Derecho Administrativo.

Sociedad y Estado.

Dijo Hart: “en toda sociedad humana donde hay derecho, por debajo de la
variedad de formas políticas, tanto en una democracia como en una monarquía
absoluta, habremos de hallar, en última instancia, esta relacion simple entre
súbditos que prestan obediencia habitual y un soberano que no presta
obediencia habitual a nadie. Esta estructura vertical compuesta de soberano y
súbditos es, según la teoría, parte tan especial de una sociedad que posee
derecho, como la columna vertebral lo es de un hombre”.

En toda sociedad donde hay derecho, afirma Hart, hay una relacion de súbditos
y obediencia. En la democracia, esa relacion se visualiza especialmente entre los
administrados con la administración. Es claro que en este sistema político
(democracia) no podemos personificar a la Administración en cabeza de una
persona en particular. A diferencia de lo que podían afirmar los reyes absolutos
como cuando Luís XIV dijo “El Estado soy yo”.

El Derecho Administrativo es una rama del derecho público, inseparable de la

idea de Estado que cada sociedad constituye y de las relaciones que el mismo
establece con los particulares. Es interesante que en general se piense a la
sociedad y al Estado como dos categorías separadas. Sin embargo, hay quienes
cuestionan tal estructura dualista. Sampay (1964) define al Estado como “una
sociedad políticamente organizada, y no puede haber sociedad sin organización
política”. Tal distinción entre sociedad y estado no sería mas que la expresión de
la tensión entre un sector de ciudadanos que ejercen el poder político y
representan al Estado y otro, al que se lo considera por fuera de dicho poder y,
por lo tanto, en la esfera de la sociedad.

Según Aristóteles: el Estado constituye una asociación política natural y

necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o
asociación es necesaria para la perfección del hombre y no constituye una unión
transitoria en búsqueda de un fin individual sino la asociación estable, orgánica
y perfecta cuya finalidad es la realización de la virtud y la felicidad humana.

La definición de Estado como “una organización indispensable para el logro de

los fines abstractos de la comunidad organizada soberanamente sobre un
territorio” nos remite, de alguna manera, a los elementos indispensables para
conformar un Estado:

- Poder
- Gobierno
- Territorio
 - Población.

La población y el territorio son las causas materiales que conforman el Estado.

Ese grupo humano, por otra parte, tiene un fin, cierto ideal de bien común, la
causa final del Estado. Para articular y trazar los caminos de la comunidad, así
como para dirigir hacia la prosecución de tales fines, es necesaria la presencia
de un poder estatal que funcione como guía y también como poder coactivo. En
nuestro caso, los limites y las características de ese poder y ese gobierno, están
plasmados en nuestra Constitución.

El Estado y el derecho administrativo.

El estudio del derecho administrativo como ciencia jurídica requiere el

conocimiento previo de las características del Estado en el cual se inserta y las
relaciones que como tal va a reglar, sus alcances y limitaciones. El debate acerca
de la naturaleza del Estado no es novedoso, ya Maquiavelo en el Príncipe (1513)
se refería al Estado y a la organización de las monarquías absolutas de su
tiempo.
Maquiavelo en su obra ponía a Alejandro VI como modelo justamente por su
“no cumplimiento de la palabra dada, lo cual, como se sabe, Maquiavelo no
cuestiona, sino que lo destaca como una conducta necesaria y acertada”
En el Capitulo XVIII llamado “de que modo los príncipes han de cumplir con la
palabra dada”, el autor exalta la doble naturaleza de los gobernantes quienes
deben “saber actuar como hombre y como bestia, lo que en términos formales
equivale a la proposición de saber actuar con leyes y con la fuerza”. A partir de
la metáfora de la astucia y de la fuerza señala que “debe saber comportarse
como el león pero también como la zorra”. Una parte esencial de la astucia que
Maquiavelo observa en la zorra es el engaño, dentro de cuya conducta entra el
no cumplir con la palabra dada.
Desde Maquiavelo hasta nuestros días mucho se ha teorizado acerca de la
tendencia del poder político a corromperse. El poder va hacia la realización de
aquellos principios de conducta moralmente cuestionables. Desde la idea de
que “el fin justifica los medios”, Maquiavelo postulará a la política como “el arte
de conquistar y mantener el poder”.
Aquellos que postulen ideales morales siguiendo a Sócrates y a Aristóteles
señalaran “la racionalización moral como un sistema en el cual los medios solo
serán admisibles si son lícitos, moralmente aceptables, proporcionados y
adecuados a aquellos fines.
El derecho administrativo surgirá al servicio de la dominación del poder,
autoritario y en base a aquellas ideas de subordinación y de obediencia
planteadas.
La idea misma del Estado- Nación, es la que le dio el marco histórico al
surgimiento del derecho administrativo. Ante las amplias prerrogativas del
Estado sobre sus súbditos, durante el siglo XX se desplegará una serie de
garantías como limites a la Administración, pero sobre todo, como resguardo de
las personas a las que el acto administrativo va dirigido. Entre ellas, la mayor
garantía es el respeto del procedimiento administrativo, que es el camino que
debe seguir la Administración Pública para externalizar su voluntad.

En resumen, los principios rectores del Estado de derecho son:

- La división de poderes
- La garantía de las libertades y de los derechos individuales
- El sometimiento de la Administración a la ley.

El Estado: una idea moderna.

El estado es una noción moderna, por lo tanto, como todos los pilares de la
modernidad, se encuentra en crisis. Aquel ente autoritario que decidía sobre sus
súbditos resulta difícil de sostener en la actualidad ante una demanda social de
mayor participación ciudadana, de acceso a la información, de transparecia, de
control social y de rendición de cuentas. Actualmente, pensar en el Estado y en
la administración es preocuparse en derechos que balanceen tal desequilibrio
de poder. Difícilmente se pueda sustentar la validez de un acto de la
administración que no esté sustentado en la expresión de sus antecedentes de
hecho y de derecho que lo justifiquen.
La burocracia organizada en el Estado democrático actual se sirve de un
procedimiento administrativo para garantizar el cumplimiento de los esenciales
pasos para la creación de un acto de tal naturaleza.
Asimismo, el fin último del Estado y la Administración es la persecución del bien
común. Pero, ¿Qué es el bien común o el bienestar general? En definitiva, será
el que la propia administración defina en cada tiempo y lugar determinados.
Para García Pulles (2015) el bien común remite a lo evidente: “la conservación
de la salud de su población, su educación, el respeto de los valores espirituales
de sus miembros, el respeto por los mayores, el auxilio a los desprotegidos, la
solidaridad social, entre otros.
¿Quién podría oponerse a estas ideas? Sin embargo, la cuestión se vuelve mas
difícil en otras cuestiones que, en definitiva, se terminan definiendo en la
política.
La crisis de la modernidad y de la noción de Estado.

Hoy, aquella facultad de conformación del propio orden jurídico encuentra

precisos límites en derechos y garantías que trascienden el ámbito de los
estados nacionales, y esta conclusión no surge solo de la adhesión de esos
Estados a tratados internacionales de derechos humanos. El mundo registra un
claro avance hacia la condena a los regimenes jurídicos que no atienden a los
principios generales del Derecho y las bases más esenciales de la dignidad de la
persona humana. Y aquella interdependencia de las naciones hace cada vez más
eficaz esta sujeción novedosa del viejo criterio de soberanía (García Pulles,
2015)

La globalización y los procesos de integración desafían la idea de un estado

soberano que dicta sus propias leyes sobre un territorio al que reconoce como
propio y sobre el cual se asienta su población. Los propios gobiernos de los
Estados Nacionales reconocen la jurisdicción de una suerte de Estados
supranacionales y el limite de la no intervención en los asuntos de otros
Estados.

El surgimiento del Estado Nacional Argentino.

La idea de nación remite a la búsqueda de la identidad. Oszlak, sociologo

argentino, se destaca por su estudio acerca del proceso de formación del Estado
Argentino y la creación del concepto de Estatidad.

Atributos para formar un Estado:

1) Capacidad de externalizar su poder hacia el resto de los países (soberanía

interestatal)
2) Institucionalizar su autoridad a través del control de los medios de
organización de la coerción.
3) Capacidad de diferenciar el control a través de las instituciones públicas
con legitimidad.
4) Capacidad de crear una identidad colectiva a través de símbolos que
creen pertenencia a la comunidad.

La Estatidad, supone la adquisición de estos atributos.

Otra de las hipótesis históricas subsidiarias que atraviesan su teoría es que,

entre 1810 y 1862, si bien fue recurrente la necesidad de constituir ese Estado,
la fragmentación política, que también lo era en lo económico y lo social, lo
impedía.
No obstante, disueltas las confederaciones o las uniones momentáneas, las
elites percibían la unificación como beneficiosa. Sin embargo, no fue hasta que
las condiciones económicas impulsaron la necesidad imperiosa de garantizar las
relaciones capitalistas, la propiedad privada y un cierto orden social que
permitiera el funcionamiento del mercado, que la unificación comenzó a tomar
forma.
Lo cierto es que para lograr los atributos que señala Oszlak, garantizar su
dominium y hacer la “estatidad” era necesario que ocurriera un proceso de
expropiación social que el autor denomina “penetraciones estatales” y que
garantizan tanto el dominio como la hegemonía, a través de una combinación
de coerción y consenso.

