2
En relación a su naturaleza jurídica, concluíamos que se trataba de un con-
trato sui generis, es decir, particularísimo y diferente a los contratos civiles y
comerciales (mandato, arrendamiento, sociedad, etc.), con fisonomía propia y
singular.
Ello se manifiesta en el carácter autónomo de nuestra disciplina y por la
aplicación de principios y reglas particulares, los que a su vez se explican por el
ámbito de acción de este contrato. En efecto, el campo social determina y carac-
teriza el contrato, individualizándolo y diferenciándolo de otras formas contrac-
tuales tradicionales.
III. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Tal y como lo apuntáramos, de la definición legal se desprenden los cuatro
elementos esenciales que conforman el contrato individual de trabajo, a saber:
– Los sujetos del contrato de trabajo, empleador y trabajador.
– La prestación de servicios personales y por cuenta ajena (ajenidad)
– La remuneración debida por el empleador.
– La relación de subordinación o dependencia.
Generalmente, para determinar la existencia de relación laboral se busca la
presencia de estos cuatro elementos, constituyendo la subordinación y dependen-
cia, según veremos, el elemento determinante y característico de esta relación.
1 Manuel PALOMEQUE LÓPEZ y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Centro de
Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1999, p. 613.
2 Alfredo MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999, p. 36.
Corresponde ahora analizar cada uno de estos cuatro elementos:

1. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Según se desprende del citado artículo 7º, los sujetos del referido contrato
de trabajo son el trabajador y el empleador.
1.1. Empleador
El Código en su artículo 3º, letra a), lo conceptúa del siguiente modo:
“empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios personales
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo”.
De la definición legal, se desprende que para tener la calidad de empleador
se requiere:
– Ser persona natural jurídica.
– Utilizar los servicios intelectuales o materiales de otra u otras personas.
– Que exista de por medio un contrato de trabajo.
En lo que respecta a este punto, el problema fundamental radica en la deter-
minación de la figura del empleador en ciertos casos en los que el esquema
tradicional trabajador-empleador no aparece claramente definido. También en
esta materia, la jurisprudencia judicial y administrativa han resuelto interesantes
controversias, no siempre arribando a soluciones iguales y, por qué no decirlo,
muchas veces francamente contradictorias. Al respecto, cabe destacar el caso de
las empresas relacionadas o grupos de empresa o holding.
Para los efectos de determinar la calidad de empleador en estas figuras, la
acción de la Dirección del Trabajo, a través de la fiscalización, estará orientada
a establecer en el caso concreto si se dan los elementos configuradores de la
calidad de empleador en una determinada empresa, verificará entonces quién en
definitiva utiliza y se beneficia con los servicios personales prestados por el
dependiente, bajo vínculo de subordinación y dependencia y le asignará la ca-
lidad de empleador.
Frente a un contrato formalmente celebrado, ya sea, con la empresa relacio-
nada, contratista, colocadora o empresario, el fiscalizador no declarará su nuli-
dad ya que ello escaparía a sus competencias, sólo no considerará los efectos del
contrato e instruirá en consecuencia la escrituración del contrato de trabajo al
empleador efectivo y en el caso del contrato de provisión de personal lo consi-
derará, a lo más, un contrato anterior, que nada tiene que ver con la nueva rela-
ción de tipo laboral existente.
Por otra parte, evidentemente y como consecuencia de lo anterior, hará exi-
gible al empleador efectivo las obligaciones que la legislación laboral vigente le
asigna al empleador.
Lo anterior, encuentra sustento doctrinario en el principio denominado de
“Primacía de la Realidad”, que en concepto de Plá Rodríguez “significa que en
caso de discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de docu-
mentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que suce-

de en el terreno de los hechos”.3 Para los profesores Lizama y Ugarte, se trata
de un principio implícito, no expreso como el de irrenunciabilidad de los dere-
chos (inciso segundo, artículo 5º, del Código del Trabajo), que “es posible inferirlo
del examen de los artículos 3º, letras a) y b), 4º, 7º, 8º y 9º del Código del
Trabajo”. y que es “necesario reconstruir dogmáticamente a partir del régimen
de presunciones previsto en la legislación laboral chilena”.4
En definitiva, como bien lo señala la propia Dirección del Trabajo, en térmi-
nos simples y precisos, la doctrina anteriormente expuesta y que es de larga
data, se resume en lo siguiente: “...con lo reiteradamente resuelto por esta Di-
rección en cuanto a que los casos en que los trabajadores son contratados por
una entidad y laboran para otra, debe entenderse que su empleador es la em-
presa para la cual prestan servicios”. (Ord. Nº 8.728/175, 29.11.88).
A continuación citaremos algunos dictámenes sobre estas materias:
– EMPRESAS RELACIONADAS O GRUPO DE EMPRESAS (HOLDING)
Los fenómenos de la descentralización productiva son múltiples y variados,
uno de ellos, los grupos empresariales o empresas relacionadas o holding, cons-
tituye una fuente importante de preocupación para el derecho laboral. No siem-
pre un grupo de empresas relacionadas constituirán una misma unidad para los
efectos de caracterizar al empleador de los trabajadores que sirven en todas
ellas. Ello dependerá de si se dan o no los elementos que definen al empleador y
al contrato de trabajo. Dicho está, más allá de lo que digan lo documentos o las
apariencias externas.
• Ord. Nº 2.376/65, 02.06.05
“Cabe consignar, en este mismo sentido, que un principio fundamental de la legis-
lación laboral en la materia corresponde a la primacía de la realidad, que consiste
en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la
realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido.
En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos
celebrados entre ellos, debe darse preferencia a los hechos. Prima, entonces, la
verdad de los hechos, sobre la apariencia, la forma o la denominación que asigna-
ron éstas al contrato.
Así, por lo demás, lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte Suprema, que
ha sostenido que “entre los principios imperantes en materia del Derecho del Tra-
bajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el
de la primacía de la realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Rol
21.950, 16.03.1987).
3 Américo P LÁ RODRÍGUEZ, Los principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 313.
4 Luis
LIZAMA PORTAL y José Luis UGARTE CATALDO, Interpretación y derechos fundamentales
en la empresa, ConoSur, Santiago, 1998, p. 108.
Luego, continúa el dictamen desarrollando los hechos concretos de las dis-

tintas figuras empresariales y su incidencia en la relación laboral de los trabaja-
dores dependientes de las empresas relacionadas.
“En ese sentido, y en razón del principio de primacía de la realidad citado, es posible
afirmar que el mero cambio societal consistente en la división de la empresa en va-
rias sociedades en el plano jurídico, sin alterar o modificar la prestación efectiva de
los servicios, en especial, la estructura de mando y obediencia a la que se encuentran
sometidos los trabajadores afectados, no importa jurídicamente alterar la identidad
del empleador, la que se determina más allá de las declaraciones formales prove-
nientes de la propia empresa, por el ejercicio real y efectivo de la potestad de mando
de quien, como señala el artículo 3º del Código del Trabajo, “utiliza los servicios in-
telectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”.
En el caso en cuestión, la empresa Copesa S.A. venía asumiendo con anterioridad
su calidad de único empleador de los trabajadores recurrentes, decidiendo por
Junta General de Accionistas en Octubre del año 2004, dividir jurídicamente la
empresa, constituyendo para ello tres nuevas sociedades, pero manteniendo, según
el informe de fiscalización citado, la organización del mando y de la subordinación
en exactamente los mismos términos efectivos en que se venían prestando los servi-
cios por los trabajadores con anterioridad a la división societaria.
Cabe consignar, en ese sentido, que la calidad de empleador en la legislación labo-
ral chilena viene determinada o por el acuerdo de las partes expresado en el res-
pectivo contrato individual de trabajo, o por el ejercicio efectivo de la potestad de
mando y dirección como manifestación indubitada de la subordinación jurídica
exigida por la ley, pero en ningún caso por las decisiones unilaterales sobre su
forma jurídica societaria adoptada por la propia empresa.
La apreciación de los antecedentes recién señalados lleva a sostener, que el desa-
rrollo del mando administrativo y de dirección del personal mantiene la misma
estructura antes y después del cambio societal decidido por la Junta General de
Accionista de la empresa Copesa S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto-
res que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los
trabajadores afiliados a los sindicatos recurrentes, prestan servicios personales a
la empresa Copesa S.A., la que efectivamente los recibe y utiliza para sus fines
propios, bajo subordinación y dependencia, constituyéndose de este modo en su
empleador para los efectos legales correspondientes.
En ese sentido, es posible concluir, que la situación fáctica indicada, que determina
el vínculo de dependencia respecto de la empresa que organiza y administra la
respectiva actividad laboral, no resulta alterada, como se acaba de señalar, por la
sola circunstancia de que la empresa haya decido unilateralmente dividirse, cues-
tión que resulta jurídicamente irrelevante, atendido el principio de primacía de la
realidad ya explicado, para la determinación de la situación contractual de los
trabajadores recurrentes respecto a las relaciones laborales que efectivamente se
producen día a día con la empresa Copesa S.A.”.
Y sobre el mismo caso de COPESA, la propia DT, en un dictamen posterior
señaló:
• Ord. Nº 0373/010, 24.01.07
“En ese sentido, no se trata sólo que cada razón social tiene un domicilio adyacen-
te una de otra, sino cosa distinta, de un centro laboral único e integrado, donde se
confunden en la realidad la prestación de servicios de los trabajadores de las dis-

tintas razones sociales, bajo el mando y jerarquía única y central de COPESA S.A.
Así, lo constató el informe de fiscalización ya citado: “junto al mismo edificio se
encuentran construcciones que albergan toda la infraestructura necesaria para la
línea de producción de las razones sociales asociadas las que incluso comparten
los mismos espacios de trabajo, siendo posible encontrar trabajadores de distintas
razones sociales utilizando maquinaria, espacios de bodegas, y áreas de trabajo
comunes, como es el caso del área despacho, donde el equipo de fiscalización en-
contró trabajadores de COPESA, COPESA IMPRESORES Y META. Asimismo, en
la sala de impresión de diarios, trabajan personas con contratos de trabajo
escriturados, indistintamente, con COPESA y COPESA IMPRESORES. Entre tan-
to, en la sala de impresión de PROSA, donde se imprimen folletos, revistas y libros,
se utiliza a trabajadores de COPESA y PROSA”.
De este modo, de todos los antecedentes anteriormente expuestos, es posible con-
cluir, como lo hace el informe de fiscalización citado, que “los procesos producti-
vos de las razones sociales fiscalizadas se encuentran ligados entre sí, toda vez que
los trabajadores de las cuatro razones sociales fiscalizadas comparten áreas co-
munes de trabajo y dependen administrativa y jerárquicamente, en la mayoría de
los casos tratados, del consorcio COPESA, con quien mantendrían el vínculo de
subordinación y dependencia y no respecto de aquellas razones sociales ya cita-
das, con las que formalizan los respectivos contratos de trabajo”.
En igual sentido se ha pronunciado sobre las multitiendas, en las que coexis-
ten distintas razones sociales ligadas entre sí:
• Ord. Nº 1.171/025, 29.03.07
“En la especie, de informe de fiscalización de la Sra. Karen Vera Pinto, de la Ins-
pección Provincial del Trabajo de Temuco, de fecha 12.01.2007, se sigue que las
sucursales de Tiendas Corona Montt y Portales, ambas en la ciudad de Temuco,
prestan servicios trabajadores contratados por las sociedades Créditos Comercia-
les S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A. y Evaluadora de Créditos
Lesel Ltda., y Corona S.A.
Del informe de fiscalización se sigue que los trabajadores contratados por esta
pluralidad de sociedades prestan servicios en los mismos recintos de trabajo, ubi-
cados en los locales de la Tienda Corona en las calles Portales 1028 y Montt 869,
de la ciudad de Temuco.
A los trabajadores se les otorga, sin distinción, el mismo uniforme, con el mismo
logo e imagen corporativa, recibiendo el mismo reglamento interno de orden, hi-
giene y seguridad, y utilizando sin diferencia alguna los espacios como casinos,
baños y casillero.
Las sociedades mantienen una estructura de mando y subordinación común: “las
tres empresas mantienen personal administrativo, dependientes directamente, en
cuanto a instrucciones y supervisión, del Jefe de Administración y Finanzas de cada
tienda”, agregando que en el caso de la tienda de Montt 869 “de la Jefe de Adminis-
tración y Finanzas Sra...., trabajadora contratada por Multitiendas Corona S.A. y
dependiente directamente a su vez, del Jefe de la Tienda Sr...., contratado por
Multitiendas Corona y en quien reconocen la jefatura máxima los trabajadores”.
A su vez, agrega el citado informe de fiscalización, que en “la tienda de D. Portales
ocurre exactamente lo mismo, los trabajadores dependen del Jefe de Administra-
ción y Créditos Sr...., quien es trabajador contratado por Multitiendas Corona,
quien depende directamente de Jefe de Tienda Sr...., trabajador de Multitiendas

Corona S.A., a quien también los trabajadores reconocen como jefe máximo”.
El informe citado concluye, señalando que “los trabajadores de la Sociedad de
Créditos Comerciales S.A. Normalizadora de Créditos del Comercio Ltda.,
Evaluadora de Créditos Lesel Ltda., dependen directamente de las jefaturas de la
empresa Multitiendas Corona S.A.”.
La apreciación de los antecedentes recién señalados lleva a sostener, que el desa-
rrollo del mando administrativo y de dirección del personal se encuentra en manos
de la empresa Multitiendas Corona S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto-
res que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los
trabajadores contratados por el resto de las sociedades aquí señaladas, prestan
servicios personales a la empresa Multitiendas Corona S.A., la que efectivamente
los recibe y utiliza para sus fines propios, bajo subordinación y dependencia, consti-
tuyéndose de este modo en su empleador para los efectos legales correspondientes.
La indicada realidad, que determina el vínculo de dependencia respecto de la em-
presa que organiza y administra la respectiva actividad laboral, no resulta altera-
da por la sola circunstancia de que los mismos trabajadores aparecen formalmente
vinculados a las empresas Sociedad de Créditos Comerciales S.A. Normalizadora
de Créditos del Comercio Ltda., Evaluadora de Créditos Lesel Ltda., y ello porque,
en todo caso, dichos acuerdos en cuanto expresión de voluntad, resultan jurídica-
mente irrelevantes para configurar una situación contractual respecto a las rela-
ciones laborales que efectivamente se producen día a día con la empresa Multitiendas
Corona S.A. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema, en aplicación del citado
principio de primacía de la realidad, en la legislación laboral “las cosas se califi-
can jurídicamente, según su real naturaleza, y no conforme a lo que las partes
prediquen de ella” (Corte Suprema, Rol Nº 8.530, 03.07.89).
Y así, en variadas situaciones y sectores productivos la Dirección del Traba-
jo se ha pronunciado de la misma forma:
• Ord. Nº 2.213/62, 24.05.05
“En el informe se consigna que todas las empresas involucradas “tienen el mismo
giro social y comercial”, con una “misma estructura gerencial, administrativa y
comercial”, y que “las tres empresas están bajo la gestión de administración de un
solo Gerente de Operaciones, con un mismo representante legal” y con un “mismo
domicilio legal...”.
La apreciación de estos antecedentes recién señalados lleva a sostener, como lo
señala el fiscalizador actuante, que “las empresas aludidas en los hechos corres-
ponden a un solo empleador respecto de los trabajadores de las mismas, atendida
la existencia de vínculo de subordinación y dependencia”.
En consecuencia, de conformidad con lo expuesto y disposiciones legales citadas,
cúmpleme informar a Ud. que los trabajadores contratados por las empresas Com-
pañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. pres-
tan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Com-
pañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a
esta última como su empleador para todos los efectos legales que corresponda”.
• Ord. Nº 7.305/345, 12.12.94
“Precisado lo anterior,... se desprende que las tareas y funciones asignadas al per-
sonal que labora en las empresas antes mencionadas son supervigiladas y contro-
ladas por los jefes de mando medio existentes en cada una de ellas, como asimismo,
que el control de la jornada de trabajo y de producción de dichos trabajos es rea-
lizada por personal de la empresa por la cual están contratados, en forma indepen-
diente y separada de los demás.
Igualmente, de dichos antecedentes aparece que cada una de las empresas de que
se trata selecciona su propio personal.
Las circunstancias precedentemente anotadas autorizan para afirmar... que cada
una de dichas empresas reviste el carácter de empleador del referido personal.
De consiguiente, atendido lo anterior forzoso es concluir que la empresa... no se
encuentra obligada a suscribir contratos de trabajos con el personal de las empre-
sas... ltda.,... ltda., y... ltda., por no revestir el carácter de empleador en los térmi-
nos a que alude el artículo 3º letra c) del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 6.603/384, 1.12.93
“Por lo anterior, se desprende en forma inequívoca que la empresa..., ejerce sobre
el personal referido –trabajadores contratados por otra empresa relacionada– fun-
ciones esenciales de supervisión, control de asistencia y jornada, la administración
y jefatura general, circunstancias que, en definitiva, configuran entre aquélla y el
personal de que se trata una típica relación de trabajo bajo vínculo de subordina-
ción y dependencia.
Con el mérito de lo expuesto no cabe sino concluir, que en la especie, es la empre-
sa... la que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se trata, por
lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos laborales”.
• Ord. Nº 5.096/233, 4.09.92
“De lo anteriormente expuesto, se desprende en forma inequívoca, que la empre-
sa..., ejerce sobre su personal las funciones esenciales de contratación y despido
del personal, la supervisión y control de asistencia y jornada; ejerce la administra-
ción y jefatura general y sólo es dueña del recinto común, circunstancias que, en
definitiva, configuran entre aquélla y la totalidad del personal una típica relación
laboral bajo vínculo de subordinación y dependencia.
Con el mérito de lo expuesto, se hace necesario concluir que, en la especie, es la
empresa..., la que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se
trata, por lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos legales
laborales”.
Siguiendo con el análisis de las empresas relacionadas, en esta oportunidad
la Dirección se pronuncia sobre la posibilidad que los trabajadores contratados
por una empresa, puedan afiliarse al Sindicato existente en otra relacionada.
• Ord. Nº 0373/010, 24.01.07
“...los trabajadores formalmente contratados por las sociedades COPESA Produc-
ciones e Impresiones S.A. (PROSA), Promoservice S.A., Distribución y Servicios
META S.A. y COPESA Impresores S.A., prestan servicios efectivamente bajo subor-
dinación y dependencia de la Empresa COPESA S.A., por lo que no existe impedi-
mento jurídico para que se afilien al sindicato constituido en esta última”.
Presunción de representación del empleador
Para concluir con el tratamiento del empleador, citaremos el artículo 4º inci-
so 1º que prescribe lo siguiente:
“Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa
al empleador y en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el
administrador, el capitán de barco, y en general, la persona que ejerce habitual-
mente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica”.
La norma preinserta consagra el principio de Presunción de Representación
del Empleador, en cuya virtud la ley supone que aquellas personas que aparecen
generalmente como representante del empleador frente al trabajador tienen tal
calidad, puesto que son personas que teniendo o no facultades para ello normal-
mente ejecutan actos de representación.
Al respecto, resulta importante resaltar que la presunción establecida por la
ley es una presunción de derecho, es decir, no admite prueba en contrario, de tal
forma que el empleador no podrá alegar que quien actuó frente al trabajador no
tenía las facultades para ello.
En ese sentido, la jurisprudencia administrativa señala que:
• Ord. Nº 3.284/194, 5.07.93
“El finiquito puede ser válidamente suscrito por el empleador o por cualquiera de las
personas que de derecho se presume que lo representan, de acuerdo al inciso 1º del
artículo 4º del Código del Trabajo o de un mandatario dotado de poder para ello”.
Se persigue con esta norma que el trabajador no tenga que buscar desde el
punto de vista legal quién efectivamente representa al empleador, es decir, al
trabajador le bastará la actuación del representante aparente.
1.2. Trabajador
Siguiendo con el análisis de los sujetos del contrato de trabajo, trataremos a
la contraparte del empleador en la relación laboral, esto es, el trabajador.
Señala el artículo 3º letra b) del Código del Trabajo lo siguiente al definir al
trabajador:
“trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia y subordinación, y en virtud de un contrato de traba-
jo, y”.
De la norma legal se desprenden como requisitos de la definición los si-
guientes:
– Ser persona natural;
– Que exista una prestación de servicios, materiales o intelectuales, en for-
ma personal;
– Que exista vínculo de subordinación o dependencia respecto del emplea-
dor; y
– Que la prestación de servicios se efectúe en virtud de un contrato de trabajo.
– SOCIOS
Con ocasión de esta materia, la jurisprudencia ha fijado el sentido y alcance
en materia de vínculo laboral, entre la sociedad y los socios de la misma.
La Dirección del Trabajo ha resuelto que en el caso de la vinculación exis-
tente entre la sociedad y los socios, para que ésta pueda ser catalogada de labo-
ral se exige como requisitos copulativos el que los socios de que se trate no
tengan la calidad de mayoritarios, así como tampoco facultades de representa-
ción y administración.
• Ord. Nº 814/35, 06.03.01
“De acuerdo con la normativa legal expuesta y la doctrina administrativa citada,
la ocurrente estará impedida de prestar servicios en condiciones de subordinación
y dependencia y no tendrá valor jurídico el contrato de trabajo celebrado con la
empresa... Limitada, si en su caso reúne la doble calidad de accionista o socia
mayoritaria de la sociedad y de representación con facultades de administración
de la misma, porque en tal evento su voluntad se confunde con la de la sociedad.
Por el contrario, si la consultante es solamente socia mayoritaria pero no cuenta
con facultades de administración y de representación de la sociedad, no existe
impedimento para prestar servicios bajo subordinación o dependencia, puesto que
como lo refiere el pronunciamiento administrativo citado, para que opere el impe-
dimento en cuestión deben concurrir copulativamente la calidad de accionista o
socio mayoritario de la sociedad y contar con facultades de administración y de
representación de la misma”.
• Ord. Nº 7.109/337, 01.12.94
“Precisado lo anterior..., cabe señalar que los antecedentes acompañados..., apa-
rece que los señores XX y ZZ, son socios de la sociedad... y Cía. Ltda. Con una
participación en el capital de un 20% cada uno de ellos.
Que dicho porcentaje de participación..., no les confiere a los referidos socios la
calidad de mayoritarios, por cuanto existen otros con un porcentaje superior (25%).
Ahora bien, en cuanto a la administración..., lo expuesto precedentemente, permite
sostener que aunque condicionada, los socios que nos ocupa, cuentan con faculta-
des de administración y representación de la Soc... y Cía. Ltda.
En tales circunstancias y teniendo presente que, en la especie, no se da uno de los
requisitos copulativos... que impediría a los socios en referencia prestar servicios
en condiciones de subordinación y dependencia,..., la relación que vincula a los
Sres. XX y ZZ con la sociedad en cuestión a través de los contratos suscritos entre
las partes, es de carácter laboral...”.
Interesante resulta el siguiente dictamen, en el que se analiza el caso de dos
socias con igual participación y con el uso conjunto de las facultades de admi-
nistración y uso de la razón social.
• Ord. Nº 3.517/114, 28.08.03
“Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes tenidos a la
vista consta que la Sra...., es socia de... Ltda., con un aporte del 50% de su capital
y con facultades de administración y uso de la razón social conjuntamente con el
otro socio de la sociedad, que posee el aporte de capital restante.
El pronunciamiento cuya reconsideración se ha solicitado señala que la sola cir-
cunstancia de que una persona cuente con facultades de administración y de repre-
sentación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario o vice-
versa no constituiría un impedimento para que pudiera prestar servicios bajo sub-
ordinación o dependencia, todo lo cual permitiría afirmar que en el caso consulta-
do no se produciría una confusión de voluntades entre la propia de la persona
jurídica sociedad y cada persona, si no detenta por sí solo cada uno la representa-
ción y administración de aquélla, como expresión de su voluntad, por lo que resul-

taría conforme a derecho la suscripción de contrato de trabajo entre cada socio y
la sociedad.
Ahora bien, la reconsideración de la doctrina precitada nos obliga a efectuar en
forma previa, un análisis tendiente a determinar si en el caso que en ella se analiza
podría darse el vínculo de subordinación o dependencia, propio de toda relación
laboral, entre la sociedad y uno de los dos socios que la conforman, teniendo pre-
sente que ambos tienen aportes de capital igualitario y poseen, en forma conjunta,
las facultades de administración y representación de aquélla.
De esta forma, aun cuando es jurídicamente indiscutible que la sociedad constituye
una persona jurídica distinta de los socios que la componen y que posee una volun-
tad propia, lo cual en principio, autorizaría para reafirmar la doctrina en comento,
ello no resulta suficiente para dejar de considerar el principio doctrinario de la
primacía de la realidad, conforme al cual, más allá de las formas jurídicas debe
darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, y en especial, a si en
la realidad se produce el vínculo de subordinación y dependencia.
Es por ello que en la especie, las condiciones de igualdad en materia de capital y
de administración que ambos socios detentan en los hechos, observadas a la luz del
principio doctrinario referido anteriormente, permiten afirmar que dichas condi-
ciones se traducen necesariamente en que la voluntad del ente jurídico y la de los
respectivos socios, en definitiva, se confunda, en cuanto aquella se genera y mani-
fiesta a través de la voluntad conjunta de ellos.
En otros términos, la estructura formal de la sociedad de que se trata, exige que
para que surja la real expresión de voluntad de ésta, sea necesaria la voluntad
conjunta de los dos socios igualitarios, circunstancia que, a su vez, permite sostener
que de no asentir uno de ellos, aquélla no podrá manifestarse en términos prácticos.
Lo anteriormente expuesto, esto es, que para la formación de la voluntad societaria
sea menester la voluntad conjunta de sus integrantes y la confusión de voluntades
que de ello se deriva, autoriza para concluir que ninguno de ellos podrá detentar la
condición de trabajador de la aludida sociedad. Ello, por cuanto nunca podría
configurarse en tal caso el vínculo de subordinación o dependencia antes analiza-
do, ya que en la realidad de los hechos, el presunto socio trabajador y la sociedad
empleadora jamás podrían manifestar una voluntad diversa o contraria entre sí.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia
administrativa consultada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a
Ud. que:
1.- No resulta jurídicamente procedente que la Sra...., socia de la empresa... Limi-
tada, detente la calidad de trabajadora dependiente de la misma, por cuanto la
estructura formal de la aludida sociedad impediría al eventual empleador manifes-
tar una voluntad diversa del trabajador que es socio de la misma, e implica que su
voluntad se confunda con la de aquélla”.
– CÓNYUGES
La jurisprudencia administrativa se ha preocupado de la procedencia de ce-
lebrar contrato de trabajo entre cónyuges.
• Ord. Nº 393/3, 24.01.06
“Ahora bien, en caso que las partes de una relación laboral se encuentren unidas
por un vínculo de naturaleza civil, como sucede en el matrimonio, cabe recordar
que la doctrina de este Servicio ha resuelto que sólo puede existir como tal aquélla
entre cónyuges separados de bienes, en atención a que, en caso contrario, vale
decir, cuando existe régimen de sociedad conyugal, ésta, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1749 del Código Civil, es administrada por el marido, en
su calidad de jefe de la sociedad conyugal”.
Así, pues, tratándose de sociedad conyugal, la Dirección del Trabajo se ha
pronunciado sobre la hipótesis de que el marido sea trabajador de la mujer o
dicho de otra forma que ésta sea empleadora de aquél.
También, y aunque no lo ha tratado la Dirección del Trabajo, es menester
abocarse al problema de si es viable que la mujer sea trabajadora del marido.
En este sentido, se ha concluido que resulta inviable que exista relación
laboral entre marido y mujer, casados bajo el régimen de sociedad conyugal,
actuando la mujer como empleadora.
• Ord. Nº 0114/015, 9.01.98
“No resulta jurídicamente procedente que la mujer casada bajo régimen de socie-
dad conyugal sea empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión
o industria separada de su marido y sólo respecto de dicho oficio, profesión o
industria”.
Este dictamen se pronuncia sobre la vigencia del Dictamen Nº 8.134/165, de
8 de noviembre de 1988, atendida la dictación de la Ley Nº 18.802, que derogó
el artículo 132 del Código Civil que establecía la potestad marital, de la cual
derivaba la incapacidad de la mujer casada y la representación legal del marido
y que constituía el principal fundamento para negar la posibilidad de que la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal pudiese actuar como empleado-
ra de su marido.
Al respecto, se ha concluido que la solución a la que llegaba dicho dictamen
se mantiene vigente, si bien no por el fundamento contenido en aquél, en virtud
del hecho que la referida ley no alteró las disposiciones sobre administración
ordinaria de la sociedad conyugal la cual, de conformidad al artículo 1749 del
Código Civil, es administrada por el marido.
Por supuesto, en el caso que la mujer esté casada bajo el régimen de separa-
ción de bienes, no existe inconveniente alguno para celebrar contrato de trabajo
con su cónyuge, puesto que tiene la plena administración de sus bienes.
La doctrina aludida concluye que la contratación laboral con la mujer como
empleadora estando ésta casada bajo el régimen de sociedad conyugal, también
sería posible cuando ella ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separa-
da de su marido de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código
Civil. Lo anterior, en cuanto en este caso la mujer se mira como separada de
bienes respecto de dicho oficio, industria o profesión.
Con todo, cabe hacer presente que el Dictamen Nº 8.134/165, ya citado,
señaló, además, que no existe inconveniente jurídico para que una sociedad de
la cual es socia una mujer casada contrate como trabajador dependiente al cón-
yuge de ésta, ya que en este evento el empleador ya no es la mujer como persona
natural sino que será la sociedad como ente jurídico.
“...si ésta –la mujer casada– tiene la calidad de socia en una sociedad, como esta
última constituye una persona jurídica distinta de las personas naturales que la
componen, ya no se planteará el problema de la celebración del contrato de traba-
jo entre cónyuges”.
En el caso contrario, esto es, que el marido pueda ser empleador de su mujer
o de otra forma que la mujer sea trabajadora del marido, si bien no hay jurispru-
dencia sobre el particular, podemos concluir que en el caso de existir sociedad
conyugal ello es imposible, por cuanto, para que ello sea procedente, la mujer
debe ejercer un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido,
supuesto esencial que no se da cuando es dependiente del marido.
En lo tocante al régimen de participación en los gananciales, la Dirección
del Trabajo ha reconocido la posibilidad de celebrar un contrato de naturaleza
laboral entre los cónyuges atendido que en dicho régimen matrimonial cada
cónyuge conserva sus facultades de administración:
• Ord. Nº 393/3, 24.01.06
“...el régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley
Nº 19.335, del 23 de septiembre de 1994 comenzando a regir en diciembre de ese
mismo año y está tratado en el Título XXII-A del Libro IV del Código Civil, artícu-
los 1792-1 y siguientes.
Sobre el particular, el artículo 1792-3 del Código Civil, dispone:
‘En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de
la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y
dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen
derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los
artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código
Civil’.
De la norma legal transcrita precedentemente es posible inferir que el régimen de
participación en los gananciales puede definirse como aquel régimen en el cual
ambos cónyuges conservan la facultad de administrar, gozar y disponer libremente
de sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la
ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada
uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel
que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el
excedente líquido.
De la misma disposición es posible colegir que son características de este régimen,
por una parte, que cada cónyuge conserve sus facultades de administración pu-
diendo usar, gozar y disponer de sus bienes, y, por otra, que en él no existe jamás
comunidad de bienes.
Asimismo, del resto de las normas que conforman el Título XXII-A del Libro IV en
análisis, es posible inferir que otra de las características esenciales de la participa-
ción en los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, que
sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en orden a aprobarlo,
pudiendo ser pactado, entre otros, en las capitulaciones matrimoniales o al cele-
brarse el matrimonio.
Ahora bien, considerando que en el régimen matrimonial por el cual se consulta,

cada cónyuge, según se ha señalado, conserva sus facultades de administración,
pudiendo disponer libremente de sus bienes, en opinión del suscrito, no existe in-
conveniente alguno para que entre ellos, configurándose el resto de las circunstan-
cias analizadas en el cuerpo del presente informe, exista relación laboral”.
Por último, es menester hacer presente que la Dirección del Trabajo a pro-
pósito de los convivientes ha señalado que no existe inconveniente jurídico
para que exista una relación de carácter laboral entre ellos. Lo anterior, en razón
de que en el caso de los convivientes no existe vínculo jurídico de carácter civil
y por tanto a su respecto no operarían las limitaciones vistas para los cónyuges.
• Ord. Nº 7.505/250, 14.11.91
“No hay inconveniente jurídico para que exista una relación laboral entre convi-
vientes”.
1.3. Empresa
Por último, y siguiendo con el análisis del artículo 3º del Código del Traba-
jo, nos queda por tratar el concepto de empresa a que se refiere la ley. Prescribe
el inciso final del referido artículo 3º:
“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde-
nados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
– ELEMENTOS
Para determinar los elementos del concepto, recurramos a la jurisprudencia
administrativa que nos señala:
• Ord. Nº 3.994/197, 02.12.02
“...necesariamente debería ser considerada empresa, si se trata de una organiza-
ción, atendida la definición de empresa contenida en el artículo 3º, inciso 3º, del
Código del Trabajo, que dispone:
“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde-
nados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Del concepto legal antes transcrito se desprende, como lo ha precisado reiterada-
mente la doctrina de este Servicio, que configuran la empresa los siguientes ele-
mentos:
a. Una organización de personas y de elementos materiales e inmateriales;
b. Una dirección bajo la cual se ordenan dichas personas y elementos;
c. La prosecución de una finalidad amplia que puede ser de orden económico,
social, cultural o benéfico, y
d. Una individualidad legal determinada”.
• Ord. Nº 5.422/255, 13.09.94
“Además de la misma norma en comento se infiere que la empresa es un ente abs-
tracto, constituido por diversos factores, pero distinto de éstos, y consecuentemente
independientes de los cambios que éstos puedan experimentar”.
Así, entonces, en concepto de la Dirección estaremos en presencia de una

empresa cuando en el caso concreto se den todos y cada uno de los elementos
que componen la calidad de empresa, esto es, una organización de medios per-
sonales, materiales o intelectuales; una dirección organizativa; una finalidad
perseguida y una calidad jurídica, en ese sentido podemos citar a nuestros tribu-
nales, que al respecto señalan:
“El concepto de empresa en materia de legislación laboral es más amplio que el de
sociedad, pues corresponde a una organización de diversos medios, bajo una di-
rección, para el logro de determinados fines, como lo establece el artículo 3º del
Código del Trabajo”.
Nuestro máximo tribunal ha expresado también en relación con el concepto
de empresa, de la norma en comento, que tal definición:
“...es tan vasta que comprende todas las instituciones y organizaciones existentes
en el país, por lo que para determinar qué es lo que debe entenderse por empresa...,
deben... buscarse otros elementos...”.
El otro elemento a que se alude, lo constituye la posibilidad de cambiar el
dominio o propiedad, lo que vendría verdaderamente a determinar la existencia
de una empresa.
Por su parte, la Dirección del Trabajo esboza la doctrina que se repetirá
uniformemente en el sentido de considerar a la empresa como un ente abstracto,
diferente a sus componentes, cuestión que tendrá incidencia capital en lo refe-
rente al principio de continuidad de la empresa, que más adelante veremos en
profundidad.
– NOTARÍAS, ARCHIVEROS Y CONSERVADORES
Con la incorporación expresa de la laboralidad de los dependientes de nota-
rías, archiveros y conservadores (Ley Nº 19.759), se resuelve una discusión de
larga data de los notarios y conservadores con la Dirección del Trabajo. Incluso,
fue necesario una ley interpretativa (Ley Nº 19.945, publicada en el Diario Ofi-
cial de 25.05.04) para que el asunto se despejara totalmente.
• Ord. Nº 3.878/148 23.08.04
“...el inciso 4º del artículo 1º del Código del Trabajo establece:
“Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código”.
Por su parte, el artículo 2º de la Ley Nº 19.945, publicada en el diario oficial de
25.05.04, establece:
“Declárase interpretado el inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en
el siguiente sentido:
“El inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en cuanto señala que “Los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conser-
vadores se regirán por las normas de este Código”, debe interpretarse y aplicarse
de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y
expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte
aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores”.
De las normas legales precedentemente transcritas se infiere que el personal que

labora, entre otros, en los oficios de los conservadores se encuentra afecto a las
normas del Código del Trabajo y sus leyes complementarias.
De ello se sigue que la relación laboral que los vincula con los referidos conserva-
dores, en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de la misma, queda
regida por la legislación laboral común mencionadas en los cuerpos legales men-
cionados.
Dicha conclusión no se ve alterada por lo dispuesto en el artículo 504 del Código
Orgánico de Tribunales, que impone obligaciones al conservador para la debida y
adecuada administración de dicho oficio, las cuales a la luz de la normativa del
Código del Trabajo, deben ser ejercidas dentro de la facultad de mando e inspec-
ción que el ordenamiento jurídico vigente le otorga en su calidad de empleador,
respetando los derecho mínimos e irrenunciables de sus dependientes, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 5º del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 1.064/55, 02.04.02
“Esta Dirección del Trabajo, reiteradamente ha sostenido, entre otros, en Dictáme-
nes Nºs. 6.490/302, de 09.11.92 y 927/39, de 10.02.88, que las Notarías pueden
jurídicamente calificarse como empresas por cuanto concurren a su respecto todos
los requisitos que se consignan en el inciso final del artículo 3º del Código del
Trabajo.
La referida doctrina no se ve alterada con la dictación de la Ley 19.759, publicada
en el Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 2001, que modifica el Código del
Trabajo, atendido que el citado texto legal no alteró el concepto de empresa para
los efectos de la legislación laboral.
A mayor abundamiento es del caso señalar que la modificación al artículo 1º del
Código del Trabajo, en el sentido de establecer, a partir de la referida reforma, que
los dependientes que laboran en los oficios de notarías, archiveros, o conservado-
res se regirán por las normas de dicho cuerpo legal, reafirma la aplicabilidad de la
normativa laboral común respecto de dicho personal y, por ende, el concepto de
empresa, con todas sus consecuencias legales”.
Principio de continuidad de la empresa
En relación con el tema en comento, analizaremos el principio denominado
Continuidad de la Empresa, consagrado en el inciso segundo, del artículo 4º, del
Código del Trabajo, que establece:
“Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera te-
nencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de traba-
jo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”.
– FUNDAMENTO
La doctrina de la Dirección en esta materia, hace una clara separación de los
conceptos de empresa y empleador, cuestión que por lo demás constituye una
doctrina uniforme y reiterada, otorgando a la primera, la categoría de ser un ente
abstracto e independiente de las variaciones que experimente el segundo. De
esta forma, para los efectos de la norma legal que nos ocupa los trabajadores se
encuentran vinculados con la empresa y no con el empleador, en consecuencia
las alteraciones sufridas por éste no afectan los derechos de los trabajadores,
sean ellos individuales o colectivos.
Como señala el profesor Plá: “La doctrina contemporánea por diversos
caminos y con distintos fundamentos independiza, de alguna manera, la empre-
sa de la persona del empleador para atribuirle a aquélla una condición similar
a la de una persona que asegura su continuidad en el tiempo”.5
• Ord. Nº 849/28, 28.02.05
“Teniendo en consideración, como se ha señalado, que la relación laboral se esta-
blece entre el trabajador y su empleador considerando como tal la “organización
de medios personales, materiales e inmateriales, ..........”, este Servicio ha sosteni-
do en forma reiterada y uniforme, que lo fundamental, entonces, para mantener el
vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, per-
mite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificacio-
nes que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del legis-
lador al establecer la norma contenida en el inciso 2º del artículo 4º del Código del
Trabajo, transcrito y comentado precedentemente, que expresamente reconoce la
continuidad y vigencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual
sino que además se refiere a los instrumentos colectivos de trabajo, que manten-
drán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
De lo expuesto se desprende que el precepto en comento fue concebido como una
forma de protección de los derechos y obligaciones de los trabajadores que ema-
nan de sus respectivos contratos individuales o colectivos, a fin de que no se vean
alterados por acontecimientos que les son ajenos, tales como la circunstancia de
venderse o arrendarse la respectiva empresa.
Al tenor de lo expresado en los acápites que anteceden, posible es afirmar que el
trabajador se encuentra adscrito a una organización que es responsable del cum-
plimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 1.607/35, 28.04.03
“Cabe hacer presente que el precepto legal transcrito [inciso segundo, del artículo
4º, del Código del Trabajo] recoge el principio de continuidad de la relación labo-
ral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico
laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad,
protegiéndola de rupturas e interrupciones.
Acorde con dicho principio, la norma legal preinserta reconoce expresamente la
continuidad y vigencia de los beneficios derivados de los contratos individuales y
colectivos del trabajo, de suerte que resulta posible afirmar, también, en opinión de
este Servicio, que las modificaciones totales o parciales del dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa, tampoco alteran las obligaciones de los trabajadores
consignadas en el reglamento interno con el objeto de regular el comportamiento
laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los dere-
chos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo.
A la luz de lo expresado en los párrafos que anteceden es que la jurisprudencia
administrativa de esta Dirección ha manifestado reiteradamente, pudiendo citarse
al respecto, el Dictamen Nº 4.607/324, de 31 de octubre de 2000, que la relación
laboral se establece entre el trabajador y la empresa, por lo que, considerando que
5 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 272.

esta última es “la organización de medios personales, materiales e inmateriales

ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, cultura-
les o benéficos”, es posible concluir que lo fundamental para mantener el vínculo
laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, permite la
continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificaciones que
pueda sufrir el componente jurídico”.
Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado reiteradamente que el
legislador ha vinculado al sindicato con la respectiva empresa, de tal suerte, que
los cambios experimentados por el empleador no le afectan. Lo mismo ha de
decirse de los instrumentos colectivos vigentes.
• Ord. Nº 4.607/324, 31.10.00
“Precisado lo anterior, es necesario tener presente que esta Dirección ha sostenido
en forma reiterada y uniforme que los trabajadores no se encuentran ligados o
vinculados al empleador sino que por el contrario, a la empresa en sí misma. Esta
afirmación tiene su fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 4º del
Código del Trabajo, que ha distinguido entre empresa y empleador, vinculando los
derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona
natural o jurídica que se encuentra a cargo de ella. Por estas razones las modifica-
ciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la
empresa, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores.
Por su parte, la organización sindical no es una prolongación de otra persona ya
sea natural o jurídica, es decir, de una empresa o empleador determinado, sino que
es un ente autónomo constituido e integrado por trabajadores vinculados por una
realidad de hecho, que es la organización de medios para un fin determinado, crea-
do por y para los trabajadores, los que mientras continúe vigente su relación labo-
ral mantienen, asimismo, su derecho a permanecer en su sindicato.
Cabe insistir, además, que la relación laboral se establece entre el trabajador y su
empleador considerando como tal la “organización de medios personales, mate-
riales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines econó-
micos, sociales, culturales o benéficos”. Lo fundamental, entonces, para mantener
el vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo,
permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modifica-
ciones que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del
legislador al establecer la norma que da cuenta el artículo 4º inciso 2º, del Código
del Trabajo, antes mencionado, que expresamente reconoce la continuidad y vi-
gencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que además
se refiere a “los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores”.”.
• Ord. Nº 5.047/220, 26.11.03
“De lo anterior se colige que la subsistencia de los derechos y obligaciones de los
trabajadores en caso de modificación total o parcial del dominio o mera tenencia
de la empresa se produce por el solo ministerio de la ley, razón por la cual tal
situación no constituye causal de término de los contratos de trabajo, de suerte tal
que no se ve afectada la plena vigencia de los instrumentos celebrados en la enti-
dad primitiva, es decir, en la especie, los trabajadores por los cuales se consulta
mantienen su derecho a continuar gozando de todos los beneficios contenidos en el
instrumento colectivo del cual fueron parte en su oportunidad”.
– NOTARÍAS Y CONSERVADOR
Tratándose del Conservador, el ente fiscalizador ha señalado que no es lo
mismo la división de los territorios jurisdiccionales de tales entes, que se rigen
por una normativa especial por ser auxiliares de la administración de justicia,
que la división de una empresa del derecho común, pudiéndose afirmar que sólo
en este último caso, a la división de la misma en otras empresas, les es aplicable
la norma del artículo 4º, inciso segundo en estudio.
• Ord. Nº 310/20, 19.01.93
“Distinta es la situación jurídico-laboral en que se encontrarían los trabajadores
que prestan servicios para un Conservador en el caso que se divida su territorio
jurisdiccional, creando al efecto nuevos oficios conservatorios, puesto que en tal
evento, no concurren los supuestos que hacen aplicable la norma contenida en el
inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo,..., toda vez que no estamos en presen-
cia de una modificación en la mera tenencia del registro conservatorio, sino ante una
alteración del territorio jurisdiccional asignado al conservador de que se trata.
En tales circunstancias, posible resulta concluir que la división del territorio juris-
diccional de un Conservador, creando al efecto nuevos oficios conservatorios, po-
dría afectar la vigencia de la relación laboral de sus dependientes...”.
– EMPRESA EN CONTINUIDAD DE GIRO
En este caso, se analizó la aplicabilidad del principio en estudio a la figura
de empresa en continuidad de giro, propia como sabemos del derecho comercial
y más específicamente del derecho de quiebras, concluyéndose por la Dirección
que en tal evento es plenamente aplicable el artículo 4º inciso 2º a una empresa
que se encuentre en tales circunstancias.
• Ord. Nº 1.348/65, 14.03.97
“De esta suerte, en la especie, si como se señala en la presentación, cinco cemen-
terios parque de la empresa Administradora... S.A. en Continuidad de Giro cam-
biarán de administración, los derechos y obligaciones emanados de los contratos
individuales o colectivos de los trabajadores que laboran en ellos se mantienen
respecto de los nuevos empleadores, aplicando el principio de continuidad antes
enunciado”.
– REQUISITO
Pues bien, precisando el concepto del principio en estudio la Dirección ha
concluido como requisito de aplicabilidad de la norma, la continuidad de la
relación laboral, es decir, no debe haber existido finiquito de por medio con el
antiguo empleador, ya que en tal evento comenzará una nueva relación laboral,
haciendo de esta forma imposible la aplicación de dicho principio.
• Ord. Nº 2.072/132, 29.04.93
“Ahora bien, en la especie..., la empresa Cía. de Teléfonos de Chile S.A., proce-
dió... a finiquitar a 78 trabajadores previa presentación de renuncia voluntaria de
cada uno de ellos.
Posteriormente otra filial de la Cía. de Teléfonos S.A., denominada Cía. de Teléfo-
nos de Chile Equipos y Servicios..., procedió a contratar a la totalidad del personal
finiquitado.
A la luz de lo expuesto en los párrafos que anteceden y en especial por la renuncia

y finiquitos señalados, como también por el nuevo contrato de trabajo, resulta
posible afirmar que no es procedente aplicar la disposición en comento...,razón
por la cual la empresa Cía. de Teléfonos de Chile Equipos y Servicios..., no se
encuentra obligada a mantener los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de los contratos..., suscritos con el antiguo empleador”.
– BENEFICIOS O PRESTACIONES LABORALES O PREVISIONALES ADEUDADAS POR
EL ANTIGUO EMPLEADOR
La Dirección fija el alcance de la norma del artículo 4º inciso 2º, pero esta
vez, en relación con la intención que tuvo el legislador al establecer la norma y
que no es otro que el de mantener vigente la relación laboral, lo que implica,
según la Dirección del Trabajo, que ello debe entenderse en el sentido que el
nuevo empleador se hace cargo de prestaciones o beneficios adeudados por el
antiguo empleador. Con el Dictamen Nº 849/28, de 28.02.05, la Dirección del
Trabajo, reconsiderando su doctrina anterior la que extendía el alcance de este
principio sólo a la mantención de la antigüedad de los trabajadores (con inciden-
cia en la indemnización por años de servicio y el feriado) mas no a las deudas
del antiguo empleador, cambia su doctrina extendiendo el alcance del referido
principio de continuidad también a las deudas, esto es, beneficios o prestaciones
de carácter laboral e incluso previsionales, devengadas con anterioridad, es de-
cir, con el antiguo empleador.
• Ord. Nº 849/28, 28.02.05
“De esta manera, resulta jurídicamente posible sostener que dado que esta norma,
según ya se expresó, tiene por objeto mantener la continuidad de la relación labo-
ral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos en
los casos que ella indica, el nuevo empleador tiene la obligación de asumir la
responsabilidad que es propia de la empresa de la que es actual titular y, en conse-
cuencia, debe hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que quedó
debiendo el anterior”.
• Ord. Nº 3.522/066, 07.08.06
“El nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa, se encuentra obligado
a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado
adeudando a los trabajadores, incluidas entre aquéllas las cotizaciones previsio-
nales a los respectivos organismos de previsión”.
A su vez, en relación al tipo de materias, se fija el alcance que el referido
principio, concluyendo en definitiva que éste sólo tiene aplicación respecto de
los derechos emanados del contrato individual o los instrumentos colectivos del
trabajo, y no sobre otras materias.
• Ord. Nº 1.788/057, 24.03.92
“En consecuencia, el legislador ha señalado claramente en el inciso 2º del artículo
4º del Código del Trabajo las circunstancias jurídicas que no se ven alteradas por
eventuales cambios que sufre la empresa en su individualidad legal, dominio, pose-
sión o mera tenencia; de modo que no puede hacerse extensiva dicha consecuencia
a otras materias, como lo es la afiliación de la empresa a una Caja de Compensa-
ción de Asignación Familiar”.
2. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES Y POR CUENTA AJENA (AJENIDAD)

Como recordaremos, la prestación de servicios personales es el segundo
elemento constitutivo, de la definición que el legislador nos da del contrato de
trabajo en el artículo 7º del Código del Trabajo.
La prestación de servicios del trabajador es la causa de la obligación del
empleador de pagar la remuneración y viceversa.
• Ord. Nº 4.677/117, 25.10.05
“...el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones
recíprocas para ambas partes, que se traducen, para el empleador, en las de pro-
porcionar el trabajo convenido y pagar por él una determinada remuneración, en
tanto que para el trabajador, en la obligación esencial de prestar los servicios
para la cual fue contratado”
• Ord. Nº 3.762/284, 06.09.00
“En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar
al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración
que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los servicios para los
cuales fue contratado”.
Tal elemento, según vimos anteriormente, es asimismo la principal obliga-
ción que para el trabajador emana del contrato de trabajo, la que debe efectuar
en forma personal, es decir, le queda vedado al dependiente delegar su trabajo
en otro.
Al mismo tiempo, nace para el empleador la obligación de proporcionar al
dependiente el trabajo para el cual fue contratado.
– EXONERACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE OTORGAR EL TRABAJO CONVENIDO (CASO
FORTUITO O FUERZA MAYOR )
La obligación del trabajador a que hemos hecho referencia, supone como ya
se señaló, que por su parte el empleador otorgue el trabajo convenido, no sién-
dole lícito a éste exonerarse de dicha obligación, salvo en el evento de caso
fortuito o fuerza mayor. Igual cosa acontece para el trabajador.
Lo anterior, como lo veremos en mayor profundidad, no es sino consecuen-
cia de la aplicación del artículo 1545 del Código Civil.
• Ord. Nº 1.599/51, 19.05.05
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de auto-
ridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Del precepto legal antes citado se colige, como lo ha sostenido reiteradamente la
doctrina, que para que se configure fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la
concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito sea inimputable, es decir, provenga de causa enteramente ajena a la volun-
tad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su
acaecimiento;
b) Que el hecho o suceso sea imprevisible, es decir, que no se haya podido prever
dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
c) Que el mismo hecho o suceso sea irresistible, que no se haya podido evitar, ni
aún en el evento de oponer defensas idóneas para tal objeto”.
• Ord. Nº 875/23, 04.03.03
“Ahora bien, la calificación antes efectuada, permite concluir que en el caso de los
trabajadores de cuya situación se trata que a raíz del fenómeno climático ocurrido
en la Cuarta Región no hubieren podido subir a la faena y hubieren permanecido
en sus lugares de hospedaje, como también de aquellos que no obstante haber
permanecido en el lugar de la faena estuvieren impedidos por tal causa de prestar
los servicios convenidos, la empresa y tales dependientes han quedado exonerados
del cumplimiento de sus obligaciones laborales recíprocas. De esta suerte, si la
empresa ha pagado normalmente sus remuneraciones a los trabajadores que se
encontraron en tal situación, no estando legalmente obligada a ello, cabe sostener
que no existe requerimiento o reparo alguno que formular en su contra”.
• Ord. Nº 3.762/284, 06.09.00
“Ahora bien, si la situación por la cual se consulta reviste el carácter de fuerza
mayor o caso fortuito, en los términos señalados en párrafos anteriores, posible es
convenir, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes de las obligaciones
que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7º del Código del Traba-
jo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obligación de propor-
cionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador, a su vez, eximi-
do de su obligación de prestar los servicios convenidos.
Sin embargo, en la especie, forzoso resulta concluir que la paralización de activi-
dades dispuesta por el empleador no puede ser calificada como caso fortuito o
fuerza mayor por cuanto emana de un hecho voluntario del empleador que plantea
la ausencia del requisito de imprevisibilidad”.
– CORTES DE GAS O ENERGÍA
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado sobre los efectos de los cortes
de gas o energía, sean ellos programados o no. Lo anterior tiene particular im-
portancia en épocas de sequía como las que le ha tocado vivir recientemente al
país o de restricción del abastecimiento de gas desde Argentina.
En relación a los cortes de gas, la Dirección determinó que habiéndose pro-
gramado con anterioridad el corte de gas, no reviste el carácter de caso fortuito:
• Ord. Nº 1.599/51, 19.04.05
“Analizada la situación en consulta, a la luz de los requisitos antes detallados, esta
Dirección estima que la medida de suspensión de suministro de gas por Metrogas
S.A. a la empresa... S.A., por el día 8 de marzo pasado, comunicada el día anterior,
que habría impedido la prestación de servicios de los trabajadores, no podría cali-
ficarse de fuerza mayor o caso fortuito, si en el hecho de la suspensión no concurre
al menos el requisito copulativo de ser imprevisible.
En efecto, de los antecedentes se desprende que Metrogas S.A. comunicó a la em-
presa el día 7 de marzo el corte de gas para el día siguiente, por carta de la misma
fecha, información que se habría transmitido a los dirigentes sindicales el mismo
día 7, por lo que el hecho mismo del corte del día 8 no fue imprevisto. Por lo demás,
ha sido un hecho público y notorio que desde hace un tiempo se ha prevenido a las
industrias que ocupan gas la eventualidad de su corte o restricción transitoria,

atendidos problemas en la fuente de abastecimiento, circunstancias que quitan al
hecho de corte de suministro ocurrido el día 8 de marzo en la empresa... S.A. el
carácter de suceso imposible de prever, no sólo dentro de cálculos ordinarios o
corrientes.
A mayor abundamiento, atendida la presentación de los Sindicatos, la empresa se
habría preparado para la contingencia al instalar un sistema de energía a base de
gas licuado, lo que se habría hecho justamente para evitar paralización ante cortes
de gas por Metrogas S.A., sistema que, no obstante, no se habría activado en su
oportunidad, pero que en todo caso demuestra que los cortes no podrían ser esti-
mados como suceso imposible de prever por la empresa.
De esta suerte, al tenor de los antecedentes, al no cumplirse en la especie con el
requisito de la imprevisibilidad del hecho del corte de gas, no sería posible consi-
derar que éste sería constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito para la empresa
empleadora”.
Por su parte, en relación a los cortes de energía, la Dirección del Trabajo ha
establecido que los períodos de corte de energía eléctrica, correspondan o no a
una programación previa de las compañías distribuidoras, si ocurren durante la
jornada de trabajo, no afectan el cumplimiento de la jornada y, por ello, no
procede que lleven a descuento de la remuneración.
• Ord. Nº 5.832/384, 25.11.98
“Analizada la situación consultada..., esta Dirección considera que respecto de la
medida de suspensión del suministro de energía eléctrica por las empresas
distribuidoras, que pudiere afectar la prestación de servicios, no concurre uno de
los requisitos copulativos exigidos por el legislador para calificar el suceso como
caso fortuito o fuerza mayor, cual es que sea imprevisible ...
De las disposiciones reglamentarias... citadas –D.S. Nº 640 del Ministerio de Eco-
nomía, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de noviembre de 1998–, se
desprende que tanto las empresas generadoras como distribuidoras de electrici-
dad, que cubran el área servida por el SIC Sistema Interconectado Central,..., po-
drán restringir o racionar el suministro de energía ...
..., las empresas generadoras y distribuidoras podrá suspender el suministro de
energía a través de programas de corte, los que deben informar previamente a la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles y comunicarlos a los clientes, ya
sea directamente, o bien a través de los medios de comunicación social.
De esta manera, si los programas de corte... deben ser comunicados previamen-
te..., no podrían ser considerados sucesos imprevisibles dentro de los cálculos ordi-
narios o corrientes”.
En este caso, la Dirección del Trabajo concluye que los cortes programados
no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, que eximan al empleador de cum-
plir con sus obligaciones.
Ahora bien, los dictámenes aludidos, tanto los referidos a cortes de gas y
energía, presentan una solución discutible, en tanto si bien es cierto puede no ser
imprevisible para el empleador en cuanto el hecho (cortes programados) no le
resulta desconocido previamente, el empleador no está en condiciones de repelerlo
aun cuando conozca con anticipación su ocurrencia.
Quizá, si lo que se pretende es que sea el empleador quien asuma el costo y

no el trabajador, ya que aquél estaría en mejores condiciones para enfrentar a las
empresas eléctricas y eventualmente pedir resarcimiento de las pérdidas.
En este sentido, nos parece más correcta la solución que se daba antes del
aludido dictamen, y que parece haber retomado el dictamen 1.599/51, 19.04.05
sobre cortes de gas, en cuanto se miraba más a la participación o responsabili-
dad, en definitiva a la imputabilidad, del empleador en el corte a que pudiese
conocer con anticipación su ocurrencia.
• Ord. Nº 2.892/133, 17.05.94
“Ahora bien, en la especie, de los antecedentes aportados aparece que la suspen-
sión de labores producida el día..., tuvo su origen en un corte de energía eléctrica
en el sector donde se encuentra ubicada la empresa, el cual fue avisado con cuatro
días de anticipación.
Asimismo, aparece que el empleador, en vista de dicho corte, avisó a los trabajado-
res que el día... no concurrieran a laborar, pues la empresa estaría cerrada.
..., cabe concluir que la suspensión del suministro de energía eléctrica es efectiva-
mente para la empresa un caso fortuito o fuerza mayor, que liberaría a la misma de
indemnizar a su personal por no dar los medios necesarios para que éstos puedan
ejecutar la labor convenida.
En tales circunstancias, calificada la suspensión de energía eléctrica de que se
trata como fuerza mayor o caso fortuito, preciso es convenir, al tenor de lo expues-
to, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes del cumplimiento de las
obligaciones que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7º del Có-
digo del Trabajo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obliga-
ción de proporcionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador,
a su vez, eximido de su obligación de desarrollar la labor material o inmaterial
convenida”.
• Ord. Nº 6.080/278, 21.10.92
“Cabe destacar que de los antecedentes acompañados y lo informado por el fisca-
lizador actuante, en la especie... no concurren los elementos que configuran el caso
fortuito, ya que se encuentra acreditado que la falta de energía fue debida a proble-
mas internos de la empresa perfectamente previsibles por un equipo técnico ade-
cuado... y atribuido... a la falta de capacidad del transformador interno de la em-
presa.
De consiguiente..., resulta viable concluir que, respecto de los días en que se pro-
dujo el corte de energía eléctrica, la empresa en la especie, se ha colocado en una
situación de incumplimiento del deber contractual que le corresponde como em-
pleador, esto es, el de proporcionar el trabajo convenido a los dependientes”.
En efecto, se analizaba sobre la base de si el empleador había tenido culpa o
no en el corte, como por ejemplo: si dicho evento se debiese a malas condicio-
nes de las instalaciones eléctricas, en cuyo caso no existía caso fortuito y debía
soportar el costo, en caso contrario había una causal de exoneración para ambas
partes.
Por otra parte, y en relación a los cortes no programados, la Dirección del
Trabajo en el referido dictamen 5.832/384, razonando sobre la base de la doctri-
na de la jornada pasiva, señaló que si el corte, en este caso no programado, se
producía durante la jornada y el trabajador estaba a disposición del empleador

sería jornada pasiva y por lo tanto de cargo del empleador.
“...si la interrupción de suministro de energía se produce mientras el trabajador
está prestando efectivamente sus servicios, la inactividad que le afectaría constitui-
ría jornada laboral, sea que se deba a una acción programada previamente o no,
dado que la no realización de labor se produciría por causas no imputables a él, y
de este modo debe ser remunerada”.
No concordamos con este análisis, puesto que creemos que el tema en cues-
tión no es si la interrupción producida por el corte de luz constituye o no jornada
de trabajo, sino si el corte de luz constituye o no una causal de exoneración para
el empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, en este caso, otorgar el
trabajo convenido y remunerar.
Continúa luego la Dirección señalando que, en el caso de que el corte no
ocurra durante la jornada de trabajo, dicha interrupción no constituirá jornada
pasiva y por lo tanto no será de cargo del empleador. En esto sí coincidimos con
la Dirección, aunque no por las mismas razones.
“Por el contrario, si los cortes no programados se producen antes del inicio de la
jornada efectiva, durante su suspensión por otra causa, o a una vez terminada, y
aun cuando el trabajador se encuentre en el recinto de la empresa, como no
estaría a disposición del empleador de acuerdo a la doctrina antes señalada,
no se configuraría jornada, y por ello no correspondería que tales períodos
sean remunerados, sin importar si los cortes obedecen a una programación pre-
via o no”.
Por último, resulta interesante hacer presente que en el aludido dictamen se
señala la procedencia de hacer uso del ius variandi del artículo 12, de modo
genérico y de una sola vez para todos los eventos futuros de la misma naturaleza
determinada. En efecto, se faculta al empleador para establecer de modo genéri-
co o específico la modificación del horario de entrada, sea anticipándolo o pos-
tergándolo hasta en 60 minutos, debiendo en todo caso cumplir con el requisito
de avisarlo con 30 días.
– NATURALEZA DE LOS SERVICIOS (PRECISIÓN Y CERTEZA)
La Dirección del Trabajo ha indicado que es menester que la naturaleza de
los servicios a que se obliga el dependiente se estipule en forma clara y precisa
en el contrato de trabajo, no ajustándose a derecho aquellas cláusulas que dejan
al arbitrio del empleador la determinación de las funciones a realizar.
Agrega el ente administrativo, que tampoco tienen lugar las cláusulas am-
plias y genéricas.
El objetivo buscado en definitiva es que el trabajador tenga la posibilidad de
conocer de antemano y con precisión los servicios a los cuales se obliga.
• Ord. Nº 166/9, 11.91.01
“El artículo 10 Nº 3 del Código del Trabajo, dispone:
“El contrato de trabajo debe contener a lo menos, las siguientes estipulaciones:
“3º.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse”.
De la norma transcrita se desprende que entre otras estipulaciones obligatorias, el

contrato de trabajo debe establecer la naturaleza de los servicios contratados deter-
minadamente y señalarse el lugar o ciudad en que deben cumplirse esos servicios.
Ello, porque el legislador exige que se determine con exactitud la labor contratada
a fin de dar la indispensable certeza y seguridad jurídica a la relación laboral,
para evitar que el dependiente quede sujeto al arbitrio del empleador, y en estos
términos se ha manifestado la reiterada jurisprudencia administrativa de la Direc-
ción del Trabajo contenida, entre otros, en dictámenes Nºs. 5.692/246, de 16.10.96
y 5.887/253, de 25.10.96”.
Por su parte, no resulta necesario pormenorizar o establecer en detalle todas
y cada una de las tareas involucradas en las funciones contratadas, ya que se
entienden por tales aquellas que les son propias en razón de la naturaleza de la
misma o la costumbre.
• Ord. Nº 486/45, 01.02.00
“En lo concerniente a la determinación de la naturaleza de los servicios, cabe
hacer presente que el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la
labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea-
dor, sin que ello importe, en todo caso, pormenorizar todas la tareas que involucran
los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código
Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen”.
– LA POLIFUNCIONALIDAD
La polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones
específicas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o comple-
mentarias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir
de la reforma laboral del año 2001 (Ley 19.759).
• Ord. Nº 2.855/161, 30.08.02
“Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo 10 del Código del Tra-
bajo, en su Nº 3, modificado por la Ley Nº 19.759, vigente a partir del 1 de diciem-
bre de 2001, dispone:
“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas,
sean éstas alternativas o complementarias”.
De la norma legal antes transcrita fluye que el contrato de trabajo, entre otras
menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados,
así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse, permitiendo señalar dos o
más funciones específicas, las cuales podrán ser alternativas o complementarias.
En lo que concierne a la primera parte de la disposición más arriba transcrita, la
reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en Dicta-
men Nº 2.790/133, de 05.05.95, ha sostenido que la determinación de los servicios
debe ser entendida en el sentido de establecer o consignar en forma clara y precisa
el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.
De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y
sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el
respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que
involucran los servicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546
del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente,
obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le
pertenecen.
Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida a
dicho precepto por la citada Ley 19.759, se permite señalar, en el respectivo con-
trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean específicas, las que
podrán ser alternativas o complementarias.
Ahora bien, con el objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se
hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las expresiones “es-
pecíficas”, “alternativas” y “complementarias”, utilizadas por el legislador en
dicho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre interpretación
de la ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el
artículo 19 de dicho cuerpo legal, conforme a la cual “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala-
bras”.
Así, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el
sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.
Según dicho texto lexicográfico la expresión “específica” significa “que es propia
de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas”. Por su parte, la palabra “al-
ternativa” está definida como: “Que se dice, hace o sucede con alternación.”,
“&Capaz de alternar con función igual o semejante”. A su vez, “alternar” signifi-
ca: “Variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndo-
las sucesivamente”. Por su parte, la expresión “complementarias” se define como:
“Que sirve para completar o perfeccionar algo”.
Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los
fines previstos en el artículo 10 Nº 3, antes transcrito, por la expresión “funciones
específicas” debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue
contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por
su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones
específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras,
repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán
aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas
encomendadas.
Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del
legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá
prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del em-
pleador.
Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas, como las de la
especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali-
zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consig-
nado en el contrato con las expresiones “y labores similares o análogas” y “todas
aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga
el empleador.”, consignadas en la citadas cláusulas 1ª y 4ª del contrato de trabajo
en estudio”.
– SUSPENSIÓN DEL TRABAJADOR

En el mismo orden de ideas y siempre en relación a esta materia, no es
jurídicamente procedente que el empleador suspenda de sus funciones al traba-
jador como sanción, ya sea por atrasos, inasistencias o cualquier otro evento.
En nuestro ordenamiento jurídico laboral no existe esta figura, ya que no se
permiten situaciones intermedias entre la prestación de servicios efectiva y el
despido, salvo quizá la separación provisional en el juicio de desafuero y la
huelga.
Es del caso aclarar que en materia laboral sólo resulta procedente aplicar
una sanción al trabajador por faltas en su comportamiento laboral cuando ello
esté así contemplado en el Reglamento Interno de la empresa. Con todo, dichas
sanciones, al tenor de lo preceptuado en el Nº 10 del artículo 154 del Código del
Trabajo, “...sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria, y”.
De esta manera, el empleador frente a incumplimientos del contrato, como
atrasos, inasistencias, etc., no puede dejar de otorgar el trabajo convenido o
dicho de otra manera suspender de funciones al dependiente, salvo que concu-
rriera alguna causal legal, como sería el caso fortuito, sólo podría aplicar sancio-
nes contempladas en el reglamento interno o ponerle término al contrato de
trabajo, si a su juicio se diere una causal de las contempladas en la ley para ello.
• Ord. Nº 3.659/180, 02.10.01
“Así el artículo 154 Nº 10, del Código del Trabajo, dispone:
“El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
“Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale
este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y
multa de hasta veinticinco por ciento de la remuneración diaria”.
Es oportuno agregar, que el destino de estas multas está regulado en el artículo
157, inciso 2º, del Código de Trabajo, y son los servicios de bienestar de la empre-
sa, o a falta de ellos, los similares de los sindicatos de la empresa, y por último, el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, Sence.
Pues bien, de la disposición legal anteriormente transcrita se deriva que las sancio-
nes que puede aplicar el empleador ante infracción del trabajador al Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa sólo pueden consistir en amo-
nestación verbal o escrita, y en multas, con la limitante de éstas en cuanto a monto
y destino señalados, por lo que no se encontraría facultado para aplicar otras san-
ciones, como sería suspender unilateralmente de sus funciones al trabajador.
En efecto, y tal como se contiene en dictamen Ord. Nº 2.084/104, de 17.04.97, “en
nuestra legislación laboral sólo se contempla la suspensión de la relación laboral
cuando ésta proviene de alguna de las siguiente fuentes: suspensión legal, como en
el caso de la huelga y lock out; suspensión judicial, del artículo 174 del Código del
Trabajo, en el procedimiento de desafuero, y suspensión convencional, con acuerdo
de ambas partes, como ocurre con los permisos con o sin goce de remuneración”.
De este modo, como es dable advertir, fuera de los casos señalados no existe posi-
bilidad de suspender voluntariamente los efectos de la relación laboral, aún menos
de manera unilateral por una de las partes, como ocurriría por sola decisión del
empleador”.
• Ord. Nº 2.084/104, 17.04.97

“En efecto, nuestra legislación laboral sólo contempla la suspensión de la relación
laboral cuando ésta proviene de alguna de las siguientes fuentes: suspensión legal,
como en la huelga; suspensión judicial como la contemplada en el artículo 174 del
Código del Trabajo en el procedimiento de desafuero, o convencional, con el acuerdo
de ambas partes, como ocurre en los permisos sin o con goce de remuneraciones.
Como es fácil advertir, fuera de los casos señalados no existe posibilidad de sus-
pender la relación laboral, menos de manera unilateral por una de las partes como
ocurriría si fuese por la sola decisión del empleador.
No obsta a lo recién señalado, en el sentido de no reconocer al empleador ni tam-
poco al trabajador la facultad de suspender de modo unilateral el contrato de
trabajo ni sus obligaciones, el ejercicio de la potestad disciplinaria enmarcada
dentro de la dirección de la empresa, que le permite al empleador con sujeción a la
ley tomar medidas sancionatorias en caso de falta de los trabajadores, las que, sin
embargo, están expresamente contempladas en el Código del Trabajo, no siendo
una de ellas la suspensión de la relación laboral.
En este sentido, la ley ha señalado que el instrumento jurídico en que debe constar
las obligaciones que el empleador, que tenga la calidad de establecimiento comer-
cial o industrial, impone a sus trabajadores en el ejercicio de la potestad disciplina-
ria, en el evento de tener más de 25 trabajadores, corresponde al Reglamento de
Orden, Higiene y Seguridad, que debe contener por una parte las obligaciones y
prohibiciones para los trabajadores y, por otra, las sanciones en caso de infracción.
Según el artículo 154 Nº 10 del Código del Trabajo:
“El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las “siguientes disposiciones:
“Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las “obligaciones que seña-
le este reglamento, las que sólo podrán “consistir en amonestación verbal o escrita
y multa de hasta “veinticinco por ciento de la remuneración diaria”.
De este modo, el legislador ha señalado taxativamente las sanciones disciplinarias
a que puede verse sujeto un trabajador, no encontrándose entre ellas la suspensión
unilateral del contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 5.249/122, 30.07.90
“...cabe señalar..., que el ordenamiento jurídico laboral vigente que reglamenta la
materia en análisis, no contiene disposición legal alguna que contemple la suspen-
sión del trabajador como una sanción a la inobservancia de las obligaciones labo-
rales contractuales o legales”.
– LA AJENIDAD EN EL CONTRATO DE TRABAJO
Como se apuntara, la prestación de servicios del trabajador junto con tener
el carácter de personal se verifica por cuenta de otro, dando origen a la ajenidad
(trabajar por cuenta ajena), que encuentra su expresión en el hecho que el riesgo
de la empresa corresponde asumirlo al empleador, por lo que en términos gene-
rales lo favorable o desfavorable de los resultados de la gestión económica de
un negocio no afectan al trabajador. Es decir, el trabajo se realiza por cuenta
ajena.
• Ord. Nº 3.675/124, 05.09.03
“...los dependientes realizan sus labores “por cuenta de otro” o “por cuenta aje-
na”, lo que de acuerdo al aludido principio de ajenidad se traduce en que éstos son
simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su
remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el em-
pleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas
las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de
las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el
riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o
adverso de su gestión.
A este respecto, conviene advertir que no resulta aconsejable reducir la
ajenidad a los riesgos sino que también se extiende, incluso más propiamente, a
los frutos. Al decir del insigne profesor Alonso Olea, el “Derecho del Trabajo
...toma como base... una realidad social en la cual los frutos del trabajo son
atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ha ejecutado el
trabajo”.6 En efecto, se produce como afirma Montoya Melgar en la atribución
de la “utilidad patrimonial del trabajo”, esto es, lo generado por el trabajador, a
una persona distinta: el empresario.7
Más aún, para el profesor Palomeque, la ajenidad es el más “pacífico” de los
elementos que caracterizan al contrato de trabajo, incluso más que la subordina-
ción. Se trata de un concepto mucho más claro y “radical”, que no admite nin-
guna graduación o “matices” en función de las “vicisitudes o mutaciones” de la
prestación de trabajo.8
3. LA REMUNERACIÓN
Tal y como ya lo esbozáramos anteriormente el pago de la remuneración es
la principal obligación del empleador frente al trabajador por los servicios pres-
tados por éste.
• Ord. Nº 4.677/117, 25.10.05
“...el artículo 7º del Código del Trabajo prescribe:
Del contexto de la disposición legal transcrita se infiere que el contrato de trabajo
es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas par-
tes, que se traducen, para el empleador, en las de proporcionar el trabajo conveni-
do y pagar por él una determinada remuneración, en tanto que para el trabajador,
en la obligación esencial de prestar los servicios para la cual fue contratado”.
• Ord. Nº 3.762/284, 06.09.00
“En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar
al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración
que hubieren convenido...”.
6 Manuel Alonso OLEA y María Emilia CASAS B AAMONDE, Derecho del Trabajo, Civitas, Ma-
drid, 1999, p. 41.

7 Alfredo MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 36.
8 Manuel PALOMEQUE LÓPEZ y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, op. cit., p. 620.
– EXONERACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE REMUNERAR (CASO FORTUITO O FUERZA

MAYOR)
Al igual que lo visto al tratar la prestación de servicios, el empleador no
puede exonerarse de su obligación de remunerar, salvo en el evento del caso
fortuito o fuerza mayor, según se desprende del artículo 1545 del Código Civil.
Generalmente el no pago de la remuneración se dará aparejado o como con-
secuencia del no otorgamiento del trabajo convenido, siendo entonces lo más
frecuente determinar si el empleador estaba o no obligado a otorgar el trabajo al
dependiente y como consecuencia si estaba o no obligado a pagar la remunera-
ción en el caso de que haya incumplido la referida obligación en circunstancias
que no existía causa legal que lo exonera de su cumplimiento.
Conceptualmente, estaremos en presencia del caso fortuito o fuerza mayor
cuando el hecho que lo constituya sea inimputable, irresistible e imprevisible.
La referida obligación del empleador de pagar la remuneración en el caso
que no otorgue el trabajo convenido y no exista una causal de exoneración,
requiere que, por su parte, los trabajadores hayan estado a disposición del em-
pleador.
• Ord. Nº 1.232/59, 17.02.95
“El Código Civil, en su artículo 1545, previene:
ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o que concurra una causal legal”.
Del precepto legal transcrito se infiere que una vez celebrado válidamente un con-
trato, las obligaciones que de éste emanan tienen fuerza para las partes contratan-
tes, salvo que éstas lo dejen sin efecto de común acuerdo o que concurra una causa
legal.
Ahora bien, una de las causas legales que se pueden invocar para cesar en el
cumplimiento de un contrato, sea éste de trabajo o no, la constituye la fuerza ma-
yor o el caso fortuito, que se encuentra definido en el artículo 45 del mismo texto
jurídico.
La citada disposición establece:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de auto-
ridad ejercidos por un funcionario público, etc”.
Del precepto anotado se colige que para que se configure la fuerza mayor o caso
fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza
mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la
voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma algu-
na a su producción;
b) Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya
podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, y;
c) Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni
aún en el evento de oponérsele las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
En tales circunstancias, resulta forzoso concluir que los días de inactividad laboral
que afecten a los trabajadores a trato de... Coa. S.A. en caso de una paralización
de faenas producida por la aludida falta de ventas de los productos nacionales, no
pueden ser calificadas como causadas por caso fortuito o fuerza mayor, por ausen-
cia del requisito de imprevisibilidad y, por ende, no pueden, por regla general, ser
invocadas por el empleador para exonerarse de su obligación de remunerar al
trabajador durante el período que éste no presta servicios”.
• Ord. Nº 4.455/202, 1.08.94
“Atendiendo el carácter bilateral del contrato de trabajo, esta Dirección ha soste-
nido en forma reiterada y uniforme que el trabajador sólo tiene derecho a remune-
ración en cuanto cumple con su obligación correlativa de prestar servicios, salvo
concurrencia de causa legal que establezca dicho pago o del acuerdo de las partes
en ese sentido”.
• Ord. Nº 1.232/59, 17.02.95
“Ahora bien, conforme a lo expuesto y atendido el carácter bilateral que al contra-
to de trabajo asigna el artículo 7º del Código del Trabajo, en cuanto genera obli-
gaciones recíprocas o correlativas para las partes contratantes, cabe señalar que
la ante-dicha obligación (remunerar cuando no concurra el caso fortuito o fuerza
mayor), sólo ha nacido si durante dicho período los trabajadores se pusieron a
disposición del empleador para efectuar las labores convenidas, situación de he-
cho que en cada caso particular debe ser acreditada conforme a la legislación
laboral vigente ...
En tales circunstancias..., resulta posible concluir que a los trabajadores por quie-
nes se consulta que, habiendo estado a disposición del empleador no hubieran
prestado servicios como consecuencia de la paralización de faenas, ocasionada
por..., hecho que no les es imputable, debe pagárseles su remuneración...”.
• Ord. Nº 5.091/312, 28.09.93
“De consiguiente, y establecido que son obligaciones del empleador proporcionar
el trabajo convenido y pagar la remuneración correspondiente, la doctrina de este
servicio ha sostenido retiradamente que no puede exonerarse de ellas sino en el
evento de fuerza mayor o caso fortuito...
A su vez, el artículo 22 [hoy artículo 21], inciso 2º del Código del Trabajo, establece:
“Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se
encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables”.
Del precepto legal anterior se infiere que constituye jornada de trabajo el tiempo
que el dependiente permanece sin realizar labor efectiva cuando, copulativamente,
concurren los requisitos de hallarse el trabajador a disposición del empleador y de
inactividad proveniente de causas inimputables al primero, como consecuencia de
lo cual procede el pago de remuneración por ese tiempo.
En la especie, de conformidad a lo expuesto y en atención a que la inactividad de
los dependientes no procede de causa que les sea imputable,..., el período durante
el cual los trabajadores en cuestión han permanecido sin prestar servicios a dis-
posición del empleador debe considerarse como integrante de su jornada y remu-
nerarse”.
Resulta interesante destacar que la calificación de tales causales de exonera-
ción en el cumplimiento del contrato, a juicio de la Dirección del Trabajo co-
rresponde al fiscalizador, toda vez, que ésta es una cuestión de hecho que debe-
rán ponderarse en cada caso en particular.
• Ord. Nº 6.080/278, 21.10.92

“La jurisprudencia de esta Dirección ha sido igualmente unánime en señalar que,
determinar si las circunstancias que originan la suspensión o paralización de fae-
nas constituyen o no caso fortuito o fuerza mayor, es labor que corresponde reali-
zar al Inspector del Trabajo respectivo, toda vez que se trata de circunstancias de
hecho que deberá constatar personalmente, resolviendo en cada caso particular
si concurren o no los elementos de imprevisibilidad, inimputabilidad e irresistibi-
lidad..., resolviendo además... que, no resulta jurídicamente procedente establecer
en forma previa los hechos o situaciones que configuran un caso fortuito o fuerza
mayor”.
– INACTIVIDAD LABORAL POR CAUSA NO IMPUTABLE AL TRABAJADOR (FORMA
DE REMUNERAR)
Una vez zanjado el problema de determinar si el incumplimiento del contra-

to se debió a la ocurrencia de un hecho calificado como caso fortuito o de fuerza
mayor, surge el dilema de establecer, suponiendo que se concluya que no existió
una causal legal de exoneración para el empleador, la forma en que ha de pagar-
se ese tiempo de inactividad laboral del trabajador.
Al respecto tal y como veremos la Dirección del Trabajo establece que di-
chos días se pagan conforme a lo que los contratantes hayan pactado, sea en
forma expresa o tácita, y a falta de tal pacto conforme a las reglas del pago de la
remuneración íntegra del feriado.
• Ord. Nº 3.142/242, 28.07.00
“De consiguiente, a la luz de la doctrina precedentemente indicada y según se
desprende de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, en la especie,
no existiendo pacto sobre el particular, los días de inactividad laboral de los traba-
jadores de que se trata deben ser remunerados conforme al promedio de lo percibi-
do por éstos durante los últimos tres meses laborados”.
• Ord. Nº 363/26, 25.01.00
“Fijado lo anterior, cabe hacer presente que la doctrina vigente de este Servicio en
cuanto a cómo deben remunerarse los períodos de inactividad laboral por causas
no imputables a los trabajadores que perciben remuneración variable o mixta, con-
tenida, entre otros, en dictamen 4.911/284, de 22.09.99, sostiene que aquéllos “tie-
nen derecho a la remuneración que hubieren pactado expresa o tácitamente, en
forma individual o colectiva, y a falta de pacto, a la que resulte de conformidad al
promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres
meses laborados”.
– DESCUENTOS POR ATRASOS
Según se ha apuntado, el empleador sólo estará obligado a remunerar al
dependiente, en cuanto éste cumple con su deber correlativo de efectuar la labor
convenida.
De esta forma, si el trabajador no cumple con su jornada de trabajo, sea por
atrasos o por inasistencias, el empleador estará autorizado para practicar los
descuentos pertinentes.
• Ord. Nº 4.775/211, 24.08.92

“...resulta jurídicamente procedente que el empleador descuente del monto de la
remuneración de un trabajador, el tiempo no laborado por éste a causa de inasis-
tencias o atrasos, sin perjuicio de lo que las partes pudieren haber convenido sobre
el particular”.
Igualmente, la Dirección del Trabajo ha precisado que en el caso de atrasos
sólo procede descontar del sueldo base y no de las comisiones.
• Ord. Nº 2.088/108, 17.04.97
“El descuento de las remuneraciones por atrasos de los trabajadores sólo puede
ser fundado jurídicamente en la ausencia de la prestación de servicios laborales
convenidos, cuando la presencia física del trabajador en el lugar de trabajo en un
horario determinado corresponde precisamente a la condición básica de los servi-
cios convenidos, y no, como es fácil de advertir, en aquellos casos en que la remu-
neración se vincula a hechos distintos de la presencia y actividad del trabajador en
el lugar de trabajo, como ocurre con la comisión, en cuyo caso, la remuneración
está vinculada a las operaciones de venta y compras que efectúe el trabajador, en
colaboración con su empleador.
De este modo, el atraso en la llegada del trabajador importa un incumplimiento en
la prestación de servicios mensurable por el empleador, quien puede determinar
con exactitud el monto a rebajar del sueldo, sin embargo, en el caso de las comisio-
nes no existe esta posibilidad de mensurar la incidencia que el atraso produce en
las remuneraciones, las que no se calculan de acuerdo a un tiempo fijo y determi-
nado de actividad y presencia del trabajador, sino en base a operaciones de venta,
cuya ejecución pudo o no, producirse durante el tiempo del atraso.
Sostener lo contrario, esto es, la posibilidad de descontar por atrasos lo ganado
por comisiones, imputando parte de ellas a una porción determinada de tiempo,
importaría mutar y transformar esta modalidad remunerativa, atribuyéndole un
carácter de fijeza propia del sueldo, lo que atentaría con la voluntad de las partes
expresada en el contrato, que han pactado parte de las remuneraciones en comi-
siones y no en sueldo, y contra el texto de la ley, que en el artículo 41, ha definido
explícitamente la comisión”.
– DESCUENTOS DE ELEMENTOS DE SEGURIDAD O ROPA
Según el ente fiscalizador, no resulta lícito el descuento de las remuneracio-
nes basado en el otorgamiento de elementos de seguridad o de ropa, los que
deben ser de cargo del empleador. Ello, en atención al denominado principio de
ajenidad, en cuya virtud el costo o riesgo del negocio es de cargo del empleador
sin que le sea permitido trasladarlo al trabajador.
• Ord. Nº 0214/004, 15.01.09
“...la entrega de elementos de trabajo no puede bajo modalidad alguna ni por
momento alguno hacerse de cargo de los trabajadores, por constituir una obliga-
ción propia del empleador en consonancia con la característica denominada de
“ajenidad” del contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 3.516/113, 28.08.03
“Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a la reiterada doctrina de este
Servicio, contenida,..., el empleador se encuentra obligado a asumir el costo de la
ropa de trabajo no sólo en la situación prevista en el artículo 184 del Código del
Trabajo, sino también cuando el uso de la misma ha sido exigida por el empleador
por razones de imagen corporativa como sería, precisamente el requerimiento de
los clientes, la atención al público, etc.
... la necesidad de efectuar el uso de estas ropas no deriva de la naturaleza de la
función desempeñada ni de una exigencia legal sino de la voluntad del empleador
quien en uso de sus facultades de dirección y administración impone tal exigencia
para la ejecución de las respectivas labores, por lo que concluye que la empleado-
ra no se encontraría facultada para descontar remuneración alguna por concepto
de uso de uniformes utilizados en la empresa por razones de imagen corporativa”.
4. SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA
La subordinación y dependencia es el elemento más determinante y caracte-
rístico de una relación de tipo laboral.
• Ord. Nº 649/22, 09.02.05
“...la subordinación en el contrato de trabajo, en sí misma considerada, es esen-
cialmente idéntica a la que aflora en cualquier otro contrato en que una de las
partes tiene la facultad o poder de otorgar instrucciones u órdenes a otra (manda-
to, arrendamiento de servicios, etc.), pero cuando se entabla y se da en una comu-
nidad jurídico-personal, adquiere su perfil propio, netamente económico y patri-
monial”.
Montoya Melgar define la subordinación como “el sometimiento del traba-
jador al poder de organización y disciplina del empresario”.9 En concepto del
profesor Macchiavello, la subordinación se entiende “como la sujeción perso-
nal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de
la organización técnico productiva de la empresa, a las directivas, normas y
disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore su acción a las tareas
específicas que le señale éste bajo sus poderes empresariales”.10
• Ord. Nº 649/22, 09.02.05
“En el mismo orden de ideas, es posible afirmar que cuando la jurisprudencia ha
reparado en el poder de mando de la entidad empleadora como expresión del vínculo
de subordinación o dependencia ha señalado que él debe traducirse en la facultad
que tiene el empleador de impartir instrucciones al trabajador y en la obligación
de éste de acatarlas, de dirigir su actividad, de controlarla y hacerla cesar”.
• Ord. Nº 3.517/114, 28.08.03
“...el tratadista Guido Machiavello C., en su obra, “Derecho del Trabajo, Teoría
Jurídica y Análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I, págs. 173 y 174, seña-
la: “La subordinación tiene lugar entre el empleador y su personal de trabajadores
en general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al cumplimiento de un
fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y controles.
9 Alfredo MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 37.

10 Guido MACCHIAVELLO, Derecho del Trabajo, Tomo I, Fondo de Cultura Económica, Santia-
go, 1986, p. 174.

“La subordinación impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades

discrecionales del empleador.
“Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en un modo singular de
cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo.
El mismo autor agrega: “Para el empleador la subordinación es indispensable a
fin de que su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un
lugar en el que cada uno actúe autónomamente o haga lo que estime conveniente.
Para él es una necesidad imperiosa que todos los trabajadores y todos los factores
sean combinados bajo su dirección centralizada y superior y por ello asume el
riesgo del ejercicio”.
En relación con lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reiterada
y uniformemente, que la “subordinación o dependencia” se materializa a través de
diversas manifestaciones concretas, tales como: a) continuidad de los servicios
prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento de un hora-
rio de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a
instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu-
ce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e
instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de
las labores y en del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán-
dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a
las particularidades y naturaleza de la prestación”.
– MANIFESTACIONES CONCRETAS
Para determinar la existencia del vínculo de subordinación y dependencia,
la jurisprudencia reiterada de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dicho
vínculo manifiesta a través de diversas circunstancias concretas, tales como:
– La continuidad de los servicios prestados;
– La obligación de asistencia del trabajador;
– El cumplimiento de un horario de trabajo;
– La obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el em-
pleador;
– La supervigilancia en el desempeño de las funciones;
– La subordinación a controles de diversas índoles;
– La necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado;
– La obligación de mantenerse a disposición de éste.
Para el profesor Palomeque, esta técnica consistente en la búsqueda de las
manifestaciones concretas, que él denomina “indicios”, permite “...ordenar el
concepto jurídico de subordinación, como sometimiento al poder de dirección
del empresario, en los diversos y cambiantes tipos de trabajo”, dando de paso,
un respiro o alivio en la difícil tarea de conceptualizar la subordinación jurídica
del trabajador.11
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación o dependen-
cia deben constatarse en cada caso particular, teniendo presente, además, que no
es necesario que las mismas concurran en forma copulativa.
11 Manuel PALOMEQUE LÓPEZ y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, op. cit., p. 622.

Del mismo modo, la intensidad del vínculo podrá variar en un caso u otro.
En efecto, la subordinación jurídica, debe ser entendida en cuanto el empleador
tiene la potestad de mando funcional, referido a la adecuada prestación de servi-
cios, y correlativo al deber de obediencia del trabajador, que obliga a éste sin
quebrantamiento de su libertad.
La jurisprudencia generalmente alude “a los dos aspectos más importantes
del poder de mando o dirección del empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo
que supone, como necesaria consecuencia, la fijación del horario, órdenes in-
ternas, fiscalización, etc”.12
En otros términos, en una situación concreta, podrá, por ejemplo, no concu-
rrir la circunstancia de estar sometido el trabajador a un sistema de control de las
horas de trabajo, pero tal condición no será determinante en la existencia o inexis-
tencia de un contrato de trabajo si se dan otros elementos característicos de la
subordinación o dependencia.
Sin embargo, los cuatro elementos esenciales del contrato de trabajo que se
han señalado en párrafos precedentes, vale decir, las partes, la prestación de
servicios personales, la remuneración y la subordinación o dependencia son, en
cambio, copulativos, lo cual significa que para que este contrato exista deben
concurrir todos ellos.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.2007
“En otros términos, la prestación de servicios... debe ejecutarse bajo un vínculo de
subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y
jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, entre otros aspectos, en el dere-
cho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones,
principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y
en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas”.
• Ord. Nº 1.171/025, 29.03.07
“En relación con el requisito signado con letra c), esta Dirección reiteradamente
ha señalado que la “subordinación o dependencia” se materializa a través de di-
versas manifestaciones concretas tales como: “continuidad de los servicios presta-
dos en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia
en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas
por el empleador, etc., estimándose, además, que el vínculo de subordinación está
sujeto en su existencia y características a las particularidades y naturaleza de los
servicios prestados por el trabajador”.
• Ord. Nº 3.517/114, 28.08.03
“En relación con lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reitera-
da y uniformemente, que la “subordinación o dependencia” se materializa a través
de diversas manifestaciones concretas, tales como: a) continuidad de los servicios
prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento de un hora-
rio de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a
12William THAYER ARTEAGA y Patricio NOVOA FUENZALIDA, Manual de Derecho del Trabajo,
Tomo II, Editorial Jurídica, Santiago, 1989, p. 41.
instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu-

ce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e
instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de
las labores y en del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán-
dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a
las particularidades y naturaleza de la prestación”.
• Ord. Nº 4.422/317, 23.10.00
“En relación con el requisito signado con la letra c), esta Dirección reiteradamente
ha establecido que el vínculo de subordinación y dependencia se materializa cuan-
do concurren diversas manifestaciones o elementos fácticos determinantes, tales
como:
a) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un
espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del
contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o
establecimiento.
b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena con-
tratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado
en el tiempo.
c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir,
dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se
presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.
d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte
el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrati-
va. Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles
acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del
trabajador.
e) Las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de
trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la
ley, fije el empleador.
Es del caso consignar que los elementos fácticos precedentes, que revisten la cali-
dad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y
definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente
la prestación de servicios del trabajador”.
Por otra parte, debemos aclarar que evidentemente la búsqueda o la existen-
cia de estas manifestaciones en cada caso en particular, dependerá de la natura-
leza de los servicios prestados, lo que redunda en que la subordinación o depen-
dencia no podrá ser uniforme en todas las situaciones, será mínima o estricta
dependiendo de las características propias de cada caso.
– CONTRATO ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS (“HONORARIOS”)
Dentro del concepto de subordinación o dependencia, sin duda alguna que
uno de los casos más frecuentes y de mayor importancia, lo constituyen la exis-
tencia de los denominados contratos de honorarios.
Es frecuente que aun cuando se suscriba un contrato de prestación de servi-
cios que se regiría por el derecho civil, en la práctica se den los requisitos que el
artículo 7º del Código del Trabajo establece para estar frente a una relación cuyo
contenido sea reglado por el derecho laboral.
• Ord. Nº 4.422/317, 23.10.00

“Esta Dirección es de opinión que, atendidas las condiciones en que los profesio-
nales de la educación desarrollan las labores docentes, concurren a su respecto
todos y cada uno de los elementos que determinan la existencia de un contrato de
trabajo en los términos previstos en el artículo 7º antes transcrito y comentado,
excluyéndose por tanto la posibilidad de celebrar para tales efectos un contrato a
honorarios.
Ahora bien, en el caso en consulta no resulta jurídicamente procedente que las
partes reemplacen los contratos de trabajo del personal docente por contratos de
prestación de servicios a honorarios, toda vez que las mismas han calificado el
vínculo que las une como de naturaleza laboral atendida la naturaleza de las fun-
ciones y las condiciones en que se desarrollan”.
A su vez, la Dirección señala que resulta irrelevante la calificación que las
partes le hayan dado a la relación jurídica que las une, ya que, en definitiva si se
dan los elementos propios de una relación laboral, ésta será la relación existente
entre los contratantes. Dicha conclusión encuentra su fundamento, al igual que
para los efectos de determinar la calidad de empleador y en verdad en la mayo-
ría de las instituciones del derecho laboral, en el principio de la Primacía de la
Realidad antes esbozado.
• Ord. Nº 3.521/118, 28.08.03
“Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de los re-
quisitos y condiciones enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación
[contrato de honorarios] a la relación laboral, de tal modo que, si en la práctica, se
cumplen todas las condiciones antes señaladas, se estará en presencia de un con-
trato de trabajo”.
• Ord. Nº 6.841/324, 21.11.94
“Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de las con-
diciones o requisitos enunciados..., hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo, aun cuando las partes contratantes le hayan dado otra denominación a la
respectiva relación laboral, de tal manera que si en la práctica se cumplen todos
los requisitos enunciados se estará en presencia de un contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 536/13, 25.01.90
“La relación jurídica que vincula al personal a que se refiere... constituye un con-
trato de trabajo, toda vez que aparece como una prestación de servicios persona-
les, remunerados y realizada en condiciones de subordinación y dependencia, ca-
racterística ésta que es consustancial a toda relación laboral, aun cuando las par-
tes hubieren suscrito o creído suscribir otro tipo de contrato”.
– COEXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO Y “HONORARIOS”
La Dirección del Trabajo también ha señalado que no existe inconveniente
legal alguno para que un individuo, ligado con su empleador en virtud de un
contrato de trabajo, a su vez, tenga con el mismo una relación de tipo civil o
comercial, como por ejemplo que exista entre ambos un contrato de honorarios,
estableciéndose en todo caso que para que lo anterior sea lícito, es necesario que
los servicios que dan origen al contrato de honorarios sean diferentes y se pres-
ten en condiciones distintas a los servicios que dan su contenido al contrato de
trabajo respectivo.
• Ord. Nº 1.755/42, 05.05.03
“...si las labores paralelas se pactan a través de un contrato a honorarios, no existe
inconveniente jurídico para su materialización, siempre que en esta relación civil
no concurran los elementos que determinan la existencia de un contrato de trabajo
y que las labores por las cuales se perciben honorarios, sean diferentes de aquellas
determinadas en el contrato de trabajo y se cumplen en condiciones distintas”.
• Ord. Nº 187/10, 11.01.01
“...el ordenamiento jurídico laboral no contempla disposición alguna que prohíba
a un trabajador prestar servicios a honorarios para su mismo empleador, siempre
que no concurran en esta relación civil los elementos que determinan la existencia
de un contrato de trabajo, de lo cual se desprende obviamente que las labores por
las cuales se perciben honorarios deben ser diferentes a aquellas determinadas en
el contrato de trabajo, y realizarse en condiciones distintas”.
– CASOS VARIOS
A continuación citaremos una serie de dictámenes que tratan el problema de
establecer en casos específicos si existen o no las manifestaciones concretas del
vínculo de subordinación y dependencia.
• Ord. Nº 649/22, 09.02.05
“Ahora bien a la luz de los elementos legales y doctrinarios mencionados en los
párrafos precedentes, corresponde analizar la labor que desempeñan quienes ejer-
cen cargos pastorales y obispales para las Iglesias Evangélicas y Protestantes
regidas por la Ley Nº 19.638, a fin de determinar si en ella se dan las característi-
cas reseñadas, las que eventualmente permitirían calificarla de relación laboral.
Sobre este particular, es necesario hacer presente que el artículo 7º de la ley citada
reconoce a las entidades religiosas, esto es, a las iglesias, confesiones e institucio-
nes religiosas de cualquier culto, en virtud de la libertad religiosa y de culto, “ple-
na autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes
facultades:
“a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones
de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
“b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar,
elegir, y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y deter-
minar sus denominaciones, y
“c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escritos o por cualquier medio,
su propio credo y manifestar su doctrina”.
Cabe señalar que las entidades religiosas de que se trata cumplen las finalidades
religiosas que, al tenor del precepto transcrito, constituyen su principal objetivo a
través de algunos de sus miembros que tienen la calidad de Pastores y Obispos. La
labor de éstos, según se ha podido constatar en fiscalizaciones anteriores efectua-
das a fin de evacuar consultas similares a la presente, consiste en orientar a las
personas y ayudarlas espiritualmente, por medio de reuniones en casas de matri-
monios y en su sede social, esto es, en enunciar, comunicar y difundir, por cual-
quier medio, su propio credo y en manifestar su doctrina.
Lo anteriormente expuesto y las especiales características de la labor que realizan

pastores y obispos permiten afirmar, en opinión de este Servicio, que en ella no se
da el contenido patrimonial del contrato, toda vez que el supuesto empleador no
adquiere ni incorpora a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el
dependiente, existiendo sólo un interés de tipo sociológico.
La labor personal de los pastores y obispos, por su parte, emana, en definitiva,
directamente de la religión que profesan, es decir, es una labor de difusión de una
fe, cuya existencia, permanencia y término va más allá de circunstancias mera-
mente contractuales, por cuanto la ejecución de sus servicios no se realiza en bene-
ficio de una persona natural o jurídica determinada.
El elemento configurante y fundamental de toda relación laboral, esto es, la subor-
dinación o dependencia, tampoco aparece en los términos analizados precedente-
mente en la labor que nos ocupa por cuanto el deber de asistencia y el de rendir
cuenta de la labor realizada que regularmente incumbe a pastores y obispos deri-
van de los postulados y de la organización jerarquizada de la institución religiosa
de la cual son miembros, propia de toda iglesia.
En estas circunstancias, no cabe sino concluir, a juicio del suscrito, que el vínculo
que une a las Iglesias Evangélicas y Protestantes regidas por la Ley Nº 19.638 con
quienes detentan los cargos de pastores y obispos de ellas, no puede ser calificado
como una relación de naturaleza laboral regida por el Código del Trabajo y sus
leyes complementarias, no dando derecho a aquéllos, por consiguiente, a la conce-
sión de los beneficios y emolumentos que son propios de ésta”.
• Ord. Nº 4.324/311, 17.10.00
“...cooperativas de trabajo son aquellas que tienen por objeto, entre otros, prestar
servicios a terceros, utilizando para ello el trabajo mancomunado de sus propios
socios, quienes deben ser personas naturales, cuyo aporte social a la misma orga-
nización consistirá en el trabajo que se obligan realizar para ella.
De este modo, en primer término, quien presta servicios a terceros es la cooperati-
va, en cumplimiento de sus objetivos legales, y en segundo lugar, lo hace a través
de sus socios, los que se obligan estatutariamente para con ella, como aporte so-
cial, a ejecutar justamente tales trabajos que les encomiende.
De consiguiente, de lo expresado es posible desprender que la relación jurídica
existente entre el socio que se obliga a trabajar para la cooperativa por concepto
de aporte social y esta última, no es de carácter contractual, que pudiere derivar en
un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que regula tales organizacio-
nes, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la cooperativa a la cual
ha decidido incorporarse en calidad de socio”.
Este dictamen fue complementado en el sentido que si bien no existe rela-
ción laboral entre los socios y las cooperativas de trabajo, sí serán considerados
aquellos como trabajadores de ésta sólo para los efectos previsionales.
• Ord. Nº 3.439/070, 20.0808
“Complementa Dictamen Ord. Nº 4324/311, de 17.10.2000, en el sentido que los
socios de cooperativas de trabajo que laboren para ellas serán considerados tra-
bajadores dependientes suyos sólo para efectos previsionales, correspondiendo a
la cooperativa retener de las sumas que perciban efectivamente por excedentes las
cotizaciones previsionales, y enterarlas, conjuntamente con las propias, como si
fueren empleadoras, en la correspondiente institución previsional del antiguo o el
nuevo sistema de pensiones, según el caso, y en las demás instituciones de seguri-

dad social para otros efectos previsionales.
De esta manera, tal como lo concluye el Dictamen Ord. Nº 4.324/311, del 2000, es
posible establecer que los trabajadores que laboran para una cooperativa de tra-
bajo y a la vez son socios de ella no son de por sí trabajadores dependientes suyos,
sino que se les considera como tales únicamente para efectos previsionales”.
• Ord. Nº 3.543/262, 24.08.00
“No cabe sino concluir que media una relación laboral entre un menor empacador
y un supermercado, si la prestación de servicios del menor se verifica bajo subor-
dinación o dependencia del segundo, elemento cuya concurrencia deberá constatarse
caso a caso, y a partir de la verificación de las condiciones en que se organiza y
presta el servicio, conforme a los criterios reiteradamente establecidos en dictáme-
nes de este Servicio”.
• Ord. Nº 4.926/271, 19.08.97
“El vínculo que une a las personas privadas de libertad internas en recintos de
Gendarmería de Chile que prestan servicios personales, subordinados y bajo de-
pendencia de las empresas que utilizan sus servicios, constituye una relación labo-
ral que debe materializarse en un contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 1.983/100, 28.03.95
“El inciso tercero del artículo 8º del Código del Trabajo prescribe:
“Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado
de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio-
nal, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prác-
tica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le propor-
cionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos bene-
ficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración
para efecto legal alguno”.
De la norma legal transcrita se infiere que no constituyen contrato de trabajo los
servicios prestados, con el fin de cumplir con el requisito de práctica profesional,
tanto por los egresados como por los alumnos de las instituciones de educación
que señala.
Por lo anterior, la expresión práctica profesional debe entenderse en un sentido
amplio, como el ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas, rea-
lizado por cierto tiempo para que los estudiantes se habiliten y puedan practicar
los actos propios de su profesión, de modo que se comprenden en ella todas las
actividades de este tipo efectuadas durante el transcurso de los estudios, y no sólo
las que se verifican al final de los mismos, en calidad de egresado.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones
expuestas, cumplo con informar a Ud. que no dan origen a un contrato de trabajo
los servicios prestados por un alumno o egresado de una institución de educación
superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determi-
nado, para cumplir con el requisito de práctica profesional”.
• Ord. Nº 4.893/303, 20.09.93
“Mediante presentación del antecedente, ha solicitado un pronunciamiento de esta
Dirección en orden a si una enfermera contratada para prestar servicios en la
residencia de una persona enferma, con el fin de acompañarla y asistirla en tal
calidad, se rige por las normas relativas a los trabajadores de casa particular o si,
por el contrario, se le aplican las disposiciones laborales de carácter general.
..., este Servicio en Dictamen Nº 8.228, de 26 de noviembre de 1986, sostuvo que
tienen la calidad de labores de asistencia o propias de un hogar “todas aquellas
que se realizan en una casa o domicilio o vida de familia”, que es el concepto de
hogar que da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua agregan-
do que a modo de ejemplo, “pueden señalarse, entre ellas, las de limpieza y aseo,
preparación y servicio de los alimentos, lavado, planchado, cuidado de niños, rie-
go y atención de jardines, cuidado de personas enfermas, etc”.
En la especie, según lo expresado en la respectiva solicitud, estamos en presencia
de una trabajadora que ha sido contratada para prestar servicios como enfermera
auxiliar, para acompañar y asistir profesionalmente a una persona enferma, labo-
res excluyentes que, a juicio del suscrito, no pueden considerarse como propias e
inherentes a un hogar, sino que más bien corresponden a los servicios prestados
por establecimientos médicos o profesionales del área de la salud, con la sola par-
ticularidad de que, en el caso que nos ocupa, han sido efectuados en el domicilio
del paciente.
En tales circunstancias, forzoso resulta concluir que la trabajadora a que se refiere
la consulta no se rige por las disposiciones contenidas en los artículos 142 y si-
guientes del Código del Trabajo, ni tampoco por la normativa general contempla-
da en el Título I del Libro I del Código del Trabajo. En efecto:
La persona que presta servicios de acompañamiento y asistencia de enfermería o
de auxiliar de enfermería, a un enfermo en el propio domicilio de éste, está desem-
peñando un oficio o profesión, cuyo desarrollo y gestión, respecto del enfermo que
lo contrata, tiene por naturaleza características de autonomía técnica y laboral,
pues el trabajador, precisamente, debe realizarlo de acuerdo a las normas técnicas
y de procedimiento de su ciencia, arte u oficio.
Las connotaciones fácticas precedentes confieren a la mencionada actividad de
una enfermera o auxiliar de enfermería, el carácter de servicios respecto de los
cuales no se da la subordinación y dependencia, contemplada en el artículo 7º del
Código del Trabajo, por cuanto carece del elemento de supervigilancia organiza-
cional y técnica que, en una relación de derecho laboral, ejerce el empleador, y que
se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de ejecu-
ción de las labores.
En el caso en consulta, es la enfermera o auxiliar de enfermería quien resuelve las
normas técnicas y de gestión que deben aplicarse en el cuidado del enfermo, no
existiendo de parte de éste supervigilancia técnica ni laboral.
Se trata, por tanto, de una prestación de servicios inmateriales continuados en el
tiempo, que responden a la categoría jurídico-laboral, contemplada en el inciso 2º
del artículo 8º del Código del Trabajo, de servicios prestados por personas que
realizan oficios para público, esto es, fuera del marco de la empresa, los que, según
la misma norma, no dan origen a contrato de trabajo.
Considerando la realidad jurídica precedente, la jornada que cumple una enferme-
ra o auxiliar de enfermería en el domicilio de la persona enferma, no presenta el
elemento subordinación o dependencia, constituyendo tal jornada sólo el espacio
físico o de tiempo necesario para que el trabajador desarrolle su oficio propio.
Es así como en este tipo de actividades, las pautas técnicas directrices van a pro-
ceder, generalmente, del personal médico que pueda atender el caso, pero ello
ciertamente que no afecta, en relación al enfermo, las características de inde-
pendencia y autonomía que tiene el cuidador o asistente paramédico para desarro-

llar esa pautas.
Por lo expuesto, es lícito concluir que, en las circunstancias señaladas, el pacto
laboral entre una enfermera o una auxiliar de enfermería y la persona que requiere
sus servicios a domicilio, presenta las características de un contrato de arrenda-
miento de servicios regido por los artículos 2006 y siguientes del Código Civil.
Lo expresado precedentemente no obsta a que dentro del marco laboral que se
presenta entre una enfermera o auxiliar de enfermería y el enfermo, o quien lo
represente, que la ha contratado para que preste servicios en el hogar, no pueda
celebrarse, por acuerdo de las partes, un contrato de trabajo que involucre depen-
dencia. Igual efecto se produciría si en los hechos el trabajo señalado, por la su-
pervisión, obligaciones o modalidades de desempeño exigidas, presentare caracte-
rísticas de dependencia laboral, pues entonces se estaría en presencia de una rela-
ción de trabajo que da origen a contrato de trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio-
nes formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el vínculo jurídico que une a una
enfermera o auxiliar de enfermería con la persona enferma que contrata sus servi-
cios para ser prestados a domicilio, en las circunstancias antes analizadas, corres-
ponde a servicios prestados por personas que realizan oficios a público, que no
originan contrato de trabajo, constituyendo una relación laboral de las caracterís-
ticas propias del arrendamiento de servicios”.
• Ord. Nº 4.002/167, 24.07.92
“De consiguiente, preciso resulta concluir que la relación jurídica que une al per-
sonal a que se refiere la presente consulta con la aludida Fundación, constituye un
contrato de trabajo, toda vez, que aparece como una prestación personal de servi-
cios remunerados, realizada en condiciones de subordinación y dependencia.
En nada altera lo expuesto..., la circunstancia que los profesores de que se trata
detenten la calidad de miembros de la mencionada Fundación, toda vez que ésta es
una persona jurídica distinta de sus integrantes individualmente considerados, de
suerte que no existe inconveniente legal para que éstos y aquélla celebren un con-
trato de trabajo. Dado que los servicios convenidos pueden prestarse en condicio-
nes de subordinación y dependencia, atendido que la voluntad de los miembros de
la Fundación no llega a confundirse con la de la persona jurídica de que forman
parte”.
IV. PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO
El artículo 8º, del Código del Trabajo en su inciso 1º, prescribe lo siguiente:
“Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.
Para cerrar el circuito de existencia de un contrato de trabajo, el legislador
laboral estableció en el artículo 8º del Código del Trabajo una presunción de
existencia de dicho contrato.
• Ord. Nº 649/22, 09.02.05
“Del contexto de las normas legales transcritas se desprende que constituye una
relación laboral que debe materializarse en un contrato de trabajo toda prestación
de servicios que reúna las siguientes condiciones copulativas:
a. Una prestación de servicios personales;

b. Una remuneración por los servicios prestados, y
c. Ejecución de la prestación bajo subordinación y dependencia respecto de la
persona en cuyo beneficio se realiza”.
• Ord. Nº 2.701/65, 10.07.03
“Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de las con-
diciones o requisitos enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a
la respectiva relación jurídica”.
Así, si en la práctica se dan los elementos propios de un contrato de trabajo,
recuérdese que dicha norma prescribe “...en los términos señalados en el artícu-
lo anterior...”, se estará en presencia de una relación de índole laboral y en
consecuencia frente a un contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra su fundamento, por una parte, en la naturaleza con-
sensual del contrato de trabajo y, por otra, en el citado Principio de la Primacía
de la Realidad, en virtud del cual, como ya lo hemos anotado, debe estarse más
a los hechos que a los documentos y en caso de discordia entre ambos, prevale-
cerá el primero.
Ahora bien, preciso es señalar que la aludida presunción es simplemente
legal, razón por la cual admite prueba en contrario, la que deberá basarse en
probar la inexistencia de alguno de los elementos que conforman un contrato de
trabajo.
En resumen para determinar la existencia de un contrato de trabajo, aun
cuando las partes hayan calificado de otra forma la relación jurídica que los une,
deberá establecerse si en la referida relación jurídica se dan los elementos y
requisitos que contemplan los artículos 3º, 7º y 8º del Código del Trabajo, en
forma copulativa. Es decir, son estas disposiciones a las que deberá recurrirse
para determinar si estamos o no en presencia de un contrato de trabajo o de una
relación jurídica distinta.
CAPÍTULO II
SUSCRIPCIÓN Y FORMALIDADES
I. CONSENSUALIDAD Y ESCRITURACIÓN
La naturaleza del contrato de trabajo, desde el punto de vista de su forma
de perfeccionarse, su escrituración y el carácter de dicha obligación son pro-
blemáticas de permanente controversia tanto en el plano administrativo como
judicial.
La utilización permanente y reiterada de la doctrina de las cláusulas tácitas
en el ámbito laboral, corrobora lo aseverado precedentemente.
A continuación, trataremos de sistematizar estos temas abordando en exten-
so el alcance de la voluntad tácita en materia laboral.
El artículo 9º del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:
“El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a
que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quin-
ce días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por
obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será
sancionado con una multa a beneficio fiscal de ...
Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva
Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido, sin derecho a indemniza-
ción, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso de este derecho que se le confiere en el inciso ante-
rior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de
contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las
que declare el trabajador...”.
– FORMA DE PERFECCIONAR EL CONTRATO DE TRABAJO Y NATURALEZA DE LA
OBLIGACIÓN DE ESCRITURACIÓN
Según la norma legal transcrita, el contrato de trabajo tiene el carácter de
consensual, es decir, se perfecciona por el simple acuerdo o consentimiento de
las partes, con prescindencia de otras formalidades. En consecuencia, la escritu-
ración no será una formalidad esencial del contrato de trabajo, es decir, necesa-
rio para su existencia sino que sólo será exigida por vía de prueba, esto es,
estamos frente a una formalidad ad probationem.1
• Ord. Nº 4.085/079, 13.09.06
“...el contrato individual de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el
mero consentimiento o acuerdo de voluntades de los contratantes, con prescinden-
cia de otras exigencias formales o materiales para su validez.
Cabe expresar, sin embargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato
debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido
como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo”.
• Ord. Nº 4.067/076, 11.09.06
“...en el ámbito de las relaciones laborales privadas el contrato de trabajo es con-
sensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad
de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o mate-
riales para su validez... ”.
• Ord. Nº 673/56, 14.02.00
“...el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona y nace a la vida
jurídica por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad de los contratantes, con
prescindencia de otras exigencias formales o materiales para su validez. No obs-
tante ello, dicho instrumento debe escriturarse dentro del plazo señalado por la ley,
formalidad ésta que ha sido exigida como medio de prueba de las condiciones en
que ha sido contratado el dependiente, no incidiendo por tanto, su omisión, en la
existencia de la relación laboran en la medida que se den las condiciones analiza-
das precedentemente”.
– SANCIÓN POR LA FALTA DE ESCRITURACIÓN: MULTA Y PRESUNCIÓN
Como sabemos, el legislador laboral estableció la obligación para el em-
pleador de escriturar el contrato de trabajo en el plazo de 15 días de incorporado
el dependiente, imponiéndosele para el caso de contravención, por una parte,
una sanción pecuniaria al empleador por cada uno de los trabajadores afectados
y, por otra, la alteración en la carga de la prueba, es decir, se establece una
presunción legal en favor del trabajador, en el sentido que serán cláusulas del
contrato las que declare el trabajador.
• Ord. Nº 1.25/3, 11.01.02
“En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuen-
cia, para el empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal
y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presu-
mir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador,
según lo dispone el inciso final del artículo 9º del Código del Trabajo”.
1 Para el profesor Humeres, el contrato de trabajo, no obstante que el artículo 9º del Código
del Trabajo establece su carácter consensual, dejó de serlo y pasó a ser un contrato solemne, en
virtud de la sanción por la falta de escrituración (Hector Humeres Magnan y Hector Humeres
Noguer, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, 1994, p. 89).
• Ord. Nº 1.712 / 142, 02.05.00

“Del mismo precepto se colige que el empleador que no haga constar por escrito el
contrato dentro de los plazos señalados, se hace acreedor a una multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
Ahora bien, de la disposición en análisis es posible deducir, a la vez, que el legisla-
dor ha previsto esta obligación para el empleador respecto de cada trabajador, de
suerte que su inobservancia lo hace incurrir en infracción también en relación con
cada uno.
Lo señalado precedentemente autoriza para sostener, de consiguiente, que la multa
que el precepto en comento contempla debe aplicarse por cada dependiente res-
pecto del cual un empleador haya incurrido en la infracción de que se trata”.
Con todo, cabe hacer presente que la presunción del artículo 9º del Código
del Trabajo es simplemente legal, en consecuencia admite prueba en contrario,
de tal manera que el empleador podrá por los medios de prueba legales, estable-
cer la falsedad o falta de veracidad de las declaraciones del trabajador, así como
también es evidente que dicha presunción debe operar dentro de ciertos rangos
que lo hagan verosímil y creíble a la luz de otros antecedentes o dentro del
contexto de la relación laboral determinada.
• Ord. Nº 5.247/121, 30.07.90
“La presunción de que trata el inciso 4º del artículo 9º del Código del Trabajo
opera cuando..., y produce el efecto de que se entienden por estipulaciones del
contrato las que éste –el trabajador– declare, admitiéndose, no obstante, la posibi-
lidad de que el empleador pruebe la ausencia de una relación laboral o que se
pactaron condiciones diversas de trabajo que las declaradas por el trabajador”.
– REQUISITO PARA QUE OPERE LA PRESUNCIÓN
La Dirección ha establecido como condiciones para que opere la aludida
presunción que no se haya escriturado el contrato o en caso de haberse hecho lo
anterior, que el empleador no haya requerido la intervención de la Inspección
del Trabajo respectiva.
Así, resulta interesante destacar como lo hace la Dirección, que la falta de
una cláusula determinada en el contrato escriturado, no habilita para que opere
la presunción del artículo 9º, ya que es requisito sine qua non la falta de escritu-
ración del contrato, por lo tanto, la ausencia de una cláusula se solucionará por
la aplicación práctica que las partes hayan hecho en relación al punto en especí-
fico, sin perjuicio de la obligación del empleador de completar la cláusula res-
pectiva.
• Ord. Nº 3.383/155, 13.06.94
“De este modo, conforme con lo expuesto, es requisito sine qua non para que opere
la presunción legal..., que se dé alguna de las siguientes situaciones: 1) que no se
haya escriturado contrato de trabajo o; 2) que habiéndose escriturado contrato de
trabajo, el dependiente se haya negado a firmarlo, no requiriendo el empleador la
intervención de la Inspección del Trabajo en los términos previstos en el inciso 3º
de la norma en comento.
De consiguiente, forzoso resulta afirmar que estando el contrato de trabajo
escriturado y firmado por ambas partes, no rige la presunción legal antedicha, de
manera que faltando la estipulación y distribución de la jornada de trabajo, no se

considerarán como tales las declaradas por el trabajador.
De consiguiente, acorde con lo expuesto, cabe afirmar que no habiéndose estipula-
do en el contrato de trabajo..., la duración y distribución de la jornada de trabajo,
se considerarán como tales las que el profesional..., reiteradamente en el tiempo ha
cumplido con anuencia de la Corporación..., y no las que declare el trabajador.
Una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no
sólo que enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que deben tam-
bién entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato, las que deri-
van de la reiteración u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas
a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulacio-
nes escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso
prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un
consentimiento tácito, la que debe entenderse como parte integrante del contrato
respectivo”.
– SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO MEDIANTE FIRMA ELECTRÓNICA
En un dictamen reciente la Dirección del Trabajo, de forma muy novedosa,
se pronunció en términos positivos sobre la posibilidad de suscribir contratos de
trabajo haciendo uso de medios electrónicos, específicamente la firma electró-
nica, ello haciéndose eco de lo previsto por la Ley Nº 19.799, de 12.04.02 sobre
documentos electrónicos y firma electrónica, que contempla como principio
general la equivalencia entre la firma electrónica y los contratos escriturados y
en soporte en papel, salvo que la ley requiera la concurrencia personal de alguno
de los contratantes.
En este sentido, y dado que la voluntad puede expresarse en el ámbito labo-
ral de diversas formas en (medios mecánicos o electrónicos), no existe inconve-
niente suscribir un contrato de trabajo válidamente.
• Ord. Nº 3.161/064, 29.07.08
“El artículo 1º de la Ley Nº 19.799, de 12.04.02, sobre Documentos Electrónicos,
Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Dicha Firma, establece entre
otros, el principio general de la equivalencia del soporte electrónico y el del papel
escrito en los actos y contratos celebrados por personas naturales, jurídicas o los
órganos del Estado.
Consecuencia de lo señalado, es que legalmente resulta posible la celebración de
actos o contratos que pueden constar sólo y exclusivamente en registros computa-
cionales y existirán otros en que por requerirse la concurrencia personal de alguna
de las partes, resultará improcedente su celebración de acuerdo a las normas de la
Ley Nº 19.799.
Aclarado lo anterior, esto es, que la escrituración del contrato de trabajo persigue
fines probatorios, forzoso es razonar que la forma y los medios en que se proceda a
practicarla, en nada alteran la naturaleza consensual del contrato en comento y
por ende, en tanto dicha escrituración contenga las menciones mínimas de todo
contrato de trabajo establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo, resultará
irrelevante que se practique por medios manuscritos, mecánicos, electrónicos o
computacionales, siempre que aquéllos no impidan el otorgamiento del ejemplar
del contrato de trabajo que el dependiente requiere mantener en su poder.
Sin embargo, como se expresara en párrafos anteriores, conforme a la referida Ley

Nº 19.799, no resulta posible la homologación de la equivalencia del soporte elec-
trónico y el del papel escrito en aquellos actos o contratos en que la ley requiera la
concurrencia personal de alguna de las partes.
Los referidos impedimentos se encuentran establecidos por el legislador en razón
de tratarse de actos que requieren de la asistencia personal de una de las partes a
la celebración del acto o contrato y no en relación a la forma en que dicha persona
pudiera manifestar su voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos.
Ahora bien, en lo que respecta al contrato de trabajo, éste es de carácter consen-
sual y el legislador no ha establecido a su respecto requisito o formalidad alguna
para su suscripción, bastando el acuerdo de voluntades de empleador y trabajador
para su celebración.
Conforme a lo señalado, y considerando que la voluntad es posible de ser manifes-
tada de múltiples formas, resultará irrelevante que ella se exteriorice por medios
electrónicos, mecánicos u otros, para dar origen a una relación laboral regida por
el art. 7º del mismo cuerpo legal.
En la especie, de acuerdo a la documentación acompañada en la presentación de
la empresa solicitante, el sistema propuesto autentifica al representante del em-
pleador en el software, mediante firma electrónica avanzada, permitiendo que sólo
representantes autorizados puedan acceder al sistema.
Por otra parte mediante el ingreso del R.U.T. o cédula de identidad del trabajador
al sistema, se conforma un borrador del documento electrónico laboral, que una
vez aceptado por el dependiente, invita a éste a ingresar su huella digital en el
lector, la cual es capturada, corroborada y validada por el sistema junto con el
RUT con los antecedentes que posee el sistema de Servicio de Registro Civil elec-
trónico (SRCel), para comprobar si pertenecen a la misma persona cuyos datos se
ingresaron, caso en el cual se procede a generar un timbre en formato PDF 417,
que permiten darle un carácter digital a una copia en papel.
Igualmente en los antecedente se expone que en el caso de los contratos, anexos de
contratos de trabajo o documentos que deben ser firmados por ambas partes, luego
de la firma de aplicación del trabajador lo hará el empleador, haciendo uso de
firma electrónica avanzada, procediéndose posteriormente al almacenamiento e
impresión para el trabajador, no resultando inseguro de esta forma la utilización
de dos certificados distintos ya que el documento electrónico laboral final no es
susceptible de ser modificado.
La situación planteada a la luz de las normas legales antes transcritas y comenta-
das permite afirmar que el sistema propuesto permite que trabajador y empleador
manifiesten por medios electrónicos su voluntad de celebrar un contrato de trabajo.
De igual forma, el sistema garantiza que la voluntad manifestada por dichas partes
a través de medios electrónicos corresponda a las mismas, a la vez que asegura que
el trabajador guarde constancia física del documento electrónico, con lo cual se
está dando cumplimiento al requisito de escriturar el contrato.
administrativa consultada y consideraciones formuladas, en respuesta a su consul-
ta, cumplo con informar a Ud. que resultaría jurídicamente procedente que confor-
me al modelo de centralización de documentación electrónico presentado por la
empresa... S.A., se proceda a suscribir contratos de trabajo haciendo uso de los
medios de firma electrónica establecidos en la Ley Nº 19.799, en tanto su imple-
mentación no impida las labores fiscalizadoras de este Servicio”.
La voluntad tácita 2
Planteamiento del tema
En el ámbito de las relaciones de trabajo es frecuente encontrar situaciones
o prácticas habituales y cotidianas de las partes que no obedecen ni a pactos
escritos ni acuerdos verbales, sino que nacen de un consentimiento tácito.
De esta forma, se plantea continuamente el otorgamiento de beneficios, la
realización de prácticas o procedimientos que, aunque no fueron contemplados
primitivamente en el contrato de trabajo, las partes contratantes, por diversas
circunstancias, las aplican en su quehacer diario y permanente. De allí surge la
interrogante sobre la validez y eficacia de tales prácticas y beneficios.
Por de pronto, es posible aseverar que el fundamento doctrinario de las cláu-
sulas tácitas lo encontramos, por una parte, en la teoría de la voluntad y en la
consensualidad del contrato de trabajo y, por otra, en el principio de Primacía de
la Realidad inmanente en el Derecho del Trabajo.
Teoría de la voluntad y formación del consentimiento
La factibilidad jurídica de que la voluntad tácita sea fuente de actos jurídi-
cos se desprende de la Teoría de la Voluntad de los Actos Jurídicos. Las relacio-
nes de trabajo se enmarcan en la estructura clásica del acto jurídico, siendo la
voluntad uno de los elementos o condiciones de existencia o validez de los mis-
mos.
Al decir del profesor Alessandri, “la voluntad es el movimiento o cambio
interior, psicológico, que determina a la acción. Es el libre querer interno de
lograr un fin determinado por medio de la acción”.3
Este cambio interior en los actos jurídicos bilaterales, dentro de los cuales
se encuentra el contrato de trabajo, se denomina “consentimiento, que es el
acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado
jurídico”.
Como requisitos de la voluntad se contemplan que ésta sea seria y que se
exteriorice. Al hablar de exteriorización de la voluntad los autores se refieren
a la manifestación de la voluntad en el sentido que para que sea capaz de
formar un acto jurídico, debe manifestarse, debe salir de fuero interno del indi-
viduo.
Entonces, debemos recordar que la manifestación de voluntad, elemento
indispensable para perfeccionar un acto jurídico bilateral como el contrato de
trabajo, puede ser expresa o tácita, más aún, los elementos constitutivos del
consentimiento, como son, la oferta y la aceptación, admiten igual clasificación.
2 En el tratamiento de este tema se utilizó parte importante del contenido del artículo de
Christian MELIS VALENCIA, “Las Cláusulas Tácitas”, en Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo
(agosto 1997 - Nº 103).
3Arturo ALESSANDRI R., Manuel SOMARRIVA U., y Antonio VODANOVIC H., Derecho Civil,
Parte Preliminar y Parte General, Tomo II, ConoSur, Santiago 1991, pág. 191.
Voluntad expresa
Diremos que el consentimiento será Expreso cuando se exterioriza a través
de una declaración, formulada en términos formales o explícitos, que revelan la
intención de celebrar una determinada convención, la que por su parte puede ser
verbal o escrita, según se haga por palabras o por medio de la escritura.
Voluntad tácita
La definimos como aquella que se desprende de hechos o comportamientos,
que inequívocamente denotan la intención de celebrar un acto jurídico, esto es,
“se deduce de circunstancias o hechos que conducen necesariamente a ella y
que no podrían tener otra significación si faltara la voluntad. Estos hechos
deben ser pues, concluyentes, que conduzcan a la voluntad tácita y no a otra
diversa”.4
En este sentido, habrá oferta tácita cuando la proposición de celebrar un
acto jurídico se desprenda de un comportamiento determinado y habrá acepta-
ción tácita cuando la aquiescencia o asentimiento se revela por la conducta asu-
mida por el destinatario frente a la oferta formulada.
Es necesario hacer presente que si bien en nuestro derecho la regla general
es que la voluntad pueda manifestarse de las formas antes señaladas, ello en-
cuentra su límite en aquellos casos en que el legislador ha exigido una manifes-
tación expresa o, más aún, la concurrencia de alguna solemnidad, como por
ejemplo en materia de contrato colectivo, según veremos más adelante.
Consensualidad del Contrato Individual de Trabajo
Recordemos que el carácter Consensual del Contrato de Trabajo está seña-
lado por el propio legislador laboral, que en el artículo 9º del Código del Traba-
jo, dispone: “El Contrato de Trabajo es consensual,...”.
De esta manera, el Contrato Individual de Trabajo alejado de formalismos
engorrosos se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin necesi-
dad de exigencias o formalidades especiales, cuestión que viene a corroborarnos
que en materia laboral la voluntad puede darse de cualquiera de las formas a que
nos hemos referido anteriormente, es decir, ella se manifestará en forma expresa
(escrita o verbal) o tácita, ya que nada sujeta a las partes seguir uno u otro
camino, sin perjuicio de la obligación impuesta al empleador, en el mismo artículo
9º, de escriturar el contrato dentro de los 15 días de incorporado el trabajador,
formalidad que según sabemos es sólo exigida por vía de prueba –ad probatio-
nem– y no como solemnidad del acto jurídico, por lo que su omisión produce
únicamente la sanción contemplada en la propia norma, multa pecuniaria y pre-
sunción a favor del trabajador con la correspondiente alteración de la carga de la
prueba.
4 Avelino LEÓN HURTADO, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1991, p. 27.
La voluntad expresada en forma verbal y la tácita, aunque parecidas y quizá

idénticas en cuanto a su exteriorización, jurídicamente son distintas. En efecto,
la voluntad que se expresó de palabra sigue teniendo el carácter de expresa,
simplemente habrá dificultad para acreditar su contenido.
Sin embargo, a este respecto resulta útil destacar que en la práctica será
difícil y por qué no decirlo casi imposible, distinguir cuándo estamos frente a
una manifestación verbal o a una tácita, más aún, cuando sus efectos son los
mismos. Lo anterior nos lleva a afirmar que pretender determinar cuándo esta-
mos frente a una u a otra, es del todo inútil e innecesario.
Así, en lo concerniente a la Dirección del Trabajo, generalmente los tratará
de la misma manera, toda vez que sólo podría dar por acreditada una cláusula
mediante la constatación de la reiteración de los hechos constitutivos de la mis-
ma y nunca por testigos, cuestión que sería de competencia de los tribunales de
justicia.
Principio de primacía de la realidad
Acorde a las conclusiones antes enunciadas y quizá para reforzar aún más la
eficacia de la voluntad tácita, conviene traer a colación el ya esbozado principio
del Contrato Realidad o de Primacía de la Realidad que en palabras de Plá
Rodríguez “significa que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos”.5
Así, la ejecución de determinadas prácticas define y delimita el contenido
del contrato, incluso frente a una declaración escrita prevalecerá aquello que se
da en el terreno de los hechos.
Es este axioma, propio y caracterizante del Derecho del Trabajo, el que le da
el verdadero sentido y justificación a las Cláusulas Tácitas. La teoría de la vo-
luntad y la consensualidad dan cuenta de teorías aplicables indistintamente a
diversas ramas del derecho y que permiten entre otros en el ámbito laboral las
manifestaciones tácitas de voluntad. Lo que en verdad hace la diferencia es que
en materia laboral la fuerza y valor jurídico de dichas cláusulas está dada y
fundamentalmente por el referido principio, ya que en definitiva ellas no son
sino una más de sus manifestaciones en nuestro ámbito.
Si bien, normalmente se hace referencia sólo a las cláusulas tácitas, la vo-
luntad tácita, en el ámbito laboral tiene dos expresiones concretas, las que aun-
que similares tienen elementos caracterizantes que las diferencian claramente:
cláusulas tácitas y regla de la conducta.
1. CLÁUSULAS TÁCITAS
Cuando en un contrato las partes reiteradamente en el tiempo han estableci-
do y dado cumplimiento a obligaciones no consignadas de manera expresa, es

decir, cuando se configuran situaciones no contempladas originalmente, esta-

mos frente a una Cláusula Tácita.6
Así, pues, tomando como base el referido carácter consensual del contrato
de trabajo, se ha señalado por parte de la Dirección del Trabajo lo siguiente:
• Ord. Nº 5.316/204, 21.12.04
“Conforme a lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita
en el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a
saber:
a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue,
modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.
b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe despren-
derse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la modificación
del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescen-
cia tácita a la modificación del mismo.
c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de
los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se
estipulen de manera expresa”.
• Ord. Nº 3.524/068, 07.08.06
“Como consecuencia de que el contrato individual de trabajo es consensual, deben
entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que aparezcan consigna-
das por escrito, sino también aquellas no escritas en dicho documento, pero que
emanan del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma
libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por
ende, requisito de existencia y validez del mismo.
Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de este Servicio reiteradamente ha
precisado que la formación del consentimiento puede emanar tanto de una mani-
festación expresa de voluntad, como de una tácita, salvo aquellos casos en que la
ley, por razones de seguridad jurídica, exija que opere la primera de dichas vías.
Precisado lo anterior, es necesario señalar que la manifestación tácita a que se ha
hecho alusión precedentemente está constituida por la aplicación reiterada en el
tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de bene-
ficios con el asentimiento de ambas partes, lo que determina la existencia de cláu-
sulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de
trabajo.
Acorde a todo lo expuesto, es posible concluir entonces, que una relación laboral
expresada a través de un contrato escriturado, no sólo queda enmarcada por las
estipulaciones del mismo, sino que también deben entenderse como cláusulas in-
corporadas a éste, las que derivan de la reiteración del pago de determinados
beneficios o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron
contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas
por las partes durante un lapso prolongado con anuencia diaria o periódica de las
6 Para el profesor Thayer, “...en la realización de la relación laboral no cabe admitir que se
otorguen prestaciones animus donandi... y que cuando tales prestaciones se entran a otorgar en
forma permanente y estable, en el hecho las partes tácitamente han modificado o complementado
el contrato de trabajo, por lo cual su otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un
derecho exigible”. (William THAYER ARTEAGA, op. cit., p. 165).
mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas el cual determina, a

su vez, la existencia de una cláusula tácita que debe entenderse como parte inte-
grante del respectivo contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 4.085/079, 13.09.06
“Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados, en
especial informe de fiscalización de 24.02.2006 aparece que tratándose del perso-
nal no docente del liceo A-23 dependiente de la Corporación Municipal de Melipilla,
el tiempo destinado a colación forma parte de la jornada de trabajo.
Lo precedentemente expuesto determina que la referida Corporación Municipal no
se encuentra facultada para cambiar unilateralmente, en los términos indicados, la
forma de concesión del referido descanso
Tratándose por el contrario del personal docente del mismo establecimiento edu-
cacional, consta del informe de fiscalización de 11.08.2005, que la entidad emplea-
dora imputó el descanso para colación a la jornada de trabajo sólo hasta el año
docente 2004, cambiando tal situación a contar del año 2005, en orden a no formar
parte de la referida jornada”.
• Ord. Nº 2.933/81, 23.07.03
“Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados apa-
rece que la empresa recurrente, en forma reiterada en el tiempo, ha otorgado a
algunos de sus trabajadores, por concepto de movilización y colación, una suma
determinada de dinero, situación que a la luz de la disposición legal citada y con-
sideraciones expuestas en párrafos que anteceden permite sostener que la conce-
sión de dichos beneficios, en las condiciones señaladas, configura una cláusula
tácita que debe entenderse incorporada al contrato individual de trabajo de los
respectivos dependientes”.
• Ord. Nº 4.603/320, 31.10.00
“En la especie, de acuerdo a lo expresado en párrafos que anteceden, la empresa
asumió, reiteradamente en el tiempo, el costo laboral que significaba la demora del
trabajador en reincorporarse a sus labores habituales luego del término de una
licencia médica sin descontarle suma alguna por dicha demora o lo que es lo mis-
mo, pagando al trabajador el tiempo de traslado.
De lo expresado se evidencia de manera clara la voluntad de las partes de haber
llegado a un acuerdo tácito para generar el beneficio del pago del lapso de tiempo
que media entre el término de una licencia médica y la reincorporación efectiva al
trabajo a favor del trabajador, razón por la cual resulta forzoso concluir que el
pago del tiempo de demora en referencia efectuado por la empresa Compañía Mi-
nera Quebrada Blanca a sus trabajadores que hacen uso de licencia médica, cons-
tituye una cláusula tácita que la citada empresa no puede dejar sin efecto unilate-
ralmente”.
• Ord. Nº 1.020/92, 17.03.00
“Analizados los hechos anteriores a la luz de las consideraciones efectuadas acer-
ca del carácter consensual del contrato de trabajo, posible resulta convenir que en
forma reiterada, e ininterrumpida, la jornada de trabajo a que se encontraban
afectos los trabajadores de la empresa ALUSA S.A. los días vísperas de Fiestas
Patrias, Navidad y Año Nuevo concluía a las 13:30 horas, lo que configura una
cláusula tácita, que se ha incorporado a los contratos individuales de trabajo,...”.
De esta forma, la reiteración de hechos está demostrando cuál ha sido la

intención de las partes, ya que ellas mismas han querido establecer el contenido
de la relación que las liga en aquellas materias que no convinieron expresamen-
te, de tal suerte que a través de la voluntad tácita se complementa el contrato de
trabajo en todos los aspectos que no estaban especificados o establecidos origi-
nalmente.
Como hemos apuntado a lo largo de estos párrafos, ello es posible, por cuanto,
en el derecho y en particular en el Derecho del Trabajo, la voluntad tácita tiene
igual valor que la expresa.
1.1. Modificación tácita del Contrato de Trabajo
Como es sabido, dado el carácter Consensual del Contrato de Trabajo, sus
modificaciones no requieren de formalidad alguna, pudiendo darse entonces
perfectamente casos en que exista conflicto entre declaraciones expresas (cláu-
sulas escritas) y declaraciones tácitas, de hecho precisamente el principal pro-
blema que surge al aplicar las instituciones y doctrinas en análisis es el antago-
nismo entre unas y otras.
¿Es posible la modificación de una cláusula
escrita por una manifestación tácita de voluntad?
La respuesta a tal interrogante ha de ser afirmativa si queremos ser coheren-
tes, tanto con las soluciones arribadas como con la naturaleza misma del contra-
to de trabajo. En efecto, una convención expresa puede ser modificada por otra
expresa (escrita o verbal) o por una tácita y viceversa.
Es posible observar que más que estar frente a una voluntad tácita comple-
mentaria estamos frente a una voluntad tácita modificatoria, ya que no se trata
ahora de agregar o complementar una cláusula o estipulación al contrato sino de
modificar una existente. De esta forma, entonces, la existencia de una cláusula
escrita no excluye la posibilidad de que opere una tácita, ello es perfectamente
posible dados los argumentos antes esgrimidos. La dificultad seguramente esta-
rá en la prueba de tal voluntad, ya que ella deberá ser nítida y evidenciable a fin
de desvirtuar aquello establecido por escrito que, al decir del citado Plá Rodríguez,
cuenta “inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la voluntad común
de las partes”.7
Cabe precisar que la modificación a que hacemos referencia, nada tiene que
ver con la búsqueda del sentido que las partes han querido darle a una estipula-
ción, que como se advierte es un problema de interpretación del contrato y en
cuyo caso, probablemente será una cuestión relativa a la regla de la conducta si
se trata de una manifestación tácita. En este caso, las partes pudieron haber
tenido una declaración inicial inequívoca, clara, entendida de igual forma por
ellas, pero que por diversas circunstancias han convenido en cambiarla, en alte-
rar su esencia y sustituirla por otra.
7 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, op. cit., pág. 332.

Debemos agregar que también será posible la modificación de una cláusula

escrita por una declaración verbal de las partes contratantes, pero tal y como se
señalara anteriormente, la distinción entre una modificación verbal y una tácita
será casi imperceptible, ya que la forma de exteriorización de ambas en el tiem-
po se manifiesta en la reiteración de hechos. Para el fiscalizador del trabajo será
imposible y, la verdad, innecesario discriminar entre una y otra, los efectos se-
rán los mismos.
• Ord. Nº 1.852/72, 25.03.96
“...la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo ha
señalado que el consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona o modi-
fica el contrato de trabajo puede formarse, salvo los casos en que la ley por
razones de seguridad jurídica exija una manifestación expresa de voluntad, no
sólo por la concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes
contratantes, sino que también por la manifestación tácita de la voluntad de las
mismas, la cual se desprende de la aplicación reiterada en el tiempo de determi-
nadas prácticas de trabajo así como del otorgamiento y goce de beneficios con
aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que
complementan o modifican las que en forma escrita configuran los contratos indi-
viduales de trabajo.
En los hechos es posible advertir que no se verifica el segundo elemento, toda vez
que la dirección de la Empresa, según lo constatado por el fiscalizador actuante,
nunca otorgó este beneficio a los trabajadores, estableciéndose que la práctica en
cuestión sólo correspondería a un servicio que era prestado en atención a la “bue-
na voluntad” del personal de lavandería.
A mayor abundamiento debemos constatar que la empresa, una vez que tomó cono-
cimiento de la situación, ordenó la inmediata suspensión del beneficio, razón por
la cual resulta forzoso concluir que nunca existió consentimiento de la parte em-
pleadora para modificar tácitamente el contrato de trabajo”.
1.2. Período de tiempo
Otro aspecto a considerar en este tema lo constituye el período de tiempo
que debe tomarse para dar por establecido la existencia de una cláusula tácita o
también de la regla de la conducta. Existe la noción generalizada que se requiere
a lo menos un período de tres meses, para cumplir con el requisito de la reitera-
ción, lo que en estricto rigor no tiene asidero ni legal ni administrativo, ya que
debe analizarse cada caso en particular, no siendo posible dar reglas generales a
ese respecto.
Es más, si partimos de la base que la voluntad tácita y la expresa son iguales
en cuanto a sus efectos y, tomando en cuenta que tratándose de la voluntad
expresa ésta nace al momento de manifestarse, no se vislumbra razón por la cual
en el caso de la voluntad tácita sea diferente el criterio a utilizar, siendo el tema
del tiempo sólo un problema de prueba y no de existencia, ya que será de la
esencia la realización de actos que inequívocamente denoten una determinada
intención, debiendo concluirse que si fuese posible establecer tal intención sin
que sea necesario la prolongación en el tiempo de dicha práctica ella igualmente
sería una manifestación tácita.
1.3. Extensión
Cabe destacarse que en concepto de la Dirección del Trabajo las cláusu-
las aludidas no sólo comprenden el otorgamiento de beneficios, sino además
la omisión de los mismos. En consecuencia, en base a ello una cláusula táci-
ta no sólo operaría en favor del trabajador sino también puede hacerlo en su
contra.
• Ord. Nº 5.179/351, 11.12.00
“...una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado,
no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que también
deben entenderse como cláusulas incorporadas a éste las que derivan de la reitera-
ción de pago u omisión de determinados beneficios...”.
En honor a la verdad, debemos decir que la tesis antes esbozada no nos
satisface del todo, ya que, por regla general, los trabajadores no renuncian a sus
derechos, salvo en aquellas situaciones de crisis económica en donde pueden
llegar a acordar con el empleador, normalmente de manera colectiva, una rebaja
temporal de remuneraciones o un aumento o disminución de la jornada de traba-
jo, buscando con ello el mantenimiento de la fuente laboral.8 Cuesta imaginarse
un caso en que los trabajadores libres y conscientemente acuerden tácitamente
con su empleador la omisión de un beneficio.
La renuncia, cuando ella sea posible, debería revestir el carácter de expresa
y formal, siguiendo con ello a Camerlinck, quien concluye que la renuncia debe
ser expresa y, por ende, no puede ser tácita. Tampoco puede presumirse.9
En relación a este punto, Plá Rodríguez, al hacerse cargo de objeciones for-
muladas por De Ferrari al principio de primacía de la realidad en cuanto a que
no siempre se favorece al trabajador, señala “...este principio,..., se ha estable-
cido fundamentalmente en beneficio del trabajador”. “De modo que si excep-
cionalmente el documento indica un nivel de protección superior al que corres-
ponde a la práctica, el trabajador tiene derecho de exigir el cumplimiento del
contrato”.10
Extrapolando las afirmaciones anteriores al tema en estudio, se concluiría
que las cláusulas tácitas sólo podrían operar para establecer beneficios, mas no
para omitirlos, no operando nunca en contra del trabajador.”11
8 Por cierto, en este caso, nos referimos a aquellas situaciones en que es permitida la renuncia
y no a aquellas en que se trata de derechos o beneficios mínimos cuya renuncia no está permitida
por la ley, no contemplándose tampoco en nuestra legislación mecanismos de flexibilización en
ese sentido.
9 G. H. CAMERLYNCK . y G. LYON-CAEN, Derecho del Trabajo. Madrid, Aguilar, 1974, p. 111
(cit. por SERGIO GAMONAL CONTRERAS, Introducción al Derecho del Trabajo, ConoSur, Santiago,
1998, p. 147).
11 Thayer
y Novoa se pronuncian en el mismo sentido (WILLIAM THAYER ARTEAGA y PATRICIO
NOVOA FUENZALIDA, op. cit., p. 23).
1.4. Aplicación a contratos colectivos

Siguiendo con la línea que ha adoptado la jurisprudencia, debemos señalar
que la aplicación de la Cláusula Tácita se encuentra limitada a los contratos
individuales de trabajo, toda vez que como sabemos y como lo señala expresa-
mente el artículo 344 inciso 3º del Código del Trabajo, “el contrato colectivo
deberá constar por escrito”, es decir, en materia de instrumentos colectivos el
legislador ha exigido una formalidad especial consistente en la escrituración, la
que se ha exigido como requisito, ya no de prueba como en el contrato indivi-
dual, sino de existencia y validez. En consecuencia, al requerirse la escritura-
ción del mismo, es obvio que no procede la aplicación de una Voluntad Tácita.
Lo anterior no obsta a que en la especie sea plenamente aplicable la Regla
de la Conducta, que como veremos es una regla interpretativa de contratos.
• Ord. Nº 3.988/156, 31.08.04
“Ahora respecto de la posibilidad de que la indemnización voluntaria pagada por
la empresa corresponda a una cláusula tácita incorporada al contrato colectivo de
trabajo, este Servicio ha señalado, en Dictamen Nº 7.120/331, del 07.12.92, que no
es procedente exigir por las partes, en caso de existir contrato colectivo vigente, un
beneficio que no se encuentre expresamente contenido en él, salvo que el mismo se
otorgue en forma reiterada y periódica con posterioridad a la suscripción de dicho
contrato colectivo, como consecuencia de una negociación individual de las partes
que modifique o complemente el contrato colectivo.
La razón de lo anterior corresponde a lo dispuesto en el artículo 344, inciso terce-
ro, del Código del Trabajo, en orden a señalar que no basta el consentimiento para
la celebración de un contrato colectivo sino que éste “deberá constar por escrito”.
1.5. Supresión o modificación de la cláusula agregada o complementada

Debemos tener presente que la existencia de una voluntad tácita acarrea la
existencia de una nueva cláusula contractual, sea agregada absolutamente o
modificatoria de una anterior. Ello trae como consecuencia que las partes no
podrán unilateralmente modificar o dejar sin efecto dichas cláusulas nuevas. Lo
primero, tanto por el carácter bilateral del contrato de trabajo, en virtud del cual
toda modificación requiere del consentimiento mutuo de las partes contratantes
para perfeccionarse como por lo prevenido por el inciso tercero, del artículo 5º,
del Código del Trabajo. Lo segundo, en razón del artículo 1545 del Código Civil
que sólo contempla como causales de exoneración del cumplimiento de las obli-
gaciones emanadas de un contrato las causas legales (caso fortuito o fuerza mayor)
y el mutuo acuerdo.
Así, si el empleador pretendiera suspender el otorgamiento de un beneficio
que se ha incorporado al contrato de trabajo vía cláusula tácita, estaría modifi-
cando el contrato unilateralmente, cuestión que como ya se advierte no resulta
jurídicamente procedente al tenor de la norma precedentemente aludida.
• Ord. Nº 3.882/152, 23.08.04
“En estas circunstancias, aplicando en la especie la doctrina enunciada en los
párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que si la Empresa Kaufmann S.A. en
forma reiterada en el tiempo ha procedido a pagar el denominado “bono volunta-

rio”, tal conducta ha configurado una cláusula que se ha incorporado tácitamente
a los contratos de trabajo de los dependientes de la misma, por lo cual no sería
jurídicamente viable que, eventualmente, dicha empresa procediera unilateralmente
a su modificación, supresión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de los
respectivos trabajadores.
Lo anterior, en virtud de lo prescrito por el artículo 1545 del Código Civil, que el
efecto, prescribe:
• Ord. Nº 5.255/356, 13, 13.12.00
“Aplicando todo lo expuesto a la primera de las interrogantes citadas, forzoso
resulta convenir que si esa Corporación en forma reiterada en el tiempo ha proce-
dido a conceder el permiso que nos ocupa a una madre trabajadora a la que no
asiste ese derecho, tal conducta configuraría una cláusula que se habría incorpo-
rado tácitamente al contrato de trabajo de la misma, por lo cual no sería jurídica-
mente viable que esa Entidad procediera unilateralmente a su modificación, supre-
sión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de la respectiva trabajadora”
1.6. Renuncia anticipada a la cláusula tácita
Desde luego, la Dirección del Trabajo ha establecido la imposibilidad de
renunciar anticipadamente a la existencia de la cláusula tácita, dado el carácter
de irrenunciables de los derechos laborales.
• Ord. Nº 3.012/056, 17.07.08
“En efecto, el citado artículo 5º inciso 2º, establece:
“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo”.
Como lo explica la doctrina, la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma
parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo, toda vez que si la parte más
débil y subordinada de la relación laboral pudiera legal y libremente renunciar a
sus derechos, esta rama especial del Derecho perdería todo sentido y no tendría
razón de ser.
Más aún, el hecho que el trabajador reconozca contractual y expresamente que
cualquier incentivo adicional no reviste la forma de una cláusula tácita –como lo
señala el contrato tenido a la vista– implica renunciar anticipadamente a incenti-
vos y premios que, aunque no habiéndose especificado en sus detalles ni escriturado
en el contrato de trabajo, sin embargo el empleador los ha otorgado siempre y en
forma reiterada en el tiempo”.
2. REGLA DE LA CONDUCTA
Junto con la doctrina de la cláusula tácita, la Dirección del Trabajo ha puesto
también énfasis en el principio llamado regla de la conducta, siendo ésta más
precisamente una regla de interpretación de contratos.
En efecto, dicha regla está contenida en las disposiciones del Código Civil
que justamente tratan esa materia, particularmente en el artículo 1564 que al
efecto señala:
“las cláusulas de un contrato se interpretarán”... “por la aplicación práctica que

hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
En virtud de dicha regla lo que se busca es determinar el verdadero sentido
y alcance que las partes han querido darle a una cláusula, otorgando o cumplien-
do los beneficios en forma distinta a aquella que expresamente aparece consig-
nada en las cláusulas escritas del contrato o según procedimientos diferentes.
• Ord. Nº 5.078/122, 09.11.05
“...la cláusula 4ª del contrato colectivo celebrado por las partes, que rige durante
el período comprendido entre el 01.05.2004 y el 30.04.2007, estipula:
“CUARTA: PERMISOS SINDICALES
Los directores sindicales tendrán amplias facilidades para el desempeño de sus fun-
ciones, dentro de los marcos legales vigentes. Para estos efectos, y conforme lo dis-
puesto por la Dirección del Trabajo, los dirigentes sindicales deberán comunicar
formalmente y de manera oportuna, el uso de tiempo laboral destinado a Permisos
Sindicales, esto, con el fin de no perjudicar los procesos productivos de la empresa y
poder contabilizar adecuadamente el tiempo destinado a ese fin. La empresa otorga-
rá y no remunerará a cada director las horas de permiso para el desarrollo de sus
funciones, esto en mérito de lo dispuesto expresamente en el Código del Trabajo”.
De la norma convencional anotada precedentemente se infiere que los directores
sindicales tendrán amplias facilidades para el desempeño de sus funciones, dentro
de los marcos legales vigentes y que deberán comunicar formal y oportunamente el
uso de las horas destinadas a permisos sindicales, con el fin de no perjudicar los
procesos productivos de la empresa y poder contabilizar adecuadamente el tiempo
destinado a ese fin.
De la referida norma se colige igualmente que la empresa otorga a cada director
las horas de permiso para el desarrollo de sus funciones y que la remuneración
correspondiente a dichas horas no serán de su cargo, todo ello en conformidad a lo
dispuesto expresamente en el Código del Trabajo.
Ahora bien, para resolver la consulta planteada se hace necesario determinar pre-
viamente el sentido y alcance de dicha estipulación, para lo cual cabe recurrir a los
preceptos que sobre interpretación de contratos contemplan los artículos 1560 y
siguientes del Código Civil y, específicamente, a las normas contenidas en los inci-
sos 2º y final del artículo 1564, conforme a las cuales las cláusulas de un contrato
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia”, “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra”.
De la disposición legal transcrita se colige que las estipulaciones de un contrato
pueden ser interpretadas por aquellas que se contengan en otros contratos que las
partes hayan celebrado sobre la misma materia, lo que implica relacionar sus dis-
posiciones con las que se contemplan en otros instrumentos que éstos hayan suscri-
to respecto del mismo asunto.
Igualmente, conforme al precepto del inciso final del citado artículo 1564, que
doctrinariamente responde a la teoría denominada regla de la conducta, un con-
trato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendido y ejecu-
tado, en términos tales que dicha aplicación puede legalmente llegar a suprimir,
modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato; es decir, la manera
como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada esti-
pulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contem-

pla.
En otros términos, la aplicación práctica que se haya dado a las estipulaciones de
un contrato fija, en definitiva, la interpretación y verdadero alcance que las partes
han querido darle.
Precisado lo anterior, cabe consignar que del referido informe evacuado por la
Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, consta que, desde enero de
2004, fecha de constitución del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Wavemaster
Chile, el empleador nunca ha efectuado descuento alguno de las remuneraciones
de sus dirigentes por las actividades de naturaleza gremial que éstos desarrollan,
en especial aquellas relativas a citaciones de autoridades públicas.
Analizada la situación antes descrita a la luz de las consideraciones expuestas en
los párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que la circunstancia de no haber
efectuado el empleador descuento alguno de las remuneraciones de los referidos
dirigentes por el tiempo utilizado por éstos en la concurrencia a citaciones de au-
toridades públicas, con la anuencia del sindicato, desde el mes de enero de 2004,
fecha de su constitución, ha sido la forma como éstas han entendido y ejecutado su
cláusula 5ª B), que contempla la concesión y forma de pago de los permisos sindi-
cales”.
• Ord. Nº 3.723/143, 1.07.96
“Los contratos colectivos ...., establecen..., como día del trabajador panificador el
2 de enero de cada año en las Provincias de San Felipe y los Andes, conviniéndose
que dicho día se pagará con un recargo de un 50% a los trabajadores que asisten
efectivamente a laborar.
..., se ha podido comprobar que, en la especie, las partes, reiteradamente en el
tiempo, desde hace aproximadamente 30 años, han entendido y ejecutado la esti-
pulación relativa al día del trabajador panificador, como día festivo, de manera tal
que los dependientes de que se trata no se encuentran obligados a concurrir al
lugar de trabajo a prestar servicios, circunstancia que... permite sostener que ese
es el verdadero sentido y alcance de la estipulación de que se trata...” .
Ahora bien, esta institución se relaciona con las cláusulas tácitas, en cuanto
en ambas existe una voluntad tácita que se manifiesta a través de la reiteración
en los hechos de una determinada práctica. Sin embargo, se diferencian en que
en una, cláusulas tácitas, se complementa o se modifica un contrato o una esti-
pulación según hemos visto y en el otro, regla de la conducta, sólo se precisa o
fija el alcance que una cláusula determinada tiene a la luz de la aplicación que
las partes le han dado a la misma. Como podrá apreciarse, si bien existen puntos
de encuentro entre ambas instituciones, no es del caso darles un tratamiento
unívoco ni menos aún tratar a esta regla casi como una especie de cláusula
tácita.
En ese sentido, es necesario llamar la atención sobre cierta tendencia juris-
prudencial que niega la posibilidad de una cláusula tácita aduciendo la existen-
cia de una cláusula escrita, recurriendo a la regla de la conducta para justificar la
modificación de esta última, lo que al tenor de lo ya señalado, particularmente la
procedencia jurídica de que una cláusula expresa sea modificada por una tácita
y lo que más adelante veremos resulta del todo erróneo e insostenible.
En efecto, uno de los problemas más frecuentes consiste en aplicar la regla

de la conducta a aquellas situaciones en que en verdad existe una modificación
más que la interpretación de una cláusula. En virtud de ello, es necesario hacer
presente que la referida regla es, como ya lo acotáramos, una regla de interpre-
tación de contratos, razón por la cual no puede desembocar en una modificación
de la cláusula que trata de interpretarse por ella, produciendo así una
desnaturalización de tal magnitud que, una vez terminada la labor, estaremos
más ante un contratante que ante un intérprete. De esta manera, no es posible
sostener que por vía de la regla de la conducta es procedente modificar y aun
llegar a sustituir o suprimir una cláusula, cuestión esta última que repugna el
propio concepto de interpretación. ¿Cómo podría eliminarse aquello que se pre-
tende interpretar?
• Ord. Nº 6.385/423, 31.08.05
“...un contrato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendi-
do y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar a supri-
mir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato, es decir, la mane-
ra como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada
estipulación puede modificar o complementar el acuerdo que en ella se contenía.
• Ord. Nº 1.427/77, 09.05.02
“De lo anterior cabe concluir que en la especie, si bien según lo estipulado en la
cláusula contractual de remuneraciones comentada la empresa no habría interpre-
tado tal cláusula según su tenor, en orden al sistema de pago del incentivo, sueldo
base y gratificación, no es menos cierto que en el hecho ello ha ocurrido reiterada y
prolongadamente en el tiempo, con lo cual se habría producido una modificación a
la cláusula escrita del contrato, al interpretarse del modo que la aplicación práctica
lo demuestra, que sería el sentido real que las partes han dado a tal estipulación.
Esta afirmación encuentra su fundamento en la regla de interpretación de los con-
tratos que se contiene en el inciso 3º, del artículo 1564 del Código Civil, conforme
a la cual las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por “la aplicación
práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con la aproba-
ción de la otra”.
Las objeciones a que hemos hecho referencia se comprueban de forma clara
en el Dictamen Nº 5.244/244, en el que resulta del todo evidente que la figura
aplicable es la cláusula tácita y no la regla de la conducta, puesto que en este
caso la aplicación práctica supone derechamente una modificación y no una
interpretación, ¿cómo podría interpretarse que una cláusula que dice 30 minutos
en verdad dice 45?
• Ord. Nº 5.244/244, 03.12.03
“En lo que respecta a la consulta signada con este número cabe señalar a Uds. que
de los antecedentes aportados y tenidos a la vista, especialmente lo informado por
la empleadora en su presentación de antecedente 2), se ha podido establecer que si
bien en los contratos individuales de trabajo y en el reglamento interno de orden,
higiene y seguridad se contempla un lapso destinado a colación de 30 minutos, en
la práctica y en forma reiterada en el tiempo, los trabajadores han hecho uso de
45 minutos para tal efecto, circunstancia ésta que permite sostener que a su res-
pecto ha operado una modificación de la respectiva cláusula contractual derivada

de la forma como las partes la han entendido y ejecutado en el tiempo.
En efecto, de acuerdo a lo sostenido por este Servicio, entre otros, en Dictamen
Nº 2227-78, de 15.04.92, la modificación de cláusulas escritas de un contrato pue-
de producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a di-
chas estipulaciones, afirmación ésta que encuentra su fundamento en la norma de
interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del
Código Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpreta-
das por la aplicación práctica que “hayan hecho de ellas ambas partes o una de
las partes con aprobación de la otra”.
Conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denomi-
nada “regla de la conducta” un contrato puede ser interpretado por la forma como
las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede
legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un
contrato. En otros términos, la manera como los contratantes han cumplido reite-
radamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o comple-
mentar el acuerdo inicial que en ella se contenía”.
Corrobora nuestras afirmaciones el hecho que, como se estableciera, en
materia de contratos colectivos no es aplicable la cláusula tácita, toda vez que es
uno de los casos en que la ley requiere una voluntad expresa, una solemnidad, la
escrituración. Sin embargo, pese a ello, esta regla interpretativa tiene cabida
tratándose de contratos colectivos, ya que en verdad es una regla que busca
desentrañar la verdadera intención que las partes han tenido al establecer una
determinada cláusula y no modificarla, ello debería hacerse también mediante
una voluntad expresa.
II. CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contenido del contrato de trabajo se expresa a través de las cláusulas
contractuales, las que van delineando las obligaciones y derechos que las partes
en una relación laboral han acordado, de allí la importancia de tratar este tema.
La doctrina y la jurisprudencia han ido asentando una serie de principios y
limitaciones en cuanto a las cláusulas de un contrato, que en definitiva no son
sino principios y limitaciones aplicables a las obligaciones y derechos que las
partes pueden asumir.
En materia de cláusulas del contrato de trabajo, la doctrina tradicionalmente
las clasifica de la siguiente forma:
– Cláusulas mínimas o esenciales.
– Cláusulas prohibidas.
– Cláusulas permitidas.
1. CLÁUSULAS MÍNIMAS
Las cláusulas mínimas están contenidas y descritas en el artículo 10, del
Código del Trabajo, que al efecto prescribe lo siguiente:
1.- lugar y fecha del contrato;
2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de

nacimiento e ingreso del trabajador;
3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse;
4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el regla-
mento interno;
6.- plazo del contrato, y...”.
– PRINCIPIO DE CERTEZA Y PRECISIÓN
En relación a este tipo de cláusulas la Dirección del Trabajo ha concluido
que ellas tienen como objetivo fundamental otorgar certeza y seguridad jurídi-
ca, no sólo al trabajador, aunque sí principalmente a él, sino que también al
empleador, pues en la medida que ambas partes de la relación laboral conozcan
con certeza y de antemano, tanto las funciones a las cuales se compromete el
dependiente, el lugar en que deberá desempeñarlas, la retribución económica
por esos servicios y la duración y distribución del tiempo que se ocupará en las
mismas, se cumplirá con el principio de certeza y seguridad inmanente en toda
la legislación laboral, y cada una de las partes podrá exigir a la otra su obliga-
ción correlativa en términos claros y precisos, sin lugar a ambigüedades, las que
en todo caso deberán interpretarse a favor del trabajador.
• Ord. Nº 3.012/056, 17.07.08
“En reiteradas oportunidades esta Dirección se ha referido a esta materia, pronun-
ciándose en el sentido que “una de las finalidades del artículo 10 del Código del
Trabajo es imprimirle certeza y seguridad jurídica a la relación laboral, de tal
suerte que el trabajador debe conocer cabalmente los términos básicos de su con-
tratación, esto es, a lo menos, la persona de su empleador, lugar de desempeño,
naturaleza de sus funciones, remuneración y jornada de trabajo” (Dictamen
Nº 1.470/70, de 18.04.2001)”.
• Ord. Nº 2.785/058, 27.07.07
“Se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento sobre la legalidad de la sus-
cripción de una cláusula en los contratos individuales de trabajo que, pactándose
una duración de jornada ordinaria dentro del tope legal, establezca un sistema de
flexibilidad horaria en que el trabajador pueda elegir el momento de inicio de la
jornada dentro de una franja de tiempo que va desde las 7.45 a las 8.45 AM, ajus-
tándose automáticamente el momento de salida según el momento de ingreso.
Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El número 5 del artículo 10, del Código del Trabajo, establece como una de las
menciones mínimas del contrato de trabajo:
“la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el regla-
mento interno” .
La disposición citada importa la obligación para las partes de señalar cuál será la
extensión del tiempo en que el trabajador deberá prestar servicios subordinados y
de qué modo se distribuirá semanalmente dicho tiempo, no existiendo excepción
alguna al deber señalado.
Desde esa perspectiva, la cláusula en análisis cumpliría con las menciones míni-
mas exigidas por la ley laboral, en cuanto, en el contrato de trabajo las partes
señalan tanto la distribución (5 ó 6 días), como la duración de la jornada ordinaria
de trabajo, la que, sin embargo, contempla una franja de inicio entre las 7.45 AM y
las 8.45 AM, y finaliza según la hora de llegada y cumplidas las horas de trabajo
diario pactadas.
En efecto, la ley obliga a las partes a determinar una duración de la jornada ordi-
naria de trabajo, pero no prohíbe que las partes acuerden una franja horaria para
el inicio y término de dicha jornada, siempre que se cumpla en este último caso con
señalar una jornada específica, y no se trate de una cláusula abierta y genérica,
cuya determinación quede en manos del empleador.
De este modo, la cláusula señalada no sólo cumple con el sentido literal evidente
de la exigencia del número 5 del artículo 10 del Código del Trabajo, sino que,
además, deja incólume la finalidad perseguida por el legislador de dar certeza y
seguridad jurídica al trabajador acerca del tiempo en que deberá estar a disposi-
ción laborativa del empleador”.
• Ord. Nº 3.675/124, 05.09.03
“Ahora bien, en la especie, del modelo de contrato de trabajo acompañado se
infiere que los trabajadores por cuya situación se consulta, no obstante haber sido
contratados para desempeñar las funciones de vendedor integral en una determi-
nada jornada de trabajo, de lunes a viernes de 09:45 horas a 20:09 horas y sábado
de 10:00 horas a 20:00 horas, con un intervalo de 90 minutos para efectos de
colación, según ya se expresó en el punto 1) anterior, pueden estar sujetos a una
modificación de dicha jornada al quedar el empleador facultado para determinar en
forma discrecional que se practicará inventario de stock de mercadería del respecti-
vo local comercial, durante o después del horario normal de atención al público.
La facultad anteriormente mencionada significa dejar entregado a la voluntad de
una sola de las partes la determinación de la duración y distribución de la jornada
de trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del contrato de tra-
bajo, por lo que, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, es
posible afirmar que la cláusula en análisis no se encuentra ajustada a Derecho por
cuanto no determina en forma unívoca la duración y distribución de la jornada de
trabajo específica para la cual se ha contratado al dependiente”.
• Ord. Nº 1.686/106, 05.06.02
“El propósito de certeza y seguridad jurídica que se ha destacado como propio y
esencial de esta norma legal, se diluye completamente ante la facultad unilateral y
discrecional del empleador para modificar las remuneraciones de sus trabajadores
en la forma descrita. De otorgársele fuerza obligatoria a la disposición convencio-
nal transcrita, carecería de todo sentido la detallada regulación de remuneracio-
nes a que se aboca el contrato colectivo, y como se sabe, “El sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno” (artículo 1562 del Código Civil)”.
• Ord. Nº 196/9, 17.01.02
“Los sindicatos del antecedente, consultan a esta Dirección sobre la legalidad de
la siguiente cláusula contractual:
“El trabajador se obliga a prestar sus servicios personales al empleador y/o terce-
ros a quien éste preste servicios, desempeñando el cargo para el que ha sido con-
tratado a bordo de aeronaves que la empresa disponga, ya sea que las operen por
cuenta propia o de terceros, pudiendo ser éstas propias o arrendadas de matrícula
chilena o extranjera y sea que los vuelos se realicen a nombre de la Empresa o a
nombre de terceros, en cualquiera de las rutas que la empresa y/o el tercero a quien
ésta presta servicios, sirva en el mundo y la atención de pasajeros en tierra”.
Sobre la materia, el artículo 10 del Código del Trabajo establece las estipulaciones
que, “a lo menos”, debe contener el contrato de trabajo, entre las que se cuenta la
“individualización de las partes” y el “lugar o ciudad en que hayan de prestarse”
los servicios –Nºs. 2 y 3 del referido artículo–.
Como se aprecia del texto de la cláusula, se incurre en la omisión de individualizar
a los eventuales empleadores del dependiente, al quedar facultado –Lan Chile–
para practicar una suerte de destinación de sus dependientes a “terceros”, lo que
naturalmente no satisface la clara y perentoria exigencia legal de individualizar al
empleador.
Asimismo, como consecuencia de lo anterior, la indefinición de la persona del em-
pleador trae consigo –también– la imposibilidad de precisar el lugar o ciudad
donde han de prestarse los servicios, lo que constituye transgresión a otro requisito
esencial del contrato de trabajo”.
• Ord. Nº 1.470/70, 18.04.01
“Pues bien, la determinación en el contrato del monto de la remuneración acorda-
da, salvo que se trate de comisiones, tiene por objeto, a juicio de la suscrita, dar
certeza y seguridad a la relación laboral puesto que a través de esta exigencia el
trabajador conocerá por anticipado cual será la retribución que recibirá por la
prestación de los servicios a que se obliga, y a su vez el empleador, cual será el
importe que por dicha prestación deberá pagar.
En la especie, si el empleador se reserva la facultad de modificar las remuneracio-
nes fijadas en el contrato en atención a variaciones de la economía, se vulneraría
la seguridad y certeza jurídica que su debida determinación debe inspirar a ambas
partes contratantes”.
Es del caso señalar que la fijación o certeza exigida no reviste un carácter
absoluto e inflexible, no siendo necesario en consecuencia una completa o
pormenorizada descripción de la cláusula, sea ésta de la jornada de trabajo o de
las funciones, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo
contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la natu-
raleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.
• Ord. Nº 442/35, 26.01.00
Sin perjuicio de la conclusión anterior, cabe hacer presente que la jurisprudencia
de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen 2.377/116, de 12.04.95, ha
sostenido que la obligación contemplada en el artículo 10 Nº 5 antes transcrita no
le impone a las partes una rigidez excesiva que implique la exigencia de establecer
una duración o distribución de la jornada no expuesta a movimiento o alteración,
por cuanto, el imperativo legal se satisface con la certeza y no con la fijeza, de
forma tal que, de conformidad con la interpretación administrativa vigente resulta-
ría perfectamente ajustado a derecho que las partes estipularen la existencia de
alternativas en la distribución de la jornada de trabajo, por cuanto, en tal caso, se
cumpliría plenamente con la exigencia legal de que exista certeza sobre la materia;
en tal evento resulta necesario además que las partes fijen un procedimiento desti-
nado a informar, con la antelación debida, los cambios en la distribución de la
jornada del dependiente de que se trate.
De este modo, a la luz de la doctrina precedentemente expuesta, si bien cabe admi-
tir, respecto de la cláusula en estudio, una flexibilidad tal que permita convenir dos
sistemas de distribución de la jornada laboral, las condiciones que deben darse
para implantar uno u otro, deben ser acordadas en forma precisa, resultando insu-
ficiente para ello, y, por ende, no ajustada a derecho, la sola mención de que tal
modificación operará de acuerdo a las necesidades según lo disponga el empleador.
• Ord. Nº 1.115/57, 25.02.94
“Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida,
a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el
trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.
En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la
labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea-
dor, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios
contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo
contrato debe ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obliga no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.
... que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10
Nº 3 del Código del Trabajo,... significa establecer clara y precisamente las labores
específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador, sin que sea necesario
pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución
de los servicios”.
En resumen, el aludido principio se manifiesta en que no caben las cláusulas
amplias ni genéricas, ni que aquéllas quedan entregadas a la decisión unilateral
de alguna de las partes, en términos tales que el trabajador debe estar en condi-
ciones de saber de antemano cuáles son las condiciones contractuales a las que
se obliga y con ello poder planificar adecuadamente su vida familiar.
– LA POLIFUNCIONALIDAD
Decíamos que la Dirección señala que no cabe la estipulación de cláusulas
amplias o genéricas, ya que ello resulta contrario al espíritu que inspira al legis-
lador laboral, en orden a establecer con precisión y claridad cuáles son los servi-
cios que el dependiente se obliga a cumplir. De este modo, resulta interesante
destacar cómo en relación a la polifuncionalidad, es decir, el establecimiento de
una cláusula en razón de la cual el dependiente se obliga a realizar una serie de
funciones diferentes y acumulativas, la Dirección ha proclamado que si ellas
quedan entregadas, en cuanto a su determinación y oportunidad al arbitrio del
empleador, dichas cláusulas serían improcedentes. A contrario sensu, se colige
que el establecimiento de cláusulas que establezcan una polifuncionalidad no es
contraria a derecho, si en ella se delimita claramente las dichas funciones y la
oportunidad de ejecución de las mismas, de manera que el dependiente conozca
de antemano las obligaciones a que se compromete.
Más aún, como se señaló al tratar la prestación de servicios del trabajador, la

polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones especí-
ficas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o complementa-
rias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir de la
reforma laboral de 2001 (Ley Nº 19.759).
• Ord. Nº 2.855/161, 30.08.02
“Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo 10 del Código del Tra-
bajo, en su Nº 3, modificado por la Ley Nº 19.759, vigente a partir del 1 de diciem-
bre de 2001, dispone:
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que
hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas,
sean éstas alternativas o complementarias”.
De la norma legal antes transcrita fluye que el contrato de trabajo, entre otras
menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados,
así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse, permitiendo señalar dos o
más funciones específicas, las cuales podrán ser alternativas o complementarias.
En lo que concierne a la primera parte de la disposición más arriba transcrita, la
reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en Dicta-
men Nº 2.790/133, de 05.05.95, ha sostenido que la determinación de los servicios
debe ser entendida en el sentido de establecer o consignar en forma clara y precisa
el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.
De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y
sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el
respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que
involucran los servicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546 del
Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.
Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida a
dicho precepto por la citada Ley 19.759, se permite señalar, en el respectivo con-
trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean específicas, las que
podrán ser alternativas o complementarias.
Ahora bien, con el objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se
hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las expresiones “es-
pecíficas”, “alternativas” y “complementarias”, utilizadas por el legislador en di-
cho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre interpretación de la
ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el artículo 19
de dicho cuerpo legal, conforme a la cual “Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”.
Así, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el
sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.
Según dicho texto lexicográfico la expresión “específica” significa “que es propia
de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas”. Por su parte, la palabra “alter-
nativa” está definida como: “Que se dice, hace o sucede con alternación.”, “Capaz
de alternar con función igual o semejante”. A su vez, “alternar” significa: “Variar
las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndolas sucesiva-
mente”. Por su parte, la expresión “complementarias” se define como: “Que sirve

para completar o perfeccionar algo”.
Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los
fines previstos en el artículo 10 Nº 3, antes transcrito, por la expresión “funciones
específicas” debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue
contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por
su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones
específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras,
repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán
aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas
encomendadas.
Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del
pleador.
Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas, como las de la
especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali-
zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consig-
nado en el contrato con las expresiones “y labores similares o análogas” y “todas
aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga
el empleador.”, consignadas en la citadas cláusulas 1ª y 4ª del contrato de trabajo
en estudio”.
• Ord. Nº 2.702/66, 10.07.03
“Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del
pleador.
Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas, como la de la
especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar
el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consignado en
el contrato con la expresión “o cualquiera otra complementaria de las anteriores”,
establecida en la cláusula primera de los contratos de trabajo en comento.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia admi-
nistrativa citadas, y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. lo si-
guiente:
Para los efectos previstos en el artículo 10 Nº 3, del Código del Trabajo debe enten-
derse por “funciones específicas” aquellas que son propias del trabajo para el cual
fue contratado el dependiente y que las caracteriza y distingue de otras labores; por
funciones alternativas dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales
pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por funciones
complementarias aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para com-
plementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas”.
• Ord. Nº 2.789/132, 05.05.95
“No resulta ajustado a derecho estipular en un contrato que los servicios a los
cuales se obliga el trabajador obedecerán a un concepto de “polifuncionalidad”,
si no se señala los trabajos o funciones específicas que ello involucra y si además,
su determinación queda sujeta al arbitrio del empleador”.
– PRECISIÓN DE LA CLÁUSULA SOBRE JORNADA

En lo referente a la duración y distribución de la jornada de trabajo, lo que se
busca en definitiva es que en el contrato de trabajo se establezca con certeza la
duración semanal (ejemplo, 48 horas) y diaria (ejemplo, de 9:00 a 17:00 horas);
y la distribución semanal (ejemplo, de lunes a sábado).
De esta forma, la cláusula correspondiente a la jornada de trabajo estará
incompleta si no se establece con la especificación a que se ha hecho mención.
• Ord. Nº 3.542/207, 12.07.99
“El artículo 10 del Código del Trabajo, en su numerando 5º, establece:
“5º.-duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en
el reglamento interno”.
Del contexto de la disposición legal transcrita fluye que las partes se encuentran
obligadas a determinar en el contrato de trabajo la extensión que tendrá la jorna-
da de trabajo y la forma como ella se distribuirá.
Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el dependiente conozca con
certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.
En estas circunstancias, preciso es convenir que todo contrato debe obligatoria-
mente contener en una de sus cláusulas la duración y distribución de la jornada de
trabajo, tanto diaria como semanal, no existiendo en la ley excepción alguna a este
respecto, salvo la señalada en su propio texto, a saber, que la empresa trabaje con
un sistema de turnos, en cuyo caso la jornada se determina y distribuye en el Regla-
mento Interno de la Empresa”.
Mención especial cabe hacer de los siguientes dictámenes, en donde se esta-
blece que la exigencia de certeza y fijeza alcance tanto la duración como la
distribución de la jornada de trabajo, no siendo posible contemplar sólo uno de
esos aspectos.
• Ord. Nº 2.855/161, 30.08.02
“Sobre este particular, cabe hacer presente que la ley no determinó el alcance de
los conceptos “duración” y “distribución” de la jornada de trabajo, de suerte tal,
que en conformidad con el aforismo jurídico “cuando la ley no distingue no puede
el intérprete distinguir” es posible afirmar que forman parte de las mismas, tanto
la duración y distribución semanal como diaria del trabajo.
Corrobora lo anterior la inequívoca intención que el legislador manifestó en la
redacción de dicha disposición, de que el trabajador conozca con certeza, tanto los
días como las horas durante las cuales deberá prestar sus servicios, propósito este
que se vería desvirtuado si se entendiera que la exigencia contenida en el precepto
en análisis se limita sólo a la duración y distribución semanal de trabajo.
En estas circunstancias, corroborando lo sostenido por este Servicio,..., preciso es
convenir que todo contrato debe obligatoriamente contener en una de sus cláusu-
las la duración y distribución de la jornada de trabajo, tanto diaria como sema-
nal, no existiendo en la ley excepción alguna a este respecto, salvo la señalada en
su propio texto, esto es, que la empresa trabaje con un sistema de turnos, en cuyo
caso la jornada debe determinarse y distribuirse en el Reglamento Interno de la
empresa”.
• Ord. Nº 446/13, 23.01.95

b) De acuerdo a la presentación hecha por la empresa “estos trabajadores laboran
en jornadas que van de 10 a 48 horas semanales y su ingreso y salida lo determina
el mismo trabajador”.
Lo anterior no parece una modalidad idónea para dar cumplimiento al artículo 10
Nº 5 del Código del Trabajo ya que, lo que éste exige, es la determinación y distri-
bución de la jornada.
En el caso en cuestión la relación laboral tiene fijada la determinación de la jornada
(que va de 10 a 48 horas semanales) pero no se encuentra establecida la distribución
de la jornada, ya que la hora de ingreso y de salida del trabajo es fijada diaria y
discrecionalmente por el trabajador. De esta manera, se encuentra determinada la
duración total de la jornada en la semana, pero no su distribución diaria.
Por tanto, la Empresa Telepizza S.A. no cumple a cabalidad la norma legal del
artículo 10 Nº 5 de Código del Trabajo al señalar sólo la duración de la jornada y
no indicar en los contratos de trabajo cuál será la distribución de la misma, con
indicación de la hora de entrada o salida del trabajador.
La conclusión anterior se ve reforzada por la finalidad perseguida por la norma
del artículo 10 Nº 5 del Código del Trabajo según lo ha señalado nuestro propio
Servicio en Dictamen Nº 3.527 de 01 de julio de 1992, en cuanto la exigencia de la
norma ya citada “obedece el deseo del legislador de que el dependiente conozca
con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo”.
No parece existir ni certeza ni protección para el trabajador y su familia si no se
especifican en los contratos de trabajo cuál será el horario diario a que estará
sujeto el trabajador en la prestación de las labores convenidas.
c) Sin perjuicio de lo recién señalado cabe señalar que nada impide que una vez
determinada la duración y distribución de la jornada en el contrato de trabajo las
partes puedan convencionalmente incorporar una cláusula mediante la cual se
dote al trabajador de la facultad de adelantar o retrasar el ingreso o salida del
trabajo, cumpliendo las formalidades que se estipularon en el contrato.
De este modo el trabajador tiene fijado en su contrato el horario de entrada y
salida diaria al trabajo pero acuerda con el empleador que, en determinadas cir-
cunstancias y cumpliendo ciertas formalidades (como por ejemplo avisar anticipa-
damente por escrito, comunicar por teléfono, etc.), puede modificar los horarios de
entrada y de salida.
De esta manera se resguarda, por una parte, la certeza que otorga la determina-
ción de la duración y la distribución de la jornada en el contrato de trabajo y, por
otro lado, se otorga la suficiente flexibilidad a la relación laboral como para que el
trabajador retenga para sí una importante prerrogativa que le permite en cierta
forma controlar el desarrollo de la relación laboral.
Sin embargo, cabe agregar, que esta especial modalidad de distribución de la jor-
nada encuadra plenamente en la esfera de regulación normativa del derecho labo-
ral y por tanto, no exime ni debilita la aplicación de las disposiciones propias del
orden público laboral, tales como no exceder la jornada ordinaria semanal, no
distribución de la misma en menos de 5 días ni más de 6 días, etc.
2. CLÁUSULAS PROHIBIDAS: DERECHOS IRRENUNCIABLES
Al respecto, el artículo 5º del Código del Trabajo, en su inciso segundo, pres-
cribe:
En el derecho civil rige plenamente el artículo 12 del Código Civil, norma
que consagra la renuncia de los derechos en razón de la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad. Ahora bien, en el derecho laboral donde la autonomía
de las partes se encuentra restringida y sus normas son elevadas a normas de
orden público, se prohíbe la renuncia de sus derechos, es decir, nos encontramos
frente a cláusulas prohibidas.
Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho que, de no existir esta
irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del trabajador lo
llevaría la mayoría de las veces a pactar cláusulas sumamente desfavorables,
haciendo letra muerta la protección de la parte débil de la relación laboral.
Con todo, dicha irrenunciabilidad sólo puede ser invocada mientras dure la
relación laboral, en consecuencia si ya no subsiste el contrato de trabajo, las partes
pueden hacer renuncia de sus derechos laborales, es decir, ni al momento de pactarse
el contrato o durante su vigencia pueden renunciarse los derechos laborales.
• Ord. Nº 3.012/056, 17.07.08
“En efecto, el citado artículo 5º inciso 2º, establece:
Como lo explica la doctrina, la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma
parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo, toda vez que si la parte más
débil y subordinada de la relación laboral pudiera legal y libremente renunciar a
sus derechos, esta rama especial del Derecho perdería todo sentido y no tendría
razón de ser.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“Del texto antes transcrito se deriva que el trabajador otorga mandato irrevocable
a la empresa empleadora, para que al término del contrato le descuente de la in-
demnización por años de servicio, como de cualquier otra suma que le correspon-
da, lo necesario para prepagar el préstamo que el Banco le ha otorgado.
De esta manera, atendido el tenor del mandato, el trabajador estaría disponiendo
por anticipado del derecho a percibir, cuando concluya su contrato de trabajo, la
indemnización por años de servicio, y cualquiera otra suma que deba pagársele en
tal oportunidad, si los importes que le corresponderían por tales conceptos podrán
ser descontados por la empleadora y enterados al Banco acreedor.
Al efecto, el artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, dispone:
En aplicación de la disposición legal antes citada, la doctrina uniforme y reiterada
de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. Nº 4.359/237, de
24.07.97, y 7.067/234, de 28.10.91, ha precisado, que no procede jurídicamente
convenir descuentos contra valores del finiquito estando vigente el contrato, por
cuanto ello importaría renuncia anticipada de derechos en infracción de la norma
legal citada, si mientras subsiste el contrato no es posible al trabajador disponer o
renunciar derechos laborales, como ocurriría en la especie, si mediante el manda-
to aludido se dejaría de percibir indemnización por años de servicio y otras sumas
que deba pagarse al término del contrato, si ellas serían descontadas por la em-
pleadora para ser enteradas al banco acreedor.
De esta manera, en el caso planteado, no se ajustaría a las exigencias de la legis-
lación laboral el mandato conferido a la empleadora Empresa El Mercurio S.A.P.
para prepagar al banco BBVA Banco BHIF, préstamo otorgado a los trabajadores
con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi-
no del contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida
por el artículo 5º, inciso 2º del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 1.470/70, 18.04.01
“De esta suerte, forzoso resulta convenir que la cláusula del contrato de trabajo
por la cual se faculta al empleador para modificar unilateralmente el monto de la
remuneración por variaciones en los valores fijados por la autoridad o por cam-
bios en la economía no guarda armonía con el derecho”.
• Ord. Nº 6.753/391, 10.12.93
“...la naturaleza de orden público del derecho laboral, que limita la autonomía de
la voluntad de las partes contratantes mediante el establecimiento de derechos
mínimos, elevados por el legislador a la categoría de irrenunciables, conforme a lo
previsto en el artículo 5º del Código del Trabajo”.
Por último, es del caso señalar que respecto de aquellas cláusulas que im-
porten renuncia a derechos laborales, es decir, cláusulas ilegales, el fiscalizador
desconocerá sus efectos y aplicará la legislación laboral en el punto en cuestión,
independientemente de lo que se haya pactado, por ejemplo si se pactó una
jornada de 60 horas semanales, evidentemente ella sería una cláusula ilegal,
toda vez que excede del máximo de 48 horas, en este caso en particular el
fiscalizador no declarará la nulidad de la cláusula sino que actuará sobre sus
efectos, lo que se traduce en que considerará como extraordinarias las horas que
excedan de 45 a la semana y sancionará por exceso de jornada ordinaria o ex-
traordinaria según corresponda. Lo anterior ha sido expresado por la propia Di-
rección del Trabajo en los siguientes términos:
• Ord. Nº 155/6, 10.01.94
“Con todo, necesario es señalar que esta Dirección del Trabajo carece de faculta-
des para declarar la nulidad de una cláusula ilegal y, por ende, de atribuciones
para impartir instrucciones tendientes a que la misma se suprima de un contrato
individual o colectivo de trabajo, siendo de competencia de los tribunales de justi-
cia la declaración de nulidad de esa cláusula, a través de sentencia judicial.
Sin perjuicio de lo expuesto y considerando que a este Servicio corresponde la
fiscalización del cumplimiento de las normas de carácter laboral, procede, en el caso
que nos ocupa, que esa Inspección... adopte las medidas tendientes a obtener la ob-
servancia de las normas relativas al trabajo en..., cursando a la empresa las sancio-
nes administrativas que procedan en caso de incumplimiento de las mismas”.
3. CLÁUSULAS PERMITIDAS
En lo referente a las cláusulas permitidas, el Nº 7º del artículo 10, del Códi-
go del Trabajo prescribe:
“7.- demás pactos que acordaren las partes”.
Fuera del ámbito del artículo 10 o, por sobre el mismo, las partes en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad, que aunque restringido rige las
relaciones contractuales en materia laboral, podrán pactar las cláusulas que ellas
estimen adecuadas, las que en doctrina se denominan cláusulas permitidas.
Podrán, entonces, regular aspectos no contemplados en la ley y mejorar las
condiciones en beneficio del trabajador, es decir, establecer condiciones de tra-
bajo por sobre los mínimos fijados por la ley.
• Ord. Nº 822/19, 26.02.03
“No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores afectos a un instru-
mento colectivo negocien individualmente con su empleador, en la medida que los
beneficios pactados en aquél no se vean disminuidos. Lo anterior no significa, en
caso alguno, que dejen de formar parte del contrato colectivo suscrito, instrumento
que continúa vigente, para todos los efectos legales, en especial, respecto de la
época en que les correspondería negociar colectivamente a todos los trabajadores
involucrados en el mismo”.
• Ord Nº 4.415/171, 08.10.04
“Estas consideraciones... dan fundamento también a la respuesta de vuestra con-
sulta referida a si la revisión de la cláusula remuneracional que efectuasen las
partes de la relación laboral con ocasión de la disminución de la jornada semanal
prescrita por la ley, en el marco de la autonomía de la voluntad, permite que las
partes pacten rebaja salarial, junto o con motivo de la adecuación horaria.
En efecto, el límite a la autonomía de la voluntad, está dado por la finalidad preci-
sa del legislador, en el sentido que la adecuación de la jornada no implique menos-
cabo remuneracional.
Lo anterior obliga a considerar la finalidad de la norma como un límite de carác-
ter irrenunciable, en virtud del cual las partes ven limitada su autonomía de la
voluntad, justificado precisamente en la finalidad de mejorar las condiciones labo-
rales, y la situación de desequilibrio en que se encuentra el trabajador para pactar
en igualdad de condiciones con su empleador.
El propio legislador ha limitado la autonomía de la voluntad, por ejemplo en el
artículo 5º del Código, el cual establece en su inciso segundo, que “los derechos
establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el con-
trato de trabajo”. Igualmente lo hace en el artículo 311, respecto de los derechos
que emanan de un instrumento colectivo, el que dispone que “las estipulaciones de
un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remune-
raciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido”.
• Ord. Nº 2.323/57, 11.04.90
“...de acuerdo a nuestra legislación laboral y al principio de autonomía de la vo-
luntad consagrada en el artículo 1545 del Código Civil, las partes contratantes en
una relación podrán convenir todas aquellas cláusulas contractuales que estimen
pertinente siempre que no afecten con ello derechos irrenunciables del trabajador,
según lo dispone el artículo 5º del Código del Trabajo.
Ahora bien,..., en la especie, se trata de un acuerdo celebrado entre determinados
trabajadores con su empleador tendiente a fijar condiciones mejoradas en relación
con las establecidas en un contrato colectivo de trabajo referentes al pago de la
indemnización por años de servicios, por cuyo motivo cabe concluir que no existe
impedimento legal alguno para la celebración de tal pacto, toda vez que no se
afecta por dicha vía derechos irrenunciables de los dependientes”.
III. MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo tiene la característica de ser de tracto sucesivo, lo cual
supone que su cumplimiento se prolonga en el tiempo como condición necesa-
ria para que produzca sus efectos. De lo anterior, surge la posibilidad de cam-
bios y modificaciones del contenido del contrato de trabajo.
El artículo 5º, inciso tercero, del Código del Trabajo, dispone:
“Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por
mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido conve-
nir libremente”.
Por su parte, el artículo 11 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, prescribe:
“Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán
firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo”.
– IMPROCEDENCIA DE MODIFICACIONES UNILATERALES
Por otra parte, y también como característica, el contrato de trabajo tiene el
carácter de acto jurídico bilateral, razón por la cual cualquier modificación, alte-
ración o cambio en las cláusulas o condiciones previamente pactadas, requerirá
como requisito indispensable el consentimiento de ambas partes de la relación
laboral, es decir, empleador y trabajador, no siendo lícito que alguna de ellas
imponga de manera unilateral alguna cláusula a la otra.
• Ord. Nº 1.449/027, 09.04.08
“Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo,
la ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci-
sión. Si se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regu-
la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o
disminuir la jornada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado
en el artículo 11 del Código del Trabajo, que dentro del Título I del Libro I, referido
al contrato individual, establece las normas para modificar el contrato de trabajo.
En efecto, el citado artículo 11 dispone:
Analizado el caso en consulta, a la luz de la doctrina expresada y normas legales
transcritas y comentadas en párrafos anteriores, resulta posible sostener que no se
encuentran ajustadas a derecho las modificaciones que, a través del uso reiterativo
de Addendum, se realiza a los contratos de trabajo de los dependientes de Atento
Chile S.A., toda vez que ello afecta la certeza que debe tener el trabajador respecto
al horario en que deberá estar a disposición de su empleador y prestar los servicios
comprometidos, debiendo dicha empresa, por tanto, modificar en forma definitiva
la duración de la jornada o pactar horas extraordinarias, si la situación lo amerita.
De lo contrario, la referida duración de la jornada queda entregada a la decisión
unilateral del empleador, lo que resulta improcedente, de acuerdo a lo señalado en
acápites que anteceden”.
• Ord. Nº 963/42, 06.02.06

“De la disposición legal antes anotada [inciso segundo, artículo 5º del Código del
Trabajo] se infiere que el legislador ha otorgado a las partes la facultad de modifi-
car las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que tales modifica-
ciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto de la
cuales la ley hubiera prohibido convenir.
A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la reiterada y uniforme
jurisprudencia administrativa de este Servicio, sólo resulta procedente modificar
un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo, por el mutuo
consentimiento de las partes contratantes.
Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil, que al efecto
prescribe:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los “contratantes y no puede
ser modificado sino por su “consentimiento mutuo o por causas legales”.
De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, el
empleador no ha podido unilateralmente modificar el sistema de turnos conveni-
dos con el trabajador, en el sentido de impedirle la rotación en los mismos y efec-
tuar turnos nocturnos, como la cláusula contractual se lo permitiría”.
• Ord. Nº 3.726/273, 05.11.00
“De lo señalado precedentemente, es que los turnos deben encontrarse debida-
mente establecidos en el Reglamento Interno, del mismo modo que sus modifica-
ciones, pues se hace necesario para el cumplimiento de las obligaciones del traba-
jador, de una debida certeza jurídica que le permita no sólo conocer con la sufi-
ciente antelación, los períodos en los que habrá de prestar sus servicios y aquellos
que gozará de descanso, sino que además, en cuanto el contrato supone la concu-
rrencia de voluntades respecto de sus eventuales modificaciones, no siendo acepta-
ble su modificación unilateral sino en los casos que la ley lo admite, esto es, y
aplicando lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, por el acuerdo de
voluntades o por causa legal”.
– ACTUALIZACIÓN DE MODIFICACIONES
Debemos apuntar que el Código del Trabajo exige, en el artículo 11, que las
modificaciones al contrato de trabajo se actualicen por escrito, pero tal y como
lo señaláramos al tratar la escrituración y consensualidad, sólo estamos ante un
requisito exigido por vía ad probationem, esto es, como medio de prueba y no
como solemnidad, de forma tal que si no se actualizan por escrito las nuevas
cláusulas, no significa que ellas no existan, simplemente será un problema de
prueba el acreditarlas.
Con todo, cabe hacer presente que a diferencia de lo que establece el artícu-
lo 9º del Código, en este caso no existe como sanción una alteración del onus
probandi a favor del trabajador, rigiendo en la materia las reglas generales.12
12Para Thayer y Novoa, el artículo 11 del Código del Trabajo es un precepto imperativo, por
lo que su incumplimiento acarrea las sanciones pertinentes, sin dejar en consecuencia de ser el
contrato de trabajo y las cláusulas modificatorias consensuales (William THAYER ARTEAGA Y Patri-
cio NOVOA FUENZALIDA, op. cit., p. 158). Para Humeres, en cambio, la norma en comento viene a
confirmar y reiterar que el contrato de trabajo “...no es consensual y sí es solemne” (Héctor HUMERES
MAGNAN y Héctor HUMERES NOGUER, op. cit., p. 92).
Ello, naturalmente es sin perjuicio de las sanciones generales que procedan por
incumplimiento de la obligación de actualizar las modificaciones.
En consecuencia, la consensualidad del contrato de trabajo no sólo se limita
a la formación o existencia del contrato mismo, sino que evidentemente a sus
modificaciones (quien puede lo más puede lo menos), siendo en consecuencia
la escrituración de las modificaciones, una formalidad exigida por el legislador,
por vía de prueba y no como solemnidad del acto jurídico en cuestión.
Más aún, cuando con el propósito de proteger al trabajador de las posibles
arbitrariedades del empleador, se les niega valor a las modificaciones tácitas del
contrato de trabajo, en nuestro concepto se cae precisamente en el error que se
trata de subsanar, y ello porque es evidente y así lo demuestra la práctica que el
problema que generalmente se presenta es que se trata de omitir o dejar de otor-
gar beneficios que habían sido incorporados tácitamente al contrato, sea com-
plementándolo o modificándolo.
• Ord. Nº 1.449/027, 09.04.08
“Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo,
la ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci-
sión. Si se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regu-
la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o
disminuir la jornada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado
en el artículo 11 del Código del Trabajo, que dentro del Título I del Libro I, referido
al contrato individual, establece las normas para modificar el contrato de trabajo.
En efecto, el citado artículo 11, dispone:
• Ord. Nº 2.421/97, 23.04.96
“En relación con la materia cabe tener presente que de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 11 del Código del Trabajo, de toda modificación de contrato
debe dejarse constancia por escrito y ser firmada por las partes al dorso de los
ejemplares del mismo o en documento anexo.
Con todo, necesario es puntualizar que la escrituración de las modificaciones al
contrato de trabajo como del contrato mismo sólo ha sido exigida por el legislador
por vía de prueba y no como requisito para su existencia o validez.
De lo expuesto se sigue que si se ha producido, efectivamente, una modificación a
una o más estipulaciones del contrato las mismas operan y producen sus efectos,
aun cuando no se hubiere dejado constancia escrita de ellas en los respectivos
instrumentos, sin perjuicio de la aplicación de la sanción que proceda aplicar por
infracción al citado artículo 11 del Código del Trabajo”.
IUS VARIANDI
La evolución histórica del ius variandi en nuestro país ha sido extensa, es
así como durante la vigencia del Código del Trabajo de 1931 regulaba al ius
variandi como la facultad del empleador para exceder la jornada ordinaria de
trabajo, pero únicamente en la medida indispensable para evitar perjuicios en la
marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobreviniera fuerza mayor o
caso fortuito, o cuando se deben impedir accidentes o efectuar reparaciones

impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Debemos agregar que la jurisprudencia administrativa le dio una aplicación
restrictiva a esta norma, toda vez que impidió los cambios de turnos de los obre-
ros, y los cambios en el lugar físico en que se prestaban los servicios, por impor-
tar modificaciones unilaterales al contrato de trabajo.
El D.L. Nº 2.200 mantiene la norma del Código del 31', pero agrega una
nueva que señalaba que las estipulaciones del contrato de trabajo sólo podrán
modificarse por acuerdo de las partes, no obstante que faculta al empleador, por
causa justificada, para alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en
que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el
sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad y sin que ello importe
menoscabo para el trabajador.
El D.F.L. Nº 1 mantuvo la regulación del D.L. Nº 2.200, integrándolo al
artículo 12 del actual Código del Trabajo.
De esta manera podemos esbozar la siguiente conceptualización: el ius
variandi consiste en la facultad que tiene el empleador para variar, en ciertas
condiciones, la modalidad de la prestación de servicios, ya sea en lo referente a
la jornada, el lugar o la naturaleza del trabajo. Haciendo de esta forma excep-
ción al principio inspirador, consagrado en nuestra legislación contractual, y
consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, según el cual el contrato es ley
para las partes contratantes y no puede modificarse sin el consentimiento de
dichas partes o por causas legales, siendo en consecuencia improcedentes desde
el punto de vista jurídico las modificaciones unilaterales del contrato.
Ahora bien, como elementos de esta facultad podemos señalar:
– Es una facultad, en cuanto permite al empleador alterar las condiciones
normales de la relación laboral.
– Dicha facultad corresponde al empleador exclusivamente.
– El contenido de dicha facultad consiste en la variación o modificación de
las condiciones pactadas en el contrato.
– El ejercicio de dicha facultad requiere el cumplimiento de ciertos requisitos.
De este modo, y según lo dicho al definir el ius variandi, en términos gene-
rales podemos afirmar que dicha facultad del empleador se referirá al lugar del
trabajo; a la naturaleza de los servicios, y a la jornada de trabajo.
Para los efectos de aclarar el tratamiento de esta materia, podemos sistemati-
zar los casos de ius variandi contenidos en el Código del Trabajo13, como sigue:
– Alteración de la naturaleza de los servicios.
– Alteración del lugar o recinto en que se prestan los servicios.
– Alteración de la distribución jornada de trabajo, anticipando o postergan-
do la hora de ingreso hasta en 60 minutos.
– Alteración de la jornada de los dependientes del comercio.
– Alteración de la jornada por reparaciones impostergables.
13Existen otras formas de Ius Variandi particular, que serán analizadas al tratar los contratos
especiales, particularmente el trabajador agrícola y el trabajador portuario.
1. ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DE
LOS SERVICIOS O DEL LUGAR O RECINTO DONDE SE PRESTEN
El artículo 12, del Código del Trabajo, en su inciso primero, prescribe lo

siguiente en relación a esta institución:
“El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en
que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el
nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe
menoscabo para el trabajador”.
De la norma legal se desprenden como requisitos copulativos para que el
empleador haga uso de dicha facultad los siguientes:
– Que el nuevo recinto quede ubicado dentro de la misma ciudad o las nue-
vas labores sean similares a las anteriores.
– Que dicha alteración no produzca un menoscabo para el trabajador.
• Ord. Nº 4.428/173, 22.10.03
“Del contexto de la disposición transcrita [artículo 12] se desprende que el em-
pleador puede alterar por su sola voluntad las condiciones contractuales relativas
a la naturaleza de los servicios y/ o el sitio o recinto en que éstos deban prestarse
cuando ha cumplido, en cada caso, con las exigencias legales respectivas”.
– LABORES SIMILARES
El establecer cuándo estamos en presencia de labores similares es una tarea
nada de fácil, según la Dirección del Trabajo son aquellas que requieren de
idéntico esfuerzo intelectual o físico, es decir, casi utiliza un criterio cuantitati-
vo, casi pesa las funciones anteriores con las nuevas, cuestión que en la práctica
en verdad será realmente difícil determinar.
• Ord. Nº 2.443/086, 30.04.92
“Para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha resuelto esta
Dirección en Oficio Circular Nº 5, de 2 de marzo de 1982, “labores similares son
aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en
condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se desempeñaba
el dependiente y que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se
prestaban los servicios convenidos primitivamente”.
– NUEVO SITIO O RECINTO
A diferencia del caso anterior, el criterio utilizado por la ley en relación a la
alteración del lugar de prestación de los servicios es más objetivo, más concreto,
ya que atiende al factor geográfico o físico para delimitar el ejercicio de la facul-
tad por parte del empleador.
De esta forma, se establece como límite a la facultad que el nuevo sitio o
recinto quede ubicado dentro de la misma ciudad tratándose de zonas urbanas o
dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas ubica-
das fuera de zonas urbanas.
• Ord. Nº 4.428/173, 22.10.03
“Ahora bien, para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha
resuelto esta Dirección en oficio circular Nº 5, de 02 de marzo de 1982, “el nuevo
sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primi-
tivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o locali-
dad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano”.
Ahora bien, si el cambio de domicilio de la empresa se produce a una ciudad distin-
ta, como es el caso por el cual se consulta, el empleador necesariamente debe
contar con el consentimiento de cada trabajador, en conformidad a las normas
contenidas en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo y 1545 del Código
Civil, toda vez que se estaría modificando una cláusula esencial del contrato de
trabajo suscrito por cada dependiente”.
• Ord. Nº 1.162/52, 26.03.01
“Ahora bien, con el objeto de resolver la consulta planteada y precisar qué debe
entenderse por ciudad de Santiago, se solicitó información a la Secretaría Ministe-
rial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, la que tuvo a bien contestar a través
del ordinario del antecedente 1), el que en su parte pertinente, señala:
“Para el caso de la “ciudad de Santiago” es aceptable considerar como tal, el
continuo urbano conformado por las áreas urbanas de las 34 comunas integradas
en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago aprobado por Res. Nº 20 (Gobier-
no Metropolitano) de 1994, que establece la separación entre Área Urbana Metro-
politana y Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano (concepto este último
asimilable a rural)”.
En conclusión la “ciudad de Santiago” es el espacio geográfico comprendido por
los territorios urbanizados y urbanizables (áreas consolidadas y de extensión ur-
bana), establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, comprendi-
dos en las comunas de Santiago, Independencia, Conchalí, Huechuraba, Recoleta,
Providencia, Vitacura, Lo Barnechea, Las Condes, Ñuñoa, La Reina, Macul,
Peñalolén, La Florida, La Pintana, San Joaquín, La Granja, San Ramón, San Mi-
guel, La Cisterna, El Bosque, P. Aguirre Cerda, Lo Espejo, Estación Central,
Cerrillos, Maipú, Quinta Normal, Pudahuel, Lo Prado, Cerro Navia, Renca, Quili-
cura, Puente Alto y San Bernardo”.
A la luz de lo expuesto, no cabe sino concluir que para los efectos previstos en el
artículo 12 del C. del Trabajo, la ciudad de Santiago comprende todas las comunas
establecidas en el Plan Regulador Metropolitano a que se ha hecho alusión en el
párrafo que antecede”.
• Ord. Nº 6.570/291, 23.10.95
“Ahora bien, para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha
resuelto esta Dirección en oficio circular Nº 5 de..., “el nuevo sitio o recinto debe
forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se pres-
tan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso
de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano”.
– MENOSCABO
En relación al menoscabo, la Dirección del Trabajo ha establecido que pue-
de presentarse en diversas formas: menoscabo económico, moral e incluso físi-
co o ambiental.
Así, habrá menoscabo económico cuando a raíz del cambio existe un detrimen-
to patrimonial para el trabajador (ejemplo, mayor costo de movilización por el cam-
bio de lugar de trabajo o pérdida de comisiones por cambio de vendedor a cajero).
El menoscabo moral está constituido tanto por la humillación o denostamiento

a que pueda verse sometido el trabajador como por el cambio experimentado en
la escala piramidal de la empresa o por la mayor relación de subordinación y
dependencia.
Y, por último, habrá menoscabo ambiental cuando las condiciones físicas en
que se desarrollaban las funciones cambian en forma negativa (ejemplo, cambio
de trabajo de oficina calefaccionada a trabajo al aire libre).
• Ord. Nº 4.428/173, 22.10.03
“Asimismo, conforme al referido oficio circular “constituye menoscabo todo hecho
o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del tra-
bajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordi-
nación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingre-
so”, etc.”
– DIRIGENTES SINDICALES
El artículo 243 del Código del Trabajo, en sus incisos 2º y 3º, dispone:
“Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso precedente –desde la fecha de
su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo–, el empleador
no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores
sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código.
Las normas de los incisos precedentes se aplicarán a los delegados sindicales”.
Como vemos, la ley señala expresamente que el ius variandi no puede ser
ejercido, salvo caso fortuito o fuerza mayor, respecto de los directores sindica-
les por el período de duración del fuero sindical.
• Ord. Nº 5.079/188, 06.12.04
“Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas,
fluye, en lo pertinente, que el empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra impedido de ejercer respecto de un director sindical las facultades que le
otorga el artículo 12 del Código del Trabajo para alterar la naturaleza de los ser-
vicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, impedimento que se extiende
desde la fecha en que éste hubiere sido elegido hasta seis meses después que hubie-
re cesado en el cargo.
A lo anterior cabe agregar que de la sola lectura de la disposición contemplada
por el citado inciso segundo del artículo 243, se infiere que el legislador ha preten-
dido que la labor de dirigente sindical no se vea entorpecida, o impedido su ejerci-
cio, por acciones del empleador, sin que por ello pueda entenderse que ha querido
limitar las atribuciones propias de dicho empleador para efectuar los ajustes de
personal, con el fin de obtener una mayor eficiencia administrativa, limitando tales
facultades, en este caso, a la alteración de la naturaleza de los servicios o el sitio o
recinto en que ellas deban prestarse, salvo caso fortuito o fuerza mayor”.
– RECLAMACIÓN
La ley contempla un procedimiento especial de reclamación para el trabaja-
dor en contra del ejercicio por parte del empleador del ius variandi, la que debe-
rá formular dentro de los treinta días ante los servicios del trabajo, la que será
resuelta por el Inspector del Trabajo respectivo (dicha referencia debe entender-
se hecha al funcionario que tiene el nombramiento, ya sea de Inspector Comu-

nal o Provincial según sea el territorio), siendo la resolución de éste reclamable
ante el juzgado del trabajo competente dentro de los cinco días desde su notifi-
cación.
Lo anterior se desprende del mismo artículo 12, que en su inciso final dispo-
ne lo siguiente:
“El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar
de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del
aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin
de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los
incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente
dentro del quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes”.
De este modo, entonces, la Dirección del Trabajo en la situación planteada,
deberá verificar si se dan los supuestos o requisitos exigidos por las propias
normas, para que el empleador pueda hacer uso de la facultad del ius variandi.
El procedimiento administrativo consiste básicamente en lo siguiente: to-
marle declaración al trabajador afectado, normalmente al momento de tomarle
la denuncia por artículo 12, sin perjuicio de que con posterioridad se le tome
nuevamente declaración; a continuación un fiscalizador verifica en terreno las
circunstancias invocadas tanto por el trabajador como por el empleador y emite
un informe que versará sobre dichas declaraciones, sobre las condiciones de
trabajo que existían antes del ejercicio de la facultad por parte del empleador,
tanto jurídicas como fácticas, y las nuevas condiciones de trabajo que se asignan
al trabajador, y sobre la concurrencia de los supuestos fácticos que la norma
establece; luego en base a los antecedentes recopilados el Inspector emitirá una
resolución administrativa, la que en caso de acoger la reclamación del trabaja-
dor ordenará al empleador, bajo apercibimiento de sanción, reponer o reintegrar
al trabajador al estado de cosas existente con antelación al cambio efectuado por
el empleador.
En definitiva, como se podrá concluir, dicho procedimiento tiene por objeto
determinar si el empleador al hacer uso del ius variandi contemplado en el artículo
12 del Código del Trabajo, observó las condiciones o requisitos que la misma
disposición señala, para que ello sea legalmente procedente.
Interesante resulta enfatizar que la Inspección del Trabajo actúa en la recla-
mación a que da lugar el artículo 12, como órgano resolutor y no como parte de
una controversia.
2. ALTERACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Este tipo de ius variandi está consagrado en el inciso segundo del artículo
12 del Código del Trabajo, que al efecto establece lo siguiente:
“Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento
o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea an-
ticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso co-

rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos”.
La facultad contemplada por el legislador consiste en la posibilidad de anti-
cipar o postergar la hora de ingreso del trabajador hasta en 60 minutos.
Cabe hacer notar que la facultad contenida en la norma en cuestión, no com-
prende la posibilidad de alterar la duración de la jornada de trabajo, de manera
que el número total de horas que debe trabajar el dependiente será el mismo, lo
que cambiará en caso de que el empleador haga uso de esta facultad no es más
que la distribución de dicha jornada.
– REQUISITOS
Exigencias copulativas para el ejercicio de la facultad serán:
– Que la alteración sea producto de circunstancias que afecten a todo el
proceso de la empresa, establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos
operativos, y
– Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima
de treinta días.
• Ord. Nº 963/42, 06.02.06
“Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento
o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea an-
ticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso co-
rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos”.
• Ord. Nº 6.413/208, 25.09.95
“De la norma legal precedente –artículo 12 inciso 2º del Código del Trabajo– apa-
rece que excepcionalmente el legislador ha concedido al empleador la facultad de
modificar unilateralmente la distribución de la jornada de trabajo, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en sesenta minutos, a condición de
que concurran dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que existan circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, estable-
cimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y
b) Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima de
treinta días.
Asimismo, cabe precisar que en el evento de que concurran los requisitos copulativos
recién citados, ello autoriza al empleador sólo para alterar la distribución de la
jornada convenida y no su duración, y únicamente para los efectos de adelantar o
postergar la hora de ingreso del trabajador en sesenta minutos.
Ahora bien, para determinar el exacto sentido y alcance de la expresión “hasta en
sesenta minutos”, a que se ha hecho referencia, cabe recurrir primeramente a las
normas de hermenéutica legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código
Civil, ...
De esta forma, posible es inferir que el legislador con la expresión “hasta en 60
minutos”, ha querido señalar el período máximo de tiempo en que diariamente,
puede ser alterada la distribución de la jornada de trabajo,..., independientemente
de cual sea la duración de la jornada de trabajo convenida...”.
– DIRIGENTES SINDICALES
Como señalamos anteriormente, la ley prohíbe la aplicación del ius variandi
a los dirigentes sindicales.
• Ord. Nº 963/42, 06.02.06
“Del tenor literal de las normas legales transcritas precedentemente, es dable se-
ñalar que el legislador prohíbe al empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
ejercer respecto de un director sindical las facultades que le otorga el artículo 12
antes citado, para alterar la distribución de la jornada de trabajo, la naturaleza de
los servicios o el sitio o recinto en que aquéllos deban prestarse, impedimento que
se extiende durante todo el período del fuero, desde la fecha en que hubiere sido
elegido el dirigente hasta el cese de este último”.
– RECLAMACIÓN
En relación a este tema la única diferencia con lo ya tratado será que el plazo
de reclamación, que según se estableció es de 30 días, se cuenta en este caso
desde la fecha de notificación del cambio en la distribución de la jornada.
3. ALTERACIÓN DE LA JORNADA
DE TRABAJO DE LOS DEPENDIENTES DEL COMERCIO
En términos generales podemos decir que este tipo especial de ius variandi
consiste en la facultad entregada al empleador para extender la jornada diaria
del trabajador de comercio hasta en dos horas, no requiriendo para ello de su
consentimiento.
Ahora bien, la Ley Nº 20.215, publicada en el Diario Oficial de 14.09.2007,
modificó sustancialmente el artículo 24, del Código del Trabajo, quedando el
nuevo texto como sigue:
“El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes de comer-
cio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a Navidad, distribui-
dos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las
horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la
jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.
“Cuando el empleador ejerciera la facultad prevista en el inciso anterior no proce-
derá pactar horas extraordinarias.
”Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso,
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda
la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de
las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el
día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.
“Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a
beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado
por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la
multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabaja-
dor afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajado-
res la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afecta-
do por la infracción”.
Evidentemente, como apunta la Dirección del Trabajo dentro de los objeti-
vos que el legislador tuvo en vista para esta modificación, es posible vislumbrar
claramente: la fijación del período en el cual el empleador puede hacer uso de

este ius variandi especial y el establecimiento de una limitación a la extensión
de la jornada en ciertos períodos de festividades tales como el 24 y 31 de di-
ciembre.
• Ord. Nº 5.000/107, 06.12.07
Del estudio y análisis de los respectivos antecedentes aparece claramente que el
primero de ellos apunta a la determinación legal del período inmediatamente ante-
rior a las festividades a que se refería el antiguo texto del artículo 24, como período
habilitante para que el empleador ejerza la facultad unilateral de extender la jor-
nada ordinaria de los trabajadores del comercio.
Cabe recordar que antes de su modificación, el citado artículo 24 no contemplaba
un período preciso en que el empleador podía ejercer la señalada facultad, sin
perjuicio de la doctrina de este Servicio que limitó dicho período al lapso de siete
días anteriores a cada festividad.
Producto de las indicaciones formuladas en las diferentes etapas de discusión del
proyecto, en el texto definitivo se fijó el período en que es posible extender la jorna-
da ordinaria de los señalados dependientes, circunscribiéndolo sólo a las festivi-
dades de Navidad.
Otro de los objetivos de la nueva normativa fue recoger y refrendar en un texto
legal los acuerdos celebrados sobre la materia entre las distintas organizaciones
de empleadores y de trabajadores del sector comercio, los cuales limitaban la jor-
nada laboral y el horario de cierre de los establecimientos comerciales durante los
días previos a Navidad, con el objeto de compatibilizar las justas demandas de los
trabajadores, en orden a disponer de un tiempo adecuado para compartir con sus
familias, con las necesidades de los consumidores.
Como se apreciará estos objetivos dicen relación directa con las problemáti-
cas que la norma anterior tenía al no definir con claridad los conceptos utiliza-
dos por la anterior versión de la norma: “períodos” y “otras festividades”. Cues-
tión que había llevado a la Dirección del Trabajo a precisar dichos conceptos
entendiendo por “períodos”: lapso de siete días anteriores a la festividad; y por
“otras festividades”: las que la ley declara como feriados, con excepción de los
domingo.
De esta forma, la norma en comento contiene los siguientes elementos, to-
mando en consideración las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.215:
– Mantiene en dos las horas en que puede extenderse la jornada de trabajo
de los dependientes del comercio
– Fija como punto de referencia para el cálculo del período que se puede
hacer uso de la extensión de la jornada diaria hasta en 2 horas, el día de Navidad.
Por consiguiente, se restringe los períodos en que puede hacerse uso de la facul-
tad, limitando sólo a un período en el año.
– Fija como período habilitante para hacer uso del ius variandi, 9 días ante-
riores a la Navidad.
– Permite la distribución de estos 9 días dentro de los 15 anteriores a Navidad.
– Establece las 23:00 horas como límite horario a la jornada de trabajo diaria
en dicho período.
– Establece las 20:00 horas como límite horario a la jornada de trabajo en

los días 24 y 31 de diciembre.
– Mantiene el pago de las horas de extensión unilateral como extraordina-
rias.
– Mantiene la prohibición de pactar horas extraordinarias.
– Establece multas en caso de infracción, las que novedosamente se aplican
por trabajador y en forma gradual según el número de trabajadores.
A continuación trataremos algunos de los tópicos relevantes tratados por el
referido Dictamen Nº 5.000/107, de 07.12.2007, en el cual se contiene la doctri-
na de la Dirección del Trabajo sobre esta norma:
– ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA:
De conformidad a la jurisprudencia administrativa, la norma en comento
(ius variandi) sólo se aplica a los trabajadores que tengan la calidad de depen-
dientes de comercio, entendiendo por tales aquellos que laborando en estableci-
mientos comerciales tengan relación con el “expendio o venta directa al público
de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen”.
En el referido pronunciamiento se utiliza un concepto restringido relativo al
tipo de relacionamiento que debe existir, toda vez que se exige que sea una
relación directa.
En efecto, si bien se incluyen labores de cajeros y empaquetadores, las que
tendrían una relación inherente e íntimamente relacionada con la actividad de
venta, se excluye al personal administrativo, de bodega, reposición, seguridad,
transporte y aseo, los que a juicio del ente fiscalizador no se encuentran relacio-
nados con la venta.
Al respecto, no compartimos esta doctrina en tanto resulta evidente que los
trabajadores que desempeñan las funciones enumeradas, si bien pueden no te-
ner relación directa con la venta, desempeñan en definitiva funciones que dicen
relación con la actividad de comercio, y sin las cuales ésta no podría llevarse a
cabo, por lo cual no se vislumbra una razón de peso para su exclusión, máxime
si el legislador no lo ha hecho. De otro modo, se debería concluir que el panade-
ro del supermercado, que no realiza ventas ni atiende público directamente, po-
dría no estar comprendido en el ámbito de aplicación de la norma y, por ende, de
la limitación horaria que la norma establece, lo cual sería absurdo.
“Del tenor literal del artículo 24 del Código del Trabajo se desprende que las
disposiciones que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los tra-
bajadores que revistan la calidad de dependientes del comercio, debiendo enten-
derse por tales de acuerdo al concepto fijado por este Servicio en Dictamen
Nº 3.773/084, de 14.09.07, todos aquellos que se desempeñen en establecimientos
comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al públi-
co de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.
Acorde a dicho concepto, posible es convenir que sólo podrán quedar afectos a
dicha normativa los trabajadores encargados de vender directamente al público
las mercaderías o productos que se ofrecen en los establecimientos comerciales en
que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos dentro de dicha definición,
no sólo los que realizan la venta propiamente tal, sino todos aquellos que partici-
pan en dicho proceso cumpliendo funciones inherentes e íntimamente relacionadas

con el mismo, como serían, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros
y empaquetadores.
Por el contrario, no quedarían incluidos dentro del mencionado concepto los tra-
bajadores que no obstante desempeñarse en establecimientos comerciales ejecutan
otro tipo de labores no relacionadas con la venta de productos o mercaderías,
como es el caso de aquellos que cumplen funciones administrativas, del personal
de bodega y reposición de mercaderías, del personal de seguridad, transporte de
productos y de control de existencias, personal de aseo, etc.
De igual manera, no podrían ser calificados como trabajadores del comercio para
los efectos previstos en el citado artículo 24, los trabajadores que se desempeñan
en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento a que se refiere el
artículo 2º de la Ley 19.973, toda vez que la actividad que tales dependientes rea-
lizan no dice relación con la venta de productos o mercaderías, labor que resulta
determinante para calificarlos como tales a la luz del concepto fijado en Dictamen
Nº 3.773/084, de 14.09.07, ya analizado.
La conclusión anterior se refuerza aún más si atendemos al origen y objetivos de la
norma sobre extensión de jornada prevista actualmente en el inciso 1º del artículo
24 del Código del Trabajo.
En efecto, el objetivo de dicha disposición, contemplada primitivamente en el artículo
36 del D.L. 2.200, en su texto fijado por el artículo 1º Nº 21 de la Ley 18.018, y
recogida posteriormente por el Código del Trabajo, en su artículo 24, inciso 1º, no
fue otro que asegurar el debido abastecimiento de la población en períodos previos
a ciertas festividades, y actualmente en el lapso anterior a Navidad, circunstancia
ésta que demuestra que la citada norma legal estuvo siempre referida a los traba-
jadores del comercio propiamente tales, esto es, aquellos encargados de la venta al
público de los productos y mercaderías ofrecidos en los establecimientos comercia-
les en que prestan servicios”.
– PERÍODO DE EXTENSIÓN DE LA FACULTAD
Tal y como se señaló, el nuevo artículo 24 establece que el período de uso de
la facultad en comento es durante 9 días, los que pueden distribuirse dentro de
los 15 días anteriores a Navidad.
Por consiguiente, la facultad (9 días de extensión de jornada hasta en 2 ho-
ras) puede ser ejercida a partir del día 10 de diciembre, no siendo necesario que
los referidos 9 días sean seguidos.
“De acuerdo al nuevo texto del artículo 24 del Código del Trabajo, el empleador se
encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de los trabaja-
dores del comercio hasta en dos horas diarias, facultad que sólo podrá ejercer
durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de cada año.
En otros términos, la facultad de que se trata sólo podrá hacerse efectiva durante 9
días en el período comprendido desde el 10 y hasta el 24 de diciembre.
Como es dable apreciar, la nueva normativa importa, por una parte, un mejora-
miento de la facultad que asiste al empleador de extender la jornada de los traba-
jadores del comercio en el período previo a Navidad, puesto que establece al efecto
un período superior –9 días– al señalado por la doctrina de esta Dirección –7
días– y por otra, otorga mayor flexibilidad para su ejercicio, toda vez que permite
que la misma se haga efectiva en un período máximo de 15 días anteriores a dicha
festividad, con lo cual se asegura que dicho período comprenda los dos últimos
fines de semana que preceden a Navidad los cuales son los que concentran la ma-
yor actividad comercial.
En efecto, si bien es cierto la facultad que nos ocupa debe hacerse efectiva en el
período de 9 días que establece la ley, no lo es menos que ella debe ser ejercida
respecto de cada trabajador en forma individual, teniendo presente que a través de
ésta se está alterando una estipulación contenida en el contrato de trabajo relativa
a la duración de la respectiva jornada diaria. Tal circunstancia permite al emplea-
dor hacer uso de la citada facultad en la totalidad de los 15 días previos a Navidad,
extendiendo hasta en dos horas la jornada convenida con sus distintos trabajado-
res en días diferentes, debiendo no obstante observar respecto de cada uno de ellos
el límite máximo de 9 días anteriormente señalado.
Ello, sin perjuicio que los empleadores y las respectivas organizaciones sindicales,
en representación de sus afiliados, determinen, a través de un acuerdo, los días
precisos en que se hará uso de la señalada facultad”.
– PERÍODO DE EXTENSIÓN DE LA LIMITACIÓN HORARIA
En el referido Dictamen Nº 5.000/107, la Dirección del Trabajo se pronun-
ció sobre la determinación del período de extensión de la limitación horaria que
estableció el nuevo inciso tercero del artículo 24 modificado por la Ley Nº 20.215.
Particularmente en lo concerniente al límite de la extensión de la jornada de
trabajo a las 23:00 horas.
Al respecto, la Dirección del Trabajo, en una doctrina bastante controvertida
y llevando la interpretación al extremo en relación al texto de la norma, conclu-
yó que el límite de las 23:00 horas no sólo se aplicaba a los 9 días en que se
hiciese uso del ius variandi sino que a los 15 días anteriores a Navidad en que
dicha facultad puede distribuirse.
Más aún, se dice en el citado dictamen que dicha limitación horaria rige no
sólo cuando el empleador hiciese uso del ius variandi sino también cuando no lo
hace, recurriendo para ello al aforismo jurídico del absurdo, en tanto, de no ser así,
se produciría el contrasentido que aquellos empleadores que no hiciesen uso del
ius variandi estarían en mejores condiciones que aquellos que sí lo utilizan.
“En relación con esta materia, atendido que el legislador al establecer el tope
horario de las 23 horas se refirió a los 9 días en que el empleador puede hacer uso
de la facultad que nos ocupa, sin aludir a los demás días que inciden en el lapso de
15 días previos a Navidad a que alude la ley, a excepción del día 24 de diciembre,
la determinación del límite horario máximo en los demás días comprendidos den-
tro de dicho lapso hace necesario fijar el verdadero sentido y alcance de la referida
disposición, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas de interpretación que
contempla nuestro ordenamiento jurídico, como también, a ciertos aforismos jurí-
dicos reconocidos y aplicados frecuentemente por la doctrina y la jurisprudencia.
Ahora bien, el elemento gramatical de interpretación que consagra el inciso 1º del
artículo 19 del Código Civil conforme al cual “Cuando el sentido de la ley es claro
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” no permite
resolver dicha interrogante, de modo tal que para los efectos anotados debe
recurrirse a otras normas interpretativas que contempla nuestro ordenamiento ju-
rídico, específicamente al inciso 2º del mismo artículo, el cual previene:
”Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su
intención o espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedig-
na de su establecimiento”.
En efecto, tal como se señalara en párrafos precedentes, la finalidad perseguida
tanto por el Ejecutivo, como por los legisladores que aprobaron el texto legal en
análisis, no fue otra que recoger y refrendar en un marco legal, los acuerdos suscri-
tos entre los empleadores y trabajadores del comercio, todos los cuales propicia-
ban el establecimiento de un horario límite, no más allá de las 23 horas, en todo el
período previo a Navidad, considerando el importante aumento de la actividad
comercial en dicho lapso, que se traduce en el cumplimiento de extensas y agotadoras
jornadas por parte de tales trabajadores, situación que, como es obvio, no ocurre
sólo en el lapso de nueve días a que en el referido precepto se alude, sino en la
totalidad de los días comprendidos en el lapso de los 15 días anteriores a Navidad,
a excepción del día 24 de diciembre en que rige un límite horario distinto con el fin
de permitir a los trabajadores celebrar en familia dicha festividad.
Lo anteriormente expuesto permite afirmar que el horario tope de las 23 horas que
establece el inciso 3º del artículo 24 debe regir durante la totalidad de los 15 días
anteriores al 25 de diciembre de cada año, con la salvedad expresada respecto del
día 24, no pudiendo el empleador durante todo ese período, pactar la prestación de
servicios más allá de dicho máximo, aun cuando se trate de personal especialmente
contratado para laborar en ese lapso.
A la misma conclusión se arriba si aplicamos la regla práctica de interpretación de
analogía o a pari que se expresa en el aforismo jurídico, “donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición”. En efecto, si se tiene presente la finalidad
perseguida por el legislador al establecer el tope horario que nos ocupa, y a la cual
nos hemos referido en acápites que anteceden, aparece claro que dicho límite debe
aplicarse a la totalidad del período de 15 días a que alude la ley, con la salvedad ya
expresada.
Tal conclusión se reafirma aún más si aplicamos la regla práctica de interpretación
o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual “debe rechazarse
toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión con-
traria a la lógica”.
Conforme a ello sería ilógico sostener que el tope horario de las 23 horas sólo
rige en los días que el empleador hace uso de la facultad de extensión que nos
ocupa y no así en la totalidad de aquellos comprendidos en el período previo a
Navidad que establece la ley, teniendo presente la finalidad perseguida por el le-
gislador al establecer la normativa en comento. En efecto, afirmar lo primero con-
duciría al absurdo de sostener que aquel empleador que no ejerce la señalada
facultad, no estaría afecto a dicho tope y podría, por lo tanto, pactar con sus tra-
bajadores una jornada de trabajo que implique laborar más allá del límite indi-
cado, contraviniendo con ello el principal objetivo perseguido por la ley, cual es,
permitir que los dependientes de comercio se retiren en horarios razonables a sus
respectivos hogares.
En mérito de todo lo expuesto resulta forzoso concluir que durante la totalidad de
los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre, ningún trabajador
del comercio podrá laborar más allá de las 23 horas, ya sea por aplicación de la
jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, o por efecto de la
extensión horaria a que se refiere el artículo 24. Igualmente el empleador no po-
dría hacer laborar a los referidos trabajadores más allá de dicho tope ni aun cuan-
do les asignare labores distintas a las que involucra el proceso de venta, las que,
como ya se expresara en el punto 1º de este informe, no se rigen por la normativa
contenida en el señalado artículo 24”.
Desde luego, las conclusiones a las que llega la Dirección del Trabajo en
este punto, como ya lo dijéramos, es problemática en tanto parece ir más allá de
lo que el texto expreso de la norma sugiere. Pero ello es explicable, dada la
técnica legislativa utilizada, la que no reguló de manera sistémica y coherente la
institución.
En efecto, resulta ilógico establecer un tope horario (23:00 horas) en perío-
dos de altas ventas y por lo mismo de alta demanda de trabajo, en circunstancias
que fuera de esos períodos no se tiene restricción horaria alguna, es decir, lo
coherente hubiese sido establecer un tope horario normal para todo el año y, a
modo de excepción, un tope mayor para un período de altas ventas como Navi-
dad. De allí que se producía el contrasentido, del cual tuvo que hacerse cargo el
intérprete administrativo, que de interpretarse que la limitación horaria sólo se
aplicaba a los 9 días en que el empleador hiciere uso del ius variandi, hubiese
bastado –como se observó en aquel momento– que los empleadores no hiciesen
uso de esta facultad para poder laborar en el referido período, ya no sólo de los
15 sino también de los 9 días anteriores a Navidad.
“Situación del empleador que no hiciere uso de la facultad que establece el artícu-
lo 24 del Código del Trabajo. En este caso, durante el señalado período, el emplea-
dor podrá válidamente convenir con sus dependientes una jornada extraordinaria
de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que
para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo.
Con todo, es necesario advertir que, en tal situación, el trabajo extraordinario no
podrá significar que durante dicho lapso los respectivos dependientes laboren más
allá de las 23 horas o de las 20 horas del día 24 de diciembre y 31 de diciembre de
cada año, teniendo en consideración las razones aducidas en el número 2º del
presente informe.
A igual conclusión, según se señaló, ha de llegarse respecto del trabajador que esté
afecto a una jornada ordinaria de trabajo que sobrepase dicho límite”.
– SANCIÓN ESPECIAL
Como señalamos anteriormente, el legislador de manera novedosa estable-
ció en el inciso final del artículo 24, del Código del Trabajo, que la trasgresión a
lo dispuesto en dicho artículo será sancionado con una multa especial, la que por
una parte se aplica por cada trabajador afectado y, por otra, se configura por
tramos según el número de trabajadores de la empresa, a saber:
“a) Si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, se aplicará una
multa a beneficio fiscal ascendente a 5 U.T.M. por cada dependiente afectado por
la infracción.
b) Si el empleador tuviere contratados entre 50 y 199 trabajadores, la multa aplica-
ble ascenderá a 10 U.T.M. por cada trabajador.
c) Si el personal de la empresa fuere de 200 ó más trabajadores, el monto de la
multa será de 20 U.T.M. por cada trabajador”.
4. ALTERACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO PARA

EVITAR PERJUICIOS EN LA MARCHA NORMAL DEL ESTABLECIMIENTO O FAENA
El artículo 29, del Código del Trabajo, en su inciso 1º, previene:

“Podrá extenderse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evi-
tar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan
fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”.
La norma legal en comento establece una forma de ius variandi consistente
en la facultad otorgada al empleador para extender la jornada diaria de trabajo
con el objeto de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o
faena en las situaciones que especifica.
– SITUACIONES QUE POSIBILITAN EL EJERCICIO DE LA FACULTAD
La propia norma legal se encarga de establecer cuáles son las situaciones
que dan pie para hacer uso de la facultad, habida consideración que se trate de
evitar un perjuicio a la marcha normal de la empresa.
– Que sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito; o
– Que deban impedirse accidentes, o
– Que deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las ma-
quinarias o instalaciones del establecimiento o faena.
Es decir, estamos en presencia de situaciones límite o extremas que ameritan
una acción de parte del personal tendiente a evitar daños o alteraciones graves
en el normal desenvolvimiento de la empresa.
De esta forma, no cualquier evento puede ser idóneo para constituir una
causal suficiente para el ejercicio de esta facultad por el empleador.
La Dirección del Trabajo, al analizar los requisitos que la norma señala para
autorizar al empleador para hacer uso de dicha facultad, establece lo que debe
entenderse por “reparaciones impostergables”, precisando que dicho concepto
obedece al criterio de lo urgente, es decir de aquello que es extraordinario y
excepcional, no siendo procedente en consecuencia incluir sólo aquello que es
necesario, por cuanto puede existir la necesidad de reparar una máquina pero
bien puede ser ello no urgente.
De este modo, se concluye que en definitiva el uso de la facultad que confie-
re el artículo 29 ya aludido, no tiene el carácter de discrecional por parte del
empleador, sino que por el contrario requiere la concurrencia de determinados
requisitos que la misma norma señala y que la jurisprudencia ha precisado.
• Ord. Nº 3.592/266, 18.05.04
“En la especie, se consulta si se ajusta a la disposición en análisis la forma en que
las empresas salmoneras exceden la jornada ordinaria por fuerza mayor, luego que
el Gobernador Marítimo ordena la suspensión del tránsito marítimo en uso de sus
facultades legales, ante la proximidad de mal tiempo, reinen temporales, bravezas
de mar, densas neblinas, cerrazones lluviosas o fuertes vientos, informando de ello
a las embarcaciones usuarias del tránsito marítimo, lo que impide a unos trabaja-
dores regresar del lugar de las faenas al puerto y al turno de reemplazo llegar a las
faenas.
Sobre el particular, el artículo 45 del Código Civil prevé que “se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”.
Del precepto citado es posible derivar que se configura la fuerza mayor o caso
fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:
a) que el hecho sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente
ajena a la voluntad de las partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma
alguna a su ocurrencia.
b) que el mismo hecho o suceso sea imprevisible, esto es, que no se haya podido
prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
c) que el hecho sea irresistible, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el
evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
En la situación que origina la consulta, los trabajadores que cumplían jornada
bisemanal en el lugar de las faenas estaban impedidos de regresar a puerto, y los
dependientes del turno que debían reemplazarlos no pudieron llegar al lugar de
trabajo, a raíz de un acto de autoridad ejercido por un funcionario público, especí-
ficamente, el Gobernador Marítimo de Aysén quien, en el ejercicio de sus faculta-
des legales y a través del Ord. Nº 12.600/77 de 28.04.2000, ordenara la suspensión
del tránsito marítimo atendidas las condiciones climáticas que suponen un riesgo
potencial para los tripulantes y sus embarcaciones usuarios de ese tránsito.
Ello indica que en las circunstancias anotadas concurren copulativamente los re-
quisitos constitutivos de fuerza mayor, esto es, se trata de un hecho no imputable a
la empresa ni a los trabajadores, es claramente imprevisible en los cálculos ordina-
rios o corrientes y, resulta particularmente irresistible para las partes de esa rela-
ción laboral que ninguna posibilidad tenían de evitar ni oponerse al acto de auto-
ridad ejercido por el Gobernador Marítimo de Aysén, mucho menos a las razones
invocadas por esta autoridad para ordenar la suspensión del tránsito marítimo.
Por esa razón las empresas salmoneras afectadas no tenían posibilidad alguna de
reemplazar a los trabajadores que terminaban su jornada bisemanal de 12 x 3 ó 12
x 4 y que debieron permanecer obligadamente en el lugar de las faenas, constitu-
yendo este el único contingente laboral disponible para evitar la total paralización
de las faenas.
Por ello, se optó por la prolongación de su jornada, otorgándoles los días de des-
canso que corresponde según la jornada pactada y remunerando con el recargo
legal los días laborados durante la emergencia en cuestión, mientras que los de-
pendientes que debieron permanecer en el puerto por las mismas circunstancias,
esos días se les imputó a su jornada ordinaria.
De acuerdo con lo señalado precedentemente, en opinión de la suscrita, las empre-
sas salmoneras afectadas han invocado válidamente la situación excepcional de
fuerza mayor que contempla el artículo 29 del Código del Trabajo, ya que, para
evitar la paralización de las faenas, debió prolongar la jornada de trabajo del
único contingente laboral disponible que permaneció en el lugar de las faenas
durante la emergencia.
La afirmación precedente no puede entenderse en contraposición ni contradictoria
con la doctrina sobre la materia contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 158/
02 de 09.01.95 y 519/25 de 25.01.95, porque la resolución del Gobernador Maríti-
mo originó en los hechos un doble impedimento, por una parte, la imposibilidad de
unos trabajadores de regresar al puerto para su descanso, como de los otros para
llegar al lugar de las faenas y, por otra, la absoluta imposibilidad de la empresa
para reemplazar al único personal que terminaba su jornada bisemanal, conside-
rando que la situación de fuerza mayor analizada, además, ocurre en lugares apar-
tados y en condiciones climáticas inestables y riesgosas que no se compadecen con
la casuística pacífica considerada por la doctrina vigente sobre la materia”.
• Ord. Nº 875/23, 04.03.03
“...los dependientes que por la misma causa [contingencias climáticas] debieron
continuar laborando en la faena,..., la empresa se ha encontrado facultada para
prolongar su jornada ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Códi-
go del Trabajo, antes transcrito y comentado, toda vez que concurre en tal caso,
una de las condiciones que la autorizan para ello, cual es, la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor, precepto que como ya se expresara, obliga a pagar el
tiempo correspondiente como extraordinario, obligación ésta que, según lo infor-
mado por el fiscalizador actuante, fue oportunamente cumplida por la empresa.
Respecto al eventual derecho de los dependientes individualizados a impetrar ade-
más descansos compensatorios por el mayor número de días laborados, cabe seña-
lar que la circunstancia de que, en la especie, el mayor tiempo trabajado derive de
una extensión de la jornada ordinaria de los mismos en los términos del citado
artículo 29 del Código del Trabajo, permite concluir que tales trabajadores sólo
tuvieron derecho al pago del sobresueldo correspondiente, pero no así a exigir
dicho descanso compensatorio”.
• Ord. Nº 5.371/313, 25.10.99
“Asimismo, del precepto legal citado [artículo 29, del Código del Trabajo] se des-
prende que el período laborado en exceso de la jornada ordinaria, en las situacio-
nes indicadas en el mismo, fue concebido por el legislador como una eventual
prolongación de dicha jornada en términos de que exista solución de continuidad
entre ésta y el exceso de tiempo trabajado.
Cabe destacar que en conformidad a la disposición legal en comento, resulta jurí-
dicamente procedente la prolongación de la jornada diaria que los dependientes
deben cumplir en atención a las razones que en la misma se indica, pero no es
posible entender que el empleador está facultado para exigir a los trabajadores de
que se trata que cumplan las labores excepcionales destinadas a superar los pro-
blemas informáticos que ocasionará el cambio de milenio, en días sábados, en los
que no les corresponde trabajar, de acuerdo a sus contratos de trabajo, ni en do-
mingo o festivos, días que, legalmente son de descanso obligatorio.
De lo expresado se sigue que la norma contenida en el artículo 29 del Código del
Trabajo, no resulta aplicable a las extensiones de las jornadas de trabajo por las que
se consulta, dado que éstas implican laborar durante sábados, domingo y festivos.
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que las partes pacten laborar horas extraor-
dinarias, en conformidad al ordenamiento jurídico laboral vigente.
• Ord. Nº 948/048, 10.02.94
“En nada altera la conclusión... la circunstancia de que tales situaciones acontez-
can con cierta regularidad, toda vez que el legislador en el caso de excepción
previsto en el Nº 3... –arreglos y reparaciones impostergables– no ha exigido su
ocurrencia en forma esporádica, de suerte que donde la ley no distingue no es lícito
al intérprete distinguir”.
• Ord. Nº 519/25, 25.01.95

“El artículo... –artículo 29 inciso 1º del Código del Trabajo– no faculta al emplea-
dor para interrumpir el descanso diario a que tienen derecho los dependientes
entre el término de la jornada diaria y el inicio de la jornada siguiente, sino que
únicamente le faculta,..., para prolongar la jornada ordinaria correspondiente en
las situaciones contempladas...”.
– DURACIÓN DE LA EXTENSIÓN
Ahora bien, en cuanto al tiempo máximo de extensión de la jornada ordina-
ria, la ley no contempla un límite, más bien su duración estará determinada por
la naturaleza misma del hecho que origina el ejercicio de la facultad o dicho de
otra forma estará determinado por el tiempo indispensable para evitar perjuicios
en la marcha normal de la empresa.
• Ord. Nº 8.222/402, 26.11.86
“La extensión de la jornada ordinaria de trabajo... no tiene un máximo horario,
sino que está determinado por el tiempo que sea indispensable para evitar perjui-
cios en la marcha normal del establecimiento o faena”.
– PAGO
Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.
CAPÍTULO III
DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Si bien esta materia no está tratada orgánicamente en nuestro Código del

Trabajo, una interpretación armónica de sus disposiciones, especialmente res-
pecto de aquellas contenidas en las normas sobre Terminación del Contrato de
Trabajo, nos lleva a esbozar una clasificación del contrato según su duración.
Así, existirá el contrato de trabajo a plazo fijo, de plazo indefinido, o bien,
por obra o faena o de temporada. Tipología a la que a partir de la Ley Nº 20.123
(sobre subcontratación) se agrega el contrato temporal o transitorio derivado del
contrato de servicios transitorios (en su oportunidad volveremos sobre este tipo
de contrato).
1. CONTRATO A PLAZO INDEFINIDO
La regla general en nuestro derecho será, atendido el carácter de tracto suce-
sivo del contrato de trabajo, esto es, que se cumple en el tiempo y no sólo en un
acto, pactar contratos de trabajo indefinidos.
En efecto, la relación laboral está concebida para perdurar en el tiempo, la
continuidad laboral es un bien jurídico protegido y por lo tanto deseado por el
legislador, razón por la cual el estado habitual y normal ha de ser la relación
indefinida y por ende el plazo reviste el carácter de excepcional.
• Ord. Nº 2.389/100, 08.06.04
“No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato [contrato
por obra o faena] permiten diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que
recoge nuestro ordenamiento laboral común, como son los de duración indefinida
y de plazo fijo.
Los primeros constituyen la regla general y son aquellos en que su término no se en-
cuentra determinado o precisado de antemano por las partes de la relación laboral”.
Tal y como señala Gamonal: “el contrato de trabajo de jornada completa y
de duración indefinida es el contrato laboral ‘típico’. Cualquier otro tipo de
contrato laboral es “atípico o precario”.1 De hecho, en el derecho comparado
el contrato a plazo y por obra o faena pertenece al grupo de los contratos atípicos,
estableciéndose una serie de requisitos para hacer uso de él.
1 Sergio GAMONAL CONTRERAS, op. cit., p. 158.

Con razón, el maestro Plá Rodríguez nos dice que: “todo lo que tienda ha-
cia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al trabajador no
sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le transmite una sensación de
tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y, a través de
ella, de la sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a
mejorar el clima social de las relaciones entre las partes. Por eso, dice Krotoschin
que esta proyección no sólo constituye “una medida de seguridad económica
sino que también viene a afianzar la incorporación del trabajador a la empresa
como medio de integración a los fines específicos del derecho social”.2
El principio de “continuidad” que informa nuestro derecho y que sustenta
las consideraciones enunciadas precedentemente, en concepto del mismo Plá
Rodríguez, se proyecta, entre otros alcances, en la “preferencia por los contra-
tos de duración indefinida”, ello se justificaría porque el contrato indefinido
tiene mayor tendencia a durar, el contrato determinado prescinde de la indem-
nización por despido si concluye en la circunstancia prevista y por último, el
contrato a plazo obliga más al trabajador que el de duración indeterminada.3
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado la improcedencia de la
figura de contratos sucesivos, esto es, contratos en los que mediando finiquito
se pactan uno tras otro, con permanencia en el tiempo.
• Ord. Nº 2.390/101, 08.06.04
“Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa emanada de este Servicio,
pudiendo citarse al respecto los dictámenes números 2688/151, de 19 de agosto de
2002 y 2197, de 23 de abril de 1985, ha manifestado que la contratación sucesiva
sólo resultaría jurídicamente viable concurriendo, indistintamente, cualquiera de
los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se
desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios desa-
rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación
en las condiciones señaladas.
Sostener lo contrario, implicaría vulnerar los derechos laborales de los dependien-
tes contratados en tales circunstancias y respecto de los cuales no se da alguna de
las exigencias señaladas precedentemente, pudiendo citarse a modo de ejemplo,
entre otros, el derecho a indemnización por años de servicios, el cual, conforme lo
dispone el artículo 5º del Código del Trabajo, reviste el carácter de irrenunciable.
En efecto, el artículo 5º citado, modificado por la Ley Nº 19.759, publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, en su inciso 2º, dispone:
En estas circunstancias, sólo en el evento que concurra al menos uno de los requi-
sitos señalados en los párrafos que anteceden, las partes contratantes se encontra-
rían, a juicio de la suscrita, legalmente facultadas para suscribir o celebrar con-
tratos a plazo fijo y en forma sucesiva.
Por lo tanto, si en la situación en consulta no se diere alguna de dichas exigencias,
no obstante mediar finiquito entre las distintas contrataciones, resulta posible con-

3 Ibíd., p. 216.
cluir que estaríamos en presencia de una relación laboral única, continua y de

duración indefinida, cuya fecha de inicio sería, precisamente, la de la celebración
del primero de los contratos a plazo fijo suscritos entre el trabajador y el empleador.
Cabe hacer presente que, en todo caso, correspondería someter la situación en
análisis al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, a objeto que
éstos resuelvan en cada caso particular si el finiquito suscrito por las partes res-
ponde efectivamente a la realidad laboral, o si, por el contrario, se estaría simu-
lando una contratación sucesiva, tendiente a impedir los efectos jurídicos de una
relación laboral única y continua.
En corroboración de la conclusión anotada precedentemente es posible citar lo
expresado por el tratadista Américo Plá Rodriguez en su obra “Los principios del
Derecho Laboral”, de acuerdo a quien cuando estamos en presencia de una suce-
sión de contratos de duración determinada, podemos concluir, a la luz de uno de
los principios básicos del Derecho del Trabajo, cual es el de la continuidad de la
relación laboral, que se trata de un solo contrato de duración indeterminada.
En efecto, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos se intenta
presentar artificialmente deformada la realidad, que es diferente: se fracciona o des-
articula una relación laboral única y continuada mediante una multiplicidad de frag-
mentos que no reflejan la auténtica realidad, sino que la disimulan y desfiguran.
El tratadista uruguayo cita jurisprudencia comparada de diversos países coinci-
dente en considerar la contratación sucesiva una maniobra inadmisible que reviste
las características de un abuso de derecho o un fraude a la ley y termina afirmando
que sin perjuicio de la aparición y proliferación de formas atípicas de prestaciones
de servicios y contratos de corta duración para obras o servicios determinados, en
las situaciones normales de los contratos de trabajo debe configurarse la estabili-
dad que es consubstancial al carácter indefinido de los contratos de trabajo y que
responde al principio protector del Derecho del Trabajo”.
2. CONTRATO A PLAZO FIJO
El artículo 159, del Código del Trabajo, en su Nº 4, se refiere en los siguien-
tes términos a este tipo de contrato:
“Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de pla-
zo fijo no podrá exceder de un año.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos
contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, conta-
dos desde la primera contratación se presumirá legalmente que ha sido contratado
por una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otor-
gado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste,
la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del em-
pleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración inde-
finida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo”.
La modalidad de contratos a plazo fijo es aquella en que de antemano se
establece el tiempo que durará el contrato, se fija en consecuencia con certeza el
momento de terminación de la relación laboral, no siendo necesario en conse-
cuencia dar un aviso con 30 días de anticipación a su terminación, aunque sí
debe darse aviso por escrito al trabajador en el momento de la terminación del

contrato de trabajo.
• Ord. Nº 13/06, 05.01.04
“...tienen derecho a que se les avise con treinta días de anticipación la terminación
de su contrato o a impetrar la indemnización sustitutiva del aviso previo que con-
templan las citadas normas, únicamente aquellos trabajadores a quienes se les
invocan como causal de terminación de contrato las contempladas en el artículo
161 del Código del Trabajo o cuyo contrato de trabajo haya terminado en confor-
midad a dicha norma y a quienes, en este último caso, el empleador no haya dado
el aviso correspondiente con treinta días de anticipación.
Lo expuesto precedentemente, por consiguiente, autoriza para sostener que si el
empleador invoca alguna otra causal de terminación de contrato, como por ejem-
plo, la consignada en el número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, por la
cual se consulta, no se encuentra obligado a dar el aviso en comento.
Para este evento, cabe puntualizar, que el empleador debe comunicar la termina-
ción del contrato, por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invoca-
das y los hechos en que se funda, comunicación que debe entregarse o enviarse,
dentro de los tres días hábiles siguientes al de separación del trabajador, salvo que
se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, caso en el cual el
plazo es de seis días hábiles. Todo ello, en conformidad a los incisos 1º y 2º del
artículo 162 del Código del Trabajo...”.
Es decir, la existencia del contrato depende de un hecho futuro y cierto, esto
es que se sabe que va a llegar y cuándo.
• Ord. Nº 3.872/197 22.06.95
“El establecimiento de un plazo del contrato implica que las partes se obligan recí-
procamente por un tiempo determinado y que, por ende existe para ellas certeza en
cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados
de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos”.
– TÉRMINO ANTICIPADO
Dada la característica de este contrato y el carácter laboral del mismo, no es
lícito que el empleador ponga término al contrato de manera anticipada, salvo
que medie alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al de-
pendiente los perjuicios si así lo hiciera, lo que se traduce en el pago de las
remuneraciones que debió pagar hasta el día del vencimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, existe discrepancia en cuanto a si es posible
poner término a un contrato de este tipo por la causal de necesidades de la em-
presa con las consabidas consecuencias que ello podría tener.
Desde luego, está la doctrina de la Dirección del Trabajo que se pronuncia
favorablemente por esta postura en los siguientes términos:
• Ord. Nº 5.379/321, 5.10.93
“No existe inconveniente en poner término a un contrato por obra o faena o a un
contrato a plazo fijo por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el
inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.010, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva los tribunales de justicia”.
La doctrina anterior se sustenta en que la causal de necesidades de la empre-

sa introducida por la Ley Nº 19.010 es una causal objetiva, distinta al mero
desahucio contemplado en el antiguo 155 letra f) el cual evidentemente era sub-
jetivo por cuanto dependía de la sola voluntad del empleador, razón por la cual
resultaría perfectamente aplicable al contrato a plazo fijo, ya que de alguna for-
ma en nada se diferenciarían de las causales del artículo 159, en aquellas que
pudiesen aplicarse naturalmente.
Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia administrativa admite la po-
sibilidad de que el empleador invoque para poner término al contrato de plazo
fijo la causal de necesidades de la empresa, no se pronuncia sobre las conse-
cuencias de ello, es decir, no queda del todo claro si lo que se pretendió fue
establecer la posibilidad de invocar esta causal para los efectos de ponerle tér-
mino anticipado al contrato y por lo tanto pagando una indemnización corres-
pondiente al pago de las remuneraciones hasta el día originalmente fijado para
su vencimiento o si por el contrario se traduciría en el pago de las indemnizacio-
nes por años de servicios o la sustitutiva del aviso previo si correspondieran.
Con todo, parece ser que se inclinaría por esta segunda modalidad.
Posición diversa a la expresada por la Dirección del Trabajo es la de los
Tribunales de Justicia que no admiten la terminación del contrato a plazo fijo
por la causal en comento, asimilándola a una causal que depende de la voluntad
del empleador y estableciendo que ella sólo opera respecto de los contratos in-
definidos, debiéndose en consecuencia pagar la indemnización respectiva por el
término anticipado del contrato.
“En estas condiciones, habiéndose puesto término anticipadamente a la relación
laboral surgida entre las partes, por voluntad del empleador, el actor tiene derecho
a que se le paguen las remuneraciones por el tiempo que faltaba para el cumpli-
miento del plazo antes mencionado, cuyas cantidades deben ser satisfechas con los
reajustes e intereses que contempla la ley.” (Corte Suprema, 24.11.94).
“La facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo mediante
desahucio, de acuerdo con lo previsto en el art. 3º de la Ley Nº 19.010, sobre termi-
nación del contrato de trabajo, sólo puede ejercerse tratándose de contratos de
plazo indefinido, pues lo contrario importa que carece de sentido la facultad de
contratar a plazo fijo y dejar sin efecto un contrato que es ley para las partes, ya
que resulta ilusorio fijar un plazo en el contrato si éste pudiera quedar sin efecto en
cualquier momento por voluntad del empleador.” (Corte Suprema, 5.08.92).
En nuestra opinión la doctrina judicial resulta más acertada y apegada a la
naturaleza del contrato a plazo fijo. Para reflejar lo anterior, baste pensar en que
suponiendo un contrato a plazo fijo de un año en que se le ponga término por
necesidades de la empresa a los tres meses, le resultaría extremadamente fácil y
barato al empleador, ya que no pagaría indemnización por años de servicios (se
debe tener más de un año de servicio) y sólo debería pagar la indemnización
sustitutiva del aviso previo, incluso con la posibilidad de no pagarla si da el
aviso con un mes de anticipación. Todo ello, en circunstancias que, asumiendo
la postura de la judicatura, debe pagar una indemnización por el término antici-
pado de 9 meses de remuneraciones. Es decir, entre una y otra solución hay una
notable diferencia que evidentemente creemos debe ser resuelta a favor del tra-
bajador.
– LÍMITES
La duración máxima del contrato de plazo fijo será de un año.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico
otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por
éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
• Ord. Nº 4.088/123, 10.06.91
“Las personas que poseen un título técnico otorgado por un liceo industrial o co-
mercial no quedan comprendidas en la norma de inciso 3º del Nº 4 del artículo 1º
de la Ley Nº 19.010”.
• Ord. Nº 5.633/180, 19.08.91
“Sólo si los servicios que presten las personas que tengan un título profesional o
técnico se relacionan directamente con éstos, la duración del contrato de plazo fijo
puede ser de hasta dos años”.
– TRANSFORMACIÓN EN INDEFINIDO
El contrato de plazo fijo se transforma en indefinido en dos hipótesis:
– Por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimien-
to del empleador después de expirado el plazo, sea éste legal o convencional.
– Por efecto de la segunda renovación del contrato.
• Ord. Nº 1.674/94, 29.03.99
“...un contrato de plazo fijo se transforma en indefinido, por el solo ministerio de la
ley cuando, habiendo expirado el plazo del contrato, el trabajador continúa pres-
tando servicios con conocimiento del empleador.
En otros términos, el precepto en análisis consagra un derecho para todo aquel
trabajador que continúa prestando servicios más allá del plazo fijado para su ter-
minación, cual es, el derecho de que el contrato de plazo fijo que ha celebrado se
transforme en uno de duración indefinida”.
Resulta interesante apuntar que la Dirección del Trabajo ha señalado que
tratándose de la renovación de un contrato a plazo a fijo no se requiere mantener
las mismas condiciones que se convinieron al momento de su celebración
• Ord. Nº 7.878/392, 26.112.97
“Del precepto legal transcrito [artículo 159 Nº 4, inciso final] se infiere que la
transformación de un contrato de plazo fijo en contrato de duración indefinida se
produce en los siguientes casos:
1) Cuando, habiendo terminado el plazo del contrato de plazo fijo, el trabajador ha
continuado prestando servicios con conocimiento del empleador, y
2) Cuando se ha renovado dos veces el contrato de plazo fijo.
Ahora bien, en lo concerniente a la última situación anotada, del tenor literal de la
ley aparece que para los efectos de transformar un contrato de plazo fijo en uno de
duración indefinida, el legislador ha considerado únicamente el número de renova-
ciones, sin establecer condiciones o requisitos sobre la forma y contenido de la reno-
vación para que se produzca el efecto jurídico previsto en la norma en análisis.
De consiguiente, a juicio de esta Repartición, no existiría inconveniente jurídico

para que las partes al convenir la renovación de un contrato de plazo fijo, de mutuo
acuerdo, pactaran un plazo mayor o menor de duración al plazo original, o modi-
ficaran el monto de la remuneración, aumentándola o disminuyéndola, o alteraran
el sistema remuneracional que habían pactado primitivamente, acorde con lo pre-
venido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.
En estas circunstancias, posible es sostener que para los efectos previstos en el
artículo 159 Nº 4, inciso final, la renovación de un contrato de plazo fijo no requie-
re mantener las mismas condiciones que se convinieron al momento de su celebra-
ción”.
– PRESUNCIÓN DE CONTRATO INDEFINIDO
A diferencia del caso anterior en donde opera la transformación del contrato
de plazo fijo en otro diferente, indefinido, aquí dados ciertos hechos se presume
la existencia de un contrato indefinido.
La referida presunción opera por haber prestado servicios discontinuos en
virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período
de quince meses, contados desde la primera contratación.
Esta disposición, incorporada con la Ley Nº 19.010, tiene por objeto evitar
las prácticas usuales de finiquitar a trabajadores a plazo fijo, dejar pasar unos
días y volver a contratarlos, lo que se conoce como contratos sucesivos.
– MANIPULADORAS DE ALIMENTOS
Con fecha 19.01.2008, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.238,
que modificó la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y de Prestación de Servicios. En lo que nos concierne, se agregó un
inciso segundo nuevo al artículo 6º de la referida Ley Nº 19.886, estableciendo
la obligación para las empresas que prestan servicios en establecimientos esco-
lares y preescolares, de pagar las remuneraciones de enero y febrero a las traba-
jadoras que se desempeñan como manipuladoras de alimentos.
b) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso
segundo a ser tercero:
“Asimismo, en los contratos de prestación de servicios para establecimientos esco-
lares y preescolares, los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos
deberán contemplar el pago de las remuneraciones de los meses de enero y febrero.”.
De esta forma, el legislador introduce una peculiar fórmula para hacer fren-
te al problema de los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos, los
que normalmente revisten el carácter de plazo fijo en atención a que durante los
meses de enero y febrero no se prestan servicios por las vacaciones de verano.
Se trata entonces de una obligación legal sui generis para las empresas que
apunta a proveer recursos a las trabajadoras los meses en que no prestan servi-
cios, que no implica, a nuestro juicio, la transformación del contrato a plazo en
contrato indefinido
En este sentido, si bien la Dirección del Trabajo todavía no se pronuncia
sobre el efecto de la modificación a que se ha hecho referencia, ya había señala-
do con anterioridad que esta figura obedecía a un contrato a plazo fijo.
• Ord. Nº 3.522/119, 28.08.03

“En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que se
deniega solicitud de reconsideración de dictamen Ord. Nº 0364/006, de 22.01.2003,
por el cual se concluye que los contratos de trabajo celebrados entre la empresa
Conservera Osiris S.A. y las manipuladoras de alimentos de raciones alimenticias
del establecimiento educacional Domingo Faustino Sarmiento, de Lebu, por el pe-
ríodo anual escolar de marzo a diciembre del 2002, serían de plazo fijo y no por
faena determinada, por encontrarse ajustado a derecho”.
3. CONTRATO POR OBRA O FAENA TRANSITORIA
Aunque esta forma contractual no está tratada orgánicamente su reconoci-
miento se desprende de diversas normas legales, fundamentalmente de los ar-
tículos 305 Nº 1 y 159 Nº 5, del Código del Trabajo.
Conceptualmente podemos decir que el contrato por obra o faena transitoria
es aquel cuya duración obedece a la duración de los servicios u obras, los que
por su naturaleza necesariamente han de terminar o concluir, es decir, tienen una
duración limitada en el tiempo, pero a diferencia de los contratos a plazo fijo, en
este caso el momento de término reviste el carácter de indeterminado, es decir,
se sabe qué va a ocurrir pero no se sabe cuándo.
A este respecto, debemos citar el Dictamen Nº 2.389/100, de 08.06.04, que
fija el sentido y alcance del concepto de contrato por obra o faena.
“Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabaja-
dor se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelec-
tual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a
la duración de aquélla.
Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para
la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carác-
ter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en
cada caso particular”.
• Ord. Nº 2.659/120, 29.06.04
“...la característica esencial del contrato por obra o faena es la naturaleza finable
del trabajo o servicio que le da origen, lo que no sucede con el otro tipo de
contrato a plazo que reconoce nuestro ordenamiento jurídico laboral, como es el
contrato de plazo fijo, en el cual la duración limitada en el tiempo del mismo no
está necesariamente vinculada a la condición de finable del objeto de la presta-
ción de servicios, sino del acuerdo de las partes en orden a fijar un término cierto
y determinado para la realización de tal prestación, independientemente de toda
otra circunstancia.
La característica antes enunciada implica que el término de un contrato por obra o
faena acaece naturalmente cuando se produce la conclusión de las mismas, sin que
sea necesario para ello la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad
de los contratantes en tal sentido”.
• Ord. Nº 7.181/364, 25.11.97
“Ahora bien, respecto a la expresión “faena transitoria”, este Servicio mediante
Dictámenes Nºs. 4.360, de 23 de diciembre de 1981 y 4.617, de 22 de septiembre de
1983, fijo su sentido y alcance señalando que por ella “debe entenderse aquella
obra o trabajo que, por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea,
temporal o fugaz”.
Por otra parte, para determinar el concepto y alcance de la expresión “obra o
faena de temporada”, cabe considerar las normas de hermenéutica legal conteni-
das en los artículos 19 a 24 del Código Civil, según las cuales, “cuando el sentido
de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”, debiendo entenderse las palabras de la ley “en su sentido natural y ob-
vio, según el uso general de las mismas palabras”.
La jurisprudencia ha sostenido invariablemente que “sentido natural y obvio” es
aquel que a la palabras da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ñola, conforme al cual “de temporada” significa “durante algún tiempo, pero no
de manera permanente”.
De lo expuesto anteriormente se infiere que el legislador al emplear los términos
“obra o faena transitoria o de temporada” se ha referido a aquellos servicios u
obras que por su naturaleza necesariamente han de terminar, concluir o acabar, es
decir, que tienen una duración limitada en el tiempo, en términos que no es posible
su repetición en virtud de una misma relación laboral.
Por lo tanto, posible resulta afirmar que la contratación por obra o faena transito-
ria o de temporada sólo resultaría viable concurriendo indistintamente, cualquiera
de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se
desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios desa-
rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación
en las condiciones señaladas”.
Continúa el Dictamen Nº 2.389/100 afirmando que cuando se trate de obras
o faenas de carácter permanente no resulta procedente la utilización de este tipo
de contrato.
• Ord. Nº 2.389/100, 08.06.04
“No revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la
realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o
concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta
esencial para configurar contratos de este tipo”.
– TERMINACIÓN ANTICIPADA
Al igual que tratándose de contratos de plazo fijo, no resulta procedente que
el empleador ponga término al contrato de manera anticipada, salvo que medie
alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al dependiente los
perjuicios si así lo hiciera, lo que se traduce en el pago de las remuneraciones
que debió pagar hasta el día del vencimiento.
También en este caso existe discrepancia en torno a la posibilidad de aplicar
la causal de necesidades de la empresa y al igual que tratándose de contratos a
plazo fijo la Dirección del Trabajo admite la posibilidad de poner término a este
tipo de contrato por aquella causal.
• Ord. Nº 5.379/321, 5.10.93
“No existe inconveniente en poner término a un contrato por obra o faena o a un
contrato a plazo fijo por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el
inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.010, sin perjuicio de lo que resuelvan en

definitiva los tribunales de justicia”.
– TRANSFORMACIÓN EN CONTRATO INDEFINIDO
A diferencia de lo que ocurre con los contratos a plazo fijo, la Dirección del
Trabajo señala que el contrato por obra o faena no se transforma en indefinido,
aunque se traslade al trabajador a una faena distinta de la original o que incluso
vuelva a esta última una vez terminada aquélla.
• Ord. Nº 5.379/321, 5.10.93
“2) La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi-
nada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta, dentro
de la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido”.
3) En el evento de que un contrato de trabajo se celebre para la ejecución de una
faena determinada y el dependiente sea destinado en forma transitoria a una faena
distinta, dentro de la misma obra, retornando posteriormente a la labor original-
mente pactada, debe considerarse que éste termina con la conclusión del trabajo
que dio origen al contrato”.
A este respecto, quisiéramos manifestar reparos con la conclusión a que
llega el órgano administrativo, por cuanto, tal como nos indica Gamonal “no se
trata de un problema de naturaleza de estos contratos, debido a que el principio
de continuidad opera tanto en estos contratos como también en los a plazo y,
por ende opinamos que la transformación procede si ha cesado la obra y el
trabajador continúa prestando servicios”.4
– CONTRATOS SUCESIVOS
Del mismo modo, la presunción de contrato indefinido que se consagra a
propósito de los contratos a plazo fijo, tampoco es aplicable a esta modalidad
contractual, de tal manera que como regla general la suscripción de contratos
por obra o faena transitoria con carácter de sucesivos no resulta improcedente al
tenor de lo preceptuado por el Código del Trabajo.
A este respecto y pese a que la presunción legal de contrato indefinido no se
aplica como lo ha señalado la propia Dirección del Trabajo, persiste la duda de
si tratándose de este tipo de contratos es o no aplicable la doctrina de la impro-
cedencia de los contratos sucesivos. Por de pronto, el ente administrativo sostie-
ne que sí es aplicable:
• Ord. Nº 2.389/100, 08.06.04
“En lo que respecta a la procedencia de suscribir contratos sucesivos por obra o
faena y efectos que de ello se derivan se hace necesario efectuar las siguientes
precisiones.
a) Acorde al concepto de contrato por obra o faena fijado en párrafos precedentes,
la respectiva contratación sólo puede tener por objeto la realización por parte del
trabajador de una obra o servicio finable, determinado en el respectivo instrumen-
to, cuya duración está supeditada a la conclusión de la obra o servicio específico
convenido y que por lo tanto no es posible su repetición.
4 Sergio GAMONAL CONTRERAS, op. cit., p. 162.

Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que implican la

realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o con-
cluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esen-
cial para configurar contratos de este tipo.
Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos
por obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pesca-
dos proveídos por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto
que tales labores no son finables, sino de carácter permanente, situación que no se
aviene con las características de temporalidad y otras propias de este contrato,
según ya se ha analizado.
b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente proce-
dente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitiva-
mente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la
empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere
sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que
abarca un total de 100 kms., siendo finiquitado y recontratado posteriormente para
la construcción de otros 10 y así, sucesivamente.
Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es
la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya
siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica
el desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho laboral, cual es el
de la continuidad de la relación laboral, e importa para el trabajador una vulnera-
ción de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el
feriado o descanso anual, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tie-
nen el carácter de irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2º del artículo
5º del Código del Trabajo.
Configurándose una situación como la señalada, se estima que se estaría en pre-
sencia de una relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impe-
trar todos los derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.
Distinta es la situación si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el
dependiente y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente con-
tratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que
se desempeñó o en otra obra que éste ejecute.
En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de este
Servicio contenida, entre otros, en Dictamen Nº 5.379/321, de 5.10.93, ha sostenido
que “La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi-
nada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta dentro de
la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido”.
• Ord. Nº 3.063/180, 21.06.93
“Las exigencias precedentemente indicadas se justifican si se considera que con la
aplicación indebida de un sistema de contrataciones sucesivas por obra o por tem-
porada, en casos en que no se den los supuestos que efectivamente configuran
relaciones de esta naturaleza, se vulnerarían los derechos laborales de los depen-
dientes, entre los que pueden citarse la indemnización por años de servicio y el
feriado legal, los que tienen carácter de irrenunciables de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 5º del Código del Trabajo.
De consiguiente, cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, no se cumplen las
condiciones de hecho que permiten la contratación sucesiva por obra o por tempo-
rada en los términos previstos por el legislador, toda vez que los trabajadores de
que se trata no se desempeñan en forma ocasional para un mismo empleador, sino
que por el contrario, en muchos casos se ha podido constatar que prestan servicios
continuos hace años para Los... S.A.
Lo señalado en el párrafo que antecede permite concluir que tratándose de los
trabajadores..., estamos en presencia de una relación laboral única y continua,
debiendo estimarse que ésta se inició con la fecha de celebración del primer con-
trato por obra, razón por la cual, no resulta jurídicamente procedente en su caso,
la celebración de contratos para la ejecución de una obra o faena determinada”.
Sin perjuicio de lo expresado por la Dirección del Trabajo, se sostiene que a
este tipo de contratos no le sería aplicable esta doctrina, ya que el tema fue
abordado directamente por el legislador al establecer la presunción legal de con-
trato indefinido pero que sólo lo limitó a los contratos a plazo fijo y que si
hubiese querido hacerlo aplicable a los contratos por obra o faena lo habría
comprendido expresamente.
Con todo, nos quedamos con la postura del ente administrativo, ya que ella
resulta más cercana a la naturaleza misma de la modalidad contractual en análi-
sis. En efecto, cuando se suscriben contratos sucesivos en el tiempo entre las
mismas partes, incluso a veces por años, en verdad ya no estamos ante trabaja-
dores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador, requisito
fundamental de los contratos por obra o faena, sino que estamos en presencia de
una relación laboral que debe catalogarse como única, conclusión que no puede
verse alterada por la suscripción formal de contratos y finiquitos sucesivos.
– IMPROCEDENCIA DE RENOVACIÓN
Por último, es del caso hacer presente que la Dirección del Trabajo sostiene
la improcedencia de aplicar la institución de la renovación a un contrato por
obra o faena.
• Ord. Nº 2.389/100, 08.06.04
“Atendido que el término de la obra o faena precisa para la cual fue contratado el
dependiente debe importar el término de la respectiva relación laboral, no resulta
posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de que una vez
que aquélla haya finalizado y finiquitado, éste pueda ser recontratado para una
faena distinta a la primitiva”.
CAPÍTULO IV
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
En el plano histórico, nos remontamos a la Ley Nº 4.053, de 1924 sobre

contrato de trabajo para obreros, que estableció el despido libre con un plazo de
preaviso de 6 días. Por su parte, la Ley Nº 4.059 sobre contrato de trabajo para
empleados particulares, estableció también un libre despido pero con un mes de
preaviso a lo que se debía sumar una indemnización por años de servicio sin
tope.
Con todo, a partir de la dictación de la Ley Nº 6.020 del año 1937, se cambia
el sistema de indemnización de cargo del empleador a una forma de ahorro
obligatoria administrada por la Caja de Previsión de Empleados Particulares.
Estas disposiciones contenidas en las Leyes Nºs. 4.053 y 4.059 pasaron a
formar parte del Código del Trabajo del año 1931.
El año 1966 marca un hito en la evolución del derecho laboral chileno en lo
relativo a la terminación del contrato, puesto que con la Ley Nº 16.455 se esta-
bleció en el país el régimen de “estabilidad relativa en el empleo”, en virtud del
cual para ponerse término al contrato de trabajo debe invocarse una causa justa.
Al respecto, cabe señalar que la referida ley estableció un sistema de estabi-
lidad en el empleo, y no de inamovilidad, en cuanto el trabajador no podía ser
despedido por la voluntad unilateral del empleador sino que en la medida que ha
operado una justa causa, siendo el sistema implantado de estabilidad relativa
por cuanto se permitía la reincorporación o el pago de una indemnización.
El D.L. Nº 2.200 del año 1978, vuelve al sistema del libre despido o desahu-
cio del empleador, pero manteniendo la indemnización sin tope. Sólo con la Ley
Nº 18.018 de 1981, se suprime la indemnización legal, restableciéndose con la
Ley Nº 18.372 pero con tope de 150 días.
Posteriormente, la Ley Nº 19.010 del año 1990, al restringir el libre despido,
con indemnización correspondiente a determinada clase de trabajadores, repone
nuevamente la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
Con todo, el tope indemnizatorio se amplía a 330 días.
Especial mención merece la Ley Nº 19.631 de 1999 (conocida como Ley
Bustos en homenaje a su fallecido autor), que estableció la obligación de pago
de las cotizaciones previsionales como requisito previo al término de la relación
laboral. Esta norma legal fue luego complementada mediante la Ley Nº 20.194
(ley interpretativa), publicada en el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, que aclaró

el alcance del artículo 162, del Código del Trabajo, en razón de cierta jurispru-
dencia judicial que limitaba el período de tiempo al cual el empleador debía
pagar las remuneraciones en caso de morosidad en el pago de las cotizaciones
previsionales.
Por su parte, la Ley Nº 20.005, del año 2005, que tipifica y sanciona el acoso
sexual en el trabajo, agrega como causa de terminación del contrato de trabajo
las conductas de acoso sexual.
En la actualidad, el legislador laboral ha reglamentado en el Título V del
Libro I, del Código del Trabajo, artículos 159 y siguientes, la terminación del
contrato de trabajo, estableciendo las causales, formalidades, avisos y efectos
que dicha terminación tiene.
I. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO
El Código del Trabajo reglamenta taxativamente las causales por las cuales
se pueden poner término al contrato de trabajo, sus formalidades, sus efectos y
alcances.
1. ARTÍCULO 159 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Causales que responden a la denominación de objetivas, porque no depen-
den de hechos imputables al trabajador.
Tienen como efecto que respecto de ellas no procede el pago de indemniza-
ciones obligadas, lo que en nada obsta a que las partes así lo intenten vía indem-
nización voluntaria.
– Nº 1 MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES
Esta causal obedece a la ocurrencia del acuerdo conjunto de empleador y
trabajador en miras a poner término a la relación laboral que los unía.
– Nº 2 RENUNCIA VOLUNTARIA DEL TRABAJADOR
La renuncia voluntaria del trabajador como causal de término del contrato
debe ser presentada al empleador con las formalidades que se establece en el
Nº 2 del artículo 159 del Código del Trabajo.
En efecto, debe ser presentada al empleador con, a lo menos, 30 días de
anticipación, por escrito, firmada por el dependiente y ratificada por un ministro
de fe que puede ser, entre otros, un Inspector del Trabajo o un notario público.
La renuncia presentada con tales formalidades puede ser invocada por el em-
pleador como válida. Por su parte, el artículo 177 del Código establece la obli-
gatoriedad de escrituración de la renuncia.
Pues bien, sin perjuicio de lo señalado precedentemente conviene precisar
que la renuncia otorgada sin la anticipación de 30 días (por ejemplo, para hacer-
se efectiva de inmediato) no acarrea la nulidad de la misma, ella surte plenos
efectos y no autoriza al empleador para retener suma alguna a la cual estuviere
obligado. Ello, sin perjuicio de que conforme a las reglas generales y ante un
tribunal de justicia hiciere efectiva la responsabilidad por los perjuicios que la
renuncia intempestiva pudiere causarle.
De la misma manera, si la renuncia no se hace por escrito no se invalida y

sólo produce como consecuencia que ella no podrá ser legalmente invocada por
el empleador.
• Ord. Nº 577/14, 04.02.05
“Respecto de la renuncia, cabe señalar que el artículo citado no exige para que el
acto de renuncia sea válido, que ratifique ante el ministro de fe del lugar donde se
celebró el contrato de trabajo, ni tampoco para que sea oponible por el empleador
al trabajador. La renuncia corresponde a un acto unilateral del trabajador que
tiene por resultado poner término al contrato de trabajo, de modo tal que no re-
quiere para su validez que el mismo o la carta que dé cuenta de él, sea ratificada en
una notaría de una localidad determinada. Se trata, entonces, de un acto cuya
perfección queda entregado íntegramente a la voluntad del trabajador, quien debe
decidir a que ministro de fe recurre para ratificar la misma, no siendo requisito ni
de validez ni eficacia jurídica que la misma se realice dentro del área territorial
donde se prestaron los servicios o donde se suscribió el contrato. Asimismo, y del
propio tenor del citado artículo, y de la finalidad de la norma contenida en dicho
precepto –asegurar la presencia de un ministro de fe en actos jurídicos de signifi-
cación económica para el trabajador–, tampoco es necesario para la oponibilidad
de los efectos jurídicos de los mismos, esto es, la terminación del contrato de traba-
jo y la liberación de obligaciones recíprocas respectivamente, por parte del em-
pleador al trabajador en las instancias de resolución de conflictos respectivas, como
la Administración del Trabajo o los Tribunales del Trabajo. El sentido de la indica-
ción de determinadas zonas o secciones territoriales, tales como localidad o comu-
na, en el citado artículo 177 del Código del Trabajo dice relación ya no con la
validez de los respectivo actos de terminación del contrato, como la renuncia, o de
un acto convencional, como el finiquito, sino cosa distinta, con el establecimiento
de una obligación para el empleador respectivo de que, en caso de no existir volun-
tad del trabajador en sentido contrario, la ratificación de los respectivos actos ante
el ministro de fe que corresponda debe realizarse en las zonas indicadas por el
citado artículo 177, en relación al lugar donde se prestaban los servicios laborales
de que se trata. La finalidad evidente del citado artículo es la de cautelar el interés
del trabajador en el sentido de que éste no se vea obligado a trasladarse, con los
costos consecuentes, del lugar donde se prestaron los servicios para la ratificación
de los actos a los que se refiere el precepto legal en cuestión, sin perjuicio de la
voluntad del trabajador en sentido contrario”.
• Ord. Nº 4.385/169, 27.09.04
“No tiene derecho a impetrar el pago de la indemnización legal por años de servi-
cio, la trabajadora que renuncia voluntariamente a su empleo y no ha pactado
individual ni colectivamente el pago de ese beneficio a todo evento o específica-
mente por la renuncia”.
• Ord. Nº 617/35, 6.02.97
“De la disposición precedente se desprende que el legislador ha exigido como úni-
co requisito de la renuncia el que conste por escrito, y para efectos que el emplea-
dor la pueda hacer valer, que además de ser firmada por el trabajador y el presi-
dente del sindicato o delegado del personal o sindical, alternativamente, sea ratifi-
cada ante inspector del trabajo.
De este modo, atendido lo anterior es posible concluir que la renuncia sólo debe
cumplir con el requisito de la escrituración y las firmas ya señaladas, y alternativa-
mente de la ratificación ante inspector para el efecto indicado, sin que la ley exija
otros requisitos adicionales.
De esta suerte, el trámite de autorización del empleador respecto de la renuncia
que no cumpla con el plazo previo de aviso de 30 días para proceder a su ratifica-
ción es un requisito que las disposiciones legales no exigen, razón por la cual no es
procedente que el inspector del trabajo la requiera al momento de cumplir con la
ratificación.
Cabe agregar, que de acuerdo a la doctrina los requisitos y solemnidades de los
actos son de derecho estricto, de modo que no resulta posible exigir otros o distin-
tos, a los que señala expresamente la ley para la validez y el perfeccionamiento de
tales actos.
Asimismo, corresponde señalar que los requisitos que contempla la disposición en
comento para la renuncia se refieren precisamente al acto jurídico de renuncia, y
no a su modalidad, o al plazo de anticipación con que ella debe ser presentada al
empleador, por lo que de igual modo resulta improcedente condicionar la ratifica-
ción del acto a la autorización del plazo por el empleador.
Con todo, la doctrina de la Dirección al respecto ha precisado, en Ord. Nº 289/16,
de 11.01.96, que para el caso de incumplimiento del plazo legal de aviso de renun-
cia voluntaria... “el empleador está facultado para exigir se le indemnice, confor-
me a las reglas generales, en el evento que efectivamente el incumplimiento le im-
porte perjuicios”, por lo que en definitiva no es una materia que competa fiscalizar
a la Dirección del Trabajo.
En consecuencia, no resulta procedente que el Inspector del Trabajo exija en trá-
mite de ratificación de renuncia voluntaria autorización del empleador si el plazo
con que ella se va a presentar, es inferior a los 30 días que señala la ley”.
• Ord. Nº 6.480/211, 30.09.91
“La circunstancia de haberse dado el aviso de término de contrato de trabajo por
renuncia voluntaria del trabajador con menos de treinta días de anticipación, no
trae consigo ningún tipo de sanción para el dependiente, ni transforma dicha cau-
sal de terminación del contrato en abandono del trabajo por parte del trabajador”.
– Nº 3 MUERTE DEL TRABAJADOR
La muerte del trabajador produce la terminación del contrato de trabajo.
Para el caso que el empleador sea una persona natural, la muerte del emplea-
dor no produce la terminación del contrato de trabajo, sino que éste sigue vigen-
te y los derechos del empleador son transmitidos a sus herederos en iguales
condiciones.
Si el empleador adeudaba remuneraciones al trabajador fallecido, éstas de-
ben ser pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concu-
rrencia del costo de los mismos.
En el evento que quede un saldo después de haberse cubierto estos costos y
sólo tratándose de sumas que no exceden a cinco unidades tributarias anuales, el
empleador debe pagarlo al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los
padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de otros, en el orden en que
se han indicado, debiendo para ello acreditarse el estado civil respectivo, sin que
sea necesaria la obtención de la posesión efectiva.
El finiquito que se extienda debe ser firmado por el empleador, pudiendo
además firmarlo la cónyuge del trabajador fallecido de estimarse necesario. En
relación a este tema cabe señalar que no resulta jurídicamente procedente exigir
que en el finiquito se deje constancia de la causa de la muerte
– Nº 4 VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO
A este respecto lo remitiremos a lo ya señalado al tratar sobre la duración del
contrato. Baste sólo señalar que al invocarse esta causal no se requiere dar aviso
con anticipación al trabajador, ya que éste sabe de antemano que su contrato
terminará en una fecha determinada.
– Nº 5 CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO
Ídem número anterior.
– Nº 6 CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
El caso fortuito o fuerza mayor constituye una causal de exoneración del
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y según vimos en su
momento, sólo a pretexto de ellas el empleador puede exonerarse de la obliga-
ción de otorgar el trabajo convenido y de remunerar. Ahora bien, cuando esa
imposibilidad es permanente y total constituye una causal de terminación del
contrato de trabajo. Ello, sin embargo, requiere que se den los requisitos genera-
les para estar frente un caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que los hechos sean
imprevisibles, irresistibles y no imputables para el empleador.
La quiebra no constituye un hecho que pueda catalogarse de caso fortuito o
fuerza mayor y consecuencialmente servir de base a la terminación del contrato.
• Ord. Nº 1.348/065, 14.03.97
“En otros términos, como por una parte subsiste la empresa aun cuando haya sido
declarada en quiebra, y por otra, se mantiene la continuidad de los contratos ante
modificaciones relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la misma, se hace
necesario concluir que para proceder al término de los contratos del personal de-
berá darse aplicación a las causales legales generales sobre el particular, previstas
en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, entre las cuales como es
sabido no se encuentra la quiebra del empleador o el cambio del mismo, por lo que
estas simples circunstancias no hacen exigible ni procedente dicha terminación”.
En el mismo sentido, nuestros tribunales han señalado que tratándose de un
incendio en la empresa y si el mismo se debe a una negligencia del empleador o
a la falta de previsión del mismo, el siniestro no constituye un caso fortuito o
fuerza mayor susceptible de invocarse como causal de terminación de los con-
tratos. Además, señala que si el siniestro no es total no existe la imposibilidad
absoluta de otorgar el trabajo:
“La empresa demandada puso término al contrato de trabajo de los actores por la
causal del artículo 1º Nº 6 de la Ley Nº 19.010 esto es caso fortuito o fuerza mayor,
por incendio de una de sus plantas. Con diversas pruebas, quedó comprobado que
el incendio se originó por chispas del cañón de la caldera que cayeron en desechos
de madera desde donde se propagó el fuego abarcando toda la planta. De dichas

circunstancias puede inferirse que la demanda estuvo en condiciones de prever y
evitar el incendio, cuidando de que no se amontonaren desechos de madera alta-
mente combustibles en las cercanías del cañón de la caldera, lo que basta para
privar al mencionado hecho del carácter de fortuito o de fuerza mayor.
Aun en el supuesto de que se estimare que el incendio que afectó a una de las tres
plantas de la industria hubiera sido un hecho imprevisto, él no era absoluto, ya que
se trató de un siniestro que causó pérdidas a la demandada, pero que no afectó a
toda la empresa en términos que hubiera hecho imposible que continuara sus labo-
res, y de hecho después del incendio siguieron funcionando dos plantas”. (Corte
Suprema, 4.05.94).
Con todo, en el supuesto que el incendio sea total, aun cuando el empleador
cuente con otros locales, no existe obligación para él de trasladar a sus trabaja-
dores a ese local, constituirá un caso fortuito.
2. ARTÍCULO 160 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Estas son las llamadas causales subjetivas o de caducidad, esto es, aquellas
que son imputables al trabajador, en cuanto un hecho suyo ha provocado que el
empleador opte por la terminación del contrato.
Es interesante señalar que la terminación del contrato no se produce por el
solo hecho de acontecer las situaciones que las causales describen, es necesario
que el empleador las invoque y que lo haga oportunamente, si no estaríamos
frente a un perdón de la causal.
La invocación de estas causales trae como consecuencia que el trabajador se
verá privado de recibir las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva
del aviso.
Por último, cabe traer a colación el llamado “Perdón de la Causal”, institu-
ción que si bien no ha sido recogida por el derecho positivo sí ha tenido gran
desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia. La terminación del contrato no
se produce por el solo hecho de acontecer las situaciones que las causales des-
criben, es necesario que el empleador las invoque y que lo haga oportunamente,
si no estaríamos frente a un perdón de la causal o como nos señala el profesor
Thayer “...dicho en otros términos, como el empleador optó por la mantención
y vigencia del contrato, no le es posible, algún tiempo después, hacer efectivo el
despido por hechos acaecidos con antelación”, siguiendo con esto a Krotochin,
que argumenta que “...el despido debe fundarse en hechos presentes y no preté-
ritos,...”.1 Con esto, se busca dotar a la relación laboral de certeza en cuanto a su
vigencia, evitando así que el trabajador esté sometido permanentemente al fan-
tasma del despido.
En este sentido, podemos traer a colación el siguiente fallo judicial:
“Los hechos que motivan el despido de un trabajador deben ser inmediatos. No
puede invocarse la causal de falta de probidad cuando han transcurrido casi dos
años del hecho fundado en hurtos que no se han acreditado; y ni siquiera está claro
1 William THAYER ARTEAGA y Patricio N OVOA FUENZALIDA, op. cit., p. 398.

en las declaraciones de los testigos la cantidad sustraída y el tiempo en que se

produjeron los hechos”. (Corte Suprema, 22.04.93)2
– Nº 1 ALGUNA DE LAS CONDUCTAS INDEBIDAS DE CARÁCTER GRAVE, DEBIDA-
MENTE COMPROBADAS, QUE A CONTINUACIÓN SE SEÑALAN :
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones

La jurisprudencia judicial ha señalado en relación a esta causal:
“La causal de caducidad invocada por la demandada con motivo del despido; falta
de probidad, de ánimo de integridad, honradez en el obrar y vías de hecho, de
fuerza, deben necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo
u ocasión de actividades laborales” .
Además, ha agregado que los hechos en que se fundan han de ser “de naturaleza
grave y encontrándose debidamente comprobada”. (Corte Suprema, 17.04.95).3
En este sentido, los profesores Thayer y Novoa hablan de la gravedad de las
circunstancias, en cuanto, “hay siempre un factor de ponderación y equilibrio,
cuyo límite, en definitiva, quedará entregado a la prudente decisión judicial”4
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el sentido
natural y obvio del concepto “falta de probidad” debe entenderse la falta de
honradez e integridad en el obrar. Por lo demás, así lo han dicho nuestros pro-
pios tribunales. En efecto, se ha expresado que constituye falta de probidad la
alteración del libro de asistencia para obtener un beneficio patrimonial.
La jurisprudencia judicial también ha establecido “que no es necesario que
el hecho que constituya la falta de probidad deba ser consumado, basta que se
incurra en una conducta censurable que afecte la integridad y honradez en el
obrar y que exista ánimo de reportar, con ella, beneficio o utilidad personal,
como ocurre, en la especie, en que el trabajador fue sorprendido sacando mer-
cadería desde el interior de la empresa”. (Corte Suprema, 2.06.92)5
Según Thayer y Novoa, no es necesario para que opere la causal en comen-
to, que la conducta se encuadre en un tipo penal, como él dice debe “bordear el
Código Penal.”6 El hecho fundante debe configurar un proceder deshonesto o
incorrecto no siendo imprescindible que sea de carácter delictual. En este senti-
do, la jurisprudencia judicial ha señalado que la invocación de la causal “no
requiere, necesariamente, el procesamiento o condena de carácter judicial por
los hechos que la fundan, sino que basta que tales hechos se encuentren, a lo
menos, reconocidos o establecidos judicialmente y en los cuales pueda
asignárseles tal calificación, como ocurre al efectuarse la denuncia correspon-
diente por el ofendido y reconocer el inculpado su participación en la sustrac-
2 Juan Manuel ROJAS ESPINOZA, Código del Trabajo, Boletín del Trabajo, Santiago, 1995.
3 Ibíd.
4 William THAYER ARTEAGA y Patricio NOVOA FUENZALIDA, op. cit., p. 388.

5 Juan Manuel ROJAS ESPINOZA, op. cit.
ción de especies en perjuicio de su empleador y un tercero, estando todo ello

prohibido expresamente en el contrato de trabajo” (Corte Suprema, 14.06.94).
También se ha establecido que el auto de procesamiento del trabajador como
autor del delito de robo de especies de propiedad de su empleador configura la
causal de caducidad del contrato de trabajo consistente en falta de probidad.7
Asimismo, se ha señalado que el sobreseimiento dictado en juicio criminal no
obsta a la invocación de la causal, ya que “...la existencia de la falta de probidad
no requiere necesariamente la de un delito, sino que le basta un acto moralmen-
te reprochable”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 30.01.89).8
Ahora bien, existen fallos que han calificado como injustificado el despido
de los trabajadores que han resultado absueltos “...de la acusación formulada
en su contra por su ex empleadora por el hurto de cuatro sacos de azúcar,
resolución que se encuentra ejecutoriada y que desvirtúa el hecho que los acto-
res hayan incurrido en la mencionada causal de despido” (Sentencia de prime-
ra instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco el 7.03.91 y
por la Corte Suprema). Lo anterior resulta del todo concordante con lo señala-
do en los párrafos precedentes, por cuanto, en este caso no ha habido un hecho
improcedente o incorrecto y ello ha sido establecido por el propio órgano ju-
risdiccional.
Como señaláramos al comienzo, el hecho constitutivo de la causal invoca-
da, en este caso falta de probidad, debe ser significativo y revestir de cierta
gravedad, de lo cual se desprende que aquellos hechos que no obstante pudiesen
calificarse de conductas reprochables, no una importancia y trascendencia en
las relaciones laborales, no pueden constituir una causal de terminación del con-
trato. En efecto, nuestra jurisprudencia judicial nos ha señalado que “La sus-
tracción de un producto alimenticio de propiedad del empleador no puede te-
nerse como un hecho constitutivo de falta de probidad de un trabajador que
durante 24 años ha colaborado con su desempeño al funcionamiento de la em-
presa”. (Corte Suprema, 12.06.95).9
Por último, en relación a la falta de probidad resulta interesante destacar que
el único pronunciamiento administrativo sobre el particular, está contenido en el
siguiente dictamen, se basa en el abandono sin causa justificada de un curso de
capacitación por parte del trabajador.
• Ord. Nº 7.667/317, 21.11.95
“El hecho que el trabajador abandone sin causa justificada el respectivo curso de
capacitación se considera una falta de probidad que autoriza a poner término al
contrato de trabajo, no previendo, en cambio, la ley dicha sanción para el evento
de que el dependiente habiendo asistido regularmente repruebe dicho curso”.
7 Ibíd.
8 Cecily HALPERN M ONTECINO y Héctor HUMERES NOGUER, “Causales de Terminación Contrato
de Trabajo. Jurisprudencia Judicial y Administrativa”, Separata Departamento Derecho del Traba-

jo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1997.
b) Conductas de acoso sexual 10

Como ya se apuntara, la represión del acoso sexual tiene su fundamento en
el respeto y promoción de los derechos fundamentales de la persona en el traba-
jo, cuestión que nuestro ordenamiento jurídico les, exige a las empresas expre-
samente al imponer por una parte la mantención de un ambiente laboral digno y
de mutuo respeto entre los trabajadores y también al obligar al empleador a
tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
los trabajadores.
El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que
lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado, tales como la integri-
dad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad
sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo
demás, expresamente protegida en la nueva redacción del artículo 2º del Código
del Trabajo al señalar que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse
en un trato compatible con la dignidad de la persona”.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
En lo referido al concepto de acoso sexual, cabe señalar que la ley en comento ha
modificado el artículo 2º del Código del Trabajo, disponiendo qué se entiende por
tal “el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requeri-
mientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o
perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”. De este modo,
existe acoso sexual, según lo dispuesto por la norma legal recién citada, cuando
una persona, ya sea el empleador u otro trabajador, efectúa o solicita requerimien-
tos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste, amenazándolo en
su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus oportunidades en el empleo.
En ese sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso no se en-
cuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier
acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de
carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto
legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse “por
cualquier medio”, incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electró-
nicos, cartas o misivas personales, etc. La ley ha entendido, al utilizar la expresión
“amenacen o perjudiquen su situación laboral”, que se configura la conducta de
acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral
directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la
creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación
laboral u oportunidades en el empleo. En segundo lugar, es necesario señalar que
la nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores contar
con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higiene y
seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153, inciso segun-
do, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley: “Especialmente, se
deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”. A su turno, el número 12
10Para un análisis en mayor profundidad del acoso sexual en el trabajo, Vid. Capítulo sobre
Derechos Fundamentales.
del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la Ley Nº 20.005, señala que
el reglamento interno de orden, higiene y seguridad deberá contener: “12.- El pro-
cedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se
aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”. En el caso de las denuncias
sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado,
cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II,
no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo
168”. De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que
en las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a
contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán nece-
sariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la digni-
dad de los trabajadores. Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesa-
rio que los empleadores respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como
mínimo, las siguientes estipulaciones”.
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador
o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa
Las vías de hecho están constituidas por las agresiones físicas acometidas
por un dependiente.
La jurisprudencia ha señalado que si el hecho, en este caso la riña entre
trabajadores, ocurre en un lugar, aun cuando sea al interior de la empresa, si no
afecta a la buena marcha del establecimiento comercial, no constituye un hecho
idóneo para justificar el despido, “...no se configura la causal..., si la penden-
cia... no se produjo durante la jornada de trabajo y no se ha alterado la tranqui-
lidad y disciplina debidas, si se considera que en el momento de acontecer el
hecho se efectuaba una celebración privada en el local”.11 Ello, es concordante
con lo sostenido en cuanto a que se requiere que las circunstancias sean graves.
Del mismo modo, si el hecho ocurre fuera de la empresa evidentemente
tampoco podrá invocarse como causal.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador
Por injurias entenderemos las palabras que demuestran. Nuestros tribunales
han señalado que:
“las injurias que la ley señala como suficientes para justificar el despido del traba-
jador no son las mismas que constituyen el delito de injurias en la forma que exige
el Código Penal, sino que deben entenderse en su sentido natural y obvio, es decir,
como expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediando obras o palabras que
lo agravian”. (Corte de Apelaciones P.A.C. 21.08.87).12
En relación a este tema, es interesante destacar que la jurisprudencia ha
discurrido sobre el contexto en que se profieren las palabras. Es así como la
Corte Suprema ha dicho que: “la discusión de palabra aún en términos grose-
ros, propios del lenguaje usado en tales casos, no puede ser estimado como
11 Cecily HALPERN MONTECINO y Héctor HUMERES NOGUER, Op. cit.

12 Ibíd.
falta de probidad, vías de hecho o conducta inmoral grave” (Corte Suprema,

30.07.92). “El uso de expresiones soeces de un trabajador para con su jefe, si
bien no son correctas y adecuadas, pueden estimarse que no son constitutivas
de injuria o de conducta inmoral grave, atendido el nivel cultural del trabaja-
dor y la habitualidad del empleo de expresiones incorrectas e inadecuadas en
dicho estrato socio-económico de población, debiendo tenerse en cuenta, ade-
más, que ello habría ocurrido en una sola oportunidad en el lapso de cinco
años de trabajo” (Corte Suprema, 27.06.94).13
Asimismo, se ha dicho que “las injurias proferidas por los trabajadores
contra un 3º, que no es ni representa a la empresa, impiden al empleador invo-
car la causal de terminación del contrato de trabajo Nº 1, del art. 160, del
Código del Trabajo, por ser evidente que aquéllas no fueron dirigidas contra el
empleador.”. (Corte de Apelaciones Santiago, 25.01.95).14 En consecuencia, las
palabras que denuestan deberán ser inferidas al empleador para que sea consti-
tutiva de una causal de término de contrato.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se
desempeña
La conducta inmoral estará dada por el obrar que se aparta de los cánones
normales de comportamiento aceptados por la sociedad. A este respecto, con-
viene aclarar que como requisito ineludible de este hecho para que sea califica-
da como idónea para poner término al contrato, es que el mismo sea grave y se
manifieste al interior de la empresa, por lo tanto “...no puede atribuirse dicha
calidad al desempeño de la demandante si se tiene presente que lo irregular de
su situación dice relación con su vida privada y que tal circunstancia era cono-
cida por el empleador tiempo antes”.15
– Nº 2 NEGOCIACIONES QUE EJECUTE EL TRABAJADOR DENTRO DEL GIRO DEL
NEGOCIO
La Dirección del Trabajo ha señalado que las partes no pueden convenir
cláusulas de exclusividad que obliguen al dependiente a abstenerse de desempe-
ñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida
la relación laboral como durante su vigencia.
Con todo, la prohibición o más bien dicho la limitación de ejecutar negocios
sólo puede tener como ámbito de aplicación los negocios del giro de la empresa
y siempre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos contratos.
• Ord. Nº 5.620/300, 22.09.97
“Cláusula de exclusividad. “Las partes entienden que dado el carácter confiden-
cial de la información que manejará el trabajador en el desempeño de sus funcio-
nes, resulta de fundamental importancia que éste no desarrolle actividades rela-

14 Ibíd.
cionadas con el trabajo que en virtud de este contrato se le encomienda, para la

competencia mientras subsista el contrato de trabajo”. El trabajador se obliga,
por tal motivo, a no desempeñar labor alguna para la competencia que pusiere en
peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio de su desempe-
ño en la empresa. Asimismo, se obliga a no desempeñar labores similares a las que
se le encomienda en virtud de este contrato, para la competencia, dentro de los tres
años siguientes al término de la relación laboral. “Las partes entienden que la
vulneración de la obligación anteriormente referida constituye una infracción gra-
ve a los deberes ético-jurídicos que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo ante-
rior, y a fin de compensar el eventual lucro cesante que pudiere significar para el
trabajador guardar reserva, exclusividad y confidencialidad acerca de la informa-
ción que reciba, el empleador se obliga a pagar al trabajador mensualmente un
bono de exclusividad, imponible y tributable de $ 500.000 (Quinientos mil pesos).
Dicho bono será pagado bajo la condición resolutoria de que si el trabajador violare
las obligaciones emanadas de esta cláusula, el trabajador devolverá al empleador
el valor total de los bonos entregados debidamente reajustados según la variación
que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el
bono y la fecha en que quede obligado a devolverlo”. De la disposición convencio-
nal preinserta se infiere que el trabajador durante la vigencia de su contrato se
obliga a no desarrollar actividades relacionadas con su trabajo como subgerente
comercial en Arrimaq S.A. y a no desempeñar labor alguna para la competencia
que pusiere en peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio
de su prestación de servicios en dicha empresa. De la misma cláusula se colige que
el trabajador se obliga, además, a no desempeñar para la competencia labores
similares a las que le encomienda el contrato de trabajo en análisis, durante los
tres años siguientes al término de la relación laboral. Se deduce, finalmente, que la
trasgresión de las citadas obligaciones constituye una infracción grave a los debe-
res ético jurídicos que emanan del contrato y que, en tal evento, el trabajador
devolverá al empleador el valor total de los bonos de exclusividad pactados en la
misma cláusula que hubiere recibido, debidamente reajustados según la variación
que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el
bono y la fecha en que quedó obligado a devolverlo. En relación con la materia, cabe
tener presente que el artículo 19, Nº 16 de la Constitución Política de la República de
Chile, en su parte pertinente, prescribe: “Toda persona tiene derecho a la libre con-
tratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. “Ninguna clase
de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”. Del
precepto constitucional precedentemente transcrito se colige que la Constitución
Política de la República de Chile consagra el derecho de toda persona a la libre
contratación y a la libre elección del trabajo, de suerte tal que el trabajador puede
decidir libremente la actividad por él a desarrollar. Asimismo, se deduce que ninguna
labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo
declare así. Por otra parte, es necesario señalar que el artículo 1º Nº 2 del Código
del Trabajo previene: “El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización
alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguien-
tes causales: “2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del ne-
gocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el
empleador”. Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está
permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación

laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que
dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Del pre-
cepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido prohibir a
sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de
labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste
por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Lo expresado en párrafos anteriores
autoriza para sostener que las partes no pueden convenir cláusulas que obliguen al
dependiente a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la
Empresa, tanto una vez extinguida la relación laboral como durante su vigencia,
exceptuándose, en esta última situación, únicamente los trabajos que éste pudiere
ejecutar dentro del giro de aquélla y siempre que conste dicha prohibición por escrito
en los respectivos contratos. De consiguiente, aplicando lo expuesto al caso en aná-
lisis, forzoso resulta convenir que la cláusula en comento no se ajusta a derecho,
toda vez, que con ella se infringen aquellos preceptos de orden constitucional y
legal que regulan la libertad de contratación y de elección del trabajo”.
• Ord. Nº 4.329/187, 6.08.92
“Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido
prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el
ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha
prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo.
Lo expresado en párrafos anteriores autoriza para sostener que las partes no pue-
den convenir cláusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempeñar
actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida la rela-
ción laboral como durante su vigencia, exceptuándose, en esta última situación,
únicamente los trabajos que éste pudiere ejecutar dentro del giro de aquélla y siem-
pre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos”.
Según Thayer, la redacción utilizada por el legislador es equívoca, por cuan-
to en razón del deber de lealtad y de prohibición de competencia desleal, que
fluyen del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, la limitación de ejecu-
tar negociaciones dentro del giro del empleador debe presumirse, debe ser lo nor-
mal y no como está establecido en forma inversa, esto es, al exigirse la prohibición
expresa del empleador, en circunstancias que lo que debe autorizarse explícita-
mente por el empleador es la posibilidad de ejecutar actividades dentro del giro de
éste.16 No compartimos esta postura en tanto no se admite como razonable la
configuración de un llamado contenido ético-jurídico en el contrato de trabajo.
– Nº 3 NO CONCURRENCIA DEL TRABAJADOR A SUS LABORES SIN CAUSA JUSTIFI -
CADA
La norma legal contempla diversas hipótesis que pueden dar lugar a la cau-
sal en comento:
– Inasistencia dos días seguidos (corridos)
A este respecto es necesario aclarar que la ley ha establecido la exigencia de
días seguidos, debiéndose entender que se trata de días corridos, de manera tal

que la inasistencia de dos días hábiles seguidos pero no corridos, como ejemplo
de un viernes o sábado y un lunes, no configura la causal en comento. Por lo
demás, así lo ha concluido la jurisprudencia judicial “Por dos días seguidos ha
entendido nuestra jurisprudencia sin intermisión de tiempo, por lo que no se
configura la causal si entre uno y otro ha mediado un domingo o festivo” (Corte
de Apelaciones Punta Arenas, 6.11.84).17
Del mismo modo, la ley tratándose de esta hipótesis no supeditó que la
inasistencia de dos días seguidos fuese en el mismo mes calendario, pudiendo
ser en consecuencia inasistencia de dos días seguidos pero de diferente mes,
como por ejemplo un día 31 y el día 1º del mes siguiente.
– Inasistencia dos lunes en el mes
– Inasistencia tres días en el mes
Tratándose de las dos hipótesis anteriores, el legislador exigió que las inasis-
tencias, sea de dos lunes o de tres días, fuesen en el respectivo mes, debiendo
entender que se refiere a mes calendario.
– Inasistencia injustificada o sin aviso previo del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique
una perturbación grave en la marcha de la obra.
Conviene apuntar en primer término, que las inasistencias deben ser injusti-
ficadas, por lo que en caso de existir justificación no se configuraría la causal.
Ahora bien, en esta materia la ley no ha definido ni regulado qué ha de
entenderse por causa justificada, de manera tal que ella podrá consistir en cual-
quier hecho que atendida su naturaleza y entidad haya hecho imposible al traba-
jador concurrir a su trabajo normalmente, no estando limitado en consecuencia
el hecho a la enfermedad propia, así como tampoco necesariamente debe acre-
ditarse con licencia médica, ya que podría utilizarse a su respecto cualquier
medio probatorio.
• Ord. Nº 306/25, 18.01.94
“...si la Empresa por la cual se consulta, como ya se dijera precedentemente, se
encuentra facultada para distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya
los domingo y festivos, y así lo ha hecho en la especie, los trabajadores de la misma
se encuentran obligados a cumplir dicha jornada.
En efecto, el día festivo, es para estos dependientes un día laborable más en que se
encuentra distribuida su jornada ordinaria de trabajo, de manera tal que de no
concurrir a sus labores en uno de estos días en que le corresponde trabajar, dicha
falta, en el evento de ser injustificada, podría ser computada por el empleador para
los efectos de enterar los días de inasistencia, a que alude el Nº 3 del artículo 2º de
la Ley Nº 19.010, lo que le permitiría invocar la causal de término del contrato que
la misma norma contempla”.
Así también lo ha declarado la jurisprudencia judicial:
“La ausencia del trabajador durante dos días seguidos no reviste el carácter de
injustificada, si consta que la conviviente del trabajador y madre de sus hijos debió

ingresar de urgencia al hospital el primero de esos días”. (Corte de Apelaciones

Santiago, 4.05.95)
En este sentido, se ha señalado que la licencia médica si bien es un medio
idóneo y ciertamente el medio por excelencia, no es el único para acreditar o
probar la justificación de la inasistencia, “la licencia médica que tiene por fina-
lidad, especialmente, hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador al
pago del subsidio por enfermedad y liberar al empleador de la obligación del
pago del sueldo correspondiente, es uno de los medios idóneos para acreditar
la ausencia justificada al trabajo, pero no es el único, pues la Ley Nº 19.010,
sobre terminación del contrato de trabajo, no excluye la posibilidad de probar
tal justificación por otros medios legales de prueba, tales como, en la especie,
la testimonial y la documental consistente en certificados otorgados por médi-
cos de reconocido prestigio profesional” (Corte de Apelaciones Santiago,
28.07.92). “El concepto de causa justificada de inasistencia al trabajo no se
encuentra definido ni regulado por la Ley, por lo que puede probarse por cual-
quier medio, como en la especie, acreditando haber sufrido un cólico nefrítico
que obliga al trabajador a guardar reposo y practicarse exámenes médicos, en
que obsta a la existencia de la referida justificación la falta de presentación
dentro del plazo legal, de la licencia médica, pues el respectivo formulario tiene
por objeto obtener dicha licencia, esto es, el derecho a ausentarse del trabajo o
reducir la jornada, durante un tiempo determinado y percibir subsidio con car-
go a la institución previsional”. (Corte de Apelaciones Santiago, 26.03.91)18
Con todo, cabe señalar que en relación a los medios probatorios, cuando es
el empleador quien debe acreditar la inasistencia, se ha establecido que ellas
deben probarse mediante el pertinente registro de control de asistencia, al cual
está obligado el empleador en razón de la norma legal, “...los testigos del em-
pleador declaran que el trabajador no concurrió a sus labores los días...; que
dichas aseveraciones carecen de todo valor probatorio toda vez que se refieren
a hechos que deben probarse conforme al artículo 32 del Código del Trabajo”.
(Corte de Apelaciones de Santiago, 10.01.91)
En relación al problema de los rechazos y reducciones de las licencias médi-
cas, nuestros tribunales han declarado expresamente que “el rechazo por la
ISAPRE de una licencia médica y el no pago al trabajador del subsidio por los
días de incapacidad, no importa necesariamente la inexistencia de la causa
médica que haya determinado el respectivo facultativo al otorgar una licencia,
la que puede bastar, por consiguiente, para justificar las inasistencias al traba-
jo”. (Corte de Apelaciones, 15.03.95) “La ausencia del trabajador a sus labo-
res, con posterioridad al vencimiento de su licencia médica, que fuere reducida
de treinta a diez días, aparece justificada, si se estima que la reducción se debió
únicamente, a que por tratarse de un accidente de trabajo, correspondía que su
atención se continuare por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la
Construcción, para los efectos del pago del subsidio respectivo, sin que ello
18 Ibíd.
significara alteración de la imposibilidad física y psíquica que afectaba al tra-

bajador para reintegrarse al trabajo”. (Corte Suprema, 16.03.93)19 De esta
forma, entonces, ante el rechazo en definitiva de la licencia médica o del recha-
zo de la misma, los días en que el trabajador hubiere faltado creyendo que está
acogido a dicho beneficio, no podrían estimarse como inasistencia injustificada,
más aún si ha existido buena fe por parte del dependiente.
Por último, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre las inasisten-
cias producidas por encontrarse privado de libertad, señalando que dicha actua-
ción de la autoridad no constituye una causal de justificación de la ausencia, a
menos creemos nosotros que se deje en libertad al trabajador por falta de méri-
tos o que en definitiva sea absuelto, es decir, que no exista responsabilidad en la
comisión del delito imputado en su contra. “...el no concurrir el trabajador por
encontrarse sometido a proceso como autor de delito... y privado de libertad en
virtud de la encargatoria de reo, hace presumir que la ausencia fue imputable al
trabajador y por ende injustificada”. (Corte Suprema, 23.04.86).
– Nº 4 ABANDONO DEL TRABAJO POR PARTE DEL TRABAJADOR
Por abandono de trabajo, el legislador laboral entiende las siguientes situacio-
nes:
– La salida intempestiva del trabajador durante las horas de trabajo, sin per-
miso del empleador.
– Negarse el trabajador a realizar la labor a la cual se encuentra obligado, sin
causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
En este sentido, se debe diferenciar la situación que se produce por la no
concurrencia del trabajador (comprendida en el Nº 3) del abandono, ya que esta
última corresponde a aquella en que el dependiente se encuentra en la empresa, es
decir, no ha faltado sino que habiendo llegado hizo abandono o se negó a trabajar.
De conformidad a la jurisprudencia de nuestros tribunales, la negativa del
trabajador de laborar horas extra no puede considerarse abandono de trabajo “...el
trabajo en horas o días de jornada extraordinaria no es una obligación del traba-
jador; por el contrario, tal hecho debe emanar de un acuerdo de voluntades,
...Por tanto, la ausencia a trabajar extraordinariamente..., no puede considerarse
un abandono de trabajo que importe una causal de caducidad del contrato, pues
no se le podía imponer esa asistencia” (Corte Suprema, 24.11.83). En el mismo
sentido, se ha pronunciado en caso de negativa del trabajador a realizar labores
que no han sido convenidas: “...las tareas que debía cumplir el trabajador eran
de ayudante de máquinas circulares. Esto señala claramente que no fue contra-
tado para servir como picador de dibujos, tareas distintas a sus funciones y, si
bien él era capaz de realizar esa labor con eficiencia, no tenía la obligación de
hacerlo al rechazar esta tarea que no le correspondía, y que probablemente,
merecía una retribución mayor”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 2.07.92).20
19 Ibíd.
– Nº 5 ACTOS, OMISIONES O IMPRUDENCIAS TEMERARIAS QUE AFECTEN A LA

SEGURIDAD O AL FUNCIONAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO, A LA SEGURIDAD O A LA
ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES O A LA SALUD DE ÉSTOS
Esta causal al igual que la signada en el número 6, fueron introducidas en su

actual texto por la Ley Nº 19.010, de 1990, reduciendo su campo de aplicación
a hechos que sólo pueden tener su origen en la empresa. De esta manera, se
perfeccionó y, a decir verdad, se centró en su verdadero alcance, en relación a la
forma en que las contemplaba el artículo 156 del Código del Trabajo de 1987, el
que más bien tenía una orientación propia de una norma de seguridad pública,
ello evidentemente se enmarcaba en el contexto político y social de la época.
La causal en análisis contempla tres situaciones susceptibles de encuadrarse
como constitutivas de ella:
– Una acción;
– Una omisión, o
– Una imprudencia temeraria
Y en todos estos casos, además, se requiere que la conducta afecte la seguri-
dad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de
los trabajadores o a la salud de éstos.
– Nº 6 PERJUICIO MATERIAL CAUSADO INTENCIONALMENTE EN LAS INSTALA-
CIONES, MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS, ÚTILES DE TRABAJO, PRODUCTOS O MERCA -
DERÍAS
En esta causal a diferencia con lo que sucede en el número anterior, se re-
quiere la intencionalidad del causante del perjuicio, no bastando sólo su ocu-
rrencia.
En este sentido, los tribunales han declarado “...que de acuerdo con los
hechos analizados se concluye que el comportamiento del actor al conducir el
vehículo cargador no tuvo el ánimo o la intención de perjudicar a la empresa,
sino que todo se debió a un accidente que no le es imputable, por lo que... el
despido ha sido injustificado”. (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 7.11.83).21
– Nº 7 INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO
Para el profesor Thayer esta causal “es una verdadera condición resolutoria
del contrato, pues el negocio jurídico impone obligaciones al trabajador, cuyo
incumplimiento grave da derecho al acreedor de trabajo a poner justificadamente
término al contrato”.22
En esta causal el legislador ha consagrado una norma bastante abierta y que
comprende todas aquellas obligaciones derivadas del Contrato, siendo lo más
complicado de acreditar la gravedad de dicho incumplimiento.
En efecto, no sólo se requiere para constituir esta causal el incumplimiento
de una obligación contractual sino que, además, se requiere que su incumpli-
21 Ibíd.
miento revista gravedad. La jurisprudencia ha señalado que “...la causal... no

puede estar constituida por un incumplimiento cualquiera de las obligaciones
contractuales, sino que debe ser de tal naturaleza y entidad que produzca un
quiebre de la relación laboral, impida la convivencia normal entre uno y otro
contratante o formar parte de una conducta que induzca a la indisciplina o
amenace en cierto modo la estabilidad de la empresa”. (Primer Juzgado de
letras de Concepción, 29.10.90, fallo confirmado por la Corte Suprema el
16.08.91).23
En el plano casuístico, resulta interesante citar como recurrente el caso de
los atrasos que, no obstante no encontrarse contemplado en las causales ya vis-
tas, puede encuadrarse en esta causal, toda vez, que una de las obligaciones del
trabajador es el cumplimiento del horario de llegada. En efecto, se ha declarado
que “...el demandante incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones
que le imponía el contrato, porque con sus continuos atrasos indudablemente
infringía las normas sobre horario o jornada de labores establecidos en las
cláusulas... de su contrato...” (Corte Apelaciones de Santiago, 13.12.83).24 “Acre-
ditados los reiterados atrasos del trabajador despedido, procede declarar justi-
ficado el despido del actor sin que sea aceptable que su alegación de que otros
trabajadores de la empresa no habrían sido sancionados en iguales circunstan-
cias, porque la costumbre (constituida en este caso por la reiteración de atra-
sos) no constituye derecho en materia laboral”. (Corte de Apelaciones Santia-
go, 21.09.95).25 Con todo, el simple atraso no bastará, deberá calificarse la gra-
vedad del mismo, es decir, cualquier atraso no justifica la aplicación de la cau-
sal, él debe adolecer de gravedad en consideración de las circunstancias existen-
tes en la empresa. El atraso de un dependiente 40 minutos un día, evidentemente
no puede por sí solo calificarse de un incumplimiento constitutivo de causal de
término de contrato, pero si el que se atrasa es el trabajador encargado de abrir la
fábrica en donde laboran 100 trabajadores, aunque sean 40 minutos y un día el
atraso, parece ser que existiría gravedad en el hecho. Cabe advertir, eso sí, que
la jurisprudencia tal y como lo hemos visto, establece la gravedad también por
la reiteración de los atrasos.
También resulta interesante destacar lo señalado por la jurisprudencia a pro-
pósito de las reiteradas infracciones de tránsito cometidas por el trabajador que
se desempeña como chofer: “Que dada la naturaleza de las funciones del de-
mandado y la estipulación contractual de conducir con el máximo cuidado y
responsabilidad, resulta de toda evidencia que ha faltado gravemente a esa
obligación quien en sólo seis días comete dos infracciones gravísimas a las
normas del tránsito que estaba muy especialmente obligado a respetar y que le
impiden desempeñar las funciones para las que fue contratado, durante 90 días”.
(Corte de Apelaciones San Miguel, 10.09.92).

24 Ibíd.
Por otra parte, y en relación a esta causal, la Dirección del Trabajo ha seña-
lado que la calificación de los hechos constitutivos de una causal de término de
contrato corresponde privativamente a los tribunales de justicia, de manera tal
que la calificación efectuada por las partes en el contrato elevando obligaciones
al carácter de esencial, constitutiva de incumplimiento grave del contrato, no
obsta a la actuación de los tribunales.
Ord. Nº 4.101/234, 12.08.99
Respecto a si el empleador puede aplicar el artículo 160 Nº 7 del Código del Tra-
bajo para poner término a la relación laboral en caso de incumplimiento de las
metas por parte del trabajador, considerando que tal incumplimiento se encuentra
expresamente contemplado en el contrato de trabajo como falta grave a las obliga-
ciones del mismo, cabe señalar que sin perjuicio que el empleador pueda aplicar
como causal de terminación del contrato la contenida en la referida norma legal,
al o los trabajadores afectados les asiste el derecho de recurrir ante los Tribunales
de Justicia si estiman que la causal es injustificada, indebida o improcedente de
conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 168 del texto legal citado.
Ahora bien, en cuanto a si el incumplimiento de metas es constitutivo de causal de
término de contrato, es necesario expresar que esta Dirección reiteradamente ha
resuelto que la ponderación de los hechos que podrían o no configurar una causal
o causales de expiración de una relación laboral, es de exclusiva competencia de
los Tribunales de Justicia, no pudiendo, por tanto, este Servicio pronunciarse al
respecto.
• Ord. Nº 4.944/342, 16.10.98
“En cuanto a la procedencia de cartas del empleador al trabajador que le aperci-
ban con el término del contrato de no alcanzarse las metas de venta, cabe expresar
que si bien el hecho del envío de tales cartas no se encuentra prohibido por la
legislación laboral vigente, y teniendo por base la facultad de mando y de direc-
ción de la actividad empresarial que la misma legislación reconoce al empleador,
las circunstancias que señalen que determinados hechos como el incumplimiento
de metas de venta signifiquen causal de término de contrato, deberá entenderse
que ello es sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el juez competente, ante
reclamación del trabajador, según lo prescrito en el artículo 168 del Código del
Trabajo, de producirse efectivamente el despido por la causa señalada, quien esta-
blecerá si el despido ha sido justificado o no, según el mérito del juicio.
Cabe agregar, que la carta en análisis correspondería propiamente atendida su
redacción, a una sanción aplicada al trabajador, consistente en amonestación es-
crita, razón por la cual al tenor de lo señalado en el artículo 154, Nº 10 del Código
del Trabajo, que trata del contenido mínimo del reglamento interno de orden, hi-
giene y seguridad, en cuanto precisa que las sanciones que puede aplicar al em-
pleador por infracción a las obligaciones que impone el mismo reglamento, po-
drán ser entre otras, amonestación escrita, debe concluirse que la mencionada
comunicación debe adecuarse a la disposición antes indicada, es decir, debe obe-
decer al incumplimiento de una obligación impuesta en el reglamento de orden,
higiene y seguridad de la empresa para su procedencia.
De esta manera, las comunicaciones que dirija el empleador a los trabajadores
tendientes a lograr un mayor rendimiento no son objetables desde el punto de vista
jurídico, a menos que contengan una amonestación escrita como sanción, en cuyo
caso sólo proceden ante infracción al reglamento interno de orden, higiene y segu-
ridad de la empresa”.
• Ord. Nº 3.724/144, 1.07.96
La cláusula contractual transcrita describe algunas hipótesis en que puede incu-
rrir un tercero –ajeno al contrato de trabajo– que dan origen a una situación en
que el empleador podría poner término al contrato de trabajo por grave incumpli-
miento a las obligaciones del mismo.
Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha
manifestado en el sentido que calificar si determinados hechos pueden constituir
una causal de término del contrato de trabajo, es una labor que compete exclusiva-
mente a los Tribunales de Justicia, en la oportunidad en que las partes demanden
su intervención, no pudiendo, en consecuencia, esta entidad administrativa emitir
un pronunciamiento sobre el particular”.
• Ord. Nº 521/27, 25.01.95
“La ponderación de los hechos que se estiman constitutivos de una causal de término
del contrato de trabajo, al igual que la determinación de eventuales responsabilida-
des e indemnizaciones ante terceros, corresponde a los Tribunales de Justicia”.
La tesis sustentada por la Dirección del Trabajo ha sido acorde a la de los
tribunales, que han declarado que “El hecho de que el contrato de trabajo, que
es de adhesión, se haya puesto una cláusula que da especial gravedad a los
atrasos, considerando graves a los que no tendrían naturalmente ese carácter,
no puede dar lugar a un despido que se estime justificado, pues es el Tribunal el
que debe calificar la gravedad o levedad de tales atrasos”. (Corte Suprema,
30.01.95).26
3. ARTÍCULO 161, INCISO PRIMERO, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Esta norma contempla la causal denominada “Necesidades de la Empresa”.
Dispone la referida norma legal:
“Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá
poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización
o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condi-
ciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o
más trabajadores...”.
Esta causal fue introducida por el artículo 3º, inciso 1º, de la Ley Nº 19.010,
eliminándose el despido por desahucio del empleador contenido en el mentado
artículo 155 letra f, del Código del Trabajo, de 1987, el que permitía el despido
sin expresión de causa. Con posterioridad fue modificada por la Ley Nº 19.759
que en su artículo único, Nº 24, letras a) y b) eliminó la falta de adecuación
laboral o técnica como causal de despido.
Por último, cabe hacer presente que esta causal ya existía en la Ley Nº 16.455,
con lo que se concluye que lo que se ha hecho es reponerla en la normativa de
26 Ibíd.
terminación de contrato, limitando con ello el libre despido, quizá más que por
la causal misma por los efectos de su invocación, esto es, el pago de indemniza-
ciones.
Se considerarán como constitutivas de esta causal, las siguientes:
– Las derivadas de la racionalización o modernización de la empresa, esta-
blecimiento o servicio.
– Las bajas de productividad.
– Los cambios en las condiciones del mercado o de la economía.
Se hace menester aclarar que la enunciación de estos hechos es meramente
ejemplar, por lo que nada impide que se invoquen otros hechos, siempre y cuan-
do tengan una naturaleza similar y digan efectivamente relación con las necesi-
dades de la empresa.
Como efecto de la misma, podemos señalar que esta causal es la única que
da derecho al pago de la indemnización por años de servicios y la indemniza-
ción sustitutiva del aviso previo.
– LICENCIA MÉDICA
Según prescribe el inciso final, del artículo 161 en comento, el empleador
no podrá invocar esta causal respecto de los trabajadores que gocen de licencia
por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.
• Ord. Nº 2.421/139, 25.07.02
“El otorgamiento de una licencia por enfermedad interrumpe el plazo de preaviso
de término de contrato por aplicación de las causales de necesidades de la empre-
sa, establecimiento o servicio y desahucio, el cual, por tanto, continúa corriendo
una vez cumplido el período que abarca la licencia o su prórroga”.
• Ord. Nº 617/35, 6.02.97
“En cuanto a si comunicado el aviso de término de contrato del artículo 161, inciso
1º, del Código del Trabajo, de treinta días, se presenta licencia médica de 5 días, el
plazo de aviso se suspende o se interrumpe, esta Dirección ha tenido oportunidad
de pronunciarse al respecto, como consta, entre otros, de Dictamen Nº 9.678/296,
de 30.12.87, que en fotocopia se adjunta, en orden a que si la licencia médica por
enfermedad es concedida durante el plazo del desahucio del contrato o del aviso
anticipado de término, dicho plazo debe entenderse suspendido, por todo el perío-
do que abarque la licencia, y sólo continuará corriendo desde su fecha de extin-
ción.
El fundamento de lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso 3º del artícu-
lo 161, del Código del Trabajo, que impide invocar las causales de término de
contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, falta de ade-
cuación laboral o técnica del trabajador o desahucio del contrato respecto de los
trabajadores en goce de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
enfermedad profesional, aun cuando el aviso de término y el respectivo plazo hu-
bieren sido dados con anterioridad al inicio de la licencia.
De este modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del contra-
to otorgado por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo”.
La jurisprudencia administrativa, por su parte, ha declarado que “No existe
fuero laboral para los trabajadores que gozan de licencia médica, en conformi-
dad con la legislación vigente que sólo ha establecido, como limitación al em-
pleador, que éste, en tal caso, únicamente, no podrá poner término al contrato
de trabajo en virtud de desahucio”. (Corte de Apelaciones Santiago 8.04.92).27
De esta forma, se concluye que la verdadera naturaleza jurídica de la disposi-
ción en análisis es de ser una limitación al empleador, mas no un fuero laboral
otorgado al trabajador beneficiario de licencia médica.
4. ARTÍCULO 161, INCISO SEGUNDO, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Causal llamada desahucio del empleador, en cuanto en los casos planteados
en esta norma no se requiere la expresión de causa alguna para proceder al despi-
do. Siendo éste el único caso en que es procedente poner término al contrato de
trabajo por decisión unilateral del empleador. Prescribe la disposición legal:
“En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos
estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración,
y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá,
además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con
treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo
respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador
pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero
efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también
esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del emplea-
dor, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos”.
Este desahucio del empleador tiene sólo aplicación respecto de los siguien-
tes dependientes:
– Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que
estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, tales como:
gerentes, subgerentes, agentes, apoderados.
– Trabajadoras de casa particular.
– Dependientes que ocupen cargos de exclusiva confianza del empleador.
• Ord. Nº 2.421/139, 25.07.02
“Resulta jurídicamente procedente computar, para los efectos de enterar el año de
antigüedad en la empresa que da derecho al pago de indemnización por años de
servicios al invocarse como causal de terminación del contrato las necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, el período que abarque una o
más licencias médicas otorgadas al trabajador durante el período de preaviso”.
5. ARTÍCULO 161 BIS, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
La Ley Nº 19.759 en su artículo único, Nº 25, dispuso la imposibilidad de
considerar a la invalidez, total o parcial como justa causa para el término del
contrato de trabajo. Dispone la norma legal:
“La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de
trabajo...”.
27 Ibíd.
Para el caso que el trabajador que fuere separado de sus funciones por tal
motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o
segundo del artículo 163, según corresponda con el incremento señalado en la
letra b) del artículo 168.
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado que la jubilación por
vejez como por invalidez no constituyen hechos que puedan catalogarse de caso
fortuito o fuerza mayor y consecuencialmente servir de base a la terminación
del contrato.
• Ord. Nº 4.343/166, 20.10.03
“No procede que el empleador invoque como justa causa del despido del trabaja-
dor la circunstancia de haberse acogido éste a pensión de invalidez, no obstante lo
cual, si en el hecho ello ocurre deberá indemnizar el término del contrato, como
también debe hacerlo si invoca la causal de necesidades de la empresa, estableci-
miento o servicio, o desahucio, en los casos que la ley lo posibilita, o si aplica
cualquiera de las causales de caducidad del artículo 160, por conducta imputable
al trabajador y el juez acoge la reclamación de éste por ser improcedente, injusti-
ficado o indebido el despido.
No hay resguardo legal específico para evitar que el empleador invoque alguna
causal legal de término de contrato, de configurarse en la práctica, respecto del
pensionado o jubilado, que no sea la propia circunstancia de haber obtenido pen-
sión o jubilación por invalidez, y la garantía general que adopta la legislación en
orden a que se haya configurado en la realidad alguna de las causales previstas
precisamente por la ley para tales efectos y que en caso de reclamación del traba-
jador, y de obtener en el juicio correspondiente, se le obligue al pago de las respec-
tivas indemnizaciones”.
• Ord. Nº 3.283/96, 12.08.03
“La jubilación no constituye una causal de término de contrato de trabajo salvo en
el caso previsto en el artículo 17 de la Ley 17.671, de manera tal que, de no darse
esta última situación, el empleador sólo podrá poner término a la respectiva rela-
ción laboral invocando alguna de las causales establecidas al efecto en los artícu-
los 159, 160 ó 161 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 2.548/126, 24.04.95
“Con todo, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, que se trata de pronuncia-
mientos de carácter específico, la doctrina de este Servicio también ha sostenido
que la edad y la pérdida o disminución de las condiciones físicas o de salud de un
trabajador no constituyen causales de terminación del contrato de trabajo de acuerdo
a lo prevenido en los artículos 13, 14 y 15 del D.L. Nº 2.200 (debiendo entenderse
actualmente artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo) atendido a que sien-
do estas causales taxativas no consideran tales circunstancias como aptas para
poner término a un contrato.
Todavía más, por otro lado, si la obtención de pensión de vejez o de invalidez en el
Nuevo Sistema de Pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1981, constituiría causal de ter-
minación de contrato, esta Dirección ha tenido presente lo dispuesto en el artículo
69, inciso 1º, del referido decreto ley para estimar que el goce de tales pensiones es
compatible con la calidad de trabajador no consignarse dicha obtención de pensión,
como causal legal de terminación de contrato no habilita para fundar un despido.
De este modo, posible es concluir que tanto la jubilación por vejez como por inva-
lidez en el Nuevo Sistema de Pensiones no son motivo de terminación del contrato
de trabajo; para que pueda producirse esta última situación, será menester que se
configure alguna de las causales que el Código del Trabajo contempla en los ar-
tículos 159, 160 ó 161, aplicables a todo trabajador independientemente de su
condición de pensionado, y sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los Tribu-
nales del Trabajo sobre el particular.
Cabe agregar que a lo anterior hace excepción únicamente el personal docente del
Sector Municipal, para el cual la Ley Nº 19.070, en su artículo 52, letra d) conside-
ra que la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia produce el término de
tales funciones”.
II. FORMALIDADES
La terminación del contrato de trabajo, dependiendo de la causal invocada,
debe ceñirse a determinadas formalidades.
Con todo, debe hacerse presente que los errores en que se incurra con oca-
sión del cumplimiento de las formalidades no invalida la terminación del con-
trato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan.
– FECHA DE TÉRMINO DEL CONTRATO
El contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se
produce la separación del trabajador, siendo totalmente irrelevante para estos
efectos que para esa oportunidad se haya o no invocado la correspondiente cau-
sal de término y siendo totalmente irrelevante también la fecha en que se ha
suscrito el respectivo finiquito.
• Ord. Nº 2.039/99, 04.06.01
“El contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce
la separación del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la corres-
pondiente causal de término, careciendo de toda incidencia para estos efectos aquella
en que se hubiere suscrito el respectivo finiquito. En opinión de esta Dirección,
autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe-
cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec-
tiva causal. La antedicha conclusión se corrobora si se tiene presente que la invo-
cación de la causal de término de la relación laboral en los casos precedentemente
señalados no necesariamente es coetánea con la separación del trabajador, toda
vez que, según ya se expresara, ésta debe materializarse en la comunicación que
debe darse al trabajador despedido”.
• Ord. Nº 2.133/52, 5.04.90
“Esta Dirección, en Dictamen Nº 6.083, de 20 de diciembre de 1983, cuya fotoco-
pia se adjunta, ha sostenido que el finiquito tiene por objeto solamente dejar cons-
tancia que la relación laboral ha terminado y de las prestaciones pecuniarias que
en el mismo se consideran y que su otorgamiento no constituye el acto por el cual se
pone término al contrato de trabajo, agregando que de acuerdo a la legislación
laboral vigente el contrato de trabajo termina cuando las partes de común acuerdo
manifiestan su intención de poner término a la relación laboral que las unía o
cuando una de ellas invoca alguna de las causales previstas en la ley, entre las
cuales no se encuentra contemplado el acto de otorgamiento de un finiquito.
Conforme a la jurisprudencia administrativa citada, preciso resulta soste-

ner que el contrato de trabajo desahuciado por una de las partes debe enten-
derse terminado para todos los efectos legales en la fecha establecida por la
misma en el respectivo aviso de desahucio”.
1. ARTÍCULOS 159 Y 160 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Tratándose de las causales contenidas en los números 4, 5 y 6 del artículo
159 y las del artículo 160, el empleador estará obligado a dar un aviso de térmi-
no de contrato, el que deberá otorgarse por escrito debiendo entregarse de forma
personal o por medio de carta certificada dirigida al domicilio del trabajador
señalado en el contrato.
Dicho aviso debe otorgarse en el plazo de tres días hábiles a contar de la
separación, a menos que se invoque el caso fortuito, en cuyo caso el plazo se
extiende a seis días hábiles. Asimismo, en iguales plazos deberá enviarse copia
del aviso a la Inspección del Trabajo correspondiente.
El aviso a que hemos hecho referencia contendrá: la causal que se invoca;
los hechos en que se funda la causal, y el estado de las imposiciones.
• Ord. Nº 2.039/99, 04.06.01
“Si el término de la relación laboral se produce por las causales establecidas en
los Nºs. 4, 5º ó 6º del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del
plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o
caso fortuito o fuerza mayor, como también, por cualquiera de las previstas en el
artículo 160 del mismo Código, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, per-
sonalmente o por carta certificada enviada al domicilio consignado en el respecti-
vo contrato, indicando la o las causales invocadas para tal efecto y los hechos que
les sirven de fundamento, comunicación ésta que deberá entregarse o remitirse al
afectado dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde su separación o de 6
días hábiles, tratándose de la causal de caso fortuito o fuerza mayor a que alude el
Nº 6 del citado artículo 159”.
En caso de omisión o defectos de los avisos, el despido no se invalida sino
que hace acreedor al empleador a una sanción administrativa, salvo que aqué-
llas digan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previ-
sionales (inciso octavo, del artículo 162, del Código del Trabajo), siempre y
cuando no se encuentren pagadas dichas cotizaciones.
• Ord. Nº 365/28, 25.01.00
“No afecta a la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de término del
contrato, de conformidad al art. 162 del Código del Trabajo, los comprobantes que
acreditan el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día
del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban íntegra-
mente pagadas, sin perjuicio de la aplicación de la multa a beneficio fiscal prevista
en el artículo 477 del mismo Código”.
• Ord. Nº 167/9, 12.01.00
“No afecta a la validez del despido el no adjuntar a la comunicación de término del
contrato, de conformidad al artículo 162 del Código del Trabajo, los comproban-
tes que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el

último día del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban
integramente pagadas,...”
2. ARTICULO 161, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
En relación con esta causal, el legislador ha contemplado la obligatoriedad
para el empleador de otorgar los correspondientes avisos. Así, deberá otorgar
dicho aviso por escrito y entregarlo, ya sea personalmente (tratándose de esta
forma de entregar el aviso, la única forma para un fiscalizador de dar por cum-
plida la obligación de escrituración del aviso sería por reconocimiento del traba-
jador o porque en la copia del empleador o en otro documento el trabajador
estampó su firma en señal de recepción) o dirigiendo carta certificada al domici-
lio del trabajador señalado en el contrato (la forma de acreditar el cumplimiento
de esta obligación es mediante la exhibición del correspondiente comprobante
de la oficina de correos). De igual manera, se tendrá que acompañar copia del
aviso a la Inspección del Trabajo (la acreditación se hace mediante el timbre o
cargo de la Inspección en la copia que se queda el empleador).
El plazo para cumplir con la obligación precedente es de tres días hábiles
contados desde la separación.
Los avisos deberán contener: la causal invocada; los hechos en que se fun-
da; el estado en que se encuentran las imposiciones y el monto total que corres-
ponde pagar por indemnización por años de servicio, constituyendo ella una
oferta irrevocable de pago.
La omisión o defectos en las comunicaciones, que no tenga que ver con la
obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidan la
terminación del contrato de trabajo, sino que acarrean para el empleador las
sanciones administrativas pertinentes.28
Por su parte, cuando el aviso de término de contrato por necesidades de la
empresa no fuese otorgado con treinta días de anticipación el empleador deberá
pagar la Indemnización Sustitutiva del Aviso Previo, pago que sustituye el perío-
do de treinta días a que hemos hecho alusión.
• Ord. Nº 2.039/99, 04.06.01
“Si el contrato de trabajo termina por la causal establecida en el inciso 1º del
artículo 161, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, el afec-
tado podrá reclamar, si la considera improcedente, dentro del mismo plazo y en los
mismos términos precedentemente señalados (3 días hábiles contados desde la se-
paración)”.
• Ord. Nº 6.018/311, 09.10.97
“Con el objeto de determinar la forma de computar el plazo de preaviso, que esta-
blecen los preceptos en estudio, cabe recurrir a las normas generales sobre la ma-
teria contenidas en el Código Civil, y específicamente a aquella que se establece en
28Vid. lo señalado a propósito de la omisión o defectos de los avisos cuando se invocan los
artículos 159 y 160.
el artículo 48, inciso 1º, el que al efecto prescribe: “Todos los plazos de días, meses
o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República, de los Tribunales o Juzgados, se entenderán que han de ser completos,
y correrán hasta la media-noche del último día del plazo”. De la norma legal ano-
tada se infiere que los plazos a que la misma se refiere son completos y corren hasta
la medianoche del último día del plazo. Ahora bien, atendido que el plazo legal de
que se trata es un término de días, se hace necesario precisar el verdadero sentido
y alcance de dicha expresión, para cuyo efecto cabe tener presente las normas de
interpretación legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, conforme
a la primera de las cuales “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá
su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, agregando la segunda que “las
palabras de la ley se entenderán en un sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras”. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido invariable-
mente que “el sentido natural y obvio” es aquel que a la palabras da el Dicciona-
rio de la Real Academia de la Lengua Española, según el cual “día” es el “tiempo
comprendido entre dos medias noches consecutivas”, o bien “tiempo siempre igual
que tarda la tierra en dar una vuelta alrededor de su eje polar” o “tiempo que el sol
emplea en dar aparentemente una vuelta alrededor de la tierra”. De ello se sigue
que el día tiene una duración de 24 horas y se comienza a contar desde las 0 horas
de uno determinado hasta las 24 horas del mismo. Armonizando todo lo expuesto,
preciso es concluir que para los efectos de computar el plazo de preaviso, tanto en
el caso de aplicación de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, como en la de desahucio, deben contabilizarse días completos en los tér-
minos antes señalados, debiendo, por tanto, excluirse para dicho cómputo aquellas
fracciones de horas que no alcanzan a conformar un día. Así, a vía de ejemplo, si el
trabajador es notificado personalmente de término de contrato por alguna de las
citadas causales el día 17 de mayo a las 18 horas, el cómputo del plazo de que se
trata deberá iniciarse a las 0 horas del día siguiente, esto es, el 18 de mayo, ven-
ciendo, por lo tanto, el 16 de junio a las 24 horas”.
– REVOCACIÓN DEL AVISO
Una vez otorgado el aviso de término de contrato basado en la causal de
necesidades de la empresa, dicho aviso y, por ende, dicha terminación no puede
dejarse sin efecto dado que aquél constituye al tenor de la norma legal una “oferta
irrevocable de pago de indemnizaciones”. Así lo ha señalado la jurisprudencia
administrativa.
• Ord. Nº 3.540/103, 13.05.91
“El precepto legal preinserto expresa que la comunicación que el empleador envía
al trabajador para poner término al contrato de trabajo en conformidad al inciso
4º del artículo 4º de la Ley Nº 19.010, constituye una oferta irrevocable de pago de
las indemnizaciones contempladas en la norma citada y en el artículo 5º de la
misma ley.
Ahora bien, el artículo 19 del Código Civil expresa que “las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala-
bras” y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha determinado que el sen-
tido natural y obvio de las expresiones lo constituye la acepción que a dichos térmi-
nos confiere el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, conforme
al cual “irrevocable” significa “que no se puede revocar” y “revocar”, a su vez, es

“dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución”.
Con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el empleador no puede
dejar sin efecto el aviso que ha enviado al trabajador para dar por terminado el
contrato de trabajo por causa de necesidades de la empresa.
nes formuladas, cúmpleme informar que el empleador no está facultado para revo-
car o dejar sin efecto la comunicación enviada al trabajador en conformidad al
artículo 4º de la Ley Nº 19.010 en los casos en que ponga término al contrato de
trabajo por la causal contemplada en el artículo 3º de la misma ley, esto es, por
necesidades de la empresa”.
Con todo, evidentemente, nada obsta a que si el trabajador, durante el preaviso
incurre en alguna causal imputable a él, se cambie la causal de terminación del
contrato. En rigor aquí estamos ante un cambio de causal y no ante una revoca-
ción del aviso.
• Ord. Nº 4.074/301, 28.09.00
“No existe impedimento legal para que el empleador que ha dado aviso de término
de contrato por la causal prevista en el artículo 161, inciso 1º del Código del Tra-
bajo la deje sin efecto y la sustituya si el trabajador, durante el período de preaviso
incurre en una conducta que encuadre dentro de las causales establecidas en el
artículo 160 del mismo Código, evento en el cual aquél no estará obligado a pa-
garle el monto que por concepto de indemnización por años de servicio, se consig-
na en la comunicación de término de contrato dada al trabajador por la causal que
fue dejada sin efecto y sustituida”.
• Ord. Nº 3.286/189, 30.06.99
“...en cuanto al objetivo perseguido por el legislador al establecer dicho requisito
de aviso previo, preciso es convenir que según se desprende de la norma prevista
en el inciso 4º, del citado artículo 162, éste no es otro que poner en conocimiento
del trabajador la circunstancia de que su contrato de trabajo terminará dentro de
un determinado plazo, lo que permite sostener que durante el transcurso del res-
pectivo período de aviso continúa plenamente vigente el vínculo contractual que
une al dependiente con su empleador, el que consecuentemente, producirá todos
sus efectos hasta el día fijado para su extinción.
De ello se sigue que durante el período de preaviso continúan subsistentes la tota-
lidad de los derechos y obligaciones que emanan del contrato de trabajo que une a
las partes encontrándose, por ende, el empleador obligado a pagar la remunera-
ción acordada, y el trabajador, a prestar los servicios convenidos, principales obli-
gaciones que aquél les impone, respectivamente.
Lo expuesto... autoriza para sostener que si durante el transcurso del plazo de
preaviso..., el trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios, el em-
pleador se encuentra facultado para poner término a la respectiva relación labo-
ral antes del vencimiento del mismo, aplicando alguna de las causales de caduci-
dad previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, distinta a la de
necesidades de la empresa,..., sin que sea obstáculo para ello la circunstancia de
existir una comunicación anterior fundada en esta última causal, evento en el
cual no le asistirá la obligación de pagar la indemnización sustitutiva del aviso
previo...”.
Continúa señalando la Dirección, que el hecho de establecerse en el artículo

169, letra a), del Código del Trabajo, que la comunicación que el empleador
dirija al trabajador de acuerdo al inciso 4º, del artículo 162, supondrá una oferta
irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y sustitutiva del
aviso previo, en caso de que no se haya dado, en nada obsta a la conclusión antes
señalada, en cuanto a que es perfectamente lícito cambiar la causal cuando el
trabajador incurra en causal de caducidad, ello por cuanto “la citada comunica-
ción obliga al empleador a respetar los montos que por concepto de indemniza-
ciones allí se establecen, pero no así a mantener inalterable dicha causal du-
rante el transcurso del período de preaviso”. Es decir, el empleador está obliga-
do a respetar los montos contenidos en la comunicación siempre que no cambie
la causal invocada.
• Ord. Nº 4.074/301, 28.09.00
“La irrevocabilidad de la oferta de pago del monto de las indemnizaciones que se
consignan en la comunicación de término de contrato por la causal de necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio presupone que la extinción del contrato
se produzca efectivamente por dicha causal lo que trae como lógica consecuencia
que el empleador quedará liberado de pagar dicho monto si, en definitiva, el térmi-
no de la relación laboral se produce por una causal diversa de ésta, y, específica-
mente, por alguna de las previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo”.
– SUSPENSIÓN DEL AVISO
El aviso otorgado por el empleador en que pone en conocimiento al trabaja-
dor de su intención de poner término a la relación laboral en una fecha determi-
nada, no constituye desde el punto de vista jurídico el instrumento mediante el
cual se pone término al contrato. Este último se otorgará en el momento que se
ponga término y, por lo tanto, si durante el plazo de aviso ocurre algún hecho
que impida en definitiva cesar la relación contractual, como podría ser el naci-
miento de un fuero, el aviso se suspende en tanto dure el hecho.
• Ord. Nº 4.786/226, 1.08.95
“El plazo de aviso consagrado en el inciso cuarto del artículo 162 del Código del
Trabajo se suspende durante la vigencia del fuero laboral, cuando el trabajador
resulta elegido director sindical en el transcurso de dicho plazo.
...la comunicación al trabajador con la antelación prevista en la norma es sólo un
requisito de la primera modalidad de aplicación de la causal en comento y, por
ende, no tiene la virtud de extinguir el vínculo jurídico laboral, que permanece
vigente hasta la terminación del contrato, es decir, hasta la fecha fijada en el aviso.
De consiguiente, el contrato de trabajo continúa produciendo todos sus efectos
durante el período que media entre el aviso”.
• Ord. Nº 617/35, 6.02.97
De este modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del contra-
to otorgado por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo”.
– NO SUSPENSIÓN DEL AVISO
Por el contrario, y justamente utilizando la misma argumentación, como en
dicho período, nos referimos al de preaviso, se mantiene vigente y surten plenos
efectos del contrato, en nada obsta a que durante dicho período se otorgue el
feriado.
• Ord. Nº 3.748/195, 16.06.95
“...el preaviso... no impide el normal ejercicio de los derechos y obligaciones que
impone el contrato de trabajo, posible es sostener que no existe inconveniente legal
alguno para que durante el período de... feriado legal el empleador le dé el aviso
de que se trata”.
– APLICACIÓN A TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR
La obligación de preaviso es plenamente aplicable tratándose de trabajado-
ras de casa particular, aun cuando respecto de ellas se invoque como causal de
terminación el desahucio y, en consecuencia, si no se otorga nace para la traba-
jadora el derecho al cobro de la respectiva indemnización sustitutiva del aviso
previo.
• Ord. Nº 6.046/275, 17.10.94
“En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular
la indemnización especial financiada con aporte de cargo del empleador de un
4,11% mensual, reemplaza únicamente la indemnización por años de servicios res-
pecto de estos dependientes, y no la sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado
con menos de treinta días de anticipación”.
3. PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONALES
COMO REQUISITO PREVIO AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL
(LEY BUSTOS)
La Ley Nº 19.631 (conocida por su fallido autor como Ley Bustos), comple-
mentada por la Ley Nº 20.19429, impuso la obligación de estar al día en el pago
de las cotizaciones previsionales adeudadas al trabajador, como requisito previo
para poner término a la relación laboral.
Para estos efectos la ley dispone que el empleador que pretenda poner térmi-
no al contrato de trabajo las causales establecidas en los Nºs. 4, 5 y 6 del artículo
159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo convenido en el
contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso
fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales establecidas en el artículo
160 del mismo Código, que consigna causales subjetivas imputables a la con-
ducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 también del Código
del Trabajo, le deberá informar por escrito al trabajador el estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del
29
La referida norma legal, publicada en el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, contiene dos
materias, una, abordada en su artículo 1º, referida a interpretar el inciso 7º del artículo 162, sobre
pago de remuneración y otras prestaciones contractuales en caso de despido existiendo mora de
cotizaciones, y otra, de su artículo 2º, relativa a establecer una excepción a la aplicación del inciso 7º
aludido, de pago de remuneración en el caso señalado, cuando la deuda por cotizaciones no sea de
una envergadura tal que la misma norma legal precisa. Al respecto, Vid. Dictamen Nº 2.772/056,
27.07.07, que fija el sentido y alcance de la Ley Nº 20.194.
despido. Para estos efectos el empleador debe adjuntar los comprobantes de

pago que lo acrediten.
Al efecto, disponen los incisos quinto, sexto y séptimo, del artículo 162, del
Código del Trabajo:
“Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se
refieren los incisos precedentes o el artículo anterior [artículo 159, Nºs. 4, 5 y 6;
artículos 160 y 161, del Código del Trabajo], el empleador le deberá informar por
escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo
justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones
previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término
al contrato de trabajo.
Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las impo-
siciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certifica-
da acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.
Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune-
raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el
período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del emplea-
dor cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda
de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades
tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador
dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva
demanda”.
La Dirección del Trabajo, mediante el Dictamen Nº 5.372/314, que se cita a
continuación, fijó el sentido y alcance de la referida Ley Nº 19.631.
• Ord. Nº 5.372/314, 25.10.99
“Para poner término al contrato de trabajo por las causales establecidas en los
Nºs. 4, 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al con-
trato y caso fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales establecidas en
el artículo 160 del citado Código, que consigna causales subjetivas imputables a la
conducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo
legal, a saber, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio,
el empleador deberá comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por
carta certificada, dejando constancia en la referida comunicación de la o las causales
invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, acom-
pañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia. De
lo expuesto se sigue, que por expreso mandato del legislador el empleador, a con-
tar de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.631, para poner término al
contrato de trabajo de un dependiente por las causales que se señalan en el párrafo
que antecede debe cumplir, previamente, con la obligación de pagar íntegramente
las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del
mes anterior del despido y acreditar tal circunstancia, adjuntando los comproban-
tes que así lo justifiquen. Por el contrario, conforme a las modificaciones referidas,
es del caso puntualizar que el término del contrato por las causales de los Nºs. 1, 2
y 3 del artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, mutuo acuerdo de las par-
tes, renuncia del trabajador y muerte de éste, no imponen al empleador las obliga-
ciones antes especificadas”.
La Dirección del Trabajo ha precisado, vía dictamen, qué debe entenderse
por cotizaciones previsionales para los efectos de la norma en análisis.
• Ord. Nº 5.230/231, 03.12.03
“Para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de
“cotizaciones previsionales” comprende: –Las cotizaciones para los fondos de
pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pen-
siones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3.501, de 1980), como también las
del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de
capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artícu-
lo 17 del D.L. 3.500, de 1980, como también la del artículo 17 bis del mismo texto
legal. – La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que
podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6%
con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asigna-
ción Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se
encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Institu-
to de Normalización Previsional el 6,4% restante. –La cotización para el seguro de
desempleo, si correspondiere”.
En lo que respecta al pago de las cotizaciones previsionales la Ley Nº 19.844,
publicada el 13.01.2003, estableció que los ministros de fe, previo a la ratifica-
ción del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certi-
ficados de las instituciones previsionales correspondientes o con copias de las
planillas de pago, que han dado cumplimiento al pago de cotizaciones para fon-
do de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el
último día del mes anterior al despido. El ministro de fe está obligado a dejar
constancia que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato si
el empleador adeuda las referidas cotizaciones previsionales.
• Ord. Nº 4.898/104, 29.11.07
“..., en cuanto a la obligación que pesa sobre el empleador al momento del despido
de un trabajador por las causales ya señaladas, se hace necesario determinar las
obligaciones que el legislador ha impuesto al ministro de fe que interviene en la
ratificación del finiquito por parte del trabajador.
Para ello, cabe tener presente que el artículo 177 del mismo cuerpo legal, en su
inciso 3º, intercalado por el artículo único de la Ley 19.844, estipula:
“En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el
inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del fini-
quito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite,
mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las res-
pectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas
las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si
correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, de-
berán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término
al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas

cotizaciones previsionales”.
Del precepto legal transcrito precedentemente es posible colegir que en el despido
de un trabajador por alguna de las causales enunciadas en párrafos anteriores, el
ministro de fe que interviene, en forma previa a la ratificación del finiquito por
parte del trabajador, se encuentra obligado a:
1) Exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotiza-
ciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspon-
diera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes anterior al
del despido, y
2) Dejar constancia en el finiquito que éste no producirá el efecto de poner término
al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales.
Como es dable apreciar, la norma en comento establece expresamente la obliga-
ción de los ministros de fe, entre los cuales se encuentra el notario público, de
requerir al empleador que le acredite el pago de las cotizaciones previsionales del
trabajador a quien se le ha puesto término al contrato de trabajo, hasta el último
día del mes anterior al del despido, sin perjuicio de dejar constancia en el finiquito
del efecto que produciría el hecho de no haber efectuado el integro de las mismas.
La exigencia legislativa establece, asimismo, la oportunidad precisa en que se debe
dar cumplimiento a la primera de las citadas obligaciones, que es con anterioridad
a la ratificación del respectivo instrumento por parte del dependiente.
Asimismo, se puede apreciar que ambas obligaciones son distintas e independien-
tes, la primera dice relación con la verificación de antecedentes que debe realizar
el ministro de fe en forma previa a la ratificación del finiquito y la segunda, con
dejar establecido en el referido documento las consecuencias que implicaría la no
observancia de la obligación que pesa sobre el empleador de tener las cotizaciones
al día al momento de la terminación de la relación laboral, de suerte que el cumpli-
miento de una no libera al ministro de fe de dar cumplimiento a la otra”.
Las instituciones previsionales están obligadas a entregar al empleador un
documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”,
que debe contener las cotizaciones que hubiera pagado el empleador durante la
relación laboral con el trabajador despedido. Este certificado debe ser entregado
en forma inmediata o a más tardar dentro del plazo de 3 días hábiles contados
desde la recepción de la solicitud. Si existen cotizaciones adeudadas el organis-
mo requerido no emite el certificado y debe informar al empleador acerca del
período adeudado, indicándole el monto de las mismas, considerando reajuste,
intereses y las multas que correspondan. Si el certificado no contemplara el mes
inmediatamente anterior al del despido, el empleador debe acreditar estas impo-
siciones con la copia de la planilla de pago.
• Ord. Nº 2.231/96, 28.05.04
“Desde ese punto de vista, los organismos competentes para certificar el pago de
las cotizaciones previsionales respecto de los fondos de pensiones son las Adminis-
tradoras de Fondos de Pensiones y el Instituto de Normalización Previsional; en
cuanto a la cotización para salud, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES)
respecto de sus afiliados y para los afiliados a FONASA, el Instituto de Normaliza-
ción Previsional. Si la empresa de los trabajadores afiliados a FONASA estuvieren

adheridos a una CCAF, deberá contarse con la certificación del 6,4% en el INP y
del 0,6% a la respectiva CCAF. “La cotización para el seguro de desempleo deberá
emitirla la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S. A. (AFC Chile)”.
Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección del Trabajo está facultada para
exigir al empleador, al momento del despido, la acreditación y, en su caso, el
pago de las cotizaciones previsionales.
Dispone al efecto, el inciso final del artículo 162, del Código del Trabajo:
“La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente
facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previ-
sionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos prece-
dentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones deven-
gadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este
inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM”.
• Ord. Nº 2.772/56, 27.07.07
“Se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de
trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día,
por todo el período que ello ocurra que medie entre la fecha del despido y la fecha
efectiva de envío o de entrega al trabajador de la comunicación del pago de las
cotizaciones”.
• Ord. Nº 5.372/314, 25.10.99
“La nueva modificación al artículo 162 del Código del Trabajo, confiere a esta
Dirección, en materia previsional, las siguientes facultades: a) La de exigir al em-
pleador, de oficio o a petición de parte, la acreditación del pago de las cotizaciones
previsionales al momento del término de la relación laboral, por las causales de los
Nºs 4, 5 y 6 del artículo 159, y por aquellas previstas en los artículos 160 y 161 del
Código del Trabajo. En relación con lo anterior, cabe hacer presente, que durante
los dos primeros años de vigencia de la ley, sólo puede exigirse la acreditación del
pago de las cotizaciones previsionales correspondientes al último año de vigencia
de la relación laboral o por todo el período de duración del contrato de trabajo, si
ésta hubiere sido inferior a un año, conforme a lo dispuesto en el artículo transito-
rio de la Ley Nº 19.631, y b) La de exigir el pago de las cotizaciones previsionales
devengadas durante el período que media entre la terminación del contrato y su
convalidación. Las facultades antes referidas deben entenderse sin perjuicio de
aquellas de carácter general que el ordenamiento jurídico otorga a esta Dirección
para exigir el pago de las cotizaciones previsionales adeudadas al término de la
relación laboral y de las remuneraciones y demás prestaciones que se devenguen
en el período a que se refiere la letra b) precedente. Dentro del ámbito de las facul-
tades que competen a esta Repartición cabe referirse, especialmente, a las sancio-
nes que contempla la nueva normativa introducida por la Ley Nº 19.631 en el inci-
so final del artículo 162 del Código del Trabajo, las cuales son, a saber, las si-
guientes: a) Multa de 2 a 20 UTM, por no acreditar el pago de las cotizaciones
previsionales al momento del despido en los casos de las causales previstas en los
Nºs. 4, 5 y 6 del artículo 159 y de aquellas establecidas en los artículos 160 y 161
del Código del Trabajo. b) Multa de 2 a 20 UTM por el no pago de las cotizaciones
previsionales devengadas durante el período que media entre la terminación del
contrato y su convalidación. Las sanciones señaladas deben entenderse sin perjui-
cio de aquellas que corresponde aplicar a este Servicio de conformidad al artículo

19 del D.L. Nº 3.500 y al artículo 30 de la Ley Nº 18.933, por no haberse enterado
las cotizaciones previsionales devengadas con anterioridad a la terminación del
contrato de trabajo, y la prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo, por el
no pago de remuneraciones y demás prestaciones correspondiente al lapso que
media entre el término de la relación laboral y la convalidación del mismo”.
La ley establece una sanción muy estricta para el empleador que no haya
pagado íntegramente las cotizaciones previsionales al momento del despido,
disponiendo al efecto que éste no producirá el efecto de poner término al contra-
to de trabajo y, en consecuencia, de conformidad a lo señalado por la Dirección
del Trabajo, se suspenderá la obligación de prestar servicios por parte del traba-
jador, pero se mantendrá vigente la obligación de pagar la remuneración por
parte del empleador. De donde se sigue, de conformidad a lo señalado por la
Dirección del Trabajo, que la relación laboral sólo se mantiene para efectos
remuneratorios.
• Ord. Nº 5.372/314, 25.10.99
“El tenor literal de la referida disposición autorizaría para sostener que en la
situación descrita, la relación laboral se mantendría vigente, en términos tales que
ninguna de las partes contratantes podría liberarse de las obligaciones correlati-
vas que le impone el contrato de trabajo, esto es, fundamentalmente la de prestar
servicios y la de remunerar. Conforme con la regla de interpretación en estudio
posible es sostener que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con
el actual inciso 3º del artículo 480 del Código del Trabajo, que establece que la
acción para reclamar de la nulidad del despido por incumplimiento de la obliga-
ción de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses, contado desde
la “suspensión” de los servicios. Como es dable apreciar, la norma legal antes
citada establece expresamente que el plazo para interponer la respectiva acción de
nulidad deberá contarse desde la suspensión de los servicios, circunstancia ésta
que autoriza para sostener que la intención del legislador ha sido precisamente la
de entender suspendida la obligación del trabajador de efectuar dicha prestación
desde el momento en que el empleador aplicó una o más causales de terminación, sin
sujeción a la obligación de pago que prevé el inciso 1º del artículo 162. Armonizando
ambos preceptos de la ley posible es afirmar que si, al momento de poner término al
contrato de trabajo, no se hubiere acreditado el íntegro pago de las cotizaciones
previsionales se produce el efecto de suspender la obligación del trabajador de
prestar servicios, pero no así la obligación del empleador de remunerar, por dispo-
nerlo expresamente el nuevo inciso 7º del artículo 162 del Código del Trabajo. De
consiguiente, al señalar el legislador en la parte final del inciso 5º del artículo 162
que el término del contrato no produce los efectos que le son propios, sólo determi-
na que la relación laboral se mantiene vigente para efectos remuneratorios en las
condiciones que se consignan en el nuevo inciso 7º del aludido artículo 162”.
Como ya se apuntara, la Ley Nº 20.194 interpretó el inciso séptimo del
artículo 162, del Código del Trabajo, estableciendo que el empleador moroso
en el pago de las cotizaciones previsionales está obligado a pagarle al trabaja-
dor las remuneraciones durante todo el período comprendido entre la fecha
del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación al trabajador,
zanjando con ello la discusión suscitada con la interpretación judicial que li-
mitaba dicho período a 6 meses.
• Ord. Nº 2.772/56, 21.07.07
“..., el artículo 1º de la Ley Nº 20.194 dispone:
“Declárese interpretado el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo
en el siguiente sentido:
“El inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en cuanto señala que
“Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune-
raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el
período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
referida comunicación al trabajador.”, debe interpretarse y aplicarse de forma tal
que el pago al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotizacio-
nes previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la
fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante al
cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones moro-
sas, con las formalidades indicadas en el inciso sexto de dicha disposición legal,
sin perjuicio del plazo de prescripción señalado en el inciso tercero del artículo
480, del mismo Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposi-
ción de la respectiva demanda”.
A su vez, el artículo 480, inciso tercero del Código del Trabajo, preceptúa:
“Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados
desde la suspensión de los servicios”.
Del análisis conjunto de las disposiciones legales antes citadas se deriva que el
legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación del empleador
de pagar remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabaja-
dor que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por cotizaciones previsio-
nales, será por todo el período que medie entre su separación y el pago y comuni-
cación de las cotizaciones adeudadas, aun cuando se exceda el plazo de seis meses
desde la suspensión de los servicios, previsto por el Código para la reclamación de
la nulidad del despido, plazo que regirá únicamente para la interposición de la
respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obliga-
ción del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de
despido existiendo deuda previsional. Con esta norma interpretativa, según los
antecedentes del proyecto de ley se estaría solucionando la aplicación que estarían
haciendo de ella los tribunales de justicia, al estimar que el plazo máximo que se
podría demandar el pago de la remuneración por despido nulo sería de seis meses,
coincidente con el plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad.
En consecuencia, se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones
del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las coti-
zaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre el despido y la
entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones moro-
sas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3º del artículo 480 del Códi-
go del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad
del despido”.
Por su parte, dicha obligación de pagar las remuneraciones comprende la
totalidad de las obligaciones laborales adeudadas (remuneraciones y demás pres-
taciones consignadas en el contrato de trabajo).
• Ord. Nº 672/55, 14.02.00

“De la norma legal transcrita se infiere que por expreso mandato del legislador, el
empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y de-
más prestaciones contempladas en el contrato de trabajo por el lapso comprendido
entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha del envío o de
entrega de la comunicación de pago de las cotizaciones morosas.
Lo anterior significa que el trabajador durante el período aludido, debe continuar
percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido
derecho de no haberse suspendido la relación laboral.
Lo anterior por cuanto la circunstancia que el legislador haya utilizado en la dis-
posición en estudio genéricamente la expresión “contrato de trabajo”, sin efectuar
distingo alguno, autoriza para entender comprendidas aquellas remuneraciones y
demás prestaciones emanadas del contrato individual, sea expresa o tácitamente,
como asimismo las derivadas de un instrumento colectivo de trabajo.
En corroboración de lo manifestado precedentemente, cabe señalar que la norma
en análisis distingue entre “remuneraciones” y “demás prestaciones”, por lo que
deben incluirse todos aquellos beneficios en dinero o en especie a que el trabaja-
dor tenía derecho al momento del despido, independientemente que constituyan o
no remuneración, en los términos del artículo 41, inciso 1º, del Código del Trabajo.
Al tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es posible afirmar que el em-
pleador durante el período comprendido entre el término de la relación laboral y el
envío de la comunicación de pago de las cotizaciones previsionales, se encuentra
obligado a continuar pagando todos los beneficios en dinero o en especie a que
tenía derecho el trabajador al momento de la terminación del contrato, sin impor-
tar la naturaleza jurídica de ellos.
Igualmente, durante dicho período el empleador deberá enterar las cotizaciones
previsionales correspondientes”.
Con todo, si bien la regla general es que en caso de morosidad de cotizacio-
nes previsionales, el empleador se encuentra obligado a continuar pagando las
remuneraciones, a manera de excepción, dicha obligación no concurre cuando se
trate de una morosidad exigua (hasta el 10% o 2 UTM, cualquiera sea menor).
• Ord. Nº 2.772/56, 21.07.07
“2) El artículo 2º de la Ley Nº 20.194, modifica el inciso 7º del artículo 162 del
Código del Trabajo, incorporándole el siguiente párrafo después de punto aparte
que pasa a ser punto seguido:
“No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por
concepto de imposiciones morosas no exceda la cantidad menor entre el 10% del
total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que
dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles
contado desde la notificación de la respectiva demanda”.
De la disposición legal antes citada se desprende que, por vía de excepción, el
empleador no estará obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones
del contrato al trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones previ-
sionales al día, cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pa-
gar remuneración más las morosas anteriores al despido no excedan la cantidad
que resulte menor de comparar el 10% del total de la deuda previsional o 2 unida-
des tributarias mensuales, no obstante lo cual, el monto resultante deberá ser pa-
gado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del des-
pido.
Cabe agregar, que la intención del legislador ha sido que ante una deuda previsio-
nal relativamente de baja significación devengada antes del despido el empleador
no pudiere verse obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del
contrato por un lapso que atendida la misma interpretación que se hace en el artículo
1º de la Ley podría ser prolongado, que el trabajador intentaría interrumpir sólo
antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido
y pago de dichas remuneraciones y demás prestaciones intermedias.
En efecto, en la historia del establecimiento de la ley que consta en el informe de la
Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado, se precisa que para definir
si la deuda previsional es de un monto no significativo, se considera una ecuación
conforme a la cual la deuda será de menor entidad cuando el monto en mora por
concepto de imposiciones anteriores al despido, no exceda de la cantidad menor
entre el 10% del total de la deuda previsional y dos unidades tributarias mensuales,
entendiéndose por total de la deuda previsional la suma del monto insoluto por
cotizaciones antes del despido más las acumuladas durante el período posterior al
despido.
Para hacer más gráfico lo anterior, y basado en el mismo Informe antes aludido, se
puede recurrir al siguiente ejemplo: Primer Paso: Determinación de Base de Aná-
lisis: Deuda previsional anterior $ 25.000.- deuda posterior al despido $ 552.000
(equivalente a unos seis meses); deuda total previsional $ 577.000. Ahora, l0% de
deuda total: $ 57.700. Base de comparación 2UTM del mes de julio: $ 65.448,
luego cantidad inferior entre ambas es $ 57.700. Segundo Paso: Derecho del Tra-
bajador para Demandar Pago de Remuneración y otras Prestaciones del Período
Posterior al Despido: En el ejemplo del caso, la deuda previsional al momento del
despido era de $ 25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional
o $ 57.700, lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior
al resultado de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en
la nulidad el pago de remuneraciones y demás prestaciones posteriores al despido,
siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15
días de notificada la demanda de nulidad del despido.
En consecuencia, excepcionalmente no procede exigir pago de remuneración y
demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las
cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido
sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda
total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como poste-
rior al despido y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague dentro
de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido”.
Como se señaló en los acápites anteriores, los errores u omisiones que no
tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsio-
nales, en que incurra el empleador al emitir la comunicación no tienen el efecto
de invalidar el despido y sólo son acreedoras a una sanción administrativa.
No obstante, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de
las imposiciones morosas del trabajador. Para estos efectos el empleador debe
comunicarle al trabajador el hecho que sus cotizaciones previsionales se en-
cuentran al día, mediante carta certificada a la que se debe acompañar la docu-
mentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que

conste la recepción de dicho pago.
• Ord. Nº 3.228/246, 02.08.00
“Para convalidar un despido efectuado en contravención a las normas previstas en
el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se requiere que además del
pago de las cotizaciones previsionales adeudadas, el empleador comunique tal cir-
cunstancia al afectado a través de carta certificada, acompañando la documenta-
ción previsional que acredite dicho pago”.
Adicional a la facultad del empleador de convalidar el despido, las partes
contratantes se encuentran facultadas para convenir dejar sin efecto el término
de un contrato, aun cuando la relación laboral presente infracción a las normas
de la Ley 19.631.
• Ord. Nº 5.372/314, 25.10.99
“Precisado lo anterior, es del caso puntualizar que revisado el ordenamiento jurí-
dico laboral vigente se ha podido constatar que no existe disposición legal que
limite la voluntad de las partes para convenir dejar sin efecto un despido. De ello
se sigue, entonces que los contratantes en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad pueden, por mutuo acuerdo, mantener vigente una relación laboral a
que se ha puesto término. Lo anterior, se corrobora aún más, si se considera que en
el caso en análisis el término del contrato debe necesariamente, convalidarse por
el empleador en las condiciones que consigna la Ley 19.631, para que genere todas
las consecuencias jurídicas que le son propias”.
IV. RECLAMO POR APLICACIÓN DE CAUSALES
El artículo 168 del Código del Trabajo establece que el trabajador cuyo con-
trato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada
(artículo 159, causales de caducidad), indebida (artículo 160, causales discipli-
narias) o improcedente (necesidades de la empresa), o que no se ha invocado
ninguna causal legal (caso en que se despide sin expresar causal), podrá recurrir
al Juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles a interponer una
demanda judicial en contra de su empleador. Para estos efectos los plazos se
cuentan de lunes a sábado, con excepción de los feriados que pudiesen incidir
en esos días y se cuentan a partir del día siguiente de la fecha de la separación
del trabajador.
Con respecto al plazo de reclamación, el referido plazo de 60 días hábiles se
suspende por la interposición de un reclamo administrativo, poniéndose como
tope máximo el plazo de 90 días.
Cabe señalar, que dicho plazo es de suspensión y que en ningún caso el
mismo se ha aumentado de plano de 60 a 90 días, por lo que una vez terminada
la instancia administrativa seguirá corriendo el lapso que reste para que se cum-
pla el plazo de 60 días, ya sea que se cuente totalmente o sólo el lapso del saldo,
en el caso que éste ya hubiese comenzado a correr, siempre con un tope límite de
90 días contados desde la separación del trabajador.
• Ord. Nº 5.236/236, 03.12.03

“La norma precitada suspende el plazo de reclamación que establece el inciso
primero, por el término indicado en la misma, cuando el trabajador ha interpuesto
reclamación ante la Inspección del Trabajo respectiva”.
En este caso, el juez debe decretar el pago de la indemnización sustitutiva
del aviso previo y la indemnización por años de servicio que las partes hayan
convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto
superior a la legal o en su caso, la indemnización legal equivalente a treinta días
de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y frac-
ción superior a seis meses.
La Ley Nº 19.759 estableció incrementos legales a beneficio del trabajador
y de cargo del empleador, para el caso que el Tribunal calificara el despido
como indebido o improcedente y para el caso que no se invocara causal, aumen-
tando la indemnización de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente de la
causal de necesidades de la empresa;
b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las
causales de caducidad del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa
legal;
c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las
causales disciplinarias del artículo 160.
Para el caso que el empleador hubiese invocado las causales de falta de
probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral,
actos, omisiones o imprudencias temerarias o perjuicio material causado a la
empresa y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el
tribunal, la indemnización se incrementará en un 100%.
En el caso de las denuncias de acoso sexual a que se refiere la Ley Nº 20.005,
el empleador que haya cumplido con sus obligaciones legales no estará afecto al
recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea
declarado injusto, indebido o improcedente.
Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de
caducidad o disciplinarias establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido
acreditada, se entenderá que el término del contrato se ha producido por
necesidades de la empresa desde la fecha en que se invocó la causal. En este
caso el trabajador también tendrá derecho a los incrementos legales que co-
rresponda.
V. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAL IMPUTABLE AL EMPLEADOR
(DESPIDO INDIRECTO)
El legislador contempla en el artículo 171 del Código, la posibilidad que sea
el trabajador quien ponga término al contrato de trabajo, cuando el empleador
incurre en las causales de los números de falta de probidad, acoso sexual, vías
de hecho, injurias, conducta inmoral, actos, omisiones o imprudencias temera-
rias, o incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, de-
biendo para estos efectos demandar judicialmente al empleador dentro del plazo
de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el
pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización
convencional o legal, según corresponda.
Siguiendo la actual tendencia de nuestra legislación laboral, en este caso el
juez debe aumentar la indemnización aplicando un recargo de un cincuenta por
ciento, en el caso que la causal sea el incumplimiento grave de las obligaciones
que impone el contrato de trabajo. Para el caso de las causales de falta de probi-
dad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral y actos, omisiones
o imprudencias temerarias, la ley le entrega al juez la posibilidad de graduar el
recargo estableciendo un máximo que puede llegar a aumentar la indemnización
hasta en un ochenta por ciento.
Adicionalmente, para el caso de las causales de falta de probidad y acoso
sexual, nuestra ley le otorga al trabajador afectado la posibilidad de accionar
para obtener el pago de las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Esta
acción la puede interponer de manera simultánea a la acción por despido indi-
recto. Como contrapartida, el Código del Trabajo dispone que si el trabajador
hubiese invocado la causal de acoso sexual falsamente o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su
demanda carente de motivo plausible, el trabajador está obligado a indemnizar
los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invo-
cada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, el trabaja-
dor quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.
El trabajador debe otorgar los avisos correspondientes de la misma forma
que el empleador. En caso de no prosperar su demanda se estimará que el térmi-
no del contrato se ha producido por renuncia voluntaria.
Naturalmente, la omisión de las formalidades, esto es, del otorgamiento de
los respectivos avisos no obsta a que en definitiva prospere la demanda del
trabajador, ello basado fundamentalmente en que si la situación ocurre al revés,
esto es, al empleador, dicho vicio no acarrea la invalidación del despido.
En el plano casuístico, nuestros tribunales han señalado que procede el tér-
mino del contrato por incumplimiento del contrato del empleador, por el no
pago reiterado de remuneraciones en las oportunidades que corresponden, “...es
un hecho del proceso por haberlo reconocido el propio demandado..., que los
sueldos se pagaban con atrasos de “algunos días”..., lo que excede con creces
a la obligación contractual del demandado, más si este sistema de pago fue
reiterado..., el tribunal concluye que se encuentran acreditados los fundamen-
tos de la demanda...” (Primer Juzgado Civil de Temuco, 30.05.94, confirmado
por la Corte de Apelaciones de Temuco el 12.09.94 y por Corte Suprema el
31.10.94).30 Lo mismo acontece con el no pago de remuneraciones, ya que di-
cha prestación constituye la obligación principal del empleador y a la cual el
legislador le ha dado el carácter alimenticio:

“El empleador que no paga las remuneraciones incurre en incumplimiento grave

de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, pues falta a uno de sus
elementos esenciales”. (Corte Suprema, 5.12.91).31
También han declarado que procede la aplicación de esta forma de termina-
ción del contrato cuando el empleador no otorga a los trabajadores los medios
necesarios para realizar el trabajo convenido, más aún, cuando la remuneración
de los mismos se encuentra establecida en función de su productividad:
“Los actores se desempeñaban como empleados de la recurrente, empresa de arren-
damiento de vehículos, y en la fecha que indican pusieron término en forma indi-
recta a sus contratos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2º Nº 7 de la
Ley Nº 19.010, pues la empresa recurrente había retirado los vehículos del estable-
cimiento comercial, privándolos de sus elementos de trabajo.... con lo cual éstos
quedaron privados de darlos en arrendamiento y, por ende, percibir las comisiones
correspondientes”. (Corte Suprema, 19.01.93).32
VI. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJADORES CON FUERO LABORAL
1. CONCEPTO. FUERO LABORAL
El legislador laboral ha establecido la “inamovilidad” laboral de los trabaja-
dores sujetos al fuero laboral como una forma de protección atendidas sus espe-
ciales características y particular protección de bienes jurídicos estimados como
valiosos por el orden social, en el caso de la maternidad: será la mantención del
empleo para proveer los necesarios cuidados al menor; en el caso de los dirigen-
tes sindicales será la representación y organización de los trabajadores; en el
caso de la negociación colectiva será la mantención del equilibrio en el proceso
de negociación, etc.
Al decir del profesor Macchiavello, el fuero, entendido éste como “...“ina-
movilidad laboral, es una forma de protección legal, establecida a favor de los
trabajadores que se encuentran en estado de “vulnerabilidad”, con el fin de
evitar que, arbitrariamente, sean despedidos de su trabajo, en tanto dure dicho
estado”.33
• Ord. Nº 377/6, 25.01.05
“...el fuero es una medida de protección que protege a los trabajadores en determi-
nadas circunstancias frente a conducta del empleador de poner término al contrato
de trabajo”.
Con todo, en el caso chileno, según veremos, no se trata de una “inamovilidad”
absoluta, puesto que se permite el despido, previo desafuero, por ciertas causales.
Dispone el artículo 174, del Código del Trabajo:
“En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá
poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien

32 Ibíd.
33 Guido MACCHIAVELLO, op. cit., p. 537.
podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
artículo 159 y en las del artículo 160.
El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar,
en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de
sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización
para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación
del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el inte-
rés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión,
si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de
separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales”.
Al tenor de la norma legal transcrita, el empleador no podrá poner término
al contrato de trabajo de un trabajador sujeto a fuero laboral, salvo que cuente
con una autorización judicial previa, la que se obtiene a través de un juicio de
desafuero, es decir, es el tribunal quien puede autorizar al empleador a que pro-
ceda al despido de un dependiente. En consecuencia, el despido sólo es proceden-
te y sólo surte efectos una vez que el órgano jurisdiccional lo autoriza. Lo anterior
es sin perjuicio de la separación provisional que el juez puede conceder.
La circunstancia que un trabajador se encuentre amparado por el fuero labo-
ral no significa la inamovilidad en su empleo, ya que el aforado puede ser des-
pedido si se cuenta con autorización judicial para ello.
Como decíamos, para despedir al trabajador amparado con el fuero laboral
se requiere que exista previamente una autorización del juez competente, auto-
rización que se obtiene a través del juicio de desafuero. Con todo, la autoriza-
ción para proceder al despido sólo podrá ser otorgada por el juez en los siguien-
tes casos, que corresponden a las causales del artículo 159 Nº 4 (vencimiento
del plazo convenido en el contrato) y Nº 5 (conclusión del trabajo o servicio que
dio origen al contrato) y artículo 160 (despido disciplinario).
De conformidad a la legislación laboral vigente, los trabajadores afectos al
fuero laboral son los siguientes:
– Mujer embarazada y puérpera;
– Directores sindicales;
– Candidatos al directorio sindical;
– Delegado sindical;
– Delegado del personal;
– Trabajadores involucrados en la constitución de un sindicato;
– Trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva, y
– Un miembro titular del Comité Paritario.
• Ord. Nº 1.746 /031, 27.04.06
“El hecho que un trabajador se encuentre afecto a fuero sindical se traduce en la
imposibilidad para el empleador de poner término a sus contratos de trabajo salvo
previa autorización judicial, la que sólo podrá otorgarse si la causal invocada es el
vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o la conclusión del
trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas en
el artículo 160 del Código del Trabajo. Asimismo, no resulta jurídicamente proce-
dente dar el aviso de término de contrato a que se refiere el artículo 162, inciso 4º,
del Código del Trabajo, a trabajadores que gozan de fuero”.
• Ord. Nº 4.008/152, 26.09.03
“No resulta procedente sin previa autorización judicial poner término al contrato
de trabajo de plazo fijo celebrado entre un establecimiento particular subvencio-
nado y el personal docente y no docente que goza de fuero maternal”.
2. SEPARACIÓN PROVISIONAL
El juez como medida prejudicial o en cualquier estado del juicio y en forma
excepcional y fundada, puede decretar la separación provisional del trabajador
sujeto a fuero laboral. A su vez, dicha separación provisional puede ser decreta-
da con o sin derecho a remuneración.
A este respecto, cabe señalar que para los efectos de excluir de competencia
a los servicios del trabajo, por estar el asunto en conocimiento de los tribunales,
se requiere que la resolución que se pronuncie a favor de la separación provisio-
nal esté ejecutoriada, ya que, en una eventual demanda de desafuero lo que se
ventila es la posibilidad de desaforar al trabajador para luego proceder al despi-
do y, por lo tanto, mientras ello no acontezca la relación laboral continúa vigente
y el empleador debe cumplir todas las obligaciones inherentes a la misma.
• Ord. Nº 2.760/147, 07.05.97
“Los dirigentes del Sindicato de Trabajadores del Establecimiento Chilean Eagles
College pueden conformar la comisión negociadora en un proceso de negociación
colectiva encontrándose pendiente juicio de desafuero en su contra, en el cual se ha
decretado su suspensión laboral con goce de remuneraciones, y a la vez, el emplea-
dor se encuentra obligado a no obstaculizar sus funciones sindicales bajo riesgo de
incurrir en prácticas desleales sancionables en la forma que determina la ley”.
3. IRRENUNCIABILIDAD DEL FUERO
Aplicando el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, esta-
blecido en el inciso segundo, del artículo 5º, del Código del Trabajo, no procede
la renuncia del fuero laboral por parte del trabajador.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el trabajador renuncie a su
trabajo y de esa forma respecto de esa empresa no existe impedimento para
poner término al contrato de trabajo.
• Ord. Nº 377/6, 25.01.05
“...no cabe dentro del supuesto normativo expresamente señalado de aplicación
del fuero, el caso en que el trabajador, y no el empleador, sea quien decida dar por
extinguido el contrato de trabajo, como ocurre en el ejercicio del derecho contem-
plado en el artículo 171 del Código del ramo, caso en que el trabajador titular del
fuero decide autodespedirse por las causales previstas por la ley.
El claro tenor de la ley es coincidente con la finalidad fundamental del fuero labo-
ral establecido en nuestro Código del Trabajo: proteger al trabajador aforado de
las conductas del empleador que pone un riesgo un bien que la ley ha considerado
fundamental. Para ello, la ley le otorga estabilidad en el empleo a su titular, no
existiendo, obviamente, dicha finalidad si el que decide dar por terminada la rela-
ción laboral corresponde al propio trabajador.
En ese sentido, es jurídicamente válida la conducta del trabajador titular del fuero
laboral terminar con el contrato de trabajo por la vía del denominado despido
indirecto contemplado en el ya citado artículo 171 del Código del Trabajo, el que
tendrá como consecuencia dar por terminada con efecto inmediato el contrato de
trabajo respectivo”.
• Ord. Nº 820/72, 02.03.00
“Estando vigente la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes labo-
rales son irrenunciables”.
Con todo, el tema es discutible respecto de los dirigentes sindicales, toda
vez que su fuero no tiene carácter personal, como en el caso del fuero maternal,
ya que se entiende que el fuero sindical está establecido a favor de la organiza-
ción sindical.
4. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN ILEGAL
En caso de que no se contara con autorización judicial para proceder al
despido y el trabajador fuere indebidamente separado de sus funciones, ha de
estimarse que el contrato de trabajo sigue vigente y que, como consecuencia de
ello, subsisten todas las obligaciones laborales y previsionales inherentes al con-
trato.
• Ord. Nº 4.630/199, 20.08.92
“..., al efectuarse un despido sin contar con la correspondiente autorización, no
solamente existe una transgresión de las normas de orden público que protegen al
trabajador sujeto a fuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato perma-
nece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o un acuer-
do de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y
cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo,..., dando ori-
gen su incumplimiento a infracciones laborales que deben ser sancionadas por el
personal de fiscalizadores del Servicio”.
Con razón, el profesor Macchiavello señala, en relación al contrato de traba-
jo, que “...en este caso, no ha terminado, puesto que el despido mismo del em-
pleador es nulo, y, siendo nulo, el contrato ha mantenido su vigencia devengán-
dose remuneraciones, imposiciones y causando antigüedad”. “Por lo mismo,
no procede estimarse que el empleador “indemnice” al trabajador con una
suma equivalente a las remuneraciones que ha dejado de percibir, en el lapso
que medió entre el acto nulo de la exoneración y la sentencia del juez, puesto
que la “indemnización” significaría reconocer valor al despido, el cual, insisti-
mos, debe considerarse inexistente. Deberá ser condenado al pago de “remu-
neraciones” “...el empleador está en “mora creditoria” de haber recibido la
actividad laborativa de su trabajador y deberá pagarle las remuneraciones,
como si hubiere trabajado”.34
34 Ibíd., p. 538.
VII. EL FINIQUITO
Una vez concluida la relación laboral, cualquiera sea la causal de término
invocada, es menester que se otorgue el correspondiente finiquito, que no es
sino el documento o instrumento a través del cual las partes dan cuenta de la
terminación del contrato y de los haberes adeudados y solucionados. Así, pues,
el finiquito no es el instrumento por el cual se termina el contrato, él terminará
por la manifestación de voluntad del empleador de poner término al contrato, no
correspondiendo, en consecuencia, ante la falta de finiquito considerar que la
relación laboral sigue vigente.
• Ord. Nº 2.039/99, 04.06.01
“Como es dable apreciar, conforme a la citada normativa, tanto el plazo en que
debe efectuarse la comunicación de término de contrato en caso de que éste se
produzca por las causales establecidas en los Nºs. 4º, 5º 6º del artículo 159 o
cualquiera de las previstas en el artículo 160, como aquel de que dispone el
trabajador para reclamar de la aplicación de la o las causales invocadas o de
que no se ha expresado causa legal alguna para tal efecto, se cuentan desde la
separación del trabajador, circunstancia ésta que, en opinión de esta Dirección,
autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe-
cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec-
tiva causal.
La antedicha conclusión se corrobora si se tiene presente que la invocación de la
causal de término de la relación laboral en los casos precedentemente señalados
no necesariamente es coetánea con la separación del trabajador, toda vez que,
según ya se expresara, ésta debe materializarse en la comunicación que debe darse
al trabajador despedido, para cuyo efecto, el empleador dispone de un plazo de 3 ó
6 días hábiles a contar de aquélla.
nes expuestas, cúmpleme informar a Ud. que el contrato de trabajo debe entender-
se terminado al momento en que se produce la separación del trabajador, sea que
a esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de término, carecien-
do de toda incidencia para estos efectos aquella en que se hubiere suscrito el res-
pectivo finiquito”.
El finiquito produce como efecto fundamental el tener pleno poder liberato-
rio, es decir, se dan por satisfechas todas las controversias y deudas que pudie-
sen existir, salvo reserva expresa (reserva gratificaciones).
El finiquito debe constar por escrito y ser ratificado ante notario públi-
co, inspector del trabajo o presidente del sindicato o delegado sindical o de per-
sonal.
El instrumento que no cumpla con estas formalidades no podrá ser invocado
por el empleador, careciendo de pleno poder liberatorio.
Por su parte, el finiquito debidamente ratificado tendrá mérito ejecutivo res-
pecto de las obligaciones contenidas en el mismo (reconocimiento de deudas),
es decir, ya no será necesario establecer por medio de un juicio ordinario la
existencia del derecho, ya que éste ha sido reconocido, sólo se procederá a prac-
ticar el cobro del mismo.
• Ord. Nº 4.898/104, 29.11.07