A través de estos atributos presentes en las presidencias consideradas

históricas, que van de 1862 a 1880 (Mitre, Sarmiento, Avellaneda) se dio el
progresivo proceso de construcción estatal, mientras se buscaba una formula
política que asegurara la legitimidad y continuidad de ese Estado construido a
partir de la estructuración de un régimen político. El problema latente, sería,
hacia 1880, la falta de acuerdo sobre la formula política. Eso se resolvería luego,
a partir de un sistema de sucesión de la oligarquía gobernante.

Del poder y de la separación de funciones.

Esta idea moderna de la división del poder en diversas funciones y organismos

de control remite a la idea de Montesquieu en su obra “el espíritu de las leyes”
(1748), en la que afirmaba la tendencia del poder a corromperse y a abusar de
sus facultades, de exceder sus limites. Por lo tanto, el mecanismo de la división
del poder actúa a partir del propio poder, controlándose mutuamente en las
diversas funciones, a través de la teoría de los frenos y contrafrenos.
A partir de la idea de separación de funciones y de los lineamientos trazados por
Montesquieu, podemos afirmar que el poder es uno solo y que se divide en
funciones que son ejercidas por diversos órganos. Cada Estado organizará el
poder de alguna manera, productos de acuerdo, tanto ideológico como
material. En nuestro caso, la CN organizó la función ejecutiva, la legislativa y la
judicial. Estas están vinculadas y se controlan mutuamente. No obstante, la idea
principal es que:

- El órgano que ejerce la función materialmente ejecutiva no será el

encargado de juzgar ni legislar.
- El órgano que ejerce la función materialmente legislativa no será el
encargado principal de ejecutar o de juzgar.
- El órgano que ejerce la jurisdicción (judicial) no será el responsable de la
ejecución o de legislar.
No obstante, cada órgano puede realizar algunas de las funciones propias de los
otros ante cuestiones puntuales que le son expresamente conferidas por la CN.
(Por ejemplo, el presidente del Senado podría ser presidente en línea sucesoria
en determinado momento).

La doctrina, se encargó de clasificar las actividades en función de los órganos

que la realiza o del tipo de actividad que se realiza:

Poder ejecutivo: tiene las siguientes funciones propias:

- Actividad administrativa en sentido material

- Ejecutar y controlar el cumplimiento de las leyes
- Actividad política o de gobierno y administrativa (actos administrativos)

Otras funciones:

- Actividad reglamentaria, que es materialmente legislativa

- Promulgar leyes
- Indultar o conmutar penas
- Decidir controversias con fuerza de ley por órganos como el TFN, Entes
regulatorios, etc.

Poder legislativo: tiene las siguientes funciones propias:

- Sancionar las leyes.

- Aprobar o desechar tratados
- Intervenir en el juicio político

Poder Judicial: tiene las siguientes funciones propias:

- Administrar justicia a través de sus jueces

- Emplear la coacción sobre los bienes (expropiar) y las personas (la fuerza
publica)
- Declarar la inconstitucionalidad de una ley
- Potestad reglamentaria

Si definiéramos a la función administrativa desde la teoría subjetiva, podríamos

afirmar que es la que realiza el PEN. Ahora, el órgano legislativo y el judicial
realizan también funciones administrativas, pero, en general, las funciones
legislativas y judiciales son mas sencillas de identificar y, por exclusión, todo lo
que no es judicial ni legislativo, es ejecutivo. Sin embargo, la administración
realiza actos materiales legislativos cuando dicta reglamentos y ejerce actos
materialmente judiciales cuando decide en el caso de recursos jerarquicos
interpuestos por particulares. Tanto los reglamentos como las decisiones en
caso concreto son actividades administrativas a pesar de su posible similitud con
la legislativa y la jurisdiccional.

Clasificación de las funciones del estado.

Criterio subjetivo: son las actividades realizadas por el PEN y sus dependientes.
Es quien define el órgano que realiza la actividad.

Criterio objetivo: es la actividad materialmente administrativa realizada por

cualquiera de los tres poderes y son quien define el contenido del acto.

En definitiva, no existe una única forma de definir y de encuadrar los actos de

las funciones del poder. En todo caso, existe cierto entrecruzamiento entre las
funciones de uno y otro, con una predominancia de una función material por
sobre las otras en cada caso. Habrá que tener en cuenta tanto el órgano que
realiza la función así como la naturaleza del acto. La importancia de tal
clasificación se vincula con el régimen jurídico aplicable en cada caso en
concreto.

La Administración pública.

García Pulles (2015): la administración pública es una idea o una empresa

surgida de la CN, destinada a realizarse y mantenerse jurídicamente en nuestro
medio social, destinada a la aplicación de los recursos del Estado para la
consecución de los intereses generales y mas concretamente de la realización
del derecho en la sociedad, a través del ejercicio de unas potestades que le
confiere el ordenamiento jurídico con limites precisos y que provocan la
subordinación de los ciudadanos, cuya actuación se encuentra regulada por el
derecho en forma sustancial y procedimental.

La administración pública está conformada por el Estado Nacional, los Estados

provinciales y municipales. En función de la distribución de las competencias y
el Art. 5 de la CN, las provincias conservan todo el poder no delegado y pueden
organizar sus propias administraciones.
La administración pública no es sujeto de derecho en nuestro ordenamiento
jurídico, sino que la personalidad jurídica corresponde al Estado Nacional. “la
administración es el vinculo mas directo entre el Estado Nacional y los
ciudadanos”.
La personalidad jurídica del Estado.

Para Gordillo (2012) “El estado es una realidad política y social”.

Para el logro de sus fines, el Estado debe actuar, tomar decisiones, resolver
diversas cuestiones. Todo esto lo hará en el marco del derecho, para lo cual
necesita una personalidad jurídica tal que le permita obrar como titular de
derechos y obligaciones, es decir, requiere de una determinada personalidad
jurídica. En la actualidad, la controversia acerca de la dotación de personalidad
jurídica del Estado se encuentra superada. Se reconoce que el Estado posee
personalidad jurídica.
Otra de las controversias existentes ya superada es la que señalaba que el
Estado actuaba desde una doble personalidad. Por un lado, cuando actuaba
como persona jurídica privada y, por otro, cuando lo hacia como persona
política y se refería a la suma de los habitantes de ese Estado. Es decir, el Estado
ostentaba algunas veces una personalidad privada y otras, una personalidad
pública.
Esta idea de una doble personalidad jurídica del Estado, ya fue superada, en
definitiva hay que hablar de dos actividades dentro de la personalidad única del
ente Estado.
Algo que nos interesa especialmente a los ciudadanos es responder a la
pregunta por la responsabilidad del Estado. En la actualidad, ya sea que actúe
en el ejercicio de sus competencias de derecho público o que lo haga en el
marco de la regulación propia del derecho civil o comercial, será siempre
responsable. Se afirmaba que el Estado solo era responsable por sus actos
privados, ya que en función de la teoría del fisco, el Estado no respondía por los
actos públicos.
Por otra parte, en la teoría de la doble personalidad, se suponía que el Estado se
desdoblaba en dos personas, una pública y una privada, aunque debía
responder por los actos de ambas.
En la actualidad, estas teorías se han visto superadas y el Estado responde por
todos sus actos como una única persona.

¿Cuál es la importancia de definir al sujeto de la relacion jurídica, en este caso el

Estado, como de derecho público o privado? Lo cierto es que, en muchos casos,
el Estado no determina la naturaleza de la relacion ya que actúa en el campo del
derecho privado al realizar actividades comerciales o industriales, tal como
ocurre con las empresas del Estado. La importancia de esta distinción se
observa en la interpretación y en la aplicación normativa y se encuentra en que
el derecho público traduce una cierta “desigualdad entre las partes”, una
relacion de subordinación. Por el contrario, en el derecho privado se caracteriza
por regir relaciones de coordinación, con los sujetos en pie de igualdad.
La teoría del órgano.