“El Notario Público que interviene como ministro de fe en la ratificación del fini-
quito de un trabajador a quién se le ha puesto término a su contrato por alguna de
las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162 del Código del Traba-
jo, se encuentra obligado, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 177
del mismo cuerpo legal y en forma previa a la ratificación del mismo por parte del
trabajador, a exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los or-
ganismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las
cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si co-
rrespondiera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes an-
terior al del despido. Sin perjuicio de lo anterior, también se encuentra obligado a
dejar constancia en el respectivo finiquito, que éste no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de
dichas cotizaciones previsionales”.
• Ord. Nº 4.194/93, 08.10.07
“Un finiquito de contrato de trabajo, en el cual se deja expresa constancia que
nada se adeuda por ningún concepto al trabajador, celebrado con las formalidades
legales, produce efecto liberatorio respecto de la Bonificación de Excelencia, aun
cuando no se haga alusión explícita a su pago efectivo”.
• Ord. Nº 876/32, 02.03.05
“En conformidad a lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 177 del Código del
Trabajo, para su eventual invocación por el empleador, podrán firmar el finiquito,
junto con el interesado, el presidente de un sindicato interempresa o el delegado
sindical de dicha organización en la empresa”.
• Ord. Nº 824/21, 26.02.03
“El finiquito debe cumplir con las siguientes formalidades: Constar por escrito, y
b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del
Trabajo o ante otro de los ministros de fe indicados por la ley. Asimismo se infiere
que el finiquito que no reúne los requisitos señalados precedentemente no puede
ser invocado por el empleador. Ahora bien, de acuerdo a la doctrina vigente del
Servicio sobre esta materia “ratificar” para los efectos del artículo 177 del Código
del Trabajo, importa aprobar o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o
cláusulas de que dé cuenta el referido instrumento. Asimismo, la referida doctrina
ha señalado que la circunstancia de que el finiquito suscrito con las formalidades
anotadas precedentemente pueda ser invocado por el empleador, significa, que
ante un eventual reclamo del trabajador afectado, sea judicial o extrajudicial, tal
documento basta por si mismo para acreditar el pago de las prestaciones que en él
se consignan, como asimismo, la aceptación por parte de aquél de la causal de
término de contrato invocada, toda vez que tal instrumento posee, conforme a la
jurisprudencia, poder liberatorio y pleno valor probatorio. Con todo, cabe hacer
presente que el aludido poder liberatorio del finiquito puede verse restringido si las
partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación de la otra, hubieren
hecho una reserva de acciones o derechos respecto a los beneficios contenidos en
dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de cálculo, pago, etc.
Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo
de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en que
han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo recíproco
y plena valor liberatorio, no es susceptible, a juicio de la suscrita, de ser modifica-
do o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de las par-
tes que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante. Considerando
entonces que empleador y trabajador han podido hacer, de común acuerdo, reser-
va de derechos respecto de beneficios derivados de la relación laboral que los unió,
fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su pago, al estable-
cer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la forma de calcular
y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría inconveniente legal
alguno para que este Servicio conociera de estos casos, pudiendo para tales efec-
tos, citar a las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo de que da cuenta el
respectivo finiquito. En otros términos, a juicio de esta Dirección, los Servicios del
Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores
relacionados con derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en que no
existe una controversia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente rela-
tiva a su cuantía, oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan direc-
tamente en la existencia misma del derecho, debiendo entenderse complementado
el dictamen de que se trata en este sentido”.
– COMPARECENCIA DE PARTES A LA RATIFICACIÓN
La Dirección del Trabajo ha señalado que a la ratificación del finiquito de-
ben comparecer necesariamente ambas partes, sea personalmente o representa-
das por persona debidamente habilitada para transigir, percibir y cancelar dere-
chos y obligaciones.
• Ord. Nº 876/32, 02.03.05
“El presidente de un sindicato, cualquiera sea la naturaleza de dicha organiza-
ción, no se encuentra facultado para firmar el finiquito otorgado por un trabajador
que no se encuentre afiliado a la organización sindical que aquél preside. Carece,
igualmente, de dicha facultad, el delegado de un sindicato interempresa o de traba-
jadores eventuales o transitorios designado en una empresa, tratándose de un fini-
quito otorgado por un dependiente de aquella que no se encuentra afiliado a la
organización respectiva, como también el delegado del personal elegido por un
grupo de trabajadores de una empresa, cuando el dependiente que otorga el fini-
quito no compone dicho grupo”.
• Ord. Nº 617/35, 06.02.97
“En cuanto a la consulta si el inspector puede ratificar un finiquito con la sola
presencia del trabajador, dejando constancia de ello, corresponde señalar que esta
Dirección ya se ha pronunciado al respecto, entre otros, en dictámenes Nºs. 4.568/
282, de 7.09.93 y 5.873, de 20.08.86, en orden a que: “la exigencia que comparez-
can ambas partes al acto de ratificación de finiquito, según la doctrina uniforme-
mente sostenida por el Servicio ha sido de que un acto de la trascendencia del
finiquito, en que se consigna la extinción de las obligaciones que generó una rela-
ción laboral y en el que las partes suelen hacer frecuentes reservas de derechos o se
conceden plazos para el cumplimiento de aquellas, dado que por propia disposi-
ción de la ley, pasa a tener mérito ejecutivo, no puede dejar de contar con la parti-
cipación de ambas partes, sea personalmente o por persona debidamente habilita-
da para transigir, percibir y cancelar derechos y obligaciones.
En consecuencia, procede que el Inspector del Trabajo exija para la ratificación de

un finiquito la comparecencia personal o debidamente representada de las dos
partes que lo otorga”.
– OPORTUNIDAD PARA OTORGAR FINIQUITO Y PAGAR SUMAS ADEUDADAS
En relación a la oportunidad para otorgar y pagar el finiquito correspondien-
te al término de la relación laboral, la jurisprudencia administrativa ha señalado
que es al momento del cese de la relación laboral, es decir, no es posible, al
menos en estricto rigor, pagarse luego del término, salvo el acuerdo de las partes
naturalmente, en cuyo caso dicha obligación o más bien el acta que da cuenta de
ella constituirá mérito ejecutivo para su cobro.
• Ord. Nº 3.251/191, 1.07.93
“Respecto de la consulta acerca del plazo para otorgar el finiquito cabe señalar
que, si bien la ley no contempla un plazo, la oportunidad de su otorgamiento deriva
de la propia naturaleza de este acto jurídico, cual es la de servir de instrumento
probatorio, tanto entre las partes como ante terceros, cuyo es el caso de los Servi-
cios del Trabajo, de la circunstancia que los involucrados en una relación laboral
han dado cumplimiento a sus respectivas obligaciones o han establecido modali-
dades para su pago, tales como plazos, condiciones, etc., debiendo cumplirse tales
plazos en la fecha convenida.
De lo anteriormente expresado, se sigue que la oportunidad para el otorgamiento
y pago de un finiquito, no es otra que el cese de la relación laboral, momento en el
cual deben quedar establecidos, con las formalidades que prescribe la ley en el
artículo 19 de la Ley Nº 19.010, los pormenores de las obligaciones extinguidas y
las que eventualmente origina el término de la relación laboral.
Respecto del concepto de “finiquito”, la conclusión anterior se encuentra fundada
en el resultado obtenido al aplicar el principio gramatical de interpretación, que
permite alcanzar el sentido de una disposición legal según el tenor literal que asig-
ne a las palabras de la misma el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua.
De conformidad con dicho texto, la voz “finiquito” tiene como acepción la de:
“Remate de las cuentas, o certificación que se da para que “conste estar ajustadas
y satisfecho el alcance que resulta de ellas” y la expresión “finiquitar”, a su vez,
significa “Terminar, saldar una cuenta”.
El anterior sentido de las palabras que sobre la materia son usadas por el legislador
al remitirse al finiquito en el inciso final del artículo 9º del Código del Trabajo que
prescribe que “el empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de
trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el
término de la relación laboral, formado por las partes”, permite sostener que su
finalidad no es otra que la de dar fe del término de una relación laboral y extinción de
las distintas acciones y derechos que del contrato de trabajo derivaren, dotando de
esta suerte a las partes de un medio de prueba oponible entre ellos y respecto de
terceros, como es el caso de los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo.
Tal es la importancia que el legislador le atribuye a este documento para facilitar
el debido cumplimiento de las normas laborales y previsionales, que en la misma
disposición legal precedentemente aludida, señala en forma imperativa, la obliga-
ción del empleador de contar con este documento en todo caso, debiendo constar
en el mismo, el término de la relación laboral.
Lícito es entonces concluir de lo expuesto, que la obligación de otorgar finiquito

que pesa sobre todo empleador en opinión de este Servicio, si bien no tiene un
plazo para su cumplimiento, debe ser cumplida otorgando el referido documento
en forma inmediata al cese de la prestación de los servicios con las correspondien-
tes formalidades legales y sólo si las partes lo acordaren, un plazo para el pago.”.
– DESCUENTOS
De conformidad a la doctrina de la Dirección del Trabajo, no procede pactar
descuentos contra valores del finiquito estando vigente el contrato, ya que ello
vulneraría el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales consa-
grado en el inciso segundo, del artículo 5º, del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“En aplicación de la disposición legal antes citada [artículo 5º, inciso segundo, del
Código del Trabajo], la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifesta-
da, entre otros, en dictámenes Ords. Nº 4.359/237, de 24.07.97, y 7.067/234, de
28.10.91, ha precisado, que no procede jurídicamente convenir descuentos contra
valores del finiquito estando vigente el contrato, por cuanto ello importaría renun-
cia anticipada de derechos en infracción de la norma legal citada, si mientras
subsiste el contrato no es posible al trabajador disponer o renunciar derechos la-
borales, como ocurriría en la especie, si mediante el mandato aludido se dejaría de
percibir indemnización por años de servicio y otras sumas que deba pagarse al
término del contrato, si ellas serían descontadas por la empleadora para ser ente-
radas al banco acreedor.
De esta manera, en el caso planteado, no se ajustaría a las exigencias de la legis-
lación laboral el mandato conferido a la empleadora Empresa El Mercurio S.A.P.
para prepagar al banco BBVA Banco BHIF, préstamo otorgado a los trabajadores
con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi-
no del contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida
por el artículo 5º, inciso 2º del Código del Trabajo”.
En relación a los descuentos por créditos sociales con las Cajas de Compen-
sación, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que si bien nada
obsta a que se descuenten de las indemnizaciones, que se deban pagar al término
de la relación laboral, los referidos créditos sin tope, como en el caso de las
remuneraciones, pero siempre que exista acuerdo de ambas partes, la existencia
de alguna modalidad que garantice la existencia de dicho crédito, como un pa-
garé, no obliga a los inspectores a hacer efectivo dicho instrumento que tiene el
carácter de privado y civil.
• Ord. Nº 4.316/212, 23.12.02
“1) No existe impedimento legal para que las Cajas de compensación pacten pri-
vadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social y sus avales, que
sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la indemnización
por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito social. ...3) Se
reemplazan las conclusiones del Dictamen Nº 591/33, de 26.02.2002, por las si-
guientes: “Los créditos sociales de las Cajas de Compensación que se hacen efec-
tivos en sumas distintas a las remuneraciones del trabajador, podrán hacerse efec-
tivos directamente por el empleador al término de la relación laboral, si así lo ha
pactado voluntariamente el dependiente y manifieste su acuerdo al momento de

suscribir el finiquito”.
• Ord. Nº 2.935/83, 23.07.03
“En efecto, el Ordinario Nº 4.316/212, de 23-12-2002, de esta Dirección, en el
punto Nº 1 concluye: “No existe impedimento legal para que las Cajas de Compen-
sación pacten privadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social y
sus avales, que sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la
indemnización por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito
social”.
A su vez, el punto Nº 3 del mismo dictamen, reemplazando las conclusiones del
Ordinario Nº 519/33, de 26-02-2002, sostiene lo siguiente: “Los créditos sociales
de las Cajas de Compensación que se hacen efectivos en sumas distintas a las
remuneraciones del trabajador, podrán hacerse efectivos directamente por el em-
pleador al término de la relación laboral, si así lo ha pactado voluntariamente el
dependiente y manifieste su acuerdo al momento de suscribir el finiquito”.
Cabe manifestar que esta doctrina ha sido ratificada por la I. Corte de Apelaciones
de Santiago, en fallo de 19 de mayo de 2003, al pronunciarse en Recurso de Pro-
tección Nº 47/ 2003 interpuesto por la Caja de Compensación Los Héroes en con-
tra del Director del Trabajo Subrogante, Sr. Marcelo Albornoz Serrano, a raíz de la
emisión del dictamen contenido en Ordinario Nº 4.316/ 212, citado en párrafos que
anteceden. Este fallo, además, fue confirmado por la Excelentísima. Corte Supre-
ma, en recurso de apelación deducido en contra de la sentencia señalada, con
fecha 26 de junio de 2003.
Cabe señalar que el problema expuesto en el recurso de protección referido, radi-
caba en que la Dirección en el aludido dictamen estableció una doble manifesta-
ción de voluntad por parte del trabajador para aceptar que se le haga efectivo el
descuento por crédito social.
Sobre el particular, la I. Corte de Apelaciones en el fallo señalado, establece lo
siguiente en los considerandos que a continuación se transcriben:
13) “Que, este nuevo acuerdo que debe manifestar el trabajador al momento de
suscribir su finiquito, se justifica por el carácter protector de la legislación laboral
que, ante la renuncia a futuro que está haciendo el trabajador al disponer anticipa-
damente de sus indemnizaciones por término del contrato de trabajo, le da la opor-
tunidad a aquél de manifestar nuevamente su voluntad para que se le haga efecti-
vo; 14) Que, por otra parte, dicho carácter protector de la legislación laboral está
en armonía con lo que dispone el artículo 5º del Código del Trabajo, que establece
que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, por lo que
el trabajador, al disponer anticipadamente por mandato de sus indemnizaciones,
está haciendo ilusorio lo dispuesto en dicho texto legal. De aquí, que se exige una
doble manifestación de su voluntad para proceder a efectuar de su finiquito, el
descuento por concepto de crédito social; 15) Que, esta irrenunciabilidad de dere-
chos importa, a diferencia del derecho civil, una limitación al principio de la
autonomía de la voluntad, por lo que los derechos del trabajador no pueden ser
renunciados por un simple acuerdo de las partes. Si así fuere, las normas labora-
les pasarían a ser supletorias de la voluntad de las partes, lo que atentaría contra
el fin último del Derecho del Trabajo, esto es, la protección del trabajador, en
razón de la desigualdad económica, social y cultural que existe entre él y su em-
pleador; 16) Que, a través de dicha irrenunciabilidad, no sólo se protege al traba-
jador de la posible influencia de su empleador, sino que se protege al trabajador a

pesar de sí mismo, ya que éste, por premura económica o por desconocimiento de
sus derechos, puede llegar a renunciar a todas, o a algunas de sus garantías labo-
rales.” 17º.- Que, en consecuencia, el principio de la irrenunciabilidad nivela jurí-
dicamente, a ambos sujetos del Derecho del Trabajo, y compensa, con una superio-
ridad jurídica, la inferioridad económica del trabajador (Gallart Folch Alejandro:
Derecho español del trabajo, pág. 17). Sólo así se puede explicar la exigencia de una
nueva manifestación de voluntad por parte del trabajador, para que se proceda a
efectuar, de su finiquito, el descuento por concepto de crédito social; 18º.- Que, debi-
do a lo anteriormente expuesto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que estas
indemnizaciones tienen por finalidad principal contribuir al sustento del trabaja-
dor y su familia en los casos de pérdida del trabajo, propósito que se vería desvir-
tuado si los organismos del trabajo y previsión de la Administración validan y
legitiman los actos y convenciones destinados a comprometer a futuro la mera
expectativa al derecho a indemnización del trabajador, desmintiendo y anulando el
rol específicamente protector de estas instituciones (Oficio Ordinario Nº 401, de
fecha 20 de enero de 1999, de la señora Directora del Trabajo dirigido al señor
Superintendente de Seguridad Social); 19º.- Que, a mayor abundamiento, esta ma-
nifestación de acuerdo exigida por la Dirección del Trabajo al trabajador para que
se proceda a efectuar, de su finiquito, el descuento por concepto de crédito social,
está en armonía con lo dispuesto en el artículo 177 del Código del Trabajo. En
efecto, este artículo exige que el finiquito sea ratificado por el trabajador para que
pueda ser invocado por el empleador. El finiquito así ratificado, establece dicho
texto legal, tendrá mérito ejecutivo; 20º.- Que, aun, ante el supuesto de que el
trabajador, al momento de suscribir su finiquito, se opusiera al descuento por con-
cepto de crédito social, las Cajas de Compensación tienen, en todo caso, abierta la
vía de ocurrir ante los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos frente al
trabajador reacio a cumplir con sus compromisos”.
• Ord. Nº 4.300/301, 9.09.98
“...los documentos privados denominados Pagaré del crédito social y Solicitud de
Crédito Social no son idóneos para obligar a los Inspectores del Trabajo a descon-
tar de las indemnizaciones legales por término de contrato de trabajo las deudas
insolutas de los trabajadores con las Cajas de Compensación”.
• Ord. Nº 3.992/229, 3.08.99
“...los documentos privados constitutivos de este sistema de garantía y denomina-
dos pagaré de crédito social y solicitud de crédito social, se rigen por las reglas
generales de derecho común aplicables a los pagarés, y en lo relativo a los intere-
ses de estas deudas, se aplican de igual forma las disposiciones comunes y genera-
les sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero contenidas en la
Ley Nº 18.010, antecedentes todos éstos y en vista de los cuales, la intervención
institucional de Inspectores del Trabajo en el cobro de estas deudas resulta com-
pletamente ajena a sus funciones, ya que no se trata de deudas entre empleadores y
trabajadores, sino entre estos últimos y las Cajas de Compensación. Por añadidu-
ra, de estimarse legítima la mediación de estos funcionarios, las Cajas de Compen-
sación se verían indebidamente favorecidas en la ejecución de sus créditos respec-
to al resto de personas e instituciones que se desenvuelven en el mercado de opera-
ciones de crédito de dinero, lo que eventualmente involucraría transgredir la ga-
rantía constitucional de igualdad ante la ley.
En este orden de ideas, la conciliación administrativa que deben procurar los Ins-
pectores del Trabajo,..., supone necesariamente acuerdo de las partes, toda vez que
este Servicio carece de la potestad de imperio propia del órgano jurisdiccional,
esto es, le está privado y no cuenta con los instrumentos institucionales para apli-
car forzadamente la ley.
En consecuencia, ...–originándose un pacto de naturaleza civil la obligación de
descontar las cuotas pendientes del crédito social de la indemnización del trabaja-
dor, y a favor de una determinada Caja de Compensación, las cuotas pendientes
del crédito social–, es al empleador a quien le corresponde sostener, en cuanto
mandatario de dichas Cajas de Compensación y en caso de producirse desacuer-
do, la legitimidad de esa obligación. En tal evento, a este servicio sólo le compete
actuar como Ministro de Fe, dejando constancia, si es procedente, del hecho del
desacuerdo y de la competencia, frente a la discrepancia, de la Superintendencia
de seguridad Social, establecida en el artículo 3º de la Ley Nº 18.833, y, en último
término, de los Tribunales del Trabajo, de acuerdo al artículo 420 letras a) y c) del
Código del ramo”.
También la Dirección del Trabajo se ha pronunciado sobre la procedencia
de descontar de las cantidades a pagar por concepto de feriado legal. Al respec-
to, se ha dicho que ello no resulta viable dado que los créditos sociales con las
Cajas de Compensación sólo pueden descontarse de las remuneraciones y no
respecto de dineros por concepto de compensación de feriados.
• Ord. Nº 3.838/192, 18.11.02
“Cualquiera sea la causa del despido o de término de contrato del trabajador,
procede el pago o compensación del feriado a que tenía derecho a la fecha del
término o conclusión de los servicios”.
• Ord. Nº 4.607/266, 2.09.99
“..., es legalmente insostenible destinar dineros compensatorios del feriado legal
del trabajador al pago de deudas con la intervención institucional de un Inspector
del Trabajo, lo que no obsta naturalmente –como se consigna en los dictámenes
individualizados precedentemente– que el trabajador privadamente –fuera del
ámbito de la legislación del trabajo– disponga de su dinero para dar satisfacción a
compromisos crediticios que se encuentran de la competencia de esta Dirección”.
– RESERVA DE DERECHOS: FACULTADES INSPECTORES DEL TRABAJO
La Dirección del Trabajo, junto con señalar que los inspectores carecen de
competencia para exigir al empleador que acepte una reserva de derechos en el
finiquito por parte del trabajador, aclara que ello no obsta que dichos funciona-
rios, frente a una reserva de derechos acordada entre las partes, actúen frente a
un reclamo relativo a la cuantía, oportunidad de pago del derecho u otras cir-
cunstancias que no incidan directamente en la existencia misma del derecho.
• Ord. Nº 4.761/219, 13.12.01
“2) Los Inspectores del Trabajo carecen de competencia para tramitar reclamos de
trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, por tratarse de
una materia controvertida entre las partes una vez extinguida la relación laboral,
cuyo conocimiento y resolución corresponde exclusivamente a los Tribunales de
Justicia”.
• Ord. Nº 824/21, 26.02.03

“Mediante Memorándum del antecedente se ha solicitado se complemente la doc-
trina contenida en el punto Nº 2 del Ordinario Nº 4.761/219, de 13-12-2002, de
este Servicio, ...
El referido pronunciamiento se emitió, fundamentalmente considerando que por el
hecho de ser litigiosos entre las partes, los asuntos derivados de la extinción de la
relación laboral, la competencia corresponde a los Jueces del Trabajo respectivos,
quienes deben conocerlas y resolverlas, según lo dispone el Código del Trabajo en
su artículo 420, letra a). Asimismo, consideró que también eran de competencia de
dichos Tribunales, aquellos juicios en que se demande el cumplimiento de obliga-
ciones emanadas de un título ejecutivo, como sería el caso de un finiquito ratifica-
do por el trabajador ante ministro de fe, respecto de las obligaciones pendientes
que se hubieren consignado en él, por disponerlo así la letra b) de la misma norma
legal citada.
En otros términos, el tema se analizó teniendo como fundamento básico que el
asunto a ventilar ante los Servicios del Trabajo, podía ser controvertido por las
partes, lo cual, ante una relación laboral extinguida, obviamente debería ser cono-
cido por los mencionados tribunales.
Ahora bien, en el caso en estudio, relacionado como ya se expresó, con el finiquito,
es necesario tener presente que el artículo 177 del Código del Trabajo, en sus
incisos 1º y 2º, dispone:
“El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El ins-
trumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del
sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratifica-
do por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el
empleador.
“Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario públi-
co de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal correspondiente”.
De la disposición legal transcrita se desprende que el finiquito debe cumplir con
las siguientes formalidades:
a. Constar por escrito, y
b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del
Trabajo o ante otro de los ministros de fe indicados por la ley.
Asimismo se infiere que el finiquito que no reúne los requisitos señalados preceden-
temente no puede ser invocado por el empleador.
Ahora bien, de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre esta materia “rati-
ficar” para los efectos del artículo 177 del Código del Trabajo, importa aprobar o
confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que dé cuenta el
referido instrumento.
Asimismo, la referida doctrina ha señalado que la circunstancia de que el finiquito
suscrito con las formalidades anotadas precedentemente pueda ser invocado por el
empleador, significa, que ante un eventual reclamo del trabajador afectado, sea
judicial o extrajudicial, tal documento basta por si mismo para acreditar el pago
de las prestaciones que en él se consignan, como asimismo, la aceptación por parte
de aquél de la causal de término de contrato invocada, toda vez que tal instrumento
posee, conforme a la jurisprudencia, poder liberatorio y pleno valor probatorio.
Con todo, cabe hacer presente que el aludido poder liberatorio del finiquito puede
verse restringido si las partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación
de la otra, hubieren hecho una reserva de acciones o derechos respecto a los bene-
ficios contenidos en dicho documento, ya sea en cuanto a su procedencia, forma de
cálculo, pago, etc.
Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo
de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en que
han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo recíproco
y plena valor liberatorio, no es susceptible, a juicio de la suscrita, de ser modifica-
do o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de las par-
tes que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante.
Considerando entonces que empleador y trabajador han podido hacer, de común
acuerdo, reserva de derechos respecto de beneficios derivados de la relación labo-
ral que los unió, fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su
pago, al establecer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la
forma de calcular y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría
inconveniente legal alguno para que este Servicio conociera de estos casos, pu-
diendo para tales efectos, citar a las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo
de que da cuenta el respectivo finiquito.
En otros términos, a juicio de esta Dirección, los Servicios del Trabajo estarían
facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores relacionados con
derechos reservados en un finiquito, en todos los casos en que no existe una contro-
versia en cuanto a la existencia del derecho, sino solamente relativa a su cuantía,
oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan directamente en la exis-
tencia misma del derecho, debiendo entenderse complementado el dictamen de que
se trata en este sentido.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y de las consideracio-
nes formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la doctrina contenida en el punto
Nº 2 del Ordinario Nº 4.761/219, de 13-12-2002, de este Servicio, se entiende com-
plementada en cuanto los Inspectores del Trabajo tienen competencia para cono-
cer y resolver reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en
un finiquito, en todos aquellos casos en que no exista controversia entre las partes,
referente a la existencia misma del derecho.
VIII. LAS INDEMNIZACIONES
1. INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS
Según lo apuntáramos anteriormente, cuando se invoca la causal de necesi-
dades de la empresa, el legislador en el artículo 163 del Código del Trabajo, ha
contemplado el pago de una indemnización por años de servicios a los trabaja-
dores que hubieren estado vigentes un año o más.
• Ord. Nº 5.236/236, 03.12.03
“El empleador se encuentra obligado a pagar la indemnización legal por años de
servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, cuando invoca las ne-
cesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o el desahucio como causal de
término del respectivo contrato de trabajo”.
Dicho precepto reconoce a las partes la facultad de negociar el monto, indi-

vidual o colectivamente, siempre y cuando sea superior a la legal.
La indemnización por años de servicios consistirá en el pago de una indem-
nización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada
por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses (la fracción se cuenta
transcurrido el primer año, en consecuencia un trabajador con 7 meses de traba-
jo no tiene derecho, en cambio con 1 año y siete meses se cuentan como dos
años), prestados continuamente al empleador respectivo, con tope máximo de
330 días (11 meses). Sin perjuicio de dicho límite, tratándose de trabajadores
contratados antes del 14 de agosto de 1981, no existe el tope de 11 meses para
los efectos del pago de la indemnización por años de servicios.
Si el sueldo es fijo se entenderá por última remuneración mensual, al tenor
del artículo 173, aquella percibida íntegramente por el trabajador, incluyéndose
toda cantidad que el trabajador estuviere percibiendo por la prestación de servi-
cios al momento de terminar el contrato, incluyendo las cotizaciones previsio-
nales y aquellos conceptos que son pagados de forma permanente y con carácter
de fijeza (gratificaciones pagadas mensualmente), excluyéndose la asignación
familiar, horas extra, colación o movilización o beneficios que se otorguen en
forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones (cuando
no se pagan con carácter mensual, permanente y fijo) y aguinaldos de Navidad.
Si el sueldo es variable, se calculará con el promedio de los tres últimos meses y
si es mixto (sueldo base y variable) con la suma del sueldo base y el promedio
de la variable.
• Ord. Nº 4.398/170, 27.09.04
“La propina no constituye remuneración de los dependientes que la perciben, ra-
zón por la cual no es imponible ni debe ser considerada para la determinación de
la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal.
Tampoco resulta jurídicamente procedente incluirla para el cálculo de la indemni-
zación legal por años de servicio ni para la sustitutiva del aviso previo”.
– GRATIFICACIÓN INCLUIDA EN BASE DE CÁLCULO
Como ya se dijera, la gratificación por regla general no se incluye en la base
de cálculo por disposición expresa de la ley.
Con todo, esta exclusión dice relación sólo en el evento que la gratificación
sea pagada en forma anual y no cuando es pagada en forma periódica y con
carácter fijo, caso en el cual, como lo ha señalado la Dirección, se debe incluir
en la base de cálculo de las indemnizaciones.
Ord. Nº 319/24, 19.01.1998
El monto de lo pagado mensualmente por concepto de gratificación, debe incluirse
en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio convenida en la
cláusula décima cuarta del contrato colectivo vigente en la empresa Conservera
Pentzke S.A., cuando la terminación de los respectivos contratos individuales de
trabajo se funde en las causales de necesidades de la empresa, establecimiento, o
servicio, o desahucio del empleador. Por el contrario, la cantidad correspondiente
al aludido beneficio, no debe incluirse en la base de cálculo de la referida indem-
nización por años de servicio, si el término de la relación laboral se produce por la

aplicación de causales de término diversas a las antes indicadas.
• Ord. Nº 1.152/47, 14.02.95
“Si una empresa invoca como causal de término de contrato las necesidades de la
empresa, establecimiento o negocio, o desahucio, para el cálculo de la indemniza-
ción por años de servicio y de la substitutiva del aviso previo, debe... considerar
para determinar la última remuneración, toda gratificación que no sea pagada de
una sola vez al año y sea entregada en cuotas periódicas a título de adelanto o
anticipo, sin perjuicio de utilizar el procedimiento convencional del cálculo, de
aplicar una causal distinta a las señaladas”.
• Ord. Nº 3.077/150, 27.05.94
“La Empresa... S.A., debe incluir en la base de cálculo de la indemnización legal
por años de servicio y de la substitutiva del aviso previo, que le asiste al Sr. N.N., la
gratificación que este último reiteradamente en el tiempo venía percibiendo mes a
mes con características de fijeza y permanencia”.
– MESES COMPLETOS
Tratándose de trabajadores con remuneración variable o mixta, para los efec-
tos de calcular el pago de las indemnizaciones (también del feriado), se deben
considerar meses completos y no aquéllos en que el dependiente haya hecho uso
de licencias médicas o permisos sin goce de remuneraciones.
• Ord. Nº 2.793/136, 5.05.95
“Al trabajador que obtuvo ingreso variable y que en los tres últimos meses calen-
dario estuvo acogido a determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se
le considere, para el pago de la indemnización legal por años de servicio prevista
en el artículo 163 del Código del Trabajo, el promedio de los tres meses anteriores
a la terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma completa
con remuneración.
• Ord. Nº 0075/008, 5.01.99
“Por la expresión “tres últimos meses calendarios”..., debe entenderse los tres
meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneraciones
completas y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que
si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber
hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres meses
en que se hizo efectivo el referido beneficio”.
– COLACIÓN Y MOVILIZACIÓN
La Dirección del Trabajo, en concordancia con la doctrina sustentada por
los tribunales de justicia y reconsiderando su postura tradicional, ha señalado
que para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la
sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y
colación percibidas en forma mensual.
• Ord. Nº 4.002/163, 31.08.04
“...sólo resultaría jurídicamente procedente su inclusión (de “viático de faenas”)
para los efectos del cálculo de la indemnización por años de servicio y la sustitutiva
del aviso previo, en la medida que la relación laboral termine por aplicación del
artículo 161 del Código del Trabajo y se encuentre laborando a la fecha en las
dependencias de la empresa ubicadas en el Aeropuerto Internacional ya citado,
toda vez que de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección
contenida, entre otros, en el Dictamen Nº 4.344/167, de 20.10.03, para los efectos
del pago de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso
previo, deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el traba-
jador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotiza-
ciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies
avaluadas en dinero.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y convencionales cita-
das y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. que el “viático de
faenas” de que da cuenta el artículo 44 del contrato colectivo de trabajo vigente
suscrito entre la Empresa de Correos de Chile y el Sindicato Nacional de Operado-
res Postales no constituye remuneración y sólo resulta jurídicamente procedente su
inclusión en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio y de la
sustitutiva del aviso previo, en los términos indicados en el cuerpo del presente
informe”.
• Ord. Nº 4.344/167, 20.10.03
“Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la
sustitutiva del aviso previo, procede incluir el bono de servicio de colación pactado
en el contrato colectivo vigente suscrito entre la empresa Instituto Bioquímico Beta
S.A., y su sindicato Nº 1 de trabajadores”.
• Ord. Nº 4.466/308, 21.09.98
“El artículo 172 del Código del Trabajo, prescribe:
‘Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos
168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprende toda cantidad
que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al mo-
mento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previ-
sión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas
en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y
beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez
al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad’.
Como es dable apreciar, la norma en comento establece una regla especial aplica-
ble a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe
considerarse para tal efecto toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el
trabajador al momento del término de la respectiva relación laboral, como igual-
mente, las regalías o especies avaluadas en dinero percibidos con igual periodici-
dad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente seña-
la, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y beneficios que se per-
ciban en forma esporádica o por una sola vez al año.
Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que la base de cálculo de la indem-
nización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo deberá com-
prender toda cantidad cuya periodicidad de pago sea mensual y que no se encuen-
tre expresamente excluida por el legislador.
La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de los Tribunales de
Justicia, contenida, entre otras, en sentencia de 17.09.96 de la Excma. Corte Su-
prema que sostuvo que para el pago de las indemnizaciones señaladas deberá in-
cluirse ‘Toda’ cantidad pagada mensualmente al trabajador que no esté expresa-

mente exceptuada por el artículo 172'.
En estas circunstancias, conforme a lo sostenido en párrafos anteriores, forzoso es
concluir que para los efectos de calcular las indemnizaciones que nos ocupan pro-
cede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma pe-
riódica.
En relación con estos beneficios, los Tribunales de Justicia han establecido que
‘las referidas asignaciones no se encuentran exceptuadas por el artículo 172 del
Código del Trabajo, de manera que procede considerarlas entre las prestaciones
que el legislador ordena incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que
el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral’ (Excma. Corte Supre-
ma, sentencia de 16.08.95).
En el mismo orden de ideas, la Excma. Corte Suprema en relación con las asigna-
ciones de colación y movilización resolvió en sentencia de fecha 17.09.96 que ‘flu-
ye de la norma transcrita, con absoluta claridad, que las asignaciones cuestiona-
das, por haberse pagado mensualmente al trabajador, están incluidas dentro del
concepto de remuneración que debe utilizarse para el cálculo de las indemnizacio-
nes que por terminación del contrato contemplan los artículos referidos en dicha
norma del artículo 172, la que debe ser aplicable en este caso por constituir la
norma especial que tiene preferencia para resolverlo de acuerdo al artículo 13 del
Código Civil’”.
– TOPE
Para los efectos de las indemnizaciones antes señaladas, existe un tope máxi-
mo de 90 UF, limitándose dicho pago a este monto.
• Ord. Nº 3.878/148, 23.08.04
“El tope de la remuneración mensual prevenido en el inciso final del artículo 172
del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por
años de servicio resulta aplicable tanto a los trabajadores contratados antes del 14
de agosto de 1981, como a los contratados a partir de esa fecha”.
2. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO
Esta indemnización sustituye el aviso previo de 30 días obligatorio que debe
darse al invocar la causal de necesidades de la empresa.
La base de cálculo es la misma que se aplica a la indemnización por años de
servicios.
En caso de no darse con la anticipación debida no procede el pago propor-
cional, debiéndose pagar en forma íntegra.
• Ord. Nº 1.56/7, 10.01.94
“No resulta jurídicamente procedente pagar una indemnización sustitutiva propor-
cional al plazo de preaviso, en el evento que este último no se dé con la anticipa-
ción prevista en el inciso 2º del artículo 3º e inciso 4º del artículo 4º de la Ley
Nº 19.010”.
• Ord. Nº 3.286/189, 30.06.99
“Los trabajadores..., cuyos contratos hubieren terminado por aplicación de la cau-
sal prevista en el artículo 161, inciso 1º, del Código del Trabajo, esto es, necesida-
des de la empresa,... tienen derecho a impetrar, en forma íntegra, la indemnización

sustitutiva del aviso establecida en el artículo 162, inciso 4º, del mismo cuerpo
legal, si efectivamente fueron separados de sus funciones antes del vencimiento del
plazo de 30 días de preaviso consignado en las respectivas comunicaciones de
término de contrato”.
El tope de las 90 UF también es aplicable a este tipo de indemnización.
• Ord. Nº 7.421/249, 11.11.91
“El tope de la remuneración mensual prevenido en el artículo 14, inciso final, de la
Ley Nº 19.010 es aplicable a la indemnización sustitutiva del aviso del desahucio a
que se refiere el artículo 3º, inciso 2º, de dicho cuerpo legal”.
IX. FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
Si bien la regla general es que las indemnizaciones deben pagarse en un solo
acto al momento de otorgarse el finiquito, la ley faculta a las partes para que
acuerden el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones, esto es, el pago
en cuotas, debiéndose consignar los intereses y reajustes del período.
Al efecto, dispone la letra a), del artículo 169, del Código del Trabajo:
“El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el
inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el
fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán
consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado
ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmedia-
tamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.
Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribu-
nal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago,
pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal
efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del
artículo 162, y...”.
Para que este pacto tenga validez es necesario que sea ratificado ante la
Inspección del Trabajo.
El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de
la deuda y será sancionado con multa administrativa y el trabajador puede recu-
rrir al tribunal para que se cumpla dicho pago en procedimiento ejecutivo. El
juez, en este caso, está facultado para decretar un incremento de hasta un 150%
de las indemnizaciones. Para estos efectos es suficiente título la carta aviso de
término de contrato.
• Ord. Nº 3.878/148, 23.08.04
“El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones por años de
servicio y la sustitutiva del aviso previo en un solo acto al momento de extender el
finiquito y, solo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un pacto
escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador podrá pagar en
cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán consignar los intereses y
reajustes del período”.
• Ord. Nº 5.236/236, 03.12.03

“El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones referidas, en un
solo acto al momento de extender el finiquito. De la señalada norma se infiere
además, que sólo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un pacto
escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador podrá pagar en
cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán consignar los intereses y
reajustes del período. Del mismo precepto aparece que el simple incumplimiento
del pacto por parte del empleador hará exigible de inmediato la totalidad de la
deuda, sin perjuicio de la sanción administrativa correspondiente. Finalmente, de
la norma en comento se infiere que si las indemnizaciones a que se ha hecho men-
ción no se pagaren al trabajador, éste está facultado para recurrir al juzgado com-
petente, en el plazo estipulado en el artículo 168 del cuerpo legal en comento, esto
es, de sesenta días hábiles contado desde la separación, para que se ordene y cum-
pla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementar el monto de tales indem-
nizaciones hasta en un 150%. Precisado lo anterior y a objeto de dar respuesta a la
consulta formulada se hace necesario determinar si la expresión “si tales indemni-
zaciones no se pagaren al trabajador” utilizada por el legislador en el párrafo
final de la letra a) del artículo 169 en comento, comprende todos los casos en que
el empleador ha incumplido su obligación de pago de dichas indemnizaciones, esto
es, exista o no un pacto sobre pago fraccionado de las mismas. Ahora bien, si se
tiene presente, por una parte, que la aludida expresión se consigna al final de la
letra a) en comento, a continuación de las disposiciones que establecen que las
indemnizaciones que nos ocupan se deberán pagar en un solo acto al momento de
extender el finiquito o en los términos del pacto que se celebre al efecto y, por otra,
que el legislador no hizo distingo alguno al respecto, forzoso es convenir que la
señalada expresión se encuentra referida a ambas situaciones. La conclusión ante-
rior se corrobora si se considera la historia de la Ley Nº 19.759, cuyo artículo
único Nº 27, reemplazó la letra a) del artículo 169 en estudio, en la forma indicada
en párrafos que anteceden, recurriendo para ello a la norma de interpretación
contenida en el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, que establece: “Pero bien
se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento”. En efecto, en la historia de la señalada ley aparece que esta
sustitución obedece a una indicación del Ejecutivo cuyo objetivo fue “establecer
un mecanismo mínimo de resguardo al trabajador ante el incumplimiento de las
obligaciones de pago a que se comprometió el empleador por concepto de indem-
nizaciones”. (Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, V.3, pá-
gina 695.). Teniendo en consideración el objetivo del establecimiento de la disposi-
ción en estudio, a juicio de la suscrita, en ambos casos el trabajador puede recurrir
al tribunal competente para que se ordene y cumpla con dicho pago, toda vez que
puede darse el caso, como sucede en la especie, que no obstante el empleador
haber dado el aviso de terminación del contrato invocando el inciso primero del
artículo 161, no pague la indemnización a que el trabajador tiene derecho por el
sólo hecho de que se le haya invocado dicha causal. Sostener lo contrario, vale
decir, que sólo opera esta reclamación en el caso de que se haya pactado el pago
fraccionado, sería dejar en la indefensión a aquel trabajador que se encuentra en
el primer caso comentado, lo que no se compadece con la intención tenida en vista
por el legislador al dictar esta norma. Ahora bien, siguiendo con el análisis del
párrafo final de la letra a) del artículo 169 en comento, se hace necesario además,
precisar desde cuando debe contarse el plazo para reclamar el pago de las indem-
nizaciones de que se trata, el que de acuerdo al tenor del precepto en estudio, es el
mismo indicado en el artículo anterior, esto es, sesenta días hábiles contados desde
la separación del trabajador, para cuyo efecto cabe distinguir dos situaciones:
1) No existe pacto sobre pago fraccionado y 2) Existe tal pacto. 1) En este primer
caso y considerando que, como ya se expresara, la ley obliga a pagar las aludidas
indemnizaciones en un solo acto, el plazo de 60 días hábiles antes referido debe
contarse a partir de la separación del respectivo trabajador. 2) En la segunda si-
tuación, a juicio de la suscrita, el mencionado plazo debería contarse desde que se
produce un incumplimiento de los términos del aludido pacto, esto es, cuando el
empleador no paga en la fecha estipulada la cuota correspondiente, por cuanto si
se computara también desde la separación del trabajador, sería inoperante la posi-
bilidad de reclamar el pago de ellas cuando dicho incumplimiento se produce des-
pués de los sesenta días de ocurrida la separación”.
X. LÍMITES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
En materia de causales de despido la actuación de la Inspección del Trabajo
sólo estará circunscrita a la obtención de un avenimiento directo entre las partes,
cuestión que se hace a través del procedimiento de reclamo administrativo, toda
vez que determinar si una causal está bien o mal aplicada, esto es, calificar su
procedencia o improcedencia, es de competencia privativa y exclusiva de los
tribunales de justicia. Por lo demás, así lo ha declarado la propia Dirección del
Trabajo:
• Ord. Nº 3.724/144, 1.07.96
“Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha
manifestado en el sentido que calificar si determinados hechos pueden constituir
una causal de término del contrato de trabajo, es una labor que compete exclusiva-
mente a los Tribunales de Justicia, en la oportunidad en que las partes demanden
su intervención, no pudiendo, en consecuencia, esta entidad administrativa emitir
un pronunciamiento sobre el particular”.
De forma tal, que en lo concerniente a las causales invocadas y las
subsecuentes indemnizaciones en caso de no existir acuerdo entre las partes, sea
por la procedencia, monto o pago de las mismas, el fiscalizador deberá abstener-
se de conocer y señalar al trabajador que dicha controversia es materia de tribu-
nales. Ello no quiere decir que tratándose de reclamos administrativos, no pue-
den verse otros temas, tales como: remuneraciones, gratificaciones (reserva de
derechos), feriado proporcional, etc., conceptos todos, cuya exigibilidad no de-
pende de la causal invocada.
Por otra parte, toca a la Inspección fiscalizar el cumplimiento por parte del
empleador de las formalidades del término del contrato (plazos, avisos, etc.),
pudiendo cursar sanciones en caso de infracción a las mismas.
Sin duda alguna, será misión también del fiscalizador orientar al dependien-
te, tanto en cuanto a las acciones que le corresponde iniciar, las instituciones a
que recurrir (Corporación de Asistencia Judicial) y los plazos para ello.
CAPÍTULO V
TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Y
EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS (EST)
I. GENERALIDADES
Las formas de externalización laboral son variadas, las más relevantes en
función de la intensidad con que se utilizan, sobre todo por las grandes empresas
y cadenas comerciales, son la subcontratación y el suministro de trabajadores.
Ambas figuras operan sobre la base de un esquema triangular en la que
interactúan: empresa principal1 (subcontrato) o usuaria (suministro); empresa
contratistas (subcontrato) o suministradora (suministro); y trabajadores contra-
tistas (subcontrato) o suministrados (suministro).
En el subcontrato, la empresa principal utiliza los servicios de otra empresa
(contratista) que se obliga a desempeñar una obra o servicio con trabajadores
propios. En el suministro, la empresa de servicios transitorios proporciona tra-
bajadores a la empresa usuaria, manteniendo con ellos el vínculo laboral
1. RECONOCIMIENTO LEGAL Y NECESIDAD DE LEGISLAR
El subcontrato estaba reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo
64, del Código del Trabajo, por lo que se trataba de una figura lícita, aunque con
una regulación muy precaria y exigua. Por su parte, el suministro de trabajado-
res constituía una figura no reconocida por nuestra legislación, y por tanto ilícita
y sancionada como fraude laboral, a través de la figura de simulación contem-
plada en el artículo 478 del Código del Trabajo.
De esta forma, la insuficiencia de regulación del subcontrato y la inexisten-
cia de toda regulación respecto del suministro, traían aparejada una imperiosa
necesidad de legislar. Variados eran los efectos nocivos que provocaba esta
anomia normativa:
– Encubrimiento de relaciones laborales permanentes bajo la figura del
subcontrato o suministro, esto es, ocultamiento o simulación del verdadero em-
pleador (fraude laboral).
– Precarización de las condiciones de trabajo de los trabajadores (abarata-
miento de costos laborales).
1 La Ley Nº 20.123 (ley de subcontratación) cambia la denominación de la empresa mandante
por empresa principal.

– Disparidad de condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa

principal o usuaria y los trabajadores subcontratados o suministrados.
– Precarización de las condiciones de higiene y seguridad de los trabajado-
res subcontratados o suministrados.
– Elusión de responsabilidades de las empresas principales o usuarias (pro-
liferación de “empresas de papel”, creadas con el único propósito de eludir las
responsabilidades laborales).
– Precarización de derechos colectivos: fragmentación y atomización de las
organizaciones sindicales y la negociación colectiva.
2. REGULACIÓN
El estado de cosas descrito se decantó luego de una larga y compleja discu-
sión parlamentaria, con la dictación de la Ley Nº 20.123 que reguló el trabajo
en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios
transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. La Ley Nº 20.123
fue publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de octubre de 2006, entrando en
vigencia el día 14 de enero de 2007.
Por su parte, y en mandato de lo dispuesto en el inciso segundo, del nuevo
artículo 183-C, del Código del Trabajo, con fecha 20 de enero de 2007 se publi-
có en el Diario Oficial el Decreto Supremo Nº 319, de 13 de diciembre de 2006
(reglamento sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y
previsionales). Asimismo, y en función de lo dispuesto en el nuevo artículo 66
bis, de la Ley Nº 16.744, con fecha 18 de enero de 2007 se publicó en el Diario
Oficial el Decreto Supremo Nº 76, de 14 de diciembre de 2006 (reglamento
sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servi-
cios que indica).
II. TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN
La figura de la subcontratación fue ampliamente regulada por la Ley
Nº 20.123, tanto en su conceptualización y configuración, como en función de
los objetivos perseguidos por el legislador, esto es, evitar o disminuir los efectos
precarizadores, tanto en el ámbito laboral como de seguridad del trabajo
subcontratado.
1. CONCEPTO Y CONFIGURACIÓN
De conformidad a lo prescrito en el inciso primero, del nuevo artículo 183-
A, del Código del Trabajo, es trabajo en régimen de subcontratación:
“...aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un
empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un
acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y
riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o
jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en
la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no
quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica”.
Del concepto de subcontratación se desprende que la subcontratación en

cuanto a su objeto puede referirse tanto a obras como a servicios. Un típico
ejemplo del primer caso es la subcontratación en la construcción y, del segundo,
la subcontratación en la vigilancia o aseo.
Si bien, la Ley Nº 20.123 en sus normas no conceptualizó a los sujetos inter-
vinientes en la subcontratación, podemos esbozar una conceptualización recu-
rriendo en parte al artículo 3º, del ya citado Decreto Supremo Nº 319:
– Empresa Principal: la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa
o faena para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas
o subcontratadas.
– Contratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia, para una empresa principal.
– Subcontratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia, para un contratista.
– Trabajadores contratistas o subcontratistas: trabajadores de una empresa
contratista o subcontratista que ejecutan las obras o servicios bajo régimen de
subcontratación.
– APLICABILIDAD DE LAS NORMAS QUE RIGEN EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE
SUBCONTRATACIÓN
La Dirección del Trabajo se pronuncia en el siguiente dictamen sobre la
aplicabilidad de las normas sobre subcontratación a las empresas del Estado que
se rigen por el Código del Trabajo.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“...las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación, contenidas en
el Párrafo I, del Título VII, Libro Primero del Código del Trabajo, resultan aplica-
bles y revisten, por ende, carácter obligatorio para todos los empleadores y traba-
jadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, vale decir, empleadores y trabajadores del sector privado, acor-
de con lo previsto en el inciso 1º del artículo 1º de dicho cuerpo legal.
De igual forma, y de acuerdo a lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 1º
del mencionado Código, la citada normativa resulta también aplicable a las em-
presas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participa-
ción o representación, siempre que sus funcionarios o trabajadores no se encuen-
tren sometidos por ley a un estatuto especial, o que estando sujetos a un estatuto de
tal naturaleza, éste no contemple disposiciones que regulen el trabajo en régimen
de subcontratación”.
– EXCLUSIONES
De conformidad con el texto legal antes transcrito, las normas sobre subcon-
tratación no se aplican a “...las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de
manera discontinua o esporádica”.
Esta exclusión, incorporada mediante un veto presidencial como una forma
de acotar aún más el concepto de trabajo en régimen de subcontratación, fue
precisado, a su vez, por la Dirección del Trabajo, la que recurrió a una fórmula
interpretativa singular, consistente en la definición de los conceptos opuestos,
esto es, lo continuo o permanente.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“..., la afirmación que se contiene en párrafos precedentes, en cuanto a que el
trabajo en régimen de subcontratación no procede cuando las labores o servicios
que corresponda ejecutar a los trabajadores sean de carácter esporádico u ocasio-
nal, se ve corroborada si se tiene presente que la disposición contenida en la parte
final del inciso 1º del artículo 183-A del Código del Trabajo fue incorporada por el
Ejecutivo, mediante veto presidencial, el cual, fundamentando esta normativa, en
lo pertinente, señala:
“La propuesta precisa la aplicación de las normas relativas a la subcontratación,
en cuanto no se incluye en esta categoría a aquellas relaciones jurídicas que se
traban entre la empresa principal y el contratista de modo discontinuo o esporádi-
co. Esto es, cuando se trata de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una
causa específica extraordinaria, que se expresa en un contrato civil o comercial,
con un objeto determinado y que queda limitado en el tiempo, en cuanto éstos
quedan ordenados por la naturaleza de la urgencia o de las necesidades esencial-
mente transitorias o breves a que responden.
“Por el contrario, aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad,
periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de
la brevedad, especificidad o transitoriedad de las mismas, quedan comprendidas en
el régimen de trabajo en subcontratación, situación que por lo demás ha sido acogi-
da a través de los criterios de aplicación en diversos fallos de la Corte Suprema.
“La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con cer-
teza la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad.
Es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes
del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación
del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se
trate de ejecutar obras o de prestar servicios.
“Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o servicio
les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente
la habitualidad y permanencia en el desempeño de su labor para la empresa
principal”.
A mayor abundamiento, cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española la expresión habitual significa “Que se hace,
padece o posee con continuidad o por hábito”, y, a su vez, hábito, aparece definido
como “Modo especial de proceder o conducirse, adquirido por la repetición de
actos iguales o semejantes u originado por tendencias instintivas”.
Por consiguiente, acorde a todo lo ya expresado, posible es convenir que estaremos
en presencia de trabajo en régimen de subcontratación cuando las obras o servi-
cios que deban ejecutar y/o prestar los respectivos trabajadores sean realizadas en
forma permanente o habitual para la empresa principal, entendiéndose que revis-
ten tales características aquellas cuyo desarrollo implica permanencia, habitualidad,
periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto es, que no se realicen o respon-
dan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales.
Así, a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en
régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad
que, en forma diaria o regular, realizan labores o servicios del rubro para la em-
presa principal, en virtud de un acuerdo celebrado entre ambas empresas, siempre
que se cumplan los demás requisitos que al efecto exige la ley.
Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa
las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u
otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria cuya duración queda
determinada por la prestación del servicio específico contratado.
Con todo, debe precisarse que la determinación de si determinadas labores o servi-
cios revisten tal carácter y, por ende, si quedan afectas a las disposiciones legales
previstas en el Párrafo 1º, Título VII, Libro I del Código del Trabajo deberá efec-
tuarse, caso a caso, sobre la base de los antecedentes de que se disponga”.
– LUGAR EN QUE SE DESARROLLA EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN
La subcontratación debe siempre desarrollarse en la obra, empresa o faena
de la empresa principal.
Ahora bien, como bien lo aclara el ente fiscalizador, la obra o faena no
constituye un concepto necesariamente físico, como serían las instalaciones de
la empresa. En efecto, cuando pensamos en la faena de una empresa de trans-
porte de pasajeros, ella no está constituida sólo por las instalaciones o termina-
les de buses sino también por el transporte por la carretera o cuando tratamos de
delimitar la faena de una empresa de telefonía, concluimos también que ella no
sólo está dada por las instalaciones de la empresa sino que también en la instala-
ción o reparación o cables de telefonía que se efectúa en terreno.
Lo que delimita el concepto de subcontratación serán entonces las activida-
des que están dentro del ámbito de organización de la empresa principal y que se
encuentran sometidas a su dirección.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“...existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los traba-
jadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos pro-
pios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como
fuera de éstos.
En efecto, el análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.123,
norma de interpretación legal prevista en el artículo 19, inciso 2º, del Código Civil,
permite sostener que carece de incidencia para los señalados efectos, el lugar en
que deban desempeñarse los trabajadores del contratista.
Es así, como en el Boletín Nº 2.493-13, de 16.05.06, que contiene el informe de la
Comisión de Trabajo y Previsión Social de la H. Cámara de Diputados, en tercer
trámite constitucional, se transcribe la intervención del Sr. Ministro del Trabajo y
Previsión Social, la que, en lo que interesa, señala:
“3-2 Respecto a la amplitud del concepto de subcontratación.
“c) En tercer término, se ha cuestionado el trabajo en régimen de subcontratación
aprobado por la Honorable Cámara de Diputados, en tanto presentaría problemas
en su aplicación práctica derivado de la afirmación normativa en el sentido de que
las labores respectivas deberían desarrollarse en las instalaciones físicas de la
empresa mandante o dueña de la obra, en circunstancias que existen situaciones en
que las labores desarrolladas por el trabajador subcontratado no se ejecutan en
instalaciones físicas del mandante.
“Tal afirmación no es exacta, pues ella supone una interpretación restrictiva que
no encuentra fundamento en el texto legal aprobado por la Honorable Cámara de
Diputados, ni tampoco en las decisiones de la jurisprudencia legal o administrati-
va sobre la materia.
“En efecto, no existe fundamento legal ni jurisprudencial para circunscribir la
empresa o la faena a un ámbito espacial o físico determinado. Lo anterior resulta
evidente de aplicar el concepto legal de empresa, ya sea aquel considerado en el
artículo 3º del Código del Trabajo o aquel incorporado, específicamente a propó-
sito del trabajo en régimen de subcontratación, en el texto legal aprobado por la
Honorable Cámara de Diputados. En aplicación de ambos conceptos resulta ple-
namente posible que las labores desarrolladas por un trabajador en régimen de
subcontratación se ejecuten en instalaciones ajenas al dueño de la obra o faena o
empresa mandante, no obstante lo cual tales actividades laborativas deben ser con-
sideradas como desarrolladas en régimen de subcontratación para este último, en
tanto se trata de actividades que pertenecen a su organización y que se encuentran
sometidas a su dirección”.
De ello fluye entonces, que lo verdaderamente sustancial en este aspecto es que la
empresa principal sea la dueña de las respectivas obras o faenas en las que deban
desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, independiente-
mente del lugar físico en que éstas se realicen.
En otros términos, estaremos en presencia de trabajo subcontratado, en tanto se
trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal, aun
cuando los trabajos, tareas o labores que implique la ejecución de la o las obras o
servicios, se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a la empresa principal,
dueña de la respectiva obra, empresa o faena.
Atendido todo lo expuesto no cabe sino reiterar que para los efectos de determinar
la existencia de trabajo en régimen de subcontratación, sólo cabe atender, a si la
empresa principal es dueña de la respectiva obra, empresa o faena, resultando
irrelevante para estos efectos, el lugar o recinto donde deban desempeñarse los
trabajadores del contratista”.
De esta forma, luego de esbozar la tesis organizativa como elemento
configurador de la subcontratación en lo referido al lugar en que ésta se desarro-
lla, la Dirección del Trabajo ensaya algunos ejemplos de casos en que en aten-
ción a este elemento no se da la subcontratación, tales como la mensajería, las
asesorías jurídicas o contables, cuando ellas se desarrollan desde las propias
oficinas de las empresas que prestan estos servicios.
“De esta suerte, en opinión de esta Dirección, no quedarían regidas por la norma-
tiva que regula la subcontratación, las labores prestadas por los trabajadores de
una empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o encomiendas a
diversos clientes, en cuanto las actividades de la misma sean ejecutadas con auto-
nomía y sin exclusividad, respecto de quien contrata el servicio, atendido que en tal
caso se trata de actividades ajenas a la organización de la o las empresas que
utilizan dichos servicios y en cuya realización carecen de toda injerencia.
Tampoco podrían considerarse trabajo en régimen de subcontratación las aseso-
rías jurídicas o contables, en la medida que exista autonomía funcional respecto
del cliente y cuente con sus propias oficinas desde la cuales se desarrolla el servi-
cio. En la misma situación pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almace-
namiento, cuando la empresa que ofrece este servicio cuenta con sus propias insta-
laciones y organización. En ambos casos, será importante considerar el que no
exista exclusividad respecto del cliente”.
– LOS SERVICIOS PRESTADOS DEBEN DESARROLLARSE POR CUENTA Y RIESGO
DEL CONTRATISTA
Los servicios que el contratista lleva a cabo para la empresa principal deben
radicarse en cuanto a los resultados favorables o desfavorables de dicha activi-
dad, en el primero, esto es, del contratista.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“Otra de las exigencias a que alude la letra c) precedente es que el contratista
ejecute las obras o servicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o
riesgo, esto es recayendo sobre él los resultados económicos favorables, menos
favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar las
decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras, faenas o servicios
encomendados por la empresa principal.
– VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA DE LOS TRABAJADORES SUB-
CONTRATADOS
Concordante con su doctrina de la subordinación y dependencia, la Direc-
ción del Trabajo establece como uno de los principales requisitos del trabajo en
régimen de subcontratación que los trabajadores subcontratados deben estar bajo
la dependencia de la empresa contratista, lo que implica que asume la calidad de
empleador respecto de ellos.
De hecho, será éste uno de los principales elementos a tener en cuenta en
análisis de si se está o no en presencia de una subcontratación real y no simulada.2
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“En otros términos, la prestación de servicios de los trabajadores del contratista
debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el
cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, en-
tre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole
órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la eje-
cución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas.
De esta suerte, en el régimen de subcontratación que nos ocupa, es el contratista,
en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad de supervigilar a
2 La Dirección del Trabajo ha establecido la siguiente pauta para determinar la existencia de
un subcontrato real (Criterios de Fiscalización: www.direccióndeltrabajo.cl):

– Quién imparte las instrucciones directas a los trabajadores y quiénes se sujetan a ellas
– Quién determina, sea genérica o específicamente, la forma y oportunidad de ejecutar las
labores de los trabajadores
– Quién establece y/o controla el régimen de jornada y sus interrupciones
– Quién organiza y administra (cadena de mando) la actividad laboral de los trabajadores
– Quién establece la carga de trabajo diaria, semanal, mensual, de los trabajadores
– Quién controla, fiscaliza o supervisa el desarrollo de las labores del trabajador
– Quién ejerce la potestad disciplinaria respecto de los trabajadores
– Quién determina la contratación y/o despido de trabajadores
los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la
empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime
pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que correspon-
da a la empresa principal injerencia alguna al respecto”.
En el mismo sentido, el ente administrativo se pronunció sobre la existencia
de un supervisor de los trabajadores subcontratados, sobre todo, a partir de una
cierta práctica de designar a uno de los trabajadores como supervisor. La con-
clusión a la que se llega es que no basta la simple denominación de uno de los
trabajadores como supervisor si en la práctica no desempeña el rol de tal, esto
es, que materialice el ejercicio del vínculo de subordinación y dependencia en
forma efectiva y autónoma.
• Ord. Nº 2.468/053, 09.07.2007
“...la labor que debe ejercer el supervisor involucra el ejercicio efectivo de deter-
minadas atribuciones respecto del personal subcontratado, entre ellas, las de su-
pervigilar el trabajo convenido por los trabajadores del contratista, impartir las
instrucciones pertinentes y efectuar los correspondientes controles, actividades
que, en su calidad de representante de éste, deberá realizar en forma periódica y
directa.
Acorde a lo señalado, forzoso es convenir que al supervisor le corresponde desa-
rrollar un papel activo y autónomo dentro del régimen de trabajo subcontratado
como el que nos ocupa, lo cual implica que su labor no puede estar subordinada a
las decisiones de la empresa principal, ni limitarse a la mera transmisión de órde-
nes impartidas por aquélla, puesto que de lo contrario, podría estimarse que el
ejercicio efectivo de tales atribuciones respecto del personal del contratista no lo
realiza por cuenta de éste sino de la empresa principal, situación que podría deri-
var en la figura ilícita de la simulación prevista y sancionada en el inciso 1º del
artículo 478 del Código del Trabajo.
En mérito de lo expuesto y contestando derechamente la presente consulta, cabe
señalar que la sola circunstancia de que el contratista designe a un supervisor a
cargo de sus trabajadores, no basta para entender que se está en presencia de
trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que
dicho supervisor ejerza con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva
y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia
que une a aquél con el personal subcontratado”.
Otro de los aspectos que la Dirección del Trabajo precisó en el último dicta-
men citado fue el alcance de la prohibición de injerencia de la empresa princi-
pal en el desarrollo de las actividades de los trabajadores subcontratados, con-
cluyendo que dicha limitación no implicaba que la empresa principal no pudiese
impartir instrucciones o regular la actividad de aquellos por razones de control
de ingreso, seguridad, de orden o buen funcionamiento de las faenas, así como
las relativas a normas de relacionamiento y comportamiento.
“[La prohibición de injerencia]... no significa, en caso alguno, desconocer a la
empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones a su respecto, siempre
que éstas no se traduzcan en alguna de las manifestaciones del vínculo de subordi-
nación y dependencia a que se ha hecho referencia, toda vez que de ser así, podría
válidamente sostenerse que es aquella la que revestiría la calidad de empleadora
del referido personal y que podría configurarse en tal caso la figura ilícita de simu-
lación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del Código del Trabajo.
Acorde a lo expresado, la circunstancia de que la empresa principal exija a los
trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de
ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma,
no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o de-
pendencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos.
En el mismo orden de ideas, en opinión de este Servicio, no implicarían manifesta-
ciones propias de dicho vínculo, las relaciones que emanan de normas de educa-
ción, de buenas costumbres y de comportamiento o trato cotidiano que necesaria-
mente deben existir entre los trabajadores del contratista y aquellos que ejercen
cargos de jefatura en la empresa principal.
En otros términos, el trabajo en régimen de subcontratación que como, en la especie,
se realiza dentro de las dependencias físicas de la empresa principal, genera una
interacción natural en el desarrollo de las labores que deben cumplir tanto los traba-
jadores de esta última como los del contratista, lo que determina la existencia de una
relación de convivencia y de coordinación mínima entre ambos grupos de trabajado-
res. Es así, como en opinión de este Servicio, no importaría asumir atribuciones
propias del vínculo de subordinación o dependencia, por parte de la empresa princi-
pal, el hecho de que ésta requiera circunstancialmente a los trabajadores del contra-
tista sobre el respeto de normas de comportamiento y otras que tengan por objeto
una mayor eficiencia y el mejor desarrollo de los servicios subcontratados”.
La Dirección del Trabajo también se pronunció sobre la calificación del
trabajo de los reponedores de supermercados, tanto los internos como externos,
en orden a determinar si se trata de una relación cubierta por las normas sobre
subcontratación.
El ámbito de la reposición en supermercados se trata de una actividad com-
pleja en la que intervienen distintos sujetos: supermercados, empresas provee-
doras de productos, contratistas y trabajadores.
Esta complejidad que está dada fundamentalmente por la diferenciación de
intereses entre los supermercados y los proveedores respecto de una misma ac-
tividad, fue puesta de manifiesto por la Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 4.881/103, 28.11.07.
“Lo anterior porque aun cuando se trata de una labor que se realiza sobre merca-
derías o productos de propiedad del supermercado, adquiridas a través de un con-
trato civil o comercial suscrito entre éste y la empresa proveedora del producto, la
labor de reposición, no es siempre de exclusivo interés y beneficio para el super-
mercado, puede ocurrir que a la empresa proveedora le interese no ceder esta
relevante labor al supermercado por razones de estrategias de mercado no sólo en
competencia respecto de otros proveedores sino también respecto del propio super-
mercado que cada vez más incorpora al mercado productos propios.
Cabe señalar que la dificultad para determinar los sujetos de la relación laboral
ha radicado principalmente en el tipo de labor específica que cumplen los repone-
dores y respecto de quien es el que se beneficia con esta labor”.
En este sentido, el ente fiscalizador va calificando la relación jurídica en
función del tipo de reposición: interna y externa. La reposición interna es la que
efectúa el propio supermercado con trabajadores propios y la externa, la que se
efectúa por las empresas proveedoras de productos, sea con trabajadores contra-
tados directamente por ellas o por empresas contratistas. Estos últimos, a su vez,
admite una nueva clasificación en reponedores externos permanentes y ruteros.
Los de carácter permanente se desempeñan a tiempo completo en un determina-
do supermercado, en tanto que los ruteros prestan servicios en distintos estable-
cimientos, pudiendo desempeñarse en dos o más supermercados, pertenezcan
éstos a una misma cadena o a otra distinta.
• Ord. Nº 4.881/103, 28.11.07
“1) La relación existente entre un reponedor interno contratado directamente por
el supermercado en que presta tales servicios no se rige por las normas que regulan
el trabajo en régimen de subcontratación.
2) La relación existente entre los reponedores externos que se desempeñan en su-
permercados y que son contratados directamente por el respectivo proveedor, que-
daría asimismo excluida de la aplicación de las normas sobre subcontratación esta-
blecidas en el Código del Trabajo, sin perjuicio de lo cual, es necesario advertir que
tal conclusión sólo resultará válida en la medida que el proveedor sea quien, en
forma exclusiva, ejerza respecto de dicho personal las atribuciones que en materia
de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subor-
dinación o dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que proceda
intervención alguna en tales aspectos por parte del respectivo supermercado, pues-
to que de ser así dichos establecimientos comerciales revestirían la calidad de em-
pleadores del referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3º del
Código del Trabajo, sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita
de simulación contemplada en el inciso 1º del artículo 478 del mismo Código.
3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados
y que son contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por
encargo de un proveedor, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo
en régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los re-
quisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el
cuerpo del presente informe, afirmación que, al igual que en el caso anterior, sólo
será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva ejerza las facultades
derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al su-
permercado ni al proveedor, atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de
los efectos señalados en el punto 2), precedente”.
Por último, la Dirección del Trabajo establece que no obstante que no exista
subcontratación respecto de los reponedores externos, corresponde igualmente
al supermercado como dueño de las instalaciones donde se efectúa la reposición
dar cumplimiento a las normas de protección de los trabajadores.
• Ord. Nº 4.881/103, 28.11.07
“Corresponde a los supermercados donde se desempeñan los reponedores externos,
sean éstos contratados directamente por un proveedor o por una empresa contratis-
ta, dar cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto Supremo Nº 594, de
1999, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.
– ALCANCE DE LA SUBCONTRATACIÓN: ¿SUBCONTRATACIÓN DEL GIRO PRINCIPAL?
Una de las interrogantes más frecuentes y, por lo mismo, más problemática,
es ¿si es posible la subcontratación del giro principal de una empresa? Concep-
tualmente no existe impedimento alguno en ello, por lo demás, así lo ha señala-

do la propia Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 2.468/053, 09.07.2007
“...del artículo 183-A del Código del Trabajo se infiere que el legislador no esta-
bleció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa
principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe
impedimento jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o servicios
propios de su giro.
El criterio enunciado se confirma si se considera que conforme a la historia fide-
digna de la Ley Nº 20.123, mediante indicación del H. Senador Sr. Ruiz de Giorgio
se propuso introducir un inciso final al artículo 152-A del proyecto primitivo el
cual prohibía expresamente subcontratar las actividades inherentes al giro princi-
pal de una empresa.
La señalada indicación fue posteriormente retirada por su autor acogiendo con
ello los argumentos de los Senadores Parra, Fernández y Boeninger, quienes mani-
festaron su desacuerdo con la misma, entre otras razones, por estimar que tal res-
tricción restringiría el ámbito de aplicación del sistema de subcontratación.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la conclusión a que se ha arribado en
este punto, se corrobora aún más si se tiene presente lo dispuesto por el artículo 66
bis de la Ley 16.744, incorporado por el artículo 7º de la Ley Nº 20.123, norma ésta
que impone a los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realiza-
ción de obras, faenas o servicios propios de su giro, obligaciones específicas en
materia de higiene y seguridad, las que se encuentran reglamentadas en el Decreto
Supremo Nº 76, publicado en el Diario Oficial de 18.01.2007, las cuales no resul-
tan exigibles si las obras o servicios subcontratados se refieren a actividades acce-
sorias o complementarias”.
El punto es que, probablemente, en la práctica ello será muy difícil, y por lo
mismo, estaremos ante un caso límite en el que la calificación de subcontrata-
ción real estará puesta en tela de juicio.
Dicho de otra forma, la pregunta será: es posible que, digamos, un banco le
entregue a otra empresa su giro principal, o una empresa minera, etc. La res-
puesta evidente o de sentido común es que pareciera que no sin dejar de ser lo
que es.
Esta discusión se complica aún más si se entra en la compleja operación de
discernir sobre cuál es el giro principal de una empresa. Por ejemplo, si formu-
lamos esta pregunta respecto de la minería diríamos con seguridad la extracción
de mineral y por supuesto las tronaduras, actividad necesaria para la extracción.
La cuestión es que si hay una actividad que esté subcontratada en la minería es
precisamente el manejo de explosivos, dado el alto grado de especialización de
esta actividad, por lo que resulta frecuente encontrar a empresas contratistas
especializadas en este tipo de actividades, y respecto de las cuales probable-
mente se podrá decir con seguridad que se trata de un subcontrato real.
– PROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS O MEDIOS DE EJECUCIÓN DEL SUBCONTRATO
Otra de las preguntas más reiteradas, y también de las más confusas, es si
resulta indispensable que actividades desarrollas bajo régimen de subcontrata-
ción se ejecuten con elementos de propiedad de la empresa contratista. La Di-

rección del Trabajo ha señalado que la propiedad de los medios o elementos con
que se ejecutan las obras o servicios subcontratados resulta irrelevante, pudien-
do ser de propiedad del contratista o de la empresa principal.
Al igual que en el caso del giro, parece ser que en la medida que los medios
con los que se verifican los trabajos subcontratados no sean de propiedad de la
empresa contratista estamos ante un caso límite en el que la figura no resulta
clara, ya que sin que sea un elemento determinante se va difuminando la natura-
leza de obligación de resultado que caracteriza la subcontratación.
• Ord. Nº 2.468/053, 09.07.2007
“...del concepto de subcontratación contenido en el inciso 1º del artículo 183-A del
Código del Trabajo no aparece como requisito para su existencia, el que las obras
o servicios que realiza el contratista para la empresa principal sean ejecutadas con
elementos de propiedad de aquél, lo cual autoriza para sostener que para estable-
cer si en un caso específico se está o no en presencia de trabajo en régimen de
subcontratación, resulta irrelevante determinar quien tiene la calidad de dueño de
tales elementos.
Por consiguiente, el trabajo en régimen de subcontratación no requiere que las
obras o servicios que realiza el contratista por encargo de la empresa principal,
sean ejecutadas con elementos propios de aquél.
Avala la señalada conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley
Nº 20.123.
En efecto, según consta de la documentación tenida a la vista, en el proyecto origi-
nal del Ejecutivo –artículo 152-A– se consideraba como característica del traba-
jo en régimen de subcontratación que el contratista o subcontratista, en su caso,
ejecutaran las labores encargadas por la empresa principal, con sus propios ele-
mentos.
Según aparece del primer informe de la Comisión de Trabajo del H. Senado, en la
discusión en general del proyecto se aconsejó eliminar esta última característica
–ejecución del trabajo con elementos propios– de la definición de trabajo en régi-
men de subcontratación, teniendo presente que en la economía moderna existe
confusión respecto a dicha variable, petición que fue acogida favorablemente por
el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social. En el señalado informe aparece que
al término del debate, la aludida Comisión, por la unanimidad de sus integrantes,
aprobó el inciso 1º del artículo 152-A, actualmente 183-A, suprimiendo la frase
“con sus propios elementos” que se contenía en el mencionado precepto”.
– EFECTO DEL NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL TRABAJO EN RÉGIMEN
DE SUBCONTRATACIÓN
La propia norma legal, en el inciso segundo del artículo 183-A, luego de
establecer los requisitos para configurar una actividad como trabajo en régimen
de subcontratación, se encarga de indicar expresamente los efectos en caso de
realizarse servicios sin sujeción a dichos requisitos: estableciendo que en este
caso se entenderá como empleador de los trabajadores al dueño de la obra, em-
presa o faena, señalando, además, que deberá aplicarse la sanción contemplada
en el artículo 478 del Código del Trabajo, que sanciona la simulación con una
multa de de 5 a 100 UTM.
Igual efecto se asume en caso de que se trate de una simple intermediación

de trabajadores que se disfraza como subcontratación.
Señala la norma legal citada:
“Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el
inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se
entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio
de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478”.
Este efecto, que no es sino una sanción, resulta del todo razonable en tanto
estaremos ante una figura de fraude laboral, en la que se disfraza una relación
laboral directa como un subcontrato, razón por la cual el verdadero empleador
–supuesta empresa principal– debe asumir las obligaciones de tal.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“Como es dable apreciar, la norma legal anotada contempla dos situaciones dis-
tintas que escapan del ámbito de la subcontratación, a saber:
1) Cuando la prestación de servicios se realiza sin sujeción a los requisitos estable-
cidos en el inciso 1º del artículo 183-A del Código del Trabajo, y
2) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que aparece
como contratista, se limiten a la intermediación o colocación de trabajadores para
la empresa principal, sin cumplir los requisitos ni revestir el carácter de empresa
de servicios transitorios en los términos del párrafo 2º, del Título VII, del Libro
Primero del Código del Trabajo.
De esta forma, preciso es convenir que dándose las situaciones descritas en los
numerales 1) y 2) precedentes no estaremos en presencia de trabajo en régimen de
subcontratación, sino frente a un suministro ilegal de trabajadores, sancionado
como tal por la nueva normativa que regula la materia.
El mismo precepto señala el efecto que se deriva de la prestación de servicios rea-
lizada en las condiciones ya descritas, cual es, el de considerar como empleador de
los trabajadores que ejecutan las respectivas obras o servicios, a la persona natu-
ral o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, esto es, a la empresa principal.
Asimismo, la norma en análisis establece consecuencias y responsabilidades res-
pecto al suministro ilegal de trabajadores, las que se encuentran expresamente
establecidas en el nuevo inciso 1º del artículo 478 del Código del Trabajo, que
fuera sustituido por el artículo 6º de la Ley 20.123, disposición legal, que junto con
hacer aplicable una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 U.T.M. a aquellos emplea-
dores que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros, los hace
directamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previ-
sionales de los trabajadores objeto de la simulación, como también, del pago de
todas las prestaciones que a éstos pudieren corresponder.
Armonizando todo lo expuesto, posible es convenir que dándose las situaciones
previstas en los números 1) y 2) precedentes, el legislador asigna expresamente el
carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa principal, lo
cual la obliga a asumir todas las obligaciones que correspondan a los trabajadores
afectados, sean éstas laborales o previsionales”.
Se trata, entonces, como se señaló, de una sanción consistente en la asigna-
ción de la calidad de empleador a la empresa que aparentemente tenía la calidad
de principal, esto es, la dueña de la obra, empresa o faena donde prestan los
servicios los trabajadores. Esta figura de fraude laboral corresponde específica-

mente a una simulación de contratación de trabajadores, en el que se utiliza
como figura contractual aparente el trabajo en régimen de subcontratación.
En otras palabras, se trata de una figura en las que aparentemente estamos frente
a una subcontratación, pero en verdad se encubre un suministro ilegal de trabajado-
res, el que normalmente es permanente (suministro permanente de trabajadores).
Desde el punto de vista de la fiscalización, la Dirección del Trabajo comen-
zó fiscalizando esta figura de fraude, aplicando la sanción contemplada en el
inciso primero del artículo 478(507), del Código del Trabajo (5 a 100 UTM), y
en un principio, aplicando también sanción por no escrituración de contrato de
trabajo, esto es, infracción al artículo 9º, del Código del Trabajo (1 a 5 UTM por
trabajador afectado).3
Estas sanciones por ser especiales son susceptibles de duplicarse o triplicarse
en razón de lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 477(506), del Código
del Trabajo.
Posteriormente, con ocasión de los fallos de la Corte Suprema recaídos en
los recursos de protección interpuestos por las empresas fiscalizadas, particular-
mente las empresas de la minería (Codelco y Escondida), en donde se estableció
que el órgano administrativo no tenía competencia para fiscalizar de la forma
que lo hizo, la Dirección del Trabajo cambia su estrategia de fiscalización, asu-
miendo lo señalado por el máximo tribunal, en el sentido de entregar los resulta-
dos de su actuación fiscalizadora, transformada ahora en una actuación
investigativa a las partes interesadas para que éstas recurran directamente a los
tribunales de justicia.4
Sin lugar a dudas, los fallos de la Corte Suprema tuvieron sobre el órgano
administrativo un enorme efecto, que incluso alcanza más allá de la ley de sub-
contratación, en tanto, de forma definitiva en nuestra opinión, supuso un punto
de inflexión en el conflicto competencial que venía gestándose desde hace mu-
cho entre el ente fiscalizador y la Corte Suprema. Al menos, tres son los efectos
de los fallos: a) por una parte, respecto de los fiscalizados (empleadores) se
produce un efecto en cadena respecto de la impugnabilidad por la vía de recur-
sos de protección de las facultades del organismo fiscalizador, ya que verán en
éstos una vía segura para inhibir la fiscalización sin resolver el problema de
fondo fiscalizado; b) por otra, respecto de la propia institución fiscalizadora,
evidentemente surge la disyuntiva jurídica y política de cómo acatar el fallo y,
por sobre todo, lo que el mismo implica para sus actuaciones futuras; y c) por
último, el efecto más importante es la pérdida de eficacia del derecho, en este
caso de la norma sobre subcontratación, en tanto, los mecanismos de tutela se
ven mermados, ya que sólo resta a los trabajadores afectados (subcontratados
con relación laboral vigente) entablar directamente las acciones judiciales, lo
que claramente es poco factible que ocurra. Bien sabemos que los derechos
3 Circular Nº 4, 12.01.07.
4 Orden de Servicio Nº 7, 30.10.08.
reconocidos por la ley laboral constituyen letra muerta si no cuentan con meca-
nismos de tutela adecuados y eficaces, lo que equivale al no reconocimiento de
los derechos.
– O BLIGACIÓN DE REGISTRO DE CONTRATISTAS E INTERMEDIARIOS O
ENGANCHADORES AGRÍCOLAS
De conformidad al artículo 92 bis, del Código del Trabajo, los contratistas e
intermediarios agrícolas deben inscribirse en un Registro especial que lleva la
Inspección del Trabajo. Con la Ley Nº 20.123, se perfecciona la norma al agregarse
una sanción para las empresas que utilicen los servicios de empresas contratistas
o intermediarias que no estén inscritas. Dispone el referido artículo 192 bis:
“Las personas que se desempeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas
y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales
derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán
inscribirse en un Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección del
Trabajo respectiva.
“Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de empresas
contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso precedente, serán sanciona-
das con multa a beneficio fiscal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 477.”.
2. CONFIGURACIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN COMO MECANISMO
PROTECTOR DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES SUBCONTRATADOS
Las normas sobre subcontratación incorporadas por la Ley Nº 20.123, persi-

guen dos tipos de objetivos bien precisos y delineados de forma clara: el esta-
blecimiento de un sistema de incentivos para lograr un efectivo cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contra-
tistas y subcontratistas respecto a sus trabajadores; y el fortalecimiento de las
normas sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores en régimen
de subcontratación. El diseño descrito configura la subcontratación como un
mecanismo protector de los derechos de los trabajadores subcontratados. Es
esta la filosofía detrás de la nueva configuración legal de la subcontratación.
2.1. Establecimiento de un sistema de control de contratistas
Como se señaló, en materia de subcontratación la ley persigue, por la vía de
configurar un sistema de incentivos, lograr un efectivo cumplimiento de las obli-
gaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contratistas y sub-
contratistas respecto a sus trabajadores.
El diseño se dirige a la empresa principal que es la que realmente tiene la
capacidad de ejercer un efectivo control respecto de los contratistas. En este
sentido, se busca que las empresas que utilizan los servicios de otras como con-
tratistas participen activamente en incentivar el cumplimiento por parte de sus
dichas empresas. En definitiva se busca que la empresa principal establezca un
sistema de control de contratistas.
En el nuevo artículo 183-C, del Código del Trabajo, se contemplan los me-
canismos o instrumentos de control de que dispone la empresa principal para
asegurar respecto de sus empresas contratistas y subcontratistas el cumplimien-

to de las normas laborales, a saber:
– derecho de información: facultad de requerir información a los contratis-
tas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
respecto de sus trabajadores.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del nuevo artículo
183-C. del Código del Trabajo, la empresa principal dispone del derecho de
información:
“La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por
los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones labo-
rales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como
asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus traba-
jadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas”.
La empresa principal puede ejercer el derecho de información por dos vías:
certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo 5 o por medios
idóneos. Este último mecanismo de certificación (medios idóneos) es practica-
do por entidades acreditadas como certificadoras ante el Instituto Nacional de
Normalización (INN) e inscritas en Registro Público que lleva la Subsecretaría
del Trabajo.6 Este sistema de certificación fue regulado, según se señaló, por el
Decreto Supremo Nº 319.
Este diseño innova respecto al anterior, en tanto si bien mantiene como fa-
cultativo el requerir la información, establece cuáles son las vías para ejercerlo.
“El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
a que se refiere el inciso anterior, deberá ser acreditado mediante certificados emi-
tidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que ga-
ranticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. El Ministerio del
Trabajo y Previsión Social deberá dictar, dentro de un plazo de 90 días, un regla-
mento que fije el procedimiento, plazo y efectos con que la Inspección del Trabajo
respectiva emitirá dichos certificados. Asimismo, el reglamento definirá la forma o
mecanismos a través de los cuales las entidades o instituciones competentes po-
drán certificar debidamente, por medios idóneos, el cumplimiento de obligaciones
laborales y previsionales de los contratistas respecto de sus trabajadores”.
La Dirección del Trabajo se pronunció sobre la exigencia de otros documen-
tos, distintos a los certificados de la inspección del trabajo o entidades compe-
5 La Dirección del Trabajo reguló administrativamente la función de certificación, mediante
la Circular Nº 148, de 29.12.2006.

6 El sistema se caracteriza por el siguiente diseño:
– Las entidades competentes deben ser personas jurídicas de derecho privado

– Deben cumplir requisitos y criterios de independencia contenidos en: NCh2404.Of97 (INN)
– Sanciones: desde amonestación hasta cancelación de acreditación (INN)
– Sistema integrado de certificación entre empresa principal y contratista respecto de subcon-
tratistas
– La DT pone en conocimiento del INN incumplimientos de entidades competentes
– Si empresa principal opta por medios idóneos no puede recurrir a certificados DT
tentes (medios idóneos), para acreditar el monto y estado de obligaciones labo-

rales o previsionales de los contratistas.
• Ord. Nº 3.267/069, 27.08.07
“...mediante Decreto Supremo Nº 319, publicado en el Diario Oficial de 20.01.07,
se aprobó el reglamento para la aplicación del artículo 183-C, inciso 2º del Códi-
go, en cuyos Títulos II y III se contemplan los requisitos que deben cumplir los
certificados emitidos por la Inspección del Trabajo y por las Entidades o Institu-
ciones competentes, respectivamente.
Como es dable apreciar, a través de la presentación de los mencionados certifica-
dos debe entenderse legalmente cumplida la obligación impuesta al contratista en
orden a acreditar el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales
y previsionales de sus trabajadores, de suerte tal que no resultaría procedente que
la empresa principal exigiera otro tipo de antecedentes para dichos efectos.
Sin perjuicio de ello, en opinión de este Servicio, nada obsta a que la empresa
principal, a través del acuerdo contractual que en virtud del artículo 183-A debe
celebrar con el o los contratistas, exija a éstos la presentación de determinada
documentación laboral y o previsional u otros antecedentes de sus dependientes,
en la medida que éstos últimos no importen una vulneración al artículo 154 del
Código del Trabajo, norma que exige al empleador mantener reserva respecto de
la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso en virtud de la
relación laboral que los une”.
– derecho de retención y pago: facultad de retener obligaciones (montos de
dinero) que tenga a favor del contratista y pagar a trabajadores e instituciones
previsionales acreedoras, y
Prescribe el inciso tercero, del artículo 183-C:
“En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cum-
plimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señala-
da, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de
aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El
mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara
dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o
institución previsional acreedora”.
La empresa principal dispone también del derecho de retención de obliga-
ciones que tenga a favor del contratista, en caso de que se incumplan por parte
de éstos las obligaciones de acreditación (derecho información). No se trata
sólo de retención, sino también de pago a los trabajadores o instituciones previ-
sionales acreedores.
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“Como es dable apreciar, el derecho de retención en análisis, genera para quien lo
hace efectivo, la obligación de pagar con las sumas retenidas, directamente a los
trabajadores o a la entidad previsional acreedora, los montos correspondientes a
las obligaciones laborales y previsionales adeudadas por los contratistas o sub-
contratistas a favor de los trabajadores de éstos”.
Por su parte, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre el monto respecto
del cual la empresa principal puede ejercer el derecho de retención, estable-
ciendo que aquél queda limitado a las sumas adeudadas, dejando abierta la puer-
ta a que en virtud de acuerdos contractuales las partes pacten retención por su-
mas mayores, las que normalmente operarán por la vía de garantías.
• Ord. Nº 3.267/069, 27.08.07
“...el propio legislador ha limitado el derecho en cuestión [retención y pago],
circunscribiéndolo a las sumas que el contratista adeude a su personal por con-
cepto de obligaciones laborales y previsionales de dar, circunstancia que permi-
te, concluir, a la luz de la norma legal en comento, que no resultaría jurídicamen-
te procedente que la empresa principal ejerza el derecho de retención que nos
ocupa por montos mayores a los que representan las sumas adeudadas por tales
rubros.
La conclusión anterior se reafirma, si se tiene presente que el objetivo perseguido
por el legislador al establecer tal facultad, es garantizar a los trabajadores del
contratista y a las entidades previsionales respectivas, el pago de las sumas que
éste les adeuda por los conceptos ya señalados, circunstancia ésta que excluye la
posibilidad de que la empresa principal retenga montos superiores al valor al que
ascienden dichas deudas.
Sin perjuicio de lo antes señalado, a juicio de este Organismo, no existiría inconve-
niente en que en el acuerdo contractual respectivo, las partes convengan expresa-
mente la facultad de la empresa principal de retener sumas por conceptos distintos
a los ya analizados”.
– pago por subrogación: facultad de pagar directamente, sin efectuar reten-
ción alguna, a los trabajadores o instituciones acreedoras, subrogándose en los
derechos de éstos como acreedores para repetir en contra del deudor directo
(empresa contratista o subcontratista).
Dispone el inciso cuarto, del artículo 183-C:
“En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por
subrogación al trabajador o institución previsional acreedora”.
Si la empresa principal o contratista, en su caso, ejerce estos derechos7 que
le franquea la ley verá disminuida su responsabilidad: de solidaria a subsidia-
ria. También disminuye su responsabilidad cuando practica la retención en el
caso de que sea notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la
legislación laboral y previsional constatadas en las fiscalizaciones que se practi-
quen a sus contratistas y subcontratistas respectivamente. Lo anterior está pre-
visto en el artículo 183-D, del Código del Trabajo:
“Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de
retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, res-
ponderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que
afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos,
incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de
la relación laboral.... Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las
obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
Se aplicará también, lo dispuesto en el inciso precedente, en el caso que, habiendo
7 Sólo se refiere al derecho de información y de retención.

sido notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación

laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus
contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista, según correspon-
da, hiciere efectivo el derecho de retención a que se refiere el inciso tercero del
artículo precedente”.
Al respecto, el ente fiscalizador ha señalado:
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“...la empresa principal o el contratista, según corresponda, serán subsidiaria-
mente responsables de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afec-
ten a los contratistas y a los subcontratistas en favor de sus trabajadores, en los
siguientes casos:
1) Cuando la empresa principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de
información y de retención contemplados en el artículo 183-C, y
2) Cuando la empresa principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de
retención a que alude el inciso 3º del artículo 183-D”.
En consecuencia, es la propia empresa principal la que elige su grado de
responsabilidad.
Este sistema de incentivos supone un cambio con el sistema anterior, en
tanto se aumenta el grado de responsabilidad de la empresa principal, pasando
de subsidiaria a solidaria como regla general. Establece el inciso primero, del
artículo 183-B, del Código del Trabajo:
“La empresa principal será solidariamente responsable...”.
De conformidad al citado artículo 183-B, del Código del Trabajo, el objeto
de esta responsabilidad, esto es, respecto de las obligaciones que responde la
empresa principal, se trata de las obligaciones de dar, esto es, remuneraciones y
asignaciones en dinero y cotizaciones previsionales, incluyéndose, además, las
indemnizaciones legales. Dicha responsabilidad se limita al tiempo que los tra-
bajadores subcontratados prestaron servicios para la empresa principal.
“.... Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los
trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa
principal”.
Se trata, pues, de un sistema de incentivos y no puramente de instrumentos
coercitivos –como sería simplemente establecer exclusivamente la responsabi-
lidad solidaria–, lo que interesa es que en definitiva se implemente un sistema
de control de contratistas de manera tal de elevar los estándares de cumplimien-
to normativo en el trabajo en régimen de subcontratación.
– OBLIGACIONES LABORALES Y PREVISIONALES DE DAR
La Dirección del Trabajo, precisando el sentido de las obligaciones labora-
les y previsionales de dar:
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“...mediante Dictamen Nº 544/ 32 de 2.02.04, en sus Nºs. 1) y 2), esta Dirección fijó
el alcance de las expresiones “obligaciones laborales y previsionales” contenidas
en el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, cuyas conclusiones resul-
tan plenamente válidas a la luz de las nuevas disposiciones contempladas en el

artículo 183-B de dicho cuerpo legal.
Conforme al punto 1) del citado pronunciamiento jurídico, constituyen obligacio-
nes laborales para los fines previstos en el referido artículo 64, todas aquellas que
emanan de los contratos individuales o colectivos de trabajo de los dependientes
del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra,
empresa o faena, como asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus
leyes complementarias.
A su vez el punto 2) del mismo pronunciamiento, establece que revisten el carácter
de obligaciones previsionales para los señalados efectos, las relacionadas con el
integro de las cotizaciones de seguridad social y con la prevención de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales respecto de los mismos trabajadores.
Armonizando todo lo expuesto, resulta dable afirmar que la responsabilidad soli-
daria que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones labo-
rales de dar en favor de los trabajadores del contratista o subcontratista, según
corresponda, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los con-
tratos individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero determinada.
Por lo que respecta a las obligaciones previsionales, cabe señalar que la circuns-
tancia que el artículo 183-B, en comento, haya circunscrito la responsabilidad de
la empresa principal o del contratista sólo a las obligaciones de dar, no así a las de
hacer, carácter que revisten las obligaciones de prevención de accidentes del tra-
bajo y enfermedades profesionales a que se alude en el Dictamen Nº 544/32, prece-
dentemente citado, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que se
contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la empresa
principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones de seguridad
social de los trabajadores de que se trata.
A continuación, se hace necesario precisar las indemnizaciones por término de
contrato, de cuyo pago es solidariamente responsable la empresa principal o el
contratista, en su caso.
Al respecto, debemos tener presente que del propio tenor literal del artículo 183-B,
antes transcrito, aparece que la aludida responsabilidad sólo corresponde hacerla
efectiva tratándose de las eventuales indemnizaciones legales que procedan por tal
concepto, excluyéndose así, aquellas de carácter convencional.
De este modo, en opinión de este Servicio, la responsabilidad de que se trata sólo
procederá respecto de las indemnizaciones que corresponde pagar cuando el tér-
mino de la relación laboral se produce por aplicación de alguna de las causales
previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio o desahucio escrito del empleador, compren-
diéndose en ellas, la indemnización por años de servicio establecida en el artículo
163 y la sustitutiva del aviso previo, si correspondiere, prevista esta última en los
incisos 2º del artículo 161 y 4º del artículo 162 del mismo Código.
Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de esta Dirección, la responsabilidad solidaria
que asiste tanto a la empresa principal como al contratista, debe hacerse extensiva
a las indemnizaciones que, en conformidad al artículo 168 del Código del Trabajo,
debe fijar el juez que conoce del reclamo por despido, en caso de que habiéndose
puesto término al contrato de trabajo del afectado por aplicación de causales dis-
tintas a las anteriormente consignadas, declare que tal aplicación es injustificada,
indebida o improcedente”.
– ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA PRINCIPAL

También la Dirección del Trabajo precisó, a la luz de la norma legal, el
alcance en el tiempo de la responsabilidad solidaria:
• Ord. Nº 141/05, 10.01.07
“Por lo que concierne al período en que debe hacerse efectiva la responsabilidad
solidaria que nos ocupa, cabe señalar que el inciso 2º del artículo 183-B regula
expresamente la materia, al señalar que ella estará limitada al tiempo o período en
que los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la
empresa principal o para el contratista, según sea el caso.
Acorde a ello, forzoso es concluir que la empresa principal o el contratista debe-
rán responder solidariamente por el pago de las obligaciones laborales y previ-
sionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales por término de contrato
precedentemente señaladas, que correspondan exclusivamente al período duran-
te el cual los respectivos trabajadores les prestaron servicios en régimen de
subcontratación”.
2.2. Fortalecimiento de las normas sobre protección de la
seguridad y salud de los trabajadores en régimen de subcontratación
La ley de subcontratación configura una serie de mecanismos tendientes a
fortalecer la protección de la seguridad y salud de los trabajadores que prestan
servicios en régimen e subcontratación:
a) La faena como centro de imputación de
responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo
Con la Ley Nº 20.123 se cambia el eje normativo en materia de protección
de la seguridad y salud de los trabajadores contratados bajo régimen de subcon-
tratación, haciendo responsable al dueño de la obra, empresa o faena en donde
se prestan dichos servicios. En efecto, antes de la citada norma, el diseño legal
descansaba sobre la premisa de la responsabilidad del empleador directo, esto
es, cada empleador respondía en materia de seguridad y salud en el trabajo res-
pecto de sus trabajadores propios. En consecuencia, en la subcontratación la
empresa principal (antes mandante) era responsable de sus trabajadores y las
empresas contratistas y subcontratistas por los suyos.
Esta nueva configuración opera sobre la base de establecer la faena como
eje central de la responsabilidad en estas materias, de lo que se sigue que el
dueño de la faena u obra se constituye también en obligado, en tanto tiene las
posibilidades reales de control y prevención. Esta configuración ya estaba pre-
sente, aunque de manera parcial, en el artículo 3º, del Decreto Supremo Nº 594,
de 1999 (Minsal).
Dispone el nuevo artículo 183-E, del Código del Trabajo:
“Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontra-
tista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo
184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, em-
presa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 y el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de

1999, del Ministerio de Salud”.
Como señala la Dirección del Trabajo:
“...al deber general de protección establecido en el artículo 184, del Código del
Trabajo –norma dirigida a los trabajadores propios–, la Ley Nº 20.123 agregó el
deber general de protección de la empresa principal respecto de los trabajadores
que laboran en régimen de subcontratación para ella”.8
De esta forma:
“...este deber general de protección de los trabajadores bajo régimen de subcon-
tratación a que se encuentra obligada la empresa principal se materializa, de con-
formidad al referido artículo 183-E, a través de:
– Las obligaciones establecidas en el nuevo artículo 66 bis de la Ley 16.744, regla-
mentado por el D.S. Nº 76, de 14.12.2006 9, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social
– Las obligaciones establecidas en el artículo 3º del D.S. 594, 15.09.1999, del
Ministerio de Salud”.10
– OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL NUEVO ARTÍCULO 66 BIS DE LA LEY
Nº 16.744
El nuevo artículo 66 bis, de la Ley Nº 16.744, dispone lo siguiente:
‘‘Artículo 66 bis.- Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la rea-
lización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cum-
plimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relati-
va a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de
la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cual-
quiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 traba-
jadores.
Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá
confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas,
en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distin-
tos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los tra-
bajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contempla-
rán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte
de la empresa mandante y las sanciones aplicables.
Asimismo, corresponderá al mandante11, velar por la constitución y funcionamien-
to de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Preven-
ción de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su respecto para calcular el nú-
8 Orden de Servicio Nº 8, de 05.04.2007, que imparte criterios de actuación e instrucciones
para la aplicación de las normas referidas a la protección de la seguridad y salud en el trabajo de

los trabajadores que prestan servicios bajo régimen de subcontratación.
9 Reglamento para la aplicación del artículo 66 bis, de la Ley Nº 16.744 sobre gestión de la
seguridad y salud en el trabajo en régimen de subcontratación, dictado con fecha 14 de diciembre

de 2006 y publicado en el Diario Oficial de fecha 18.01.2007.
10 Orden de Servicio Nº 8, de 05.04.2007.
11 La mención debe entenderse a la empresa principal.
mero de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artículo 66,
respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mis-
mo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la consti-
tución y funcionamiento de los mismos serán determinados por el reglamento que
dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.
Como señala la Dirección del Trabajo en relación a este nuevo marco legal:
“...discurre sobre la base de que es la empresa principal la que está en condiciones
de diseñar un sistema de gestión de la seguridad en la faena, que establezca condi-
ciones seguras para todos los trabajadores que en ella laboran, sean propios o
externos, dado que los riesgos no se diferencian entre unos u otros”.12
Para estos efectos, la norma legal incorpora una serie de instrumentos de
prevención a cargo de la empresa principal:
• Registro de faena, obra o servicio13
• Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo;
• Reglamento Especial para Empresas Contratistas y Subcontratistas;
• Comité Paritario de Faena, y
• Departamento de Prevención de Riesgos de Faena.
Todos estos instrumentos, fueron Reglamentados por el referido Decreto
Supremo Nº 76.14
b) Notificación de infracciones a
los Organismos Administradores del Seguro
Los nuevos incisos cuarto y final, del artículo 184, del Código del Trabajo,
prescriben lo siguiente:
‘‘La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organis-
mo Administrador de la Ley Nº 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias
en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Su-
perintendencia de Seguridad Social.
El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde
la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de
Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere pres-
crito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Co-
rresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento
de esta obligación por parte de los Organismos Administradores.’’.
Desde luego, se debe hacer presente que esta obligación de notificación no
sólo corresponde ejercerla tratándose de trabajo en régimen de subcontratación
sino respecto de toda infracción en materia de higiene y seguridad que se detec-
te en cualquier empresa, sea principal, contratista, subcontratistas o único (aquella
que no tiene trabajo en régimen de subcontratación).

13 Instrumento incorporado por el artículo 5º, del Decreto Supremo Nº 76.
14 Ver también la citada Orden de Servicio Nº 8, de 05.04.2007, de la Dirección del Trabajo.
Con esta obligación se busca que los Organismos Administradores del Se-
guro (fundamentalmente las Mutuales) incrementen su participación en la ges-
tión de la seguridad en las empresas, involucrándose ya no sólo de manera pre-
ventiva sino también correctiva. En efecto, una vez notificadas de la infracción
de la empresa afiliada estos organismos disponen del plazo de 30 días para in-
formar tanto a la Dirección del Trabajo como a la Superintendencia de Seguri-
dad Social, de las medidas acciones correctivas que hubiere prescrito a la em-
presa infractora.15
c) Sustitución multas en materia de seguridad y salud
El nuevo inciso séptimo, del artículo 477(506), del Código del Trabajo:
‘‘Tratándose de empresas de veinticinco trabajadores o menos, la Dirección del
Trabajo podrá autorizar, a solicitud del afectado, y sólo por una vez en el año, la
sustitución de la multa impuesta por infracción a normas de higiene y seguridad, por
la incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredi-
te la corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta
en marcha de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Dicho pro-
grama deberá implementarse con la asistencia técnica del Organismo Administrador
de la Ley Nº 16.744, al que se encuentre afiliada o adherida la empresa infractora y
deberá ser presentado para su aprobación por la Dirección del Trabajo, debiendo
mantenerse permanentemente a su disposición en los lugares de trabajo.’’.
La norma legal contempla la posibilidad para las empresas de 25 o menos
trabajadores, para que soliciten la sustitución de las multas que se le hubieren
cursado por infracciones en materia de higiene y seguridad para sustituirla por
la incorporación a un programa de asistencia al cumplimiento (PAC), el que
estará a cargo del Organismo Administrador de la Ley 16.744 al que se encuen-
tren afiliadas.
Con esto, por una parte se incrementa la participación de estos entes en la
gestión de la seguridad y, por otra, se instaura un mecanismo de asesoría a las
micro y pequeñas empresas.16
d) Autosuspensión en caso de accidentes fatales y graves
Los nuevos incisos cuarto, quinto y final del artículo 76, de la Ley Nº 16.744,
disponen lo siguiente:
‘‘Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, en caso de accidentes del
trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Ins-
15 Ver Circular Nº 2.346, de 12.01.2007, de la Superintendencia de Seguridad Social, por la
que imparte instrucciones a los Organismos Administradores de la Ley Nº 16.744 respecto de esta
obligación.
16 Ver Circular Nº 70, de 30.07.2007, de la Dirección del Trabajo, por la que se regula el
procedimiento para tramitar solicitudes de sustitución de multas administrativas impuestas por

infracciones a normas de higiene y seguridad a empresas de 25 o menos trabajadores; y la citada
Circular Nº 2.346, de 12.01.2007, de la Superintendencia de Seguridad Social, por la que imparte
instrucciones a los Organismos Administradores de la Ley Nº 16.744 respecto de esta obligación.
pección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que correspon-

da, acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos. Corresponderá a la
Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en
que deberá cumplirse esta obligación.
En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma inmediata las fae-
nas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacuación del
lugar de trabajo. La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa
fiscalización del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las de-
ficiencias constatadas.
Las infracciones a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto, serán sancionadas
con multa a beneficio fiscal de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales, las que serán aplicadas por los servicios fiscalizadores a que se refiere
el inciso cuarto.’’.
De la norma legal transcrita, se desprenden las dos obligaciones que el em-
pleador tiene en caso de la ocurrencia de un accidente grave o fatal en una obra
o faena: a) notificación inmediata a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría
Regional Ministerial de Salud que corresponda; y b) autosuspensión inmediata
de las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacua-
ción del lugar de trabajo.17
III. TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS (EST)
La inexistencia de un marco regulatorio del suministro de trabajadores, funda-
mentalmente aquel de carácter transitorio, provocaba una aguda brecha entre la rea-
lidad y la norma, en tanto, al menos en nuestro país, amplias y variadas actividades
económicas, sobre todo, aquellas relacionadas con los servicios (bancos, comercio,
etc.), se sustentaba en gran medida por la figura del suministro permanente de
trabajadores, actuando de esta forma como un mecanismo de encubrimiento de la
figura del verdadero empleador, con las consabidas consecuencias de atomización
y fragmentación de las organizaciones sindicales y la negociación colectiva.
De allí, la necesidad de contar con un marco jurídico que combinara la nece-
saria flexibilización con los adecuados resguardos que eviten su precarización,
dando de esta forma, cabida a figuras de suministro transitorio de trabajadores,
tales como, los reemplazos de trabajadores no reconocidos en nuestro sistema,
evitando que el suministro sea utilizado como una figura de fraude laboral (en-
cubrimiento o simulación).
1. CONCEPTO Y SUJETOS
La figura del suministro lícito de trabajadores o de trabajo en empresas de
servicios transitorios se incorporó como párrafo 2º, del nuevo Título VII, del
17 Al respecto, ver Orden de Servicio Nº 7, de 05.04.2007, de la Dirección del Trabajo por la

que se establecen criterios de actuación e instrucciones para la aplicación de las normas referidas
a la obligación de notificación de accidentes del trabajo fatales y graves y la obligación de
autosuspensión de la obra o faena; y Circular Nº 2.345, de 10.01.2007, de la Superintendencia de
Seguridad Social por la que imparte instrucciones sobre la forma en que los empleadores deben
practicar la notificación de los accidentes graves y fatales.
Libro I, del Código del Trabajo, denominado: “De las empresas de servicios
transitorios, del contrato de puesta a disposición de trabajadores y del contrato
de trabajo de servicios transitorios”.18
Por su parte, los sujetos intervinientes en esta figura se configuran según la
norma legal en los siguientes: empresa de servicios transitorios; empresa usua-
ria y trabajador de servicios transitorios. Dispone el nuevo artículo 183-F, del
Código del Trabajo:
“a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el regis-
tro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terce-
ros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir
en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se-
lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afi-
nes en el ámbito de los recursos humanos.
b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de ser-
vicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o
tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código.
c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato
de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición
de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º”.
De esta manera, la empresa de servicios transitorios es la que pone a dis-
posición a los trabajadores suministrados en las empresas usuarias para que
presten servicios, asumiendo la calidad de empleadora de los mismos.
2. CONFIGURACIÓN: LA EXCEPCIONALIDAD COMO IDEA MATRIZ
La especial caracterización de las empresas de servicios transitorios se ex-
presa en una regulación de excepción, que rompe los cánones tradicionales de
conformación de la regulación de la relación laboral, en tanto, se admite como
lícita una relación en la que pese a que un tercero (empresa usuaria) ejerce ma-
terialmente el vínculo de subordinación y dependencia, la calidad de empleado-
ra de los trabajadores en puesta a disposición la asume otra (EST).
Esta regulación especial apunta básicamente a la configuración de una serie
de mecanismos protectores de los derechos de los trabajadores suministrados,
normalmente en situación de alta temporalidad y precarización, lo que se verifi-
ca a través de la configuración de un mercado altamente regulado en cuanto a
las barreras de entrada y de requisitos de mantención, así como de las condicio-
nes de desarrollo de la actividad.
De esta forma se configura la excepcionalidad de la figura como idea matriz
de la regulación. Los convenios internacionales y la legislación comparada, que
admiten el funcionamiento de estas empresas (trabajo temporal) en el mercado
de trabajo, proponen un régimen jurídico de excepción que, al igual que otros
18 Ver Orden de Servicio Nº 3, de 26.12.2006, mediante la cual la Dirección del Trabajo
imparte criterios de actuación e instrucciones para la aplicación de las normas referidas a las
Empresas de Servicios Transitorios (EST).
negocios como la previsión, los seguros, la salud, el crédito, cuentan con un

estatuto especial, por el interés social que comprometen.
En nuestro caso, la norma legal asigna a la figura del suministro un carácter
inequívocamente excepcional. Se pretende acotar y restringir al máximo su uti-
lización. Esta idea se refleja tanto en la configuración de las empresas que pue-
den dedicarse a este giro como en los supuestos de suministro lícito, garantizan-
do con ello su seriedad y solvencia. Asimismo, el Estado, a través de la Direc-
ción del Trabajo, tiene un rol de control y fiscalización importante.
a) El giro único de las empresas de servicios transitorios
y la prohibición de vinculación empresarial con la usuaria
Para evitar que exista colusión entre la empresa usuaria y la suministradora,
por la vía de la creación de “empresas de papel” (sin patrimonio real), con el
objetivo de eludir las responsabilidades laborales, la ley regula claramente los
requisitos y condiciones de funcionamiento de las suministradoras: prohibición
de vínculos con la empresa usuaria y la obligación de tener giro único.
El nuevo artículo 183-I, del Código del Trabajo, prescribe:
“Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas,
relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria
de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios”.
Por consiguiente, se configura de forma amplia la prohibición de vincula-
ción entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria, evitando con ello que
la figura sea utilizada de forma fraudulenta. En caso de infracción, la misma
disposición legal establece a modo de sanción, para la EST, la cancelación del
Registro de Empresas de Servicios Transitorios y una multa a la usuaria de 10
UTM por cada trabajador contratado.
Por su parte, la obligación de tener un giro único se desprende de la definición
de empresa de servicios transitorios, contenida en la letra a), del artículo 183-F:
“a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el regis-
tro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terce-
ros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir
en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se-
lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afi-
nes en el ámbito de los recursos humanos”.
De la norma legal transcrita se desprende, pues, que la EST sólo puede dedi-
carse a la puesta a disposición de trabajadores y a otras actividades relaciona-
das, tales como: la capacitación y formación u otras actividades de similar natu-
raleza.
b) Garantía de los derechos laborales y responsabilidad
Una de las expresiones más tangibles de la necesidad de protección de los
trabajadores suministrados la constituye la obligación para la EST de constituir
una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, para responder
por las obligaciones legales y contractuales con sus trabajadores.
– CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA POR TERCERO

Por último, la Dirección del Trabajo se pronuncia sobre la posibilidad de
que un tercero sea el que constituya la garantía que la ley exige. Para ello, ba-
sándose en la Recopilación de Normas de Bancos y Financieras de la Superin-
tendencia de Bancos e Instituciones Financieras, contenidas en la Circular
Nº 3.195, de 04.10.02, concluyendo en la viabilidad de tal opción.
• Ord. Nº 2.158 / 042, 12.06.07
“De la normativa precedentemente transcrita es posible colegir que la boleta que
nos ocupa es una caución que garantiza el fiel cumplimiento de una obligación
contraída ya sea por el tomador de la misma o por un tercero, a favor del beneficia-
rio. Este instrumento se constituye por un banco, a petición de su cliente o tomador,
previo depósito de la suma de dinero correspondiente o con cargo a un crédito
otorgado al tomador.
De la misma se infiere que en la emisión de una boleta de garantía existen tres
partes: el tomador, que no necesariamente será el que contrajo la obligación que
cauciona la boleta; el beneficiario de la misma y el banco emisor del documento.
De dicha normativa es posible deducir, además, que existen dos maneras de obte-
ner que un banco emita una boleta de garantía para caucionar una obligación de
una persona a favor de otra. La primera, es que se obtenga con la constitución de
un depósito de dinero en el banco por parte del tomador; la segunda, es que el
banco la emita con cargo a un crédito otorgado al tomador, quien suscribe un
pagaré u otro título de crédito a favor del banco. En ambos casos, el documento
que emite el banco se denomina “boleta de garantía”, en el que se compromete
incondicionalmente a su pago a solo requerimiento del beneficiario.
La Recopilación de Normas referida en acápites anteriores, señala a continuación,
que: “dado que la boleta es una caución, en ningún caso puede disponerse de ella
para una finalidad distinta de aquella para la cual fue tomada. Por consiguiente se
trata de un documento nominativo que no admite endoso por parte del beneficia-
rio, sino solamente su cancelación en caso de hacerse efectiva, cobrando su impor-
te o bien, para hacer su devolución al respectivo tomador de la misma, para que
éste a su vez la devuelva al banco, a fin de dar por cancelada la garantía”.
Por otra parte, en el citado documento se determina que “las menciones que, como
mínimo, debe indicar la boleta son el nombre y firma del Banco depositario, el
nombre del beneficiario y el nombre y número de RUT del tomador; la obligación
que garantiza la boleta; el monto de la suma depositada; el lugar y la fecha de
otorgamiento.” (1.2. a)).
La misma Superintendencia agrega, en relación a esta materia, que las boletas en
comento pueden ser pagaderas a la vista o a plazo, debiendo ser cobradas por el
beneficiario dentro de su plazo de vigencia y, además, en relación a los fines para
los cuales pueden ser emitidas, señala que las empresas bancarias pueden emitir
boletas de garantía para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dinero
derivadas de obligaciones de dar, hacer o no hacer, sea para cumplir su objeto o la
indemnización de perjuicios por el incumplimiento.
Con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden y teniendo en conside-
ración que las características de emisión de la boleta de garantía por parte de un
banco, sea a través de un depósito de dinero o de un crédito, permite estimar sufi-
cientemente garantizado el fiel cumplimiento de las obligaciones laborales y previ-
sionales del tomador del documento, posible es afirmar, en opinión de este Servi-
cio, que no existe impedimento jurídico para que un tercero garantice tales obliga-
ciones, máxime si se considera que la existencia de un depósito o de un crédito sólo
mira a las relaciones entre el banco y el tomador y no afecta al beneficiario por
cuanto la obligación de pagar la boleta de que se trata, será siempre incondicional
para el banco”.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 183-J, del Código del Trabajo,
el monto de la garantía que debe constituir la EST depende del número de tra-
bajadores transitorios contratados: el monto básico de la garantía será de 250
UF, aumentada en 1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por
sobre 100 trabajadores y hasta 150; 0,7 UF por cada trabajador transitorio con-
tratado por sobre 150 trabajadores y hasta 200; y 0,3 UF por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 200.
Según la Dirección del Trabajo, para los efectos de determinar el número de
trabajadores se deberá considerar la fecha de constitución de la garantía y la
información que arroje el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes anterior a
la constitución de la EST. En el caso de no tener trabajadores al momento de
constituir garantía, deberá acreditar este hecho mediante declaración jurada.
Para estos efectos se deberá considerar el número de trabajadores contrata-
dos al momento de efectuar la constitución de la garantía, acreditado mediante
el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes inmediatamente anterior al de la
constitución.
En este sentido, el ente administrativo señala que “...el monto básico de 250
UF corresponde cualquiera sea el número de trabajadores contratados o, in-
cluso, en caso de no tener trabajadores contratados.”.19
Del mismo modo, aclara que para los efectos de “...calcular el aumento de
la garantía se deberá segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de
UF correspondiente en forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el
caso de una EST que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garan-
tía será de 338 UF, cantidad que se desglosa de la siguiente forma:
• Monto básico: 250 UF 250 UF
• Por los trabajadores adicionales del 101 a 150: 50 x 1 UF 50 UF
• Por los trabajadores adicionales del 151 a 200: 50 x 0,7 UF 35 UF
• Por los trabajadores adicionales del 201 a 210: 10 x 0,3 UF 3 UF
Total: 338 UF” 20
Esta garantía, que constituye un patrimonio de afectación, estará destinada
preferentemente a responder por las deudas que tenga para con los trabajadores
transitorios y luego por las multas que le fueran aplicadas.
Desde el punto de vista de la forma de otorgamiento, la garantía debe cons-
tituirse mediante boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, y
tiene un plazo de vencimiento no inferior a 120 días.
19-20 Ibíd.
– CONCEPTUALIZACIÓN DE INSTRUMENTO DE SIMILAR LIQUIDEZ

La Dirección del Trabajo, recurriendo a la normativa bancaría, colige que la
boleta de garantía, que es una “caución”, “es un activo transformable, fácil-
mente y sin mayor trámite, en dinero efectivo”. De esta forma, concluye que la
póliza de seguro no reúne estos requisitos y, por lo mismo, no constituye un
instrumento de similar liquidez.
• Nº 4.786/090, de 01.11.06
“1) Por “instrumento de similar liquidez”, expresión utilizada en el inciso 4º del
artículo 183-J del Código del Trabajo, debe entenderse todo aquel documento que,
al igual que la boleta de garantía, sea de análoga facilidad de ser transformable de
inmediato en dinero efectivo.
2) La póliza de seguro no constituye un instrumento de similar liquidez a la boleta
de garantía, en los términos previstos en la citada disposición legal, toda vez que
carece del requisito esencial que caracteriza a ésta, cual es su liquidez inmediata”.
Posteriormente, en dictámenes complementarios, la Dirección del Trabajo
aclara que en la medida que la póliza que se pretende crear tenga ejecución
inmediata podría ser considerada como un instrumento de similar liquidez para
los fines del artículo 183-J, del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 0265/008, 17.01.07
“Ahora bien, si la póliza de seguro que se pretenda incorporar para estos fines al
Depósito de Pólizas, que al efecto mantiene la Superintendencia de Valores y Segu-
ros, en conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3º del D.F.L. Nº 251, de
1931, es de aquellas de ejecución inmediata, vale decir, no tenga un procedimiento
de liquidación y se pague contra el sólo requerimiento del asegurado o beneficia-
rio de la misma, que en este caso sería la Dirección del Trabajo, este Servicio es de
opinión que no existiría inconveniente en considerarla como instrumento idóneo
para los efectos que se han indicado”.
• Ord. Nº 465/011, 01.02.07
Ahora bien, en relación al documento que se acompaña en la presentación, denomina-
do “Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transito-
rios”, cabe hacer presente que a fin de emitir una opinión fundada acerca de la misma,
se solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros, que en virtud de las facultades
que le son propias, informara a este Servicio acerca de si ésta reunía los requisitos o
condiciones generales que debe contener este tipo de instrumento.
Al respecto, dicho Organismo, mediante Ordinario Nº 1141, de 24-01-2007, informó a
éste que “el modelo de póliza depositada en el depósito de Pólizas bajo el código POL
1 07 004, y denominado “Póliza de Garantía de Ejecución inmediata para Empresas
de Servicios Transitorios”, puede ser utilizado por las compañías de seguros en la
contratación de seguros que cubran los riesgos en ella comprendidos, de acuerdo a lo
dispuesto en la letra e) del artículo 3º del D.F.L. Nº 251, de 1931. El depósito del
modelo lo efectúan las compañías de seguros u otros actores del mercado de seguros, y
corresponde a este Servicio velar para que estos textos cumplan con los requisitos de
legalidad, claridad en su redacción y normas sobre contenido mínimo”.
“Acerca si el modelo cumple con los requisitos de liquidez contemplados en el
artículo 183 J del Código del Trabajo, en opinión de este Servicio en términos
pactados la póliza en comento y la boleta de garantía presentan características
similares, en cuanto en ambos hay un compromiso incondicional a su pago a solo

requerimiento del beneficiario. Con ese objeto el modelo de póliza prevé el pago al
beneficiario previa formalización del siniestro, de acuerdo a lo estipulado en el artículo
6º; lo cual conlleva una renuncia a la liquidación a través del procedimiento contem-
plado en la Ley y el Reglamento de Auxiliares del Comercio de Seguros”.
Por su parte, esta Dirección, en lo que respecta al artículo 6º de la póliza de que se
trata, sobre determinación, configuración y pago del siniestro, es de opinión que se
ajusta a la doctrina contenida tanto en el Ordinario Nº 4.786/090, de 02-11-2006,
como en el Ordinario Nº 265/ 08, de 17-01-2007, que fijan el sentido y alcance de
la expresión “instrumento de similar liquidez” a que se refiere el inciso 4º del cita-
do artículo 183-J del Código del Trabajo.
administrativa señalada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que
la ”Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transi-
torios” inscrita en los registros de la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el
código Pol 1 07 004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de
garantía bancaria, conforme lo establece el artículo 183-J del Código del Trabajo”.
Por último, la Dirección del Trabajo añade que los depósitos bancarios tam-
bién podrían ser considerados como tales, esto es, como instrumentos de similar
liquidez:
• Ord. Nº 0265/008, 17.01.07
“Con respecto a la factibilidad de considerar dentro de los instrumentos idóneos
para los efectos que nos ocupa, los depósitos bancarios, específicamente, según lo
señala el recurrente, el depósito a plazo tomado en unidades de fomento, cabe seña-
lar que en conformidad con la normativa que regula la materia, entre otras, la Reco-
pilación de Normas sobre Captaciones e Intermediación emanada del Banco Central
de Chile y Recopilación de Normas de Bancos y Financieras, de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depósitos, ya sea, a plazo fijo, a
plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez”.
La garantía debe actualizarse, esto es, ajustar su monto en función del número de
trabajadores, cada 12 meses. Pareciera que existe la posibilidad de que los plazos de
vigencia (120 días) y de ajuste de la garantía (12 meses) no coinciden, y por lo
mismo, que exista un período de funcionamiento con una garantía vencida. Al res-
pecto, tal y como apunta el órgano fiscalizador: “...para evitar que se produzca esta
contradicción hay que entender que si tiene una garantía vencida no se cumple con
el requisito de tener constituida garantía conforme lo exige la ley, de forma tal que
debería cancelarse la inscripción de la EST. De allí, que en términos prácticos las
EST debiesen otorgar garantía con plazos de vencimientos tales que cuadren con
la renovación de la garantía, de modo que la garantía esté siempre vigente.”.21
Por su parte, en materia de responsabilidad el artículo 183-AB, del Código
del Trabajo, prescribe:
“La usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y
previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los
trabajadores de éstas, en los términos previstos en este Párrafo.
21 Ibíd.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, será de responsabilidad directa

de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el
trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro
Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Ley Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba
adoptar respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá observar lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744”.
De esta forma, y dado que los trabajadores transitorios se desempeñan no
sólo en las instalaciones de la usuaria sino también dentro de su ámbito organi-
zacional y bajo su dependencia22, resulta razonable que ésta –la usuaria– tenga
responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsiona-
les (deudas) y directa respecto de las referidas a higiene y seguridad.
c) Rol del Estado: control acentuado
La ley asigna al Estado, a través de los organismos fiscalizadores (Dirección
del Trabajo), un rol acentuado de control del suministro, lo que se expresa tanto
en su actuación como administrador del registro de empresas de servicios tran-
sitorios (artículo 183-K) como en su fiscalización (artículo 183-G).
d) Supuestos restringidos y transitoriedad
como rasgo distinto del suministro lícito
El diseño legal restringe los supuestos de utilización de servicios transito-
rios a eventos o supuestos claramente determinados y en los que se justifica su
utilización, siendo la transitoriedad –sólo es posible poner a disposición por un
período determinado, nunca en forma permanente– de los servicios el elemento
configurador de los supuestos lícitos de suministro. Así, dispone el nuevo artículo
183-Ñ, del Código del Trabajo:
“a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios,
según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos
de maternidad o feriados;
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias,
ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas
instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;
e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en
una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inme-
diata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria”.
22De hecho, la propia norma legal (artículo 183-X), establece la facultad de la empresa
usuaria de dirigir y administrar el trabajo de los trabajadores de servicios transitorios: “La usuaria
tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las
cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además,
el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene
de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar
impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código.”.
La transitoriedad se expresa también en los plazos de puesta a disposición

los que por definición son temporales:
– letra a): por el tiempo que dure la ausencia del trabajador reemplazado;
– letras b) y e): 90 días
– letras c) y d): 180 días
– letra f): por el período que dure el trabajo urgente.
Agrega, la norma legal (artículo 183-O) en materia de renovación:
“...si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstan-
cias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar
los 90 ó 180 días en su caso”.
– CESIONES SUCESIVAS A UNA MISMA USUARIA
La Dirección del Trabajo argumenta que no existe inconveniente jurídico
para dar lugar a las cesiones sucesivas de trabajadores de servicios transitorios a
una misma empresa usuaria.
• Ord. Nº 3.268/070, 27.08.07
“Ni la norma legal arriba citada [artículo 183-Ñ del Código del Trabajo], ni ningu-
na otra disposición jurídica del Código del Trabajo, impiden que el mismo trabaja-
dor sea cedido transitoriamente en diversas ocasiones a la misma empresa usuaria.
Lo que se prohíbe es que esa cesión sea permanente. Y para evitar la cesión perma-
nente, garantizando su transitoriedad, es necesario que cada una de dichas cesio-
nes sea justificada por la existencia real y efectiva de una de las causales de las
previstas explícitamente por la ley.
En ese sentido, nada impide jurídicamente que un mismo trabajador transitorio
sea cedido varias veces a una misma empresa usuaria, siempre que efectivamente
concurra en cada una de esas ocasiones alguna de las causales previstas por el
artículo 183-Ñ del Código del Trabajo.
En el caso en cuestión, si la empresa usuaria efectivamente presenta en diversas
ocasiones y en forma sucesiva, una situación de hecho que encuadre en la causal
prevista en la letra a) del artículo 183-Ñ, esto es, suspensión del contrato de traba-
jo, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o
feriados, es lícito jurídicamente hablando que se ceda al mismo trabajador para
cubrir esos puestos de trabajo.
Lo anterior, cabe insistir, siempre que en cada una de esas cesiones concurra efec-
tivamente una caso distinto de reemplazo de trabajadores de la empresa usuaria en
que se encuentre suspendido el contrato de trabajo por alguno casos previstos por
la ley. En dicha situación, cada cesión será distinta, aunque justificada legalmente
en la misma causal”.
e) Suministro ilícito
La norma (artículo 183-P) expresamente señala una serie de supuestos de
suministro ilícito, esto es, de casos en los que se prohíbe explícitamente la pues-
ta a disposición de trabajadores transitorios:
– reemplazar trabajadores con facultades de representación del empleador;
– el reemplazo de los trabajadores en huelga, y
– ceder a trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
Sin perjuicio de lo anterior, naturalmente a modo residual, todo suministro

que no se ajuste al régimen legal será considerado como una cesión fraudulenta
e ilegal de trabajadores (simulación), y en consecuencia la empresa usuaria
asumirá la calidad de empleador directo de los trabajadores suministrados.
f) Régimen sancionatorio
La ley, en sus diversas disposiciones, prevé un complejo sistema sanciona-
torio, contemplando tanto multas como sanciones de funcionamiento, haciendo
objeto de ellas tanto a la empresa de servicios transitorios como a la usuaria. 23
– Sanciones para las EST:
Las sanciones para las EST van desde la cancelación del registro (por in-
fracción a las normas sobre prohibición de vinculación; incumplimientos rei-
terados y graves de la legislación laboral o previsional, o por quiebra de la em-
presa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro,
hasta sanciones pecuniarias (multas de 80 a 500 UTM por infracción a las nor-
mas sobre constitución y funcionamiento).
– Sanciones para la Usuaria:
La principal sanción para la usuaria es la asignación de la calidad de em-
pleador de los trabajadores transitorios, lo que tiene lugar en los siguientes ca-
sos según la Dirección del Trabajo:
• “Artículo 183-AA: Cuando se contrate a un trabajador de servicios transitorios
por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos llevará
la Dirección del Trabajo... .
Además, tiene asignada multa especial de 10 UTM por cada trabajador contratado.
• Artículo 183-U: Cuando se contrate a un trabajador de servicios transitorios en
supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transito-
rios de conformidad con el artículo 183-Ñ o que tengan por objeto encubrir una
relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria...;
• Artículo 183-T: Cuando el trabajador de servicios transitorios continúe prestan-
do servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, transformán-
dose, además, el contrato en indefinido...;24
• Artículo 183-P: Cuando se verifique una puesta a disposición en los casos expre-
samente prohibidos...; y
Además, tiene asignada multa especial de 10 UTM por cada trabajador con-
tratado;
• Artículo 183-N, inciso final: Cuando no se escriture el contrato de puesta a dis-
posición de trabajadores de servicios transitorios entre la EST y la usuaria...”. 25
23 Al respecto la citada Orden de Servicio Nº 3, de 26.12.2006, contiene una completa siste-
matización del régimen sancionatorio.

24
Esta es la única infracción en que se asigna la calidad de empleador a la usuaria, que no
lleva aparejada sanción a la EST.
3. FIGURAS CONTRACTUALES
En esta figura tienen lugar dos instrumentos contractuales regulados por la
propia norma legal: el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabaja-
dores de servicios transitorios.
a) Contrato de puesta a disposición
De conformidad a lo dispuesto en el nuevo artículo 183-N, del Código del
Trabajo, la relación entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria, por la
cual la primera pone a disposición de la segunda trabajadores de servicios tran-
sitorios, se verifica a través del contrato de puesta a disposición de trabajadores
de servicios transitorios. Sus características más relevantes son:
– Debe constar por escrito, con indicación de la causal invocada para la
contratación de trabajadores de servicios transitorios (las contempladas taxati-
vamente en el artículo 183-Ñ); los puestos de trabajo para los cuales se realiza;
la duración (5 días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la dura-
ción del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro
de los 2 días de iniciada la prestación de servicios); y precio convenido;
– Deberá señalar si los trabajadores de servicios transitorios tendrán o no
derecho, durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, a la utilización
de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria, y
– Deberá contener la individualización de las partes.
Como una forma de facilitar el tráfico jurídico y la operatividad de esta
figura, dado las complicaciones que ella podría suponer y la necesidad de rapi-
dez en implementación, la Dirección del Trabajo ha señalado que es perfecta-
mente viable la celebración de contratos de puesta a disposición marcos que
suponen para la EST la obligación de proveer trabajadores de servicios transito-
rios cuando se den los supuestos legales.26
Asimismo, el ente fiscalizador ha admitido también la posibilidad que en el
contrato de puesta a disposición se incorpore a más de un trabajador, pero siempre
que respecto de cada uno se cumplan las exigencias legales relativas a las cláu-
sulas mínimas.27
Por último, y como una norma de protección de la libertad de contratación,
el artículo 183-Q dispone la nulidad de cualquier cláusula del contrato de puesta
a disposición que prohíba la contratación del trabajador de servicios transitorios
por parte de la empresa usuaria.
b) Contrato de trabajo de servicios transitorios
En este caso, la ley define, en el inciso primero del artículo 183-R, este
contrato en los siguientes términos:
“El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la
cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíproca-
26-27 Ibíd.
mente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y
ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.”.
Sus características principales son:
– Debe constar por escrito (los plazos de escrituración son los mismos de la
escrituración del contrato de puesta a disposición);
– Contener las cláusulas mínimas del artículo 10, del Código del Trabajo;
– La duración debe coincidir con la del contrato de puesta a disposición
respectivo;
– En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el
desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso pre-
vio, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido,
salvo la compensación del feriado;
– En lo referente al feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá
derecho a una indemnización compensatoria del feriado especial en tanto cum-
pla determinados requisitos regulados en el artículo 183-V, y
– Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que
el trabajador prestará servicios
Por su parte, de conformidad al artículo 183-X, del Código del Trabajo, la
usuaria está obligada a dar cumplimiento íntegro a las condiciones pactadas
entre la EST y el trabajador de servicios transitorios relativas a: jornada de tra-
bajo, descansos, naturaleza del servicio y lugar de prestación.
Particularmente, la Dirección del Trabajo se pronunció en materia de jorna-
da de trabajo sobre la obligación de la empresa usuaria y el efecto sobre dicha
condición contractual que se produce cuando la usuaria cuenta con autorización
para implementar un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo
y descanso.
• Ord. Nº 2.249/048, 19.06.07
“1) La determinación de la jornada de trabajo del trabajador queda entregada a
las partes del contrato de trabajo transitorio, debiendo estipularse la jornada en
que el trabajador prestará servicios en la empresa usuaria. Sin perjuicio que la
responsabilidad por el cumplimiento de esa jornada pactada en el contrato de tra-
bajo transitorio corresponde legalmente a la empresa usuaria.
2) Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo
y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde apli-
car el mismo directamente al trabajador transitorio puesto a disposición, no siendo
necesario, en consecuencia, que la empresa de servicios transitorios obtenga una
nueva autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida por
la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe dejar cons-
tancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia.”.
Por último, en menester hacer presente la especialidad que esta figura supone en
materia de fuero maternal, siendo éste el único caso en nuestra legislación que
contempla una excepción en esta materia. En efecto, el artículo 183-AE, dispone
que el fuero maternal de una trabajadora de servicios transitorios sólo durará el
tiempo que dure la puesta a disposición, terminando de pleno derecho al término
del mismo, sin necesidad de solicitar el desafuero. La regla general vuelve a apli-
carse en caso de que se determine que la trabajadora es dependiente de la usuaria.
CAPÍTULO VI
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA1
I. LAS RELACIONES LABORALES

Y LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales supone que

éstos rigen inmediatamente como derechos subjetivos incondicionales en las
relaciones de derecho privado, siendo oponibles, por tanto, no sólo a los poderes
públicos sino también a los sociales o privados, desarrollando así una eficacia
horizontal o pluridireccional.
El ámbito de acción de los derechos fundamentales no sólo encuentra en la
esfera de lo público su natural desarrollo sino que se va trasladando al mundo
privado, dentro del cual obviamente se encuentra la empresa. Esta idea del efec-
to frente a terceros de los derechos fundamentales nace en el derecho alemán, y
ha sido conocida como la doctrina Drittwirkung der Grundrechte.2
En el ámbito laboral, la problemática de la vigencia de los derechos funda-
mentales del trabajador en el ámbito de la empresa, ha sido y sigue siendo uno
de los tópicos de mayor trascendencia para la doctrina iuslaboralista. Ello no es
de extrañar si se discurre sobre el hecho de que la empresa, dadas las posiciones
en las que se encuentran los sujetos que interactúan en su interior –en relación
de subordinación y de dependencia– es ante todo un arquetipo del poder privado
contemporáneo. En la empresa pueden verse seriamente afectadas la intimidad
y vida privada del trabajador, el honor y la propia imagen, el pensamiento ideo-
lógico (político, religioso, etc.), la libertad de expresión, el derecho a no ser
discriminado, etc., derechos todos respecto de los cuales el trabajador es titular
en cuanto ciudadano. Al hablar de derechos fundamentales del trabajador nos
1 Parte de las ideas aquí esbozadas ya han sido tratadas en Christian MELIS VALENCIA, “dere-
chos fundamentales y empresa: apuntes para una configuración dogmatico-jurídica”, en Derechos

Fundamentales. Homenaje al profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Anuario de Sociedad Chilena
del Derecho del Trabajo y Seguridad Social Nº 3 (2004), pp. 71-116.
2 La teoría de la Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fun-
damentales), es elaborada a mediados del siglo XX en Alemania por Hans Carl Nipperdey y
asumida, primero, por la jurisdicción laboral –Nipperdey fue presidente del Tribunal Laboral Fe-
deral desde 1954 a 1963–, y luego por el Tribunal Constitucional alemán.
estamos refiriendo a los denominados derechos de la personalidad o “inespecí-

ficos”3, es decir, aquellos derechos que el trabajador detenta no en cuanto traba-
jador –como podrían ser los típicamente laborales del derecho colectivo labo-
ral– sino en cuanto trabajador/ciudadano; se trata, pues, de derechos de consa-
gración constitucional que no son estrictamente laborales y que pueden ser ejer-
cidos fuera del ámbito de la empresa, pero también dentro.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA:
SU RECONOCIMIENTO EN CHILE
En el ámbito general y en particular en el laboral, como bien recuerda el

profesor Valdés Dal-Ré, “el reconocimiento por un texto normativo, preferente-
mente constitucional, de los derechos vinculados a la persona del trabajador, es
desde luego, la condición necesaria para el disfrute de los mismos en el concreto
ámbito de la empresa”4. Al respecto, en el caso de nuestro país, independiente-
mente de si el constituyente hizo bien o mal su tarea o de su carga ideológica o
de su legitimidad o de su insuficiencia, es posible afirmar que se cumple dicha
condición necesaria en la Constitución, al contemplarse no sólo derechos funda-
mentales de corte específicamente laboral (negociación colectiva y libertad sin-
dical) sino que también el trabajador es titular de derechos fundamentales, los
que conocemos como personales o inespecíficos, que sin ser netamente labora-
les se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a la condición de
persona del trabajador: el derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19
Nº 1); derecho de igualdad y de no discriminación (19 Nºs. 2 y 16), libertad de
conciencia y de religión (artículo 19 Nº 6), derecho al honor y a la intimidad
personal (artículo 19 Nº 4), inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 19
Nº 5), libertad de opinión –expresión– e información (artículo 19 Nº 12), dere-
cho de reunión (artículo 19 Nº 13), libertad para el ejercicio de actividades
económicas (artículo 19 Nºs. 21 y 22), etc.5
3 Al hablar de derechos fundamentales del trabajador nos estamos refiriendo a los denomina-
dos derechos de la personalidad o “inespecíficos” –utilizando la denominación acuñada por Ma-

nuel PALOMEQUE LÓPEZ, Los derechos laborales en la Constitución española, CEC (Cuadernos y
Debates), Madrid, 1991, p. 31–, es decir, aquellos derechos que el trabajador detenta no en cuanto
trabajador –como podrían ser los típicamente laborales del Derecho colectivo laboral– sino en
cuanto trabajador-ciudadano; se trata pues, de derechos de consagración constitucional que no son
estrictamente laborales y que pueden ser ejercidos fuera del ámbito de la empresa –pero también
dentro, esa es la quaestio–. Luego volveremos sobre esta disquisición, por el momento valga esta
advertencia.
4 Fernando VALDÉS DAL-R É, “Poderes del empresario y derechos de la persona del trabaja-
dor”, en Joaquín Aparicio y ANTONIO BAYLOS (dir.), Autoridad y Democracia en la Empresa, Trotta,
Madrid, 1992, p. 27.
5 El nuevo artículo 485, del Código del Trabajo, incorporado por la Ley 20.087, dispone en
sus incisos primero y segundo lo siguiente en relación a los derechos fundamentales cubiertos por
el procedimiento de tutela de derechos fundamentales:
“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscita-
das en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos funda-
En el ámbito infraconstitucional es posible observar un desarrollo progresi-

vo y sostenido, aunque aún insuficiente, a partir de la reforma laboral de 2001
en la que el legislador laboral reforzó notablemente las garantías fundamentales
al interior de la empresa.
Desde luego, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5º, del Códi-
go del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto
de los poderes empresariales, tiene un hondo significado. Señala la referida
norma:
“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, es especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y constituye un
canon interpretativo de indudable relevancia. Luego, al analizar la jurispruden-
cia administrativa volveremos sobre esta idea.
En lo referente a las modificaciones introducidas al artículo 2º, del Código
del Trabajo, si bien ellas son acomodaciones de la legislación a los Convenios
Internacionales, representan, sin lugar a dudas concreciones necesarias en nues-
tro medio, en donde la carencia de una cultura constitucional hace que nuestros
jueces recurran preferentemente a la norma infraconstitucional. Qué duda cabe,
más allá de las imperfecciones que pudieren señalarse, que la especificación,
por ejemplo en lo relativo a las ofertas de trabajo discriminatorias –que ya había
sido incluida en una anterior reforma–, constituyó un acierto.
Por su parte, y de manera novedosa, se instaura un verdadero habeas data
en materia laboral, al incluir en el nuevo artículo 154 bis, la obligación para el
empleador de mantener reserva de los datos privados del trabajador. De esta
forma, se busca proteger la intimidad y dignidad del trabajador en el tratamiento
de los datos personales. Quizá si la protección pudiese haberse extendido a los
procesos de selección de personal estableciendo límites a la obtención de datos
(de carácter familiar, médicos, comerciales, penales, etc.) exigidos para el in-
greso al trabajo, cuando no digan relación directa con el tipo de labor a desem-
peñar. Con todo, entiendo que la vía para la protección en estos casos ha de ser
la de recurrir directamente a la norma constitucional o al artículo 5º del Código
del Trabajo o incluso a la Ley Nº 19.264, sobre Protección a la Vida Privada.
A su turno, en lo relativo a la jurisprudencia de nuestros Tribunales se cons-
tata que sólo existen pronunciamientos aislados y fragmentarios que han ligado
Continuación nota 5
mentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Políti-
ca de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea
consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviola-
bilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en
lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso
cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se
refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.”.
la garantía constitucional con el ámbito concreto de la relación de trabajo, con

muy poco desarrollo de la norma constitucional y que por lo mismo no pueden
calificarse de doctrina asentada; generalmente vinculados al momento de la ter-
minación del contrato de trabajo en donde el poder disciplinario despliega toda
su amplitud y casi siempre en función del derecho a la no discriminación. Al
respecto, cabe señalar que, incluso, más allá de la tutela por los procedimientos
ordinarios y pese a contar con un sistema de tutela constitucional avanzado, en
donde es posible recurrir directamente –vía el Recurso de Protección– en contra
de violaciones de derechos fundamentales cometidas por privados –un empresa-
rio–, en la práctica la incidencia de esta vía para tutelar los derechos fundamenta-
les del trabajador ha sido nula y con un desarrollo absolutamente insatisfactorio de
las garantías constitucionales, no ya en el plano laboral sino que in genere.
Frente a tal vacío, este rol lo ha venido ocupando, en forma incipiente y con
todas las limitaciones y dificultades que ello conlleva, la Dirección del Trabajo.
En la jurisprudencia administrativa se observa ya un proceso de maduración
doctrinaria en torno a la conformación de una doctrina y sobre todo de una línea
interpretativa en relación con los derechos fundamentales de los trabajadores y
su vigencia frente a los poderes empresariales.
Con todo, en lo referido a los mecanismos de tutela, hoy en día el panorama
parece más alentador. En efecto, es dable destacar que en el ámbito laboral, de
manera novedosa, se introduce un nuevo procedimiento en sede judicial de tute-
la de derechos fundamentales denominado Procedimiento de Tutela Laboral
(Párrafo 6º, Capítulo II, Título I, Libro V, del Código del Trabajo), incorporado
por la Ley Nº 20.087.6 Evidentemente, se trata de un paso de enorme importan-
cia en tanto se contempla un mecanismo de tutela efectiva de los derechos fun-
damentales en sede laboral, lo que inevitablemente ha de implicar un mayor
grado de eficacia de las garantías constitucionales en el ámbito específico de la
empresa.
1. LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO Y EL
DESARROLLO DOCTRINAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En sus orígenes, más que tratarse de la elaboración de una verdadera doctri-

na sobre la materia la labor jurisprudencial se orientó a la conformación de
ciertos criterios interpretativos, construidos sobre una base fundamentalmente
casuística. Concretamente, la operación interpretativa consistía no en pronun-
ciarse “directamente sobre la extensión y el contenido de los derechos funda-
mentales del trabajador (...), sino que, por el contrario, la jurisprudencia admi-
nistrativa (...) se pronuncia y dictamina respecto de los límites de la actividad
directiva de la empresa, estableciendo en definitiva requisitos para que resulten
procedentes ciertas actuaciones del empleador en relación con los referidos dere-
6 Publicada en el Diario Oficial de fecha 3.06.2006. Esta norma legal formó parte de la deno-
minada reforma a la justicia laboral.

chos fundamentales”; por ejemplo, al tratarse de las medidas de revisión y

control –que dicho sea de paso constituyen el fuerte de los pronunciamien-
tos– 7 se establece que tales medidas deben incorporarse en Reglamento
Interno de Higiene y Seguridad; deben ser idóneas a los objetivos perse-
guidos; no deben tener un carácter prepolicial, investigativo o represivo;
deben tener un carácter despersonalizado y por último, las acciones sólo
pueden ser aquellas contempladas en la legislación laboral para estos efec-
tos.8
• Ord. Nº 8.273/337, 19.12.95
“Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos
empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum-
plir con las siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las
personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la
privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati-
vo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y
Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi-
sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni-
miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no
debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo
señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio-
nal de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e incondu-
centes a los objetivos ya señalados. c) Las medidas, además, no deben tener un
carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he-
chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y
despersonalizado, siendo requisito “sine qua non” para la legalidad de estas me-
didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de
selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la
despersonalización de las revisiones”.
• Ord. Nº 2.309/165, 26.05.98
“Como asimismo, que una medida de control de “alcotest” sólo se ajustará a
derecho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa,
en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debien-
do señalarse el mecanismo de selección y las garantías de éste para no vulnerar
ni debilitar la protección a las garantías constitucionales de los trabajadores
revisados”.
7 Es precisamente tratándose del derecho de la intimidad y honra de los trabajadores –que son
los afectados fundamentalmente por las medidas de control y revisión–, en donde se presenta una
especial vulnerabilidad de éstos en el ámbito de la empresa, tanto por la introducción de medios
tecnológicos, cada día más sofisticados, que permiten un mayor control y vigilancia del empresa-
rio, como por la idea de defensa del patrimonio empresarial siempre presente en la mente de los
empresarios (María Dolores ROMÁN, Poder de dirección y contrato de trabajo, Grapheus, Vallado-
lid, 1992, p. 303).
8 Hoy en día, se ha incorporado esta línea jurisprudencial al Código del Trabajo, en el inciso
final del artículo 154.

• Ord. Nº 287/14, 11.01.96

“En lo que respecta a la revisión de bolsos y paquetes de los trabajadores por una
máquina detectora de metales, ella puede ser idónea para mantener la seguridad
tanto de la empresa como de los trabajadores, sin embargo deben cumplirse las
mismas condiciones ya señaladas en los párrafos anteriores: debe estar estableci-
da en el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, debe señalarse el mecanismo
de selección y como se garantizara la despersonalización de la revisión”.
• Ord. Nº 1.936/124, 22.04.93
“La instalación de un sistema de circuito cerrado de televisión en las secciones o
talleres de una empresa, no infringe ninguna disposición legal vigente, siempre que
con ello no se cause menoscabo a la honra y dignidad de la persona y en el Regla-
mento Interno se regulen las posibles obligaciones o prohibiciones que de ella de-
riven”.
• Ord. Nº 8.005/323, 11.12.95
“No se ajusta a derecho medida de control del personal denominada “Alcotest” por
no estar incorporada a Reglamento Interno y no señalar mecanismo de selección”.
Al respecto, se observaba una cierta tendencia a cambiar la orientación del
conflicto planteado, trasladándolo o reconduciéndolo desde la esfera de la inti-
midad y la honra del trabajador a la de la no discriminación; quizá por ser este
último derecho más cercano y con un mayor desarrollo doctrinal, lo que hace
más fácil su aplicación.
En el presente, se constata un notable proceso de maduración doctrinaria.
En efecto, a partir del denominado dictamen marco sobre derechos fundamenta-
les (Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002), la valoración interpretativa se va orientan-
do progresivamente a determinar: primero, el alcance y la extensión del derecho
en conflicto y, en segundo lugar, a esclarecer si la actuación empresarial vulnera
ese y no otro derecho fundamental, teniendo como marco la idea de los derechos
fundamentales como límites de los poderes empresariales.
En efecto, no hay razón alguna para reconducir el problema al derecho a la
no discriminación, operación que en buenas cuentas relativiza el ejercicio pleno
del derecho material que está en juego, al permitir bajo determinadas condicio-
nes –que dicen relación con la no discriminación y, además, con su inclusión o
no en el Reglamento Interno, que como sabemos es una expresión del mismo
poder de dirección empresarial– una especie de blanqueo de la conducta empre-
sarial. Una medida de control o de revisión no deja de ser atentatoria del dere-
cho de la intimidad por el hecho de verificarse con un carácter no discriminato-
rio, simplemente se tratará de una violación democrática del derecho a la intimi-
dad de los trabajadores.
2. LOS ELEMENTOS CENTRALES DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA
SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA
Como hemos tenido oportunidad de analizar, con el tiempo la Dirección del

Trabajo fue desarrollando incesante y progresivamente su doctrina de los dere-
chos fundamentales de los trabajadores en el ámbito de la empresa.
Ahora bien, como elementos centrales de esta doctrina podemos identificar

tres líneas de interpretación sobre los derechos fundamentales en la empresa: la
dignidad humana como su antecedente jurídico/filosófico; la función limitadora
de las facultades empresariales, y la identificación del principio de proporcio-
nalidad como mecanismo de resolución de conflictos. Estos elementos centrales
se configuran en el Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002, a modo de consolidación
doctrinaria de la doctrina de la Dirección del Trabajo sobre los derechos funda-
mentales de los trabajadores. De allí, su identificación como dictamen marco.
a) Los derechos fundamentales como expresión de la dignidad humana
Sin lugar a dudas, y como nos señala la Dirección del Trabajo en el citado
dictamen marco, la idea de los derechos fundamentales como elementos o valo-
res esenciales del ordenamiento jurídico tiene en la dignidad humana su antece-
dente jurídico/filosófico más inmediato.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002
“Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurídico-laboral, hunde sus raíces en el reconocimiento de la digni-
dad que como persona posee todo trabajador.
La Constitución Política ya en su artículo 1º, inciso primero, efectúa un reconoci-
miento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad
e igualdad, al señalar que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y en
derechos”, conformándose de esta manera, una verdadera “trilogía ontológica”
(HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, Dogmática Constitucional, Universidad de
Talca, Talca, 1997, p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento constitu-
cional de los derechos fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante
de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
En esta perspectiva, los derechos fundamentales encuentran en los valores supe-
riores de la dignidad humana, la libertad y la igualdad sus parámetros modeladores
y conformadores, de forma tal, que los mismos deben necesariamente explicarse,
interpretarse y aplicarse a partir de dicho reconocimiento. Los derechos funda-
mentales constituyen entonces, la expresión jurídica más tangible y manifiesta de la
dignidad de la persona humana y de los valores de libertad e igualdad. Siendo su
categorización de “fundamentales” una manifestación del contenido axiológico y
una postura valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona”.
b) Los derechos fundamentales
como límites de los poderes empresariales
Como se señalara, en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Tra-
bajo, se contiene el reconocimiento expreso del legislador de la función limitadora
de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales. Dispone
la referida norma legal:
“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, es especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
Resulta evidente que la implicación personal del trabajador en la relación de
trabajo –qué duda cabe de ello– debe reorientarse a su debido ámbito. Esto es, al
involucramiento de los derechos de éste, tanto en cuanto trabajador como ciuda-

dano al interior de la empresa.
En este marco conceptual, resulta natural concluir, como una primera y qui-
zá la más importante función a nuestros efectos de los derechos fundamentales
en la empresa, que ellos se alzan como límite –el principal– a los poderes em-
presariales.
Esta idea, desarrollada ya por la Dirección del Trabajo en la década de los
’90, será la base de la reforma del año 2001, que culmina con la incorporación al
Código del Trabajo, del ya citado artículo 5º, inciso primero. En este sentido, es
posible citar el siguiente dictamen, que resulta emblemático, y en el cual se
prescribe expresamente está función limitadora de los derechos fundamentales:
• Ord. Nº 287/14, de 11.01.96
“...mientras el sistema jurídico dota al empleador de lo que la doctrina llama el
poder de dirección y de disciplina, esto es, de la facultad para dirigir y mantener el
orden dentro de la empresa, que de alguna manera es manifestación de los dere-
chos constitucionales de propiedad y de la libertad para desarrollar cualquier ac-
tividad económica, dicha facultad se encuentra jurídicamente limitada por las ga-
rantías constitucionales dirigidas a proteger la dignidad y honra de las personas”.
Por su parte, en el referido dictamen marco la Dirección del Trabajo desa-
rrolla en profundidad esta idea:
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002
“En efecto, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del
Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los
poderes empresariales, idea que había sido ya expresada por la jurisprudencia de
este Servicio (Ordinario 287/14, de 11.01.96), tiene un hondo significado. Dicha nor-
ma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis
expansiva que debe impregnar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas
en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena
vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. Como se
señaló, esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente
estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral.
En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las nor-
mas constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5º, del Código
del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema jurídico-labo-
ral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la “ciudada-
nía en la empresa”.
Los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables
de los poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente
simbólica sino que un principio o valor normativo –función unificadora o
integradora de los derechos fundamentales– que de forma ineludible debe irradiar
y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse
primacía, de manera indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un prin-
cipio de interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de
manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su
objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de
derechos constitucionalmente protegidos.
Esta función limitadora se desarrolla en el conjunto y en la totalidad de la relación

laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente
esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes –procesos
de selección de personal–, en su desarrollo y en su conclusión; tanto en el ámbito
estrictamente laboral –límite interno, en cuanto involucra la conformación esen-
cial del poder empresarial– como fuera de él –límite externo, en cuanto importa
una limitación que viene dada por la colisión de derechos y por la preeminencia de
los derechos fundamentales–”.
c) El método de resolución de conflictos de derechos fundamentales:
el principio de proporcionalidad
Del mismo modo, la Dirección del Trabajo enuncia los criterios interpretativos
a tener en cuenta frente al conflicto entre los derechos fundamentales de los
trabajadores con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (por
ejemplo, la libertad de empresa9), señalando al efecto que dicho conflicto se ha
de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación (principio de
proporcionalidad) en clave constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene
su origen o incluso su conformación en el seno de la empresa, trasciende este
espacio para ubicarse en sede constitucional.
La afirmación de que los derechos fundamentales son limitados representa
casi una cláusula de estilo cuando se habla de vigencia de derechos fundamenta-
les10. La admisibilidad de que los derechos fundamentales puedan ser objeto de
limitaciones o restricciones obedece, por una parte, a la constatación de que los
derechos fundamentales no admiten “ninguna jerarquización fija o posición pre-
ferida”11 entre ellos y, por otra, a la necesidad de coherencia y unidad interpre-
tativa de la Constitución, de lo que se sigue entonces que los derechos funda-
mentales no son absolutos, estando en consecuencia, eventualmente, limitados
por el ejercicio de otros derechos fundamentales.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.02
“Una primera constatación, necesaria a los efectos del análisis, es que los dere-
chos fundamentales no son absolutos y por lo mismo reconocen como límites el
ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral, el orden público y
el bien común.
9 Aunque esta aparente igualdad de posiciones entre unos y otros derechos se transforma en
verdadera asimetría, ya que en un caso, la libertad de empresa se desarrolla a través de los poderes
empresariales, notablemente reconocidos por las normas legales y contractuales; y en el otro, los
derechos fundamentales de los trabajadores, apenas sí cuentan con reconocimiento normativo
infraconstitucional expreso.
10 Luis PRIETO SANCHÍS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2003, p. 217.
11 Renato CRISTI y Pablo RUIZ-T AGLE, “Capítulo 1 ¿Qué es el Constitucionalismo?”, de los
mismos autores, La República en Chile, LOM, Santiago, 2006, p. 41. En el mismo sentido, Alexy
se muestra contrario a cualquier intento de jerarquización de los derechos fundamentales (valores
o principios): “...puede decirse, en general, que no es posible un orden de los valores o principios
que fije la decisión iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetivamente obliga-
toria” (Robert ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 156).
Por lo mismo, en el ejercicio de un derecho fundamental puede producirse un con-

flicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, conflicto que se
ha de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación en clave
constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene su origen o incluso su confor-
mación en el seno de la empresa, trasciende este espacio para ubicarse en sede
constitucional”.
El ejercicio de un derecho fundamental por un individuo puede suponer un
conflicto con otro individuo, que a su vez, también es titular de otro derecho
protegido por la norma constitucional. Ello no es infrecuente, más aún, en algu-
nos tipos de derechos fundamentales, por su naturaleza y ámbito de acción,
pueden naturalmente entrar en colisión entre sí; qué mejor ejemplo de aquello
que el ámbito laboral, en el que por la situación de subordinación del trabajador,
los conflictos entre garantías constitucionales del trabajador (derecho a la inti-
midad, libertad de expresión, no discriminación, etc.) y el derecho fundamental
del empresario (libertad de empresa), estará siempre latente.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.02
“Ahora bien, en la relación laboral el derecho fundamental del trabajador se in-
serta en cuanto a su ejercicio en el específico ámbito de la organización empresa-
rial, en la que evidentemente se produce una compresión o modulación de su per-
sonalidad; ello lógicamente no puede ser de otra forma dada la estructura misma
de la organización, que reconoce como elemento de su esencia la interacción
jerarquizada de sus componentes.
Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de em-
presa y en el derecho de propiedad –artículo 19, Nºs. 21 y 24 de la Constitución,
respectivamente–, garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa económica, y por otra, del ejercicio mismo de
la actividad empresarial. Es decir, se asigna el empresario un conjunto de faculta-
des organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial –ratio económica–.
Asimismo, al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o
prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo
que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad para contratar
trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de
mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar
las faltas o los incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que
responden a lo que genéricamente se denomina poder de dirección –comprendiendo
en este concepto amplio tanto el poder de dirección strictu sensu como el disciplina-
rio–, si bien encuentran, como se dijo, sustento en la garantía constitucional de la
libertad de empresa y el derecho de propiedad en cuanto conforman un cúmulo de
facultades organizativas para el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su
extensión y configuración –ratio jurídica– en el contrato de trabajo –dichos poderes
no pueden ejercerse más allá de la relación laboral y extenderse a la actividad
extralaboral del trabajador–, a lo que debemos agregar la ley –será el legislador el
que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas mínimas irrenun-
ciables, así como su uso no arbitrario–. Previo al contrato y en función de la libertad
de empresa, el empresario es titular de unas facultades organizativas-económicas,
las que sólo en virtud del contrato de trabajo se materializan en el poder de direc-
ción, es decir, se manifiestan en el específico ámbito de la relación laboral, y por lo
mismo quedan sujetas a las limitaciones que el propio marco convencional o legal
establezca; elementos que en definitiva, vienen a conformar la posición jurídica que
ha de ocupar el empresario en la relación laboral, en cuanto su poder de dirección es
un poder laboral que se ejerce en este ámbito delimitado; o dicho de otra forma, sólo
este poder de dirección es el que es oponible al trabajador.
En consecuencia, el poder empresarial si bien hunde sus raíces en la libertad de
empresa encuentra su verdadera conformación en su juridificación como poder de
dirección a través del contrato de trabajo, siendo por tanto éste su medida inmediata
de valoración.
La conformación de este poder empresarial, siguiendo la línea argumental desa-
rrollada a lo largo de este análisis, ha de suponer en cuanto a su ejercicio el respe-
to a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo ciuda-
dano y por ende al trabajador. En efecto, como se ha apuntado, los poderes empresa-
riales no pueden suponer a priori una relativización o matización del derecho funda-
mental, más bien, éste es el que actúa como un freno insalvable al ejercicio de tales
poderes. Por lo tanto, el problema no tiene sólo una connotación contractual
–modalización de la vida dentro de la empresa según las directrices o la organiza-
ción empresarial–, tiene también un componente que escapa al limitado y circunscri-
to ámbito del contrato de trabajo para trasladarse a la órbita constitucional, esto
es, al ejercicio por parte del trabajador de derechos que trascienden su categoriza-
ción como trabajador para amoldarse a un plano omnicomprensivo de su persona-
lidad toda. En consecuencia, dicho poder –expresión de las necesidades organiza-
tivas o productivas del empresario, pero delimitado jurídicamente en virtud del
contrato de trabajo y de la ley– necesariamente ha de verse afectado en alguna
medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador”.
El examen de la admisibilidad de restricciones de los derechos fundamenta-
les requiere adentrarse en la estructuración interna de los derechos fundamenta-
les, esto es, en los conceptos de delimitación, límites y contenido esencial, en-
tendiendo cada uno de éstos como propios de un espacio o ámbito diferenciado
del derecho fundamental12. En el ámbito delimitado se estructura el contorno
máximo de extensión del derecho, separando lo que es derecho fundamental y lo
que queda fuera del mismo, dotando a éste de una protección inicial (prima facie)
que será definitiva si no es objeto de la imposición de límite que resulte constitu-
cionalmente admisible. El ámbito limitado –imposición de límites–, dentro del
espacio delimitado, resulta de la admisión de ciertas restricciones que privan al
derecho de una protección definitiva. Y en el ámbito del contenido esencial, todo
límite resulta inadmisible. En este sentido, señala la Dirección del Trabajo:
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.02
“Para conocer cuál es el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa
ha de dirigirse necesariamente a la conformación que del derecho efectúa la nor-
ma constitucional para determinar su extensión máxima de protección.
12 Seguimos aquí a Naranjo de la Cruz quien visualiza estos tres ámbitos diferenciados a modo
de anillos concéntricos, en el que cada ámbito es una circunferencia de distinto grosor, siendo el
ámbito limitado el anillo exterior, luego le sigue el ámbito limitado y finalmente el contenido esen-
cial a modo de núcleo de la circunferencia (Rafael NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, CEPC/BOE, Madrid, 2000, pp. 31-32).
Este análisis permitirá excluir de la esfera de protección del derecho fundamental

determinadas conductas o supuestos que no forman parte del mismo. Es frecuente
que existan actuaciones, sean de los poderes públicos o de los particulares, que
generan conflictos al establecer aparentemente límites al ejercicio de un determi-
nado derecho fundamental, cuando en realidad no es más que un problema de
“delimitación”, de forma que lo se cree es una limitación por otro derecho consti-
tucionalmente relevante, no exige en realidad una limitación porque las conductas
de las que deriva la eventual amenaza no forman parte del espacio protegido
–delimitado– del derecho. Así, por ejemplo, en el caso del derecho de reunión, la
Constitución (artículo 19, Nº 13) configura su ámbito de protección excluyendo del
ejercicio de la garantía las reuniones no pacíficas y con armas, de forma tal que
toda reunión que se efectúe en las circunstancias descritas no se encuentra ampa-
rada por la garantía constitucional; luego, la actuación policial que impida o re-
prima una reunión en el supuesto planteado no constituye un límite del derecho de
reunión sino que actúa sobre una órbita que queda extramuros del espacio protegi-
do –delimitado– por la norma constitucional.
En cuanto al ámbito limitado o dicho de otra forma a la posibilidad de imponer
límites al derecho fundamental, éstos suponen una intromisión en el ámbito delimi-
tado del derecho, excluyendo o modulando su eficacia o protección, afectando con
ello a determinados sujetos, facultades o garantías que se encuentran dentro de la
extensión máxima de protección del derecho.
Como se señaló, los derechos fundamentales no son ilimitados o absolutos, recono-
cen como una consecuencia necesaria de la unidad de interpretación del ordena-
miento constitucional ciertos límites a su ejercicio; límites que inexcusablemente
deben fundarse en la protección de otros derechos o bienes constitucionales, la
moral, el orden público y el bien común, y que hacen conveniente o justificable la
imposición de restricciones al derecho fundamental. Ningún derecho fundamental
puede ser interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que tome
en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes
de un sistema unitario. De esta forma, todo derecho, en razón de su naturaleza limi-
tada, debe ceder en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse
con otros bienes y derechos, también de relevancia constitucional.
Habrá conflictos entre dos derechos constitucionales, cuando una conducta ampa-
rada por el espacio delimitado de un derecho colisiona con el conjunto de faculta-
des o garantías protegidas –delimitadas– de otro derecho.
Con todo, cualquier interpretación sobre los eventuales límites a un derecho funda-
mental ha de llevarse a cabo restrictivamente dada la fuerza expansiva que poseen
éstos y que exigen una opción inequívoca por su aplicación plena. Del mismo modo
que los derechos fundamentales no son absolutos, los límites que se impongan a su
ejercicio, derivados del reconocimientos de otros bienes jurídicos constitucionales,
tampoco pueden serlo”.
Ahora bien, si la imposición de límites a un derecho fundamental resulta
admisible en función de la unidad interpretativa del texto constitucional, resulta
entonces que la limitación ha de tener como justificación la protección de otro
derecho de relevancia constitucional. Si este no es el caso, no estaríamos en
presencia de un conflicto iusfundamental sino de derechos de origen diverso:
uno, constitucional y el otro, infraconstitucional, primando naturalmente el pri-
mero en virtud del principio de jerarquía normativa. Luego, se sigue que toda
limitación debe ser justificada constitucionalmente.
Ahora bien, la imposición de límites a un derecho fundamental ha de supo-
ner la intromisión en el ámbito previamente delimitado del mismo, afectando o
restringiendo el ámbito de protección máxima del derecho fundamental que
gozaba de una protección provisional (prima facie).
Partiendo del supuesto de que se trata de conflicto entre dos derechos de
relevancia constitucional, la admisibilidad de la imposición de límites a un dere-
cho fundamental tendrá directa relación con su justificación en tanto sólo serán
admisibles aquellos límites que encuentren justificación iusfundamental. De allí,
que asociado al problema de los límites se encuentra indisolublemente asociado
el del mecanismo de justificación –en nuestro esquema: el principio de propor-
cionalidad–.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.02
“Existen pues, ciertos requisitos que se deben seguir al imponer límites a un dere-
cho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación
del denominado “principio de proporcionalidad”, y que sirve de medida de valora-
ción de su justificación constitucional. Se produce así, un examen de admisibilidad
–ponderación– de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración
del medio empleado –constricción del derecho fundamental– y el fin deseado
–ejercicio del propio derecho–.
No obstante, esta denominación común, el principio de proporcionalidad admite
una división en subprincipios que en su conjunto comprenden el contenido de este
principio genérico: “principio de adecuación”, en cuya virtud el medio empleado
debe ser apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecua-
da en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva
para proteger la garantía constitucional en conflicto –principio reconocido en la
jurisprudencia de este Servicio al pronunciarse sobre los requisitos de las medidas
de revisión y control del personal, al establecerse que tales medidas, entre otras
condiciones, “deben ser idóneas a los objetivos perseguidos” ...–; “principio de
necesidad”, que exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin
restringir el derecho o que fuese menos gravosa; y el “principio de proporcionali-
dad en sentido estricto”, por el cual se determina si la limitación del derecho fun-
damental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata
de proteger con la restricción”.
De esta forma, el órgano administrativo identifica al principio de proporcio-
nalidad como mecanismo de resolución de los conflictos entre derechos funda-
mentales. El principio de proporcionalidad, así considerado, se constituye en un
canon interpretativo necesario, en la medida que conforma una “estructura
argumentativa”13 que ha de tener en cuenta el juez a la hora de analizar colisio-
13 Gloria LOPERA MESA, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes

penales”, en MIGUEL CARBONELL (coord.), El principio de proporcionalidad en el Estado constitu-
cional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 208.
nes de derechos fundamentales, o dicho de otra forma, opera como requisito

indispensable de toda imposición de restricciones a que se quiera someter un
derecho fundamental. Luego, responde a la pregunta de “cómo” pueden limitar-
se de manera constitucionalmente justificada los derechos fundamentales.14 En
resumen, el principio de proporcionalidad es el mecanismo interpretativo nece-
sario para determinar el contenido de los derechos fundamentales que resultan
vinculantes para los terceros, sean éstos públicos o privados.
El principio de proporcionalidad, en cuanto a su estructura, admite una cla-
sificación en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Estos tres subprincipios se aplican de manera sucesiva y esca-
lonada, de forma tal, que sólo ha de aplicarse el subprincipio de necesidad en la
medida de que se superen las exigencias del subprincipio de idoneidad y, del
mismo modo, sólo ha de aplicarse el subprincipio de proporcionalidad en senti-
do estricto en tanto se haya superado el subprincipio de necesidad.15
Siguiendo a Alexy, del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios
se define el mandato de optimización de los derechos fundamentales en tanto
principios. En efecto, la optimización de los principios (derechos fundamenta-
les) en conflicto supone la máxima realización posible de ambos, esto es, el
mejoramiento de la posición de uno sin costo para el otro (idoneidad y necesi-
dad) y el beneficio de uno mayor al sacrificio del otro (proporcionalidad en
sentido estricto). Del incumplimiento de este mandato de optimización resulta
la no proporcionalidad del medio empleado objeto de control.16
Por último, es del caso hacer presente que el nuevo procedimiento de tutela
de derechos fundamentales contempla, expresamente, en el inciso tercero, del
nuevo artículo 485, del Código del Trabajo, el principio de proporcionalidad
como mecanismo interpretativo para dilucidar si un derecho fundamental del
trabajador, es o no lesionado por el ejercicio de las facultades empresariales.
La referida norma dispone:
“Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores
resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en for-
ma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.”.
De esta forma, el mecanismo interpretativo de resolución de conflictos asu-
mido por la Dirección del Trabajo, fue adoptado también por la propia ley.
14 Rafael NARANJO DE LA CRUZ, op. cit., p. 99.

15Carlos BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
CEPC, Madrid, 2005, p. 689. Se trata de “juicios acumulativos que actúan con carácter eliminato-
rio” “cualquiera de los test puede justificar una infracción del principio de proporcionalidad, y una
vez constatada la lesión finaliza la aplicación del juicio” (Daniel SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO,
El principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo. Un análisis desde el Derecho
español, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 167).
16
Robert ALEXY, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (1)”, en REDC (2002-
Nº 66), pp. 27 y ss. Sobre la idea de optimización del mismo Alexy: Teoría de los Derechos
Fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 86-87.
Por último, el órgano administrativo esboza como elemento de clausura del

método de resolución de conflictos, la idea del contenido esencial del derecho
fundamental, en tanto, núcleo irreductible que no admite limitación alguna.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.02
“Por su parte, en una función de clausura del sistema de derechos fundamentales,
el contenido esencial del derecho –garantía reconocida en nuestra carta funda-
mental en el artículo 19, Nº 26– supondrá la existencia de un núcleo irreductible,
inaccesible a todo intento limitador. De esta forma, la posibilidad de imponer un
límite al ejercicio libre del derecho fundamental, basado en el ejercicio de otros
derechos constitucionalmente relevantes, ha de estar determinada por el respeto al
contenido esencial del mismo, constituyéndose éste a su vez, en lo que la doctrina
ha denominado un “límite a los límites” (IGNACIO DE OTTO PARDO, Derechos
Fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, p. 125).
Se desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojen de la necesaria protección. Es decir, cuando al derecho se le priva de aque-
llo que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible como tal y se
impide su libre ejercicio (Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Rol Nº 43).
En consecuencia, la actividad de interpretación deberá orientarse a determinar el
ámbito de delimitación del derecho en conflicto, para luego en base al principio de
proporcionalidad y al respeto del contenido esencial, esclarecer la procedencia
constitucional de una determinada limitación que se quiera imponer sobre el dere-
cho fundamental”.
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA:
LOS TÓPICOS JURISPRUDENCIALES
Variados son los casos sobre derechos fundamentales en que la Dirección

del Trabajo ha debido pronunciarse, y variadas son también las garantías consti-
tucionales afectadas, aunque claramente aquellas relativas al derecho a la inti-
midad y honra de los trabajadores y las referidas al derecho a la no discrimina-
ción constituyen el fuerte de los pronunciamientos.
a) Derecho a la intimidad de los trabajadores: las medidas de control
Como parte del contenido del derecho a la intimidad toda persona tiene la
posibilidad de mantener en su esfera privada, fuera del alcance del conocimien-
to de los demás, lo relativo a su persona (valores, creencias y opciones) y natu-
ralmente a su cuerpo. El derecho a la intimidad será precisamente el que le
permite a todo ser humano desarrollarse como tal, encontrando un espacio de
recogimiento intelectual y moral17. Como apunta la doctrina, este espacio de
reserva del trabajador no se limita únicamente a la necesaria privacidad para
atender las necesidades fisiológicas (baños) o para guardar y mantener objetos
personales (casilleros o cajones de escritorio), sino que también se extiende a
17 Sebastián RÍOS LABBÉ, La Protección Civil del Derecho a la Intimidad, LexisNexis, Santia-
go, 2003, p. 3.
las relaciones con los compañeros de trabajo, a la actividad sindical y a las

comunicaciones (correo electrónico u escrito, conversaciones telefónicas, etc.).18
• Ord. Nº 3.441/072, 20.08.2008
“Que, cabe a este punto, incorporar al análisis del derecho a la intimidad de los
trabajadores con relación a las facultades empresariales, lo que la E. Corte Supre-
ma ha sostenido en sentencia de fecha 05.01.2006 (rol 5.234/2005), a saber, que:
“(...) etimológicamente intimidad proviene del latín Intimus que significa lo más
recóndito, interior, secreto, profundo, interno. Aquella parte personalísima o reser-
vada de una persona o cosa. Por su parte la expresión privacidad, deriva del Latín
Privatus, sinónimo de particular, propio, individual y personal. En general son
numerosas las definiciones que se han formulado respecto de aquello en que con-
siste el derecho a la intimidad, las que en su mayoría lo conciben como un poder de
exclusión, como una manifestación de la libertad en el sentido negativo, como el
derecho a ser dejado en paz, solo y tranquilo. En la actualidad, se impone una
concepción respecto de la intimidad, que pone el énfasis en su carácter de derecho
humano y libertad fundamental que arranca de la dignidad de la persona. En tal
sentido, se le ha definido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno
desarrollo de la personalidad, que debe quedar preservado de injerencias ilegíti-
mas y que constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y
para la participación del individuo en sociedad. (Pilar Gómez Pavón, La intimidad
como objeto de protección penal, Editorial Akal S.A. Madrid, 1989, páginas 35 y
siguientes.); 11º) Que dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de acti-
vidad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o
intimidad, manifestándose ello en el deseo de, como en el caso de autos, se manten-
ga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él
se permita la intromisión de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la
existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste
no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación;”
Que, en sentido similar, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español (STS de
26.09.2007) citando al efecto a las sentencias 142/1993, 98/2000 y 186/ 2000 del
Tribunal Constitucional Español, el derecho a la intimidad supone “la existencia
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,
necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima
de la vida humana” y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las
relaciones laborales, en las que “es factible en ocasiones acceder a informaciones
atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el
derecho a la intimidad”.
Las medidas de control empresarial ejercidas por el empleador durante la
relación laboral o, incluso antes del inicio de la relación laboral, se desprenden
del ejercicio de las facultades empresariales de dirección y disciplina laboral.
Dichos controles son variados y con la aparición de nuevas tecnologías se van
abriendo paso nuevas técnicas de control, como el genético.19
18 José Luis GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas, Madrid, 1988,
p. 23.
19
Control de la persona, efectos y bolsos; control informático; control visual y auditivo;
control por personal de vigilancia; control sobre la imagen del trabajador; test ocupacionales y
En el ámbito laboral, los controles empresariales se manifiestan a través del

uso de tecnologías que permiten un control, cualitativa y cuantitativamente más
acentuado, que incluso se verifica en tiempo real.20 En este sentido, son fre-
cuentes los controles de drogas y alcohol o el control por medios audiovisuales
o por sistemas informáticos.
De esta forma, el derecho de los trabajadores a la intimidad y honra o de la
inviolabilidad de sus comunicaciones pueden verse, en algunos casos, notable-
mente afectados o constreñidos por el ejercicio de las medidas de control em-
presarial, que son a su vez una manifestación del derecho constitucional de la
libertad de empresa o del derecho de propiedad.
Frente a esta colisión de derechos constitucionales, la operación interpretativa
discurre, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad, sobre el
análisis de los objetivos perseguidos con la medida de control y cómo ésta cons-
triñe de forma lícita o ilícita el derecho a la intimidad, esto es, si la medida de
control o, lo que es lo mismo, la limitación del derecho a la intimidad del traba-
jador, resulta proporcionada.
• Ord. Nº 2.875/72, 22.07.03
“Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esto es, el ejercicio de los poderes empresa-
riales manifestados en la implementación y utilización de sistemas de control vi-
sual, la procedencia o improcedencia de dichos mecanismos como formas de con-
trol empresarial, debe determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas
en vista para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva esta-
blecer si dicho control afecta o no la dignidad y el libre ejercicio de los derechos
fundamentales por parte de los trabajadores”.
Así, pues, en los distintos casos la Dirección del Trabajo va cotejando, a
partir de la identificación de las finalidades u objetivos perseguidos con las
medidas de control, éstas resultan procedentes como limitaciones del derecho a
la intimidad de los trabajadores.
– CONTROL POR MEDIOS AUDIOVISUALES
Uno de los mecanismos de control empresarial más usados son los medios
audiovisuales, que captan imagen y/o sonido de los trabajadores, sea en su acti-
vidad laborativa como extralaboral al interior de la empresa.
A este respecto, es dable citar el Dictamen Nº 2.328/130, de 19.07.0221, en
donde la Dirección del Trabajo, con ocasión de la instalación de cámaras de
psicológicos; test de consumo de drogas y alcohol; investigación sobre datos personales del traba-
jador; polígrafo (detector de mentiras); información genética (genoma humano); pruebas
grafológicas (escritura), etc.
20 Christian MELIS VALENCIA, “derechos fundamentales y empresa:...”, op. cit., p. 101.
21 Para un examen en profundidad de este dictamen, Víd. Rodrigo MOYA GARCÍA, “El uso de
cámaras de videovigilancia como sistema de control empresarial. Comentario a Dictamen 2328-
130 de la Dirección del Trabajo”, Revista Chilena de Derecho Informático (Nº 2 - mayo 2003),
pp. 173-189.
vídeo en los vehículos de la locomoción colectiva urbana de pasajeros, a partir

del lineamiento central ya esbozado –identificación de los objetivos o finalida-
des de la medida de control– establece los criterios interpretativos centrales de
su doctrina en torno a las medidas de control que afectan la intimidad de los
trabajadores mediante el uso de mecanismos audiovisuales.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“Al respecto, es posible vislumbrar dos posibles finalidades en la implementación
de estos sistemas de control audiovisual: a) para la exclusiva vigilancia y fiscaliza-
ción de la actividad del trabajador, y b) cuando sea objetivamente necesario por
requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad”.
En primer término, la Dirección del Trabajo identifica las dos finalidades
posibles con la instalación y utilización de sistemas electrónicos de captación de
la imagen y el sonido: el control de la actividad laborativa del trabajador o
razones de seguridad o del proceso mismo. Luego, continúa el dictamen su aná-
lisis de cada una de las posibilidades, concluyendo en definitiva con la ilicitud
de la primera, esto es, el control audiovisual puramente fiscalizador de la activi-
dad laboral de los dependientes.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“a) Con relación a la primera finalidad, es posible afirmar categóricamente que
no resulta lícita la utilización de estos mecanismos de control audiovisual con la
única finalidad de vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador, toda vez, que
supone una forma de control ilimitada, que no reconoce fronteras y que se ejerce
sin solución de continuidad y en forma panorámica, lo que implica no sólo un
control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la
persona del empresario o su representante, sino que en buenas cuentas significa el
control y poder total y completo sobre la persona del trabajador.
En efecto, la instalación de dispositivos de control audiovisual, como una forma de
control o vigilancia permanente y continuada, provoca en el trabajador, inexora-
blemente, un estado de tensión o presión incompatible con la dignidad humana. El
trabajador, al verse expuesto de forma ininterrumpida al ojo acusador de la cáma-
ra, será objeto de una forma intolerable de hostigamiento y acoso por parte de su
empleador.
Este control sujeta a los trabajadores a una exasperante e irritante presión. Tales
controles continuados importarían en el trabajador un verdadero temor reverencial
frente a su empleador, haciendo inexistente toda esfera de libertad y dignidad.
El control permanente por las cámaras constituye un atentado desproporcionado a
la intimidad del trabajador, ya que permite también evidenciar aspectos de la con-
ducta del trabajador que no dicen relación con la actividad laborativa, es decir
con la actividad desarrollada para el cumplimiento de la prestación de trabajo
(strictu sensu), sino que obedecen a situaciones, que si bien se verifican en el pues-
to de trabajo o con ocasión de la prestación de los servicios, se expresan en las
naturales pausas que toda actividad humana supone, denominadas por la doctrina
“licencias comportamentales”, y que como tales no tienen porque ser conocidas
por el empleador (JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del tra-
bajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 144 y DANIEL MARTÍNEZ FONS, El poder de
control del empresario en la relación laboral, CES, Madrid, 2002, p. 75). La natu-
raleza del lugar en donde se desarrolla la actividad del sujeto, sea aquel privado o
público, no determina la calificación de esa conducta en uno u otro sentido. En
consecuencia, una determinada conducta o actividad relativa a aspectos íntimos o
privados del trabajador, no deja de serlo por el simple hecho de desarrollarse en el
ámbito de la empresa”.
A continuación, el dictamen analiza las consecuencias sobre el derecho a la
intimidad de una medida de control cuya finalidad sea el exclusivo control labo-
ral, que en definitiva afecta en su esencia el referido derecho fundamental al
reflejar no sólo los aspectos laborativos, sino también los extralaborales (licen-
cias comportamentales). El pronunciamiento, aclara, además, que la caracterís-
tica de público del lugar en el que se encuentra la persona, en este caso, en
donde el trabajador desarrolla su actividad, no importa o no incide en la natura-
leza de privada de ciertas acciones o comportamientos del trabajador.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“Por otra parte, la utilización de estos mecanismos de control audiovisual, con el
exclusivo objetivo de vigilar el cumplimiento de la prestación de trabajo, importa a
todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a
los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo
límite que se quiera imponer a un derecho fundamental y que omnicomprensivamente
podemos englobar en la aplicación del denominado “principio de proporcionali-
dad”, y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional. Prin-
cipio que se traduce en un examen de admisibilidad –ponderación– de la restric-
ción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado –cons-
tricción del derecho fundamental– y el fin deseado –ejercicio del propio derecho.
En virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa,
en este caso el control audiovisual, sea la única capaz de obtener el fin perseguido,
de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el
derecho o que fuese menos gravosa, lo que en la situación en análisis evidentemen-
te no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar
para controlar la prestación de los servicios y que son menos restrictivas de la
libertad del trabajador”.
Argumenta también la Dirección del Trabajo respecto de esta alternativa, su
desproporcionalidad, en tanto, no cumple con el requisito de la necesidad, esto
es, que exista otra medida menos gravosa para el derecho a la intimidad del
trabajador. Desde luego, existen una variedad amplia de medidas menos gravo-
sas: controles horarios, supervisión en la ruta, sistemas de electrónicos de con-
trol de ruta o tráfico (GPS), inspecciones, etc.
Por su parte, y en lo tocante al segundo objetivo posible de los mecanismos
de control audiovisual: razones de seguridad o requerimientos del proceso pro-
ductivo, la Dirección del Trabajo se pronuncia afirmativamente respecto de su
licitud.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“b) Por el contrario, a juicio de este Servicio, resultaría lícita la implementación
de estos mecanismos de control audiovisual, cuando ello resulte objetivamente
necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos

(materiales tóxicos o peligros, alto costo de las maquinarias o de las materias pri-
mas, etc.) o por razones de seguridad, sea de los propios trabajadores o de terceros
(prevención de asaltos a bancos, aeropuertos, prevención de comisión de hurtos en
centros comerciales, etc.).
Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalación de mecanismos de control
audiovisual, tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral, sien-
do su razón de ser la prevención de situaciones de riesgo consideradas preponde-
rantes en atención a los bienes jurídicos protegidos”.
Agrega el ente fiscalizador que si al implementar estas medidas de control
audiovisual el empleador tiene acceso a visualizar la actividad laborativa del
trabajador, siendo por tanto un control accidental o secundario, imposible de
evitar, no puede elevarse a la categoría de principal y, por tanto, ejercer medidas
disciplinarias respecto de aquello.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“Ahora bien, como consecuencia de la posibilidad de instalar o emplazar videocá-
maras por razones técnico productivas o de seguridad, se puede llegar a un control
o vigilancia de la actividad del trabajador, ello como una consecuencia técnica
necesaria e inevitable del sistema implementado, pero accidental, en cuanto cons-
tituye un efecto secundario. En estos casos, el control sobre la actividad del traba-
jador debe valorarse en función de los objetivos perseguidos –técnico productivos
y de seguridad–, de suerte, que el sacrificio de la intimidad del trabajador sea un
resultado, como se apuntó, accidental, nunca la intención primaria por parte del
empleador.
Como regla general, todo uso de información contenida en las grabaciones con
fines distintos a los que motivaron su implementación –razones técnico productivas
o de seguridad–, sea que la misma se refiera a la actividad laborativa o no, debe
desestimarse. Las eventuales medidas disciplinarias que se pudieren aplicar a los
trabajadores en base a la actividad del trabajador captada en las grabaciones,
resultaría ilegítima, toda vez, que ello supondría elevar a la categoría de principal
–y no de secundaria o accidental– la actividad de control de la prestación laboral
mediante el uso de estos mecanismos, desapareciendo de este modo las razones y
finalidades que justificaron su implementación. Se trataría en consecuencia, de
una limitación del derecho de la intimidad del trabajador que rebasaría, como se
señaló, las únicas motivaciones o finalidades aceptables para ello, implicando una
presión indebida a la dignidad de la persona del trabajador y la anulación de todo
espacio de intimidad y privacidad de su persona”.
Por último, la Dirección del Trabajo, una vez fijado el ámbito de licitud del
control audiovisual, establece cuáles son los requisitos generales y específicos
que debe seguirse en su implementación y manejo, así como los resultados e
información obtenida.
Como se apreciara, los requisitos específicos a que se refiere el órgano fis-
calizador, descansan sobre la base de que el trabajador tiene derecho no sólo a la
reserva de los aspectos relacionados con su intimidad, sino que a controlar el
uso de aquellos datos o información relativa a su persona que el empleador
tuviese acceso de forma lícita. Se trata, pues, de concebir el derecho a la intimi-
dad como un verdadero derecho a la autodeterminación en el uso de la informa-

ción sobre uno mismo.
• Ord. Nº 2.328/130, 19.07.02
“Con todo, es imprescindible hacer presente que respecto de este control, tanto el
implementado por razones técnico productivas o de seguridad como el accidental
de la actividad del trabajador, sólo puede resultar lícito en la medida que se cum-
plan a su respecto con los requisitos generales de toda medida de control y, ade-
más, con algunos singulares relacionados con el medio empleado.
En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control, de conformidad al
inciso final del artículo 154, del Código del Trabajo, dichas medidas de control:
a) Deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece
para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empre-
sa, dictado en conformidad a la ley;
b) Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de
la relación laboral;
c) Su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
es decir, no debe tener un carácter discriminatorio; y
d) Debe respetarse la dignidad del trabajador.
En lo referido a los requisitos específicos de los mecanismos de control audiovisual
y que arrancan de su propia naturaleza, ellos pueden sintetizarse en las siguientes:
a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse
en un plano panorámico;
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter
clandestino; y
c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aun cuando ellos se ubiquen dentro
de las dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajado-
res, tales como, comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los
que no se realiza actividad laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestua-
rios, etc.
Ahora bien, en lo tocante a los resultados obtenidos con la implementación y utili-
zación de estos mecanismos de control audiovisual, esto es, las grabaciones, es
posible establecer ciertos criterios generales que dicen relación con el contenido
esencial de derecho a la intimidad del trabajador, en su dimensión de control sobre
los datos relativos a su persona:
a) Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;
b) Los trabajadores deberán tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos
aparezcan, pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los
representantes sindicales;
c) En cuanto a la gestión de los datos contenidos en las grabaciones, deberá ga-
rantizarse la reserva de toda la información y datos privados del trabajador obte-
nidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conoci-
miento a toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente
que la grabación sea requerida por organismos con competencia para ello. Lo
anterior, de conformidad al artículo 154 bis, del Código del Trabajo, que consagra
un verdadero habeas data en materia laboral;
d) El empleador deberá, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o
regrabando las cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual
se han establecido (razones técnico productivas o de seguridad); y
e) Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o

editarlas de modo que se descontextualicen las imágenes en ellas contenidas”.
A continuación, citaremos algunos casos específicos que aplican la doctrina
ya esbozada:
• Ord. Nº 2.875/72, 22.07.03
“En la especie, de conformidad a la fiscalización efectuada a la empresa Evercrisp
Snack Productos de Chile S.A., se pudo constatar que los dispositivos de control
consisten en 16 videocámaras instaladas en el exterior de las instalaciones (pa-
tios) y 16 en su interior (sólo en el área de producción), activándose la graba-
ción, según lo declarado por el empleador al detectarse problemas, tales como:)
congestionamiento vehicular en las áreas de carga, situaciones de riesgo provo-
cadas por los trabajadores, personas laborando sin sus implementos de protec-
ción personal, etc.
Asimismo, se pudo constatar que existen dos tipos de cámaras: aquellas dirigidas
directamente a los procesos productivos o áreas específicas, y las cámaras “domos”,
las cuales tienen un radio mayor de captación de imagen, por ejemplo, toda una
nave de producción.
El sistema permite acercamientos y reproducción de los cuadros necesarios, exis-
tiendo dos pantallas con 16 cuadros cada una ubicadas en la sala de control desde
donde, además, se observan todos los sistemas de emergencia, alarmas y evacuación.
Los videos se almacenan en una caja de seguridad a la que sólo tienen acceso dos
personas (jefe de seguridad y encargado de seguridad). El medio de almacena-
miento es magnético, accesándose por medio de DVD.
En el caso en análisis, se desprende claramente que la finalidad principal buscada
por el empleador con la instalación de dispositivos de control audiovisual en el
interior de las instalaciones se orienta a controlar el quehacer laboral de los traba-
jadores sin que a su respecto se haya justificado su utilización por razones de segu-
ridad o por exigencias técnicas objetivas de los procesos productivos, no siendo en
consecuencia el control de la actividad del trabajador un resultado secundario o
accidental del mismo sino principal y deseado.
En efecto, en lo relacionado con las cámaras ubicadas al interior de las instalacio-
nes ligadas al área de producción, de conformidad a lo declarado por la propia
empresa, se ha buscado con su instalación, y por cierto se habría logrado, aumen-
tar el control de calidad en los procesos productivos, en definitiva, optimizar la
labor de los trabajadores que allí laboran.
Se observa pues, que en el caso concreto de las videocámaras implementadas por
la empresa Evercrisp Snack Productos de Chile S.A., al interior de las instalacio-
nes, según lo explicitado por el propio empleador y por lo constatado en la fiscali-
zación realizada, que en la práctica estos mecanismos de control han constituido
una forma de control ilícito, en cuanto suponen un sacrificio del derecho a la inti-
midad de los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines reales
perseguidos, no cumpliéndose a su respecto los requisitos generales contemplados
por nuestra legislación para su implementación”.
• Ord. Nº 2.852/0158, 30.08.02
“En la especie, de conformidad a la fiscalización efectuada por el fiscalizador
Alejandro Rojas González a la empresa Adm. Inv. Transporte y Comercial Diego
Portales Ltda., se pudo constatar que los dispositivos de control consisten en vi-
deocámaras instaladas en los buses de la locomoción colectiva urbana, variantes

361, 366 y 392.
Dichas cámaras se encuentran ubicadas en la parte delantera del vehículo, nor-
malmente en el centro del parabrisas o en el costado izquierdo, en la ubicación del
chofer, y se encuentran dirigidas hacia el interior, captando por su radio de acción
(180 grados), la entrada delantera, el pasillo, los pasajeros sentados en el lado
derecho de la máquina y al conductor.
Las imágenes captadas se graban en una cinta de vídeo que normalmente se ubica
junto a la entrada delantera del bus, en una caja cerrada herméticamente. Estas
videocámaras se activan mediante un sensor y comienzan sus grabaciones al abrir-
se las puertas de la máquina.
Estas cintas son instaladas y retiradas por personal del Departamento de Opera-
ciones (tres personas) de la empresa cuando se efectúa el cambio de turno, las que
son llevadas a las oficinas de calle Vecinal 2725, en donde el mismo personal se
dedica a su revisión y gestión.
De la misma fiscalización, se constata que la finalidad declarada por los emplea-
dores con la implementación y utilización de estos mecanismos de control
audiovisual, se orienta fundamentalmente a velar por la seguridad de los conduc-
tores y los pasajeros.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha podido comprobar en la fiscalización que el
control empresarial mediante estos mecanismos audiovisuales, se dirige también a
vigilar la actividad de los conductores.
..., de la fiscalización practicada se deduce que el control empresarial mediante
estos mecanismos audiovisuales, apunta también, de manera preferente, a vigilar la
actividad de los conductores, elevándose a la categoría de principal el control de la
actividad del trabajador, no cumpliéndose en consecuencia con el carácter acciden-
tal que ha de tener este control para que pueda ser aceptada su procedencia.
A ello se suma, el hecho que no se cumpliría con todos los requisitos generales para
implementar medidas de control, ya que no se cuenta con un Reglamento Interno
en el cual se regule la implementación de las videocámaras, y tampoco se ha ga-
rantizado su utilización no discriminatoria, toda vez, que no todos los vehículos
cuentan con las referidas cámaras ni se ha establecido criterio alguno para su insta-
lación que permita mantener el carácter despersonalizado de la medida, de manera
que su utilización queda simplemente entregada al arbitrio de la empresa.
Asimismo, los trabajadores o sus representantes no tienen acceso a las grabaciones
obtenidas mediante la utilización de las videocámaras, violentando con ello el debi-
do control que sobre los datos relativos a su persona debe tener el trabajador.
De esta manera, en la especie, más allá de los fines y motivaciones alegadas –técnico
productiva o de seguridad– por la empresa Adm. Inv. Transporte y Comercial Diego
Portales Ltda., para la implementación de estos dispositivos de control audiovisual, y
que justificarían su utilización, en la práctica estos mecanismos han constituido una
forma de control ilícito, en cuanto supone un sacrificio del derecho a la intimidad de
los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines reales perseguidos”.
– CONTROL DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO
En materia de uso de correo electrónico, la Dirección del Trabajo se planteó
la interrogante de si resultaría lícito al empleador tener acceso a la correspon-
dencia electrónica de sus trabajadores, en tanto se trata –computador y sistema
de acceso a Internet– de un bien de propiedad de la empresa.
Al respecto, argumenta el órgano administrativo que le resulta lícito a la

empresa regular el uso de los bienes de su propiedad, entre los que se cuenta el
computador y el sistema de ingreso a Internet, incluso, llegando a restringir
determinadas funciones o aplicaciones o accesos, pero siendo improcedente el
acceso al contenido de un correo electrónico personal del trabajador.
• Ord. Nº 260/19, 24.01.2002
“De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su
empresa, puede regular las condiciones de uso de los correos electrónicos de la
empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica
privada y recibida por los trabajadores”.
Lo que hace la Dirección del Trabajo es asignar el carácter de comunicación
privada al correo electrónico, asimilándolo a una llamada telefónica.
• Ord. Nº 1.147/34, 21.03.05
“La razón de lo anterior corresponde a la naturaleza de comunicación privada
protegida constitucionalmente que este Servicio le reconoce al correo electrónico
de los trabajadores, según se expone en el cuerpo del dictamen recurrido.
Ahora, del análisis de su solicitud, no se aprecia ningún elemento de juicio que
haga, precisamente, apartar a este Servicio de la consideración de que los mensa-
jes electrónicos enviados o recibidos corresponden a correspondencia privada, y
por lo tanto, protegidos por la inviolabilidad constitucional de la correspondencia
(artículo 19 numero 5 de la Constitución Política del Estado), con limitaciones
arriba señaladas.
En consecuencia, de la inviolabilidad citada se seguiría la imposibilidad de que la
empresa revise el contenido de los correos electrónicos de sus trabajadores, tanto
los enviados como los recibidos, sin perjuicio de la facultad empresarial de regular
el acceso y el envío de dichos correos electrónicos, como establecer restricciones
sobre el uso de los sistemas de soporte de dichos correos en la empresa.
De este modo, se niega solicitud de reconsideración de la doctrina contenida en el
Dictamen Nº 260/019, de fecha 24.01.2002.”.
– CONTROL MEDIANTE EL USO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS REMOTOS
La Dirección del Trabajo se pronunció también sobre la improcedencia de
instaurar un sistema de control informático efectuado de forma remota, utilizan-
do para ello las mismas argumentaciones en torno a los objetivos perseguidos
por la medida de control –aplicación del principio de proporcionalidad– y la
afectación del derecho a la intimidad de los trabajadores, en tanto, el sistema
produce un control permanente de la actividad del trabajador en el computador
asignado.
En este caso, se trata de un programa de computación a nivel de la red del
sistema de computación, cuyo objetivo es ser un controlador remoto. En efecto,
se trata de un programa que permite desde otro computador controlar o tener
acceso a las acciones desarrolladas por otra persona en su computador.
• Ord. Nº 3.441/072, 20.08.2008
“...es posible aseverar, a partir de la información disponible en Internet, que las
siglas VNC significan Virtual Network Computing y que se trata de un programa
que sirve para controlar el escritorio de un computador de forma remota, desde

otro equipo, bastando mantener el computador encendido y el programa instalado,
para poder controlarlo desde otro computador, de la misma forma como si se estu-
viese delante de él....
Que, así como es posible advertir las utilidades que tal programa puede ofrecer en
el ámbito de la docencia a distancia, especialmente en lo que respecta a la infor-
mática, o, entre otras posibles aplicaciones, en lo relativo a arreglos a distancia de
problemas surgidos en un computador, claramente, por su naturaleza, resulta
invasivo del espacio de trabajo de aquél (trabajador, en este caso) respecto de
quien remotamente se sigue las operaciones que realiza en su computador, coinci-
dente, en el caso que motiva vuestra consulta.
..., la adopción de dispositivos de control mediante el programa WIN VNC exclusi-
vamente dirigidos al control de la actividad del trabajador, han de suponer irreme-
diablemente un atentado al derecho a la intimidad que, como sabemos, constituye
un límite infranqueable al ejercicio de las facultades empresariales (inc. 1º, del art.
5º del Código del Trabajo)”.
– CONTROL DE LA CONDUCTA EXTRALABORAL DEL TRABAJADOR: TEST DE DRO-
GAS Y ALCOHOL
Como se ha puesto de manifiesto en los acápites anteriores, hasta el dicta-
men marco de derechos fundamentales (Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002), existía
una tendencia interpretativa de la Dirección del Trabajo, a propósito de las me-
didas de control que afectaban el derecho a la intimidad de los trabajadores,
consistente en trasladar el eje del conflicto desde la intimidad del trabajador al
derecho a la no discriminación, por la vía de fijar los requisitos externos de toda
medida de control y que hoy en día, además, se encuentran regulados por el
inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo, produciéndose, como afir-
máramos, un verdadero blanqueo de la conducta empresarial.
Pues bien, una de las problemáticas en donde esta opción interpretativa res-
trictiva tenía –y por cierto sigue teniendo– mayor incidencia era precisamente
en materia de control de drogas y alcohol. En efecto, no obstante que a partir del
referido dictamen marco los pronunciamientos han ido cambiado la orientación
interpretativa, no se ha verificado dicho cambio tratándose de controles de dro-
gas y alcohol. Así, tenemos:
• Ord. Nº 2.309/165, 26.05.98
“Como asimismo, que una medida de control de “alcotest” sólo se ajustará a dere-
cho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa, en el
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debiendo seña-
larse el mecanismo de selección y las garantías de éste para no vulnerar ni debili-
tar la protección a las garantías constitucionales de los trabajadores revisados”.
• Ord. Nº 8.005/323, 11.12.95
“No se ajusta a derecho medida de control del personal denominada “Alcotest”
por no estar incorporada a Reglamento Interno y no señalar mecanismo de selec-
ción”.
Analizado en mayor profundidad, se observa que en concepto del órgano
administrativo la licitud de la medida empresarial está determinada por el cum-
plimiento de los requisitos externos ya referidos anteriormente, y en ningún

momento se discurre sobre lo principal y secuencialmente anterior, esto es, so-
bre el alcance y la extensión del derecho en conflicto, en este caso, del derecho
a la intimidad, ello a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad.
Cuando el empleador pretende aplicar un test de drogas o alcohol22 a los
trabajadores, salvo que se aplique por razones de seguridad, según veremos, se
introduce ilícitamente en la esfera extralaboral de los trabajadores, puesto que
dichos test arrojaran información sobre el consumo de drogas o alcohol fuera
del horario de trabajo y, por lo mismo, en la esfera privada del trabajador, lo que
naturalmente supone que el empleador conozca los hábitos privados de aquél.
Desde luego, las facultades empresariales y, por lo mismo, las facultades de
control de que goza el empleador sólo han de alcanzar al ámbito laborativo del
trabajador, en tanto, las obligaciones del trabajador se conforman en el contorno
del contrato de trabajo, y jamás en aquello que sucede en su esfera privada, y
menos aquello que sucede fuera de la empresa23. La conducta moral o social del
trabajador no puede ser objeto de conocimiento o control de la empresa, luego
no cabe al empleador reproches o modulaciones de la conducta extralaboral del
trabajador. Luego, lugar (empresa) y tiempo (jornada de trabajo) en que se desa-
rrolla la actividad laborativa constituyen los parámetros de fijación del conjunto
obligacional del trabajador y, por lo mismo, de potencial control por parte del
empleador.
De allí, que los supuestos de consumo de alcohol o drogas, o más propia-
mente el estado de embriaguez o de intoxicación por droga, y que producen una
alteración en las habilidades físicas y psíquicas del trabajador, sólo son sancio-
nables cuando se verifican dentro del ámbito organizacional de la empresa o
cuando repercuten en éste aunque se hubiere consumido fuera de la empresa
(ejemplo, llegar en estado de embriaguez o intoxicado a trabajar). Más aún, si
alguna de esas conductas extralaborales se sospecha como ilícita24, no corres-
ponde que sea el empleador quien acometa la investigación, ya que tendría el
carácter de una verdadera investigación policial.
De esta forma, es posible afirmar que el control de la conducta extralaboral
del trabajador queda fuera del ejercicio, por parte del empleador, del derecho a
la libertad de empresa, fundamento de su poder de dirección y control. O dicho
en otras palabras, queda extramuros del ámbito delimitado de la garantía consti-
tucional (conjunto de facultades que otorga el derecho fundamental) de la liber-
tad de empresa. Naturalmente, esto implica que en este caso no estaremos ante
22 Los test son variados tanto en su forma de aplicación como en relación al tipo de sustancia
que se puede detectar. Así, existen test en base a sangre, orina, saliva, cabello e incluso se ofrece
un test a través del sudor de la persona.
23 José Luis GOÑI SEIN, op. cit., p. 277.
24
Desde luego, cabe advertir que de conformidad a la normativa vigente, el uso o consumo
personal exclusivo y próximo en el tiempo (Ley Nº 20.000 de 2005), no está penado ni siquiera
como una falta, ni menos el consumo de alcohol, incluso en este último caso, aunque sea público.
un problema de limitación –imposición de límites– sino de delimitación y, por lo

mismo, no resulta necesario analizar si es posible limitar –aplicación del princi-
pio de proporcionalidad– el derecho a la intimidad del trabajador a través de los
referidos test de drogas o alcohol, ya que, dicha posibilidad no forma parte del
ámbito delimitado del poder de dirección del empresario o más propiamente del
derecho a la libertad de empresa.
En efecto, como señala la Dirección del Trabajo en el citado dictamen mar-
co sobre derechos fundamentales, al analizar la estructura interna de un derecho
fundamental y, en específico, el ámbito delimitado, se deben excluir de la esfera
de protección o de conformación aquellos supuestos que no forman parte del
derecho fundamental según su configuración normativa.
• Ord. Nº 2.856/162, 30.08.2002
“Para conocer cuál es el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa
ha de dirigirse necesariamente a la conformación que del derecho efectúa la nor-
ma constitucional para determinar su extensión máxima de protección.
Este análisis permitirá excluir de la esfera de protección del derecho fundamental
determinadas conductas o supuestos que no forman parte del mismo”.
Ahora bien, cuando en razón del tipo de actividad o función, la conducta
extralaboral del trabajador –consumo de drogas o alcohol fuera de la empresa–
pudiere repercutir negativamente en la seguridad de personas, sean éstos traba-
jadores o terceros, o bien en los bienes de la empresa o de terceros, en razón de
que el trabajador pudiere ver disminuida su capacidad de concentración o de
toma de decisiones o de habilidades físicas o psíquicas, resultaría lícito el uso de
mecanismos de control como los referidos. Tal sería el caso, por ejemplo, de los
pilotos de aviones comerciales. Así lo ha declarado la Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 287/14, 11.01.96
“Se ajusta a derecho la obligación de los trabajadores de la Empresa Lan Chile
S.A. de sostenerse a control antidrogas...”.
El punto será que debe tratarse de situaciones en la que el test de control sea
necesario por razones de seguridad y no un simple encubrimiento de la verdade-
ra finalidad –control empresarial–. De esta forma, si el test de drogas o alcohol
se pretende realizar a un trabajador que tiene a su cargo una función, una activi-
dad o una máquina o artefacto, y que su errónea utilización pudiere poner en
peligro la integridad física o síquica de los trabajadores o terceros, naturalmente
el control resulta lícito; por el contrario, si el trabajador al que se pretende some-
ter al test no cumple con estos requisitos, por ejemplo, es un empleado adminis-
trativo, no resulta procedente dicho medida.
– CONTROL POR USO DEL POLÍGRAFO (DETECTOR DE MENTIRAS)
El polígrafo o “detector de mentiras” opera sobre la base de un dispositivo
electrónico que capta o registra ciertos cambios fisiológicos como presión san-
guínea, pulso, transpiración, mientras el operador va formulando preguntas al
examinado.
Desde la década de los ’90, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre el
uso del polígrafo o “detector de mentiras”, estableciendo que se trataba de un
medio de control ilícito, aunque la argumentación esencialmente discurre sobre

el carácter prepolicial de la medida y el no cumplimiento de requisitos de uni-
versalidad y despersonalización en su implementación.
Ahora bien, desde nuestra perspectiva, el examen de las finalidades perse-
guidas por la medida y su análisis a la luz del canon de proporcionalidad, permi-
te concluir su improcedencia. En efecto, desde el punto de vista de su finalidad
el uso del polígrafo pretende prevenir o perseguir delitos, contrabando y tráfi-
co de drogas y estupefacientes, así como robos de especies. Esta finalidad
claramente resulta ilícita o ilegítima al no serle permitido al empleador asumir
funciones policiales o de investigación de posibles delitos, lo que llevaría a
calificar el medio –polígrafo– como ilícito25; y por otra parte, aun cuando se
estimase que el medio fuese idóneo –ya hemos avanzado que no creemos en tal
hipótesis–, deberíamos calificarlo como no necesario, ya que existen variados
mecanismos alternativos mucho menos gravosos para la intimidad del trabaja-
dor como, por ejemplo, la denuncia a las autoridades competentes para investi-
gar delitos.
• Ord. Nº 684/50, 6.02.97
“El uso del polígrafo aplicado a la selección de personal así como a los trabajado-
res que actualmente se desempeñan en la Empresa, para los fines de prevenir deli-
tos, contrabando y tráfico de drogas y estupefacientes, es contrario al orden jurídi-
co laboral chileno.
Ahora bien, y enfrentando esta materia desde otra perspectiva, y puesto que el
solicitante señala que el uso del polígrafo es para los fines de prevenir la comisión
de delitos: ¿Le corresponde a una persona natural o jurídica de carácter priva-
do, el prevenir la comisión de delitos, contrabando y tráfico de drogas y estupe-
facientes?
Creemos que le corresponde dentro del ámbito de sus derechos. Es decir, todo ciu-
dadano tiene el deber genérico de prevenir la comisión de delitos. Pero, a diferen-
cia de los órganos públicos especialmente habilitados para cumplir dichas funcio-
nes, reconocidos y amparados por la Constitución Política de la República, los
ciudadanos en el ejercicio de ese deber genérico, no pueden afectar los derechos
de las personas. Por consiguiente, el deber preventivo de los ciudadanos es muy
limitado, y en la práctica, se reduciría a la difusión privada y pública de la obser-
vancia y respeto de la ley, pues, claramente, no tienen derecho para, en el ejercicio
de ese deber genérico, vulnerar los derechos de las personas, tales como la intimi-
dad o la seguridad individual”.
25 Aplicamos aquí la misma argumentación desarrollada al tratar el test de drogas o alcohol,

aunque con una variación. Si en tal medida –test de drogas y alcohol– decíamos que al incidir
sobre una conducta extralaboral del trabajador quedaba fuera del ejercicio, por parte del emplea-
dor, del derecho a la libertad de empresa, fundamento de su poder de dirección y control. En este
caso, si bien no se trata de la conducta extralaboral del trabajador –el eventual evento delictivo
sucede dentro de la empresa–, está también extramuros de la conformación del poder de dirección
del empleador, ya que se trata de una labor policial, razón por la cual afirmamos también que dicha
medida queda fuera del ámbito delimitado de la garantía constitucional (conjunto de facultades
que otorga el derecho fundamental).
– CONTROLES MEDIANTE REVISIONES CORPORALES Y DE EFECTOS PERSONALES