El ordenamiento jurídico reconoce al Estado como una persona jurídica, sin

embargo, el mismo es una entelequia, por lo cual, para poder expresar su
voluntad lo hará a través de las personas físicas de existencia real.
En su derrotero teórico, se justificó la voluntad de la administración a partir de
la actuación de la persona física recurriendo a la “teoría del mandato”. Pero el
problema era nuevamente el mismo: si los funcionarios eran mandatarios del
Estado ¿Quién y de que manera otorgaba mandato a esa persona física?
Luego, se pretendió salvar esta argumentación recurriendo a la “teoría de la
representación legal”. Nuevamente el problema de presumir una
representación que requería la existencia de un Estado que, para ser
representado, debía ser considerado incapaz de expresar su voluntad y
necesitado de un tutor.
El Estado – Persona jurídica, necesita para desenvolverse una serie de órganos,
a través de los cuales obra y quiere y cuya correcta actuación se le imputa.
En definitiva, a partir de la teoría del órgano, se considera al Estado Nacional
como una organización que funciona como un cuerpo armónico, con funciones
distribuidas, donde cada uno actúa según sus competencias y sus funciones
pero un todo coordinado que da cuenta de una cierta unidad y voluntad, cuyo
fin ultimo es la realización del bien común.

En otras palabras, el orden jurídico acuerda a diversos órganos, que se integran

al Estado con la misión de expresar su voluntad, un conjunto de potestades, que
constituyen facultades pero también deberes, que le permitan cumplir con
aquella misión en los diversos aspectos en los que se desenvuelve la actividad
de la persona jurídica. De allí que la actuación del Estado Nacional se concreta
en la de los órganos concretos.
La función de cada órgano y de sus autoridades se encuentra prevista en la CN,
las leyes y decretos que reglamenten su ejercicio.

Los principios que rigen la organización administrativa.

En el ejercicio de sus funciones y para llevar adelante su tarea, la Administración

Pública funciona a través de diversas dependencias, bajo la órbita del PEN.
No podríamos pensar dicha actividad sin el auxilio de dos principios
fundamentales: jerarquía y competencia.

Jerarquía.

Si hay algo que caracteriza a la APN es la organización jerárquica. En este

sentido, estamos ante la primera regla que disciplina a la organización
administrativa.
El trabajo de las distintas delegaciones administrativas, siguiendo con la
metáfora de los órganos, no puede actuar de forma descoordinada o anárquica,
sino que para su buen funcionamiento debe responder a un todo armónico.
Por lo tanto, se organiza a partir de relaciones de coordinación y de
subordinación. Al mismo tiempo, se reconoce una autoridad de mando superior
que coordina la actividad y a sus subordinados, con la facultad incluso de
removerlos o de reasignarlos, siempre dentro de un marco de razonabilidad.
Como en toda organización jerárquica, no solo la idea de mando está presente
sino también una necesaria sujeción, es decir, un deber de obediencia ante una
orden legitima.
La jerarquía reconoce sus limitaciones a partir del “control jerárquico” sobre sus
decisiones, es decir, se controla la legalidad de sus decisiones y también el
merito, oportunidad y conveniencia de ellas. Así, el superior jerárquico podría
revocar un acto de un órgano inferior, a pesar de considerar que cumple el
requisito de la legalidad, con base en que la relacion entre el sacrificio que
supone la medida y el fin que se intenta alcanzar no es adecuado (falta de
mérito), o porque no es este el momento en que corresponde adoptar tal
decisión (oportunidad), o aún porque entiende que el interés público reclama
otras medidas antes de lo que se decide (conveniencia).

¿Qué implica el principio de jerarquía?

Sus alcances y limitaciones se encuentran distribuidos en el ordenamiento

jurídico. De manera genérica podemos advertir que el inferior debe obedecer al
superior, siempre en el marco de la legalidad, y el superior controlar o fiscalizar
al inferior.

El órgano superior está facultado para:

- Dictar órdenes de alcance particular sobre asuntos concretos.

- Dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones, planes y
programas.
- Coordinar las funciones de órganos inferiores entre sí
- Avocarse respecto de cuestiones propias del inferior
- Transferir competencias propias en el órgano inferior (delegar ordenes)
- Resolver los recursos administrativos que se interpongan contra los actos
administrativos emanados del órgano inferior.
- Resolver los conflictos de competencia entre órganos inferiores, siempre
que se trate del superior jerárquico de ambos.
Competencia: delegación y avocación.

La competencia es “la medida de la jurisdicción”. Es decir, solo estará diciendo

el derecho de manera válida aquel que lo haga en el marco de su competencia,
es decir, en el ejercicio de sus funciones, legalmente determinadas. Es decir,
será competente la orden emanada siempre que sea dada en el ejercicio de sus
funciones y de acuerdo a lo establecido en la CN, las leyes y los DR.
Esta cuestión es fundamental para todo el ejercicio de la Administración Pública,
y en especial, volveremos sobre esta cuestión en la próxima unidad para hablar
del acto administrativo. Uno de los requisitos esenciales del mismo es la
competencia, tal como señala la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos vigente (LNPA).
El art. 3 de la LNPA afirma que la competencia de los órganos es la que resulta
de la CN, las leyes y los reglamentos. La competencia es improrrogable en el
derecho público, a diferencia del privado que puede extenderlo o renunciarlo,
por acuerdo de partes.

La competencia puede ser clasificada:

- Por razón de la materia

- Por razón del territorio
- En razón del tiempo
- En razón del grado

La competencia, obligatoria e improrrogable, solo será delegada con carácter

excepcional, transitorio y por medio de un acto administrativo de carácter
particular.
La delegación podrá ser por el propio órgano superior que, en el marco de la
misma línea de competencia por razón de la materia decide delegar en su
inferior, o bien por la propia ley que así lo determina.
El órgano que recibe la competencia delegada solo podrá subdelegar la misma,
es decir, volver a delegarla en un subordinado, siempre que la norma originaria
lo permitiera.
Por otra parte, se afirma que quien puede lo mas, puede lo menos, en el caso de
la avocación, estamos en el caso contrario. No es el traspaso de competencias
del superior al inferior sino a la inversa, un superior que asume una
competencia que el ordenamiento atribuyó al directamente inferior.
En el Art. 3 de la LNPA podemos leer que la avocación está siempre permitida
salvo que la ley lo prohíba. Aquí el límite está dado por la especialidad técnica o
profesional del inferior jerárquico que es competente en la materia.
Cuestiones políticas no justiciables, actividades regladas y discrecionales.

Señalar que un acto es una función política o de gobierno, en función de la

doctrina o de los fallos de la CSJN, implica afirmar que existen actos que son
excluidos de la revisión judicial por ser considerados “actos institucionales”,
dictados por cuestiones de “oportunidad, mérito o conveniencia”.
En estos casos, la continuidad o la conservación del Estado aparecen como un
valor fundamental a cuya existencia se supeditan derechos individuales como la
propiedad privada. Es el caso de los actos dictados en épocas de emergencia.
Así, la teoría de los actos de gobierno, negó el acceso a la judiciabilidad a
importantes actos que emitía el poder político.
Estos actos políticos, por su naturaleza, escapan de la orbita del poder judicial.
Son aquellos casos en los que existe una razón de estado suficiente que no
puede ser juzgada ni revisada por el poder judicial. Lo contrario, implicaría que
la función menos “democrática” del poder decidiera sobre la mayoría y la
continuidad del Estado en materia política. Esta es una cuestión bastante
controvertida, se suele afirmar que los jueces carecen de la legitimación
democrática necesaria para dar cuenta de las necesidades sociales, a diferencia
de los órganos políticos.
Lo cierto es que los jueces no pueden gobernar los destinos de una nación, tal
como sostiene la tesis del “gobierno de los jueces”, ya que el soberano es el
pueblo y éste delga la representación de su poder en sus gobernantes, a través
del voto. Su función es garantizar la razonabilidad en el ejercicio de las
funciones de los otros órganos, pero ello no significa que se pueda convertir a
los tribunales en instancias políticas.
Entonces, como decíamos, hay materias que son discrecionales del poder
político sobre la cual los jueces no pueden expedirse ni interferir. Pero, ¿podrían
analizarse judicialmente las materias discrecionales de los órganos políticos
siguiendo parámetros objetivos? ¿Cuál es la función del juez?
En principio, la función del juez se concreta en la subsunción del caso concreto
al ordenamiento jurídico, a través del ejercicio de un razonamiento objetivo e
imparcial, a partir de las normas constitucionales, la ley, los principios generales
del derecho, la equidad, la analogía, entre otras fuentes del derecho. Todo tipo
de valoración que hace a la oportunidad, el merito y la conveniencia de un acto
político o de gobierno excede su materia de análisis. Si lo hiciera, estaríamos
ante una violación de la división de poderes a la que nos referimos
anteriormente.
La misión de los jueces es “controlar si la decisión administrativa ha respetado el
principio constitucional de sumisión de la Administración a la ley y al derecho, y
garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los
administrados”.
Por su parte, la obligación de los gobernantes es actuar conforme a la ley. “El
Estado y los funcionarios que actúan expresando su voluntad, solo pueden
hacer aquello que la ley manda” (Pulles).
En este sentido, la existencia de actos de gobierno o políticos no justiciables no
implica la posibilidad que “la Administración pueda actuar como un poder
ajuridico”, ya que para ser valida la actuación de la misma tiene que responder a
la normativa vigente.
Sin embargo, la cuestión no es pacifica. ¿Qué es lo político? ¿Quién fija los
límites? ¿Cómo se defienden los ciudadanos ante un abuso de esa “zona de
reserva” de la APN? ¿Cuándo se configura un desvío de poder?
Todas estas cuestiones son debatidas por la doctrina, tanto en general como
ante casos concretos, y por la jurisprudencia en un caso en concreto.
En definitiva, no son pocas las veces que la APN se escuda en el ejercicio de
facultades discrecionales para avanzar sobre cuestiones controvertidas y de
dudosa representatividad de la voluntad popular.
En principio, cuando estamos ante un acto de la Administración en el ejercicio
de una potestad reglada, la cuestión se simplifica, ya que actuará conforme al
ordenamiento y las pautas indicadas. El problema se presenta en esa “zona de
reserva” en la cual la administración tiene que hacer uso de su creatividad en
base a una discrecionalidad que le es propia y que ejerce evaluando aquello que
será mejor para el bien común. Es decir, evaluando las razones de oportunidad,
merito y conveniencia. Aquí estamos ante cuestiones valorativas, falta el
elemento propio de la actividad reglada.
En el caso de la actividad reglada, el control judicial es indiscutible. En los otros
casos, ante el ejercicio de las facultades discrecionales, el poder judicial solo
podrá controlar aquello que hace a la razonabilidad de la cuestión, es decir, esa
adecuación de medios a fines, sin entrar en la cuestión de oportunidad, merito
o conveniencia, cuidando de no vulnerar el frágil equilibrio de la división de
poderes. En el caso en concreto, no implica revisar el porqué de la elección de
una de las alternativas posibles por parte de la administración, sino verificar que
el procedimiento llevado a cabo para esa elección haya sido ejecutado en
cumplimiento del marco normativo y en forma razonable, no desde el punto de
vista de un juez sino desde un criterio objetivo.
En definitiva, la plena vigencia de un estado de derecho democrático y
republicano requiere tanto de la división de los poderes como del control entre
los mismos, en convivencia en un delicado equilibrio. En este sentido, si el poder
judicial no pudiera controlar el cumplimiento de los principios y la normativa
constitucional bajo sospecha de violentar la división de poderes, desvirtuaría la
naturaleza de su función en el marco democrático. Por otra parte, negarle a la
Administración la posibilidad del ejercicio del poder político y la toma de
decisiones discrecionales, también vulneraría su naturaleza. Por lo tanto, los
jueces deben controlar los actos políticos en la medida en que no invadan la
esfera de discrecionalidad que hace a la valoración “oportunidad, merito y
conveniencia”, sino a su razonabilidad y su legalidad. De esta manera, se
garantiza el Estado de derecho y los derechos de los ciudadanos.
Fallo Fernández Arias con Poggio.