Al igual que en el caso de los test de drogas y alcohol pareciese existir
tratándose de las revisiones corporales o de los efectos personales del trabajador
(bolsos o casilleros), una tendencia marcada de trasladar el eje del conflicto
desde el derecho a la intimidad al derecho a la no discriminación, admitiendo la
procedencia de la medida en el evento que se cumplan con ciertos requisitos
externos que dicen relación con este último derecho (universalidad y desper-
sonalización en la aplicación de la medida).
• Ord. Nº 8.273/337, 19.12.95
“Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos
empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum-
plir con las siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las
personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la
privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati-
vo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y
Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi-
sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni-
miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no
debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo
señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio-
nal de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e incondu-
centes a los objetivos ya señalados. c) Las medidas, además, no deben tener un
carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he-
chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y
despersonalizado, siendo requisito “sine qua non” para la legalidad de estas me-
didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de
selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la desperso-
nalización de las revisiones”.
• Ord. Nº 4.958/219, 28.08.92
“El empleador no se encuentra legalmente facultado para ordenar, por sí y ante sí,
de acuerdo a sistemas internos de control, la revisión corporal, casilleros y efectos
personales de sus dependientes, sin perjuicio del derecho que le asiste de adoptar
medidas de prevención que no atenten contra la dignidad y honra de aquéllos, de-
biendo en tal caso incorporar las obligaciones y prohibiciones en que dichas medi-
das se traduzcan, en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad,
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 252/15, 13.01.88
“No se ve inconveniente para que un empleador recurra a su elección a la utiliza-
ción de cualquier dispositivo de detección o medida de revisión, siempre que se
aplique con ciertas precauciones tendientes a no causar menoscabo de la dignidad
y honra de la persona del trabajador”.
• Ord. Nº 7.572/255, 15.11.91
“El sistema de prevención de hechos delictuales que se desea implantar por la
Industria resulta ilegal si se establece en la forma indicada en la consulta, puesto
que al pasar el detector de metales por el cuerpo de cada trabajador implica un
registro material de su persona que es atentatorio contra la dignidad de aquéllos”.
• Ord. Nº 3.347/132, 13.06.96

“No se encuentra ajustada a derecho la medida que consiste en incluir un registro
de peso en el sistema de control de asistencia existente en la Empresa Calaf S.A.I.C.”.
Conforme a las consideraciones esbozadas precedentemente hemos de ob-
jetar dicho procedimiento y plantear como correcto el método tantas veces plan-
teado: el análisis de las finalidades perseguidas con la medida a la luz del prin-
cipio de proporcionalidad. En este sentido, resulta evidente que el uso de la
medida persigue prevenir o perseguir delitos, razón por la cual la medida deviene
en ilícita, aplicando las mismas argumentaciones esgrimidas al tratar el uso de
test de drogas y alcohol, esto es, que dicha medida queda fuera de la conforma-
ción jurídica –delimitación– del poder de dirección del empleador.
b) El derecho a la no discriminación
La no discriminación, que ha sido elevada a la categoría de principio del De-
recho del Trabajo por la doctrina, puede ser conceptualizada como la exclusión de
“todas aquellas diferenciaciones que colocan al trabajador en una situación infe-
rior o más desfavorable que el conjunto. Sin una razón válida ni legítima”.26
La no discriminación, entonces, está íntimamente relacionada con la finali-
dad protectora del derecho del trabajo, toda vez que en razón de este principio se
persigue la adecuada promoción de la igualdad de oportunidades y la igualdad
de trato en materia laboral.
En el mundo este principio surge como reacción a las frecuentes injusticias
de que eran objeto las minorías en materia laboral, toda vez que éstos al pactar
sus condiciones de trabajo y remuneración conseguían condiciones más
desmedradas que los grupos dominantes de la sociedad.
Hoy en día, cuando las discriminaciones basadas en motivos raciales o reli-
giosos, en general, parecen haber quedado en el pasado, lamentablemente la nece-
sidad de amparar este principio mantiene toda su vigencia en lo que se refiere a las
distinciones, exclusiones o preferencias y, en general, a las prácticas discriminatorias
que afectan a la mujer, a los trabajadores extranjeros, a los discapacitados, etc.
En nuestro país el principio de la no discriminación en materia laboral está
debidamente resguardado en nuestra Constitución Política, que en su artículo 19
Nº 16 asegura a todas las personas:
“La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa remuneración.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites
de edad para determinados casos”.
• Ord. Nº 543/31, 02.02.04
“...las Corporaciones Municipales no pueden exigir como requisito de ingreso a la
dotación docente, en calidad de contratado, una declaración jurada ante notario

que dé cuenta que no tiene relación laboral vigente con otro empleador, por cuanto
ello implicaría obligar al profesional de la educación a abstenerse de desempeñar
otra actividad remunerada fuera de la empresa, exceptuándose únicamente las la-
bores que éste pudiere ejecutar dentro del giro de la empresa y siempre que dicha
prohibición conste por escrito en el respectivo contrato de trabajo, como asimismo,
se estaría vulnerando el principio de la no discriminación arbitraria”.
Por su parte, la referida norma constitucional encuentra su correlato en el
artículo 2º del Código del Trabajo, que dispone:
“Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas
para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.
Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cual-
quier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los re-
cibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de
empleo.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las discriminaciones, exclusiones o preferen-
cias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, sindicalización, religión, opi-
nión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausen-
cia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que,
conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o
bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado
alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para represen-
tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre
que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de
administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis-
tración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que
de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contra-
tos de trabajo que se celebren.
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su
trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los
servicios”.
La aplicación práctica de estos preceptos en el ámbito administrativo ha
quedado entregada a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, Servicio que
ha desarrollado toda una doctrina a propósito del amparo de las garantías cons-
titucionales de los trabajadores.
– DERECHO DE TODA PERSONA A NO SER DISCRIMINADO MEDIANTE EL ESTABLE-

CIMIENTO DE DIFERENCIAS ARBITRARIAS
Al igual que en el ámbito general de los derechos fundamentales, la Direc-
ción del Trabajo optó por la dictación de un dictamen marco en materia de dere-
cho a la no discriminación, configurando dogmáticamente la garantía constitu-
cional en el plano laboral. En este dictamen marco (Ord. Nº 3.704/134, de
11.08.2004) la Dirección del Trabajo fija el sentido y alcance de la norma conte-
nida en los actuales los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 2º, del Códi-
go del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral.
En relación a las funciones que cumple el derecho a la no discriminación en
el ámbito laboral, el dictamen marco establece que junto con constituir en sí
mismo un derecho fundamental, el derecho a la no discriminación constituye,
por una parte, un instrumento de apoyo para el ejercicio de otros derechos, y por
otra, en el caso del derecho a libertad sindical un elemento configurador del tipo
infraccional:
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“Adicionalmente, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento
de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se cons-
tituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren
imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Especí-
ficamente la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de
control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a
partir de la dictación de la Ley 19.759, al establecerse que toda medida de control
debe aplicarse de manera “general”, “garantizándose la impersonalidad de la
medida” (inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo). O, en otros casos,
como elemento determinante –configurador del tipo– a la hora de vislumbrar la
violación de un derecho fundamental, tal y como sucede en materia de violaciones
a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias conforman y confi-
guran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales)”.
En cuanto a su configuración normativa –delimitación como derecho funda-
mental– la Dirección del Trabajo esboza la caracterización y, al mismo tiempo,
singularización diferenciadora de los conceptos de igualdad y discriminación
como elementos definitorios de la garantía fundamental:
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Consti-
tución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley
(igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales
(“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, artículo 1º, inciso
primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado (“En Chile no
hay persona ni grupo privilegiado”, artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segun-
do, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibi-
ción dirigida a los poderes públicos –al legislador en la elaboración de la ley y al
juez en su aplicación– de establecer una desigualdad de trato normativo no razo-
nable u objetiva (“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias ar-
bitrarias”, artículo 19, Nº 2, inciso tercero).
En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de trata-

miento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias
o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razona-
bles. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos
derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico.
Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también recono-
ce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada
al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no
siendo esta última una mera especificación de aquél sino una valoración singular
de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de
desigualdad consideradas particularmente nocivas.
Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los
poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito
de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la
noción de discriminación.
La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un sim-
ple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminato-
rios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que
atentan contra la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos so-
ciales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de
individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situacio-
nes de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o ar-
bitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación
del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las
situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacio-
nal, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra deter-
minados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.
El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta
manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto
busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración
de ciertos colectivos marginados”.
Por su parte, y a diferencia de lo que ocurre con el concepto de igualdad, en
lo tocante a la caracterización normativa de la noción de no discriminación, el
ente fiscalizador asocia este concepto con la exigencia de paridad de trato:
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato
injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a con-
dición de que encuentren una razonable justificación.
En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato,
es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admi-
tiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.
Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido
en clásica, en el mandato general de igualdad “son posibles todas las alternativas,
salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de
no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato. Es
decir, la paridad, identidad de trato..., aparece como el instrumento o medio funda-
mental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de
trato no se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad” (Miguel
Rodríguez-Piñero y Mª Fernanda Fernández l., Igualdad y Discriminación, Tecnos,

Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discri-
minación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad
constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones.
De ahí, que las causas de la discriminación “ya no pueden ser invocadas como
legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya
valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no
razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma” (Fernando Valdés Dal-
Ré, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, en Libro de Infor-
mes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Monte-
video, 2003, p. 108).
La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se
estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la
óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la
no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el
grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración
preliminar de ilicitud en ciertas conductas.
En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivacio-
nes calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico
–concretizadas en la normativa laboral– son aquellas expresamente señaladas
por la Constitución o la Ley, a saber: la “nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos” (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución
Política)”.
La Dirección del trabajo con ocasión de la exigencia de cursos de capacita-
ción en seguridad minera, se pronunció sobre la procedencia de admitir tal exigen-
cia como una manifestación de la capacidad o idoneidad personal del trabajador.
• Ord. Nº 352/24, 22.01.04
“Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esto es la posibilidad de exigir cursos de
capacitación en seguridad minera o de prevención de riesgos laborales como re-
quisito previo a la contratación de trabajadores del sector de la minería, específi-
camente el denominado Curso Baprever, es posible concluir que dicha exigencia
constituiría un acto discriminatorio, toda vez, que las actividades de prevención,
incluyendo en ellas aquellas que dicen relación con la capacitación del personal,
es una obligación del empleador, no pudiendo por tanto entenderse éstas como una
exigencia basada en la “capacidad o idoneidad personal” o una “calificación”
inherente al ejercicio de un determinado empleo, únicas condiciones admitidas
como elementos diferenciadores por nuestro ordenamiento jurídico.
Como principio general nuestro ordenamiento laboral consagra en el inciso pri-
mero, del artículo 184, del Código del Trabajo, el deber de protección del emplea-
dor en los siguientes términos: “El empleador estará obligado a tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajado-
res,...”, destacándose entre estas medidas aquellas destinadas a la formación y
capacitación de trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.
En efecto, como ha tenido ocasión de pronunciarse la Superintendencia de Seguri-
dad Social, mediante Ord. Nº 30.161, de fecha 14.08.2003, el derecho a saber del
trabajador, consagrado por la Ley 16.744, es responsabilidad del empleador lo
que deberá materializarse a través de alguno de los instrumentos de prevención de
riesgos contemplados por la normativa vigente”.
En otro orden de materias, y en un dictamen sumamente discutible, en don-

de naturalmente por la naturaleza del caso específico se tiende a configurar un
prejuicio difícil de soslayar, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre la pro-
cedencia de exigir un certificado de antecedentes penales y criminales a los
postulantes a puestos de trabajo en COANIL, estableciendo su procedencia cuan-
do se tratase de puestos de trabajo asociados al cuidado de niños:
• Ord. Nº 3.840/194, 18.11.02
“En ese sentido, y a partir de la existencia de la garantía constitucional a no ser
objeto de discriminación en materia laboral, es posible señalar que la solicitud de
un certificado de antecedentes sólo puede operar como requisito para la admisión
a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por consi-
derarse que en dicho trabajo la calidad de persona con antecedentes penales resul-
ta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio
legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes
de trabajo en la contratación de trabajadores.
De este modo, y en el caso, en cuestión, el único caso en que debe admitirse como
lícito la exigencia de un certificado de antecedentes corresponde a aquellas tareas
o funciones que, por su naturaleza, exijan de modo indubitado, como parte de ca-
pacidad o idoneidad para su ejecución o desarrollo, la ausencia de antecedentes
criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda restringido a las tareas
del personal que tiene como función principal y directa la atención de niños o
jóvenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha exigencia, en caso algu-
no, respecto de las restantes tareas o funciones desarrolladas por la fundación
empleadora”.
Si bien se comparte el criterio según el cual el único elemento diferenciador
lícito ha de ser la idoneidad y capacidad personal, no podemos compartir su
concreción en este caso, esto es, que la idoneidad o capacidad personal estén
ligadas a la ausencia de antecedentes penales, aun cuando se trate del cuidado de
niños. Ello, en tanto, de ninguna forma puede desprenderse tal conclusión de las
normas en análisis, así como tampoco se esgrime alguna consideración técnica-
formativa o psicológica que avale tal determinación o, por último, aunque no
por ello discutible, una singularización en determinados ilícitos (ejemplo, abuso
de menores o maltrato infantil); por el contrario, parece ser que sólo produce
estigmatización de un colectivo de personas sin ninguna especificidad en su
delimitación.
– DISCRIMINACIÓN INDIRECTA
Continúa luego el dictamen marco el tratamiento de una figura novedosa: la
discriminación indirecta, es decir, en aquellas situaciones en donde la diferen-
cia de trato aparentemente resulta no discriminatoria, derivando su reprochabi-
lidad de los efectos que la exigencia tiene en los sujetos destinatarios.
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma,
cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación
objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitra-
rias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación compren-

da la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de dis-
criminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distin-
ción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemen-
te neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferencia-
dores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la “ca-
pacidad” o “idoneidad personal” para el puesto de trabajo), pero de los que igual-
mente se derivan diferencias de trato en razón de las situaciones disímiles en las
que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación
a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no.
En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos
los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las característi-
cas específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un
idioma o un determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para ac-
ceder a un cargo cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria
para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos
sociales que están en una condición desmejorada para formarse en un idioma o
que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus
estudios.
Se trata pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera
indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el tratamiento
formal de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos introducen dife-
renciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la con-
ceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de dife-
renciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (systemic
discrimination), según la versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit.,
pp. 116-117).
Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como ele-
mentos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo,
etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionali-
dad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en moti-
vos formalmente lícitos (basados en las “idoneidad personal” o “capacidad”) pero
que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha
de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el juicio de razonabilidad
(proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida
que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su
licitud”.
– CAUSALES DE DISCRIMINACIÓN: ¿ENUMERACIÓN TAXATIVA?
Frente a esta interrogante, la Dirección del Trabajo se inclina por una res-
puesta negativa, argumentando a favor de la no taxatividad de la enumeración
contenida en el artículo 2º del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2º, del Códi-
go del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferen-
ciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no
puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discri-
minatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la

enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o
dudoso.
A dicha configuración ha de llegarse a través de la fórmula constitucional conteni-
da en el inciso tercero, del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política: “Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal”,
que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la
cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no
previstas en la norma.
La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para
establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes
como discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio
abierto y residual.
De no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la discri-
minación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia
física, no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamen-
te, cuestión que evidentemente no resiste análisis alguno. A igual conclusión se
llegaba respecto de la discriminación por embarazo de la madre trabajadora o por
ser el trabajador o trabajadora portador del virus VIH o por discapacidad, antes
de las regulaciones que prohibieron expresamente su utilización como motivos de
diferenciación”.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que el artículo 194,
inciso final, del Código del Trabajo, establece como condición discriminatoria
el condicionamiento del empleo en mujeres con estado de embarazo, contem-
plando la prohibición de exigencia de test de embarazo:
“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su perma-
nencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen
alguno para verificar si se encuentra o no en estado de ingravidez”.
Del mismo modo, mediante la Ley Nº 19.779, sobre normas relativas al
VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana), publicada en el Diario Oficial con
fecha 14.12.2001, se introduce en nuestro país, de forma expresa en el ámbito
legal (artículo 7º, inciso primero), como acto discriminatorio, el condicionamiento
de la contratación de trabajadores, de la permanencia o renovación de sus em-
pleos, y de la promoción a los resultados del examen destinado a detectar la
presencia del VIH.
– TIPO INFRACCIONAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
En lo referido al tipo infraccional, la Dirección del Trabajo sostiene que se
trata de una figura objetiva, que opera en función del resultado producido, ex-
cluyendo cualquier recurso a elementos subjetivos.
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“Por su parte, y ahora en cuanto a la estructura del tipo infraccional, es posible
apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el
legislador laboral ha contemplado los siguientes:
– una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);
– que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social;
A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier
otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y
– que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o altera-
ción de la igualdad de oportunidades).
De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el
legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto
activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura
objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de
trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.
La referencia al “objeto” de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o altera-
ción de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de
entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de
trato –efecto de la diferenciación basada en las condiciones vedadas–. Buscar en
dicho término alguna idea de intencionalidad o de una eventual apertura hacia un
juicio de razonabilidad –ausencia de arbitrariedad– como mecanismo de ruptura
o de excepción de la no discriminación equivaldría a equiparar en términos abso-
lutos las nociones de igualdad y no discriminación, cuestión que a lo largo de este
análisis ha sido ya desechada.
De no comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo
en base a raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo que
a todas luces resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El
solo hecho de utilizar la raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igual-
dad de oportunidades o de trato.
Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de
oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una
obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perte-
neciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la
efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin
que medie el establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan
relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo”.
En lo referido al ámbito de aplicación de la figura, el órgano administrativo
argumenta su aplicabilidad al conjunto de la relación laboral: inicio, desarrollo y
término, e incluso antes, en las ofertas de trabajo, como lo señala la propia ley.
• Ord. Nº 3.704/134, 11.08.04
“El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto
y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresa-
riales siempre estará presente esta perspectiva.
En efecto, tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de
selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a
la no discriminación emerge como límite a los poderes empresariales.
Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho
a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al
empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referi-
das al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones
de trabajo y a la causa de término de la misma”.
– IGUALDAD DE REMUNERACIONES ENTRE HOMBRES Y MUJERES

El hecho que en la empresa existan distintos sistemas de remuneración no
puede ser considerado en sí mismo un acto discriminatorio.
Dentro de las facultades de dirección y de administración del empleador se
encuentra comprendida la de pactar individual o colectivamente con sus trabaja-
dores la remuneración que van a percibir estos últimos.
En efecto, para que las diferencias de remuneración lleguen a constituir una
práctica discriminatoria será necesario que el empleador haya atentado contra la
igualdad de oportunidades del trabajador y que asimismo haya atentado contra
la igualdad de trato que se merece todo ciudadano en materia laboral, estable-
ciendo diferenciaciones caprichosas o meramente subjetivas que, en definitiva,
sitúen al trabajador en una posición más desfavorable que el resto, sin que exista
una razón objetiva ni legítima que lo justifique.
• Ord. Nº 4.203/196, 19.07.94
“Los textos jurídicos enunciados (artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de
la República y el artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo), se refieren a discri-
minación de grupos o estratos de trabajadores por las causales que se señalan
expresamente en ambos preceptos, no siendo jurídicamente procedente ampliar
tales situaciones por vía de la interpretación administrativa a otros casos que los
expresamente señalados.
En la especie, no se trata de una discriminación sino de un sistema distinto de
remuneración o de una remuneración extra que puede considerarse como un bono
incentivo extra o una liberalidad del empleador, pero que se ajusta plenamente al
sistema de libertad contractual que inspira nuestro ordenamiento jurídico laboral,
siendo del caso destacar que en el caso expuesto, no se está condicionando la
contratación del trabajador al cumplimiento de una determinada condición, sino
que el trabajador es contratado, pero se fijan a su contrato remuneraciones distin-
tas a las de otros trabajadores, materia que es inherente al uso de la facultad de
administración que compete al empleador”.
Con fecha 2.06.2009 la Presidenta de la República promulgó la Ley
Nº 20.348 sobre igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.27
La norma en comento, tal y como se señala en la moción parlamenta-
ria por la cual se inicia la discusión del proyecto de ley, busca establecer el
principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres por traba-
jos de igual valor; principio de larga data y amplio reconocimiento internacio-
nal.28
La ley agrega un nuevo artículo 62 bis al Código del Trabajo:
“Artículo 62 bis.- El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad
de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no sien-
27 Boletín Nº 4356-13.
28 Señala la referida moción parlamentaria (Boletín Nº 4356-13): “El principio de igualdad
de remuneraciones entre hombres y mujeres goza de una larga historia de reconocimiento jurídico
do consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se

funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, respon-
sabilidad o productividad.
Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en
conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del LIBRO V de este Código,
una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para
estos efectos en el reglamento interno de la empresa.”.
De la norma transcrita se desprende, en primer término, que se establece la
obligación al empleador de respetar el principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que prestan un mismo trabajo. Desde luego, parece por
la redacción, que la norma en comento se remite a un principio ya reconocido
expresamente por la legislación laboral cuestión que, como sabemos, no ocurre
en nuestro país.29 En efecto, si bien se puede llegar a concluir que el tratamiento
desigual en razón del sexo del trabajador constituye un acto discriminatorio en
virtud de las normas constitucionales y del artículo 2º, del Código del Trabajo,
la equiparidad de trato en materia remuneracional no está reconocida expresa-
mente como principio en materia laboral.
De allí, que debemos entender la norma, más allá de su tenor literal, como el
reconocimiento expreso en nuestra disciplina del principio de igualdad de remu-
neraciones entre hombres y mujeres por trabajos de igual valor. Derecho que se
constituye en nuestra opinión como una manifestación particular del derecho a
la no discriminación consagrado en el artículo 2º, del Código del Trabajo. De
allí que en el inciso segundo se le brinde tutela mediante el procedimiento de
tutela de derechos fundamentales.
Del mismo modo, la norma, de forma no taxativa, establece condiciones de
desigualdad de trato en materia remuneracional que no se consideran arbitrarias
–debemos entender discriminatorias–: capacidad, calificaciones, idoneidad, res-
ponsabilidad o productividad, condiciones que como se aprecian abren muchí-
a nivel supranacional. Este principio fue reconocido por primera vez en un tratado internacional,
en la parte octava del Tratado de Paz de Versalles, de fecha 28 de junio de 1919. Posteriormente,
tuvo un especial reconocimiento en el Preámbulo del Tratado que constituyó la Organización
Internacional del Trabajo en el año 1940 y de ahí en adelante ha sido reiteradamente reconocido
en una serie de pactos y convenciones internacionales, entre los que destacan: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948; el Convenio Nº 100 de la
Organización Internacional del Trabajo, de fecha 29 de junio de 1951, y el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de diciembre de 1966.
En el ámbito del derecho comunitario europeo el principio de igualdad de remuneraciones o
de retribución tiene un reconocimiento expreso en el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (TCE). El inciso 1 del art. 141 TCE establece textualmente que: “Cada
Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabaja-
dores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”.”
29 En algún momento de su tramitación el proyecto contempló agregar al artículo 2º, del
Código del Trabajo, la categorización de las desigualdades de trato arbitrarias remuneracionales

entre hombres y mujeres como un acto discriminatorio, pero en definitiva se eliminó.
simo la textura de la norma, lo que con seguridad traerá aparejado dificultades

no menores a la hora de calificar como no discriminatoria una determinada dife-
rencia de trato remuneracional.
Con todo, y dado que se trata de un derecho fundamental –derecho a la no
discriminación– el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabili-
dad de las diferencias de trato remuneracional entre hombres y mujeres que
existan en su empresa, lo que evidentemente facilitará enormemente la acredita-
ción de los ilícitos en esta materia.
En este sentido, es destacable que la norma contemple la obligación para el
empleador, cuando se trate de empresas de más de 200 trabajadores, de estable-
cer en el reglamento interno un registro con la descripción de los cargos y fun-
ciones existentes en la empresa así como sus características técnicas esenciales,
lo que apunta a nuestro juicio en el sentido correcto en tanto permite a los traba-
jadores conocer de antemano la estructura de cargos, evitando con ello la
discrecionalidad y arbitrariedad en las asignaciones de los mismos. Señala la
norma contenida en el proyecto de ley y que modifica el artículo 154, del Códi-
go del Trabajo:
“a. Intercálanse, en el número 6, a continuación de la palabra “sugerencias”, las
frases “, y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que
consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técni-
cas esenciales”.30
Adicionalmente, se establece un procedimiento interno de tratamiento de
los reclamos que se deduzcan por este motivo. Al efecto, se introduce el siguien-
te numeral 13 nuevo al artículo 154, del Código del Trabajo:
“13.- El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por in-
fracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del
empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de
efectuado el reclamo por parte del trabajador.”.
De la norma se deduce que el trabajador afectado debe reclamar por escrito
ante el empleador y éste debe responder por escrito, fundadamente, dentro de
los 30 días contados desde el reclamo. Entendemos que al hablar de “fundada-
mente” el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabilidad del
trato desigual en materia de remuneraciones, teniendo en cuenta para estos efec-
tos la descripción de cargos vigente en la empresa la que debe estar en el regla-
mento interno.
Conviene también hacer presente que la norma contenida en el nuevo
artículo 62 bis del Código del Trabajo, a diferencia del tratamiento general en
30 De conformidad a lo dispuesto en el artículo transitorio del proyecto de ley, esta norma
entra en vigencia luego de 6 meses de su publicación en el Diario Oficial, de lo que se sigue que los
empleadores tendrán dicho plazo para adecuar sus reglamentos internos:
“Artículo transitorio.- Lo dispuesto en la letra a. del número 2 del artículo 1º, comenzará a
regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial.”.
materia de derechos fundamentales, establece como requisito previo a la tutela

judicial la obligación de reclamación ante el empleador en virtud del procedi-
miento ya descrito en párrafos anteriores. Al respecto, debemos indicar que no
parece del todo acertada la técnica legislativa de contemplar distintos diseños de
tutela para derechos de igual categoría en donde la protección dispensada recla-
ma un tratamiento similar.31 No es que estemos en contra de un diseño que con-
temple el paso previo de reclamación intra-empresa, sino que el tratamiento
procesal diferenciado hace difícil la homogeneidad de criterios, requisito nece-
sario a la hora de valorar la respuesta que el derecho brinda a las violaciones de
derechos fundamentales.
Por último, la ley Nº 20.348 contempla la modificación del artículo 511 del
Código del Trabajo, en los siguientes términos:
“3. Agrégase, en el artículo 511, el siguiente inciso final:
“Los empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de remuneraciones en-
tre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares, podrán so-
licitar la rebaja del 10% de las multas adicionalmente a lo que se resuelva por
aplicación de los incisos precedentes, en tanto las multas cursadas no se funden en
prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales.”.
La norma establece el derecho para el empleador sancionado con una multa
por la Dirección del Trabajo y que solicite reconsideración de la misma ante el
órgano administrativo, de acceder a la rebaja adicional –a la que resulte de las
normas generales– del 10% de la multa aplicada, cuando entendemos no existan
diferencias de trato arbitrarias en materia de remuneraciones.
Al respecto, la técnica legislativa nos merece los siguientes reparos: en pri-
mer término, resulta enormemente cuestionable que se utilice como incentivo
para el cumplimiento de una norma el rebajar las sanciones impuestas por in-
cumplimientos a otras normas; más aún, cuando las exclusiones sólo se refieren
a derechos fundamentales y prácticas antisindicales, de lo que se deprende que
si una empresa no discrimina por remuneraciones podría tener acceso a la rebaja
de la multa impuesta, por ejemplo, con ocasión de un accidente de trabajo con
resultado de muerte o por infracción a las normas sobre trabajo de menores o de
protección de la maternidad. En segundo lugar, de la redacción utilizada parece
que el empleador deberá probar el hecho negativo (“… que no presenta diferen-
cias arbitrarias …”), constituyendo así, lo que en doctrina se denomina como la
prueba diabólica. Se debió contemplar la prueba de los hechos positivos –que
las diferencias de trato obedecen a criterios lícitos– no los negativos. Por último,
no resulta razonable la norma en tanto podría suponer un aumento significativo
de la carga administrativa para la Dirección del Trabajo, ya que, ahora cada vez
que un empleador solicite reconsideración de una multa administrativa alegan-
do el derecho de rebaja adicional del 10% –y es posible anticipar que siempre lo
hará– el resolutor deberá investigar la estructura remuneracional completa de
31 Así, en materia de acoso sexual el legislador no contempló como previa a la tutela judicial
la vía de reclamación intra-empresa.

una empresa para ver si cumple o no con la norma, ello en tanto, como señala-
mos, es imposible para el empleador acreditar el hecho negativo que no discri-
minó arbitrariamente en materia remuneracional, a lo que se suma que en este
caso la norma no se circunscribe a los tratos desiguales y arbitrarios en materia
remuneracional entre hombres y mujeres, ya que la norma habla de “… diferen-
cias arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores que desempeñen cargos
y responsabilidades similares…”, es decir, se aplica respecto de cualquier tra-
bajador que desempeñe igual cargo, lo que en verdad no nos parece cuestiona-
ble sino que se aparta del esquema de las nuevas normas sustantivas tratadas
precedentemente.
En definitiva, nos parece que esta última norma presenta serios reparos tan-
to desde el punto de vista de su contenido como de la técnica legislativa utiliza-
da.
– NUESTRA LEGISLACIÓN LABORAL NO JUSTIFICA LA DISCRIMINACIÓN EN LA
CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS
Nuestro Código del Trabajo no contempla ninguna prohibición ni discrimi-
nación relacionada con la contratación de personal extranjero. Por el contrario,
nuestra ley laboral contempla una regla objetiva que establece la proporción de
personal nacional que debe ser contratado dentro de cada empresa que funcione
en el país.
• Ord. Nº 6.308/357, 15.11.93
“En Chile no procede ninguna discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se re-
fiere, que no encuentre su origen en casos específicamente contemplados en una ley.
De esta forma, no existe un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de
un individuo, sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total
de una empresa que debe ser servida por trabajadores del país”.
– LAS OFERTAS DE TRABAJO DISCRIMINATORIAS
Como ya se apuntó, el actual inciso sexto, del artículo 2º, del Código del
Trabajo, reconoce la figura de las ofertas discriminatorias, esto es, la concurren-
cia de conductas o actos de discriminación, de forma previa a la relación labo-
ral, con ocasión de una oferta de trabajo:
“Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o
a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto”.
En la práctica cotidiana de nuestro país –baste para ello leer los avisos eco-
nómicos publicados en importantes diarios de circulación nacional y regional–,
resulta frecuente la exigencia de condiciones discriminatorias para postular o
acceder a un empleo. Así lo reconoce por lo demás la Dirección del Trabajo:
• Ord. Nº 850/29, 28.02.05
“...un análisis de las prácticas observadas en las ofertas de empleo formuladas a
través de medios de comunicación social, particularmente los escritos, así como
aquellos realizados vía Internet, permite sostener que resulta de común ocurrencia
encontrar en dichos avisos exigencias discriminatorias, toda vez que condicio-

nan la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según
sea el caso, a condiciones o cualidades expresamente calificadas de discrimi-
natorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cua-
lidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el
empleo ofrecido. Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumera-
ción sea taxativa:
– Acreditación de antecedentes penales o comerciales;
– Apariencia física y buena presencia;
– Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física;
– Fotografía en curriculum;
– Nacionalidad determinada;
– Edad mínima o máxima;
– Sexo determinado;
– Estado civil determinado;
– Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determi-
nante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el
puesto de trabajo específico;
– Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.), y
– Exigencia de cartera de clientes”.
Esta práctica llevó al legislador laboral a configurar un tipo infraccional
especial, de carácter objetivo (exento de cualquier exigencia subjetiva o de in-
tencionalidad):
• Ord. Nº 698/16, 11.02.03
“De este modo, el legislador ha configurado un ilícito laboral de carácter objetivo
que se construye con la presencia de los siguientes elementos:
a.) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de
terceros.
b.) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc.
c.) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofre-
cido algunas de las condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero [cuarto]
del artículo 2º del Código del Trabajo,... .
De este modo, atendido lo anterior, y especialmente los taxativos términos del le-
gislador laboral en el inciso quinto [sexto] del artículo 2º del Código del Trabajo,
es posible señalar que reunidos estos elementos se ha configurado el ilícito laboral
que sanciona dicho precepto, no siendo necesario ningún elemento adicional, como
un móvil o intención determinada o un sujeto específico afectado”.
Por último, el ente fiscalizador se pronuncia sobre la facultad para fiscalizar
este tipo infraccional, sobre todo, tratándose de una figura precontractual:
• Ord. Nº 850/29, 28.02.05
“Ahora bien, la norma laboral comentada otorga, sin duda, un contenido discrimi-
natorio concreto, en el ámbito laboral, a las ofertas de trabajo efectuadas sobre la
base de alguna condición prohibida, lo que permite concluir que, aun cuando se
trate de un acto precontractual, su fiscalización, conforme a las reglas generales,
corresponde efectuarla a este Servicio, en virtud de lo dispuesto en el inciso prime-
ro del artículo 476, del Código del Trabajo, que al efecto dispone:
“La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación

corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a
otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen””.
– EXIGENCIA DE ANTECEDENTES COMERCIALES: DICOM
La Ley Nº 19.812, publicada en el Diario Oficial de 13.06.2002, conocida
como ley DICOM, modificó el artículo 2º, del Código del Trabajo, incorporan-
do el ahora inciso séptimo:
“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la au-
sencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial
que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o
bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado
alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para represen-
tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre
que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de
administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis-
tración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza”.
De la norma transcrita, se desprende la prohibición para los empleadores de
condicionar el acceso al empleo o su mantención a la existencia o inexistencia
de deudas, así como para exigir documentos o certificados que acrediten una
situación u otra.
Hacen excepción a esta norma, esto es, se puede contemplar como condi-
ción diferenciadora lícita la existencia de deudas, por una parte, los trabajadores
que tengan facultades de representación del empleador y tengan facultades de
administración; y por otra, los trabajadores que recaudan, administran o custo-
dian valores o fondos. Respecto de este último grupo, es posible afirmar que no
resulta del todo razonable una autorización tan amplia dados los términos am-
plísimos de configuración de la excepción. En efecto, potencialmente hasta el
cajero de un quiosco o de un local comercial pequeño puede ser objeto de esta
restricción, lo que parece un tanto exagerado.
Tal y como había señalado la Dirección del Trabajo, antes de la regulación,
la exigencia de certificación de antecedentes comerciales constituía una carga
discriminatoria.
• Ord. Nº 3.448/168, 12.09.01
“..., en concepto de esta Dirección, exigir como parte del ritual de selección al
postulante a un empleo o como requisito de permanencia en éste, la obligación de
acompañar un certificado de Dicom, implica incorporar al proceso de selección de
personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y que, por lo
mismo, perturba la referida garantía constitucional de libertad de trabajo. Esta
misma objeción jurídica es válida en el caso que se haga depender la conservación
del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo giro consis-
te en recibir, administrar y certificar información específica del ámbito financiero y
comercial –por su naturaleza– no se encuentra en condiciones de aportar antece-
dentes útiles y pertinentes sobre “la capacidad o idoneidad personal” del aspiran-
te a un empleo o de un actual dependiente, que es la exigencia –y no otra– que
precisa la Constitución y la ley.
Y más específicamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha denominado a

esta certificación, de acuerdo al artículo 2 Nº 2 del citado Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal
de discriminación. Efectivamente, al discernir y decidir el empleador sobre el pos-
tulante a un empleo o sobre la conservación de éste, lo hace sobre la base de un
certificado en que constan hechos que –en palabras de este Pacto– dan cuenta de
la “posición económica” del aspirante o trabajador, al proporcionar información
sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y
financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la “posición
económica” como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conserva-
ción de éste”.
Así, entonces, éste parece ser uno de aquellos casos en que la regulación que
buscaba mayor protección de los trabajadores, terminó provocando el efecto
contrario, al ampliar y fortalecer el ámbito de discriminación por consideracio-
nes económicas.
4. EL ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO
La Ley Nº 20.005, publicada en el Diario Oficial de fecha 18.03.2005, in-
corporó la figura del acoso sexual en el actual inciso segundo, del Código del
Trabajo, en los siguientes términos:
“Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la
dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y
que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”.
4.1. Configuración del acoso sexual laboral

En relación a la conceptualización del acoso sexual, la Dirección del Traba-
jo, en el dictamen Ord. Nº 1.133/3632, 21.03.05, ha señalado que las acciones de
acoso pueden tener como sujeto activo tanto al empleador como a otro trabaja-
dor. Asimismo, los actos de acoso pueden consistir tanto en conductas físicas
(contacto físico) como conductas de orden moral o de palabra que puedan impli-
car o suponer un requerimiento de carácter sexual indebido. Y por último, ob-
viamente la conducta ha de tener una incidencia laboral en la víctima del acoso
sexual, el que puede ser directo como indirecto, en este último caso a través del
favorecimiento de un ambiente hostil en el lugar de trabajo.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
“De este modo, existe acoso sexual, según lo dispuesto por la norma legal recién
citada, cuando una persona, ya sea el empleador u otro trabajador, efectúa o soli-
cita requerimientos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste,
32 Dictamen a través del cual se fija sentido y alcance de las normas contenidas en la Ley
Nº 20.005, sobre prevención y sanción del acoso sexual. Al respecto, ver también la Orden de
Servicio Nº 2, de 11.03.2005, por la que se establecen procedimientos y criterios de actuación en
la tramitación de denuncias sobre acoso sexual.
amenazándolo en su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus oportuni-

dades en el empleo.
En ese sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso no se en-
cuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier
acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de
carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto
legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse “por
cualquier medio”, incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electró-
nicos, cartas o misivas personales, etc.
La ley ha entendido, al utilizar la expresión “amenacen o perjudiquen su situación
laboral”, que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona
afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la
empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo
de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo”.
Así, la norma legal configura normativamente el acoso sexual en el trabajo
como una figura atentatoria contra la dignidad humana, con fisonomía propia,
no supeditada ni al derecho a la no discriminación, ni al derecho a la integridad
física o psíquica o a la intimidad del trabajador, aunque relacionada con todas
ellas.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
“El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona
diversos bienes jurídicos del trabajador afectado tales como la integridad física y
síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos dere-
chos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo demás, expresamente
protegida en la nueva redacción del artículo 2º del Código del Trabajo al señalar
que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con
la dignidad de la persona”.
Además, se establece la obligación para el empleador de incluir en el Regla-
mento Interno de la empresa, las normas que se deben observar para garantizar
un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (artículo
153, inciso segundo, del Código del Trabajo) y un procedimiento interno de la empresa
al que se someterán las denuncias sobre acoso sexual, las medidas de resguardo y
las sanciones que se aplicarán (artículo 154, Nº 12, del Código del Trabajo).
– MODIFICACIÓN DE REGLAMENTOS INTERNOS
En este sentido, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre el procedimiento de
modificación de los reglamentos internos en uso al momento de la entrada en
vigencia de la Ley 20.005, para los efectos de materializar las nuevas obligaciones.
• Ord. Nº 3.127/86, 21.07.05
“La obligación del empleador de establecer en el reglamento interno de orden
higiene y seguridad las disposiciones sobre acoso sexual introducidas al Código
del Trabajo por la Ley Nº 20.005, debe entenderse cumplida si éstas se consignan
en un documento modificatorio de dicho instrumento, incorporado a éste y
publicitado en la forma que establece la ley, cuya copia debe ser entregada a los
trabajadores, como también, al delegado del personal y demás entidades a que
alude el inciso 1º del artículo 156 del Código del Trabajo, si correspondiere, no
siendo necesario, por ende, que para tal efecto se proceda a confeccionar un nuevo
texto de dicho reglamento”.
4.2. Investigación del acoso sexual
Por su parte, la referida Ley Nº 20.005 incorporó un nuevo Título IV, al
Libro II, del Código del Trabajo, denominado: “Investigación y Sanción del
Acoso Sexual”, en el que se regula el procedimiento que deberá seguirse frente
a una denuncia de acoso sexual, sea que ésta se formule ante el empleador o ante
la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho procedimiento deberá contemplar
las reglas de procedimiento a que se someterán las denuncias de acoso sexual;
las medidas de resguardo de las víctimas de acoso sexual; y las sanciones.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
“De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que en
las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a con-
tar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán necesaria-
mente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de
los trabajadores.
Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores
respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo, las siguientes
estipulaciones:
a.- El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso
sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones
mínimas señaladas en el artículo 211-C del Código del Trabajo.
b.- Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de
acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados, en con-
formidad al artículo 211-B del Código del Trabajo.
c.- Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de
acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de emplea-
dores que cuenten con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, esto
es, amonestación verbal, por escrito o multa en conformidad al artículo 154 del
Código del Trabajo.
La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos
internos de las empresas, es exigible a todas las empresas que tengan obligación de
contar con dichos instrumentos, aun cuando ellos hayan sido dictados con anterio-
ridad a las normas contenidas en la Ley Nº 20.005.
En el caso de empleadores que no tengan obligación de contar con un reglamento
interno de orden, higiene y seguridad en conformidad a la legislación vigente, es
necesario precisar que, por carecer de dicho deber, no están obligados a contar con
normas sobre acoso sexual en los términos precedentemente señalados. Sin perjuicio
de lo anterior, nada impide que el empleador en esta situación decida contar con
normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del respecti-
vo reglamento interno, aprovechándose de ese modo de la norma de no recargo
indemnizatorio prevista en el inciso tercero del artículo 168 del Código del Trabajo.
En el caso de que un empleador que no tiene obligación de tener reglamento inter-
no de orden, higiene y seguridad reciba una denuncia de acoso sexual, y no tenga
normas sobre acoso sexual en los términos del párrafo anterior, deberá inmediata-
mente remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad
administrativa dé curso al procedimiento de investigación respectiva”.
El pronunciamiento establece que en caso de tratarse de una empresa que no

tenga obligación de contar con reglamento interno, la investigación deberá ser
llevada a cabo por la Inspección del Trabajo.
Desde el punto de vista del procedimiento de investigación, la Dirección del
Trabajo señala lo siguiente a modo de sistematización:
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
“..., el procedimiento establecido en la ley se inicia con una denuncia presentada
por la persona afectada, la que puede ser dirigida a su empleador directamente o a
la Inspección del Trabajo correspondiente.
Dicha denuncia puede ser presentada por el propio afectado, o por el sindicato al
que se encuentre afiliado cuando sea requerido expresamente, por aplicación de los
números 2 y 3 del artículo 220, que facultan respectivamente a la organización sindi-
cal de que se trata a “representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los
asociados” y a “velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad
social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales”.
El empleador que ha recibido una denuncia sobre acoso sexual puede decidir efec-
tuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspec-
ción del Trabajo para que dicho organismo investigue.
En todo caso, el empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia
adoptar medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de res-
peto entre los involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente
exigible desde el punto de vista de la autoridad administrativa.
El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones míni-
mas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo: “ésta deberá cons-
tar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean
oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la
Inspección del Trabajo respectiva”.
Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del
Trabajo, para que ésta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista
procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que co-
rrespondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante
y denunciado.
En caso de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo, ya sea por la
persona afectada o por el empleador que se la remite, esta Institución deberá, junto
con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a
los involucrados, investigar los hechos en conformidad al procedimiento adminis-
trativo correspondiente. En todo caso, la investigación respectiva no podrá exce-
der de treinta días.
En cualquiera de las situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere efec-
tuada internamente por el empleador, o ya sea que fuere realizada por la Inspec-
ción del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que
recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de
ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para dispo-
ner las medidas y aplicar las sanciones que correspondan”.
Por último, el dictamen se pronuncia sobre el caso de que el denunciado
como supuesto acosador sea el propio empleador, ya que naturalmente el proce-
dimiento descrito anteriormente opera sobre la base de que el empleador no es

el sujeto acosador, incluso eventualmente pudiendo llevar a cabo la investiga-
ción del ilícito. Obviamente, cuando el supuesto acosador es el propio emplea-
dor, no podría investigarse o denunciarse a sí mismo, razón por la cual la Direc-
ción del Trabajo concluye que en este caso la denuncia debe hacerse ante la
Inspección del Trabajo, la que podría sancionar por discriminación.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05
“Para el caso que el denunciado sea el propio empleador, cabe señalar que no corres-
ponde la aplicación del procedimiento contemplado en el título IV del Código del Tra-
bajo, de la investigación y sanción del acoso sexual, debiendo en dicho caso efec-
tuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infrac-
ción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2º del texto legal citado.
Cabe destacar que, tal como se señaló al comienzo de este dictamen, el acoso
sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2º del Códi-
go del Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el
ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscali-
zadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que
el empleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual
será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta
naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reser-
va para los involucrados”.
SEGUNDA PARTE
CONDICIONES GENERALES DE TRABAJO
CAPÍTULO I
EL TIEMPO DE TRABAJO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
En la historia universal existen antecedentes tan remotos de la jornada de
trabajo como las “leyes de Mana”, del año 1280 antes de Cristo, en las cuales se
disponía que “El sol establece la división del día y de la noche para los hombres
y para los dioses: la noche es para el sueño de los seres; el día para el trabajo”.
Este primer gran límite entre el día y la noche es también el origen semántico
de la palabra “JORNADA”, la cual proviene del latín “diurnas” que, en su primera
acepción, significa “camino que yendo de viaje se anda regularmente en un
día”, y, en su séptima acepción, tiene como significado “tiempo de duración del
trabajo diario de los obreros”.1
A partir del legado de estos remotos antecedentes se han elaborado las doc-
trinas y los fundamentos modernos de la limitación a la jornada de trabajo, los
cuales en la actualidad constituyen un variado abanico que abarca desde las
posiciones inspiradas en la tesis liberal clásica hasta las posiciones que postulan
la intervención directa del Estado en la relación laboral.
II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Desentrañar el verdadero contenido del concepto de jornada de trabajo cons-
tituye un esfuerzo de la mayor importancia, toda vez que al clarificarlo podre-
mos conocer con certeza su real extensión, precisando el momento en que ésta
se inicia y el momento en que culmina; en otras palabras, si el caso concreto que
se analice se somete o no a los límites legales sobre jornada de trabajo.
En primer lugar, debemos decir que esta materia está lejos de ser pacífica,
en efecto, tanto en la doctrina nacional como en el derecho comparado se han
ensayado una gran cantidad de definiciones que abordan la conceptualización
de la jornada de trabajo a partir de diferentes énfasis, llegando por cierto a
disímiles conclusiones.
A continuación, analizaremos los criterios que se han utilizado para calificar
las horas de labor a objeto de determinar la extensión de la jornada de trabajo:
1 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

1. EL CRITERIO DEL TIEMPO EFECTIVO

Alonso Olea, conceptualiza la jornada de trabajo como “el tiempo que cada
día –...cada semana o cada– ha de dedicar el trabajador a la ejecución del
contrato de trabajo...”.2
El fundamento del criterio del “tiempo efectivo” está en la literalidad de la
prestación convenida por los contratantes, de esta forma sólo se va a considerar
como parte integrante de la jornada de trabajo el lapso en que el trabajador se
encuentre prestando efectiva o materialmente sus servicios, descontándose de la
misma todo el tiempo en que el trabajador no haya realizado la actividad laborativa
pactada con su empleador.
En los países en que se reguló la jornada de trabajo a partir del tiempo efec-
tivo de labor se produjeron situaciones verdaderamente inadmisibles, tales como
no considerar parte de la jornada de trabajo el tiempo que los dependientes des-
tinaban a la limpieza y mantención de las maquinarias, a la elección de las herra-
mientas de trabajo, los períodos no trabajados por cortes de energía o falta de
insumos, etc.
En la actualidad, el criterio del tiempo efectivo no sólo no encuentra aplica-
ción práctica en el derecho comparado, sino que además ha sido rechazado por
la O.I.T.. La razón de esta prohibición se encuentra en la injusticia que se produ-
cía con los trabajadores, toda vez que, por una parte, este criterio fomentaba una
constante extensión de la jornada de trabajo por sobre los límites legales y, por
otra, al considerar sólo el trabajo efectivamente realizado, no se distinguía res-
pecto de las diferentes causas que pueden originar la inactividad laborativa del
trabajador.
2. EL CRITERIO DEL TIEMPO NOMINAL3
En oposición al criterio anterior encontramos la conceptualización de la jor-
nada de trabajo basada en el “tiempo nominal”, en virtud de este criterio, además
del tiempo de trabajo efectivo, se debe considerar como parte integrante de la
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador no se encuentra prestando sus
servicios por razones ajenas a su voluntad, con tal que se encuentre en el estable-
cimiento, esté a disposición del empleador y se halle en actitud de prestar tareas.
El criterio del tiempo nominal, si bien es más amplio que el criterio del
tiempo efectivo, también excluye del cómputo de la jornada de trabajo el lapso
destinado al descanso del trabajador, los períodos de huelga, el tiempo que el
trabajador ocupa en desplazarse de su casa al trabajo y, en general, cualquier
período de inactividad no imputable al empleador.
El “tiempo nominal” encuentra su fuente en el Acuerdo Patronal de Londres
de 1926, y en el Convenio Internacional del Trabajo de 1930; en este último se
2 Manuel ALONSO OLEA y María Emilia CASAS BAAMONDE, op. cit., p. 265.
3
En el Convenio núm. 30, sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), de 1930, de la
OIT, se recoge el criterio nominal para los efectos de computar la jornada de trabajo.
ratificó el acuerdo de Londres, disponiendo al efecto que “La expresión horas

de trabajo, significa tiempo durante el cual el personal está a disposición del
empleador; estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no
se halle a disposición del empleador”.
La doctrina nacional, en la persona de Guido Macchiavello, a propósito de
este criterio, ha señalado que “La jornada de trabajo es el período en que el
trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y a disposición del em-
pleador, para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma subordina-
da”.4
El mismo Macchiavello se pregunta, a modo de complemento de su defi-
nición, “¿cuál es el espacio de tiempo en que el trabajador debe estar a dis-
posición del empleador?, ¿si es el mismo período de la jornada, quiere decir
entonces que el trabajador está precisamente cumpliendo sus obligaciones la-
borales?”.
Si no hubiera sido el motivo recién visto, ¿quiere decir que lo que se ha
pretendido establecer es el deber de pago del empleador?, materia que es diver-
sa de la jornada propiamente tal. (...). La situación contemplada es nada menos
que una imposibilidad sobreviniente de ejecución de la obligación principal, por
causas no imputables al trabajador. (...). En rigor no podría hablarse de pago de
remuneración, porque no hay correlatividad con el trabajo comprometido, sino,
más bien sería una indemnización equivalente a lo que el trabajador hubiera
ganado si se le hubiera permitido efectivamente efectuar su función”.
Según Macchiavello, entonces, el criterio del tiempo nominal, en el fondo
mantiene el “tiempo efectivo” como fundamento de la jornada de trabajo, sin
perjuicio de esto, y sobre la base de consideraciones de carácter meramente
instrumentales ubica dentro de la jornada de trabajo los lapsos en que el trabaja-
dor no ha podido prestar materialmente sus funciones, no obstante haber estado
a disposición del empleador para prestarlas; la inclusión de éste dice relación
con que es el empleador y no el trabajador quien tiene la obligación de mantener
el ambiente y las condiciones empresariales que permitan un efectivo cumpli-
miento de la actividad laborativa.
Consideramos acertada la inclusión de los referidos períodos de inactividad
laboral como parte integrante de la jornada de trabajo, toda vez que, en ese lapso
de tiempo, el trabajador no puede disponer de su actividad en beneficio propio.
Como conclusión podemos decir que la conceptualización de la jornada de
trabajo a base del criterio del tiempo nominal soluciona las críticas que la O.I.T.
había efectuado al tiempo efectivo de trabajo, toda vez que impide que las jorna-
das se extiendan más allá de los límites legales y discrimina acertadamente so-
bre la calificación del tiempo en que no se efectúan labores por causas imputa-
bles al trabajador, respecto del tiempo en que no se prestan los servicios por
causas no imputables al mismo, considerando parte integrante de la jornada de
trabajo sólo este último.

3. EL CRITERIO EXTENSIVO O DEL TIEMPO “IN ITINERE”

El tiempo “in itinere” es el tiempo que ocupa el trabajador en recorrer el
trayecto de ida o regreso que separa el lugar de su habitación del lugar donde
efectúa su trabajo.
En nuestro país existe una disposición semejante a la citada por Montenegro,
en la Ley Nº 16.744, sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enferme-
dades Profesionales, la cual en su artículo 5º, señala que:
“Para los efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que
una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapaci-
dad o muerte”.
“Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o
regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo”.
Los partidarios de esta tesis postulan una extensión de la jornada de trabajo
a todo el tiempo que directa o indirectamente el trabajador debe emplear con
ocasión del trabajo convenido, como ocurre precisamente con las horas que el
trabajador no puede disponer libremente al tener que ocuparlas en desplazarse
desde y hacia el lugar de trabajo.
El fundamento jurídico de esta posición está en el vínculo de subordinación
y dependencia, característico de toda relación laboral, por el cual el trabajador
se encuentra en una posición subordinada dentro de la empresa; esta subordina-
ción le impone al trabajador el deber de obedecer las instrucciones de su em-
pleador y le limita la libre disposición de su tiempo para cumplirlas.
Dentro de las obligaciones de mayor relevancia para el trabajador se en-
cuentra la de presentarse puntualmente al lugar de labores, razón de sobra para
que los partidarios de esta tesis consideren que los trabajadores se encuentran
cumpliendo una obligación laboral al efectuar el viaje desde y hacia el lugar de
trabajo, toda vez que al realizar este trayecto ya estarían cumpliendo con las
instrucciones de su empleador.
La concreción máxima de esta tesis se encuentra en el amparo que los orde-
namientos jurídicos de la mayoría de los países del mundo les otorgan a los
accidentes de trayecto.
III. LA JORNADA DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
La fuente legal de la jornada de trabajo, actualmente vigente en nuestro
ordenamiento jurídico, la encontramos en el Capítulo IV, Título I, del Libro I,
del Código del Trabajo, específicamente en el artículo 21, que dispone lo si-
guiente:
“Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efecti-
vamente sus servicios en conformidad al contrato.
Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se en-
cuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables”.
La Dirección del Trabajo, en virtud de sus facultades interpretativas, ha agre-
gado reiteradamente y de manera uniforme, al resolver las consultas que se re-
fieren a este artículo, un desarrollo argumentativo que, a la vez de servirle de

fundamento interpretativo, fija los elementos que caracterizan y tipifican las
diferencias existentes entre la jornada activa y la jornada pasiva de trabajo.
Por otra parte, este mismo argumento le reconoce un carácter excepcional a
la jornada pasiva de trabajo, lo cual ha llevado a que, en la práctica, la Dirección
del Trabajo interprete restrictivamente los alcances del inciso segundo del artículo
El argumento a que hacemos referencia, que en los hechos funciona como
un verdadero “considerando sacramental” de todo dictamen, es el siguiente:
“Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta
efectivamente sus servicios al empleador en conformidad al contrato, considerán-
dose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor cuando
concurran copulativamente las siguientes condiciones:
– Que se encuentre a disposición del empleador, y
– Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona.
Asimismo, se infiere que el inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo, consti-
tuye una excepción a la disposición contenida en el inciso 1º del mismo artículo,
que fija el concepto de jornada de trabajo, circunscribiéndolo al período durante
el cual se realiza el trabajo en forma efectiva o activa, toda vez que considera
también como tal el tiempo en que el dependiente permanece a disposición del
empleador sin realizar labor por causas ajenas a su persona, esto es, sin que exista
en tal caso una efectiva prestación de servicios.
Sobre la base del análisis armónico de la disposición citada, la jurisprudencia de
esta Dirección ha establecido que la regla de carácter excepcional que contempla
el inciso segundo del precepto en comento, sólo rige en el caso que la inactividad
laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca
durante o dentro de la jornada laboral, de acuerdo al concepto dado por el inciso
segundo del artículo 21 del Código del Trabajo, no resultando procedente, por
tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta”.
1. ELEMENTOS QUE COMPONEN LA JORNADA DE TRABAJO
A continuación, apoyándonos en los dictámenes de la Dirección del Traba-
jo, procederemos a analizar cada uno de los elementos que componen la jornada
de trabajo en nuestro país:
1.1. La relación laboral
Para que operen los límites y, en general, la regulación concerniente a la
jornada de trabajo se requiere la existencia de relación laboral entre las partes.
Las obligaciones laborales regidas por el Código del Trabajo, y dentro de
éstas, por cierto, las referidas a la jornada de trabajo, tienen su origen y fundamen-
to en la existencia de la “relación laboral” entre las partes; de tal forma que para que
sea posible circunscribir y limitar el tiempo de trabajo a una determinada jornada
va a ser imprescindible que las partes celebren un contrato de trabajo que, tal
como sabemos, constituye la génesis de las obligaciones laborales en nuestro país.
Tal como se analizara, la relación laboral, de acuerdo al artículo 7º del Códi-
go del Trabajo, existe cuando el trabajador se obliga a prestar servicios persona-
les, subordinados, dependientes y continuados, por los cuales el empleador debe

pagar una remuneración determinada.
Si no existe relación laboral, el tiempo de trabajo no se encuentra sujeto a la
regulación del Código del Trabajo y, será acordada libremente por las partes,
para el caso de las relaciones de carácter civil o comercial o será regulado por
los estatutos especiales (privados, públicos o internacionales según se trate).
• Ord. Nº 4.324/311, 17.10.2000
“La relación jurídica existente entre el socio que se obliga a trabajar para la coo-
perativa por concepto de aporte social y esta última, no es de carácter contractual,
que pudiere derivar en un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que
regula tales organizaciones, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la
cooperativa a la cual ha decidido incorporarse en calidad de socio.”.
1.2. Prestación efectiva de los servicios
El inciso primero del artículo 21 del Código del Trabajo, que regula la jorna-
da activa, es decir, aquella en que se está prestando efectivamente los servicios
convenidos, constituye la regla general al momento de computar las horas de
labor.
La jornada activa de trabajo abarca todo el tiempo durante el cual el trabaja-
dor presta de manera efectiva o material sus servicios al empleador de confor-
midad a lo convenido en el Contrato de Trabajo.
Que la jornada activa constituya la regla general no debe ser un hecho que
nos extrañe, toda vez que el Contrato de Trabajo tiene por objeto la prestación
de los servicios del trabajador y, como es lógico de pensar, la situación de nor-
malidad y de ordinaria ocurrencia en la empresa va a ser el hecho que los traba-
jadores se encuentren prestando efectivamente los servicios convenidos.
El artículo 21 del Código del Trabajo nos señala, además, que durante la
jornada activa, el trabajador debe prestar los servicios en “conformidad a lo
convenido”, es decir, que por mandato expreso de la ley, deben ser las mismas
partes contratantes las que determinen cuáles son los servicios específicos que
debe prestar el trabajador durante la jornada de trabajo.
Coincidente con lo anterior se encuentra lo dispuesto en el artículo 10 del
mismo Código, el cual señala que las partes al escriturar el contrato de trabajo
deben determinar la naturaleza de los servicios que se obliga a prestar el traba-
jador; como vemos, esta norma refuerza la importancia que el legislador le reco-
noce a la calificación de los servicios y su imputación a la jornada, al obligar a
las partes, a modo de formalidad de prueba, a dejar un testimonio escrito de la
naturaleza de los servicios prestados tan pronto se inicia la relación laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que el artículo 9º del
Código del Trabajo, consagra la consensualidad del Contrato de Trabajo, por lo
cual, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 1443 del Código Civil5, este
5 Artículo
1443, del Código Civil:“...(El contrato) es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento”.
contrato se perfeccionará por el simple acuerdo de las partes contratantes, las

cuales, una vez que lo han celebrado podrán también modificarlo sin sujetarse a
ninguna formalidad especial.
La consensualidad del contrato de trabajo va a permitir que las partes
flexibilicen la determinación inicial de “Los servicios convenidos”, ya que, no
obstante que estos servicios se encuentren escriturados y definidos en el Contra-
to de Trabajo, este pacto es susceptible de ser modificado por el simple acuerdo
de los nuevos servicios como parte de la relación laboral, sin que sea necesario
que se pacten por escrito o que se enmiende el contrato para que tengan validez
y deban ser remunerados.
Podemos afirmar, por tanto, que no basta que el trabajador esté realizando
una actividad cualquiera dentro de la empresa para dar cumplimiento a la jorna-
da activa del artículo 21 inciso primero del Código del Trabajo, sino por el
contrario, son los servicios personales pactados con el empleador y no otros los
que deben ser considerados para los efectos de computar la extensión máxima
de la jornada activa de trabajo; por otra parte, podemos decir también que el
legislador ha desprovisto de formalidades al pacto que fija la determinación de
estos servicios.
En conclusión, debemos decir que, por ser la regla general que los trabaja-
dores se encuentren prestando material y efectivamente los servicios pactados, le
corresponderá al empleador probar las circunstancias que acrediten que el trabaja-
dor no se encontraba realizando los servicios convenidos y consecuencialmente
que no es procedente imputar ese tiempo a la jornada activa de trabajo.
De forma tal que en estricto rigor a los trabajadores se les ha amparado con
una presunción de cumplimiento de su jornada de trabajo por el solo hecho de
permanecer en la empresa a disposición del empleador, correspondiéndole, en
consecuencia, a este último probar que las causas por las cuales los trabajadores
no han realizado labor le son imputables a los propios trabajadores.
No obstante lo anterior, será de común ocurrencia que sean los trabajadores
o los Sindicatos los que reclamen ante la Dirección del Trabajo por esta materia,
lo cual se explica por el hecho lógico que al empleador le basta con descontar el
período no trabajado, en cambio el trabajador al no poder autotutelarse, necesita
que los órganos fiscalizadores del Estado le aseguren el pago de la jornada pasi-
va.
2. LA JORNADA PASIVA
El inciso segundo del artículo 21, del Código del Trabajo, que regula la
jornada pasiva, es decir, aquella a que está afecto el trabajador cuando no está
prestando efectivamente los servicios, constituye una norma de excepción que
debe ser aplicada restrictivamente y sólo cuando concurran los siguientes requi-
sitos copulativos:
2.1. Que los trabajadores se encuentren a disposición del empleador
La jornada pasiva requiere para operar, en primer lugar, que los trabajadores
se encuentren a disposición del empleador.
Este requisito de la jornada pasiva de trabajo encuentra su antecedente más

remoto en las normas OIT, que al respecto señalaban: él disponía que “La ex-
presión horas de trabajo, significa tiempo durante el cual el personal está a
disposición del empleador; estarán excluidos los descansos durante los cuales
el personal no se halle a disposición del empleador”.6
El Código del Trabajo en el artículo 3º define al trabajador como “toda per-
sona natural que presta servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”; por otra
parte, el mismo Código al referirse a los trabajadores independientes establece
que son aquellos que “en el ejercicio de la actividad de que se trate no depen-
den de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia”.
El contrato de trabajo entonces no vincula a las partes de un modo homogé-
neo sino por el contrario, las relaciona sobre la base de una ordenación jerárqui-
ca, en virtud de la cual el empleador dirige y organiza el trabajo de su depen-
diente y, el trabajador, debe subordinarse al empleador permaneciendo “a su
disposición” para prestar los servicios pactados.
De este modo, la subordinación pasa a ser un concepto jurídico laboral de la
mayor importancia, toda vez que constituye el elemento que tipifica la existen-
cia de la relación laboral y, por consiguiente, determina también la existencia
del contrato de trabajo.
En términos estrictamente jurídicos, desde el momento mismo que existe la
relación laboral el trabajador se encuentra a “disposición del empleador” para
los efectos de prestar los servicios convenidos dentro de la jornada de trabajo,
en otras palabras bastaría, por ejemplo, que el trabajador concurriera al recinto
de la empresa dentro del horario de trabajo para que estuviera a disposición del
empleador.
No obstante lo anterior, debemos convenir que si el trabajador se encontrara
a “disposición del empleador” por el solo hecho de existir el contrato de trabajo,
sería redundante que el legislador lo haya impuesto como requisito de existen-
cia de la jornada pasiva en el inciso segundo del artículo 21 del Código, razón
por la cual nos inclinamos a pensar que la ley lo estableció en un sentido diverso
al puramente jurídico.
En efecto, la Dirección del Trabajo ha dictaminado que la determinación de
si el trabajador se encuentra o no a “disposición del empleador” es una situación
de hecho que se manifiesta en la existencia de los diversos elementos que carac-
terizan la subordinación y dependencia, por lo cual procede analizar en concreto
y, caso a caso, cuando el trabajador se encuentra a “disposición del empleador”
y cuando no lo está; de este modo, no estaría a disposición del empleador, no
obstante permanecer en el recinto de la empresa dentro de la jornada laboral, el
dependiente que se encontrara efectuando una labor distinta a la contratada,
como ducharse o cambiarse de ropa, por ejemplo, toda vez que el empleador en
6 Artículo 2º, del Convenio Nº 30, sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), de 1930,
de la OIT.
la práctica se vería imposibilitado de ejercer su potestad de mando sobre el

trabajador durante este lapso.
En conclusión debemos decir que el trabajador va a estar a “disposición del
empleador” cuando concurran dos requisitos copulativos, a saber, primero que
el trabajador esté vinculado al empleador por un contrato de trabajo, que es,
como sabemos, el fundamento jurídico de la potestad jurídica de mando y, se-
gundo, que el empleador tenga la posibilidad de ejercer material y concretamen-
te los actos que le faculta la referida potestad de mando.
– CHARLAS DE SEGURIDAD
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado en relación a las charlas de
seguridad a que, normalmente en forma previa a la jornada efectiva, son some-
tidos los trabajadores, entendiéndola como jornada pasiva.
• Ord. Nº 1.275/015, 17.03.2006
“El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera Cerro Colorado Limitada
para Charlas de Seguridad, debe considerarse laborado para el cómputo de la
jornada excepcional autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye
una obligación vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la
prestación de los servicios. (...) Si bien es cierto las charlas de seguridad se en-
cuentran definidas por ambas partes como voluntarias, en la realidad no lo son,
por cuanto el no asistir a ellas, significa para el trabajador, por una parte, quedar
en situación de desmedro respecto de los asistentes a ellas, toda vez que la toma de
turno, en ese caso, debe hacerse a través de las instrucciones escritas en un panel,
desconociendo otras instrucciones impartidas en la charla respecto a la adopción
de medidas de seguridad destinadas a evitar y prevenir accidentes, y, por otra par-
te, quedar afecto a una mala evaluación por parte de la empresa”. Esto último, por
cuanto al ingresar a ellas cada trabajador debe registrarse en un listado, el que es
utilizado posteriormente en una evaluación de competencia que realiza la empresa
en forma anual y que tiene incidencia directa en las futuras promociones y remune-
raciones. Del mismo informe aparece, a la vez, que las charlas en comento tienen
un porcentaje de asistencia entre el 95% y 100% y que su duración fluctúa entre los
15 y 20 minutos, siendo citados los trabajadores, para tales efectos, a las 7:30
horas. De igual forma, consta en él, que los dependientes de que se trata registran
su asistencia en forma posterior a la charla de seguridad y operación previa”.
– CAMBIO DE VESTUARIO DEL TRABAJADOR, ASEO Y POSTURA DE ELEMENTOS DE
PROTECCIÓN PERSONAL
La Dirección del Trabajo desde el año 20007, mantiene una doctrina unifor-
me al momento de determinar si constituye o no jornada de trabajo el tiempo
empleado por el trabajador en cambiarse de vestuario, colocarse los elementos
de seguridad, y el tiempo destinado al aseo personal, estableciendo como regla
que este tiempo debe ser considerado como parte integrante de la jornada de
trabajo en la medida que tales operaciones sean obligatorias para el trabajador y
se cumpla con los siguientes requisitos:
7 Ord. Nº 2.936/225, de 14.07.2000.

a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el uso de

indumentaria especial, de elementos de protección personal y/o aseo o ducha
una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad;
b) Que el uso de tales implementos y/o aseo personal obedezcan a obliga-
ciones consignadas en el reglamento interno de la empresa, y
c) Que el uso de una indumentaria especial sea exigido por el empleador
por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimientos de
clientes, etc.
d) Que estas acciones se realicen en el o los lugares especialmente habilita-
dos para realizar dicho cambio de vestuario, uso de elementos de protección
y/o aseo personal, dentro de la respectiva empresa o lugar de la faena, como
sucede, por ejemplo, con las casas de cambio de vestuario, u otras instalaciones
destinadas específicamente para tales efectos, en conformidad con la normativa
vigente.8
e) Que, exista una continuidad temporal o cronológica entre estas acciones y
la prestación de los servicios convenidos, “...lo que no ocurriría, por ejemplo,
cuando entre ambas circunstancias mediare un lapso destinado al traslado del
trabajador desde su residencia o domicilio al lugar de la faena, lapso éste que
no constituye jornada de trabajo y por lo tanto las acciones de cambio de ves-
tuario del trabajador, aseo y postura de elementos de protección personal tam-
poco podrían serlo”.9
f) Que el uso de tales implementos impliquen realmente para el trabajador
la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto en su realización,
esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o medición, lo que no
ocurre en el caso que las antedichas obligaciones consistan en la utilización de
un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos de la misma naturaleza o
simplicidad.10
En consecuencia para que el uso de vestuario especial, de implementos de
seguridad, y de aseo personal al comienzo o finalización de las labores, sea consi-
derado como parte integrante de la jornada de trabajo, es necesario que tales
acciones estén directamente relacionadas con la función desarrollada: “De esta
manera, las actividades indicadas significarían actos o acciones preparatorias
o finales, según el caso, del respectivo proceso productivo, ya sea para iniciarlo
o concluirlo, como asimismo para la prestación de servicios del trabajador”.11
• Ord. Nº 2.555/040, 01.06.2006
“En el caso de las empresas Parquímetros S.A. e Interparking S.A., a la actividad
de “parquimetrero” no le sería exigible habilitar una casa de cambio de ropa, en
los términos del artículo 27 del D.S. Nº 594, de 1999, por cuanto el uso de ropa de
la empresa tendría por finalidad exclusiva resaltar la imagen corporativa de la
8 Ord. Nº 2.243/107, 18.06.01.

9-11 Ord. Nº 2.555/040, 01.06.06.
10 Ord. Nº 1.806/104, 05.04.99.
empresa, si se trataría de elementos tales como pantalones, poleras o parkas, las

que podrían ser puestas por los trabajadores en sus propios domicilios, como igual
cosa podría suceder con las botas o zapatos de seguridad, que normalmente les
protegerían de la humedad y de la lluvia. Lo expresado, lleva al Jefe del Departa-
mento de Inspección a estimar que el tiempo empleado por los trabajadores con-
troladores y cobradores de las empresas mencionadas, en cambio de vestuario, uso
de elementos de seguridad y aseo personal, no constituiría jornada de trabajo. En
efecto, a juicio de esta Dirección, las actividades antes detalladas, por sus caracte-
rísticas propias en el caso, no necesariamente deben ejecutarse en el lugar de tra-
bajo, por lo que no conformarían un acto preparatorio para el mismo, lo que lleva-
ría a derivar que el tiempo ocupado en ellas no integraría la jornada laboral. En
consecuencia, no procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado
por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas
mencionadas en cambio de vestuario, uso de implementos de seguridad y aseo
personal”.
• Ord. Nº 5.097/191, 09.12.2004
“Cecinas San Jorge S.A., no considera parte integrante de la jornada de trabajo de
los dependientes que prestan servicios para ella, el tiempo que destinan a cambio
de vestuario y aseo personal, no obstante que requieren de aquél para el desempe-
ño de la labor convenida. Lo anterior no se condice con la doctrina de esta Direc-
ción sobre el particular, en conformidad al cual “el tiempo destinado a las activi-
dades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal
constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera
necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad,
independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del
trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado
como tal el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando
dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa,
atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas
en el citado reglamento”. Acorde con la conclusión anterior el dictamen citado
agrega que el tiempo utilizado en la ejecución de las operaciones de cambio de
vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal, debe ser calificado
como jornada de trabajo, razón por la cual, tales operaciones “deberán ser efec-
tuadas al inicio de la jornada, una vez que el trabajador haya registrado su ingreso
en el respectivo sistema de control de asistencia y antes de consignar en éste su
hora de salida, al término de la misma”.
• Ord. Nº 2.936/225, 14/07/2000
“El tiempo correspondiente a cambio de vestuario, uso de elementos de protección
y aseo personal que se efectúa en dependencias o recintos de la empresa, puede ser
calificado como jornada de trabajo (...) cuando constituyan una obligación a que
se encuentra afecto el trabajador en virtud de alguna o algunas de las causas si-
guientes: a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el
uso de una indumentaria especial, elementos de protección personal y/o aseo o
ducha una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad. b) Que el uso de tales
implementos y/o el aseo personal, obedezca a una obligación consignada en el
reglamento interno de la empresa, y c) Que el uso de una indumentaria especial sea
exigido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público,
requerimiento de clientes, etc.”.
• Ord. Nº 1.421/114, 10.04.2000

“La sola circunstancia de que la obligación de usar ciertos elementos de protec-
ción o indumentaria especial emane de la naturaleza de los servicios convenidos o
de una imposición del empleador consignada en el reglamento interno, no basta
para calificar como jornada de trabajo el lapso ocupado en tales operaciones,
puesto que para que así ocurra es menester además que el uso de tales implementos
impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destinar un tiempo deter-
minado y concreto en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de
apreciación o medición, lo que no ocurre en el caso que las antedichas obligacio-
nes consistan en la utilización de un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos
de la misma naturaleza o simplicidad.
En el mismo orden de ideas es del caso puntualizar, que si bien es cierto ... podría
sostenerse que existe supervisión de parte del empleador, toda vez que la utiliza-
ción de los aludidos implementos emana de una obligación consignada en el regla-
mento interno, no lo es menos que la simplicidad de los mismos no permiten califi-
car como jornada de trabajo, a la luz de la doctrina contenida en el Ord. Nº 1.806/
104, de 5.04.99, el tiempo que los trabajadores deben destinar a tales operaciones.
Lo anterior, máxime si se considera que el propio reglamento interno de la empresa
en su artículo 11 establece un período de tolerancia para los efectos de que se
trata. Finalmente, y en lo que respecta al aseo de dicho personal, a juicio de este
Servicio tampoco corresponde considerar el tiempo del mismo como parte inte-
grante de la jornada de trabajo, atendido que, según fluye de los antecedentes
tenidos a la vista el desarrollo de las respectivas funciones no implican suciedad ni
utilización de elementos contaminantes que les exijan necesariamente asearse o
ducharse al término de la jornada, siendo ésta una opción personal de cada traba-
jador”.
2.2. Que las causas de la inactividad no le sean imputables al trabajador
La jornada pasiva requiere, en segundo término, que el trabajador se en-
cuentre sin realizar labor por causas que no le sean imputables a su persona.
El inciso segundo, del artículo 21 del Código del Trabajo impone como
requisito de la jornada pasiva que la inactividad laboral se produzca por causas
que no le sean imputables al trabajador.
Esta regla nos presenta alguna dificultad, por cuanto el legislador laboral
omitió mencionar qué debía entenderse por “causa imputable al trabajador”.
La regla de interpretación consagrada en el artículo 20 de Código Civil dis-
pone que:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expre-
samente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal”.12
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la palabra “imputar” sig-
nifica “atribuir a otro una culpa delito o acción”13, de tal forma que el trabaja-
dor se encontrará sin prestar labor por causas que no le sean imputables toda vez
12 Este artículo consagra la llamada regla de la literalidad de la interpretación de la ley.

13 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
que no se le puedan atribuir a su culpa, delito o acción las causas de la inactivi-

dad laboral. Ahondando en este concepto, Ramón Meza Barros nos señala que
“El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo,
de su culpa o, simplemente, de un hecho suyo”.
2.3. Que la inactividad del trabajador
se desarrolle dentro de la jornada de trabajo
La jornada pasiva requiere, en tercer lugar, que la inactividad del trabajador
se desarrolle dentro de la jornada de trabajo.
Este elemento no nos presenta mayores inconvenientes, toda vez que, como
es obvio, la jornada pasiva únicamente tendrá la chance de existir en el evento
que el trabajador se haya encontrado en la posibilidad de prestar los servicios
convenidos, cuestión que solamente podrá ocurrir cuando el trabajador se en-
cuentra dentro del lapso correspondiente a su jornada de trabajo.
Al respecto José Montenegro nos señala que “se computa dentro de la dura-
ción de la jornada los descansos tomados por el servidor dentro de dicho centro
o cualquier otro lapso consumido por el trabajador dentro del lugar de trabajo,
aunque ese lapso no se hubiere ocupado en la producción propiamente dicha,
así, forma parte de la jornada de trabajo el tiempo que emplea el obrero en ir de
la bocamina al pozo o lugar de explotación propiamente dicho; pero no debe
comprenderse el tiempo que demora el laborante en cubrir el trayecto de su
hogar al centro de labores y viceversa”.
– LOS TIEMPOS DE TRAYECTO NO CONSTITUYEN JORNADA PASIVA
En virtud de este requisito, normalmente son excluidos como jornada pasiva
los tiempos de trayecto, salvo que se desarrollen o se verifiquen dentro de la
jornada de trabajo. Coincidente con lo anterior, la Dirección del Trabajo de ma-
nera reiterada ha señalado que en los tiempos de trayecto no se configuran los
elementos fácticos que determinan la existencia de la potestad de mando y que,
en consecuencia, no constituyen parte de la jornada de trabajo, salvo que las
partes acuerden lo contrario.
• Ord. Nº 4.655/176, 09.11.2004
“El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF contratado para el
combate de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones con el fin de
prestar apoyo a las brigadas locales, ante un incendio de grandes magnitudes, no
puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando el referido trayecto se haga
en un medio proporcionado por la empresa, si dichos traslados se efectúan con
anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión
de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de
que se trata”.
• Ord. Nº 3.536/261, 24.08.2000
“El tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera Dayton de Andacollo permane-
cen en dependencias de ésta, antes del inicio de la jornada convenida y con poste-
rioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada de los buses que los
transportan hasta la faena, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar
de residencia, no constituye jornada de trabajo. (...) De los antecedentes recopila-

dos en torno a este asunto se ha podido establecer que el tiempo por el cual se
consulta corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada pactada y poste-
rior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores permanecen en depen-
dencias de la empresa sin realizar labores, con motivo del horario de llegada y
salida de los buses que los transportan hasta y desde la faena. Como es dable
apreciar, en tal caso, la mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de
la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o
postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una
consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dis-
puestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. De esta
suerte, analizada la situación consultada a la luz de la disposición legal antes
transcrita y comentada, forzoso es concluir que el tiempo en que los aludidos tra-
bajadores permanecen en dependencias de la empresa por la causa antes señala-
da, no corresponde ser reconocido como parte integrante de la jornada de trabajo
de los mismos, toda vez que en tal caso no concurren los supuestos que conforme al
mencionado precepto permiten calificarlo como tal”.
Ord. Nº 2.522/139, 13.05.99
“Los traslados a que se refiere la presente consulta (desde el puerto de Dalcahue
hasta el centro de cultivo correspondiente) se efectúan con anterioridad al inicio
de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera
de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de
este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo,
dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte
de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como
tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2º del artículo
21 del Código del Trabajo. De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, es
posible sostener que, en la especie, el tiempo empleado en el traslado de los traba-
jadores cosecheros de que se trata, desde el puerto de Dalcahue hasta el centro de
cultivo correspondiente, no puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando
el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa.
Cabe hacer presente que lo expresado precedentemente no resulta aplicable en
caso que los dependientes registren su asistencia antes de embarcarse hacia la
“balsa jaula”, en la planta que existiere en tierra, puesto que en tal evento el tras-
lado se produciría dentro de la jornada de trabajo y constituiría parte de éste, al
tenor de lo expresado con anterioridad. Por otra parte, es necesario señalar que de
los antecedentes acompañados, (...) aparece que (...) existe un grupo de trabajado-
res al cual siempre se ha pagado como trabajado el tiempo de traslado que media
entre Dalcahue y el centro de cultivo, hecho que la propia empresa reconoce en su
presentación. En estas circunstancias, resulta forzoso concluir en conformidad a la
reiterada doctrina de esta Dirección que, en el caso de los aludidos dependientes,
el referido pago se ha incorporado tácitamente a los respectivos contratos indivi-
duales de trabajo, de suerte que, formando parte de éstos, no puede ser suspendido
por decisión unilateral de la empresa”.
IV. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES MÍNIMAS DE LA JORNADA DE TRABAJO
Conforme a lo previsto en el artículo 10 Nº 5 del Código del Trabajo, la
duración y distribución de la jornada es una estipulación mínima o necesaria de
todo contrato de trabajo, es decir, que tanto la duración como la distribución de

la jornada son elementos fundamentales obligatorios del pacto que da origen a
la relación laboral, razón por la cual el legislador ha impuesto a las partes la
exigencia de convenirlas expresamente.
• Ord. Nº 5.702/355, 19.11.99
“El legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la extensión del
tiempo de trabajo y los días en que se van a prestar los servicios que el dependiente
se obliga a efectuar para el empleador. De consiguiente, la determinación de la
duración y distribución de la jornada de trabajo exigida por el artículo 10 Nº 5 del
Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo,
significa establecer clara y precisamente la extensión del tiempo de trabajo y los
días y horas en que el dependiente va a prestar los servicios. En relación con la
materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención del legislador al
obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la duración y distribu-
ción de la jornada de trabajo fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de esta
Institución, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto
que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce de manera específica el
tiempo de trabajo y los días y horas en que éste se debe cumplir”.
1. CERTEZA, MAS NO RIGIDEZ
Es necesario dejar claro que la certeza no implica la rigidez ni la inmutabilidad
del tiempo de trabajo.
• Ord. Nº 5.702/355, 19.11.99
“...la obligación contenida en el artículo 10 Nº 5 del Código no le impone a las
partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución de la jornada no
expuesta a movimiento o alteración, por cuanto el imperativo legal se satisface con
la certeza y no con la fijeza, de forma tal que de conformidad con la interpretación
administrativa vigente resultaría perfectamente ajustado a derecho que las partes
estipulen la existencia de alternativas en la distribución de la jornada de trabajo,
por cuanto, en tal caso, se cumpliría plenamente con la exigencia legal de que
exista certeza sobre la materia; en este caso resulta necesario además que las par-
tes fijen un procedimiento destinado a informar con la antelación debida los cam-
bios en la distribución de la jornada del dependiente de que se trate.”.
Esta alternativa, por cierto, coexiste con las posibilidades que otorga la ley
de distribuir la jornada en turnos de trabajo regulados en el reglamento interno
de la empresa.
En conclusión, podemos decir que, de acuerdo a la norma en comento, las
partes se encuentran obligadas a precisar en el contrato de trabajo, la duración y
distribución de la jornada, obligación que debe entenderse referida tanto a la
jornada semanal como a la diaria, atendido que la ley no ha hecho distinción
alguna al respecto.
Lo anterior además de ser coincidente con la naturaleza bilateral del contra-
to de trabajo, por cuanto se requiere el consentimiento del trabajador para que se
obligue a una determinada jornada de trabajo, obedece también al fin tutelar del
Derecho del Trabajo, por cuanto aparece de manifiesto el interés del legislador
que el dependiente conozca con certeza el número de horas que deberá laborar y
los días o el número de días en los cuales deberán prestar servicios.
No obstante lo señalado precedentemente cabe destacar que la Dirección del
Trabajo en ordinario Nº 2.377/116, de 12.04.95, ha sostenido que “se ajusta a
derecho la cláusula de un contrato que otorga al empleador la facultad de de-
terminar, entre alternativas que se estipulan, la duración y distribución de la
jornada de trabajo”.
En efecto, el artículo 10 Nº 5 exige que haya siempre concierto de volunta-
des respecto de la duración y distribución de la jornada de trabajo, esto es, que
se determine con certeza el cuándo y con cuánto se cumple la obligación de
prestar servicios bajo subordinación y dependencia, pero esta norma no impone
a las partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución no expues-
ta a movimiento o alteración, por cuanto el imperativo legal se satisface con la
certeza y no con la fijeza.
Para los efectos de otorgar certeza y precaver conflictos, resulta convenien-
te y, por lo demás, así lo ha afirmado la Dirección del Trabajo, la estipulación de
un procedimiento destinado a informar, con la antelación debida, cualquier cambio
que se produzca en la distribución de la jornada de trabajo; debemos agregar
que, en todo caso, este procedimiento no puede significar que alguna de las
partes pueda determinar unilateralmente y por su solo arbitrio la duración o la
distribución de la jornada de trabajo.
• Ord. Nº 5.702/355, 19.11.1999
“El contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la
duración y distribución de la jornada de trabajo que debe cumplir el trabajador.
Ahora bien, la determinación de la jornada de trabajo debe ser entendida, a juicio
de lo sustentado por la doctrina de este Servicio, en orden a establecer o consignar
de forma clara y precisa la duración de la misma y los días en que ésta se va a
distribuir. Ahora bien, en la especie, de la cláusula contractual precedentemente
transcrita se infiere que el trabajador, no obstante haber sido contratado para des-
empeñar las funciones de vendedor en una determinada jornada de trabajo puede,
además, en los casos en que sea necesario, de acuerdo a las instrucciones que se le
impartan, laborar en el turno especial, bastando para esto el simple aviso del em-
pleador con una semana de anticipación. Analizado lo antes expuesto a la luz de la
disposición legal en comento, cabe concluir que si bien es cierto que en el contrato
de trabajo tenido a la vista se especifica en la cláusula primera que, aparte de su
jornada ordinaria, el trabajador se obliga en los casos descritos a cumplir una
jornada en turno especial, no lo es menos, que la determinación de los trabajado-
res afectos al cumplimiento de esta cláusula queda sujeta a la calificación que
corresponde efectuar discrecionalmente a la empresa. Lo anterior, conlleva dejar a
la voluntad de una sola de las partes la determinación de la duración y distribución
de la jornada de trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del
contrato de trabajo. De esta manera entonces, la cláusula en análisis no se encon-
traría ajustada a derecho, por cuanto no determina en forma unívoca la duración
y distribución de la jornada de trabajo específica para la cual se ha contratado al
dependiente. Consecuentemente con lo expuesto, preciso es sostener que la Empre-
sa Johnson’s, no se encontraría facultada para exigir a los vendedores cumplir el

turno especial además de la jornada de trabajo pactada.”.
2. MODIFICACIONES AL PACTO SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO
Por regla general, cualquier modificación al contrato de trabajo, entre ellas,
por cierto, la duración y distribución de la jornada, debe efectuarse de común
acuerdo por las partes en el contrato individual o colectivo de trabajo.
Coincidente con esto, el artículo 11 del Código dispone que:
• Ord. Nº 1.449/027, 09.04.2008
“El empleador señalado realiza modificaciones a la jornada laboral pactada, cuan-
do esta es inferior a 45 horas semanales, aumentándola a dicho máximo legal, a
través de los documentos denominados addemdum transitorios al contrato de traba-
jo, en los que se establece que dicha modificación será de carácter transitoria, esta-
bleciéndose fechas determinadas que varían en cada caso y que una vez expirada
esta fecha el trabajador retornará a la jornada pactada en su contrato original. Aho-
ra bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo, la ley
entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa decisión. Si
se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regula la insti-
tución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o disminuir la
jornada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado en el artículo 11
del Código del Trabajo, que dentro del Título I del Libro I, referido al contrato indi-
vidual, establece las normas para modificar el contrato de trabajo (...)
Resulta posible sostener que no se encuentran ajustadas a derecho las modificacio-
nes que, a través del uso reiterativo de Addendum, se realiza a los contratos de
trabajo de los dependientes de Atento Chile S.A., toda vez que ello afecta la certeza
que debe tener el trabajador respecto al horario en que deberá estar a disposición
de su empleador y prestar los servicios comprometidos, debiendo dicha empresa,
por tanto, modificar en forma definitiva la duración de la jornada o pactar horas
extraordinarias, si la situación lo amerita. De lo contrario, la referida duración de
la jornada queda entregada a la decisión unilateral del empleador, lo que resulta
improcedente, de acuerdo a lo señalado en acápites que anteceden”.
2.1. Excepción: el Ius Variandi
Como sabemos, el legislador le ha concedido al empleador, en el artículo 12
del Código del Trabajo, la facultad de modificar unilateralmente la distribución
de la jornada, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta
en 60 minutos, a condición de que concurran dos requisitos copulativos, a saber:
– Que existan circunstancias que afecten todo el proceso de la empresa,
establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y
– Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima
de treinta días.
Asimismo, cabe precisar que siendo esta norma de excepción o derecho
estricto, ésta debe interpretarse restrictivamente, por lo cual, en el evento de que
concurran los requisitos copulativos recién citados, ello autoriza al empleador
sólo para alterar la distribución de la jornada convenida y no su duración, en los

términos recién señalados.
Hasta en 60 minutos, de conformidad a lo expresado por el Diccionario de
Real Academia de la Lengua Española, hasta significa “que sirve para expresar
el término de lugares, acciones y cantidades continuas o discretas”, y término
es, a su vez, “último punto hasta donde llega o se extiende una cosa, o bien,
último momento de la duración o existencia de una cosa”.
De esta forma el legislador con esta expresión ha querido señalar el período
máximo de tiempo que es posible alterar la jornada diaria de trabajo, encontrán-
dose facultado el empleador para decidir, dentro de ese tope, cuántos minutos
anticipará o postergará la hora de ingreso al trabajo, independientemente de cuál
sea la duración de la jornada de trabajo convenida, es decir, si ésta es de 45
horas semanales o inferior.14
En efecto, el legislador ha entregado al empleador la facultad de alterar la
distribución de la jornada de trabajo, hasta en sesenta minutos a condición que
se cumplan los requisitos copulativos ya analizados, sin establecer distinción
alguna respecto del número de horas de duración de la jornada que se hubiere
pactado, por lo cual no existe impedimento alguno para alterar la distribución de
la jornada de trabajo hasta en sesenta minutos en los casos que la jornada de
trabajo pactada sea inferior a las cuarenta y cinco horas semanales.
Cabe hacer presente, que esta facultad sólo dice relación con la distribución,
mas no con la duración de la jornada de trabajo, la que sigue siendo de 45 horas
semanales.
• Ord. Nº 4.936/213, 17.11.2003
“La breve y reducida duración de su contrato de trabajo hace imposible e inconce-
bible el funcionamiento de la institución del ius variandi, analizada en párrafos
anteriores, considerando que tal característica imposibilita el ejercicio del dere-
cho a reclamo en los términos contemplados en el inciso 3º del artículo 12 en
comento, razón por la cual no cabe sino concluir que el precepto legal que nos
ocupa resulta inaplicable al contrato de trabajo de los trabajadores portuarios
eventuales”.
• Ord. Nº 3.363/103, 20.08.2003
“El lugar o ciudad en que han de prestarse los servicios, es una estipulación míni-
ma que debe contener todo contrato de trabajo, en la cual las partes han debido
convenir previamente, de manera tal que si está pactada en el contrato sólo puede
ser modificada por mutuo acuerdo de las mismas partes (...) No resulta jurídica-
mente procedente que la Corporación Nacional Forestal, en forma unilateral, pro-
ceda a cambiar de lugar de trabajo a un dependiente, a menos que lo realice en
conformidad al artículo 12 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 2.213/152, 18.05.1998
“El delito por el cual se encuentra procesado el Sr. Jara, constituye, de acuerdo a
la clasificación que hace el artículo 3º del Código Penal un simple delito, preciso
14
Tal como vimos, los requisitos copulativos que deben concurrir son las circunstancias
extraordinarias que afecten a todo el proceso y el aviso al trabajador.
es sostener que en la especie concurría un impedimento para la continuidad de los

servicios del Sr. Jara como vigilante privado y que dice relación con no haber sido
condenado ni procesado por crimen o simple delito. Lo anterior, configuraba, en-
tonces para el empleador un caso fortuito o una fuerza mayor que lo habilitaba
para cambiar de funciones al referido dependiente, bajo las condiciones previstas
en el artículo 12 del Código del Trabajo, aun cuando dicho trabajador detentaba
la calidad de dirigente sindical ”.
V. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO
1. LA DURACIÓN MÁXIMA DE LA JORNADA DE TRABAJO
La ley ha regulado la extensión máxima que puede comprender la jornada
de trabajo estableciendo al efecto un límite semanal y un límite diario de las
horas de trabajo.
Esta materia se encuentra regulada en el inciso primero, del artículo 22 del
Código del Trabajo, el cual dispone:
“La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco
horas semanales”.15
Lo primero que debemos destacar es la importancia que el legislador le asig-
na a la limitación de la jornada de trabajo, cuestión que se aprecia con nitidez en
el hecho que la ha regulado imponiendo un máximo semanal de orden público,
irrenunciable por las partes, de tal forma que les ha vedado toda posibilidad de
pactar una jornada superior.
El legislador, al establecer una duración máxima de la jornada ordinaria de
trabajo, tiene por propósito asegurar un descanso semanal mínimo a los trabaja-
dores, es por este motivo que es perfectamente posible, e incluso recomendable,
tratándose de algunos tipos de trabajos, que las partes convengan un lapso infe-
rior a dicho máximo semanal.
Es importante tener presente también el hecho que el legislador ha impuesto
un máximo semanal, sin precisar el lapso que se debía entender comprendido
dentro de una “semana”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Es-
pañola no nos entrega tampoco todas las herramientas para dilucidar el sentido
en que fue utilizado por el Código, toda vez que en sus dos acepciones principa-
les hace referencia, por una parte al período de lunes a viernes que comprende el
calendario, y por otra hace referencia a un período continuo cualquiera de siete
días, al respecto señala lo siguiente:
“Serie de siete días naturales consecutivos, empezando por el domingo y acabando
por el sábado. Período septenario de tiempo, sea de días, meses, años o siglos”.
La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo le ha dado un
contenido laboral al concepto de semana16, disponiendo al efecto que ésta no
15 La Ley Nº 19.759, del año 2001, en su artículo único, número 7, letra a), rebajó la jornada
de trabajo ordinaria de 48 a 45 horas, entrando en vigencia dicha modificación con fecha 1.01.2005.
16 Ordinario Nº 360, de 16.01.1984.
tiene por que coincidir necesariamente con la “semana calendario”, que es la

que comienza el día lunes y termina el domingo, pudiendo al efecto comprender
cualquier período continuo de siete días, sin importar en qué día se inicia ni en
qué día termina.
En términos prácticos esto significa que el cómputo de las cuarenta y cinco
horas, a que hace referencia el inciso primero del artículo 22, del Código del
Trabajo, se debe realizar tomando en consideración el día exacto en que el tra-
bajador comienza a prestar sus servicios, sin importar cuál sea y, a partir de éste,
contabilizar el período de siete días que fija el máximo legal de labor.
De esta forma será indiferente para realizar el cálculo de las cuarenta y cinco
horas semanales que la jornada comience un día lunes o un domingo, por ejemplo.
Esta conceptualización que hace la Dirección del Trabajo es, a nuestro jui-
cio, sumamente acertada toda vez que si se hubiera seguido el criterio de la
“jornada semanal” se habría rigidizado hasta el absurdo la contratación y el
pacto de la jornada de trabajo, cuestión que se agravaría todavía más a propósito
de los trabajos que deben ser realizados a base de un sistema atípico.
• Ord. Nº 3.781. 6.10.81
“La semana laboral no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la semana
calendario, esto es, la que comienza el día lunes. Si las partes han pactado que la
semana de trabajo se inicie a mediados de la semana calendario, este pacto es
válido, puesto que no implica la renuncia de derecho alguno para los trabajadores,
como tampoco existe disposición legal que lo prohíba. Semana es aquella que dura
un período continuo de siete días, sin que sea menester que se extienda de lunes a
domingo, de suerte que resulta considerar como tal la que va de jueves a viernes”.
2. EXCEPCIONES
El Código del Trabajo contempla dos clases de excepciones a la regla conte-
nida en el artículo 22, a saber: las excepciones al máximo semanal de cuarenta
y cinco horas y las excepciones a la limitación de la jornada de trabajo.
La diferencia entre ambas excepciones radica en el hecho que los trabajado-
res que se desempeñan en labores exceptuadas del límite de las cuarenta y cinco
horas semanales siguen, no obstante esto, manteniendo una jornada de trabajo,
sólo que con un límite mayor al ordinario, en cambio, los trabajadores que se
desempeñan exceptuados de la limitación de jornada de trabajo, en la práctica
no están sometidos a la misma.
2.1. Excepciones al máximo semanal de cuarenta y cinco horas
a) Trabajadores que se desempeñan en hoteles, restaurantes o clubes
La jornada de trabajo de estos trabajadores, por disposición legal, es de un
máximo de 12 horas diarias contemplando 1 hora de colación imputable a dicha
jornada diaria, las que no podrán distribuirse en más de 5 días a la semana, lo
que equivale, entonces, a que la jornada máxima de estos trabajadores, con los
límites ya vistos, será de 60 horas semanales.
En efecto, prescribe el artículo 27, del Código del Trabajo:
“Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que

trabaje en hoteles, restaurantes o clubes –exceptuado el personal administrativo,
el de lavandería, lencería y cocina –, cuando, en todos estos casos, el movimiento
diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constante-
mente a disposición del público.
El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir
hasta por un máximo de cinco días a la semana.
Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más
de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un
descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.
En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si
una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones des-
critas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente
dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes.”.
Esta jornada especial constituye una excepción al límite de 45 horas sema-
nales que establece el artículo 22 del Código del Trabajo y como tal su extensión
es limitada y de aplicación restringida sólo a los casos expresamente dispuestos
en la ley.
• Ord. Nº 2.657/62, 08.07.03
“Ahora bien, este Servicio mediante Ordinario Nº 4.130, de 25.11.81 ha fijado el
sentido y alcance de las expresiones “hoteles, restaurantes o clubes”, sosteniendo
que por ellas ha de entenderse “cualquier tipo de establecimiento que proporcione
al público servicio de alojamiento y /o comidas sólidas o líquidas para su consumo
inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a establecimien-
tos tales como residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares,
fuente de soda, casinos, discoteques, churrasquerías, quinta de recreo, etc.”.
En conformidad a la doctrina enunciada, posible es afirmar que los establecimien-
tos por los cuales se consulta, vale decir, aquellos locales de comida rápida, o
aquellos ubicados en patios de comida o food garden, pueden considerarse restau-
rantes o clubes, toda vez que proporcionan al público servicio de comidas sólidas o
líquidas para su consumo inmediato, de manera que los trabajadores que laboran
en ellos, pueden quedar excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de 48
horas, en la medida que se reúnan las condiciones copulativas señaladas en párra-
fos precedentes.
Sin embargo, y a objeto de precisar el ámbito de aplicación de la norma de excep-
ción en análisis, debe tenerse presente que de la misma disposición se desprende
que no todo el personal de los mencionados establecimientos está sujeto a la jorna-
da especial que ella contempla, sino que excluye, entre otros, al personal de coci-
na, el cual, en razón de lo específico de sus labores queda sometido a la norma
general en materia de jornada.
Cabe señalar al respecto, que esta Dirección en el mismo Oficio aludido anterior-
mente, ha precisado que “por personal de cocina” ha de entenderse “a todos aque-
llos trabajadores que laboren en la preparación, aderezamiento o guisado de ali-
mentos sólidos o líquidos, independientemente del lugar, dentro del respectivo es-
tablecimiento, donde desarrollen sus actividades, sea en la propia cocina, junto al
mostrador o mesón o al aire libre”.”
En lo que dice relación con esta excepción debemos señalar que, de acuerdo
a la doctrina en actual vigencia de la Dirección del Trabajo, para que estos traba-
jadores queden excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo de
cuarenta y cinco horas semanales deben reunirse las siguientes condiciones
copulativas:
– Que el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
– Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del
público.
• Ord. Nº 4.917/227, 21.12.01
“La mantención menor de artefactos sanitarios, grifería, reparaciones de cañerías
de agua y gas, revisión del funcionamiento de califonts, artefactos eléctricos, reto-
ques de pintura y cualquier otra reparación que no requiera de personal especiali-
zado ya que en tales casos la empresa contrata personal técnico. Asimismo, que si
bien el trabajador vive en las dependencias de la empresa, si no hay trabajo, en
ningún caso se encuentra a disposición del empleador quedando, en tal caso, en
libertad de ocupar su tiempo como lo determine.
De los referidos antecedentes, es posible sostener que si bien las labores del traba-
jador que nos ocupa podrían responder al concepto de movimiento diario notoria-
mente escaso, en lo que respecta al requisito “mantenerse permanentemente a dis-
posición del público” claramente éste falta en la situación en análisis y su inexis-
tencia impide que opere la norma de excepción contemplada en el artículo 27 del
Código del Trabajo para que este trabajador quede excluido de la limitación de
jornada de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales.
Por consiguiente, no cabe sino concluir que el trabajador de que se trata se en-
cuentra afecto, en materia de jornada de trabajo, a la norma general que contiene
el inciso 1º del artículo 22 del referido cuerpo legal.
• Ord. Nº 8.006/324, 11.12.95
“El “movimiento notoriamente escaso” supone una carga de trabajo que a vista de
todos y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción aparece de
manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en par-
ticular previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en
la empresa o establecimiento...”.
• Ord. Nº 5.091/337, 01.12.00
“Las funciones que desarrollan estos dependientes se asemejan a las de camareros
de hoteles por cuanto deben estar atentos al ingreso de pasajeros, prestar atención
a las habitaciones respecto de pedidos de comestible y otros, ordenar las habita-
ciones y asearlas manteniéndolas siempre en condiciones de ser ocupadas. De igual
forma se da cuenta en el referido informe que el citado establecimiento hotelero
presenta una notoria escasez de movimiento como señala la ley, razón por la que
posible es afirmar que en la especie se dan los presupuestos que harían aplicable al
personal de la consulta la jornada prolongada prevista en el inciso 3º de la dispo-
sición en análisis. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales cita-
das y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que los trabajadores que se
desempeñan como camareros del Hotel Monte Bello de la comuna de San Joaquín
de la ciudad de Santiago, están afectos a la jornada prevista por el artículo 27 del
• Ord. Nº 1.976/171, 17.05.00

“Se consulta sobre el personal que presta servicios para Valderrama y Valenzuela
Limitada, Val Telecomunicaciones Limitada, empresa que, según los antecedentes
acompañados, se dedica por cuenta de terceros, como empresa contratista, a efec-
tuar instalaciones telefónicas en distintas áreas y plazas, en el lugar y oportunidad
señalados por el interesado, de suerte que, al tenor de lo expresado en los párrafos
que anteceden, no resulta procedente estimar que se trata de una empresa de telé-
fonos, en los términos del artículo 27 del Código del Trabajo. De lo expuesto se
desprende, a mayor abundamiento, que los trabajadores por quienes se consulta
no efectúan su labor en contacto con el público usuario de la empresa, de modo
que no manteniéndose constantemente a disposición de éste, no cabe dar por cum-
plido el requisito consignado por el legislador para la aplicabilidad de la norma
contenida en el inciso 2º del artículo 27 del Código del Trabajo, consistente en
laborar en dichas condiciones”.
b) Trabajadores del transporte interurbano
En esta categoría podemos agrupar a los siguientes trabajadores:
– Personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y
de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y trabajadores que se
desempeñan a bordo de ferrocarriles;
– Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, y
– Choferes o auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de pa-
sajeros.
La Ley Nº 20.271, publicada en el Diario Oficial de fecha 12.07.2008, modi-
ficó el artículo 25 y agregó los nuevos artículos 25 bis y 26 bis al Código del
Trabajo.
El nuevo diseño legal reguló separadamente a los trabajadores de transporte
interurbano de pasajeros (artículo 25), a los trabajadores del transporte de carga
terrestre interurbana (artículo 25 bis), y a los trabajadores de transporte rural de
pasajeros (artículo 26 bis).
Al respecto, cabe citar el Dictamen Nº 4.409/079, 23.10.08, que fijó el sen-
tido y alcance de la referida modificación legal.
• Ord. Nº 4.409/079, 23.10.08
“Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance
de las disposiciones contenidas en el artículo único de la Ley Nº 20.271, publicada
en el Diario Oficial de 12 de julio de 2008, el cual modifica el artículo 25 del
Código del Trabajo e incorpora al mismo los artículos 25 bis y 26 bis.
En forma previa, cabe indicar que la referida Ley 20.271, modifica el Código del
Trabajo en lo referente a la jornada de trabajo de los choferes y auxiliares de los
servicios de transporte de pasajeros. Así, su artículo único, modifica, según se ha
señalado, el artículo 25 e incorpora al referido Código nuevos artículos 25 bis y
26 bis.
Asimismo, cabe hacer presente que la idea matriz o fundamental de la ley modifica-
toria es reglar la jornada de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la
locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pa-
sajeros, del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, de los choferes de vehículos
de carga terrestre interurbana y del personal que se desempeñe como chofer o

auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros”.
– PERSONAL DE CHOFERES Y AUXILIARES DE LA LOCOMOCIÓN COLECTIVA INTER-
URBANA Y DE SERVICIOS INTERURBANOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y TRABAJA-
DORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE FERROCARRILES
Según lo previene el nuevo inciso primero, del artículo 25, del Código del
Trabajo, los citados trabajadores se encuentran sujetos a una jornada ordinaria
máxima de 180 horas mensuales.
‘‘La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la loco-
moción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transportes de pasaje-
ros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas
mensuales...”.
En lo referido a esta categoría de trabajadores es menester señalar que la
Ley Nº 20.271 mantuvo el límite máximo de la jornada y sólo supuso la exclu-
sión de este artículo de los trabajadores de carga terrestre interurbana que pasa-
ron a ser regulados en el nuevo artículo 25 bis.
• Ord. Nº 4.409/079, 23.10.08
“Por otra parte, es del caso indicar que en materia de jornada ordinaria de trabajo
y descansos a bordo o en tierra así como de los tiempos de esperas que deban
cumplir entre turnos laborales, no existe variación respecto de la norma primitiva,
esto es, 180 horas mensuales de jornada ordinaria y los referidos descansos así
como los tiempos de esperas no son imputables a la jornada ajustándose al acuer-
do de las partes su retribución o compensación”.
– CHOFERES DE VEHÍCULOS DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA
De conformidad al nuevo inciso primero del artículo 25 bis, del Código del
Trabajo, la jornada de trabajo de estos trabajadores, al igual que la de los chofe-
res y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, será de 180 horas men-
suales:
“La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre inter-
urbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse
en menos de veintiún día...”.
A diferencia de los choferes personal de choferes y auxiliares de la locomo-
ción colectiva interurbana, la ley en este caso establece un período de tiempo
máximo en el cual debe distribuirse la jornada de trabajo, a saber de 21 días.
• Ord. Nº 4.409/079, 23.10.08
“a) Jornada de trabajo: Si bien en materia de jornada ordinaria se mantienen las
180 horas mensuales, ésta contiene un elemento nuevo que dice relación con la
distribución de la misma, conforme al cual dicha jornada ordinaria de trabajo no
puede ser distribuida en menos de veintiún días.
Respecto al tiempo o límite mínimo dentro del cual debe distribuirse la jornada
ordinaria, cabe señalar que de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento
de la Ley Nº 20.271 el Sr. Subsecretario del Trabajo, refiriéndose a la indicación
Nº 1 introducida por el Ejecutivo al proponer el nuevo artículo 25 bis, explicó
contar al efecto con el acuerdo de los representantes del sector. Ello, señaló, defini-
ría el tiempo mínimo dentro del cual deberá distribuirse la jornada ordinaria de
trabajo de 180 horas mensuales propias del rubro, resolviendo el problema deriva-
do de la inexistencia de una norma que fije dicho límite de tiempo, y que se traduce
en que la jornada laboral de estos trabajadores se cumple mucho antes de comple-
tar la respectiva mensualidad. Asimismo, el asesor legislativo del señor Ministro
del Trabajo y Previsión Social precisó que la jornada laboral de 21 días no resta el
carácter mensual de dicha jornada, razón por la cual los trabajadores efectiva-
mente tendrán 9 ó 10 días de descanso según si el mes tiene 30 ó 31 días totales”.
– CHOFERES VEHÍCULOS TRANSPORTE PASAJEROS RURAL COLECTIVO DE PASA-
JEROS
Quizá si una de las novedades más importantes de la nueva regulación legal,
es el reconocimiento del legislador laboral de los trabajadores de transporte ru-
ral.
Este reconocimiento se efectúa de la siguiente forma en el nuevo artículo 26
bis, del Código del Trabajo:
“El personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transpor-
te rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente. Sin perjuicio de
ello, podrán pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo de ciento
ochenta horas mensuales distribuidas en no menos de veinte días al mes...”.
Según la norma legal transcrita, estos trabajadores tienen, por regla general,
una jornada de 45 horas de trabajo (la misma de los trabajadores de la locomo-
ción colectiva urbana de pasajeros: artículo 26, del Código del Trabajo). Con
todo, las partes pueden acordar una jornada de 180 horas mensuales, las que
deben distribuirse en no menos de 20 días al mes.
• Ord. Nº 4.409/079, 23.10.08
“...Al indicarse que el personal de choferes y auxiliares de los servicios de trans-
porte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente, 26 del Códi-
go del Trabajo, atendida la ubicación de dicho articulado entre las normas que
regulan la jornada de trabajo, no cabe sino concluir que, en esta materia, les resul-
ta aplicable la regla general del artículo 22 del mismo cuerpo legal, esto es, 45
horas semanales. ...
Sin perjuicio de lo anterior, la norma en comento permite a las partes pactar una
jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales distribuidas en no menos de
20 días al mes.
En este punto es del caso señalar que conforme a la historia fidedigna del estable-
cimiento de la Ley Nº 20.271, Segundo Informe de la Comisión Trabajo, el señor
Ministro del Trabajo y Previsión Social propuso establecer en la norma un régimen
alternativo, proposición que fue recogida por la Comisión, esto es, consagrar que la
jornada laboral de los trabajadores del servicio de transporte rural colectivo de pa-
sajeros, podrá ser semanal o mensual, según el acuerdo de las partes. De esta forma,
queda entregada a la voluntad de las partes la definición del régimen al que han de
someterse en materia de jornada de trabajo, permitiendo, en consecuencia, aplicar,
al efecto, el sistema que mejor se ajuste a la realidad de cada caso en particular”.
Por su parte, la misma norma legal, en su inciso final, remite la definición y
calificación de la categoría en análisis, al Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones, lo que, por cierto, efectuó a través del Decreto Supremo Nº 212,
de 1992:
“Se entenderá como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos
que cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones”.
• Ord. Nº 4.409/079, 23.10.08
“...el artículo 6º del Decreto Nº 212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Tele-
comunicaciones, Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de
Pasajeros, actualmente vigente y por tanto plenamente aplicable a la materia, al
referirse a las secciones en que se divide el Registro Nacional de Servicios de Trans-
porte de Pasajeros, en su letra b) conceptualiza lo que debe entenderse por servi-
cios rurales de transporte público de pasajeros, en los siguientes términos:
“b) servicios rurales de transporte público de pasajeros, entendiéndose por éstos
los que, sin superar los 200 km de recorrido, exceden el radio urbano, con excep-
ción de lo indicado en la letra c) siguiente;”.
La excepción a que alude la precitada disposición reglamentaria dice relación con
aquellos recorridos que sin exceder los 200 km unen la ciudad de Santiago con
localidades o ciudades costeras ubicadas en la V Región, los cuales, reglamenta-
riamente, son considerados como servicios interurbanos de transporte público de
pasajeros.
Finalmente, en relación con esta materia, resulta del todo pertinente puntualizar
que, sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2º del precitado artículo 6º del Decreto
Nº 212, establece que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, previo
informe del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones
competente, considerando otras variables, podrá, por resolución fundada, clasifi-
car como servicios rurales o interurbanos a servicios que no cumplan las caracte-
rísticas antes señaladas”.
2.2. Excepciones a la limitación de jornada de trabajo
Las excepciones a la limitación de la jornada de trabajo se encuentran
contenidas en los incisos segundo, tercero, cuarto y final, del artículo 22 del
Código del Trabajo, los cuales excluyen de la regla general a ciertos trabaja-
dores que, no obstante ser dependientes, por las características o naturaleza de
sus actividades no pueden quedar sujetos a un horario predeterminado de tra-
bajo.
Cabe hacer presente, en relación a los distintos grupos exceptuados de la
limitación de jornada, que nada obsta a que los contratantes, en uso de la auto-
nomía de la voluntad, convengan una jornada de trabajo determinada, caso en el
cual quedarán sujetos a la jornada máxima pactada, sea ésta igual o inferior a la
prevista en el inciso primero del referido precepto.
Al respecto, prescribe la referida norma legal:
“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que
presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apodera-
dos con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscaliza-
ción superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes
comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares

que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
También quedan excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores
que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.
Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contra-
tados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de fun-
cionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.
La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que
desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad
deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad
deportiva y a los límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será
aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo”.
También habría que anotar como efecto principal de las excepciones que
nos ocupan, la exclusión de los referidos trabajadores de las normas legales
sobre control de asistencia y del derecho a horas extraordinarias.
• Ord. Nº 3.561/133, 10.08.04
“Por otra parte, cabe agregar que la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta
Dirección ha dejado establecido por Dictamen Nº 5.383-181, de 15-07-87, entre
otros, que los dependientes excluidos de la limitación de jornada según el inciso 2º
del artículo 22 del Código del Trabajo, no tienen la obligación de registrar la
asistencia y determinar las horas de trabajo, doctrina que, a la fecha se encuentra
plenamente vigente.
Igualmente, es preciso destacar, que este Servicio, mediante Dictamen Nº 1.381-
69, de 27-02-87, ha resuelto que aquellos trabajadores que laboran afectos a un
jornada y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, se encuentran obligados a
registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo mediante los sistemas que
en la norma transcrita anteriormente se señalan”.
• Ord. Nº 2.657/62, 08.07.03
“No resulta jurídicamente procedente que el trabajador exceptuado de la limita-
ción de jornada de trabajo, por encontrarse en algunas de las situaciones que
contempla el inciso 2º del artículo 22 del Código del Ramo, labore horas extraor-
dinarias”.
• Ord. Nº 77/03, 08.01.97
“No resulta procedente establecer un control de asistencia y determinación de las
horas de trabajo, de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada de tra-
bajo en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del artículo 22 del Código del
Trabajo”.
En efecto, la Dirección del Trabajo ha dispuesto que no existe obligación de
registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo de los trabajadores ex-
cluidos de la limitación de jornada de trabajo.
Por el contrario, son los trabajadores afectos a una jornada de trabajo y, por
tanto, sujetos a limitación de la misma, los que se encuentran obligados a regis-
trar su asistencia y determinar sus horas de trabajo en el sistema de registro que,
para tales efectos, tenga implementado su empleador.
En lo que respecta al derecho a horas extraordinarias, cabe mencionar que

concordando lo dispuesto en el artículo 30, del Código del Trabajo con lo seña-
lado en el artículo 22 del mismo Código, los trabajadores que se encuentran
excluidos de la limitación de jornada no pueden devengar sobresueldo atendido
a que no se encuentran sujetos a jornada de trabajo susceptible de ser excedida.
a) Personal que presta servicios a distintos empleadores
De conformidad a lo señalado por la Dirección del Trabajo, los trabajadores
que integran este grupo se encuentran excluidos de la limitación de jornada
como una consecuencia necesaria de las características de la prestación de los
servicios, las que dificultan o hacen materialmente imposible no sólo el control
de las horas de trabajo sino también el control de la asistencia.
En efecto, el fundamento de incluir a estos trabajadores en la norma sobre
limitación de jornada de trabajo está en la necesidad de establecer, de manera
expresa en la ley, que la jornada de trabajo de estos dependientes debe ser con-
siderada y contabilizada por separado para cada uno de los empleadores con los
que mantenga su relación laboral.
En otras palabras, el legislador ha querido evitar que se presenten confusiones
respecto del máximo de horas de labor que pueden desarrollar los trabajadores
cuando están sujetos a más de una relación laboral; es así como se podría haber
interpretado que el trabajador no pudiera exceder de las cuarenta y cinco horas
semanales de trabajo, por lo cual se deberían haber coordinado los empleadores
con el objeto de calcular en conjunto una jornada que no excediera dicho límite.
Con la inclusión de esta excepción, entonces, no se presentan problemas, en
el hecho que el dependiente exceda de las cuarenta y cinco horas semanales de
trabajo, tomando en consideración la jornada que desarrolla para sus distintos
empleadores.
Sin perjuicio de esto el trabajador, respecto de sus relaciones laborales indi-
vidualmente consideradas, está afecto al límite semanal de cuarenta y cinco ho-
ras de labor, y no es lícito que las exceda teniendo en consideración la excepción
a la limitación de jornada del artículo 22 del Código del Trabajo.
b) Gerentes, administradores y
apoderados con facultades de administración
En lo que respecta a este grupo de trabajadores, cabe señalar que la Direc-
ción del Trabajo ha sostenido que la exclusión de la limitación de jornada de
trabajo de algunos de los trabajadores que integran este grupo se justifica por la
especial entidad o importancia de sus funciones, íntimamente vinculada a la
calidad, categoría o jerarquía de sus cargos, en el ejercicio de los cuales, en
lugar de ser objeto de control de las horas de trabajo y de la asistencia, normal-
mente son los llamados a aplicarlos al personal subalterno.
Los apoderados con facultades de administración son aquellos dependientes
que representan al empleador y que tienen, en general, poder decisional sufi-
ciente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inheren-
tes a toda relación laboral, entre los cuales puede citarse, a vía ejemplar, la fa-
cultad de decidir sobre la contratación o despido de personal, la autorización de
permisos y feriados, etc.
La facultad de administración lleva implícita las facultades decisionales en
aspectos tales como la planificación, organización, dirección, coordinación y
control de la marcha de la empresa o de un establecimiento o área de importan-
cia. En el fondo, debe tratarse de trabajadores que, en el ámbito organizacional
de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspección y ejer-
zan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de comerciali-
zación, etc.
• Ord. Nº 1.365/64, 09.04.01
“Por “apoderados con facultades de administración” debe entenderse aquellos
dependientes que representan al empleador y tienen, en general, poder decisional
suficiente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes
a toda relación laboral. En el fondo, debe tratarse de trabajadores que, en el ámbito
organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspec-
ción y ejerzan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de
comercialización, etc”. Ahora bien, en la especie, analizados los antecedentes pro-
porcionados, particularmente los poderes con que cuentan los trabajadores que nos
ocupa contenidos en el Acta de la Sesión Extraordinaria del Directorio Nº 6-1987,
del Banco Bhif reducida a escritura pública con fecha 09.09.87, es preciso concluir
que las facultades de los Jefes de Gestión Operativa y Ejecutivos de Cuentas de la
citada entidad bancaria son especiales y restringidas a determinados actos de ad-
ministración por lo que no puede considerárseles “apoderados con facultades de
administración” en los términos de la doctrina precedentemente reseñada y, por
tanto, no procede estimarlos exceptuados de la limitación de jornada de trabajo”.
• Ord. Nº 77/03, 08.01.1997
“...existen ciertos dependientes que, por disposición expresa de la ley, representan
al empleador, lo cual permite sostener, a juicio de este Servicio, que de entre los
varios factores o elementos que determinan la existencia del vínculo de subordina-
ción, en su caso no puede tener lugar la sujeción a controles de jornada y asisten-
cia, toda vez que en sus relaciones jurídicas con el empleador media un elemento
subjetivo consustancial a las mismas, cual es el ser dependientes de la exclusiva
confianza de éste para efectos jurídicos y prácticos tan esenciales como son los de
representarlo y administrar todo o parte de sus negocios.
En esta forma preciso es convenir que la duración de la presencia de estos depen-
dientes en su lugar de trabajo estará solamente determinada por los requerimien-
tos propios de su cargo, independientemente de la jornada de trabajo existente en
la empresa o del horario de funcionamiento de ésta, pudiendo ser superior o infe-
rior a estos parámetros según las circunstancias y sin sujeción a control alguno.
...no resulta acertado pensar que la intención del legislador fue someter a los con-
troles de que se trata a dependientes que, según lo expresado, representan al propio
empleador, puesto que tal exigencia implicaría una especie de autocontrol, que
ninguna razón de orden jurídico ni práctico aconseja establecer; máxime si, como
se ha visto, dichos trabajadores están expresamente exceptuados de la limitación
de jornada”.
c) Personal que trabaja sin fiscalización superior inmediata

Al efecto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que existe “fiscalización”
cuando se puede criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro, y es “supe-
rior” cuando se ubica en una posición de preeminencia respecto de otra.
Por lo cual habrá fiscalización superior inmediata cuando concurren los si-
guientes requisitos copulativos:
– Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros
términos, una supervisión o control de los servicios prestados;
– Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango
o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y
– Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que
debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o
fiscaliza y quien ejecuta la labor.
• Ord. Nº 4.429/172, 15.10.04
“Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los
siguientes requisitos: Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que sig-
nifica, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; Que
esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía
dentro de la empresa o establecimiento, y Que la misma sea ejercida en forma
contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad
funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor”.
• Ord Nº 323/22, 24.01.00
“Dichos trabajadores “realizan labores de ayudantes de chofer en la venta de kero-
sene al detalle sobre 200 litros y su distribución en terreno, para lo cual suscribieron
contratos que limita la jornada de trabajo de lunes a sábado, desde 8-12 y de 13:30
a 17:30 horario que anotan diariamente en el libro registro de asistencia y que inte-
rrogados al respecto los trabajadores señalaron que se presentan en la mañana y
vuelven en la noche sin que les sean pagadas horas extraordinarias. En terreno son
controlados por el chofer y si se desocupan antes de las 17:30 horas que es la hora
de salida, el empleador en la empresa no los deja retirarse hasta que sea la hora de
salida”. De este modo, del referido informe de fiscalización fluye que, respecto del
desarrollo y cumplimiento del programa de trabajo, los ayudantes de chofer o
peonetas dependen del conductor del camión respectivo y en lo referente a la pre-
sentación y el control de asistencia, responden ante el empleador, mediante la ano-
tación diaria de entrada y salida en el respectivo libro de asistencia. A mayor abun-
damiento, según consta de los contratos de trabajo cuyas fotocopias se han tenido
a la vista, los dependientes de que se trata se encuentran sujetos a una jornada de
trabajo de 8:00 a 12:00 horas y de 13:30 a 17:30 horas, de lunes a sábado, y de
conformidad con lo consignado en el informe en estudio, no se les permite retirarse
del establecimiento de la empresa sino hasta cumplida la hora de salida convenida
en los respectivos contratos. Con el mérito del informe referido, es posible concluir,
en opinión de la suscrita, que los referidos peonetas o ayudante de chofer trabajan
bajo fiscalización superior inmediata, por lo que no se encuentran excluidos de la
limitación de la jornada de trabajo”.
Debemos decir, además, que el solo hecho de encontrarse el trabajador en
esta situación, amerita al empleador para excluirlo de la limitación a la jornada
de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la necesidad de reque-

rir la calificación previa de parte de los órganos administrativos del trabajo.
• Ord. Nº 4.429/172, 15.10.04
“Cabe señalar, por último, que de la norma legal en análisis, se desprende, igual-
mente que la sola circunstancia de encontrarse un trabajador en la situación plan-
teada en los puntos precedentes, autoriza al empleador para excluirlo de la limita-
ción de jornada de trabajo, toda vez que el legislador no ha contemplado la nece-
sidad de calificación previa por parte de la Dirección del Trabajo. En otros térmi-
nos, a esta Superioridad no le corresponde calificar que determinados servicios
prestados por trabajadores se consideran excluidos de la limitación de jornada de
trabajo, teniendo efecto dicha exclusión legal por la sola concurrencia en el hecho
de las circunstancias antes señaladas”.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que la ley le otorga a la
Dirección del Trabajo la facultad de fiscalizar la aplicación de la legislación
laboral, en cuyo ejercicio bien puede pronunciarse respecto de la calificación
hecha por el empleador respecto de la excepción a la limitación de la jornada de
trabajo del trabajador.
d) Personal contratado para prestar servicios en
su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos
Esta especial modalidad de prestación de los servicios se conoce internacio-
nalmente como “trabajo a domicilio”, el cual se caracteriza por lo siguiente:
– El trabajador efectúa su prestación de servicios para un empleador y no
para el público en general.
– Es el empleador el que imparte las instrucciones a seguir en la ejecución
del trabajo.
– Existe una serie continuada de prestaciones y no una prestación única.
– Existe una remuneración o retribución pecuniaria.
– El suministro de materia prima lo efectúa el empleador.
El Código del Trabajo de 1931, en su artículo 52, consideraba como trabajo
a domicilio a aquel que se ejecuta en el domicilio, sea el del propio trabajador o
en el de un tercero que no sea su patrón.
De esta manera se diferenció el trabajo a domicilio del trabajo por cuenta
propia, toda vez que este último constituía una industria casera a la cual no era
conveniente coartarle su libertad de trabajo.
El año 1981, con ocasión de la adecuación de las normas laborales conteni-
das en el D.L. Nº 2.200, se publicó la Ley Nº 18.018, en virtud de esta ley se
derogaron las normas relativas al trabajo a domicilio, estableciendo al efecto
que:
“No dan origen al contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en
el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”.
Por último, la Ley Nº 19.250 atenuó el referido criterio al establecer que:
“No hacen presumir la existencia del contrato de trabajo”, de tal modo que el
que pretenda que los servicios prestados en el propio domicilio se realizan bajo
relación laboral deberá en todo caso probar su afirmación.
Es obvio y de toda razón que estos trabajadores se encuentren exceptuados
de la limitación de la jornada de trabajo, toda vez que va a ser materialmente
imposible, en atención a la naturaleza misma del lugar donde prestan sus servi-
cios, que se pueda efectuar un control de las horas de trabajo, tomando en con-
sideración además la libertad con que cuenta el trabajador para distribuir su
tiempo de labor en los momentos que estime convenientes.
e) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y
demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento
A diferencia de los trabajadores a domicilio, estos trabajadores no desarro-
llan sus labores en un “espacio físico determinado”, sino que, por el contrario,
su actividad consiste en viajar o desplazarse directamente a los lugares en que se
encuentran sus clientes.
El legislador ha reconocido en esta modalidad de la prestación de los servi-
cios una imposibilidad evidente de aplicar las normas sobre limitación de la
jornada de trabajo.
En lo concerniente al ámbito de aplicación de esta norma, específicamente
en lo que se refiere a las labores “similares” a que se hace referencia, podemos
decir que la jurisprudencia administrativa ha considerado como parte de “aque-
llos trabajadores que no ejercen sus funciones en el local del establecimiento”, a
los supervisores y choferes de las empresas de transporte, sosteniendo, por tan-
to, que estos dependientes se encuentran excluidos de la limitación de jornada
de trabajo establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código, precisamente,
por desarrollar sus labores fuera del local del establecimiento.
• Ord. Nº 5.235/302, 14.10.1999
“El Inspector de Ruta se encarga de la fiscalización de buses, lo que realizan dos
inspectores en cada turno, el primero desde las 5:40 hasta las 14:30, y el segundo
desde las 14:30 hasta las 23:00 horas; específicamente, estos dependientes deben
comprobar que cuadren los boletos vendidos con la numeración de los boletos que
portan los pasajeros; por su parte, los Supervisores de los Inspectores de Ruta
deben percatarse de la ausencia de alguno de éstos y evitar que quede descubierto
de fiscalización algún sector, asimismo, debe reunirse semanalmente con los Ins-
pectores para evaluar y coordinar sus tareas; a su vez, los Inspectores deben soli-
citar los permisos para ausentarse de sus labores a su Supervisor. De la descrip-
ción de las labores específicas que desarrollan los Supervisores, se concluye que
los Inspectores de Ruta se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata,
toda vez que este control proviene de personas con mayor responsabilidad en la
organización de la empresa (rango o jerarquía) y esta supervisión o control se
ejerce en forma permanente y cercana. En consecuencia, sobre la base de las dis-
posiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifes-
tar a Ud. que los Inspectores de Ruta dependientes de la Empresa de Transportes
Pullman Bus Lago Peñuelas S.A., se encuentran afectos a una jornada ordinaria de
trabajo que no debe exceder las cuarenta y ocho horas semanales, no resultándoles
aplicables el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo”.
f) Trabajadores que se desempeñan en naves pesqueras

Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuen-
tran excluidos de la limitación de jornada, exclusión que rige sin distinción, se
encuentren los trabajadores laborando a bordo de la nave o en tierra a disposi-
ción del empleador.
• Ord. Nº 4.603/262, 02.09.99
“...la normativa especial aplicable al sector pesquero encuentra su fundamento en
las especiales características en que se desarrolla la actividad pesquera, esto es,
indisolublemente ligada a la navegación durante la cual se cumplen las labores de
pesca,...”.
g) Trabajadores que prestan servicios fuera de la empresa,
a través de medios informáticos o de telecomunicaciones
El legislador laboral excluye de la limitación de jornada a los trabajadores
que se desempeñan en la figura que se conoce como “teletrabajo”. De hecho, es
en esta norma en donde el legislador laboral reconoce el teletrabajo17.
h) Deportistas profesionales y
trabajadores que desempeñan actividades conexas
Esta categoría de trabajadores fue incorporada al listado de trabajadores
excluidos de la limitación de jornada por el artículo 1º, Nº 1, de la Ley Nº 20.178,
publicada en el Diario Oficial de fecha 25.04.07, que reguló el contrato de de-
portistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas.
En este caso, según la norma, la jornada será organizada por el cuerpo técni-
co y su club en atención al tipo de actividad deportiva de que se trate.
3. PRESUNCIONES DE LIMITACIÓN DE JORNADA
El artículo único, Nº 1, de la Ley Nº 20.281 (conocida como ley de semana
corrida), publicada en el Diario Oficial de 21.07.2008, modifica la letra a) del
artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
“a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo
señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exen-
tos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo
el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jorna-
da cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el
ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabaja-
dor está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de
un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo so-
17 Esta norma fue introducida por el numeral 7º, del artículo único, de la Ley Nº 19.759, de
2001.
bre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no

existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestio-
nes y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus la-
bores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador”.
En la citada norma, a propósito del nuevo concepto de sueldo y de la obliga-
ción de equiparar el sueldo base al ingreso mínimo respecto, obligación que no
se aplica a los trabajadores excluidos de limitación de jornada de trabajo, se
establecen una serie de presunciones sobre cumplimiento de jornada de trabajo,
o dicho al revés, una serie de casos en los cuales se presume que no se trata de
trabajadores excluidos de la limitación de jornada. Se trata de presunciones sim-
plemente legales y por lo mismo admiten prueba en contrario.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08
“...la ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso
de concurrir alguna de las siguientes situaciones:
a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del
día, el ingreso o egreso a sus labores.
b) Cuando el empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el tra-
bajador.
c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollan las labores.
En relación a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no
existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus
gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente si realiza sus labores en
regiones diferentes de la del domicilio del empleador”.
VI. DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
La jornada de trabajo se sucede alternadamente con los descansos, de forma
tal que, como es lógico de pensar, su interrupción y distribución va a ser consus-
tancial a la jornada.
1. DISTRIBUCIÓN SEMANAL DE JORNADA DE TRABAJO
La regla general en materia de distribución de jornada ordinaria de trabajo
se encuentra contenida en inciso primero del artículo 28 del Código del Trabajo,
el cual dispone que el máximo de 45 horas debe distribuirse entre 5 ó 6 días:
“El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá
distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días”.
• Ord. Nº 4.603/262, 02.09.99
“Ahora bien, conforme lo ha sostenido reiteradamente esta Dirección, la circunstan-
cia de encontrarse exceptuado de la limitación de jornada no puede significar que
ésta se distribuya en más de seis ni en menos de cinco días, salvo las excepciones
contempladas en el inciso final del artículo 38 y artículo 39 del Código del Trabajo.
De tal suerte que, no obstante encontrarse los trabajadores que nos ocupan excep-
tuados de la limitación de jornada, ésta, por regla general, debe ser distribuida
conforme lo señala el inciso 1º del precitado artículo 28.
Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 37, del

mismo cuerpo legal citado, tal distribución, en las empresas o faenas no excep-
tuadas del descanso dominical, no puede incluir el día domingo o festivo, salvo
el caso de fuerza mayor.
Sin embargo, el artículo 38 del Código del Trabajo exceptúa de lo anterior a
los trabajadores que se desempeñan en alguna de las faenas o labores enumera-
das del 1 al 7 de su inciso 1º, señalando en el inciso segundo que las empresas
exceptuadas del descanso dominical pueden distribuir la jornada normal de tra-
bajo, de forma que incluya los días domingo o festivos.
Cabe hacer presente que en el caso de los trabajadores a que se refieren los
números 2 y 7 de la norma en comento, el legislador ha consagrado, en favor de
ellos, el derecho a que, a lo menos, dos de los días de descanso en el respectivo
mes calendario debe necesariamente otorgarse en día domingo.
Al respecto, cabe manifestar que la Dirección del Trabajo ha resuelto que la
modificación introducida por las Leyes Nºs. 19.250 y 19.482 al artículo 38 del
Código del Trabajo, en orden a conferir a ciertos trabajadores el derecho a que
uno de los días de descanso compensatorio que le corresponden en el mes coin-
cida con un día domingo, no modifica el precepto del inciso 1º del artículo 28
del mismo Código que dispone que la jornada de trabajo de 45 horas semanales
no puede distribuirse en más de seis días.
Ord. Nº 2.397/108, 08.06.2004
“El personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU
Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público,
controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra excep-
tuado del descanso dominical y en día festivos acorde al Nº 2 del artículo 38 del
Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al
mes. En cambio, el mismo personal, de turno nocturno, que se limita a actuar por
sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en
el Nº 4 del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos
domingos al mes”.
Ord Nº 4.744/215, 13.12.2001
“El personal de seguridad de la Empresa Matt’s Seguridad Ltda., que se desempe-
ña en locales comerciales, aun cuando pudiere tratar con público para su orienta-
ción e información, se encuentra comprendido en la excepción al descanso domini-
cal y en días festivos del Nº 4, del inciso 1º, del artículo 38 del Código del Trabajo,
y no en la del Nº 7, de los trabajadores del comercio y los servicios cuya función
principal y específica es atender directamente al público en actividades del comer-
cio y los servicios”.
Ahora bien, en relación a la regla general en materia de distribución sema-
nal de la jornada de trabajo, podemos decir que la sola circunstancia de consti-
tuir las labores alguna de aquellas contempladas en el artículo 38 del Código del
Trabajo, faculta a las partes para distribuir la jornada de trabajo de manera que
incluya los domingo y festivos, sin necesidad de autorización previa de la Di-
rección del Trabajo.
Ord. Nº 2.397/108, 08.06.2004

“No procede legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del
Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento
del descanso semanal de a lo menos dos domingos al mes al personal que le corres-
ponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado”.
Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud de las facultades fiscalizadoras que
le competen, ese Servicio puede investigar y constatar una eventual transgre-
sión al descanso dominical que establece el artículo 34 del Código del Trabajo,
si la labor de que se trate no reúne efectivamente los caracteres señalados en
algunos de los numerandos del artículo 38 del mismo Código.
De igual manera, cabe hacer presente que la facultad legal para distribuir la
jornada de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos, no puede
significar una modificación de la jornada pactada en los respectivos contratos
de trabajo, toda vez que, para tales efectos, y de conformidad a lo prevenido en
los artículos 5º y 11 del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, se requiere
el consentimiento de las partes.
2. EXCEPCIONES A LA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Existen dos excepciones: la primera dice relación con la facultad conferida
al Director del Trabajo en el artículo 38 inciso final del Código, en virtud de la
cual y mediante resolución fundada puede autorizar la implantación de un siste-
ma excepcional de distribución de la jornada de trabajo y los descansos a una
empresa determinada; la segunda excepción se refiere a las jornadas bisemanales
de trabajo que es posible pactar cuando las labores deban desarrollarse en luga-
res apartados de los centros urbanos.
2.1. Sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos
(incisos sexto y final, artículo 38, del Código del Trabajo)18
El inciso final del artículo 38 del Código del Trabajo permite que la distribu-
ción semanal de la jornada de trabajo pueda ser modificada al facultar al Direc-
tor del Trabajo para autorizar en casos calificados y mediante resolución funda-
da, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de
trabajo y descansos, cuando no se puedan aplicar las restantes disposiciones de
la misma norma legal, atendidas las especiales características de la prestación
de servicios.
2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del Código del Trabajo)
Las jornadas bisemanales son reconocidas en nuestra legislación por el artícu-
lo 39 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
“En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares aparta-
dos de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de
18
Por la importancia de esta institución, y por el desarrollo que ha alcanzado en variadas
áreas productivas de nuestro país, le dedicaremos a su tratamiento un acápite especial.
hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los
días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido
lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno”.
Respecto a la aplicación de la norma precedentemente transcrita se autoriza
expresamente a las partes para estipular jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas de extensión, si la prestación debe efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, de suerte tal que sólo es necesario que la empresa y sus
dependientes así lo convengan, no requiriéndose autorización previa de la Di-
rección del Trabajo.
Ahora bien, respecto del número de días de trabajo que comprende la expre-
sión “de hasta dos semanas ininterrumpidas”, la jornada bisemanal comprende
sólo hasta 12 días de labor efectiva, lo que determina una jornada bisemanal
ordinaria máxima de 96 horas, al término de la cual deberán concederse los co-
rrespondientes descansos compensatorios más el día adicional que otorga la ley.
• Ord. Nº 5.547/263, 26.12.03
“Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del Trabajo, que
permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que
hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo,
en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido
por la ley”.
• Ord. Nº 2.691/154, 16.08.02
“En el régimen de jornada semanal que regula el citado artículo 39, el legislador
ha establecido un sistema rígido e inalterable que obliga al empleador a conceder
al respectivo dependiente la totalidad de los descansos compensatorios generados
en el período, más el adicional. Lo anterior permite sostener, en opinión de esta
Dirección, que el régimen de distribución de jornada de trabajo y descansos que la
ley permite pactar a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días
festivos cuya prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de cen-
tros urbanos, en los términos del artículo 39 del Código del Trabajo, debe ceñirse
a las normas propias y expresas sobre descanso compensatorio allí establecidas,
no resultando, por ende, aplicables a tales trabajadores las disposiciones que so-
bre la materia se contienen en el artículo 38 del citado cuerpo legal. En consecuen-
cia, sobre la base de las disposiciones legales y consideraciones formuladas cúm-
pleme informar a Ud. que no procede otorgar a lo menos dos de los días de descan-
so en el respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos al
sistema de jornada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 3.653/269, 30.08.00
“Sin perjuicio de lo anterior y teniendo presente que el denominado sistema de
“Jornada Bisemanal” que regula el artículo 39 en comento permite a las partes
pactar hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo, para determinar, en cada
caso, el número de horas extraordinarias que generará el sistema y el promedio
diario que es posible laborar cuando las partes acuerden distribuir las (...) horas
en 10, 11 ó 12 días, es necesario recurrir al concepto de “semana”, el cual, según
lo sostenido por este Servicio, (...) corresponde a un período de siete días, confor-
mado tanto por días de trabajo como de descanso. Al tenor de lo expuesto, forzoso
resulta convenir que un período bisemanal comprenderá un máximo de catorce
días, incluidos en ellos los correspondientes días de trabajo y descanso, sin perjui-
cio del adicional que otorga la ley. De esta manera entonces, para efectuar el cálculo
de que se trata, deberá establecerse, previamente, el número de semanas o porcen-
tajes de ésta que inciden en el ciclo de trabajo y descansos pactado por las partes,
para lo cual deberá dividirse la totalidad de los días comprendidos en el sistema
por 7, el que, como ya se dijera, conforma un período semanal. Ahora bien, si
tenemos presente que en este último puede laborarse hasta un máximo de (45)
horas ordinarias, dicho máximo, multiplicado por el número de semanas o porcen-
taje de ellas que abarque el respectivo período bisemanal, determinará el número
total de horas de trabajo que en él se comprenden y la existencia o no de jornada
extraordinaria”.
La Dirección del Trabajo ha señalado que no es necesaria la autorización
previa para pactar una jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días con-
tinuos seguidos de seis días de descanso, cuando no exceda de 10 horas diarias.
Con esto, indirectamente se ha establecido que la diferencia entre una bisemanal
y un sistema excepcional está en que en la primera la jornada diaria de trabajo
no puede exceder de 10 horas diarias y en la segunda, por expresa disposición
del artículo 28 del Código del Trabajo, sí puede excederse.
3. DISTRIBUCIÓN DIARIA DE LA JORNADA DE TRABAJO
La regla general en esta materia se encuentra contenida en el inciso segun-
do, del artículo 28 del Código del Trabajo, que dispone que la jornada ordinaria
en ningún caso podrá exceder de diez horas por día.
“En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38”.
3.1. Primera excepción, artículo 38 incisos sexto y final
Como lo veremos, en los sistemas excepcionales de distribución de la jorna-
da de trabajo y descanso se hace excepción al límite de la jornada diaria ordina-
ria. En efecto, conforme a la misma disposición legal citada, el máximo señala-
do lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.
De consiguiente, el Director del Trabajo al autorizar sistemas excepcionales
de distribución de jornada de trabajo y descansos, puede autorizar también jor-
nadas diarias superiores al máximo indicado con anterioridad.
3.2. Prolongación de la jornada ordinaria
El legislador ha contemplado la posibilidad que la jornada de trabajo pueda
prolongarse en los siguientes casos:
– PROLONGACIÓN DE LA JORNADA ORDINARIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES
De acuerdo al artículo 29 del Código del Trabajo, la jornada ordinaria puede
ser excedida en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena.19
19 Al respecto vid., acápite sobre Ius Variandi.

– PROLONGACIÓN DE LA JORNADA DIARIA POR FESTIVIDADES ESPECIALES

Por último, con relación al tema de la prolongación de la jornada ordinaria,
cabe mencionar lo dispuesto en el artículo 24 del Código del Trabajo, el que
permite prolongar dicha jornada con ocasión de festividades especiales, tratán-
dose de dependientes del comercio.20
VII. LOS SISTEMAS EXCEPCIONALES
DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADAS DE TRABAJO Y DESCANSO
Los incisos penúltimo y final, del artículo 38 del Código del Trabajo21, han
hecho recaer en la autoridad administrativa la facultad amplísima de autorizar,
en los casos que según su propia calificación se justifique, un sistema excepcio-
nal de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos. Dispone la refe-
rida disposición legal:
“Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo
acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, el establecimiento de sis-
temas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo
dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales caracte-
rísticas de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscaliza-
ción, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
sistema.
La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Di-
rector del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron
su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la
resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo
de cuatro años”.
En la práctica esta facultad, que por su génesis y espíritu fue concebida
como excepcionalísima, se ha transformado con el devenir de los años en la
regla general en algunas faenas productivas que se valen de esta autorización
profusamente, tal es el caso de la Minería.
A partir de 1997, la Dirección del Trabajo regula administrativamente el
ejercicio de esta facultad, a través de sendos instrumentos administrativos (255),
que fijan, por una parte, los criterios para las autorizaciones y, por otra, los
procedimientos a utilizar.
El objetivo de estas regulaciones fue establecer de manera objetiva la forma
de hacer uso de esta facultad y disminuir al máximo la posibilidad de arbitrarie-
dad. En definitiva, se trataba de contar, para los empleadores, con reglas claras
y previas a las cuales ajustarse y para los trabajadores normas que permitan su
adecuada protección.
Las razones que motivan a los actores a implementar un sistema excepcio-
nal, han sido expuestas en un estudio de Fernando de Liare, quien concluye que
20 Al respecto vid. el tratamiento efectuado sobre los trabajadores del comercio en el acápite
sobre Ius Variandi.
21 El texto actual fue incorporado por la reforma laboral del año 2001 (Ley Nº 19.759).
en definitiva se trata de una combinatoria de variables: “ubicación geográfica

de la faena; imperativos económicos de la empresa y/o de los propios trabaja-
dores; escasez relativa de la mano de obra afecta a la faena; necesidad de
adaptación en cadena a las exigencias de una compleja red de producción y
servicios; necesidad de atender a imperativos de funcionamiento que emanan
de la integración vertical en el seno de una misma empresa; existencia de tradi-
ciones corporativas específicas; necesidad de adaptación a la situación de los
concurrentes en el mercado; existencia o inexistencia de una política específica
sobre jornada de trabajo; y necesidad de encuadramiento de una fuerza de
trabajo heterogénea y proveniente de distintos sectores geográficos.”22
1. AMPLITUD DE LA FACULTAD
El Director del Trabajo sólo podrá ejercer la facultad en casos calificados,
es decir, cuando en una empresa o faena no pudieren aplicarse las normas gene-
rales sobre distribución de jornadas de trabajo y descansos, en atención a las
especiales características de la prestación de los servicios, tales como la ubica-
ción de las faenas, el lugar de procedencia de los trabajadores, etc.
Entre otras consideraciones, la Dirección del Trabajo ha estimado como cons-
titutiva de caso calificado, las siguientes:
• Ord. Nº 691/22, 24.01.96
“De esta manera, entonces, el ejercicio de la facultad referida implica la califica-
ción previa del sistema propuesto, atendiendo para ello, entre otras variables, el
lugar en que las labores deben prestarse, condiciones de acceso a las mismas,
ubicación geográfica, lugar de residencia de los trabajadores en relación al de las
faenas, etc., esto es, a diversas situaciones de hecho derivadas de la obra, faena o
servicio concreto en el cual deben laborar los trabajadores involucrados, todo lo
cual permite determinar en el caso específico que se esté analizando si pueden o no
aplicarse las restantes disposiciones del artículo 38 en referencia”.
Por su parte, la ley expresamente establece que el acto jurídico autorizatorio
debe ser necesariamente fundado, en términos tales que ha de contener una ex-
posición detallada de las consideraciones de hecho y de derecho que hacen ad-
misible la solicitud.
Asimismo, se concluye que la regulación del ejercicio de la facultad queda
entregada a la propia autoridad administrativa, es decir, se trata entonces de una
facultad discrecional (no arbitraria), en virtud de la cual el titular del órgano
administrativo está habilitado con un margen de libertad de apreciación para
llevar a cabo su actuación en la función de satisfacer necesidades públicas.
• Ord. Nº 2.480/126, 25.04.97
“1) La facultad del Director del Trabajo para autorizar el establecimiento de siste-
mas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos es de carácter
22 Fernando DE L AIRE, la trama invisible o los claroscuros de la flexibilidad, Cuaderno de
Investigación Nº 8, Departamento Estudios Dirección del Trabajo, Santiago, 1999, p. 22.

discrecional, pero sólo puede ser utilizada en casos calificados, esto es, cuando en
una empresa o faena exceptuada del descanso dominical no pudieren aplicarse las
reglas generales sobre jornadas de trabajo y descansos, en atención a las especiales
características de la prestación de los servicios; 2) La Ley faculta al Director del
Trabajo sólo a autorizar la distribución de las jornadas de trabajo y de descansos en
un período de tiempo distinto al de una semana, y por ello, éste deberá dar estricto
cumplimiento a las normas que prescriben derechos irrenunciables en favor de los
trabajadores señaladas en el cuerpo del presente informe, al autorizar el estableci-
miento de estos sistemas excepcionales. 3) El Director del Trabajo deberá ejercer
esta facultad mediante la dictación de una resolución que debe ajustarse a las forma-
lidades propias de todo acto administrativo. 4) El Director del Trabajo puede dero-
gar o modificar las resoluciones vigentes que autoricen sistemas excepcionales de
distribución de jornada de trabajo y descansos cuando se hubiere excedido en sus
atribuciones legales o hubiere incurrido en un error de hecho”.
2. CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN
La Dirección del Trabajo ha establecido una serie de criterios o parámetros a
los cuales deberán someterse las solicitudes presentadas. Estos criterios obede-
cen, en algunos casos, simplemente al reconocimiento de realidades normativas
existentes (duración de la jornada de trabajo 45 horas semanales), en otros, a cri-
terios establecidos por la autoridad en razón de estimarlo necesario y razonable.
De esta forma, la legalidad del ciclo de trabajo solicitado estará determinada
por la relación armónica de cada uno de sus componentes y la sujeción a los
criterios establecidos.
Con todo, es necesario a la hora de tratar estos requisitos diferenciar entre
los requisitos comunes a todo tipo de sistemas excepcionales y aquellos especí-
ficos dependiendo del tipo de sistema de que se trate. Por lo pronto, en estas
páginas sólo trataremos los criterios referidos a los sistemas excepcionales para
faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos 23 y sistemas excep-
cionales para faenas ubicadas dentro del radio urbano24, por ser éstos los de
mayor incidencia25.
En general, se trata de criterios comunes a ambos tipos de sistemas excep-
cionales y sólo se diferencian en lo referido a los días continuos de trabajo y al
descanso adicional, según veremos.
23 Orden de Servicio Nº 6, 25.04.97, complementada y modificada por la Orden de Servicio

Nº 10, 27.0897; y Circular Nº 110, 25.09.97, modificada y complementada por la Circular Nº 155,
23.12.97 y la Circular Nº 11, 05.02.98. Todos estos instrumentos fueron recogidos y sistematizados
por la Circular Nº 88, 05.07.01, del Departamento de Fiscalización de la Dirección del Trabajo.
24 Orden de Servicio Nº 3, del 22.04.2002, de la Dirección del Trabajo.
25 Otros sistemas excepcionales regulados por la Dirección del Trabajo son:
– Sistema marco de jornadas excepcionales para choferes y auxiliares de la locomoción co-
lectiva interurbana (Resolución Exenta Nº 1.082, de 22.09.2005), y
– Sistema marco de jornadas excepcionales para guardias de seguridad y vigilantes privados
(Resolución Exenta Nº 1.185, de 27.09.2006).
a) Jornada ordinaria de trabajo

La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder –en promedio– de 45 horas
semanales, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero, del artículo 22 del
La operación de cálculo es la siguiente:
Para determinar el promedio de horas de trabajo del ciclo (Phtc), se divide el
número de horas de trabajo del ciclo (Nhtc) por el número de semanas del ciclo
(Nsc). Lo anterior se expresa en la siguiente fórmula:
Nhtc
Phtc = –––––––––––––
Nsc
Donde:
a) Para determinar Nhtc se multiplica el número de horas de la jornada dia-
ria de trabajo (Nhjd) por el número de días de trabajo del ciclo (Ndtc):
Nhtc = Nhjd x Ndtc
b) Para determinar Nsc se divide el número de días del ciclo (Ndc) por 7:
Ndc
Nsc = –––––––––––––
7
Donde, para determinar Ndc se suman Ndtc y el número de días de descanso
del ciclo (NddC): Ndtc + Nddc
Cualquier exceso sobre los topes de uno o más factores limitantes rompe la
relación armónica de sus componentes, dando origen entonces a un ciclo de
trabajo ilegal, que será motivo para rechazar la solicitud.
Ejemplo: en un sistema de 7x7x12 (7 días de trabajo por 7 días de descanso,
con una jornada de 12 horas), la aplicación de la fórmula es la que sigue:
84
42 =
2
Donde:
a) 84 = 7x12
14
b) 2 =
7
El ejercicio de la atribución aludida supone únicamente la autorización para
la distribución de la jornada y de los descansos, en vez de en el período de una
semana, en otro lapso, como por ejemplo, 8, 10, 14 ó 20 días.
La flexibilización dice relación con la posibilidad de establecer una forma
de distribuir la jornada de trabajo distinta a la contenida en el artículo 28 del
Código del Trabajo, esto es, en no más de 6 ni en menos de 5 días, no alterándo-
se en consecuencia la duración de la jornada que sigue teniendo como límite las
45 horas, sólo que se tendrá que utilizar un promedio.
b) Jornada diaria de trabajo y permanencia

De conformidad al inciso segundo, del artículo 28 del Código del Trabajo,
en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38. De esta forma, en
virtud de un sistema excepcional de distribución de jornada y descanso podría
hacerse excepción al límite máximo diario de 10 horas. De hecho, se contem-
plan jornadas de hasta 12 horas.
Ahora bien, si bien es cierto la norma permite salirse de estos límites, la
Dirección del Trabajo ha fijado como criterio que la jornada diaria efectiva de
trabajo no puede sobrepasar las 11 horas diarias. Del mismo modo, el máximo
permitido de permanencia en los lugares de trabajo será de 12 horas, contando
para ello la jornada efectiva, colación y horas extras.
Así, en un ciclo que contemple 11 horas efectivas de trabajo ordinario no
sería posible laborar horas extras, ya que se excedería en el tope permitido.
c) Descanso dentro de la jornada
La Dirección del Trabajo ha establecido criterios diferenciadores, según se
trate de jornadas diarias de hasta o por sobre las 10 horas:
En las Jornadas de duración de hasta 10 horas diarias, el descanso dentro
de la jornada deberá comprender, a lo menos, un período de 30 minutos, no
imputable a la jornada, salvo pacto contrario, y
En las Jornadas de duración de más de 10 horas diarias, el descanso dentro
de la jornada deberá ser igual o superior a una hora, imputable a la jornada.
d) Descanso compensatorio por domingo y festivos
El descanso compensatorio por días domingo laborados se considera com-
prendido en los días de descanso contemplados en el ciclo.
En cambio, el descanso compensatorio por días festivos laborados, no se
considera comprendido y, por lo tanto, deberá otorgarse o pagarse de conformi-
dad a las normas legales vigentes sobre la materia. Es decir, por cada día festivo
en que los trabajadores debieron prestar servicios se deberá otorgar un día de
descanso compensatorio, los que pueden distribuirse de forma especial o com-
pensarse en dinero, en cuyo caso la remuneración no podrá ser inferior a la
prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.
– CONCURRENCIA DÍA FESTIVO CON DÍA DE DESCANSO
Al igual que tratándose de jornadas normales de trabajo, cuando el día festi-
vo coincide con los días de descanso del ciclo autorizado, la Dirección del Tra-
bajo ha concluido que dicho festivo no genera un día adicional de descanso, es
decir, se subsume con el día de descanso.
• Ord. Nº 4.985/218, 20.11.03
“..., la situación planteada en la consulta da cuenta de la coincidencia de un día
festivo con un día domingo, circunstancia que obliga a determinar si en este caso el
trabajador tendría derecho a un día adicional de descanso o a que las horas res-
pectivas se le remuneren como extraordinarias.
Al respecto, cabe precisar que el derecho al descanso compensatorio por el festivo

nace sólo cuando el dependiente ha laborado efectivamente en un día que revista tal
carácter, siempre que éste no sea coincidente con un domingo, puesto que tal situa-
ción implica, por una parte, que el trabajador sólo habrá laborado los 7 días que
comprende el ciclo y, por otra, que el trabajo en día domingo ya se encuentra com-
pensado con los días de descanso que comprende el sistema excepcional autorizado.
Por consiguiente, a juicio de la infrascrita, la coincidencia de un día domingo con
un festivo en el sistema, no otorga derecho a los referidos trabajadores, a impetrar
un día adicional de descanso, como tampoco al pago de horas extraordinarias.
La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio rela-
tiva a la coincidencia de un día festivo con un domingo contenida entre otros en
dictámenes Nºs. 0487/036, de 26.01.99; 4.468/310, de 21.09.98 y 4.460/207, de
01.08.94, cuyas fotocopias se acompañan para información, la cual pese a no estar
específicamente referida a los sistemas excepcionales, concluye que atendido que
el dependiente en tales casos habrá trabajado efectivamente un solo día, no tiene
derecho a exigir un día adicional de descanso.
De esta forma, cobra plena aplicación, como un elemento auxiliar de interpreta-
ción jurídica que contribuye a dar mayor armonía y coherencia al sistema jurídico,
el aforismo que reza “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposi-
ción”, circunstancia ésta que al tenor de todo lo señalado, permite concluir que
solamente procederá compensar el día festivo que coincida con domingo con un
día de descanso y que en caso alguno tal circunstancia autorizaría compensar o
remunerar tales labores en exceso”.
• Ord. Nº 4.890/212, 13.11.03
“Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema ex-
cepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 127, de 24.04.98,
de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con un día de
descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como extraordina-
rias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo”.
• Ord. Nº 4.460/207, 1.08.94
“Los trabajadores de la Empresa... S.A., exceptuados del descanso dominical y de
días festivos, que laboraron el 1º de mayo pasado, el cual coincidió con un día
domingo, no tienen derecho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo
desarrollado en dicho día, como tampoco a que las horas respectivas le sean paga-
das como extraordinarias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordi-
naria semanal convenida”.
– IMPROCEDENCIA DEL DESCANSO EN DOS DOMINGO AL MES
Por su parte, el ente administrativo ha concluido que tratándose de sistemas
excepcionales de distribución de jornadas y descansos, no resulta procedente la
aplicación del descanso en dos domingo al mes contemplado en el inciso cuarto,
del artículo 38, del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 2.419/137, 25.07.02
“...los sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los
descansos que el Director del Trabajo está facultado para autorizar, procede entre
otras circunstancias, cuando lo dispuesto en los demás incisos del artículo 38 no
pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de los
servicios, y se estuviere en presencia de algunas de las situaciones previstas en el

inciso 1º de la citada disposición.
Precisado lo anterior, cabe tener presente que entre las disposiciones del artículo
38, cuya inaplicabilidad hace procedente la autorización de los sistemas excepcio-
nales de que se trata, se encuentra precisamente el inciso 4º, conforme al cual o lo
menos dos de los días de descanso compensatorio de los trabajadores que se en-
cuentran en las situaciones contempladas en los Nºs. 2 y 7, deben otorgarse en día
domingo, en el respectivo mes calendario.
De lo expuesto precedentemente se sigue que el mencionado inciso 4º no resulta
aplicable a los sistemas excepcionales de distribución de las jornadas de trabajo y
de los descansos y, por ende, a los trabajadores que se encuentren afectos a dichos
sistemas en las situaciones que se indican, no les asiste el derecho a impetrar el
beneficio del descanso en la forma que se contempla en el citado inciso 4º”.
e) Horas extraordinarias
Se considerarán como horas extraordinarias todas aquellas que sobrepasen
la jornada autorizada, es decir, todo lo que exceda del número total de horas de
trabajo que comprende el ciclo respectivo.
f) Consenso
La facultad del Director del Trabajo dice relación con la distribución de la
jornada de trabajo y de los descansos. La distribución de la jornada de trabajo es
una cláusula del contrato de trabajo y como tal requiere del acuerdo de las partes
(bilateralidad del Contrato de Trabajo).
Con todo, no sólo se busca el consentimiento individual sino que se requiere
el acuerdo de la organización sindical, cuando exista. De esta forma de existir
trabajadores afectos al sistema excepcional por el cual se solicita autorización,
su consentimiento se recaba a través de la organización sindical a la cual se
encuentran afiliados.
A este respecto, es importante señalar que el criterio administrativo ha sido
que el acuerdo requerido se recaba de cada organización sindical, de forma tal que
su conformidad o disconformidad sólo afecta a los trabajadores afiliados al res-
pectivo sindicato. Es decir, no se hace jugar minorías o mayorías entre sindicatos.
Por último, es del caso señalar que la ley prevé la posibilidad de que se
autorice un sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y des-
cansos sin que existan trabajadores contratados, en cuyo caso naturalmente no
se requerirá el acuerdo de los mismos. Esto es bastante común en la minería,
sobre todo en el ámbito de las empresas subcontratistas, a las que normalmente
para postular a las licitaciones de los contratos civiles, se les exige por las prin-
cipales tener autorizado el sistema de trabajo, el que generalmente corresponde
al mismo sistema implementado por esta última.
g) Número de días de trabajo continuo
El tope de días de trabajo continuo dependerá de si se trata de un sistema
excepcional para faenas alejadas de centros urbanos o faenas ubicadas dentro
del radio urbano, así:
– Faenas alejadas de centros urbanos: el máximo de días continuos de traba-

jo será de 12 días si la faena es de carácter permanente y de 20 días tratándose de
faenas transitorias, y
– Faenas ubicadas dentro del radio urbano: el máximo de días continuos de
trabajo será de 7 días.
En las faenas apartadas de centros urbanos (ejemplo, minería de explota-
ción de los grandes yacimientos) generalmente se dan los sistemas de 4x4 ó 7x7
y en el montaje industrial (etapa de construcción del yacimiento) el sistema de
20x10, aunque cada vez se va bajando este número.
Por su parte, en los centros urbanos los sistemas más comunes son los 6x1;
6x2; 6x3 (un total de 18x6).
A este respecto, cabe mencionar que estos sistemas de alguna forma se han
ido estandarizando por los propios actores, empresas y sindicatos, que buscan
como sistema ideal los citados.
– INCIDENCIA DE LICENCIA MÉDICA Y EL FERIADO
Debido a que, tratándose de sistemas excepcionales de distribución de jor-
nadas de trabajo y descansos, se produce una alteración de la distribución nor-
mal, tanto del período de trabajo como del descanso, se hacía necesario aclarar
el efecto o la incidencia que el descanso por licencia médica tenía sobre dichos
períodos, así como también el feriado tanto en su forma de computarlo como
incidencia sobre el sistema.
De esta forma, la Dirección del Trabajo ha sostenido que, sea que la licencia
médica se produzca en el período de descanso o de trabajo del ciclo autorizado, el
trabajador debe reintegrarse a sus labores o empezará su descanso, según corres-
ponda, una vez concluida la licencia médica, en atención a la situación en que se
encuentre su turno de origen. A igual conclusión se llega tratándose del feriado.
• Ord. Nº 1.018/90, 17.03.00
“Los trabajadores de la Compañía Minera Quebrada Blanca S.A. se encuentran
obligados a reincorporarse a sus labores inmediatamente después de terminada su
licencia médica si su turno de origen se encuentra trabajando, o al término del
ciclo de descanso si su turno se encuentra haciendo uso del mismo.”.
• Ord. Nº 4.942/340, 16.10.98
“...el trabajador que se encuentra acogido a descanso por licencia médica está
ejerciendo un derecho a ausentarse de sus labores, cuyo fundamento, la enferme-
dad, es absolutamente diferente en su naturaleza y finalidad al que se tuvo en vista
para otorgar el descanso en un sistema excepcional... De este modo, es posible
sostener que ambos derechos: el descanso semanal y el descanso por licencia mé-
dica, no se excluyen entre sí, y, en consecuencia no sería procedente suspender el
descanso del ciclo de trabajo por coincidir este descanso por licencia médica.
Así, en lo que dice relación con los efectos de la licencia médica durante el período de
descanso del ciclo, debemos aplicar la misma regla utilizada a propósito de los efec-
tos de la licencia médica otorgada durante el período de trabajo del ciclo, por lo cual,
una vez expirado el descanso por licencia médica, el trabajador deberá reintegrarse
inmediatamente a sus labores, en el caso que los trabajadores de su turno de origen
se encuentren laborando, o, en su defecto, empezará a gozar de su descanso ordina-

rio, en el caso que su turno de origen se encuentre cumpliendo su ciclo de descanso”.
• Ord. Nº 1.420 / 113, 10.04.00
“...las jornadas excepcionales abarcan un número determinado de días confor-
mando un todo que altera la distribución normal de las labores y del uso de los
descansos, y que se desarrolla durante la vigencia del sistema excepcional cuantas
veces se cumpla con los presupuestos constituidos por una cantidad de días de
labor seguidos de otros de descanso.
... el cumplimiento del número de jornadas y descansos comprendidos en el sistema
pondrá fin a un período de aplicación del mismo, iniciándose un nuevo ciclo en
tanto el sistema especial de distribución se encuentre vigente y, en consecuencia,
las obligaciones que se generarán en cada período, producto de las alteraciones
introducidas a través del sistema excepcional de distribución de jornadas de traba-
jo y descansos, se extinguirán en tanto se laboren los días en ellas establecidos y se
otorguen los descansos por ella contemplados.
...en cada período, la alteración de la distribución de los descansos que produce el
efecto de ir postergándolos, va generando un derecho para el trabajador de exigir
su cumplimiento al término de la jornada especial de labores, derecho que ha sido
devengado día a día con su cumplimiento.
Cabe precisar que en relación con la forma de computar el feriado de los trabaja-
dores que, como en la especie, se encuentran afectos a dichos sistemas excepciona-
les, la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección contenida, entre otros, en
Dictamen Nº 6.752/390, de 10.12.93 ha precisado que dicho cálculo deberá efec-
tuarse conforme a las reglas generales que rigen la materia, debiendo en conse-
cuencia considerarse como días hábiles dentro del respectivo período todos aque-
llos que no revisten el carácter de feriado conforme al ordenamiento jurídico vi-
gente, sin perjuicio de tener en consideración la norma prevista actualmente en el
artículo 69 del Código del Trabajo la cual prescribe que “Para los efectos del feria-
do, el día sábado se considerará siempre inhábil”.
De esta suerte, el feriado legal básico de dichos dependientes estará constituido
por 15 días hábiles a los cuales habrá que agregar los días sábado, domingo y los
festivos que incidan en el período, debiendo, en todo caso, iniciarse el cómputo
correspondiente, una vez concluido el ciclo de descanso que establece el respectivo
sistema excepcional. Ello por cuanto, como ya se dijera, el derecho a gozar de
dicho descanso deriva del cumplimiento de la correspondiente jornada especial
por parte de los involucrados, por lo cual no procede imputarlo a un beneficio
distinto, cual es, el de feriado legal.
De consiguiente, analizada la situación en análisis a la luz de las disposiciones
legales citadas y consideraciones expuestas en relación al alcance de los sistemas
excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos autorizados por
el Director del Trabajo en uso de la facultad que le otorga el inciso final del artícu-
lo 38 ya citado, forzoso resulta concluir que una vez extinguido el plazo del feriado,
computado en la forma precedentemente señalada, el personal sujeto a uno de
dichos sistemas deberá reincorporarse a sus labores al día siguiente a aquél en que
se produjo la expiración de dicho beneficio, en cuanto el turno o equipo de trabajo
al cual esté adscrito se encuentre cumpliendo el período de trabajo que comprende
el respectivo ciclo, debiendo por el contrario, reasumir sus funciones una vez cum-
plido el período de descanso correspondiente, en el evento de que al día siguiente
del término de su período de feriado su turno o equipo de trabajo esté haciendo uso
del descanso que les garantiza el sistema excepcional al que se encuentran afectos.
En otros términos, las condiciones de reintegro de los trabajadores que laboran en
un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, que
hacen uso de feriado legal, dependerá de la situación que a la fecha en que les
corresponda reasumir sus funciones se encuentre su respectivo turno o equipo de
trabajo, según ya se señalara”.
En consecuencia, extremando los ejemplos, si el trabajador termina su li-
cencia o feriado en el último día del ciclo de trabajo, tiene a salvo todo el perío-
do de descanso del ciclo y, por el contrario, si la licencia o feriado concluye en
el último día del período de descanso debe reincorporarse a sus labores.
– APLICACIÓN DE SISTEMA EXCEPCIONAL DE EMPRESA USUARIA A TRABAJADOR
TRANSITORIO PUESTO A DISPOSICIÓN
La Dirección del Trabajo ha señalado que si el trabajador transitorio es puesto
a disposición en una empresa usuaria afecta a un sistema excepcional, dicho
sistema también se aplica al primero.
• Ord. Nº 2.249/048, 19.06.07
“Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo
y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde apli-
car el mismo directamente al trabajador transitorio puesto a disposición, no siendo
necesario, en consecuencia, que la empresa de servicios transitorios obtenga una
nueva autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida por
la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe dejar cons-
tancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia”.
– COMPENSACIÓN DE DÍAS DE DESCANSO POR TÉRMINO DE CONTRATO
Según lo afirmado por la Dirección del Trabajo, procede la compensación
de los días de descanso cuando se ponga término al contrato de trabajo antes de
que haga uso de ellos.
• Ord. Nº 6.959/299, 03.11.95
“Dicho de otra manera, los días de descanso que se otorgan acumulados dentro de
un sistema excepcional corresponden a los días de descanso compensatorio de que
debía haber hecho uso el trabajador si hubiera laborado dentro del régimen nor-
mal previsto en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, en términos
tales que el sistema excepcional sólo ha posibilitado su postergación y acumula-
ción, encontrándose por ende, incorporados al patrimonio del dependiente con-
juntamente con el incremento que se hubiere convenido.
... resulta procedente requerir la compensación del período de descanso que co-
rresponde dentro de un sistema excepcional de distribución de la jornada y los
descansos a que se refiere el artículo 38 inciso final del Código del Trabajo, cuan-
do termine la relación laboral antes de hacerse uso efectivo del mismo”.
h) Relación máxima entre días de trabajo y descanso
Al igual que en el criterio anterior, es necesario diferenciar si se trata de un
sistema excepcional para faenas alejadas de centros urbanos o faenas ubicadas
dentro del radio urbano, así:
– Faenas alejadas de centros urbanos: la relación máxima entre días de tra-

bajo y descanso será de 2:1 (cada 2 días de trabajo 1 día de descanso) si es jornada
diurna y de 1:1 (cada 1 día de trabajo 1 día de descanso) si es nocturna, y
– Faenas ubicadas dentro del radio urbano: la relación máxima entre días
de trabajo y descanso será de 3:1 (cada 3 días de trabajo 1 de descanso)
i) Días de descanso anuales adicionales
para sistemas excepcionales dentro del radio urbano
Tratándose de sistemas excepcionales para faenas ubicadas dentro del ra-
dio urbano, se establece como obligatorio el otorgamiento de un descanso anual
adicional de, a lo menos, 6 días. Este descanso anual adicional podrá, por acuer-
do de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal
que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período
de vacaciones o parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso
anual adicional, por acuerdo de las partes, podrá ser compensado en dinero, en
cuyo evento la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32
del Código del Trabajo.
Esta obligación que nace para las faenas ubicadas dentro del radio urbano se
explica fundamentalmente en atención a las razones que las empresas de este
tipo tienen para solicitar un sistema excepcional, respecto de una jornada que
normalmente no lo requeriría (ejemplo, 6x1; 6x2; 6x3). En efecto, el interés de
estas empresas está en que al convertir su sistema de jornada en un sistema
excepcional se exceptúan del cumplimiento de ciertas reglas en materia de topes
u obligaciones, como es el otorgamiento de 2 domingo de descanso al mes,
obligación que como sabemos es de muy difícil cumplimiento, sobre todo para
las empresas con sistemas de turnos continuos y con trabajadores con alta cali-
ficación, en donde el reemplazo se torna complejo. Así, como una forma de
compensar la pérdida, o mejor dicho la supuesta pérdida (recordemos que el
objetivo del legislador no era transformar este descanso en domingo en un des-
canso adicional), se exigen los 6 días de compensación.
• Ord. Nº 0045/005, 03.01.08
“Cabe recordar, que uno de los requisitos esenciales para que esta Dirección auto-
rice un sistema excepcional de jornada y descansos conforme al inciso penúltimo
del artículo 38 del Código del Trabajo, es que la resolución respectiva contemple
seis días de descanso, adicionales al feriado o a otros permisos legales o conven-
cionales con que pudiese contar”.
Desde luego, si el sistema (ejemplo, un sistema de 7x7) contempla el otorga-
miento de 2 domingo al mes, no sería necesario el otorgamiento de los 6 días de
descanso anual adicional, ello por razones obvias.
– COMPENSACIÓN EN FINIQUITO DE DESCANSO ANUAL ADICIONAL NO OTORGADO
• Ord. Nº 0045/005, 03.01.08
“Se consulta sobre el pago de los días de descanso adicionales que se otorga a los
dependientes afectos a jornadas y descansos excepcionales, en el caso que el tra-
bajador deje de pertenecer a la empresa y tuviera días de descanso pendientes

provenientes de este régimen especial.
Ahora bien, la Subjefatura de Inspección del Servicio manifiesta que, “estos días
adicionales fueron establecidos inicialmente como una fórmula de compensación,
por lo que consecuente con dicho principio, a juicio de este Departamento, debería
mantenerse dicha estructura de compensación en lo referido a la terminación del
contrato de trabajo sujeto a dicha jornada excepcional”.
En efecto, consta en los antecedentes tenidos a la vista –Memo del Antecedente–
que estos días de descanso tienen como origen y fundamento, “la compensación de
aquellos domingos de descanso a los que tendría derecho el trabajador de no apli-
carse a su respecto una jornada excepcional de trabajo”.
Sobre la materia, el Departamento Jurídico del Servicio coincide con el plantea-
miento precedente, en el sentido que, de existir días de descanso de los que el
dependiente no ha hecho uso y se extingue su vínculo laboral, en el finiquito co-
rrespondiente, deben incorporarse los días de descanso proporcionales al tiempo
trabajado, compensándolos en dinero conforme a los valores que resulten de apli-
car el artículo 32 del Código del Trabajo”.
j) Condiciones adecuadas de seguridad y salud en el trabajo
Evidentemente, y ahora por imperativo legal, el sistema propuesto deberá
asegurar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relativas a las
condiciones adecuadas de salud y seguridad de los centros de trabajo en los que
se pretenda implementar el sistema excepcional.
En efecto, considerando los efectos que tienen la distribución de la jornada
de trabajo y descansos sobre la salud física, mental y social de los trabajadores,
así como respecto de su seguridad, para el otorgamiento de las autorizaciones de
sistemas excepcionales, se toman en cuenta de manera preferente las condicio-
nes de trabajo existentes en la empresa o faena de que se trate, buscando de esa
manera asegurar que se hayan tomado todas las medidas que protejan eficaz-
mente la vida y salud de los trabajadores.
3. DURACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN Y RENOVACIÓN26
De conformidad a la ley, los sistemas excepcionales tienen una duración de
4 años, contados desde la fecha de autorización. Al cabo de dicho término las
autorizaciones caducan de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo
alguno.
Una primera cuestión que debió resolver la Dirección del Trabajo en rela-
ción al plazo de 4 años, introducido en la modificación de la Ley Nº 19.759, que
entrara en vigencia el 1º de diciembre del año 2001, fue dilucidar la situación de
los sistemas excepcionales autorizados a esa fecha.
• Ord. Nº 4.962/231, 27.12.01
“Las Resoluciones sobre sistemas excepcionales de distribución de jornada de tra-
bajo y descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad al 1º.12.2001,
tendrán una vigencia de cuatro años a contar de dicha fecha”.
26 Vid. la Orden de Servicio Nº 6, de 18.07.05, de la Dirección del Trabajo.