En este fallo, la CSJN declaró la inconstitucionalidad de leyes que impedían la

revisión judicial de las decisiones administrativas.
El gobierno de turno en el año 1960 de Arturo Frondizi, decide prorrogar
contratos de arrendamiento y de locacion y congelar los precios de los mismos.
Podríamos pensar que este tipo de medidas sigue la lógica de una política
redistributiva del ingreso. Hasta aquí, una decisión administrativa que además
redunda en una afectación en la separación de las funciones.
Ante el conflicto entre arrendatarios y locadores, la misma ley 13246 había
creado una jurisdicción de tipo administrativo: las Cámaras paritarias, que eran
órganos administrativos que ejercían atribuciones de tipo jurisdiccional, que
impedía recurrir a la justicia mas que en la instancia de un recurso
extraordinario federal, cuestión, desde ya, controvertida, onerosa y excluyente.
El presente fallo de la CSJN es interesante de estudiar en esta instancia para
visualizar el entrecruzamiento de las funciones y la posibilidad de la violación
del principio de división de poderes y de la defensa en juicio.
La CSJN ya había resuelto en casos anteriores acerca de la posibilidad de la
“creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales, de índole
administrativa, destinados a hacer mas efectiva y expedita la tutela de los
intereses públicos”.
En este caso vemos un ejemplo en el cual el acto no era el que materialmente
correspondía y, por otra parte, había sido dictado por un órgano distinto al que
le correspondía. La CSJN entendió que era el juez quien tenia que decidir sobre
esos arrendamientos rurales y que tal legislación vulneraba la defensa en juicio
garantizada por el Art. 18 de la CN. La posibilidad de acceder a la justicia no
estaba garantizada por la posibilidad de recurrir a la Corte (la corte no toma
amplio conocimiento de los temas).
Por lo expuesto, en el presente, se había conferido la facultad de resolver una
contienda entre partes a un órgano administrativo creado al efecto, sin prever
“oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo.”
Entre otras cuestiones, este fallo explicita el significado de la garantía de
“control judicial suficiente” al sostener que significa:

- Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los

jueces ordinarios.
- Negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido,
con excepción de los supuestos en que existiendo opción legal, los
interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial.
Aquí, otro limite claro es el que señala que “es falsa y tiene que ser desechada la
idea de que la prosperidad general constituye un fin cuya realización autoriza a
afectar los derechos humanos o la integridad del sistema institucional vigente”
“en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, por
lo tanto, si el presidente de la nación, autoridad máxima de la Administración no
puede hacerlo, menos aun los órganos inferiores.

En resumen, los límites a la actividad jurisdiccional de la Administración Pública

son:

- La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos

creados por ley formal.
- La posibilidad de control de legalidad posterior de los actos
jurisdiccionales.
- Los tribunales del Poder Judicial conservan la atribución de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.

Fallo controvertido: Ángel Estrada c/ Secretaria de Energía y Puertos.

En este caso, ante una cuestión relativa al servicio de distribución de

electricidad se analizan diversas cuestiones en relacion a la competencia, a la
jurisdicción, los topes indemnizatorios y la facultad de resolver cuestiones
relacionadas a los reclamos por fallas de servicios.
A partir de las privatizaciones de los años 90, las políticas públicas que rigen el
sector del servicio público de energía eléctrica son: la Secretaria de Energía y el
ENRE (Ente Nacional de Regulación de Energía eléctrica). Por su parte, las
empresas privadas a cargo de la distribución del servicio son pasibles de multas
por las fallas en la calidad del servicio.
Así las cosas, las fallas en el servicio ocurren y el ente regulador es el encargado
de resolver las diferencias entre esos daños y su reparación, sin comprometer la
continuidad de la empresa que brinda el mismo. Este es el caso de Ángel
Estrada, una empresa que reclama por estas fallas y los daños que las mismas le
ocasionan.
Esta empresa obtuvo, después de 10 años de lucha judicial, un fallo de la CSJN
que resulta significativo para la futura interpretación del derrotero que seguirán
las demandas de daños y perjuicios por servicios públicos. Este caso podría
servir para delimitar reglas de juego, aunque genera no pocas controversias en
su interpretación. El mismo llega a la corte por sendos recursos extraordinarios
interpuestos por el ENRE y la Secretaria de Energía.
En el fallo, la CSJN revocó la sentencia que le atribuyó competencia al ENRE.
Por otra parte, este fallo viene a analizar la creación y los limites de las
competencias de tribunales administrativos, un tema ya visto en el caso
Fernández Arias c/ Poggio. En este último se estableció que se podían crear
dichas competencias administrativas jurisdiccionales siempre y cuando
estuviera garantizada la posibilidad de recurrir a una instancia de control judicial
suficiente, la cual, en este caso, no estaba garantizada con la posibilidad de
plantear un recurso extraordinario ante la Corte.
Este fallo nos plantea el interrogante acerca de la posibilidad que los entes
reguladores de tales actividades determinen la procedencia y la cuantía de los
daños y perjuicios por fallas del servicio. Ante el caso en concreto se plantean
no pocos interrogantes, ¿Cuál es la competencia jurisdiccional de estos entes?
¿se debilita la participación de estos órganos en su función de control con este
fallo?
En la actualidad, nadie duda que todo hecho dañoso engendra el deber de
reparar y que, en el caso, corresponde a la empresa prestataria del servicio de
electricidad. Pero, ¿Quién determina tal responsabilidad? ¿Cuál es la cuantía del
daño? ¿Que daños serán susceptibles de reclamo? ¿Por qué vías?
Existe un contrato de concesión y, del mismo, surge la posibilidad de reclamar
los daños y perjuicios a la empresa prestataria. Aquí, estaríamos ante una
responsabilidad de naturaleza contractual. De la ejecución irregular se derivan
multas, pero, ¿son suficientes para responder por los daños y perjuicios? ¿Que
ocurre con la posibilidad de reclamar una reparación integral? Y, en todo caso,
¿quien define esta cuestión?
El fallo de la Corte, en su mayoría, respondió que excedía la competencia del
ENRE, en tanto el fondo de la cuestión era una materia del derecho ordinario.
En este caso, la Corte sostuvo por mayoría que correspondía a los jueces
ordinarios resolver la pretensión del usuario. Aquí, la interpretación se divide
respecto del análisis del presente caso.
Para algunos, el reclamo por daños y perjuicios de Ángel Estrada es una típica
controversia originada por el suministro de electricidad. Por lo tanto, cuando la
ley que crea el ente se refiere a “toda controversia”, significa que el ente
regulador tiene posibilidad de una jurisdicción administrativa con un amplio
control. Controvertido en función de aquello que falla la Corte al señalar que
“no cualquier controversia puede ser deferida al conocimiento de los órganos
administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a
un ulterior control judicial suficiente”.
En igual sentido, algunos afirman que al reconocerle al ente regulador la
potestad de aplicar multas, no se advierte porque inhabilitaría la aplicación de
daños y perjuicios. Es decir, sería contradictorio habilitar algunas cuestiones e
inhabilitar otras. Estos interpretan la solución del fallo como un intento por
vaciar las funciones del ente al impedir que se resuelva sobre la existencia y
cuantía de los daños y perjuicios.
Por otra parte, ante la creación de esta jurisdicción administrativa, se reconoce
que existe en el ente una especial idoneidad técnica que justifica su creación y
funciones. No obstante, quienes critican este argumento y consideran que
excede la materia administrativa sostienen que el juez, en su tarea, puede
servirse de auxiliares técnicos.
Mas allá de las cuestiones de competencia de los entes reguladores y de la
extensión de la indemnización a determinados rubros o no, la cuestión aquí se
vincula también con el contexto en el cual se da este caso: crisis económica,
default, ley de emergencia energética, entre otros. Las empresas privatizadas
dejaron de invertir en el mantenimiento, forzando los límites entre la cantidad y
la calidad. Las multas, por su parte, están previstas en el contrato, además de
las acciones de reparación integral que tramitan ante los tribunales ordinarios.