Esta doctrina, confirmada por Dictamen Nº 4.960/118, 02.11.05, como se

podrá suponer, en su momento causó gran revuelo, porque significaba que la
mayoría de las empresas de la gran minería del cobre, que a esa fecha ya tenía
sistemas excepcionales, normalmente autorizados al iniciar sus operaciones y,
por lo mismo, generalmente sin sindicatos, debían ahora negociar cada 4 años
sus sistemas excepcionales con sus sindicatos. Por nuestra parte, compartimos
plenamente el criterio del ente fiscalizador, pues de no haber sido así tendríamos
en la actualidad dos categorías de trabajadores: aquellos con sistemas inmuta-
bles y aquellos que periódicamente negocian con su empleador las condiciones
para estar en un sistema que no es el normal.
A este respecto, es necesario señalar, como lo ha hecho la Dirección del
Trabajo reconsiderando una doctrina anterior, que nada impide que las partes
soliciten un sistema menor a 4 años, en la medida que cuente con el acuerdo de
los trabajadores.
• Ord. Nº 3.018/81, 18.07.05
“El Director del Trabajo se encuentra facultado para autorizar un sistema excep-
cional de distribución de jornada de trabajo y descansos con un período de vigen-
cia inferior a cuatro años, en el evento de que las partes involucradas así lo
solicitaren en forma expresa, debiendo en consecuencia entenderse reconsiderada
en tal sentido la doctrina establecida en el punto 1º del Dictamen Nº 1.690/74, de
23.04.04”.
En lo referente a las renovaciones, es necesario puntualizar que lo que se
renueva es el mismo sistema autorizado originalmente, de forma tal que si el
sistema cambia en lo sustancial, debe solicitarse una nueva autorización.
Las condiciones que deben cumplirse para la renovación son básicamente:
acuerdo de los trabajadores y mantención de iguales condiciones que el sistema
por el cual se solicita autorización.
• Ord. Nº 3.018/81, 18.07.05
“...para que proceda la renovación de una resolución que autoriza un sistema ex-
cepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos es necesaria la concu-
rrencia de la totalidad de los requisitos previstos en el inciso 6º del artículo 38 del
Código del Trabajo, uno de los cuales es el acuerdo previo de los trabajadores
involucrados, si los hubiere, el cual sólo deberá recaer sobre el sistema excepcio-
nal ya autorizado, esto es, respecto de aquél cuya renovación se solicita”.
• Ord. Nº 3.018/81, 18.07.05
“...la jurisprudencia ha sostenido que el sentido natural y obvio es aquel que da a
las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Según
dicho texto, una de las acepciones de la expresión “renovar” es “reiterar o publi-
car de nuevo”. A su vez, el concepto “reiterar” aparece definido como “volver a
decir o hacer algo”.
Armonizando lo antes expuesto, en opinión de este Servicio, la expresión “renovar-
la” utilizada por el legislador en el precepto del citado inciso final del artículo 38,
implica la prolongación o mantención de la resolución original, de lo cual se sigue
que la respectiva solicitud de renovación debe contemplar idénticas condiciones a
las allí establecidas. De este modo, forzoso es convenir que no resulta factible
adicionar o modificar cuestiones o aspectos contenidos en la resolución original a

través de una resolución de renovación, salvo en cuanto se trate de requisitos u
obligaciones legales.
Lo anterior implica igualmente que no sería jurídicamente procedente que la auto-
ridad administrativa estableciera como requisito o condición para la autorización
de la renovación de la resolución primitiva, ajustarse a criterios actualmente apli-
cables, pero que no habían sido establecidos a la época de la autorización de la
resolución cuya renovación se solicita. Así, y a vía de ejemplo, no podría condicio-
narse por parte de la autoridad administrativa, la respectiva renovación, a la obli-
gación de compensar los días festivos laborados, si tal exigencia no se contempla-
ba expresamente en la resolución primitiva.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que asiste al Director del
Trabajo para exigir el cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad que
sean compatibles con el sistema cuya renovación se solicita”.
Por último, la Dirección del Trabajo establece que la renovación de un siste-
ma excepcional debe solicitarse en forma anticipada a su vencimiento; en caso
contrario, deberá solicitarse una nueva autorización.
• Ord. Nº 1.690/74, 23.04.04
“2) La solicitud de renovación a que alude el inciso final del artículo 38 del Código
del Trabajo debe ser presentada estando vigente y produciendo sus efectos la reso-
lución primitiva. En caso contrario, dicha solicitud deberá estimarse y tramitarse
como una nueva autorización de un sistema excepcional de jornada de trabajo y
descansos. 3) La referida renovación deberá solicitarse con una anticipación pru-
dencial, en términos de permitir, por una parte, que la autoridad disponga de un
tiempo adecuado para evaluar y resolver la solicitud de renovación y, por otra, la
continuidad de las labores y la mantención del sistema excepcional vigente. 4) La
renovación de un sistema excepcional sólo procederá en cuanto se verifique la
mantención de la totalidad de los requisitos que exige la actual normativa para el
ejercicio de la facultad que otorga al Director del Trabajo el penúltimo inciso del
artículo 38 del Código del Trabajo, y regirá a partir del vencimiento del plazo de la
Resolución anterior y por igual período, vale decir, cuatro años”.
VIII. LA JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO

El artículo 30, del Código del Trabajo, define la jornada extraordinaria de
trabajo en los siguientes términos:
“Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la
pactada contractualmente, si fuese menor”.
De esta forma, de conformidad a la conceptualización legal, la jornada ex-
traordinaria de trabajo está constituida por aquel tiempo de labor que excede o
supera a la jornada ordinaria de trabajo, sea ésta legal o convencional, natural-
mente cuando es menor.
Por lo tanto, cada vez que un trabajador labore más de cuarenta y cinco
horas semanales, o por más tiempo del estipulado en su contrato de trabajo si es
inferior y no estemos frente a la compensación de un permiso, estaremos en
presencia de la jornada extraordinaria de trabajo.
Como una primera conclusión, podemos decir que el límite establecido por
el legislador, para determinar la existencia de la jornada extraordinaria de traba-
jo, es de base semanal; por lo cual, el simple hecho que un trabajador haya
laborado en exceso sobre su jornada diaria, no determinará por sí solo la presen-
cia del sobretiempo, sino que por el contrario ésta se producirá solamente una
vez que se haya sobrepasado el número de horas que constituye la jornada ordi-
naria semanal de trabajo (legal o convenida).
La ley impone dos restricciones, una de carácter cuantitativa: se faculta a las
partes sólo para acordar un máximo de dos horas diarias de labor extraordinaria,
y una de carácter cualitativa: las partes sólo podrán pactar la labor en horas
extraordinarias cuando éstas se realicen en faenas que por su naturaleza no per-
judiquen la salud del trabajador.
Al efecto, dispone el artículo 31, del Código del Trabajo:
“En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador,
podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se
pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente [50%].
La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte,
prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la
exigencia señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá
reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta
días siguientes a la notificación”.
– PERÍODO BASE PARA ESTABLECER HORAS EXTRAORDINARIAS
La Dirección del Trabajo ha señalado que el límite que sirve de base para esta-
blecer la existencia de horas extraordinarias es de carácter semanal, de manera tal
que el exceso diario no necesariamente conlleva una jornada extraordinaria si en
el cómputo semanal no se exceden las 45 horas de trabajo o lapso menor pactado.
Es decir, se produce una suerte de compensación. Con todo, nos merece ciertas
dudas esta conclusión, ya que se produciría una compensación de horas ordinarias
con horas extraordinarias, las que evidentemente tienen características diferentes.
Supongamos que en una jornada de 6x1, con 8 horas diarias de trabajo, un
día, se trabajan 6 horas y al otro 10, y ello con acuerdo de las partes. En este caso,
según la jurisprudencia anunciada no existirían horas extraordinarias, ya que en
la semana se mantendrían las 45 horas de trabajo.
• Ord. Nº 502/51, 01.02.00
“El límite que sirve de base para establecer la existencia de horas extraordinarias
es de carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar que el hecho de que se
haya laborado en exceso sobre un horario diario no determina por si sólo la pre-
sencia de sobretiempo sino que, por el contrario, éste se producirá solamente una
vez que se haya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria
semanal convenida. De esta manera, la circunstancia de que el dependiente regis-
tre atrasos o inasistencia en una semana tendrá incidencia directa en su posibili-
dad de ganar sobresueldo, toda vez que las horas extraordinarias se empezarán a
contabilizar únicamente después de que se haya recuperado o compensado el tiem-
po no laborado como consecuencia de los atrasos o inasistencias y completando la
jornada semanal. Con todo, cabe hacer presente, por las mismas razones anota-
das, que la compensación a que se alude en el párrafo anterior, sólo procederá

dentro de la respectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no traba-
jadas en una semana con aquéllas que se laboran en exceso la semana siguiente”.
– SITUACIONES O NECESIDADES TEMPORALES DE LA EMPRESA
De conformidad a lo que dispone el inciso primero, del artículo 32, del Có-
digo del Trabajo, sólo pueden laborarse horas extraordinarias “...para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa”, es decir, las horas ex-
traordinarias sólo pueden tener por objeto la realización de labores cuya ocu-
rrencia no revista el carácter de permanente en la actividad productiva, exclu-
yendo de este modo la posibilidad de laborar horas extraordinarias en forma
habitual u ordinaria.
La naturaleza temporal y transitoria de las horas extraordinarias constituye
un aspecto central en la aplicación de la normativa. Esta disposición en los he-
chos implica una prohibición a los pactos indefinidos de horas extraordinarias
en la empresa.
• Ord. Nº 332/23, 30.01.02
“Deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales todas aquellas cir-
cunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva
empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que
no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso deter-
minado. En relación con lo anterior, cabe advertir que la sola circunstancia de
celebrarse un contrato de trabajo por una faena de temporada no presupone la
concurrencia de las condiciones analizadas en párrafos que anteceden, cuya exis-
tencia permite, como ya se expresara, el pacto sobre horas extraordinarias, toda
vez que el carácter transitorio del trabajo que realizan los trabajadores afectos a
contratos de esta naturaleza no deriva de una situación excepcional sino de una
circunstancia permanente para este tipo de actividad, como sucede por ejemplo,
con las labores de siembra y cosecha”.
• Ord. Nº 1.673/103, 05.06.02
“...el legislador ha querido enfatizar la naturaleza temporal y transitoria de las
horas extraordinarias, excluyendo clara e inequívocamente la posibilidad de labo-
rar horas extraordinarias con carácter permanente, práctica que en muchos casos
se hacía habitual en la organización del trabajo de las empresas (...) se ha de
entender por situaciones o necesidades temporales –supuestos que dan contenido
normativo al concepto de horas extraordinarias– “...todas aquellas circunstancias
que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y
derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posi-
ble evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado””.
1. EL PACTO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
Tal como nosotros sabemos, el contrato de trabajo es una ley para las partes
contratantes, las cuales no podrán alterarlo sino por mutuo acuerdo o causas
legales sobrevinientes27; de este modo, cuando las partes se obligan respecto de
27 Artículo 1545 del Código Civil.

un determinado tiempo de labor, éste no podrá con posterioridad ser alterado

unilateralmente; es por este motivo que las partes se encuentran obligadas a
pactar las horas extraordinarias de labor.
En lo que respecta a la oportunidad en que las partes deben acordar por
escrito la ejecución de trabajo extraordinario, la regla es que las partes pacten
ante cada evento la ejecución de las horas extra, no obstante lo anterior, la doc-
trina de la Dirección del Trabajo autoriza a las partes a que pacten acuerdos
genéricos de horas extraordinarias, siempre que en el pacto se especifiquen las
condiciones que las generan y siempre que se respete el máximo de tres meses
que establece la ley.
• Ord. Nº 332/23, 30.01.02
“Teniendo presente lo expuesto y considerando que las únicas exigencias que para
los efectos de que se trata establece la disposición que nos ocupa se encuentran
referidas a la existencia de necesidades o situaciones temporales y a la transitorie-
dad del pacto, en opinión de esta Dirección, no existiría impedimento jurídico para
que las partes suscribieran un pacto genérico al respecto, siempre y cuando en él
se especificaran las situaciones, cuya ocurrencia podría generar trabajo extraor-
dinario durante el plazo de tres meses que la ley establece, pudiendo dicho pacto
ser complementado por el lapso que restare, en el evento de que durante el trans-
curso del mencionado plazo se presentaren situaciones o necesidades temporales
no previstas inicialmente por las partes. En otros términos, podrá suscribirse un
pacto genérico sobre trabajo extraordinario en el que el trabajador se obligue a
laborar sobretiempo a solicitud del empleador, cuando concurran las necesidades
o situaciones temporales de la empresa especificadas en el respectivo documento
por un período no superior a tres meses. Lo anterior no obsta a que las partes de la
relación laboral, si así lo estiman, suscriban un pacto al respecto en las oportuni-
dades precisas en que surjan las situaciones o necesidades temporales que hacen
procedente el trabajo extraordinario, señalándolas en forma expresa y ajustándose
al límite máximo de tres meses que establece la ley.”.
– RENOVACIÓN DEL PACTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS
No obstante que la ley faculta expresamente a las partes para convenir la
renovación del pacto de horas extraordinarias, esta renovación no puede alterar
la naturaleza temporal de las mismas, cuestión que constituye un elemento de su
esencia.
Por este motivo la renovación del pacto de la jornada extraordinaria de tra-
bajo sólo será válida si se mantienen los fundamentos extraordinarios y transito-
rios que la autorizan.
• Ord. Nº 332/23, 30.01.02
“Ahora bien, aun cuando la ley no determina las condiciones de tal renovación
limitándose a exigir para ello el acuerdo expreso de las partes, resulta evidente que
la misma sólo podrá proceder en el evento de mantenerse las situaciones o necesi-
dades temporales que le dieron origen, lo cual sólo podrá determinarse al venci-
miento del plazo primitivamente establecido. Tal circunstancia autoriza para sos-
tener, en opinión de este Servicio, que no resulta jurídicamente procedente conve-
nir una cláusula de renovación automática del aludido pacto si se considera que en
tal caso no resulta factible determinar en forma previa la permanencia de tales

necesidades.... De esta suerte, la aludida renovación deberá ser acordada en la opor-
tunidad correspondiente, esto es, a la fecha de vencimiento del plazo que se hubiere
fijado al efecto. Por lo que respecta al número de renovaciones del pacto que nos
ocupa, cabe señalar que, atendido que según ya se expresara, el objetivo del trabajo
extraordinario es atender situaciones o necesidades de carácter temporal, posible
resulta sostener que el límite de tales renovaciones estará determinado por la man-
tención de las situaciones o necesidades de carácter temporal que generaron el res-
pectivo pacto, debiendo advertirse en todo caso que ello no puede significar vulnerar
las condiciones de temporalidad establecidas en el precepto en análisis. La conclu-
sión anterior se fundamenta, por una parte, en el objetivo perseguido por el legisla-
dor al establecer el carácter temporal del trabajo extraordinario y, por otra, en el
requisito de existencia de las situaciones que permiten suscribir un pacto de tal
naturaleza. Lo expuesto precedentemente impide que el pacto primitivo pueda re-
novarse en forma sucesiva e ilimitada, por cuanto ello significaría, en el fondo,
desconocer tal carácter y transformar el sobretiempo en una situación de carácter
permanente, lo cual, como ya se dijera, no se aviene con la letra ni con el espíritu
de la ley. Sin perjuicio de lo expresado en acápites que anteceden, nada obsta para
que las partes de la relación laboral frente a situaciones distintas a las señaladas
en el pacto anterior y siempre que éstas sean también de naturaleza temporal,
acuerden la celebración de un nuevo pacto por un plazo no superior a tres meses
con las formalidades exigidas por el inciso 1º del artículo 32, en comento”.
– PACTO COLECTIVO DE HORAS EXTRAORDINARIAS
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado de manera afirmativa a la posi-
bilidad que las partes pacten las horas extraordinarias en un instrumento colec-
tivo de trabajo. En efecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que, por aplica-
ción de las reglas generales, las partes de la negociación colectiva están habili-
tadas para circunscribir el trabajo en tiempo extraordinario a un período inferior
a dos años, como asimismo, que están facultadas para acordar que el referido
pacto rija sólo para un determinado grupo de trabajadores involucrados y tam-
bién para establecer acuerdos marco, que fijen de antemano las condiciones
extraordinarias y transitorias que lo justifican.
• Ord. Nº 332/23, 30.01.02
“...nada obsta, en opinión de este Servicio, que en dichos instrumentos (colectivos)
se contenga un pacto sobre trabajo extraordinario, en la medida que el mismo se
ajuste estrictamente a las exigencias que sobre el particular establece el inciso 1º
del mencionado artículo 32, vale decir, que el plazo de vigencia del mismo no exce-
da de tres meses y que se indiquen en forma pormenorizada las condiciones o situa-
ciones temporales que lo harán procedente. Cabe manifestar, por otra parte, que
en los citados instrumentos podrá también contemplarse una regulación marco
sobre el trabajo de horas extraordinarias en la empresa, estableciendo criterios de
temporalidad, formalidades del pacto, horas máximas de sobretiempo por trabaja-
dor, distribución equitativa del mismo entre los trabajadores, etc.”.
– HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS EN AUSENCIA DE PACTO ESCRITO
Nuestra ley laboral dispone las horas trabajadas en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador tienen la naturaleza de horas extraordi-
narias, aun cuando no se haya efectuado el respectivo pacto escrito. En efecto,

dispone el inciso segundo, del artículo 32, del Código del Trabajo:
“No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador”.
Esta disposición, lejos de ser una excepción a la obligación de pactar por
escrito las horas extraordinarias, consiste en una sanción al empleador, que se
ve en la obligación de pagar este sobretiempo con el recargo legal del 50%. Lo
anterior, opera sin perjuicio de la multa administrativa laboral.
• Ord. Nº 332/23, 30.01.02
“...aun cuando el legislador exige la existencia de un pacto escrito sobre horas
extraordinarias, la ausencia de éste obliga al empleador a pagar como tales todas
aquellas que se laboren en exceso de la jornada convenida, con su conocimiento.
Lo anterior no significa en caso alguno que el legislador permita el trabajo ex-
traordinario sin existir pacto al respecto, toda vez que (...) dicho pacto constituye
uno de los requisitos que para tal efecto exige expresamente la ley. De esta forma el
sobretiempo laborado en ausencia de pacto siempre constituirá una infracción sus-
ceptible de ser sancionada administrativamente en conformidad al artículo 477 del
Código del Trabajo, lo cual no exonera al empleador de pagar como extraordina-
rias las horas correspondientes”.
2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS EN LAS JORNADAS DE CINCO DÍAS SEMANALES
Respecto de las jornadas de trabajo distribuidas en cinco días semanales, la
doctrina de la Dirección del Trabajo ha tenido una evolución notable a lo largo
de las últimas dos décadas.28
A principios de la década de los ’90 la Dirección del Trabajo sostenía la
inaplicabilidad del límite de dos horas de jornada extraordinaria durante el sexto
día para todos los casos en que la jornada de trabajo estuviese distribuida en
cinco días, de forma tal, que durante el sexto día se podía laborar una jornada
ordinaria completa, siempre que la misma se pagara íntegramente con el recargo
del 50% aplicable a las horas extraordinarias. En otras palabras, la Dirección del
Trabajo permitía que las partes acordaran un sexto día de labor “extraordina-
rio”, no obstante haber distribuido la jornada semanal ordinaria en cinco días.
El fundamento de esta doctrina se encontraba en el hecho que la jornada
extraordinaria de trabajo se contabiliza sobre la base de la jornada semanal, de
tal forma que el sexto día de labor no sería sino una acumulación de la jornada
extraordinaria en un solo día de la semana. Esto, además, no implicaba una
violación a las normas sobre descanso semanal, toda vez que la ley sólo ha
impuesto un día a la semana de descanso obligatorio.
Esa doctrina de la Dirección del Trabajo nos presentaba una serie de
cuestionamientos de fondo, ya que, si bien es cierto que el legislador reguló la
jornada extraordinaria de trabajo a propósito de la jornada ordinaria semanal, no
es menos cierto que esta referencia sólo la ha hecho para los efectos de calcular
28 Ordinarios Nºs. 7.694/127, 04.10.89; 370/9, 16.01.90 y 4.150/292, 01.09.98.

el número de horas extraordinarias que se laboran en la semana. La jornada

extraordinaria, entonces, la constituye el número de horas laboradas en exceso
de la jornada ordinaria semanal.
Sin embargo, el Código del Trabajo en el inciso primero del artículo 31, ha
dispuesto que sólo se puede laborar un máximo de dos horas extraordinarias por
día, con lo cual a nuestro juicio ha fijado dos importantes reglas respecto de la
jornada extraordinaria, a saber: a) esta norma impone, “imperativamente”, un
límite máximo de dos horas extraordinarias por día, por lo cual, a nuestro juicio,
no existía fundamento normativo alguno que facultara a la Dirección del Traba-
jo para autorizar un máximo de horas extraordinarias superior al establecido en
el artículo 31, en este caso una jornada igual a la ordinaria diaria durante el sexto
día de labor, y b) un criterio de política laboral, toda vez que si se acepta esta
doctrina, en la práctica, se posibilita que los trabajadores laboren por sobre los
límites aceptados internacionalmente, con el consiguiente menoscabo para su
integridad física y psíquica, podemos demostrar esto con un ejemplo:
Como era de esperar, con posterioridad la Dirección del Trabajo cambió su
criterio en relación al límite máximo a que es posible laborar horas extraordina-
rias durante el sexto día, disponiendo respecto de los trabajadores cuya jornada
laboral se distribuye en cinco días, que éstos sólo pueden laborar en el sexto día
una jornada extraordinaria no superior al límite de dos horas que establece el
artículo 31 del Código del Trabajo.
Esta doctrina representaba una disminución dramática del número de horas
a que estaba habilitado trabajar el dependiente durante el sexto día laboral, cam-
biando el criterio de la extensión equivalente a una jornada ordinaria diaria al
criterio de una jornada extraordinaria diaria, cuyo máximo como sabemos es de
dos horas. Solución que, si bien pudiese estar más acorde al tenor literal de la
norma legal, claramente representaba un absurdo, en tanto, su operatividad prác-
tica era que un trabajador el sexto día sólo podía laborar dos horas, lo que evi-
dentemente suponía una enorme dificultad, tanto para el empleador, al disponer
la apertura del negocio sólo por dos horas, y para el trabajador, al tener que
concurrir a su trabajo sólo por dos horas.
Actualmente, la Dirección del Trabajo ha señalado que en nuestro sistema
normativo para las jornadas de trabajo pactadas en cinco días, resulta proceden-
te el trabajo extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal
de la jornada extraordinaria que efectúa el Código del Trabajo.
La Dirección del Trabajo nos señala que el legislador asocia el concepto de
horas extraordinarias con la jornada ordinaria de trabajo, sea ella convencional
o legal, de suerte tal que sólo habrá trabajo extraordinario en la medida en que se
exceda de dicha jornada ordinaria, que como sabemos se mide en una unidad de
cómputo semanal y no diaria. Así, no basta con que se trabaje diariamente más
allá de la jornada diaria ordinaria para que estemos en presencia de horas ex-
traordinarias, sino que se requiere verificar el cómputo semanal de la jornada
ordinaria para determinarlo. Luego, en una primera conclusión, resulta claro
que, si bien el trabajo extraordinario conceptualmente tiene una naturaleza ac-
cesoria o complementaria respecto del ordinario, es perfectamente posible en
nuestro sistema normativo, tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se

distribuye en cinco días, que en el sexto día se desarrolle trabajo extraordinario
dada la semanalización que efectúa el artículo 30.
Por lo cual, el razonamiento es que dado el hecho de que el trabajo extraor-
dinario se computa en una unidad de tiempo equivalente a la semana, el límite al
trabajo en horas extraordinarias en cuanto a su duración máxima, es de 12 horas
semanales, las que pueden distribuirse a lo largo de la semana incluyendo el
sexto día. Se reconoce así una especie de banco semanal de horas extraordina-
rias. De esta forma, los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en
cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada
extraordinaria a que alude el inciso primero, del artículo 31 del Código del Tra-
bajo, cuando en los referidos cinco días se hubiesen laborado horas extraordina-
rias en cada uno de esos días. Por el contrario, en el evento de no haberse utili-
zado completamente las 12 horas –límite semanal– durante los días en que se
distribuye la jornada ordinaria, procedería que el saldo que reste para completar
dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día.
Con todo, la misma doctrina administrativa señala que de aplicar sin matización
la regla anterior, se produciría el absurdo de que se trabajaría más el sexto día,
por lo cual, fija su límite diario en 8 horas, que resultaría de distribuir una jorna-
da de trabajo de 48 horas –el dictamen es anterior a la rebaja a 45 horas, por lo
que debería adecuarse a 7,5 horas– en 6 días.
• Ord. Nº 1.673/103, 05.06.02
“La doctrina reconsiderada por el dictamen 332/23, definía como límite máximo al
trabajo extraordinario en el sexto día el correspondiente al número de horas de la
jornada diaria convenida en el contrato de trabajo, fijando por esa vía, de forma
indirecta, el límite máximo semanal en 19,36 horas (Ordinario 7.694/127, de 4 de
octubre de 1989). Frente a esta tesis, el aludido dictamen 323/23, fijó el límite al
trabajo extraordinario en el sexto día en dos horas, lo que consecuencialmente
lleva a un máximo semanal de 12 horas extras. En cuanto a la solución a que
arriba la doctrina reconsiderada por el dictamen 332/23, ella no resulta viable en
la actualidad, ya que si bien la ley no ha establecido expresamente un límite al
trabajo en el sexto día, así como tampoco se ve, al menos en principio, afectada la
salud de los trabajadores con el trabajo extraordinario en el sexto día, no es menos
cierto que a la luz de las nuevas disposiciones sobre jornada extraordinaria se
hace patente y evidente la necesidad de restringir el trabajo más allá de la jornada
ordinaria de trabajo –en su acepción semanal–, lo que no se condice con una inter-
pretación que permita laborar un máximo a la semana de 19,36 horas extra, como
era en el caso de la doctrina vigente hasta enero de este año. Por su parte, en
relación con el Ordinario 332/23, es del caso señalar que dicho dictamen en su
punto 7), sólo se pronunció respecto del límite máximo del trabajo extraordinario
en el evento que en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria de
trabajo se hubiese laborado extraordinario en cada uno esos días, lo que da un
total de 10 horas, resultando de toda lógica la conclusión a que arriba el dictamen
en cuanto a que sólo es posible laborar el sexto día 2 horas que son las que restan
para completar 12, que en este caso constituye el tope máximo semanal según
veremos. De esta forma, el aludido Ordinario 332/23 no dictaminó sobre los efec-
tos y el límite al trabajo extraordinario en el sexto día, cuando en los cinco días en
que se distribuye la jornada ordinaria no se hubiere laborado trabajo extraordina-
rio en cada uno de esos días, ello en función de la idea de semanalización del
trabajo extraordinario a que se ha hecho referencia y en cuya virtud el límite sema-
nal se fija en una unidad de cómputo semanal. Visto lo anterior, un nuevo análisis
del problema sugiere la necesidad de complementar la doctrina contenida en el
punto 7) del dictamen 332/23, conciliando la necesidad de restricción del trabajo
extraordinario, inmanente en la nueva normativa, con una razonable organización
del trabajo en las empresas. En este sentido, y teniendo presente el mismo supuesto
desde la cual parte la doctrina en comento, esto es, la necesidad de restringir el
trabajo extraordinario y lo señalado anteriormente en orden a que en nuestro siste-
ma jurídico el concepto de horas extraordinarias se asocia a la jornada ordinaria,
es decir, en una unidad de cómputo semanal, es posible entender, como segunda
conclusión, que respecto al trabajo extraordinario, tratándose de trabajadores que
tienen distribuida su jornada de trabajo en cinco días, existen tres tipos de límites.
El primero, dice relación con el límite del trabajo extraordinario cuando éste se
verifique a continuación de una jornada diaria completa y que la ley, de conformi-
dad al inciso primero del artículo 31, del Código del Trabajo, ha fijado en dos
horas. Esta línea divisoria naturalmente obedece a consideraciones que apuntan a
la protección de la salud de los trabajadores, evitando con ello el desgaste que les
provocaría el laborar un número excesivo de horas luego de haber cumplido con
su jornada diaria ordinaria. El segundo, orientado a establecer la duración máxi-
ma semanal del trabajo extraordinario. En este sentido, tomando en consideración
la restricción de las horas extraordinarias operada por la actual normativa en
concordancia con el concepto de semanalización en el cómputo de dichas horas a
que se ha hecho referencia, parece razonable recurrir a la suma de las horas ex-
traordinarias a que es posible laborar diariamente, esto es, dos por cada uno de los
días en que se distribuye la jornada ordinaria más aquellas que se trabajen el sexto
día, que de conformidad al dictamen 332/23 equivalen a dos, lo que hace un total
de 12 horas extraordinarias a la semana, fijando en consecuencia un límite que en
cuanto a su duración máxima sea de 12 horas y en cuanto a su distribución sea
semanal. Por consiguiente, es admisible concebir la existencia de una especie de
bolsa o banco de horas extraordinarias cuya extensión máxima es de 12 horas a la
semana, la que puede distribuirse en los cinco días en que tiene lugar la jornada
ordinaria de trabajo con el límite diario de dos horas por día; o en el evento de no
haberse utilizado completamente las 12 horas durante los referidos cinco días pro-
cedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para
laborar horas extraordinarias el sexto día (por ejemplo, si en los cinco días de
jornada ordinaria sólo se trabajan tres días jornada extraordinaria, lo que signifi-
ca ocupar 6 horas extraordinarias, el día sábado se podrían laborar 6 horas, que
es el remanente para completar 12 horas). El tercero, apunta a establecer el límite
al trabajo en horas extraordinarias cuando éstas tengan lugar en el sexto día. Al
efecto, es preciso puntualizar que de conformidad a la fórmula esbozada,
hipotéticamente sería factible que, para el evento que en los cinco días en que se
distribuye la jornada ordinaria de trabajo no se laboren horas extraordinarias, en
el sexto día se laboren las 12 horas que aún restan para completar el límite sema-
nal aludido, produciéndose así una situación anómala y no deseada, en cuanto se
estaría laborando en el sexto día más horas, en este caso extraordinarias, que en la
jornada diaria ordinaria. Por esta razón, y teniendo en cuenta el carácter comple-
mentario de la jornada extraordinaria respecto de la ordinaria, se hace necesario

compatibilizar el límite diario a que es posible laborar horas extraordinarias en el
sexto día con el número de días en que el trabajador estará realizando labores, esto
es, 6 días, siendo razonable en consecuencia, que el límite al trabajo extraordina-
rio en dicho día se fije en 8 horas, que equivale al tope de la jornada diaria ordina-
ria si la jornada de trabajo se distribuyera en 6 días. Por último, dadas las nuevas
disposiciones sobre jornada extraordinaria establecidas por la Ley 19.759 y que
apuntan, como se ha señalado reiteradamente, a enfatizar la naturaleza temporal y
transitoria de las horas extraordinarias, excluyendo toda posibilidad de laborar
horas extraordinarias con carácter permanente, se hace presente que ésta sólo
resulta procedente durante el sexto día, al igual que en el resto de los días en que se
distribuye la jornada ordinaria, en la medida que se cumplan a su respecto, de
forma estricta, las referidas limitaciones en cuanto a la naturaleza de las mismas,
así como las formalidades y límites para su pacto”.
3. FISCALIZACIÓN DE PROCEDENCIA Y LÍMITE DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
Además, de las normas generales sobre fiscalización, respecto de las horas
extraordinarias, el Código del Trabajo, en su artículo 31, inciso segundo, ha
establecido que los Servicios del Trabajo, sea de oficio o a petición de parte,
están facultados para prohibir el trabajo en horas extra en las faenas que no
cumplan con las exigencias mínimas que aseguren la salud del trabajador, dis-
poniendo al efecto que:
“La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte,
prohibirá el trabajo en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el
inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la noti-
ficación”.
De esta norma, inferimos la preocupación del legislador sobre este tema, la
cual se ve traducida en un mayor control de la administración a los límites en la
extensión de la jornada de trabajo.
Este límite tiene la particularidad de presentar un tipo subjetivo, toda vez
que la calificación de “las condiciones mínimas que aseguren la salud del traba-
jador”, presenta una textura abierta cuyo contenido deberá ser analizado en cada
caso concreto, variando según sea la actividad y las condiciones de trabajo de
que se trate.
• Ord. Nº 843/41, 09.03.01
“...el interés en dilucidar la naturaleza jurídica de la remuneración de la jornada
extraordinaria garantizada, estriba en establecer la forma de liquidar el pago de
horas de trabajo aún por sobre las dos horas extraordinarias diarias. En efecto, si
ya –como se ha dejado entrever– a esta Dirección le merece fundadas dudas la
juridicidad de una jornada extraordinaria garantizada que tiene todas las caracte-
rísticas de una jornada ordinaria extendida –con probable compromiso para la
salud de los dependientes–, inequívocamente, estas horas de trabajo adicionales a
las extraordinarias carecen de todo sustento legal. No contemplando la ley una
modalidad específica de pago, naturalmente estas horas en exceso así trabajadas
deben liquidarse y pagarse de idéntica forma a la jornada extraordinaria pactada,
sin perjuicio de las eventuales multas que la empleadora deba pagar por sostener
jornadas ilegales de trabajo de la magnitud descritas”.
– HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS FUERA DEL PAÍS
La Dirección del Trabajo ha señalado que es suficiente que la jornada máxi-
ma semanal haya sido excedida con conocimiento del empleador para que se
devengue el pago de horas extraordinarias, sin que sea procedente que la empre-
sa se exima del pago de las horas extra por la circunstancia que las labores se
desarrollen fuera del país.
• Ord. Nº 2.939/052, 30.06.06
“Cabe agregar, que a juicio de esta Dirección, en nada haría variar lo antes expre-
sado, el hecho que las labores en las cuales se habría excedido la jornada semanal
pactada se desarrollaron fuera del país, en Argentina, si el efecto que ello podría
implicar, sería que el trabajador no estaría sujeto a fiscalización superior inmedia-
ta, que no sería la situación analizada, y laboraría fuera del local del estableci-
miento, excepciones que no tienen relevancia jurídica si los contratos de trabajo
han estipulado una jornada máxima semanal, como se ha expresado. Por lo demás,
los contratos de trabajo del personal de la consulta, si bien han sido celebrados en
el país, para producir sus efectos en el mismo, originando una especie de estatuto
de obligaciones y derechos laborales para las partes, se estima que tal régimen no
podrían verse suspendido o modificado por el hecho que se haya debido desempeñar
circunstancialmente y en forma transitoria cometido fuera del país, en cumplimiento
del mismo contrato. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones
legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que procedería aplicar al personal de la
Corporación de Televisión de la Universidad Católica de Chile, Canal 13, que labo-
ra cometidos esporádicas de grabación o transmisión en el extranjero, el estatuto
contractual laboral que le rige en el país, por lo que constituiría jornada extraor-
dinaria las 20,45 horas que el indicado personal habría excedido su jornada máxi-
ma semanal pactada en cometido desarrollado en la Argentina”.
4. REGISTRO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
Para los efectos de calcular y determinar el número de horas extraordinarias
laboradas por un trabajador, basta una simple operación aritmética que señale
las horas que exceden de la jornada ordinaria de trabajo, de acuerdo a los datos
que proporcione el registro que ordinariamente se emplee para registrar las ho-
ras de trabajo en la empresa.
De este modo resulta innecesario que se establezca un registro especial dis-
tinto de los controles de asistencia y horas de trabajo contemplados en el inciso
primero, del artículo 33, del Código del Trabajo para el solo efecto del cálculo
de las horas extraordinarias.
De tal forma que, para los efectos de determinar las horas extraordinarias
laboradas, bastará revisar el libro de asistencia del personal o el reloj control con
tarjetas de registro, o el sistema especial que exista en la empresa en cuestión.
• Ord. Nº 3.561/133, 10.08.04
“Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, suje-
tos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y
determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos,
tenga implementado su empleador”.
5. FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
El Código del Trabajo trata esta materia en el artículo 32, inciso tercero,
disponiendo al efecto que:
“Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo de un cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagar-
se conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período”.
Cabe destacar de esta norma el hecho que las horas laboradas en exceso de
la jornada ordinaria de trabajo reúnen la doble característica de tener un valor
superior al de las horas ordinarias y de no ser procedente su pago en una oportu-
nidad posterior o diversa a la prevista para el pago de la remuneración ordinaria.
Por consiguiente, las reglas que fijan la forma de pago de las horas extraor-
dinarias son las siguientes:
5.1. Recargo del cincuenta por ciento y base de cálculo (sueldo)
Las horas extraordinarias deben pagarse con un recargo de un 50% del valor
del sueldo convenido para la jornada ordinaria.
El concepto de sueldo está definido expresamente en la ley, al efecto el
artículo 42 letra a) del Código del Trabajo29 dispone que:
“Constituyen remuneración entre otras:
a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria...”.
Tal como es posible observar, el cálculo de las horas extraordinarias debe
hacerse sobre la base del sueldo convenido entre las partes, por lo cual, en el
mismo no pueden considerarse las otras formas de remuneración que se hubie-
ren devengado en el período.
Corresponde entonces que nosotros determinemos específicamente los re-
quisitos copulativos que debe revestir la remuneración para que pueda ser con-
siderada sueldo.
Al respecto, debemos decir que la Dirección del Trabajo ha determinado
que existe sueldo cuando:
– se verifica la existencia de un estipendio fijo;
– pagadero en dinero por períodos iguales determinados en el contrato de
trabajo, y
– que tenga por causa la prestación de los servicios contratados.
– BASE DE CÁLCULO CON SUELDO BASE INFERIOR AL MÍNIMO
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.98830, los trabajadores cuyo
sistema remuneracional esté conformado por un sueldo de monto inferior al
29 La definición de sueldo fue modificada con la Ley Nº 20.281, publicada en el Diario Ofi-
cial de 21.07.08.
30 Publicada en el Diario Oficial de fecha 18.12.04.
ingreso mínimo mensual y estipendios variables o por remuneraciones exclusi-

vamente variables, tienen derecho a que las horas extraordinarias laboradas les
sean calculadas considerando el valor asignado por ley a dicho ingreso mínimo.
Al efecto, dispone el inciso tercero, del artículo 32, del Código del Trabajo:
“...En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo
mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
recargo”.
• Ord Nº 244/3, 18.01.05
“La base de cálculo de las horas extraordinarias de los trabajadores remunerados
con sueldo diario, no puede ser inferior al valor del ingreso mínimo mensual, de-
biendo tenerse por no escrita toda estipulación que establezca una base de cálculo
inferior para tales efectos”.
• Ord. Nº 4.812/230, 17.08.94
“Aquellos trabajadores que se encuentren afectos al sistema remuneracional con-
sistente en un sueldo base mensual inferior al ingreso mínimo... de conformidad a
la doctrina de este servicio las horas extraordinarias laboradas por dichos depen-
dientes, deben calcularse con relación al referido sueldo base mensual pactado, no
resultando jurídicamente procedente considerar para estos efectos un sueldo base
de monto inferior al ingreso mínimo”.
A decir verdad, esta norma pierde importancia con la entrada en vigencia de
la ya citada Ley Nº 20.281 (ley de semana corrida), que establece en la nueva
definición de sueldo como obligatorio la existencia de un sueldo base equiva-
lente al ingreso mínimo mensual.31
– TRABAJADORES REMUNERADOS EXCLUSIVAMENTE POR TRATOS
En estos casos, la Dirección del Trabajo ha dicho que el dependiente no
tiene derecho al pago de horas extraordinarias, ya que los referidos tratos no
responden al concepto de sueldo. Lo mismo ocurre tratándose de otras remune-
raciones de tipo variable.
• Ord. Nº 4.812/230, 17.08.94
“...en lo que respecta los trabajadores que laboran en base a trato, cabe señalar
que, si bien es cierto, los tratos no aparecen contemplados entre las especies de
remuneración enumeradas en el artículo 42 del Código del Trabajo, no es menos
cierto, que los mismos responden, en la práctica, al concepto que el artículo 41
inciso 1º del mismo cuerpo legal da de remuneración, siendo su característica
fundamental la de ser variable en su monto puesto que se encuentra vinculada
con el número de unidades o tareas que el trabajador realiza, característica ésta
que autoriza para afirmar que no se trata de un estipendio fijo y no constituye
sueldo, y no es por ende, un estipendio susceptible de ser tomado en consideración
para determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo. De consiguiente el
trabajador que labora exclusivamente a tratos, no tiene derecho al pago de horas
extraordinarias”.
31 Dispone la nueva letra a), del artículo 42, del Código del Trabajo:
“...El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual...”.
Con todo, si bien esta conclusión es acertada conceptualmente, también pierde

sentido con la mencionada modificación de la Ley Nº 20.281, ya que, a partir de
dicha norma legal no existirán remuneraciones exclusivamente variables, tra-
tándose de trabajadores sujetos a límite de jornada de trabajo, pues siempre
deben tener un sueldo base equivalente, a lo menos, al ingreso mínimo mensual.
5.2. Recargo convencional
Siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, reconocido en nues-
tro ordenamiento jurídico laboral, las partes pueden pactar, ya sea en un instru-
mento individual o colectivo, que las horas extraordinarias sean pagadas con un
recargo que exceda del mínimo del 50% establecido por la ley.
• Ord. Nº 3.858/92, 26.05.88
“La ley se ha limitado a señalar un valor mínimo que es posible asignar a las horas
extraordinarias, mas no un tope máximo, de manera que es posible concluir que no
existe inconveniente legal alguno para estipular, para los efectos del sobretiempo,
un recargo superior al 50% que fija la ley, sin limitación alguna. Por el contrario
no se ajustaría a derecho el acuerdo que concediera un recargo inferior al 50%
referido, puesto que este porcentaje constituye un derecho irrenunciable que asiste
a todo trabajador que labora horas extraordinarias”.
El mínimo de orden público que deben respetar las partes es el recargo del
50% ya analizado; de tal forma que por sobre este límite las partes son libres de
acordar el monto que deseen, el cual, una vez pactado, se incorpora al contrato
de trabajo y pasa a ser obligatorio para las partes contratantes. Consecuente-
mente con lo anterior, las partes se encuentran imposibilitadas de negociar un
pacto bajo el referido mínimo de orden público.
6. SITUACIÓN DE LAS HORAS LABORADAS EN DÍA DOMINGO
Tal como nosotros sabemos el día domingo es un día feriado y, por lo tanto,
inhábil para laborar, de tal forma que los trabajadores ordinariamente no estarán
obligados a prestar sus servicios en este día, salvo que se encuentren en alguna
de las situaciones de excepción que contempla la legislación laboral.
6.1. Las empresas no exceptuadas del descanso dominical
La regla que debemos aplicar en esta situación es que procede el pago de
horas extraordinarias por el tiempo laborado en días domingo o festivos, siem-
pre y cuando con ello se exceda la jornada máxima semanal. Es decir, el solo
hecho de trabajar en días domingo y festivos no genera por sí solo horas extraor-
dinarias, se requiere que se exceda el límite legal o convencional de la jornada
de trabajo, que como sabemos se mide en cómputo semanal.
• Ord. Nº 2.298/54, 17.06.03
“Constituye jornada extraordinaria el trabajo realizado en día domingo cuando la
respectiva jornada se encuentra distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado, si
con él se excede la jornada ordinaria pactada, independientemente de la circuns-
tancia que las labores realizadas en ese día sean calificadas de fuerza mayor”.
Con todo, y sin perjuicio de la conclusión anterior, por regla general el tra-
bajo en día domingo o festivo, respecto de empresas no exceptuadas del descan-
so dominical, por regla general constituye una infracción que será sancionada
con multa a beneficio fiscal, de conformidad a lo prevenido en el artículo 477(506)
del Código del Trabajo. Sólo en caso de fuerza mayor podría darse lícitamente
el trabajo en días domingo o festivos.
6.2. Las empresas exceptuadas del descanso dominical
Estas empresas están facultadas para distribuir su jornada de trabajo de un
modo tal que incluya los días domingo y festivos, por lo cual, como es obvio, en
principio no estarán obligadas a pagar las horas trabajadas en tales días con el
recargo legal, por el contrario, sólo deberán pagar el referido recargo toda vez
que, según las reglas generales, estas empresas excedan su jornada ordinaria
semanal.
7. LAS HORAS LABORADAS EN COMPENSACIÓN DE UN PERMISO
El Código del Trabajo no considera como horas extraordinarias las labora-
das en compensación de un permiso, siempre y cuando dicha compensación
haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.
• Ord. Nº 4.295/297, 09.09.98
“El legislador ha establecido un límite para la jornada ordinaria de trabajo, límite
éste que es semanal, de suerte tal que no resulta jurídicamente procedente compen-
sar las horas no trabajadas en una semana con aquellas que se laboren en exceso
en la semana siguiente. Por el contrario, en el evento de que en una semana los
trabajadores laboren por sobre la jornada ordinaria de trabajo, este exceso debe
ser pagado como horas extraordinarias, con el recargo legal correspondiente, sin
que sea viable establecer ningún mecanismo de compensación que exonere de su
pago como tal. Cabe señalar que en igual sentido se ha pronunciado este Servicio,
entre otros, en dictámenes Nºs. 1.449, de 12.03.85, 6848, de 13.11.85 y 2.286-109,
de 07.04.95. De este modo, en la especie no resulta conforme a derecho la compen-
sación de horas de permiso con horas extraordinarias, por lo que no corresponde
establecer el valor de una y otra para tal efecto, aún más si se trataría de períodos
semanales distintos en los cuales se autorizó el permiso y se laboró extraordinario.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas,
cúmpleme informar a Ud. que no procede compensar el pago de horas extraordi-
narias con horas de permiso que se hubiere concedido, aún más si corresponden a
períodos semanales distintos”.
• Ord. Nº 6.203/288, 24.10.94
“La compensación sólo puede tener su origen en un acuerdo expreso de los contra-
tantes, el que debe ser suscrito con antelación a la época en que dicha compensa-
ción deba concretarse. No resulta viable imponerla en forma unilateral por una de
las partes, como tampoco tener lugar con anterioridad a la solicitud y autorización
respectiva. Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el trabajador sepa
con certeza que las horas que va laborar fuera de su jornada habitual de trabajo
no van a ser pagadas como extraordinarias, con el recargo legal correspondiente,
sino que va a tener por objeto compensar las horas no laboradas por un permiso.
En lo que respecta a la periodicidad con que puede convenirse la ocurrencia de

dicha compensación, cabe señalar que el legislador nada ha señalado al respecto,
de manera tal que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, dicha
materia queda sometida al acuerdo de las partes contratantes, siempre que no se
afecte la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrada en el artículo 5º
del Código del Trabajo”.
Para analizar esta norma debemos tener presente que, salvo pacto expreso
en contra, el tiempo que el trabajador ocupe en su permiso no le dará derecho a
remuneración y, en consecuencia, toda vez que sobrevenga alguna circunstan-
cia extraordinaria que obligue al trabajador a solicitar un permiso, sus ingresos
se verán menoscabados.
Contrariamente a lo que podríamos pensar, esta norma es de una gran utili-
dad para el trabajador, toda vez que, por una parte, le facilita la obtención de sus
permisos por cuanto el empleador sabe que con posterioridad existe la posibili-
dad que el trabajador los recupere percibiendo una remuneración ordinaria por
este tiempo y, por otra parte, también le facilita al trabajador la posibilidad de
evitar el menoscabo que se producirá en sus ingresos, toda vez que, de estar
obligados a pagarlos como extraordinarios, es muy probable que el empleador
rehúse autorizar su recuperación.
De esta forma, la regla que da el Código del Trabajo le permite a las partes la
necesaria libertad para buscar una forma de recuperar las horas de permiso de
un modo tal que les sea conveniente a ambos.
Al respecto el artículo 32, inciso cuarto, del Código del Trabajo, dispone que:
“No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso,
siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador
y autorizada por el empleador”.
8. LAS HORAS LABORADAS DURANTE EL DÍA DE
DESCANSO COMPENSATORIO QUE EXCEDE DE UNO SEMANAL
El Código del Trabajo faculta a las partes para que acuerden laborar el día de
descanso compensatorio que excede de uno semanal, en tal caso ese día de tra-
bajo debe ser pagado con un recargo de un 50% sobre la remuneración ordinaria,
sin perjuicio del derecho del trabajador al pago ordinario de ese día de trabajo.
Al respecto, señala el inciso quinto, del artículo 38, del Código del Trabajo:
“Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial
forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la pre-
vista en el artículo 32”.
En consecuencia, si las partes acuerdan que los trabajadores laboren el día
que les corresponde descansar (por compensación de un día festivo), dicha jor-
nada diaria deberá ser remunerada en una proporción equivalente al 250% del
valor de la jornada ordinaria diaria. En efecto, el empleador, además de pagar el
día de descanso compensatorio (100%) a que tiene derecho el trabajador sin
necesidad de laborarlo y que está pagado en la remuneración normal, deberá
pagar de manera acumulativa y adicional a éste la jornada diaria trabajada (100%)

con el referido recargo (50%).
En otras palabras, el día de descanso compensatorio que excede de uno se-
manal debe pagarse con el recargo del 50% sobre la remuneración ordinaria,
según lo dispone el artículo 32 del Código del Trabajo, independientemente del
derecho que tiene el trabajador a su remuneración ordinaria por ese día, cuestión
que corresponde toda vez que el pago de ese día está incluido en la remunera-
ción mensual convenida por las partes.
• Ord. Nº 1.238/68, 18.04.02
“Los trabajadores por los cuales se consulta que les corresponda trabajar y que
laboren efectivamente el festivo correspondiente al 24 de abril próximo, tienen de-
recho a impetrar un día descanso en compensación por las actividades desarrolla-
das en ese día, el cual, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Servicio, deberá
otorgarse dentro de los 7 días siguientes a aquél, salvo que las partes acuerden
laborarlo o convengan una especial forma de distribución, debiendo precisarse
que, en el primer caso, deberá pagarse dicho día con un recargo del 50% sobre la
remuneración convenida”.
9. PRESCRIPCIÓN DEL COBRO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
El inciso cuarto, del artículo 480(510), del Código del Trabajo, prescribe lo
siguiente:
“El derecho al cobro de las horas extraordinarias prescribirá en seis meses conta-
dos desde la fecha en que debieron ser pagadas”.
Al respecto, debemos tener presente que, de acuerdo a las normas generales
sobre prescripción, esta institución sólo produce el efecto sancionatorio civil de
extinguir los derechos y las obligaciones cuando ésta ha sido judicialmente de-
clarada.
Es así como el artículo 2493 del Código civil dispone que:
“el que quiera aprovecharse de la prescripción deberá alegarla; el juez no puede
declararla de oficio”.
La prescripción sólo operará cuando el acreedor la alegue judicialmente a su
favor, ya sea como acción, solicitando al Tribunal que la declare a su favor, o
como excepción, oponiéndola en la oportunidad legal y solicitando su declara-
ción por el tribunal que corresponda.
Por lo cual, debemos llegar a la conclusión que, de conformidad a las reglas
generales de derecho, se podrá requerir el pago de sobresueldo por concepto de
horas extraordinarias cuando, sin importar el tiempo transcurrido desde que se
hicieron exigibles, no exista una sentencia firme que las declare prescritas, sin
perjuicio de la facultad del empleador para oponerla por vía de excepción en la
oportunidad legal.
• Ord. Nº 126/4, 11.01.02
“Por la interposición dentro del mismo plazo de 6 meses, de un reclamo adminis-
trativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, se sus-
pende dicha prescripción, en cuyo caso la prescripción en estudio sigue corriendo
una vez concluido el trámite de reclamación administrativa, pero si se ha puesto

término al contrato, dicho plazo de prescripción no podrá exceder de un año desde
la fecha de terminación de los servicios. En otros términos la dependiente del Co-
legio de Profesores de la Región del Bío Bío, solamente tiene derecho al cobro de
las horas extraordinarias que no está afecto al plazo de prescripción contemplado
en el inciso 4º del artículo 480 del Código del Trabajo, y cuando ha operado la
suspensión del plazo de esa prescripción en los términos previstos por el inciso
final de la misma disposición legal. Sobre el particular, cabe prevenir que la pres-
cripción como modo de extinguir derechos y obligaciones, sólo produce los efectos
señalados cuando ha sido judicialmente declarada, toda vez que el artículo 2493
del Código Civil, prevé: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe ale-
garla, el juez no puede declararla de oficio”. De ello se sigue que la inactividad del
acreedor sólo puede ser aprovechada por el deudor cuando es alegada judicial-
mente en su favor, de manera que en la especie, el trabajador puede reclamar o
exigir el pago de las horas extraordinarias adeudadas si la prescripción no ha sido
alegada y declarada por los Tribunales de Justicia”.
IX. REGISTRO DE ASISTENCIA Y HORAS TRABAJADAS
El registro control de asistencia y horas trabajadas tiene, tal como su nom-
bre lo indica, una doble finalidad: por una parte, es el instrumento idóneo para
dar fe de la concurrencia del trabajador a su lugar de labores y, por otra parte, es
también el medio idóneo para determinar el número de horas durante las cuales
el trabajador ha prestado sus servicios.
• Ord. Nº 3.561/133, 10.08.04
“Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, suje-
tos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y
determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos,
tenga implementado su empleador”.
El Código del Trabajo, dando cuenta de la enorme utilidad práctica que re-
presenta el hecho de contar con un instrumento de medición de las horas traba-
jadas en todas las áreas económicas y en las más diversas actividades laborativas
del país, ha dispuesto la obligatoriedad de mantener un registro control de asis-
tencia, sin importar el número de trabajadores que tenga la empresa o las condi-
ciones en que éstos deban realizar sus actividades.
Este mandato, sin embargo, presenta el serio inconveniente de tener que ser
aplicado en las disímiles características de las distintas actividades laborativas
existentes en nuestro país.
El legislador resolvió este inconveniente regulando, en el inciso primero del
artículo 33, la aplicación de un sistema uniforme para registrar la asistencia y las
horas de trabajo, sistema que se caracteriza por ser de aplicación general y
supletoria. Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo contempla la posi-
bilidad de regular, por medio de resolución administrativa, un sistema especial
de registro de asistencia y de horas trabajadas que sea acorde y funcional para la
actividad de que se trate.
El referido artículo 33, del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
“Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean
ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un
libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o
cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo,
de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución
fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determina-
ción de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será
uniforme para una misma actividad”.
A continuación, analizaremos de manera separada los requisitos, las especi-
ficidades y los límites que la jurisprudencia y la doctrina le dan a cada uno de
estos sistemas de registro.
1. SISTEMAS CONTEMPLADOS POR LA LEY
Tal y como se desprende de la lectura del inciso primero del artículo 33 ya
transcrito, el legislador ha contemplado sólo dos sistemas de control de asisten-
cia y de horas trabajadas: el libro de asistencia y el reloj control con tarjetas de
registro.
Por otra parte, dentro de la aparente uniformidad que se presenta en este
sistema de registro, la jurisprudencia administrativa ha jugado un importante rol
para delimitarle una identidad protectora, pero a la vez lo suficientemente flexi-
ble para que se pueda adaptar a las constantes variaciones de las actividades
laborativas.
De esta forma, hoy día es posible encontrar una serie de reglas “administra-
tivas” a propósito del libro de asistencia y del reloj control con tarjetas de regis-
tro, entre éstas encontramos las siguientes:
1.1. El sistema debe ser simple y reflejar la jornada
El sistema registro control de asistencia debe ser mantenido de forma tal que
en él se establezca con exactitud el número de horas laboradas por cada depen-
diente dentro de la respectiva semana, de este modo el registro debe permitir
que se determine con exactitud las horas que corresponden a la jornada ordina-
ria y las que corresponden a la jornada extraordinaria de trabajo.
El registro debe contener, además, un espacio que permita la firma del tra-
bajador en señal de aceptación.
Cuando se cumple con estos requisitos, independientemente del nombre que
se le dé al registro, la empresa se encontrará facultada para implantarlo sin que sea
necesario contar con una autorización de la Dirección del Trabajo en tal sentido.
• Ord. Nº 2.795/220, 06.07.00
“El primero de los modelos que se acompaña y que está destinado para ser usado
en el sector bancario y financiero, no cumple con las condiciones generales exigi-
das por la ley y la jurisprudencia para ser calificado como “libro de asistencia
personal”. En la diagramación de este modelo no se ha considerado debidamente
el hecho de que la ley especifica que se trate de un libro y que éste debe contener la
información sobre la asistencia y sus alcances adicionales sobre todo el personal
de la empresa o establecimiento, en tanto, el documento que se presenta para su

aprobación sólo constituye una hoja aislada e individual que no responde a la idea
de información correlativa sobre una pluralidad de dependientes que exige la ley.
Por otra parte, el modelo para ser empleado en supermercados, tampoco reúne los
requisitos básicos del artículo 33 del Código del Trabajo. Desde luego, no consta
que este documento sea correlativo; tampoco figura el espacio donde registrar las
horas extraordinarias de trabajo; en fin, constan apartados para menciones que no
vienen al caso, como ventas, faltantes y sobrantes de mercaderías. Es el caso recor-
dar, que es requisito esencial del control de asistencia que sea autosuficiente, ex-
clusivo y que proporcione una información segura, fidedigna y al instante, sin otras
menciones que lo hagan, además, un instrumento destinado a otros fines y, lo que
es fundamental, que esté organizado de tal forma que no pueda ser enmendado con
posterioridad al desempeño, ni menos días después”.
– HOJA COMÚN PARA TODO EL PERSONAL EN EL RESPECTIVO LIBRO DE ASISTENCIA
Es frecuente que los empleadores utilicen el libro de asistencia, con una
hoja común para todos los trabajadores, evitando así falsedades en la hora de
llegada del trabajador.
Al respecto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que si bien es cierto difi-
culta enormemente la fiscalización y el propio control del empleador, ya que la
sumatoria semanal se tornó en extremo difícil, no resulta inviable jurídicamen-
te, ya que si bien es cierto dificulta la fiscalización no la impide.
• Ord. Nº 6.414/298, 05.11.92
“El registro utilizado por la Sociedad recurrente consiste en un libro de asistencia
del personal en el cual los trabajadores consignan en una hoja diaria común su
asistencia y horas de trabajo, sistema éste que, en opinión del fiscalizador actuan-
te, imposibilita, en la práctica, efectuar la sumatoria semanal que exige el aludido
artículo 20 del reglamento Nº 969, requiriendo por tal motivo su modificación en
orden a destinar una hoja del mencionado libro para cada trabajador. Analizada la
situación objeto del presente informe a la luz de las normas legales y reglamenta-
rias anotadas y consideraciones expuestas, preciso es concluir que el sistema en
análisis no desvirtúa de manera alguna la finalidad perseguida por el legislador al
imponer la obligación de mantener un registro de control de asistencia y de las
horas trabajadas, toda vez que la circunstancia de utilizar una hoja diaria común
para tales efectos no impide, en opinión del suscrito, un adecuado control de las
normas legales que regulan el límite máximo de la jornada de trabajo ni el cumpli-
miento de la exigencia prevista en el artículo 20 del Reglamento 969, cual es, como
ya se dijera, la de efectuar la suma semanal de horas laboradas”.
– LIBRO DE NOVEDADES O DE CONTROL DE NOVEDADES
En las empresas de seguridad que prestan servicios de vigilancia, resulta
común encontrar que registran la asistencia mediante un libro de novedades. Al
respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que resulta procedente aquello,
ya que en definitiva se asimila a los sistemas contemplados por la ley.
• Ord. Nº 792/59, 01.03.00
“Se ha solicitado a esta Dirección autorización por la empresa “Serindec S.A.”,
para utilizar en cada instalación en que destaque guardias de seguridad, un solo
libro denominado de Novedades y Asistencia y determinar las horas de trabajo,

sean ordinarias o extraordinarias (...) el sistema propuesto por la empresa
consultante presenta en la práctica las mismas características de un libro de asis-
tencia lo cual permite asimilarlo a una de las formas de registro contempladas por
la legislación laboral para controlar la asistencia y determinar las horas de traba-
jo, tanto ordinarias como extraordinarias, no siendo por tanto, necesaria la autori-
zación de la Dirección del Trabajo para su implantación”.
– PLANILLA DIARIA PARA TODOS LOS TRABAJADORES, QUE ES LLEVADA A OTRA
PLANILLA RESUMEN MENSUAL
Por el contrario, en el caso de que una planilla diaria traspasada luego a una
mensual, se ha señalado que ello no permite cumplir con el requisito de la suma-
toria mensual.
• Ord. Nº 2.175/55, 6.04.90
“El sistema propuesto, consistente en una planilla diaria para todos los trabajado-
res, que es llevada a otra planilla resumen mensual, no permite reflejar adecuada-
mente la jornada de trabajo semanal, resultando en definitiva un sistema complejo
que dificulta la determinación de las horas de trabajo ordinarias y extraordinarias
y su anterior fiscalización. De todo lo expresado en párrafos anteriores, cabe con-
cluir que, en la especie, no se cumplen los supuestos que exige la norma citada
para autorizar un sistema de control diferente a los previstos en ella”.
1.2. Existencia de más de un registro de
asistencia y horas de trabajo en la empresa
La Dirección del Trabajo aplicando un criterio flexible ha permitido que las
empresas mantengan más de un registro en cada una de las faenas en que estén
laborando sus trabajadores, con lo cual se permite una administración más efi-
ciente del sistema, a la vez que no se desvirtúan los objetivos del mismo.
En efecto, la ley ha permitido de un modo implícito la existencia de más de
un registro en la referida empresa, toda vez que al referirse a la obligación de
mantener “un” sistema, se ha referido al hecho que a la empresa le resulta impe-
rativo elegir entre mantener un libro o un reloj control, pero no la ha limitado en
una cantidad de libros o relojes dentro de la misma.
• Ord. Nº 2.855/161, 30.08.02
“En lo que atañe a la ubicación de dicho sistema de registro, cabe hacer presente
que no existe impedimento legal para que la empresa de que se trata utilice más de
un libro de asistencia o reloj control con tarjetas de registro si los dependientes de
aquélla deben laborar en lugares distintos”.
• Ord. Nº 1.668/66, 13.03.95
“En la empresa laboran alrededor de 70 trabajadores, los cuales se desempeñan
como administrativos, bomberos, lavadores y lubricadores, quienes están afectos a
distintos horarios y turnos de trabajo, lo que hace que el control de asistencia,
concentrado en un solo libro, se haga difícil, lento y engorroso, dificultando la
firma expedita de éste y demorando innecesariamente el inicio y término de las
labores de dichos dependientes. La mantención de tres libros de asistencia permiti-
ría unificar en uno de ellos a aquellos trabajadores que se desempeñan en una
misma área de servicios y que tienen turnos o jornadas comunes, solucionándose

con ello los inconvenientes antes señalados. La conclusión anterior se fundamenta
en que, de acuerdo a lo dispuesto por la referida norma legal, el empleador tiene la
obligación de llevar “un” registro de asistencia y de control de las horas trabajadas
y que el sentido natural y obvio de la expresión “un” utilizada por el legislador,
según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, indica “número
singular” y “singular”, a la vez, significa “sólo” sin otro de su misma especie”;
sobre dicha base, la señalada jurisprudencia concluye que en una misma empresa o
en cada uno de sus establecimientos, únicamente puede existir un solo sistema de
control de asistencia. Conforme a todo lo expuesto, es dable sostener que la prohibi-
ción a que se encuentra afecto el empleador en relación con el registro de asistencia,
se encuentra referida únicamente a la utilización de más de uno de los sistemas que
contempla la ley para controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y
extraordinarias de trabajo, esto es, a la mantención simultánea de reloj control y
libro de asistencia del personal, prohibición ésta que no rige, según ya se dijera, en
cuanto aquélla cuente con más de un establecimiento, caso en el cual en cada uno de
ellos podrá emplearse indistintamente cualquiera de los mencionados registros”.
Siguiendo este mismo criterio, la Dirección del Trabajo ha denegado autori-
zación para mantener un sistema independiente por cada faena que mantenga la
empresa, fundamentalmente en razón de los problemas de fiscalización.
• Ord. Nº 5.378/320, 5.01.93
“Aun cuando el sistema de control a que se refiere la autorización solicitada con-
siste en libros de asistencia del personal, esto es, uno de los medios idóneos con-
templados por la ley para los efectos anteriormente señalados, la utilización de
éstos en cada una de las obras de las empresas constructoras en que los trabajado-
res deban efectuar dichas instalaciones dificultaría la labor fiscalizadora de los
Servicios del Trabajo, atendida la dispersión de datos que implicaría la manten-
ción de varios de ellos, en los que además podrían registrar su asistencia distintos
trabajadores, y la gran cantidad de lugares que sería menester visitar en cada
oportunidad para obtener los antecedentes relativos a la asistencia y horas de tra-
bajo del aludido personal. Cabe agregar, por otra parte, que según los anteceden-
tes aportados, el control de asistencia y determinación de las horas de trabajo de
los referidos trabajadores se efectúa actualmente mediante el reloj control ubicado
en el recinto de la empresa, lo que demuestra que no existe inconveniente para que
tal operación se continúe realizando en dicho lugar”.
Asimismo, ha señalado la Dirección que resulta procedente utilizar un único
libro para el control de asistencia y de jornada en dos establecimientos educa-
cionales que funcionan en un mismo recinto y administrados por un mismo
sostenedor.
• Ord. Nº 4.437/271, 31.08.93
“Se autoriza llevar un solo libro de asistencia para el personal del Instituto Comer-
cial y del Centro Educacional, establecimientos que no obstante contar con 60 y 51
trabajadores, respectivamente, laboran en el mismo domicilio y bajo un mismo
sostenedor. Fundamenta su petición en que actualmente resulta engorroso para los
profesores que laboran para ambos establecimientos tener que firmar hasta en
cinco oportunidades diarias al existir un libro de asistencia en cada uno de ellos”.
1.3. Se prohíben los registros de

asistencia y horas de trabajo basados en hojas sueltas
La Dirección del Trabajo ha sido bastante estricta al interpretar el concepto
“libro”, para lo cual ha tomado como base la definición del Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua; en la práctica esta doctrina ha implicado
la prohibición absoluta de implantar un sistema de registro basado en hojas suel-
tas, aunque con posterioridad éstas se anillen o se adhieran de otra forma cual-
quiera que sea.
• Ord. Nº 822/74, 01.03.00
“Del examen del sistema propuesto aparece que el mismo consiste en hojas indivi-
duales semanales en que se registra diariamente la información relativa a la hora
de ingreso y salida del dependiente, los permisos, ausencias, tratos y horas ex-
traordinarias laboradas, determinando en cada caso el recinto o faena productiva
en que se desempeña el trabajador cada día o fracción del mismo, la que será
firmada o marcada por impresión digital por el trabajador una vez por semana y
por el capataz de la faena, quedando una hoja en poder de cada uno, las que, de
acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida entre otros,
en dictamen Nº 2.091, de 18.04.86, no pueden ser calificadas como libro para los
efectos anotados, atendido el tenor literal del inciso 1º del artículo 33 del Código
del Trabajo, antes transcrito y comentado”.
• Ord. Nº 1.649/84, 01.04.97
“Las hojas computacionales de que se trata son entregadas a los trabajadores,
para que éstos ratifiquen con su firma los datos allí consignados tras lo cual la
empresa procede a encuadernarlas, conformando así un libro. Analizando el aludi-
do sistema a la luz de la disposición contenida en el inciso 1º del artículo 32 del
Código del Trabajo, posible es convenir, en opinión de este Servicio, que éste no
constituye un registro de control de asistencia en los términos que dicha norma
prevé, ni tampoco un sistema especial que permita a esta Dirección ejercer la fa-
cultad contemplada en el inciso 2º del mismo artículo, toda vez que, como ya se
dijera, en las hojas computacionales que conforman dicho sistema no se registra
en forma directa la asistencia diaria ni las horas de ingreso y salida de los trabaja-
dores, sino sólo se recopila la información proveniente de un tercero, cual es el
capataz de la respectiva cuadrilla, quien es el que registra efectivamente la asisten-
cia y horas de trabajo de dichos dependientes. En consecuencia, sobre la base de
las disposiciones legales y reglamentarias citadas y consideraciones expuestas,
cumplo con informar a Ud. que el sistema propuesto por la empresa David del
Curto S.A. para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo no cons-
tituye un registro de control de asistencia en los términos previstos en el artículo 33
del Código del Trabajo no resultando procedente, por ende, que esta Dirección
autorice su implantación”.
Del mismo modo también ha señalado que el sistema de listas no constituye
un libro de asistencia.
• Ord. Nº 3.791/89, 23.05.88
“El sistema propuesto consiste en listas denominadas anexos Nºs. 1, 2 y 3, mencio-
nando las dos primeras el día, mes, año que se utilizarán y el nombre de todo el
personal docente, encontrándose, además, subdivididas cada una de ellas en 10

columnas, la primera destinada a la identificación del trabajador, la última repre-
senta el total de horas trabajadas diariamente por cada docente, en tanto que las
demás columnas corresponden al horario diario de cada una de las horas de
docencia de aula. El último de los anexos se lleva por trabajador y en él se indica
el nombre de éste, los meses del año con sus correspondientes semanas de traba-
jo y el total de horas, tanto ordinarias como extraordinarias, que se han labora-
do durante cada semana y mes. Del examen del sistema respecto del cual se con-
sulta se infiere que se trata de listas o anexos contenidos en hojas sueltas, las que
no constituyen un libro. En efecto, “libro” es una reunión de muchas hojas de
papel, vitela, etc., ordinariamente impresas, que se han cosido o encuadernado
juntas con cubiertas de papel, cartón, pergamino u otra piel, etc., y que forman
un volumen”.
Tampoco acepta como lícito un sistema consistente en la emisión de certifi-
cados de asistencia.
• Ord. Nº 3.793/199, 30.06.97
“El sistema de control de asistencia cuya autorización se solicita consiste en hojas
sueltas del sistema computacional existente, el cual opera en la forma siguiente:
cada jefe de terreno anota en una hoja diaria la asistencia de cada trabajador, sin
consignar en ellas las respectivas horas de ingreso y salida. Los antecedentes con-
signados en dicha hoja diaria sirven de fuente de datos para el respectivo sistema
computacional, el cual emite un reporte mensual en que consta el número de horas
ordinarias y extraordinarias laboradas, bono por actividad y unidades de trato
realizadas, procediendo los trabajadores a ratificar dichos datos mediante su fir-
ma una vez al mes. Según aparece en el referido informe inspectivo, dichas hojas
computacionales, no se encuentran numeradas en forma correlativa. Analizado el
aludido sistema a la luz de la disposición contenida en el inciso 1º del artículo 33
del Código del Trabajo, posible es convenir, en opinión de este Servicio, que éste no
constituye un registro de control de asistencia en los términos que dicha norma
prevé, ni tampoco un sistema especial que permita a esta Dirección ejercer la fa-
cultad contemplada en el inciso 2º del mismo artículo, toda vez que, como ya se
dijera, en las hojas computacionales que conforman dicho sistema no se registra
en forma directa la asistencia de los trabajadores, sino sólo se recopila la informa-
ción proveniente de un documento diverso, cual es, la hoja de asistencia diaria
llevada por los respectivos Jefes de Terreno, quienes son los que registraran efecti-
vamente la asistencia del aludido personal. En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales y reglamentarias citadas y consideraciones expuestas, cum-
plo con informar a Ud. que el sistema propuesto por la empresa Sociedad Agrícola
La Higuera Ltda. para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo no
constituye un registro de control de asistencia en los términos previstos en el artículo
33 del Código del Trabajo no resultando procedente, por ende, que esta Dirección
autorice su implantación”.
1.4. Sistema computacional de registro de asistencia y horas de trabajo
Sin lugar a dudas que ésta ha sido la materia en que más ha innovado la
Dirección del Trabajo, regulando todo un nuevo sistema basado en la utilización
de los medios computacionales, a partir de la figura de la “asimilación” a los
medios tradicionales que contempla el Código del Trabajo, no necesitándose, en

consecuencia, una autorización especial para su implementación. La fiscaliza-
ción determinará en el caso concreto si el sistema cumple o no con los requisitos
para considerarlo como tal.
Los requisitos que debe contener un sistema computacional para que pueda
ser asimilado a los sistemas contemplados por la ley, son los siguientes:
– Permitir la identificación del trabajador.
– Identificación precisa de la jornada de trabajo.
– Mantener un número único para el trabajador mientras dure la relación
laboral.
– Contener la suma semanal de las horas trabajadas.
– Permitir la firma del trabajador.
– Permitir la entrega de un registro diario de la asistencia, con el objeto que
el trabajador mantenga un comprobante físico de la misma.
– Contener una batería para evitar que la información se pierda por cortes
de luz.
– Contener un software que le brinde seguridad al registro y evite que el
mismo sea violado.
• Ord. Nº 5.254/200, 17.12.04
“Resulta posible sostener que el sistema propuesto permite mediante una unidad
de control electrónico con reloj incorporado, el registro automático de la identidad
del dependiente y de la fecha, la hora y minutos en que se inicia y termina una
jornada de trabajo, todo esto a través de la huella digital. Entrega, además, repor-
tes semanales de la suma total de las horas trabajadas y diariamente, los datos
relativos a la asistencia de los dependientes. Constituye, finalmente, una base ce-
rrada de datos o, en otros términos, contiene datos encriptados, lo que asegura la
inviolabilidad de los mismos. De todo lo expuesto en los párrafos anteriores es
posible concluir que en la especie el sistema especial por el que se consulta presen-
ta, en la práctica, las mismas características de un reloj control, razón por la cual
debe entenderse comprendido dentro de una de las dos formas de registro expresa-
mente permitidas por la ley para controlar la asistencia y determinar las horas de
trabajo, a que nos hemos referido precedentemente”.
• Ord. Nº 696/27, 24.01.96
“Considerando la creciente utilización por parte de las empresas de modernos
sistemas de registros de asistencia y determinación de las horas de trabajo, los
cuales facilitan la organización y desarrollo de las actividades laborales del sector
sujeto a la supervisión de esta Dirección. Que, en general, los referidos sistemas de
registro consisten en relojes electrónicos que utilizan tarjetas de banda magnética,
unidos al procesamiento computacional de la información recogida en ellos, esto
es, instrumentos de alta tecnología que, a juicio de esta Dirección, si bien se ubican
en una adecuada línea de modernidad deben permitir también el cabal cumpli-
miento de las disposiciones legales sobre jornada de trabajo y facilitar la labor de
fiscalización de este Servicio. Con el objeto de armonizar tales objetivos, esto es,
modernidad y eficiencia se ha estimado necesario fijar las características o moda-
lidades básicas que debe reunir un sistema de tipo electrónico-computacional, para
que esta Dirección considere que el mismo constituye un sistema válido de control
de asistencia y determinación de las horas de trabajo de acuerdo a la normativa

laboral vigente. Tales características son las siguientes:
a) El sistema deberá permitir, mediante un dispositivo electrónico con reloj incor-
porado, el registro automático de la identidad del trabajador, la fecha, hora y mi-
nutos en que inicia y termina la jornada de trabajo al deslizar por los lectores del
reloj una tarjeta personal de identificación provista de banda magnética.
b) En caso que el número de tarjeta del trabajador sea distinto a su RUT, dicho
número debe mantenerse permanentemente, mientras dure la relación laboral, en-
contrarse grabado en la banda magnética de la misma e impreso en su parte anterior.
c) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento Nº 969, de
1933, vigente a la fecha, el sistema debe entregar reportes semanales que conten-
gan la suma total de las horas trabajadas por cada dependiente, quien los firmará
en señal de aceptación.
d) Asimismo, el sistema computacional de control de asistencia debe también posi-
bilitar la entrega diaria al trabajador del estado de su asistencia registrada elec-
trónicamente por el reloj incorporado al dispositivo, para lo cual debe contar con
una impresora u otro elemento asociado en éste que permita la emisión automática
de un comprobante impreso de forma que el trabajador tenga un respaldo diario
físico y tangible de su asistencia, cumpliéndose así el objetivo que tuvo en vista el
legislador al establecer los sistemas tradicionales de registro de asistencia.
e) El reloj incorporado al dispositivo electrónico deberá estar dotado de: 1) memo-
ria interna que permita guardar la fecha y hora en que cada tarjeta ha sido leída,
con una capacidad de, a lo menos, 4 eventos por cada trabajador; 2) batería para
operación en caso de corte de energía eléctrica, con autonomía de 24 horas; 3) bate-
ría para almacenamiento de parámetros de configuración, con autonomía de doce
meses; 4) dispositivos para definir si se inicia o termina la jornada de trabajo y
5) puerta de impresora para emitir los comprobantes de los eventos registrados.
f) El software que se instale en el computador, que permita tanto el traspaso de la
información registrada como el procesamiento de la misma, deberá ser un sistema
cerrado de base de datos, debidamente certificado, en términos que asegure la
inviolabilidad de los datos, y
g) La certificación de que el software utilizado está constituido por un sistema
cerrado de datos deber ser otorgada por un organismo público competente o priva-
do que garantice que el mismo cumple con dichas características técnicas”.
Por su parte, el órgano administrativo se ha pronunciado respecto de los
sistemas biométricos (huella digital) y los requisitos para considerarlos sistema
válidos.
• Ord. Nº 5.248/199, 17.12.04
“En la especie, se propone un sistema de control de asistencia electrónico que ha
sido adquirido a la empresa Ingeniería de Software S.A. y que ha sido licenciado
por ésta con el nombre de “DB SOFT-Programación de Turno y Control de Asis-
tencia” e inscrito en el Registro de Propiedad Intelectual con los números 86.886,
el 2 de junio de 1993 y 67.668 y 80.467, el 25 de septiembre de 1991, cumpliendo
con las características técnicas que permiten minimizar los riesgos de errores e
irregularidades de la información. Para la implantación del referido sistema de
control de asistencia, Iquique Stores Co. S. A. ha adquirido relojes control de alta
tecnología a la empresa VIGATEC, los cuales permiten a los trabajadores registrar
su asistencia mediante el sistema de Biometría (huella digital), con entrega de re-

gistros diarios de entradas y salidas. De los antecedentes acompañados consta que
los mencionados relojes operan con una impresora de vales que entrega el compro-
bante de entrada-salida en forma automática cuando el trabajador registra su asis-
tencia. Los relojes están integrados en forma batch o en línea y permiten conexión
con torniquetes de acceso y hardware de control de casino. Aparece asimismo que
el módulo de Control de Asistencia del aludido sistema es una aplicación altamente
paramétrica que permite definir las áreas de acceso y las asocia con los Hardware
que controlan tal acceso (torniquetes, puertas, etc.) y apoya los siguientes proce-
sos: Carga la información de marcas de entrada y salidas de los trabajadores, las
interpreta y determina las horas extras o bonos a pagar en un período; Genera
informes de asistencia diaria, indicando las horas marcadas y si el trabajador tuvo
alguna asistencia justificada; Traspasa automáticamente las variables calculadas
a Remuneraciones; Define diferentes rangos de períodos de valorización del con-
trol de asistencia (semanales, mensuales, etc.); Permite cambiar la tarjeta del de-
pendiente en cualquier momento y define sus días libres. Cabe destacar, por último,
que los antecedentes acompañados expresan que la función de control de acceso
del sistema especial cuya autorización se solicita está orientado al personal inter-
no de la empresa, caso en el cual está programado para registrar su asistencia y
también a las visitas, respecto de las cuales se registra adicionalmente a su identi-
ficación, el motivo de la visita, el nombre de la persona a la que se visita y la
asignación de la tarjeta que le da derecho al acceso. El Control de casino, por su
parte, permite el control del uso de los servicios de alimentación del casino, según
la programación diaria del trabajo y el perfil del trabajador, como asimismo, res-
catar las marcas de consumo para generar los descuentos correspondientes y rea-
lizar análisis estadísticos de los servicios prestados. Lo expresado en los párrafos
que anteceden fue ratificado el 9 de diciembre del presente año, en comparecencia
personal a este Servicio de don Cristian Zúñiga Pastén, Jefe de Negocios de DB
NeT, empresa proveedora de los sistemas de que se trata y hace posible afirmar que
el sistema propuesto cumple con las características o modalidades básicas a que
nos hemos referido anteriormente. En efecto, al tenor de lo expuesto, resulta posi-
ble sostener que el sistema propuesto permite mediante una unidad de control elec-
trónico con reloj incorporado, el registro automático de la identidad del depen-
diente y de la fecha, la hora y minutos en que se inicia y termina una jornada de
trabajo, todo esto a través de la huella digital. Entrega, además, reportes semana-
les de la suma total de las horas trabajadas y diariamente, los datos relativos a la
asistencia de los dependientes. Constituye, finalmente, una base cerrada de datos
o, en otros términos, contiene datos encriptados, lo que asegura la inviolabilidad
de los mismos. De todo lo expuesto en los párrafos anteriores es posible concluir
que en la especie el sistema especial por el que se consulta presenta, en la práctica,
las mismas características de un reloj control, razón por la cual debe entenderse
comprendido dentro de una de las dos formas de registro expresamente permitidas
por la ley para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, a que nos
hemos referido precedentemente. Con todo, es necesario hacer presente que al uti-
lizar dicho sistema, deberá darse cumplimiento a las normas reglamentarias sobre
la materia, contenidas en el Decreto Nº 969, de 1933, que se encuentran vigentes,
en conformidad a las cuales deberán existir reportes semanales que contengan la
suma total de horas trabajadas por cada dependiente, el que los firmará en señal
de aceptación”.
1.5. Reglas que fijan el lugar de ubicación

del registro de control de asistencia y horas trabajadas
La importancia de la ubicación exacta del registro de asistencia en la determi-
nación y cómputo de la jornada pasiva de trabajo es obvia, por cuanto los lapsos
de inactividad que se producen habitualmente tanto al inicio como al término de la
jornada de trabajo serán o no serán considerados como parte de la jornada pasiva
dependiendo de la oportunidad en que registren su jornada los dependientes.
Ahora bien, conforme a lo preceptuado en el artículo 21 del Código del
Trabajo la jornada pasiva sólo se producirá en aquellos períodos de inactividad
que se produzcan dentro del lapso contratado por las partes. En otras palabras,
no resulta procedente extender la aplicación de la jornada pasiva a los períodos
de inactividad que se produzcan fuera del lapso definido por las partes como
jornada activa de trabajo, por lo cual el registro control de asistencia debe estar
ubicado necesariamente en el lugar específico de prestación de los servicios,
salvo situaciones de excepción.
Siguiendo la argumentación anterior, la Dirección del Trabajo ha estableci-
do que le corresponde al empleador la determinación del lugar específico donde
se debe ubicar materialmente el registro de control de asistencia y horas trabaja-
das, atribución que encuentra su fundamento en la facultad que le otorga la ley
para organizar y dirigir la empresa.
Sin perjuicio de lo anterior, el Inspector del Trabajo cuenta con facultades
legales para exigir el cambio del sistema de control de asistencia desde el lugar
de producción de la empresa al sitio de acceso a la misma, en uso de su facultad
legal para fiscalizar la correcta aplicación de las normas sobre jornada pasiva y
extraordinaria de trabajo.
• Ord. Nº 1.430/80, 09.05.02
“Al tenor de lo solicitado, de autorizar un sistema especial de control de la asisten-
cia y jornada por encontrarse el existente en un lugar lejano al de desempeño de
los trabajadores, es posible concluir que no procede acoger tal solicitud por no
concurrir los supuestos legales que la harían factible, como son que los sistemas de
control antes mencionados no sea posible establecerlos, o su fiscalización sea difí-
cil, y en todo caso el sistema ha aprobarse debería ser uniforme para una misma
actividad, y no para una empresa en particular. Además, la solicitud de autoriza-
ción, de ser a petición de parte, debiera emanar de la empleadora, si a él corres-
ponde llevar el control dentro de la empresa, función que dice relación con sus
facultades propias de administración y organización de la actividad productiva.
De esta suerte, en el caso analizado no resulta procedente autorizar un sistema
especial de control de asistencia y jornada distinto a los señalados en la ley para la
empresa Prosegur Ltda. Con todo, como del estudio de los antecedentes se deriva
que la cuestión de fondo del caso radica no en la autorización de un sistema de
control distinto al previsto en la ley, sino más bien en la correcta ubicación o em-
plazamiento de tal sistema, en el lugar más próximo al del trabajo, la reiterada y
uniforme doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords.
Nºs. 1.907/91, de 24.03.1995, y 2.309/080, de 20.04.92, ha concluido que el em-
pleador debe ubicar el sistema de registro de control de la asistencia y jornada del
personal, en el lugar o sitio específico en que éste cumpla sus funciones o presta los
servicios. En efecto, la doctrina, luego de analizar lo dispuesto en el artículo 21 del
Código del Trabajo, que define la jornada de trabajo, precisa: “lo determinante es
clarificar el momento en que se inicia la jornada activa de trabajo, ya que la pasiva
sólo podría tener lugar dentro de aquélla, forzoso resulta sostener que dicho obje-
tivo podrá cumplirse únicamente en cuanto el sistema de registro utilizado se ubi-
que en el lugar específico de prestación de los servicios, salvo situaciones de ex-
cepción que deben ponderarse en cada caso en particular”. De esta suerte, a la luz
de lo expresado, debe señalarse que no resulta conforme a derecho que la empresa
Prosegur Ltda. haya emplazado el sistema de control de asistencia y jornada del
personal que labora en el centro de Santiago en su planta de la comuna de Renca,
si la prestación de servicios está alejada de esta última comuna”.
1.6. Prohibición de mantener dos sistemas de
registro de asistencia y horas de trabajo de distinta naturaleza
La Dirección del Trabajo ha dispuesto que el empleador no puede mantener
dos sistemas de registro de control de asistencia de manera simultánea en la
empresa, por cuanto la interpretación se ha sostenido sobre la base de respetar el
tenor literal de la norma que dispone la mantención de “un sistema”.
La excepción a esta regla es bastante obvia y dice relación con la posibilidad
que le asiste al empleador de mantener más de un sistema de registro control de
asistencia cuando la empresa mantiene más de un establecimiento.
• Ord. Nº 2.855/161, 30.08.02
“Al respecto, este Servicio, interpretando la norma contenida en el inciso 1º del
citado artículo 33, ha sostenido, a través de Dictamen Nº 810/45, de 08.02.99, que,
el tenor literal de la misma autoriza para sostener que el legislador ha limitado la
forma de cumplimiento de la antedicha obligación en el sentido de prohibir al
empleador la utilización de dos sistemas simultáneos de control, de tal manera que
en una empresa no pueden coexistir sistemas distintos, salvo que tenga más de un
establecimiento”.
• Ord. Nº 810/45, 08.02.99
“Conforme a lo anterior, cabe afirmar que el tenor literal de la norma en comento
autoriza para sostener, en opinión de la suscrita, que el legislador ha limitado la
forma de cumplimiento de la antedicha obligación en el sentido de prohibir al
empleador la utilización de dos sistemas simultáneos de control, de tal manera que
en una empresa no pueden coexistir dos sistemas distintos, salvo que tengo más de
un establecimiento.
En efecto, el referido precepto expresa que el empleador tiene la obligación de
llevar un registro de asistencia o en un reloj control.
Ahora bien, el sentido natural y obvio de la expresión un, que según la reiterada
jurisprudencia es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia, indica
número singular y, singular, a su vez, significa sólo, sin otro de su especie, lo que lleva
necesariamente a concluir, a juicio del infrascrito, que en una misma empresa, o en
cada uno de sus establecimientos, únicamente puede existir un solo sistema de con-
trol de asistencia y de horas de trabajo tanto ordinarias como extraordinarias.
Conforme a todo lo expuesto, es dable sostener que la prohibición a que se encuen-
tra afecto el empleador en relación con el registro de asistencia, se encuentra refe-
rida únicamente a la utilización de más de uno de los sistemas que contempla la ley
para controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y extraordinarias de
trabajo, esto es, a la mantención simultánea de reloj control y libro de asistencia
del personal, prohibición ésta que no rige, según ya se dijera, en cuanto aquélla
cuente con más de un establecimiento, caso en el cual en cada uno de ellos podrá
emplearse indistintamente cualquiera de los mencionados registros”.
1.7. Reglas aplicables al registro de las
horas destinadas a la colación de los trabajadores
La Dirección del Trabajo ha dispuesto que, si bien es cierto que la ley no ha
dispuesto la obligación de registrar las horas que los trabajadores destinan a la
colación, al empleador de todas maneras le asiste el derecho de hacerlo, con tal
que se cumpla con la formalidad de incorporar las reglas aplicables a la dura-
ción de este lapso en el reglamento interno de la empresa.
• Ord. Nº 1.006/51, 27.03.03
“Si bien la legislación laboral no exige del trabajador registro de la hora de salida
y de regreso de colación no existe impedimento jurídico para que así se establezca,
materia propia del reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa”.
1.8. Sistema de registro de asistencia y de
horas trabajadas a base de una grabación magnetofónica
La Dirección del Trabajo prohibió la implementación de un sistema de re-
gistro de control de asistencia y de horas laboradas basado en la grabación mag-
netofónica de la voz del trabajador, la razón esgrimida en todo caso no apuntó al
fondo del sistema por cuanto se estimó que en la especie no era procedente su
implementación al ser posible la implementación de alguno de los sistemas ge-
nerales.
Lo destacable de esta modalidad es que, por una parte, la Dirección del
Trabajo no ha desechado su implementación en otro tipo de faenas en que no sea
posible aplicar el sistema general y, por otra, las especiales características de
este sistema bien podrían significar una eficiente solución para el registro de
asistencia en las empresas cuyas faenas se encuentran ubicadas en lugares apar-
tados o de difícil acceso o en aquellos en que resulte oneroso o poco práctico
mantener el libro de asistencia y el reloj control, posibilitándose de esta forma el
control central simultáneo de la jornada de los trabajadores.
• Ord. Nº 690/17, 23.01.91
“El sistema especial consistente en avisar personalmente o a través del Jefe de
lugar de trabajo, la llegada o el retiro mediante citófono al centro de comunicacio-
nes, llamada que queda grabada en medio magnético y que se registra en el mo-
mento, tanto en forma manual como en cinta”.
1.9. Sistema de registro de asistencia y de
horas trabajadas aplicable en las jornadas bisemanales
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que en el caso de las faenas que
tengan implementada una jornada bisemanal, las cuales como sabemos por su
propia naturaleza requieren estar ubicadas en lugares alejados de los centros

urbanos, no es procedente la implementación de un sistema también bisemanal
de control de asistencia, sino que por el contrario deben implementar de todas
formas un libro de asistencia o reloj control.
• Ord. Nº 8.734/199, 28.11.90
“Todo sistema de control de asistencia y jornada deberá cumplir con la determina-
ción semanal de las horas laboradas no bastando el registro bisemanal que se
solicita en la presentación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del
D.S. Nº 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, Reglamento del antiguo Código
del Trabajo, que debe entenderse vigente de acuerdo a lo prevenido en el artículo
3º transitorio de la Ley Nº 18.620”.
1.10. Registro de asistencia y de horas
de trabajo aplicable para las empresas contratistas
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que no resulta procedente que los
trabajadores de las empresas contratistas sean controlados por la empresa man-
dante.
El dictamen que transcribimos a continuación presenta el interés evidente
de sentar doctrina respecto de todos los casos en que estén involucrados los
trabajadores de las empresas contratistas que desarrollen sus labores en terreno,
toda vez que en estos casos será la misma empresa contratista la que debe efec-
tuar el control de la asistencia y de las horas trabajadas de sus trabajadores, sin
que resulte procedente que la empresa mandante realice este control.
• Ord. Nº 936/25, 30.01.91
“Toda vez que la duración y distribución de la jornada es una cláusula que debe
contener todo contrato de trabajo, posible es afirmar que produce efectos sólo
entre las partes contratantes, esto es, trabajador y empleador, encontrándose el
primero obligado a cumplir con la jornada convenida y el segundo, facultado para
exigir su observancia en los términos acordados. La conclusión anterior encuentra
su fundamento en que todos los derechos y obligaciones a que se ha aludido en los
párrafos que anteceden, se configuran entre las partes que intervienen en la rela-
ción laboral, vale decir, empleador y trabajador, no resultando jurídicamente pro-
cedente, de consiguiente, a juicio del suscrito, que pueda intervenir un tercero, ajeno
a dicha relación, para ejercer alguno de los derechos del empleador como podría
ser el de controlar o supervigilar la jornada de trabajo fijada al dependiente”.
1.11. Registro de asistencia y de horas
de trabajo aplicable para los trabajadores agrícolas
Las normas que regulan el registro de asistencia para los trabajadores
agrícolas, en atención a las características que presenta la prestación de los ser-
vicios de estos trabajadores, son mucho más flexibles que las aplicables al resto
de los trabajadores.
La primera diferencia la podemos apreciar a propósito de la obligación de
estampar la impresión digital o firmar el sistema de control de asistencia y horas
trabajadas que se esté utilizando en la empresa, por cuanto al trabajador agrícola
sólo le asiste la obligación de hacerlo a lo menos una vez al mes, pudiendo

hacerlo semanalmente también cuando así se haya acordado.
Al empleador, por su parte, le asiste la obligación de dejar constancia diaria de
la asistencia del trabajador, así como de la hora en que comienza y termina su
jornada, debiendo en todo caso cumplir con la sumatoria semanal de las horas de
trabajo para los efectos de calcular la jornada extraordinaria de sus dependientes.
Por último, en lo que se refiere a los trabajadores que se encuentren contra-
tados por un lapso inferior a los treinta días, debemos decir que a estos trabaja-
dores les asiste la obligación de firmar o estampar su huella una vez que hayan
terminado de prestar sus servicios.
• Ord. Nº 7.908/155, 26.10.88
“Por lo que respecta al libro de asistencia, es necesario tener presente que éste se
utilizaría con sujeción a las siguientes pautas generales:
a) El empleador o quien lo represente debe dejar constancia diaria en el libro de
las horas de llegada y salida de cada trabajador;
b) De acuerdo al formato del libro confeccionado, la constancia debe efectuarse
mediante la utilización de un ticket, simbología que representa el cumplimiento de
la jornada ordinaria diaria de trabajo, conforme al horario estipulado en el res-
pectivo contrato de trabajo. Además, se debe anotar en números latinos el
sobretiempo u horario extraordinario que se hubiere trabajado. El total de horas
extraordinarias del mes debe registrarse en el espacio de la firma del trabajador,
en forma previa a ésta;
c) En el caso de personal excluido de la limitación de jornada de trabajo (gerentes,
administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos
que trabajen sin fiscalización superior inmediata), el empleador o quien lo repre-
sente sólo debe dejar constancia diariamente de la asistencia o inasistencia, para
cuyo efecto sugerimos utilizar las vocales a o i, según corresponda;
d) Cada trabajador deberá firmar el libro o estampar su impresión digital en él al
vencimiento del último día hábil del mes calendario, y
e) Los trabajadores sujetos a contrato de trabajo celebrado por un lapso no supe-
rior a 30 días, sea porque así lo han convenido las partes o porque lo determine la
naturaleza de los servicios contratados, deberán firmar o estampar su impresión
digital en el libro el día en que terminen sus servicios.
Analizadas las pautas precedentes a la luz de la legislación y reglamentación vi-
gentes, es posible concluir que las mismas se ajustan al actual ordenamiento jurídi-
co por lo que no merecen reparos de esta Dirección; Con todo, en lo relativo a la
utilización del “ticket” a que se refiere la instrucción transcrita en la letra b), esta
Dirección estima que dicho signo podría incluso ser reemplazado por otro diferen-
te que, junto con cumplir las exigencias establecidas en el inciso 3º del artículo 4º
del reglamento Nº 45, citado, podría servir para identificar el tipo de labores
agrícolas que ha desempeñado el trabajador en cada jornada diaria. En efecto,
ello es posible si se considera que el citado precepto reglamentario autoriza para
utilizar cualquiera simbología que permita dejar constancia de las horas de llega-
da y salida del trabajador, siempre que la misma se encuentre previamente detalla-
da en el registro de que se trata.
En cuanto a las reglas aplicables a la firma del registro por parte del trabajador, el
inciso 4º del artículo 4º del aludido Decreto Nº 45, prescribe: El trabajador deberá
firmar el registro o estampar su impresión digital en él a lo menos una vez al mes.

Con todo, podrá hacerlo en un período menor, si lo estima conveniente. Del pre-
cepto reglamentario transcrito se desprende que la oportunidad para estampar la
firma en el registro es una cuestión entregada a la voluntad del trabajador, el que
puede hacerlo con la periodicidad que estime conveniente, debiendo, en todo caso,
firmar o estampar su impresión digital a lo menos una vez al mes. Lo anterior
encuentra su fundamento en la circunstancia de constituir la firma en el registro
una especie de aceptación o ratificación de las anotaciones consignadas en éste en
materia de asistencia y horas laboradas. Por lo tanto, a juicio de este Servicio, si el
trabajador opta por firmar el registro mensualmente no existiría inconveniente ju-
rídico alguno para que, si así lo estima, estampe una sola firma que ratifique las
anotaciones correspondientes a todo el mes”.
Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado que no resulta necesaria la
autorización de la Dirección del Trabajo para que los trabajadores agrícolas fir-
men el respectivo libro de asistencia del personal una vez por semana.
• Ord. Nº 6.633/314, 16.11.92
“Solicita la autorización para que los trabajadores que laboran en la empresa del
rubro agrícola cuyo giro principal es la producción de semillas de exportación y
que los dependientes a que se refiere la solicitud planteada realizan labores de
riego, cosecha, limpieza de malezas, desinfecciones, etc. Teniendo presente que el
reglamento ha dado flexibilidad al sistema utilizado por el empleador agrícola
para cumplir con el control indicado, permitiendo que los trabajadores firmen o
estampen su impresión digital en el respectivo registro, a lo menos una vez al mes,
preciso es concluir que, en la especie, no resulta necesaria la autorización de este
Servicio para que los trabajadores agrícolas que laboran en la empresa recurrente
firmen el libro de asistencia del personal una vez por semana, como se solicita en la
presentación en referencia”.
Con todo, pese a la flexibilidad que presentan las normas de registro de
asistencia de los trabajadores agrícolas, las empresas se encuentran obligadas a
mantener alguno de los dos sistemas autorizados por la ley.
• Ord. Nº 503/19, 18.01.96
“No obstante la flexibilidad otorgada por el Reglamento para el uso de libro de
asistencia, se mantiene la exigencia de emplear alguno de los dos sistemas mencio-
nados.
En la especie, se solicita el uso de un sistema de control que consiste en el uso de
tarjetas personales en las que se registran manualmente las horas de entrada y
salida de las labores, el total de horas diarias trabajadas, el total de horas extraor-
dinarias laboradas y su distribución semanal y que el trabajador mantiene en su
poder durante el mes, siendo del caso destacar que no registra su firma en ellas. En
otros términos, se trata de un sistema que no corresponde a ninguno de los dos
sistemas autorizados por la ley razón por la cual no resulta jurídicamente proce-
dente acceder a lo solicitado”.
2. SISTEMAS ESPECIALES DE REGISTRO DE ASISTENCIA Y HORAS DE TRABAJO
Las disposiciones del Código del Trabajo se han establecido pensando en la
realidad de un trabajador abstracto que responde a las características y
especificidades del trabajador industrial urbano, por esta razón, y teniendo en

consideración las disímiles condiciones en que se desarrollan las distintas acti-
vidades económicas del país, es que se ha hecho indispensable que nuestra le-
gislación laboral, en especial en materia de jornadas, se complemente a diario
con las resoluciones emanadas de la autoridad administrativa.
Afortunadamente el uso de la facultad normativa que este artículo le en-
trega a la Dirección del Trabajo ha sido profuso, es así como se ha sustraído
del régimen general a una parte importante de las áreas de la actividad econó-
mica del país, regulando sistemas especiales de control de asistencia y horas
de trabajo que realmente se ajustan a las necesidades de la actividad de que se
trata.
A continuación analizaremos los criterios y las orientaciones generales que,
de conformidad a lo señalado por la Dirección del Trabajo, deben ser aplicadas
en la implementación de los sistemas especiales de registro.
• Ord. Nº 1.430/80, 09.05.02
“De la disposición legal antes citada se desprende que el empleador llevará un
control de la asistencia y jornada de los trabajadores, mediante un libro de asisten-
cia o tarjetas de registro de reloj control.
Asimismo, se deriva que en caso de no ser posible aplicar dichos sistemas de con-
trol, o de serlo sean de difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a
petición de parte, podrá autorizar un sistema especial, bajo la condición que sea
uniforme para una misma actividad.
Pues bien, en la especie, al tenor de lo solicitado, de autorizar un sistema especial
de control de la asistencia y jornada por encontrarse el existente en un lugar lejano
al de desempeño de los trabajadores, es posible concluir que no procede acoger tal
solicitud por no concurrir los supuestos legales que la harían factible, como son
que los sistemas de control antes mencionados no sea posible establecerlos, o su
fiscalización sea difícil, y en todo caso el sistema ha aprobarse debería ser unifor-
me para una misma actividad, y no para una empresa en particular. Además, la
solicitud de autorización, de ser a petición de parte, debiera emanar de la emplea-
dora, si a él corresponde llevar el control dentro de la empresa, función que dice
relación con sus facultades propias de administración y organización de la activi-
dad productiva.
De esta suerte, en el caso analizado no resulta procedente autorizar un sistema
especial de control de asistencia y jornada distinto a los señalados en la ley para la
empresa Prosegur Ltda.”.
• Ord. Nº 792/59, 01.03.00
“Del análisis del inciso segundo del precepto legal transcrito precedentemente se
desprende que la Dirección del Trabajo puede autorizar y regular, mediante resolu-
ción fundada, sistemas especiales de control de las horas de trabajo, y de la deter-
minación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, cuando
concurran las circunstancias siguientes:
a) Que no sea posible aplicar las normas previstas en el inciso primero del artículo
precitado, esto es, que no resulta factible controlar la asistencia y determinar las
horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, mediante un libro de asisten-
cia del personal o a través de un reloj control con tarjetas de registro, o bien, que la
eventual aplicación de las normas del inciso 1º del mismo artículo importe una
difícil fiscalización, es decir, que la implantación de libro de asistencia o de reloj
control dificulte la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre
jornada ordinaria y extraordinaria, por parte de los Servicios del Trabajo, y
b) Que el sistema que se autorice sea uniforme para una misma actividad”.
2.1. El sistema especial de registro de asistencia
y de horas de trabajo propuesto debe estar especificado
La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha señalado de manera unifor-
me que las solicitudes que intentan la autorización de un sistema especial de
registro deben describir detalladamente el sistema que pretenden y, en conse-
cuencia, ha dispuesto que no resulta procedente la sola excepción al sistema
general sino, además, la empresa debe necesariamente señalar el sistema alter-
nativo que pretende en reemplazo.
Digamos, por último, que el fundamento de esta exigencia está íntimamente
relacionado con el fundamento mismo de la autorización de los sistemas espe-
ciales, a saber, con el hecho que no sea posible o resulte demasiado oneroso o
complicado aplicar el sistema general, de tal forma que no será suficiente la sola
especificación del sistema alternativo propuesto, sino que las especificidades de
éste deben decir relación precisamente con la imposibilidad de aplicar el siste-
ma general de registro.
• Ord. Nº 4.257/251, 20.08.93
“Solicita autorización para implantar un sistema especial de control de asistencia
y jornada de trabajo del personal de choferes de vehículos que transportan médi-
cos en visitas domiciliarias, sin especificar el sistema por autorizarse, señalando
únicamente que la jornada comienza en el lugar donde se guardan los vehículos al
cual debe concurrir el chofer para iniciar su recorrido y termina en el domicilio del
médico al que se le debe llevar concluidas las actividades. En la especie, por el
solicitante no se propone ningún sistema que pudiere ser alternativo de aquellos
que señala la ley, esto es, el libro de asistencia o reloj control. En todo caso, de
solicitarse un sistema especial sólo podría autorizarse en la medida que sea unifor-
me para una misma actividad, lo que no ocurre en el caso de que se trata. En fin, de
la presentación se deduce que parece factible que se lleve un libro de asistencia o
un reloj control con tarjetas de registro en dependencias donde se guardan los
vehículos después del término de las actividades y al cual debe concurrir el chofer
para iniciar las labores diarias”.
2.2. Los sistemas especiales de registro de
asistencia y de horas de trabajo deben ser homogéneos para cada actividad
El fundamento de esta regla se encuentra en el principio general del dere-
cho, elevado a rango constitucional, de la igualdad ante la ley, el cual se ha
cumplido a cabalidad por la Dirección del Trabajo al dictaminar que las razo-
nes que se han tenido a la vista para implementar un sistema especial de regis-
tro de asistencia y horas trabajadas en una empresa son repetibles y, por tanto,
aplicables para todas las demás empresas que se desempeñen en la misma
actividad.
De esta forma, la Dirección del Trabajo de manera reiterada y uniforme ha

rechazado las solicitudes que dicen relación con la implementación de sistemas
especiales de registro de asistencia y de horas trabajadas en actividades que ya
cuentan con la respectiva autorización.
• Ord. Nº 6.477/301, 3.11.94
“Solicita de ésta se autorice la aplicación de una tarjeta individual de control de
asistencia, cuyo formato acompaña, en reemplazo del libro de asistencia. No resul-
ta jurídicamente procedente acceder a dicha autorización. Lo anterior, por cuanto
si bien es cierto el inciso 2º del artículo 33 del Código del Trabajo faculta a la
suscrita para establecer y regular, mediante resolución fundada, de oficio o a peti-
ción de parte, un sistema especial de control de asistencia y de la determinación de
las remuneraciones, no lo es menos que el legislador ha condicionado el ejercicio
de dicha facultad primero, a que no sea posible aplicar el registro de control a que
alude el inciso 1º de la norma legal precitada o su aplicación importe una difícil
fiscalización por parte de este Servicio y, fundamentalmente, a que el sistema a
establecer y regular sea uniforme para una misma actividad”.
• Ord. Nº 5.091/228, 4.09.92
“En la especie, no concurre ninguna de las exigencias previstas en la norma legal
antes citada, que hagan posible autorizar la implantación del sistema especial so-
licitado, dado que, en primer término, no se trata de un sistema uniforme para una
misma actividad y que, por otra parte, según lo informado por la fiscalizadora, el
uso de un registro control de asistencia en los términos previstos vistos en el inciso
1º del artículo 32 antes transcrito y comentado, no importa una difícil fiscaliza-
ción, a diferencia del sistema propuesto que es más engorroso. Cabe agregar, por
otra parte, que en todo sistema control de asistencia y jornada debe registrarse la
hora de llegada y salida del trabajador como asimismo cumplirse con la determi-
nación semanal de las horas laboradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20
del D.S. Nº 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, Reglamento del antiguo Códi-
go del Trabajo, que debe entenderse vigente de acuerdo a lo prevenido en el artícu-
lo 3º transitorio de la Ley Nº 18.620, información que no contempla el sistema
propuesto”.
2.3. Sistemas especiales de registro de asistencia
y de horas de trabajo regulados por la Dirección del Trabajo
Los sistemas especiales de registro se han regulado particularmente para el
sector de transporte, tanto de pasajeros como de carga:
– Resolución Nº 1081, 25.09.05, fijó sistema único de control de asistencia
para los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos destinados al trans-
porte interurbano de pasajeros y de servicios interurbanos de transporte de pasa-
jeros, y
– Resolución Nº 805, de 30.05.08, fijó sistema de control de las horas de
trabajo, horas extraordinarias, del descanso semanal y compensatorio, exclusi-
vamente para los trabajadores que laboran a bordo de los vehículos de los servi-
cios de locomoción colectiva particular urbana en la Región Metropolitana y
relacionado al plan TRANSANTIAGO.
X. JORNADA PARCIAL
La jornada parcial fue introducida al Código del Trabajo por la Ley Nº 19.759.
Al haberse establecido un párrafo especial que regula la jornada parcial se ha
prestado a confusión respecto de si es ésta la única modalidad que dé trabajo a
tiempo parcial que reconoce nuestra ley laboral.
Como es evidente, el sentido de regular una modalidad tópica de jornada parcial
en nuestro Código no ha sido el de restringir la autonomía que tienen las partes para
pactar cualquier tipo de jornada de trabajo de una duración menor a las 45 horas
semanales y menos aún la de establecer un tope mínimo de reducción de la jornada de
trabajo a los límites establecidos a propósito del párrafo relativo a la jornada parcial.
El sentido de esta regulación tópica de la jornada parcial de trabajo ha sido
el de promover su utilización entre las partes de la relación laboral, en especial
entre las mujeres y los jóvenes, lo cual se pretendía lograr mediante las posibili-
dades especiales de distribución de jornada y de cálculo de las indemnizaciones
asociadas exclusivamente a esta modalidad de jornada.
A continuación analizaremos su regulación a la luz de la jurisprudencia ad-
ministrativa, recurriendo particularmente al Dictamen Nº 339/27, 30.01.02, que
fija el sentido y alcance de las materias relativas a jornada parcial, contenidas en
el nuevo Párrafo 5º, agregado al Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código
del Trabajo por la Ley 19.759.
– EXTENSIÓN MÁXIMA DE LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL
El artículo 40 bis del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose
afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada
de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22.
La norma legal transcrita refiere la duración máxima de la extensión de la
jornada parcial a un porcentaje de 2/3 de la jornada ordinaria semanal completa.
El legislador utilizó esta fórmula con el propósito de evitar que eventuales futu-
ras alteraciones a los máximos semanales de la jornada ordinaria de trabajo
pudieran alterar la significancia de la jornada parcial respecto de ésta, posibili-
tando de esta forma un ajuste automático de una respecto de la otra. De hecho
aquello aconteció con la rebaja de 48 a 45 horas. De ahí que, en la actualidad,
con una jornada ordinaria de 45 horas, el número de horas tope para considerar
una jornada de trabajo como parcial es de 30 horas.
• Ord. Nº 1.449/02, 09.04.08
“Del análisis conjunto de las normas legales antes aludidas, es posible inferir que
por jornada a tiempo parcial debe entenderse aquella jornada de trabajo que se ha
convenido por una duración no superior a los dos tercios de la jornada ordinaria
de 45 horas, vale decir, no superior a las 30 horas semanales”.
– NATURALEZA DE LOS CONTRATOS CON JORNADA PARCIAL
A los contratos de jornada parcial les son aplicables la totalidad de las reglas
generales que rigen para los contratos individuales de trabajo de jornada com-
pleta o parcial superior a los dos tercios de la jornada ordinaria.
Al efecto, dispone el inciso primero del artículo 40 bis B, del Código del
Trabajo:
“Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que con-
templa este Código para los trabajadores a tiempo completo”.
• Ord. 339/27, 30.01.02
“El legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata,
todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo. En otros tér-
minos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que con-
templa el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente
reguladas por el Párrafo 5º en estudio”.
– HORAS EXTRAORDINARIAS EN LA JORNADA PARCIAL
En lo relativo al máximo de horas ordinarias diarias que pueden laborar, el
legislador estableció el mismo límite previsto para los trabajadores a tiempo
completo contenido en el inciso segundo, del artículo 28 del Código del Trabajo
y, en consecuencia, la duración de la jornada se puede extender por 10 horas
ordinarias de trabajo, por sobre las cuales es posible pactar las horas de sobre-
tiempo. Prescribe el inciso tercero del artículo 40 bis A:
“La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10
horas,...”.
Por su parte, el inciso primero, del citado artículo 40 bis A, de manera expre-
sa permite el pacto de horas extraordinarias de trabajo, las cuales deben ser
pactadas por las partes de conformidad a las mismas reglas, procedimientos y
limitaciones que se encuentran establecidas para los contratos individuales de
jornada completa en el Código del Trabajo.
“En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias.
La base de cálculo para el pago de dichas horas extraordinarias, no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcional-
mente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria”.
• Ord. 339/27, 30.01.02
“Los trabajadores a tiempo parcial sólo podrán pactar sobretiempo para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo dicho pacto constar
por escrito, con una vigencia no superior a tres meses, renovable por acuerdo de
las partes. Asimismo, los trabajadores de que se trata sólo podrán pactar horas
extraordinarias hasta un máximo de dos por día”.
– FERIADO ANUAL EN LA JORNADA PARCIAL
De la misma manera que ocurre respecto de las horas extraordinarias, el
hecho que los trabajadores hayan pactado una jornada parcial no significa que
vean disminuidos sus derechos respecto del feriado anual, el que rige con las
mismas reglas, procedimientos y limitaciones que se encuentran establecidas
para los contratos individuales de jornada completa en el Código del Trabajo.
• Ord. 339/27, 30.01.02
“Es del caso precisar al respecto, que estos trabajadores, al igual que los depen-
dientes con jornada completa, tienen derecho a quince días hábiles de feriado anual
con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma que aqué-
llos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábados, domingo y festivos que
incidan en el período de descanso, careciendo de relevancia para los efectos del
cómputo del beneficio en comento la circunstancia de que puedan encontrarse su-
jetos a una jornada distribuida en menos de cinco días a la semana. A vía de ejem-
plo, en el caso de un trabajador con una jornada distribuida en tres días a la
semana, se deben contabilizar los quince días, igualmente de lunes a viernes, co-
rrespondiéndole un total de tres semanas, si su feriado se hace efectivo a contar de
un día lunes. Cabe agregar que la remuneración íntegra a que tienen derecho los
trabajadores de que se trata durante su feriado, es aquella remuneración que per-
ciben habitualmente, vale decir, si se les paga, por ejemplo, $ 100.000 semanal-
mente, durante las tres semanas en que hagan uso de este beneficio tendrán dere-
cho a $ 300.000 en total”.
– SEMANA CORRIDA EN LA JORNADA PARCIAL
La semana corrida se aplica para los trabajadores de jornada parcial en los
mismos términos que para los trabajadores contratados a jornada completa y
siempre que su jornada se extienda por más de cinco días a la semana.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.08
“En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia
administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre
otros, en dictámenes Nºs. 1.036/50 de 8.02.96, 1.715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de
30.01,02, que “Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados
para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de
cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días do-
mingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo”.
La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al
inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281, lo cual
permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se
analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida
en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta
aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jorna-
da distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de
días festivos”.
• Ord. 339/27, 30.01.02
“En materia de semana corrida, teniendo presente que el Párrafo en estudio tam-
poco contiene normas especiales sobre la materia, son aplicables, por ende, las
reglas generales que al efecto contempla el artículo 45 del Código del Trabajo (...)
no cabe sino concluir que tendrán derecho a semana corrida aquellos trabajadores
cuya jornada parcial se encuentra distribuida en cinco días a la semana y, por el
contrario, no les asistirá tal derecho a quienes tengan distribuida su jornada de
trabajo a tiempo parcial, en menos de cinco días a la semana”.
– GRATIFICACIÓN EN LA JORNADA PARCIAL
En materia de gratificación el inciso segundo, del artículo 40 bis B del Códi-
go del Trabajo, contempla una norma especial respecto de su pago, en virtud de
la cual el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50 del
Código del Trabajo (4,75 ingresos mínimos mensuales) puede reducirse propor-
cionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas conve-

nidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.
“No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50,
podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el nú-
mero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordina-
ria de trabajo”.
• Ord. Nº 339/27, 30.01.02
“Aquellos contratos con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1º de di-
ciembre de 2001, que tengan pactado como tope el límite máximo de gratificación
legal, deberán ser cumplidos en tales términos, no pudiendo el empleador, en for-
ma unilateral, reducirlo en virtud de las normas especiales que al efecto contiene el
Párrafo 5º que nos ocupa”.
– INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO EN LA JORNADA PARCIAL
En esta materia existe una importante regla especial contenida en el artículo
40 bis D, del Código del Trabajo.
“Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al
trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remu-
neración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante
la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada
una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajusta-
da por la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, entre el
mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del
contrato. Con todo, si la indemnización que le correspondiere por aplicación del
artículo 163 fuere superior, se le aplicará ésta”.
Esta norma legal establece un concepto especial de lo que debe entenderse
por última remuneración aplicable al cálculo de las indemnizaciones por años
de servicio a que tiene derecho el trabajador con jornada parcial. La razón de
esta regla especial fue la de evitar que los trabajadores que desearan cambiar su
jornada a esta modalidad parcial se inhibieran de hacerlo por el potencial perjui-
cio al cálculo de las indemnizaciones.
• Ord. Nº 339/27, 30.01.02
“Para el cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere correspon-
derle al trabajador, se debe entender por última remuneración el promedio de las
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o
de los últimos once años del mismo. Con este objeto, debe reajustarse cada una de
las remuneraciones comprendidas en el período a considerar, de acuerdo a la va-
riación experimentada por el IPC, entre el mes anterior al pago de la remunera-
ción respectiva y el mes anterior al término del contrato. De la misma norma se
colige que el monto así calculado debe compararse con el que resulte de la aplica-
ción del artículo 163 del mismo texto legal, de forma tal que si su monto fuere
superior, corresponderá el pago de éste. Asimismo, de dicho precepto legal es da-
ble inferir que, dependiendo de los años de servicios prestados por el trabajador,
deberá considerarse para los efectos del cálculo del beneficio, ya sea el período de
vigencia de su contrato, en el evento de que éste sea inferior a los once años, o los
últimos once años del mismo, en el caso de que su vigencia sea igual o superior a
dicho número de años. Ahora bien, considerando que el período que sirve de base
para el cálculo del beneficio en análisis puede ser de carácter mixto, esto es, abarcar
algunos años laborados bajo el sistema general de jornada completa y otros, el o los
últimos, con jornada parcial, cabe señalar que, atendido que la ley no ha hecho
distinción alguna al respecto, en opinión de la suscrita, tal período debe considerar
unos y otros, vale decir, el período completo trabajado. En el mismo orden de ideas,
cabe tener presente además, que atendido a que la norma en comento alude a las
remuneraciones percibidas por el trabajador, para los efectos del cálculo del pro-
medio de las mismas, debe estarse al concepto de remuneración que para estos
fines establece el artículo 172 del cuerpo legal ya citado, vale decir, “toda cantidad
que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios.”.
– OBLIGACIÓN DE LABORAR LA JORNADA DIARIA EN FORMA CONTINUA
Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada dia-
ria en forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la
colación, la que sólo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni
superior a una hora.
El inciso tercero, del artículo 40 bis A, del Código del Trabajo, dispone lo
siguiente:
“La jornada ordinaria diaria deberá ser continua..., pudiendo interrumpirse por
un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación”.
La razón que justifica esta regla fue la de evitar que el trabajo a tiempo
parcial se prestara en la modalidad conocida como “turnos cortados”, es decir,
que se buscó evitar que los trabajadores estuvieran a disposición de la empresa
sólo para atender las horas punta de producción y/o actividad, posibilitando de
este modo que se les remuneraran los tiempos de jornada pasiva.
• Ord. Nº 339/27, 30.01.02
“Siguiendo las reglas señaladas nos encontramos con que de acuerdo a la obra
citada, “continua” significa “Que dura, obra, se hace o se extiende sin interrup-
ción”. De lo expuesto se colige que el legislador al señalar que la jornada diaria de
estos trabajadores debe ser continua, está señalando que ésta debe extenderse sin
interrupción. Ahora bien, como a continuación la misma disposición indica que la
jornada puede interrumpirse para efectos de la colación, en los lapsos de tiempo
que indica, pudiera estimarse que la norma contiene situaciones contradictorias.
Al respecto, cabe señalar que el Mensaje de S.E. el Sr. Vicepresidente de la Repú-
blica, con el que se inicia el Proyecto de Ley sobre Reformas Laborales enviado al
Senado, expresa, en lo que se refiere a esta materia, “que la jornada diaria debe
ser continua, sin que medie interrupción alguna que no sea para colación.....”.
Cabe agregar, que el tenor del inciso 2º en comento no sufrió modificación o alte-
ración en el curso de la discusión parlamentaria, siendo aprobado en los mismos
términos contenidos en el Proyecto del Ejecutivo. Tal sería, entonces, la intención
perseguida por la ley, lo que nos permite concluir que la expresión continua, a que
alude la disposición en estudio, significa que los trabajadores con jornada a tiempo
parcial deben laborar su jornada diaria sin interrupción excepto para los efectos de
la colación, la que sólo puede extenderse entre los límites de media y una hora,
asegurando con ello que la jornada diaria no se divida en dos partes muy alejadas la
una de la otra, lo cual explica, además, el límite máximo –una hora– que se fija para
el tiempo de colación. En otros términos, lo anterior implica que una jornada ordi-
naria diaria de seis horas, por ejemplo, no podría fraccionarse de manera que el
trabajador laborara de 08:00 a 11:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas”.
– INTERRUPCIÓN PARA EL DESCANSO DE COLACIÓN
La Dirección del Trabajo ha señalado que si la jornada diaria comprende un
reducido número de horas, no resulta procedente interrumpirla para los efectos
de colación, toda vez que la referida interrupción carecería de causa, al no exis-
tir un desgaste de fuerzas en la primera parte de la jornada que sea susceptible
de reponer con el referido descanso.
Con esta regla la Dirección del Trabajo reafirma el carácter continuo de la
prestación de los servicios pactados en virtud de la jornada parcial de trabajo y
evita que la misma sea interrumpida si no se configuran los elementos que justi-
fican el descanso de colación.
En lo que respecta a la extensión que debe alcanzar la jornada diaria para ser
considerada como equivalente a “un reducido número de horas”, debemos señalar
que no existe una regla absoluta y que la existencia de una situación de desgaste fí-
sico e intelectual del trabajador que deba ser recuperado mediante la colación de-
berá ser calificado caso a caso, pero el mismo servicio ha señalado un rango de 2
a 3 horas diarias como un lapso no susceptible de ser interrumpido para colación.
• Ord. Nº 339/27, 30.01.02
“Cabe analizar el tema de la interrupción de la jornada para efectos de colación, en
aquellas jornadas diarias cuya duración no justificaría su interrupción, como lo sería
aquellas pactadas por dos o tres horas al día. Al efecto, cabe tener presente el criterio
adoptado por nuestra doctrina, respecto al descanso dentro de la jornada, según el
cual el objetivo que se ha propuesto la ley al implantar un descanso dentro de la jorna-
da, claramente explicitado en el artículo 34 del Código del Trabajo, no ha sido otro que
conceder al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida ésta
como una comida ligera, que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera
parte de su jornada, para posteriormente continuar laborando. Teniendo en considera-
ción la doctrina precedentemente señalada, en opinión de la suscrita, posible es soste-
ner que en aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no
se justificaría interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría
el objetivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, según se ha
señalado, el reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada”.
Por último, el legislador en el inciso tercero, del artículo 40 bis A, del Códi-
go del Trabajo, establece un límite de una hora como máximo para aquellos
casos en que se dé un descanso para colación.
“La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10
horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a
una hora para la colación “.
– PACTO DE ALTERNATIVAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA PARCIAL
El artículo 40 bis C, del Código del Trabajo, posibilita que las partes se
encuentran facultadas para convenir alternativas de distribución de la jornada
de trabajo, con el objeto de posibilitar que los trabajadores con responsabilida-

des familiares o de estudios cuenten con la posibilidad de acordar con el
empleador una gama de alternativas en las cuales puede prestar sus servicios sin
entrar en conflicto con sus obligaciones extralaborales.
“Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el
empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para de-
terminar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o perío-
do superior siguiente”.
Por su parte, la ley le entrega al empleador la potestad de elegir entre una de
las alternativas de jornada previamente pactadas con el trabajador, siempre y
cuando cumpla con la formalidad de darle aviso a éste con una anticipación
mínima de una semana, la que regirá en la semana o período superior siguiente.
Debemos tener presente que esta regla sólo opera respecto de la distribución
de la jornada de trabajo y no se aplica respecto del pacto de las horas extraordi-
narias de trabajo, en cuyo pacto se siguen las reglas generales.
La ley no ha señalado una limitación explícita respecto del número de alter-
nativas de distribución de la jornada parcial que las partes pueden convenir, no
obstante esto, debemos entender que existe un límite implícito que dice relación
con la obligación de que exista certeza y determinación de las obligaciones que
asume el trabajador en la relación laboral.
En consecuencia podemos señalar que tanto la duración como las eventua-
les alternativas de distribución de la jornada de trabajo constituyen cláusulas
mínimas del contrato de trabajo a tiempo parcial, cuyo pacto es obligatorio.
• Ord. Nº 339/27, 30.01.02
“A vía ejemplar, puede señalarse que en el caso de un contrato en que se ha pacta-
do una jornada ordinaria cuya extensión es de 25 horas semanales, las partes po-
drían convenir dos alternativas de distribución: una en cinco horas diarias, de
lunes a viernes, de 9 a 14 horas y otra, en tres días con ocho horas diarias, de 9 a
17 horas, salvo uno que será de nueve horas diarias, etc. Teniendo presente que los
contratos de trabajo con jornada parcial se rigen, como ya se expresara, por las
reglas generales contenidas en el Código del Trabajo, tanto la duración como las
eventuales alternativas de distribución de la jornada, constituyen una cláusula
mínima del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 Nº 5 del citado
Código y, por tanto, deben constar expresamente en el contrato de trabajo o en un
anexo que forme parte integrante del mismo, de forma tal que el trabajador conoz-
ca de un modo cierto cuales son las alternativas entre las que podrá ejercer su
facultad el empleador y los límites de la misma. En lo que dice relación con el
número de alternativas que podrían pactarse por los contratantes, cabe considerar
que en esta materia el legislador no ha establecido límite alguno al respecto. Sin
embargo y no obstante que la finalidad de la norma es flexibilizar la distribución
de las jornadas parciales, en opinión de la suscrita, el establecimiento de un gran
número de alternativas afectaría el mínimo grado de certeza que debe tener el
trabajador en cuanto a los días de la semana en que le corresponderá laborar y los
respectivos horarios. Finalmente, cabe consignar que la disposición legal en estu-
dio, faculta al empleador, una vez pactadas las alternativas de distribución de jor-
nada, para que, con una anticipación mínima de una semana, determine la alterna-
tiva que regirá en la semana o período superior siguiente. En opinión de esta Di-
rección, la facultad del empleador de optar por una de las alternativas de distribu-
ción en los términos indicados, conlleva la obligación de comunicar al trabajador,
con la misma antelación, la alternativa elegida, con el objeto de que el trabajador
tenga conocimiento anticipadamente de cual será la distribución de su jornada en
la semana o período superior siguiente, dando así, en esta materia la debida certe-
za a la relación laboral”.
CAPÍTULO II
EL TIEMPO DE DESCANSO
El descanso tiene por objeto último amparar la vida y salud del trabajador,
cuestión que se logra mediante la proporción de un lapso de tiempo destinado al
reposo y al esparcimiento del dependiente, donde pueda recuperar sus energías
y ocupar su tiempo en actividades familiares, sociales y recreativas.
Thayer y Novoa tratan el descanso dentro de las interrupciones de la jornada
de trabajo y lo define diciendo que “otra forma de protección jurídico-pública
de la jornada de trabajo está representada por las interrupciones que debe
tener, con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionar tiempo ade-
cuado de recreo y esparcimiento”.1
El descanso de los trabajadores es entonces el lapso que no están sujetos a la
obligación de prestar sus servicios, constituyendo de esta forma la contrapartida
natural y necesaria de la jornada de trabajo. Toda vez que los dependientes no
estén cumpliendo con su jornada activa o pasiva de trabajo, estarán haciendo
uso de su período de descanso.
El descanso de los trabajadores se puede clasificar en:
– Descanso dentro de la jornada, que corresponde al lapso de que dispone
el trabajador para consumir su colación y recuperar las energías perdidas por
efecto de la prestación de los servicios.
– Descanso entre jornadas, que es el lapso de que dispone el trabajador para
descansar una vez transcurrida la jornada diaria de trabajo.
– Descanso semanal, que es el lapso de que dispone el trabajador para des-
cansar una vez transcurrido un máximo de días de trabajo semanales.
I. EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
El descanso dentro de la jornada, también llamado descanso de colación,
tiene por objeto liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un
lapso que se estima suficiente para que recupere las energías gastadas durante el
transcurso de una parte de la jornada diaria.

De esta forma, el descanso entre jornada se fundamenta en la necesidad

biológica de todo trabajador de ingerir alimentos y de descansar un lapso breve
para reponer energías.
El artículo 34, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos,
el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considera-
rá trabajado para computar la duración de la jornada diaria.
El legislador, tal como podemos interpretar de esta norma, ha establecido la
obligación de dividir la jornada de trabajo en dos partes, disponiendo al efecto
que entre ambas debe otorgarse un descanso de, a lo menos, media hora para la
colación. Tiempo que por lo demás no se considera para los efectos de enterar el
lapso de duración de la jornada diaria de trabajo.
De conformidad al tenor literal de este artículo, este lapso de descanso debe
ser calificado como una interrupción de la jornada diaria de trabajo, toda vez
que “dividir”, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa
“partir, separar en partes”, concepto éste que lleva necesariamente a la conclu-
sión de que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo separa
ésta, definitivamente, en dos partes.
1. EXTENSIÓN Y DURACIÓN DEL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
La ley, al referirse a la extensión del descanso dentro de la jornada estable-
ció un lapso mínimo de 30 minutos, sin referirse ni fijar reglas explícitas respec-
to de la extensión máxima del mismo, de este modo, en principio no existiría
inconveniente legal alguno para interrumpir la jornada diaria por un lapso supe-
rior a media hora.
Ahora bien, si bien es cierto que la ley no ha establecido de manera expresa
un tope respecto del lapso máximo que puede extenderse el descanso dentro de
la jornada, no es menos cierto que de todos modos resulta necesario precisar si
existe o no un límite máximo implícito que restrinja la extensión máxima de este
descanso.
Aplicando a este asunto la normas de hermenéutica legal, contenidas en los
artículos 19 al 24 del Código Civil, que disponen que “el tenor literal” de la ley
como, asimismo, “su intención o espíritu claramente manifestados en ella mis-
ma”, permiten fijar el verdadero sentido y alcance de un precepto legal, debe-
mos llegar a la conclusión que, en lo que se refiere a la extensión máxima que
puede tener el descanso dentro de la jornada, el tenor literal del artículo 34 del
Código del Trabajo deja de manifiesto que el objetivo que el legislador asignó a
este descanso fue el de garantizar un lapso para que el trabajador pudiera consu-
mir su “colación”.
Podemos afirmar entonces, que en esta materia la ley fijó explícitamente la
duración mínima del descanso dentro de la jornada, al tiempo que también fijó
implícitamente un criterio para determinar los límites máximos de su extensión,
lo que se encuentra en la finalidad y naturaleza misma de este descanso.
“Colación” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española signi-
fica “refacción que se acostumbra a tomar por la noche en los días de ayuno”,
o “refacción de dulces, pastas y a veces fiambres, con que se obsequia a un

huésped o se celebra algún suceso”; “Refacción”, a su vez, significa “alimento
moderado que se toma para reparar las fuerzas”.
Estos conceptos permiten sostener que la colación y, consecuentemente tam-
bién, el descanso dentro de la jornada, involucra el consumo de un alimento
moderado o comida ligera, necesaria para reparar las fuerzas gastadas durante la
jornada diaria.
En consecuencia, si el fundamento que justifica la existencia del descanso
de colación está limitado por su propia naturaleza al lapso que demore el traba-
jador en consumir su colación, forzosamente se debe concluir que el descanso
dentro de la jornada previsto por el legislador no puede extenderse más allá del
tiempo necesario para que el trabajador pueda consumir esta alimentación. Lap-
so que podrá ser superior a la media hora mínima que señala la ley, según lo
ameriten las circunstancias de hecho que concurran en cada caso particular, las
que, en caso de duda, deberán ser calificadas por la Inspección del Trabajo com-
petente.
El tiempo máximo del descanso dentro de la jornada deberá ser determinado
entonces caso a caso, de conformidad a circunstancias objetivas, lo cual signifi-
ca que el empleador no podrá disponer para su empresa de un descanso dentro
de la jornada que se prolongue por sobre un lapso razonable atendida la finali-
dad de consumir una merienda liviana, o cuya duración se fundamente en cir-
cunstancias ajenas al consumo de la colación, como serían, por ejemplo, la ma-
yor o menor afluencia de público en determinadas horas en el caso de un esta-
blecimiento comercial.
• Ord. Nº 4.385/169, 27.09.04
“El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de labores de proceso
continuo, procede por el solo hecho de la existencia y vigencia del contrato de
trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por el
empleador en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al
inicio ni al término de la jornada”.
• Ord. Nº 107/08, 09.01.04
“El tiempo mínimo que deberá disponer el trabajador para hacer uso de la cola-
ción es de media hora diaria, lapso en el cual no tendrá obligación de permanecer
a disposición del empleador”.
• Ord. Nº 2.947/111, 17.05.96
“El descanso dentro de la jornada a que se refiere el inciso 1º del artículo 34 del
Código del Trabajo, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el
consumo de la colación a que el mismo artículo alude, circunstancia ésta que en
caso de duda, debe ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo en cada
caso en particular. Para arribar a lo señalado precedentemente la doctrina conte-
nida en el señalado dictamen establece que colación significa una refacción, esto
es, un alimento moderado que se toma para reparar las fuerzas, concepto que lleva
a concluir que la colación y, por ende, el descanso dentro de la jornada involucra
el consumo de un alimento moderado o comida ligera, necesaria para reparar las
fuerzas gastadas durante la primera parte de la jornada diaria”.
Habrá condiciones objetivas que justifiquen un lapso superior a media hora

para el descanso dentro de la jornada cuando se trate de labores que por sus
características intrínsecas deben ser desarrolladas sólo en ciertos momentos del
día, existiendo entre ellos una interrupción natural que no guarda relación con el
descanso dentro de la jornada regulado en el artículo 34, tal sería el caso, por
ejemplo, de los trabajadores de ordeña, que sólo prestan servicios en las prime-
ras horas del día, a saber, dependiendo de la zona geográfica del país, entre las
5:00 y las 9:00 horas, y posteriormente, en la tarde, entre 15:00 y 17:00 horas
aproximadamente, sin que exista otra posibilidad de distribución de este trabajo,
atendida la naturaleza del mismo.
De conformidad a los criterios de la Dirección del Trabajo la regla descrita
anteriormente no es realmente una excepción al descanso dentro de la jornada,
por cuanto para que sea jurídicamente procedente que opere un lapso prolonga-
do de interrupción entre dos bloques diarios de prestación de los servicios se
hace necesario que este tiempo intermedio no pueda ser estimado como descan-
so o interrupción para efectos de colación, sino que “tiempo no vinculante entre
las partes”, es decir, que a su respecto no sea procedente verificar la subordina-
ción del trabajador.
• Ord. Nº 5.236/303, 14.10.99
“De este modo, de lo anterior es posible desprender que no se está en presencia de
una sola jornada que deba interrumpirse para descanso y colación del trabajador
a lo menos por media hora, sino que por las especiales características del trabajo
desempeñado se originan tres jornadas distintas, mediando entre cada una de ellas,
entre el término de una y el inicio de la siguiente, un período prolongado de 4 horas
que no puede ser estimado como descanso o interrupción para efectos de colación,
sino que tiempo no vinculante entre las partes”. Precisado lo anterior y con el
objeto de resolver la consulta planteada se hace necesario analizar lo que sucede
en la especie con los dependientes por los cuales se consulta. De acuerdo a los
antecedentes que obran en poder de esta Dirección, especialmente los informes de
fecha 27 de septiembre y 25 de junio de 1999, evacuados por el fiscalizador Sr.
Cristián Picon Miranda, se ha podido determinar que los trabajadores en cuestión
trabajan en un casino del cual el empleador es concesionario, en calidad de maes-
tro de cocina y ayudante de cocina, el primero en labores de preparación y elabo-
ración de los alimentos para el almuerzo y cena, además de dar las instrucciones
pertinentes al ayudante de cocina y el segundo, preparando y sirviendo el desayu-
no, manipulando los alimentos y haciendo el aseo tanto de los implementos de
cocina como de las bandejas de consumo de alimentos. La jornada de trabajo de
los mismos está distribuida de lunes a sábado y pernoctan en las dependencias que
posee el fundo donde está ubicado el casino, dada la lejanía del centro urbano. De
los señalados informes aparece, además, que estos dependientes deben proporcio-
nar alimentación a un número de trabajadores que puede fluctuar entre 100 a 500,
cantidad esta última que se da especialmente en la temporada de la fruta, sirviendo
desayuno, almuerzo y comida. De acuerdo a los mismos antecedentes, dado el nú-
mero de trabajadores que deben atender, existe demora en la preparación de los
alimentos, de manera que los dependientes por los cuales se consulta siempre se
encuentran a disposición del empleador, incluso en el período de cocción de los
alimentos, en que pueden tomar descanso, deben estar periódicamente revisando

este proceso. De esta forma, según lo señalan los referidos informes, en el tiempo
de desfase que existe entre una comida y otra, deben permanecer en el lugar de
trabajo, a disposición del empleador. Los hechos antes descritos permiten estable-
cer que en el caso en consulta no se está en presencia de una situación similar a la
que contemplan los dictámenes analizados, sino de una sola jornada, en que los
dependientes siempre están a disposición del empleador, no configurándose res-
pecto de ellos período alguno en que no exista el elemento de subordinación y
dependencia entre las partes”.
• Ord. Nº 2.792/135, 05.05.95
“La estipulación de jornadas de trabajo para los trabajadores de ordeña es de
5:30 a 9:30 y de 15:00 a 17:00 horas, en el caso en consulta no se está en presencia
de una sola jornada que deba interrumpirse para descanso y colación del trabaja-
dor a lo menos por media hora, sino que por las especiales características del
trabajo desempeñado se originan dos jornadas distintas, mediando entre cada una
de ellas, entre el término de una y el inicio de la siguiente, un período prolongado
de 5 horas y media, que no puede ser considerado que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador, ni cumpliendo descanso causado por el esfuerzo labo-
ral, o para colación, sino que no constituye período trabajado ni tampoco descan-
so atendida la especial naturaleza de la actividad desempeñada, que por exigen-
cias técnicas se efectúa en dos períodos separados del día, como los ya indicados”.
2. DETERMINACIÓN DE LA OPORTUNIDAD DEL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
El espíritu general de la legislación laboral vigente centra las facultades de
administración de la empresa en el empleador con el objeto que ésta resulte
económicamente viable. En virtud de esta facultad de dirigir y administrar la
empresa se justifica que el empleador establezca los mecanismos necesarios
para propender al mejor funcionamiento de la misma, por consiguiente, en uso
de estas facultades puede libremente disponer la oportunidad en que el personal
hará uso de su descanso dentro de la jornada diaria de trabajo.
Esta atribución del empleador se encuentra, sin embargo, limitada en aten-
ción al propósito perseguido por el legislador al establecer el descanso dentro de
la jornada; de esta forma, el empleador deberá efectuar un ejercicio de su facul-
tad de un modo compatible con el derecho de los trabajadores a consumir los
alimentos necesarios para proseguir laborando el resto de la jornada de trabajo.
En consecuencia, al disponer la oportunidad en que los trabajadores deben
gozar de su descanso dentro de la jornada el empleador no podrá disponer el
descanso diario en un momento cercano al inicio o término de la jornada, por
cuanto vulneraría la finalidad perseguida por la ley.
• Ord. Nº 4.385/169, 27.09.04
“Dicho beneficio explicitado claramente en el inciso primero del artículo 34 del
Código Laboral, constituye para el legislador el tiempo necesario e indispensable
que requiere el trabajador, para ingerir una comida ligera a fin de reponer las
fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada y continuar posteriormente
laborando. En otros términos, y salvo la indicada excepción establecida en el inci-
so segundo del artículo 34 en estudio, el derecho del descanso de colación procede
obligatoriamente por el solo hecho de la existencia y vigencia del contrato de tra-

bajo, de manera que el empleador no solamente está obligado a otorgar al depen-
diente el tiempo necesario para interrumpir la jornada a fin ingerir la colación
correspondiente, sino que también tiene la facultad para fijar la oportunidad y la
duración de la colación, la que no puede ser inferior a treinta minutos, fijarse en el
transcurso de la jornada diaria pero, en ningún caso, en un momento cercano al
inicio ni al término de esa jornada. Por otra parte, el tiempo intermedio que debe
disponerse dentro de la jornada para colación, significa que el empleador no pue-
de disponer el descanso diario en un momento cercano al inicio ni al término de la
jornada, como tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de
trabajo pactado”.
• Ord. Nº 54/4, 5.01.90
“El empleador, en uso de sus facultades de administración, puede establecer el
momento en que los trabajadores harán uso del tiempo destinado a colación, te-
niendo presente que éste debe ser de una duración no inferior a la prevista en el
artículo 34 del Código del Trabajo y en un horario dentro de la jornada adecuado
a la finalidad perseguida con su establecimiento”.
3. LUGAR EN QUE DEBE HACERSE
EFECTIVO EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
Si el objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al depen-

diente de su obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente
para que recupere el desgaste que le ocasionó la prestación de los servicios y si,
además, tomamos en consideración que para cumplir este objetivo el empleador
está obligado a dividir la jornada de trabajo en dos partes, como lo prescribe el
artículo 34, debemos convenir entonces que durante el lapso que dura el descan-
so dentro de la jornada el trabajador no se encuentra a disposición del emplea-
dor, por lo cual no existe impedimento legal alguno para que abandone el recin-
to de la empresa y utilice dicho lapso en el lugar que desee.
Consecuente con lo anterior, no existe razón alguna para obligar al depen-
diente a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo,
en el recinto de la empresa ni en las condiciones que determine el empleador,
siendo lo lógico que el trabajador pueda hacer uso de éste en la forma y en lugar
que estime conveniente.
Por otra parte, aplicando los criterios expuestos precedentemente podemos
sostener que tampoco será lícito que el empleador entorpezca la libertad que
tiene el trabajador para gozar de su tiempo de descanso fuera del recinto de la
empresa, cuestión que ocurriría, por ejemplo, si el empleador les exige a sus
dependientes que obtengan una autorización para ausentarse del recinto de la
empresa durante el período de descanso entre jornada o si limita este derecho a
un determinado número de días de la semana, etc.
• Ord. Nº 107/08, 09.01.04
“No existe razón alguna para obligar al dependiente a efectuar este descanso, que
es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las
condiciones que determine el empleador, pudiendo hacer uso de él, por el contra-
rio, en la forma que estime conveniente, agregando que si se considera que el obje-
tivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su
obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente para que recupere
el desgaste que el transcurso de parte de la jornada diaria le puede haber signifi-
cado, forzoso es convenir que durante éste, el trabajador no debe permanecer ni
siquiera a disposición del empleador, no existiendo, por lo tanto, impedimento le-
gal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de
tiempo en la forma que desee. De los antecedentes por Ud. proporcionados fluye
que el trabajador por quien se consulta se encuentra afecto a una jornada diaria de
8 horas con media hora de colación no imputable a ella y que no le es posible
abandonar su puesto de trabajo durante ese lapso por no existir otro dependiente
que lo reemplace. En estas circunstancias, si tenemos presente que conforme a lo
ya señalado, la permanencia del trabajador en el recinto de la empresa durante el
tiempo de descanso no es voluntaria, sino que deriva de la circunstancia ya anota-
da, preciso es convenir que en la especie de acuerdo a lo informado por el trabaja-
dor no se estaría dando cumplimiento cabal a la norma del artículo 34, inciso 1º,
del Código del Trabajo, toda vez que en dicho lapso el trabajador, por ser el único
dependiente cumpliendo el turno, no puede abandonar su funciones razón por la
que permanece a disposición del empleador durante el descanso de la colación,
todo lo cual impide alcanzar el objetivo perseguido por la norma en análisis, cual
es, como ya se dijera, la recuperación del desgaste ocasionado por el transcurso de
parte de la jornada diaria”.
• Ord. Nº 7.306/346, 12.12.94
“Los trabajadores se encuentran facultados para ausentarse del recinto de la Em-
presa durante el período de descanso a que alude el inciso 1º del artículo 34 del
Código del Trabajo, no siendo procedente que el empleador exija para tal efecto
una autorización escrita del respectivo jefe de área”.
4. MOMENTO EN QUE DEBE
COMPUTARSE EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
Nuestra ley laboral dispone que el dependiente puede gozar de este descan-
so, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en la forma que estime
conveniente, de forma tal que no es necesario que haga uso de éste en el recinto
de la empresa ni tampoco en las condiciones que determine el empleador.
La Dirección del Trabajo ha señalado que el objetivo del descanso dentro de
la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso
de tiempo que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcur-
so de parte de la jornada diaria le puede haber significado, esa es la razón por la
cual durante este descanso el trabajador no debe permanecer ni siquiera a dispo-
sición del empleador y puede abandonar el recinto de la empresa para utilizar
este lapso en la forma que desee.
Por los motivos señalados anteriormente debemos concluir que el descanso
de colación debe ser computado desde el momento mismo en que se reúnen las
condiciones señaladas anteriormente, esto es, desde el momento que el depen-
diente interrumpe la prestación de los servicios pactados para descansar sin es-
tar a disposición del empleador.
• Ord. Nº 5.244/244, 03.12.03

“El tiempo destinado a colación previsto en el art. 34 del Código del Trabajo, debe
computarse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de
trabajo con tal objeto”.
5. EXCEPCIÓN DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA:
LOS TRABAJOS DE PROCESO CONTINUO
Los incisos segundo y tercero, del artículo 34 del Código del Trabajo, dispo-
nen lo siguiente:
“Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso conti-
nuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excep-
ción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá
reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el
artículo 31”.
Cuando el legislador se refiere a los trabajos de procesos continuos está
haciendo referencia a labores y servicios que por causas técnicas o regulatorias
se encuentran en la necesidad de ser prestados de manera ininterrumpida. En
consecuencia la calificación de los mismos debe ser realizada de conformidad a
criterios objetivos, derivados precisamente de estos fundamentos técnicos o
regulatorios y no debe atenderse a causas basadas en otras consideraciones de
carácter subjetivo, como sería por ejemplo la decisión de la empresa de no con-
tar con un segundo turno de labores o no realizar las inversiones necesarias que
posibiliten el descanso de colación de los trabajadores.
En la práctica, es el empleador el que en principio califica si las actividades
que se ejecutan en su empresa pueden ser consideradas o no como labores de
proceso continuo; sin perjuicio de lo anterior, los trabajadores tienen siempre el
derecho de reclamar ante la Inspección del Trabajo competente de la califica-
ción efectuada al respecto en la empresa.
La Inspección del Trabajo conoce de este reclamo previa verificación en
terreno que se efectúa mediante un informe de fiscalización, acto seguido la
Inspección califica la forma en que prestan sus servicios dichos trabajadores,
precisando si el trabajo, por su naturaleza, exige una continuidad que les impida
hacer uso del descanso dentro de la jornada a que alude el inciso 1º del artículo
34 del Código del Trabajo, al tiempo que verifica la factibilidad que las labores
puedan ser interrumpidas, sin que dicha interrupción perjudique la marcha nor-
mal de la empresa donde prestan servicios..
• Ord. Nº 620/21, 08.02.05
“La labor desempeñada por los trabajadores de que se trata consiste en registrar
mediante un computador portátil los vehículos que se estacionan en las calles, a fin
de cobrarles una tarifa determinada cuando se retiran. La jornada en que desarro-
llan dicho trabajo abarca el horario de cobro de parquímetro, que está fijado en
forma continua desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, no obstante lo cual, agrega
el mencionado informe, actualmente se les está otorgando un descanso de media
hora para colación, siendo relevados por otros trabajadores de reemplazo durante
ese período. Ello desde que a raíz de una fiscalización practicada a Sociedad Arias
y Suazo Limitada se cursó una multa administrativa por no otorgar el descanso

dentro de la jornada. Lo manifestado precedentemente es suficiente para afirmar,
en opinión de este Servicio, que en la especie, la naturaleza de las labores desem-
peñadas no exige una continuidad que impida a los trabajadores hacer uso del
descanso dentro de la jornada que contempla el inciso 1º del artículo 34 del Códi-
go del Trabajo. Asimismo, el hecho que en la práctica se conceda a los dependien-
tes el tiempo para que hagan uso de colación es una clara manifestación de que no
estamos en presencia de un trabajo de proceso continuo”.
• Ord. Nº 4.914/287, 22.09.99
“Los dependientes por los cuales se consulta realizan sus funciones en portería, con-
trolando los vehículos y personal que ingresa y sale del recinto, con una jornada de
48 horas semanales, distribuidas en tres turnos rotativos, de lunes a domingo, con un
día de descanso compensatorio en la semana, en los siguientes turnos: A de 07:00 a
15:00 horas, B, de 15:00 a 23:00 y C, de 23:00 a 07:00 horas. Del mismo informe
aparece que en la planta Faenadora de Pavos cada turno cuenta con dos trabajado-
res. Asimismo, que el trabajo es de un alto movimiento, tanto de día como de noche,
de vehículos y personal, de la propia empresa y de contratistas, los cuales deben ser
controlados y registrados por los guardias en portería. Ahora bien, a la luz de los
referidos antecedentes, en opinión de la suscrita, no es la labor desempeñada por los
dependientes de que se trata la que no puede interrumpirse para colación, sino que el
problema es de otra índole: el volumen de servicios que deben prestar sin contar con
implementos o una infraestructura suficiente para ello, debiendo absorber todo el
trabajo sólo dos guardias en esta planta, e incluso en otras dos de la misma empresa
Sopraval, uno por cada turno. De ello se sigue, que el trabajo realizado por el perso-
nal en comento, en sí, no exige una continuidad tal que impida a los mismos hacer
uso de su descanso dentro de la jornada, máxime si se considera la circunstancia de
que pueden relevarse uno con otro durante ese período mediante un sistema de tur-
nos, o en el evento de existir un solo guardia, ser relevado por otro trabajador, dado
lo exiguo del tiempo, que como mínimo, exige el legislador para tales efectos. Soste-
ner lo contrario significaría, a juicio de la infrascrita, que cualquier labor humana,
desde la más simple, si no cuenta con los recursos adecuados, llegaría a transfor-
marse en un trabajo de proceso continuo, prescindiendo de si la naturaleza misma
de las labores amerita o no una interrupción. En estas circunstancias, preciso es
convenir que en el caso de que se trata no existe inconveniente para que la jornada
diaria se interrumpa con el objeto de que cada dependiente pueda hacer uso del
descanso a que alude el inciso 1º del artículo 34 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 2.093/113, 17.04.97
“Para determinar si un trabajo es de proceso continuo esta Dirección debe anali-
zar en cada caso las circunstancias que habilitan una calificación de tal naturale-
za, a través de una fiscalización en la respectiva empresa, ya que no procede, de
acuerdo a la doctrina vigente sobre la materia, calificar en forma genérica”.
• Ord. Nº 789/35, 30.01.96
“Dadas las características que presenta esta prestación de servicios y las condicio-
nes en que se desarrolla, nada impide que dichos dependientes hagan uso del refe-
rido descanso dentro de la jornada, toda vez que el número de trabajadores asig-
nado a cada empresa permite que éstos sean relevados por otros durante ese perío-
do de descanso, mediante un sistema de turnos”.
• Ord. Nº 5.137/241, 14.08.95

“El hecho de que en la práctica se conceda a los trabajadores el tiempo para que
hagan uso de colación es una clara manifestación de que no estamos en presencia
de un trabajo de proceso continuo”.
• Ord. Nº 565/44, 9.02.93
“La naturaleza y características de las labores que desempeñan tanto los vigilan-
tes como los recaudadores no exigen una continuidad tal que impida a dichos de-
pendientes hacer uso de su descanso dentro de la jornada, pudiendo ser relevados
por otros trabajadores durante ese período, mediante un sistema de turnos”.
6. REGISTRO DEL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA
La finalidad que tuvo en vista el legislador al establecer la obligación de
llevar un registro de control de asistencia y de las horas trabajadas, fue la de
velar por el estricto cumplimiento de las normas legales que regulan el límite
máximo de la jornada de trabajo y el pago de las horas extraordinarias.
Esta finalidad se cumple con el registro diario que debe efectuar el trabaja-
dor a la hora precisa de su inicio y término de labores, de forma tal que no
resulta necesario ni tampoco obligatorio que el trabajador consigne el tiempo
destinado a colación en el sistema de control de asistencia.
De esta forma, la Dirección del Trabajo ha señalado que al registrarse dia-
riamente en el sistema de control la hora precisa de llegada y de salida del de-
pendiente, dicho lapso comprenderá el tiempo destinado a la colación, pero no
se imputará para completar la jornada ordinaria pactada, salvo acuerdo en con-
trario de las partes.
• Ord. Nº 6.150/273, 7.11.96
“No existe obligación legal de registrar en el respectivo sistema de control de asis-
tencia el tiempo destinado a colación, sin perjuicio del derecho que asiste al em-
pleador de incorporar tal obligación en el reglamento interno de orden, higiene y
seguridad”.
II. EL DESCANSO SEMANAL
El artículo 35 del Código del Trabajo, preceptúa lo siguiente:
“Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será
feriado”.
En esta norma, el legislador consagra el derecho que le asiste a todo traba-
jador de descansar a lo menos un día dentro de la semana. Este descanso, por
regla general, deberá efectuarse el día domingo, que para estos efectos es asi-
milado a un día festivo por el Código del Trabajo. De igual modo, establece la
obligatoriedad, por regla general de descansar los días que la ley declara fes-
tivos.
Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas actividades y faenas que por ex-
presa disposición de la ley se encuentran exceptuadas de otorgar el descanso
semanal en los días domingo y festivos, cuestión que no los excluye del derecho
a gozar dentro de la misma semana de un día de descanso compensatorio.
1. PERMISO DE UN DÍA HÁBIL ENTRE DOS DÍAS FERIADOS
El artículo 35 bis del Código del Trabajo establece que las partes podrán
pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días
feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de
descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas
no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posteriori-
dad a dicha fecha. De esta manera, se establece una diferencia con la regla gene-
ral que dispone la posibilidad que las partes acuerden un permiso con goce de
remuneraciones compensable.
Dispone el artículo 35 bis dispone:
“Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día
hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo,
según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la com-
pensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con ante-
rioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las traba-
jadas en compensación del descanso pactado.
Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no ex-
ceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la com-
pensación se realice en día domingo”.
La Dirección del Trabajo en el Dictamen Nº 5.510/262, de 23.12.03, fijó el
sentido y alcance de la referida norma legal.
• Ord. Nº 5.510/262, 23.12.03
“Atendida la dictación de la Ley Nº 19.920, publicada en el Diario Oficial de
20.12.2003, que introduce un nuevo artículo 35 bis al Código del Trabajo, se ha
estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca de las siguientes materias:
1) Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compen-
sando con trabajo efectivo las horas no laboradas.
2. Formalidades, requisitos y modalidades del pacto
3. Oportunidad de la compensación.
4. Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabaja-
das en el día comprendido en el pacto celebrado al efecto por las partes.
1) En lo que respecta a la primera interrogante planteada, cabe señalar ...
De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la
relación laboral, esto es, empleador y trabajador para convenir que la jornada
laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día
feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce
de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean
compensadas con trabajo efectivo.
De lo expuesto se sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación, las
jornadas laborales correspondientes a los siguientes días hábiles:
a. Aquel que recae entre dos días feriados, y
b. Aquel comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según corres-
ponda.
2) En cuanto a las formalidades del pacto, es necesario señalar, en primer término,

que del claro tenor de la citada disposición se desprende que el acuerdo que al
efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades
o requisitos:
a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el con-
trato de trabajo o en un documento anexo.
b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios ten-
diente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso
con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria.
Respecto al primer requisito, es necesario precisar que si bien de la disposición en
análisis fluye que el acuerdo de que se trata debe ser celebrado entre el empleador
y el trabajador individualmente, nada obsta, en opinión de este Servicio que el
pacto en que se materializa tal acuerdo tenga un carácter colectivo, correspon-
diendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones:
2.1) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.
Al respecto, es necesario señalar que el artículo 220 del Código del Trabajo, rela-
tivo a las finalidades de las organizaciones sindicales, que a la letra, establece:
“Son fines principales de las organizaciones sindicales:
“2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados (&)”.
De la norma legal precitada se infiere que las organizaciones sindicales se encuen-
tran facultadas para representar a los trabajadores afiliados en el ejercicio de los
derechos emanados de sus respectivos contratos individuales de trabajo, cuando
exista un requerimiento al efecto por parte de aquéllos.
De este modo, a juicio de esta Repartición, no existiría impedimento legal para
que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la enti-
dad sindical respectiva suscriba un pacto en los términos del artículo 35 bis del
Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabaja-
dores que hubieren requerido tal representación.
2.2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada.
Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colecti-
va de conformidad al artículo 306 del Código del Trabajo, no existe impedimento
para que en los contratos o convenios colectivos de trabajo se contenga un pacto
en que se convenga la aludida compensación, debiendo consignarse en él las espe-
cificaciones señaladas en la letra b) del punto 2) precedente.
3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá efectuarse la señalada com-
pensación, debe primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en aná-
lisis, la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anteriori-
dad o posterioridad al respectivo día de descanso.
En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir
entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a
sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no
laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en
que no les corresponde laborar según dicha distribución.
En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil
otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe preci-
sar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabaja-
dor exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia
permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclu-

sivamente en día sábado, a juicio de esta Dirección no existiría impedimento algu-
no para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas,
límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.
En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes
a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de
su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas
jornadas no excedan de 12 horas diarias.
En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la
norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de
descanso semanal, vale decir, aquellos que se desempeñan en empresas no excep-
tuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acor-
dar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días do-
mingo.
4. Respecto a esta interrogante, cabe manifestar que por expresa disposición del
artículo 35 bis en comento, las horas trabajadas en compensación del descanso
pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no
podrán generar sobresueldo”.
2. DÍAS FERIADOS 17 Y 20 DE SEPTIEMBRE
El artículo 35 ter, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y
miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el
día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso.
La Ley Nº 20.215, publicada en el Diario Oficial de fecha 14.09.07, agregó
al Código del Trabajo, específicamente en las normas sobre descanso semanal,
el artículo 35 ter, que declara, en una fórmula algo engorrosa2, como feriados:
– El día lunes 17 de septiembre, cuando los días 18 y 19 de dicho mes recaigan
en días martes y miércoles respectivamente, o
– El día viernes 20 de septiembre, cuando los días 18 y 19 de dicho mes
recaigan días miércoles y jueves, respectivamente.
3. FERIADOS IRRENUNCIABLES
En la actualidad la ley contempla como obligatorios e irrenunciables ciertos
días festivos, para determinado tipo de trabajadores relacionados con el comer-
cio, los que de otra forma, por ser actividades exceptuadas del descanso en días
domingo y festivos, podrían trabajarlos. Dado que por una deficiente técnica
legislativa el ámbito de aplicación normativa no es uniforme (en un caso depen-
dientes del comercio y en otro trabajadores de centros o complejos comerciales
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica)3, los trata-
2 Pareciera que hubiese sido más fácil que la norma declarase como feriados los días 17 y 20
de septiembre cuando éstos recaigan en días lunes y viernes, respectivamente.

3 Ello se explica, porque cuando la Ley Nº 20.215 modifica la Ley Nº 19.973 extendiendo el
beneficio a todos los trabajadores del comercio no hizo lo mismo con la norma contenida en el
artículo 38, del Código del Trabajo, que contemplaba como descanso obligatorio para los trabaja-
remos por separado, aunque hacemos la salvedad que deberían tener un mismo
tratamiento, ya que, en sus orígenes, lo tenían.
3.1. Feriado obligatorio e irrenunciable dependientes del comercio
Ley Nº 19.973, publicada en el Diario Oficial de fecha 10.09.04, modificada
por la Ley Nº 20.215, publicada en el Diario Oficial de fecha 14.09.07, estable-
ció los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada
año, como días festivos4 obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que
laboran en el comercio.
Dispone el actual artículo 2º de la Ley Nº 19.973:
“Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año,
serán feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio,
con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, estableci-
mientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.
Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias
de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad
sanitaria.
La Ley Nº 20.215 solucionó un problema de suyo complejo, originado en el
hecho de que la Ley Nº 19.973 originalmente hacía extensible el beneficio a los
trabajadores de centros comerciales o mall, provocándose evidentes discrimina-
ciones con aquellos trabajadores que no laboraban en este tipo de estableci-
mientos, como por ejemplo en supermercados fuera de mall. Del mismo modo
agrega la referida norma legal una serie de supuestos de excepción que al exten-
der la aplicación de la norma a todos los trabajadores del comercio se hacía
necesario contemplar, tales como, los dependientes de farmacias.
La Dirección del Trabajo, en un dictamen que fija el sentido y alcance de las
modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.21, delimita el ámbito de aplica-
ción de la norma, definimiento lo que debía entenderse por dependientes del
comercio.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“En cuanto a la aplicabilidad de la nueva normativa, es preciso señalar que como
ya se ha expresado, de los términos del artículo 2º de la Ley 19.973, en su nuevo
texto fijado por la citada Ley Nº 20.215 en estudio, se desprende que el ámbito de
aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los de-
pendientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma
norma contempla.
dores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personali-
dad jurídica, el feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el artículo 106
de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
4
La norma legal habla de feriados, aunque entendemos que resulta más propio utilizar la
denominación de festivos.
Ahora bien, según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley

Nº 20.215, modificatoria de la Ley Nº 19.973, deberá entenderse por dependientes
del comercio para los efectos allí previstos, todos aquellos que se desempeñen en un
establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o
venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen”.
Con todo, en una interpretación muy controvertida, la Dirección del Trabajo
interpretó restrictivamente el concepto de dependientes del comercio, dejando
fuera a aquellos que no se relacionan directamente con la venta de productos o
mercaderías, tales como los reponedores de productos o el personal administra-
tivo, lo que no parece razonable a la luz de los objetivos de la norma como
tampoco de su tenor literal. Si bien dicha interpretación se efectuó a propósito
del artículo 24, del Código del Trabajo, se aplica sobre el mismo supuesto, cali-
ficación de dependientes de comercio.
• Ord. Nº 5.000/107, 07.12.07
“Por el contrario, no quedarían incluidos dentro del mencionado concepto los
trabajadores que no obstante desempeñarse en establecimientos comerciales eje-
cutan otro tipo de labores no relacionadas con la venta de productos o mercade-
rías, como es el caso de aquellos que cumplen funciones administrativas, del per-
sonal de bodega y reposición de mercaderías, del personal de seguridad, transpor-
te de productos y de control de existencias, personal de aseo, etc.”.
Igual interpretación efectuó en el dictamen Ord. Nº 3.773/084, pero en este
caso orientada a las panaderías o pastelerías.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“Finalmente en relación con este punto y acorde con el concepto de trabajadores
del comercio precisado en párrafos que anteceden, en opinión de este Servicio,
tratándose de aquellos establecimientos en que coexisten actividades comerciales
e industriales, como sería el caso de una panificadora en que además de fabricarse
el pan u otros productos, existe un centro de venta, sólo quedarían afectos al feria-
do obligatorio de que se trata los trabajadores que se desempeñan en este último y
que realicen la venta directa al publico de los mismos, pero no así, aquellos cuyas
labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de pan, pasteles, empana-
das u otros productos similares”.
No existe inconveniente para que el dueño de un establecimiento comercial
atienda en los días señalados, puesto que la limitación tiene que ver con la jorna-
da de trabajo de los trabajadores y no con la apertura del comercio.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“Sin perjuicio de lo expresado en los puntos anteriores cúmpleme informar a Ud.
que atendido que la Ley Nº 19.973, modificada por la Ley Nº 20.215, ha estableci-
do que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada
año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependien-
tes del comercio, excluidos los señalados en el punto 2 precedente, pero no ha
prohibido la apertura de los establecimientos en que aquéllos se desempeñan, en
opinión de esta Dirección, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o
propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en
ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste”.
Por su parte, el mismo dictamen señala lo que debe entenderse por los su-
puestos contemplados en las excepciones.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“En relación a las excepciones que prevé dicha norma, es preciso señalar que
conforme a los términos de la misma, ésta no resulta aplicable a los trabajadores
que se desempeñen en:
a) Clubes y restaurantes;
b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo,
discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente
autorizados, y
c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de farmacias que deban
cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
Las señaladas exclusiones se traducen en que todos los trabajadores que se desem-
peñan en los establecimientos indicados en las letras precedentes o realizan labo-
res de expendio de combustibles, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de di-
ciembre y 1º de enero se encuentran obligados a laborar normalmente, atendido
que a su respecto, éstos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenuncia-
ble, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponde impetrar por
dichos días o de la compensación o distribución especial que puedan acordar las
partes en conformidad al inciso 5º del artículo 38, según corresponda.
Por lo que concierne a las excepciones establecidas en la letra a), cabe señalar que
sobre la base del concepto de la expresión restaurante fijada por el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, texto que en su acepción 1. la define
como Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio,
para ser consumidas en el mismo local”, en opinión de esta Dirección, quedarían
comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cum-
plan con las señaladas características, aun cuando tengan una denominación dife-
rente. De este modo, para los efectos de la normativa que nos ocupa, quedarían
incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la
medida que los clientes de estas últimas efectúen el consumo de los alimentos que
en ellas se elaboran, en el mismo local.
En relación con los casos previstos en la letra b) anterior, cabe precisar que aten-
dido que el legislador al referirse a los establecimientos de entretenimiento, ha
empleado la expresión “tales como”, resulta jurídicamente viable entender com-
prendidos en dicha exclusión, aparte de los que allí se señalan en forma expresa,
otros similares que puedan ser calificados como lugares de entretención en los
términos de dicha normativa, como es el caso de los circos y las fondas que se
instalan en fiestas patrias, cuyos trabajadores, por tanto, se encuentran legalmente
habilitados para prestar servicios en dichos días, según corresponda”.
Por último, el citado dictamen se pronuncia sobre la situación de aquellos
trabajadores que con anterioridad a la norma legal en comento hubiesen pactado
el día 19 de septiembre como día de descanso.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“...resulta útil referirse a la situación del día 19 de septiembre respecto de aque-
llos trabajadores que en virtud de acuerdos expresos, contenidos en instrumentos
individuales o colectivos de trabajo, o tácitos, tengan garantizado el descanso en
dicho día.
En el evento de existir un acuerdo expreso de las partes en orden a no laborar en

ese día, preciso es convenir que el empleador no podría en forma unilateral, esto
es, sin el acuerdo de los trabajadores involucrados, alterar dicho acuerdo y obli-
garlos a prestar servicios, puesto que lo contrario importaría un incumplimiento
de una norma contractual que al tenor de lo establecido por el artículo 1545 del
Código Civil constituye una ley para los contratantes que como tal no puede ser
invalidada sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, debemos precisar que conforme a la doctrina reiterada y uni-
forme de este Servicio, estaremos en presencia de un acuerdo tácito en tal sentido
cuando en forma reiterada en el tiempo y con la aquiescencia de ambas partes se
hubiere concedido libre el día 19 de septiembre, de suerte tal, que de darse esta
circunstancia, los respectivos trabajadores se encontrarán liberados de la obliga-
ción de laborar en ese día, no pudiendo el empleador, al igual que en el caso ante-
rior, alterar, suprimir o modificar tal acuerdo. Debe precisarse que el aludido be-
neficio sólo alcanzará a los trabajadores a quienes éste se haya incorporado como
cláusula tácita de sus respectivos contratos individuales, situación que deberá es-
tablecerse en cada caso particular.
Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, resulta dable afirmar que aquellos
dependientes del comercio que en virtud de la normativa laboral establecida en la
Ley Nº 20.215, ya citada, tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable
del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito
tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a des-
cansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de
origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional,
fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes”.
3.2. Feriado obligatorio e irrenunciable para los
trabajadores de centros o complejos comerciales administrados
bajo una misma razón social o personalidad jurídica
El feriado en comento fue incorporado al artículo 38, Nº 7, del Código del
Trabajo, por el artículo 3º de la Ley Nº 19.973 y el artículo 2º de la Ley Nº 19.978,
publicadas en el Diario Oficial de 10.09.04 y 28.10.04, respectivamente. Dispo-
ne la norma legal:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
desempeñen:
“7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente
al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será apli-
cable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades”.
Como lo señalamos, el legislador establece el feriado obligatorio e irrenun-
ciable para los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados
bajo una misma razón social o personalidad jurídica, al excluir a este grupo de
trabajadores, respecto de los días de elecciones populares, de la excepción de
descanso en días domingo y festivos que afecta a los trabajadores del comercio.
La Dirección del Trabajo, mediante Dictamen Nº 4.473/173, de 28.10.04,

fijó el sentido y alcance de la disposición en comento.
• Ord. Nº 4.473/173, 28.10.04
“...el texto actual del numerando 7º del artículo 38 del Código del Trabajo, es el
siguiente:
“Ahora bien, el artículo 169 de la Ley 18.700, Orgánica Constitucional sobre Vo-
taciones Populares y Escrutinios, dispone:
“El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado
legal”.
“Los plebiscitos comunales se efectuarán en día domingo.
El artículo 1º de la misma ley, previene:
“Esta ley regula los procedimientos para la preparación, realización, escrutinio y
calificación de los plebiscitos y de las elecciones del Presidente de la República y
Parlamentarios.
Por su parte, el artículo 106 del D.F.L. 1-19704, que fija el texto refundido, coordi-
nado, sistematizado y actualizado de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, establece:
“Las elecciones municipales se efectuarán cada cuatro años el último domingo del
mes de octubre”
Del análisis conjunto de las disposiciones contenidas en las Leyes Nºs. 18.700 y
18.695 precitadas, se infiere que el día que deba realizarse la elección de Presiden-
te de la República y de los Parlamentarios, como también, aquellos en que deban
efectuarse plebiscitos, a excepción de los de carácter comunal, serán feriado legal.
De las mismas normas se infiere igualmente que las elecciones municipales se efec-
tuarán cada cuatro años, el último domingo del mes de octubre.
Precisado lo anterior se hace necesario determinar el alcance de las nuevas nor-
mas incorporadas al artículo 38 del Código del Trabajo, respecto de los trabajado-
res que laboran en empresas exceptuadas del descanso dominical en virtud del
numerando 7 de dicho artículo, en su nuevo texto fijado por las leyes indicadas.
Sobre el particular, cabe señalar en primer término que el numerando 7º del artícu-
lo 38 del Código del Trabajo exceptúa del descanso dominical y de días festivos a
los trabajadores que se desempeñen en establecimientos de comercio y de servicios
que atiendan directamente al público, en tanto realicen dicha atención.
Seguidamente es necesario precisar que las nuevas disposiciones incorporadas al
citado numerando constituyen una contraexcepción a la normativa general que en
el mismo se contiene, en cuanto prohíbe la prestación de servicios en los días en
que deban llevarse a efecto las elecciones presidenciales, parlamentarias, munici-
pales y plebiscitos generales, a dichos trabajadores, legalmente exceptuados del
descanso dominical, para los cuales, los domingos y festivos, constituyen, por re-
gla general, días normales de trabajo.
En otros términos, la contraexcepción aludida se traduce en que por mandato del
legislador los días en que deben efectuarse las elecciones antes señaladas, consti-
tuyen días de descanso obligatorio para los trabajadores que se encuentran excep-
tuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numerando 7º antes
aludido.
Finalmente, es necesario aclarar que, conforme al nuevo texto del número 7º del
artículo 38, en comento, la señalada contraexcepción no rige para todos los traba-
jadores a que éste se refiere, sino sólo respecto de aquellos que cumplan los si-
guientes requisitos copulativos:
a. Que laboren en centros o complejos comerciales.
b. Que dichos centros o complejos comerciales estén administrados bajo una mis-
ma razón social o personalidad jurídica.
En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la letra a) cabe señalar que
conforme a la doctrina de este Servicio que se contiene, entre otros, en Dictamen
Nº 2.225/86, de 15.04.96, que fijó el concepto de centros o complejos comerciales para
los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, precepto que utiliza la
misma expresión, debe entenderse por tales “el conjunto de locales o establecimientos
comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección téc-
nica o financiera común, donde se venden artículos de comercio al por menor”.
En cuanto al requisito previsto en la letra b) precedente, debe señalarse que para
que opere la contraexcepción antes señalada, los respectivos centros o complejos
comerciales, según el concepto fijado precedentemente, deben estar administrados
bajo una misma razón social o personalidad jurídica.
En mérito de todo lo expuesto, que los días en que deban realizarse las elecciones
y plebiscitos a que se ha hecho referencia en párrafos que anteceden, constituyen
días de descanso obligatorio para los trabajadores exceptuados del descanso do-
minical y de días festivos en virtud del numerando 7 del artículo 38 del Código del
Trabajo y que se desempeñen en centros comerciales en los términos precisados,
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica”.
4. IRRENUNCIABILIDAD DEL DESCANSO SEMANAL
Tal como señalamos anteriormente el descanso semanal es un derecho irre-
nunciable de los trabajadores, en virtud de lo prevenido en el inciso primero del
artículo 5º del Código del Trabajo.
De conformidad a las reglas generales, la transgresión de este derecho pone a
la empresa en la posición de infractora y la hace acreedora de una multa adminis-
trativa a beneficio fiscal. Adicionalmente, la empresa deberá pagar como extraor-
dinario el tiempo laborado por el trabajador en su día de descanso semanal.
Esta infracción no es susceptible de ser subsanada por la empresa otorgando
días de descanso compensatorios en el futuro.
Debido al tenor literal de esta norma, la Dirección del Trabajo se ha mani-
festado contraria a la posibilidad de efectuar el descanso semanal el día sábado
en vez del día domingo, cuestión que le ha sido solicitada en virtud de razones
de índole religiosa.
Al respecto ese Servicio se ha manifestado que el legislador ha consagrado
el descanso en día domingo de un modo genérico, independientemente de la
religión que profese el trabajador de que se trate. Esta norma tiene el carácter de
disposición de orden público laboral que no admite otras excepciones que aque-
llas que la misma ley contempla y que también constituye la razón que funda-
menta la necesidad de hacer efectivo el descanso semanal el día domingo.
• Ord. Nº 5.100/193, 09.12.04
“Nuestro legislador ha consagrado el descanso en día domingo de un modo gené-
rico, independientemente de la religión que profese el trabajador de que se trate.
Cabe consignar, asimismo, que la norma en análisis es de orden público, por lo

cual no admite otras excepciones que aquellas que la misma ley contempla y a las
cuales se ha hecho referencia anteriormente. En relación con lo expuesto prece-
dentemente, cabe señalar que si en la actualidad los trabajadores por quienes se
consulta tienen distribuida su jornada semanal de lunes a viernes, no resultaría
procedente modificar tal distribución en términos de incluir el día sábado, en for-
ma unilateral por parte del empleador, siendo necesario para ello el consentimien-
to expreso de los afectados. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º inciso
3º del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, el primero de los cuales estable-
ce que “los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,
por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente” y el segundo que “todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. Ahora bien, en el supuesto de que en la especie la
respectiva jornada se encuentre distribuida de lunes a sábado, acorde a lo ya seña-
lado, el trabajador no podría aducir motivos religiosos para no laborar este últi-
mo, no estando el empleador, por su parte, obligado a otorgar dicho día como
descanso adicional al domingo y festivos que pudieren incidir en el correspondien-
te período semanal, toda vez que en tal caso el día sábado no constituye un día de
descanso obligatorio en conformidad a la ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo que
las partes pudieren acordar sobre el particular. La aseveración enunciada en pá-
rrafos que anteceden, en ningún caso significa una vulneración al principio conte-
nido en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución Política de la República de Chile,
precepto que asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la manifesta-
ción de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, toda vez que no podría
sostenerse que en tal caso se está prohibiendo al trabajador el libre ejercicio del
culto que profesa, sino tan sólo que el mismo se realice en términos de asegurar a
las partes de la relación laboral, el debido cumplimiento de la normativa que la
regula y que se contiene en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias”.
• Ord. Nº 4.999/181, 30.11.04
“Desde hace aproximadamente dos años, los festivos trabajados durante el mes se
compensan con otro día de descanso o se pagan con sobresueldo, en forma alterna-
da, esto es, si se labora un día festivo, éste se compensa con descanso, el siguiente
festivo laborado, se paga como sobretiempo y así sucesivamente. Al tenor de lo
expresado en los párrafos anteriores es posible sostener, en opinión de este Servi-
cio, que las dos formas de compensar el festivo trabajado a que hemos aludido
precedentemente, resultan ajustadas a Derecho, de suerte que, habiéndose aplica-
do ambas en forma alternada desde hace dos años, dicha modalidad constituye
una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a los contratos individua-
les de trabajo, regulando convencionalmente la forma de compensar los festivos
laborados por el personal de que se trata”.
• Ord. Nº 6.159/284, 26.10.92
“El tiempo trabajado en el día de descanso debe estimarse como extraordinario y
pagarse con el recargo correspondiente, toda vez que en esta situación se habría
excedido necesariamente el límite de las 48 horas semanales o el que se hubiere
convenido. En este mismo orden de cosas la infracción cometida por una empresa
en relación con el otorgamiento del descanso semanal no es susceptible de ser

subsanada retroactivamente”.
• Ord. Nº 151/2, 10.01.94
“No resulta jurídicamente procedente que los trabajadores de que se trata, afectos
a la regla general que en materia de descanso semanal se contiene en el ya citado
artículo 35, acuerden con su empleador laborar durante los días domingo y festi-
vos, ni aun como jornada extraordinaria, puesto que un pacto de tal naturaleza
importaría una transgresión al señalado precepto, el cual, como ya se expresara,
establece que los mismos son de descanso obligatorio para los trabajadores afec-
tos a sus disposiciones, e implicaría, igualmente, una renuncia por parte de los
citados dependientes al derecho que consagra la norma legal”.
5. INICIO Y TÉRMINO DEL DESCANSO SEMANAL
El artículo 36 del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:
“El descanso, las obligaciones y prohibiciones establecidas en el artículo anterior
empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias
que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo”.
Por expreso mandato de la ley, el día de descanso semanal debe comenzar a
más tardar a las 21:00 horas del sábado o del día que antecede a un festivo y debe
terminar a las seis horas del día lunes o del día siguiente al respectivo festivo,
salvo que en la empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en
el cual éstos podrán abarcar parte de las horas en que rige este descanso.
La excepción a la regla anterior sólo se refiere a los trabajadores sujetos a un
sistema de turnos rotativos de trabajo. Estos trabajadores en lo que respecta al
inicio del descanso pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 12:00
y 24:00 horas del día sábado o del día que antecede a un festivo y en lo que se
refiere al término del descanso entre las 00:00 y las 06:00 horas del lunes o del día
que sigue al festivo cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.
El día de descanso semanal, entonces, debe ser íntegro, de modo tal que si
los trabajadores se exceden en su prestación de servicios durante algunas horas
del día domingo o festivo, no se habrá otorgado el día de descanso semanal de
tales dependientes y, en consecuencia, no se habrá dado cumplimiento al man-
dato establecido en el entender concedido a su respecto el descanso semanal en
el artículo 35 del Código del Trabajo, configurando tal situación una infracción
a las normas legales que regulan dicho beneficio.
• Ord. Nº 4.859/219, 28.08.92
“El día domingo no constituye día de descanso respecto de aquellos trabajadores
cuya jornada laboral abarca algunas horas de aquél, no pudiendo, por tal circuns-
tancia, entender concedido en tal caso, el beneficio de descanso semanal en los
términos previstos en el artículo 36 del Código del Trabajo”.
En relación con el inicio del festivo obligatorio e irrenunciable de los traba-
jadores del comercio, la Dirección del Trabajo ha utilizado los mismos paráme-
tros analizados precedentemente.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07

“...las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 pre-
citado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen nor-
mal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos ex-
ceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del
mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe
iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso com-
pensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin
perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir
turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y
reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce
en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar
servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al
descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el
respectivo turno incida en dichos períodos.
Al tenor de lo expuesto, no cabe sino concluir que la duración del descanso corres-
pondiente a los días 1º de mayo,18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del Traba-
jo, circunstancia ésta que implica que el mismo debe comenzar a más tardar a las
21 horas del día anterior a aquéllos y terminar a las 06 horas del día siguiente,
salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo
caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21
y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las
06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos
períodos”.
6. EXCEPCIONES A LA REGLA SOBRE EL DESCANSO SEMANAL
6.1. El caso fortuito o fuerza mayor
El artículo 37 del Código del Trabajo establece que:
“Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distri-
buir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo,
salvo en caso de fuerza mayor.
Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una
multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506”.
En este artículo, la ley al tiempo de reafirmar la regla general sobre la obli-
gatoriedad de otorgar y gozar del día descanso semanal establece una nueva
excepción, cual es que los trabajadores podrán laborar lícitamente durante su
descanso semanal en el evento que sobrevenga un acontecimiento calificado
como “fuerza mayor”.
El “caso fortuito”, no obstante la omisión del legislador laboral, debe ser
incluido dentro de la causal de excepción establecida en esta norma, toda vez
que el Código Civil, que como sabemos es el cuerpo normativo que regula esta
materia de manera general, hace sinónimos al caso fortuito y la fuerza mayor,
dándoles la misma extensión y contenido.
• Ord. Nº 6.834/324, 24.11.92

“De la norma legal precedentemente transcrita (artículo 37 del Código del Traba-
jo) se infiere que a las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical
les está prohibido distribuir la jornada ordinaria de trabajo de manera tal que
incluya los días domingo o festivos. De la misma disposición fluye que dicha prohi-
bición encuentra en el mismo precepto una excepción, cual es, que exista fuerza
mayor, la que, en todo caso, deberá ser calificada a posteriori por la Dirección del
Trabajo, señalándose que en el evento que se estableciera que no hubo fuerza ma-
yor las horas trabajadas en domingo o festivos deberán ser pagadas como extraor-
dinarias por el empleador, sin perjuicio de la aplicación de una multa a beneficio
fiscal, por la infracción cometida. De consiguiente, en la especie, la Empresa que
pactó con sus trabajadores una jornada de trabajo de 48 horas semanales, distri-
buidas de lunes a sábado, debió otorgar como días de descanso los domingo y
festivos, en términos tales que el no haberlo hecho importa por una parte una in-
fracción a la legislación laboral susceptible de ser sancionada administrativamen-
te, y por otra parte obliga a dicha empresa, salvo caso fuerza mayor, a pagar como
extraordinarias las horas laboradas en los referidos días”.
6.2. Explotaciones y labores excluidas de modo expreso por el legislador
Los incisos primero y segundo, del artículo 38 del Código del Trabajo dis-
ponen lo siguiente:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
desempeñen:
1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la natura-
leza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que
satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o períodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la em-
presa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias;
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al
público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las mo-
dalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplica-
ble a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal estable-
cido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, y
8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan acti-
vidades conexas.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de
trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en
dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal”.
En relación a este precepto, la Dirección del Trabajo ha establecido que el

empleador no necesita una autorización previa de los Servicios del Trabajo, ya
que será él quien defina si se encuentra dentro de las actividades antes citadas,
sin perjuicio de las facultades de fiscalización.
• Ord. Nº 2.603/156, 25.05.93
“La sola circunstancia de constituir las labores alguna de aquellas contempladas
en el artículo 38 del Código del Trabajo, faculta a las partes para distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya los domingo y festivos, sin necesidad de
autorización previa de la Dirección del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, y en
virtud de las facultades fiscalizadoras que le competen, este Servicio puede investi-
gar y constatar una eventual transgresión al descanso dominical que establece el
artículo 35 del Código del Trabajo, si la labor por la cual se consulta no reúne
efectivamente los caracteres señalados en el artículo 38 del Código del Trabajo”.
6.2.1. El descanso compensatorio
El inciso tercero, del artículo 38 del Código del Trabajo, dispone:
“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de
descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día do-
mingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para
todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores”.
El hecho que los trabajadores estén exceptuados del descanso dominical y
en los días festivos no significa que estén excluidos de su descanso. En efecto,
esta norma simplemente se pronuncia respecto de la oportunidad en que los
trabajadores van a gozar de este descanso, facultando a las partes para distribuir
el día de descanso y ubicarlo en un día distinto al domingo o al festivo de que se
trate, más aun, respecto de los trabajadores que se desempeñan en labores que
exigen continuidad y en establecimientos de comercio el legislador ha dispuesto
la necesidad de otorgar un mínimo de dos días de descanso al mes precisamente
en día domingo.
De esta forma, la ley obliga al empleador a otorgar un día de descanso com-
pensatorio por cada día domingo y por cada día festivo laborados por los traba-
jadores y en su caso impone un mínimo de dos días de descanso en día domingo
al mes.
– OPORTUNIDAD EN QUE DEBE OTORGARSE EL DESCANSO COMPENSATORIO
El día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en día
domingo siempre debe otorgarse dentro del séptimo día que comprende la se-
mana laboral, de esta forma la ley asegura que la composición de todas las jor-
nadas de trabajo contemplen un día íntegro de descanso dentro de un lapso de
siete días corridos, sin importar si se trata o no de trabajadores exceptuados del
descanso dominical. Esta situación es concordante con la naturaleza eminente-
mente protectora del descanso semanal.
En otras palabras, la excepción al descanso dominical permite trabajar en días
domingo y festivos, pero en modo alguno habilita para laborar semanalmente más
de los días que consigna el inciso 1º del artículo 28 del Código del Trabajo, que
señala que la jornada máxima semanal debe distribuirse en no más de seis días,
por lo cual, el hecho que una empresa esté exceptuada del descanso dominical,
no habilita para laborar una jornada de siete o más días ininterrumpidos.
La Dirección del Trabajo ha reforzado el carácter obligatorio del descanso
compensatorio, disponiendo que éste procede por el solo hecho de existir una
prestación de servicio en tales días, independientemente de toda otra circunstan-
cia, de esta forma cualquiera sea el número de horas que se laboren en día do-
mingo o festivo el trabajador tiene derecho a un día completo de descanso en
compensación por las labores realizadas en domingo y a otro día completo por
cada festivo trabajado. El fundamento que ha esgrimido ese Servicio se encuen-
tra en el hecho de que la disposición contenida en la señalada norma legal alude
a “un” día, el que debe entenderse completo, toda vez que para su goce no se ha
establecido ningún tipo de restricción.
• Ord. Nº 2.956/80, 22.04.91
“La excepción al descanso dominical se traduce exclusivamente en la posibilidad
de distribuir la jornada normal de trabajo de las faenas exceptuadas de forma tal
que se incluyan los domingo y festivos, pero, en ningún caso, puede significar una
modificación de la regla general prevista por la ley, en cuya virtud la jornada
semanal debe distribuirse como máximo en seis días, para descansar un séptimo”.
– INICIO Y TÉRMINO DEL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO
Al no existir una regulación especial respecto de la oportunidad en que debe
comenzar y terminar el descanso compensatorio, por analogía debemos enten-
der que son aplicables las mismas normas que rigen sobre esta materia al des-
canso semanal. De esta forma, tanto el descanso compensatorio por los días
domingo, como el que corresponde por los días festivos deberá comenzar a más
tardar a las 21:00 horas del que antecede al descanso y deberá terminar a las seis
horas del día siguiente al respectivo descanso, salvo que en la empresa hubiere
un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrán abarcar
parte de las horas en que rige este descanso.
• Ord. Nº 3.773/084, 14.09.07
“...las horas de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 pre-
citado resultan aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen nor-
mal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos ex-
ceptuados del descanso en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del
mismo cuerpo legal, de manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe
iniciarse a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso com-
pensatorio, en su caso, y terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin
perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de existir
turnos rotativos de trabajo. Al respecto debe señalarse que la doctrina uniforme y
reiterada de esta Dirección ha sostenido que esta norma de excepción, se traduce
en que sólo los trabajadores sujetos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar
servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al
descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el
respectivo turno incida en dichos períodos”.
6.2.2. Descanso en día domingo a lo

menos dos veces en el respectivo mes calendario
El artículo 38 del Código del Trabajo, en el inciso 4º, dispone:
“No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al
menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesa-
riamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los
trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos
cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos”.
De esta norma legal, se infiere que el legislador otorga a los trabajadores
que se desempeñen en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad
por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las nece-
sidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
industria; en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan direc-
tamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
según las modalidades del establecimiento respectivo, el derecho a que al me-
nos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesa-
riamente otorgarse en día domingo.
Como es dable apreciar, la ley sólo concede dos días de descanso en domingo
en cada mes calendario a aquellos dependientes que se encuentran comprendidos
en el Nº 2 o Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, circunstancia ésta que, a
su vez, permite sostener que respecto de los trabajadores a que se refieren los otros
numerandos de dicho precepto, no les asiste el derecho a impetrar tal beneficio.
El fundamento que tuvo el legislador para establecer esta obligación es de
carácter social, toda vez que el día domingo es, por esencia, la oportunidad para
compartir con toda la familia. En efecto, antes de dictarse esta norma, existía un
amplio sector de nuestros trabajadores que se encontraban marginados de la
posibilidad de compartir con su grupo familiar de manera periódica, cuestión
que se ha venido a paliar con el beneficio en comento.
El otorgamiento de este día de descanso, sin embargo, debe entenderse en su
contexto, esto es, como parte integrante del sistema de distribución de la jornada
de trabajo y los descansos, de forma tal que estos días no pueden entenderse
como un descanso de carácter adicional para el trabajador.
Esto que parece evidente, no lo es tanto, ya que si se relaciona la norma en
comento con el inciso primero del artículo 28, del Código del Trabajo, que esta-
blece el máximo semanal de distribución de la jornada de trabajo en 6 días, hace
que en la práctica muchas empresas, sobre todo aquellas que tienen sistema de
turnos y laboran en forma continua los 7 días a la semana y que tienen trabaja-
dores de difícil reemplazo (como el sector industrial), no puedan cumplir con
ambas normas, transformándose en los hechos el descanso en día domingo en
adicional.
• Ord. Nº 2.602/119, 23.06.04
“Los trabajadores que actualmente laboran en la Empresa Nacional de Minería,
Establecimiento Las Ventanas, exceptuados del descanso dominical en virtud del
Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, tienen derecho a exigir que esa empre-
sa les conceda en forma retroactiva los días de descanso en domingo no otorgados
en su oportunidad, no procediendo en tal caso la compensación en dinero de di-
chos días”.
• Ord. Nº 2.397/108, 08.06.04
“El personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial FU-DU
Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público,
controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra excep-
tuado del descanso dominical y en días festivos acorde al Nº 2 del artículo 38 del
Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al
mes. En cambio, el mismo personal, de turno nocturno, que se limita a actuar por
sola presencia, custodiando recintos y lugares cerrados, se halla comprendido en
el Nº 4 del mismo artículo 38, no rigiendo para ellos el descanso de a lo menos dos
domingo al mes”.
• Ord. Nº 2.219/126, 11.07.02
“Si el feriado legal o licencia médica otorgada a un trabajador abarca un período
inferior a un mes, éste sólo tendrá derecho a gozar de descanso en día domingo en
los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, en
la medida en que durante el período posterior a su reintegro haya prestado servi-
cios efectivos en domingo o festivos y exista la posibilidad de conceder uno o am-
bos en lo que resta del respectivo mes calendario.”.
• Ord. Nº 2.397/108, 08.06.04
“No procede legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del
Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento
del descanso semanal de a lo menos dos domingo al mes al personal que le corres-
ponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado”.
• Ord. Nº 2.138/148, 14.05.98
“El trabajador que se ha acogido a una licencia médica o feriado legal de dura-
ción inferior a un mes tiene derecho al domingo de descanso mensual establecido
en el artículo 38 inciso 4º del Código del Trabajo. El trabajador que por licencia
médica o feriado legal no ha laborado durante un mes calendario no tiene derecho
a que se le conceda en el mes siguiente el descanso dominical que preceptúa el
inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo. Los descansos dominicales que de
conformidad al artículo 38 inciso 5º del Código del Trabajo, se ha acordado otor-
gar acumulados en la forma que esa norma preceptúa, constituyen un derecho
adquirido del trabajador cuya causa radica en la efectiva prestación de sus servi-
cios durante los meses en que no se disfrutó del descanso dominical, razón por la
cual el haberse hecho uso de una licencia médica o de feriado legal por parte del
trabajador antes de su otorgamiento no constituyen razones suficientes para impe-
dir su cumplimiento”.
– POSIBILIDAD DE HACER COINCIDIR CONVENCIONALMENTE EL DÍA DE DESCAN-
SO COMPENSATORIO CON EL DÍA DE DESCANSO QUE DEBE OTORGARSE EN DOMINGO
La Dirección del Trabajo ha señalado que resulta plenamente ajustado a
derecho que el empleador pacte con sus trabajadores exceptuados del descanso
dominical una compensación de los días festivos efectivamente laborados por
tales trabajadores y que excedan de uno en la respectiva semana laboral, de tal

forma que se les otorgue el día de descanso compensatorio en un día domingo
del mismo mes calendario o de otro mes distinto dentro del mismo año calenda-
rio, de forma tal que, en definitiva, ambos días coincidan y el trabajador goce de
su descanso dominical.
De esta forma, al pactar las partes que se otorga el día de descanso compen-
satorio que excede de uno semanal haciéndolo coincidir con los días de descan-
so que deben ser otorgados en domingo, se cumple plenamente con las reglas
establecidas tanto para el descanso dominical como las que se refieren a la com-
pensación de los días festivos.
Esta regla ha sido reconocida expresamente por la doctrina de la Dirección
del Trabajo, que ha estimado que este pacto resulta ajustado a derecho. El fun-
damento de este servicio está en el hecho que los días de descanso que deben ser
gozados en domingo, dentro del respectivo mes calendario, no constituyen días
de descanso adicional para el trabajador.
• Ord. Nº 542/30, 02.02.04
“A partir de la entrada en vigor de la citada ley, esto es, a contar del 1º de diciem-
bre de 2001, los trabajadores comprendidos en los Nºs. 2 y 7 del artículo 38 del
Código del Trabajo, tienen derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo
menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar
por los días domingo y festivos laborados en dicho período, se otorguen en día
domingo. Como se aprecia, el tenor literal del precepto en análisis se limita sola-
mente a establecer que dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
debe otorgarse en día domingo, sin modificar la regla general que regula la mate-
ria, lo que a la vez, autoriza para sostener, que se mantiene inalterable el número
de descansos compensatorios que corresponden por los días domingo y festivos
laborados en el respectivo mes. Por consiguiente, posible es convenir que el otor-
gamiento de dos de los días de descanso compensatorio que deben impetrar en
domingo los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servi-
cios a que se refiere el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y aquellos que
prestan servicios en los establecimientos de comercio y servicios a que alude el
Nº 7 del mismo precepto legal, no confiere a los mismos el derecho a dos días
adicionales de descanso semanal. Por otra parte, necesario es hacer presente que,
tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Servicio, la modi-
ficación introducida a la norma en análisis no puede significar alterar las normas
generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo, manteniéndose
de esta forma los topes máximos de la jornada ordinaria de 48 horas semanales y
de 10 horas diarias y su distribución semanal en no menos de cinco ni en más de
seis días.”.
• Ord. Nº 2.219/126, 11.07.02
“La modificación introducida al inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo
por la Ley Nº 19.759, no altera las normas generales sobre duración y distribución
de la jornada de trabajo de los respectivos dependientes, manteniéndose, de esta
forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 48 horas semanales,
distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días. Asimismo, la referida
modificación no varía el número de días de descansos compensatorios por los días
domingo y festivos trabajados en el correspondiente mes calendario y, por ende, no

confiere a los respectivos trabajadores el derecho a dos días de descanso adicio-
nal. Para los efectos de dar cumplimiento a la obligación que se consigna en el
precepto señalado en el Nº 1, precedente, el empleador podrá efectuar las corres-
pondientes adecuaciones en la distribución de la jornada de trabajo, las cuales
deberán necesariamente contar con el acuerdo o consentimiento de los involucra-
dos cuando dicha distribución se encuentre convenida en los respectivos contratos
individuales o instrumentos colectivos a que se encuentren afectos. Por el contrario,
si la jornada de trabajo existente se cumple a través de un sistema de turnos, cuya
duración y distribución se encuentra consignada únicamente en el reglamento inter-
no de orden, higiene y seguridad de la empresa, el empleador se encontraría facultado
para modificar la referida jornada, debiendo para tales efectos dar cumplimiento a
las exigencias contempladas en el artículo 156 del Código del Trabajo. Con igual
propósito, el empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compen-
sar los días festivos laborados, otorgándoles descansos en día domingo del mismo
mes calendario o de otro distinto dentro del mismo año calendario”.
• Ord. Nº 1.981/80, 28.03.96
“Para los efectos de la aplicación del inciso 4º del artículo 38 del Código del
Trabajo, se encuentra ajustada a derecho pactar, empleador y trabajadores, com-
pensar los días festivos efectivamente laborados por tales dependientes y que exce-
dan de uno en la respectiva semana laboral otorgándoles un día de descanso com-
pensatorio en un domingo, del mismo mes calendario o en otro mes distinto, dentro
del mismo año calendario. De forma que dicho descanso compensatorio de festivo
trabajado, otorgado en domingo, sirva para cumplir, a su vez, con la obligación del
inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo”.
6.2.3. Acumulación de más de un día de descanso en la semana
El inciso quinto, del artículo 38, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial
forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la pre-
vista en el artículo 32".
Como podemos apreciar, nuestra legislación laboral, sólo en el evento que
se acumule en la semana más de un día de descanso, permite que las partes
acuerden una forma especial de distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno semanal”.
De esta forma, la regla general que dispone la exigibilidad de otorgar el día
de descanso compensatorio dentro del séptimo día no se aplica respecto de los
días compensatorios del o los días festivos que hubieren incidido en el respecti-
vo período semanal; toda vez que estos días, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 38 inciso quinto del Código del Trabajo, siguen una regla especial, que
autoriza a las partes a negociar la distribución o la compensación en dinero del
mismo.
En efecto, el Código del Trabajo posibilita a las partes negociar los descan-
sos compensatorios que excedan de uno semanal, lo que determina que en la
práctica éstos pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan las partes,
incluso acumularse con el feriado anual, o laborarse previa compensación en
dinero al trabajador.
El convenio que suscriban las partes al efecto debe ser suscrito con anterio-
ridad a la época en que se debieron otorgar los respectivos días de descanso.
En consecuencia, esta norma sólo será aplicable cuando en la semana exista
a lo menos un día festivo, toda vez que no resulta conforme a derecho que se
puedan acumular los días de descanso compensatorio por los días domingo tra-
bajados; los cuales, al ser derecho irrenunciable al tenor de lo dispuesto en el
artículo 5º del Código del Trabajo, siempre deben otorgarse dentro del lapso de
siete días que comprende la semana laboral.
• Ord. Nº 2.219/126, 11.07.02
“El empleador podrá acordar con los respectivos dependientes compensar los días
festivos laborados, otorgándoles descansos en día domingo del mismo mes calen-
dario o de otro distinto dentro del mismo año calendario. La señalada obligación
podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del descanso semanal en
una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con ello no se alteren las
normas sobre distribución de jornada que prevé el ordenamiento jurídico laboral
vigente”.
• Ord. Nº 3.874/60, 1.06.89
“Es posible negociar los descansos compensatorios que excedan de uno semanal,
lo que determina que ellos pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan
las partes e, incluso, acumularse o laborarse”.
• Ord. Nº 5.801/193, 28.08.91
“No procede la acumulación de los días de descanso compensatorio de los domin-
go trabajados, aun con acuerdo de los propios trabajadores que opten por este
sistema”.
– FORMA DE REMUNERAR EL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO QUE EXCEDE
DE UNO SEMANAL CUANDO ES LABORADO
Tal como señalamos, cuando los días de descanso exceden de uno en la
semana, surge para las partes la alternativa de hacer efectivo el descanso o de
laborarlo, en este último caso el empleador deberá además remunerarlo.
En este último caso el día de descanso compensatorio que excede de uno
semanal deberá pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido.
De esta suerte, el día de descanso compensatorio que excede de uno sema-
nal laborado deberá remunerarse en base al sueldo convenido más un recargo
del 50%, es decir, a un valor equivalente al 150% del habitual, cifra que se
compone de un 100% de la remuneración diaria más el recargo del 50% que fija
la ley, adicionalmente, a esta suma hay que agregarle la remuneración que tiene
derecho de percibir el dependiente sin trabajar y que corresponde al 100% de su
remuneración devengada durante su descanso.
En consecuencia, la remuneración del día laborado durante el descanso com-
pensatorio que excede de uno semanal asciende al 250% de la remuneración
diaria.
• Ord. Nº 4.697/271, 08.09.1999

“No puede entenderse cumplida por parte del empleador la obligación de compen-
sar con descanso efectivo el día festivo laborado por sus dependientes, circunstan-
cia que, a su vez, permite concluir que éste se encuentra obligado a remunerar
como extraordinarias las horas correspondientes al día de descanso compensato-
rio del cual éstos no hicieron uso en su oportunidad. La conclusión anterior en-
cuentra su fundamento en el análisis armónico de las normas previstas en el artícu-
lo 38, inciso 6º del Código del Trabajo, y en el artículo 30 del mismo cuerpo legal,
disposición esta última de la cual se infiere que el tiempo trabajado en exceso sobre
la jornada máxima legal la convenida, si fuere inferior, se considera jornada ex-
traordinaria. En efecto, dicho análisis permite afirmar que si los dependientes que
laboran en faenas exceptuadas del descanso dominical y de días festivos se en-
cuentran liberados de la obligación de prestar servicios en sus días de descanso
compensatorio correspondientes a los festivos laborados, la jornada semanal res-
pectiva, esto es, aquella en que les habría correspondido hacer uso del menciona-
do beneficio debe entenderse rebajada por el solo ministerio de la ley, en el número
de horas que comprenderían tales días. Ello trae como necesaria consecuencia la
circunstancia de que para los efectos de calcular el sobretiempo, será preciso de-
ducir de la jornada ordinaria pactada las horas de trabajo que corresponderían a
los días de descanso compensatorio aludidos, considerándose, por tanto en tal
caso, como horas extraordinarias, las laboradas en exceso sobre la jornada ordi-
naria pactada, reducida en la forma indicada”.
• Ord. Nº 3.711/144, 7.07.92
“El día de descanso compensatorio laborado que excede de uno semanal deberá
pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido, independientemente
del derecho del trabajador a que dicho día le sea también pagado en virtud de lo
dispuesto en el artículo 45 del Código del Trabajo”.
7. EFECTOS DE LA COINCIDENCIA DE UN DÍA FESTIVO CON EL DÍA DE DESCANSO
Del análisis conjunto de las disposiciones legales relativas al descanso se-
manal hemos concluido que los días domingo como los festivos son de descanso
obligatorio, salvo para las empresas exceptuadas de dicho descanso, las cuales
se encuentran facultadas para distribuir la jornada normal de trabajo de manera
que incluya los domingo y festivos, de esta forma las horas trabajadas durante
dichos días no dan derecho a sobresueldo, sino en el caso de que con ellas se
exceda la jornada ordinaria semanal convenida.
Anteriormente, también concluimos que el descanso previsto en el inciso
tercero del artículo 38 del Código del Trabajo, tiene un carácter compensatorio,
toda vez que se otorga en razón del trabajo efectivo desarrollado por los trabaja-
dores en un día domingo o festivo. En otros términos, el derecho al señalado
descanso sólo se origina cuando el dependiente hubiere laborado efectivamente
durante tales días.
De esta suerte, y tal como lo ha sostenido la Dirección del Trabajo, si un día
festivo, coincide con un domingo, el dependiente habrá trabajado efectivamente
un solo día inhábil, circunstancia ésta que, al tenor de lo señalado, permite con-
cluir que solamente procederá compensarlo con un día de descanso.
• Ord. Nº 4.985/218, 20.11.03

“Los trabajadores de la Empresa Minera Los Pelambres, afectos al sistema excep-
cional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 0251, de 02.08.99,
de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con un día de
descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como extraordi-
narias por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con un festivo”.
• Ord. Nº 4.890/212, 13.11.03
Los trabajadores de la Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema
excepcional de jornadas y de descansos autorizado por la Resolución Nº 127, de
24.04.98, de la Directora del Trabajo, no tienen derecho a que se les compense con
un día de descanso adicional o a que se les remuneren las horas respectivas como
extraordinarias, por el trabajo desarrollado en un día domingo que coincide con
un festivo.
• Ord. Nº 400/26, 20.01.99
Los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos, que labo-
raron el 1º de mayo pasado, el cual coincidió con un día domingo, no tienen dere-
cho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo desarrollado en dicho
día, como tampoco a que las horas respectivas les sean pagadas como extraordina-
rias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordinaria semanal conve-
nida.
• Ord. Nº 4.460/207, 1.08.94
“Los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos, que la-
boraron el 1º de mayo pasado, el cual coincidió con un día domingo, no tienen
derecho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo desarrollado en
dicho día, como tampoco a que las horas respectivas les sean pagadas como ex-
traordinarias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordinaria sema-
nal convenida”.
CAPÍTULO III
EL FERIADO O DESCANSO ANUAL
Guido Macchiavello define el feriado como “el período durante la vigencia

del contrato, en que el trabajador, luego de un año de servicios, tiene derecho a
que se suspendan sus obligaciones laborativas subordinadas a fin de que se
desligue de tales deberes, goce de su libertad personal y de su propia capacidad
de trabajo, recibiendo en el intertanto su remuneración habitual, como si hubie-
ra estado en funciones”.1
Tal como lo señala Macchiavello, durante el feriado se suspende la obliga-
ción de prestar los servicios que le impone el contrato de trabajo al dependiente,
manteniéndose la obligación de pagar la remuneración íntegra por parte del
empleador.
Los objetivos que persigue el feriado son eminentemente protectores, tanto
de la salud física como psíquica del trabajador y su familia, y se fundamentan en
la necesidad de contar, a lo menos una vez al año, con período prolongado de
tiempo en el cual el dependiente pueda reponer sus energías y contar con la
libertad de dedicarse a sus asuntos privados.
CLASIFICACIÓN DEL FERIADO
Bajo la denominación de “feriado”, en nuestra legislación laboral se pueden
distinguir cuatro instituciones diferentes pero íntimamente relacionadas entre
sí, a saber:
– Feriado legal o básico, es el período anual de 15 días en que se suspende
la obligación del trabajador de prestar sus servicios manteniendo su derecho a
percibir la remuneración íntegra.
– Feriado progresivo, consiste en los días adicionales de feriado a que tie-
nen derecho los trabajadores por cada tres nuevos años de trabajo, después de
haber cumplido 10 años de labores.
– Feriado colectivo, consiste en la facultad que le asiste al empleador para
cerrar por quince días al año la empresa y declarar en ese lapso el feriado de
todos los trabajadores.