Las fuentes del Derecho administrativo.

Las fuentes del derecho se estudian, en general, en el marco de la teoría general

del derecho y es un tema recurrente al momento de estudiar cada rama del
mismo. Cada vez que nos referimos a las fuentes, nos estamos refiriendo a lo
que Llambías definía como “los medios o formas que dan origen al
ordenamiento jurídico”. En forma metafórica se refiere a los “manantiales de
los que surgen los preceptos que vinculan a todos los sujetos y han de resolver
los conflictos que podrían producir la interferencia de sus respectivas
conductas.
En nuestro caso, el derecho administrativo se nutre de las normas jurídicas
positivas, de las normas y de los principios constitucionales, los precedentes
administrativos, para algunos de la costumbre y de los principios generales del
derecho.
Cuales son o no las fuentes del derecho administrativo, es un tema debatido. A
continuación, desarrollaremos brevemente la jerarquía entre las distintas
fuentes del derecho, su importancia para el derecho administrativo y si son
consideradas como tales para el mismo.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

FUENTES REALES O MATERIALES

Son aquellos modos que determinan el contenido de las normas jurídicas con
independencia de los órganos con competencia para producir disposiciones
jurídicas. Son la costumbre y los principios generales del derecho (equidad,
libertad, justicia, igualdad, inocencia, etc.

FUENTES FORMALES

Son aquellas que dan origen al ordenamiento y que emanan de órganos

estatales competentes, por un procedimiento previsto por el derecho positivo.
Son la CN, las leyes y los reglamentos.

La jerarquía de las fuentes.

La CN.

La Constitución Nacional es la fuente más importante. De ella surgen una serie

de principios y de reglas que configuran la base del Derecho Administrativo:

- Personalidad jurídica del Estado (Art. 35)

- Funciones, potestades y cometidos del PEN (Art. 99):

a) Jefatura suprema de la Nación y jefatura del gobierno del cual depende la

Administración general del país y la zona de reserva de la Administración
(Art. 99 Inc. 1)
b) Potestad para dictar reglamentos de ejecución (Art. 99 Inc. 2)
c) Competencia para dictar actos institucionales (Art. 99 Inc. 4) y actos
administrativos (Art. 99 Inc. 6, 7 y 10)

- Relaciones del presidente con el jefe de gabinete, sus ministros y la

competencia (Art. 100 a 107)
- Derechos y garantías de los particulares frente al Estado (Art. 14, 16, 19 y
28)

La ley.

La ley es “todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho
de carácter general y obligatorio”. En sentido formal, “todo acto emanado del
órgano legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido”.

Pueden ser:

- Leyes nacionales: dictadas por el congreso Nacional

- Leyes provinciales: dictadas por las legislaturas de las diferentes
provincias, sobre materias que les atribuyen las respectivas
constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.

Al derecho administrativo le interesa el procedimiento legislativo en lo atinente

a la promulgación y a la publicación. Cuando la promulgación de la ley está a
cargo del PEN, esta puede ser expresa o tácita. En este último caso, el Art. 80 de
la CN determina que ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de 10
días hábiles. El requisito de publicidad garantiza, por su parte, la igualdad ante
la ley, consagrada en el Art. 16 de la CN.
¿A que nos referimos cuando hablamos de “reserva de ley”? con la reforma del
94, se consagra como regla general la prohibición al PEN de dictar disposiciones
de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3). Se prohíbe la delegación legislativa en el
ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que
el Congreso establezca (Art. 76).
Asimismo, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias
que no pueden ser potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como
las normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de
partidos políticos.

El Decreto-Ley.

El decreto ley es dictado en épocas de golpes de Estado y reconocidos a

posteriori para asegurar la supervivencia del Estado. Así, luego de instaurado el
gobierno de iure, se reconocía la validez de tales actos obligatorios de alcance
general dictados por el PE de facto. En este sentido, el derecho administrativo
se sirve de aquellos decretos ley que se encuentran aún vigentes en su materia.

El reglamento.

El reglamento es el acto unilateral que emite un órgano de la Administración

Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regula
situaciones objetivas e impersonales. Por lo tanto, es de vital importancia en el
estudio del Derecho Administrativo.
Los reglamentos son, indudablemente, la fuente del derecho mas vasta en el
Derecho Administrativo y traducen una forma especial de vinculación entre la
Administración y el Derecho. A través de los reglamentos, la administración
realiza sus funciones y “emite ordenes que deben ser cumplidas por los
ciudadanos”. El reglamento crea normas nuevas, genera relaciones o actos no
previstos por el ordenamiento jurídico.
Para Gordillo (2009) el reglamento es la fuente mas extendida y problemática,
debido a la tendencia de la administración a fijar continuamente normas
generales propias para todo lo que hace.

Características:

- Integran el ordenamiento jurídico.

- Deben ser publicados (producen efectos a partir de su publicación o a los
8 días desde el día siguiente a su publicación oficial)
- Pueden ser derogados por la Administración en cualquier momento (no
rige la estabilidad del acto administrativo)
 - No modifican situaciones subjetivas (salvo que sean aplicados por un acto
particular).
- La administración no puede modificar o no cumplir el reglamento cuando
dicta un acto particular (garantía de igualdad de tratamiento entre los
administrados)

Clases de reglamentos:

- Ejecutivos
- Autónomos
- Delegados
- De necesidad y urgencia.

Los tratados.

Los tratados son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y
un organismo internacional de carácter público. Los mismos pueden, en función
de su contenido, tratar cuestiones concernientes al derecho administrativo.
Antes de la reforma del 94 esta cuestión hubiera sido objeto de controversia.
Para aquellos que sostenían la teoría monista (derecho interno subordinado al
internacional), otorgaban preferencia a los Tratados. En cambio, los que
sostenían la teoría dualista, consideraban que esos tratados debían ser
incorporados al derecho interno mediante la sanción de una norma o de un
reglamento. Esta discusión queda superada con la reforma ya que se reconoce
jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos enumerados en el
Art. 75 Inc. 22.

Las convenciones colectivas de trabajo.

Las convenciones colectivas de trabajo son “acuerdos generales entre

asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales para
regular el contrato que rige las relaciones laborales”
Estos no son fuente del derecho administrativo, ya que no son aplicables a los
empleados de la Administración Pública Nacional, provincial o municipal,
excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de los
convenios colectivos de trabajo. Por lo tanto, en principio, estarían fuera de la
orbita del Derecho Administrativo.
Los principios generales del Derecho.

Los principios generales del derecho son “el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía
frente a las restantes fuentes del derecho”. Por lo tanto, son relevantes al
momento de reflexionar en torno a la materia que nos convoca.

La equidad: es un principio de interpretación de las leyes o un principio general

que traduce la interpretación objetiva del derecho natural. Sería algo así como
“la justicia del caso concreto”.