– Feriado proporcional, es el derecho que tiene el trabajador, a quien se le

puso término a su contrato de trabajo antes de gozar del feriado, a percibir una
indemnización equivalente al goce de este beneficio en proporción al tiempo de
labores.
I. EL FERIADO LEGAL O BÁSICO
El feriado legal o básico está regulado en el artículo 67 del Código del Tra-
bajo, norma que dispone:
“Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado
anual de quince días hábiles, con derecho a remuneración íntegra que se otorgará
de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y
de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de
veinte días hábiles.
El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerando las
necesidades del servicio”.
1. PROCEDENCIA DEL FERIADO

El feriado siempre debe ser gozado por el trabajador, toda vez que, en pri-
mer lugar, su fuente legal está en una norma de orden público, constituyendo su
goce un derecho de carácter irrenunciable para las partes, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 5º del Código del Trabajo, en segundo término y, en
perfecta coincidencia con lo anterior, el legislador en el artículo 73 del Código,
dispuso la prohibición de compensar el feriado en dinero.
Sin perjuicio de lo anterior, para que el trabajador tenga derecho a gozar del
feriado, se requiere que se cumplan con los requisitos de procedencia del mismo:
– Tener la calidad de dependiente, y
– Que haya transcurrido un “año de servicio”.
En lo que dice relación con este último requisito, el derecho a feriado de los
trabajadores no está condicionado al hecho que éstos hayan trabajado efectiva-
mente durante un año, sino que se refiere a que durante dicho lapso haya estado
subsistente el vínculo jurídico que nace del respectivo contrato de trabajo.
De esta forma, la expresión “año de servicio” a que hace referencia la ley, no
debe ser entendida como “prestación efectiva de los servicios”, sino que la mis-
ma debe ser analizada desde un contexto más amplio y, en este sentido, se con-
funde con el vínculo de relación laboral.
En consecuencia, para que un trabajador tenga derecho a gozar del feriado
básico bastará con que haya estado vigente de manera ininterrumpida su vínculo
laboral durante un año, aun cuando el trabajador no haya podido prestar efecti-
vamente sus servicios de modo ininterrumpido durante ese lapso.
Sin perjuicio que las consideraciones efectuadas nos llevan a establecer que
la existencia del derecho al feriado legal es independiente de la prestación efec-
tiva de los servicios, de todos modos se requiere de un análisis en concreto, caso
a caso, con el objeto de determinar las causas por las cuales el trabajador no ha
prestado sus servicios. De la posibilidad de imputar esta inactividad al hecho o
culpa del empleador dependerá la factibilidad del ejercicio de este beneficio así
como la exigibilidad del mismo.
• Ord. Nº 2.474/57, 30.06.03
“Todo trabajador que cuente con más de un año de servicios para un empleador
tiene derecho a que éste le conceda un feriado anual de quince días hábiles con
remuneración íntegra, el cual deberá ser otorgado, de preferencia en primavera o
verano, según las necesidades del servicio. Se infiere asimismo, que no obstante
que dicho beneficio debe ser continuo, el legislador faculta a las partes para esti-
pular, de común acuerdo, el fraccionamiento del exceso sobre diez días hábiles. En
relación con el citado beneficio, la jurisprudencia administrativa de este Servicio
ha sostenido que el mismo constituye un derecho cuyo otorgamiento no está sujeto
a condición alguna, bastando por lo tanto para impetrarlo, que el trabajador cum-
pla el requisito de antigüedad que para tal efecto exige la ley”.
• Ord. Nº 3.400/194, 05.07.99
“El feriado pendiente por el cual se consulta corresponde al feriado básico que
regula el artículo 67 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado, benefi-
cio éste que a diferencia de lo que ocurre con el feriado progresivo previsto por el
artículo 68 del mismo cuerpo legal, no es susceptible de compensarse en dinero,
salvo en las situaciones de excepción contempladas en los incisos 2º y 3º del artícu-
lo 73 del referido Código, esto es, respecto del trabajador que cumpliendo con los
requisitos para hacer uso de feriado deja de prestar servicios en la empresa o de
aquél cuyo contrato termina antes de completar el año de servicios que lo habilita
para hacer uso de feriado. De ello se sigue que las aludidas compensaciones nacen
al momento de ponerse término a la respectiva relación laboral, situación ésta que,
de acuerdo a los antecedentes recopilados, no ha acontecido en la especie ya que
los trabajadores han continuado laborando en dicha Notaría, sin solución de con-
tinuidad, habiéndoseles reconocido su antigüedad en la misma. Ahora bien, si ana-
lizamos la situación que nos ocupa a la luz de la doctrina sustentada en relación al
artículo 4º del Código del Trabajo e invocada en párrafos precedentes, preciso es
convenir que la misma no resulta aplicable en la especie atendido que el beneficio
de que se trata no corresponde ser impetrado respecto del antiguo empleador toda
vez que no constituye “deuda” en los términos allí señalados. En efecto, como ya se
dijera, el feriado pendiente de los trabajadores que se individualizan en la presen-
tación en comento corresponde al feriado básico regulado en el artículo 67 el cual,
como ya se viera, no es susceptible de compensarse en dinero salvo en los casos
excepcionales ya analizados, lo que se traduce en que los afectados, por imperati-
vo de la ley, deben hacer uso de los correspondientes días de descanso anual, los
que, evidentemente, sólo podrán impetrarlo de su actual empleadora por ser ésta
con quien mantienen vigente la respectiva relación laboral, presupuesto necesario
para hacer efectivo dicho descanso. En consecuencia, sobre la base de las normas
legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que los
trabajadores de la Notaría de Ancud a quienes se refiere el presente informe, tienen
derecho a impetrar de la actual Notario y Conservador de Bienes Raíces de esa
ciudad, el otorgamiento de los días de feriado básico de que no hicieron uso con su
anterior empleador”.
• Ord. Nº 3.951/220, 08.07.97

“No resulta procedente considerar el tiempo trabajado para otro empleador a ob-
jeto de completar el período básico de un año de servicios que da derecho a feriado
legal. En cambio, para efectos del feriado progresivo resulta procedente conside-
rar los años trabajados para otro empleador, sea éste del sector privado o público,
con un límite de diez años”.
• Ord. Nº 4.199/192, 19.07.94
“El derecho a feriado de los trabajadores no ha sido condicionado a la circunstan-
cia de que éstos hayan trabajado efectivamente un determinado número de días en
el año, sino al hecho de que durante dicho lapso haya estado subsistente el vínculo
jurídico que nace del contrato de trabajo. De ello se sigue que para hacer uso de
este beneficio bastará con que durante el período indicado, haya permanecido
vigente la respectiva relación laboral”.
• Ord. Nº 2.804/147, 5.05.95
“Del análisis conjunto de las disposiciones legales precedentemente transcritas,
cabe colegir que todo trabajador, al cumplir doce meses de servicios adquiere el
derecho a que les sean otorgados quince días por concepto de feriado básico, los
cuales deben ser remunerados en forma íntegra por su empleador”.
– SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO NO SE HAN PRESTADO SERVICIOS DU-
RANTE UN LAPSO SUPERIOR A UN AÑO
La conclusión a la que llegamos anteriormente, esto es, que el trabajador
tiene derecho a gozar del feriado aun cuando no haya podido prestar efectiva-
mente sus servicios, mantiene toda su fuerza y coherencia cuando las paraliza-
ciones de la empresa son de corta duración y, en todo caso, menores a un año,
período que corresponde al lapso que origina el derecho al feriado.
Sin embargo, la situación cambia en los casos que los trabajadores han esta-
do sin prestar servicios durante más de un año, puesto que abarca más de un
lapso completo durante el cual debió otorgarse el feriado. Lo anterior sea que la
paralización haya tenido su fundamento en razones imputables al empleador,
como sería una paralización de las actividades por razones económicas o por la
clausura de la empresa por parte de la autoridad, o por causas imputables a los
trabajadores, como sería el caso de una huelga.
Como la ley no resuelve el caso en análisis, es menester recurrir a los prin-
cipios generales del Derecho, particularmente a la equidad natural, generalmen-
te definida como “el sentimiento espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva
de la sola naturaleza humana, y cuya aplicación debe guardar armonía con el
espíritu general de la legislación”.
En estas circunstancias, para arribar a una solución justa de este caso con-
creto, es necesario tener presente que si se entiende por feriado aquel período
durante el cual un trabajador se encuentra liberado de la obligación de prestar
los servicios, con el fin de descansar y recuperar sus energías, no es posible
concebir, sin incurrir en una injusticia, que este beneficio sea exigible o proceda
otorgarse durante un lapso superior a un año de paralización de funciones de la
empresa, por cuanto, si el trabajador ya está inactivo, el mismo carecería abso-
lutamente de sentido.
Por otra parte, tampoco resultaría lógico sostener que deba esperarse el
reinicio de actividades de la empresa para hacer valer tal derecho, por cuanto
igualmente el feriado carecería de todo significado si, previamente y durante un
período superior a un año no se ha trabajado; circunstancia que, además, lleva-
ría al absurdo de mantener al trabajador inactivo y percibiendo remuneración, lo
cual, evidentemente, no es concordante con el espíritu de la ley.
A similar conclusión es posible arribar aplicando el aforismo jurídico que
señala que “a lo imposible nadie está obligado”, citando a don Luis Claro Solar
“No hay obligación de cosas imposibles. Desde que el ejercicio de la obliga-
ción se ha hecho imposible en sí misma, física o legalmente, no se puede exigir
al deudor que la efectúe. Este principio es general. Se aplica a toda clase de
obligaciones, no únicamente a las obligaciones de dar una cosa, sino también a
las obligaciones de hacer o no hacer”.
• Ord. Nº 62/8, 6.01.88
“No es jurídicamente exigible el feriado legal si la empresa ha estado paralizada
durante el año que da derecho a este beneficio, no procediendo tampoco la acumu-
lación del mismo, por no darse los requisitos que exige la ley”.
– FERIADO BÁSICO EN LA ZONA DEL EXTREMO SUR DEL PAÍS
La Ley Nº 20.058, publicada en el Diario Oficial de 26.09.05, introdujo al
Código del Trabajo una regla de carácter territorial respecto del feriado legal
básico, que aumentó a veinte días hábiles anuales el feriado de los trabajadores
que prestan servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica
Chilena, en la Undécima Región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Cam-
po, y en la Provincia de Palena.
El hecho que hoy día se hayan eliminado las referencias a la numeración de
las regiones en nada afecta a la aplicación de este artículo a las localidades a que
se refiere la norma.
• Ord. Nº 5.081/125, 09.11.05
“El legislador ha establecido en favor de los trabajadores que laboran o prestan
servicios en las localidades allí establecidas, vale decir, en las regiones undécima,
duodécima y en la provincia de Palena un feriado especial equivalente a 20 días
hábiles. Como es dable apreciar, la normativa que nos ocupa sólo exige que el
trabajador preste servicios en las localidades señaladas, por lo que basta tal cir-
cunstancia para que éstos tengan derecho al beneficio que ella regula. En relación
a lo expuesto, es necesario precisar que del inciso 1º del artículo 67 en comento se
desprende que el trabajador devenga el derecho a gozar de feriado anual al cum-
plir un año de servicios para su empleador, beneficio que de acuerdo a lo allí
establecido será otorgado en la forma que establece el reglamento y que le da
derecho a percibir remuneración íntegra durante el respectivo período”.
2. CÓMPUTO DEL FERIADO
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 67 del Código del Trabajo, se
desprende que el feriado anual básico de los trabajadores con más de un año
de servicios está constituido por quince días hábiles, a los cuales deben
agregarse los días domingo y festivos que eventualmente incidan en el respec-

tivo período.
• Ord. Nº 2.257/100, 14.04.94
“El cálculo del feriado de los trabajadores que han sido contratados para laborar
sólo los días domingo debe efectuarse conforme a las reglas generales, esto es,
agregando a los 15 días hábiles que les corresponde por tal concepto, los días
sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período”.
• Ord. Nº 1.499/39, 8.03.90
“Para el cálculo del feriado ...debe ajustarse a lo dispuesto en el art. 67 del Código
del Trabajo, agregando a los quince días hábiles de feriado anual básico, los do-
mingo y festivos que eventualmente incidan en éste, más el día sábado no trabaja-
do”.
La Dirección del Trabajo ha señalado que cuando el feriado expira en día
viernes y el trabajador tiene distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado,
debe reintegrarse a sus labores el día sábado.
• Ord. Nº 813/34, 06.03.01
“Los trabajadores que tienen distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado
y cuyo feriado expira un día viernes, ya sea que se trate de feriado continuo o
parcial, están obligados a reintegrarse a sus labores el día sábado”.
2.1. Cómputo del día sábado en el feriado
El artículo 69 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
“Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil”.
En nuestra legislación laboral el día sábado siempre debe ser considerado
inhábil para los efectos del cómputo de los días de feriado legal, aun en el even-
to que las partes pacten un número de días, por concepto de feriado, superior al
establecido en la ley.
De esta forma a los quince días hábiles de feriado anual básico a que tiene
derecho todo trabajador, deben agregarse tanto los domingo, los festivos y los
días sábado que incidan en el respectivo período, aun cuando los trabajadores
tengan incluidos los días sábado en la distribución de la jornada de trabajo con-
venida.
La razón de lo dispuesto en esta norma está en la corrección de la injusticia
que se producía respecto de los trabajadores que tenían distribuida su jornada
semanal de trabajo en seis días, toda vez que al considerarse el día sábado como
hábil para los efectos del cómputo del feriado, se producía la iniquidad que estos
dependientes laboraban un día más en la semana y tenían menos días de feriado
legal, en relación al común de los trabajadores que tienen distribuida su jornada
de lunes a viernes.
Al considerarse el día sábado como “siempre inhábil” para los efectos de
calcular el feriado se corrige esta iniquidad, toda vez que aun en el evento que el
trabajador tenga distribuida su jornada en seis días hábiles y por tanto incluya al
día sábado dentro de ésta, su feriado de todas formas será el mismo al que tienen
derecho los trabajadores que tienen una jornada distribuida en cinco días hábiles.
La razón es obvia, por cuanto, antes que este artículo entrara en vigencia, el
trabajador que laboraba seis días a la semana debía contar los quince días de
feriado de lunes a sábado, lo que le daba tres días menos que los que laboraban
cinco días a la semana y que cuentan sus quince días de feriado sólo de lunes a
viernes.
El Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social de la época en que se introdu-
jo esta reforma, don René Cortázar, al explicar, las innovaciones fundamentales
del proyecto en materia de feriado, específicamente, en lo referente al cómputo
del mismo, señaló: “En una nueva aplicación del criterio de no-discriminación,
que aparece en varios aspectos del proyecto, se iguala el feriado de los trabaja-
dores que tienen distribuida su jornada en cinco y en seis días. Los primeros
toman ahora tres semanas calendario; en cambio, para quienes su jornada es
de seis días, su feriado, en realidad es de dos semanas y media. Se propone para
los efectos de cálculo del feriado, darles a estos últimos trabajadores el trata-
miento que tendrían si su jornada se distribuyera en cinco días. De esta manera
independientemente de la forma en que se encuentre distribuida su jornada de
trabajo, el trabajador tendrá tres semanas calendario de feriado”.
El ex ministro de Estado, Sr. Cortázar, describe con gran precisión el objeti-
vo que persiguió el legislador al establecer el precepto que se contiene en el
artículo 69 del Código del Trabajo, que fue, tal como lo señaláramos, el de
igualar el feriado básico o mínimo de aquellos trabajadores que tienen distribui-
da su jornada de trabajo en seis días, en términos tales que dicho beneficio deba
calcularse en la misma forma en que se computa el feriado de los dependientes
cuya jornada se distribuye en cinco días.
En otros términos, la norma en estudio se estableció en función de aquellos
trabajadores que por tener distribuida su jornada de trabajo en seis días, gozaban
de un número de días por concepto de feriado básico legal inferior a aquel que
correspondía impetrar por igual concepto a los dependientes afectos a una jor-
nada de trabajo de cinco días.
• Ord. Nº 3.858/137, 16.09.03
“Los trabajadores de la Empresa HQI Transelec Chile S.A. que se desempeñan en
la III Región, con contrato vigente al 14 de agosto de 1981 y que han laborado
para la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen
derecho a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán adicionarse
los sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período”.
• Ord. Nº 615/30, 30.01.95
“Resulta aplicable la regla contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo para
los efectos de calcular el feriado legal especial de 25 días hábiles que conservaron
los trabajadores en virtud del artículo 2º transitorio del Código del Trabajo. Para
determinar la duración de dicho feriado especial, el día sábado debe considerarse
inhábil”.
• Ord. Nº 5.636/257, 1.09.95
“Para los efectos de determinar la duración del feriado pactado a contar del 1º de
noviembre de 1993, debe calcularse sobre la base de considerar siempre el día
sábado como inhábil cualquiera sea el número de días en que se distribuya la

jornada ordinaria de trabajo”.
– SITUACIÓN DEL DÍA SÁBADO RESPECTO DEL FERIADO CONVENCIONAL
El feriado convencional es aquel que pactan las partes de modo individual o
colectivo para superar los quince días de feriado básico establecidos en la ley.
Surge entonces la interrogante respecto de la factibilidad de considerar el día
sábado como inhábil respecto de los trabajadores que tienen una jornada distri-
buida en más de cinco días, no obstante el hecho que las partes hayan acordado
que estos dependientes de todas formas van a gozar de un feriado superior a los
quince días que establece como mínimo la ley.
La Dirección del Trabajo respecto de esta materia sostuvo que de todos modos
es aplicable la norma contenida en el artículo 69 del Código del Trabajo, confor-
me a la cual el día sábado debe considerase como inhábil aun para los efectos
del feriado convencional.
De esta forma se equipara, respecto del feriado convencional, la situación
de los trabajadores que mantienen una jornada de trabajo distribuida en cinco
días y los que la tienen distribuida en seis días.
La única excepción que existe al respecto dice relación con el feriado con-
vencional superior al legal a que tenían derecho los trabajadores que así lo ha-
bían pactado con la empresa en instrumentos celebrados con anterioridad al 1º
de noviembre de 1993, esto es, en una fecha anterior a aquella que entrara en
vigencia la norma relativa al cómputo del feriado prevista en el actual artículo
Sin embargo, esta es una excepción que dice relación con la vigencia de la
ley en el tiempo, cuestión que no le resta fuerza a la obligación de considerar al
día sábado como siempre inhábil para calcular el feriado en todos aquellos pac-
tos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia del actual artículo 69
del Código.
• Ord. Nº 4.821/206, 11.11.03
“A partir del 1 de noviembre de 1993, fecha en que comenzó a regir la norma
sobre cómputo de feriado actualmente contenida en el artículo 69 del Código del
Trabajo, no resulta jurídicamente procedente convenir un feriado superior al le-
gal, considerando el día sábado como hábil para los efectos de determinar su
duración”.
• Ord. Nº 1.760/84, 20.03.95
“La aplicación del artículo 69 del Código del Trabajo se excluye respecto del feria-
do convencional de 21 días de que disfrutaban los dependientes de CODELCO
Chile, División Andina, afectos a una jornada bisemanal, contratados a partir del
14 de agosto de 1981”.
• Ord. Nº 484/32, 23.01.98
“Para los efectos de calcular el feriado convencional a que tienen derecho los
trabajadores el día sábado debe considerarse inhábil, para determinar la duración
de dicho beneficio”.
2.2. Situación de los días festivos en el cómputo del feriado

Tal como vimos, el artículo 67 del Código del Trabajo dispone que para los
efectos de computar el feriado legal deben considerarse únicamente los días
hábiles.
Sobre el particular, cabe tener presente que el feriado es un derecho que
debe hacerse efectivo en un período determinado, vale decir, dentro de un plazo,
de suerte tal que para poder determinar cuáles son los días hábiles que éste
comprende se hace necesario recurrir a las reglas generales de derecho, que en
esta materia están contenidas en el título preliminar del Código Civil, que en su
artículo 50, relativo a los plazos, establece: “En los plazos que se señalare en
las leyes o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señala-
do sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
feriados”.
De la disposición legal debemos desprender que cuando la ley señala expre-
samente que un plazo es de días útiles, no han de considerarse para su cómputo
los días festivos.
En relación con el hecho de si los días útiles y los días hábiles pueden ser
considerados como sinónimos, se hace necesario fijar el alcance de la expresión
“días útiles”, para lo cual debemos aplicar las normas de hermenéutica legal
contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, que respectivamente esta-
blecen “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu y que el sentido natural y obvio en que deben
entenderse las palabras es aquel que les otorga el uso general de las mismas”,
debiendo recurrirse, en esta materia, al Diccionario de la Lengua Española, se-
gún lo han señalado reiteradamente los Tribunales de Justicia.
Siguiendo estas reglas, nos encontramos con que el vocablo “útil” involucra
“El tiempo o días hábiles de un término señalado por la ley o la costumbre, no
contándose aquellos en que no se puede actuar”.
Conforme a lo anterior días útiles y días hábiles tienen un mismo significa-
do, de forma tal que, aplicando la regla contenida en el artículo 50 del Código
Civil, resulta que en el cómputo de un plazo de días hábiles no deben conside-
rarse aquellos días que tienen el carácter de feriados.
De consiguiente, para los efectos de calcular el feriado legal deben conside-
rarse dentro de los días hábiles todos aquellos que no incidan en los días indica-
dos anteriormente, vale decir, todos los que no tienen el carácter de día festivo
asignado por la ley.
La conclusión anterior reconoce una sola excepción, que está constituida
por el carácter inhábil del día sábado, cuestión que, como ya analizamos, existe
por expreso mandato del legislador.
• Ord. Nº 3.858/137, 16.09.03
la lll Región, con contrato vigente al 14 de agosto de 1981 y que han laborado para
la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen derecho
a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán adicionarse los sába-
do, domingo y festivos que incidan en el respectivo período”.
2.3. Feriado especial de 25 días hábiles en regiones extremas
El artículo 2º transitorio, del Código del Trabajo, prescribe:
“Los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de
1981, que a esas fechas tenían derecho a un feriado superior al que establecieron
el Título VII del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978 antes de su modificación por la Ley
Nº 18.018, y el artículo 11 transitorio del primero de estos cuerpos legales, conser-
varán ese derecho, limitado al número de días a esas fechas les corresponderían de
acuerdo a las normas por las cuales se rigieron”.
Por su parte, el inciso 3º del artículo 72 del D.L. Nº 2.200 de 1978, derogado
por la Ley Nº 18.018 de 14.08.81, establecía:
“El feriado será de veinticinco días hábiles dentro de cada año para los trabajado-
res que residan en la I, II, III XI y XII regiones del país o en la provincia de Chiloé
y para los que se desempeñan en yacimientos mineros o plantas de beneficio”.
Como es dable apreciar, el artículo 2º transitorio establece que para conser-
var el beneficio de 25 días hábiles por concepto de feriado, los respectivos tra-
bajadores al 14 de agosto de 1981 debían residir en determinadas regiones o
provincias o laborar en yacimientos mineros o plantas de beneficio, tener con-
trato vigente a dicha fecha y haber cumplido a su respecto otro requisito que
dicho precepto señala expresamente, cual es, tener “derecho” a feriado a la
fecha antes indicada.
Tanto el inciso 1º del artículo 72 del D.L. Nº 2.200, como el inciso 1º del
artículo 67 del Código del Trabajo, establecen que para tener derecho al benefi-
cio del feriado, el dependiente debe haber cumplido más de un año de servicio
en la empresa.
Por lo cual si concordamos las disposiciones antes citadas, con la contenida
en el artículo 2º transitorio del Código del Trabajo, sólo cabe sostener que úni-
camente aquellos trabajadores que al 14 de agosto de 1981 residían en las regio-
nes o provincia que el inciso 3º del artículo 72 del D.L. Nº 2.200 señalaba, o bien
se desempeñaban en yacimientos mineros o plantas de beneficio y que a dicha
fecha tenían un contrato vigente por más de un año, han podido conservar el
feriado especial de 25 días hábiles.
• Ord. Nº 2.212/151, 18.05.98
“Los trabajadores que habiendo prestado servicios en las regiones o provincia o
actividades a que se refería el inciso 3º del artículo 72 del D.L. Nº 2.200, de 1978,
tenían un contrato vigente por menos de un año, sólo tienen derecho a un feriado
anual de 15 días hábiles”.
Ord. Nº 615/30, 30/01/1995
Si el legislador de la Ley Nº 19.250 hubiese querido limitar el efecto del artículo 1º
Nº 25 (actual artículo 69), para quienes gozaban de feriados especiales, tendría
que haberlo señalado expresamente en una norma transitoria, como en su oportu-
nidad lo hicieron el Decreto Ley Nº 2.200, la Ley Nº 18.018 y la Ley Nº 18.620. Y
como lo hizo la propia Ley 19.250, respecto del feriado progresivo. En consecuen-
cia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas,
cumplo con informar a Ud. (que) no resulta jurídicamente procedente excluir de la
aplicación de las reglas de base de cálculo del artículo 69 del Código del Trabajo,
al feriado legal especial a que se refiere el artículo segundo transitorio del Código
del Trabajo y, por lo tanto, los feriados especiales de 25 días hábiles ya señalados
deben computarse sobre la base de considerar inhábil el día sábado, como lo dis-
pone el artículo 69 del D.F.L. Nº 1.
3. FRACCIONAMIENTO DEL FERIADO
El inciso primero, del artículo 70, del Código del Trabajo, establece lo si-
guiente:
“El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá
fraccionarse de común acuerdo”.
La regla general establecida por expresa disposición del legislador es que el
feriado debe ser continuo, es decir, que en principio el trabajador debe gozar de
sus quince días de feriado de manera ininterrumpida.
Por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el feriado,
pero sólo en el exceso sobre diez días hábiles.
Para determinar el exacto sentido y alcance del inciso primero del artículo
70 del Código, es necesario aclarar el significado de los términos “exceso” y
“fraccionar” a que hace referencia. Al respecto, aplicando las normas de herme-
néutica legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, debemos
decir que de conformidad a lo preceptuado en el Diccionario de la Lengua Espa-
ñola, “exceso” es la “parte que excede y pasa más allá de la medida o regla” y
“fraccionar”, a su vez, es “dividir una cosa en partes o fracciones”.
Al disponer el legislador que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso
sobre diez días hábiles ha prescrito que sólo el número de días de feriado que
superan este lapso puede dividirse en distintas partes, de forma tal que los traba-
jadores puedan hacer un uso parcial del beneficio.
De esta forma, del total de quince días de feriado legal, un total de diez días
necesariamente debe ser gozado de manera continua por el trabajador; los cinco
días restantes pueden ser fraccionados de común acuerdo entre las partes sin
restricción alguna, por lo cual el trabajador los podrá gozar de uno en uno, de
dos en dos o del modo que las partes estimen conveniente.
Debemos agregar que el fraccionamiento del feriado sólo podrá operar
cuando exista un acuerdo previo de las partes, sin que sea procedente que el
empleador, de manera unilateral, se lo imponga al trabajador. Esta regla tiene
su fundamento en el hecho que el fraccionamiento del feriado es una situación
excepcional y, más aún, por el hecho de existir un mandato expreso de la ley
en este sentido.
– OPORTUNIDAD EN QUE SE DEBE GOZAR DEL PERÍODO FRACCIONADO DEL FE-
RIADO
El legislador no reguló la oportunidad en que el trabajador debe gozar del
período continuo y el fraccionado del feriado, de esta forma se presenta el pro-
blema de determinar si las partes pueden acordar que el trabajador haga uso de
feriado fraccionado antes del período continuo o, por el contrario, si solamente
puede ser gozado con posterioridad al otorgamiento del período continuo de
diez días hábiles.
Al respecto, debemos decir que en esta materia el principio de autonomía de
la voluntad, en virtud del cual las partes pueden convenir libremente la oportu-
nidad en que el trabajador hará uso de las fracciones de feriado.
En estas circunstancias, siendo lícito que las partes convengan libremente la
oportunidad en que el trabajador hará uso del feriado en forma fraccionada,
podrán pactar que éste se goce antes o después del lapso de diez días que debe
ser otorgado de manera continua.
• Ord. Nº 2.474/57, 30.06.03
“No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a
hacer uso de su descanso anual en el período que aquél determine, como tampoco,
disponer en forma unilateral, el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal
concepto, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesa-
rio el mutuo acuerdo de los contratantes. Igualmente no resulta jurídicamente pro-
cedente que el empleador obligue al trabajador a hacer uso de un mayor número
de días de feriado que aquel que establece la ley, máxime si éstos son descontados
en el correspondiente finiquito. Por el contrario, no existe impedimento legal algu-
no para que las partes de la relación laboral, de común acuerdo, pacten anticipar
la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de un lapso superior
a los 15 días hábiles que, por tal concepto, señala la ley, toda vez que en tal caso el
respectivo acuerdo implica un mejoramiento del beneficio legal”.
• Ord. Nº 260/10, 19.01.00
“El trabajador tiene derecho a exigir que su empleador le otorgue, en forma conti-
nua, la totalidad de los días que comprende el beneficio legal de feriado, salvo que
existiere un acuerdo en orden a fraccionar el exceso sobre diez días hábiles, en los
términos del artículo 70, inciso 1º del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 5.884/250, 25.10.96
“Resulta jurídicamente procedente que los trabajadores que se desempeñan en la
empresa Codelco Chile División El Teniente, y que se encuentran afectos a un sis-
tema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, hagan uso del
beneficio de feriado en forma fraccionada en días viernes y lunes”.
• Ord. Nº 2.249/89, 16.04.96
“Por expresa disposición del legislador el feriado debe ser continuo, como asimis-
mo que, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el bene-
ficio en el exceso sobre diez días hábiles. En la especie, en la situación por la cual
se consulta, el hecho de suspenderse el feriado legal de un trabajador por la pre-
sentación de una licencia médica, si bien implica un fraccionamiento de dicho
beneficio, sin cumplir con los requisitos exigidos por el citado artículo 70, no es
menos cierto que, en este caso, no procede exigir el cumplimiento de tales condi-
ciones, toda vez que nos encontramos en presencia de una situación de hecho dis-
tinta de la prevista en el citado inciso primero del artículo 70. En efecto, en el caso
en consulta, el fraccionamiento del feriado se ha producido por una causa ajena a
la voluntad del trabajador, cual es la ocurrencia de una enfermedad que le confiere

derecho a licencia médica, razón por la cual, mal podría requerirse acuerdo de las
partes para su procedencia; por la misma razón, tampoco es posible exigir que el
fraccionamiento deje a salvo 10 días continuos de feriado puesto que la interrup-
ción del descanso se origina, como se dijera, en el medio de sobrevenir una enfer-
medad lo que hace imposible asignarle una duración determinada”.
• Ord. Nº 4.497/105, 28.06.90
“Al disponer el legislador que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso sobre
diez días hábiles ha querido señalar exclusivamente que sólo el número de días de
feriado que superan este período puede dividirse en distintas partes para los efec-
tos de hacer uso parcial del beneficio”.
• Ord. Nº 4.497/105, 28.06.90
“...por expresa disposición del legislador el feriado debe ser continuo, como asi-
mismo que, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el
beneficio en el exceso sobre diez días hábiles”.
• Ord. Nº 3.741/230, 28.07.93
“No resulta jurídicamente procedente que el empleador fraccione en forma unila-
teral el feriado anual del personal embarcado o gente de mar. Por su parte, la
negativa del trabajador o su desacuerdo respecto a la decisión unilateral del em-
pleador de fraccionar tanto el feriado anual como los descansos compensatorios
no constituyen falta al trabajo o abandono del mismo”.
4. ACUMULACIÓN DEL FERIADO
Los incisos segundo y tercero, del artículo 70 del Código del Trabajo, pres-
criben:
“El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta
por dos períodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, debe-
rá en todo caso otorgar el primero de éstos, antes de completar el año que le da
derecho a completar un nuevo período”.
La ley permite la acumulación de hasta dos períodos consecutivos de
feriado siempre y cuando se den los supuestos que lo originan, a saber: el
acuerdo de las partes y el hecho que no haya procedido el otorgamiento del
período de feriado inmediatamente anterior, toda vez que, como es obvio, no
se podría considerar la acumulación de un período de feriado a otro que no
existe.
Asimismo, conviene reiterar que siendo un requisito indispensable para que
opere la acumulación del feriado el hecho que las partes así lo convengan, no
será procedente, en consecuencia que el empleador en forma unilateral así lo
disponga.
• Ord. Nº 6.017/310, 09.10.97
“El feriado podrá acumularse, habiendo acuerdo de las partes, hasta por dos pe-
ríodos consecutivos, y si el trabajador ya tiene acumulados dos períodos, el em-
pleador está obligado a otorgar el primero de ellos antes del año que da derecho a
un nuevo período. De este modo, la ley hace recaer sobre el empleador la obliga-
ción de otorgar el feriado como descanso cuando ya se han acumulado dos perío-
dos, lo que debe hacer antes de completarse un nuevo período para feriado”.
• Ord. Nº 2.802/145, 05.05.95
“Por expresa disposición del legislador el feriado puede ser acumulado hasta por
dos períodos consecutivos en el evento que exista acuerdo entre empleador y traba-
jador. De ello se sigue que es requisito indispensable para que opere la acumula-
ción del beneficio referido el que las partes así lo convengan, no resultando jurídi-
camente procedente, en consecuencia, que el empleador en forma unilateral lo
disponga. En armonía con lo anteriormente expresado, la norma en comento agre-
ga que si un dependiente acumula dos períodos consecutivos de feriado, debe usar
al menos el primero de ellos antes de completar el año que le daría derecho a un
tercer feriado”.
• Ord. Nº 2.446/113, 25.04.94
“La acumulación del feriado hasta por dos períodos consecutivos resulta jurídica-
mente procedente sólo en el evento de que las partes así lo convengan”.
• Ord. Nº 62/8, 6.01.88
“No es jurídicamente exigible el feriado legal si la Empresa ha estado paralizada
durante el año que da derecho a este beneficio, no procediendo tampoco la acumu-
lación del mismo, por no darse los requisitos que exige la ley”.
• Ord. Nº 6.017/310, 9.10.97
“Procede indemnizar la totalidad de períodos de feriado acumulados en caso de
término de contrato, aun cuando se exceda el máximo de dos períodos de acumula-
ción que permite la ley”.
• Ord. Nº 78, 12.01.82
“La acumulación excesiva de períodos constituiría sólo una infracción a la legisla-
ción laboral, que en ningún caso puede traer como consecuencia la privación del
derecho al descanso, procediendo únicamente sancionarla administrativamente
respecto del empleador con multa a beneficio fiscal”.
– PERÍODOS ACUMULADOS SUPERIORES A LOS PERMITIDOS POR LA LEY
Tal como sabemos, la ley permite que las partes acumulen hasta dos perío-
dos consecutivos de feriado, de forma tal que si el trabajador ya tiene acumula-
dos dos períodos, el empleador está obligado a otorgar el primero de ellos antes
del año que da derecho a un nuevo período.
De este modo, la ley hace recaer sobre el empleador la obligación de otorgar
el feriado como descanso cuando ya se han acumulado dos períodos, lo que
debe hacer antes que el trabajador complete un nuevo período de feriado.
En consecuencia, la acumulación excesiva de períodos de feriado constitu-
ye una infracción a la legislación laboral, que se sanciona con una multa admi-
nistrativa a beneficio fiscal.
Esta infracción en ningún caso puede traer como consecuencia la privación
del derecho al descanso del trabajador. De esta forma, si por cualquier circuns-
tancia, y a pesar de la prohibición legal, se acumulan más de dos períodos de
feriado, el trabajador de todos modos tiene derecho a impetrar la totalidad de los
días que comprende la acumulación.
La conclusión anterior encuentra su fundamento en el artículo 5º del Código

del Trabajo, norma que prohíbe la renuncia de derechos al dependiente mientras
se encuentra vigente la relación laboral.
• Ord. Nº 6.017/310, 09.10.97
Si por cualquier circunstancia, y a pesar de la prohibición antedicha, se hubiere
acumulado más de dos períodos, la doctrina reiterada de esta Dirección, (...) ha
señalado que el trabajador tiene derecho a impetrar la totalidad de los días que
comprende la acumulación, y sostener que se pierda alguno de los períodos
involucraría imponer una renuncia de derechos al dependiente, lo que se encuen-
tra prohibido por el artículo 5º del Código del Trabajo. Agrega que la acumulación
excesiva de períodos constituiría sólo una infracción a la legislación laboral, que
en ningún caso puede traer como consecuencia la privación del derecho al descan-
so, procediendo únicamente sancionarla administrativamente respecto del emplea-
dor con multa a beneficio fiscal.
5. REMUNERACIÓN DEL FERIADO
“Durante el feriado la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el
caso de los trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra
será el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados.
Se entenderá por remuneración variable los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado
mensual no sea constante entre uno y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remu-
neración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las res-
tantes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá
pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efec-
tuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remu-
neración íntegra”.
De esta forma, en nuestra ley laboral, para los efectos de determinar la re-
muneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre
tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se en-
cuentran afectos, a saber:
– Trabajadores sujetos a remuneración fija, en este caso la remuneración
íntegra de los dependientes durante el feriado estará constituida por el sueldo;
– Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente va-
riables, en este caso la remuneración íntegra de los dependientes durante el
feriado estará constituida por el promedio de lo ganado en los últimos tres me-
ses trabajados, y
– Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta, esto es, que
además del sueldo, perciben contraprestaciones variables, en este caso la remu-
neración íntegra de los dependientes durante el feriado estará constituida por el
sueldo más el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últi-

mos tres meses laborados.
De esta forma, el legislador estableció la forma de pago de la remuneración
durante el feriado atendiendo a si los trabajadores están sujetos a un sistema
remunerativo fijo o variable.
En el caso de los trabajadores sujetos a un sistema remunerativo fijo, proce-
de pagar el sueldo por concepto de feriado anual; de no ser así habrá que distin-
guir si el trabajador recibe una remuneración exclusivamente variable o mixta,
en el primer caso el trabajador recibirá el promedio de lo ganado en los últimos
tres meses laborados y en el segundo estará constituida por el sueldo al cual
habrá que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en
los últimos tres meses laborados.
Lo importante es que el trabajador siempre debe recibir de manera íntegra
su remuneración durante el feriado, toda vez que el espíritu que inspiró al legis-
lador al establecer este principio fue el de impedir que el dependiente viera
disminuidos sus ingresos y deteriorada su situación por el hecho de hacer uso de
su descanso anual. De esta manera el trabajador debe percibir durante el feriado
la misma remuneración que habitualmente le correspondería en el caso de estar
prestando servicios.
¿Qué es lo que determina la variabilidad de la remuneración para estos efec-
tos?
De conformidad con el concepto contenido en el inciso final del artículo 71,
un estipendio podrá ser considerado remuneración variable si cumple los si-
guientes requisitos:
– Revestir el carácter de remuneración al tenor de lo dispuesto en el artículo
– Que su monto varíe de un mes a otro.
– Que sea pagado mes a mes, requisito este último que es indispensable para
verificar las fluctuaciones a que alude el concepto legal citado.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“El pago efectuado durante el feriado legal es remuneración, por lo tanto es
inembargable, en las condiciones del artículo 57 del Código del Trabajo, en cam-
bio, el pago por feriado proporcional es jurídicamente indemnización, por lo que
es embargable, si no le resulta aplicable esta disposición que rige para las remune-
raciones”.
• Ord. Nº 2.212/151, 18.05.98
“De los antecedentes tenidos a la vista, en especial de las liquidaciones de sueldo
acompañadas, aparece que los trabajadores de que se trata se encuentran remune-
rados mensualmente con un sueldo base más tratos y un incentivo general de pro-
ductividad, que es variable, se paga mensualmente y se calcula en base a fórmulas
que consideran la determinación de un rendimiento, expresado en kilogramos por
hombre contratado. Cabe señalar que este último beneficio se encuentra pactado
en la cláusula segunda del contrato colectivo vigente en la empresa, también teni-
do a la vista. De ello se sigue que dichos dependientes tienen un régimen de remu-
neración mixta, lo que significa, en conformidad a lo expresado precedentemente
que durante el feriado su remuneración íntegra estaría constituida por el sueldo y

el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los tres últimos meses
laborados (...) Ahora bien, analizado el estipendio en comento a la luz de los con-
ceptos antes señalados, posible es sostener que el mismo no puede ser calificado de
sueldo, por cuanto no reúne el requisito signado con el número 1) del referido
concepto, al tratarse de un estipendio de monto variable. La característica mencio-
nada permite sostener, además, que tal beneficio puede ser calificado de remunera-
ción variable para los efectos de considerarlo en el cálculo del feriado de los tra-
bajadores de que se trata, puesto que se cumple en tal caso el requisito de variabi-
lidad precedentemente mencionado al tratarse de un pago que permite establecer
fluctuaciones de dicha remuneración entre un mes y otro. De esta suerte, no cabe
sino concluir que para los efectos de calcular la remuneración íntegra que por
concepto de feriado legal debe pagarse a los trabajadores que laboran en la em-
presa Carvile S.A. afectos a un sistema de remuneración mixta, procede considerar
el beneficio denominado “incentivo general de productividad”.
• Ord. Nº 5.472/295, 12.09.97
“Los trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un
sueldo base mensual y comisiones tienen derecho a que los 15 días hábiles que
comprende su feriado anual les sea pagado en la forma prevista en el inciso 4º
del artículo 71 del Código del Trabajo, esto es, sumando al sueldo convenido el
promedio de lo percibido por concepto de comisiones en los tres últimos meses
trabajados”.
• Ord. Nº 5.945/273, 15.10.92
“Para los efectos de calcular la remuneración íntegra que tiene derecho a percibir
el trabajador durante su feriado legal, debe considerarse, además del sueldo base
mensual más la participación anual, calculada sobre la facturación anual del De-
partamento de Ventas, y respecto de la cual se otorgan anticipos mensuales”.
• Ord. Nº 8.951/203, 6.12.90
“Si bien de acuerdo a lo estipulado en la cláusula cuarta del respectivo contrato de
trabajo, podría, en principio, considerarse que el dependiente está sujeto a un sis-
tema de remuneración fija, esto es, a un sueldo base mensual, puesto que la “par-
ticipación” sería de carácter anual, no lo es menos el hecho de que el empleador
en forma reiterada en el tiempo, por más de seis años, ha pagado dicha “participa-
ción” en forma mensual, con lo cual ha pasado a ser una remuneración que el
trabajador percibe mes a mes de manera tal que permite hacer la comparación entre
un período de pago y otro, para determinar si ha existido variación en la suma total
obtenida. De esta suerte, cabe concluir que debe ser considerado un trabajador con
remuneración variable, por cuanto además del sueldo percibe otra contrapresta-
ción mensual en dinero, a causa del contrato de trabajo, y que trae como conse-
cuencia que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro”.
En el caso de los trabajadores que perciben una remuneración mixta la regla
es la misma, por lo cual será necesario establecer si percibe, a causa del contra-
to, además del sueldo mensual, otras contraprestaciones en dinero o adicionales
en especie, pero avaluables en dinero, que traigan como consecuencia una fluc-
tuación en la suma total que recibe cada mes, es decir, que la misma implique la
posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado por una serie de prestaciones en

relación al pago del feriado:
– COMISIONES DIFERIDAS
En primer término, en el caso de los pagos de comisiones diferidas, ha seña-
lado la Dirección que el pago de las mismas se debe practicar en conjunto con el
pago del feriado.
• Ord. Nº 5.472/295, 12.09.97
“Los trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un
sueldo base mensual y comisiones tienen derecho a que los 15 días hábiles que
comprende su feriado anual les sea pagado en la forma prevista en el inciso 4º
del artículo 71 del Código del Trabajo, esto es, sumando al sueldo convenido el
promedio de lo percibido por concepto de comisiones en los tres últimos meses
trabajados”.
• Ord. Nº 4.751/209, 22.08.96
“El feriado de los Agentes Vendedores de Seguros de Vida que perciben comisiones
y otros estipendios variables, debe ser remunerado en base al promedio de lo gana-
do en los últimos tres meses trabajados, sin perjuicio del pago de aquellas comisio-
nes diferidas que no se han considerado para el cálculo del aludido promedio”.
• Ord. Nº 3.419/95, 7.05.91
“El feriado de los agentes de seguro cuya remuneración mensual es variable, debe
ser remunerado en base al promedio de lo ganado en los últimos tres meses traba-
jados, sin perjuicio del pago de aquellas comisiones diferidas que no se han consi-
derado para el cálculo del aludido promedio”.
– ASIGNACIÓN DE PÉRDIDA DE CAJA, COLACIÓN Y MOVILIZACIÓN
Evidentemente, las asignaciones convencionales de pérdida de caja, movili-
zación y colación no deben tomarse para los efectos de calcular el feriado, toda
vez que las mismas no constituyen remuneración y su pago está supeditado al
hecho de que los trabajadores presten servicios efectivamente.
• Ord. Nº 3.402/196, 05.07.99
“La “remuneración íntegra” a que se refiere el inciso segundo del artículo 67 del
Código del Trabajo, no comprende las asignaciones de pérdida de caja, colación y
movilización y, por ende, resulta procedente que la Empresa Falabella S.A.C.I.,
durante el feriado legal de sus trabajadores, no pague a éstos los montos corres-
pondientes a dichos beneficios”.
• Ord. Nº 3.034/230, 9.07.98
“Resulta procedente que la empresa Metro S.A., durante el feriado legal de sus
trabajadores no pague a éstos, las cantidades correspondientes a asignaciones de
colación y de movilización. Para que los citados beneficios pactados entre emplea-
dor y trabajador, sean pagados durante el feriado legal del dependiente, se requie-
re que las partes haciendo uso del principio de autonomía de voluntad, convengan
expresamente su pago a todo evento, mediante estipulación precisa al respecto.
Por el contrario, no acordándose entre las partes, que igualmente se pagarán du-
rante el feriado legal, procede suspender su pago durante el lapso que duren las
vacaciones, por cuanto en éste, el trabajador se encuentra liberado de su obliga-
ción de prestar servicios, no incurriendo en gastos de alimentación y movilización,

los que constituyen la causa que genera estos beneficios y el empleador, por ende,
deja de estar obligado a pagarlos”.
5.1. Efectos de los reajustes de remuneración producidos durante el feriado
“Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de
remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que co-
rresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del
correspondiente reajuste”.
Esta norma complementa el principio que informa el pago de la remunera-
ción durante el feriado que, como sabemos, asegura el pago de la “remunera-
ción íntegra” al trabajador.
En efecto, al proteger la remuneración de la inflación, podemos decir que el
principio es del pago de la “remuneración íntegra real” durante el feriado.
5.2. Imposibilidad de compensar el feriado en dinero
El inciso primero del artículo 73, del Código del Trabajo, prescribe:
“El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero”.
Los días de feriado básico que no hayan sido gozados por el trabajador no
pueden ser compensados en dinero ni de ninguna otra forma, toda vez que el
ejercicio de este beneficio es irrenunciable mientras se mantenga vigente la re-
lación laboral. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 5º del Código del Trabajo.
El fundamento de la conclusión anterior está en el carácter eminentemente
protector que inspira la regulación de esta institución, de forma tal que el traba-
jador está obligado a gozar efectivamente de los días de descanso a que le da
derecho su feriado.
En efecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que la prohibición de com-
pensar en dinero el feriado básico reconoce su causa en la finalidad que éste
persigue, cual es la de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus ener-
gías gastadas o deterioradas durante el año de trabajo.
De esta forma este servicio ha señalado que si se tiene en consideración este
objetivo del feriado que apunta, indudablemente, a la protección de la salud del
trabajador, la circunstancia de impedirse su compensación en dinero se justifica
plenamente pues, de permitirse, podría, por esta vía, ser fácilmente vulnerado el
espíritu de la norma.
No obstante lo anterior, existen excepciones que permiten efectuar la com-
pensación en dinero del feriado cuando el trabajador deja de pertenecer a la
empresa, cualquiera sea la causa o circunstancia, teniendo los requisitos para
hacer uso de feriado; cuando el contrato de trabajo termina antes de que el traba-
jador entere los requisitos para tener derecho a feriado, y también cuando se
compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de los
dependientes que gozan de feriado progresivo.
• Ord. Nº 5.863/141, 28.12.05

“De los preceptos transcritos precedentemente es posible inferir que el legislador
en forma imperativa ha establecido que no puede compensarse en dinero el feriado
básico, vale decir, aquel de 15 días hábiles que corresponde a todo trabajador con
más de un año de servicio. Asimismo, se deduce de ellas que, excepcionalmente
este beneficio puede compensarse en dinero, en los siguientes casos: a) cuando el
trabajador deja de pertenecer a la empresa, cualquiera sea la causa o circunstan-
cia, teniendo los requisitos para hacer uso de feriado; b) cuando el contrato de
trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener derecho
a feriado, y; c) cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días
hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado progresivo. En otros
términos, el feriado, por regla general, constituye un beneficio que no puede com-
pensarse en dinero, a menos que se configure alguno de los casos de excepción refe-
ridos precedentemente. Cabe señalar que la prohibición de compensar en dinero el
feriado básico reconoce su causa en la finalidad que persigue el beneficio en análi-
sis, cual es la de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gasta-
das o deterioradas durante el año de trabajo. En efecto, si se tiene en consideración
este objetivo del feriado que apunta, indudablemente, a la protección de la salud del
trabajador, la circunstancia de impedirse su compensación en dinero se justifica ple-
namente pues, de permitirse, podría, por esta vía, ser fácilmente vulnerado el espíritu
de la norma. Ahora bien, considerando, por una parte, que la prohibición de que se
trata dice relación sólo con el número de días correspondientes al feriado básico de
15 días hábiles, y, por otra, que el legislador ha previsto la posibilidad de compensar
el exceso del mismo, respecto de aquellos dependientes que gozan de feriado progre-
sivo, posible resulta sostener, en opinión del suscrito, que en el caso de un feriado
convencional que contempla un beneficio superior al legal, los días que exceden a
dicho período básico, son susceptibles de ser compensados de común acuerdo por
las partes, ya sea a través de una negociación individual o colectiva. Con todo, es
necesario señalar, que la compensación a que se alude precedentemente, a juicio del
infrascrito, debe realizarse en las mismas condiciones previstas para el feriado pro-
gresivo, conforme lo dispone el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo,
vale decir, que las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no sean infe-
riores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 del mismo cuerpo
legal, acorde con el aforismo jurídico que señala que “donde existe la misma razón,
debe existir la misma disposición”. En otros términos, la compensación en estudio
debe realizarse sobre la base de la remuneración íntegra a que se refiere la aludida
norma legal. La conclusión precedente resulta plenamente aplicable en el evento de
que existan dos períodos de feriado acumulado, de manera que los días que por
concepto de feriado convencional, exceden de los 30 básicos, son también suscepti-
bles de ser compensados por las partes en la forma consignada en los acápites que
anteceden. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y
consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente
procedente compensar en dinero el feriado convencional superior al legal, por los
días que exceden al período básico de 15 días, debiendo efectuarse dicha compensa-
ción en la forma consignada en el cuerpo del presente informe”.
• Ord. Nº 5.863/141, 28.12.05
“Resulta jurídicamente procedente compensar en dinero el feriado convencional
superior al legal, por los días que exceden al período básico de 15 días, debiendo
efectuarse dicha compensación en la misma forma prevista en el inciso final del

artículo 73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que gozan de
feriado progresivo”.
5.3. Trabajadores sin derecho a feriado
El artículo 74 del Código del Trabajo prescribe lo siguiente:
“No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar du-
rante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea
inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Códi-
go y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración
establecida en el contrato”.
En este caso, el legislador asimila al feriado el hecho que el establecimiento
en que labora el dependiente suspenda sus actividades durante uno o más perío-
dos en el año, siempre que dichas suspensiones signifiquen para el personal un
descanso similar al establecido en el artículo 67 del Código, es decir, a lo menos
15 días hábiles con derecho a remuneración íntegra.
En esta norma el legislador, reconociendo que las particularidades de los
procesos productivos de ciertas empresas los obligan a permanecer cerrados
durante períodos prolongados de tiempo durante el año, flexibiliza las reglas
generales sobre el ejercicio del feriado, manteniendo eso sí incólumes los prin-
cipios protectores que inspiran esta institución, a saber: el goce del período de
descanso y la percepción de la remuneración íntegra durante este lapso.
• Ord. Nº 2.910/174, 14.06.93
“Cabe advertir que dicha norma, más que una excepción al feriado, es una forma
especial y distinta de dar legalmente por cumplido el pago de este beneficio en el
caso de aquellas empresas que, por la naturaleza de sus actividades las suspenden
durante cierto tiempo, durante el cual continúan pagando remuneraciones al per-
sonal, como sucede, precisamente, en el caso de los establecimientos de educación
superior que, eventualmente, suspenden actividades durante los meses de enero,
febrero y otras oportunidades. En otros términos, excepcionalmente el legislador
entiende como si hubiese sido realmente concedido el feriado respecto de un traba-
jador, por el hecho de que el establecimiento en que él labora suspenda sus activi-
dades durante uno o más períodos en el año y siempre que dichas suspensiones le
hayan significado un descanso similar al establecido en el artículo 65 del Código,
es decir, a lo menos, 15 días hábiles y percibiendo remuneración íntegra”.
II. EL FERIADO PROGRESIVO
La institución del feriado progresivo consiste en adicionar días de descanso
al feriado básico de los trabajadores que han cumplido diez años de servicios, en
razón de un día feriado por cada tres nuevos años de servicios.
El feriado progresivo está regulado en el artículo 68 del Código del Trabajo,
norma que prescribe:
“Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, conti-
nuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos
años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o co-

lectiva.
Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a em-
pleadores anteriores”.
1. ELEMENTOS
Del análisis del artículo 68 del Código del Trabajo, se extraen los elementos
que determinan la existencia del feriado progresivo, a saber:
– Que el trabajador cumpla con los requisitos que dan derecho a gozar del
feriado básico;
– Que el trabajador haya cumplido 10 años de servicios continuos o discon-
tinuos, con uno o más empleadores;
– Que el trabajador haya cumplido 3 nuevos años de servicios por sobre los
primeros diez años de labor.
2. PROCEDENCIA DEL FERIADO PROGRESIVO
La exigencia de cumplir con los requisitos que dan origen al feriado básico
es evidente y encuentra su fundamento en el hecho que el feriado progresivo es
un beneficio de carácter accesorio que no puede subsistir por sí solo; muy por el
contrario, el feriado progresivo tiene por finalidad adicionar días al feriado bási-
co, de forma tal que su existencia no se justifica sin éste.
En lo que se refiere al segundo elemento del feriado progresivo, esto es, que
el trabajador cumpla 10 años de servicio, la ley ha dispuesto que en su cómputo
se consideren los servicios que el dependiente haya prestado a uno o más emplea-
dores, sea que lo haya hecho en períodos continuos o discontinuos de trabajo.
En consecuencia, para gozar del beneficio de feriado progresivo, el depen-
diente se encuentra facultado para invocar de manera amplia todos los años que
ha prestado servicios, sea que haya trabajado para uno o para varios empleado-
res distintos, sea que haya trabajado de manera continua o de manera discontinua.
En la práctica, el cómputo de los 10 años que dan origen al feriado progresi-
vo operará de manera amplísima respecto de todas las personas que hayan pres-
tado servicios bajo subordinación y dependencia, incluidos aquellos que duran-
te este lapso hayan mantenido intervalos sin trabajar.
El único límite que reconoce la regla del cómputo de los años está en el
hecho que la ley ha restringido sólo a 10 el número de años de servicio que se
pueden hacer valer para los efectos del feriado progresivo.
Concordante con las normas de aplicación general que hemos analizado, el
Código del Trabajo en el artículo 13 transitorio, letra c), dispone que:
“Los nuevos días de feriado a que dé lugar la acreditación de años de trabajo con
otros empleadores diversos del actual se agregarán a razón de un día por cada año
calendario, a partir del inicio de 1993”.
• Ord. Nº 4.551/222, 21.07.95
“Para tener derecho a feriado progresivo el dependiente debe enterar un determi-
nado número de años de servicio; así para acceder al primer día de feriado progre-
sivo, el trabajador deberá haber cumplido 10 años de servicio y luego 3 años más
sobre los primeros diez, incrementándose posteriormente el beneficio en un día

más cada vez que cumpla 3 nuevos años de labor”.
• Ord. Nº 5.270/246, 5.09.94
“El feriado progresivo ha sido concebido por el legislador como un beneficio cuyo
objetivo es aumentar el feriado básico en razón de la antigüedad o los años de
servicio”.
• Ord. Nº 3.968/183, 8.07.94
“Los trabajadores pueden invocar hasta 10 años de servicio prestados a otros em-
pleadores para impetrar días adicionales de feriado, careciendo de incidencia para
estos efectos la fecha de prestación de dichos servicios”.
• Ord. Nº 2.802/145, 5.05.95
“Para tener derecho a feriado progresivo, el trabajador debe haber laborado diez
años, para uno o más empleadores, sean éstos continuos o no, devengando un día
adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados. Asimismo, para los
efectos de computar este beneficio, el trabajador puede hacer valer ante su actual
empleador sólo hasta diez años de trabajo efectuado para otros empleadores”.
2.1. Límite de 10 años en la acreditación del
tiempo trabajado para los efectos del feriado progresivo
Cada día es más común que los trabajadores se cambien de trabajo, inclu-
so más de una vez, durante su vida laboral. La acreditación de años de servicio
tiene su fundamento en esta realidad, permitiéndole al trabajador, para los
efectos de computar el feriado progresivo, sumar al lapso trabajado en la nue-
va empresa, hasta un máximo de diez años trabajados con anteriores emplea-
dores.
De esta forma, para que proceda este beneficio va a ser necesario que el
trabajador acredite en la empresa en que empieza a trabajar, los años de servi-
cios prestados con anterioridad, sea que los haya servido para uno o para distin-
tos empleadores. Sólo una vez efectuada esta acreditación procederá sumar este
lapso a los años de servicios que esté prestando a su actual empleador.
• Ord. Nº 5.496/260, 15.09.94
“El trabajador puede invocar hasta un máximo de 10 años de servicios prestados a
otros empleadores para los efectos del beneficio de feriado progresivo, los que
sumados a los años laborados para la empresa le dan derecho para gozar de un día
adicional por tal concepto”.
• Ord. Nº 2.616/125, 2.05.94
“El feriado progresivo ha sido establecido en función de los años de servicio del
trabajador, no obstante lo cual éste sólo puede hacer valer ante su actual emplea-
dor sólo hasta 10 años trabajados a anteriores empleadores”.
2.2. Cómputo del tiempo laborado bajo regímenes jurídicos diferentes
Para los efectos del cómputo de los días adicionales de descanso a que da
derecho el feriado progresivo resulta procedente considerar los años de servi-
cios prestados bajo un régimen jurídico distinto al del Código del Trabajo.
De esta forma, para los efectos de acreditan los años de servicio que dan
origen al feriado progresivo, resulta absolutamente indiferente si el dependiente
de que se trata laboró siempre en el sector privado o, por el contrario, si también
realizó parte de su vida laboral en el Sector Público.
• Ord. Nº 2.803/146, 5.05.95
“Los funcionarios de una Corporación Privada de Desarrollo Social pueden reco-
nocer para los efectos del feriado progresivo hasta 10 años de servicios prestados
en calidad de funcionarios públicos”.
• Ord. Nº 10.525, 31.01.66
“Los años trabajados en calidades y regímenes jurídicos diferentes son computa-
bles para los efectos del feriado progresivo”.
2.3. Servicios prestados fuera del territorio de la República
En esta materia la Dirección del trabajo ha reformulado su doctrina, soste-
niendo en la actualidad que resulta procedente imputar el tiempo laborado en un
país extranjero para los efectos del cómputo del feriado progresivo.
En la edición anterior de este libro llamamos la atención respecto a que esta
doctrina debería ser cambiada, toda vez que, según señalamos, esta doctrina
atentaba contra el objetivo que tuvo a la vista el legislador al regular la institu-
ción del feriado progresivo, cual es aumentar el feriado básico en razón de los
años de servicio del dependiente, sin que sea relevante el lugar en que éste pres-
tó los servicios.
• Ord. Nº 3.617/101, 22.08.05
“El propósito del legislador al establecer el beneficio del feriado progresivo, ha
sido reconocer más días de descanso anual al trabajador que reuniere mayor can-
tidad de años laborados, lo que adquiere sentido si se piensa que en la medida que
aumentan los años de trabajo la persona del trabajador va requiriendo más días de
descanso anual para una mejor recuperación de sus energías. La doctrina así lo
reconoce al señalar: “El aumento del feriado en relación con los años de trabajo
(feriado progresivo) es el caso más frecuente y usual de prolongación del feriado
básico y a lo cual ya se refirieron los Convenios 52 y 132. Es, también, el más
generalizado ante la legislación comparada, y responde a la necesidad de que el
feriado sea superior mientras mayor ha sido el número de años trabajados por el
dependiente.” (Manual de Derecho del Trabajo. Tomo III William Thayer Arteaga
y Patricio Novoa Fuenzalida, pág. 232.). De este modo, el aumento de días de
feriado en razón de más años de trabajo es un beneficio que persigue la protección
de la persona del trabajador, independientemente del lugar o ámbito territorial
donde tales trabajos se hayan prestado, sea en el país o en el extranjero, si la
institución o figura legal tiene por base la persona del trabajador y no el espacio
territorial donde reunió los años de servicio. Desde esta perspectiva, años trabaja-
dos efectivamente en el extranjero son años de trabajo, único requisito que exige la
norma legal en estudio y, por consiguiente, computable para el beneficio en análi-
sis. Por otro lado, el legislador en el artículo 68 citado, no distingue si los trabajos
computables para el feriado progresivo que se hacen valer han debido serlo en el
país, por lo que si el legislador no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, lo que
lleva a que jurídicamente sería pertinente considerar para tales efectos, de reunir
los requisitos legales, años de trabajo prestados fuera del territorio nacional, en la
medida que puedan ser acreditados en forma fehaciente, y por las vías de legaliza-
ción correspondientes. De este modo, si la disposición legal del feriado progresivo,
requiere para su aplicación sólo del cumplimiento de años de trabajo, con emplea-
dores actuales o anteriores, forzoso resulta derivar que ellos han podido configu-
rarse dentro o fuera del territorio nacional, no obstante que para hacer valer el
beneficio deba seguirse los procedimientos y mecanismos vigentes en el país para
acreditar satisfactoriamente tales años de trabajo prestados en el extranjero”.
2.4. Efectos de la quiebra en el cómputo del feriado progresivo
La quiebra es la simple declaración judicial del estado de insolvencia en que
se encuentra el empleador y, en consecuencia, para los efectos del cálculo del
beneficio de feriado progresivo se debe considerar todo el tiempo efectivamente
servido, independientemente que con posterioridad se produzca el despido ori-
ginado por la declaratoria de quiebra.
Por otra parte, en relación con los efectos de la quiebra, reviste importancia
determinar cómo afecta el decreto de “continuidad del giro” de la empresa, en el
cómputo de los años que dan origen al feriado progresivo.
Las reglas generales analizadas anteriormente nos llevan a la conclusión
que debe considerarse que los trabajadores han prestado servicios para un mis-
mo empleador si con posterioridad a la declaración de la quiebra han sido con-
tratados por la continuadora del giro de la empresa.
En consecuencia, si se declara la quiebra de la empresa y se decreta la con-
tinuidad del giro, el trabajador podrá computar el 100% de los años laborados
antes de la quiebra, sin que esté sujeto al tope de diez años que rige respecto de
la acreditación de años de servicio prestados en empresas distintas.
• Ord. Nº 4.919/264, 19.08.97
“A juicio de esta Dirección, que, en el caso en estudio, el empleador de los traba-
jadores a que se refiere la presente consulta es la Fábrica de Papeles Carrascal
S.A. por ser ésta la persona jurídica que ha utilizado y utiliza los servicios intelec-
tuales o materiales de los mismos en virtud de una relación jurídica en la que
concurren todos los elementos de un contrato de trabajo, sin que tenga incidencia
alguna para los efectos previstos en el artículo 68 del Código del Trabajo la cir-
cunstancia de que ésta haya sido declarada en Quiebra y posteriormente haya
continuado provisional o efectivamente el giro del fallido. En efecto, la Quiebra es
la simple declaración judicial del estado de insolvencia en que se encuentra el
empleador y de consiguiente hay que concluir que su sola declaración no puede
alterar la fisonomía jurídica del mismo. Lo anterior lo confirma la opinión de los
tratadistas, entre ellos, don Alvaro Puelma Accorsi, quien define la Quiebra como
“el estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta
o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado
judicialmente”.(“Curso de Derecho de Quiebras”, pág. 7). Por otra parte cabe
señalar que conforme al inciso 2º del artículo 111 y artículos 112 y 124 de la Ley
18.175, aprobatoria del texto vigente de la Ley de Quiebras, el Síndico podrá pro-
poner a la junta de acreedores, si lo estimare conveniente, y ésta acordar, la conti-
nuación efectiva del giro del fallido, sea total o parcial, o la enajenación del todo o
parte del activo como un conjunto, o ambas, situaciones estas que, como es dable
apreciar, sólo dicen relación con el eventual funcionamiento de la empresa y con la
forma en que se enajenarán los bienes del fallido y no pueden, por ende, producir
alteración alguna en la fisonomía jurídica del empleador. En estas circunstancias,
resulta lícito concluir que los servicios prestados por los trabajadores despedidos
con ocasión de la quiebra de la Fábrica de Papeles Carrascal S.A. y contratados
posteriormente por Fábrica de Papeles Carrascal S.A. Continuidad de Giro han de
entenderse prestados a un mismo empleador para los efectos del cálculo del bene-
ficio de feriado progresivo establecido en el artículo 68 del Código del Trabajo. En
consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones
formuladas, cúmpleme informar a Uds. que para los efectos del cálculo del benefi-
cio de feriado progresivo de los trabajadores de la empresa Fábrica de Papeles
Carrascal S.A. procede considerar todo el tiempo servido efectivamente para ésta
independientemente del despido originado por la declaratoria de quiebra de la
misma”.
• Ord. Nº 309/18, 23.01.86
“Los servicios prestados por los trabajadores despedidos con ocasión de la quie-
bra y contratados posteriormente por la Unidad Económica-Continuidad de Giro
han de entenderse prestados a un mismo empleador para los efectos del feriado
progresivo”.
2.5. Efectos de la transformación de la
razón social de la empresa en el feriado progresivo
En el caso que la sociedad propietaria de una empresa experimente transfor-
maciones en el dominio o mera tenencia de la misma, los años de servicios de
los dependientes deben ser considerados como prestados para un mismo em-
pleador.
La regla anterior es coincidente con lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 4º del Código del Trabajo, norma que dispone que “las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa
no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores, emanados de sus
contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que manten-
drán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”.
• Ord. Nº 813/34, 06.03.01
“En el caso en consulta, los trabajadores de que se trata, se desempeñaron para la
Empresa de Ferrocarriles del Estado, establecimiento “Ferrocarril Arica-La Paz”,
hasta el año 1997, época en que mediante la celebración de un convenio de térmi-
no de funciones dejaron de prestar servicios. Posteriormente, el año 1997, se hace
cargo, por el plazo de veinticinco años, de la explotación y administración de la
Sección Chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz, la empresa “Administradora
del Ferrocarril de Arica a La Paz S.A.”, quien contrata, el año 1999, para este fin
a los extrabajadores de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, que laboraban en
el citado establecimiento. Ahora bien, como consecuencia de una presentación he-
cha por la empresa Administradora del Ferrocarril de Arica a La Paz S.A., esta
Dirección del Trabajo debió analizar sus antecedentes jurídicos, en especial el
contrato de arrendamiento celebrado con la Empresa de Ferrocarriles del Estado,
de fecha 27 de julio de 1997, resolviendo, en definitiva, mediante ordinario

Nº 3.463, de 18 de agosto de 2000, que la empresa Administradora del Ferrocarril
de Arica a La Paz S.A. es la continuadora en la administración y explotación de la
Sección Chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz, con todas las obligaciones y
derechos que esto implica. Lo anteriormente expresado permite sostener, en opi-
nión de este Servicio, que, en la especie, en lo que dice relación con el feriado
progresivo de los trabajadores, por los cuales se consulta, debe reconocérseles
todo el tiempo que han laborado, tanto para la empresa de Ferrocarriles del Esta-
do como el tiempo que han trabajado para su actual empleadora, la que para todos
los efectos legales debe considerarse continuadora de esta última. Lo anterior tie-
ne su fundamento en el artículo 66 del Código del Trabajo, precepto que contempla
el beneficio para los trabajadores que han enterado diez años de trabajo, conti-
nuos o no, para un mismo empleador”.
2.6. Servicios prestados de manera discontinua para la misma empresa
En el caso de los servicios prestados de manera discontinua para la misma
empresa, de conformidad a las reglas analizadas con anticipación, para los efec-
tos del cómputo del feriado progresivo sólo podrán hacerse valer un máximo de
diez años de servicios prestados.
De esta forma, para los efectos de la acreditación de los años que hacen
nacer el feriado progresivo, cada vez que se produzca el término del contrato de
trabajo los servicios que preste el dependiente bajo una nueva relación laboral
se deben considerar como prestados para una empresa distinta, sin importar que
la nueva relación laboral sea contratada con el mismo empleador.
• Ord. Nº 3.858/137, 16.09.03
la III Región, con contrato vigente al 14 de agosto de 1981 y que han laborado
para la misma sin solución de continuidad con posterioridad a esa fecha, tienen
derecho a un feriado básico de 25 días hábiles, a los cuales deberán adicionarse
los sábado, domingo y festivos que incidan en el respectivo período. Igualmente
tienen derecho a impetrar los días de feriado progresivo que les pudieren corres-
ponder en conformidad a la ley”.
• Ord. Nº 5.170/159, 26.07.91
“El trabajador tenía 21 años de servicio al renunciar a la empresa y fue recontratado
completaría el período que le da derecho a feriado, beneficio que alcanzaría a un
total de 19 días, 4 de los cuales corresponderían a feriado, devengados por el
hecho de haber prestado servicios discontinuos durante 22 años para la misma
empresa”.
2.7. Prueba de los años de servicio que dan origen al feriado progresivo
De conformidad a las reglas generales, le corresponderá probar al trabaja-
dor los años de servicios que hará valer para los efectos del cómputo del benefi-
cio del feriado progresivo.
Coincidente con lo anterior, el trabajador está obligado a efectuar esta acre-
ditación con anterioridad a la fecha en que va a gozar de su feriado básico, en
caso contrario no sólo no va a poder gozar del beneficio del feriado progresivo
en esa oportunidad, sino que tampoco podrá adicionar esos días a los feriados
básicos a que tiene derecho en el futuro en esa empresa.
Contrario sensu, si el trabajador acredita los años de servicio que le dan
derecho a gozar del beneficio del feriado progresivo y, no obstante esto, el em-
pleador no se los otorga, el dependiente conserva su derecho a hacerlos valer de
modo retroactivo.
– MEDIOS DE PRUEBA PARA ACREDITAR EL FERIADO PROGRESIVO
El artículo 10 del Decreto reglamentario Nº 586, publicado en el Diario
Oficial de 19.04.65 regula los medios mediante los cuales se debe efectuar la
acreditación de los años de servicio que van a ser considerados en el cómputo
del feriado progresivo.
• Ord. Nº 3.838/192, 18.11.02
“La comprobación de los años trabajados con empleadores anteriores, para los
efectos del feriado progresivo, debe efectuarse a través de alguno de los medios de
prueba que se indican en el artículo 10 del Decreto reglamentario Nº 586, de 1964,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de
19.04.64, cuyas normas han de estimarse vigentes en conformidad a lo previsto en
el artículo 3º transitorio de la Ley 18.620, y artículo 3º transitorio del actual Códi-
go del Trabajo, y que son: a) Certificación otorgada por las Inspecciones del Tra-
bajo, de acuerdo a los antecedentes de que dispongan; b) Cualquier instrumento
público en el cual conste la prestación de servicios de modo fidedigno, como sen-
tencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o certificados
otorgados por las respectivas instituciones de previsión, y c) Como último medio y
a falta de cualquiera otro anterior, con información para perpetua memoria, de los
artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente apro-
bada por tribunal competente. De este modo, a través de cualquiera de los medios
antes señalados podrá probarse los años trabajados con distintos empleadores para
efectos del reconocimiento del feriado progresivo”.
Siguiendo estos criterios, la Dirección del Trabajo ha establecido como me-
canismos adecuados para acreditar los años trabajados, los siguientes:
– TRABAJADORES QUE SÓLO HUBIEREN LABORADO PARA UN EMPLEADOR
Se estará al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al
contrato de trabajo y demás documentación probatoria, de la fecha de ingreso
del dependiente.
– TRABAJADORES QUE HUBIEREN PRESTADO SERVICIOS A DISTINTOS EMPLEADORES
Se podrán comprobar los años de servicio ante su actual empleador por al-
guno de los siguientes medios:
Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo, de acuerdo a los
antecedentes que dispongan estos Servicios;
Mediante cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de
los servicios de modo fidedigno, como sentencias judiciales, convenios o fallos
arbitrales, escrituras públicas, o certificados otorgados por las respectivas insti-
tuciones de previsión a que el interesado que lo requiera pertenezca o haya per-
tenecido.
– ÚLTIMO MEDIO, SE APLICA A FALTA DE CUALQUIER OTRO DE LOS ANTERIORES

Se pueden acreditar los años a través de informaciones para perpetua me-
moria, en conformidad a lo preceptuado en los artículos 909 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobada por el Tribunal compe-
tente.
3. PAGO DE LA REMUNERACIÓN DURANTE EL FERIADO PROGRESIVO
En lo que se refiere a la remuneración, el feriado progresivo sigue exacta-
mente las mismas reglas del feriado básico al que accede; de esta forma, el
dependiente que está gozando de este beneficio tiene derecho a percibir su re-
muneración íntegra.
• Ord. Nº 1.481/48, 12.04.05
“El feriado progresivo de los trabajadores de la Pontificia Universidad Católica
de Chile, afectos al convenio colectivo vigente en la misma, debe calcularse consi-
derando los preceptos que sobre dicho descanso establece el artículo 68 del Códi-
go del Trabajo, debiendo otorgarse este beneficio conforme a las normas conveni-
das en las partes, sólo si representa un número de días adicionales igual o superior
a aquellos que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
progresivo establece la ley”.
3.1. Embargabilidad del pago del feriado progresivo
La Dirección del Trabajo ha señalado que al ser el feriado progresivo un
derecho que emana de la ley, el pago que resulta de su compensación en dinero
puede ser objeto de retención por entidad pública, puede ser objeto de retención
por entidad privada, puede ser objeto de retención por parte del tribunal.
• Ord. Nº 3.838/192, 18.11.02
“Los días de feriado progresivo que corresponda considerar, por reunirse tres nue-
vos años de servicios por sobre diez años trabajados a uno o más empleadores,
serían susceptibles de negociación individual o colectiva, lo que significa que las
partes podrían negociar su compensación en dinero, y en tal caso, estando vigente
el contrato, su pago constituiría remuneración, y en esta calidad quedarían afectos
a las disposiciones legales sobre descuentos obligatorios, permitidos y prohibidos
de remuneraciones del artículo 58 del Código del Trabajo, como igualmente, a
inembargabilidad del artículo 57 del mismo Código, salvo en lo que excedan 56
unidades de fomento, o por pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, o por defraudación hurto o robo del trabajador en contra del em-
pleador en ejercicio de sus funciones, o remuneraciones adeudadas por el trabaja-
dor a las personas que a su vez hayan estado a su servicio como trabajadoras,
casos todos en los cuales podrá embargarse hasta el 50% de la remuneración por
los conceptos indicados”.
3.2. Compensación del feriado progresivo
Los días adicionales de descanso que le corresponden al trabajador por con-
cepto de feriado progresivo pueden ser compensados en dinero, de esta forma
las partes se encuentran facultadas para pactar individual o colectivamente el
pago de una suma que compense los días de feriado progresivo en que el traba-
jador va a prestar servicios.
Coincidente con el carácter compensatorio del pago que va a recibir el tra-
bajador, por aplicación del artículo 71 del Código del Trabajo, esta suma no
podrá ser inferior a la remuneración íntegra que le corresponde percibir al traba-
jador durante su feriado básico.
• Ord. Nº 5.863/141, 28.12.05
“Resulta jurídicamente procedente compensar en dinero el feriado convencional
superior al legal, por los días que exceden al período básico de 15 días, debiendo
efectuarse dicha compensación en la misma forma prevista en el inciso final del
artículo 73 del Código del Trabajo, para el caso de dependientes que gozan de
4. INCIDENCIA DEL FERIADO BÁSICO CONVENCIONAL EN EL FERIADO PROGRESIVO
En virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las
partes se encuentran facultadas para pactar que el feriado básico se va a exten-
der por sobre los 15 días que el Código del Trabajo en su artículo 67 ha estable-
cido como mínimo. Esta situación en nada se opone a que los trabajadores go-
cen de los días adicionales que les corresponden por concepto de feriado pro-
gresivo cuando se cumplan los requisitos que dan origen a este beneficio.
El fundamento de la conclusión anterior se encuentra en el hecho que el
feriado progresivo tiene por objeto adicionar días al feriado básico por causa de
los años que el trabajador ha prestado servicios, de forma tal que no resulta
lógico que un pacto que tiene por objeto aumentar los días de descanso a que
tiene derecho el trabajador por concepto de feriado básico tenga como conse-
cuencia extinguir el derecho a gozar del feriado progresivo.
La conclusión contraria no se ajustaría a derecho, toda vez que al imputar al
feriado progresivo los días convenidos por concepto de feriado básico que exce-
dan de 15 días hábiles, se estaría privando al trabajador de un derecho irrenun-
ciable conforme al artículo 5º del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 532/29, 02.02.04
“Los días de feriado progresivo a que tienen derecho de conformidad al artículo 68
del Código del Trabajo los dependientes de la empresa Envases Técnicos Ltda.,
han pasado a incrementar su feriado básico y deberán otorgárseles a continuación
del mismo, ya sea que hagan uso de éste en su totalidad o lo hayan fraccionado de
común acuerdo sobre el exceso de diez días hábiles, no resultando jurídicamente
procedente que se otorguen separadamente del feriado básico”.
• Ord. Nº 2.802/145, 5.05.95
“El feriado progresivo ha sido concebido en nuestra legislación como un beneficio
cuyo objetivo es aumentar el feriado básico en razón de la antigüedad o los años de
servicio, de suerte tal que la circunstancia de que un dependiente tenga derecho,
por así haberlo convenido con su empleador, a un número superior de días por
concepto de feriado básico, no puede significar excluirlo de las normas relativas al
4.1. Incidencia del feriado progresivo

convencional en el feriado progresivo legal
Las partes tienen absoluta libertad para superar los mínimos de orden públi-
co que el legislador ha impuesto en esta materia, ya sea en lo que se refiere a
aumentar el número máximo de años que puede acreditar el trabajador, mejorar
la remuneración, incrementar el número de días de feriado progresivo a que se
tendrá derecho después de cada tres nuevos años, etc.
El único límite que deben observar las partes al establecer las reglas aplica-
bles al feriado progresivo convencional consiste en que los pactos de las partes
no pueden afectar los derechos irrenunciables contenidos en las normas de or-
den público laboral aplicables a esta materia.
• Ord. Nº 1.481/48, 12.04.05
“El feriado progresivo de los trabajadores de la Pontificia Universidad Católica
de Chile, afectos al convenio colectivo vigente en la misma, debe calcularse consi-
derando los preceptos que sobre dicho descanso establece el artículo 68 del Códi-
go del Trabajo, debiendo otorgarse este beneficio conforme a las normas conveni-
das en las partes, sólo si representa un número de días adicionales igual o superior
a aquellos que les correspondería impetrar aplicando las reglas que sobre feriado
progresivo establece la ley”.
• Ord. Nº 4.551/222, 21.07.95
“En el caso propuesto, debe calcularse el feriado progresivo que correspondería al
dependiente aplicando las reglas contenidas en el Código del Trabajo y el número
de días que resulte de esta operación debe compararse con el número de días de
feriado progresivo a que tendría derecho en conformidad a la cláusula respectiva,
debiendo otorgarse el feriado progresivo convencional en el evento que para los
trabajadores represente un número de días superior a aquel que resulte de aplicar
las normas legales aludidas”.
4.2. Incidencia del feriado colectivo en el feriado progresivo
El feriado colectivo es una institución distinta al feriado progresivo, tanto en
su fundamento que está en la facultad de administrar la empresa y en el derecho
de propiedad, como en el beneficiario que en este caso es el empleador y si se
quiere la empresa misma.
Consecuente con lo señalado anteriormente, el ejercicio del feriado colecti-
vo por parte del empleador no podrá importar una lesión, menoscabo o detri-
mento del derecho a gozar el feriado proporcional por parte de los trabajadores
beneficiados con el mismo.
• Ord. Nº 4.551/222, 21.07.95
“El ejercicio del derecho a implantar feriado colectivo no puede transgredir o me-
noscabar el feriado progresivo que pudiere corresponder a los trabajadores”.
5. PRESCRIPCIÓN DEL FERIADO PROGRESIVO
La prescripción es un medio de extinguir las acciones y derechos como con-
secuencia del transcurso del tiempo y de la inactividad del titular del derecho.
Su fundamento está en la estabilidad y en la certeza que deben tener las relacio-

nes jurídicas.
Tal como sabemos, el artículo 480 del Código del Trabajo establece las re-
glas generales de prescripción que son aplicables al feriado progresivo, dispo-
niendo al efecto que los derechos laborales prescriben en el plazo de dos años
contados desde que se hicieron exigibles y que las acciones prescriben en seis
meses contados desde la terminación de los servicios.
De esta forma, el derecho a gozar del feriado progresivo prescribirá en el
plazo de dos años contados desde que se cumplieron los requisitos que lo hacen
exigible, sea que la relación laboral esté vigente o extinguida.
Ahora bien, una vez que se ha extinguido la relación laboral, el dependiente
sólo tendrá seis meses para ejercer las acciones legales tendientes a reclamar
este beneficio; contrario sensu, mientras la relación laboral se encuentre vigente
estas acciones no prescribirán.
• Ord. Nº 4.551/222, 21.07.95
“El trabajador podrá ejercer la acción para hacer uso del feriado progresivo en
cualquier tiempo desde el momento en que el derecho se hace exigible, sin perjui-
cio de que sólo podrá exigir días de descanso por concepto de feriado progresivo
hasta 2 años hacia atrás, contados desde la misma fecha”.
• Ord. Nº 4.551/222, 21.07.95
“La acción para obtener la compensación del feriado progresivo prescribirá en el
plazo de seis meses, contado desde que dichos servicios terminaron, encontrándo-
se, en todo caso, la demanda del actor sujeta al límite previsto en el inciso 1º de la
norma en comento; en otros términos, no obstante el plazo de seis meses, el traba-
jador podrá exigir la compensación de los días de descanso por concepto de feria-
do progresivo hasta dos años, contados desde que se hicieron exigibles”.
III. EL FERIADO PROPORCIONAL
Los incisos segundo y tercero, del artículo 73 del Código del Trabajo, pres-
criben:
“Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servi-
cio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equiva-
lente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el térmi-
no de sus funciones.
En los casos a que se refieren los incisos anteriores, y en la compensación del
exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al
trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el
artículo 71”.
En este artículo nuestra ley laboral reconoce el derecho del trabajador que
por cualquier causa deja de pertenecer a la empresa, a demandar de su antiguo
empleador una indemnización por concepto de feriado equivalente a la propor-
ción de tiempo que le hubiere correspondido por este concepto si hubiera conti-
nuado prestando servicios.
• Ord. Nº 799/67, 01.03.00

“Del precepto legal precedentemente transcrito se desprende que solamente por
excepción puede compensarse el feriado en dinero y, además, que entre las excep-
ciones previstas precisamente por el propio legislador existen dos casos de com-
pensación de dicho beneficio por terminación del contrato de trabajo, y que son, a
saber:
1) Cuando el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del
feriado, deja de pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia, y
2) En el caso que el contrato de trabajo termine antes de completar el trabajador el
año de servicio que le da derecho a feriado”.
• Ord. Nº 1.533/87, 23/03/1999
“Las indemnizaciones que por concepto de feriado proporcional corresponde per-
cibir al trabajador a cuyo contrato se ha puesto término antes de completar el año
de servicio que da derecho a feriado, deben comprender además de los días hábi-
les, los días sábados, domingos y festivos que hubieren incidido en todo el período
que abarque el descanso indemnizado”.
1. FERIADO PROPORCIONAL CUANDO SE HAN
ACUMULADO MÁS DE DOS PERÍODOS CON INFRACCIÓN A LA LEY
Debemos resolver cuál es el alcance de la obligación del empleador de in-

demnizar en dinero el feriado cuando por cualquier causa se ha acumulado más
de dos períodos de feriado con infracción a la ley.
La regla entregada por la Dirección del Trabajo en esta materia dispone que
el trabajador tiene derecho a impetrar el pago de la totalidad de los días que
comprende la acumulación, aun cuando ésta haya excedido el máximo permiti-
do por la ley.
La conclusión contraria, esto es, estimar que se pierden automáticamente
los períodos acumulados, especialmente los que exceden el margen legal, im-
portaría que una vez extinguida la relación laboral se estaría forzando al trabaja-
dor a renunciar a sus derechos laborales devengados mientras el contrato estuvo
vigente, cuestión que es abiertamente ilegal.
Otro argumento a favor de la doctrina de la Dirección del Trabajo está en el
principio general del derecho que castiga el enriquecimiento sin causa. En efec-
to, cuando se impone la obligación de indemnizar la totalidad de los períodos de
feriado acumulados se evita el enriquecimiento sin causa del empleador, o al me-
nos sin causa legítima, toda vez que si no lo indemniza, estaría obteniendo un
aprovechamiento ilícito del no uso del descanso que la ley confiere al trabajador.
• Ord. Nº 1.654, 18.03.96
“El trabajador tiene derecho a impetrar el pago de la totalidad de los días que
comprende la acumulación, aun cuando ésta haya excedido el máximo permitido
por la ley”.
2. PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO
El procedimiento de cálculo del feriado proporcional está compuesto por los
siguientes pasos:
a) Se divide el Nº de días de feriado a que tendría derecho el trabajador,

incluidos los días de feriado progresivo, si los hubiere, por el número de meses
que comprende el año.
Nº días de feriado
–––––––––––––––––– = Factor
Nº Meses del año
b) El Factor debe multiplicarse por el Nº de meses que el trabajador haya
acumulado entre la fecha de su contratación o entre la fecha que haya enterado
su última anualidad y la terminación del contrato, según sea el caso.
Nº meses trabajados x Factor = Días hábiles del feriado
c) El total de días hábiles determinado debe calcularse a partir del día si-
guiente a la fecha del término del contrato, debiendo agregarse los días sábado,
domingo y festivos.
El producto de la operación precedente es el total de días que deben com-
pensarse por concepto de feriado.
• Ord. Nº 799/67, 01.03.00
“Ahora bien, armonizando los preceptos legales que regulan el feriado, especial-
mente con el artículo 67 del Código del Trabajo que se refiere, al feriado básico
esta Dirección ha estimado mediante Dictamen Nº 8.413/143, de 30.10.89, que
para determinar la compensación que por concepto de feriado debe percibir el
trabajador debe observarse el siguiente procedimiento:
a) Deberá primeramente dividirse el número de días de feriado a que el trabajador
tendría derecho por el número de meses que comprende el año.
El producto de dicha operación será el número de días hábiles de feriado que al
trabajador debe compensarse por cada mes trabajado.
b) El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de
meses de servicio que el dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su con-
tratación y la de término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado su
última anualidad y la de terminación del contrato, según corresponda.
La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de feriado
que al trabajador debe compensarse por concepto de feriado, y
c) El total de días y fracciones de días así determinado deberá calcularse a partir
desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato y, deberá comprender,
además de los días hábiles, los domingo, festivos, como asimismo, los días sábado
por aplicación del artículo 69 del Código del Trabajo, que señala que para los
efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil”.
3. BASE DE CÁLCULO A CONSIDERAR
CUANDO EXISTE UNA FRACCIÓN DE DÍA A COMPENSAR
La Dirección del Trabajo ha señalado que en la hipótesis que el período a

compensar incluya sábado, domingo y festivos, agotado o trascurrido el último
día hábil anterior a éstos y de quedar aún días o fracción de día a compensar,
parece ordenador y razonable, primero agregar a esta indemnización las sumas
correspondientes a los sábado, domingo y festivos, y luego, transcurridos éstos,
computar los días y fracción de día que resten en los hábiles siguientes.
• Ord. Nº 0826/013, 05.03.07

“.... Así se infiere (...) del ordenamiento establecido en la letra c) del pronuncia-
miento trascrito: “c) El total de días y fracciones de días así determinado deberá
calcularse a partir desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato
y,...”. En esta secuencia de días que se inicia con la terminación del contrato de
trabajo: ¿dónde situamos la fracción de día pendiente? Esa es la interrogante a
responder.
Aparentemente, no parece existir razón alguna para que –en el ejemplo inicial– el
sábado sirva de base para hacer efectiva la fracción de día pendiente, que por ley,
es siempre inhábil para este efecto y, por ende, no cuenta para la contabilización
de los días hábiles de feriado.
De lo anterior es dable inferir, que por ínfima que sea la fracción de día de feriado
compensatorio pendiente, debe observarse el orden en que deben computarse los
días. Así, primero deberán compensarse en dinero los sábado, domingo y festivos,
y luego, en el hábil inmediatamente siguiente, subsumir la fracción de día pendien-
te –y se reitera– por ínfima que ella sea.
Debe tenerse presente, que lo legal y normal es que en condiciones ordinarias el
goce de vacaciones no se interrumpe los sábado, domingo y festivos que se sitúan
entre dos días hábiles de feriado, y además se pagan. Y como se sabe, “donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición”, por ello y con similar
predicamento, razonablemente debe inferirse que estos días intermedios también
deben servir de base para liquidar el feriado compensatorio, porque la fracción de
día pendiente –como se ha dicho– se traslada al último día hábil que cierra el
período de feriado.
En fin, como se ha visto, por excepción se puede compensar el feriado en dinero,
pero configurada una de estas excepciones, lo razonable es que la liquidación de la
suma respectiva siga de cerca la forma y el criterio para determinar los días de
descanso, única forma en que el goce real del feriado y el goce compensatorio del
mismo, tengan similitud y armonía.
Absurdo resultaría, que en la situación que se examina, al liquidar el feriado pro-
porcional no se incluyeran los sábado, domingo y festivos, en circunstancias que
durante el goce real y efectivo de este derecho, en estos días –como se ha dicho– no
se interrumpe el descanso y se pagan.
En consecuencia... para determinar el monto del feriado proporcional, la fracción
de día –por ínfima que ella sea– que no alcanza hacerse valer en el último día hábil
anterior a un sábado, domingo o festivo, pasa al día hábil siguiente, de tal forma
que estos días intermedios deben servir de base para liquidar el beneficio”.
IV. EL FERIADO COLECTIVO
“Los empleadores podrán determinar que sus empresas o establecimientos, o en
parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince
días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colec-
tiva.
En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa”.
1. CONCEPTO DE FERIADO COLECTIVO

El feriado colectivo es aquel que el empleador concede de manera unilateral
y obligatoria a sus trabajadores, pudiendo adoptar esta decisión respecto de to-
dos los trabajadores que se desempeñan en la empresa, o limitarlo a los depen-
dientes que se desempeñen en un establecimiento o sección de ella.
Para los efectos de hacer efectiva esta facultad es indiferente que haya trans-
currido o no el tiempo necesario para que los trabajadores tengan derecho a
gozar del feriado, de forma tal que respecto de los trabajadores que aún no tienen
derecho, existe una anticipación unilateral del empleador de este beneficio.
En todos los casos, el feriado colectivo no puede tener una duración menor
de quince días hábiles.
• Ord. Nº 4.408/086, 06.10.06
“Así entonces, las disposiciones legales transcritas confieren –excepcionalmente–
facultades al empleador para que unilateralmente cierre su empresa, estableci-
miento o parte de ellos, por un mínimo de quince días y con el objeto que su perso-
nal goce de feriado anual en forma colectiva. Se autoriza incluso, para que todos
los dependientes de la empresa o sección disfruten de este beneficio, aun cuando no
reúnan los requisitos para gozar de éste, anticipándosele”.
• Ord. Nº 300/3, 20.01.03
“Del precepto legal transcrito se infiere que la ley otorga al empleador la facultad
de determinar anualmente, en forma unilateral, que todo o parte del personal de su
empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por un período
no inferior a 15 días hábiles.
Se deduce asimismo que, en caso que el empleador otorgue anualmente vacaciones
colectivas, el feriado debe concederse a todos los trabajadores que laboran en la
empresa o sección afectada con la medida, incluso a aquellos que no cumplan con los
requisitos necesarios para hacer uso de él, vale decir, que durante el período de un
año haya estado subsistente el vínculo jurídico que nace del respectivo contrato de
trabajo”.
• Ord. Nº 1.771/88, 20.03.95
“Se entiende por feriado colectivo aquel que se concede a todos los trabajadores
de una empresa o establecimiento o de una sección de ellos”.
2. TRABAJADORES QUE
DEBEN GOZAR DEL FERIADO COLECTIVO
A diferencia del feriado legal, que es gozado por los trabajadores de manera
individual, tratándose de feriado colectivo, es obligatorio que éste sea gozado
conjuntamente por todos los dependientes que laboran en la empresa o sección
correspondiente, independiente del número de trabajadores de que se trate y aun
cuando alguno o algunos del ellos ya estén haciendo uso de feriado individual e
incluso si no cumplen con los requisitos para gozarlo.
• Ord. Nº 1.771/88, 20.03.95
“Hacen uso del feriado colectivo, todos los trabajadores que laboran en la empre-
sa o sección correspondiente. También resulta jurídicamente procedente otorgar
feriado colectivo en una empresa aun cuando en ella exista un grupo de trabajado-
res que ya está haciendo uso de feriado individual”.
3. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE OTORGARSE EL FERIADO COLECTIVO

La ley otorga al empleador la facultad de determinar, anualmente y en forma
unilateral, que todo o parte del personal de su empresa o establecimiento haga
uso del feriado en forma colectiva por un período no inferior a 15 días hábiles.
Cabe destacar que el empleador está facultado para otorgar feriado colecti-
vo solamente una vez al año, de forma tal que no podrá ejercer el derecho de
cerrar sus establecimientos con el objeto de conceder unilateralmente un nuevo
período de feriado colectivo.
Esta facultad renace y, consecuentemente, podrá ser ejercida en cualquier
época, durante el siguiente año.
• Ord. Nº 1.771/88, 20.03.95
“El empleador puede determinar unilateralmente la oportunidad en que los traba-
jadores deben hacer uso del feriado en forma colectiva”.
• Ord. Nº 6.95/55, 16.02.93
“El otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por
ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea conce-
derlo”.
4. REMUNERACIÓN DURANTE EL FERIADO COLECTIVO
De conformidad a las reglas generales estudiadas a propósito del feriado le-
gal, todos los trabajadores que están gozando del feriado colectivo tienen derecho
a percibir su remuneración íntegra por todo el período que éste se extiende.
5. EXTENSIÓN DE LA FACULTAD DEL EMPLEADOR DE ANTICIPAR EL FERIADO
El empleador, de conformidad a lo analizado anteriormente, está facultado
para decidir si otorgará feriado colectivo a todos sus trabajadores en forma co-
lectiva o si los trabajadores lo gozarán en forma individual de preferencia en
primavera o verano, según sean las necesidades del servicio, de conformidad a
la regla general contenida en el artículo 67 del Código del Trabajo.
Sabemos también que si opta por el feriado colectivo, los trabajadores de la
respectiva empresa o sección que individualmente no cumplen con los requisi-
tos necesarios para tener derecho a feriado, hacen uso del beneficio en forma
anticipada.
La facultad que le confiere la ley al empleador para anticipar el feriado es de
carácter excepcional, por lo cual sólo será procedente que el empleador haga
uso de esta facultad en el caso del feriado colectivo.
• Ord. Nº 474, 28.02.83
“No resulta procedente que un empleador unilateralmente determine la fecha de
salida a feriado de sus trabajadores y tampoco que pueda adelantar dicho benefi-
cio a algún dependiente que aún no reúna la antigüedad necesaria para hacer uso
de él si no cuenta con el consentimiento de éste”.
• Ord. Nº 4.425, 20.11.79

“El empleador no puede determinar en forma unilateral volver al sistema de vaca-
ciones individuales, existiendo un acuerdo firmado por las partes en el sentido de
implantar en la empresa el sistema de feriado colectivo”.
6. FERIADO COLECTIVO OTORGADO ANTES DE CUMPLIRSE UN AÑO DE SERVICIOS
Habida consideración que el trabajador al que se le anticipó su feriado está
ejerciendo este beneficio sin cumplir con los requisitos que lo originan, cabe
preguntarse ¿qué ocurre si su contrato de trabajo termina antes de cumplirse un
año?
Sobre esta materia la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Tra-
bajo se ha inclinado por considerar procedentes los descuentos de remuneración
percibidos como anticipo durante el feriado colectivo.
De esta forma será procedente que el empleador le descuente a estos traba-
jadores, en el finiquito respectivo, la suma pagada durante su feriado colectivo
que corresponda al período que le faltó para completar el año que le daba dere-
cho a gozar de este beneficio.
Este descuento se explica en atención al carácter de “anticipo” que tiene el
feriado colectivo respecto de los trabajadores que no han laborado un año en la
empresa.
• Ord. Nº 6.826/224, 17.10.91
“Procede descontarse proporcionalmente en el respectivo finiquito la remunera-
ción pagada durante el feriado colectivo cuando el trabajador se retire de la em-
presa antes de enterar el año de servicios que da derecho a este beneficio”.
– AVISO DE TÉRMINO DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR DURANTE EL FERIADO
COLECTIVO
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el otorgamiento del beneficio
del feriado colectivo suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la
causal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es,
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
• Ord. Nº 300/03, 20.01.03
“Precisado que el otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del
empleador, cabe determinar qué incidencia tiene el mismo en el caso de aquellos
trabajadores que a la época de su otorgamiento les esté corriendo el plazo de
preaviso de término de contrato de trabajo por necesidades de la empresa, estable-
cimiento o servicio.
Al respecto, cabe hacer presente que el feriado colectivo así como el preaviso de
término de contrato de trabajo, son beneficios de distinta naturaleza, de manera tal
que no pueden superponerse, ni aún por el derecho del empleador de imponer a sus
dependientes el feriado colectivo.
De esta manera, entonces, preciso es concluir que, si el plazo de aviso de término
de contrato de trabajo se encontraba pendiente al inicio del período de feriado
colectivo, dicho plazo ha de entenderse suspendido durante todo el tiempo que
dure el feriado colectivo, plazo que seguirá corriendo una vez que ha cesado la
causa que dio origen a la suspensión.
Al tenor de lo expuesto, en la especie, de los antecedentes que obran en poder de

esta Dirección aparece que los trabajadores de que se trata, fueron notificados de
término de sus contratos de trabajo basado en la causal prevista en el inciso 1º del
artículo 161 del Código del Trabajo, el día 20 de diciembre de 2002, iniciándose el
feriado colectivo en la citada Empresa el 23 de diciembre de 2002, debiendo pro-
ducirse en consecuencia a su respecto la suspensión del plazo de preaviso desde la
última de las fechas citadas y hasta la conclusión del feriado colectivo.
A la luz de lo expuesto, en el caso en análisis, durante el feriado colectivo se sus-
pende el plazo de preaviso de término de contrato de trabajo, haciéndose uso ínte-
gro del citado beneficio, de suerte tal que a los trabajadores les asiste el derecho a
percibir remuneración por el período que media entre el 23 de diciembre de 2002 y
el 14 de enero de 2003 por concepto de feriado colectivo y entre el 15 de enero de
2003 y el 11 de febrero del mismo año por concepto de plazo de preaviso de término
de contrato de trabajo por la causal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del
Código del Trabajo, período este último en que los trabajadores deben continuar
prestando servicios.
nes formuladas, cumplo en informar a Uds. que el otorgamiento del beneficio del
feriado colectivo, suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la cau-
sal prevista en el inciso 1º del artículo 161 del Código del Trabajo”.
7. INCIDENCIA DEL FERIADO COLECTIVO
7.1. Incidencia en el feriado legal
Tal como hemos señalado anteriormente, el feriado colectivo no puede tener
una duración inferior a quince días, adicionalmente, por aplicación de las reglas
generales, no existe inconveniente legal alguno o para que el empleador otorgue
el feriado colectivo por un lapso superior a los referidos quince días.
Surge entonces la interrogante de determinar ¿qué ocurre con los días de
feriado colectivo que exceden de quince, cuando al año siguiente el empleador
no ejerció esta facultad?
La Dirección del Trabajo se ha pronunciado sobre esta materia disponiendo
que no resulta procedente imputar este exceso al feriado que le corresponde
gozar a los trabajadores en los años siguientes, consecuentemente, el empleador
no podrá descontar estos días dados en exceso.
• Ord. Nº 8.932/450, 30.12.86
“No resulta jurídicamente procedente que el empleador que ha determinado el
cierre de un establecimiento por un período superior a quince días hábiles, para
que el personal haga uso de feriado en forma colectiva, impute los días que exce-
dan de dicho período al feriado que corresponde a sus trabajadores en los años
siguientes”.
7.2. Incidencia en la huelga
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que por regla general el feriado
colectivo no suspende el procedimiento de negociación colectiva que se desa-
rrolla en la empresa.
La excepción a esta regla está dada por la circunstancia que el feriado colec-
tivo coincida con el día en que los trabajadores deben hacer efectiva la huelga,
oportunidad en que el procedimiento es suspendido por el ejercicio de este be-
neficio.
– Ord. Nº 801/69, 01.03.00
“El feriado colectivo concedido por el empleador prevalece sobre el procedimiento
de negociación colectiva en caso que coincida con el día en que los trabajadores
deben hacer efectiva la huelga”.
• Ord. Nº 557/190, 21.07.87
“El procedimiento de negociación colectiva debe entenderse suspendido durante
el período en que el empleador concede feriado colectivo a los trabajadores invo-
lucrados en el mismo, únicamente en el evento que éste coincida con el día en que
ellos deban hacer efectiva la huelga”.
7.3. Incidencia en el permiso con o sin goce de remuneraciones
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que el trabajador que se encontra-
ba gozando de un permiso con o sin goce de remuneraciones en la época en que
el empleador concede el feriado colectivo, conserva el derecho a impetrar el
derecho a su feriado legal una vez que vuelve a prestar sus servicios.
– Ord. Nº 4.408/086, 06.10.06
“Los dependientes que a la época que el conjunto del personal de ese Instituto
gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso de éste por encontrarse con
permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen derecho a hacer uso de su feria-
do legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe el Código
del Trabajo”.
V. EFECTOS DE LA LICENCIA MÉDICA Y EL DESCANSO MATERNAL EN EL FERIADO
1. LA LICENCIA MÉDICA
Tal como sabemos, para los efectos del derecho a feriado, la ley no exige
trabajo efectivo sino solamente la vigencia del contrato de trabajo durante un
año. Por su parte, la licencia médica sólo suspende los efectos de la relación
laboral en cuanto libera al trabajador de su obligación de prestar servicios y al
empleador de su obligación de pagar la remuneración convenida, manteniéndo-
se subsistente, durante el período que ella cubre, el vínculo contractual, lo cual
permite sostener que no tiene incidencia alguna en el derecho a feriado.
1.1. Derecho a gozar del feriado
una vez que el trabajador se reintegra a labores
Teniendo presente lo señalado anteriormente, los trabajadores que en uno o
más años han estado acogidos a licencia médica, conservan su derecho al feria-
do anual, cualquiera que sea el número de días efectivamente trabajados durante
cada año.
Si bien es cierto que durante el lapso que el trabajador está gozando de
licencia médica se conserva el derecho al feriado legal, no lo es menos que tal
beneficio sólo se podrá hacer exigible una vez que el trabajador se reincorpore a
sus labores, atendido que como ya se expresara, durante la licencia médica el
dependiente se ha encontrado liberado de concurrir a sus labores, resultando
improcedente superponer a tal licencia el beneficio del feriado el que, igualmen-
te, libera al trabajador de su obligación de prestar servicios, máxime si se consi-
dera que se trata de beneficios de distinta naturaleza e irrenunciables.
Como consecuencia que el feriado sólo se hace exigible una vez expirada la
licencia médica, la duración de esta última no afectará al feriado pudiendo
impetrarse por todo el período acumulado, una vez reincorporado el dependien-
te a sus labores.
– Ord. Nº 2.249/89, 16.04.96
“El feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o,
posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes”.
1.2. Licencias médicas que se
prolongan por un período superior a los dos años
Se presenta la interrogante de si las reglas analizadas con anterioridad se
mantienen en el caso de las licencias médicas que se prolongan por un período
superior a los dos años, que como sabemos es el plazo máximo que puede acu-
mularse el feriado.
La respuesta a esta interrogante es que el lapso máximo de acumulación del
feriado establecido en la ley, en nada altera el derecho del trabajador a gozar de
todo el feriado acumulado durante la licencia médica una vez reintegrado a labo-
res, por cuanto tal acumulación opera por acuerdo de las partes, lo que no aconte-
ce en el caso de la licencia médica que encuentra su causa directamente en la ley.
Despejado lo anterior debemos hacer presente que el derecho del trabajador
a gozar de todo el feriado acumulado debe entenderse sin perjuicio de la pres-
cripción del ejercicio del mismo. Al respecto debemos señalar lo siguiente:
– El plazo de prescripción de que dispone el trabajador para impetrar el
beneficio del feriado sólo comienza a correr desde que el mismo se ha hecho
exigible, esto es, una vez que el trabajador se reintegra a sus labores.
– No existiendo un plazo especial de prescripción se debe recurrir a las
reglas generales sobre la materia, para lo cual se hace necesario aplicar el artícu-
lo 480 del Código del Trabajo, que al efecto dispone:
“Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años conta-
dos desde la fecha en que se hicieron exigibles”.
• Ord. Nº 4.962/152, 17.07.91
“El trabajador acogido a licencia médica por un lapso de cuatro años podrá exigir
retroactivamente, una vez reincorporado a la Empresa, el otorgamiento del feriado
por todo el período acumulado, siempre que tal beneficio lo impetre dentro del
plazo de dos años contados desde su reincorporación”.
• Ord. Nº 6.256/279, 9.10.95
“El feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o,
posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes”.
1.3. Compensación de los día de feriado

no gozados por efecto de la licencia médica
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 73 del Código del
Trabajo, sólo si el trabajador deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la
empresa, el empleador deberá compensar el tiempo que le habría correspondido
por concepto de feriado; por lo cual sólo por excepción, en caso que el trabaja-
dor, teniendo derecho al feriado básico de 15 días hábiles establecido en el artículo
67 del Código del Trabajo, deje de pertenecer a la empresa por cualquier causa,
el empleador está obligado a compensarle en dinero el descanso anual del que
no alcanzó a hacer uso.
Analizando lo anterior en relación con el hecho que el trabajador acogido a
licencia médica no pierde su derecho a feriado, debemos concordar que en el
evento que se ponga término al contrato de trabajo, el dependiente igualmente
tiene derecho a que se le compense en dinero el total de días correspondientes a
los períodos acumulados por tal concepto sin límite alguno.
Lo anterior sin perjuicio del derecho del empleador de alegar la prescripción
de la acción si tal beneficio no se hiciere exigible dentro del plazo de seis meses
contados desde la terminación de los servicios.
• Ord. Nº 4.962/152, 17.07.91
“Al dependiente que con posterioridad a una licencia médica de cuatro años se le
pone término a su contrato de trabajo, se le deberá compensar el beneficio del
feriado sin límite alguno, sin perjuicio del derecho del empleador de alegar la
prescripción de la acción, si tal beneficio no se impetra dentro del plazo de seis
meses contados desde la terminación de los servicios”.
1.4. Efectos de la licencia médica en el feriado proporcional
El Código del Trabajo en el artículo 73 dispone que el trabajador cuyo con-
trato termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado,
percibirá una indemnización equivalente a la remuneración íntegra calculada en
forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que
entera la última anualidad y el término de sus funciones.
Atendido que el feriado proporcional es un beneficio de carácter
indemnizatorio, derivado del derecho a feriado que la ley regula en el artículo
67 del Código del Trabajo, deben aplicársele las mismas reglas que a éste.
Por esta razón, debemos concordar en que el feriado proporcional tampoco
está subordinado a la prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia
del contrato de trabajo durante el año respectivo, de suerte que el mismo no se
extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de licencia médica, toda vez
que durante ésta la relación jurídico laboral se mantiene vigente.
Concordante con lo anterior, cabe señalar que si el dependiente está perci-
biendo un subsidio por estar acogido a licencia médica, el pago del feriado pro-
porcional es de cargo del empleador y no de la entidad que le paga el subsidio,
puesto que es una indemnización que debe pagarle aquél porque el contrato de
trabajo termina antes del año que le da derecho a feriado.
• Ord. Nº 3.792/231, 30.07.93

“El derecho a percibir el feriado proporcional, al no estar subordinado a la presta-
ción efectiva de servicios, sino a la simple vigencia del contrato de trabajo durante
el año respectivo, no se extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de
licencia médica”.
1.5. Efectos de la licencia médica en el fraccionamiento del feriado
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 70 del Código del
Trabajo, el feriado debe ser continuo, pudiendo fraccionarse de común acuerdo
el exceso sobre diez días hábiles.
Ahora bien, el hecho de suspenderse el feriado legal de un trabajador por la
presentación de una licencia médica, si bien es cierto que implica un fracciona-
miento de dicho beneficio sin cumplir con los requisitos exigidos por el citado
artículo 70, no es menos cierto que, en este caso, no procede exigir el cumpli-
miento de tales condiciones, toda vez que nos encontramos en presencia de una
situación de hecho distinta de la prevista en el Código.
En efecto, en este caso el fraccionamiento del feriado se ha producido por
una causa ajena a la voluntad del trabajador, cual es la ocurrencia de una enfer-
medad que le confiere derecho a licencia médica, razón por la cual mal podría
requerirse acuerdo de las partes para su procedencia.
Por la misma razón, tampoco es posible exigir que el fraccionamiento deje a
salvo 10 días continuos de feriado puesto que la interrupción del descanso se
origina como consecuencia de sobrevenir una enfermedad, lo que hace imposi-
ble asignarle una duración determinada.
• Ord. Nº 2.249/89, 16.04.96
“No resulta procedente exigir los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 70
del Código del Trabajo para el fraccionamiento del feriado, en el evento de que
dicho beneficio se suspenda por la presentación de una licencia médica”.
1.6. Efectos de la licencia médica en el feriado colectivo
Tal como sabemos, el Código del Trabajo otorga a los empleadores la facul-
tad de determinar, anualmente y en forma unilateral, que todo o parte del perso-
nal de su empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por
un período no inferior a 15 días hábiles.
Si el empleador ejerce esta facultad, el feriado debe concederse a todos los
trabajadores de la empresa o sección, incluso a aquellos que no cumplen con el
período exigido para hacer uso del beneficio.
Ahora bien, independientemente del hecho de que el feriado colectivo difie-
ra del feriado individual en cuanto a su modalidad de otorgamiento, en definiti-
va, el fundamento de ambos beneficios es el mismo, esto es, permitir al trabaja-
dor reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio de las
finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también
conlleva.
Así, si el trabajador está enfermo, su estado de salud le impedirá gozar debi-
damente del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento del
feriado, sea éste individual o colectivo, ya que en tal caso el tiempo destinado al
descanso anual será empleado para la recuperación de la salud, con lo que en
definitiva se estaría privando a aquel de un beneficio que le corresponde y que le
fue reconocido expresamente por la ley.
Lo expuesto anteriormente nos permite sostener que en el evento que en
una empresa se haya otorgado feriado colectivo y durante el transcurso del
mismo un trabajador se enferme y presente licencia médica, dicho beneficio
deberá suspenderse respecto de ese dependiente, mientras dure la respectiva
licencia.
Asimismo, dadas las especiales características del feriado colectivo, si una
vez vencida la licencia médica, aún la Empresa permanece cerrada, el trabaja-
dor de que se trata debe seguir gozando del beneficio del feriado, adeudándole
el empleador, por concepto de descanso anual, sólo los días que dentro del pe-
ríodo del cierre del establecimiento, estuvo con licencia.
• Ord. Nº 2.249/89, 16.04.96
“En el evento que en una Empresa se haya otorgado feriado colectivo y durante el
transcurso del mismo un trabajador se enferme y presente licencia médica, dicho
beneficio deberá suspenderse respecto de ese dependiente, mientras dure la res-
pectiva licencia”.
• Ord. Nº 6.242, 27.12.83
“Resulta jurídicamente procedente, por el contrario, otorgar feriado legal en for-
ma independiente a aquellos trabajadores que se encuentren gozando de licencias
por maternidad o enfermedad a la fecha en que la empresa otorga las vacaciones
colectivas”.
2. EFECTOS DEL DESCANSO MATERNAL EN EL FERIADO
Tal como sabemos, toda trabajadora tiene el derecho irrenunciable a un des-
canso maternal de seis semanas antes del parto y de doce semanas después de
éste, período durante el cual no podrá realizar trabajo alguno.
El fundamento tenido en consideración para otorgar el beneficio de feriado
legal y el descanso de maternidad es absolutamente diferente en cuanto a su
naturaleza y finalidad, lo que, a la vez, permite sostener que tales beneficios no
pueden ser superpuestos.
En efecto, de aceptarse que el período de feriado pueda coincidir o ser co-
etáneo con el descanso de maternidad de que está haciendo uso una trabajadora,
ello implicaría la privación del derecho a feriado anual que le corresponde y que
le es reconocido por ley.
2.1. Dependientes que no tienen derecho al feriado
Tratándose del personal que se rige en materia de feriado por las normas del
artículo 74 del Código del Trabajo, es decir, aquellos dependientes que no tienen
derecho a feriado por desempeñarse en empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, dejan de funcionar durante ciertos
períodos del año, cumpliéndose que el tiempo de la interrupción no sea inferior
al feriado que les corresponde y que durante dicho período disfruten normal-
mente de la remuneración establecida en el contrato.
En este caso, el legislador entiende concedido el feriado por el hecho de que
el establecimiento en que labora el dependiente suspenda sus actividades duran-
te uno o más períodos en el año, siempre que dichas suspensiones signifiquen
para el personal un descanso similar al establecido en el artículo 67 del Código,
es decir, a lo menos 15 días hábiles con derecho a remuneración íntegra.
Se presenta la interrogante sobre la regla que se deberá aplicar en caso que
el descanso maternal coincida con el lapso que la empresa suspende sus activi-
dades por aplicación de la situación descrita en el artículo 74 del Código del
Trabajo.
Al respecto, debemos decir que la trabajadora no tendrá derecho a exigir el
goce del feriado si ese período coincidió con su descanso de maternidad, toda
vez que estas trabajadoras por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 no
tienen derecho a gozar del feriado anual.
Sin perjuicio de lo anterior, por excepción podrán gozar del descanso mater-
nal y del feriado cuando existan diferencias entre el lapso de suspensión de
actividades que no se superpuso a la licencia maternal y el número de días que
por concepto de feriado anual les correspondería normalmente.
• Ord. Nº 7.269/242, 6.11.91
“Las dependientes del establecimiento educacional que han estado haciendo uso
de descanso maternal en la época en que el citado establecimiento concede vaca-
ciones a su personal, tienen derecho a impetrar el beneficio de feriado anual en las
condiciones previstas en el artículo 74 del Código del Trabajo, sólo si existieren
diferencias entre el lapso de suspensión de actividades que no coincidió con el
referido descanso y el número de días de feriado anual que legalmente les corres-
pondía”.
VI. LOS PERMISOS
La naturaleza jurídica de los permisos que contempla nuestra legislación
laboral es la de una suspensión legal de la obligación de prestar los servicios
convenidos en el contrato de trabajo por un lapso determinado, definido o inde-
finido (como es el caso de la huelga legal) y que puede tener como contrapartida
la suspensión recíproca de alguna o todas las obligaciones que le impone el
contrato de trabajo al empleador, según se establece en la regulación de cada
permiso.
Como consecuencia de lo anterior, durante el lapso que se extiende el per-
miso se mantiene vigente la relación laboral y son exigibles todos los derechos
y obligaciones laborales que no son expresamente suspendidos.
1. PERMISOS ESTABLECIDOS EN LA LEY
APLICABLES A LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO
Nuestra legislación laboral reconoce una serie de permisos legales en favor

de los trabajadores, cada uno de los cuales tiene una causa que lo justifica y una
determinada modalidad de regulación.
A continuación, trataremos los distintos permisos, agrupados de la siguiente

forma:
– Permisos por muerte de parientes cercanos;
– Permisos en el marco de la protección de la maternidad, y
– Permisos día hábil entre dos feriados
1.1. Permisos por muerte de parientes cercanos
El legislador ha contemplado diversos permisos a que tiene derecho el tra-
bajador ante la muerte de familiares cercanos. Dispone el artículo 66, del Códi-
go del Trabajo2:
“En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo traba-
jador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado
anual, independientemente del tiempo de servicio.
Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en
período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador.
Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo falleci-
miento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo
desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defun-
ción fetal.
El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un
mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajado-
res cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado,
el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera
menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno
de ellos.
Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en
dinero”.
– Ord. Nº 1.638/032, 02.05.07
“De la norma legal precitada se infiere primeramente, que el legislador ha estable-
cido a favor de todos los trabajadores (as) el derecho a gozar de siete días corridos
de permiso pagado, adicional al feriado anual, en caso de muerte de un hijo o de su
cónyuge, sea cual fuere el tiempo de prestación de servicios.
Del mismo precepto se infiere además que dicho permiso será de tres días hábiles
en caso de muerte de un hijo en período de gestación o del padre o la madre del
trabajador (a)”.
• Ord. Nº 0886/019, 08.03.07
“Como es dable apreciar, dándose los supuestos previstos en la norma, la sola
calidad de dependiente da derecho al trabajador a acceder al beneficio de que se
trata, sin que sea necesario el cumplimiento de requisitos de antigüedad u otras
exigencias para tal efecto.
Ahora bien, de la normativa en comento aparece que el legislador ha establecido
reglas diferentes para el goce de los permisos consagrados en los incisos 1º y 2º de
la misma, estableciendo expresamente que en caso de muerte de un hijo o cónyuge
del trabajador (a), el permiso será de días corridos, en tanto que el previsto en el
2 Texto actual fijado por la Ley Nº 20.137, publicada en el Diario Oficial de fecha 16.12.06.
inciso 2º, esto es, el que procede por muerte del hijo en gestación o del padre o
madre del trabajador (a), será de días hábiles”.
a) Permisos en caso de muerte de un hijo en período de gestación
En el caso de muerte de un hijo en período de gestación, el trabajador tiene
derecho a tres días hábiles de permiso pagado, que se hacen efectivos desde el
momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción
fetal. Estos días de permiso no pueden ser compensados en dinero.
b) Permisos en caso de muerte de un hijo
En el caso de muerte de un hijo el trabajador tiene derecho a siete días corri-
dos de permiso pagado.
Estos días de permiso son adicionales al feriado anual y operan de manera
independientemente del tiempo de servicio del trabajador en la empresa y ade-
más no pueden ser compensados en dinero.
• Ord. Nº 0886/019, 08.03.07
“Acorde a lo dispuesto por el artículo 66 del Código del Trabajo, el primero de
ellos, esto es, aquel a que tiene derecho el trabajador o trabajadora a causa de la
muerte de un hijo o de su cónyuge debe utilizarse en forma continua, esto es, sin
interrupciones a partir del día de ocurrido el fallecimiento y el segundo, a partir de
la fecha en que se haya producido la muerte del padre o madre del trabajador (a) o
desde el momento en que se acredite la defunción fetal a través del correspondiente
certificado de defunción, excluyendo los días feriado que incidan en el período.
Así, y a vía de ejemplo, si la acreditación de la muerte del hijo en gestación o la
muerte del padre o madre del beneficiario, se produce un día jueves, el permiso
correspondiente deberá terminar el día lunes siguiente, toda vez que, como ya se
señalara precedentemente, no deben considerarse para el cómputo del beneficio
los días festivos o feriados que inciden en el período, carácter que al tenor de lo
prevenido en la ley precitada, reviste el día domingo”.
El trabajador con contrato indefinido que sufre la muerte de un hijo goza de
fuero laboral por un mes, a contar de la fecha del fallecimiento. Los trabajadores
con contratos de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determinado, también
gozan del fuero laboral, pero en este caso el fuero tiene una extensión limitada y
sólo los amparará durante el tiempo de vigencia del contrato y siempre que la
duración del mismo sea inferior a un mes.
Al término del contrato de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determi-
nado el fuero se extingue de pleno derecho, sin que se requiera solicitar el des-
afuero.
• Ord. Nº 0886/019, 08.03.07
“Respecto al fuero laboral que establece la señalada normativa, cabe señalar que
éste sólo corresponde a los trabajadores comprendidos en el inciso 1º, vale decir,
aquellos que sufrieren la pérdida de un hijo o de su cónyuge, beneficio que se
extiende por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Al tenor de lo previsto
por el artículo 174 del Código del Trabajo, la señalada prerrogativa implica que
durante dicho lapso el empleador no podrá poner término a sus contratos de traba-
jo sin la autorización previa del juez competente, el que sólo podrá concederla si se
invocan las causales de término de contrato establecidas en los Nºs. 4 ó 5 del
artículo 159, vale decir, vencimiento del plazo convenido o conclusión del trabajo
o servicio que dio origen al contrato, respectivamente, como también, cualquiera
de aquellas que prevé el artículo 160 del mencionado Código. De acuerdo a la
misma norma legal, tratándose de trabajadores afectos a contratos de plazo fijo o
por obra o servicio determinado, cuya duración fuere inferior a un mes, la prerro-
gativa de fuero laboral sólo los amparará durante la vigencia del respectivo con-
trato, circunstancia ésta que determina que no será necesario solicitar su desafue-
ro, al término de ellos”.
c) Permisos en caso de muerte del cónyuge del trabajador
En el caso de muerte del cónyuge, el trabajador tiene derecho a siete días
corridos de permiso pagado.
Estos días de permiso son adicionales al feriado anual y operan de manera
independientemente del tiempo de servicio del trabajador en la empresa y ade-
más no pueden ser compensados en dinero.
El trabajador con contrato indefinido que sufre la muerte del cónyuge goza
de fuero laboral por un mes, a contar de la fecha del fallecimiento. Los trabaja-
dores con contratos de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determinado,
también gozan del fuero laboral, pero en este caso el fuero tiene una extensión
limitada y sólo los amparará durante el tiempo de vigencia del contrato y siem-
pre que la duración del mismo sea inferior a un mes.
Al término del contrato de trabajo a plazo fijo o por obra o servicio determi-
nado el fuero se extingue de pleno derecho, sin que se requiera solicitar el des-
afuero.
1.2. Permisos en el marco de las
normas sobre protección de la maternidad
La ley contempla diversos tipos de permisos, los que fueron tratados en
profundidad en el capítulo sobre protección de la maternidad:
– Permisos en caso de muerte de la cónyuge del trabajador durante el parto
o durante el período de permiso maternal;
– Permiso al padre en caso de nacimiento de un hijo;
– Permiso a la trabajadora o el trabajador que tiene la tuición o el cuidado
personal de un menor de edad inferior a seis meses;
– Permiso en caso de enfermedad grave de un niño menor de un año,
– Permiso a la madre trabajadora en caso de enfermedad grave de un niño
menor de 18 años
1.3. Permiso de un día hábil entre dos días feriados
Como señalamos al tratar el descanso semanal, el artículo 35 bis del Código
del Trabajo establece que las partes podrán pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un
día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remunera-
ciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la pres-

tación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha.
2. PERMISOS CONVENCIONALES
Nuestra legislación laboral no regula los permisos otorgados convencional-
mente por un empleador a un trabajador, aun cuando no existe impedimento
para que éstos se pacten con o sin derecho a percibir remuneración.
2.1. Naturaleza jurídica y obligaciones que afecta el permiso
La jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha establecido que el permiso
sin goce de remuneración es jurídicamente una suspensión de la relación labo-
ral, cuyo efecto es un cese parcial de los efectos de las obligaciones que genera
el contrato de trabajo durante un lapso determinado, que no afecta la vigencia
del mismo, sino que solamente interrumpe la exigibilidad de algunos de los
derechos y obligaciones que genera para las partes.
El hecho que el trabajador esté gozando de un permiso no afecta el naci-
miento ni la exigibilidad del derecho a feriado legal (vacaciones), cuya
exigibilidad está ligada a la vigencia del contrato de trabajo y no a la ejecución
de los servicios pactados.
• Ord. Nº 1.638/032, 02.05.07
“Los trabajadores de la empresa de Correos de Chile afectos al contrato colectivo
de 21.08.06, tienen derecho a impetrar los permisos por muerte de un hijo, del
cónyuge o del padre o madre del trabajador(a) en la forma establecida en el artícu-
lo 66 del Código del Trabajo, por ser éstos de nivel superior a aquellos que por la
misma causa se estipulan en la cláusula Nº 35 del mencionado instrumento, sin que
resulte jurídicamente viable adicionar éstos a aquéllos. El resto de los permisos
contemplados en la citada estipulación, vale decir, por muerte de los suegros o
hermanos del trabajador(a), deben continuar otorgándose en la forma pactada en
la norma convencional”.
• Ord. Nº 4.408/086, 06.10.06
“Los dependientes que a la época que el conjunto del personal de ese Instituto
gozada de feriado colectivo, no pudieron hacer uso de éste por encontrarse con
permiso con o sin goce de remuneraciones, tienen derecho a hacer uso de su feria-
do legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe el Código
del Trabajo”.
• Ord. Nº 3.222/158, 22.08.01
“El empleador no se encuentra obligado a conceder a sus dependientes permisos
especiales para concurrir a consultas médicas, sin prejuicio que por mutuo acuer-
do de trabajador y empleador puedan concordarse éstos, sus términos, condicio-
nes y formas de compensación”.
• Ord. Nº 2.028/98, 07.05.98
“El feriado legal no está condicionado a la prestación efectiva e ininterrumpida de
los servicios, sino que, por el contrario, para gozar de este beneficio al trabajador
le basta la subsistencia de la relación laboral durante el lapso de un año”.
La misma regla se aplica respecto del derecho a la indemnización por años

de servicio, en el evento de que se ponga término al contrato de trabajo por
alguna causal que dé tal derecho durante el lapso de goce del permiso, por cuan-
to para los efectos de la base de cálculo de las indemnizaciones debe considerar-
se todo el tiempo que el contrato ha estado vigente.
CAPÍTULO IV
LAS REMUNERACIONES
I. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN
El Diccionario de la Lengua Española al definir la remuneración (de remu-
nerar), nos señala “dícese de lo que se hace o da en premio de un beneficio u
obsequio recibidos.”. Esta definición nos acerca de manera importante al con-
cepto “laboral” de remuneración al vincularla con la idea de retribución, sin
embargo, se aleja mucho en lo que se refiere a la causa de esa retribución, toda
vez que la liga a un beneficio o premio que obtiene el empleador y se substrae de
su causa directa, que es la obligación contractual que le da origen.
En efecto, tal como analizamos en capítulos anteriores, el contrato de traba-
jo tiene la característica de ser bilateral, es decir, que genera obligaciones recí-
procas para las partes contratantes y, desde este punto de vista, la remuneración
tiene por causa la obligación que contrae el empleador en el contrato de trabajo
de pagarla, siendo a su vez la causa de esta última, la obligación recíproca que
contrae el trabajador de prestar los servicios convenidos en el mismo contrato.
En igual sentido, Thayer y Novoa definen la remuneración como “la
contraprestación, cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por la ley o
el convenio colectivo, y que tiene por objeto retribuir al trabajador por los
servicios prestados y por ponerse a disposición del empleador”.1
1. EL CONCEPTO DE REMUNERACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
La fuente legal de la remuneración debe buscarse en el artículo 41, inciso 1º,
del Código del Trabajo, en el cual se dispone que:
“Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que deba percibir el trabajador del empleador por
causa del contrato de trabajo.
“No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de
caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones fami-
liares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios
establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la
relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra
por causa del trabajo”.

Para nuestra ley, entonces, basta que se configuren los elementos que defi-
nen la remuneración para que, por este solo hecho, el estipendio de que se trata
pase a revestir este carácter. De esta forma, podemos afirmar que el Código le da
un carácter extensivo a los conceptos remuneratorios, en consecuencia, la regla
general será que todo lo que el trabajador reciba como contrapartida a los servi-
cios prestados será parte de su remuneración.
1.1. Elementos de la remuneración
De la definición legal se desprende que tendrán el carácter de remunerato-
rios todos los estipendios que reúnan los siguientes elementos:
– Que constituyan una contraprestación del empleador al trabajador;
– Que tengan como causa el contrato de trabajo, y
– Que se paguen en dinero o especies avaluables en dinero, es decir, que
tengan una naturaleza pecuniaria.
A continuación, analizaremos cada uno de estos elementos.
a) Que el estipendio constituya
una contraprestación del empleador al trabajador
Que una remuneración sea recibida por la prestación de los servicios signi-
fica que reconozca como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo
convenido; en otras palabras, está constituido por todas aquellas prestaciones en
dinero que son el fundamento o, si se quiere, la razón por la cual el trabajador se
obligó a prestar los servicios.
Este elemento encuentra su fundamento en el carácter bilateral oneroso del
contrato de trabajo, esto es, en el hecho que ambas partes se obligan recíproca-
mente una a favor de la otra, de forma tal que el contrato cede en beneficio de
ambas partes.
Debemos tener en consideración que la ley no exige que ambas prestaciones
sean matemáticamente equivalentes.
• Ord. Nº 4.808/226, 17.08.94
“Es posible estimar que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que
digan relación con las particularidades de la respectiva prestación, pudiendo
citarse, a vía de ejemplo, los que son “establecidos en razón de la preparación
técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra ubicada
la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse
la labor, etc.”.
b) Que el estipendio tenga su causa en el contrato de trabajo
Para que las contraprestaciones puedan ser consideradas como parte de la
remuneración del trabajador, es necesario que tengan su causa en el contrato de
trabajo, esto es, que tengan su fundamento u origen en el contrato de trabajo.
Consecuentemente, no podrán ser considerados como parte de la misma los
estipendios percibidos por el trabajador por un motivo distinto a la relación con-
tractual que lo liga con su empleador, como sería por ejemplo el caso de un
préstamo o la constitución de una fianza que el empleador hiciera a favor del

trabajador, cuestión que se regirá por las reglas generales del Derecho Civil y
Comercial, sin que se puedan considerar como parte de la remuneración del
trabajador.
La jurisprudencia administrativa al calificar las causas que puede tener la
remuneración ha aplicado un “criterio extensivo” y, en la práctica, ha conside-
rado que por regla general todas las contraprestaciones que percibe el trabajador
de parte de su empleador tienen su causa en el contrato de trabajo. La excepción
está dada por las prestaciones no remuneratorias contenidas en el inciso segun-
do del artículo 41 del Código del Trabajo.
Consistente con lo anterior, la Dirección del Trabajo ha calificado como
remuneratorios una serie de bonos y asignaciones que han sido creados por las
partes en los contratos individuales y colectivos de trabajo y que no están expre-
samente regulados en el Código del Trabajo. Para estos efectos, ese Servicio se
ha pronunciado respecto de la concurrencia de los elementos que definen y ca-
racterizan la remuneración.
– BONO DE REEMPLAZO DE TRABAJADORES EN HUELGA
La Dirección del Trabajo calificó como remuneratorio el bono de reemplazo
a que tienen derecho los trabajadores involucrados en la huelga durante el desa-
rrollo del proceso de negociación colectiva, cuando el empleador contrata traba-
jadores reemplazantes, toda vez que es un beneficio en dinero que perciben los
trabajadores por causa del contrato de trabajo y que no se encuentra excluido
por la ley.
• Ord. Nº 261/20, 24.01.02
“El bono de reemplazo de que se trata es un estipendio en dinero que perciben los
trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva en el evento que
el empleador, cumpliendo los requisitos que en el mismo se indican, contrate perso-
nal de reemplazo de los trabajadores que han hecho uso de la instancia de huelga
en el proceso de negociación colectiva.
Asimismo, se deduce que el derecho a percibir el beneficio de que se trata, en la
situación descrita, tiene como causa el vínculo jurídico laboral existente entre el
empleador y cada uno de los trabajadores involucrados en la negociación colec-
tiva.
De esta manera, entonces, si se considera que el bono de reemplazo es un beneficio
en dinero, que perciben los trabajadores por causa del contrato de trabajo y que no
se encuentra incluido expresamente en el inciso 2º del artículo 41 del Código del
Trabajo, como beneficio no constitutivos de remuneración, preciso es sostener que
el mismo debe ser calificado jurídicamente como remuneración y por ende ser im-
ponible”.
– BONO DE ESCOLARIDAD Y BECA DE ESTUDIOS
La Dirección del Trabajo calificó como remuneratorio el bono de escolari-
dad y beca de estudio que son de pacto habitual en los contratos colectivos de
trabajo, toda vez que son beneficios en dinero que perciben los trabajadores por
causa del contrato de trabajo y que no se encuentran excluidos por la ley.
• Ord. Nº 1.199/38, 28.03.05

“La empresa otorgará anualmente a los trabajadores, en el mes de enero, un bono
denominado de escolaridad, consistente en órdenes de compra para uniformes y/o
útiles escolares por cada hijo, en una equivalencia en unidades de fomento y según
los niveles de enseñanza que precisa. Por otra parte, la cláusula décimo novena del
mismo contrato, señala: “Beca Hotel Termas Puyehue. La empresa otorgará, para
los gastos del alumno que haya obtenido el primer lugar de su curso en el año
anterior, una beca Enseñanza básica, equivalente a 10 Unidades de Fomento; En-
señanza media, 13 Unidades de Fomento, y Enseñanza superior, 15 Unidades de
Fomento. La empresa otorgará este beneficio en el mes de marzo, mediante la aper-
tura de una libreta de ahorro a nombre del alumno beneficiado. De la estipulación
anterior se deriva que la empresa otorgará en el mes de marzo de cada año, un
beneficio en dinero o beca consistente en montos distintos expresados en unidades
de fomento, según el nivel de enseñanza, depositados en una libreta de ahorro a
nombre al alumno que haya obtenido el primer lugar de su curso. De lo expuesto es
posible concluir que el beneficio “bono de escolaridad” como la “beca escolar
Hotel Termas de Puyehue” son estipendios el primero, avaluable en dinero, si se
concreta en órdenes de compra de uniformes y útiles escolares, y el segundo, en
dinero, establecidos ambos a causa del contrato de trabajo, y a la vez no se encuen-
tran excluidos expresamente como remuneración por el propio precepto legal en
comento, por lo que al tenor de la misma norma es pertinente concluir que los dos
son remuneración, y como tal estarían afectos a cotizaciones previsionales, al te-
nor de la doctrina de la Superintendencia de Seguridad Social”.
– ASIGNACIÓN DE ZONA
La Dirección del Trabajo ha calificado reiteradamente a esta asignación como
remuneratoria, toda vez que a su respecto concurren todos y cada uno de los
elementos que caracterizan la remuneración y no se encuentra expresamente
excluida por la ley.
• Ord. Nº 1.762/86, 20.03.95
“La asignación de zona no se encuentra comprendida entre los beneficios que la
norma en análisis excluye del concepto de remuneración y se considera que la
misma reúne todas las características que el artículo 41 señala como propias de
aquélla, forzoso es convenir que dicho estipendio debe ser considerado como tal.
En relación con la imponibilidad del señalado estipendio, cabe consignar que la
Superintendencia de Seguridad Social, organismo competente para pronunciarse
al respecto, ha sostenido, que la asignación de zona reviste el carácter de remune-
ración y como tal es imponible, esto es, se encuentra afecta a cotizaciones previsio-
nales”.
– BONO EXTRAORDINARIO
• Ord. Nº 3.874/235, 4.08.93
“Los trabajadores de que se trata perciben una remuneración mensual de un mon-
to fijo, la cual corresponde, normalmente, a la prestación de servicios por el cuida-
do de uno o dos caballos. Asimismo, del referido informe aparece que, ocasional-
mente, los referidos trabajadores, a petición del preparador o el capataz cuidan un
tercer caballo durante un período muy corto, evento en el cual se les paga un bono
extraordinario cuyo monto varía según el empleador de que se trate, beneficio éste
que no aparece convenido en el contrato de trabajo ni en ningún otro documento,

como tampoco, consignado en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
En estas circunstancias, si consideramos que el aludido bono extraordinario es
una contraprestación en dinero que perciben los cuidadores de caballos de sus
respectivos empleadores, esto es, de los preparadores de caballos y tenemos pre-
sente que éste no se encuentra excluido expresamente como remuneración en el
inciso 2º del artículo 40 del Código del Trabajo, forzoso es concluir que el estipen-
dio en referencia es constitutivo de remuneración y se encuentra, por ende, afecto a
cotizaciones previsionales”.
– BONIFICACIÓN POR FERIADO
• Ord. Nº 3.298/254/ 20.07.98
“La bonificación por feriado pactada en la cláusula undécima del contrato colec-
tivo celebrado entre la Empresa y su Sindicato de Trabajadores, constituye remu-
neración y, por ende, si la misma fue pagada durante el período que debe conside-
rarse como promedio para la base de cálculo de la indemnización por años de
servicio pactada en el mismo contrato, debe ser incluida para tal efecto”.
– LOS AGUINALDOS
En lo que se refiere a los aguinaldos hay que distinguir respecto del origen
de éstos, a saber: si son legales o si son contractuales.
Los aguinaldos entregados por ley, esto es, los que otorga el Estado a sus
dependientes, no tienen el carácter de remuneración imponible. Por el contrario,
los aguinaldos convencionales, es decir, los que tienen su origen en el contrato
individual o colectivo forman parte de la remuneración imponible del trabajador.
Existe, sin embargo, la dificultad de determinar la naturaleza de los aguinal-
dos otorgados convencionalmente, cuando a la vez se pacta que el mismo es
compatible con el que otorga el Estado (ocurre, por ejemplo, en los estableci-
mientos educacionales subvencionados), sobre el particular la Dirección del
Trabajo ha señalado que la circunstancia que sean asimilables o compatibles no
significa que el aguinaldo convencional pierda su naturaleza y, consecuente-
mente, siempre el aguinaldo convencional debe ser considerado como parte de
la remuneración imponible del trabajador.
• Ord. Nº 321/27, 19.01.93
“El aguinaldo de Navidad equivalente al 45% del sueldo base, estipulado en el
convenio colectivo constituye remuneración imponible.
La Superintendencia de Seguridad Social ha manifestado reiteradamente que el
aguinaldo de Navidad constituye remuneración imponible, toda vez que no está
incluido expresamente en el inciso 2º del artículo 40 del Código del Trabajo que
señala los estipendios que no constituyen remuneración. En nada obsta a la conclu-
sión anterior la circunstancia de que en el artículo 7º del referido convenio colectivo
se haya establecido que el aguinaldo de Navidad que concede la Empresa será com-
patible con el que otorgue el Estado al personal de los Colegios Subvencionados,
beneficio este último que no es imponible, por cuanto la compatibilidad a que se
refiere dicha cláusula dice relación exclusivamente con el derecho de los respectivos
dependientes a percibir ambos aguinaldos, no implicando de ninguna manera que
el beneficio convencional se asimile a la naturaleza no imponible del legal”.
– LOS BIENIOS
El bienio consiste en un recargo que se aplica cada dos años sobre el valor de
la hora que se ha pactado, razón por la cual la Dirección del Trabajo ha señalado
que los mismos deben ser considerados dentro del concepto de remuneración, al
reunirse a su respecto todos los elementos que la caracterizan como tal.
• Ord. Nº 6.871/228, 21.10.91
“Los beneficios denominados “asignación especial” y “bienios” a los que alude la
consulta constituyen, según se desprende de los antecedentes aportados, estipen-
dios en dinero de carácter periódico, que consisten, respectivamente, en un porcen-
taje aplicado sobre el valor de las horas efectivamente trabajadas y en un recargo
que se otorga cada dos años sobre el valor de la hora efectivamente laborada. En
tales circunstancias, esto es considerando que estamos en presencia de contrapres-
taciones en dinero establecidas en el contrato de trabajo, y teniendo presente ade-
más que ellas no se encuentran excluidas expresamente como remuneraciones, for-
zoso resulta concluir que los estipendios en referencia son constitutivos de remune-
ración y se encuentran, por ende, afectos a cotizaciones previsionales”.
– ASIGNACIONES PAGADAS DURANTE EL REPOSO MATERNAL
Como sabemos, durante el descanso maternal la trabajadora percibe el sub-
sidio maternal, de forma tal que la empresa no tiene la obligación de pagar la
remuneración pactada en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, algunas em-
presas tienen la práctica de pagar algunas asignaciones a las trabajadoras duran-
te este período en que se encuentran suspendidas las obligaciones que emanan
del contrato de trabajo y, consecuentemente, se ha presentado la dificultad de
determinar si las mismas son o no parte de la remuneración. Sobre el particular,
la Dirección del Trabajo ha señalado que estos pagos tienen su causa en la auto-
nomía de la voluntad y deben ser considerados como parte de la remuneración
para todos los efectos legales, sin que sea relevante el hecho que la dependiente
no haya prestado los servicios por encontrarse acogida a su período de descanso
puerperal.
• Ord. Nº 1.115/30, 4.02.91
“Los emolumentos pagados a la dependiente por los meses de octubre, noviembre
y diciembre de 1989, período durante el cual esta persona estuvo haciendo uso de
descanso por reposo maternal, sin derecho a subsidio, constituyen remuneración.
El legislador ha fijado un amplio margen que “causa” a la remuneración, limitán-
dose a exigir al respecto sólo la existencia de una relación laboral, designándola
claramente de la prestación efectiva de servicios, condición esta última que restrin-
gió exclusivamente al concepto de sueldo, de acuerdo al tenor del art. 41 letra a)
del Código del Trabajo. En el caso que nos ocupa, la trabajadora estuvo acogida a
licencia médica por reposo maternal prenatal desde el 28 de agosto de 1989 hasta
el 18 de octubre del mismo año, y a licencia de reposo post natal desde el 20 de
septiembre hasta el 21 de diciembre de 1989, durante ese período la empresa em-
pleadora efectivamente le pagó a la dependiente. Asimismo, se constató que se
efectuaron las debidas cotizaciones previsionales debiendo precisarse que el pago
correspondiente al mes de septiembre, se hizo por concepto de aguinaldo. Si bien
esta persona estaba impedida legalmente de laborar, su empleadora convino y pro-
cedió al pago de la remuneración durante los meses de octubre, noviembre y di-

ciembre de 1989, y también de un aguinaldo el mes de septiembre. De lo expresado
en párrafos que anteceden, es posible concluir, en la especie, que, existiendo un
vínculo contractual entre la Sociedad y la trabajadora y un pago de determinados
beneficios a la dependiente, acordados en base al principio de la autonomía de la
voluntad consagrado en el artículo 5º del Código del Trabajo, tal beneficio tiene,
sin lugar a dudas, la naturaleza de remuneración para todos los efectos legales,
toda vez que las partes pueden, válidamente, convenir obligaciones que trascien-
dan a los términos garantizados por la ley”.
– PARA QUE UN ESTIPENDIO SEA CONSIDERADO COMO PARTE DE LA REMUNERA-
CIÓN NO ES INDISPENSABLE QUE SE HAYAN PRESTADO EFECTIVAMENTE LOS SERVICIOS
Consecuente con el hecho que la remuneración debe tener su causa en el
contrato de trabajo, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que no es
indispensable que se hayan prestado efectivamente los servicios para que un
estipendio pase a ser parte de la remuneración.
Es común que las partes pacten asignaciones y bonos cuya existencia no
esté subordinada a la prestación material y efectiva de los servicios por parte del
trabajador, sino que se devengan por otras causas, como por ejemplo la perma-
nencia en un determinado puesto o la exposición a un riesgo, etc.
En todos estos casos el dependiente tendrá derecho a percibir esta asigna-
ción aun cuando no preste los servicios pactados y, en este caso, lo percibido por
este concepto de todas formas formará parte de su remuneración imponible.
Sobre el particular, la Dirección del Trabajo ha señalado lo siguiente:
– ASIGNACIÓN DE CARGO DE RESPONSABILIDAD
• Ord. Nº 2.783/169, 4.06.93
“La asignación de cargo de responsabilidad que percibe la trabajadora constituye
una remuneración de carácter mensual, cuya concesión ha sido subordinada a la
permanencia en su cargo y no a la efectiva prestación de sus servicios.
“El contrato de trabajo, establece: 1.- Además de sus funciones habituales el tra-
bajador deberá ejecutar las labores de colaboración en el establecimiento, coordi-
nación Servicio Maternal 2.- Por la función antes señalada la Corporación cance-
lará al trabajador un bono ascendente a la suma de $ 7.080 (siete mil ochenta
pesos) brutos mensuales. Ahora bien, analizado, posible es afirmar que el mismo es
constitutivo de remuneración, atendido que estamos en presencia de una contra-
prestación en dinero que responde al contrato de trabajo y además que no se en-
cuentra excluido expresamente como tal. Cabe agregar, por otro lado, que confor-
me a las liquidaciones de remuneración tenidas a la vista, dicho beneficio es perci-
bido mes a mes, teniendo, por ende, el carácter mensual. Finalmente, y en lo que
respecta a si su pago está condicionado a la efectiva prestación de los servicios,
cabe tener presente que la cláusula 3ª del anexo del contrato, prescribe: 3.- El
presente beneficio regirá mientras dure el ejercicio de la labor anteriormente seña-
lada y se cancelará conjuntamente con la remuneración del trabajador. Del tenor
literal de la cláusula preinserta se colige que el beneficio de que se trata debe ser
percibido por la trabajadora mientras se desempeñe en el cargo de coordinadora,
estando por tanto subordinada su concesión a la permanencia en dicho cargo y no
a la efectiva prestación de los servicios. En consecuencia, la asignación de cargo
de responsabilidad que percibe la trabajadora constituye una remuneración de

carácter mensual, cuya concesión ha sido subordinada a la permanencia en su
cargo de coordinadora del Servicio y no a la efectiva prestación de sus servicios”.
c) Que se pague en dinero o en especie avaluable en dinero
La naturaleza pecuniaria de un estipendio remuneratorio, de conformidad a
su acepción etimológica2, se refiere a algo “perteneciente al dinero efectivo”,
cuestión que refuerza la regla general de que la remuneración debe ser pagada en
dinero efectivo y sólo de un modo accesorio y complementario la misma podrá
estar integrada por asignaciones entregadas en especie avaluables en dinero.
Al respecto, Thayer y Novoa3 nos señala que “la situación normal será la
remuneración pagada en dinero, lo que es enfatizado por el artículo 53 [actual
artículo 54 del Código del Trabajo inserto en el título de la protección de las
remuneraciones] que ordena que las remuneraciones se estipularán y pagarán
en moneda de curso legal, las remuneraciones en especie sólo pueden tener un
carácter adicional o complementario”.
1.2. Beneficios y prestaciones que no constituyen remuneración
La regla general en nuestra ley es que las contraprestaciones que recibe el
trabajador forman parte de la remuneración y sólo por excepción existirán pa-
gos que no tengan este carácter. El mismo Código en el inciso segundo del
artículo 41, nos señala las contrapartidas en dinero que recibirá el trabajador por
la prestación de los servicios y que, sin embargo, no revisten el carácter de
remuneración.
De acuerdo al inciso segundo, del artículo 41, del Código del Trabajo, los
siguientes beneficios o prestaciones no revisten el carácter de remuneración.
– Asignación de movilización o locomoción.
– Asignación por pérdida de caja.
– Asignación por desgaste de herramientas.
– Asignación de colación.
– Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.
– Viáticos.
– Indemnización por años de servicio y las demás indemnizaciones que pro-
cedan por término del contrato de trabajo.
– Devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
A continuación, las analizaremos a la luz de la jurisprudencia administrativa:
a) Asignación de movilización o locomoción
Esta asignación que no constituye remuneración, tal como su nombre lo
señala, tiene por objeto compensar los gastos en que incurra el trabajador con
motivo de su traslado desde su domicilio a su lugar de trabajo y viceversa.
2 Diccionario de la Lengua Española.

También se debe considerar la compensación de los gastos de movilización

en que incurra el trabajador con motivo de los traslados que deba efectuar den-
tro de la jornada de trabajo con ocasión de la prestación de los servicios conve-
nida en el contrato de trabajo.
El monto que se pague por esta asignación debe estar limitado al valor que
alcance el costo de mercado del transporte y en atención a la jerarquía del cargo
y al nivel de las remuneraciones del dependiente que percibe dicha prestación.
La determinación del costo real y efectivo del traslado va a ser siempre una
situación de hecho que se analizará teniendo en consideración entre otras cosas
la jerarquía del trabajador en la empresa, el medio de transporte de que se trate,
etc., teniendo en esta materia plena aplicación la regla de la razonabilidad que
analizaremos en detalle más adelante.
• Ord. Nº 2648/203, 29.06.00
“Los bonos de movilización que la empresa Plásticos Warda S.A. paga a sus traba-
jadores en virtud del contrato colectivo celebrado entre éstos no constituyen remu-
neración y por ende no son imponibles. De conformidad a la reiterada jurispruden-
cia de este Servicio acerca de lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo,
que contiene el concepto de remuneración, y precisa los estipendios que no tienen
tal carácter, tanto la asignación de movilización como la de colación y, en general,
todos aquellos estipendios que tienen por objeto restituir al trabajador los gastos
en que deba incurrir con ocasión del trabajo, se encuentran expresamente exclui-
dos del concepto de remuneración y por ende no son imponibles. No obstante lo
anterior, preciso resulta señalar que, en opinión de esta Dirección, tal conclusión
sólo es posible, teniendo presente el carácter compensatorio de los beneficios en
análisis, cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han
sido establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente
al costo real del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo mien-
tras desempeña los servicios convenidos”.
• Ord. Nº 2.231/157, 19.05.98
“La asignación de movilización no debe ser considerada remuneración para nin-
gún efecto, toda vez que por mandato expreso del legislador, carece de tal carácter,
siendo, además contraprestación de carácter compensatorio el valor de los gastos
de movilización en que deba incurrir el dependiente para trasladarse de su domici-
lio al lugar de trabajo y viceversa.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso hacer presente que la conclusión anotada
resulta plenamente aplicable respecto de una asignación convencional cuyo monto
sea razonable en relación con la finalidad para la que ha sido establecida, esto es,
entregar al trabajador una suma equivalente al costo del gasto que para él impli-
que movilizarse entre su residencia y el lugar de trabajo”.
• Ord. Nº 9.757, 13.09.95 de la Superintendencia de Seguridad Social
“Para que ese desembolso (asignación de movilización) mantenga esa condición,
es menester que tenga, de hecho, las características propias de cada pago que no
sea remuneración, es decir, que sea de un monto prudente y razonable en relación
a la finalidad para la cual han sido establecidas. Para ello se debe considerar su
monto en relación al valor que normalmente se paga a los trabajadores por el
rubro destinado a ser cubierto por la respectiva prestación, a su naturaleza, su
jerarquía y al nivel de las remuneraciones que se pagan a quien percibe dicha

prestación”.
• Ord. Nº 2.879, de 12 de agosto de 1983, de la Superintendencia de Seguridad
Social
“Aun cuando las asignaciones de que se trata puedan ser excluidas del concepto
de remuneración, conforme al citado inciso 2º del artículo 41 del Código del Tra-
bajo, adquirirán sin embargo tal carácter, en la medida que las sumas otorgadas
por esos conceptos excedan el gasto razonable en que debe incurrir el dependiente
por consumo de alimentos durante el desempeño de sus funciones y de traslado al
lugar de su trabajo, correspondiendo al Inspector del Trabajo respectivo calificar
estas circunstancias en cada caso particular.
b) Asignación por pérdida de caja
Esta asignación de carácter meramente indemnizatorio tiene por objeto com-
pensar los faltantes y los extravíos de poca monta que tengan los cajeros y en
general los dependientes que en razón de sus funciones deban manipular dinero
de modo habitual y frecuente.
Esta asignación se basa en el supuesto que resulta razonable la existencia de
faltantes menores en las cuentas de los trabajadores que en razón de su trabajo
deben manipular dinero, sea que éstos se produzcan por extravíos o por diferen-
cias menores al enterar los pagos o los vueltos.
La finalidad del legislador al excluir esta asignación de la remuneración está
en evitar que los trabajadores asuman con su propio patrimonio los faltantes de
poca envergadura que ordinariamente se puedan producir por efecto de un error
excusable.
Los faltantes mayores de dinero o aquellos que tengan su origen en una
negligencia grave del trabajador, así como los faltantes que tengan su causa en
un acto doloso del dependiente (hurto o robo) no se encuentran considerados en
esta asignación y a su respecto procede la aplicación de todas las sanciones
laborales y criminales contempladas en la ley. En consecuencia, no pasa a ser
“justificado” un faltante de dinero de esta naturaleza por el hecho de estar pac-
tada en la empresa la “asignación por pérdida de caja”.
• Ord. Nº 2.902/78, 06.07.05
“Acorde a la reiterada doctrina de este Servicio, en relación a lo dispuesto en el
artículo 41 del Código del Trabajo, que contiene el concepto de remuneración, y a
la vez precisa los estipendios pagados al trabajador que no tienen tal carácter,
excluyéndolos de este concepto, entre los cuales considera a la asignación por
pérdida de caja, y otros que tienen por objeto restituir los gastos en que incurra el
trabajador con motivo de sus labores, se deriva que tal estipendio no sería imponi-
ble para efectos de cotizaciones previsionales, por no ser remuneración. No obs-
tante lo anterior, preciso resulta señalar que, acorde a la misma doctrina, esta
Dirección estima que la conclusión anotada sólo sería posible teniendo presente el
carácter compensatorio del beneficio en análisis, cuando su monto sea razonable y
prudente en relación con la finalidad para la cual fue establecido, en este caso,
para precaver eventuales pérdidas de caja, que el trabajador debiera estar obliga-
do a solucionar de su costa. De esta manera, en el caso en consulta, es posible

concluir, a juicio de esta Dirección, que una asignación de pérdida de caja de
$ 157.000 para un volumen de dinero en caja de $ 13.000.000, respecto de un
trabajador que obtiene una remuneración bruta por las sumas ya señaladas, sería
de monto razonable y prudente, por lo que no sería remuneración y, por ende,
imponible. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposición legal y
doctrina citada, cúmpleme informar a Ud. que la asignación mensual de pérdida
de caja de $ 157.000 pagada por la empresa Bayer S.A. al dependiente responsable
de caja, no sería remuneración, y por ende, imponible para efectos de cotizaciones
previsionales”.
c) Descuento de remuneración por pérdida de caja
En nuestra legislación laboral la asignación por pérdida de caja está conce-
bida como un beneficio de carácter convencional, es decir, que su otorgamiento
no es obligatorio si no ha sido convenido entre empleador y trabajador.
Teniendo presente esta circunstancia, la Dirección del Trabajo al pronun-
ciarse sobre la facultad del empleador de descontar los montos por pérdida de
caja no ha tenido una posición unívoca, sino que ha distinguido respecto del
motivo de cada pérdida, de forma tal que es posible apreciar cómo ha prohibido
los descuentos por las pérdidas de caja correspondientes a documentos que, por
falta de fondos o disconformidad de firmas, son devueltos por las instituciones
financieras.
Por el contrario, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado positivamente
respecto de la facultad del empleador de descontar los montos por pérdida de
caja correspondientes a pérdidas, hurtos o extravíos de dinero, sin que sea nece-
sario el consentimiento del trabajador.
Podemos apreciar cómo lo relevante en el caso de los descuentos de remu-
neración está en el “grado de reproche” que se pueda imputar al trabajador, es
decir, hasta qué punto el cumplimiento de sus obligaciones contractuales dili-
gentemente pudo precaver el faltante de caja.
• Ord. Nº 4.671/192, 05.11.03
“No sería procedente que la empresa Transportes Cruz del Sur Ltda. aplicare cláu-
sula de contrato colectivo de asignación por pérdida de caja, mercaderías, herra-
mientas, materiales o útiles de aseo, para efectuar con cargo a ella descuentos en
las remuneraciones, en caso de rotura de foco de camión de la empresa”.
• Ord. Nº 3.494/266, 30.07.98
“De consiguiente, considerando el objetivo que cumple la asignación de pérdida
de caja, a juicio de este Servicio, el empleador se encontraría facultado para des-
contar del monto del aludido beneficio, las sumas correspondientes a pérdidas,
hurtos o extravíos de dinero, no siendo necesario para tales efectos el consenti-
miento del respectivo trabajador.
Por el contrario, en opinión de esta Repartición no resulta jurídicamente proce-
dente que el empleador descuente de la aludida asignación, montos correspon-
dientes a documentos que por falta de fondos o disconformidad de firmas, son
devueltos por las instituciones financieras respectivas, si tenemos presente, que de
acuerdo a lo informado por los recurrentes, tales documentos han tenido el visto
bueno del encargado de verificarlos”.
d) Asignación por desgaste de herramientas
La asignación por desgaste de las herramientas del trabajador tiene un carác-
ter eminentemente compensatorio del gasto en que incurre el dependiente al pres-
tar los servicios con su propia indumentaria, de forma tal que en principio no
tendrá una naturaleza remuneratoria. Esto último encuentra su excepción respecto
de los montos excesivos, imprudentes y que no guardan relación con el costo real
o aproximado del reemplazo o reparación de la herramienta del trabajador.
De conformidad a lo preceptuado por nuestra jurisprudencia administrativa,
la calificación de lo prudente o excesivo del monto de esta asignación es una
cuestión de hecho que le corresponde calificar al inspector del trabajo o al juez
en cada caso en particular.
• Ord. Nº 1.367/080, 30.03.98
“La asignación por desgaste de motosierra no debe ser considerada como parte de
la remuneración, toda vez que por expreso mandato del legislador, la asignación
de desgaste de herramientas no reviste tal carácter”.
e) Asignación de colación o alimentación
La palabra colación en sus orígenes se usó para denominar “a los dulces,
cascajo, frutas y otros alimentos que los patrones entregaban a los criados para
ser ingeridos en la nochebuena”.4
En la actualidad, la asignación de colación es aquella que tiene por objeto
compensar los gastos de alimentación en que deba incurrir el dependiente du-
rante las horas de trabajo. En otras palabras, por medio de esta asignación el
empleador costea la alimentación que el dependiente necesita para reponer las
energías gastadas por el dependiente durante la jornada de trabajo.
La asignación de colación no debe ser considerada como parte de la remu-
neración del trabajador, por cuanto el legislador de manera expresa la privó de
ese carácter. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y puede darse el caso que lo
pagado por concepto de asignación de colación llegue a constituir remunera-
ción, cuestión que ocurrirá cuando lo pagado sea desproporcionado, de forma
tal que no guarde relación con los fines para los cuales fue establecida.
Teniendo presente lo anteriormente señalado, es necesario determinar las
reglas en virtud de las cuales se va a calificar si el valor asignado a la colación es
o no desproporcionado, al respecto la Dirección del Trabajo ha manifestado que
se debe tener en consideración: a) el precio de mercado de una comida; b) el
lugar en que se presten los servicios, y c) la jerarquía que ocupe en la empresa el
trabajador de que se trate.
En consecuencia, lo que debamos entender por razonable o proporcionado
al calificar el valor asignado a la colación no va a ser una cantidad fija, sino que
4 Diccionario de la Lengua Española.

va a variar de una zona a otra del país, también en atención al tipo de trabajo que
realice el dependiente y a su jerarquía al interior de la empresa.
Visto desde otro punto de vista, podemos apreciar que el legislador tolera la
existencia de diferencias en el tipo de colación que otorga una empresa y, conse-
cuentemente, también van a existir diferencias en el valor asignado a la misma.
En otras palabras, el producto que buscamos no es uno, sino que varía de-
pendiendo del trabajador que se trata y del lugar en que lo consuma. Por lo cual,
sólo una vez que hayamos identificado el tipo de colación otorgada por la em-
presa debemos proceder a verificar el precio de mercado de la misma y, sobre
esa base, recién vamos a poder calificar si la asignación de colación es o no es
desproporcionada.
• Ord. Nº 2.648/203, 29.06.00
“Los bonos de colación que la empresa Plásticos Warda S.A. paga a sus trabajado-
res en virtud del contrato colectivo celebrado entre éstos no constituyen remunera-
ción y por ende no son imponibles. De conformidad a la reiterada jurisprudencia
de este Servicio acerca de lo dispuesto en el artículo 41 del Código del Trabajo,
que contiene el concepto de remuneración, y precisa los estipendios que no tienen
tal carácter, tanto la asignación de movilización como la de colación y, en general,
todos aquellos estipendios que tienen por objeto restituir al trabajador los gastos
en que deba incurrir con ocasión del trabajo, se encuentran expresamente exclui-
dos del concepto de remuneración y por ende no son imponibles. No obstante lo
anterior, preciso resulta señalar que, en opinión de esta Dirección, tal conclusión
sólo es posible, teniendo presente el carácter compensatorio de los beneficios en
análisis, cuando su monto sea razonable en relación a la finalidad para la que han
sido establecidos, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente
al costo real del gasto que para él implique alimentarse mientras desempeña los
servicios convenidos”.
• Ord. Nº 3.148/125, 31.05.96
“La asignación de colación no debe ser considerada como remuneración, toda vez
que, por expreso mandato del legislador, dicho estipendio no reviste tal carácter.
Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que tal conclusión sólo resulta válida,
teniendo presente el carácter compensatorio del beneficio señalado, cuando su
monto sea razonable y prudente con relación a la finalidad para la cual ha sido
establecido lo que acontecerá cuando los valores que se entreguen por tal concepto
guarden relación con el costo real o aproximado que, según el caso y dependiente
de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación durante las horas que traba-
jó, cuestión de hecho que corresponde calificar”.
• Ord. Nº 1.538/100, 6.04.93
“La asignación de colación no debe ser considerada como remuneración, toda vez
que, por expreso mandato del legislador, dicho estipendio no reviste tal carácter.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a la misma doctrina, tal
conclusión sólo resulta válida, teniendo presente el carácter compensatorio del
beneficio señalado, cuando su monto sea razonable y prudente en relación con la
finalidad para la cual ha sido establecido, lo que acontecerá cuando los valores
que se entreguen por tal concepto guarden relación con el costo real o aproximado
que, según el caso y dependiente que se trate, signifiquen los gastos de alimenta-
ción durante las horas de trabajo, cuestión de hecho que corresponde calificar al
respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular. Dicho precepto, se en-
cuentra destinado a solventar los gastos de alimentación en que deben incurrir los
referidos dependientes durante el desempeño de sus labores, atendida la naturale-
za de los servicios prestados y el lugar de los mismos”.
f) El cheque restaurante
El cheque restaurante consiste en vales foliados representativos de un valor
fijo, en virtud de los cuales los trabajadores tienen derecho a concurrir a los
restaurantes adheridos al convenio respectivo y canjear el vale por un servicio
de alimentación.
La finalidad de este vale es en todo asimilable a la perseguida por la asigna-
ción de colación, siendo la única diferencia entre ambas que en esta última el
empleador entrega una cantidad de dinero para que el dependiente adquiera di-
rectamente sus alimentos y por medio del cheque restaurante el empleador le
entrega un vale al dependiente con el propósito que éste lo canjee por su cola-
ción.
• Ord. Nº 4.517/278, 1.09.93
“El concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en di-
nero o en especies apreciables en dinero, y que tienen por causa el contrato de
trabajo, la regla antes señalada contiene una serie de excepciones, entre las cuales
hay que distinguir una de carácter general, en cuya virtud no constituye remunera-
ción la devolución de gastos en que incurra el dependiente por causa de trabajo, y
otras específicas que disponen que igualmente no revisten dicho carácter. En la
especie, para determinar si el beneficio denominado ‘Cheque Restaurant’, por el
cual se consulta, constituye o no remuneración, es necesario tener presente que, de
acuerdo a los antecedentes acompañados, el mismo se materializa en la entrega
que hace un determinado empleador a sus trabajadores de talonarios con vales
foliados, representativos de un valor fijo, emitidos por Cheque Restaurant Chile
S.A. y en virtud del cual éstos tienen derecho a concurrir a diversos restaurantes,
adheridos a un convenio previo, en donde canjean su vale por un servicio de ali-
mentación completa, no siendo posible cambiarlo por dinero efectivo. Ahora bien,
entre las excepciones expresamente enumeradas en el inciso 2º del artículo 40 del
Código del Trabajo, ya transcrito y comentado, se encuentra la denominada ‘asig-
nación de colación’, cuyo objeto y características son similares a los del beneficio
en estudio, con la única diferencia que en el caso de la primera el empleador otor-
ga al trabajador una cantidad de dinero a fin de que éste costee la alimentación
que precisa ingerir para reponer las energías gastadas durante la jornada de tra-
bajo, y en cambio, en este caso se otorga un vale cuya finalidad específica es ser
canjeado por dicha alimentación. Por lo tanto, por participar el beneficio llamado
‘Cheque Restaurant’ de las características y finalidades de la ‘asignación de cola-
ción’, debe entenderse que estamos en presencia de un beneficio cuya naturaleza
jurídica corresponde a la de esta última asignación. De consiguiente, si el benefi-
cio denominado ‘Cheque Restaurant’ es asimilable a la ‘asignación de colación’ a
que se refiere el citado inciso 2º del artículo 40 del Código del Trabajo, no cabe
sino concluir que éste no constituye remuneración, por haberlo así dispuesto ex-
presamente el legislador”.
g) Los viáticos
El Diccionario de la Lengua Española define los viáticos como: “La preven-
ción, en especie o en dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un
viaje”.
Podemos decir entonces que los viáticos constituyen las sumas de dinero
que la empresa paga a sus trabajadores para que éstos solventen los gastos de
alimentación, alojamiento y traslado en que deban incurrir con motivo del
cumplimiento de sus obligaciones laborales, siempre que para el cumplimiento
de las mismas sea necesario que se ausenten de su lugar de residencia habi-
tual.
El viático tiene una finalidad eminentemente compensatoria y su monto no
podrá exceder de la suma razonable que sea necesaria para que el trabajador
haga frente a los gastos de alimentación, alojamiento y movilización que le im-
pone el traslado de su residencia habitual para prestar los servicios convenidos
en el contrato de trabajo.
En este mismo sentido, la Dirección del Trabajo se ha pronunciado, entre
otros, en los dictámenes que a continuación se señalan:
• Ord. Nº 4.002/163, 31.08.04
“El viático de faenas contemplado en el artículo 44 del contrato colectivo vigente
es un beneficio que se encuentra ligado directamente al traslado diario del trabaja-
dor, a un lugar determinado, el Aeropuerto Internacional de Santiago calificado
como alejado de centro urbano, que se devenga por el solo hecho de cumplirse
tales presupuestos y que reviste un carácter netamente compensatorio. Por tanto, si
bien el referido beneficio no tiene el carácter de viático en los términos contempla-
dos en la jurisprudencia administrativa analizada en párrafos que anteceden, no
cabe sino concluir que el denominado “viático de faenas” es de aquellos estipen-
dios que corresponden a devolución de gastos en que incurra el trabajador por
causa del trabajo y, por ende, no constituye remuneración en los términos del artículo
41 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 4.537/211, 5.08.94
“Ahora bien, en relación al beneficio de viático a que alude el citado precepto,
cabe señalar que conforme a la doctrina de este Servicio, en el ámbito del sector
privado revisten tal calidad, las sumas en dinero que los empleadores pagan a los
trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o
traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que
para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo anterior, la naturaleza compensatoria del viático obliga a tener
en vista otros aspectos para resolver en definitiva si las sumas que se pagan para
los fines y en las condiciones ya señaladas, pueden o no ser excluidas del concepto
de remuneración, precisando que para tal efecto el viático debe, además, ser de un
monto razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se entreguen
guarden relación con el costo real aproximado que, según el caso y el dependiente
de que se trate, signifiquen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado,
cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo Inspector del Trabajo
en cada caso particular”.
• Ord. Nº 7.271/244, 6.11.91

“Las sumas pagadas en la especie por concepto de viático bono no revisten el
carácter de viático y no pueden ser excluidas del concepto de remuneración por
cuanto los trabajadores no han incurrido en gastos de alimentación, alojamiento o
traslado que sea necesario compensar a través de dichas sumas y además, porque
lo pagado por tales conceptos no constituyen un monto razonable y prudente en
relación con el total de la respectiva remuneración imponible y el costo que impor-
tarían dichos gastos”.
h) Prestaciones familiares otorgadas de conformidad a la ley
Las asignaciones familiares están regidas por el sistema único creado por el
D.L. Nº 97 de 1973 y actualmente se encuentra regulado por el D.F.L. Nº 150 de
1982.
Los beneficiarios de asignaciones familiares, de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 2º del D.F.L. Nº 150, son los siguientes:
– Todos los trabajadores dependientes de los sectores público y privado;
– Los trabajadores independientes afiliados a un régimen de previsión que
al 1º de enero de 1974 contemplara en su favor y entre sus beneficios el de la
asignación familiar;
– Los señalados en las letras anteriores que se hallen en goce de subsidios de
cualquier naturaleza;
– Los señalados en las letras a) y b) que se hallen en goce de pensiones de
cualquier régimen previsional, aun cuando en el respectivo régimen no hubieren
tenido derecho al beneficio;
– Los beneficiarios de pensión de viudez y la madre de los hijos naturales
del trabajador o pensionado en goce de la pensión especial a que se refiere el
artículo 24 de la Ley Nº 15.386 o en el artículo 5º del Decreto Nº 3.500, de 1980
y aquella establecida en el artículo 45 de la Ley Nº 16.744;
– Las instituciones del Estado o reconocidas por el Supremo Gobierno que
tengan a su cargo la crianza y mantención de niños huérfanos o abandonados y
de inválidos, y
– Las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de una
medida de protección dispuesta por sentencia judicial.
i) Indemnización por años de servicio y demás
que proceden al extinguirse la relación contractual
Esta norma comprende tanto el pago de la indemnización legal ascendente a
un mes por cada año de servicio y como a las demás que procedan pagar al
trabajador al extinguirse la relación contractual, cuando éste hubiere estado vi-
gente por más de un año, tales como la indemnización por concepto de feriado
básico y la indemnización por concepto de feriado proporcional.
Su fundamento se encuentra en el hecho que las indemnizaciones a que tiene
derecho el trabajador al término de la relación laboral, tal como su nombre lo dice,
tienen un carácter indemnizatorio y no corresponden a una contraprestación de los
servicios en los términos establecidos en el artículo 41 del Código del Trabajo.
j) Indemnización de perjuicios pactada contractualmente

Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puede obligar a
indemnizar los daños y perjuicios que sufra el trabajador con ocasión de la pres-
tación de los servicios. Esta indemnización convencional no se encuentra com-
prendida dentro de los excepcionales a la remuneración que contempla el Códi-
go del Trabajo, de forma tal que esta indemnización debe ser considerada dentro
de la remuneración del trabajador y, consecuencialmente, las sumas pagadas
por tal concepto están afectas a cotizaciones previsionales.
• Ord. Nº 538/14, 25.01.90
“Las contraprestaciones pagadas por un empleador a un trabajador derivadas de
un contrato reciben el nombre genérico de remuneraciones y sólo están exceptua-
das de este concepto las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de des-
gaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otor-
gadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida
en los artículos 159 y 160 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación
contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa
del trabajo. En consecuencia, al no estar comprendida en la excepción antes
transcrita la indemnización de perjuicios por daño emergente, debe entenderse que
constituye remuneración al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del referi-
do artículo 40. Por lo demás, el concepto de indemnización de perjuicios por daño
emergente es propio de las relaciones reguladas por el Código Civil y no de las
especiales comprendidas en el Código del Trabajo. Ahora bien, la definición de
remuneración del artículo 40 del Código del Trabajo es aplicable en materias pre-
visionales, según lo dispone el artículo primero transitorio de la Ley Nº 18.620 y,
por consiguiente, toda contraprestación que reciben los trabajadores, no excep-
tuada expresamente, constituye remuneración para los efectos de las cotizaciones
previsionales”.
k) Devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo
Tal como podemos apreciar, la enumeración de los estipendios no remune-
ratorios no se agota con los conceptos expresamente señalados por el legislador,
toda vez que al final se realiza una referencia genérica a todas las devoluciones
de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo.
Estos gastos, como es obvio, pueden tener los más variados orígenes y de-
nominaciones. Sin embargo, al ser este inciso una excepción a la regla general,
le corresponderá a la parte que lo alega probar que un determinado estipendio
reviste el carácter de “devolución de gasto”, en caso contrario deberá ser consi-
derado como parte de la remuneración del trabajador.
– SITUACIÓN EXCEPCIONALÍSIMA DE UN ESTIPENDIO NO REMUNERATORIO CON-
VENCIONAL
Tal como señalamos anteriormente, la Dirección del Trabajo ha sido bastan-
te reticente en aceptar la existencia de contraprestaciones no remuneratorias por
sobre los casos de excepción señalados por el legislador en el inciso segundo del
artículo 41 del Código el Trabajo. Sin embargo, debemos decir que no ha sido
uniforme en este criterio.
En efecto, el año 1995, ese Servicio señaló en uno de sus dictámenes que el
empleador se encuentra facultado para establecer el pago de premios en dinero
a sus trabajadores y que las sumas obtenidas por los dependientes en virtud de
estos premios no tendrían el carácter de remuneración; de forma tal que ese
Servicio las calificó como una emanación de las facultades de administración y
dirección de la empresa, radicándolas en el ámbito de las decisiones unilaterales
del empleador. En el fondo, en virtud de esta doctrina, si las asignaciones tienen
su origen en las facultades de administración del empleador no tiene su causa en
el contrato de trabajo y no pueden ser considerados estipendios remuneratorios.
Pensamos que el criterio contenido en el dictamen de la Dirección del Tra-
bajo que a continuación transcribimos, ha atenuado al punto de hacer desapare-
cer el carácter extensivo de la remuneración, limitándolo en la práctica a la
decisión unilateral del empleador de establecer premios o dádivas a que tendrán
derecho los dependientes en razón de las facultades de dirigir y administrar la
empresa que les corresponden de manera privativa e indelegable.
• Ord. Nº 1.118/44, 13.02.95
“Las sumas pagadas por concepto de premios en un concurso para incentivar la
creatividad y participación de los trabajadores de la Empresa no deben necesaria-
mente guardar una proporción dada con las remuneraciones de los acreedores a
dichos premios.
La jurisprudencia de este Servicio ha sido reiterativa y uniforme en el sentido de
considerar como elemento sine qua non para atribuir a una suma pagada a un
trabajador el carácter de remuneración, el que ella, como se señalara, tenga como
causa inmediata, el respectivo contrato de trabajo. La instauración dentro de la
Empresa de un concurso, como el mecanismo de determinación de los premios
que ella adopte, son circunstancias de hecho que no guardan relación causal
alguna con el contrato de trabajo, siendo, por el contrario, asuntos que inciden
derechamente en las facultades de administración de la empresa y por ende, ob-
jeto de la decisión unilateral del empleador, aun cuando los premios los fije este
último, sea en dinero o en especie. Se sigue de lo señalado, que no existe obliga-
ción alguna para que las sumas fijadas como premios de un concurso para incentivar
la creatividad y participación en la Empresa, al ser independientes de las remune-
raciones del trabajador, deban, obligadamente, guardar proporción alguna con
estas últimas”.
– INCIDENCIA DE LA LICENCIA MÉDICA EN LOS ESTIPENDIOS NO CONSTITUTIVOS
DE REMUNERACIÓN
El artículo 1º del Reglamento de Autorización de Licencias Médicas, apro-

bado por el D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, define la licencia médi-
ca como:
“El derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo,
durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profe-
sional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconoci-
da por su empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución
de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de
subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial
respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción

que corresponda”.
De esta forma, durante la vigencia de la licencia médica, el trabajador puede
gozar de subsidio por incapacidad temporal o de la remuneración regular de su
trabajo o de ambas, en la proporción correspondiente.
Como consecuencia de lo anterior, los trabajadores acogidos a licencia mé-
dica que se encuentran en su domicilio no pueden impetrar durante la duración
de aquélla el pago de las asignaciones no remuneratorias que se hubieren conve-
nido, toda vez que durante este lapso los trabajadores no van a incurrir en los
gastos de alimentación, alojamiento, traslado, etc., y, en general, en ninguno de
los gastos que sea necesario compensar con el pago de la asignación que corres-
ponda.
La regla precedente, sin embargo, no obsta a que las partes acuerden pagar-
los de todas formas durante el lapso de la licencia médica, caso en el cual, según
nuestra opinión, van a perder el carácter de no remuneratorios y, consecuente-
mente, deberán ser objeto de todos los descuentos legales que corresponde efec-
tuar a la remuneración.
• Ord. Nº 1.235/46, 24.02.92
“Los trabajadores que por encontrarse acogidos a licencia médica permanecen en
su domicilio, no tienen derecho a impetrar viático de su empleador durante dicho
período”.
1.3. Reglas que se deben tener presente

al calificar si un estipendio no definido expresamente
por la ley reviste el carácter de remuneratorio
Determinar si un determinado estipendio reviste o no el carácter de remune-
ración es un asunto que reviste importancia para los efectos de verificar el cum-
plimiento de las normas sobre cálculo de las cotizaciones previsionales.
Más allá de las reglas que hemos estudiado, de todas formas pueden existir
dudas respecto del carácter remuneratorio de alguno de los conceptos percibidos
por un trabajador, caso en el cual debemos determinar cuál será la autoridad
llamada a resolver el asunto de manera obligatoria.
La jurisprudencia administrativa ha señalado que la Dirección del Trabajo
es el órgano competente en esta materia y, en consecuencia, al Director de este
Servicio le corresponderá decidir en definitiva si un estipendio es o no es remu-
neratorio.
Sobre el particular, se ha pronunciado el siguiente dictamen.
• Ord. Nº 9.354/215, 26.12.90
“La calificación por la cual se consulta dice relación con una materia de índole
laboral, como es la determinación del carácter remuneracional de (un) beneficio,
correspondiendo, por ende, su conocimiento y resolución a la Dirección del Traba-
jo conforme con lo dispuesto en el artículo 450 del Código del Trabajo, en relación
con el D.F.L. Nº 2, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo”.
La razonabilidad
En una clara manifestación del Principio Protector del Derecho del Trabajo,
el legislador señala que sólo en los casos de excepción previsional vamos a
aceptar que el trabajador perciba estipendios que no revistan el carácter de re-
muneración.
Sin embargo, también pueden producirse fraudes respecto de los conceptos
que el propio legislador define como no remuneratorios, por ejemplo la colación
o los viáticos, cuestión que va a ocurrir cuando las sumas pagadas en razón de
estos conceptos aparezcan como desproporcionadas o no razonables, al punto
de constituir remuneraciones simuladas.
En efecto, nosotros debemos tener en consideración que el legislador al apar-
tarse de la regla general y establecer la existencia de conceptos no remunerato-
rios nos ha impuesto la obligación de interpretarlos restrictivamente, razón por
la cual debemos considerar siempre la finalidad para la que han sido estableci-
dos, verificando asimismo que las sumas pagadas por tales conceptos guarden
relación con el costo real de los mismos en atención al precio de mercado.
De esta forma, cuando lo pagado constituya una suma excesiva, despropor-
cionada y esté por tanto fuera de lo razonable, debemos considerar que todo el
exceso constituye remuneración para todos los efectos legales, aun cuando se
pague en razón de un concepto definido expresamente por el legislador como no
remuneratorio.
Igual cosa ocurrirá cuando se realice un pago simulado por un estipendio no
remuneratorio que en realidad no existe, esto ocurrirá, por ejemplo, cuando se
pagan viáticos a un trabajador que no tiene este tipo de gastos.
En consecuencia, la regla de la razonabilidad de los estipendios no remune-
ratorios dice relación con el hecho que toda suma pagada por estos conceptos:
– No puede resultar excesiva en atención a su costo de mercado;
– No puede resultar excesiva en atención a la jerarquía que ocupa el trabaja-
dor en la empresa;
– No puede resultar desproporcionada en relación al ingreso del trabajador;
– No puede tener un objeto distinto a la finalidad con que se estableció en la ley.
• Ord. Nº 3.148/125, 31.05.96
“El valor de la colación, no puede ni debe ser considerada una cantidad excesiva
y menos no razonable para la finalidad que se estipuló, atendido que si se la divide
por sólo veinte días de trabajo en un mes, arroja como resultado diario, un monto
por colación que no supera el valor que tiene una comida rápida”.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES
El artículo 42 del Código del Trabajo realiza una enumeración que en nin-
gún caso alcanza a ser exhaustiva, de las remuneraciones más comunes y de
mayor frecuencia en las relaciones laborales, al respecto distingue entre éstas al
sueldo, el sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación.
Esta enumeración no impide la existencia de remuneraciones distintas a las
señaladas por el legislador, sino que, muy por el contrario, contempla de manera
expresa esta posibilidad al señalar que son remuneraciones “entre otras” las que
se definen a continuación en el Código.
Las nuevas clases de remuneración, que no fueron contempladas por el Có-
digo, deben ser creadas por las partes en los contratos individuales y o colecti-
vos de trabajo, materia en la cual cuentan con la más absoluta de las libertades
para pactar el tipo de remuneración que sea más acorde con sus necesidades y
particularidades.
El único límite que la ley reconoce en esta materia está en que las caracterís-
ticas que las partes les den a las nuevas remuneraciones que pactan no coincida
con las que el legislador le ha impuesto al definirlas en el artículo 42 del Código,
toda vez que en este caso primará la naturaleza legal de éstas.
La Dirección del Trabajo ha señalado que el Código del Trabajo ha estable-
cido distintas clases de remuneración, cada una de las cuales tiene sus propias
características y modalidades que la distinguen. De esta forma, no va a existir
inconveniente alguno en que la remuneración de un dependiente esté compuesta
al mismo tiempo por distintas clases de estipendios remuneratorios.
• Ord. Nº 4.442-247, 28.07.97
“Del análisis conjunto de las normas legales citadas se desprende que el legislador
ha distinguido varios tipos de remuneración, entre ellos, sueldo y gratificación,
cada uno de los cuales presenta características y modalidades diversas que permi-
ten diferenciarlos entre sí. Lo anterior, permite también sostener que el sueldo y la
gratificación son especies de remuneración, de suerte tal que esta última puede
involucrar ambos estipendios. En efecto, el concepto de remuneración puede com-
prender tanto el sueldo como la gratificación y cualquier otro de los estipendios
establecidos en el artículo 42 del Código del Trabajo. Ahora bien, aplicando las
normas legales citadas en párrafos anteriores al caso por el cual se consulta, posi-
ble resulta sostener que no existe inconveniente alguno en establecer que el monto
total a pagar por concepto de remuneración se encuentra conformado por sueldo y
gratificación”.
Estipendios remuneratorios típicos
El Código del Trabajo en su artículo 42 tipifica, es decir, caracteriza y define
los estipendios remuneratorios más importantes y frecuentes. El alcance de la
tipificación de estos estipendios está en el carácter forzoso que adquiere el con-
tenido de los mismos.
De esta forma, en el caso del sueldo, al haberse tipificado su contenido,
cualquier bono o asignación que se pacte y que contenga los elementos que la
ley definió para el sueldo, tendrá esta naturaleza, sin importar el nombre que las
partes le hayan puesto. Así, si la liquidación mensual de remuneraciones del
trabajador contiene sueldo y además una asignación mensual denominada “bono
XX” que reviste los caracteres legales del sueldo, ambos estipendios tendrán la
misma naturaleza, de forma tal que, por ejemplo, los dos deberán ser incluidos
en el cálculo de las horas extraordinarias de trabajo. Esta regla se aplica también
respecto de los demás estipendios remuneratorios definidos por el legislador en
el artículo 42 del Código del Trabajo.
1. SUELDO
E legislador define lo que se entiende por sueldo o sueldo base, en la letra a),
del artículo 42, del Código del Trabajo:
“a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo
señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual...”.
Esta conceptualización legal fue objeto de una reciente y sustantiva modifi-
cación con la Ley Nº 20.281 (conocida como ley de semana corrida), publicada
en el Diario Oficial de fecha 21.07.08.
La Dirección del Trabajo mediante Dictamen Nº 3.152/063, de 25.07.08,
fijó el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único y
transitorio de la referida Ley Nº 20.281, que modifica el artículo 42 letra a), del
Código del Trabajo, estableciendo un nuevo concepto de sueldo.
El sueldo base en su concepto está homologado a la definición de sueldo y
debemos entender que reviste su misma naturaleza y comparte sus mismas ca-
racterísticas esenciales.
Por su parte, se señala en la norma que el sueldo, o sueldo base entendemos,
para una jornada ordinaria de trabajo debe ser igual o superior al Ingreso Míni-
mo Mensual.
Sueldo o sueldo base, de conformidad a la norma legal, es el estipendio
obligatorio, de carácter fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determina-
dos en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.
Para que un estipendio remuneratorio revista el carácter de sueldo, debe
reunir los siguientes elementos:
– Que esté constituido por un monto fijo, igual o superior al ingreso mínimo
mensual;
– Que se pague en dinero;
– Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y
– Que sea la consecuencia de la prestación de los servicios efectuada por el
trabajador en la jornada ordinaria de trabajo.
De esta forma, toda remuneración que pacten las partes en el contrato de
trabajo va a revestir necesariamente el carácter de sueldo, cuando se configuren
todos y cada uno de los elementos que califican su existencia, sin importar que
las partes lo hayan denominado de una manera diversa.
Lo que caracteriza entonces la existencia del sueldo es la posibilidad cier-
ta que tiene el trabajador de percibir esta remuneración en períodos iguales
que no excedan de un mes, por causa de haber cumplido con su obligación de
prestar sus servicios en la jornada ordinaria de trabajo, al hecho que su base de
cálculo le entregue estabilidad, de forma tal que éste se mantenga constante en
el tiempo; en cuanto a su monto el sueldo debe ser igual o superior al ingreso
mínimo mensual fijado por ley y en cuanto a su forma de pago, debe ser en
dinero.
– Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08

“Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer térmi-
no, que el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al
sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá
ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha conveni-
do la jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del
Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales.
1.1. Nuevo concepto de sueldo:
Lo expresado en el acápite anterior, autoriza para sostener que el nuevo concepto
de sueldo base establecido por el legislador constituye un piso remuneracional
para el trabajador por el cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, sea
ésta la máxima legal o una inferior, estipendio éste que, como ya se ha expresado,
no puede ser inferior al monto de un ingreso mínimo mensual o a la proporción de
éste, tratándose de jornadas parciales de trabajo.
La afirmación anterior, se corrobora plenamente con el estudio de la historia fide-
digna del establecimiento de la Ley Nº 20.281 en la cual se deja constancia expresa
que la modificación a la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código
del Trabajo tuvo por objeto “delimitar y diferenciar en el concepto de remunera-
ción, aquellos componentes fijos de los variables, entendiendo que estos últimos di-
cen relación inequívoca con la productividad del trabajador, en tanto que aquellos,
compensan el tiempo o jornada de trabajo en que el trabajador se pone a disposición
del empleador para los servicios que se pacten en el contrato de trabajo”.
Según lo manifestado por el Ejecutivo, “los elementos de la prestación de servi-
cios, desde la perspectiva de las remuneraciones son dos: el cumplimiento de la
jornada y la productividad del trabajador”, agregando que “el sueldo o estipendio
fijo que percibe el trabajador, corresponde al tiempo de prestación de sus servicios
en la empresa, es decir, a la remuneración que tiene como correspondencia la pres-
tación de los servicios en una jornada ordinaria pactada, dejando a otros elemen-
tos la compensación por la productividad del trabajador, dicho preliminarmente, si
el sobresueldo es la compensación por una mayor jornada que la ordinaria –jorna-
da extraordinaria–, forzoso es concluir que el sueldo es la contraprestación de los
servicios prestados dentro de la jornada ordinaria de trabajo. Expresado de otra
forma, enfatiza el Ejecutivo, el sobresueldo hace sentido a la jornada extraordina-
ria, tanto como el sueldo hace sentido a la jornada ordinaria”.
En el mismo orden de ideas se expresa que el cambio legal propuesto apunta a
determinar que el sueldo base que percibe el trabajador por sus servicios no puede
ser inferior al mínimo legal, “sin perjuicio de que el resto de la remuneración se
componga de elementos variables, que, en forma de incentivo recompensen una
mayor productividad o mayores ventas o bien, un mejor aporte del trabador al
crecimiento de las utilidades de la empresa”.
De los señalados antecedentes, como asimismo, de la definición contenida en la
nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, se desprende que una remu-
neración puede ser calificada como sueldo o sueldo base, en caso de reunir las
siguientes condiciones copulativas:
a) Que se trate de un estipendio fijo;
b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artícu-
lo 10.
c) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato,
d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

De esta suerte, es posible afirmar que todos los estipendios que reúnan las condi-
ciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una
jornada ordinaria de trabajo y en virtud de normas convencionales, sean éstas,
individuales o colectivas, pueden ser calificados como sueldo o sueldo base, cir-
cunstancia que, a la vez, permite sostener que todos ellos pueden ser considerados
para enterar el monto mínimo fijado por tal concepto, vale decir, una suma no
inferior al ingreso mínimo mensual.
Refuerza dicha conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley
Nº 20.281. En efecto, consta en dicho texto que en el curso de la discusión en el
Senado del respectivo proyecto, se introdujo una indicación a la letra a) del artículo
42 en el sentido de reemplazar la frase “es el estipendio” por “es todo estipendio””.
En lo que se refiere al carácter imperativo que reviste la tipificación legal
del sueldo, la Dirección del Trabajo ha calificado como tal las siguientes asigna-
ciones contractuales:
– ASIGNACIÓN DE REPRESENTACIÓN
• Ord. Nº 1.674/92, 4.04.97
“La asignación de representación que el banco paga a sus dependientes constituye
remuneración en los términos establecidos en el artículo 41 del Código del Traba-
jo, revistiendo además el carácter de sueldo”.
– ASIGNACIÓN DE ESTÍMULO
• Ord. Nº 2.508/130, 25.04.97
“...la asignación de estímulo es un beneficio en dinero de monto fijo que se paga
mensualmente a los trabajadores y que tiene su origen en la prestación de servi-
cios. En estas circunstancias, habida consideración que respecto de la asignación
en referencia concurren todos y cada uno de los requisitos señalados, forzoso re-
sulta concluir que reviste el carácter de sueldo”.
– BONO DE ASISTENCIA, PUNTUALIDAD Y NOCTURNO
• Ord. Nº 0129/002, 12.01.09
“De acuerdo a lo expuesto anteriormente y conforme a los antecedentes acompa-
ñados, en el caso en consulta pueden considerarse como sueldo el bono de asisten-
cia y el de puntualidad,...”.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08
“De este modo, y a vía ejemplar, un trabajador que está afecto a un sueldo equiva-
lente a $ 100.000 y que además percibe mensualmente un bono fijo nocturno de
$ 30.000 y otro de $ 29.000 por puntualidad, con los cuales se completa el monto
de $ 159.000, equivalente al valor del ingreso mínimo mensual, actualmente vigen-
te, no tiene derecho a exigir que el sueldo pactado, ascendente a $ 100.000, se
incremente en $ 59.000, toda vez, que como ya se expresara, con los bonos fijos que
percibe mensualmente se entera el valor de dicho ingreso mínimo.
No obstante lo anterior, es necesario consignar que en el evento de que en una
determinada mensualidad el respectivo trabajador no perciba los referidos emolu-
mentos por no haber laborado de noche en el primer caso o por no haber cumplido
las condiciones que determinan su otorgamiento tratándose del bono de puntuali-
dad, el empleador estará obligado a pagarle un sueldo o sueldo base equivalente a
$ 159.000, –que constituye el piso remuneracional mínimo– si el trabajador hubie-

re laborado la totalidad de los días que legalmente le hubiere correspondido den-
tro de dicho período mensual ”.
1.1. Sueldo base y “ajuste”
Como ya se señaló, una de la principales novedades de la Ley Nº 20.281, es
que, por una parte, asimila el sueldo al sueldo base y, por otra, establece como
obligatoria la existencia de un sueldo o sueldo base equivalente al ingreso míni-
mo mensual, de forma tal que podría afirmarse que en la práctica ya no existirán
remuneraciones exclusivamente variables.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08
“Ahora bien, no obstante que la disposición en análisis sólo regula la situación de
aquellos empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley hubieren
pactado sueldos base inferiores al valor del ingreso mínimo mensual, en opinión de
esta Dirección, ella resulta también aplicable respecto de aquellos que a esa fecha
hubieren convenido remuneraciones exclusivamente variables.
La señalada conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligato-
rio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base, lo cual implica que
los empleadores que se encuentren en tal situación deberán pactar necesariamente
dicho estipendio –que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual– y efec-
tuar el ajuste correspondiente con cargo a las remuneraciones variables.
Corrobora lo anterior, el estudio de la historia fidedigna de la Ley Nº 20.281, de la
cual aparece que el establecimiento del plazo de seis meses a que se refiere la
norma en comento, tuvo por objeto otorgar un período suficiente que permita al
empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, si-
tuación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren pactado un sis-
tema remuneracional exclusivamente variable.
A igual conclusión se llega si recurrimos al principio de interpretación de la ley
denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que
señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”. En efecto
si el legislador estableció un plazo de seis meses desde la vigencia de la ley para
que los empleadores ajusten los sueldos base de un monto inferior al ingreso míni-
mo, no existe inconveniente jurídico para sostener que el plazo de que se trata
resulta también aplicable a aquellos empleadores que no hubieren convenido suel-
do base alguno.
De esta manera, resulta dable concluir, que la norma prevista en el artículo transi-
torio de la Ley Nº 20.181, rige tanto respecto de los empleadores que hubieren
convenido sueldos base inferiores al ingreso mínimo mensual, como a aquellos,
que no hubieren convenido tal estipendio”.
Igualmente, para que opere la necesidad de un ajuste o, dicho de otra forma,
para que exista obligación de tener un sueldo o sueldo base equivalente, a lo
menos, al Ingreso Mínimo Mensual, se requiere estar frente a trabajadores afec-
tos a una jornada ordinaria de trabajo.5
5 Al respecto, vid. el Capítulo sobre jornada ordinaria de trabajo y los trabajadores exceptua-
dos de la limitación de jornada de trabajo.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08

“Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir que la obligación a que
se refiere el punto 1.1., anterior, sólo resulta aplicable a los trabajadores (as) afec-
tos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pac-
tada por las partes.
De ello se sigue que la norma en comento no rige para aquellos trabajadores ex-
cluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del
Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello es necesario señalar que la remuneración
total percibida por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al
ingreso mínimo mensual”.
Por su parte, ante la situación que puede darse ante trabajadores que antes de
la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.281 estaban afectos a un sistema
remuneracional exclusivamente variable o tuvieran pactado un sueldo o sueldo
base inferior al Ingreso Mínimo Legal, la ley prevé la necesidad de realizar
por parte del empleador un ajuste” de forma tal de cumplir con la obligación
de contemplar un sueldo o sueldo base igual o superior al Ingreso Mínimo Men-
sual6.
Este ajuste descansa sobre una idea matriz: no puede suponer una disminu-
ción ni tampoco un aumento de remuneraciones del trabajador, esto es, que la
suma total de la remuneración líquida percibida por el trabajador es de igual
monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que alude el mencionado pre-
cepto legal. De otra forma, habría supuesto para este grupo de trabajadores un
reajuste legal de remuneraciones.
El ajuste a que se ha hecho referencia fue dispuesto en el artículo transitorio
de la Ley Nº 20.281, que al efecto prescribe:
“Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pac-
tado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de tra-
bajo, sean éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro
de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia
entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos
variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remunera-
ciones”.
“Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para es-
tos efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una
vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la
que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste”.
De esta forma, y según lo ha sistematizado la Dirección del Trabajo, el ajus-
te le correspondía al empleador de manera unilateral; debía efectuarse en el
plazo de 6 meses, esto es, al día 21.01.09; tiene que reflejarse permanentemente
en las liquidaciones de sueldo; la diferencia sólo puede efectuarse con cargo a
las remuneraciones variables.
6Otra alternativa posible, quizá más razonable y menos controvertida, hubiese sido la de
aplicar la norma los nuevos contratos celebrados a contar de la fecha de entrada en vigencia de la
ley.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08

“De la disposición legal precitada se infiere que el legislador ha establecido un
plazo de seis meses contado desde la fecha de entrada en vigencia de la ley, para
que los empleadores que a esta última fecha hubieren pactado, sea individual o
colectivamente, sueldos base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual, pro-
cedan a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso míni-
mo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que
deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
De la misma norma fluye que el señalado ajuste no puede significar en caso alguno
una disminución de remuneraciones, entendiendo que existe tal disminución si una
vez producido el ajuste el trabajador percibiera una remuneración menor a que
aquella que le hubiere correspondido percibir en las mismas condiciones, antes de
aquél.
En otros términos, el ajuste de remuneraciones que se encuentran obligados a efec-
tuar los empleadores respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada
en vigencia de la presente ley estaban afectos a un sistema remuneracional inte-
grado por un sueldo o sueldo base inferior al monto asignado al ingreso mínimo y
remuneraciones variables, presenta las características y debe reunir las condicio-
nes que se indican a continuación:
a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea
necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.
b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio
de 2008, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 20.281.
c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.
d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al
ingreso mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones
variables.
e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo
que se traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede
percibir una remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas
condiciones, con anterioridad al ajuste.
En relación a la forma de efectuar el señalado ajuste sin que ello se traduzca en
una contravención a la nueva normativa, se estima necesario señalar que, basán-
dose en el ejemplo que sobre el particular aparece en el Segundo Informe de la
Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado en que se compara una
liquidación de sueldo efectuada bajo la vigencia de la normativa vigente a la fecha,
con otra, elaborada una vez efectuado el ajuste a que se refiere el artículo 1º tran-
sitorio de la Ley 20.281, esta Dirección estima que la modalidad aplicable sería la
siguiente: Del ejemplo antes señalado se desprende que el sueldo base pactado, de
$ 120.000, era de un monto inferior al ingreso mínimo vigente ($ 159.000) y que el
ajuste necesario para alcanzar dicha suma, ascendente a $ 39.000, se efectuó con
cargo a lo percibido por el trabajador por concepto de remuneraciones variables
que, en el caso propuesto, corresponde a comisiones por ventas ($ 438.992).
Aparece igualmente que la suma que representa dicho ajuste se refleja en el ítem
“ajuste ley sueldo base”, –con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el
citado artículo transitorio– y que la suma total de la remuneración líquida percibida
por el trabajador es de igual monto, antes y después de efectuarse el ajuste a que
alude el mencionado precepto legal”.
• Ord. Nº 0129/002, 12.01.09