La costumbre: es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la

convicción de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica. Para
algunos doctrinarios la costumbre no es fuente del derecho administrativo.
La costumbre puede ser:

- Secundum legem (de acuerdo a las leyes)

- Propter legem (completan la ley o materia no reglada)
- Contra legem (se contradice con el ordenamiento jurídico positivo)

Los precedentes administrativos: son las conductas o comportamientos

constantes de la Administración de los cuales puede deducirse un beneficio o
daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.
En general, los precedentes de la administración generan una suerte de
obligación o derivación de la teoría de los actos propios, una “autovinculación”.
Tan relevante es su estudio que el apartamiento de un precedente
administrativo debe estar:

- Debidamente motivado.
- Ser aplicado en modo general
- Por razones de oportunidad, nunca con carácter retroactivo, salvo a favor
del administrado.

Algunos precedentes de la administración generan obligaciones vinculantes

para otros funcionarios, cuando las leyes así lo disponen. Ello ocurre, por
ejemplo, con la doctrina de los dictámenes de la procuración del Tesoro de la
Nación, que ejerce la dirección del Cuerpo de abogados del Estado, pues
conforme lo dispuesto por el Art. 6 de la ley 12954, ellos son obligatorios para
los miembros de ese cuerpo de abogados, aunque no para las autoridades
administrativas competentes para decidir los actos administrativos respectivos.

La cuestión no está determinada. Por un lado, la procuración del Tesoro ha

sostenido que “el precedente administrativo es aquella actuación pasada que,
de algun modo tiene aptitud para condicionar las actuaciones presentes de la
Administración. Por el otro, también sostuvo que “nadie tiene en principio un
derecho adquirido al mantenimiento de leyes ni de criterios jurisprudenciales.
Las circunstancias del caso exigen la evaluación de cada caso en concreto”

La jurisprudencia: es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el

derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional.
El juez siempre debe fallar y no puede dejar de hacerlo con el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Para ello, debe interpretar el
ordenamiento jurídico en forma integral.
Salvo en los casos de fallos plenarios (que serían vinculantes), estamos ante
fuentes de “conocimiento del derecho”.

La Doctrina: es la opinión o teorías de los juristas del Derecho. En este caso, no

sería fuente del Derecho porque no lo crea, aunque nos servimos de ella para
estudiar e interpretarlo.

La Analogía: es una técnica para interpretar o descubrir el alcance de un

determinado derecho aplicándolo a un caso similar. En este caso, no estamos
tampoco ante la creación de derecho.

La prelación jerárquica de las leyes.

La cuestión se presenta ante el conflicto de normas contradictorias ¿Cómo

saber cual es la fuente a la que debemos recurrir en un caso concreto? La
prelación jerárquica de las fuentes se refiere al orden de su aplicación en el caso
concreto y como proceder en el caso de normas contradictorias, es decir, cuales
serán los criterios para seleccionar la norma que debe aplicarse.

La CN, en tanto ley suprema de la Nación, será la que prescriba la prelación

jerárquica de las leyes. En este sentido, en su Art. 31 dice:

“Esta CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el

Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación, y las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella,
no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales”.

Por otra parte, como consecuencia de la reforma del año 1994, esta norma
debe ser articulada con el Art. 75 Inc. 22 que establece una serie de
convenciones y tratados de DDHH, los cuales conforman junto con la CN un
bloque de constitucionalidad.
Afirma Cassagne: la doctrina ha intentado establecer un orden de prioridad
entra las distintas fuentes del derecho, acordando preferencia a las normas
escritas sobre las no escritas o las fuentes directas respecto de las indirectas.
En el derecho administrativo, cuya mutable construcción se basa en la equidad y
en la armonía entre sus derechos individuales de propiedad y libertad y el bien
común, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del
derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema
que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen
fuente directa del ordenamiento.

Conclusiones.

La historia del derecho de la administración pública es una lenta pero firme

marcha hacia la autonomía del Derecho Administrativo, de la unificación de la
personalidad del Estado y la ampliación de sus responsabilidades ante los
hechos y los actos lícitos e ilícitos, productos de su actuación.
El Estado, organización indispensable para el logro del bien común, no puede
pensarse por separado de la sociedad que lo conforma, ni de la idea de poder,
gobierno y territorio. En este sentido, no es un hecho dado y natural sino el
resultado de las luchas y tensiones tanto materiales como simbólicas por su
definición.
La Administración pública, conformado por el Estado Nacional, los Estados
provinciales y municipales, aunque no es sujeto de derecho para nuestro
ordenamiento jurídico, le corresponde la personalidad jurídica del Estado
nacional y es el vinculo mas directo entre este y los ciudadanos. Su voluntad se
expresa a través de sus diferentes órganos que funcionan en un todo
supuestamente coordinado y jerárquico.
Las fuentes del Derecho administrativo, como vimos, son múltiples y diversas,
así como controvertidas algunas de ellas. La mas importante, y esto es
uniforme, es la CN, y a partir de la reforma de 1994, se amplia su marco de
referencia a partir del bloque de constitucionalidad que conforma junto con los
Tratados internacionales de DDHH.

UNIDAD Nº 2

El acto administrativo.

Para comenzar es preciso definir el concepto de acto jurídico.

Art. 259 CCyC: acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.

Así, sus elementos principales son:

La voluntad: es decir, que el acto sea ejecutado con discernimiento, intención y

libertad y que sean exteriorizados, de modo que se manifiesten oralmente, por
escrito o por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. En
todo caso, lo concreto del acto jurídico es ser un acto entre privados.

En principio, diremos que administrativo es un acto jurídico con

particularidades.
Balbín lo define: “el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance
particular dictado por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que
produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros”.

También se define como toda declaración proveniente de un órgano estatal,

emitida en ejercicio de función materialmente administrativa y caracterizada
por un régimen exorbitante (que sale de la orbita del derecho privado), que
genera efectos jurídicos individuales directos con relacion a los administrados
destinatarios del acto.

¿Dónde observar la existencia de un acto administrativo?

La respuesta es “por todos lados”. Basta abrir el boletín oficial para encontrar
numerosos actos administrativos

Por ejemplo, pocas veces nos ponemos a pensar ¿Cuáles son los actos jurídicos
detrás del precio del dólar? La emisión de un bono, tiende a bajar el precio del
dólar.
Todo, indefectiblemente esta atravesado por actos administrativos, desde las
habilitaciones, permisos, emisión de títulos profesionales y habilitantes, registro
de vehículos, emisión de licencias, cobro de tarifas, impuestos, tasas,
infracciones, multas o sanciones. Todo son el resultado de actos
administrativos, que la mayoría de las veces pasan desapercibidos.

Características del acto administrativo.

- Declaración de voluntad
- Realizada por un órgano en ejercicio de función materialmente
administrativa
 - Que produce efectos jurídicos directos hacia el exterior de la
administración.
- Sometido a un régimen jurídico de exorbitancia.

El alcance del acto administrativo.

Elementos del acto administrativo presentes en la ley de Procedimientos

Administrativos:

La competencia: tiene que ser firmado en ejercicio de funciones

administrativas. En este punto volvemos a un elemento desarrollado en la
unidad anterior, la teoría del órgano. Si hablamos de competencia tenemos que
pensar en el órgano que ejerce esa potestad de dictar el acto jurídico. Esa
voluntad atribuida al Estado, es una entelequia, ya que la expresión de voluntad
va a estar dada por personas físicas, que en función de la teoría del órgano,
generan un efecto jurídico. Tan así que su ausencia produce la nulidad del acto.

El acto administrativo tiene efectos en diferentes planos:

Externo: el efecto que tiene la Administración sobre los administrados.

Interno: efectos dentro de la misma Administración.

¿Cuál es la importancia de definir el acto administrativo?

Para determinar el régimen jurídico aplicable al mismo, si es acto

administrativo, entonces le corresponderá un régimen determinado.

Según Cassagne, al contrato administrativo se le aplican los principios de la

teoría general del acto administrativo pero con particularidades. Por lo tanto,
todo contrato celebrado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas
constituye esencialmente un acto administrativo.
Entre otras cuestiones, el autor menciona ejemplos de actos supuestamente
unilaterales que, en definitiva, contienen también la voluntad del administrado
en alguna instancia. Los ejemplos son claros, las autorizaciones que otorga el
Estado, nacen de la petición del administrado. En el acto de designación de un
funcionario público, mas allá de ser unilateral, también requiere la aceptación
del destinatario. No obstante, si este no lo hiciera no podríamos afirmar la
inexistencia o invalidez del acto unilateral.

Dice García Pulles: el acto administrativo es la forma esencial en que la

Administración Pública expresa su voluntad, sea de modo general o de un modo
particular.
Anteriormente dijimos que el acto administrativo es de alcance particular, en
tanto el reglamento es de alcance general. Es particular porque señala sus
destinatarios, los individualiza, independientemente que se trate de un
conjunto de individuos o de un solo sujeto.
El acto administrativo produce efectos individuales y directos. En este sentido
Cassagne coincide en excluir del concepto de acto administrativo a los
reglamentos cuyo carácter abstracto y generalidad de efectos, denotan su
pertenencia al ámbito de las actividades legislativas en sentido material.
Adelanta que al estudiar el concepto de reglamento se verán las profundas
diferencias entre su régimen y el aplicable a los actos administrativos,
acercándolas al régimen de las leyes en sentido formal.
Sin embargo, hay autores que desde una mirada mas actual afirman la
imposibilidad de pensar la actividad de la Administración restringida a la mera
ejecución, por lo tanto, incluyen en la categoría de acto administrativo a
aquellas normas que dicta la administración para regular su actividad y la de
terceros. Es decir, incluye a los reglamentos administrativos entre los actos
administrativos.

Actos dictados por diversos poderes del Estado:

1) Personas jurídicas estatales: por ejemplo, entes descentralizados

autárquicos (afip) son actos administrativos ya que son decisiones
dictadas por personas jurídicas públicas estatales en ejercicio de
funciones administrativas.
2) Personas públicas no estatales: excepcionalmente se aplica el
título de acto administrativo, sino son actos jurídicos regulados
por el derecho privado.
3) Empresas del Estado: es debatido, pero en general se consideran
a sus actos de carácter administrativo (similar al ámbito del Estado
y los entes descentralizados)
4) Sociedades del Estado: son actos administrativos con excepción
de aquellos actos comerciales regidos por el derecho privado.
5) Sociedades de economía mixta: son actos jurídicos o actos
administrativos, según estén constituidas como personas de
derecho público o privado.
6) Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria: son
actos jurídicos privados con matices de derecho público.
7) Sociedades anónimas de propiedad del Estado: es un acto
privado con matices de derecho público.
Actos dictados por diversos poderes del Estado.

Actos del Poder Ejecutivo: son siempre actos dictados en ejercicio de funciones
administrativas, pero regidos en ciertos casos por el derecho privado, sin
desnaturalizar su carácter administrativo.

Actos de gobierno o institucionales: son aquellos que tienen por finalidad la

organización del Estado, es decir, que hacen a la subsistencia del mismo. Por lo
tanto, en función del principio de división de poderes, no pueden ser revisados
o juzgados por el poder judicial. Son las cuestiones políticas no justiciables.

Elementos del acto administrativo.

Los elementos del acto administrativo se encuentran definidos por los art. 7 y 8
de la LNPA.

a) Competencia:
b) Causa
c) Objeto
d) Procedimiento
e) Motivación
f) Finalidad
g) Forma (puede ser esencial o accesoria)

El art. 16 reza: la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto

administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y
no afectare la esencia del acto emitido.

Ejemplo nombramiento de funcionario en el ámbito del gobierno de CABA.

Este acto de gobierno goza de estabilidad, es decir, se presume su validez. Si

alguno de los elementos esenciales de este o de cualquier otro acto de esta
materia estuviera viciado, se debería analizar la existencia y la importancia de
tal defecto y la posibilidad de provocar la invalidez del acto.
En este ejemplo, vemos la voluntad estatal exteriorizada formalmente por
medio del órgano correspondiente. En este caso, el jefe de gobierno de CABA
resulta el competente.
La competencia (elemento subjetivo) del jefe de gobierno para aceptar una
renuncia y para realizar un nombramiento es la condición esencial para la
validez del acto.
Este funcionario es competente en la medida en que así lo ha facultado e
investido el propio ordenamiento jurídico.
Competencia:

En razón de grado: tiene la jerarquía suficiente en la estructura piramidal de la

organización administrativa.

En razón de lugar: es el jefe de gobierno de CABA quien acepta la renuncia y

designa un consejero del Consejo Asesor del Plan Urbano Ambiental bajo la
orbita del Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte.

En razón de la materia: es la competencia que le ha otorgado los art. 102 y 104

de la Constitución de CABA.

En razón del tiempo: esté en pleno ejercicio de sus funciones administrativas.

Por otra parte, esta competencia, que surge de la norma constitucional,

constituye una obligación irrenunciable ¿se imagina un jefe de gobierno que se
negara a aceptar las renuncias o a designar los nuevos funcionarios? ¿ que
ocurriría con el interés público y la continuidad de la Administración pública?
Claramente sería un caos organizacional. En todo caso, si por alguna
circunstancia no pudiera realizar sus funciones y fuera procedente, podría
delegar esa función mediante un decreto.
Los antecedentes de hecho y de derecho están presentes en el acto y permiten
comprender las circunstancias que justifican el dictado del mismo. En la
administración pública necesitamos conocer la razón objetiva que justificó
dicha emisión. Esto responde al porqué del mismo.
En observancia del principio de legalidad de la administración pública, para
resguardar los derechos tanto de los destinatarios del acto como de los
administrados, estos tienen que estar debidamente motivados. Es decir, se
tiene que poder conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y
razones que justifiquen el dictado del acto.

En el fallo Schnaiderman, la CSJN, recogiendo del dictamen de la procuradora,

determinó que la motivación de los actos administrativos es fundamental, aún
en el caso de tratarse del ejercicio de facultades discrecionales. En este sentido
resolvió que no se puede eximir a la administración de respetar los recaudos de
la LNPA que exige para la validez de los actos administrativos la motivación y
que tampoco se puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o
discriminatoria.

En cuanto al objeto de la aceptación de la renuncia y la designación del nuevo

consejero, estaríamos ante el contenido del acto administrativo, es decir, lo que
se decide. Es un objeto lícito y cuya existencia deriva de la normativa. Además,
cumple con todos los requisitos.
El objeto del acto administrativo debe ser:

- Lícito
- Cierto y determinado
- Moral
- Razonable
- Posible física y jurídicamente

En función de dar a conocer los actos, se debe dar su publicidad, la cual

redundará en el beneficio tanto de los afectados como los administrados. Esto
permitirá garantizar la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas. Además,
hace a la eficacia del acto y su validez. En este caso, estamos ante la
exteriorización de la voluntad administrativa a través de la publicación del acto
por el Boletín Oficial.
En otros casos, podría ocurrir que tal expresión se hiciera por medio de la
notificación personal y fehaciente al interesado.

Notificación fehaciente:

- En el expediente
- Presentación espontánea
- Cedula diligenciada
- Telegrama colacionado
- Oficio
- Carta documento
- Verbal, otros.

Entre los elementos accidentales o accesorios encontramos, en este ejemplo, el

plazo. Es decir, el mismo fija el momento del tiempo en que comenzará a
producir efectos jurídicos la designación.
Por ultimo la forma es escrita. El acto administrativo se expresa, en principio, de
esta manera. Pero, ¿Qué ocurre con los actos tácitos, el silencio o la
ambigüedad de la Administración Pública?

Las vías de hecho y el silencio en la Administración pública.

Las vías de hecho.

La administración tiene la facultad de pasar a las “vías de hecho”, es decir, tiene

la capacidad de concretar sus conductas aún con el ejercicio de la violencia. El
estado tiene el monopolio del uso de la fuerza y su legitimidad esta dada por la
existencia de un acto administrativo eficaz que así lo disponga.
Estaremos ante un acto por vías de hecho cuando exista un actuar
manifiestamente prohibido y violatorio del orden jurídico.
Anteriormente, señalamos que la estabilidad y la seguridad de los administrados
requerían la publicidad de los actos y que, en principio, esto ocurría por medio
de la expresión formal y escrita. Al mismo tiempo, estas son las garantías que
posibilitan los controles recíprocos entre los distintos poderes del Estado. La
documentación de los actos jurídicos promueve la motivación y la justificación
de los actos, fundamentales para el conocimiento de los fundamentos de la
actuación de la administración pública.

El art. 9 de la LNPA establece que la Administración se abstendrá:

a) de comportamientos materiales que importen vías de hecho

administrativas lesivas de un derecho o garantías constitucionales
b) de poner en ejecución un acto estando pendiente algun recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la
suspensión de los efectos ejecutorios de aquel, o que, habiéndose
resuelto, no hubiere sido notificado.

Esta prohibición legal es la contracara de la exigencia a la Administración de una

decisión debidamente fundada y que contenga los elementos anteriormente
señalados. Ante las vías de hecho se podrá interponer, eventualmente, un
recurso de amparo. No obstante, la LNPA dispone la habilitación de la instancia
judicial.

El silencio de la Administración Pública.

Entre las garantías del debido proceso se encuentra el derecho del particular a
recibir una respuesta a sus peticiones en forma completa, y la consiguiente
obligación de la Administración a responder dicha demanda. No obstante,
muchas veces el particular interpone un recurso y la administración calla.
¿Estamos en presencia de un acto administrativo? ¿Es el silencio una respuesta?

Iniciado el procedimiento, decíamos que la obligación de la Administración es

resolver, expedirse en forma completa y mediante decisión fundada. No decidir
o hacerlo en forma extemporánea implica la violación de un deber. Ello, por
otra parte, implicaría una situación de indefensión del administrado ante el
silencio de la administración. ¿Qué puede hacer el administrado?