“Por consiguiente, en el caso en consulta para los efectos de realizar el ajuste que
esta disposición contempla, resulta posible afirmar que la diferencia entre el suel-
do base pactado (al que se debe adicionar los bonos de asistencia y puntualidad),
y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, se debe efectuar con cargo a las
remuneraciones variables que percibe cada dependiente”.
– INCIDENCIA EN “AJUSTE” DE VALORES FUTUROS DEL INGRESO MÍNIMO MEN-
SUAL
Una de las problemáticas de que recientemente se hace cargo la Dirección
del Trabajo, es la incidencia que los nuevos valores del Ingreso Mínimo Men-
sual tengan la obligación de contemplar un sueldo base equivalente a dicho
monto. Ello, en atención a la posibilidad de “ajuste” del sueldo base al Ingreso
Mínimo Mensual con cargo a las remuneraciones variables establecido por el
artículo transitorio de la Ley Nº 20.281.
Desde luego, la Dirección aclara que la problemática se plantea sólo respec-
to de aquellos trabajadores a los que les resulta aplicable el referido artículo
transitorio de la Ley Nº 20.281, esto es, los que se encontraban vigentes a la
fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo legal (al 21.07.08). De esta forma,
a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha fecha, respecto de los
cuales no opera el referido ajuste, no existe duda sobre la plena aplicación del
nuevo valor del Ingreso Mínimo Mensual que se fije en el futuro.
En lo relacionado con el colectivo de trabajadores respecto de los que debe
hacerse un ajuste del sueldo base al ingreso mínimo con cargo a las remuneracio-
nes variables, la Dirección del Trabajo dispone que para dichos efectos, el valor
del Ingreso Mínimo Mensual a considerar, es el vigente a la fecha de entrada en
vigencia de la Ley Nº 20.281 (21.07.08), esto es, $ 159.000. Por consiguiente, en
caso de que se fije un valor mayor por la ley, el referido ajuste con cargo a las
remuneraciones variables sólo puede efectuarse teniendo como referencia los
signados $ 159.000, siendo la diferencia resultante con cargo enteramente del
empleador, no siendo lícito en consecuencia que la diferencia resultante entre este
valor y el nuevo fijado se ajuste con cargo a las remuneraciones variables.
• Ord. Nº 1.588/027, 27.04.09
“Ello permite sostener, por lo tanto, que el ejercicio de la facultad excepcional
conferida al empleador en orden a efectuar el ajuste de que se trata con cargo a las
remuneraciones variables de los trabajadores, sólo procede respecto del ingreso
mínimo mensual que regía a la fecha de vigencia de la Ley Nº 20.281, vale decir,
$ 159,000, constituyendo, por lo tanto, dicho valor el único parámetro que debe
considerarse para aplicar tal ajuste.
En otros términos, las condiciones en que debe operar el ajuste de remuneraciones
de que se trata, son únicamente las establecidas en el marco normativo que lo
regula, vale decir, el artículo transitorio en comento, norma ésta que por su carác-
ter temporal y excepcional impide extender su ámbito de aplicación a situaciones
no previstas en dicha normativa, como ocurriría, por ejemplo, si se estableciera
que para tales efectos puede considerarse un ingreso mínimo mensual de monto
distinto al existente a esa época, vale decir, $ 159.000.
Acorde a todo lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que el ajuste de remuneraciones

de que se trata debe seguir efectuándose sobre el valor mencionado anteriormente,
vale decir, sobre $ 159.000, pero no así, sobre la diferencia que se produzca entre
dicho valor y el nuevo monto del ingreso mínimo mensual que la ley establezca.
De esta suerte, preciso resulta concluir que la diferencia resultante entre los
$ 159.000 correspondientes al monto del ingreso mínimo mensual que debe consi-
derarse para los efectos del señalado ajuste de remuneraciones y el nuevo monto
que por tal concepto fije la ley, debe ser asumido por el empleador, no correspon-
diendo, por las razones ya anotadas, que ésta se entere con cargo a las remunera-
ciones variables de los trabajadores.
La conclusión anterior se ve reforzada si se considera que, como ya se expresara,
por expreso mandato del legislador, el sueldo o sueldo base debe ser equivalente al
valor del ingreso mínimo mensual, de suerte tal que cada vez que se produzca una
alteración de este último, el empleador estará obligado a garantizar que el aludido
sueldo base se ajuste al nuevo monto fijado por tal concepto, lo que implica que
éste deberá ser incrementado cada vez que se produzca un aumento de dicho esti-
pendio.”
1.2. Extensión máxima del período de pago del sueldo
La definición de sueldo hace referencia a que su pago debe ser por los perío-
dos iguales de tiempo determinados en el contrato de trabajo, sin señalar la
extensión máxima que pueden reunir los mismos. Sin embargo, de modo unifor-
me se ha interpretado que ésta deba ser pagada en períodos mensuales, teniendo
presente las reglas generales de protección de las remuneraciones, derivadas de
su carácter alimenticio.
De esta forma, para que un bono o asignación en dinero que hayan pactado
las partes tenga el carácter de sueldo, será siempre necesario que se devengue
mes a mes.
Esta característica del sueldo presenta dificultades interpretativas respecto
de ciertos bonos pactados con una periodicidad anual y que sin embargo se
pagan mes a mes en la fracción correspondiente. Al respecto, la Dirección del
Trabajo sentó jurisprudencia en uno de sus dictámenes señalando que había que
estarse a la oportunidad en que sea devengado más que a lo literal del pacto.
Esta doctrina se sentó a propósito de un bono pactado con carácter anual y
que, sin embargo, en la aplicación práctica del mismo, las partes lo fueron pa-
gando en base a que fuera devengándose de forma mensual, de forma tal que en
el dictamen que a continuación extractamos se lo consideró como sueldo en una
clara aplicación del “principio de primacía de la realidad” que inspira al Dere-
cho del Trabajo.
• Ord. Nº 3.935/287, 24.08.98
“Se ha convenido un bono calificado de único y anual, de monto global, a fin de
retribuir la responsabilidad que le cabe al trabajador beneficiado tanto en el cum-
plimiento de la gestión, el resultado del ejercicio y las metas planteadas por la
administración superior de la empresa, y siempre que se cumplan en un período
anual determinadas condiciones a nivel de empresa. El bono se liquidará y pagará
en la segunda quincena del mes de diciembre, entendiéndose no obstante, por ex-
presa estipulación de las partes, que se devengó en 1/12 durante cada uno de los
meses de enero a diciembre del año correspondiente. El beneficio denominado bono
único anual, es una contraprestación en dinero que perciben los trabajadores del
empleador por causa del contrato de trabajo, razón por la cual forzoso resulta
concluir que de partida es posible calificarlo de remuneración. Por otro lado, si el
mencionado bono se ha pagado desde el año 1985 a la fecha, en forma ininterrum-
pida, en los términos antes expuestos, como se asevera en la presentación, es posi-
ble afirmar que ha adquirido el carácter de beneficio constante a través del tiempo,
con una estabilidad de varios años sin solución de continuidad, por lo que proce-
dería calificarlo como remuneración permanente. En efecto, el término permanen-
te, según acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es
lo que tiene duración firme, constante, que persevera, tiene estabilidad e
inmutabilidad. Asimismo, si dicho bono se ha pagado con la frecuencia anual con-
venida, en forma regular, entregándose en todas las oportunidades acordadas, es
pertinente estimar que se trata de una remuneración no sólo permanente sino ade-
más ordinaria, toda vez que su pago no ha sido infrecuente, excepcional o extraor-
dinario, sino que como se ha dicho se habría cumplido regularmente en la totali-
dad de las ocasiones previstas. Pues bien, el bono por el cual se consulta se podría
asimilar a un concepto de sueldo, si específicamente ha adquirido fijeza, y por otra
parte, si bien materialmente se paga en un mes del año y por períodos iguales
anuales precisados en el contrato, las partes expresamente han estipulado que se
ha devengado en forma mensual, e incluso en el mismo documento en que se con-
viene dicho bono, se faculta al empleador para efectuar reliquidaciones de las
remuneraciones y las retenciones correspondientes, como si efectivamente dicho
bono se hubiere pagado mes a mes conjuntamente con la remuneración mensual.
De este modo, la voluntad e intención de las partes aparece clara en orden a con-
siderar el bono como sueldo”.
2. SOBRESUELDO
El sobresueldo es la remuneración que perciben los dependientes en pago de
las horas extraordinarias de trabajo, las cuales de conformidad a lo establecido
en el artículo 30 del Código, son aquellas que exceden del máximo legal de 45
horas semanales o de la jornada pactada contractualmente si ésta fuese menor.
De conformidad a lo prescrito en el artículo 32 inciso tercero del Código del
Trabajo, el sobresueldo u “horas extraordinarias” como se lo denomina común-
mente, debe ser remunerado sobre la base del sueldo convenido para la jornada
ordinaria de trabajo más un recargo del 50% y como señalamos anteriormente la
base de cálculo del sobresueldo no puede ser inferior al ingreso mínimo men-
sual.
Adicionalmente, en el mismo artículo se dispone que el sobresueldo debe
liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del res-
pectivo período.
De esta forma, la ley es categórica al señalar que sólo se debe considerar al
sueldo en la base de cálculo del sobresueldo, sin que sea procedente incluir otros
conceptos remuneratorios.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que los bonos y asigna-
ciones que revisten la naturaleza de “sueldo”, no obstante el hecho de haber sido
denominados de un modo diferente por las partes, de todas maneras deben ser
incluidos en la base de cálculo del sobresueldo, en razón del principio de la
realidad que ya hemos analizado.
• Ord. Nº 1.299/58, 03.04.01
“De la norma convencional transcrita se sigue que el denominado beneficio bono
de responsabilidad, corresponde al pago de una remuneración de carácter men-
sual, de monto fijo, de acuerdo al mismo contrato individual, que determina de
manera permanente la cantidad que por concepto de este beneficio va a recibir
cada trabajador y que tiene como causa directa la prestación de sus servicios, en
tanto dicho dependiente de cumplimiento a los requisitos que las mismas cláusulas
contractuales establecen para su otorgamiento, cláusulas por lo demás que en caso
alguno implican el cumplimiento de otras obligaciones que no sean aquellas de la
naturaleza de todo contrato de trabajo.
Cabe agregar que el análisis anterior resulta concordante con la conclusión a que
arriba el informe de fiscalización evacuado por el fiscalizador Sr. Gerardo Cancino
Domínguez, de fecha 27.12.2000, en el sentido de que correspondería incluir el
denominado bono de responsabilidad en la base de cálculo de las horas extraordi-
narias.
Por otra parte y, en lo que respecta al denominado bono de instalación, cabe seña-
lar que del estudio de los antecedentes tenidos a la vista se colige que dicho bene-
ficio es pagado a los trabajadores que deban desempeñarse en empresas con las
cuales la empleadora ha suscrito contratos de prestación de servicios.
De los mismos antecedentes fluye que el personal de la empresa Segel Ltda. que
desarrolla funciones durante un lapso en esas empresas o instituciones, percibe
durante el tiempo que allí se desempeña un bono denominado de instalación que le
es pagado mensualmente, y de un monto fijo determinado para cada empresa en
que se le haya ubicado, lo cual implica que su valor resultará diverso entre una y
otra destinación.
Cabe agregar que si bien no aparece estipulado el beneficio de instalación en los
diversos contratos tenidos a la vista, no es menos cierto que la cláusula décima
de los mismos ya transcrita y comentada condiciona el pago del bono de respon-
sabilidad del trabajador al cumplimiento de las normas de instalación fijadas
por la empresa conforme a la función del dependiente, lo cual da cuenta de la
estrecha relación existente entre ambos beneficios, es decir hace depender el goce
del beneficio de uno de ellos, del cumplimiento de los requisitos exigidos para el
otro.
De esta forma, lo anterior sumado a la circunstancia de que la totalidad de las
liquidaciones de sueldo tenidas a la vista dan cuenta del pago mensual del bono de
Instalación a los diversos trabajadores colocados por SEGEL Ltda. en empresas,
durante el tiempo en que desarrollan sus funciones en ellas, como también el cua-
dro demostrativo de variación de bonos mensuales redactado por el Sr. Gerente de
Recursos Humanos de la empleadora y que se contiene en documento del ant. 1)
obligan a concluir forzosamente que el denominado bono de instalación debe in-
cluirse en la base de cálculo de las horas extraordinarias de los trabajadores de
que se trata por cuanto el pago del citado beneficio es de carácter mensual, de
monto fijo según la empresa a la que se destine al trabajador, y tiene como causa
directa la prestación de sus servicios”.
• Ord. Nº 1.659/56, 4.03.91

“En lo que se refiere específicamente a la procedencia de considerar la gratifica-
ción legal anticipada en la base de cálculo del valor de la hora extraordinaria de
trabajo, es preciso consignar que este Servicio, se ha pronunciado negativamente,
sosteniendo que la gratificación no constituye sueldo por carecer de los elementos
de fijeza, de ser pagada en períodos iguales determinados en el contrato y de res-
ponder a una prestación de servicios, agregando que responde a un hecho ajeno,
como son las eventuales utilidades de la empresa, aun cuando tenga la particulari-
dad de ser garantizada”.
• Ord. Nº 7.350/379, 1.12.97
“El aludido beneficio consiste en una suma que se le paga al trabajador los meses
de septiembre y diciembre de cada año, cuyo monto asciende a un 30% del sueldo
base de cada trabajador, con un mínimo garantizado de $ 40.000, monto éste que
se paga cuando el porcentaje del sueldo es inferior a la señalada cantidad. Anali-
zado el estipendio en comento, posible es convenir que el mismo no puede ser cali-
ficado de sueldo por cuanto el mismo, no se paga en forma periódica y regular, sino
sólo en los meses de septiembre y diciembre y no reconoce como causa directa la
prestación de los servicios. De consiguiente, forzoso es concluir que la Gratifica-
ción Extraordinaria no puede ser tomada en consideración para los efectos del
cálculo de sobretiempo”.
2.1. Base de cálculo del sobresueldo

La base de cálculo del sobresueldo, o si se prefiere del pago de las horas
extraordinarias de trabajo, lo constituye únicamente el sueldo del trabaja-
dor. Por lo cual deben incluirse en su cálculo todas aquellas prestaciones
que aun cuando han sido denominadas de un modo distinto, revisten el ca-
rácter de sueldo, de conformidad a las reglas que ya analizamos precedente-
mente.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero, del artículo 32, del Códi-
go del Trabajo, la base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias está
constituida por el sueldo. Dispone la referida norma legal:
“Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagar-
se conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En
caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo men-
sual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
recargo”.
La última parte de la norma fue incorporada por la Ley Nº 19.988, publi-
cada en el Diario Oficial de fecha 18.12.04, la que solucionó definitivamente
un problema de larga data relacionado con la base de cálculo de la jornada
extraordinaria y que básicamente consistía en que se daban por una parte si-
tuaciones de fraude al encubrir sueldo como remuneraciones variables y, por
otra, que para los trabajadores remunerados exclusivamente en forma variable
el valor de una hora extraordinaria era inferior al de los trabajadores con re-
muneración fija. Para esto, el legislador estableció como base obligatoria mí-
nima el Ingreso Mínimo Mensual.7
• Ord. Nº 244/3, 18.01.05
“Como es dable apreciar, la nueva normativa que regula la materia amplía el dere-
cho a percibir el pago de horas extraordinarias o sobresueldo, toda vez que incluye
a los trabajadores que perciben remuneraciones exclusivamente variables, quie-
nes, hasta antes de la modificación introducida por la mencionada ley, no gozaban
de dicho beneficio.
De igual manera, la aludida modificación establece la base de cálculo del recargo
correspondiente, señalando que ésta no podrá ser inferior al valor asignado al
ingreso mínimo mensual, cuando no se ha convenido un sueldo o el pactado por las
partes sea inferior al monto de dicho ingreso mínimo.
En relación con lo anterior es necesario tener presente que el concepto de sueldo se
encuentra definido en el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo como “el
estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales determinados por el contra-
to, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios.”.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido que res-
ponden a dicho concepto, no sólo los estipendios a que las partes hayan asignado
expresamente tal carácter, sino que cualquier otro emolumento que, aunque tenga
otra denominación, reúna las características consignadas en la letra a) del artículo
42, antes citado, de suerte tal, que todos ellos deberán ser considerados como “suel-
do” para los efectos de que se trata, sea que estén convenidos expresa o tácitamente.
Por otra parte, debe precisarse que conforme a la reiterada jurisprudencia admi-
nistrativa de este Servicio el ingreso mínimo mensual que debe considerarse para
la aplicación de la nueva normativa en análisis, es aquel fijado por la ley para
fines remuneracionales.
Efectuadas las precisiones que anteceden, cabe señalar que para los efectos de
aplicar la modificación introducida al inciso 3º del artículo 32 del Código del Tra-
bajo por la Ley Nº 19.988, cabe distinguir las siguientes situaciones:
a) Trabajadores remunerados con un sueldo de monto superior al ingreso mínimo
mensual.
Tratándose de dependientes que se encuentren en esta situación, las horas extraor-
dinarias deberán continuar calculándose sobre el monto que, por concepto de sueldo,
perciba el trabajador.
b) Trabajadores cuyo sistema remuneracional está conformado por un sueldo de
monto inferior al ingreso mínimo mensual y estipendios variables.
En este caso el valor de las horas extraordinarias laboradas por tales dependientes
deberá calcularse considerando el valor asignado al ingreso mínimo mensual.
c) Trabajadores afectos a remuneraciones exclusivamente variables.
Al igual que en la situación analizada en la letra b) precedente, el valor del sobre-
sueldo de dichos trabajadores deberá ser calculado considerando como base el
valor del ingreso mínimo mensual”.
7 Resulta interesante señalar que esta fórmula utilizada quizá pudiera haberse usado para los
efectos de la base de cálculo de la semana corrida, lo que probablemente hubiere sido menos
controvertida.
Por otra parte, se da una situación compleja, en tanto para la semana corrida, hoy en día se
calcula sobre el total de la remuneración percibida, en cambio para el pago de las horas extraordi-
narias sólo se calcula en base al sueldo, que a lo menos debe ser igual al Ingreso Mínimo Mensual.
A este respecto, cabe mencionar que el texto legal obedece a la doctrina que
por muchos años sostuvo la Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 4.812/230, 17.08.94
“Las horas extraordinarias laboradas por los trabajadores cuyo sistema
remuneracional está conformado por un sueldo base mensual inferior al ingreso
mínimo y por tratos sea que estos últimos se imputen o no a dichos sueldos, deben
calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo base, exclu-
yéndose por ende, las sumas correspondientes a los tratos, no siendo jurídicamente
procedente considerar para estos efectos un sueldo base mensual de monto inferior
al ingreso mínimo”.
• Ord. Nº 3.917/180, 5.07.94
“O las horas extraordinarias deben calcularse en relación al sueldo convenido
para la jornada ordinaria, no siendo jurídicamente procedente considerar para
estos efectos un sueldo inferior al ingreso mínimo”.
Sin embargo, debemos decir que está materia está lejos de ser pacífica, por el contra-
rio, una parte de la doctrina, así como una parte de la Jurisprudencia Judicial, sostie-
nen que el sobresueldo debe ser calculado únicamente sobre la base del monto pactado
por las partes para el sueldo, aun cuando éste sea inferior al ingreso mínimo legal”.
Cabe también hacer presente que de conformidad a lo dispuesto en el inciso
tercero, del artículo 45, debe incluirse en la base de cálculo de las horas extraordi-
narias aquello que se hubiere pagado por semana corrida. Dispone la norma legal:
“Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo
diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este
título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden
las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al
ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.
Por último, debemos concluir que, a decir verdad, en la actualidad, con la
dictación de la Ley Nº 20.281, que como se señaló equiparó el sueldo base al
Ingreso Mínimo Mensual, la norma en análisis –obligatoriedad de utilizar una
base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias, a lo menos, igual al
Ingreso Mínimo Mensual– ha perdido eficacia, pues ya no se dará el supuesto de
aplicación de la norma, esto es, que existan sueldos inferiores al Ingreso Míni-
mo Mensual o sistemas remuneracionales exclusivamente variables.
2.2. Procedimiento de cálculo del sobresueldo
De conformidad a lo dispuesto en el Reglamento 969, de 18 de diciembre de
1933, el valor de la hora extraordinaria de trabajo debe calcularse dividiendo el
total ganado por el dependiente por concepto de sueldo en las últimas cuatro
semanas por el número de horas mensuales que represente la jornada semanal
convenida en el respectivo contrato de trabajo.
a) Tratándose de trabajadores remunerados con sueldo mensual el valor de
la hora extraordinaria de trabajo se debe calcular de la siguiente manera:
– Se divide el sueldo mensual por treinta para determinar la remuneración
que percibe diariamente el trabajador.
– Esta remuneración diaria que resulte se multiplica por 28 para obtener lo

ganado por el trabajador en las últimas cuatro semanas.
– El producto de la multiplicación anterior se divide por 180.
– Finalmente, este valor se incrementa en un 50%, lo que determina el mon-
to que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria de trabajo.
b) En cambio, en el caso de trabajadores remunerados con sueldo diario,
el valor de la hora extraordinaria de trabajo se debe calcular en la forma si-
guiente:
– Se suma exclusivamente el total ganado por el trabajador por concepto de
sueldo durante las últimas cuatro semanas.
– El producto de la suma anterior se divide por el número de horas
mensuales que el dependiente labora de conformidad con su contrato de
trabajo; así, por ejemplo, si cumple una jornada de 45 horas, deberá divi-
dirse por 180.
– Finalmente, el valor que resulte se incrementa en un 50%, lo que determina
el monto que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria de trabajo.
• Ord. Nº 3.281/94, 12.08.03
“El análisis de las normas legales precedentemente anotadas autorizan para soste-
ner que concurren respecto del D.S. 969 los dos requisitos que ellos prevén y cuyo
cumplimiento produce el efecto de mantener la vigencia de las normas reglamenta-
rias compatibles con las establecidas en el Código del Trabajo, toda vez que, por
una parte, se encontraba vigente a la fecha de entrada en vigor de los respectivos
cuerpos legales por aplicación de los artículos 12 transitorio del D.L. 2.200 y 3º
transitorio de la Ley 18.620, respectivamente, y, por otra, fue dictado en virtud de
un cuerpo legal expresamente derogado por el artículo 2º de la citada ley, cual es,
como ya se dijera, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 178, de 1931, denominado
• Ord. Nº 480/38, 29.01.93
“La forma en que se debe proceder para determinar el valor de la hora de trabajo
extraordinaria se encuentra establecida actualmente en el Reglamento 969, de 18
de diciembre de 1933, ya sea que se trate de trabajadores remunerados con sueldo
mensual o con sueldo diario”.
3. COMISIÓN
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
Según Deveali, “la comisión es una forma de retribución de servicios cuya
unidad de cómputo es el negocio”.8
En efecto, la esencia de la comisión está en la cantidad de negocios que el
trabajador efectúa a cuenta y riesgo de su empleador, sin que se deba considerar
el resultado económico de los mismos, o como señalan Thayer y Novoa, “la
8 Mario DEVEALI, Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1965,
p. 408 (cit. por William THAYER ARTEAGA y Patricio NOVOA FUENZALIDA, op. cit., p. 276).
comisión se diferencia de la participación en que ella atiende únicamente al

número de operaciones que el empleador realiza con la colaboración del traba-
jador, sin que importe si en definitiva haya o no utilidades”.9
La comisión es típicamente una remuneración de naturaleza variable, esto
significa que su monto no permanece fijo y constante en el tiempo, sino que por
el contrario, el mismo sufre alteraciones mes a mes, pudiendo bajar o subir su
monto.
En atención a la naturaleza variable de la comisión y en una clara aplicación
del principio protector el Derecho del Trabajo, la ley ha determinado que siem-
pre se debe pagar a lo menos el ingreso mínimo al dependiente remunerado
exclusivamente en base a comisión (remuneración variable) y al trabajador re-
munerado en base a comisión y un sueldo base inferior al mínimo (remunera-
ción compuesta o mixta). Lo anterior constituye una garantía de la remunera-
ción del dependiente.
• Ord. Nº 351 / 23, 22.01.04
“De la disposición legal antes transcrita se infiere que dentro de las distintas espe-
cies de remuneración que reconoce nuestro ordenamiento jurídico laboral se en-
cuentra la comisión, estipendio de carácter variable cuya esencia es hacer partíci-
pe al trabajador de un porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el
monto de otras operaciones que realice el empleador con la colaboración del tra-
bajador”.
– NACIMIENTO DE LA COMISIÓN EN LAS VENTAS A CRÉDITO
Toda remuneración se devenga cuando se prestan los servicios convenidos
en el contrato de trabajo, siguiendo esta regla, la comisión se origina cuando el
trabajador efectúa la venta, de esta forma, para que el trabajador tenga derecho
a percibir la comisión pactada basta con que preste los servicios para los cuales
fue contratado.
La comisión, en consecuencia, se devenga, o lo que es lo mismo, nace como
una obligación en el momento mismo en que el trabajador efectúa la prestación
convenida, en este caso la venta, sin que sea lícito, por tanto, que el empleador la
supedite al efectivo pago de los productos vendidos.
Es muy común que en el comercio se pacte que las ventas a crédito sólo se
van a considerar en la base de cálculo de la comisión del mes en que el cliente
entere las cuotas del respectivo crédito, lo cual en la práctica implica condicio-
nar el pago de las comisiones o, lo que es lo mismo, supeditar el pago de una
parte de la remuneración del trabajador al hecho de un tercero ajeno a la relación
laboral, cuestión que obviamente es a todas luces improcedente.
• Ord. Nº 6.468, 18.08.89
“El trabajador tiene derecho a percibir de su empleador una retribución en la
medida que preste los servicios para los cuales fue contratado, agregando, que el
derecho al pago de la retribución nace a la vida jurídica en el momento mismo en

que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte
limitación alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al
cumplimiento de una modalidad como sería el caso de una condición suspensiva,
esto es, a un hecho futuro e incierto, el cual, mientras no se produzca, suspende la
adquisición del derecho”.
• Ord. Nº 143/006, 11.01.07
“De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere que la remuneración
puede ser calificada de comisión cuando consiste en una suma porcentual calcula-
da sobre el precio de las ventas, compras u otras operaciones del empleador reali-
zadas con la colaboración del trabajador.
A la luz de lo expresado es posible afirmar que efectuada por el trabajador la
venta, compra u otra operación convenida, le nace el derecho al pago de la retribu-
ción o comisión correspondiente.
En otros términos, y tal como se ha pronunciado reiterada y uniformemente esta
Dirección, entre otros, en Dictamen Nº 4.516/277, de 1º de septiembre de 1993 y
Oficio Nº 6.468, de 18 de agosto de 1989, el trabajador tiene derecho a percibir de
su empleador retribución por la labor realizada en la medida que preste el servicio
para el cual fue contratado, agregándose que el derecho al pago de la remunera-
ción nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación,
como obligación pura y simple, sin que pueda afectarle limitación o condición
alguna, no siendo viable, por tanto, que el empleador la supedite al cumplimiento
de una modalidad ajena a la prestación misma, como podría ser el caso de una
condición suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto, el cual mientras no se
produzca suspende la adquisición de un derecho, o bien resolutoria, por la cual
producido el hecho, se extingue el derecho.
En la especie, los casos por los cuales se consulta, de devolución del producto por
parte del cliente, cambio del mismo u otra modificación de la venta en su forma de
pago, etc., constituirían imponer una condición resolutoria del derecho a la remu-
neración, aún más, dependiente del hecho o conducta de un tercero, ajeno comple-
tamente a la relación laboral y prestación de los servicios, que una vez cumplida
haría que se extinguiera el derecho al pago de la comisión, lo que no es posible
conforme a Derecho, si la venta ya está efectuada.
De esta manera, no resulta procedente que la empresa Servicios Generales Tobalaba
Limitada deje sin efecto el pago de comisiones a vendedores por ventas en las que
con posterioridad a la operación el cliente devuelve o cambia el artículo comprado
o se modifica su forma de pago”.
• Ord. Nº 5.479/261, 19.12.03
“Pues bien, de las estipulaciones anteriormente citadas se desprende que el bono
denominado de formalización y permanencia se paga por única vez al trabajador a
la fecha de pago de la primera prima por el asegurado, y que si es anticipado por
el empleador, se origina una cuenta corriente con el trabajador cuyo saldo de ser
negativo se traspasa a la liquidación del mes siguiente y así sucesivamente, y de
mantenerse el saldo y terminar el contrato de trabajo el trabajador autoriza para
que el empleador lo descuente del finiquito, de cualquier haber que resulte a su
favor, otorgándole además mandato para constituir título ejecutivo en su contra
por el saldo de persistir, y para aceptar en su representación letras de cambio y/o
suscribir pagarés por tales saldos.
Ahora bien, de las estipulaciones antes citadas es posible concluir que ellas no se
ajustan a derecho, si por una parte condicionan el pago del bono de formalización
y permanencia al pago por el asegurado de la primera cuota o prima del seguro, lo
que de acuerdo a lo expresado en la respuesta anterior no es procedente jurídica-
mente, si se está condicionando la remuneración al hecho de asumir el riesgo del
pago del seguro, que compete a la empresa, y a la actuación o conducta de un
tercero ajeno a la relación laboral.
Tampoco lo es, por otro lado, la circunstancia que el trabajador renuncie anticipa-
damente, durante la vigencia del contrato, a cualquier haber que le corresponda
percibir en el finiquito, autorizando descuentos del mismo, como asimismo, otor-
gue mandato al empleador también en el contrato para formalizar título ejecutivo
o suscribir pagaré en su contra, por saldos de anticipos del bono mencionado que
adeudaría igualmente terminado el contrato de trabajo.
En efecto, la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, manifestada, entre
otros, en dictamen Ord. Nº 4670/191, de 05.11.2003, señala que encontrándose
vigente el contrato de trabajo “en la legislación laboral impera el principio de la
irrenunciabilidad de derechos para el trabajador, en virtud del cual según el artículo
5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, “Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo,” lo que apli-
cado en la especie significa que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a
recibir la remuneración completa por la prestación de sus servicios, como asimis-
mo los demás haberes que le correspondan durante el contrato o a su término a
menos que por disposición expresa de la ley se contemple por excepción algún
descuento, bajo las condiciones expresas en que se ordena, irrenunciabilidad de
orden público que mientras esté vigente el contrato no permite disponibilidad o
acuerdo de las partes de la relación laboral, como ocurriría si ello se pacta en el
contrato como en el caso en estudio”.
• Ord. Nº 4.680/205, 20.08.96
“No resulta jurídicamente procedente convenir una remuneración consistente en
una comisión sobre las ventas a crédito que efectúe el trabajador, pactando que el
monto de dichas ventas sólo pasará a integrar la base de cálculo sobre la cual se
determina la comisión, en el mes que el cliente entere las cuotas del respectivo
crédito”.
• Ord. Nº 3.291/247, 20.07.98
“La remuneración contemplada en dicha cláusula no se ajusta al concepto de co-
misión que señala el artículo 42 del Código del Trabajo que corresponde al por-
centaje sobre el precio de ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones,
que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. El beneficio ya seña-
lado no es un porcentaje por una operación efectuada por el trabajador con la
colaboración del empleador, sino, en cambio, un porcentaje por un hecho de un
tercero como es el pago de las cotizaciones previsionales y de la recaudación que a
resulta de dicho pago reciba la empresa”.
– COMISIONES INDIRECTAS
El artículo 11, inciso segundo, del Decreto Supremo Nº 811, de 1967,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial
del 14.12.67, que fijó el texto refundido de la Ley Nº 9.588, que creó el
Registro Nacional de Viajantes, disponía:
“El viajante tendrá derecho a la comisión convenida, tanto en las ventas que reali-
ce el comerciante o industrial con su colaboración directa como en las que efectúe
sin ella, pero que se refieren a clientes de la zona o región que se les hubiere asig-
nado y a quienes hubiere vendido en el transcurso de los doce meses anteriores a la
fecha de la venta hecha directamente por dicho comerciante o industrial”.
El vendedor viajante tenía derecho a comisión por las denominadas ventas
indirectas, esto es, aquellas realizadas por el empleador sin su colaboración,
siempre que se refirieran a clientes de la zona o región que se le hubiere asigna-
do y a quienes les hubiere hecho ventas en los doce meses anteriores a la venta
del comerciante o industrial.
De este modo, si el empleador hubiere efectuado ventas a clientes de la
cartera asignada al vendedor comisionista, mientras éste se encontró acogido a
licencia médica, habiendo este último realizado ventas dentro de los doce meses
anteriores a tales ventas del empleador, le habría asistido el derecho al pago de
comisión en aplicación de la disposición en comento.
Sin embargo, la Ley Nº 9.588, cuyo texto refundido estaba contenido en el
D.S. Nº 811, fue derogada por el artículo 2º letra c) de la Ley Nº 18.018, de 14.08.81,
de suerte que, a partir de esta fecha, los trabajadores vendedores viajantes a comi-
sión han quedado afectos, única y exclusivamente, a la legislación laboral común,
en cuyas disposiciones no se contempla norma alguna que se refiera a la materia
en análisis, que confiera derecho a comisión por las ventas indirectas, a menos
que, como lo ha sostenido la doctrina de la Dirección del Trabajo, tales comisio-
nes hayan sido convenidas en el respectivo contrato de trabajo.
• Ord. Nº 4.225/173, 24.07.96
“Al vendedor comisionista no le asiste derecho al pago de comisión por las ventas
que ha efectuado directamente el empleador a los clientes de su cartera, durante el
período en que ha estado en goce de licencia médica, a menos que así se hubiere
convenido en el correspondiente contrato de trabajo”.
– COMISIONES POR VENTA DE CONTRATO DE SALUD
La Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional en virtud de la
competencia que le otorga el artículo 3º de la Ley Nº 18.933, estableció que:
“El contrato de salud previsional se entiende perfeccionado desde el mismo mo-
mento en que es firmado por las partes, no quedando condicionado a ningún hecho
o circunstancia posterior”.
Teniendo presente que la comisión en general nace para los dependientes en
el momento mismo en que efectúan la operación convenida en su contrato de
trabajo, de igual forma la comisión de estos dependientes se devenga al momen-
to mismo de suscribir el respectivo contrato de salud.
• Ord. Nº 2.213/141, 6.05.93
“Las comisiones que corresponden a los agentes de venta por los contratos de
salud celebrados por las Instituciones de Salud Previsional se devengan en el mo-
mento de suscripción de los referidos contratos”.
– COMISIONES POR AFILIACIONES Y TRASPASO DE A.F.P.

De conformidad a las reglas generales, la comisión se genera para el traba-
jador cuando éste hubiere efectuado la venta, compra u otra operación estableci-
da en su contrato de trabajo, cuestión que no obsta a que, sin transformarse en
una obligación condicional, la prestación del trabajador constituya un acto com-
plejo, esto es, una operación cuyo perfeccionamiento se logra a través de la
realización de diversas etapas o del cumplimiento de procedimientos reglados
por el legislador o por la autoridad administrativa.
La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante
ordinario Nº 8.987, de 9 de noviembre de 1992, dispuso que:
“Los actos de afiliación de los trabajadores dependientes y traspaso, no se perfec-
cionan administrativamente por la sola suscripción por el afiliado de la solicitud
de incorporación en una administradora o de la orden de traspaso a otra adminis-
tradora, según corresponda, sino que conllevan la obligación para la administra-
dora de dar cumplimiento a los procedimientos a que se ha hecho referencia”.
Por otra parte, si bien la obligación de afiliar o traspasar de administradora
de fondos de pensiones es una obligación pura y simple, no es menos cierto que
ella no se cumple con la ejecución de un solo acto, sino que supone una multipli-
cidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de dichas
operaciones y, por ende, el momento en que el trabajador devenga la respectiva
comisión.
• Ord. Nº 477/36, 01.02.00
“Ahora, en el caso específico de la afiliación y traspaso a una A.F.P., este Servicio,
en la misma oportunidad, señaló que “es posible concluir que la afiliación o tras-
paso a una Administradora de Fondos de Pensiones se reputa perfecta desde el
momento en que se dé íntegro cumplimiento a toda y cada una de las etapas que
comprende el procedimiento de afiliación y traspaso contenido en las Circulares
Nºs. 271, 527 y 466 de la Superintendencia de Administración de Fondos de Pen-
siones que se detallan en el oficio de antecedente 1)”.
Como es fácil de advertir, la comisión en los casos de afiliación y traspaso se debe
entender devengada cuando el acto respectivo, de acuerdo con la normativa regla-
mentaria vigente, se entienda perfeccionado, y no, como lo pretende la modifica-
ción convencional en comento, con el pago de la primera cotización por parte del
afiliado o traspasado, cuestión que importaría, transformar la obligación de remu-
nerar, pura y simple en nuestra legislación laboral, en condicional suspensiva.
De este modo, del análisis de la cláusula contractual séptima, letra a) que estable-
ce la remuneración denominada comisión, se sigue que no sujeta el nacimiento del
derecho del trabajador a su cobro a ningún supuesto distinto de la operación de
afiliación o traspaso, ajustándose en dicho aspecto a derecho, según los criterios
interpretativos recién expuestos.
Cabe señalar sin embargo, que dicha cláusula señala que la remuneración se pagará
“al mes siguiente de la suscripción de una afiliación o traspaso”, lo que importaría
en los hechos la infracción del artículo 55 del Código del Trabajo, que estipula que la
periodicidad máxima para el pago de las remuneraciones es el tiempo de un mes,
atendido que si la afiliación o el traspaso se produce en un mes determinado, la
comisión se pagará, tal como lo señalara la cláusula en análisis, al mes siguiente”.
• Ord. Nº 3.954/223, 08.07.97

“La cláusula séptima Nº 1 letras B), a) de los contratos de trabajo suscritos entre la
AFP Qualitas S.A. y sus ejecutivos de ventas, en lo relativo a que no existe derecho
a comisión en los casos de afiliados cuya cotización se rezague o cuyos empleado-
res declaren y no paguen las cotizaciones, no se encuentre ajustada a derecho, en
cuanto hace partícipe al dependiente del riesgo de la empresa”.
• Ord. Nº 311/21, 19.01.93
“El derecho de los ejecutivos de ventas de una Administradora de Fondos de Pen-
siones a percibir las comisiones por concepto de afiliaciones y traspasos de traba-
jadores dependientes e independientes, se devenga en el momento que se cumpla
con los procedimientos establecidos al efecto en la circular Nº 271, complementa-
da por la circular Nº 527 y en la circular Nº 466, de la Superintendencia de Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones, según corresponda”.
4. LA PARTICIPACIÓN
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una em-
presa o sólo de una o más secciones o sucursales de la misma.
De esta forma, para que surja el derecho a percibir la participación, es abso-
lutamente necesario que existan utilidades en el respectivo ejercicio comercial,
sean éstas líquidas o brutas de conformidad a lo acordado por las partes, de otro
modo el trabajador no tiene derecho a percibirlas.
La participación constituye un beneficio sujeto a una condición suspensiva,
esta condición consiste en que la empresa obtenga utilidades en el ejercicio
comercial respectivo, de suerte tal que si este requisito no concurre, la condición
resulta fallida, desapareciendo, en consecuencia, la obligación de otorgarla.
El efecto jurídico fundamental de la condición suspensiva fallida se tradu-
ce en que no se genera la obligación, de modo que, si no obstante esto, todo o
parte de la participación ya se hubiere pagado debe ser restituido, toda vez que
este pago carece de causa y, consecuentemente, se ha producido un pago inde-
bido.
En consecuencia, las empresas que no hubieren obtenido utilidades en su
giro o si éstas fueren inferiores a los anticipos otorgados por concepto de parti-
cipación, tienen siempre el derecho a pedir la restitución de lo indebidamente
pagado por tal concepto.
Ernesto Krotoschin10 nos señala en relación a la participación que “..., son
ganancias adicionales del trabajador, prescinden del rendimiento personal, u
otros méritos personales, y estriban, en cuanto a su cómputo, únicamente de las
utilidades de la empresa. Ciertamente, la participación en las utilidades tiene
también por fin despertar el interés del trabajador en la buena marcha de la
empresa y, de este modo, incitarle al mayor rendimiento posible, pero no depen-
de de éste”.
10 Ernesto KROTOSCHIN, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 273.
Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado en relación a este tipo de

remuneración:
• Ord. Nº 164/7, 11.01.01
“...la trabajadora se encuentra afecta a un régimen de remuneraciones de comisio-
nes, además de sueldo base y gratificaciones, lo que fuerza concluir que el benefi-
cio participación de utilidades que le corresponde se debe determinar atendiendo
al sueldo base, las gratificaciones y las comisiones percibidas en los meses de oc-
tubre, noviembre y diciembre de la dependiente.
Atendido lo antes expresado, en la especie, no se ajustaría a los términos del con-
trato de la trabajadora que la participación de utilidades que se le pagara por el
ejercicio comercial año 1999, se hubiere calculado considerando lo percibido por
los días del último subsidio por incapacidad laboral del año, amplificados por 30,
toda vez que ello no guarda relación alguna con las cláusulas contractuales co-
mentadas que le rigen”.
• Ord. Nº 515/21 de 25.01.95
“La participación se vincula con las utilidades que arroje un negocio, sección o
empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la intervención que le
cupo a los trabajadores en el logro de tales utilidades”.
– FACTIBILIDAD DE IMPUTAR LOS ANTICIPOS DE LA PARTICIPACIÓN A LA INDEM-
NIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO
Habida consideración del hecho que la indemnización por años de servicios
no constituye remuneración, las reglas sobre limitación a las deducciones de las
remuneraciones consignadas en el artículo 58 son inaplicables a la restitución
de los anticipos por concepto de participación, en la medida que ella se haga
efectiva en la indemnización por años de servicios, toda vez que esta última no
puede calificarse como remuneración, en conformidad a lo dispuesto en el inci-
so segundo del artículo 41 del Código del Trabajo.
De este modo, no existe inconveniente legal para hacer efectiva la restitu-
ción de los anticipos otorgados a cuenta de participación en la indemnización
por años de servicios que se pague al trabajador con ocasión de la terminación
de su contrato de trabajo.
• Ord. Nº 3.032/228, 9.07.98
“Resulta jurídicamente procedente deducir de la indemnización por años de servi-
cios parte de los anticipos por concepto de participación percibidos por los traba-
jadores.”.
• Ord. Nº 515/21, 25.01.95
“La mencionada Universidad, se obliga a destinar, a participación de sus trabajado-
res, la cantidad que resulte mayor entre un 10% de sus excedentes netos anuales,
según balances contables de cada ejercicio, y el 5% de incremento respecto del año
anterior, por venta de dosis, más un 0,5% del valor neto de venta de animales. De este
modo, para el beneficio antes indicado se deberá optar entre dos alternativas posi-
bles, una que exige sólo la existencia de excedentes anuales según contabilidad, y otra
relacionada con productividad por incremento en las ventas de productos propios de la
actividad. De conformidad a lo anterior resulta factible desprender que si bien se en-
cuentra prevista en la cláusula en estudio la consideración de la productividad en la

cual los trabajadores tienen obviamente intervención ello ocurre en forma evidente
sólo respecto de la segunda de las alternativas, pero no respecto de la primera, en la
cual sólo se exige excedentes en el ejercicio sin especificar causas del mismo. A ma-
yor abundamiento, a fin de precisar en mejor forma la naturaleza del beneficio de
participación pactado en el contrato colectivo, cabe recurrir a su concepto legal, del
artículo 42, letra d), del Código del Trabajo toda vez que las partes no lo definieron. De
la disposición se deriva que la participación se vincula con las utilidades que arroje un
negocio, sección o empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la
intervención que les cupo a los trabajadores en el logro de tales utilidades.”.
5. GRATIFICACIÓN
De conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 42, del Código del
Trabajo: “Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador bene-
ficia el sueldo del trabajador”.
La gratificación puede ser legal o convencional
La gratificación legal está representada por el régimen de orden público míni-
mo establecido por el legislador de conformidad a dos modalidades diferentes.
La primera modalidad de gratificación legal está regulada en el artículo 47
del Código y rige respecto de toda empresa en que existan utilidades líquidas al
término del ejercicio comercial anual. Este sistema representa el régimen de
derecho y se aplica cuando el empleador no ha optado por el régimen alternativo
establecido en la ley o cuando las partes no han acordado un régimen conven-
cional de gratificaciones.
La segunda modalidad de gratificación legal está regulada en el artículo 50
del Código del Trabajo y consiste en la facultad del empleador de reemplazar el
sistema de reparto de utilidades líquidas por el pago de un porcentaje de las
remuneraciones devengadas en el ejercicio comercial anual por el trabajador.
Las gratificaciones convencionales, en cambio, son aquellas acordadas por
las partes en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la
libertad contractual que rige al derecho privado en general y al derecho del
trabajo en particular, este pacto en ningún caso puede representar un pago de
gratificaciones inferior al régimen de gratificaciones legales.
5.1. Primera modalidad de gratificación legal o gratificación del artículo 47
La primera modalidad de gratificaciones legales establecida en la ley surge
de la aplicación del artículo 47 del Código del Trabajo, norma que dispone:
“Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y
cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obli-
gados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líqui-
dos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores
en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La
gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma
proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual,
incluidos los que no tengan derecho”.
La gratificación legal constituye entonces un beneficio sujeto al cumplimiento

de diversos requisitos copulativos, de suerte tal que si éstos no concurren en su
totalidad desaparece la obligación del empleador de pagarla. Los requisitos de los
cuales depende la obligación de pagar gratificaciones son los siguientes:
– Que se trate de establecimientos, ya sea mineros, industriales, comerciales
o agrícolas, empresas o de cooperativas;
– Que estos establecimientos o empresas, con excepción de las cooperati-
vas, persigan fines de lucro;
– Que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y
– Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.
A continuación, analizaremos brevemente cada uno de estos requisitos, que
deben presentarse copulativamente para que exista gratificación legal:
a) Que se trate de establecimientos, ya sea mineros, industriales,
comerciales o agrícolas, empresas o cualesquiera otro, o de cooperativas
Cabe destacar que la intención del legislador fue la de hacer extensiva la
obligación de gratificar a todas las empresas y a todas las áreas de la actividad
productiva en que éstos se desarrollen, incluyendo incluso a las Cooperativas.
b) Que persigan fines de lucro
El lucro está definido por el Diccionario de la Lengua Española como “la
ganancia o utilidad que se saca de una cosa”, con lo cual aparece de manifiesto
el interés del legislador de excluir de la obligación de gratificar a las organiza-
ciones que sólo persiguen fines de beneficencia.
Excepcionalmente, y no obstante el hecho de no perseguir fines de lucro, las
Cooperativas tienen la obligación de pagar las gratificaciones.11
c) Que estén obligados a llevar libros de contabilidad
La obligación de llevar libros de contabilidad, contrariamente a lo que po-
dría pensarse, no es universal. En efecto, existen áreas de la actividad económi-
ca cuyas empresas están facultadas para tributar sobre la base de renta presunta
y, consecuentemente, se encuentran exceptuadas de la obligación de mantener
libros de contabilidad, toda vez que esta obligación sólo tiene sentido respecto
de las empresas obligadas a tributar sobre la base de “renta efectiva”, modalidad
que supone el sistema de contabilidad completa en la empresa.
Entre las actividades que se encuentran exceptuadas de la obligación de
llevar contabilidad completa encontramos a las empresas del sector transportes,
las empresas agrícolas y la pequeña minería.
Sin embargo, la excepción anterior no es de carácter absoluta, toda vez que
existen contraexcepciones que cumpliéndose ciertos requisitos, obligan a estas
empresas a volver a la regla general que, como sabemos, le impone a todo con-
tribuyente llevar libros de contabilidad.
11 Las cooperativas son instituciones que sólo persiguen el bienestar colectivo de sus afiliados.
d) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros comerciales

El artículo 48 del Código del Trabajo, conceptualiza la utilidad, establecien-
do que:
“Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a
la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se
entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del
capital propio del empleador, por interés de dicho capital.
Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de
Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo
para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el
carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio
de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva”.
En consecuencia, la utilidad líquida a considerar para el cálculo de la grati-
ficación se determina tomando como base la utilidad de la empresa que sirve
para fijar el impuesto a la renta de Primera Categoría, menos el 10% por con-
cepto de capital propio.
– EL CAPITAL PROPIO
El monto que representa el “capital propio” del empleador invertido en la
empresa lo determina el Servicio de Impuestos Internos, de conformidad a las
reglas que sobre el particular establece el artículo 41 de la Ley de la Renta.
• Ord. Nº 2.221/128, 11.07.02
“En el caso de empresas diferentes e independientes unas de otras, con personali-
dad jurídica y razón social propias, los elementos o parámetros a que se refieren
los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital
propio invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada una
de ellas debe determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las
citadas normas, de acuerdo con sus antecedentes contables y tributarios e instruc-
ciones impartidas por el Servicio de Impuestos Internos sobre el particular”.
Por su parte, en el artículo 49, del Código del Trabajo, se establece que el
capital propio y la respectiva utilidad líquida serán determinados por el Servicio
de Impuestos Internos:
“Para los efectos del pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos
determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la
empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para
el pago de gratificaciones...”.
5.2. La gratificación legal del artículo 50
La segunda modalidad de gratificación legal surge como una alternativa del
empleador al primer sistema de gratificación legal. En efecto, el artículo 50 del
Código del Trabajo dispone:
“El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones
mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual

fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabaja-
dor no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para
determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones men-
suales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de va-
riación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo”.
El empleador al aplicar esta modalidad de gratificación se exceptúa de efec-
tuar un pago sobre la base de las utilidades de la empresa, toda vez que esta
alternativa se obtiene con una base de cálculo distinta, como es lo devengado
por el trabajador por concepto de remuneraciones mensuales en el respectivo
ejercicio comercial.
La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha establecido
que para estos efectos el empleador debe considerar el valor que tiene el ingreso
mínimo al 31 de diciembre del año que se trata, cuestión que es de la mayor
importancia cuando se han otorgado anticipos calculados sobre la base de un
ingreso mínimo de inferior valor.
• Ord. Nº 2.093/88, 18.05.04
“Las partes no pueden modificar el contenido imperativo de la norma legal previs-
ta en el artículo 50 del Código del Trabajo, que señala claramente la base sobre la
cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida por las
remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláu-
sula cuarta del contrato de trabajo revisado”.
• Ord. Nº 5.401/370, 26.12.00
“El empleador que ha optado por pagar las gratificaciones legales de sus trabaja-
dores conforme al sistema establecido en el artículo 50 del Código del Trabajo,
está obligado a reliquidar las diferencias que se produzcan por concepto de reajus-
te del Ingreso Mínimo Mensual en el período correspondiente”.
• Ord. Nº 3.182/049, 24.04.89
“Para los efectos de determinar el tope máximo de gratificación, procede conside-
rar el ingreso mínimo vigente al 31 de diciembre de cada año”.
5.3. Gratificación convencional
El Código del Trabajo en aplicación del principio de la libertad contractual
faculta a las partes para que pacten un sistema de gratificaciones con reglas
diferentes al sistema legal, con la limitación que los derechos originados en el
sistema convencional no pueden ser inferiores a la gratificación legal.
En efecto, el artículo 46 del Código del Trabajo, prescribe:
“Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser infe-
riores a las que resulten de la aplicación de...”.
De esta forma, nuestra legislación laboral le entrega un amplio margen de
libertad a las partes para regular en el contrato individual o colectivo de trabajo
el sistema de gratificaciones que más se ajuste a la realidad económica de la
empresa y a las particularidades del sector de la actividad económica en que se
desenvuelve, al tiempo que ampara a los trabajadores en sus derechos laborales
mínimos.
• Ord. Nº 2.538/59, 02.07.03

“La gratificación legal reviste el carácter de un beneficio mínimo e irrenunciable,
de suerte que las partes sólo pueden convenir una sistema de gratificación en cuan-
to éste no sea inferior a la gratificación legal impuesta por los artículos 47 y si-
guientes del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 4.916/232, 8.08.95
“De este modo, y acorde con lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, en
orden a que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras, forzoso resulta concluir que si las mismas
partes precisaron la base de cálculo de la gratificación garantizada, al señalar que
para tales efectos se consideraría el salario o sueldo base anual del trabajador, el
que ha sido regulado y tratado en el mismo contrato colectivo, no procede incluir
para la determinación de dicha gratificación los demás estipendios por los cuales
se consulta, que no correspondan al sueldo o salario base que perciben los traba-
jadores afectos al contrato, aun cuando pudieren constituir sueldo desde el punto
de vista jurídico atendidas sus características. Con todo, cabe agregar que si paga-
da la gratificación convencional garantizada de acuerdo a la forma estipulada en
el contrato, resulta ser de monto inferior a la gratificación legal contemplada en
los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo, deberá completarse la diferen-
cia a fin de dar cumplimiento a lo exigido en la ley, según se desprende de lo
dispuesto en el artículo 46 del mismo Código”.
5.4. Anticipos de gratificación
Como ya dijimos, la gratificación constituye un beneficio sujeto a una con-
dición suspensiva, esto es, que su existencia está sujeta al hecho futuro e incier-
to que consiste en que en la empresa se reúnan los requisitos que dan origen a la
obligación de pagar la gratificación, de modo tal que si los requisitos no concu-
rren, la condición resulta fallida, desapareciendo, en consecuencia, la obliga-
ción del empleador de otorgarla.
Ahora bien, el efecto jurídico fundamental de la condición suspensiva falli-
da se traduce en que la obligación de que se trata se extingue antes de nacer, de
modo tal que en este caso al no cumplirse los requisitos que dan origen a las
gratificaciones vamos a tener que distinguir entre dos situaciones diferentes, a
saber, si el empleador había o no efectuado anticipos.
Si el empleador no hubiera efectuado anticipos, simplemente se extingue la
obligación de pagar las gratificaciones durante ese ejercicio comercial.
Por el contrario, si el empleador ya hubiere pagado el todo o parte de las
gratificaciones a título de anticipos, se produce la consecuencia que el trabaja-
dor debe restituir lo que ha recibido por este concepto, toda vez que las gratifi-
caciones pagadas obedecerían a una obligación sin causa y, consecuentemente,
se habría producido un pago indebido.
Lo expresado anteriormente hay que entenderlo sin perjuicio de la circuns-
tancia que en la empresa pueda existir un sistema de gratificación garantizado,
caso en el cual el trabajador siempre tendrá derecho a percibir su gratificación,
hayan o no utilidades, sin importar tampoco si se han cumplido o no los demás
requisitos que dan origen a la gratificación.
En el caso que se hubieren otorgado anticipos y posteriormente la empresa

se encuentre en la obligación de pagar gratificación, las sumas que se hubieren
pagado por concepto de anticipos deben ser reajustadas de conformidad a la
variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor que fija el Insti-
tuto Nacional de Estadísticas.
• Ord. Nº 1.717/77, 27.04.04
“Sin el consentimiento de los trabajadores, la empresa ARTEL S. A. I. C. está impe-
dida de descontar de la remuneración de sus trabajadores afectos a los contratos
colectivos vigentes, el anticipo de las gratificaciones”.
• Ord. Nº 838/76, 03.03.00
“...por derivar la modalidad de pago del beneficio en comento, de un pacto expreso
de las partes en tal sentido no resulta procedente al empleador sin el acuerdo de los
respectivos trabajadores, dejar de dar cumplimiento a la respectiva estipulación en
los términos convenidos, agregando el último de los dictámenes precitados que en
el evento de que el empleador dejara de pagar a sus trabajadores los anticipos de
gratificación legal a que se encuentra obligado en virtud de un convenio colectivo,
ello implicaría el incumplimiento de una estipulación contenida en un instrumento
colectivo, por lo que procedería ser sancionado con multa a beneficio fiscal.
Por último, y en atención a que según informe de fiscalización de fecha 14.01.00,
del funcionario Sr. Leopoldo González Kusanovic, la empresa empleadora funda-
menta su negativa a cancelar dicho anticipo, argumentando tener pérdidas a la
fecha de noviembre de 1999, las que acredita mediante presentación de balance de
pérdida registrada a igual fecha, expedido por el contador Sr. Luis Ramos Gutiérrez,
se hace necesario aclarar que conforme a la reiterada doctrina de este Servicio
contenida entre otros en Ord. Nº 1.111/47, de 18.02.88, cuya fotocopia se acompa-
ña, el empleador sólo puede efectuar descuentos por conceptos de anticipos de
gratificación otorgados indebidamente, sólo desde el momento en que este derecho
se haga exigible, esto es, una vez practicada la liquidación definitiva por el Servi-
cio de Impuestos Internos”.
5.5. Oportunidad de pago de las gratificaciones
Tal como lo habíamos señalado, la gratificación es un derecho sujeto a con-
dición suspensiva, de forma tal que el ejercicio de este mismo queda suspendido
hasta que se verifica el cumplimiento de los requisitos que lo originan. Como
consecuencia de lo anterior, el empleador sólo está obligado a pagar la gratifica-
ción desde el momento en que se verifica la existencia de utilidades tributarias,
esto es, a partir de la presentación de la declaración del impuesto a la renta ante
el Servicio de Impuestos Internos, cuestión que se realiza durante el mes de abril
de cada año.
5.6. Derecho de opción del sistema de gratificación legal
La determinación de la oportunidad en que el empleador debe optar por uno
de los sistemas legales de gratificación sigue las mismas reglas analizadas a
propósito de la oportunidad del pago de la gratificación.
En consecuencia, en el instante mismo en que nace la obligación del em-
pleador de pagar la gratificación, queda firme su derecho de opción por cual-
quiera de las dos modalidades de gratificación legal, que establecen los artículos
47 y 50 del Código del Trabajo.
Debemos agregar que el ejercicio de este derecho está sujeto a la carga de
efectuar la opción de manera oportuna, toda vez que de lo contrario se aplica de
manera supletoria el sistema de gratificación legal establecido en el artículo 47
• Ord. Nº 1.079/60, 12.03.04
“De los antecedentes reunidos en torno a este caso, especialmente el informe del
fiscalizador Sr. Betilde Coñue Nahuelquín se ha determinado que la empresa en los
últimos años ha optado por pagar el beneficio de que se trata, en conformidad al
artículo 50 del Código del Trabajo, otorgando anticipos a sus trabajadores en los
meses en que éstos incurren en más gastos –septiembre y diciembre– y el saldo, una
vez presentado el balance, con el tope de 4,75 I.M.M.
Del mismo informe aparece que en el ejercicio comercial 1998 la empresa tuvo
pérdidas, de manera que sólo pagó los anticipos, sin descontarlos posteriormente.
Asimismo, en el ejercicio comercial del año 2002, período por el cual reclaman los
trabajadores, como la empresa tampoco obtuvo utilidades, sólo pagó los anticipos
y no la tercera cuota o saldo del beneficio.
A la vez, entre los antecedentes señalados se ha tenido a la vista la respuesta al
proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores, quienes proponían
en materia de gratificaciones que este beneficio fuera pagado conforme al artículo
47, o bien, en forma garantizada, a lo cual, la empresa contestó que no aceptaba
esta fórmula, dado que el Código regulaba este emolumento en una perspectiva de
alternativas y opciones para el empleador, de modo que la empresa no renunciaría
a tal prerrogativa y en esta materia se regiría por lo dispuesto en los artículos 46 y
siguientes del Código del Trabajo.
Lo expuesto precedentemente permite afirmar, en opinión de la suscrita, que la
intención de las partes al pactar la cláusula relativa a gratificaciones fue la de
mantener para el empleador el derecho de opción en cuanto a la elección de uno u
otro sistema, el cual, como ya se ha señalado, se genera cada año y, además, que el
beneficio de que se trata, no tendría el carácter de garantizado.
La conclusión referida no se ve desvirtuada por la circunstancia de que la empresa
haya otorgado anticipos a cuenta de eventuales gratificaciones, toda vez que según
lo ha establecido la doctrina de este Servicio, aludida en párrafos que anteceden,
ello no implica haber optado por el sistema de pago de dicho beneficio previsto en
el artículo 50 del Código del Trabajo.
Asimismo, el hecho de que la empresa por el ejercicio comercial 1998, en que no
obtuvo utilidades, no haya descontado a sus trabajadores los anticipos de gratifi-
cación otorgados, no significa necesariamente que la aplicación práctica que las
partes le han dado a la cláusula convencional que nos ocupa, sea la de considerar
dicho beneficio como garantizado, toda vez que para arribar a tal conclusión el
empleador tendría que haber completado el pago del beneficio en cuestión y haber
adoptado las partes dicha práctica, en forma reiterada en el tiempo, lo que no ha
sucedido en la especie”.
• Ord. Nº 1.224/65, 23.03.98
“En lo referido a si es lícito que el empleador, luego de haber ejercido el derecho
de opción del artículo 50 del Código del Trabajo sobre pago de gratificación, deci-
da cancelar dichas remuneraciones por la modalidad contemplada en el artículo

47 de dicho texto legal, por razones de conveniencia económica, procediendo a
efectuar los descuentos correspondientes. Este Servicio ha señalado como disposi-
ciones fundamentales referidas al derecho de opción en la siguiente materia de
gratificación, lo siguiente: a) El derecho de opción para el pago de la gratificación
legal se encuentra contemplado en el artículo 50 del Código del Trabajo, siendo su
titular exclusivo el empleador. Dicho derecho nace en el momento en que se presen-
ta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación correspondientes, y
consecuencialmente, a partir de ese momento el empleador se encuentra en condi-
ciones de determinar qué sistema de pago elegirá de conformidad a la opción que
le confiere la ley, una vez que sólo entonces conocerá el resultado económico del
ejercicio. b) Relacionado con lo anterior, este Servicio ha señalado reiteradamente
que, la sola circunstancia que un empleador anticipe a sus trabajadores sumas de
dinero por concepto de eventuales gratificaciones no implica que ha optado por el
sistema legal de pago del referido beneficio previsto en el artículo 50 del Código
del Trabajo. c) Por último, y determinando en los puntos anteriores el momento en
que nace, y desde cuando puede ejercerse el derecho de opción, cabe referirse al
problema de hasta cuándo es posible la opción legal para el pago de las gratifica-
ciones por parte del empleador. Este Servicio ha señalado, que el empleador se
encuentra legalmente facultado para optar por uno de los sistemas de gratificación
contemplados en el Código del Trabajo, aun cuando verifique el pago del aludido
beneficio en forma extemporánea. De este modo, de todo lo señalado anteriormen-
te, es posible destacar que el derecho de opción nace con la liquidación presentada
por el empleador al Servicio de Impuestos Internos, pudiéndose desde ese momen-
to en adelante hacer ejercicio del mismo, hasta incluido el momento del pago, aun
cuando éste se verifique de manera extemporánea. De tal modo, que una vez que el
empleador ha ejercido, en el tiempo señalado en la consideración anterior, el alu-
dido derecho de opción, dicha facultad se extingue para su titular, quien debe en
dicho caso, mantener el sistema o modalidad escogido por el ejercicio que corres-
ponda, sin perjuicio, de tener en cuenta, como ya se señaló, que el solo pago de
anticipos de gratificaciones no importa el ejercicio de dicho derecho de opción. En
consecuencia, no resulta lícito que el empleador una vez ejercido el derecho de
opción pretenda modificar o alterar el sistema o modalidad escogida para el pago
de las gratificaciones, siendo por tanto los descuentos hechos en base a dicho cam-
bio, en caso de verificarse, ilegales e improcedentes”.
5.7. Gratificación y derecho de información de los trabajadores
Nuestra legislación laboral no contempla ninguna norma en que de manera
expresa se establezca el derecho de los trabajadores a informarse sobre el resul-
tado del ejercicio tributario anual de la empresa con el objeto de verificar la
existencia de la obligación de pagar gratificaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad que los sindicatos directa-
mente o los trabajadores a través de la Dirección del Trabajo o de los Tribunales
de Justicia se informen del resultado del ejercicio comercial de la empresa. Al
respecto, dispone el artículo 49, del Código del Trabajo:
“.... El referido Servicio [de Impuestos Internos] comunicará este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo solici-
ten. Asimismo, deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores,

sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran,
dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el em-
pleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la
determinación de la utilidad conforme al artículo precedente”.
• Ord. Nº 802/33, 5.01.88
“Tanto los empleadores como los sindicatos de trabajadores, pueden solicitar al
Servicio de Impuestos Internos la certificación de las utilidades líquidas obtenidas
por la empresa pertinente, a objeto de determinar el pago de las gratificaciones
correspondientes. Ahora bien, determinado el monto de las utilidades, si las hubie-
ra, procede que la empresa pague lo correspondiente por tal concepto; de lo con-
trario, la Dirección del Trabajo, a través de su personal fiscalizador, podrá requerirlo
en caso de que la relación laboral se encuentre vigente, pues, de no ser así, serán
los tribunales de justicia quienes deberán pronunciarse al respecto”.
5.8. Gratificación proporcional
La gratificación proporcional es aquella a que tienen derecho los trabajado-
res que terminan su relación laboral antes de completar el año de servicios en la
empresa, de forma tal que va a tener derecho al pago de las gratificaciones en
proporción al tiempo que hubieren prestado servicios.
Al respecto, el artículo 52 del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán de-
recho a la gratificación en proporción a los meses trabajados”.
Con el objeto de mantener la posibilidad de impetrar el cobro de la gratifica-
ción proporcional, en el evento que se firme un finiquito, el trabajador debe
efectuar una reserva expresa de su derecho a percibir la gratificación.
De conformidad a las reglas generales, la reserva de derechos debe ser es-
tampada por el trabajador ante la presencia de ministro de fe, en el mismo docu-
mento en que conste el finiquito de su contrato de trabajo.
5.9. Gratificaciones. Contratos de trabajo inferior a 30 días
Tal como sabemos, en la remuneración convenida con un trabajador que ha
celebrado un contrato de trabajo de una duración no superior a los 30 días, se
entiende incluido todo lo que debe ser pagado por concepto de feriado incluyen-
do los demás derechos que se devengan en proporción al tiempo servido.
El tratamiento de excepción que se otorga a los contratos de duración igual
o inferior a 30 días, se hace extensivo a aquellas prórrogas de éstos, que suma-
das al período inicial, no excedan de 60 días. En la remuneración estipulada en
esta situación deben entenderse incluidos todos los beneficios que se devenguen
en proporción al tiempo servido.
De esta forma, en los contratos de trabajo a plazo fijo no se va a generar el
derecho a percibir gratificación legal. La misma regla se debe aplicar respecto
de los contratos a plazo fijo con una duración de 30 días, en el caso que se
prorroguen, con posterioridad a su vencimiento, por una obra o faena que suma-
da al período inicial no excede de 60 días
• Ord. 5.198/163, 30.07.91

“...no procede considerar los días que no alcanzan a completar un mes para los
efectos de determinar la proporción de los meses trabajados, para calcular la gra-
tificación legal”.
• Ord. Nº 1.230/70, 23.03.98
“Estaremos en presencia de un contrato de duración determinada, cuando un perío-
do de tiempo ha sido previamente fijado por las partes contratantes, en tanto que el
contrato será de duración indeterminada cuando su extensión en el tiempo está dado
por la ejecución de la obra para la cual fue celebrado, como ocurre precisamente en
el caso de los contratos suscritos para una faena determinada. En estas circunstan-
cias que las partes convengan en un contrato de duración determinada como en uno
para una obra o faena, que no exceda de 30 días, debe entenderse incluida la grati-
ficación y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido”.
– EFECTOS DE LA LICENCIA MÉDICA EN EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES
Tal como hemos señalado anteriormente la licencia médica produce el efec-
to de suspender las obligaciones del contrato de trabajo, de forma tal que todo el
lapso que se prolongue se considerará como efectivamente trabajado y en con-
secuencia se mantiene el derecho a percibir las gratificaciones de conformidad a
las reglas generales.
• Ord. Nº 2.538/59, 02.07.03
“Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por enfermedad o descanso
maternal, tienen derecho a percibir gratificación por ese período, cuando este be-
neficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador”.
III. LA SEMANA CORRIDA: PAGO DEL SÉPTIMO DÍA
La semana corrida está regulada en el artículo 45, del Código del Trabajo,
que dispone al efecto:
“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remunera-
ción en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo
devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que
legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remu-
nerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o
tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte
variable de sus remuneraciones.
No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remunera-
ciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario
de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título
en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las
horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al
ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los
días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se
refiere el artículo 35.”.
La semana corrida es un beneficio remuneratorio legal en virtud del cual los

trabajadores que sólo perciben remuneración por su jornada diaria tienen dere-
cho a percibir el pago de la remuneración correspondiente a los días domingo y
festivos. Igual derecho tienen hoy los trabajadores remunerados con sueldo
mensual y remuneraciones variables, en relación a la parte variable de sus remu-
neraciones.
La institución de la semana corrida recientemente fue objeto de una sustantiva
modificación, introducida por la Ley Nº 20.281, publicada en el Diario Oficial
de fecha 21.07.0812, conocida como la ley de semana corrida. En lo esencial, en
virtud de dicho cuerpo legal se amplió el beneficio del pago del séptimo día, que
antes sólo alcanzaba a los trabajadores remunerados con sueldo diario, a los
trabajadores remunerados con sueldo y remuneraciones variables.
• Ord. Nº 3.152/063, 25.07.08
“...el legislador, a través de la modificación introducida por la Ley Nº 20.281, ha
ampliado el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola extensiva a trabaja-
dores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respecti-
vos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio
de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente
período de pago”.
De esta forma, el legislador se hace cargo de un problema de larga data
respecto de las remuneraciones mixtas y su exclusión de la institución de la
semana corrida, lo que en algunos casos llegó a situaciones aberrantes de fraude
laboral consistente en establecer sueldos base exiguos de forma tal de excluir a
ese trabajador del pago del beneficio en comento.
De esta forma, la intención del legislador al establecer el beneficio de la
semana corrida ha sido el de nivelar la remuneración de los trabajadores que al
ser remunerados exclusivamente por día quedaban excluidos del pago de los
días domingo y festivos, cuestión que los menoscaba en sus ingresos en relación
al resto de los trabajadores. En lo que respecta al derecho a percibir el pago de la
semana corrida en relación a la parte variable de las remuneraciones los trabaja-
dores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables, debemos
señalar que el fundamento está en aumentar los derechos remuneratorios de los
trabajadores beneficiarios.
12 En relación a la situación de los trabajadores que estaban contratados a la fecha de entrada
en vigencia de la Ley Nº 20.281, la Dirección del Trabajo aclaró que el plazo de 6 meses para
realizar el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo, contemplado en el artículo transitorio de la
Ley Nº 20.281, se aplicaba también a las nuevas normas sobre semana corrida:
• Nº 3.152/063, 25.07.08
“Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana
corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281 deben comenzar
a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de la publicación del
señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del
sueldo base al ingreso mínimo mensual”.
El beneficio de la semana corrida tiene una naturaleza eminentemente re-

muneratoria, cuestión que ha sido reconocida por la Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 4.377/101, 25.06.90
“El denominado beneficio de semana corrida que establece el citado artículo 45
del Código del Trabajo, debe ser considerado como una remuneración especial
impuesta por el legislador que se devenga por los días de descanso, en los términos
que en el mismo se consignan, razón por la cual no resulta viable a las partes
incluirlo en la remuneración que debe pagarse por la ejecución de los servicios
convenidos”.
• Ord. Nº 3.527/137, 1.07.92
“El beneficio de semana corrida reviste el carácter de un derecho laboral mínimo
en la medida que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para adquirirlo y,
por ende, irrenunciable en tanto se mantenga vigente la relación laboral, acorde a
lo preceptuado por el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo”.
A partir de la dictación de la Ley Nº 20.281, la Dirección del Trabajo ha
emitido diversos dictámenes, sobresaliendo el Dictamen Nº 3.152/063, de 25,
07.08, por medio del cual el órgano fiscalizador fijó el sentido y alcance de la
modificación introducida al artículo 45, del Código del Trabajo y al Dictamen
Nº 3.262/066, de 05.08.08, en donde se aclara la base de cálculo y los estipen-
dios que deben considerarse para el pago de la semana corrida conforme a la
nueva normativa.
1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SEMANA CORRIDA
Para que proceda el pago de la semana corrida es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador esté remunerado por día, o por sueldo mensual y
remuneraciones variables, en relación a la parte variable de sus remunera-
ciones, y
Para que proceda el pago de la semana corrida, en primer lugar es necesario
que el trabajador reciba remuneración diaria o que esté remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, caso en cual tiene derecho a semana corri-
da por la parte variable de sus remuneraciones.
Los trabajadores remunerados exclusivamente en forma mensual están ex-
cluidos del pago de la semana corrida, la razón histórica de esta exclusión es que
su remuneración comprende el pago de los días domingo y festivos, toda vez
que cuando se paga el sueldo mensual no se pagan sólo los días trabajados sino
también los que han sido de descanso.
• Ord. Nº 2.499/117, 27.04.94
“Los dependientes que tienen efectivamente convenida una remuneración de ca-
rácter mensual, los cuales no tienen derecho a percibir el beneficio de semana
corrida, sin perjuicio de lo cual sus días de descanso son igualmente pagados, toda
vez que su remuneración, al cubrir un período mensual, comprende tanto el pago
de los días hábiles como el de los días domingo y festivos que inciden en el respec-
tivo período”.
– CHOFERES DE VEHÍCULOS DE CARTA TERRESTRE INTERURBANA

La Dirección del Trabajo se pronunció sobre la aplicabilidad de las normas
sobre semana corrida al sector del transporte de carga interurbana, argumentan-
do que no obstante que se trata de un sector afecto a una jornada mensual de 180
horas y con un mínimo de distribución de dicha jornada en 21 días, igualmente
les resultan aplicables las normas sobre semana corrida, en tanto se trate de
trabajadores con remuneración mixta integrado por sueldo mensual y porcenta-
je o comisión por flete.
• Ord. Nº 3.953/077, 16/09/2008
“Resulta aplicable a los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana afec-
tos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y porcentaje
o comisión por flete las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artícu-
lo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281.
Por lo tanto, posible resulta afirmar que en el caso de trabajadores remunerados
por sueldo base mensual y remuneraciones variables, por cuya situación se consul-
ta, éstos tendrían derecho al pago de la semana corrida, en la medida que su remu-
neración variable se devengue cada día trabajado. Conclusión que no se vería
alterada por el hecho de que se les liquide y pague en forma mensual, ya que ello
sólo constituye, la periodicidad con que se efectúa el pago.
De igual manera, la afirmación anterior no puede verse desvirtuada por el hecho
de que los dependientes en comento estén sujetos a una jornada de 180 horas men-
suales, como sostiene la recurrente, puesto que, de acuerdo a la uniforme jurispru-
dencia de este Servicio contenida en el Dictamen Nº 72/5, de 05.01. de 1999, dicho
parámetro sirve únicamente para computar la duración de la jornada de trabajo.
Lo mismo sucede con el actual parámetro –21 días– incorporado por el legislador
en el nuevo artículo 25 bis el cual dice relación directa con la jornada de trabajo,
vale decir, con el límite mínimo en el cual las 180 horas mensuales pueden ser
divididas o repartidas, encontrándose, por ende, afectos en cuanto a su distribu-
ción, al igual que los demás trabajadores, a la norma prevista en el inciso 1º del
artículo 28 del Código del Trabajo, que dispone que tal distribución no puede ex-
ceder de 6 días de trabajo para descansar al séptimo, circunstancia esta última que
permite aplicar plenamente la norma contenida en el artículo 45 del Código del
Trabajo respecto de los dependientes de que se trata.
De ello se sigue, que la duración de la jornada de trabajo no tiene incidencia en el
derecho a percibir el beneficio de semana corrida puesto que para calcular dicho
beneficio, al tener necesariamente los dependientes en referencia distribuida se-
manalmente su jornada de trabajo, el valor del mismo será el promedio de las
remuneraciones variables devengadas en la semana que se determinará dividiendo
lo que el dependiente percibió en la respectiva semana por el número de días en
que en ella debió legalmente laborar, sin perjuicio de que el pago de los domingo,
festivos o días de descanso compensatorio que hayan incidido en el mes se efectúe
mensualmente, conjuntamente con el resto de la remuneración”.
b) Que la jornada del trabajador esté distribuida en no menos de cinco días.
La Dirección del Trabajo, en una interpretación que viene de larga data, por
supuesto, anterior a la Ley Nº 20.281, ha interpretado que para que proceda el
beneficio de la semana corrida debe tratarse de una jornada de trabajo distribui-
da en a lo menos 5 días, que es el mínimo de días en que puede distribuirse una

jornada ordinaria de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artícu-
lo 28, del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.08
“En relación con la materia, es necesario señalar finalmente que la jurisprudencia
administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre
otros, en dictámenes Nºs. 1.036/50 de 8.02.96, 1.715/ 65, de 18.03.96 y 339/27 de
30.01,02, que “Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contrata-
dos para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en me-
nos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los
días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del
Trabajo.”.
La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al
inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281, lo cual
permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se
analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida
en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta
aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jorna-
da distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de
días festivos”.
Así, pues, para que se aplique el beneficio de la semana corrida es necesario
que los trabajadores remunerados por día tengan pactada una jornada de trabajo
distribuida en, a lo menos, cinco días, sin que sea procedente su pago respecto
de los trabajadores que sólo prestan sus servicios en un total de cuatro días o
menos en la respectiva semana laboral.
La regla anterior, si bien es cierto no se encuentra expresamente señalada en
la ley, encuentra su fundamento en una interpretación finalista del artículo 45
del Código del Trabajo, toda vez que esta norma desde siempre ha tenido por
objeto beneficiar al trabajador contratado para cumplir una jornada de trabajo
distribuida en no más de seis ni en menos de cinco días en la respectiva semana.
Concluir lo contrario se opondría a la equidad, cuestión que sería notable-
mente lesionada si los trabajadores contratados por menos de cinco días sema-
nales tuvieran derecho a impetrar un beneficio de igual magnitud al que tiene
derecho el trabajador que labora durante cinco o seis semanales.
• Ord. Nº 1.983/82, 28.03.96
“Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, cabe señalar que este Servicio,
en Dictamen Nº 1.036-50, de 08.02.96, interpretando el artículo 45 en análisis
ha resuelto que “Los “trabajadores remunerados exclusivamente por día contra-
tados “para prestar servicios en una jornada ordinaria de “trabajo distribuida
en menos de cinco días a la semana no “tienen derecho al pago del beneficio de
la semana corrida, “en los términos previstos por el artículo 45 del Código del
“Trabajo”.
Dicha conclusión se fundamenta, entre otras consideraciones, en que la disposi-
ción legal en comento, ha estado, desde su origen, orientada a beneficiar al traba-
jador a jornada completa, vale decir, a aquellos trabajadores afectos a una distri-
bución semanal de jornada no inferior a cinco días ni superior a seis días.
Acorde a lo anterior, el citado pronunciamiento jurídico sostiene que si la norma de

descanso semanal retribuido se entendiera también aplicable a los trabajadores a
tiempo parcial, esto es, a aquellos que laboran una jornada ordinaria distribuida en
menos de 5 días, con la excepción prevista en el inciso final del artículo 38 del Códi-
go del Trabajo, se llegaría a un absurdo, pues aquel contratado por uno o dos días a
la semana estaría siendo beneficiado como uno que dedica su tiempo completo sema-
nal a sus obligaciones laborales, y aún más, la retribución de dicho trabajador sería
mayor que aquella a que tendría derecho el trabajador a tiempo completo, señalán-
dose que si el trabajador tuviere dos o tres empleadores, tendría entonces derecho a
dos o tres días de descanso retribuido. La regla de reducción al absurdo dispone que
debe rechazarse toda interpretación de la ley que sea contraria a la lógica. (Alessandri,
Somarriva, Vodanovic. Curso de Derecho Civil. Tomo I, pág. 212).
Por otra parte, el referido dictamen agrega que sería por lo demás contrario a la
equidad, entendida esta como el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, que un trabajador contratado por
uno o dos días a la semana, accediera en términos proporcionales, a un beneficio
mayor que un trabajador contratado por cinco o seis días en igual período”.
2. BASE DE CÁLCULO DE LA SEMANA CORRIDA
La reforma introducida por la referida Ley Nº 20.281 ha modificado el ám-
bito de aplicación de la semana corrida, considerando ahora a trabajadores afec-
tos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remunera-
ciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de
descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido
por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.
Al efecto, es preciso recurrir al Dictamen Nº 3.262/066, de 05.08.08, que
establece los criterios jurídicos para determinar los estipendios fijos o variables
que deben considerarse en la base de cálculo del beneficio de la semana corrida.
En dicho pronunciamiento se establece que para que un determinado esti-
pendio integre la base de cálculo de la semana corrida es necesario que revista el
carácter de remuneración.
Al respecto, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que para
determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede considerar aque-
llos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los térmi-
nos del inciso primero, del artículo 41.
• Ord. Nº 3.262 / 066, 05.08.2008
“...para determinar la base de cálculo de la semana corrida sólo procede conside-
rar aquellos emolumentos que pueden ser calificados como remuneración en los
términos del inciso 1º del artículo 41, debiendo excluirse todos aquellos que de
acuerdo al inciso 2º del mismo precepto no revisten tal carácter y a los cuales se ha
hecho referencia en las letras precedentes”.
Igualmente, la Dirección del Trabajo precisó en el referido Dictamen
Nº 3.262/066 qué remuneraciones deben integrar la base de cálculo del benefi-
cio, distinguiendo al efecto si se trata de remuneraciones de carácter fijo o re-
muneraciones de carácter variable.
a) Remuneraciones de carácter fijo

En relación con el primer requisito, la jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo ha precisado que debe entenderse que cumple tal condi-
ción aquel estipendio remuneratorio que el trabajador incorpora a su patrimonio
día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene dere-
cho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en
forma mensual. Asimismo, señala que debe tratarse de un estipendio principal y
ordinario.
• Ord. Nº 3.262 / 066, 05.08.2008
“Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Servicio, se considera remunera-
ción fija tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de
trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases
numéricas consignadas en el mismo instrumento.
Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de
tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la sema-
na corrida cuando reúna los siguientes requisitos:
1-1 Que sea devengada diariamente, y
1-2 Que sea principal y ordinaria”
De esta forma, se concluye que no deben incluirse en la base de cálculo de la
semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se
devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre con el sueldo o
sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo y que ya
analizamos.
En lo que respecta al requisito de revestir el carácter de principal y ordina-
rias, cabe manifestar que la doctrina de la Dirección del Trabajo ha precisado,
en forma reiterada y uniforme, lo que debe entenderse por remuneraciones prin-
cipales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas
que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.
• Ord. Nº 3.262 / 066, 05.08.2008
“...forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del bene-
ficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales
y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para
tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter
accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio
son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remunera-
ción principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco
procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este
Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes”.
La determinación de si un estipendio reúne los señalados requisitos debe ha-
cerse en concreto, caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación con-
tractual y/o la forma como éste ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.2008
“Corresponderá considerar el sueldo base diario en la base de cálculo de la sema-
na corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir
una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma indepen-
diente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono
fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma
permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de
turnos nocturnos rotativos preestablecidos.
Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de
cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje
del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemen-
te analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio princi-
pal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los
aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excep-
cionales e infrecuentes”.
b) Remuneraciones de carácter variable
La Dirección del Trabajo ha precisado el concepto de remuneración varia-
ble en función de la posibilidad que el resultado mensual sea diferente de un
mes a otro.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.2008
“En relación con este tipo de remuneraciones, es preciso señalar que la doctrina
uniforme y reiterada de este Servicio ha establecido que debe entenderse por remu-
neración variable todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respon-
diendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado
mensual total sea desigual de un mes a otro.
La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el
artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:
“Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras
que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado
mensual total no sea constante entre uno y otro mes”.
Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma
antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remunera-
ción variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados
supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisi-
ble, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre
un mes y otro”.
Por su parte, al igual que en el caso de las remuneraciones de carácter fijo, la
misma doctrina administrativa señala que las remuneraciones variables que pro-
cede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida son
aquellas que se devengan diariamente, y que revisten el carácter de principal y
ordinarias.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.2008
“...las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base
de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos:
2.1. Que sea devengada diariamente, y
2.2. Que sea principal y ordinaria.
Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo
ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá
estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incor-

pora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a
impetrar por cada día trabajado”.
– BONOS POR RENDIMIENTO COLECTIVO: LOS “POZOS”
A este respecto, conviene hacer presente que la Dirección del Trabajo
establece que no corresponde considerar en la base de cálculo de la sema-
na corrida aquellos remuneraciones que se determinan en base al rendi-
miento colectivo de un grupo o la totalidad de los trabajadores, de forma
tal que no es posible desagregar el aporte de cada cual o en que el valor
asignado no se corresponde con su aporte. Tal sería el caso de los denomi-
nados “pozos”.
• Ord. Nº 3.262/066, 05.08.2008
“Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para esta-
blecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones
que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente
en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina men-
sualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo
de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remu-
neración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada
sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de
ésta.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros,
en dictámenes Nºs. 8.695/445, de 16.12.86, 6.124/139, de 24.08.90, y 2.372/111, de
12.04.95 ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no
cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comi-
siones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el estable-
cimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre
todos los vendedores”.
• Ord. Nº 2.372/111, 12.04.95
“..., de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente de los contratos de traba-
jo acompañados, aparece que las trabajadoras por las que se consulta, tienen pac-
tada una remuneración mensual consistente en un porcentaje o comisión sobre la
totalidad de los ingresos brutos de la Notaría, excluidos los correspondientes a
fotocopias.
En otros términos, los dependientes de que se trata se encuentran remunerados
mensualmente en base al sistema de “pozo”, esto es, reciben un porcentaje del total
de los ingresos brutos de la Notaría, excluidos los correspondientes a fotocopias, lo
cual autoriza para sostener que el pago de los días domingo y festivos se encuentra
incluido en la contraprestación convenida, por lo que carecen del derecho a perci-
bir remuneración por dichos días en los términos previstos en el artículo 45 del
– TIEMPOS DE ESPERA: CHOFERES DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE DE CARGA
TERRESTRE INTERURBANA
Con la dictación de la Ley Nº 20.281, se planteó la interrogante si debían
incorporarse en la base de cálculo de la semana corrida el pago de los tiem-
pos de espera contemplado en el inciso primero, del nuevo artículo 25 bis,

del Código del Trabajo13.
Al respecto, la Dirección del Trabajo señaló que el pago de los referidos
tiempos de espera no debe considerarse en la base de cálculo de la semana corri-
da a que están afectos estos trabajadores.
• Ord. Nº 3.953/077, 16.09.08
“De esta manera, entonces, es posible afirmar que las remuneraciones variables
que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida a
que tiene derecho el personal que nos ocupa debe ajustarse a lo dispuesto en la
doctrina reseñada en párrafos que anteceden, esto es, que se devenguen diaria-
mente y que sean principales y ordinarias.
Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta en párrafos precedentes a la situa-
ción concreta de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana que moti-
van la presentación de la Confederación Nacional de Dueños de Camiones de Chi-
le, permite afirmar, en primer término, que, en general, tales trabajadores desem-
peñan sus labores bajo un sistema de remuneraciones que comprende tanto un
sueldo base como un porcentaje o comisión por flete y, por tanto, teniendo derecho
al pago del beneficio de semana corrida su cálculo debe comprender sólo aquellas
que tengan el carácter de variables, esto es, aquel porcentaje por comisión o flete.
La conclusión anterior se encuentra en armonía con la doctrina de esta Dirección
contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 4.444/245 de 28.07.97 y 218/14 de
12.01.99.
Respecto de la conclusión anterior, es del caso precisar, en relación a los tiempos
de espera, que si bien la compensación por esos tiempos tiene el carácter de remu-
neración, en opinión de esta Dirección, la misma no forma parte de la base cálculo
del beneficio objeto del presente informe, toda vez que no cumple con el requisito
de ser una remuneración de carácter ordinaria en los términos definidos por la
doctrina de este Servicio, indicada precedentemente”.
– EFECTOS DE LA LICENCIA MÉDICA EN EL PAGO DE LA SEMANA CORRIDA
Tal como sabemos, la licencia médica suspende las obligaciones que ema-
nan del contrato de trabajo, de forma tal que exime al trabajador de prestar los
servicios y al empleador de pagar la remuneración durante el lapso que ésta se
prolongue.
De esta forma, no obstante el hecho que el trabajador haya gozado de
licencia médica durante la respectiva semana, de todas formas tendrá derecho
a percibir semana corrida por el día domingo que incidió en la semana de que
se trate.
13 Dispone la citada norma legal: “La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos
de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá
distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a la jornada, y su
retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago
de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos
mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y
ocho horas mensuales”.
• Ord. Nº 3.763/173, 17.06.94

“El trabajador que no prestó servicios durante ninguno de los días en que se en-
cuentra distribuida su jornada laboral a causa de una licencia médica que abarcó
exclusivamente dicho lapso, tendrá derecho a percibir remuneración por el día
domingo que incidió en el respectivo período semanal”.
• Ord. Nº 1.983/82, 28.03.96
“..., cabe señalar que mediante Dictamen Nº 3.763/173, de 17.06.94, esta Direc-
ción, pronunciándose sobre el caso de un trabajador que no prestó servicios du-
rante ninguno de los días en que se encuentra distribuida su jornada laboral a
causa de una licencia médica que abarcó exclusivamente dicho lapso, resolvió que
el citado trabajador tuvo derecho a percibir remuneración por el día domingo que
incidió en el respectivo período semanal.
La conclusión anterior se fundamenta en que la licencia médica constituye una
causa legal que exime al respectivo dependiente de prestar servicios durante todo
el período que ésta abarca.
El mismo pronunciamiento jurídico agrega que, en tal caso, el cálculo del benefi-
cio deberá efectuarse considerando el monto diario que por concepto de subsidio
hubiere percibido el trabajador, puesto que éste reemplazó la remuneración que
por dichos días le habría correspondido percibir.
Sobre dicha base concluye que en tal caso la remuneración correspondiente al día
domingo estará constituida por una cantidad equivalente al monto diario asignado
al subsidio”.
– EFECTOS DE LOS ATRASOS Y AUSENCIAS INJUSTIFICADAS
De conformidad a la norma legal en estudio, para los efectos de calcular la
semana corrida se deben considerar el número de días en que legalmente el
trabajador debió laborar. De esta forma, las inasistencias no hacen perder el
derecho pero sí disminuyen su valor.
• Ord. Nº 6.254/349, 11.11.93
“Los atrasos y las ausencias injustificadas al trabajo no hacen perder el derecho a
impetrar el pago del beneficio de semana corrida, no obstante lo cual tales inasis-
tencias tendrán incidencia directa en la determinación del monto que corresponde-
rá percibir por tal concepto”.
3. PERÍODO DE PAGO
El período de pago de la semana corrida está constituido por un período
semanal.
• Ord. Nº 1.983/82, 28.03.96
“Sobre el particular, el Dictamen Nº 1.117/59, de 25.02.94 que versa sobre la ma-
teria, señala que el análisis del inciso 1º del artículo 45 permite sostener que el
legislador al establecer el procedimiento de cálculo de la remuneración de los días
domingo, festivos o de descanso compensatorio que corresponde a los trabajado-
res remunerados por día, vinculó directamente la expresión “período de pago” al
término “semana” que seguidamente emplea, puesto que expresamente prescribe
que el promedio a que alude se determinará dividiendo lo que el dependiente de-
vengó en la semana por el número de días que en ella debió legalmente laborar.
Lo anterior se corrobora si se considera que la semana corrida, tal como su

nombre lo indica, por su naturaleza misma, es un beneficio que se devenga
semana a semana independientemente una de la otra, y cuyo valor depende de
lo que el trabajador haya devengado en la semana según su asistencia de tra-
bajo”.
Del mismo modo, nada tiene que ver para la procedencia de la semana corri-
da el hecho que la remuneración se liquide mensualmente, ya que, por ese solo
hecho no pierde su calidad de diaria, siendo lo importante el período en que se
devenga la remuneración y no la época de pago.
• Ord. Nº 211/3, 11.01.95
“Los trabajadores remunerados exclusivamente en base a comisión tendrán dere-
cho al pago de la semana corrida, toda vez que su remuneración se devenga por
cada día efectivamente trabajado, conclusión que no se ve alterada por el hecho de
que tales remuneraciones sean liquidadas y pagadas mensualmente, ya que esto
sólo constituye la periodicidad de pago de las mismas”.
4. PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO DE LA SEMANA CORRIDA
De conformidad a lo previsto en el inciso primero, del artículo 45, del Códi-
go del Trabajo, el pago de la semana corrida equivaldrá al promedio de lo de-
vengado en el respectivo período de pago, lo que deberá determinarse mediante
el siguiente procedimiento de cálculo: dividiendo la suma total de las remunera-
ciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió labo-
rar en la semana.
• Ord. Nº 110/001, 08.01.09
“..., el procedimiento para determinar el promedio a que alude el citado precepto,
es el siguiente:
a) Deben sumarse todas las remuneraciones diarias, fijas o variables, según co-
rresponda, devengadas por el trabajador en la respectiva semana, y
b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabaja-
dor legalmente debió laborar en el referido período semanal.
Conforme a lo precisado en forma reiterada y uniforme por la jurisprudencia
administrativa de este Servicio, para determinar el número de días por el cual
corresponde dividir el resultado obtenido en virtud de lo señalado en la letra a)
precedente, deberá atenderse, no sólo al número de ellos en que se encuentre
distribuida la respectiva jornada semanal, sino que, además, a los días que, de
acuerdo a dicha distribución, el dependiente haya estado legalmente obligado a
prestar servicios”.
Por su parte, en relación al período en que se verifica el procedimiento de
cálculo de la semana corrida, es necesario hacer presente que la propia Direc-
ción del Trabajo, flexibilizando su posición anterior14, ha señalado que resulta
perfectamente posible mensualizar el procedimiento de cálculo del beneficio de
semana corrida.
14 Contenida en Dictamen Nº 1.983/82, 28.03.96.

• Ord. Nº 110 / 001, 08.01.09

“..., no obstante que del tenor literal del inciso 1º del artículo 45 del Código del
Trabajo aparece que el promedio a que alude debe determinarse dividiendo los
montos que por concepto de remuneraciones fijas o variables de carácter diario
que el dependiente devengó en la semana por el número de días que en ella debió
legalmente laborar, este Servicio, tanto a través de sus propios procesos de fiscali-
zación, como de la información proporcionada por sus usuarios, ha podido esta-
blecer la existencia de diversos tipos y múltiples fórmulas de cálculo y pago de las
remuneraciones variables convenidas, que impiden que, en tales casos, el beneficio
de semana corrida se calcule conforme al promedio de remuneraciones devenga-
das semanalmente.
Las circunstancias antes anotadas que, como se señalara, dificultan seriamente
realizar un cálculo semanal del promedio aludido, como también, la necesidad de
garantizar a todos los trabajadores el pago íntegro y correcto del beneficio que nos
ocupa, han llevado a esta Dirección a considerar admisible un parámetro distinto
del semanal para los efectos de realizar dicho cálculo.
En ese orden de ideas, este Servicio procedió a efectuar diversos estudios y a reali-
zar distintos cálculos de remuneraciones variables pactadas, a través de los cuales
se logró establecer que el cálculo mensual del señalado promedio, dividido por el
número de días en que el trabajador debió legalmente prestar servicios en el mismo
período, arroja un resultado igual que el efectuado semanalmente, de suerte tal,
que el valor que debe pagarse por los días domingo, festivos o descansos compen-
satorios, según corresponda, es el mismo, en ambos casos, no existiendo detrimen-
to o perjuicio alguno para los trabajadores.
De esta suerte, en opinión de esta Dirección, no existe inconveniente para efectuar
el cálculo del promedio a que alude el inciso 1º del artículo 45 del Código del
Trabajo en forma mensual, en el evento de que éste no pudiere realizarse semanal-
mente por las circunstancias ya anotadas.
Ahora bien, en tal caso, el procedimiento de cálculo del promedio en análisis, sería
el siguiente:
a) Deben sumarse todas las remuneraciones variables, de carácter diario devenga-
das por el trabajador en el mes correspondiente, y
b) El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabaja-
dor legalmente debió laborar en dicho periodo mensual.
A vía de ejemplo, si el trabajador estuviere afecto a una jornada distribuida en
cinco días, de lunes a viernes, y en el respectivo periodo mensual no hubieren
incidido festivos, y hubiere laborado todos los días que le correspondía de acuer-
do a la jornada convenida, el promedio correspondiente deberá obtenerse su-
mando todas las remuneraciones variables diarias devengadas en el período
mensual y dividir el resultado de dicha suma por 20, 21, 22 ó 23, según el caso,
los cuales corresponden al número de días que laboró en el respectivo mes. El
valor resultante será el que corresponda pagar por los días domingo comprendi-
dos en dicho lapso.
El mismo procedimiento resulta aplicable a un trabajador cuya jornada se distri-
buye en seis días, de lunes a sábado, que laboró en las mismas condiciones señala-
das en el ejemplo anterior, con la salvedad que en este caso la división del resulta-
do de la suma a que allí se alude deberá efectuarse por 24, 25, 26 ó 27, según
corresponda ”.
– AJUSTE DIFERENCIA ENTRE SUELDO BASE E IMM: INCIDENCIA EN BASE DE

CÁLCULO DE LA SEMANA CORRIDA
Una de la cuestiones más controvertidas en relación a la implementación de
la Ley Nº 20.281 era si, tratándose de trabajadores contratados antes de la entra-
da en vigencia de la referida ley, cuyo sueldo base era inferior al ingreso mínimo
o teniendo exclusivamente remuneración variable, el cálculo de la semana co-
rrida se efectuaba antes o después de ajustar, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo transitorio, la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso
mínimo con cargo a los emolumentos variables.
Es decir, dado que el referido ajuste se verifica con cargo a las remuneracio-
nes variables y que la base de cálculo de la semana corrida está conformada por
dichas remuneraciones variables, la cuestión controvertida era si el cálculo se
efectuaba sobre las remuneraciones variables antes de hacer o después de hacer
el ajuste. En el primer caso, se calcula la semana corrida sobre la totalidad de la
remuneración variable; en el segundo, sobre el saldo restante.
Al respecto, la Dirección del Trabajo señaló que el cálculo de la semana
corrida, tratándose de los trabajadores a los que se hiciese necesario realizar el
ajuste de la diferencia entre el sueldo base y el ingreso mínimo, se verificaba
sobre el saldo restante de las remuneraciones variables luego de hacer dicho
ajuste.
• Ord. Nº 110/001, 08.01.09
“Al respecto, cabe señalar, en primer término, que la circunstancia de que por
expreso mandato del legislador el mencionado ajuste deba efectuarse con cargo a
las remuneraciones variables, implica que una parte de éstas pasará a integrar el
respectivo sueldo base del trabajador, debiendo consignarse el monto correspon-
diente como “ajuste del sueldo base” en las respectivas liquidaciones de remune-
raciones.
Como es dable apreciar, ello importa una alteración de la naturaleza jurídica de
aquella parte de las remuneraciones variables que se destina a completar un suel-
do base equivalente al ingreso mínimo, la que, por lo tanto, deja de tener tal carác-
ter, pasando a revestir el carácter de sueldo para todos los efectos legales y con-
tractuales.
En otros términos, el ajuste de remuneraciones que establece el artículo transitorio
de la Ley Nº 20.281, produce el efecto de asignar la calidad de sueldo base a
aquella parte de las remuneraciones variables del trabajador necesaria para cu-
brir la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo mensual,
valor que, como ya se expresara, adquiere la calidad jurídica de sueldo conforme
al concepto que sobre dicha remuneración establece el artículo 42 letra a) del
Conforme a todo lo expuesto y teniendo presente que tratándose de trabajadores
afectos a una remuneración mixta compuesta por estipendios fijos de monto infe-
rior a un ingreso mínimo mensual y variables, o a una exclusivamente variable, el
cálculo del beneficio de semana corrida debe hacerse únicamente en base a dichas
remuneraciones variables, forzoso es concluir que para tales efectos deberá consi-
derarse el monto que reste de éstas una vez enterado el valor del sueldo base equi-
valente a un ingreso mínimo mensual.
De ello se sigue que para los efectos de calcular el beneficio de semana corrida
corresponde considerar el monto devengado por el respectivo trabajador por con-
cepto de remuneraciones variables, después de proceder al ajuste de remuneracio-
nes a que se refiere el artículo transitorio del cuerpo legal citado.
No obstante lo anterior, se debe advertir que en virtud de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo transitorio citado, en el sentido de que “este ajuste no podrá
significar una disminución de las remuneraciones”, en el caso del trabajador que
tenía derecho a semana corrida con anterioridad a la entrada en vigencia de la
ley, por estar remunerado exclusivamente por día, no podrá percibir “una menor
remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del
ajuste”.
El propio dictamen aclara la doctrina esbozada mediante ejemplo, el que
para efectos pedagógicos sistematizamos a continuación:
• Ord. Nº 110/001, 08.01.09
“Al efecto, se consigna un ejemplo relativo a un trabajador afecto a una remunera-
ción fija ascendente a $ 120.000, más remuneraciones variables– comisiones por
venta– equivalente estas últimas a $ 438.992.
Conforme a dicho ejemplo, el ajuste necesario para alcanzar el monto a que as-
ciende actualmente el ingreso mínimo –$ 159.000– esto es, $ 39.000, debe efec-
tuarse exclusivamente con cargo a lo percibido por concepto de comisiones, vale
decir, a la suma de $ 438. 992.
Siguiendo con el mismo ejemplo consignado en párrafos anteriores, los $ 39.000
utilizados para enterar el sueldo base de $ 159.000, pasan a adquirir tal carácter,
por lo cual las remuneraciones variables afectas al beneficio de semana corrida
ascienden a la suma de $ 399.992, monto este último, sobre cuya base deberá efec-
tuarse el cálculo del beneficio que nos ocupa”.
IV. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES
Las normas de protección de las remuneraciones “tienden a proteger el pago
de las remuneraciones, a garantizar su efectividad y representan, en cierto sen-
tido, un estatuto mejorado para efectuar el pago de la remuneración atendido
su carácter predominantemente alimenticio”.15
La doctrina nacional está conteste en que las normas en análisis constituyen
una garantía del pago íntegro y oportuno de los distintos conceptos que engloba
la remuneración del trabajador.
Siguiendo la clasificación que frecuentemente propone la dogmática labo-
ral, vamos a clasificar la protección de las remuneraciones en relación a la ga-
rantía que representan.
1. GARANTÍAS CON RELACIÓN AL PAGO
Esta garantía se refiere a la forma, la oportunidad y el lugar en que debe ser
pagada la remuneración.

1.1. El pago de las remuneraciones

De conformidad a lo establecido en el artículo 54 del Código del Trabajo:
“Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los traba-
jadores agrícolas y los de casa particular”.
A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su
nombre.
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante
con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deduc-
ciones efectuadas”.
De esta forma, las garantías en relación al pago de la remuneración son las
siguientes:
– Deben pagarse en moneda de curso legal
– A solicitud del trabajador se pueden pagar con cheque o vale vista banca-
rio a su nombre
• Ord. Nº 1.416/66, 16.04.01
“No existe inconveniente jurídico para que el empleador pacte las remuneraciones
en algún tipo de medida reajustable, como serían las indicadas precedentemente,
toda vez que no obstante el aludido pacto, las remuneraciones en definitiva se pa-
garán en moneda de curso legal.
Lo anterior, dado que no existe posibilidad de pagarlas a través de las referidas
medidas monetarias reajustables, razón por la que cabe considerar, a juicio de la
suscrita, que dicho pacto se encuentra ajustado a derecho.
expuestas, cumplo con informar a Ud. que no existe inconveniente jurídico para
pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable, como se-
rían, la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Mensual”.
– SE DEBE ENTREGAR UN COMPROBANTE DE PAGO
El comprobante que debe entregar el empleador al trabajador conjuntamen-
te con el pago de las remuneraciones debe contener las menciones que a conti-
nuación se indican:
– Monto de la remuneración pagada.
– Forma como se determinó la misma.
– Descuentos practicados a las remuneraciones.
Sin perjuicio de las menciones obligatorias señaladas anteriormente, el le-
gislador no ha impuesto formalidad alguna para la confección ni para la emisión
del comprobante de pago de remuneraciones. En consecuencia, no es proceden-
te que las partes acuerden supeditar la validez de este instrumento a una solem-
nidad no prevista en la ley, como sería, por ejemplo, la firma del trabajador.
De esta forma, contrariamente a lo que se cree, debemos llegar a la conclu-
sión que para los efectos de la validez del comprobante o liquidación de remu-
neración no es obligatorio que se encuentre estampada la firma del trabajador.
Obviamente que lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que
tiene el empleador de imponer esta formalidad en uso de la facultad de adminis-
trar su empresa, cuestión que le interesaría efectuar con el fin de acreditar feha-
cientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores.
En lo que se refiere a este último aspecto, el hecho que la firma de la liquida-
ción sirva como comprobante del pago de las remuneraciones debe entenderse
sin perjuicio de la obligación que pesa sobre el empleador de acreditar efectiva-
mente el pago de la remuneración por algún medio tendiente a hacer constar tal
circunstancia16. De esta forma, si no se acredita dicho pago ha de entenderse
que no se encuentran pagadas.
– Ord. Nº 4.794/325, 10.11.2000
“La firma del trabajador en señal de aceptación en los comprobantes o liquidacio-
nes de remuneraciones, no es una exigencia legal sino que constituye un hecho por
vía de prueba del pago de la remuneración, su monto y deducciones para el evento
de existir discrepancias sobre su efectividad.
• Ord. Nº 7.301/341, 12.12.94
“No procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de re-
muneraciones se encuentre estampada la firma del trabajador en señal de acepta-
ción”.
• Ord. Nº 2.500/186, 1.06.98
“Los sostenedores de los establecimientos particulares subvencionados, tienen la
obligación de desglosar las remuneraciones de los profesionales de la educación,
en la liquidación respectiva consignando en forma detallada, cómo han enterado
la remuneración total mínima, indicando separadamente la remuneración básica
mínima nacional y cada una de las asignaciones legales, reglamentarias y conven-
cionales que correspondan”.
• Ord. Nº 8.003/321, 11.12.95
“Cabe tener presente que el propio comprobante a que se refiere el inciso 3º del
artículo 54 servirá de medio suficiente para acreditar el pago de la remuneración
en el evento que estuviere firmado por el dependiente, formalidad ésta que en caso
alguno puede ser exigida para entender cumplida la obligación que se consigna en
el aludido precepto legal.
Procede que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo en virtud de las funcio-
nes que les confiere la ley exijan al empleador a través de “Oficio Requerimiento
Documentación” y “Oficio Infracciones” que acredite el pago de la remunera-
ción”.
Del mismo modo, el lapso durante el cual un empleador debe conservar un
comprobante de remuneración dependerá en cada caso particular de los dere-
chos laborales y previsionales que se hagan valer; así por ejemplo, tratándose del
beneficio de semana corrida y del descanso semanal, dicho período será de dos
años, en tanto que en el caso de las horas extraordinarias sólo será de seis meses.
En consecuencia, el empleador debe conservar los registros de asistencia
por un período de seis meses en el evento que se trate de horas extraordinarias,
16 Por ejemplo, podría recurrirse al libro auxiliar de remuneraciones si en él apareciere estam-
pada la firma del trabajador en señal de haber recibido el pago de la remuneración.

atendido que al tenor de lo previsto en el inciso 3º del artículo 480 del Código
del Trabajo, el derecho al cobro de las mismas prescribe en seis meses desde la
fecha en que debieron ser pagadas. Asimismo, el período por el cual el emplea-
dor debe conservar el registro de asistencia es de, a lo menos, dos años.
• Ord. Nº 7.053/160, 28.09.90
“El lapso durante el cual un empleador debe conservar la documentación laboral,
tributaria y contable es, a lo menos, el suficiente para respaldar debidamente las
obligaciones laborales y contables de la empresa frente al eventual ejercicio de
acciones laborales, previsionales, civiles, penales o tributarias, según los casos,
espacio de tiempo que por lo tanto no podría ser inferior a los plazos de cada uno
de los diversos derechos y acciones”.
1.2. Forma de pago de la remuneración
Las remuneraciones de los trabajadores deben pagarse en moneda de curso
legal o bien, mediante cheque o vale vista bancario a nombre del dependiente,
requiriéndose, en estos dos últimos casos, petición expresa del trabajador.
No existe inconveniente para que el empleador pague las remuneraciones, a
solicitud de los trabajadores, por los cajeros automáticos del Banco, de Red-
Banc o de cualquier otra empresa que en el futuro opere cajeros automáticos,
por cuanto la utilización de dicho sistema no es sino una modalidad del pago en
dinero efectivo o en cheque y, como tal, está inserta y responde a la alternativa
de pagar aquéllas dentro del sistema bancario en los términos que prevé el inci-
so 2º del artículo 54.
Es necesario hacer presente, sin embargo, que para dar cabal cumplimiento
a la obligación de pagar las remuneraciones, resulta indispensable que el depó-
sito, vía el referido sistema, otorgue al trabajador la misma certeza que el pago
efectuado directamente en dinero efectivo o en cheque en cuanto a que puede
disponer oportunamente de su remuneración, requisito que no se cumpliría, por
ejemplo, si se deposita un cheque girado en otra plaza o cuando no sea posible
acceder al cajero automático en el mismo lugar o ciudad en que se prestan los
servicios.
Asimismo, si las remuneraciones de los trabajadores se pagan a través del
sistema de cajeros automáticos, el empleador no queda eximido del cumpli-
miento de las disposiciones legales sobre protección de las remuneraciones que
regulan los otros requisitos que debe observarse al pagarlas. Por lo tanto, el
empleador debe entregar un comprobante con indicaciones del monto pagado,
forma y determinación de éste y deducciones efectuadas, liquidación que podrá
ser firmada por los interesados.
Del mismo modo, el empleador debe asumir el pago directo de las remune-
raciones en el caso de fallar el sistema, toda vez que legal y contractualmente es
el obligado a ello.
– Ord. Nº 1.177/60, 11.04.02
La utilización del sistema bancario para el pago de las remuneraciones debe con-
tar con la petición expresa del trabajador y, en todo caso, con su autorización.
De ello se sigue que en esta parte de la consulta, los trabajadores que residen fuera
del lugar donde se prestan los servicios, están facultados para exigir el pago de sus
remuneraciones en dinero en efectivo, si el sistema de pago a través de la red de
cajeros automáticos no les permite cobrar su remuneración oportunamente, por-
que en los lugares donde residen no se han habilitado las máquinas proveedoras
del dinero.
• Ord. Nº 1.101/70, 15.03.93
“No existe inconveniente jurídico para que la Sociedad, a solicitud de sus trabaja-
dores, les pague sus remuneraciones a través del sistema “Cuenta Fácil” conveni-
do con el Banco siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del
monto depositado”.
1.3. Periodicidad para el pago de las remuneraciones
Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad establecida en el
contrato, la que en ningún caso podrá exceder de un mes.
El legislador al prohibir que las partes pacten períodos de pago de las remu-
neraciones superiores a un mes, está garantizando el derecho del trabajador a
percibir sus estipendios en un plazo que le permita asumir sus gastos y proveer
lo necesario para el mantenimiento de su familia.
Profundizando lo anterior, debemos decir que la expresión “mes” a que
alude el Código del Trabajo ha sido definida por la jurisprudencia administrati-
va en los siguientes términos:
• Ord. Nº 4.678/203, 20.08.96
“En relación con la materia, cabe consignar que la jurisprudencia administrativa
de este Servicio, interpretando el sentido y alcance de la disposición contenida
actualmente en el artículo 55 del Código del Trabajo, ha precisado, entre otros, en
Dictamen Nº 1351, de 13.03.86, que la expresión “mes” a que en el mismo alude no
tiene por qué coincidir, necesariamente, con el mes calendario.
El mismo pronunciamiento jurídico sostiene que para los efectos previstos en
dicho precepto la expresión “mes” es aquella unidad de tiempo que dura un
período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha
en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28,
29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, a vía de
ejemplo, el que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero al 15 de
febrero, etc.”.
Por su parte, el órgano inspectivo se pronuncia en diversos dictámenes so-
bre la obligación de periodicidad en el pago de las remuneraciones.
• Ord. Nº 1.177/60, 11.04.02
“La ley ha dejado a las partes determinar la oportunidad del pago de la remunera-
ción, sin embargo la misma disposición precisa que el período de pago convenido
en todo caso, no puede exceder de un mes, afirmación que debe complementarse
con lo dispuesto por el artículo 56 del mismo Código, en cuya virtud las remunera-
ciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que
el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de
la jornada, no obstante lo cual las partes pueden acordar otros días u horas de
pago. En consideración a este preciso marco normativo (...) el calendario de pago

aplicado por la empresa ocurrente no se ajusta a la regulación legal en estudio,
porque el período de pago propuesto para los meses de mayo, agosto y octubre,
respectivamente, exceden la periodicidad mensual que exige la ley”.
• Ord. Nº 4.678/203, 20.08.96
“Resulta jurídicamente procedente establecer un sistema de pago de las remunera-
ciones por períodos de un mes, comprendiéndose en él 5 ó 6 días del mes anterior
y 25 días del mes en el cual se verifica el pago de las mismas”.
• Ord. Nº 5.618/298, 22.09.97
“De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º y 2º del artículo 44, del Código
del Trabajo y el inciso 1º del artículo 55 del mismo cuerpo legal, el pago de las
remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acor-
dado, períodos éstos que en caso alguno pueden exceder de un mes”.
1.4. Lugar y oportunidad para el pago de las remuneraciones
Las reglas aplicables a la determinación del lugar y la hora en que debe
pagarse la remuneración, son las siguientes:
– Deben pagarse en día de trabajo;
– Deben pagarse entre lunes y viernes;
– Deben pagarse en el lugar de la prestación de los servicios, y
– Deben pagarse dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, las partes pueden convenir otros
días u horas de pago en los contratos individuales o colectivos de trabajo.
El legislador ha establecido que las remuneraciones se paguen siempre en el
lugar en que el trabajador presta sus servicios, pudiendo efectuarse este pago
durante algún día laboral, específicamente, entre los días lunes y viernes, dentro
de la hora siguiente a la terminación de la jornada de trabajo; o en los días u
horas que acuerden las partes.
De esta forma podemos decir que existe un mandato imperativo que obliga
a pagar las remuneraciones invariablemente en el lugar en que el trabajador
presta sus servicios.
En lo que respecta a los días y horas en que deberán pagarse las remunera-
ciones, es necesario distinguir previamente si existe o no acuerdo entre emplea-
dor y trabajador para la fijación de los días y horas en que deberán pagarse las
remuneraciones, por cuanto de existir acuerdo entre empleador y trabajador para
fijar los días y horas en que deberán pagarse las remuneraciones, se estará a
dicho acuerdo para efectuar tal pago.
Por el contrario, si no existe acuerdo entre las partes para fijar los días y
horas en cuestión, la ley le otorga al empleador la facultad de disponer el día y
hora en que se verificará dicho pago. Para estos efectos el empleador deberá
respetar siempre que éste se efectúe entre lunes y viernes, en un día de trabajo y
dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.
El Diccionario de la Lengua Española dispone que la voz “dentro”, signifi-
ca “en la parte interior de un espacio o término real o imaginario,” y “hora”,
significa “cada una de las 24 partes en que se divide el día solar”. Por su parte,
la acepción “minuto”, significa, “cada una de las sesenta partes iguales en que
se divide una hora”. Por último “siguiente”, significa: “Que sigue, ulterior,
posterior”.
El legislador al emplear la frase “dentro de la hora siguiente al término de
la jornada”, ha querido significar que los pagos se realicen precisamente duran-
te el transcurso de la unidad de tiempo por él empleada; la cual, conforme a la
norma ya citada, debe empezar a contabilizarse para los efectos que precisa la
ley, en el momento en que acaba la jornada laboral, cesando dicho cómputo una
vez completada tal medida de tiempo, esto es, transcurrido el lapso que la com-
pone, y que corresponde a sesenta minutos.
De forma tal que en el evento de no existir acuerdo entre empleador y traba-
jadores para fijar el día y hora del pago de las remuneraciones, dicho pago debe-
rá efectuarse dentro del espacio de tiempo correspondiente a una hora o sesenta
minutos contados desde el momento en que termina la jornada laboral.
• Ord. Nº 1.177/60, 11.04.02
“...la utilización del sistema de red de cajeros automáticos para pagar las remune-
raciones del personal, constituye una práctica empresarial que igualmente otorga
certeza al trabajador para percibir su remuneración en la oportunidad acordada
con su empleador y, en este contexto, debe entenderse que infringe el artículo 56
del Código del Trabajo aquel hecho como el depósito efectuado por la empresa en
día viernes, a las 14:00 horas porque posterga con ello la disponibilidad de los
fondos para el día sábado, de manera que no se está cumpliendo el pago entre
lunes y viernes como lo exige la ley...”.
• Ord. Nº 2.501/187, 1.06.98
“La expresión “dentro de la hora siguiente al término de la jornada”, empleada
por el legislador en el artículo 56 del Código del Trabajo, resulta obligatoria, a
falta de acuerdo entre empleador y trabajador, para fijar el día y hora del pago de
remuneraciones, por las razones expuestas en el cuerpo de este informe”.
2. GARANTÍAS FRENTE AL EMPLEADOR
2.1. Descuentos de remuneración
Estas garantías tienen por objeto asegurar la integridad del pago de la remu-
neración, de forma tal que le prohíben al empleador efectuar descuentos indebi-
dos o excederse en su monto respecto de los descuentos autorizados, lo que en
definitiva apunta a concretizar, como señala la Dirección del Trabajo, el princi-
pio de certeza de la remuneración.
• Ord. Nº 4.676/116, 25.10.05
“Pues bien, efectuado un análisis conjunto y armónico de las disposiciones ante-
riores legales transcritas en párrafos anteriores, es posible sostener, a juicio de
esta Dirección, que ellas consagran el principio de la certeza de la remuneración,
propósito que el legislador persigue con el establecimiento de normas que llevan a
garantizar certidumbre al trabajador en cuanto a la remuneración que recibirá por
la prestación de sus servicios, elemento que, como se sabe, es de la esencia del
contrato de trabajo, no pudiendo faltar en él y que el legislador ha establecido
explícitamente en el citado artículo 10 Nº 4, del Código del Trabajo, con el propó-

sito de que el dependiente tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual
tiene derecho por la prestación de los servicios convenidos”.
a) Descuentos obligatorios
La remuneración del trabajador está afecta a descuentos que deben ser efec-
tuados de manera obligatoria por el empleador. De esta forma, el empleador está
obligado a descontar, retener y pagar a la entidad que corresponda a nombre y
cuenta del trabajador.
El fundamento de esta obligación está en el resguardo de las leyes tributa-
rias y de previsión social.
Al respecto, señala el inciso primero, del artículo 58, del Código del Trabajo:
“El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las gra-
ven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la
legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con orga-
nismos públicos”.
De esta forma, de conformidad a la norma legal transcrita, los descuentos
que de manera obligatoria debe efectuar el empleador de la remuneración del
trabajador son los siguientes:
– Los impuestos que las gravan
– Las cotizaciones de seguridad social
– Las cuotas sindicales
– Las obligaciones con instituciones de previsión y con organismos públicos
– Créditos sociales con las Cajas de Compensación
Se nos presenta la interrogante de determinar si los créditos sociales otorga-
dos por las Cajas de Compensación son parte o no de los descuentos obligato-
rios que el empleador debe efectuar de la remuneración del trabajador; al res-
pecto, la Ley Nº 18.833, publicada en el Diario Oficial de 26.09.89, que estable-
ce el nuevo estatuto general para las Cajas de Compensación de Asignación
Familiar (C.C.A.F.), en su artículo 22, prescribe:
“Lo adeudado por prestaciones de crédito social a una Caja de Compensación por
un trabajador afiliado, deberá ser deducido de la remuneración por la entidad
empleadora afiliada, retenido y remesado a la Caja acreedora, y se regirá por las
mismas normas de pago y de cobro que las cotizaciones previsionales”.
De esta forma, el empleador se encuentra obligado a deducir de las remune-
raciones de los trabajadores afiliados a una Caja de Compensación de Asigna-
ción Familiar, las cantidades que éstos hayan percibido por concepto de créditos
sociales con el fin de remitirlas a la Caja respectiva, deducciones éstas que de-
berán regirse por las normas aplicables a los descuentos de las cotizaciones
previsionales. Por lo tanto, el empleador se encuentra obligado a efectuar este
descuento en los términos establecidos en el inciso primero, del artículo 58 del
En conclusión, debemos decir que las deducciones a las remuneraciones por
concepto de créditos sociales otorgados por las Cajas de Compensación no que-
dan comprendidas en el inciso segundo, del artículo 58 del Código del Trabajo,
de suerte tal que no están afectas al límite del 15% a que alude dicha disposición
legal.
• Ord. Nº 4.681/206 de 20.08.96
“Los créditos sociales otorgados a sus afiliados por las Cajas de Compensación
deben descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en los términos
previstos en el inciso 1º del artículo 58 del Código del Trabajo”.
b) Descuentos establecidos como obligatorios a solicitud del trabajador
El Código del Trabajo, en el inciso primero, del artículo 58, dispone:
“...Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar
de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por
adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para
que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nom-
bre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas
no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del
trabajador”.
De esta forma, los descuentos que a solicitud del trabajador debe efectuar de
manera obligatoria el empleador son:
– Las cuotas de los dividendos hipotecarios por adquisición de vivienda,
– Las sumas de dinero que el trabajador indica para ser depositadas en la
cuenta de ahorro para la vivienda.
c) Descuentos efectuados por acuerdo de las partes
El Código del Trabajo, en el inciso segundo del artículo 58, dispone que:
“Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que debería constar por escrito
podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados desti-
nados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que
se refiere este inciso no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración
total del trabajador”.
De esta forma, nuestra ley laboral autoriza a las partes para pactar deter-
minados descuentos a la remuneración del trabajador, cumpliéndose los si-
guientes requisitos: requieren el acuerdo escrito de las partes; admiten pagos
de cualquier naturaleza; y el tope es de un 15% de la remuneración total del
trabajador.
– SUMAS ADEUDADAS POR EL TRABAJADOR AL EMPLEADOR
Conforme a la definición que el Diccionario de la Lengua Española da al
término deuda que es la “obligación que uno hace de pagar o entregar a otro
una cosa, por lo común dinero”.
Las sumas adeudadas por el dependiente al empleador pueden tener diver-
sas causas, tales como un préstamo, un pago erróneo, etc.
El descuento de estos montos está sujeto a las reglas generales establecidas
a propósito de los descuentos de remuneración permitidos por el legislador, que
disponen el límite del 15% de la remuneración del trabajador.
• Ord. Nº 3.516/113, 28.08.03

“No resulta jurídicamente procedente que la empresa Falabella S.A.C.I., des-
cuente primeramente de las remuneraciones de sus trabajadores los préstamos
que ha hecho a éstos antes de efectuar los descuentos a que le obliga el inciso 1º
del artículo 58 del Código del Trabajo, pudiendo en todo caso efectuar los des-
cuentos por tales préstamos de las remuneraciones de sus trabajadores, sólo con
arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º de la misma norma legal, esto es, previo
acuerdo con sus dependientes y con el límite máximo del 15% establecido en dicha
norma”.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“Los descuentos sobre remuneraciones para hacer pagos a un banco por préstamo
de reprogramación de deudas no hipotecarias de vivienda concedido al trabajador,
se encontrarían afectos al tope del 15% de la remuneración total, ya sea que se
materialicen durante la vigencia del contrato o a su término”.
• Ord. Nº 5.392/356, 04.11.98
El porcentaje de ahorro voluntario del 4% que se deduce del sueldo base de los
trabajadores afiliados a los sindicatos constituidos en la empresa Tres Montes para
ingresarlo en una cuenta del Banco del Estado de Chile no constituye descuento de
remuneraciones en los términos del artículo 58, inciso 2º del Código del Trabajo y,
por tanto, la suma que el mismo representa no está sujeta al tope máximo del 15%
de dicha norma legal establece.
• Ord. Nº 2.232/158, 19.05.98
“Visto lo anterior, y considerando que el legislador no ha incluido los conceptos de
que se trata en la especie dentro de aquellos descuentos que permiten realizar los
incisos 1º y 3º del artículo 58 del Código del Trabajo, cabe concluir que la forma de
efectuar los descuentos destinados al pago de las sumas adeudadas por la trabaja-
dora a esa Empresa por concepto de indemnización por años de servicio, desahu-
cio y feriado proporcional será la establecida en el inciso 2º del artículo 58 del
Código del Trabajo, no pudiendo entonces, dicho descuento exceder en caso algu-
no, del 15% de la remuneración total del dependiente”.
• Ord. Nº 4.681/206, 20.08.96
“Los préstamos personales otorgados por la empresa, como también, los concedi-
dos a los trabajadores por el Servicio de Bienestar existente en la misma pueden
deducirse de las respectivas remuneraciones de conformidad a lo prescrito por el
inciso 2º del citado artículo 58 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 7.051/332, 19.12.96
“Para los efectos del cálculo del 15% a que se refiere el inciso 2º del artículo 58 del
Código del Trabajo debe considerarse el monto bruto total de las remuneraciones
a que tenga derecho el trabajador, esto es, sin previa deducción de los descuentos
obligatorios establecidos en el inciso 1º del mismo precepto”.
• Ord. Nº 2.047/137, 7.05.98
“El empleador no se encuentra obligado a descontar de las remuneraciones de sus
trabajadores el valor de las cuotas que éstos deben pagar a la organización sindi-
cal por concepto de cuota mortuoria, gastos por enfermedad de los afiliados y
paquete familiar por cuanto no se ha acreditado que los referidos descuentos co-
rrespondan a cuotas extraordinarias acordadas en conformidad al artículo 260 del
Código del Trabajo, o a deducciones convenidas entre el empleador y los trabaja-
dores, de acuerdo al artículo 58 inciso 2º del mismo cuerpo legal”.
d) Descuentos prohibidos
El Código del Trabajo, en el inciso tercero del artículo 58, dispone que:
“El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso
de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en
especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento inter-
no de la empresa”.
De esta forma, nuestra ley laboral le prohíbe al empleador ordenar a las
partes a pactar descuentos en la remuneración del trabajador que tengan su ori-
gen en deducciones por los siguientes conceptos: arriendo de habitación; luz;
agua; uso de herramientas; medicinas; atención médica; otras prestaciones en
especies; y por multas no autorizadas en el reglamento interno.
A continuación trataremos una serie de tópicos jurisprudenciales relativos a
los descuentos de remuneraciones:
– ANTICIPACIÓN DE INDEMNIZACIONES
La Dirección del Trabajo ha señalado que estando vigente el contrato de
trabajo es improcedente que las partes convengan descuentos contra los futuros
valores del finiquito, con cargo a la indemnización por años de servicio, y otras
sumas a pagar al término del contrato, por implicar renuncia anticipada de dere-
chos laborales, prohibida por el artículo 5º, inciso 2º del Código del Trabajo.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“No se ajustaría a la legislación laboral mandato conferido por los trabajadores a
empresa empleadora El Mercurio S.A.P., para prepagar al banco BBVA Banco
BHIF, préstamo otorgado a ellos con cargo a la indemnización por años de servicio
y otras sumas a pagar al término del contrato, por implicar renuncia anticipada de
derechos laborales”.
– EQUIPOS E IMPLEMENTOS DE SEGURIDAD
La Dirección del Trabajo ha señalado que estos implementos no pueden ser
descontados al trabajador al término de la relación laboral.
• Ord. Nº 2.780/130, 23.07.01
“No procede al término de una obra descontar en el finiquito porcentajes del valor
del calzado de seguridad y de otros elementos de protección personal entregados al
trabajador...”.
• Ord. Nº 5.063/291, 04.10.99
“Son de propiedad de la empleadora los elementos de seguridad entregados por
ésta al trabajador para el cumplimiento de sus funciones. (...) No resulta proceden-
te el descuento de estos elementos de seguridad al momento de la cesación de los
servicios del trabajador”.
– DESTROZOS DE LOS MATERIALES DE LA EMPRESA

La jurisprudencia administrativa ha señalado que no resulta procedente que el
empleador descuente los destrozos fortuitos efectuados a los materiales de propie-
dad de la empresa, excepción hecha respecto de los casos en que existe acuerdo
de las partes y siempre que la facultad para calificar las circunstancias que gene-
ran la responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos correspon-
dientes no quede entregada unilateralmente a la voluntad del empleador.
En todo caso, tanto la fijación del grado de los daños como el valor de la
reposición de los materiales de la empresa, constituye una materia cuyo conoci-
miento y resolución corresponde en definitiva a los Tribunales de Justicia.
• Ord. Nº 4.676/116, 25.10.05
“No procede que el empleador fundado en una cláusula contractual, ya sea en un
contrato individual o colectivo de trabajo, unilateralmente efectúe descuentos a las
remuneraciones de sus trabajadores choferes por concepto de daños y deterioros a
los camiones, elementos de trabajo y bienes de su propiedad”.
• Ord. Nº 3.494/266, 30.07.98
“Esta Repartición ha sostenido en forma reiterada y uniforme que no resulta jurí-
dicamente procedente que el empleador descuente de las remuneraciones sumas
correspondientes a destrozos de materiales de la empresa, tales como quebrazón
de loza, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inciso 2º del artículo 58 del
Código del Trabajo, y siempre que la facultad de calificar las circunstancias que
generan responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos corres-
pondientes quede entregada unilateralmente al empleador”.
– DESCUENTO DE REMUNERACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DE PRESTAR LOS SERVICIOS
Tal como sabemos, del artículo 7º del Código del Trabajo, que define el
contrato de trabajo, se infiere que dicho contrato es un contrato bilateral que
genera obligaciones para ambas partes.
Tratándose del empleador, estas obligaciones consisten fundamentalmente
en proporcionar al trabajador el trabajo convenido y en pagar por ese trabajo la
remuneración estipulada, y tratándose del trabajador su principal obligación
consiste en ejecutar la labor o servicio para el cual fue contratado.
• Ord. Nº 4.676/116, 25.10.05
“...cabe señalar que el artículo 7º del Código del Trabajo, dispone:
Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
De las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que el contrato
de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones recíprocas o
correlativas para las partes contratantes, y que debe ser cumplido en su integridad
en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa legal que lo
invalide.
Ahora bien, en el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en

proporcionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la
remuneración que hubiere convenido, y en el del trabajador, en prestar los servi-
cios para los cuales fue contratado”.
Por consiguiente, el hecho de que el empleador impida al trabajador la en-
trada al trabajo por la circunstancia, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye
un incumplimiento de parte de aquél, de la obligación que le asiste de propor-
cionar el trabajo convenido y no será procedente que le descuente la remunera-
ción correspondiente a este lapso, pasando a constituir otro caso de descuento
prohibido.
Por el contrario, en base al referido carácter bilateral del contrato de trabajo,
si el dependiente llega atrasado a su trabajo, no cumple con su obligación de
prestar los servicios estipulados, trayendo como consecuencia la extinción de la
obligación de pagar remuneración por dicho lapso.
• Ord. Nº 4.676/116, 25.10.05
“De ello se sigue que si el trabajador se encuentra impedido para dar cumplimien-
to a su obligación básica de prestar servicios por causas imputables a él y no al
empleador, éste último se libera de dar cumplimiento a las obligaciones correlati-
vas que le impone el contrato de trabajo, esto es, la de proporcionar el trabajo
convenido y la de pagar la remuneración acordada.
Conforme a lo expresado, cabe concluir que, en la especie, el empleador no estaría
obligado al pago de las remuneraciones correspondientes al período en que el
chofer se hubiere ausentado del trabajo o encontrándose prestando los servicio
abandona el trabajo respectivo”.
2.2. Publicidad
El artículo 62, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de
remuneraciones que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán
las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la conta-
bilidad de la empresa”.
Esta regla debe ser objeto de una interpretación amplia, toda vez que no
establece otro requisito para el nacimiento de la obligación que impone que la
circunstancia de que el empleador ocupe a cinco o más trabajadores.
De esta forma, no es procedente efectuar distinción alguna en cuanto a la
duración del contrato de trabajo que vincula al trabajador con la empresa de
que se trata, de suerte tal que aplicando el aforismo jurídico de la no distin-
ción, según el cual, “donde la ley no distingue no es lícito al intérprete dis-
tinguir”, debemos concluir que basta la concurrencia de cinco o más traba-
jadores para que nazca la obligación del empleador de llevar el libro auxiliar
de remuneraciones, sin que tenga incidencia en ello la circunstancia de que
los dependientes se desempeñen mediante contratos a plazo fijo o indefini-
do.
Por otra parte, la obligación que afecta al empleador es condicional, por cuan-
to su nacimiento o extinción depende de una condición, esto es, de un hecho futu-
ro e incierto que puede o no suceder, evento que está constituido por la circunstan-
cia que exista o no el número mínimo de trabajadores que requiere la norma.
De esta forma, el hecho de disminuir a menos de 5 el número de trabajado-
res que ocupa el empleador extingue la obligación de llevar libro auxiliar de
remuneraciones, toda vez que ya no se encontraría en la situación prevista por la
ley.
Debemos agregar que la Dirección del Trabajo puede autorizar la centrali-
zación de este libro.
• Ord. Nº 5.751/93, 28.07.89
“El empleador se encuentra en la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto por
el artículo 61 del Código del Trabajo, cada vez que ocupe a cinco o más trabajado-
res, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo que vincule a las partes”.
2.3. Reajustabilidad de las prestaciones adeudadas
El artículo 63 del Código del Trabajo, prescribe en relación a la reajustabili-
dad:
“Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la
prestación de los servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje que
haya variado el índice de precios al consumidor, determinado por el Instituto Na-
cional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el
pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.
Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hu-
biera hecho el empleador.
Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la
forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones
reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación”.
De esta forma, toda vez que el empleador no cumpla con su obligación de
pagar alguna o todas las contraprestaciones a que se obligó en el contrato de
trabajo, respecto de las sumas adeudadas se cumplirán las siguientes reglas:
– Deben pagarse reajustadas conforme al I.P.C., y
– Devengan el interés máximo permitido para operaciones reajustables.
Por el contrario, los anticipos, abonos o pagos que por cualquier motivo
deba efectuar el trabajador al empleador, sólo se reajustan conforme a la varia-
ción del Índice de Precios al Consumidor y no devengan interés.
El contenido protector de esta garantía es evidente, toda vez que le asegura
al trabajador la mantención del poder adquisitivo de todas las prestaciones que
le adeude el empleador.
Por la aplicación de esta regla el trabajador se encuentra debidamente ampa-
rado de los perjuicios que ocasiona el retardo del empleador en el cumplimiento
de sus obligaciones, las cuales al pagarse reajustadas y devengar el interés máximo
convencional, van a ser equivalentes en todo aspecto a las que se deberían haber
pagado en tiempo y forma.
• Ord. Nº 2.395/106, 08.06.04

“Resulta jurídicamente procedente considerar los I.P.C. negativos al darse aplica-
ción a la cláusula Nº 35 sobre reajustabilidad pactada en el contrato colectivo
vigente suscrito entre la Empresa Vulco S.A. y su sindicato Nº 1 de trabajadores.
Resulta jurídicamente improcedente rebajar el monto nominal de los sueldos y be-
neficios expresados en dinero pactados en el contrato colectivo individualizado
anteriormente, por aplicación de la misma cláusula cuando la variación del I.P.C.
del periodo comprendido en ella ha resultado negativa”.
• Ord. Nº 3.539/102, 13.05.91
“La única condición que el legislador ha establecido para que operen el reajuste e
interés se reduce a que el empleador “adeude” sumas determinadas, es decir, que
no las haya pagado en el momento que se hicieron exigibles, y como consecuencia
de ello se encuentre en “mora”; en otros términos, la reajustabilidad e interés en
comento operan en la medida que el empleador se halle en una situación de inob-
servancia o incumplimiento de normas legales o convencionales que le impongan
la obligación de pagar a sus dependientes ciertas remuneraciones, indemnizacio-
nes u otros estipendios derivados de la prestación de los servicios”.
– INCIDENCIA DE LA LICENCIA MÉDICA EN EL PAGO DE LOS REAJUSTES E INTERESES
Habida consideración que el objetivo de la obligación de pagar las presta-
ciones laborales y previsionales adeudadas con el reajuste y los intereses legales
es, por una parte, sancionar el retardo en que ha incurrido el empleador desde el
momento en que se hizo exigible la respectiva obligación y, por otra, compensar al
trabajador, procurando resarcirle el detrimento económico que ha experimenta-
do su patrimonio al no habérsele efectuado el pago oportuno de algún beneficio.
De esta forma, resulta evidente que el lapso durante el cual el trabajador está
gozando de licencia médica debe ser considerado para los efectos de calcular
los reajustes e intereses que devengan las prestaciones laborales impagas.
• Ord. Nº 2.036/94, 7.04.94
“El organismo competente, esto es, la Superintendencia de Seguridad Social ha
resuelto que el empleador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley
Nº 19.070, debía pagar a las docentes de que se trata, durante el período en que
permanecieron con licencia médica, el total de sus remuneraciones, tal como si se
encontraren en actividad, no cabe sino concluir que al haber éste pagado sólo una
parte de aquéllas, se encuentra en una situación de inobservancia o incumplimien-
to de la norma legal que le impone dicha obligación, de manera tal que correspon-
de aplicar a las sumas adeudadas por ese concepto, los reajustes e intereses con-
templados en el artículo 63 del Código del Trabajo”.
3. GARANTÍAS EN RELACIÓN CON LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR
El artículo 61 del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeu-
dadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotiza-
ciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de
previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o
recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que co-
rresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás perti-
nentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil,
se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del
artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajado-
res por feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nú-
mero 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficia-
rio, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio
y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere,
será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al
máximo referido.
Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los cré-
ditos privilegiados a que se refiere el presente artículo”.
Por su parte, el artículo 2472 del Código Civil, en su Nº 8, establece:
“La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que ensegui-
da se enumeran.
Nº 8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les co-
rrespondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan
valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio
y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años.
Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”.
De conformidad a esta garantía los trabajadores gozan de preferencia en el
pago de las obligaciones laborales y previsionales impagas en el concurso de
acreedores del empleador.
Cuando se dé la circunstancia que el empleador no puede hacer frente a sus
deudas, los trabajadores tienen el derecho a pagarse con preferencia del resto de
los acreedores lo que se les adeude por concepto de remuneraciones, asignacio-
nes familiares, imposiciones e indemnizaciones, sean éstas legales o convencio-
nales.
• Ord. Nº 5.103/196, 09.12.04
“Para los efectos de determinar el tope para el privilegio por las indemnizaciones
legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil
que contempla el artículo 61 del Código del Trabajo debe considerarse el ingreso
mínimo fijado para fines no remuneracionales”.
• Ord. Nº 5.649/369, 16.11.98
“No resulta procedente legalmente que la empresa Chilesat S.A., que ha presenta-
do convenio judicial preventivo de quiebra, pague las indemnizaciones por térmi-
no de contrato de trabajo sustitutiva del aviso previo y por años de servicio sólo
hasta los topes del privilegio de primera clase del artículo 2472 Nº 8 del Código
Civil, y artículo 61, inciso 4º del Código del Trabajo, ni aun una vez aprobado
dicho convenio, y los topes de privilegio de pago de las indemnizaciones por térmi-
no de contrato del artículo 2472 Nº 8 del Código Civil y artículo 61, inciso 4º del
Código del Trabajo, no serían aplicables en todo caso a la indemnización sustitutiva
del aviso previo, del inciso 4º del artículo 162 del Código del Trabajo, la que goza
de dicho privilegio por el total de su monto”.
• Ord. Nº 5.056/241, 30.08.94
“La indemnización sustitutiva del aviso previo a que pueden tener derecho los tra-
bajadores en virtud de lo dispuesto en los artículos 161 y 162 del Código del Tra-
bajo, goza del privilegio previsto en el artículo 2472 del Código Civil”.
4. GARANTÍAS FRENTE A TERCEROS
La garantía del pago de las remuneraciones frente a terceros consiste en la
condición de inembargabilidad de que gozan las remuneraciones y las cotiza-
ciones de seguridad social del trabajador.
El artículo 57, del Código del Trabajo, prescribe lo siguiente:
“Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social
serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en
la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas
judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en
contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas
por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remunera-
ciones”.
De esta forma, aun cuando el trabajador tenga una deuda civil o comercial y
se le siga un juicio ejecutivo de cobro de pesos, su remuneración no podrá ser
objeto de embargo por parte de sus acreedores, salvo en lo que se refiere a las
siguientes excepciones:
– Las remuneraciones por sobre 56 U.F.
– Las remuneraciones hasta en un 50%, cuando se trate de los siguientes
eventos:
– Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
– Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del em-
pleador en ejercicio de su cargo.
– Remuneraciones adeudadas por el trabajador o las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajador.
Por su parte, el artículo 170 del Código Tributario, que trata “Del Cobro
Ejecutivo de las Obligaciones Tributarias”, en sus incisos primero, segundo y
tercero, dispone:
“El Tesorero Comunal respectivo, actuando en el carácter de juez sustanciador,
despachará el mandamiento de ejecución y embargo, mediante una providencia
que estampará en la propia nómina de deudores morosos, que hará de auto cabeza
del proceso.
El mandamiento de ejecución y embargo podrá dirigirse contra todos los deudores
a la vez y no será susceptible de recurso alguno.
El embargo podrá recaer en la parte de las remuneraciones que perciba el ejecuta-

do que excedan de cinco unidades tributarias mensuales del departamento respec-
tivo”.
En el procedimiento ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero
podrán embargarse las remuneraciones que perciba el ejecutado, pero sólo en la
parte que excedan de 5 unidades tributarias mensuales del departamento respec-
tivo.
Si bien es cierto que las disposiciones transcritas y comentadas se encuen-
tran insertas en dos ramas especiales del derecho como lo son el laboral y el
tributario, no lo es menos que ambas protegen un mismo bien jurídico, cual es,
la inembargabilidad de las remuneraciones de los trabajadores.
De ello se sigue que estamos frente a dos normas especiales que regulan, de
manera diferente, el monto embargable de las remuneraciones de los trabajado-
res, es decir, se trata de dos leyes contradictorias en su contenido. Para salvar
esta contradicción se hace necesario verificar la época de entrada en vigor de las
mismas.
Al respecto, cabe advertir que el monto embargable de las remuneraciones
que se consigna en el artículo 170 del Código Tributario, publicado en el Diario
Oficial de 31 de diciembre de 1974, con vigencia a contar del 1º de enero de
1975, en tanto que el monto embargable de las remuneraciones que contempla
el artículo 57 del Código del Trabajo, fue fijado por la Ley Nº 18.018, publicado
en el Diario Oficial de 14 de agosto del año 1981, que modificó el texto primiti-
vo del D.L. Nº 2.200, rigiendo a partir de la fecha de publicación señalada, esto
es, 14 de agosto de 1981.
Conforme con lo expuesto, posible es afirmar que se trata de dos disposicio-
nes especiales sobre una misma materia que han iniciado su vigencia en épocas
diferentes, de manera tal que para evacuar el pronunciamiento requerido, debe
recurrirse a las normas que sobre derogación de las leyes se contienen en el
Código Civil. Acorde con el artículo 52 de este Código la derogación de la ley
puede ser expresa o tácita; estamos frente a la primera cuando la nueva ley
suprime formalmente la anterior, y a la segunda cuando la ley nueva contiene
disposiciones incompatibles con las de la antigua.
De lo expuesto, se sigue que lo que caracteriza esencialmente a la deroga-
ción expresa es la mención que hace el legislador de las leyes que deroga; en
cambio, la derogación tácita se funda en que, existiendo dos leyes contradicto-
rias de diversas épocas, debe entenderse que la segunda ha sido dictada por el
legislador con el propósito de modificar o corregir la primera.
Con todo, cabe advertir que la derogación tácita, al tenor de lo prevenido en
el artículo 53 del Código del Trabajo, deja vigente en las leyes anteriores, aun-
que versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposi-
ciones de la nueva ley.
Por consiguiente, debemos concluir que la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto
de 1981 derogó tácitamente el artículo 170 del Código Tributario en lo relati-
vo, exclusivamente, al monto embargable de las remuneraciones, de forma tal
que el citado artículo debe entenderse modificado en términos que el embargo

en el cobro ejecutivo de obligaciones tributarias sólo podrá recaer en la parte
de las remuneraciones que perciba el ejecutado que excedan de 56 unidades
de fomento.
• Ord. Nº 4.004/201, 02.12.02
“En general, las indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término
del contrato de trabajo, no quedarían afectas a las normas de inembargabilidad
del artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que serían embargables sin restric-
ciones de tope legal”.
• Ord. Nº 4.954/237, 24.08.94
“Las remuneraciones de los trabajadores en un procedimiento judicial-adminis-
trativo de cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la par-
te que excedan de 56 Unidades de Fomento”.
5. GARANTÍAS EN RELACIÓN CON LA FAMILIA DEL TRABAJADOR
Dispone el artículo 59, del Código del Trabajo:
“En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantención de su familia.
La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración
de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.
En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los
descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario”.
La remuneración del trabajador, tal como lo hemos señalado, tiene un carác-
ter alimentario de la familia, de forma tal que en este aspecto la ley ha sido más
amplia para aceptar el monto de los descuentos permitidos, ampliándolos hasta
el 50% cuando se refieren a las siguientes materias:
– La cantidad que el trabajador asigne para la manutención de su familia, y
– La mujer casada puede recibir el 50% de la remuneración en caso de inter-
dicción de su cónyuge trabajador.
Del mismo modo, el legislador ha tenido especial preocupación del destino
de las remuneraciones del trabajador que ha fallecido, estableciendo al efecto
en el artículo 60, del Código del Trabajo:
“En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren
serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales,
hasta concurrencia del costo de los mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del falleci-
miento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres
legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado,
bastando acreditar el estado civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superio-
res a cinco unidades tributarias anuales”.
• Ord. Nº 3.613/079, 07.09.07
“Las remuneraciones adeudadas a un trabajador fallecido deben pagarse a la per-
sona que se hizo cargo de sus funerales, hasta el monto del gasto en que se haya
incurrido por tal concepto.
De la citada norma se infiere asimismo, que el saldo que restare, así como las
demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento, debe ser pagado direc-
tamente por el empleador al cónyuge, a falta de éste, a sus hijos y, en ausencia de
éstos, a sus padres, bastándoles acreditar, para estos efectos, la calidad exigida por
la ley y la ausencia de los demás beneficiarios, en su caso.
Se colige, a la vez, que este procedimiento excepcional de pago sólo opera hasta un
monto equivalente a 5 unidades tributarias anuales.
Cabe hacer presente que se ha eliminado la referencia que la disposición que nos
ocupa hace a los hijos legítimos o naturales y a los padres legítimos o naturales, a
raíz de las modificaciones que la Ley 19.585 introdujo al Código Civil, cuyo actual
artículo 33 establece que la ley considera iguales a todos los hijos.
Ahora bien, el precepto legal en estudio al referirse a las “demás prestaciones
pendientes “expresión por la cual se consulta, se está refiriendo, en opinión de la
suscrita, a cualquier otro beneficio al que hubiera tenido derecho el trabajador
fallecido, que se encontrara pendiente de pago a la fecha de su deceso, incluido el
saldo de remuneración que restare una vez pagado los gastos de funerales en que
haya incurrido la persona que se hizo cargo de ellos.
En otros términos, la citada norma está haciendo alusión a prestaciones o benefi-
cios devengados por el trabajador, que no hubieren alcanzado a ser pagados a éste
a la fecha de su fallecimiento.
Cabe señalar que la doctrina vigente de este Servicio sobre la materia, contenida
entre otros en el punto 2) del Ordinario Nº 15, de 03-01-2007, ha resuelto que si la
suma adeudada es superior al monto indicado en la disposición legal en estudio,
los herederos, para obtener el pago del remanente, deberán cumplir previamente
con la regla general sobre la materia, esto es, con el trámite de posesión efectiva de
la herencia establecido en los artículos 877 y siguientes del Código de Procedi-
miento Civil.
Dicho pronunciamiento agrega, que a contrario sensu, tratándose de sumas infe-
riores a cinco Unidades Tributarias Anuales, resulta improcedente la exigencia de
tal requisito, toda vez que esta obligación excedería los términos de la citada dis-
posición legal, la que ha tenido por objeto facilitar a los herederos de un trabaja-
dor fallecido el cobro de sumas adeudadas por su empleador, que son de un monto
relativamente bajo.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y convencional citadas y
consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la indemnización por
años de servicio pactada en el Convenio Colectivo suscrito por la Empresa Evercrips
Snack Productos de Chile S. A. y los trabajadores de la misma, que se paga a su
sucesión legal en caso de fallecimiento del trabajador, no puede considerarse como
una “prestación pendiente” a la fecha de su deceso, en los términos previstos en el
artículo 60 del Código del Trabajo y debe ser pagado en la forma establecida en el
citado instrumento colectivo”.
TERCERA PARTE
PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES
CAPÍTULO I
EL TRABAJO DE MENORES
PANORAMA GENERAL
Si bien es cierto, la capacidad para contratar es un tema normado específica-
mente en nuestra legislación como un requisito para otorgar el consentimiento
en materia contractual-laboral, evidentemente el tema se enmarca dentro de un
contexto mucho más amplio, complejo y que sin duda determina el tratamiento
de la capacidad como tal, nos referimos al “trabajo infantil o de menores”.
Ahora bien, si a lo anterior sumamos la enorme trascendencia que en el
contexto internacional tiene y tendrá el tema del trabajo infantil, nos otorgan
razones suficientes para dar una mirada a este tema, aunque sea somera, en su
concepción global para luego tratar en particular el aspecto normativo.
El trabajo infantil es un problema complejo y profundamente arraigado en
las estructuras y tradiciones culturales, sociales y económicas. Tener que traba-
jar desde niño –y la mayoría de los niños que trabajan no tienen la suerte de
poder elegir– puede incidir enormemente en el desarrollo físico e intelectual del
niño. El trabajo infantil, tal como se define en los convenios internacionales y en
la legislación nacional, constituye una violación de derechos humanos tan fun-
damentales que debe ser proscrito sin reservas.
El tratamiento normativo del trabajo de menores en Chile comienza con la
Ley Nº 4.053 de 1924 sobre contrato de trabajo que estableció la edad mínima
para contratar en 18 años; entre dicha edad y los 14 años podían contratar con
autorización de padres o abuelos, pero en trabajos adecuados a su edad y no por
más de 8 horas. Se prohibió el trabajo de menores de 14 años, ni aun como
aprendices, salvo los mayores de 12 habiendo cumplido su obligación escolar.1
Antes de dicha Ley no hubo propiamente normas protectoras de menores,
salvo la Ley Nº 2.674 sobre protección de la infancia desvalida.2
En la actualidad, la regulación del trabajo de menores se contiene en el Ca-
pítulo II, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo, y cuyas normas fueron
1 José LUIS UGARTE, “La situación legal del menor en materia laboral”, Boletín Nº 68 (sep-
tiembre-1994), p. 116.
modificadas por la Ley Nº 20.189, publicada en el Diario Oficial de 12.06.2007.

Adicionalmente, con fecha 11.09.2007 se publicó en el Diario Oficial el Decreto
Supremo Nº 50, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprobó el
Reglamento sobre actividades peligrosas para la salud y el desarrollo de los
menores y que constituyen por tanto trabajos prohibidos para los menores de
edad. En relación a esta nueva normativa, la Dirección del Trabajo mediante el
Dictamen Nº 77/006, 08.01.08, fijó sentido y alcance de los artículos 13, 15, 16
y 18 del Código del Trabajo, modificados por la Ley Nº 20.189.
LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR
El contrato de trabajo requiere, como todo acto jurídico, que la persona que
manifiesta su voluntad en orden a dar vida al contrato tenga la capacidad nece-
saria para realizar el acto de que se trata.
Por de pronto, podemos definir la capacidad como “la aptitud legal para
adquirir derechos y ejercitarlos”.3 De la definición precedente se desprende que
la capacidad es de dos clases: de goce (la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, se adquiere al nacer) o de ejercicio.
La capacidad que nos interesa a nosotros será la capacidad de ejercicio que
puede conceptualizarse, al tenor del artículo 1445 inc. 2º del Código Civil, como
sigue:
“la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
el ministerio o autorización de otra”.
Es decir, serán plenamente capaces para ejercitar sus derechos aquellos que
están en condiciones desde el punto de vista jurídico para contratar sin necesi-
dad de contar con la autorización o representación de otra persona. En materia
laboral, según el artículo 13 del Código del Trabajo, serán plenamente capaces
los mayores de 18 años.
A continuación, trataremos la condición del menor, en atención al rango de
edad en que se encuentra, analizando en cada caso las formalidades habilitantes
o las autorizaciones necesarias para poder contratar.
1. REQUISITOS PARA CONTRATAR
1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años
El referido artículo 13, en sus incisos primero y segundo, señala que el me-
nor de 18 y mayor de 15 años podrá celebrar contratos de trabajo, siempre y
cuando cumpla con una serie de requisitos y condiciones que la propia norma
legal establece. Dispone la norma citada:
“Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de
trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarro-
3 Arturo ALESSANDRI R., Manuel SOMARRIVA U., y Antonio VODANOVIC H., op. cit., p. 233.
llo, siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de
ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardado-
res, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de
todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además, previamente,
deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmen-
te cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán
dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educati-
vos o de formación. Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente
cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de
treinta horas semanales durante el período escolar. En ningún caso los menores de
dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la
Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certifi-
car las condiciones geográficas y de transporte en que un menor trabajador debe
acceder a su educación básica o media”.
Al respecto, la Dirección del Trabajo sistematizó dichos requisitos en los
siguientes: que se trate de trabajos que no perjudiquen la salud y desarrollo del
menor; que se cuente con autorización expresa; acreditar el cumplimiento de la
obligación escolar; y, por último, adecuándose a la limitación de la jornada de
trabajo.
• Ord. Nº 77/006, 08.01.08
“1.1 Requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores.
a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En
relación a este primer requisito cabe señalar que el artículo 1º del D.S. Nº 50, que
aprueba el Reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo,
publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohíbe la contratación de menores de
18 años en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condi-
ciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y segu-
ridad o afectar el desarrollo físico, psicológico o moral del menor. En los artículos
2, 3 y 4 de dicho Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos,
tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participación de
dichos menores.
b) Contar con autorización expresa para tal efecto. Al respecto, cabe señalar que
el inciso 2º del artículo 13 en análisis establece que para contratar los servicios de
un menor de 18 años y mayor de quince años es necesario que éste cuente con la
autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela pater-
no o materno, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo
Inspector del Trabajo.
De conformidad a lo establecido por el inciso 4º del mismo artículo, el Inspector
del Trabajo que hubiere otorgado la señalada autorización estará obligado a po-
ner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes
pertinentes, el cual podrá dejar sin efecto dicha autorización si lo estimare incon-
veniente para el menor.
De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5º del citado artículo 13, una vez otorgada
la autorización de que se trata el menor será considerado mayor de edad para la
administración de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer
las acciones correspondientes. Asimismo, según lo dispone el inciso 6º de la misma
norma, la autorización en comento no será exigible respecto de la mujer menor de

18 años, casada, quien se regirá para estos efectos por lo dispuesto en el artículo
150 del Código Civil.
c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente
cursando ésta o la educación básica. En relación con este requisito, el artículo 6º
del Reglamento Nº 50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la
contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de
matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, se-
gún corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica
o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes estableci-
mientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de com-
patibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores conve-
nidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en
programas educativos o de formación.
d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2º del artículo 13
Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no
podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias.
De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estén cursando
su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales
durante el período escolar”.
– PROHIBICIÓN DE TRABAJO DE MENORES: ACTIVIDADES PELIGROSAS
De conformidad al artículo 14 del Código del Trabajo, los menores de 18
años no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesi-
vas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o
moralidad, según lo dispone el artículo 14 del Código.
Una de las temáticas en que la referida Ley Nº 20.189 innovó de forma más
sustantiva, fue precisamente la especificación de los trabajos prohibidos, confi-
gurando la categoría de actividades consideradas como peligrosas para la salud
y desarrollo del menor, de forma tal que en ellas no puede darse el trabajo de
menores4. Se trata, pues, de una calificación ex ante de la actividad peligrosa,
estableciendo de esta forma sin lugar a dudas aquellas faenas o trabajos en que
se materializa en una condición de riesgo para el menor.
Para estos efectos, y por mandato del inciso séptimo, del artículo 13, del
Código del Trabajo, se dictó el citado Decreto Supremo Nº 50, de 2007, que
determinó y listó las actividades peligrosas5 para la salud y desarrollo del
4 En el ámbito internacional, las ocupaciones peligrosas para el menor constituyen una de las
formas intolerables de trabajo infantil.

5La letra d), del artículo 2º, del Decreto Supremo Nº 50, define trabajo peligroso como:
“Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias propias de las labores puedan inter-
ferir o comprometer el normal desarrollo físico, psicológico o moral de los menores, o en donde
existan factores de riesgo, que puedan provocar daño a la integridad física y mental de los
menores, considerando su mayor vulnerabilidad, falta de formación, capacitación y/o expe-
riencia”.
menor, en base a la clasificación de los factores de riesgo6 de la actividad:

trabajo peligroso por su naturaleza y trabajo peligroso por sus condiciones.
Para estos efectos, el artículo 2º define lo que ha de entenderse por uno y
otro:
“Trabajo peligroso por su naturaleza: Toda actividad o forma de trabajo que, por
alguna característica intrínseca, representa un riesgo para la salud y desarrollo de
los menores que la realizan; ...Trabajo peligroso por sus condiciones: Toda activi-
dad o forma de trabajo en la cual, por el contexto ambiental y/u organizacional
en que se realiza, pueda provocar perjuicios para la salud y el desarrollo de los
menores”.
En relación a los trabajos peligrosos por su naturaleza, el artículo 3º, esta-
blece la siguiente lista:
“1. Trabajos en establecimientos de venta de armas.
2. Trabajos en la fabricación, almacenamiento, distribución y venta de explosivos y
de materiales que los contengan.
3. Trabajos en faenas forestales. Se incluyen las actividades que se desarrollan en
aserraderos, durante la tala de bosques, entre otras.
4. Trabajos que se realicen en alta mar. Se incluyen todas las actividades desarro-
lladas para la pesca industrial, semi-industrial y artesanal, entre otras.
5. Trabajos que se desarrollen en terrenos en que por su conformación o topografía
puedan presentar riesgo de derrumbes o deslizamiento de materiales.
6. Trabajos que se desarrollen en alturas superiores a 2 metros del nivel de piso. Se
incluyen las actividades que se realizan en la construcción de edificios en altura,
sobre andamios o techumbres, entre otras.
7. Trabajos que requieran para su realización, el desplazamiento a una altura geo-
gráfica sobre 2.000 metros del nivel del mar.
8. Trabajos subterráneos. Se incluyen actividades tales como labores mineras sub-
terráneas, construcción de túneles, ejecución de excavaciones, instalación o lim-
pieza de cámaras o cañerías de distribución de: agua, energía eléctrica, teléfono,
gas y eliminación de desechos, entre otros.
9. Trabajos en faenas mineras.
10. Trabajos que se desarrollen debajo del agua. Se incluyen las actividades de
buceo profesional o artesanal, entre otras.
11. Trabajos en condiciones extremas de temperatura. Se incluyen trabajos en cá-
maras de congelación o frigoríficas, en fundiciones, entre otros.
12. Trabajos en que se deba manipular o trabajar con sustancias peligrosas, o que
impliquen la exposición del menor a éstas. Para este efecto, se considerarán sus-
tancias peligrosas aquellas que por su naturaleza, produzcan o puedan producir
daños momentáneos o permanentes a la salud humana, incluidos los agentes de
riesgo que figuran en el listado que establece la Norma Oficial NCh 382 Of 2004 y
sus modificaciones, así como cualquier otra que la autoridad competente determi-
ne como tal.
6 La letra d), del artículo 2º, del Decreto Supremo Nº 50, define factor de riesgo como sigue:
“Todo agente físico, químico, biológico u organizacional, relacionado con el trabajo, que provo-
ca o puede provocar daños a la salud y desarrollo del menor”.
13. Trabajos que conlleven riesgo ergonómico. Se incluyen actividades que impli-
quen movimientos repetitivos, con apremio de tiempo, en posturas inadecuadas o
que impliquen manejo o manipulación manual de carga que contravenga lo esta-
blecido en la legislación vigente.
14. Trabajos que impliquen la manipulación, aplicación o almacenamiento de agro-
químicos. Se incluyen las actividades desarrolladas en cámaras de fumigación,
durante la aplicación o el período de carencia.
15. Trabajos que impliquen el manejo o la utilización de material cortopunzante de
uso clínico; la atención de animales o personas enfermas y en general, cualquier
otra actividad que pueda exponer a los menores a riesgos biológicos tales como
virus, bacterias, hongos o parásitos.
16. Trabajos que se realicen con maquinarias, equipos o herramientas que requie-
ren de capacitación y experiencia para su manejo seguro y cuya operación inade-
cuada o por personas inexpertas puede provocar incapacidades permanentes o
muerte, tales como guillotinas, esmeriles, laminadores, calderas, autoclaves, pren-
sas, sierras circulares, pistolas neumáticas, amasadoras, equipos de oxicorte, hor-
nos, entre otros.
17. Trabajos en establecimientos, o en áreas determinadas de ellos, que sean de
consumo y/o de venta exclusiva de alcohol. Se incluyen la atención de clientes en
bares, cantinas y otros análogos.
18. Trabajos en establecimientos, o en áreas determinadas de ellos, en los que se
permita el consumo de tabaco.
19. Trabajos que atenten contra el normal desarrollo psicológico y moral del me-
nor, ya sea, por el lugar en que se prestan o por las labores que se deben cumplir, o
en los que no se permite el acceso de menores. Se incluyen aquellos que se realizan
en cabarets, cafés espectáculo, salas de cines y establecimientos donde se exhiba
material con contenido altamente violento, erótico y/o sexual explícito, espectácu-
los para adultos, casas de masaje, entre otros.
20. Trabajos que se desarrollen a bordo de vehículos de transporte de pasajeros o
de carga.
21. Trabajos que impliquen el tránsito periódico a través de las fronteras nacio-
nales.
22. Trabajos que impliquen traslado de dinero y de otros bienes de valor.
23. Trabajos donde la seguridad de otras personas y/o bienes sean de responsabi-
lidad del menor. Se incluye el cuidado de menores, de enfermos; actividades de
vigilancia, guardias, entre otros”.
Por su parte, el artículo 4º, del Decreto Supremo Nº 50, dispone el listado de
los trabajos peligrosos por sus condiciones:
“1. Trabajos que se desarrollen a la intemperie sin la debida protección.
2. Trabajos en condiciones de aislamiento.
3. Trabajos que impliquen poner en riesgo la salud mental del menor, tales como
tareas repetitivas con apremio de tiempo, de alta exigencia, entre otras.
4. Trabajos en donde no existan las condiciones sanitarias básicas adecuadas, o
las medidas de higiene y seguridad necesarias para efectuar la actividad de forma
que no se afecte la salud del menor”.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso séptimo, del artículo 13, del
Código del Trabajo y al artículo 8º del Decreto Supremo Nº 50, se deberá ac-
tualizar este listado de trabajos o actividades peligrosas cada 2 años por el Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social.
Por último, es del caso apuntar que el referido artículo 14, en su inciso se-
gundo, posibilita el trabajo subterráneo en minas al menor de 21 años cuando
cuente con un examen de aptitud previo.7
– PROHIBICIÓN TRABAJO MENORES: TRABAJO EN CABARETS Y ESTABLECIMIEN-
TOS ANÁLOGOS
De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 15, del

Código del Trabajo, se prohíbe el trabajo de menores en cabarets o estableci-
mientos análogos que presenten espectáculos vivos, así como también en los
que se expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo esta-
blecimiento.
Por su parte, el inciso segundo prescribe que tal prohibición no rige si se da
cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 13 del Código
del Trabajo y los menores cuenten, además, con la autorización expresa de su
representante legal, como también, del respectivo Tribunal de Familia .
– TRABAJO NOCTURNO
El trabajo nocturno de los menores está regulado en el artículo 18, del Códi-
go del Trabajo, que dispone:
“Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en esta-
blecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las
siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la
familia, bajo la autoridad de uno de ellos.
Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años, en las
industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en
razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche.
A los menores mencionados en este artículo les será aplicable lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 13”.
El trabajo de menores de 18 años en establecimientos industriales y comer-
ciales, que se ejecute entre las 22 y las 7 horas, está prohibido, salvo en aquellos
casos que se traten de establecimientos familiares y bajo la autoridad de uno de
ellos.
Con todo, la misma norma legal en el inciso segundo, establece una ex-
cepción a esta prohibición respecto de los varones mayores de 16 años, en las
industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos
que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de
7 La Ley Nº 19.630 modificó el inciso segundo del artículo 14, agregando que el trabajo
subterráneo prohibido es de carácter minero y aumentó de 18 a 21 años la edad para poder desem-
peñarse en este tipo de labores. Con esto, se evita que el vocablo subterráneo pueda ser interpreta-
do respecto de cualquier trabajo desarrollado bajo tierra o la superficie, como lo sería por ejemplo:
el de cajero en el ferrocarril subterráneo (Metro). Además, se eleva la edad para trabajar en minas
subterráneas.
noche. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que esta excepción
es inoperante, toda vez que el reglamento que debe determinar cuáles son las
industrias y comercios en que puede operar la excepción todavía no se ha dicta-
do. En efecto, las excepciones deben interpretarse restrictivamente al ser de
derecho estricto y, por lo tanto, no correspondería permitir el trabajo nocturno
de menores de dieciséis años por no estar definido el ámbito de aplicación de la
norma.
• Ord. Nº 2.680/150, 25.05.99
“...el reglamento al que alude la norma en comento aún no ha sido dictado por la
autoridad competente, razón por la cual debemos concluir que la excepción conte-
nida en el inciso segundo del artículo 18 del Código del Trabajo carece de eficacia,
toda vez que al no existir el reglamento al que se remite, en la práctica, resulta ser
absolutamente inaplicable”.
1.2. Menor de 15 años
El menor de 15 años no puede contratar y por lo tanto no puede detentar la
calidad de trabajador, salvo la excepción contemplada en el artículo 16 del Có-
digo del Trabajo, en cuya virtud, en casos debidamente calificados, con la auto-
rización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia y siempre
que se cumpla con los requisitos generales para contratar a un menor contem-
plado en el inciso primero, del artículo 13, podrá permitirse a estos menores que
celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine,
radio, televisión, circo u otras actividades similares.
De igual modo, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo, del artículo
13 y el inciso segundo, del artículo 15, del Código del Trabajo, se permite el
trabajo de menores de 15 años en espectáculos en vivo, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos generales del inciso primero del artículo 13 y la
autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. Nótese
que en este caso la autorización del representante legal y del Tribunal de Familia
constituye un requisito copulativo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del
artículo 16 ya tratado.
1.3. Obligaciones para la empresa que contrata menores
La nueva configuración del trabajo de menores, establecida a partir de la
Ley Nº 20.189 y del Decreto Supremo Nº 50, agregó dos tipos de obligaciones
especiales a los empleadores que contraten trabajadores menores:
• Obligación de protección acentuada de la seguridad y salud de los menores
En virtud del artículo 5º, del Decreto Supremo Nº 50, se intensifica para el
empleador la obligación de informar y manejar los riesgos laborales a los que
está expuesto el menor. Prescribe la norma reglamentaria:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, el emplea-
dor que contratare un menor deberá dar estricto cumplimiento a la obligación de
informar los riesgos laborales, contenida el Título VI del D.S. Nº 40, de 1969, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, incluyendo el adiestramiento necesario y
adecuado a su edad, para que pueda desarrollar sus labores en forma segura.
Deberá asimismo, llevar un control estricto del cumplimiento, por parte del menor,
del procedimiento de trabajo seguro en el que haya sido adiestrado”.
– Obligación de registro 8
Por su parte, el inciso octavo, del artículo 13, del Código del Trabajo, esta-
blece la obligación para las empresas que contraten menores de registrar dicha
contratación ante la Inspección del Trabajo respectiva, la que estará encargada
de implementar y mantener en un registro esa contratación. Dispone la norma
legal:
“Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho años, deberán
registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo”
Esta obligación legal fue también regulada por el Decreto Supremo Nº 50,
que en su artículo 9º dispuso que la obligación de registro debe verificarse den-
tro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del menor y contener
una serie de datos:
“Las empresas que contraten a un menor deberán registrar los contratos indivi-
duales que se suscriban en la Inspección del Trabajo respectiva, para lo cual con-
signarán, dentro del plazo de quince días contado desde la incorporación del menor,
a lo menos, los siguientes antecedentes: 1. Identificación completa de las partes.
2. Identificación de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artículo 13 del
Código del Trabajo, con indicación del parentesco o relación que tenga con éste.
3. Condición de escolaridad del menor, haber culminado la educación básica o
media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, según corresponda.
4. Identificación del lugar de trabajo en que se desempeñará, cuando su ubicación
sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en el número 1 del presente
artículo.
5. Descripción de las labores convenidas.
6. Descripción del puesto de trabajo y el resultado de la evaluación a que se refiere
el inciso 2º del artículo 5º.
7. Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado;
especificando el período en que se realizará la prestación de servicios. Para estos
efectos, dicho periodo comprenderá: a) período escolar, correspondiente al período
de clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de invierno y fies-
tas patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones de verano.
8. Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios,
cuando corresponda, y descripción de su jornada escolar. La Dirección del Traba-
jo instruirá los datos específicos a entregar y el formato a utilizar”.
Del mismo modo, prescribe la referida norma reglamentaria, que el emplea-
dor deberá acompañar una serie de documentos de respaldo:
“Para efectos de verificar la veracidad de la información entregada de acuerdo al
presente artículo, se deberá acompañar al momento de efectuar el registro, los
siguientes documentos:
8 Ver Circular Nº 92, de 25.10.2007, de la Dirección del Trabajo, mediante la cual se dispone
la habilitación del registro manual de contratos de trabajo de trabajadores menores de 18 años.
a) Copia del contrato de trabajo suscrito.

b) Copia del correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o de
egreso de la educación media, según corresponda.
c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo estable-
cido en el artículo 13 del Código del Trabajo, en la que se deberá especificar la
actividad que ejecutará el menor”.
Igual obligación de registro existe en caso de término de la relación laboral,
debiéndolo el empleador informar a la Inspección del Trabajo, acompañando
copia del respectivo finiquito
“Asimismo, al término de la relación laboral, la empresa deberá informar tal cir-
cunstancia a la Inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del res-
pectivo finiquito, dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de la cesación
de servicios del menor”.
2. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
Como hemos puesto de manifiesto, el legislador laboral ha establecido
una serie de requisitos y condiciones para la contratación y desarrollo del tra-
bajo de menores. Ello, naturalmente, como una forma de desincentivar la con-
tratación de menores y, por otra, para proteger al menor en caso de que dicha
contratación se verifique. Aunque, insistimos, la aproximación normativa in-
equívocamente discurre sobre la idea de circunscribir y acotar al máximo el
trabajo de menores.
Ahora bien, el propio legislador contempló expresamente el efecto del in-
cumplimiento de los requisitos de contratación de los menores. En efecto, el
artículo 17, del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:
“Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos preceden-
tes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato
mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte,
deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan.”.
De la disposición legal se colige que el legislador ha establecido, en primer
lugar, ante la infracción a las normas sobre contratación de menores, la obliga-
ción para el inspector del trabajo de ordenar la cesación inmediata del contrato.
En relación con esto último, la Dirección del Trabajo ha señalado que:
• Ord. Nº 4.609/268, 2.09.99
“La cesación de la relación debe ser interpretada como suspensión de la misma” .
En segundo término, y sin perjuicio de lo ya expresado, ha contemplado
también un efecto particular tratándose de infracciones a la normativa de con-
tratación de menores, que consiste en entender que las obligaciones que han
surgido del contrato para el empleador siguen vigentes y exigibles. Esto, como
una forma de protección del menor.
En consecuencia, aun cuando existan infracciones a las normas sobre con-
tratación de menores, el tiempo trabajado ha surtido pleno efecto y, por ende,
el empleador se encuentra obligado a efectuar las cotizaciones previsionales
respectivas, a pagar las remuneraciones adeudadas y lo que es más impor-

tante para nuestros efectos, realizar la declaración de accidente del trabajo,
por cuanto a la fecha del mismo los menores detentaban la calidad de trabaja-
dores.
Así, por lo demás, lo ha resuelto la Dirección del Trabajo al interpretar la
frase “...el empleador estará obligado a todas las obligaciones inherentes al
contrato...” contenida en referido artículo 17:
• Ord. Nº 4.609/268, 2.09.99
“..., las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, a cuyo cumplimiento el
empleador está compelido según el artículo 17 del Código del Trabajo, son las
siguientes:
1) Remunerar la prestación de servicios.
2) Efectuar ciertas deducciones legales de las remuneraciones.
3) Respetar a la persona y dignidad del trabajador.
4) Proteger al trabajador”.
Por su parte, y en relación a la obligación de proteger al trabajador, el dicta-
men señala:
“En cuanto a la obligación general de protección... ésta admite ser desglosada en
las siguientes:
a) Obligación de higiene y seguridad, ...
b) Obligación de asistencia médica inmediata, en caso de accidente del trabajador
o de cualquier otra emergencia, ...
c) Obligación de protección a la maternidad.
d) Obligación de responder de las obligaciones de afiliación y cotización que se
originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales regulado por la Ley Nº 16.744,...”.
Una interpretación distinta produciría el grave efecto de amparar el dolo o
en concepto de algunos autores el enriquecimiento sin causa del empleador, y
llevaría a la indefensión del menor, hechos que precisamente el legislador trata
de evitar brindándole una protección especial.
Por último, es del caso señalar que a partir del año 20059, las infracciones a
las normas que regulan el trabajo de menores son infracciones de acción públi-
ca, esto es, denunciables por cualquier persona sin necesidad que tenga interés
en ello. Al efecto, señala el inciso segundo, del artículo 17:
“Cualquier persona podrá denunciar ante los organismo competentes las infrac-
ciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.”.
3. EXCLUSIONES
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 10, del Decreto Supremo
Nº 50, las obligaciones contenidas en el reglamento no son aplicables a los alum-
nos en práctica profesional, aunque existe el deber de garantizar respecto de
ellos su seguridad y salud. Prescribe dicha norma:
9 Ley Nº 20.069, publicada en el Diario Oficial de 21.11.2005.

“El presente Reglamento no será aplicable a la prestación de servicios a que se

refiere el inciso 3º del artículo 8º del Código del Trabajo. Con todo, los menores,
alumnos o egresados, no podrán desarrollar en su práctica profesional las activi-
dades indicadas en este Reglamento, si no se garantiza la protección de su salud y
seguridad, y si no existe supervisión directa de la actividad a desarrollar por parte
de una persona de la empresa en que realiza la práctica, con experiencia en dicha
actividad, lo que deberá ser controlado por el responsable nombrado por el res-
pectivo establecimiento técnico de formación”.
CAPÍTULO II
TRABAJADORES EXTRANJEROS
PANORAMA GENERAL
El fenómeno de las migraciones de trabajadores trae consigo problemas y
desafíos importantes para los países, en tanto, se deben conciliar intereses no
siempre confluyentes, incluso a veces entendidos como contrapuestos: la debi-
da protección del trabajador nacional con la necesaria acogida al trabajador
migrante.
Dicho fenómeno resulta particularmente importante en países que atravie-
san por períodos de auge y desarrollo económico, al ser verdaderos polos de
atracción de trabajadores migrantes que en busca de mejores horizontes se ven
forzados a abandonar sus propios hogares.
En este sentido, nuestro propio país se ha convertido en las últimas décadas
en un centro de atracción de trabajadores extranjeros, particularmente sudame-
ricanos. Esta fuerza de trabajo se concentra en actividades de construcción o
servicios (restaurantes), en el caso de los hombres, y de trabajadoras de casa
particular, en el caso de las mujeres. Generalmente, se trata de personas que
ingresan con visa de turista y luego, ya trabajando, obtienen la residencia sujeta
a contrato.
La globalización ha tenido un fuerte impacto en las migraciones internacio-
nales de mano de obra. La creciente interdependencia de los países, facilitada
por los progresos tecnológicos, ha redundado en un notable incremento de las
transacciones internacionales de bienes, capitales y servicios y ha permitido que
esta actividad se desarrolle de manera frecuente entre los países. La mundializa-
ción junto con el crecimiento de las redes de comunicación y el desarrollo del
transporte internacional ha tenido por efecto que una cantidad cada vez mayor
de personas ha comenzado, y sin duda continuará, a ver en la migración interna-
cional un medio para huir de la pobreza, del desempleo y de otras presiones
sociales, económicas o políticas imperantes en sus países de origen.
I. NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES
La normativa chilena se preocupa de la nacionalidad de los trabajadores en
una empresa, estableciendo una suerte de limitación a favor del trabajador chile-
no en relación a la fuente de trabajo.
Estas normas de protección del trabajador nacional dicen relación con el

porcentaje de trabajadores chilenos y con la forma de computar este porcentaje.
En caso de constatarse infracciones a las normas sobre nacionalidad de los
trabajadores de una empresa, la Dirección del Trabajo deberá dar cuenta por
oficio a la Intendencia Regional o Gobernación Provincial en su caso, autorida-
des llamadas a resolver sobre la materia, todo ello sin perjuicio de la infracción
laboral.
– LIBERTAD DE TRABAJO TRABAJADORES EXTRANJEROS
Tratándose de trabajadores extranjeros se aplica igualmente el principio de
la libertad de trabajo, sin perjuicio de la limitación del porcentaje establecida
como una medida de protección del trabajador nacional.
• Ord. Nº 6.308/357, 15.11.93
“El artículo 19, Nº 16, inciso 3º de la Constitución Política de la República se
encarga de garantizar a los extranjeros la igualdad ante la ley en los siguientes
términos:
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas.
16º.- La libertad de trabajo y su protección...
... la competencia de la Dirección del Trabajo en su quehacer enmarcado por el
principio de legalidad de los Poderes Públicos que ella integra, solamente se pue-
de tener presente en las normas contenidas en los artículos 2º, inc. 2º y 20 y 21 del
Código del Trabajo, normas que textualmente prescriben:
Artículo 2º inciso 2º: “Son contrarias a los principios de las leyes laborales las
discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
sexo, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social. En con-
secuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a
esas circunstancias.
Artículo 20: “El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que
sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.
Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco
trabajadores”.
Artículo 21. “Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se
seguirán las reglas que a continuación se expresan:
1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;
2.- se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o
que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de
cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales”.
De las disposiciones precedentemente transcritas se desprende que no existe un
impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo, sino que sola-
mente existe una proporción, dentro del personal total de una empresa que debe ser
servida por trabajadores del país.
De lo anterior se concluye que, asegurada la proporción señalada, un ciudadano
italiano podría desempeñarse sin ninguna dificultad de orden práctico o legal en
materia de computación, carrera que no tiene ningún tipo de exigencia legal para
ser llevada a cabo.
Lo anterior no obsta al hecho de que el ciudadano de cualquier país que pretenda
ejercer actividades remuneradas en Chile, debe necesariamente cumplir con los
trámites comunes a todo extranjero, relativos a los permisos, pasaportes y visas,...”.
En un dictamen, especial dado su origen –informe sobre posibilidad de in-
troducir una reforma legal–, la Dirección del Trabajo se pronuncia sobre la pro-
cedencia de elaborar un proyecto de ley que restrinja la contratación de pilotos
extranjeros para resguardar los derechos de los pilotos chilenos de las compa-
ñías aéreas nacionales.
Ord. Nº 2.071/124, 20.04.99
“...el legislador prohíbe condicionar la contratación de trabajadores a circunstan-
cias referidas a la nacionalidad de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro legislador laboral sólo ha limitado la contrata-
ción de trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos dentro de una em-
presa, para lo cual ha establecido una determinada proporción la cual ha sido
señalada al citar las disposiciones legales que regulan dicha cantidad.
A mayor abundamiento y concluido que el empleador está facultado legalmente
para contratar personal de nacionalidad extranjera a fin de que él preste servicios
en la Empresa, particularmente en calidad de tripulantes de cabina en vuelos que
se realicen hacia el exterior, y que tal contratación sólo está limitada a una deter-
minada proporcionalidad numérica, debe agregarse que tal posibilidad tiene como
fundamento, además, la facultad de administración que legalmente compete al
empleador, frente a la cual esta Dirección carece de competencia para entrar a
determinar los eventuales alcances de la misma, en la medida que ella no constitu-
ya infracción a la legislación laboral vigente.
En efecto, en opinión de este Servicio, según doctrina contenida, entre otros en
Ord. Nº 66-53 de 12.02.93, el empleador goza de la facultad inherente a su cargo
de organizar la empresa, según se desprende del artículo 3º del Código del ramo,
facultad que le permite ordenarla y dirigirla, sujetando sus dependientes y sus de-
pendencias a un número determinado, fijando la armonía entre las partes, dentro
de lo cual no cabe sino comprender el porcentaje de extranjeros de la dotación de
las mismas, que la ley expresamente permite.
Ahora bien, y en cuanto a la posibilidad de introducir modificaciones a la legisla-
ción laboral relativas a la materia en consulta, y tal como lo hemos señalado pre-
cedentemente, la Constitución Política de la República establece los derechos bá-
sicos fundamentales de todos los habitantes de la República, sin distinción, entre-
gando su regulación al legislador.
De esta suerte, reformar la Ley con el solo fin de establecer en ella un beneficio
específico en favor de un sector de trabajadores, en este caso, los Pilotos Chilenos
de Líneas Aéreas Nacionales, con miras a proteger su fuente de trabajo, resulta por
sí sola, una medida injustificada, puesto que implicaría colocarlos en una situa-
ción de privilegio respecto del resto de los trabajadores nacionales.
La conclusión anterior adquiere todavía en mayor fuerza si tenemos en considera-
ción a lo ya dicho en párrafos que anteceden, en cuanto a que nuestro ordenamien-
to jurídico no establece ningún tipo de impedimento relacionado con la nacionali-
dad del trabajador, sino que solamente se dispone una regla respecto de la propor-
ción, dentro del número total de trabajadores de una empresa, que debe ser servida
por trabajadores de nacionalidad chilena.
Sin perjuicio de lo anterior, y según lo manifiesta el Honorable Senado de la Repú-
blica, la restricción a la contratación de Pilotos Extranjeros encontraría su justifi-
cación en el principio de la “reciprocidad”, esto es, en el debido resguardo de una
condición mínima de equivalencia de los derechos de los Pilotos Chilenos en el
país extranjero de que se trate.
Pensamos que la idea de legislar en el sentido impuesto por este principio, no sólo
se justifica, sino que resulta a todas luces conveniente y deseable; no para fomen-
tar las barreras y los proteccionismos, sino que, por el contrario, para incentivar y
fomentar que las legislaciones extranjeras se adecuen a los necesarios principios
de cooperación, integración y no discriminación en materia laboral”.
1. NATURALEZA DE LA LIMITACIÓN
Cabe hacer presente que estas limitaciones dicen relación sólo con los por-
centajes de trabajadores extranjeros y no con la nacionalidad de los mismos.
Así, no podría discriminarse o impedirse el trabajo a un dependiente de una
determinada nacionalidad.
• Ord. Nº 6.308/357, 15.11.93
“No existe un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo,
sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total de una empresa
que debe ser servida por trabajadores del país”.
2. PORCENTAJE
El artículo 19 del Código del Trabajo establece que el 85% de los trabajado-
res que sirvan a un mismo empleador deberá ser de nacionalidad chilena, es
decir, se permite una dotación de trabajadores extranjeros del 15%.
De conformidad al inciso 2º de la misma norma, lo anterior, esto es, la limi-
tación porcentual, sólo regirá para las empresas con 25 o más trabajadores.
– PERSONAL DE NAVES BAJO PABELLÓN CHILENO
La norma anterior, tratándose de trabajadores de naves que navegan bajo el
pabellón chileno, sufre una importante excepción, ya que, según la ley de nave-
gación (D.L. Nº 2.222, de 1978), el 100% debe tener la nacionalidad chilena.
Se ha concluido en este sentido que el D.L. Nº 2.222 se aplica con preferen-
cia al Código del Trabajo, respecto de estos trabajadores, ello por el principio de
especialidad.
• Ord. Nº 25/4, 2.01.91
“Las disposiciones del artículo 14 del D.L. Nº 2.222, de 1978, Ley de Navega-
ción, –que establece la obligatoriedad para las naves que navegan bajo pabellón
chileno de tener el 100% de las tripulaciones y oficiales de nacionalidad chile-
na– priman por sobre las del artículo 20 del Código del Trabajo, debiendo las
empresas pesqueras ajustarse, en materia de integración de personal embarcado
chileno extranjero, a las normas de operación que al efecto señale, mediante
resolución fundada, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante”.
3. CÓMPUTO
Para los efectos de computar el porcentaje de trabajadores chilenos que ne-
cesariamente debe contratarse se seguirán las reglas que a continuación se ex-
presan (artículo 20, del Código del Trabajo):
– Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador
ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separada-
mente;
– Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado
por personal nacional;
– Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chile-
nos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
– Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por
más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
4. ALCANCE DEL CONCEPTO DE PERSONAL TÉCNICO ESPECIALISTA
La jurisprudencia administrativa ha definido por personal especialista a todo
el personal calificado, agregándose para los efectos del artículo 20 del Código
del Trabajo, la exigencia que no pueda ser reemplazado por personal nacional.
Con todo, la imposibilidad de reemplazo ha sido entendida en un sentido
amplio aplicando este concepto a los casos en que, aun cuando exista personal
nacional, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en
demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo aten-
didas las características del mercado.
• Ord. Nº 6.307/282, 14.11.96
“Dentro del concepto de “personal técnico especialista” el fiscalizador deberá
considerar incluido a todo el personal “calificado” de la empresa, es decir, a todo
aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un
conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especializa-
ción o estudio.
El artículo 20 exige además que el personal técnico especialista “no pueda ser
reemplazado por personal nacional”; con esta norma se restringe todavía más la
incorporación de trabajadores extranjeros a las empresas nacionales.
Si nosotros realizamos una interpretación meramente exegética del número 2 del
artículo 20, en la práctica, lo privamos de eficacia, toda vez que el actual nivel de
desarrollo tecnológico, educacional y económico del país le permite contar con
personal técnico especializado en todos los sectores productivos y en la generali-
dad de las actividades económicas.
Ahora bien, teniendo en consideración que esta norma tiene por objeto proteger la
competitividad del mercado de trabajo nacional frente a migraciones excesivas y
de poca calificación al país, y teniendo presente además que el legislador ha sido
en extremo cuidadoso de no afectar negativamente el desarrollo de la industria
nacional, excluyendo de esta restricción al personal técnico especialista, forzoso
resulta concluir que debemos interpretar la “imposibilidad de reemplazo” de acuer-
do a un criterio finalista, en este caso, evitando que el artículo 20 Nº 2 del Código
del Trabajo se transforme en un obstáculo para el desarrollo técnico del país,
entrabando la eficiencia y el crecimiento de las empresas nacionales.
De esta forma el fiscalizador deberá tener en consideración los siguientes factores,

para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser re-
emplazado por personal nacional:
a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el
resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un
nivel significativo de especialización o estudio.
b) Que no exista personal nacional de reemplazo o, que de existir, la contratación
de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos
excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mer-
cado.
En todo caso, la empresa deberá acreditar que arbitró los mecanismos idóneos
para proveerse del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia
que no obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores analizados”.
II. CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
En el plano normativo, la contratación de extranjeros se encuentra regulada
en el D.L. Nº 1.094 de 1975, que en sus artículos 23 y 26 regulan las visaciones
de residencia de los artistas, deportistas y otros extranjeros que viajen o se en-
cuentren en el país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, y
en el D.S. Nº 597, de 1984, reglamentario del primero.
El contenido de estas normas puede sintetizarse en las siguientes materias:
1. REQUISITOS PARA DAR OCUPACIÓN A EXTRANJEROS EN CHILE
Como ya se señalara, para que un ciudadano extranjero pueda ejercer activi-
dades remuneradas en Chile, deberá acreditar previamente su residencia o per-
manencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habili-
tado para ello.
Es decir, debe necesariamente cumplir con los trámites comunes a todo ex-
tranjero, relativos a los permisos, pasaportes y visas.
2. RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR
El empleador o la persona bajo cuya dependencia se encuentre el extranjero
debe comunicar por escrito a la autoridad competente que corresponda, en el
término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición
de residencia.
Si con motivo de la infracción de las normas de residencia se aplicare al
extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, la persona, empresa o
institución empleadora deberá sufragar los gastos que origine su salida.
3. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA VISACIÓN SUJETA A CONTRATO
La empresa, institución o persona deberá tener domicilio legal en el país;
El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en
Chile ante notario, por el patrón o empleador y el trabajador o quienes lo repre-
senten. Si fuese celebrado en el exterior deberá ser firmado por las mismas
partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legali-
zado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según procedimiento estableci-

do en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil;
Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con
el título respectivo, debidamente legalizado, su condición de tales. En caso con-
trario deberán comprobar capacidad y conocimiento en la especialidad a que se
dediquen, mediante la presentación de certificado de trabajo u otros documen-
tos probatorios;
Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contratado, sea in-
dispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal
efecto el informe de la Asociación o Colegio Técnico o Profesional respectivo,
o del Organismo Oficial competente;
Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consi-
deradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese
duda acerca de la naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en
el país, deberá consultarse previamente al Ministerio de Defensa Nacional, y
Que, además, se verifique que la contratación y el contrato se ajusten a las
disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.
4. MENCIONES MÍNIMAS QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo de un trabajador extranjero deberá contener a lo me-
nos las siguientes menciones:
– Lugar y fecha de suscripción;
– Nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes;
– Estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado;
– Naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile;
– Jornada y lugar del mismo;
– Especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera;
– Obligación del empleador de responder al pago de impuesto a la renta
correspondiente en relación a la remuneración pagada;
– Duración del contrato;
– Fecha de inicio de actividades,
– Cláusula especial que debe contener el Contrato de Trabajo.
El contrato de trabajo del residente sujeto a contrato, aparte de las cláusulas
a que se alude en el punto anterior, deberá contener una estipulación especial en
virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y demás
miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen
o al que se convenga.
Para garantizar dicho pago podrá exigirse la garantía que se estime conve-
niente.
Esta obligación del empleador referente al pago de los pasajes subsiste hasta
que, terminado el contrato de trabajo y suscrito el finiquito, el extranjero salga
del país u obtenga visación o permanencia definitiva.
No obstante, cuando el contrato termine antes de la fecha convenida y el
extranjero tuviere necesidad de continuar en Chile, el Ministerio del Interior
dispondrá, en casos calificados, que esta obligación del empleador subsista du-
rante un tiempo que estime prudente.
Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección del Trabajo ha señalado que la
obligación del empleador de pagar el pasaje de retorno del dependiente extran-
jero, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 24 del D.L. Nº 1.094, de
1975, subsiste hasta que, terminado el respectivo contrato en el plazo contenido
y suscrito el finiquito, el trabajador salga del país u obtenga nueva visación o
permanencia definitiva, de manera tal que en caso de que el trabajador extranje-
ro haya obtenido visa definitiva no subsiste la obligación en comento.
• Ord. Nº 5.845/267, 8.10.92
“Del análisis conjunto de ambas disposiciones –artículos 23 y 24 del Decreto Ley
Nº 1.094–, se infiere que el contrato de trabajo celebrado con un extranjero y que
deba cumplirse en Chile, habilita a éste para obtener de la autoridad nacional
competente una visación de residente sujeto a contrato, la que puede tener una
vigencia de hasta dos años.
Se colige también que el contrato de trabajo habilitante debe contener; entre otras,
una estipulación por la cual el empleador se obligue al pago del pasaje de retorno
del trabajador y demás personas que indique el contrato.
Sobre el particular, el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 597, publicado en el
Diario Oficial de 24.11.84, del Ministerio de Hacienda, reglamento de extranjería,
expresa:
‘La obligación del empleador o patrón referente al pago de pasajes subsistirá has-
ta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga
del país u obtenga nueva visación permanencia definitiva.
‘No obstante, cuando el contrato termine antes de la fecha convenida y el extranje-
ro tuviere necesidad de continuar en Chile, el Ministerio del Interior dispondrá, en
casos calificados, que esta obligación del empleador subsista durante un tiempo
que estime prudente.
‘En este caso al efecto se le podrá otorgar de oficio una visación de residente tempo-
rario por el tiempo necesario, la que no podrá ser superior a 90 días. A su término
deberá salir del país o presentar una nueva solicitud de visación de residente’.
Del claro tenor de la norma reglamentaria, se deduce que la obligación de pago de
pasaje de regreso por parte de empleador sólo subsiste, cuando el contrato de
trabajo termina en el plazo estipulado, hasta que el extranjero salga efectivamente
del país o se le conceda nueva visación permanencia definitiva.
En la especie, dado que el contrato de trabajo terminó en el plazo convenido y el
extranjero obtuvo permanencia definitiva en el país, no cabe sino concluir que la
obligación en análisis se encuentra extinguida”.
5. CONSECUENCIA DE LA TERMINACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL EXTRANJERO
La visación del residente sujeto a contrato puede tener una vigencia de hasta
2 años, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales, si no se especifica su
plazo en el pasaporte se entiende que su vigencia es la máxima.
Con todo, la terminación del contrato que ha servido de antecedente para el
otorgamiento de la visación, es causal de caducidad de ésta y de la que se haya
otorgado a los familiares del extranjero contratado, sin perjuicio del derecho de
sus titulares de solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva si proce-

diere.
– OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Producida la terminación del contrato de trabajo, y suscrito el correspon-
diente finiquito, el empleador tiene la obligación de comunicarlo al Ministerio
del Interior, en Santiago, o a las Intendencias o Gobernaciones, en las regiones o
provincias.
6. PERMANENCIA DEFINITIVA
El titular de visación de residente sujeto a contrato que completare dos años
de residencia en tal calidad, podrá solicitar la permanencia definitiva en el país.
7. NUEVO CONTRATO DE TRABAJO
En caso de solicitarse una nueva visación de residente sujeto a contrato, el
extranjero deberá acompañar a su petición el respectivo contrato de trabajo, con
las menciones mínimas y el finiquito que haya celebrado con su anterior
empleador o patrón.
8. ARTISTAS EXTRANJEROS
Los artistas extranjeros para realizar cualquier presentación en Chile, debe-
rán contar con la autorización respectiva de la autoridad competente, traducida
en la visación sujeta a contrato o permiso del caso, sea que fueren gratuitas, de
beneficencia o pagadas.
La contratación de los artistas extranjeros sólo podrá efectuarse por empre-
sas o personas que previamente hayan sido autorizados por el Ministerio del
Interior, con excepción de aquellos que actúen gratuitamente a petición de enti-
dades públicas o privadas, situación que deberá ser calificada por el Ministerio
del Interior, o Gobernadores Provinciales respectivos.
9. DEPORTISTAS EXTRANJEROS
Al igual que los artistas, los deportistas extranjeros para realizar cualquiera
presentación en Chile deberán contar con la autorización respectiva de la auto-
ridad competente, traducida en la visación sujeta a contrato o permiso del caso,
sea que fueren gratuitas, de beneficencia o pagadas.
Quedan exceptuados de lo dispuesto anteriormente, los deportistas amateurs
que participen en cualquier tipo de evento deportivo en el país.
Para otorgar visación de residente sujeto a contrato a los deportistas extran-
jeros que hayan convenido actuaciones remuneradas en el país por un plazo
superior a 30 días, se podrá exigir previamente la autorización del contrato por
la Dirección General o Regional de Deportes y Recreación.
– EXCEPCIÓN
Excepcionalmente, puede concederse visación a residentes sujetos a contra-
tos en forma gratuita, y prescindirse de la presentación del contrato escrito, cuando
se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
– Que se trate de artistas, científicos, profesores, escritores, deportistas y, en

general, personas de especial relevancia en el ámbito cultural o figuras de noto-
rio prestigio;
– Que sean patrocinados por entidades públicas o privadas de reconocida
solvencia, y
– Que sus actividades las realicen con fines de beneficencia, enseñanza o
difusión.
10. LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA1
La Dirección del Trabajo ha señalado que de conformidad a la normativa
vigente, la actuación de los fiscalizadores tratándose de infracciones a las reglas
de contratación de extranjeros, contenidas en D.L. Nº 1.094 de 1975, y en el
D.S. Nº 597, de 1984, deberá orientarse en los siguientes sentidos:
– Respecto del personal extranjero, ya sea que esté o no autorizado para
prestar servicios, se procederá en los mismos términos que una fiscalización
cualquiera respecto de contrato de trabajo, registro control de asistencia, jorna-
das, remuneraciones, descansos, etc., instruyéndose lo que corresponda, sancio-
nándose todas y cada una de las infracciones que pudieran detectarse con arre-
glo a los procedimientos vigentes.
– Informar a las autoridades competentes (Ministerio del Interior, Intenden-
cias Regionales o Gobernaciones Provinciales), de la ocupación ilegal de ex-
tranjeros.
Con todo, conviene hacer presente que el D.S. Nº 597, de 1984, establece
como sanción al extranjero que, sin contar con la competente autorización, fue-
se sorprendido desarrollando actividades remuneradas, multa de 0,22 a 11,14
ingresos mínimos.
Igualmente, se estipula que el extranjero que obtuviere visación mediante
simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo, será expulsado del
territorio nacional sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle.
Por otra parte, y sin perjuicio de las sanciones laborales, el empleador que
incurriere en igual infracción será sancionado con la pena de multa de 0,22 a
11,14 ingresos mínimos. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor
en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a que haya lugar y de la obligación
de pagar el pasaje de salida del extranjero.
III. EXENCIÓN DE COTIZACIONES
PREVISIONALES A TÉCNICOS EXTRANJEROS2
La Ley Nº 18.156, de 11.08.1982, establece el beneficio de exención de

cotizaciones previsionales respecto de los técnicos extranjeros y a las empresas
que los contratan.
1 Oficio Circular Nº 24, 31.12.84 y Circular Nº 113, 16.07.98.

2 Los aspectos relativos a la fiscalización de estas materias han sido regulados por la Orden de
Servicio Nº 13, 15.09.88 y la Circular Nº 113, de 16.07.98.

La fiscalización del cumplimiento de los requisitos que determinan la pro-

cedencia de la exención del pago de cotizaciones y la aplicación de las sancio-
nes por infracción a las disposiciones de la Ley Nº 18.156, se encuentra radica-
da en la Dirección del Trabajo, facultad que debe ser ejercida por los fiscaliza-
dores de este organismo.
De conformidad con el artículo 3º de la ley, los que invocaren la exención
que ella establece sin reunir los requisitos copulativos antes anotados, serán
sancionadas con una multa a beneficio fiscal de hasta cinco Unidades Tributa-
rias Anuales, la que podrá aumentarse al duplo si se incurriere en más de una
infracción dentro del período de dos años.
Además, cabe tener presente que si por efectos de la infracción de la Ley
Nº 18.156, los trabajadores de que se trata tuvieren que considerarse sujetos a
las disposiciones de la legislación laboral y previsional común, el empleador
habrá incurrido en otras infracciones legales sancionables con arreglo a las dis-
posiciones que según el caso correspondan.
1. NATURALEZA DEL BENEFICIO
El beneficio concedido por la Ley Nº 18.156 consiste en una exención, tanto
para las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extran-
jero como para dicho personal, de la obligación de efectuar imposiciones de
cualquier naturaleza en organismos de previsión chilenos.
2. ALCANCE DE LA EXENCIÓN DE EFECTUAR IMPOSICIONES
La ley en referencia sólo establece la exención del cumplimiento de las le-
yes de previsión en organismos de previsión chilenos no quedando comprendi-
das en ella las cotizaciones por seguro de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.
Dichas cotizaciones son de cargo de las empresas que contraten técnicos
extranjeros debiendo ser enteradas en el Servicio de Seguro Social, Cajas de
Previsión o Mutualidades a que se refiere la Ley Nº 16.744.
3. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA
EXENCIÓN DE EFECTUAR COTIZACIONES PREVISIONALES
La Ley Nº 18.156 ha establecido requisitos copulativos para que opere la

exención de efectuar cotizaciones previsionales por parte de la empresa y el
personal técnico extranjero contratado:
a) Que las empresas celebren contratos con personal técnico extranjero
Para los efectos de dar cumplimiento a este requisito debe entenderse por
“técnico” todo trabajador “que posea los conocimientos de una ciencia o arte”,
circunstancia que debe acreditarse por la empresa mediante certificados u otros
documentos que comprueben esos conocimientos debidamente legalizados en
conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y, en su caso,
traducidos oficialmente al español por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Para los mismos efectos, debe considerarse como “extranjero” aquel que no
detenta la calidad de chileno conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Cons-
titución Política de la República de Chile, condición que podrá establecerse con
el respectivo pasaporte o cédula de identidad extranjera.
– TRABAJADORES EXTRANJEROS SIN TÍTULO
En el mismo sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado que el hecho de
no poseer un título no excluye al trabajador necesariamente del acceso al bene-
ficio de la exención.
• Ord. Nº 3.382/154, 13.06.94
“En todo caso, y en relación con el requisito señalado en la letra a), cabe advertir
que la sola circunstancia del trabajador extranjero de que se trata no tenga un
título determinado que pruebe su calidad de técnico, no lo excluye, necesariamen-
te, de la referida exención, toda vez que, tal como ya se dijera, resulta posible
acreditar sus conocimientos mediante certificados u otros documentos los cuales
deben estar debidamente legalizados y, en su caso, traducidos al español”.
Con todo, es del caso aclarar que no puede utilizarse esta exención tratándo-
se de otro tipo de trabajadores, como por ejemplo las trabajadoras de casa parti-
cular, aplicándose respecto de ellas las reglas generales, estando por lo tanto
obligadas a cotizar en Chile.
– JUGADORES DE FÚTBOL EXTRANJEROS
Un caso interesante fue resuelto por la Dirección del Trabajo el año 1998, al
pronunciarse en relación a la consulta efectuada por la Asociación Nacional de
Fútbol Profesional sobre la procedencia de considerar “técnicos o profesiona-
les” extranjeros a los jugadores de fútbol extranjeros que se desempeñan en los
campeonatos locales, todo ello a fin de acogerse a la exención previsional con-
templada en la Ley Nº 18.156.
• Ord. Nº 3.011/218, 08.07.98
“...resulta procedente que un trabajador extranjero se acoja a la franquicia previ-
sional prevista en la Ley 18.156, en el evento que se reúnan a su respecto todas las
condiciones establecidas en dicha ley”.
De la lectura del dictamen, si bien la Dirección del Trabajo evita un pronun-
ciamiento directo, al parecer por falta de antecedentes más concretos, al mismo
tiempo deja abierta la puerta a que la exención pueda aplicarse, ya que no cues-
tiona la categoría de personal técnico de los jugadores.
b) Que el extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o
seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza jurídica
En relación con este requisito cabe precisar que la ley en referencia no sólo
exige que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión
fuera del país, sino también que dicho sistema le otorgue a lo menos prestacio-
nes por enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte de la empresa me-
diante certificación de la institución de seguridad social del país de origen del
técnico, legalizada en la forma exigida para comprobar la calidad de técnico a que

se ha hecho referencia con ocasión del requisito a), indicado anteriormente, y en
la que conste, expresamente, que cubre las prestaciones prescritas por la ley.
Del mismo modo, la jurisprudencia administrativa ha señalado que el cum-
plimiento de este requisito no implica la cotización actual.
• Ord. Nº 3.382/154, 13.06.94
“Por su parte, en relación con el requisito indicado en la letra b), cabe hacer
presente que el solo hecho que el trabajador de que se trata no se encuentre ente-
rando cotizaciones previsionales en la actualidad, tampoco lo excluiría, necesaria-
mente, de la exención previsional en análisis, en la medida que permanezca afilia-
do a un régimen de previsión fuera del país que, de requerirlo, le otorgue, a lo
menos, prestaciones por enfermedad, invalidez, vejez y muerte”.
c) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula
relativa a la mantención de la afiliación, por parte del trabajador,
a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile
Para dar cumplimiento a este requisito el contrato individual de trabajo que
celebre el técnico extranjero debe contener, además de las estipulaciones obli-
gatorias a que se refiere el artículo 10 del Código del Trabajo, una que exprese
inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación al
régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, a que se refiere el requi-
sito b) antes indicado.
• Ord. Nº 3.387/191, 5.07.99
“La cláusula inserta en un contrato de trabajo celebrado con un trabajador ex-
tranjero, conforme a la cual éste manifiesta su voluntad de efectuar cotizaciones en
su país de origen, sólo resulta jurídicamente procedente, en la medida que concu-
rran a su respecto la totalidad de los requisitos previstos en la Ley Nº 18.156 ...
..., de no cumplirse con alguno de los requisitos antes expresados, los trabajadores
extranjeros regidos por un contrato de trabajo quedarán afectos al régimen previ-
sional chileno, no procediendo, por ende, en tal caso, la señalada estipulación”.
De esta forma, no corresponde que respecto de un trabajador extranjero que
no tenga la calidad de personal técnico (ejemplo, trabajadora de casa particular
extranjera), se estipule que no se efectuarán cotizaciones previsionales por estar
afecto a un sistema previsional en su país.
– SITUACIÓN DE TÉCNICOS EXTRANJEROS QUE REGISTRAREN COTIZACIONES EN
UNA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES
En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Ad-
ministradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos
previsionales que hubieren depositado, siempre que respecto de ellos se cumplan
los requisitos para que opere la exención de efectuar cotizaciones previsionales.
– SITUACIÓN DE PROFESIONALES EXTRANJEROS QUE SE DESEMPEÑAN EN COR-
PORACIONES MUNICIPALES DE ATENCIÓN PRIMARIA DE SALUD
La Dirección del Trabajo ha señalado que en relación a los profesionales
extranjeros que se desempeñan en corporaciones municipales de atención pri-
maria de salud, le es aplicable la Ley Nº 18.156 y, por lo tanto, corresponde que

dichos profesionales hagan uso del beneficio de exención previsional en ella
contemplada.
• Ord. Nº 2.164/94, 25.05.04
“De acuerdo con la norma especial en estudio, el trabajador extranjero quedará
comprendido en la exención previsional a que se refiere la Ley 18.156, si en su caso
concurren los requisitos copulativos exigidos para ello por esa normativa, benefi-
cio que en tales circunstancias pueden gozar igualmente los profesionales extran-
jeros que laboran en las corporaciones municipales de derecho privado sin fines de
lucro, que operan y administran la atención primaria de salud municipal, a quie-
nes por consiguiente, también les es aplicable la citada Ley 18.156.”.
IV. APLICABILIDAD DE NORMAS LABORALES
CHILENAS A EMPRESAS Y TRABAJADORES EXTRANJEROS
En relación a la línea aérea United Airlines, la Dirección del Trabajo, me-

diante Dictamen Nº 1.217/59, 24.10.95, se pronunció sobre la aplicabilidad de
las leyes laborales chilenas a empresas y trabajadores extranjeros.
Al respecto, se señala que cualquier empresa extranjera que desarrolla acti-
vidades en Chile debe someterse a la legislación nacional laboral respecto de los
trabajadores por ella contratados, sean éstos nacionales o extranjeros.
• Ord. Nº 1.217/59, 24.10.95
“...United Air Lines debe acogerse al cumplimiento de las leyes laborales Chile-
nas.
El fundamento de la respuesta reconoce su origen en el principio de la territoriali-
dad de la ley, cuya fuente legal se encuentra en el artículo 14 del Código Civil
Chileno que, a letra, dispone:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la “República, incluso los ex-
tranjeros”.
Con arreglo a esta disposición, comenta el tratadista don Luis Claro Solar (“Dere-
cho Civil Chileno y Comparado”, de las Personas, Tomo Primero, Pág. 90, Edito-
rial Jurídica de Chile, 1978, Santiago), todas las personas que habitan el territorio
de la República, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, están sometidas a
la ley chilena bajo la triple dimensión de sus personas, sus bienes y sus actos.
En efecto, la ley chilena determina en Chile la capacidad y el estado civil de los
extranjeros, lo mismo que los nacionales; la ley chilena reglamenta del mismo modo
la adquisición, uso, goce y disposición de los bienes situados en Chile, cualquiera
que sea la nacionalidad del propietario; la ley chilena, en fin, establece las condi-
ciones de validez de los actos que ejecuten en Chile, tanto los chilenos como los
extranjeros.
Al respecto, concluye don Luis Claro Solar:
“No hay, por consiguiente, que distinguir entre leyes “personales, reales y relati-
vas a los actos: todas las leyes “dictadas en Chile, cualquiera que sea su naturale-
za, afectan “a la universalidad de las personas, cosas y actos que se “encuentran o
se lleven a cabo dentro del territorio de la “República. El legislador no ha querido
dejar duda alguna a “este respecto, puesto que al referirse a todos los habitantes
“de la República, ha agregado, incluso los extranjeros, “rechazando en absoluto,
por lo tanto, la aplicación a los “extranjeros de su estatuto personal dentro del

territorio” (op. cit. Pág. 90)”.
... el Código del Trabajo le concede al personal de vuelo de United Air Lines desti-
nado en Santiago, nacional o extranjero, en el evento de estar vinculados
laboralmente a ella, los mismos derechos que a cualquier otro trabajador, puesto
que no hace ninguna excepción a propósito de la referida empresa”.
Posteriormente, y siempre en relación a United Airlines, la Dirección del
Trabajo ratifica su doctrina de aplicabilidad de las leyes laborales chilenas al
personal que se desempeña en Chile.
• Ord. Nº 1.025/97, 17.03.00
“De consiguiente, la doctrina contenida en los dictámenes antes citados, que se
encuentran plenamente vigentes, serán aplicables al personal de la empresa de que
se trata, en el evento de que concurran las circunstancias de hecho y de derecho
analizadas en dichos pronunciamientos jurídicos”.
Por último, la Dirección del Trabajo se pronunció afirmando su propia com-
petencia para fiscalizar el régimen de trabajo del personal extranjero, tengan
estos trabajadores regularizada o no su situación migratoria.
“...el hecho que un trabajador no tenga la nacionalidad chilena no autoriza para
que se violen las normas laborales y previsionales, las cuales rigen por igual para
todos los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros.
Ahondando lo anterior, debemos decir que nuestro ordenamiento jurídico excluye
cualquier discriminación o preferencia basada en la nacionalidad del trabajador,
salvo que así lo contemple expresamente la ley para casos determinados.
De consiguiente, si el trabajador extranjero presta sus servicios personales, inte-
lectuales o materiales bajo subordinación y dependencia, el empleador está obli-
gado a dar cumplimiento a todas las normas laborales vigentes,..., sin que tenga
incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los requisitos de
extranjería sobre residencia o permanencia legal.
Siguiendo este razonamiento, la Dirección del Trabajo, mediante circular Nº 113,
de 16.07.98, ha establecido que en lo que se refiere al personal extranjero ya sea
que esté o no autorizado para prestar servicios, se procede en los mismos términos
que una fiscalización efectuada al personal chileno, respecto de contrato de traba-
jo, registro control de asistencia, jornadas, remuneraciones, descansos, etc., ins-
truyéndose lo que corresponda y sancionándose todas y cada una de las infraccio-
nes que pudieran detectarse con arreglo a los procedimientos vigentes.
Respecto de la normativa previsional, los trabajadores extranjeros también se ri-
gen en todo por la actual normativa vigente, debiendo seguirse los mismos proce-
dimientos administrativos que se utilizan en una fiscalización de rutina.
Por lo tanto, ante cualquier situación de incumplimiento de las obligaciones labo-
rales o previsionales que afecte a los trabajadores extranjeros, sea que estos cuen-
ten o no con autorización para trabajar en el país, se debe realizar la denuncia o el
reclamo correspondiente ante la Inspección del Trabajo, según los procedimientos
generales”.
CAPÍTULO III
LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL TRABAJO
LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN CHILE

El tratamiento normativo de la Protección de la Maternidad se remonta a la
Ley Nº 3.185 de 1917, una de las primeras leyes sociales, que trataba sobre el
derecho a salas cuna y establecía la obligación para los establecimientos o em-
presas con más de 50 obreras.
Luego con la Ley Nº 4.053 de 1924, se prohibió el trabajo de la mujer emba-
razada durante los 4º días anteriores al parto y los 20 días siguientes.1
Otras normas, como la Ley Nº 4.054 y el D.L. Nº 442, este último de 1925,
establecieron también normas protectoras de la maternidad.
El Código del Trabajo, del año 1931, contempló un título especial denomi-
nado “La Protección de las Madres Obreras”, esta legislación con posteriores
modificaciones sirven de antecedente a nuestro actual ordenamiento.
En este capítulo se analizarán en detalle las normas sobre “Protección de la
Maternidad”, contenidas en el Título II, del Libro II del Código del Trabajo.
Del propio nombre dado por el legislador a la institución en comento, se
aprecia cuál es el espíritu que inspira su tratamiento, netamente protector y tute-
lar. Quizá sea ésta una de las materias en que con mayor claridad se vislumbra el
carácter tutelar del Derecho del Trabajo.
En cuanto al bien jurídico protegido por estas normas, la jurisprudencia ha
señalado que ellas tienen como fin último el cuidado y bienestar del menor o, en
su caso, de la criatura que se encuentra en el vientre materno.
Del análisis doctrinario y de las normas legales referidas a la protección de
la maternidad, se desprende que la ley ha establecido los siguientes derechos
relacionados con la maternidad:
– Sala cuna.
– Alimentación.
– Fuero maternal.
– Descanso pre y posnatal.
– Prohibición de realización de trabajos perjudiciales.
– Permisos.

– Subsidio maternal.
– Derecho a la no discriminación en razón del estado de embarazo.
Por último, y antes de entrar al análisis detallado de cada uno de los dere-
chos, cabe señalar que el artículo 207 entrega la fiscalización del cumplimiento
de estas normas, así como del Título completo, a la Dirección del Trabajo y a la
Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Acorde con el artículo 208, las infracciones a las normas de este Título II
serán sancionadas con multas a beneficio de la Junta Nacional de Jardines In-
fantiles, de 14 a 70 UTM.
I. BENEFICIO DE SALA CUNA
El legislador ha establecido la obligación de mantener salas cuna con el
objeto de dar protección a la maternidad y facilitar a la madre trabajadora el
cuidado y mantenimiento del hijo menor. En la práctica se busca que la madre
trabajadora tenga un lugar donde dejar a su hijo mientras desarrolla sus funcio-
nes y donde pueda también alimentarlo adecuadamente.
“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil,
deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres
puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el
trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e indus-
triales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídi-
ca, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor
gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los
establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
Las salas cuna deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que el regla-
mento determine.
Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que
se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la
Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comu-
nes de salas cuna para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los
establecimientos educaciones podrán ser facilitados para ejercer las funciones de
salas cuna. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá cele-
brar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras
entidades públicas o privadas.
Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo
si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer
trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre
aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento”.
1. REQUISITOS
A partir de la norma legal transcrita precedentemente, se desprenden tres posibles
situaciones en las que se encuentran las empresas en relación al beneficio de sala cuna:
• Ord. Nº 1.814/150, 04.05.00

“Cabe hacer presente que la disposición legal en comento distingue tres situacio-
nes claramente diferenciadas:
1) La de las empresas, que individualmente consideradas, ocupan veinte o más
trabajadoras de cualquier edad o estado civil, las que deberán tener salas anexas
e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a
sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo.
2) La de los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o
más trabajadoras, que tendrán la misma obligación consignada en el Nº 1 que
antecede. En este caso, el mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá
común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción
de los demás gastos de ese carácter.
3) La de los establecimientos de las empresas que individualmente consideradas,
ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, que se encuen-
tren ubicados en una misma área geográfica y cuenten con previo informe favora-
ble de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, las que podrán construir o habilitar
y mantener servicios comunes de salas cuna para la atención de los niños de los
trabajadores de todos ellos”.
Por su parte, en relación a los requisitos necesarios para que el empleador se
encuentre en la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, se coligen los
siguientes: a) debe tratarse de una empresa o centros o complejos comerciales e
industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o perso-
nalidad jurídica, y b) los establecimientos que conforman la respectiva empresa
o el respectivo centro o complejo deben ocupar entre todos ellos veinte o más
trabajadoras (Ord. Nº 1.814 / 150, 04.05.00).
a) Debe tratarse de una empresa o centros o complejos
comerciales e industriales y de servicios administrados bajo
una misma razón social o personalidad jurídica
El legislador, a diferencia de lo que ocurría anteriormente en que se ligaba
la obligación de mantener sala cuna con el establecimiento, ha supeditado la
obligación del empleador al concepto de empresa2, de manera tal que para los
efectos de verificar si existe o no la obligación de otorgar el beneficio en
análisis, contemplado en el artículo 203 del Código del Trabajo, deberá
atenderse a la empresa como tal, debiendo en consecuencia buscarse el requi-
sito del número de 20 trabajadoras en la totalidad de ésta y no por estableci-
miento.
De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a la Dirección
del Trabajo en relación a este tema, tanto operativa como jurisprudencialmente,
tales como las sucursales o las empresas que prestan servicios en dependencias
de terceros, quedaron zanjadas desde el punto de vista legislativo, por cuanto el
referente para establecer la existencia de la obligación está ahora dado por la
2 Ley Nº 19.591, publicada en el Diario Oficial de 9.11.1998.

empresa como unidad económica básica, resultando indiferente, entonces, si

estamos frente a las situaciones descritas o no.
• Ord. Nº 4.196/095, 08.10.07
“El inciso 1º del artículo 203 del Código del Trabajo, modificado por la Ley
Nº 19.591, publicada en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1998, dispone:
“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado
civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde
las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mien-
tras estén en el trabajo”.
Del contexto de la disposición legal preinserta se infiere que la obligación de otor-
gar el beneficio de sala cuna supone la concurrencia copulativa de los siguientes
dos requisitos, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº 19.591, a
saber:
a) Que se trate de una empresa, y no de un establecimiento de ella como ocurría
con anterioridad a la modificación legal, y
b) Que esta empresa ocupe veinte o más mujeres trabajadoras, cualquiera sea el
número de trabajadoras por establecimiento.
Lo anterior, permite sostener que la obligación de que se trata no se encuentra
actualmente vinculada al establecimiento sino respecto de la empresa, de suerte tal
que si ella tiene como un todo 20 o más trabajadoras, aun cuando en cada estable-
cimiento no alcance este cupo mínimo, deberá cumplir con la obligación de otor-
gamiento de sala cuna.
Ahora bien, en la especie, de los antecedentes aportados, aparece que la persona
natural o jurídica dueña de los mismos constituye, para todos los efectos legales, la
empresa en términos tales que si ocupa a veinte trabajadoras, se encuentra obliga-
da a proporcionar sala cuna, independientemente que en cada colegio preste servi-
cios una o más sin enterar un total de veinte”.
Por su parte, la Dirección del Trabajo, mediante Dictamen Nº 2.225/86, de
15.04.96, fijó el sentido y alcance de los vocablos “centros o complejos” –que
aunque por la fecha se refería al comercio, resulta igualmente aplicable para
nuestros efectos–, delimitando así el alcance de la norma legal, estableciendo al
respecto:
• Ord. Nº 2.225/86, 15.04.96
“..., la jurisprudencia ha sostenido invariablemente que el “sentido natural y ob-
vio” es aquel que a las palabras da el Diccionario de la Lengua Española, editado
por la Real Academia Española, conforme al cual el vocablo “complejo” es “4.
Conjunto de establecimientos “fabriles de industrias básicas, derivadas o comple-
mentarias, “generalmente próximos unos a otros y bajo una dirección “técnica y
financiera común”.
• Ord. Nº 4.473/173, 28.10.04
“En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la letra a) cabe señalar
que conforme a la doctrina de este Servicio que se contiene, entre otros, en Dicta-
men Nº 2.225/86, de 15.04.96, que fijó el concepto de centros o complejos comer-
ciales para los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, precepto
que utiliza la misma expresión, debe entenderse por tales “el conjunto de locales o
establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados
bajo una dirección técnica o financiera común, donde se venden artículos de co-
mercio al por menor”.
Como se adelantó, es necesario hacer presente que la norma legal vigente,
en lo referido a la denominación de “centros o complejos” como sujetos obliga-
dos a disponer de sala cuna para sus trabajadores, originalmente sólo se refería
al comercio, surgiendo mucha problemáticas sobre su aplicación a centros o
complejos no comerciales (industriales o de servicios). Un ejemplo de esta pro-
blemática fue el caso de la Zona Franca de Iquique en donde los establecimien-
tos o empresas se encuentran dentro de un mismo recinto, centro o complejo
denominado Zona Franca, pero agrupados por sectores (sector administración;
sector plaza de servicios; sector módulo de ventas; sector minimarket; sector
galpones, sector almacenes públicos; sector barrio industrial; y sector barrio
automotriz), y respecto del cual la Dirección del Trabajo señaló que sólo corres-
pondía la obligación de otorgar sala cuna tratándose de los sectores comerciales
(sectores módulos de ventas y minimarket).
• Ord. Nº 2.225/86, 15.04.96
“Por su parte, “comercial” significa “Perteneciente al comercio y a los comer-
ciantes”, y a su vez, “comercio” está definido como “1. Negociación que se hace
comprando y vendiendo o “permutando géneros o mercaderías”, significando tam-
bién en su acepción 5 “Tienda, almacén, establecimiento comercial”.
“Tienda”, a su vez, está definida como “casa, puerto o paraje “donde se venden al
público artículos de comercio por menor”, y el vocablo “almacén” por su parte,
significa, respectivamente, en sus acepciones 3 y 4 “Establecimiento comercial
donde se venden géneros al por menor” y “Tienda de comestibles y objetos de uso
doméstico”.
Armonizando los conceptos que anteceden, es dable sostener que por “centros o
complejos comerciales” a que alude el artículo 203 del Código del Trabajo, debe
entenderse el conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente
próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común,
donde se venden al público artículos de comercio al por menor.
Al tenor de lo expuesto, posible es sostener que aquellos conjuntos de locales adya-
centes entre sí y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común, que no
venden al público artículos de comercio al por menor, no se encuentran compren-
didos dentro del concepto de “centros o complejos comerciales” a que se refiere el
artículo 203 del Código del Trabajo y, por ende, no les asiste la obligación de
otorgar el beneficio de sala cuna en los términos previstos en dicho precepto, sin
perjuicio de que si individualmente considerados ocupen veinte o más trabajado-
ras, deberán proporcionar tal beneficio en forma individual.
En igual situación a la antes descrita, se encuentran aquellos centros o comple-
jos industriales, a quienes tampoco no le resulta aplicable la norma introducida
en el artículo único de la Ley Nº 19.408, de 1995, puesto que los mismos no
cumplen con el requisito de revestir el carácter de comerciales exigido por dicho
precepto”.
La Ley Nº 19.824, publicada en el Diario Oficial de fecha 30.09.02, extendió
la noción de “centros o complejos” a las agrupaciones de establecimientos in-
dustriales o de servicio, de forma tal que la obligación de contar con salas cuna
se amplió en definitiva a todo centro o complejo administrados bajo una misma

razón social o personalidad jurídica.
En relación a la administración del centro o complejo, ésta debe ser efectua-
da bajo una misma razón social o personalidad jurídica, este requisito produce
una serie de problemas de índole práctico, toda vez que, eventualmente dentro
del concepto de centro o complejo, podríamos comprender no solamente a los
malls sino que también a los caracoles, mercados, vegas, etc. Más aún, este
mismo concepto se ha utilizado abarcando también a las galerías comerciales,
ubicadas al interior de edificios.
Este tema es de suyo complejo, ya que una sana interpretación no debería en
caso alguno ser tan extensiva, debiendo, a nuestro juicio limitarse sólo a las
sociedades y a las demás figuras jurídicas administradoras de locales comercia-
les, pero en todo caso excluyendo a las comunidades (que por lo demás no tie-
nen personalidad jurídica) y a los locatarios de una galería.
En lo referente al mayor gasto en que se incurra con la sala cuna, es de
costo del centro o complejo comercial, debiendo para ello aportar los estableci-
mientos que lo integran las sumas correspondientes, en la misma proporción
que los gastos comunes (probablemente en este caso será en proporción al nú-
mero de trabajadores), incluso aunque dichos locales sólo tengan trabajadores
varones.
• Ord. Nº 8.086/326, 18.12.95
“..., si bien es cierto, que los gastos que irrogue la obligación de mantener servi-
cios de sala cuna son de costo del centro comercial o complejo comercial..., no lo
es menos, que los establecimientos que lo integran deben aportar a él las sumas
correspondientes, en la misma proporción de los demás gastos comunes”.
En este punto surge el problema a dilucidar si los locales que mantengan
individualmente salas cuna deben o no aportar monetariamente al mantenimien-
to de la sala cuna del centro o complejo. Recuérdese que sí se les considera para
los efectos de contabilizar el número mínimo de trabajadoras.
Por último, la Dirección del Trabajo ha señalado que la obligación de contar
con sala cuna es del centro o complejo comercial o industrial o de servicios y no
de la empresa considerada individualmente.
• Ord. Nº 1.814/150, 08.03.00
“De lo expresado en los párrafos precedentes se desprende que la obligación de
proporcionar el beneficio de sala cuna corresponde a los centros o complejos co-
merciales y no a las empresas individualmente consideradas, en el evento de con-
currir copulativamente dos requisitos, a saber:
a) Que se trate de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma
razón social o personalidad jurídica, y
b) Que los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comer-
cial ocupen entre todos ellos, veinte o más trabajadores.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe hacer presente,... que si se tratare de estableci-
mientos que forman parte de un centro comercial y que individualmente conside-
rados ocupan veinte o más trabajadoras, dichos establecimientos podrán optar por
conceder el beneficio de sala cuna en forma individual”.
b) Mínimo de 20 trabajadoras
El establecimiento debe ocupar por sí solo un mínimo de 20 trabajadoras, en
el caso de los centros y complejos comerciales, este mínimo se debe contabili-
zar entre todos los establecimientos que forman parte de los mismos.
– TIPOS DE CONTRATOS
Para los efectos de contabilizar el número mínimo, no es relevante la natura-
leza de sus contratos de trabajo, es decir, serán contabilizadas de igual forma
tanto las trabajadoras contratadas a plazo fijo como las contratadas indefinida-
mente.
• Ord. Nº 3.158/114, 28.04.87
“Se colige de la disposición en comento –actual artículo 203 del Código del Traba-
jo– que la misma no ha establecido distinción alguna en cuanto a la duración del
contrato de trabajo que vincule a la trabajadora con la empresa de que se trata, de
suerte tal, que aplicando el aforismo jurídico de la no distinción, según el cual,
“donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”, es dable manifestar
basta la concurrencia de 20 o más mujeres..., para que nazca la obligación del
empleador de otorgar el beneficio de sala cuna..., sin que tenga incidencia en ello,
la circunstancia de que las dependientes se desempeñen mediante contratos a
plazo fijo o indefinidos”.
– EDAD O ESTADO CIVIL DE LAS TRABAJADORAS
A su vez, para los efectos de este cómputo, también resulta indiferente la
edad o el estado civil de las mismas, de tal forma que van a ser consideradas no
obstante que sean solteras, casadas, incluso viudas o, aún más, pueden ser hasta
religiosas, octogenarias o infértiles, la ley no distingue.
• Ord. Nº 546/34, 02.02.04
“...las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado
civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto
de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos
mientras están en el trabajo”.
• Ord. Nº 633/51, 11.02.93
“Del mismo modo resulta dable sostener que la edad o estado civil de las depen-
dientes carece de relevancia en la generación de la referida obligación”.
– CENTROS O COMPLEJOS COMERCIALES E INDUSTRIALES O DE SERVICIOS
En lo que se refiere a los centros o complejos comerciales [hoy también
industriales o de servicios], la Dirección del Trabajo ha establecido que para los
efectos de calcular el mínimo de 20 trabajadoras exigido por la ley, deberán
considerarse a todas las trabajadoras que se desempeñen en el respectivo centro
o complejo, incluyendo a las dependientes de los locales o establecimientos, del
centro o complejo, que de manera individual otorguen el beneficio de sala cuna.
• Ord. Nº 8.086/326, 18.12.95
“...necesario es precisar que para los efectos de contabilizar el número de 20 tra-
bajadoras a que la norma... se refiere, deben considerarse todas las trabajado-
ras..., incluidas aquellas que laboran en establecimientos –centros o complejos

comerciales– cuyo empleador les está otorgando el beneficio de sala cuna”.
– DISMINUCIÓN DEL NÚMERO DE MUJERES CONTRATADAS
Por último, en relación a este requisito se ha establecido que la disminución
del número de mujeres contratadas a menos de veinte no altera la existencia de
la obligación respecto de aquellas mujeres que se encuentran haciendo uso del
beneficio.
• Ord. Nº 4.430/192, 7.08.96
“Disminuyendo la contratación de trabajadoras a menos de veinte, la empresa está
obligada a mantener el beneficio de sala cuna a las dependientes que están hacien-
do uso del mismo y no así a las que no lo han requerido por no cumplir con los
supuestos legales”.
c) Hijos menores de dos años
No debemos olvidar que como contrapartida a la obligación del empleador
de mantener la sala cuna, está el derecho de la madre a utilizarla; este derecho,
sin embargo, está limitado en cuanto a la edad del menor beneficiario, en térmi-
nos tales que sólo puede ser ejercido respecto de los hijos menores de dos años.
2. FORMAS DE CUMPLIR OBLIGACIÓN DE MANTENER SALA CUNA
La Dirección del Trabajo ha señalado que la aludida obligación de sala cuna
puede ser cumplida por el empleador de las siguientes formas:
– Creando y manteniendo salas cuna anexas al local de trabajo:
– Creando y manteniendo salas cuna en común con otros establecimientos
de empresas obligadas o con otros centros comerciales, según sea el caso, de la
misma área geográfica.
– Pagando directamente los gastos de sala cuna a los establecimientos a los
que las mujeres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años, forma que
a nuestro juicio puede revestir dos modalidades: suscripción de convenios con
salas cuna o pago directo a la trabajadora contra boleta de la sala cuna que ella
ha escogido, ello naturalmente con el acuerdo del empleador.
Es pertinente señalar que en la actualidad la tendencia es optar por la tercera
alternativa, esto es, pagar directamente los gastos de sala cuna.
• Ord. Nº 733/44, 12.02.04
“En este mismo orden de ideas, cabe hacer presente que, de acuerdo a la reiterada
jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes números 1.399/
76, de 8 de mayo de 2002; 5.952/374, de 9 de diciembre de 1999 y 135/6, de 8 de
enero de 1996, que del artículo 203 del Código del Trabajo, modificado por la Ley
Nº 19.824, se infiere que “la obligación de disponer de salas cuna puede ser cum-
plida por el empleador a través de tres alternativas:
“a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de
trabajo.
“b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna
con otros establecimientos de la misma área geográfica, y
“c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la

trabajadora lleve sus hijos menores de dos años”.
– ELECCIÓN
Cabe hacer presente que por regla general la elección del medio por el cual
se va a cumplir la obligación le corresponde con exclusividad al empleador. Con
todo, nos parece que en el evento de que la elección del empleador sea la de
optar por pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que
las mujeres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años, la elección de la
sala cuna corresponde en este caso a la trabajadora, pudiendo el empleador con-
dicionar o limitar el monto del pago.
– UBICACIÓN
La ley, además, no ha impuesto ninguna limitante especial para efectuar la
elección de la sala cuna con la cual suscribirá el convenio de atención, salvo el
que ésta sea de aquellas autorizadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles,
en el caso contrario, cuando ha optado por el sistema de mantenimiento de una
sala cuna común con los demás establecimientos la ley le ha impuesto la obliga-
ción que ésta se ubique en una “misma área geográfica”.
El hecho que la ley haya entregado la elección de la sala cuna al empleador,
sin más limitación que la ya anotada, ha traído como consecuencia, en el terreno
de los hechos, problemas que son de frecuente ocurrencia, ya que nada impide
que el empleador, en el afán de ahorrar dinero, designe una sala cuna que se
encuentre distante, tanto del lugar de trabajo como del hogar de la trabajadora,
lo cual obviamente produce el consiguiente desincentivo a las madres para lle-
var a sus hijos al lugar designado.
Para aclarar lo anterior baste pensar en la época de invierno y lo que implica
para la trabajadora levantar a su hijo en horas tempranas, para llevarlo en loco-
moción colectiva, en trayectos largos y fríos a la sala cuna designada.
Sin embargo, tal decisión no aparece tan acertada, desde la óptica empresa-
rial, toda vez que serán de cargo del empleador el tiempo y mayores gastos en
que incurra la trabajadora, ello por cierto si se decide a usar del beneficio, cir-
cunstancias que debieran inducir al empleador a designar la sala cuna más cer-
cana a la empresa, a menos, claro está, que las motivaciones sean otras.
• Ord. Nº 476/36, 29.01.96
“La ley no obliga al empleador a designar la sala cuna sólo de entre aquellas
próximas al área geográfica de la empresa o establecimiento de que se trata.
..., la expresión “una misma área geográfica” está referida y se vincula única-
mente a la primera de las alternativas precedentemente señaladas, no siendo
aplicable tal exigencia cuando el empleador paga los gastos de la sala cuna por él
designada.
... el Código hace de su cargo el pago correspondiente al valor de los pasajes por el
transporte empleado para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento
y el de los que deba utilizar la madre durante el permiso que tiene para alimentar
al hijo, circunstancias que deben inducir al empleador a designar la sala cuna más
cercana a la empresa o establecimiento para evitar el mayor costo del traslado”.
– COMPENSACIÓN EN DINERO
Siempre dentro del contexto de la forma de cumplir la obligación de sala
cuna, la Dirección ha señalado que no es jurídicamente procedente que el em-
pleador compense en dinero, directamente a la trabajadora, la obligación que
tiene de darle el beneficio de sala cuna, cuando éste proceda. Esta hipótesis no
puede confundirse con aquella situación en que el empleador paga los gastos de
la sala cuna directamente a la trabajadora contra boleta o factura, figura que
como ya dijéramos, se enmarca en la tercera forma de cumplir con la obliga-
ción, esto es, el pago directo de los gastos de sala cuna.
• Ord. Nº 3.282/95, 12.08.03
“Ahora bien, como resulta dable apreciar, el tenor de la norma transcrita y comen-
tada precedentemente es categórico en establecer modalidades específicas para
dar cumplimiento a la obligación de tener salas cuna anexas e independientes del
local de trabajo, de manera que no resulta jurídicamente procedente otorgar el
beneficio aludido en términos distintos a los señalados.
En conformidad a lo expuesto, es forzoso concluir, en armonía con la conclusión
contenida en el punto 2) del Dictamen Nº 8.365/252, de 17 de noviembre de 1987,
que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación en comento mediante
la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente
equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en
una sala cuna.
Lo expresado en el párrafo anterior se corrobora si se tiene presente que el benefi-
cio consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo es irrenunciable al
tenor de lo dispuesto en los artículos 5º, inciso 2º y 195, inciso 4º del Código del
Trabajo”.
• Ord. Nº 1.814/150, 04.05.00
“Como es dable apreciar, no resulta jurídicamente procedente que los centros o
complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica, cumplan con esta obligación pagando directamente a las respectivas tra-
bajadoras la suma de dinero acordada con cada una de ellas para solventar los
gastos de sala cuna”.
A igual conclusión ha llegado la Dirección del Trabajo cuando la empresa
alega imposibilidad para otorgar el beneficio, por ejemplo, cuando no existen
salas cuna habilitadas o autorizadas para funcionar como tal.
• Ord. Nº 546/34, 02.02.04
“1) El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos
por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2º del artículo 5º del Código
del Trabajo, de carácter irrenunciable, por lo que no resulta jurídicamente proce-
dente que la Dirección del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obliga-
ción que le impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal.
2) El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de
sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para
cumplir su obligación, si una de ellas se torna imposible, subsistirá la posibilidad
de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar
el beneficio precisamente en la forma que resulte factible”.
• Ord. Nº 1.399/76, 08.05.02

“Pues bien, al respecto cabe hacer presente que el beneficio de sala cuna, al igual
que todos aquellos derechos establecidos en leyes laborales son, por aplicación del
artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no
puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambia-
do por otro.
Por su parte, el empleador, en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el
beneficio sino que, atendido que tiene la opción de escoger, cuando las circunstan-
cias lo permiten, la manera para cumplir su obligación, lógico es sostener que si
una de esas modalidades se torna imposible, como en el caso en estudio en que no
existía en la ciudad de Puerto Varas una sala cuna autorizada por la Junta Nacio-
nal de Jardines Infantiles, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a
otras modalidades, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio
en la forma que resulte factible.
En el caso, en comento, como se señala en el párrafo precedente, atendido que no
existía en la ciudad de Puerto Varas una sala cuna autorizada por la Junta de
Jardines Infantiles, en donde el empleador hubiese podido pagar directamente el
beneficio, debió, de acuerdo con la regla general establecida en el inciso 1º del
artículo 203 del Código del Trabajo, habilitar una sala cuna que reuniera las con-
diciones de higiene y seguridad de acuerdo con el reglamento respectivo, en donde
la trabajadora alimentara a su hijo menor y pudiera dejarlo mientras estuvo en el
trabajo”.
La jurisprudencia administrativa citada se ha amparado en la norma del artícu-
lo 5º del Código del Trabajo que, tal como sabemos, consagra la irrenunciabili-
dad de los derechos laborales, ya que tal compensación importaría una renuncia
al derecho de sala cuna.
Con todo, no obstante los pronunciamientos citados, parece ser que en algu-
nas circunstancias concretas de imposibilidad de otorgamiento del beneficio,
sea por la carencia de entidades habilitadas o por la ubicación geográfica de las
faenas (por ejemplo: faenas mineras) o cuando se trate de trabajo nocturno o por
las características particulares del menor, la Dirección del Trabajo se abre a la
compensación en dinero del beneficio directamente a la madre trabajadora.
• Ord. Nº 3.282/95, 12.08.03
“..., es del caso hacer presente que esta Dirección ha emitido pronunciamientos
anteriores que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de
servicios, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna. Ello por cuanto
ha estimado que el ejercicio de los principios de autonomía de la voluntad y liber-
tad de contratación insertos en el Derecho Moderno y consagrados en nuestro
ordenamiento jurídico en los artículos 12, 1545 y 1560 del Código Civil, entre
otros y en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, dejan abierta la
posibilidad de que las personas puedan decidir libremente, permitiendo a las par-
tes celebrar los actos o acuerdos que estimen conveniente y facultan, por consi-
guiente, a la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones
para pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un
monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no
está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos
referido precedentemente.
En armonía con lo expresado, el Servicio ha concluido, por medio de oficios números

2.587, de 4 de julio de 2003 y 3.717; 2.069 y 1.971, de 11 de noviembre, 4 de julio y
26 de junio de 2002, respectivamente, que no existe inconveniente jurídico para que
en las circunstancias antedichas, se otorgue un bono compensatorio por concepto de
sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe
ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jar-
dines Infantiles; que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares aparta-
dos de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus
hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que prestan
servicios en horario nocturno o cuando las condiciones de salud y los problemas
médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a una sala cuna”.
• Ord. Nº 0642/41, 05.02.04
“De las normas precedentes se infiere, que en la medida que la trabajadora se
encuentre afecta a labores en horario nocturno, podrá pactar con su empleador un
bono compensatorio en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia admi-
nistrativa de esta Dirección, sin que ello implique, por el carácter de los derechos
laborales, renunciar al derecho a sala cuna”.
A modo de conclusión, debemos decir que si bien la jurisprudencia en co-
mento tiene por objeto dar protección a la trabajadora, la práctica y la realidad
de las relaciones laborales nos dice que, en no pocos casos, a ésta le va a conve-
nir la referida compensación en dinero, ya que con ella podrá contratar o solven-
tar los gastos de cuidado del menor en su hogar y no tendrá que sacarlo de su
casa, cuestión que evidentemente muchas madres trabajadores preferirían. Si a
lo anterior sumamos que muchas veces la mujer trabajadora no está dispuesta a
llevar a su hijo a la sala cuna designada por el empleador, ya sea porque no le da
confianza las personas, la alimentación, o porque la misma queda muy apartada,
la verdad es que la compensación directa del beneficio en estos casos constituye
una realidad.
– GASTOS DE MANTENCIÓN Y MANUTENCIÓN
Serán de cargo del empleador los gastos de mantenimiento de la sala cuna y
de alimentación y cuidado del menor; lo mismo acontecerá en el evento que el
empleador opte por pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimien-
to que la trabajadora lleve a sus hijos.
• Ord. Nº 3.126/85, 21.07.05
“En la especie, se solicita que se determine qué debe entenderse comprendido en el
beneficio de sala cuna, es decir, si el empleador está obligado a entregar en la
atención de los menores los pañales, la alimentación como leche o comida, útiles
de trabajo, útiles de aseo, etc.
Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 205 del Código Laboral,
prevé:
“El mantenimiento de las salas cuna será de costo exclusivo del empleador, quien
deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los ni-
ños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de
enfermería otorgado por la autoridad competente”.
De la norma citada se deriva que el mantenimiento de las salas cuna es de costo

exclusivo del empleador, sea que cumpla esa obligación manteniendo sala anexa e
independiente del local de trabajo o cuando paga directamente los gastos de sala
cuna, en el establecimiento donde la mujer lleva sus hijos menores de dos años.
De los preceptos transcritos es posible colegir que el legislador no ha precisado el
concepto de “mantenimiento” de la sala cuna y, por ende, del contenido preciso de
esta obligación del empleador, para cuyos efectos y como se ha resuelto por la
Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 1.825/110, de 20.04.2005, ha sido necesario
recurrir a las reglas de interpretación previstas por el artículo 19 y 20 del Código
Civil, en cuya virtud cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal a pretexto de consultar su espíritu, y que las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras.
En ese contexto, la expresión “mantenimiento” utilizada por el legislador está de-
finida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como “el
efecto de mantener, mantenerse” y la expresión “mantener” se define como “pro-
veer a uno del alimento necesario” y como “conservar una cosa en su ser, darle
vigor y permanencia”.
Lo anterior implica que la expresión “mantenimiento” utilizada por el legislador,
comprende la de cuidar y conservar salas cuna en condiciones que permitan la
permanencia, cuidado y atención de los menores como, asimismo, la de suminis-
trar, o proveer la alimentación que tales menores requieren durante el período en
que permanecen en dichos establecimientos.
Pero el mismo Servicio complementa el alcance de la expresión en cuestión, en
Dictamen Nº 1.900/108, de 09.04.99, resolviendo que cuando el empleador opta
por pagar directamente a la sala cuna a la que la mujer trabajadora lleva sus hijos
menores de dos años, también está obligado a pagar lo que corresponda por con-
cepto de matrícula en dicho establecimiento, porque sólo en este evento el emplea-
dor estaría proporcionando íntegramente el beneficio de sala cuna.
Sin embargo, a juicio del suscrito, los útiles de trabajo y los útiles de aseo que
requieren los menores durante su permanencia en la sala cuna, no comprenden el
concepto de mantenimiento ya analizado y, por ende, el empleador no estaría obli-
gado a sufragar el gasto que ello importa, porque dichos elementos no forman
parte de la idea de cuidar y conservar salas cuna, ni la de proveer ni suministrar la
alimentación que los menores requieren durante su permanencia en dichos estable-
cimientos.
En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y citas legales y administrativas,
cúmpleme informar lo siguiente:
1) La obligación que tiene el empleador para el mantenimiento de la sala cuna,
comprende la de cuidar y conservar salas cuna en condiciones que permitan la
permanencia, cuidado y atención de los menores de dos años como, asimismo, la
de suministrar o proveer la alimentación que requieren los menores mientras per-
manecen en esos establecimientos.
2) Por el contrario, el empleador no está obligado a pagar los gastos de útiles de
trabajo y de útiles de aseo, de los menores que son llevados por la madre trabajadora
a la sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o tácitamente”.
• Ord. Nº 1.825/110, 20.04.93
“La expresión “mantenimiento de las salas cuna”... comprende la de cuidar y con-
servar las salas cuna en condiciones que permitan la permanencia, cuidado y aten-
ción de los menores, como asimismo, la de suministrar o proveer la alimentación

que tales menores requieren durante el período en que permanecen en dichos esta-
blecimientos.
De igual manera si tenemos presente que se entiende cumplida la obligación de
disponer de servicios de sala cuna, cuando se pagan los gastos por este concepto al
establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años,
forzoso resulta afirmar que en dicho evento los gastos que correspondan al otorga-
miento del beneficio en análisis, incluyen también aquellos relativos a los alimen-
tos que consumen los menores de que se trata, y por ende, son de costo exclusivo
del empleador.
Forzoso resulta sostener que no resulta jurídicamente procedente que las madres
trabajadoras reembolsen al empleador el valor correspondiente a la alimentación
que este proporciona a sus hijos menores que permanecen en la sala cuna de pro-
piedad de la empresa”.
3. TÓPICOS JURISPRUDENCIALES
A continuación trataremos una serie de tópicos que en relación al tema de la
sala cuna, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
– GASTOS DE TRASLADO
En relación a los gastos de traslado a la sala cuna, tanto del menor como de
la madre trabajadora cuando ejerce el derecho de alimentación del menor, la ley
ha establecido que son de cargo del empleador.
“El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.” (inciso final, del
artículo 203, del Código del Trabajo)
“En este caso [derecho de alimentación del menor], el empleador pagará el valor
de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la
madre.” (inciso final, del artículo 2006, del Código del Trabajo)
La Dirección ha indicado como requisitos de procedencia de dicha obliga-
ción los siguientes:
– Que la trabajadora incurra en gastos de movilización, y
– Que exista locomoción que cubra el referido trayecto.
Es decir, de no cumplirse los requisitos antes enunciados, que por lo demás
son los propios de toda asignación de movilización, no existirá obligación para
el empleador de costear la movilización desde y hacia la sala cuna.
• Ord. Nº 1.900/108, 09.04.99
“De los preceptos transcritos se infiere que... debiendo el empleador, además, pa-
gar, tanto el valor de los pasajes correspondientes al transporte que deba usarse
para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento, como el que debe
utilizar la madre para ir a alimentar a su hijo.
Ahora bien, en relación con la última obligación del empleador de pagar el valor
de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada juris-
prudencia de este Servicio en materia de pago de asignaciones de movilización,
como es el caso de aquella que establece el artículo 20 del D.L. Nº 97, de 1973,
respecto de la cual, habida consideración del carácter compensatorio del benefi-
cio, se exigen para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes

requisitos:
a) Que el dependiente deba incurrir en gastos de movilización para trasladarse de
su domicilio al lugar de las faenas, y
b) Que exista un servicio de locomoción colectiva que cubra el trayecto que debe
hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.
De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en
comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este
Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición
anteriormente citada, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en
gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir
a darle alimento y además existe un servicio de locomoción colectiva que una el
trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador está
obligado al pago del gasto consiguiente.
• Ord. Nº 6.754/392, 10.12.93
“En relación con la obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por
el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este
servicio en materia de pago de asignaciones de movilización... respecto de la cual
habida consideración del carácter compensatorio del beneficio, se exigía para su
procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1) que el dependiente deba incurrir en los gastos de movilización para trasladarse
de su domicilio al lugar de faenas, y
2) que existiera un servicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que
debía hacer el trabajador para llegar al sitio de trabajo.
Atendida la igual naturaleza del beneficio en comento los requisitos anteriores son
aplicables si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasla-
darse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento ...el empleador
estará obligado al pago del gasto consiguiente.
Cabe agregar que, atendido que la ley no precisa la distancia que existir entre la sala
cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer la obliga-
ción del pago del gasto del traslado, ni el medio de locomoción que exista, limitándo-
se... a hacer mención al “transporte que deba emplearse para la ida y regreso”, lo
cual es una situación de hecho que debe ser ponderada y analizada en cada caso.
Se encuentra acreditado, con el mérito de los antecedentes acompañados, que la
sala cuna en cuestión dista (del lugar de trabajo), aproximadamente 500 mts., asi-
mismo, que no existe un servicio de locomoción colectiva que cubra directamente
tal trayecto.
En estas circunstancias, es posible concluir que, no se reúnen los requisitos que
hemos señalados precedentemente como necesarios para acceder al beneficio...
siendo por tanto improcedente su pago a las trabajadoras que utilizan la sala cuna”.
– TUICIÓN
Es interesante destacar que la Dirección del Trabajo ha hecho extensible el
beneficio de la sala cuna a la trabajadora y también al trabajador que tenga a su
cuidado un menor de dos años –generalmente por adopción–, ello bajo el su-
puesto que el objetivo del beneficio de la sala cuna dice relación con el cuidado
y alimentación del menor durante el lapso de tiempo que quien lo tenga a su
cargo se encuentre laborando.
En nuestro concepto, dicha línea interpretativa se encuadra plenamente den-

tro del contexto de las normas sobre protección de la maternidad y fundamental-
mente en la protección del menor; en consecuencia, si el fin último de la ley es
el cuidado y alimentación del menor, resulta irrelevante si es la madre biológica
o la madre adoptiva o incluso el padre, quien lo tenga a su cuidado. Lo que en
verdad interesa es que esa persona, cualquiera sea desde el punto de vista legal,
tenga la posibilidad de gozar del beneficio de sala cuna, para así dar protección
y un adecuado cuidado al menor, permitiendo además que esa persona que tomó
a su cargo el cuidado del menor pueda desarrollar su trabajo y así genere los
ingresos necesarios para la mantención del mismo.
En consecuencia, podemos afirmar que la jurisprudencia de la Dirección del
Trabajo ha elaborado un acertado criterio sobre la base de la tuición, la cual
como sabemos le puede corresponder a un hombre o a una mujer indistintamen-
te, haciendo aplicables, tanto a la madre adoptiva como al padre trabajador, el
beneficio de sala cuna.
En este sentido, parece correcto ligar el otorgamiento del beneficio de la
sala cuna con la obligación de cuidado y crianza de un menor de dos años, más
que con la circunstancia de la maternidad o con el hecho de ser mujer trabaja-
dora.
• Ord. Nº 3.280/183, 30.06.99
“En estas circunstancias, y toda vez que, según ya se expresó, si fallece uno de los
padres corresponde al otro la totalidad de los derechos que tienden al cuidado
personal y la crianza de sus hijos, es posible afirmar, en opinión de este Servicio,
que el trabajador cuya cónyuge ha fallecido en el parto, está facultado para usar la
sala cuna de que dispone la empresa para la cual presta servicios, para la atención
del menor nacido.
nes formuladas, cúmpleme informar que no existe inconveniente jurídico para que
el trabajador cuya cónyuge ha fallecido en el parto, utilice los servicios de la sala
cuna que mantiene la empresa para la cual presta servicios, para la atención del
menor nacido, al tenor de lo prevenido en el artículo 203 del Código del Trabajo”.
• Ord. Nº 6.125/140, 24.08.90
“Debe entenderse por tuición el conjunto de deberes y derechos que corresponden
a ciertas personas señaladas por la ley o por el juez, respecto al cuidado personal
y educación de un menor de edad.
No corresponde exclusivamente al padre o madre, sino que puede ser asignada,
también, ascendientes o colaterales e, incluso, a terceros a quienes no liga paren-
tesco alguno con el menor.
La crianza se refiere a todo lo que le es necesario en la vida material, todo lo que es
necesario y pertinente a su desarrollo moral e intelectual.
Si una resolución judicial ha radicado en un tercero ajeno, el deber de criar al
menor, preciso es convenir que también se han radicado en él los derechos que la
ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarle el cumplimiento
del aludido deber.
En esta forma, a la luz de lo expuesto, es posible afirmar, en opinión de este servi-
cio, que a la trabajadora a quien se le ha concedido la tuición de un niño menor de
dos años durante el proceso de adopción plena... debe otorgársele el beneficio de

sala cuna”.
• Ord. Nº 7.738/132, 6.10.89
“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-
nal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.
Si una resolución judicial ha radicado en el padre trabajador el deber de criar al
hijo, preciso es convenir que también se han radicado en él los derechos que la ley
otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarle el cumplimiento del
aludido deber.
Dentro de este contexto resulta viable estimar que el beneficio de la sala cuna se
encuentra íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es
proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su madre se
encuentra laborando.
En esta forma, a la luz de lo expresado, es opinión de este servicio, que al trabaja-
dor varón a quien se le ha concedido la tuición de su hijo menor de dos años, debe
otorgársele el beneficio de sala cuna”.
– SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE LA MADRE
La Dirección del Trabajo ha establecido que la procedencia del beneficio de
sala cuna está condicionado al hecho que las trabajadoras concurran al respecti-
vo lugar de trabajo para realizar sus labores, debiendo separarse de sus hijos por
este motivo.
De este modo, en atención a la doctrina en comento, el derecho que les
asiste a las trabajadoras para llevar a sus hijos menores de dos años a la sala
cuna, sólo puede exigirse mientras éstas concurren a la empresa a prestar sus
servicios. De tal suerte, que en casos de feriados o licencias médicas el emplea-
dor no se encontraría obligado a proporcionar el beneficio en comento.
• Ord. Nº 3.278/91, 12.08.03
“...en caso que las trabajadoras beneficiarias del servicio se encuentren en situa-
ción de feriado legal, descanso de maternidad o licencia médica, en conformidad a
lo prevenido por las cláusulas tercera y cuarta del anexo del nuevo contrato, el
beneficio de sala cuna se pagará al respectivo establecimiento en forma proporcio-
nal al monto tope asignado por concepto de mensualidad y matrícula del menor,
según sean los días efectivamente trabajados por la dependiente.
Analizada la modificación propuesta a la luz del ordenamiento jurídico laboral
vigente, este Servicio la estima ajustada a Derecho toda vez que el artículo 203 del
Código del Trabajo, según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia admi-
nistrativa, vincula el derecho a sala cuna de la madre trabajadora a que ella se
encuentre prestando servicios efectivos, lo que no sucede en caso de feriado, des-
canso de maternidad o licencia médica.
• Ord. Nº 4.502/197, 14.08.92
“La procedencia del beneficio por el que se consulta (sala cuna) está condicionada
a que las trabajadoras concurran y desempeñen efectivamente sus labores.
De consiguiente toda vez que las trabajadoras no deben presentarse al estableci-
miento para el cual prestan servicios durante el período en que hacen uso del feria-
do o, permiso por enfermedad u otra causa, es preciso concluir que en la situación
en análisis no concurre el requisito básico enunciado anteriormente, cual es asistir

y realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, el empleador libera-
do de cumplir la obligación en comento (sala cuna), cualquiera que sea la forma
que dicho cumplimiento revista.
En consecuencia... el empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar
los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un
hijo menor de dos años, se encuentran haciendo uso del feriado o de permiso por
enfermedad u otra causa”.
• Ord. Nº 4.337/105, 14.06.88
“El objetivo que tuvo en vista el legislador al imponer a los establecimientos la
obligación de tener salas anexas... donde las trabajadoras puedan dar alimento a
sus hijos menores de dos años... fue solamente permitir a las trabajadoras disponer
de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren a la empresa a
prestar sus servicios, lo cual autoriza para sostener que la procedencia del benefi-
cio está condicionada a que las trabajadoras desempeñen efectivamente sus labo-
res y concurran al respectivo lugar de trabajo, separándose, por ende, de sus hijos.
De consiguiente, como en la especie la trabajadora no debe presentarse al local de
trabajo durante el período de descanso de maternidad (a que tiene derecho por
otro hijo), es preciso convenir que no concurre el requisito básico enunciado, cual
es la existencia y realización efectiva del trabajo, encontrándose por tanto liberado
el empleador de cumplir con la obligación en comento, cualquiera que sea la for-
ma que dicho cumplimiento revista”.
Por otra parte, en un dictamen del año 2000, la Dirección del Trabajo aclara
que si bien esta doctrina es correcta, ella no puede aplicarse en términos que
implicará el descuento de remuneraciones de la madre trabajadora cuando hace
uso de licencia médica y no lleva a su hijo a la sala cuna que el empleador paga.
Ello, en tanto lo que procede a la luz de la doctrina ya citada es que el empleador
–obligado al otorgamiento del beneficio– se entienda directamente con la sala
cuna, y de ser aceptado por ambos, descontar del pago el valor de los días de
inasistencia del menor. El problema para el empleador será, probablemente, que la
sala cuna le exigirá el pago por el cupo, independiente de si el menor asiste o no.
• Ord. Nº 2.613 / 198, 27.06.00
“Precisado que de acuerdo a la ley es el empleador el que debe soportar el costo de
mantenimiento o pago de la sala cuna, corresponde concluir que en ningún caso
tal costo podría trasladarse y hacerlo recaer sobre la trabajadora, aun cuando se
trate de aquellos lapsos durante los cuales no lleve al menor a tal establecimiento
por impedimentos tales como enfermedad, si la ley no hace excepción alguna al
respecto, y con mayor razón, si ello ocurre por causas ajenas a su voluntad, como
sería el caso de no encontrarse trabajando por estar acogida a licencia médica.
Si bien la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifestada, entre otros,
en dictamen Ord. Nº 4.502/197, de 14.08.92, expresa que el empleador no está
obligado a pagar los gastos de sala cuna en los períodos en que la trabajadora no
concurre al trabajo por razones de feriado legal, permisos o licencias médicas ello
dice relación más bien con la justificación del beneficio o con el derecho a sala
cuna mientras la trabajadora se encuentra laborando, por lo que corresponde agre-
gar que la suspensión de dicho pago durante estos lapsos debiera regirse por la
convención entre el empleador, contratante de la sala cuna, y la administración del

respectivo establecimiento, a fin de lograr el descuento de tales períodos, o lo que
las partes acuerden, pero no aparece procedente que el costo por tales períodos
deba trasladarse y soportarlo la trabajadora, si ella no es el sujeto obligado por la
ley a proporcionar el beneficio, y aún más, si su impedimento para llevar al menor
a sala cuna tales días se debería a un caso fortuito o fuerza mayor, como es la
enfermedad acogida a reposo ordenado por licencia médica.
De esta manera, en la especie, cabe concluir que no procede hacer de cargo de la
trabajadora el gasto de sala cuna de los períodos durante los cuales no lleva al hijo
menor, por encontrarse enferma, por lo que no se ajusta a derecho que el emplea-
dor efectúe descuento alguno en su remuneración por tal concepto.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, y disposiciones legales citadas,
cúmpleme informar a Ud. que no se ajusta a derecho que el empleador descuente
de la remuneración de la trabajadora los días que no lleva al hijo menor a sala
cuna que paga la empresa, por encontrarse enferma acogida a licencia médica”.
– ASIGNACIÓN FAMILIAR Y OBLIGACIÓN DE SALA CUNA
La obligación del empleador de mantener sala cuna es independiente y nace
directamente de los artículos 203 y siguientes del Código. De tal forma que,
para que ésta proceda, sólo se requiere que se cumplan copulativamente los
requisitos establecidos en el Código, sin que tenga relevancia alguna el hecho
de estar gozando o no de asignación familiar por el menor de que se trata.
En el caso de la trabajadora, ésta sólo requerirá tener bajo su cuidado un
menor de dos años y mantener una relación laboral con su empleador.
• Ord. Nº 6.374/368, 17.11.93
“Las dependientes gozan del beneficio de sala cuna respecto de sus hijos menores
de dos años por el solo hecho de poseer tal calidad, esto es, por la existencia de un
contrato de trabajo vigente con el empleador... y mientras él subsista.
Mientras el hijo respecto del cual se invoca sea menor de dos años, basta que la
madre permanezca vinculada al empleador obligado a otorgarlo por medio de un
contrato de trabajo, por lo cual resulta inocua a su respecto la circunstancia que la
dependiente deje de percibir asignación familiar por el hijo respecto del cual lo
invoca.
En consecuencia, es irrelevante para los efectos de conservar el beneficio de sala
cuna, la circunstancia de que la madre trabajadora deje de percibir asignación
familiar por el hijo respecto del cual lo invoca”.
– SALA CUNA EN JORNADA DE TIEMPO PARCIAL
La jurisprudencia administrativa ya ha contemplado la procedencia de la
obligación de mantener sala cuna respecto de las trabajadoras que se desempe-
ñan bajo régimen part time, disponiendo que tienen derecho a gozar de este
beneficio de manera proporcional a la duración de su jornada.
En efecto, la jurisprudencia discurre sobre la base que para el nacimiento
del derecho resulta irrelevante la duración del contrato, pero no así para su ejer-
cicio, en cuyo caso corresponde que se otorgue el beneficio durante el tiempo
que las trabajadoras permanezcan trabajando efectivamente para el empleador,
toda vez que prolongar la atención del menor en una sala cuna más allá del
tiempo laborado por la trabajadora significaría desvirtuar la intención del legis-

lador, quien consagró este beneficio precisamente con el objeto de permitir a las
madres dedicarse a su trabajo.
• Ord. Nº 1.718/66, 18.03.96
“El beneficio (de sala cuna) tiene por objeto proporcionarle (a la trabajadora) un
lugar adecuado donde dejar y alimentar a su hijo mientras realiza sus labores.
Como es dable apreciar la ley no ha efectuado distinción alguna en relación con
las condiciones en que la mujer preste sus servicios para que proceda el derecho a
sala cuna.
La obligación de proporcionar sala cuna existe cualquiera que sea la duración y
distribución de la jornada de trabajo a que se encuentra afecta (la trabajadora).
A juicio de esta repartición, el empleador que reuniendo los requisitos previstos en
el... Código del Trabajo ocupe trabajadoras contratadas a tiempo parcial debe
otorgar el beneficio de sala cuna durante el tiempo que dichas permanezcan labo-
rando efectivamente para éste.
Resulta jurídicamente procedente que, en el caso de las trabajadoras contratadas
por una jornada de tiempo parcial, el empleador otorgue el beneficio de sala en
proporción a dicha jornada parcial”.
II. DERECHO A DAR ALIMENTOS A MENORES
Corresponde ahora abocarnos al estudio del derecho a dar alimentos a los
menores, consagrado por el legislador en beneficio de la madre trabajadora;
derecho que como veremos no se agota simplemente en la necesidad alimenticia
sino más bien de contribución y participación en el desarrollo del menor.
Este beneficio, que se encuentra establecido en el artículo 206, del Código
del Trabajo, fue modificado sustantivamente por la Ley Nº 20.166, publicada en
el Diario Oficial de 12.02.2007. Dispone la norma legal:
“Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día,
para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de
alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término
de la jornada de trabajo.
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en
que se encuentre el menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado
en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de
dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el
artículo 203.
Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el
período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para
el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el
empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse
para la ida y regreso de la madre.”.
Según la norma transcrita, la mujer dispondrá, para los efectos de alimentar

a sus hijos menores de dos años, de un espacio de tiempo de, a lo menos, una
hora al día. Además, el tiempo que la trabajadora demore para cumplir con lo
anterior, se considerará como efectivamente laborado.
Como es dable colegir, a partir de la entrada en vigencia de la ya citada
norma legal que modificó el régimen del beneficio en estudio, la Dirección del
Trabajo ha emitido una serie de dictámenes en donde se fija el sentido y alcance
de las nuevas disposiciones legales, partiendo con el Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07.
A este respecto, resulta interesante la descripción de los objetivos perseguidos
por la norma en comento:
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“...resulta pertinente,..., tener presente para los efectos que nos ocupan, la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario
Oficial de 27-09-90, la que en su artículo 3º Nº 1, establece: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienes-
tar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Por su parte, el Nº 2 del mismo artículo dispone: “Los Estados Partes se compro-
meten a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley, y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
De todo lo expuesto en los acápites que anteceden, fluye entonces que el derecho
que nos ocupa, ha sido concebido por el legislador para que sea ejercido en forma
universal por todas las madres trabajadoras con hijos menores de dos años, cons-
tituyéndose de esta forma en otro derecho protector de la maternidad. Asimismo, se
tuvo en consideración para su establecimiento, todos los beneficios que reporta,
tanto para la madre como para el hijo, el hecho de que este último pueda ser ali-
mentado por un período más prolongado de tiempo directamente por aquélla. Para
tal fin, se facilitó su cumplimiento estableciendo las alternativas que anteriormente
se han enunciado, dando así la posibilidad de que se acuerde aquella que sea más
beneficiosa para la madre, titular de este derecho irrenunciable, la que siempre
velará por lo que considere más beneficioso para su hijo”.
A continuación trataremos sistemáticamente la doctrina de la Dirección del
Trabajo.
– ALCANCE DEL CONCEPTO “ALIMENTAR”
La Dirección nos recuerda cómo el legislador amplió los conceptos ama-
mantar por alimentar, produciendo con ello una mayor extensión de las situa-
ciones cubiertas por el derecho en comento. Así, en definitiva el derecho de dar
alimentos no se limita al lactante. Por otro lado, el concepto de alimentar, ya no
sólo involucra la acción de dar comida, sino que también existe una suerte de
acompañamiento de la madre con el menor.
• Ord. Nº 7.486/171, 19.10.90
“Alcance de los vocablos ‘dar alimento’...
Sobre el particular, es necesario puntualizar que el artículo 37 de la Ley Nº 17.301,
publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 1970, reemplazó en el inciso 1º del
artículo 315 del antiguo Código del Trabajo, de 1931, la palabra “amamantar”,
claramente restrictiva, por los vocablos “dar alimento”, con lo cual,..., se amplió
el derecho de que se trata a la posibilidad de que la madre trabajadora suministre
a su hijo cualquier alimento..., no se limita al amamantamiento y leche materna”.
– PERÍODO DE SUBSISTENCIA DEL TIEMPO DE PERMISO
En relación al período por el cual se extiende el derecho en análisis, éste no
ha sufrido modificación alguna, por lo que se mantiene hasta los dos años del
menor.
• Ord. Nº 7.486/171, 19.10.90
“..., es posible concluir que la madre trabajadora tiene derecho a exigir el tiempo
de permiso a que alude el artículo... –206– del Código del Trabajo hasta que su
hijo cumpla dos años, dado que hasta esta edad puede dejarlo y darle alimento en
la sala cuna,...”.
– FORMA DE EJERCER EL DERECHO: ALTERNATIVAS
Esta es una de la materias modificada por la Ley Nº 20.166. Antes de la
citada norma legal, el derecho debía ejercerse perentoriamente en dos porciones
de tiempo, que en su conjunto tenían una duración de una hora al día, no siendo
lícito en concepto de la Dirección del Trabajo alterar el número de porciones
que la ley señalaba, por ejemplo, para juntarlas. Sólo se podía determinar la
oportunidad para hacer uso de ellas y su duración. A partir de la modificación, el
legislador flexibiliza el uso del derecho abriendo el abanico de modalidades,
ello sobre la base de que se elimina la obligación que sean dos porciones de
tiempo.
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“En cuanto a la forma en que puede ser ejercido el mismo, cabe consignar que
acorde a lo previsto en el inciso 1º de la norma en análisis, puede ser ejercido de
alguna de las tres modalidades que ella establece, las que deben ser acordadas con
el empleador, a saber:
a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de
la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c)puede postergarse o adelantar-
se el inicio o el término de la jornada de trabajo, en una o en media hora”.
La Dirección del Trabajo también se pronuncia sobre la hipótesis de que no
exista acuerdo entre el empleador y la madre trabajadora sobre la forma de ejer-
cer el derecho. Eso sí, partiendo de la base de que al ser la madre trabajadora la
titular del derecho le corresponde a ella la elección, dentro de las alternativas
posibles, de la modalidad para ejercerlo.
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“Ahora bien, como el precepto en estudio establece que cualesquiera de las alter-
nativas que existen para que la trabajadora ejerza el derecho de que se trata, debe
ser acordado con el empleador, cabe preguntarse qué sucedería en el caso de no
existir tal acuerdo.
El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.166, norma
de interpretación legal prevista en el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil,
permite determinar que este derecho a dar alimento fue concebido para que pudie-
ra llevarse a la práctica mediante alternativas, como una forma de establecer un

margen flexible de negociación entre el empleador y la madre trabajadora, tenien-
do en consideración no tan sólo la protección de los derechos de la maternidad en
sí, sino que también los derechos del hijo.
... en este mismo trámite constitucional, cabe destacar la intervención del Ministro
del Trabajo y Previsión Social, Sr. Osvaldo Andrade Lara, quien respondiendo a
consultas efectuadas por la H. Diputada señora Adriana Muñoz, que había plan-
teado que “el empleador bien podría no admitir los procedimientos de acuerdo o
bien condicionarlos a una compensación económica”, y que deseaba saber si se
contemplaban “algunas medidas para fiscalizar el cumplimiento del ejercicio del
derecho que se consagra para las madres trabajadoras”, expresó lo siguiente:
“En primer lugar, estamos hablando de un derecho que es irrenunciable. En conse-
cuencia, no es posible entregar ningún tipo de compensación que permita un cum-
plimiento distinto que no sea, en rigor, el cumplimiento de la ley. Este proyecto no
es más que la reiteración de una norma contenida en el Código del Trabajo”.
“En segundo lugar, respecto de la fiscalización, la alternativa es que la trabajado-
ra y el empleador convengan alguna de las tres alternativas que entrega la propia
ley. De no producirse acuerdo, es decir, de no establecerse de mutuo acuerdo el
método más adecuado, la trabajadora podrá recurrir a la agencia pública que se
encarga de este problema, es decir, la Dirección del Trabajo, para que, constatan-
do el incumplimiento, ésta aplique la multa correspondiente y, sin perjuicio de ello,
ratifique el régimen que la trabajadora haya elegido porque, al fin y al cabo, es
ella la titular del derecho en cuestión”. .....”. Lo que hace esta iniciativa es estable-
cer métodos concretos para hacer realidad una norma que resultaba difícil cum-
plir.”.....”. Lo que hace este proyecto... es explicitar un método para que la norma
y en consecuencia, el derecho que tiene la mujer, pueda materializarse, con una
idea central: que dicho método apunte esencialmente a que la fórmula que se em-
plee sea más satisfactoria para la mujer y, por lo mismo, debe ser elegida por ella”.
De esta suerte, teniendo en vista lo que se ha pretendido proteger con la dictación
de esta norma, no cabe sino concluir, en opinión de esta Dirección, que siendo la
trabajadora la titular del beneficio, a ella le corresponde la elección de la fórmula
que le resulte más adecuada, de manera que en el evento de que no existiera acuer-
do con el empleador en cuanto a la alternativa propuesta por ésta, se configuraría,
lógicamente, el incumplimiento de dicho precepto por parte de este último, facti-
ble, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio, en
virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen
que la trabajadora haya elegido”.
Por último, el ente administrativo niega la posibilidad que el empleador acuer-
de con la madre trabajadora la acumulación semanal del beneficio en análisis,
toda vez que ello importaría una trasgresión al carácter irrenunciable del derecho.
• Ord. Nº 421/006, 28.01.09
“Ahora bien, el contexto de la norma en análisis permite sostener que el derecho
que ella contempla puede ser ejercido a través de alguna de las tres alternativas
que la misma establece, todas encaminadas a que el beneficio se ejerza diariamen-
te por la trabajadora, sin que exista otra forma de dar cumplimiento a él, razón por
la cual, en opinión de la suscrita, no resulta procedente que las partes acuerden
una alternativa distinta como la propuesta por el recurrente.
Suscribir el acuerdo planteado en la presentación, significaría una renuncia por

parte de la trabajadora al derecho en comento, el que acorde a lo señalado en
párrafos anteriores, no puede ser renunciado en forma alguna.
Teniendo en consideración lo señalado anteriormente es posible concluir que los
fundamentos que tuvo en vista el legislador para el establecimiento del beneficio
en estudio, se verían desvirtuados si la trabajadora en vez de hacer uso de él en
forma diaria, lo hiciera en forma acumulada una vez a la semana”.
– ELIMINACIÓN DEL BENEFICIO DE SALA CUNA COMO REQUISITO DE EXISTENCIA
Quizá si la más relevante modificación de la Ley Nº 20.166, dice relación
con la doctrina que hasta ese momento sustentaba la Dirección del Trabajo, en
virtud de la cual el derecho para alimentar al hijo menor de dos años estaba
indisolublemente ligado con el ejercicio por parte de la madre trabajadora del
derecho a sala cuna, de forma tal que si no se utilizaba ésta no existía aquel
derecho. En este sentido, la Dirección del Trabajo argumentaba:
• Ord. Nº 4.864/211, 12.11.03
“1) El derecho al permiso maternal en favor de la trabajadora establecido en el
artículo 206 del Código del Trabajo, para dar alimento, mientras se encuentra en
el trabajo, al menor de hasta dos años, procede legalmente exigirlo en cuanto exis-
ta obligación de mantener o disponer de sala cuna por parte de la empresa emplea-
dora, para tal objeto.
2) Sólo corresponde exigir el permiso maternal del artículo 206 del Código del
Trabajo, en favor de la mujer trabajadora, mientras se encuentra en el trabajo,
para dar alimento al hijo menor de hasta dos años, si éste se halla en sala cuna, y
no así en otro lugar ”.
La norma legal en comento desligó definitivamente el derecho de alimenta-
ción del uso de la sala cuna, de lo que se sigue que la madre trabajadora puede
ejercer este derecho para alimentar al menor aunque no tenga derecho a la sala
cuna por no reunirse los requisitos para ello o teniéndolo tenga al menor en su
casa.
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“Respecto a quienes son beneficiarias de este derecho, cabe señalar que él resulta
aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no
goce del derecho a sala cuna, que se encuentra contemplado en el artículo 203 del
mismo cuerpo legal.
En otros términos, la norma legal en comento ha hecho extensivo el derecho que
antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en empresas que se
encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan
hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a dicho estableci-
miento”.
• Ord. Nº 4.135/088, 08.10.07
“En relación con la consulta signada con este número, cabe manifestar que el
derecho de que se trata, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del señalado pre-
cepto, puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se
encuentre el menor, de manera que gozan de él aquellas trabajadoras que deciden
dejar a sus hijos en su domicilio”.
A modo de conclusión, es menester hacer presente que la modificación ana-

lizada nos parece del todo conveniente y acertada, ya que, tal y como lo señalá-
ramos en su oportunidad, el argumento interpretativo de la Dirección del Traba-
jo nos parecía poco apropiado, en tanto, entendíamos que el legislador había
establecido el derecho en comento de manera independiente de cualquier otra
circunstancia, en consecuencia supeditarla al derecho de sala cuna, no parecía lo
más ajustado. A ello se agregaban razones de índole práctica y, por sobre todo,
de conveniencia para la madre trabajadora y el menor.
– GASTOS DE TRASLADO
Del mismo modo, en el evento que la trabajadora no lleve a su hijo a sala
cuna sino que lo mantenga en el hogar y concurra a él a darle alimento, que
como ya hemos visto es perfectamente posible a partir de la modificación legal,
no existiría obligación para el empleador de pagar los gastos de traslado en que
incurra la madre trabajadora. Ello, toda vez que dicha obligación, de conformi-
dad a lo sostenido históricamente por la Dirección del Trabajo y a los términos
expresos de la norma legal modificada –nuevo inciso final, del artículo 2006–,
está asociado a que ejerza el derecho de alimentación del menor de dos años en
sala cuna. En este caso –obligación de pagar los gastos de traslado para dar
alimento– sí corresponde que esté asociado al beneficio de sala cuna.
• Ord. Nº 4.135/088, 08.10.07
“En lo que respecta a la segunda consulta, cabe tener presente que el inciso final
del artículo 206 del Código del Trabajo, estipula:
“Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203,
el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario
para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este
caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba em-
plearse para la ida y regreso de la madre”.
Del precepto en estudio se colige que, tratándose de las empresas que están obliga-
das a mantener salas cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer
las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario
para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el
valor de los pasajes por el transporte que ésta deba emplear para el viaje de ida y
vuelta.
De la referida norma es posible colegir, a la vez, en opinión de este Servicio, que
estando obligadas a conceder la ampliación de este permiso y a pagar el valor de
los pasajes de que se trata, sólo aquellas empresas que deben mantener sala cuna,
únicamente podría exigir ambos beneficios la madre trabajadora que presta servi-
cios para una de tales empresas y en la medida que efectivamente lleve al hijo al
establecimiento, pero no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio.
Lo expuesto anteriormente encuentra su fundamento en la circunstancia de que
estos derechos estaban consagrados en iguales términos en el artículo 203, referi-
do a salas cunas, el que fue modificado por el número 1 del artículo único de la Ley
20.166, publicada en el Diario Oficial del día 12 de febrero del presente año, elimi-
nándose el inciso 7º que consagraba la ampliación del permiso y suprimiéndose
del inciso 8º la frase referida al valor de los pasajes que debía utilizar la madre
para ir a dar alimento a sus hijos, trasladando ambos beneficios al inciso final del
artículo 206, en su nuevo texto, transcrito y comentado en párrafos que anteceden.
Ahora bien, atendido el hecho que los beneficios de que se trata cambiaron su
ubicación en el Código, en una primera apreciación de esta modificación, ella
podría ser interpretada en el sentido de que ambos derechos corresponderían a la
madre independientemente de si la empresa está obligada o no a tener sala cuna,
no obstante, el tenor literal de la norma en análisis permite sostener lo contrario,
toda vez que al referirse a ellos los circunscribe expresamente a aquellas “empre-
sas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203”, lo que permite afir-
mar, consecuencialmente, que la intención del legislador ha sido siempre la de
subordinar los mismos, tanto a que el empleador se encuentre obligado a mantener
sala cuna, como a la circunstancia de que la madre trabajadora lleve a su hijo (s)
al antedicho establecimiento.
Por consiguiente, no cabe sino concluir que los beneficios previstos en el inciso
final del artículo 206 del Código del Trabajo, para aquellas madres trabajadoras
que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando ésta hace
uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, en cual-
quiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal:
a) Salas anexas e independientes del local de trabajo;
b) Salas cunas compartidas por empresas de una misma área geográfica;
c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la mujer
lleve a sus hijos”.
– EXISTENCIA DE VARIOS HIJOS
Hasta el año 2003, la doctrina de la Dirección del Trabajo, fijada entre otros
en el Dictamen Nº 5.712/330, 20.10.93, establecía que sea cuál fuere la cantidad
de hijos, la duración del permiso era el mismo.3
Mediante Dictamen Nº 3.362/102, 20.08.03, la Dirección del Trabajo
reconsideró la doctrina establecida en el referido Dictamen Nº 5.712/330, de
20.10.93, en el sentido de establecer que el tiempo dispuesto por la ley para dar
alimento al hijo menor de dos años, es por cada hijo que se encuentre en tal
condición.
• Ord. Nº 3.362/102, 20.08.03
“En ese contexto, es posible afirmar que el tiempo de una hora, en dos porciones,
que la ley laboral reconoce a la trabajadora para alimentar al hijo, no puede con-
siderarse suficiente cuando la madre trabajadora debe alimentar a hijos de una
misma edad o nacidos en parto múltiple o de distinta edad menores de dos años,
toda vez que en tales circunstancias se advierte la evidente desventaja existente
entre dicha madre con aquella que sólo tiene que alimentar a hijos de distinta edad,
e impide que aquellos hijos puedan tener el cuidado especial que supone el naci-
3
Señalaba el referido pronunciamiento: “Considerando que el tenor literal de la ley emplea
la expresión plural “sus hijos”, al delimitar el tiempo máximo de que dispone la madre para
darles alimento, forzoso resulta concluir que dicho tiempo legal se aplica a la madre, sea que
tenga uno o más hijos menores de dos años. Luego, un eventual aumento de tal tiempo sólo podría
provenir de un acuerdo de las partes.
En consecuencia,... no procede aumentar el tiempo destinado para dar alimento..., en el
evento de que la madre trabajadora tenga más de un hijo menor de dos años”.”
miento múltiple, fomentando de esa manera una discriminación por la sola condi-
ción del nacimiento.
Por ello, no es posible imponer a la madre trabajadora de hijos de una misma edad
o nacidos en parto múltiple o de distinta edad menores de dos años, el mismo tiem-
po establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, para alimentar a sus
hijos, como ocurre en la especie con el nacimiento de trillizos, porque en tales
circunstancias resulta evidente que el tiempo de una hora señalado en dicha dispo-
sición, debe entenderse otorgado por cada hijo menor de dos años que tenga que
alimentar la madre trabajadora.
Lo anterior no puede verse desvirtuado por el hecho de utilizar el legislador la
expresión literal “sus hijos”, al delimitar el tiempo en cuestión, porque dicha ex-
presión plural igualmente se utiliza respecto de la madre, lo que entonces permite
sostener que la utilización de la expresión plural en los términos señalados, se
ajusta a la redacción correcta de la norma para referirse al reconocimiento del
derecho que tienen todas las madres trabajadoras para alimentar a sus hijos, y no
para vincular la pluralidad de hijos al tiempo de una hora como tiempo máximo
que disponen las madres para tales efectos.
En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y citas constitucionales, legales y
administrativas, cúmpleme informar que el tiempo máximo de una hora,..., que
tiene derecho la madre trabajadora para alimentar a sus hijos, establecido por el
artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años,
Reconsidérase el Dictamen Nº 5.712/330, de 20.10.93, y cualesquiera otra doctri-
na contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe”.
– TRABAJADORAS CON JORNADA PARCIAL
En relación a las trabajadoras con jornada parcial o “part-time”, la Direc-
ción del Trabajo ha concluido que no procede otorgar el permiso para alimentar
en forma proporcional, es decir, sea cual fuere la jornada debe otorgarse en
forma íntegra.
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“Respecto a si el derecho que nos ocupa corresponde en el caso de trabajadoras
sujetas a jornada parcial, y si procedería otorgarlo en forma proporcional, cabe
manifestar que resulta plenamente aplicable a la nueva normativa, la doctrina vi-
gente de este Servicio sobre la materia, contenida en el Ordinario Nº 2.797/140, de
05-05-95, conforme al cual “no procede otorgar proporcionalmente el tiempo para
alimentar a los hijos contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo, res-
pecto de las trabajadoras con jornada parcial”.
Para ello, se tuvo en consideración, entre otros fundamentos, “que el otorgamiento
del beneficio en proporción con la duración de la jornada de trabajo es una moda-
lidad que no puede sostenerse sin expresa disposición de la ley que lo concede”.
Asimismo, se afirmó en dicho pronunciamiento que “la interpretación anterior
aparece también como ajustada al genuino sentido y alcance de la norma, y se
refuerza, con la aplicación del aforismo jurídico denominado argumento a generale
sensu, según el cual no es lícito al intérprete distinguir donde la ley no distingue”.
A mayor abundamiento, cabe tener presente que el artículo 40 bis B, del Código del
Trabajo, en su inciso 1º, dispone:
“Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que con-
templa este Código para los trabajadores a tiempo completo”.
De la norma transcrita precedentemente es posible inferir que el legislador ha

hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los dere-
chos de que gozan los trabajadores a tiempo completo.
En otros términos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas genera-
les que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran espe-
cialmente reguladas por el Párrafo 5º, que fuera agregado por la Ley 19.759, al
Capítulo IV, del Título I, del Libro I de dicho cuerpo legal.
Cabe agregar finalmente, que como el actual artículo 206 en estudio, establece
diversas alternativas para dar cumplimiento al derecho que el mismo contempla,
ello permite a la madre realizar esta tarea en la forma más apropiada, según las
circunstancias del caso.
Por consiguiente, en relación a este punto, no cabe sino afirmar que las trabaja-
doras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a
sus hijos que se establece en el artículo 206 del Código del Trabajo y que el
tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a
su jornada”.
• Ord. Nº 2.797/140, 5.05.95
“No procede otorgar proporcionalmente el tiempo para alimentar a los hijos con-
templado en el artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de las trabajadoras
con jornada parcial”.
Con todo, esta doctrina, a nuestro juicio, presenta defectos graves, toda vez
que se podría llegar al absurdo que una trabajadora que labore una hora al día,
disponga de una hora para dar alimentos a sus hijos. Incluso más, si se trabaja para
distintos empleadores podría disponerse al día de varias porciones de tiempo.
De esta manera, pareciera ser que la doctrina en comento requeriría de una
revisión para evitar inconsistencias como las descritas.
– EXISTENCIA DE DOS EMPLEADORES
En este caso, la Dirección del Trabajo ha señalado la procedencia de la obli-
gación respecto de ambos empleadores.
• Ord. Nº 2.248/047, 19.06.07
“Finalmente, cabe manifestar que también resulta aplicable a la nueva normativa
en análisis, la doctrina contenida en el Ordinario Nº 4.412/250, de 26-08-1999, de
esta Dirección, conforme al cual “a la madre trabajadora, que presta servicios
para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso
para dar alimento a sus hijos”.
En efecto, el fundamento básico analizado en dicho pronunciamiento, plenamente
aplicable al texto actual del artículo 206 tantas veces enunciado, fue que en tal
caso existían dos relaciones laborales, que al tenor de lo dispuesto por el artículo
7º del Código del Trabajo, genera respecto de cada una de ellas todos los derechos
y obligaciones propias del contrato de trabajo, encontrándose dentro de éstos el
derecho de la trabajadora y la correlativa obligación del empleador, respecto del
beneficio de que se trata, pudiendo, por lo tanto, exigírselo a ambos”.
• Ord. Nº 4.412/250, 26.08.99
“A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le
asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimentos a sus hijos”.
III. FUERO MATERNAL

El fuero maternal es uno de los derechos más importantes y de mayor tras-
cendencia en materia de normas sobre protección de la maternidad.
Se busca otorgar a la trabajadora embarazada una especial protección en
relación a la conservación del empleo. El fundamento del fuero maternal es
mantener el empleo de la mujer con el objeto de asegurar sus ingresos para la
mantención y crianza de los hijos.
• Ord. Nº 795/63, 01.03.00
“...el fuero de la mujer embarazada ha sido establecido por el legislador en razón
de la maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien
jurídico protegido, la maternidad, lo que resulta valedero ante cualquier emplea-
dor”.
• Ord. Nº 4.535/209, 5.08.94
“...tratándose del fuero maternal el bien jurídico protegido es la “maternidad”,
que se traduce en la imposibilidad de poner término al contrato de trabajo de la
mujer trabajadora que tiene derecho a esta prerrogativa, asegurando de esta for-
ma, su fuente de ingresos que le permiten resguardar el normal desarrollo de su
estado de embarazo y posteriormente, solventar los gastos de alimentación y crian-
za de su hijo durante el lapso que comprende el referido fuero”.
Es importante para el análisis que viene tener siempre presente este objetivo
perseguido por esta especial protección, ya que ello nos dará luces para diluci-
dar lo acertado o desacertado de algunas doctrinas.
En el plano normativo, el artículo 201, del Código del Trabajo, prescribe lo
siguiente en relación al fuero maternal:
“Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso
de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.
Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal
su voluntad de adoptar a un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de
Adopción, el plazo de un año establecido en el inciso precedente se contará desde
la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos traba-
jadores el cuidado personal del menor de conformidad al artículo 19 de la Ley de
Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo
24 de la misma ley.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en
el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que
decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue
la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que
acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.
Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un
menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso precedente, se hubiere dis-
puesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la
medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual
bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona,
o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la
tuición o cuidado del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso,
sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido
indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho al subsi-
dio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días
hábiles contados desde el despido.
No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el desafuero se produjere mientras
la mujer estuviere gozando del descanso maternal a que aluden los artículos 195 y
196, aquélla continuará percibiendo el subsidio del artículo 198 hasta la conclu-
sión del período de descanso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere
lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que
dejó de percibir el subsidio maternal.”.
Por su parte, el inciso primero, del artículo 174, del Código del Trabajo,
dispone lo siguiente:
“En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá
poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien
podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
artículo 159 y en las del artículo 160”.
De conformidad a las normas legales transcritas, las mujeres trabajadoras
gozan de fuero hasta un año de terminado el descanso posnatal, lo que significa
que el empleador para proceder a poner término al contrato de trabajo de una
trabajadora amparada por el fuero maternal debe obtener, previamente, la auto-
rización de un juez (desafuero).
• Ord. Nº 3.354/072, 30.08.07
“Del análisis armónico de las normas legales citadas precedentemente se infiere
que, desde la concepción y hasta un año después de terminado el descanso post-
natal salvo que acaezca alguno de los eventos señalados por la ley, las mujeres
gozan del fuero maternal, en cuya virtud el empleador está impedido de poner
término al contrato de trabajo de la trabajadora que posea tal condición, a menos
que el juez competente lo autorice en los casos que se expresan”.
– EXTENSIÓN DEL BENEFICIO: CUIDADORES Y PADRES ADOPTIVOS
De conformidad a lo señalado en los incisos segundo y tercero, del artículo
201, del Código del Trabajo, corresponde el beneficio del fuero maternal al
trabajador, hombre o mujer, al que se le hubiere confiado el cuidado personal de
un menor u otorgado la tuición.
Esta extensión del beneficio del fuero maternal a trabajadoras o trabajado-
res distintos de la madre biológica, contemplado en los incisos citados, fue in-
troducida por la Ley Nº 19.670, publicada en el Diario Oficial de 15.04.2000.
• Ord. Nº 2.563/208, 29.06.00
“Se infiere asimismo, que el inciso 2º del citado artículo 201, introducido por la
Ley 19.670, hace extensiva la aludida prerrogativa a las mujeres trabajadoras y a
los hombres solteros o viudos que sean sujetos de una relación laboral que mani-
fiesten al tribunal competente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la
normativa contenida en la Ley 19.670, sobre Adopción de Menores, disponiendo
que en tal caso el aludido fuero abarcará el período de un año contado desde la
fecha de la resolución judicial que haya confiado a los mencionados dependientes
el cuidado personal del menor o la tuición de éste, en los términos del artículo 19 ó
24, inciso 3º, de la Ley de Adopción, respectivamente.
Analizada la situación en consulta a la luz de las normas legales antes transcritas
y comentadas forzoso resulta concluir que la trabajadora que haya iniciado un
proceso de adopción, de acuerdo a la Ley 19.670, goza de fuero laboral por el
período de un año contado desde la fecha de la resolución judicial que le otorgó la
tuición del menor o su cuidado personal como medida de protección.”.
El nuevo régimen legal precisa de mejor forma el ámbito de aplicación del
beneficio. De esta forma, perdía vigencia la doctrina de la Dirección del Trabajo
sobre esta materia, que operaba sobre la base de negar el beneficio en comento
a personas distintas a la madre biológica4.
– EXTENSIÓN DEL BENEFICIO: PADRE TRABAJADOR
El inciso tercero y cuarto, del artículo 195, del Código del Trabajo, referido
al descanso maternal (pre y posnatal), señala que en caso de que la madre murie-
ra en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, el padre gozará
tanto del permiso como del fuero que correspondía a la madre.
• Ord. Nº 1.455/45, 11.04.05
“Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste,
dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá
al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y
tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198”.
“El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor,
perderá el derecho a fuero establecido en el inciso anterior”.
– PERÍODO DE PROTECCIÓN
El período de duración de la protección legal –fuero laboral– va desde el
momento de la concepción, la que debe acreditarse con certificado médico, has-
ta un año después del descanso posnatal.
Evidentemente, tratándose de la hipótesis en que goza de fuero una persona
distinta a la madre biológica, el período de protección varía: a) si se trata de
cuidadores o padres adoptivos, el período de protección (fuero) abarca 1 año
contado desde que se dicte por el juez la sentencia que otorga el cuidado perso-
nal del menor o la tuición, según corresponda; y b) si se trata del padre, cuando
fallece la madre, el fuero corresponde por todo el período que dure el descanso
de maternidad a que tiene derecho y hasta 1 año contado desde que termina éste.
• Ord. Nº 3.846/104, 05.09.05
“Del señalado precepto se colige igualmente que dándose la situación precedente-
mente transcrita, el padre beneficiario gozará de fuero laboral durante todo el
4 Señalaba, entre otros, el Dictamen Nº 6.411/296, 5.11.92: “...el fuero maternal se vincula
directamente a dos hechos fisiológicos como lo son el “embarazo” y el parto”; en cambio, la
adopción es una ficción jurídica en virtud de la cual se establecen derechos y obligaciones entre
adoptante y adoptado ...
En consecuencia,... No goza de fuero maternal la mujer trabajadora que tenga a su cuidado
a un menor de edad... y que ha logrado su adopción plena o iniciado el juicio respectivo.”.
período de descanso que le correspondiere de acuerdo a éste y hasta un año después

de expirado el descanso de maternidad, como asimismo, que tendrá derecho a subsi-
dio en los términos del artículo 198 del Código del Trabajo, en cuanto corresponda”.
– AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA
De conformidad a la normativa vigente sobre fuero laboral, no puede
procederse al despido de la trabajadora aforada sin obtener previamente la auto-
rización judicial, lo que ocurre a través del procedimiento de desafuero.
• Ord. Nº 1.373/65, 10.04.01
“De la disposición legal citada [inciso primero, artículo 174, del Código del Traba-
jo] se desprende que el empleador no podrá poner término a los contratos de traba-
jo de los dependientes con fuero laboral, a menos que el juez lo autorice, quien
podrá hacerlo respecto de las causales de los números 4 y 5 del artículo 159, ven-
cimiento del plazo del contrato y conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato, o del artículo 160, o causales de caducidad o subjetivas imputables a la
conducta del trabajador, tratadas en los siete numerandos de este artículo.
De este modo, el empleador de por sí se encuentra impedido legalmente de poner
término a los contratos de trabajo del personal aforado, y quien puede autorizarlo
es el juez competente, a través de juicio previo de desafuero, deducido por el em-
pleador, basado en que se habría configurado alguna de las causales legales de
término ya indicadas”.
– FUERO MATERNAL Y NUEVA RELACIÓN LABORAL
La jurisprudencia administrativa ha precisado que no tiene incidencia en la
existencia del fuero maternal el hecho que el contrato de trabajo se celebre por
primera vez o la nueva relación laboral que se inicie se produzca cuando haya
transcurrido parte del plazo que abarca el referido fuero. La mujer trabajadora
se encuentra amparada por fuero maternal por el solo hecho de encontrarse pres-
tando servicios dentro del período que comprende dicho beneficio.
• Ord. Nº 4.535/209, 5.08.94
“...la mujer trabajadora se encuentra amparada por fuero maternal por el solo
hecho de encontrarse prestando servicios dentro del período que comprende dicho
beneficio, careciendo de incidencia para estos efectos que el contrato de trabajo
que celebre por primera vez o la nueva relación laboral se inicie, se produzca
cuando haya transcurrido parte del plazo que abarca el referido fuero.
En estas circunstancias, posible es convenir que la mujer en estado de ingravidez o
aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentra en el período puerperal
o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, ingresa a una empresa
suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar
del fuero maternal...”.
De esta manera, y tomando en cuenta los argumentos precedentemente enun-
ciados, podemos concluir que el beneficio del fuero maternal es un beneficio, en
cierta manera, oponible a todo empleador, que va con la trabajadora al empleo
que ella asuma5.
5
En el dictamen citado, la Dirección del Trabajo, en forma expresa, reconsideró la doctrina
vigente hasta esa fecha, contenida entre otros en el Dictamen Nº 5.545/174 de 13.08.91, en el cual
– EFECTOS DEL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA AFORADA: REINCORPORACIÓN

De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 174 y al
inciso cuarto, del artículo 201, del Código del Trabajo, producido el despido o la
separación ilegal de una trabajadora amparada por el fuero maternal, esto es, sin
la previa autorización judicial, el efecto propio de dicha separación es la man-
tención de la relación laboral y, por ende, de las obligaciones emanadas del
contrato, tanto para el empleador como para la trabajadora, mientras no medie
sentencia judicial en contrario o que exista una medida prejudicial que ordene la
separación.
En el mismo sentido, de producirse en los hechos un despido sin contar con
la autorización judicial, dicho acto quedará sin efecto y la aforada deberá rein-
corporarse a sus funciones, incluso existiendo finiquito de por medio, ello siem-
pre y cuando la trabajadora ignorase su estado de embarazo.
• Ord. Nº 311/08, 11.01.89
“...la mujer embarazada que ha sido separada indebidamente de su cargo por el
empleador y luego reincorporada a sus funciones, no ha dejado de pertenecer a la
empresa, conservando, por ende, todos los derechos inherentes a la relación la-
boral.
..., a la luz de lo expuesto posible es afirmar que la trabajadora..., no ha perdido su
calidad de dependiente, conservando así, su afiliación al sindicato a que pertene-
cía ...
De consiguiente, no cabe sino concluir, que dicha trabajadora se encuentra involu-
crada en el proceso de negociación colectiva...”.
• Ord. Nº 4.630/199, 20.08.92
“..., al efectuarse un despido sin contar con la correspondiente autorización, no
solamente existe una transgresión de las normas de orden público que protegen al
trabajador sujeto a fuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato perma-
nece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o un acuer-
do de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y
cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo,..., dando ori-
gen su incumplimiento a infracciones laborales que deben ser sancionadas por el
personal de fiscalizadores del Servicio”.
Por último, es del caso apuntar que la Ley Nº 19.250, de 1993, introdujo una
innovación en lo que respecta al plazo para reclamar del despido sin previa
autorización judicial, ello en el sentido de establecer el plazo de 60 días hábiles,
contados desde el despido, para la interposición del correspondiente reclamo.
se sostenía que el fuero maternal terminaba conjuntamente con el contrato de trabajo, en el caso de
mediar renuncia voluntaria de la trabajadora, ya que el beneficio en cuestión constituye un benefi-
cio anexo al contrato de trabajo, no pudiendo subsistir sin él, ello fundamentado en el artículo 5º
del Código del Trabajo, según el cual los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables
mientras subsista la relación laboral, en consecuencia habiéndose extinguido dicha relación, el
fuero maternal corría la misma suerte, más aún, se decía que el nuevo empleador no era más que
un tercero ajeno a la relación jurídica que dio origen al fuero, razón por la cual ninguna obligación
asumía con respecto al fuero.
Lo anterior vino a enmendar una situación muchas veces injusta que sucedía al
no existir plazo, ya que se daban casos, y no pocos, en que habían transcurrido 4
ó 5 meses de embarazo, a veces con finiquito firmado, las trabajadoras concu-
rrían a la Inspección a solicitar su reincorporación, aduciendo ignorancia, de-
biendo el empleador no sólo reincorporar a la trabajadora a sus labores después
de todo ese tiempo transcurrido, sino que además pagar las remuneraciones por
dicho período y las correspondientes cotizaciones previsionales, las que al estar
fuera de plazo para su declaración debían sancionarse por no declaración opor-
tuna, es decir, ocurrían situaciones de enorme injusticia.
– CONTRATO A PLAZO FIJO O POR OBRA O TEMPORADA
Otro tema interesante, y por cierto enormemente recurrente, es el determi-
nar si la trabajadora afecta a un contrato a plazo fijo o por obra o temporada, es
amparada por el fuero maternal.
Desde luego, el problema surge del texto de la propia ley, por cuanto la
existencia de un contrato de plazo fijo o por obra ha sido contemplada por el
legislador como una de las causales respecto de las cuales el juez podrá otorgar
el desafuero.
La cuestión se ve agravada, particularmente, para el empresario pequeño
que vislumbra como un procedimiento engorroso el juicio de desafuero, cuando
ha contratado a una trabajadora, por ejemplo, para hacer un reemplazo por un
mes y en definitiva se encuentra con un fuero que dura dos años.
Ahora bien, la respuesta al problema planteado debe encontrarse también en
la propia ley, en su interpretación. En efecto, la norma legal utiliza el vocablo
“podrá”, lo que denota que el juez no está obligado a conceder el desafuero
tratándose de este tipo de contratos, dependerá de las circunstancias del caso si
lo acepta o no.
• Ord. Nº 3.545/210, 16.07.93
“..., la causal contenida en el Nº 4 de la Ley 19.010, trata de la terminación del
contrato por el vencimiento del plazo convenido, de lo cual es posible derivar que
la llegada del plazo de un contrato de plazo fijo no produce la terminación del
mismo respecto de una trabajadora acogida a fuero maternal a menos que el juez lo
autorice, por las causales que específicamente hacen posible dicha autorización”.
De lo anterior, se desprende que el tipo de contrato, indefinido, plazo fijo o
por obra, no tiene incidencia para que nazca el fuero, eventualmente, como ya se
señaló, podrá incidir en la posibilidad de que el juez acceda o no al desafuero
que se intente.
De este modo, resulta claro que el legislador ha establecido que tratándose
de contratos a plazo fijo o por obra o faena corresponde igualmente la petición
de desafuero para proceder a poner término a dicho contrato, aun cuando sea
atendible el argumento de que en tal caso no es el empleador quien pone fin al
contrato, sino que han sido las partes, incluyendo al trabajador, que de antemano
han señalado hasta cuándo se extiende la relación laboral.
Igualmente, se establece la tesis de que el desafuero no necesariamente debe
solicitarse antes del vencimiento del plazo, toda vez que si existe ignorancia del
empleador, evidentemente no podría solicitar dicha autorización, sin perjuicio

de que le corresponde hacerlo cuando reincorpore a la trabajadora.
También se concluye claramente que por efectos de la reincorporación el
contrato de plazo fijo no se transforma en indefinido, por el hecho de prolon-
garse más allá del plazo, ello en razón de que dicha prolongación no cuenta
con el consentimiento o la voluntad del empleador, más bien es una imposi-
ción de la ley.
– PERSONAL DE EXCLUSIVA CONFIANZA
La Dirección del Trabajo ha precisado que la madre trabajadora catalogada
como personal de exclusiva confianza se encuentra amparada por el fuero ma-
ternal.
• Ord. Nº 3.149/126, 31.05.96
“De consiguiente, la mujer trabajadora es amparada por el fuero laboral por la
sola circunstancia de encontrarse prestando servicios bajo subordinación y depen-
dencia dentro del período que comprende tal beneficio, de modo que resulta irrele-
vante para estos efectos atender a la naturaleza de las labores determinadas en el
contrato de trabajo.
nes expuestas, cumplo con informar a Ud. que las dependientes que ejercen cargos
de exclusiva confianza están amparadas por el fuero maternal, y el empleador no
puede poner término a su contrato de trabajo sin autorización previa del juez com-
petente, en los casos previstos por la ley”.
– INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO O MUERTE DEL HIJO
La Dirección del Trabajo ha señalado, en una doctrina antigua, que tomando
en consideración que el fuero maternal busca proteger la fuente laboral de la
trabajadora y con eso proveer lo necesario para la mantención y cuidado del
menor, nacido o por nacer, no existiendo menor a quien proteger, sea por aborto
o por muerte del hijo recién nacido, no existe fundamento para mantener el
fuero.
• Ord. Nº 3.143, 27.05.85
“Tratándose de fuero maternal el bien jurídico protegido es la maternidad;..., tiene
por objeto mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen
de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo... De lo anterior, se sigue que la
trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, espontáneo o
provocado, o que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto,
no tiene derecho a gozar del fuero maternal..., habida consideración de que, en
tales circunstancias, no existe un hijo a quien cuidar, presupuesto jurídico que hace
a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el
empleo”.
Estas conclusiones, por duras que parezcan, en nuestra opinión resultan co-
rrectas, toda vez que efectivamente no existiendo la causa del fuero, esto es, un
menor a quien proteger, no existe razón para mantener dicho beneficio. Ello, sin
perjuicio de las licencias médicas a que tenga derecho la trabajadora debido al
sufrimiento que causa la pérdida de un hijo.
– FINIQUITO
La suscripción formal del correspondiente finiquito, habiendo existido des-
pido con ignorancia del estado de embarazo, no es obstáculo para la reincorpo-
ración de la trabajadora a su empleo.
Tal ha sido la conclusión a que ha llegado la Dirección del Trabajo, luego
del análisis de la normativa legal.
• Ord. Nº 3.849/155, 15.07.92
“De las disposiciones legales anotadas se infiere que el empleador no puede poner
término al contrato... de la mujer embarazada... hasta un año después de expirado
el descanso de maternidad, salvo con previa autorización judicial...
En la especie,..., se ha podido determinar que al momento del despido de la traba-
jadora... y de la suscripción del correspondiente finiquito, se ignoraba su estado de
embarazo, de manera que al tomar conocimiento de dicha circunstancia, el em-
pleador debía no tan sólo reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales,
sino que además se encontraba obligado a pagarle las remuneraciones correspon-
dientes al período en que ella no laboró con anterioridad a su reincorporación”.
• Ord. Nº 3.160, 22.06.84
“..., forzoso es convenir que la suscripción de un finiquito no obsta a la reincorpo-
ración al trabajo de la dependiente a cuyo contrato se haya puesto término por
ignorancia del estado de ingravidez,...”.
En consecuencia, sea que exista o no finiquito suscrito y, en este último caso,
aunque esté ratificado debidamente ante ministro de fe o incluso aunque se hayan
pagado los haberes en él consignados, procede la reincorporación cuando se ha
procedido al despido con ignorancia del estado de embarazo de la trabajadora.
Evidentemente, no existiendo ignorancia igualmente procede la reincorpo-
ración, ya que tal despido, en verdad, resulta nulo y no produce sus efectos pro-
pios. Simplemente, lo que ha querido manifestar el legislador es que el empleador
de buena fe, es decir, aquel que ignora su imposibilidad para despedir, tiene la
oportunidad de permanecer en esa buena fe reincorporando a la trabajadora.
Incluso más, aunque se actuara a sabiendas por las partes, la aceptación del
despido efectuado en contravención a la ley por la trabajadora al firmar el fini-
quito, carece de valor por cuanto estamos frente a derechos irrenunciables a los
que no es posible disponer.
– RESTITUCIÓN DE SUMAS ADEUDADAS
La restitución de las sumas pagadas en razón del despido ilegal deben ser
restituidas una vez que se ha procedido a la reincorporación, cuestión que resul-
ta de toda justicia, por cuanto, sino existiría un enriquecimiento sin causa para el
trabajador.
• Ord. Nº 3.849/155, 15.07.92
“Finalmente, y en lo que dice relación con las sumas percibidas por la dependiente
con ocasión de su despido, cabe hacer presente que de acuerdo a la doctrina vigen-
te del Servicio,..., producido el regreso al trabajo, la dependiente debe restituir la
indemnización... y demás beneficios que hubiere percibido con ocasión del término
de la relación laboral que ha quedado sin efecto”.
• Ord. Nº 3.160, de 22.06.84

“Cabe hacer presente que, en el evento, producido el regreso al trabajo, la depen-
diente deberá restituir el desahucio, la indemnización por años de servicios y de-
más beneficios que hubiere percibido con ocasión del término de la relación labo-
ral que queda sin efecto”.
– RENUNCIA VOLUNTARIA
En relación a la renuncia voluntaria de la trabajadora amparada por el fuero
maternal, la Dirección del Trabajo señala que las Inspecciones del Trabajo no se
encuentran facultadas para ordenar la reincorporación de una mujer embaraza-
da..., en el evento de que ésta, ignorando o no su estado de embarazo, se haya
retirado voluntariamente de su trabajo.
• Ord. Nº 2.027/132, 7.05.98
“..., que la reincorporación que en el inciso 2º del artículo 203 se previene sólo
puede requerirse respecto de dependientes embarazadas cuyo contrato de trabajo
el empleador ha puesto término contraviniendo lo dispuesto en el artículo 174 del
Código del Trabajo, por haber ignorado el estado de embarazo en que ésta se
encontraba.
Por el contrario, el inciso 2º [hoy inciso cuarto] del artículo 201 del Código del
Trabajo, no resulta aplicable y, por ende, no procede ordenar la reincorporación
tratándose de trabajadores que han puesto término al contrato de trabajo al cual
se encuentran afectas por su propia iniciativa como acontece cuando renuncian
voluntariamente a su trabajo en conformidad al Nº 2 del artículo 159 del Código
del Trabajo, o bien cuando la relación laboral que las une con el empleador termi-
na por mutuo acuerdo de las partes contratantes invocando en dicho evento la
causal prevista en el Nº 1 del citado artículo 159.
Por otra parte, en el caso que nos ocupa, carece de incidencia el hecho que la
mujer trabajadora al momento de renunciar voluntariamente ignore o no su estado
de embarazo.
En efecto, en ambas situaciones estamos frente a una terminación del contrato de
trabajo que no se ha producido por una aplicación de una causal invocada por el
empleador, lo cual hace inaplicable la norma contenida en el inciso 2º del artículo
203 del Código del Trabajo, y, por ende, impide a la respectiva trabajadora invo-
car dicho precepto para hacer efectivo el derecho que en el aludido precepto se
otorga, cual es, solicitar la reincorporación al trabajo.
A mayor abundamiento, cabe agregar que el requisito de ignorar el estado de em-
barazo exigido por el legislador para que opere la norma en análisis, sólo se en-
cuentra previsto en relación con el empleador, puesto que sólo sobre él recae la
limitación de poner término al contrato de trabajo de una dependiente sujeta a
fuero laboral, siendo, precisamente, tal desconocimiento el fundamento que per-
mite que la medida del despido quede sin efecto y nazca la obligación de reincor-
porar”.
La doctrina anterior se ve corroborada por el hecho de que según el artículo
5º del Código del Trabajo, los derechos laborales son irrenunciables mientras
subsista el contrato de trabajo, en consecuencia si el mismo termina por renun-
cia voluntaria, nada obsta a que se pierda el fuero.
– TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR

En la actualidad, a partir del año 19986, el fuero maternal alcanza a toda
trabajadora7, incluyendo a las trabajadoras de casa particular.
• Ord. Nº 5.631/343, 16.11.99
“La trabajadora es titular de todos los derechos asociados a la maternidad, consa-
grados en el título de la protección de la misma del Código del Trabajo, situación
que, en rigor, existía desde antes de la dictación de la Ley Nº 19.591. En efecto,
como previa a dicho cuerpo legal, la única excepción en materia de protección a la
maternidad estaba constituida por lo dispuesto en el inciso final del artículo 201,
que excluía de la titularidad a dichas trabajadoras del derecho al fuero.
Finalmente, en este punto, cabe agregar que la trabajadora de casa particular
adquiere, como ya es obvio, el derecho denominado fuero laboral por maternidad,
cuestión que significa que la trabajadora de casa particular, en razón de su estado
de mujer embarazada o puérpera, recibe la protección de la ley, consistente en la
prohibición al empleador de poner término al contrato de trabajo, sin autorización
previa del Tribunal competente, durante el período comprendido desde la concep-
ción y hasta un año después de expirado el descanso maternal”.
En este mismo ámbito, la Dirección del Trabajo ha señalado respecto al
período de prueba contemplado en el artículo 147, del Código del Trabajo, que
rige plenamente el fuero maternal, de lo que se sigue que el derecho contempla-
do a favor del empleador de resolver el contrato dentro de dicho período sin
expresión de causa, no tendría aplicación.
• Ord. Nº 5.631/343, 16.11.99
“Respecto de la posibilidad de poner término al contrato de trabajo de las trabaja-
doras de casa particular, conforme a la norma del artículo 147 del Código del
Trabajo, cabe señalar que dicho artículo señala expresamente que:
“Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y
durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las
partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se
pague el tiempo servido”.
Este precepto establece una institución única en nuestro derecho laboral, que co-
rresponde a la posibilidad que dentro de las dos primeras semanas de celebrado el
contrato, las partes pueden poner término al contrato de trabajo sin expresión de
causa, atendido que se considera dicho lapso como un período de prueba.
Esta figura del lapso de prueba en nuestro país, a diferencia de muchos países del
derecho comparado, es peculiarísima de este contrato especial de trabajo, y plan-
tea de inmediato la interrogante de qué ocurrirá si dentro de dicho período la
mujer queda embarazada.
6La Ley 19.591, publicada en el Diario Oficial de 09.11.98, suprimió el inciso final del
artículo 201, del Código del Trabajo, que excluía del beneficio del fuero maternal a las trabajado-
ras de casa particular.
7 La única excepción relativa, en tanto sólo gozan de fuero maternal por el tiempo que dure la
puesta a disposición, la constituye hoy en día el caso de las trabajadoras que laboran bajo el
régimen de empresas de servicios transitorios (EST). Ello, según lo establecido en el inciso prime-
ro del artículo 183-AE.
La solución al caso consultado pasa por el carácter imperativo de las normas que
regulan la protección a la maternidad, derivado de la naturaleza de orden público
de las mismas, y específicamente el fuero maternal, las que sólo permiten el despi-
do, sin distinción ni excepción alguna, previa autorización judicial.
De este modo, durante el período de prueba de la trabajadora el fuero opera con
plenitud de efectos, debiendo el empleador contar con autorización judicial para
despedir, pero aún en dicho caso, tampoco la terminación de la relación laboral
puede producirse por la sola voluntad que contempla el artículo citado, sino que,
como operan las normas del fuero laboral, sólo podrá producirse con arreglo al
artículo 174 del Código del Trabajo, que no contempla el desafuero por la sola
voluntad de una de las partes”.
Igualmente, en el mismo dictamen, el ente administrativo se pronunció so-
bre la incidencia del fuero maternal en la especialísima, y no por ello menos
controvertida, causal de término del contrato, propia del contrato de trabajadora
de casa particular, consistente en la enfermedad contagiosa. La conclusión fue
la preeminencia del fuero maternal.
• Ord. Nº 5.631/343, 16.11.99
“2) Respecto de la posibilidad que el empleador ponga término al contrato de
trabajo en la eventualidad a que se refiere el inciso final del artículo 152 del Códi-
go del Trabajo, cabe señalar lo siguiente:
El citado artículo dispone, textualmente, que:
“Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de
las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al
contrato”.
Como es fácil de advertir, este artículo otorga a las partes la facultad recíproca de
poner término al contrato de trabajo, en caso de que una de ellas o una de las
personas que habiten la casa, estén afectadas por “una enfermedad contagiosa,
clínicamente calificada”.
Sin perjuicio de lo problemático de esta norma, atendido la extremada amplitud del
concepto de enfermedad contagiosa, la extensión del fuero maternal a las trabaja-
doras de casa particular genera una importante interrogante: ¿Si durante el perío-
do del fuero la trabajadora adquiere una enfermedad contagiosa, puede el emplea-
dor poner término al contrato sin autorización judicial?
La respuesta, al igual que en el caso anterior, va por la aplicación estricta de las
normas del fuero laboral, que no contempla la posibilidad de despedir sin autoriza-
ción judicial por razón alguna, ni tampoco, en caso de solicitar el desafuero, preveen
como causal para ello a la enfermedad contagiosa de algunas de las partes”.
IV. EL DESCANSO DE MATERNIDAD
Con motivo de la maternidad, se otorga a la mujer trabajadora un descanso
de seis semanas antes del parto y de doce semanas después de él, conocido
como descanso pre y posnatal. Este derecho debe entenderse conjuntamente
con el descanso prenatal suplementario y prorrogado y posnatal prolongado.
El artículo 195 del Código del Trabajo dispone al efecto:
“Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él.
El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento

de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este
caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del
nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adop-
ción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es
irrenunciable.
Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste,
dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá
al padre, quien no gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código,
pero tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado del menor, perderá el
derecho a fuero establecido en el inciso anterior.
Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los
períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y
puérperas.
Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles
sus empleos o puestos durante dichos períodos”.
Por su parte, el artículo 196 del mismo cuerpo legal establece lo siguiente:
“Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, com-
probada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso pre-
natal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que
tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.
Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la
mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se en-
tenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el
descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con
el correspondiente certificado médico o de la matrona.
Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada
con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior
al descanso post-natal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo
que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o
curativa.
Los certificados a que se refiere este artículo serán expendidos gratuitamente, cuando
sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remu-
neración del Estado”.
De las normas legales a que se ha hecho referencia, es posible sistematizar
los siguientes tipos de descansos consagrados por el legislador, los que al tenor
del artículo 198 pueden clasificarse en descansos de maternidad normales, des-
cansos suplementarios y de plazo extendido:
a) Un descanso de 6 semanas antes del parto (prenatal), cuyo objetivo es
permitir a la madre el adecuado descanso y reposo antes del parto, preparándose
de esa forma para la llegada del hijo.
b) Un descanso suplementario del descanso antes del parto, que tiene su
origen en enfermedad de la madre y cuya duración es establecida en considera-
ción al número de días de reposo médico a que tenga derecho, según prescrip-
ción del facultativo.
c) Un descanso prorrogado una vez concluidas las 6 semanas de prenatal,

que tiene como antecedente el que el parto no se produce en la fecha estableci-
da, fecha esta última utilizada para calcular el inicio del descanso, prorrogándose
hasta el día del nacimiento.
d) Un descanso posterior al alumbramiento (posnatal), de 12 semanas de
duración, contadas a partir de la fecha del parto y cuyo objetivo es permitir, por
una parte, la recuperación de la madre y, por otra, el contacto, cercanía, alimen-
tación y afectividad con el menor, tan necesarios en las primeras semanas de
vida.
e) Un descanso prolongado por sobre las 12 semanas del posnatal, y que
tiene como antecedente la enfermedad de la madre provocada por el parto y
cuya duración está establecida en función de los días de reposo que el facultati-
vo fije.
f) Un descanso de 12 semanas o el resto que quede, concedido al padre en
caso de muerte de la madre en el parto o el período de descanso posterior al
parto respectivamente y que evidentemente busca permitir que el padre se haga
cargo del hijo recién nacido en ausencia de la madre.
– MUERTE DEL HIJO RECIÉN NACIDO E INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO
La Dirección del Trabajo ha señalado que en caso de haberse interrumpido
el embarazo, sea en forma espontánea o provocada, la trabajadora no tiene dere-
cho al descanso posnatal, ya que para que nazca ese derecho es condición nece-
saria que haya existido parto.
Por el contrario, en concordancia con la doctrina administrativa, en caso de
muerte del hijo recién nacido el derecho a descanso persiste.
• Ord. Nº 2.974/85, 25.07.03
“En la especie, se consulta si una mujer que ha dado a luz un hijo tiene derecho al
descanso de maternidad postnatal, cuando el menor ha fallecido dentro de este
período y dos días después del parto.
Sobre el particular, cabe señalar que el derecho irrenunciable al descanso de ma-
ternidad que tiene la madre trabajadora, está inserto en el Libro II, Título II “De la
Protección a la Maternidad”, lo que indica que este beneficio constituye un bien
jurídico protegido en razón directa de la maternidad, independientemente de toda
otra consideración, y así lo ha señalado la Dirección del Trabajo en Dictamen
Nº 3.143, de 27.05.85.
El mismo pronunciamiento se encarga de precisar que para que se configure el
derecho al descanso puerperal o postnatal, sólo es requisito indispensable que haya
habido parto, ya que la ley no condiciona el ejercicio de ese derecho a la circuns-
tancia de que la creatura resulte viva ni exige que sobreviva con posterioridad, y
que la maternidad como bien jurídico protegido, particularmente en relación con el
descanso postnatal, se refiere y comprende el cuidado, protección, salud y vida de las
mujeres puérperas, esto es, de aquellas trabajadoras que han tenido un parto.
De ello se deriva que, si la mujer trabajadora sufre la pérdida de su hijo recién
nacido o nace muerto, en tales circunstancias igualmente ha ocurrido un parto que
es el presupuesto jurídico necesario para que la mujer trabajadora sea titular de la
protección legal en materia de descanso postnatal, máxime si la ley no exige que

para ejercer ese derecho, el producto del parto tenga que ser necesariamente una
criatura viva”.
• Ord. Nº 3.143, 27.05.85
“Para que se configure el derecho al descanso puerperal o post-natal, sólo es re-
quisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no lo condiciona a la
circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posteriori-
dad. En cambio, si la trabajadora ha interrumpido su estado de embarazo por un
aborto, espontáneo o provocado, deja de ser beneficiaria del derecho a descanso
post-natal, en razón de que a su respecto no se da el referido presupuesto jurídico,
esto es, que haya habido parto. Distinto es el caso, por consiguiente, de la trabaja-
dora que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, puesto
que en tales eventos ha existido un parto, supuesto que, como se ha señalado, hace
a la mujer acreedora a una especial protección legal en materia de descanso post-
natal, toda vez que, para gozar del referido beneficio, el legislador no ha exigido
que el producto del parto deba ser, necesariamente, una criatura viva”.
No obstante que la conclusión anterior se encuadra con el tenor literal de la
ley, cabe hacer presente que en honor a la verdad no se vislumbra la diferencia,
en relación a la salud física y psíquica de la madre, entre un aborto espontáneo,
producido por ejemplo, estando avanzado el embarazo, con la muerte al nacer
del menor. En el contexto antes señalado, ya no interesa la salud del menor, toda
vez que, o no llegó a nacer o nació muerto, en consecuencia lo que debiera
tenerse en cuenta debiera ser la salud de la madre. Por de pronto, si de lo que se
tratase no fuese la salud de la madre, debería negarse en forma absoluta el des-
canso posnatal de la madre, tanto en caso de aborto o de muerte al nacer. En
cambio, lo que se hace es simplemente atenerse al tenor de la letra de la ley, sin
mirar en los objetivos perseguidos por la norma y, en el caso que nos ocupa, es
evidente que no puede ser la protección del menor, sino que debería ser la de la
madre.
– DESCANSO POSNATAL DEL PADRE
De conformidad a lo sostenido por la Dirección del Trabajo, para que el
padre haga uso del descanso posnatal en caso de fallecimiento de la madre,
beneficio contemplado en el inciso tercero, del artículo 195, del Código del
Trabajo, se requiere que ésta haya tenido una relación laboral vigente.
• Ord. Nº 1.455/45, 11.04.05
“El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posteriori-
dad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de maternidad post natal a que se
refiere el artículo 195 del Código del Trabajo o al resto de él, en su caso, siempre
que a esa fecha aquélla hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter
laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero
laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo Código”.
Por su parte, en el caso de que la madre sufra una enfermedad grave que le
impida hacerse cargo del menor, se señala por la Dirección del Trabajo que no
corresponde que el padre haga uso del descanso posnatal, ya que éste sólo co-
rresponde cuando la madre fallezca en el parto o mientras dure el descanso

posnatal.
• Ord. Nº 3.846/104, 05.09.05
“El derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él
que sea destinado al cuidado del hijo en conformidad al artículo 195 del Código
del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o duran-
te el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia,
hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando
ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado
del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente,
podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del
Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en
el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumpli-
miento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del
presente informe”.
– FERIADO Y LICENCIAS MÉDICAS
Al igual que al tratar el efecto de la licencia médica y el feriado, en materia
de descanso de maternidad no pueden superponerse, de manera que resultan
incompatibles uno con el otro.
• Ord. Nº 7.269/242, 6.11.91
“Del análisis armónico de las disposiciones legales... se colige que el fundamento
tenido en consideración para otorgar el beneficio de feriado legal y el descanso de
maternidad es absolutamente diferente en cuanto a su naturaleza y finalidad, lo
que, a la vez, permite sostener que tales beneficios no pueden ser superpuestos.
En efecto, de aceptarse que el período de feriado pueda coincidir o ser coetáneo
con el descanso de maternidad de que está haciendo uso una trabajadora, ello
implicaría, en opinión de este Servicio, la privación del derecho a feriado anual
que le corresponde y que le es reconocido por ley”.
• Ord. Nº 4.590/261, 04.08.97
“El feriado legal, entonces, es un derecho irrenunciable de los trabajadores, y su
finalidad consiste en permitir la recuperación síquica y física del trabajador, pro-
ducto del agotamiento que el trabajo genera en él. (V. Thayer, William, “Manual
del Derecho del Trabajo”, Tomo III, Pág. 277, Editorial Jurídica de Chile). “Así, si
se considera que el objetivo principal del feriado anual es permitir al trabajador
reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio de las finali-
dades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también conlle-
va, posible resulta afirmar que el goce del beneficio que nos ocupa debe efectuarse
en condiciones que permitan el logro efectivo de los fines perseguidos por el legis-
lador al establecer las normas sobre descanso anual” (V. Ord. 6.256-279, de
09.10.95); cual es un objetivo completamente distinto al perseguido por el derecho
a las licencias médicas, cuyo fin es la reparación o reestablecimiento de la salud,
según lo dispone el artículo 1º del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud.
Por consiguiente, cabe concluir que el goce de uno de los referidos derechos, no
puede perturbar, ni menos impedir el goce del otro, pues siendo sus fines diferentes,
dado los distintos bienes jurídicos que protegen, no existe la posibilidad legal para
que se intercepten en sus efectos.
A similar conclusión comparativa debe arribarse respecto de los derechos regula-

dos por los artículos 195, 196, 199 y 200 del Código del Trabajo, en relación al
derecho del feriado legal anual, pues los fines que aquellas normas persiguen, en
cuanto a otorgar descansos y permisos, son distintos a los de aquél. Y, sabido es,
que donde existe la misma razón debe haber igual disposición.
En efecto, debe tenerse presente respecto de los casos de licencias médicas y
permisos laborales con derecho a subsidio que, si bien es cierto que en sus res-
pectivos casos aparentemente la salud del trabajador o la trabajadora no se ve-
rían afectados directamente, en tanto supuesto de hecho de los derechos otorga-
dos, no puede soslayarse la urgente circunstancia de que los fundamentos fácticos
inmediato de ellos–enfermedad grave del hijo menos de 1 año, Adopción Plena,
etc.–son constitutivos de un acontecimiento dentro de la vida familiar lo suficien-
temente extraordinario como para perturbar la normalidad del modus vivendi
del trabajador.
Es decir, aunque no es el trabajador o la trabajadora la afectada por un problema
de salud, la circunstancia de tener enfermo grave a su hijo menor de 1 año o la
circunstancia del pre o post natal, por ejemplo, son acontecimientos extraordina-
rios que objetivamente no permiten gozar debidamente del beneficio del feriado
anual, pues éste debe efectuarse en condiciones que permitan el logro efectivo de
los fines perseguidos por el legislador al establecer las normas sobre descanso
anual”.
V. PERMISO DEL PADRE POR NACIMIENTO DE HIJO
El inciso segundo, del artículo 195 del Código del Trabajo, prescribe:
“El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimien-
to de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en
este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha
del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la
adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho
es irrenunciable.
De la norma legal transcrita se desprende que el legislador estableció en
beneficio del padre un permiso pagado de cinco días por nacimiento de un hijo,
el que podrá utilizarlo a su elección desde el momento del parto, y que puede ser
de días corridos si los utiliza a partir de este último evento o distribuirlos dentro
del mes siguiente a dicha fecha.
Este permiso fue introducido por la Ley Nº 20.047, publicada en el Diario
Oficial de fecha 02.09.05, el que originalmente se extendía por 4 días. Fue la
Ley Nº 20.137, publicada en el Diario Oficial de fecha 16.12.06, la que lo am-
plió en su texto actual a 5 días. 8
8 Antes de la Ley Nº 20.137, se regulaba en el artículo 66 también el permiso por nacimiento
de un hijo, pero sólo con 1 día de permiso, el que sumado a los 4 que se agregaron en el artículo
195, por la Ley 20.147, daba un total de 5 días de permiso. De allí, la regla actual. También, con la
Ley Nº 20.137 se iguala la situación los padres adoptivos que sólo tenían derecho a los 4 días de
permiso del artículo 195.
Por otra parte, con la referida norma legal se ordenó la regulación de los permisos, quedando
regulado el permiso por nacimiento de hijo en el artículo 195 y el de muerte en el artículo 66.
La Dirección del Trabajo, mediante Dictamen Nº 3.827/103, 02.09.05, fijó

el sentido y alcance de la modificación introducida por el artículo único de la
Ley Nº 20.047, analizando diversos tópicos.
– OPORTUNIDAD PARA HACER EFECTIVO EL PERMISO
La Dirección del Trabajo, a partir del significado del vocablo “permiso”,
establece que el permiso por nacimiento de un hijo de que goza el padre trabaja-
dor, debe hacerse efectivo solamente en los días en que se encuentra distribuida
la jornada de trabajo, de forma tal que no procede distribuirlos en los días de
descanso.
• Ord. Nº 3.827/103, 02.09.05
“Efectuadas las precisiones anteriores, cabe referirse a la forma y oportunidad en
que debe hacerse efectivo el derecho que consagra la normativa contenida en el
actual inciso 2º del artículo 195 del referido Código, para lo cual se hace necesa-
rio, determinar, en primer término, el alcance de la expresión “permiso” utilizado
por el legislador, para luego referirse a las opciones que puede utilizar el padre
trabajador para hacer efectivo este derecho ante el nacimiento de un hijo o su
adopción.
Ahora bien, de acuerdo a la doctrina, el sentido natural y obvio de las palabras es
aquel que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
De acuerdo a dicho texto, la segunda acepción de la expresión “permiso” aparece
definida como el “período durante el cual alguien está autorizado para dejar su
trabajo u otras obligaciones”.
Conforme a lo anterior, posible es sostener, en opinión de este Servicio, que el
legislador, al emplear en el precepto en análisis la expresión “permiso” está refe-
rido a la autorización que debe otorgar el empleador para que el dependiente se
exima de prestar servicios en aquellos días en que se encuentra obligado a cumplir
sus funciones en conformidad al contrato que los une.
Al tenor de lo expuesto, forzoso es concluir que el permiso que por la causa
señalada debe otorgar el empleador al padre trabajador debe hacerse efectivo
exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva
jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días
en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o con-
vencional.
Así, y a vía de ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada laboral distribui-
da de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán computarse como
días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto, conforme a la distri-
bución de la jornada semanal a que se encuentra afecto, en tales días se encuentra
liberado de la obligación de prestar servicios.
Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos
en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, el permiso de que
se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez que
para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo
de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en con-
formidad a dicha norma. De este modo, si como en el ejemplo propuesto el naci-
miento ocurre un día jueves y la jornada semanal del trabajador se encuentra dis-
tribuida de martes a domingo, descansando un día lunes, este último no podrá
considerarse como día de permiso para los señalados efectos”.
Por su parte, en lo referido al momento en que se hacen efectivos estos días

de permiso, la elección le corresponde al padre, pudiendo darse dos alternativas:
a) desde el parto, en cuyo caso los días de permiso han de ser corridos; o b)
dentro del primer mes contado desde la fecha del nacimiento, pudiendo en este
caso ser la distribución en forma continua o fraccionada.
• Ord. Nº 3.827/103, 02.09.05
“1.1) El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento
del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que
éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones,
salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran
incidir en el período.
1.2) Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá
hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de
nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en
forma continua o fraccionada”.
Siempre en lo referido al momento en que se hace efectivo el permiso por
nacimiento de un hijo, la Dirección del Trabajo señala que en el evento de que a
la fecha del nacimiento y durante todo el primer mes siguiente el trabajador
hubiese estado con licencia médica, no procede el otorgamiento del referido
permiso una vez que el trabajador regrese a sus labores, si ello acontece con
posterioridad a dicho período.
• Ord. Nº 0597/009, 03.02.06
“...el legislador estableció en forma precisa, tanto el período dentro del cual debe
hacerse uso del permiso que nos ocupa, como la forma de hacerlo efectivo.
Así, respecto del período u oportunidad en que corresponde ejercerlo, la ley seña-
la expresamente que éste deberá materializarse dentro del primer mes desde la
fecha de nacimiento del hijo, sin establecer al respecto excepciones de ninguna
naturaleza.
De ello se sigue que, por imperativo legal, el permiso anotado debe utilizarse nece-
sariamente dentro del señalado período. Tal circunstancia obliga a concluir que si
el trabajador beneficiario, desde la fecha de nacimiento y durante todo el período
mensual que lo precede, no se encontraba prestando servicios a causa de una li-
cencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido benefi-
cio, puesto que, como ya se dijera, el mismo debe necesariamente hacerse efectivo
dentro del primer mes de nacimiento del hijo.
La conclusión anterior se corrobora aún más, si se tiene presente la finalidad que
tuvo en vista el legislador al consagrar este derecho, cual es, el de permitir al padre
acompañar a su mujer al momento del parto y compartir con ésta los primeros días
de nacimiento del hijo, objetivo que evidentemente no se lograría si se sostuviera
que el mismo pudiere hacerse efectivo en una época distinta a la definida por el
legislador”.
– CONTRATO A PLAZO FIJO
En caso de que un trabajador esté haciendo uso del permiso por nacimiento
de un hijo y en dicho período termine el contrato de trabajo por llegada del
plazo, no transforma a dicha relación laboral en una indefinida, razón por la
cual, en este caso, el permiso concluye el día del plazo fijado para el término del
contrato.
• Ord. Nº 0597/009, 03.02.06
“...el permiso de paternidad que nos ocupa, en caso alguno puede producir el efec-
to de mantener vigente la relación laboral más allá del plazo expresamente conve-
nido por los contratantes, como tampoco es un impedimento para el empleador
para poner término al respectivo vínculo contractual, ya que, a diferencia del des-
canso maternal que contempla nuestro Código del Trabajo, en el lapso que el mis-
mo comprende el trabajador beneficiario no goza de fuero laboral.
Acorde a lo antes señalado y lo manifestado en el punto anterior en relación al
objetivo del citado permiso, cúmpleme informar a Ud. que el trabajador sujeto a un
contrato de plazo fijo, cuya vigencia se extingue durante el período que comprende
el beneficio, no tiene derecho a que se le compensen los días que se encontraban
pendientes por tal concepto, a la fecha de término de su relación laboral por tal
causa”.
– NACIMIENTOS O PARTOS MÚLTIPLES
En el mismo pronunciamiento, la Dirección del Trabajo señala que en el
evento de estar frente a nacimientos o partos múltiples no se aumenta el permiso
por nacimiento de un hijo, teniendo de esta forma el padre sólo 5 días de permi-
so, cualquiera sea el número de hijos que nazcan.
• Ord. Nº 3.827/103, 02.09.05
“..., del análisis de la disposición en comento aparece que el legislador al consa-
grar el beneficio de que se trata empleó el artículo indeterminado “un” en su for-
ma singular, estableciendo que el padre trabajador “tendrá derecho a un permiso
pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo”.
Aun cuando esta forma singular permite sostener que el padre trabajador tendría
derecho sólo a un permiso por el hecho del nacimiento, la circunstancia de que
posteriormente se refiera a “un hijo” podría dar lugar a argumentar que tal pre-
rrogativa podría extenderse en caso de nacimientos múltiples.
Tal conclusión, en opinión de este Servicio, no resulta válida, si se considera que la
utilización en ambos casos del vocablo “un” deriva de la correcta aplicación de
las reglas gramaticales en la redacción de la norma, no resultando viable, por ello,
fundamentar sólo sobre dicha base la tesis que en caso de nacimientos múltiples el
padre tendría derecho a un permiso pagado, por cada uno de los hijos productos
del embarazo.
Atendido lo anterior, y para los efectos ya señalados, cabe recurrir a la norma de
interpretación de la ley prevista en el inciso 2º del artículo 19 del Código Civil, que
establece:
“Pero bien se puede para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención y espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedig-
na de su establecimiento”.
Al respecto debe manifestarse que efectuado un estudio de las actas de las sesiones,
boletines y demás documentos que conforman la historia fidedigna del estableci-
miento de la Ley Nº 20.047, se ha podido verificar que en ellos no consta antece-
dente alguno relativo a la materia. Es así, como ni en la moción que dio origen al
proyecto, como tampoco en los informes de la Comisión de Trabajo y Seguridad
Social, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado, en la discusión parla-

mentaria, ni en las respectivas indicaciones, se abordó la situación de los partos
múltiples ni la incidencia de éstos en el permiso de que se trata.
Tal circunstancia permite sostener que nunca estuvo en la intención del legislador
aumentar dicho permiso en caso de partos múltiples, lo que a la vez autoriza para
afirmar que en tal evento el padre trabajador sólo tiene derecho a los cinco días
que por tal concepto le otorga la ley.
La conclusión anterior se corrobora si se tiene presente que la disposición contem-
plada en el actual inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo constituye una
normativa de excepción –toda vez que la regla general es que el descanso posnatal
beneficie a la madre trabajadora– que como tal, debe interpretarse restrictivamen-
te, no siendo posible, por consiguiente, asignarle efectos que la ley no previó ni en
su letra ni en su espíritu.
A mayor abundamiento cabe señalar que este Servicio, pronunciándose respecto a
la incidencia de los partos múltiples en la duración del descanso postnatal, previs-
to actualmente en el inciso 1º del citado artículo 195, en Dictamen Nº 5.552, de
8.08.86, concluye que no resulta procedente aumentar la duración del aludido des-
canso en el evento de producirse un parto múltiple, quedando, por ende, la traba-
jadora afecta a las reglas generales sobre la materia”.
• Ord. Nº 0597/009, 03.02.06
“El permiso que establece la Ley Nº 20.047 no se aumenta en caso de nacimientos
o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a cinco días por
tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo”.
– IMPUTABILIDAD DE DÍAS DE PERMISOS LEGALES A DÍAS DE PERMISO CONVEN-
CIONALES
De conformidad a lo interpretado por la Dirección del Trabajo, el permiso
por nacimiento de un hijo puede imputarse a los días de permiso convencional
que se hubieren pactado en instrumentos colectivos, siempre que resulten ser
superiores a aquéllos. Ello, salvo que en la cláusula contractual se establezca
fehacientemente que los permisos por nacimiento de un hijo se otorgan de for-
ma adicional a los legales.
• Ord. Nº 5.781/133, 21.12.05
“1.- Los permisos que establecen los artículos... 195, inciso 2º, del Código del
Trabajo, pueden imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de tra-
bajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores benefi-
cios superiores a aquellos previstos en la ley.
3.- La interpretación general establecida en el cuerpo del presente informe, no
resulta aplicable en el evento que las partes hubieren convenido expresamente que
el beneficio de descanso paternal contenido en la cláusula contractual respectiva
sería entregado independientemente de los beneficios legales establecidos sobre la
materia”.
– CARÁCTER IRRENUNCIABLE DEL PERMISO Y NECESIDAD DE SOLICITARLO
El permiso que nos ocupa, por una parte, constituye, por expresa disposi-
ción de la ley, un beneficio de carácter irrenunciable y no negociable, aunque
por su carácter de permiso, debe solicitarse su uso al empleador por razones de
buen funcionamiento de la empresa, no siéndole lícito a éste negarlo.
• Ord. Nº 0597/009, 03.02.06

“...si bien es cierto el beneficio que nos ocupa constituye un derecho de carácter
irrenunciable para el padre trabajador, no lo es menos que el carácter de “permi-
so” que éste representa implica que su ejercicio no puede significar desconocer las
obligaciones que le impone el contrato de trabajo y los deberes que le asisten para
con el empleador. De esta suerte, el trabajador debe solicitarlo, sea a éste o a quien
lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición”.
– CARÁCTER PAGADO DEL PERMISO
El permiso por nacimiento de un hijo no puede implicar para el trabajador
detrimento alguno en sus remuneraciones.
• Ord. Nº 0597/009, 03.02.06
“El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la
pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la cir-
cunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un
permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste com-
prende, los mismos estipendios que si estuviere laborando”.
– JORNADA A TIEMPO PARCIAL: PROCEDENCIA DE PERMISO
La Dirección del Trabajo ha señalado que resulta plenamente –los 5 días–
aplicable el permiso en estudio a los trabajadores con jornada parcial.
• Ord. Nº 4.680/086, 25.11.2008
“La norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre
descanso paternal, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiem-
po parcial, de manera que los mismos, al igual que aquellos contratados con jorna-
da completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento
de un hijo, los que deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra
distribuida su respectiva jornada laboral”.
VI. TRABAJOS PERJUDICIALES
El embarazo, el parto y el período puerperal son tres fases de la vida
procreadora de una mujer en las que existen peligros especiales para su salud
que requieren una protección especial en el lugar de trabajo. La supervisión
médica regular y, cuando convenga, la adaptación de las actividades de la mujer
para ponerlas en armonía con su condición pueden reducir mucho los peligros
específicos para su salud, aumentar las probabilidades de un feliz resultado del
embarazo y poner las bases de un crecimiento saludable del niño.
En el plano normativo, el legislador, como una forma de protección de la
maternidad, ha establecido la prohibición de ocupar a la trabajadora embaraza-
da en labores que puedan resultar perjudiciales para su salud.
El artículo 202, del Código del Trabajo, establece que:
“Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente
en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, debe-
rá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea
perjudicial para su estado.
Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud

todo trabajo que:
a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) exija un esfuerzo físico incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c) se ejecute en horario nocturno;
d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez”.
A esta norma, hoy se debe agregar el artículo 211-I, del Código del Trabajo,
introducido por la Ley 20.001, publicada en el Diario Oficial de 05.02.05, que
regula el peso máximo de carga humana (conocida como “ley del saco”):
“Se prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embaraza-
da”.
En primer lugar, conviene aclarar que la protección alcanza sólo a la traba-
jadora embarazada, por lo tanto la trabajadora cuyo hijo ya nació no está ampa-
rada por este beneficio.
A modo, meramente enunciativo, la norma legal enumera situaciones consi-
deradas como perjudicial para el estado de embarazo de la trabajadora, de ma-
nera tal que evidentemente cuando se está frente a ellas no cabe duda del carác-
ter perjudicial de las mismas. En cambio, tratándose de otras situaciones será
necesario dilucidar si ellas resultan o no perjudiciales, aunque evidentemente la
calificación se simplifica al quedar entregada en definitiva a la autoridad.
– MANTENCIÓN DE REMUNERACIONES
La protección legal no sólo se extiende al tipo de ocupación de la trabajado-
ra, sino que también a las remuneraciones, en términos tales que el cambio no
podrá significar un menoscabo económico.
• Ord. Nº 2.447/114, 25.04.94
“El empleador está obligado a trasladar a otro trabajo que no sea perjudicial para
su estado, a las mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores
consideradas por la autoridad como perjudiciales para la salud, ...
..., preciso es concluir que el procedimiento utilizado por el empleador de no pagar
a las afectadas el bono en comento no se encuentra ajustado a derecho, toda vez,
que si bien es cierto éstas dejan de laborar turnos nocturnos que originan el bene-
ficio, no lo es menos que tal situación deriva del cambio que aquél está obligado a
realizar en cumplimiento del citado precepto legal, el cual, como ya se dijera, no
puede significar una disminución de su remuneración”.
• Ord. Nº 7.631, de 12.12.85
“Si bien el empleador se encuentra obligado a trasladar a otro trabajo que no sea
perjudicial para el estado de embarazo de una dependiente, en ningún caso el
cambio de labor puede producir una rebaja en la remuneración de la misma”.
– COMPETENCIA PARA DETERMINAR UN TRABAJO COMO PERJUDICIAL PARA SA-
LUD DE EMBARAZADA
Evidentemente, para la operatividad de la norma se requiere señalar si un

determinado trabajo corresponde a alguno de los supuestos contemplados por la
norma que hacen de dicha labor o función un trabajo perjudicial para la salud de
la trabajadora embarazada.
En este sentido, la Dirección del Trabajo señala que puede pedirse para es-
tos efectos una evaluación del puesto de trabajo por el Organismo administrador
del Seguro respectivo o por la Unidad de Salud Ocupacional del Servicio de
Salud correspondiente.
• Ord. Nº 1.867/78, 04.05.04
“Sin embargo, y como se señala en informe de 12.04.2004, de la Unidad de Condi-
ciones y Medio Ambiente de Trabajo, la matrona y el médico tratante deberán re-
solver si la trabajadora embarazada requiere licencia médica y si el trabajo que
desempeña, puede ser causa o contribuyente perjudicial para la salud de aquélla.
En ese caso, dicho profesional puede solicitar una evaluación del puesto de trabajo
al Organismo Administrador del Seguro de Accidentes del Trabajo o Enfermedades
Profesionales (Ley 16.744) o a la Unidad de Salud Ocupacional (USO) del Servi-
cio de Salud correspondiente al domicilio de la empresa.
Ello, a fin de establecer si en el trabajo existen condiciones o agentes que pongan
en peligro la salud de la embarazada o del producto de su gestación como agentes
químicos, estrés de tipo ergonómico o trabajo pesado y, de ser así, la dependiente
puerperal debe ser cambiada a otro puesto de trabajo donde no exista tal riesgo.
En ese contexto, las labores desempeñadas por la trabajadora embarazada en el
Servicio de Atención Primaria de Urgencia, se entenderán como especialmente
perjudicial para su salud, si en su desempeño laboral está obligada a levantar,
arrastrar o empujar grandes pesos (camillas, pacientes, instrumentales médicos),
esfuerzo físico, permanecer de pie largo tiempo, laborar en horario nocturno o
cumplir jornada extraordinaria.
Igualmente, se entenderá especialmente perjudicial si los organismos de salud y
administradores del seguro ya indicados, en su caso, comprueban la existencia de
condiciones o agentes que pongan en peligro la salud de la trabajadora embaraza-
da o del hijo en gestación”.
– DETERMINACIÓN DEL TRABAJO AL QUE SE TRASLADA A LA TRABAJADORA EM-
BARAZADA
Quien determina el trabajo al que será trasladada una trabajadora embarazada
con el fin de cumplir con la norma, es el empleador, sin perjuicio de que el fiscaliza-
dor puede revisar si se trata o no de un trabajo perjudicial para la salud de aquélla.
• Ord. Nº 2.133/143, 14/05/1998
“Pues bien, atendido lo expresado resulta posible también derivar que de acuerdo
a la norma en comento es al empleador a quien corresponde precisar un trabajo
alternativo a la trabajadora, que no sea perjudicial para su estado de embarazo,
en ejercicio de su facultad de administración reconocida por la legislación, y a la
autoridad, en este caso el Inspector del Trabajo, le compete verificar que las nue-
vas labores no sean riesgosas para el estado de la dependiente,...”.
– TRABAJO NOCTURNO
Si bien es cierto que la ley al enumerar las labores consideradas como
perjudiciales para la trabajadora embarazada contempla el trabajo nocturno,
no señaló lo que debe considerarse como tal, la jurisprudencia ha interpretado
que debe entenderse por trabajo nocturno el desarrollado entre las 22:00 y las
7:00 horas.
• Ord. Nº 1.739/68, 20.03.96
“Cabe advertir que a través de la norma precedente,... no se encuentra precisado
el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace
necesario recurrir a los principios de interpretación de la ley, y, dentro de ellos, el
denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo que señala,
“donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.
Ahora bien, si aplicamos la regla de interpretación esbozada en el párrafo anterior
al caso que nos ocupa, preciso es concluir que, si para los efectos de proteger la
vida y salud de los menores de dieciocho años que detentan la calidad de trabaja-
dores afectos a las disposiciones del Código del Trabajo el legislador consideró
que el trabajo nocturno es aquel que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas,
no existe inconveniente jurídico para que, dentro del mismo ámbito de protección a
la mujer trabajadora no por su condición de mujer sino como madre, se determine
en iguales términos el horario que comprende el trabajo nocturno.
De esta manera, entonces, resulta dable concluir que el trabajo nocturno que ha de
estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de emba-
razo es aquel que se realiza entre las veintidós y las siete horas”.
Por último, en relación a este beneficio resulta interesante destacar que el
empleador no se encuentra, para dar cumplimiento a esta norma, obligado a
crear un puesto de trabajo, de forma tal que el cambio, respetando los límites de
la propia norma, será respecto de algún puesto existente.
– CARGA MANUAL
Como se señaló, la Ley Nº 20.001 (ley del “saco”) agregó, en el nuevo
artículo 211-I, del Código del Trabajo, la prohibición para la trabajadora emba-
razada de realizar operaciones de carga y descarga manual. La Dirección del
Trabajo en Dictamen Nº 520/6, 30.01.06, fijó el sentido y alcance de la referida
norma legal, particularmente de los conceptos “operaciones de carga y descarga
manual”, recurriendo para ello al Decreto Supremo Nº 63, de 12.09.2005, que
reglamenta la referida ley sobre peso máximo de carga humana.
• Ord. Nº 520/6, 30.01.06
“La prohibición establecida por el artículo 211-I del Código del Trabajo, respecto
de la mujer embarazada, debe entenderse referida no sólo a la ejecución de opera-
ciones de carga y descarga manual, entendiéndose por tales las tareas regulares o
habituales que implique colocar o sacar carga sobre o desde un nivel, superficie,
persona u otro, sino además, a todas aquellas labores que la obliguen a efectuar un
esfuerzo físico, entendiéndose por tal las exigencias biomecánica o bioenergética
que impone el manejo o manipulación manual de carga, esto es, de cualquier obje-
to cuyo peso supere los 3 kilogramos”.
VII. LOS PERMISOS
En materia de permisos, el Código del Trabajo contempla dos tipos: uno, en
caso que la salud del menor requiera de atención en el hogar y el otro, en caso
que la salud del menor de 18 años requiera de la atención personal de sus padres.
1. SALUD DEL MENOR REQUIERE DE ATENCIÓN EN EL HOGAR

El legislador ha contemplado la existencia de un permiso en caso que la
salud del menor requiera atención en el hogar.
Dicho permiso está consagrado en el artículo 199, del Código del Trabajo,
que dispone al efecto:
“Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con
motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante
certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la
atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y
subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio
determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a
elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, go-
zará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del
menor por sentencia judicial.
Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador
que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se
le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de
protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señala-
dos en el inciso anterior.
Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores
involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestacio-
nes pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este
hecho les pudiere corresponder”.
ESTE PERMISO ES OTORGADO A LA MADRE TRABAJADORA Y TENDRÁ LA DURA-
CIÓN QUE DETERMINE EL MÉDICO TRATANTE DEL SERVICIO.
A elección de la madre, este permiso le corresponderá al padre, cuando am-
bos sean trabajadores.
Le corresponderá al padre, en caso de muerte de la madre o cuando tenga la
tuición del menor por sentencia judicial.
Este permiso también lo tendrá la trabajadora que tenga a su cuidado a un
menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicial-
mente la tuición o el cuidado personal como medida de protección.
Como requisitos para que opere la norma el legislador ha contemplado:
– Debe tratarse de un menor de un año.
– Debe tratarse de enfermedad grave en virtud de la cual requiera atención
en el hogar.
– La enfermedad debe acreditarse mediante el correspondiente certificado
médico.
• Ord. Nº 3.846/104, 05.09.05
“En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, cúmpleme
informar a Ud. que el derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal
o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, previsto en el artículo 195
del Código del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el
parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en
consecuencia, dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando
ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado
del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente,
podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del
Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en
el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumpli-
miento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del
presente informe”.
La Dirección del Trabajo ha señalado que el permiso en análisis correspon-
de al padre, en caso de fallecimiento de la madre, sin que sea condición para
ello que la madre trabajadora hubiera estado laborando a la fecha del falleci-
miento.
Del mismo modo, y en el mismo dictamen, se pronuncia sobre la califica-
ción de hogar para los efectos del permiso por enfermedad grave del hijo menor
de un año.
• Ord. Nº 965/26, 13.03.03
“1) El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya
madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artícu-
lo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocu-
rrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de
que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar
normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud. 2) Para los efectos
de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los
términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospi-
talario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el
hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para
que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspon-
diente”.
Por último, y como una forma de evitar la mala utilización de este beneficio,
el legislador ha establecido, a modo de sanción a los trabajadores involucrados
indebidamente en la obtención de los permisos señalados, la responsabilidad
solidaria de los mismos en la devolución de los beneficios económicos (subsi-
dios) que se hubieren pagado, todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades
penales que pudiesen perseguirse.
2. SALUD DEL MENOR DE 18 AÑOS
REQUIERE DE ATENCIÓN PERSONAL DE SUS PADRES
El permiso en caso que la salud del menor de 18 años requiera de la atención

personal de sus padres, fue introducido al Código del Trabajo por la Ley Nº 19.505,
publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de julio de 1997.
Esta norma surge como una forma de privilegiar el contacto directo de los
padres y sus hijos menores que sufren de alguna enfermedad grave, ello en el
convencimiento que dicho contacto es altamente coadyuvante para su más pronta
recuperación.
Se agrega el nuevo artículo 199 Bis, del Código del Trabajo, que al efecto
prescribe lo siguiente:
“Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus

padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase
final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre traba-
jadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número
de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a
elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que
se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circuns-
tancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado
otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.
Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos a elección de
la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al
padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre
hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa.
A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.
El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación
a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cual-
quier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de traba-
jadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos,
primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiem-
po que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año
siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.
En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el
tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del tra-
bajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el siste-
ma de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier
causa”.
Para todos los efectos legales, las horas de duración de este permiso se con-
siderarán como efectivamente trabajadas.
El permiso a que se refiere la norma puede tener su origen en:
– Un accidente grave;
– Una enfermedad terminal en su fase final, o
– Una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
Este permiso corresponde, en primer término, a la madre trabajadora. Si
ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos a elección de
la madre.
Con todo, corresponderá al padre, cuando éste tuviere la tuición del menor
por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibi-
litada de hacer uso de él por cualquier causa.
Y a falta de ambos padres, a quien acredite su tuición o cuidado.
– DURACIÓN DEL PERMISO
De conformidad a la disposición en comento, el permiso tendrá una dura-
ción de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año.
Aunque la norma legal no lo aclara, entendemos que al hablar de jornadas
ordinarias se está refiriendo a jornadas ordinarias diarias.
En este contexto, habida consideración que la jornada diaria no tiene una
duración unívoca –recuérdese que el legislador sólo ha establecido una dura-
ción tope de 10 horas y por lo tanto ésta podría ser de 8 ó 9.36 horas, dependien-
do de si la jornada semanal se distribuye en 5 o en 6 días–, se tendrá que tomar
la jornada diaria del dependiente que esté optando al beneficio para determinar
la extensión del mismo.
– DISTRIBUCIÓN
A elección de la madre las horas de duración de este permiso podrán
distribuirse de la siguiente manera en jornadas completas, jornadas parciales o
en una combinación de las anteriores.
– RESTITUCIÓN
El tiempo no trabajado, en virtud de este permiso, deberá ser restituido por
el trabajador, utilizando para ello cualquiera de las siguientes alternativas:
– Mediante la imputación de las horas no trabajadas a su próximo feriado
anual;
– Laborando horas extraordinarias, o
– Cualquier forma que convengan libremente a las partes.
De no ser posible aplicar los mecanismos anteriores, se podrá descontar el
tiempo equivalente al permiso de las remuneraciones mensuales del trabajador en
forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago,
o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.
Tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la conce-
sión de días administrativos, la restitución deberá hacerse:
– Primeramente, a los días administrativos del año respectivo.
– En segundo lugar, al feriado anual o a días administrativos del año siguiente
al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.
– Por último, de las remuneraciones en iguales términos que lo señalado
para los trabajadores sin estatutos especiales.
VIII. SUBSIDIO MATERNAL
El subsidio en análisis, consistente en un beneficio económico, tiene por
objeto reemplazar el ingreso de la trabajadora durante los períodos en que, sea
por descansos de maternidad o permisos, no pueda laborar.
El artículo 198 del Código del Trabajo, dispone al efecto:
“La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se
refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señala-
dos en el artículo 196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remu-
neraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones
de previsión y descuentos legales que correspondan”.
Como ya lo anunciáramos, este subsidio, según la norma legal transcrita, es
aplicable tanto tratándose de los descansos de maternidad, incluidos el prenatal
suplementario y prorrogado y el posnatal prolongado, como de los permisos.
Igualmente, se aplica respecto del trabajador o trabajadora que tenga a su
cuidado un menor de 6 meses, por tuición o como medida de protección. En este
último caso, el subsidio se extenderá hasta 12 meses.
Por expresa disposición del legislador, el padre que hace uso del descanso
correspondiente a 12 semanas después del parto o de parte de dicho permiso, en
el evento que la madre muriere en el parto, o durante el período de descanso
posnatal, tiene derecho también a este subsidio.
En relación al monto, este subsidio será equivalente a la totalidad de las
remuneraciones que perciba la trabajadora o trabajador, según sea el caso, del
cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales.
En el mismo sentido, y a propósito de la forma de cálculo de los referidos
subsidios, el artículo 1º de la Ley Nº 19.299, establece que estos subsidios se
regirán por las normas del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, y en lo pertinente por las Leyes Nºs. 18.418 y 18.469. Por lo
tanto, tratándose de trabajadores dependientes, los mencionados subsidios se
calcularán sobre la base de las remuneraciones, subsidios o de ambos que se
hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se
inicia la licencia; y en el caso de los trabajadores independientes, deberá consi-
derarse las rentas, subsidios o ambos, por los que hubieren cotizado en los 6
meses anteriores al mes en que se inicia la licencia.
Por su parte, el artículo 2º de la Ley Nº 19.299 estableció un límite a los
subsidios que se otorguen en conformidad al inciso 1º del artículo 195, inciso 2º
del artículo 196, ambos del Código del Trabajo y al artículo 2º de la Ley Nº 18.867,
disponiendo:
– TRABAJADORES DEPENDIENTES
El monto diario de los subsidios no podrá exceder del equivalente a las re-
muneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos devengados en los tres
meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del
inicio de la licencia, dividido por 90, aumentado en el 100% de la variación
experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendi-
do por los 7 meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e
incrementado en un 10%.
– TRABAJADORES INDEPENDIENTES
El monto diario de los subsidios no podrá exceder del equivalente a las rentas
imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por
los cuales se hubiere cotizado en los 3 meses anteriores al 8º mes calendario ante-
rior al del inicio de la licencia, dividido por 90, aumentado en el 100% de la varia-
ción experimentada por el IPC en el período comprendido por los 8 meses an-
teriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.
IX. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR ESTADO DE EMBARAZO
Las prohibiciones que a continuación analizaremos no deben considerarse
como nuevas en el contexto normativo chileno, ya que la calidad de ilícita de
estas figuras se podía derivar de normas tales como el artículo 2º del propio
Código del Trabajo y de normas consagradas en la Constitución, específicamen-
te el artículo 19, Nº 16.
De esta forma, la modificación sólo vino a explicitar la prohibición ya exis-

tente tratándose de la mujer embarazada y en lo específico del test de embarazo,
ello en función de la frecuencia y auge que esta forma de discriminación está
teniendo en el país.
1. NORMA LEGAL
El artículo único de la Ley Nº 19.591, en su numeral primero, dispuso lo
siguiente:
“1.- Agrégase en el artículo 194, el siguiente inciso final, nuevo:
“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su perma-
nencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen
alguno para verificar si se encuentra o no en estado de embarazo”.
Del mismo modo, agrega en el número tercero:
4. Agrégase en el inciso segundo del artículo 208, a continuación del punto aparte
(.) que pasa a ser punto y coma (;), la siguiente oración:
“como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo dispuesto en el inciso final
del artículo 194”.
2. CONTENIDO
La norma en análisis establece una prohibición de utilizar el estado de em-
barazo, y en particular el test de embarazo, como forma de discriminación para
tres órdenes de cuestiones, que de otra forma conforman la relación laboral en
su conjunto, mirado desde el punto de vista de su duración o momentos en que
se desarrolla, a saber:
– Para condicionar la contratación;
– Para condicionar la promoción o movilidad del empleo, y
– Para condicionar la permanencia o renovación del contrato.
Es decir, el legislador laboral prohíbe supeditar la decisión de contratar a
una mujer al hecho de estar o no embarazada. Asimismo, prohíbe durante la
vigencia de la relación laboral utilizar el estado de embarazo como elemento
para determinar la promoción o movilidad de la trabajadora al interior de la
empresa. Y, por último, prohíbe que el referido estado de embarazo pueda ser un
hecho que motive la terminación del contrato, sea vía la no renovación de un
contrato a plazo fijo o derechamente el despido de la dependiente.
CAPÍTULO IV
EL REGLAMENTO INTERNO
El legislador laboral ha regulado prolijamente los alcances y los contenidos

del reglamento interno de la empresa, aunque no ha seguido el mismo criterio al
conceptualizarlo. Por este motivo la doctrina ha intentado suplir esta omisión.
Para Macchiavello el reglamento interno “es el conjunto de reglas que dicta
el empresario empleador, en su establecimiento-empresa, para regular el com-
portamiento laboral y, aun, la conducta de sus trabajadores durante su perma-
nencia en aquél, dentro del marco de la organización de la empresa y de los
derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo”.1
Esta definición, sin duda alguna, nos acerca a la conceptualización del re-
glamento interno pero, para alcanzar mayores luces sobre su cabal alcance y
contenido, va a ser necesario que analicemos las fuentes de las cuales emana.
El reglamento interno o, mejor dicho, la reglamentación interna de la em-
presa, encuentra su origen en lo que la doctrina reconoce como “poderes del
empleador”, éstos constituyen uno de los elementos que especifican y caracteri-
zan la posición jerárquica que le corresponde al empleador en la relación de
trabajo subordinado. Es en virtud de estos poderes que el empleador es titular de
la potestad que le permite reglamentar, dirigir, administrar e imponer orden y
disciplina al interior de la empresa.
Los “poderes del empleador”, de acuerdo a la doctrina, pueden ser clasifica-
dos en tres, a saber:
a) Poder directivo
Su ejercicio tiene por objeto establecer las normas en virtud de las cuales se
va a organizar la actividad productiva en la empresa. Se manifiesta en las si-
guientes facultades del empleador:
– Facultad de determinar la labor específica que le corresponde desarrollar
al trabajador dentro de la empresa;
– Facultad de determinar la manera, el lugar y, en general, las circunstancias
en que el trabajador deberá desarrollar dicha labor;
– Facultad de dirigir la inserción de la actividad desarrollada por el trabaja-
dor de manera coordinada con el trabajo de los demás trabajadores, y

– Facultad de adecuar la actividad desarrollada por el trabajador en el caso

que sobrevengan circunstancias especiales, en la forma y oportunidad prevista
en la ley.
b) Poder reglamentario
El ejercicio de este poder tiene por objeto establecer las normas, en virtud de
las cuales se va a regular la interacción de los trabajadores al interior de la em-
presa.
c) Poder disciplinario
El ejercicio de este poder tiene por objeto concretar la subordinación de que
es objeto el trabajador en la relación laboral, esto se realiza mediante la imposi-
ción de sanciones por parte del empleador.
De esta forma, el reglamento interno, tal como está regulado en nuestra
legislación laboral, constituye junto con las circulares, los memorándums y, en
general, con cualquier orden, sea ésta verbal o escrita, uno de los medios de
expresión del poder directivo del empleador.
REGLAMENTOS INTERNOS QUE RECONOCE LA LEY LABORAL
Por el hecho de estar contenidos en un solo documento, comúnmente se
piensa que sólo existe un reglamento interno, sin embargo la realidad es que
nuestro ordenamiento jurídico reconoce y regula al menos dos2 diferentes regla-
mentos internos, a saber:
– Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Código del Trabajo), y
– Reglamento Interno de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Ley Nº 16.744
y Decreto Supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).
• Ord. Nº 970/47, 06.02.96
“De la interpretación de las normas precedentes se desprende que existen dos re-
glamentos internos, los cuales tienen distinta naturaleza, a saber, el reglamento
regulado en la Ley 16.744 que se refiere a la prevención de los accidentes del
trabajo y las enfermedades profesionales y el reglamento regulado en el Código del
Trabajo el cual se refiere a la mantención del orden, la disciplina y la seguridad
dentro de la empresa”.
De esta manera, tendremos aplicación de un tipo de reglamento u otro en la
medida que se cumplan los requisitos, siendo lo normal que toda empresa tenga
obligación de reglamento interno de higiene y seguridad.
2 La Ley Nº 19.070, que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, en sus
artículos 46 y 81, impone la obligación de confeccionar un reglamento interno a los siguientes

establecimientos educacionales:
– Establecimientos educacionales del sector municipal, y
– Establecimientos educacionales del sector particular subvencionado.
Por su parte, si bien el artículo 3º del Estatuto Docente excluye a los colegios particulares
pagados, obviamente les es aplicable a éstos las normas generales sobre reglamento interno, tanto
el regulado en el Código del Trabajo como el regulado en la Ley de Accidentes del Trabajo y el
Decreto Supremo Nº 40.
Al respecto, Vid. Ord. Nº 5.237/304, 14.10.99, de la Dirección del Trabajo.
I. REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD

(CÓDIGO DEL TRABAJO)
El Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad se encuentra regula-
do en el artículo 153 del Código del Trabajo, que al efecto dispone:
“Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen nor-
malmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localida-
des diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden,
higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben
sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las
dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Especialmente se deberán estipular las normas que se deben observar para garan-
tizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Una Copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección
del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.
El delegado de personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de
la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno
que estiman ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o
ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o
esa Dirección podrán, de oficio, exigir que se incorporen las disposiciones que le
son obligatorias de conformidad al artículo siguiente”.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN O REQUISITOS
Como se puede apreciar, la obligación de confeccionar el reglamento inter-
no nace de la conjunción de una serie de elementos que deben concurrir de
manera copulativa:
– Que se trate de una empresa, establecimiento, faena o unidad económica, y
– Que en ellas se ocupe normalmente diez o más trabajadores permanentes.
a) Puede tratarse de una empresa,
establecimiento, faena o unidad económica
A diferencia de lo que ocurría con la redacción anterior al año 20013, en
donde el ámbito de aplicación de la obligación de contar con un reglamento
interno, se circunscribía a las empresas y, dentro de éstas, sólo a las industriales
o comerciales, el texto actual amplió su ámbito de aplicación no sólo a las em-
presas, sino también a los establecimientos, faenas o unidades económicas. Ade-
más, con la nueva redacción legal su giro económico puede ser cualquiera.
• Ord. Nº 2.936/84, 23.07.03
“Ahora bien, la nueva redacción del artículo 153, no restringe la aplicación de sus
disposiciones a las empresas industriales o comerciales, como acontecía a la fecha
de emitirse por esta Dirección el pronunciamiento contenido en el Ord. Nº 2.680/
0127, de 16.07.01.
3 La Ley 19.759, de 05.10.01, modificó el inciso primero del artículo 153.

De esto se sigue, que como consecuencia de las modificaciones introducidas por la

Ley Nº 19.759 al Código del Trabajo, debe entenderse reconsiderada y sin efecto la
doctrina contenida en el Dictamen Nº 2.680/0127, de 16.07.01.
En consecuencia, sobre la base de lo expuesto, de las disposiciones legales invoca-
das y jurisprudencia administrativa consultada, cumplo con informar a Ud. que:
1) Como consecuencia de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo
por la Ley Nº 19.759, de 05.10.01, los edificios y condominios regidos por la Ley
Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, se encuentran obligados a confeccio-
nar un reglamento interno de orden higiene y seguridad en los términos dispuestos
por el artículo 153 del Código del Trabajo;”.
b) Número mínimo de 10 trabajadores permanentes
Para que el empleador se encuentre en la obligación de confeccionar este
reglamento interno la empresa debe tener un mínimo de 104 trabajadores con-
tratados.
La regla anterior tiene sin embargo una limitación, cual es que para realizar
este cálculo sólo se contabilizan los trabajadores permanentes.
2. NOTIFICACIÓN Y PUBLICIDAD
Para que el reglamento interno empiece a regir, el legislador ha dispuesto
que su contenido debe ser comunicado mediante la entrega gratuita a cada traba-
jador de una copia impresa del reglamento y por medio de la publicación del
mismo en dos sitios visibles de las faenas. Adicionalmente, debe hacerse entre-
ga de una copia del mismo a las organizaciones sindicales, al delegado del per-
sonal y a los comités paritarios que existan en la empresa.
La misma obligación se aplica respecto de las modificaciones, enmiendas y
adiciones que el empleador le haga al reglamento interno una vez que éste ha
entrado en vigencia.
En efecto, dispone el artículo 156, del Código del Trabajo:
“Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento
de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijar-
se, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipa-
ción. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del perso-
nal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa.
Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejem-
plar impreso que contenga el texto del reglamento interno de la empresa”.
• Ord. Nº 3.127/86, 21.07.05
“De la norma legal precitada se infiere que el legislador ha establecido que los
reglamentos internos, como también, las modificaciones que se les introduzcan deben
ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que
comiencen a regir y que deberán fijarse en dos sitios visibles del lugar de las faenas
con la misma anticipación, haciendo entrega de la copia respectiva a los trabaja-
4 Esta es otra de las materias modificadas por la Ley Nº 19.759, de 2001, que disminuyó el
número mínimo de 25 a 10.

dores, como asimismo, a los sindicatos, delegado del personal y Comités Paritarios,
si correspondiere”.
2.1. Anticipación
Esta comunicación debe hacerse con treinta días de anticipación a la entrada
en vigencia del reglamento o de sus modificaciones.
2.2. Remisión
El inciso tercero, del artículo 153, del Código del Trabajo, establece para el
empleador la obligación de remitir una copia del reglamento interno tanto a la
Dirección del Trabajo como al Servicio de Salud, esta remisión debe hacerse
dentro de los cinco días siguientes a su entrada en vigencia.
3. OBJECIONES
Tanto el Servicio de Salud como la Dirección del Trabajo pueden objetar de
oficio las disposiciones de los reglamentos internos cuando contengan normas
ilegales, así como exigir que se agreguen las cláusulas obligatorias omitidas
(inciso final, artículo 153).
4. IMPUGNACIONES
Las impugnaciones a los reglamentos internos pueden formularlas las orga-
nizaciones sindicales, el delegado del personal o cualquier trabajador de la em-
presa. Las impugnaciones pueden tener por objeto la corrección de vicios
procedimentales (no se ha cumplido con las notificaciones, plazos, cuando el
reglamento no se haya confeccionado, etc.), o bien, pueden tener por objeto la
corrección de cláusulas ilegales (inciso final, artículo 153).
La Dirección del Trabajo se pronunció negativamente sobre la obligatorie-
dad para el empleador de aceptar las opiniones o sugerencias del sindicato para
mejorar las cláusulas de dicho reglamento interno, a menos que se trate de im-
pugnaciones de ilegalidad acogidas por la autoridad resolutora.
• Ord. Nº 5.586/331, 11.11.99
“En cuanto a la procedencia que se agregue al reglamento interno los textos de
modificaciones que se proponen por el Sindicato, cabe expresar que de acuerdo a
la legislación laboral vigente la dictación de dicho reglamento es una atribución
propia del empleador, como manifestación de su facultad de mando, administra-
ción y dirección de la empresa, que la legislación le reconoce, razón por la cual no
se encuentra obligado a requerir o aceptar las modificaciones a su texto que le
propongan los trabajadores en su proceso de elaboración, o posteriormente, a menos
que se trate de observaciones basadas en ilegalidad de las normas del reglamento.
De este modo, si en la especie se trata de proponer modificaciones al reglamento
que mejorarían su texto a juicio de los trabajadores, no resulta obligatorio aco-
gerlas por el empleador, careciendo la autoridad de salud o esta Dirección del
Trabajo de atribuciones para así exigirlo, a menos que se refieran a razones de
ilegalidad, lo que no ocurre atendido el tenor de carta Nº 39, de 11.11.98, del
Sindicato”.
4.1. Organismo resolutor

Los organismos encargados de resolver las impugnaciones son, según cuál
sea la materia impugnada, la Inspección del Trabajo y el Servicio de Salud (in-
ciso final, artículo 153).
4.2. Sanciones
En cuanto a la naturaleza de las sanciones aplicables a los trabajadores por
las infracciones a las normas del reglamento interno, ellas sólo pueden consistir
en multas o amonestaciones verbales o escritas (Nº 10, artículo 154, del Código
del Trabajo).
Cuando se aplique multa, ésta no puede exceder del 25% de la remunera-
ción diaria del trabajador y podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo
competente (inciso primero, del artículo 157, del Código del Trabajo).
A este respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que no corresponde
que un fiscalizar ordene la restitución de la multa al trabajador si no es en el
marco de una reclamación formulada por el trabajador afectado conforme lo
indica la norma legal en comento.
• Ord. Nº 4.427/189, 07.08.96
El artículo 157 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:
“En los casos en que las infracciones por parte de los “trabajadores a las normas
de los reglamentos internos se “sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la
cuarta parte “de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación “podrá
reclamarse ante la Inspección del Trabajo que “corresponda”.
De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que las infracciones come-
tidas por los trabajadores a las normas de los reglamentos internos de una empresa
se sancionan con multa que en ningún caso puede exceder de la cuarta parte de la
remuneración diaria del infractor.
Asimismo, de dicha disposición se colige que de la aplicación de esta sanción pe-
cuniaria se puede reclamar ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
Como es dable apreciar, el legislador ha previsto un procedimiento para los afectos
de que el trabajador afectado por la aplicación de una sanción de este tipo, pueda
reclamar de ella ante una autoridad, como es en este caso el Inspector del Trabajo
respectivo, quien será en definitiva el que se pronuncie acerca de la procedencia o
improcedencia de la misma.
Lo expresado precedentemente autoriza para sostener, en opinión de la suscrita,
que un fiscalizador que está ejerciendo sus atribuciones a través de una fiscaliza-
ción, cualquiera sea el origen de ésta y sin que medie un reclamo formal de los
trabajadores afectados, interpuesto en conformidad al artículo 157 del Código del
Trabajo, no está facultado para exigir la restitución de las multas aplicadas por
infracción al reglamento interno de la empresa.
En la especie, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista se ha podido deter-
minar que el fiscalizador ...., ordenó restituir los descuentos por aplicación de multas
contempladas en el Reglamento Interno de la empresa, sin que haya mediado un
reclamo formal de los mismos sobre la materia.
Aplicando lo expuesto en párrafos que anteceden al caso que nos ocupa, preciso es
convenir que las referidas instrucciones no se encuentran ajustadas a derecho,
toda vez que se han impartido sin que mediaran las circunstancias que se han
señalado anteriormente que harían procedente el cursar tales instrucciones.

expuestas, cumplo con informar a Ud. que la facultad para exigir la restitución de
las multas aplicadas por infracción al Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad de una empresa, sólo se encuentra radicada en el Inspector del Trabajo
respectivo que conozca de una reclamación formal interpuesta por los trabajado-
res afectados en conformidad al artículo 157 del Código del Trabajo”.
En ningún caso, las sanciones pueden significar el término de la relación
laboral del trabajador.
Los fondos que se recaudan por la aplicación de las multas deben ser desti-
nados a incrementar los recursos de los servicios de bienestar que la empresa
mantenga para los trabajadores o los que para el efecto mantengan las organiza-
ciones sindicales, si en la empresa no existieren ni los unos ni los otros, los
fondos se deben destinar al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo depen-
diente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
5. CONTENIDO
El artículo 154 del Código del Trabajo regula el contenido mínimo de este
reglamento, disponiendo al efecto que debe contener a lo menos las siguientes
menciones:
– Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél
se efectúa por equipos;
– Los descansos;
– Los diversos tipos de remuneraciones;
– El lugar, día y hora de pago;
– Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;
– La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimien-
to ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consul-
tas y sugerencias;
– Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores;
– La forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de
servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de
haberse cumplido la obligación escolar;
– Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento;
– Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que
señale ese reglamento;
– El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referi-
das en el número anterior;
– El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y san-
ciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual5.
5 Este numeral fue incorporado por la Ley Nº 20.005, publicada en el Diario Oficial de fecha
18.03.05, sobre acoso sexual en el trabajo.
• Ord. Nº 1.133/36, 21.03.05

“...la nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores
contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higie-
ne y seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153, inciso
segundo, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley:
“Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para
garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajado-
res”.
A su turno, el número 12 del artículo 154 del Código del Trabajo, agregado por la
Ley Nº 20.005, señala que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad
deberá contener:
“12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”.
Tal como es posible apreciar, el contenido de este reglamento interno confi-
gura un verdadero estatuto de la organización del trabajo, constituyéndose, en la
práctica, en el instrumento de mayor idoneidad y eficacia para que el empleador
garantice el orden, la disciplina y la productividad dentro de la empresa. Desde
el punto de vista del trabajador, ofrece la garantía de brindar la necesaria certeza
respecto de los derechos, garantías, prohibiciones y obligaciones que rigen su
vida laboral.
6. FISCALIZACIÓN
La inspección de los reglamentos internos se centra, especialmente, en los
siguientes aspectos:
– Verificación de la existencia efectiva de reglamentos internos dentro de la
empresa, así como de su aplicación;
– Verificación del cumplimiento de la obligación de remisión del regla-
mento;
– Verificación del cumplimiento de las normas de conocimiento y publici-
dad del reglamento, así como de la oportunidad en que se realizó;
– Verificación de la legalidad de las cláusulas contenidas en el reglamento
interno, y
– Resolución de la reclamación formulada por el trabajador afectado por la
aplicación de una multa en dinero.
II. REGLAMENTO INTERNO DE HIGIENE Y SEGURIDAD
(LEY Nº 16.744 Y D.S. Nº 40, DE 1969)
Junto al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad contemplado
en el Código del Trabajo, la ley prescribe la existencia de un Reglamento Inter-
no de Seguridad e Higiene en el Trabajo, regulado por el artículo 67, de la Ley
Nº 16.744 y el Título V, del Decreto Supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social.
Desde esta perspectiva, el Reglamento Interno de Seguridad e Higiene, jun-
to al deber de información de los riesgos laborales (Derecho a Saber), los Comi-
tés Paritarios y los Departamentos de Prevención de Riesgos, constituyen los
instrumentos de prevención de riesgos laborales que la legislación contempla

como medidas obligatorias de protección de la vida y seguridad de los trabaja-
dores.6
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De conformidad a lo dispuesto por el artículo 67, de la Ley Nº 16.744, com-
plementado por el artículo 14, del Decreto Supremo Nº 40 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, la confección del Reglamento Interno de Higiene y
Seguridad les corresponde a todas las empresas, aun cuando ocupen menos de
diez trabajadores permanentes.
De allí que es posible vislumbrar que una empresa, dependiendo del número
de trabajadores, puede estar obligada a tener ambos instrumentos o sólo el Re-
glamento Interno de Seguridad e Higiene en la medida que no cuente con 10 o
más trabajadores.
• Ord. Nº 2.680/127, 16.07.017
“De las normas transcritas precedentemente [inciso primero, del artículo 184, del
Código del Trabajo; artículo 67, de la Ley 16.744, y artículo 14, del Decreto Supre-
mo Nº 40] se infiere que en toda empresa o entidad es obligatorio establecer y
mantener al día un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo y, a la
vez, que los trabajadores de la misma se encuentran obligados a cumplir con las
exigencias que dichos reglamentos les impongan.
De los mismos preceptos fluye que no existen limitantes a la referida obligación,
tanto en relación al ente empleador, como al mínimo de trabajadores, de modo tal,
que cualquiera sea el número de ellos, éste deberá cumplir con dicha exigencia.
Luego, como es dable apreciar, la señalada obligación es distinta a la que prevé el
artículo 153 del Código del Trabajo, que ordena la confección de un Reglamento
interno de Orden, Higiene y Seguridad en todas aquellas empresas... en que labo-
ran [10] o más trabajadores... .
De esta forma, la situación consultada a la luz del análisis conjunto de las normas
transcritas y comentadas en los párrafos que anteceden permite concluir que la
obligación de confeccionar un reglamento interno de higiene y seguridad alcanza
a los edificios o condominios regidos por la Ley 19.537, de 1997, de Copropiedad
Inmobiliaria, por cuanto dicha obligación recae sobre toda empresa o entidad, con
prescindencia del número de trabajadores que en ella existan o de las especiales
características del empleador de que se trate”.
– REGLAMENTO DE ORDEN, SEGURIDAD E HIGIENE Y REGLAMENTO DE HIGIE-
NE Y SEGURIDAD: INTEGRACIÓN DE AMBOS REGLAMENTOS EN UN SOLO TEXTO
Es del caso señalar que si bien el Reglamento de Orden, Seguridad e Higie-
ne y el Reglamento de Higiene y Seguridad son instrumentos distintos, que re-
6 Magdalena ECHEVERRÍA, “Los instrumentos de prevención de riesgos dentro de las empre-
sas”, Boletín Oficial Dirección del Trabajo (Nº 106-noviembre 1997), pp. 1 y ss.
7 Este dictamen fue reconsiderado parcialmente por el Ord. Nº 2.936/84, 23.07.03, el que,
como se señaló, en atención a la modificación introducida por la Ley Nº 19.759, del año 2001, dejó
sin efecto las conclusiones de este dictamen que no consideraban a los edificios y comunidades
gulan cada uno cuestiones específicas: uno, la ordenación del trabajo y, el otro,
la normas sobre seguridad y salud en el centro de trabajo, parece razonable
entender, como lo ha hecho la Dirección del Trabajo, que cuando exista la obli-
gación de tener ambos reglamentos, se cumple con dicha obligación al integrar-
los en un solo texto que contenga toda la regulación.
Ello se justifica, por una parte, en virtud del numeral 9º, del artículo 154,
que contempla como menciones del reglamento de orden las normas e instruc-
ciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o
establecimiento; y por otra, que en otro ámbito similar, tratándose de los instru-
mentos de prevención de riesgos de faena contemplados en la Ley Nº 20.123
(Ley de Subcontratación) a que está obligado la empresa principal, particular-
mente el Comité Paritario de Faena y el Departamento de Prevención de Ries-
gos de Faena, la Dirección del Trabajo ha utilizado este criterio de integración.8
2. CONTENIDO
De acuerdo al artículo 16 del D.S. Nº 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad deberá conte-
ner como mínimo un preámbulo y cuatro capítulos destinados, respectivamente,
a disposiciones generales, obligaciones, prohibiciones y sanciones.
2.1. Preámbulo (artículo 16 D.S. Nº 40)
En el preámbulo se debe señalar el objetivo que persigue el reglamento, el
mandato dispuesto por la Ley Nº 16.744, con mención textual del artículo 67, y
terminar con un llamado a la cooperación.
Por su parte, el artículo 67 de la Ley Nº 16.744 dispone que:
“Las empresas o entidades estarán obligadas a mantener al día los reglamentos
internos de higiene y seguridad en el trabajo y los trabajadores a cumplir con las
exigencias que dichos reglamentos les impongan.
“Los reglamentos deberán consultar la aplicación de multas a los trabajadores
que no utilicen los elementos de protección personal que se les hayan proporciona-
dentro del ámbito de aplicación de la norma, por no constituir empresas industriales o comerciales
como establecía la norma anterior, dejando vigentes aquellas referidas a la aplicabilidad del Re-
glamento Interno de Seguridad e Higiene.
8 La Orden de Servicio Nº 8, de 05.04.07, que imparte criterios de actuación e instrucciones
para la aplicación de las normas referidas a la protección de la seguridad y salud en el trabajo de

los trabajadores que prestan servicios bajo régimen de subcontratación, establece:
“Cuando la empresa principal tenga constituido un Comité Paritario de Higiene y Seguridad
en la respectiva obra, faena o servicios, de conformidad a lo dispuesto en D.S. 54, corresponderá
a éste asumir las funciones del Comité Paritario de Faena, no siendo obligatorio la constitución de
tal Comité (artículo 18, D.S. Nº 76/2006)”.
“Si la empresa principal en la obra o faena tiene constituido y funcionando un Departamento
en Prevención de Riesgos de acuerdo a lo establecido en el D.S. 40, será este Departamento el que
deberá asumir las funciones establecidas para los Departamentos de Prevención de Riesgos de
Faena, por lo tanto no se encontraría obligada a constituir tal departamento”.
do o que no cumplan las obligaciones que les impongan las normas, reglamenta-
ciones o instrucciones sobre higiene y seguridad en el trabajo”.
La aplicación de tales multas se regirá por lo dispuesto en el párrafo I del
Título III del Libro I del Código del Trabajo (artículos 153 y ss.).
2.2. Disposiciones generales (artículo 17 D.S. Nº 40)
En este capítulo se podrán contener:
– procedimientos para exámenes médicos o psicotécnicos del personal, sean
preocupaciones o posteriores;
– procedimientos de investigación de los accidentes que ocurran;
– facilidades a los comités paritarios para cumplir su cometido;
– instrucción básica en prevención de riesgos a los trabajadores nuevos;
– responsabilidad de los niveles ejecutivos intermedios,
– las especificaciones de elementos de protección personal en relación con
tipos de faenas, etc.
2.3. Obligaciones (artículo 18 D.S. Nº 40)
En este capítulo se debe contener todas aquellas materias cuyas normas o
disposiciones sean de carácter imperativo para el personal, tales como:
– conocimiento del cumplimiento del reglamento interno;
– uso correcto y cuidado de los elementos de protección personal;
– uso u operación de todo elemento, aparato o dispositivo destinado a la
prevención contra riesgos;
– conservación y buen trato de los elementos de trabajo entregados para el
uso del trabajador;
– obligatoriedad de cada cual de dar cuenta de todo síntoma de enfermedad
profesional que advierta de todo accidente personal que sufra por leve que sea;
– cooperación en la investigación de accidentes, la comunicación de todo
desperfecto en los medios de trabajo que afecten la seguridad personal;
– acatamiento de todas las normas internas sobre métodos de trabajo u ope-
raciones o medidas de higiene y seguridad;
– participación en prevención de riesgos de capataces, jefes de cuadrillas,
supervisores, jefes de turno o sección y otras personas responsables.
2.4. Prohibiciones (artículo 19 D.S. Nº 40)
Este capítulo debe contener la enumeración de aquellos actos que no se
permitirán al personal por envolver riesgos contra sí mismos u otros o para los
medios de trabajo. Se dejará establecido como mínimo que:
– no se permitirá introducir bebidas alcohólicas o trabajar en estado de em-
briaguez;
– retirar o dejar inoperables elementos o dispositivos de seguridad e higiene
instalados por la empresa;
– destruir o deteriorar material de propaganda visual o de otro tipo destinado
a la promoción de la prevención de riesgos;
– operar o intervenir maquinaria o equipo sin autorización;

– ingerir alimentos o fumar en ambientes de trabajo en que existan riesgos
de intoxicaciones o enfermedades profesionales;
– desentenderse de normas o instrucciones de ejecución o de higiene y segu-
ridad impartidas para un trabajo dado;
En este mismo capítulo se mencionarán todos aquellos actos que sean consi-
derados como faltas graves que constituyan una negligencia inexcusable.
2.5. Sanciones (artículo 20 D.S. Nº 40)
Las sanciones consistirán en multas en dinero que serán proporcionales a la
gravedad de la infracción, pero no podrán exceder del 25% de la remuneración
diaria del trabajador y serán aplicadas de acuerdo con lo dispuesto en el Código
del Trabajo.
Estos fondos se destinarán a otorgar premios a los obreros del mismo esta-
blecimiento o faena, previo el descuento de un 10% para el fondo destinado a la
rehabilitación de alcohólicos que establece la Ley Nº 16.744.
Por último, la norma en comento señala que cuando se haya comprobado
que un accidente se debió por negligencia inexcusable de un trabajador, el Servi-
cio de Salud podrá aplicar una multa de acuerdo con el procedimiento y sanciones
establecidos en el Código Sanitario. La condición de negligencia inexcusable será
determinada por el comité paritario de higiene y seguridad correspondiente.
2.6. Reclamos
De conformidad a lo previsto en el artículo 67, de la Ley Nº 16.744, se
desprende que en esta materia deberá replicarse el procedimiento de reclamos
establecidos en el artículo 157, del Código del Trabajo, esto es, reclamarse ante
el Inspector del Trabajo respectivo.
2.7. Fiscalización
Evidentemente, en materia de fiscalización, por tratarse de un instrumento
de prevención de riesgos, su fiscalización les corresponde a diversos organis-
mos: Sernageomin, Servicios de Salud, y Dirección del Trabajo.
• Ord. Nº 2.701/151, 26.05.99
“Pues bien, si tenemos presente que, por una parte, la obligación que nos ocupa se
encuentra inserta dentro de aquellas que contempla el artículo 184 del Código del
Trabajo, y, por otra, que la fiscalización de dichas normas compete por expreso
mandato del legislador a la Dirección del Trabajo, forzoso es concluir, en opinión
de la suscrita, que resulta jurídicamente procedente que los fiscalizadores de este
Servicio exijan la confección del Reglamento Interno de Seguridad e Higiene que
establecen los artículo 67 de la Ley 16.744 y 14 del Decreto Supremo Nº 40.
Ahora bien, precisado que la Dirección del Trabajo cuenta con facultades legales
para ordenar la confección del reglamento de que se trata, corresponde determinar
cual sería la sanción en caso de contravención del empleador.
Sobre el particular, el Código del Trabajo, en el Título I del Libro II, o De la Protec-
ción de los Trabajadores, no señala específicamente la sanción que procede apli-
car en caso de infracción a las normas contenidas en dicho título, entre las cuales
están las comentadas precedentemente, por lo que debe concluirse que rige al res-
pecto lo que dispone el artículo 477 del mismo Código, que contiene las multas a
aplicarse en caso de no señalarse por ley una específica ante determinada infrac-
ción laboral”.
De esta forma, por la vía de entender que el no contar con reglamento inter-
no de higiene y seguridad supone una infracción relacionada con el artículo 184,
del Código del Trabajo, se concluye que la multa a aplicar es la general contem-
plada en el artículo 477.
2.8. Vigencia (artículo 15, D.S. Nº 40)
Con quince días de anticipación a la fecha de su entrada en vigencia el Re-
glamento Interno de Higiene y Seguridad deberá ser puesto en conocimiento del
Comité Paritario; si no existiera este Comité, dentro del mismo lapso las dispo-
siciones del reglamento deberán ser puestas en conocimiento del personal, para
estos efectos la empresa deberá entregar una copia gratuita a cada trabajador y
publicar su texto íntegro en dos sitios visibles de la empresa.
Durante el lapso de quince días a que se ha hecho referencia, el Comité Paritario
y cualquier trabajador podrá formular observaciones al Reglamento Interno. En
el caso que éstas sean aceptadas por la empresa, se deberán incorporar a su
texto. Por el contrario, si la empresa está en desacuerdo con las observaciones,
el Servicio de Salud se pronunciará de manera obligatoria sobre la materia.
Una vez que entra en vigencia, el Reglamento Interno tendrá una duración
de un año que se prorrogará de manera automática y sucesiva por períodos igua-
les, a menos que se le presenten observaciones o que el empleador decida alterar
su contenido.
BIBLIOGRAFÍA
ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, De-
recho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Tomo II, ConoSur, Santiago,
1991.
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1997.
“Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales (1)”, en REDC (2002-
Nº 66), pp. 27 y ss.
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Traba-
jo, Civitas, Madrid, 1999.
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, CEPC, Madrid, 2005.
CAMERLYNCK. G. H. y LYON-CAEN G., Derecho del Trabajo. Madrid, Aguilar,
1974.
CRISTO, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo, La República en Chile, LOM, Santiago,
2006.
DEVEALI, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, La Ley, Buenos Ai-
res, 1965.
ECHEVERRÍA, Magdalena, “Los instrumentos de prevención de riesgos dentro de
las empresas”, Boletín Oficial Dirección del Trabajo (Nº 106-Noviembre
1997), pp. 1 y ss.
GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introducción al Derecho del Trabajo, ConoSur,
Santiago, 1998.
GOÑI SEIN, José Luis, El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas,
Madrid, 1988.
HALPERN MONTECINO, Cecily Y HUMERES NOGUER, Héctor, “Causales de Termi-
nación Contrato de Trabajo. Jurisprudencia Judicial y Administrativa”, Se-
parata Departamento Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1997.
HUMERES MAGNAN, Héctor y HUMERES NOGUER, Héctor, Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, 1994.
KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Depalma, Bue-

nos Aires, 1978
LEÓN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.
LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis, Interpretación y derechos
fundamentales en la empresa, ConoSur, Santiago, 1998.
LOPERA MESA, Gloria, “Principio de proporcionalidad y control constitucional
de las leyes penales”, en Carbonell Miguel (coord.), El principio de propor-
cionalidad en el Estado constitucional, Universidad Externado de Colom-
bia, Bogotá, 2007.
MACCHIAVELLO, Guido, Derecho del Trabajo, Tomo I, Fondo de Cultura Econó-
mica, Santiago, 1986.
MELIS VALENCIA, Christian, “Las Cláusulas Tácitas”, en Boletín Oficial de la
Dirección del Trabajo (agosto 1997 - Nº 103).
“Derechos fundamentales y empresa: apuntes para una configuración
dogmático-jurídica”, en Derechos Fundamentales. Homenaje al profesor
Patricio Novoa Fuenzalida, Anuario de Sociedad Chilena del Derecho del
Trabajo y Seguridad Social Nº 3 (2004), pp. 71-116.
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999.
MOYA GARCÍA, Rodrigo, “El uso de cámaras de videovigilancia como sistema
de control empresarial. Comentario a Dictamen 2.328-130 de la Dirección
del Trabajo”, Revista Chilena de Derecho Informático (Nº 2 -mayo 2003),
pp. 173-189.
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel, Los derechos laborales en la Constitución españo-
la, CEC (Cuadernos y Debates), Madrid, 1991.
PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, ManueL, Derecho del Tra-
bajo, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1999.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael, Los límites de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, CEPC/BOE, Madrid, 2000.
PLÁ RODRÍGUEZ, Americo, Los principios del Derecho del Trabajo, Depalma,
Buenos Aires, 1978.
PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003.
R ÍOS LABBÉ, Sebastián, La protección Civil del Derecho a la Intimidad,
LexisNexis, Santiago, 2003.
ROJAS ESPINOZA, Juan Manuel, Código del Trabajo, Boletín del Trabajo, Santia-
go, 1995.
ROMÁN, María Dolores, Poder de dirección y contrato de trabajo, Grapheus,
Valladolid, 1992.
SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel, El principio de proporcionalidad en el

Derecho administrativo. Un análisis desde el Derecho español, Universi-
dad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
THAYER ARTEAGA, William y NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Manual de Derecho
del Trabajo, Tomo II, Editorial Jurídica, Santiago, 1989.
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, “Poderes del empresario y derechos de la persona
del trabajador”, en Joaquín APARICIO y Antonio BAYLOS (dir.), Autoridad y
Democracia en la Empresa, Trotta, Madrid.

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CHRISTIAN MELIS VALENCIA - FELIPE SÁEZ CARLIER

PRÓLOGO ................................................................................................. XXV

– Suspensión del trabajador ................................................ 34

I. CONSENSUALIDAD Y ESCRITURACIÓN ................................................ 53

II. CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO ......................................... 71

1. CONTRATO A PLAZO INDEFINIDO ....................................................... 103

– Presunción de contrato indefinido ........................................... 109

I. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO ..................................... 116

blecimiento, a la seguridad o a la actividad de los

IX. FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES .................. 174

I. GENERALIDADES .............................................................................. 177

I. LAS RELACIONES LABORALES Y LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS

a) Los derechos fundamentales como expresión de la

I. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................. 265

cios interurbanos de transporte de pasaje-

– Prolongación de la jornada diaria por festivida-

1.10. Registro de asistencia y de horas de trabajo aplica-

I. EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA ............................................. 361

II. EL DESCANSO SEMANAL ................................................................... 370

2. Cómputo del feriado ................................................................ 397

1.3. Compensación de los día de feriado no gozados por

I. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN .................................... 443

que se hayan prestado efectivamente los ser-

b) Descuentos establecidos como obligatorios a so-

II. CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS ............................. 548

IV. APLICABILIDAD DE NORMAS LABORALES CHILENAS A EMPRESAS

VIII.SUBSIDIO MATERNAL ........................................................................ 614

Este estudio sistematizado de la jurisprudencia administrativa de la

Quiero destacar también el tratamiento que los autores realizan en el

YERKO LJUBETIC GODOY

I. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el

– ALUMNO EN PRÁCTICA PROFESIONAL

En efecto, el Código del Trabajo en su artículo 6º, incisos primero y segun-

Corresponde ahora analizar cada uno de estos cuatro elementos:

mentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que suce-

Luego, continúa el dictamen desarrollando los hechos concretos de las dis-

confunden en la realidad la prestación de servicios de los trabajadores de las dis-

quien depende directamente de Jefe de Tienda Sr...., trabajador de Multitiendas

ción y administración de aquélla, como expresión de su voluntad, por lo que resul-

Ahora bien, considerando que en el régimen matrimonial por el cual se consulta,

Así, entonces, en concepto de la Dirección estaremos en presencia de una

De las normas legales precedentemente transcritas se infiere que el personal que

5 Américo PLÁ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 272.

esta última es “la organización de medios personales, materiales e inmateriales

A la luz de lo expuesto en los párrafos que anteceden y en especial por la renuncia

2. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES Y POR CUENTA AJENA (AJENIDAD)

industrias que ocupan gas la eventualidad de su corte o restricción transitoria,

Quizá, si lo que se pretende es que sea el empleador quien asuma el costo y

producía durante la jornada y el trabajador estaba a disposición del empleador

De la norma transcrita se desprende que entre otras estipulaciones obligatorias, el

– SUSPENSIÓN DEL TRABAJADOR

• Ord. Nº 2.084/104, 17.04.97

drid, 1999, p. 41.

– EXONERACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE REMUNERAR (CASO FORTUITO O FUERZA

• Ord. Nº 6.080/278, 21.10.92

Una vez zanjado el problema de determinar si el incumplimiento del contra-

• Ord. Nº 4.775/211, 24.08.92

9 Alfredo MONTOYA MELGAR, op. cit., p. 37.

go, 1986, p. 174.

“La subordinación impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades

11 Manuel PALOMEQUE LÓPEZ y Manuel ÁLVAREZ DE LA ROSA, op. cit., p. 622.

instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu-

• Ord. Nº 4.422/317, 23.10.00