En primer lugar, podría esperar a que la administración tenga a bien emitir su

respuesta. En este sentido, dependerá de la estrategia jurídica del abogado o
bien de las necesidades del administrado peticionante que inicia la acción.
Si la administración persiste en el silencio o bien al administrado le urge una
respuesta, este podrá instar a la administración a que rompa el silencio y que, a
través de un pronto despacho se expida.
Otra de las opciones será interponer un recurso de queja ante la superioridad
jerárquica. Hasta ese punto seguimos en la orbita de la administración.

Si el particular prefiere la vía judicial antes que la administrativa, una vez

transcurridos los plazos fijados por la norma, se podrá interponer amparo por
mora.

La ley 19549 impone en cabeza de la administración la carga de impulsar de

oficio el procedimiento administrativo y llevarlo hasta su fin: la sanción de un
acto administrativo.

La LNPA regula el silencio o la ambigüedad de la administración y establece,

como regla, la denegación de la pretensión.
Art. 10 LNPA: el silencio o ambigüedad de la administración frente a
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se
interpretaran como negativa. Solo mediando disposición expresa podrá
acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un
plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días.
Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si
transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que
hay silencio de la administración.

En general, la doctrina de nuestro país niega al silencio la calidad de acto

administrativo. No obstante, establece una suerte de ficción legal, por la que
señala que, para tener acceso a la jurisdicción, es necesario un acto que agote la
vía administrativa. Ante el silencio administrativo, se podría interpretar por la
negativa, siempre que sea en beneficio del que inició el procedimiento.

El acto administrativo se caracteriza por:

- La presunción de legitimidad: ya que supone que el acto se emite de

conformidad con el ordenamiento jurídico.
- La ejecutoriedad: el acto administrativo puede ponerse en practica por
sus propios medios, salvo en los casos en que se requiere intervención
judicial en razón de la naturaleza y características del mismo. Este
principio que rige el derecho administrativo establece que los afectados
por algun acto administrativo del cual quieran sostener su anulabilidad o
nulidad, deberán actuar con premura a los efectos de lograr la
impugnación del mismo. No obstante, dado los plazos breves de dicha
impugnación y la no suspensión de la ejecución del acto administrativo,
 en razón de este principio y del interés público comprometido,
encontramos que existen diferencias entre el régimen privado y el
público en esta cuestión que hace a los vicios jurídicos del acto
administrativo.

Los actos administrativos tienen una presunción de ser el ejercicio legítimo de la

actividad pública y la nulidad de sus actos deberá ser probada en juicio. Los
vicios tienen que ser probados sin posibilidad de ser declarados como nulos de
oficio por el juez.

Fallo Pustelnik: la CSJN reconoce la existencia de una nulidad manifiesta. De

esta forma, la presunción de legitimidad de los actos administrativos cederá
ante actos abiertamente inconstitucionales o antijurídicos.

En general, se presume la legitimidad de los actos administrativos, lo cual trae

aparejada la regla de la anulabilidad y la excepción para la nulidad. En caso de
duda, por el principio de conservación de los actos administrativos, se estará
por su anulabilidad. La nulidad administrativa, a diferencia de la civil, puede ser
declarada tanto por el órgano administrativo como por el judicial.

Los vicios de la voluntad.

Por ser un requisito esencial del acto, un vicio en la voluntad torna al acto
administrativo en nulo de nulidad absoluta e insanable.
En la administración, quien emite el acto deberá hacerlo con el discernimiento y
la libertad suficiente para que el mismo exprese el obrar moral y legitimo. El
error, el dolo, la violencia o la simulación al dictar el acto comprometen a la
voluntad.

Dice la LNPA: el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable

cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial,
dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes
o falsos, violencia física o moral ejercida sobre el agente, o por simulación
absoluta.

El vicio de la incompetencia.

El vicio de la incompetencia es el recurso por exceso de poder, y tal como lo

señala la LNPA puede manifestarse: en la materia, el territorio, el tiempo y el
grado.
El tipo de invalidez de un acto viciado de incompetencia dependerá si se trata
de la materia, el territorio, el tiempo o el grado. Si es el grado, será, en principio,
anulable. En este caso, el art. 19 de la LNPA, en el inciso a) se prevé la
posibilidad de sanear un acto administrativo anulable mediante ratificación del
órgano superior, siempre que la delegación o sustitución resulten procedentes.
Para el resto de los casos, estamos ante actos nulos.

Vicios que afectan el objeto.

El objeto del acto, tal como la LNPA lo dispone, es aquello en que él consiste. El
objeto del acto es la resolución o medida concreta que mediante el acto adopta
la autoridad: “es el efecto practico que el sujeto emisor se propone lograr a
través de su acción voluntaria, es, en fin, lo que por dicho acto se dispone”.
Este es esencial en el acto administrativo y debe ser lícito, cierto, física y
jurídicamente posible y moral.

El vicio se produce cuando existe una contradicción del objeto con la ley o con
una norma de mayor jerarquía. Se replica aquí el bloque de juricidad que
constituye el sistema normativo al que no deberá contradecir ningún acto
administrativo.

Vicios que afectan a la causa.

Todo acto administrativo debe contener una causa, es decir, aquellas

circunstancias de hecho y de derecho que llevan a dictar el acto. Las fallas o
vicios en ella afectan la validez del acto. Nuestra LNPA, en su art. 7 señala que el
acto administrativo se deberá sustentar en los hechos y antecedentes que le
sirvan de causa y en el derecho aplicable. La misma ley, en su art. 14 establece
que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de causa,
ya sea porque no existen o son falsos los hechos o el derecho invocado.
La validez jurídica y la verificar los antecedentes de hecho es imprescindible a la
hora de emitir actos administrativos libres de vicios en la causa.

Vicios en la forma.

Lo dicho en la LNPA: es nulo todo acto que exhiba vicios graves en el elemento
forma. En este sentido, lo mismo vale para los procedimientos, la motivación y
la forma.
Cuando cualquiera de estos elementos falten o sean irregulares, estaremos ante
un caso de vicio en las formas esenciales. Si tales elementos faltan o se
encuentran gravemente viciados, el acto será nulo. Si esos elementos padecen
vicios no graves, el acto será anulable.
Los vicios en las formas pueden recaer sobre los procedimientos previos a la
sanción del acto como en los que debe reunir al emitirse (forma y motivación).
El vicio en la motivación.

La motivación del acto administrativo es la expresión de los motivos que han

llevado al autor del acto a adoptarlo y que se ve influido por su finalidad. La LPA
requiere la motivación para todos los actos administrativos, sean estos reglados
o discrecionales. Caso contrario estaremos ante casos de vicios graves en las
formas esenciales.
Nada dice acerca de la adecuación que tendrá que tener la motivación,
pudiendo ser esta breve pero suficiente. No obstante, en el fallo Schnaiderman
se deja en claro la necesidad de la motivación del acto para dar vida a un acto
válido.

El vicio de la finalidad.

La actuación de la administración pública está signada por el deber de obrar

conforme a un fin esencial: el bien común. Este impone que los actos deban
propender a su consecución. La finalidad es la flecha del centauro arrojada al
aire y cuya dirección debería estar dada por el interés general. Tan importante
es el obrar de la administración que su desviación acarrea un vicio.

Saneamiento del acto administrativo.

La administración pública puede sanear el acto que tenga un vicio que sea
susceptible de ser corregido, en los términos del art. 19 de la LPA. El objetivo es
mantener viva la presunción de validez de los actos administrativos a través de
la conservación de los mismos.

Según el Art. 15 LPA, la administración puede solicitar la anulabilidad del acto o

sanearlo de conformidad con lo previsto en el citado artículo. Ello dependerá
del caso y del interés de la Administración en eliminar o no del mundo jurídico
el acto que se encuentre viciado.

Art. 19 LPA: el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

1) Ratificación: ratificación realizada por el órgano superior, cuando el acto

hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que
la delegación o sustitución fueren procedentes.
2) Confirmación: confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando
el vicio que lo afectaba. Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la
fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación.
3) Conversión: si los elementos válidos de un acto administrativo nulo
permitieren integrar otro que fuera válido, podrá efectuarse su
 conversión en éste, consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá
efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.

UNIDAD 3 Primera parte. Los contratos administrativos.

La actuación contractual del Estado puede materializarse en contratos

administrativos, contratos interadministrativos y contratos de derecho privado.

Dentro de los contratos administrativos, el enfoque está dado en la búsqueda

de armonizar permanentemente el interés público perseguido por la
Administración contratante con el interés lucrativo que busca la parte privada
del contratista.

Esta colaboración entre el Estado y los particulares puede solicitarse a través de

un contrato, o imponerse a través de una carga pública, como ocurre con la
designación de una autoridad de mesa para un comicio.

Contrato administrativo: es un acuerdo de voluntades generador de situaciones

jurídicas subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona
jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y que contiene, explicita o implícitamente cláusulas exorbitantes
que se encuentran fuera de la orbita del derecho privado.

Los contratos administrativos constituyen una categoría especial en el orden

jurídico, pues la administración acude a su formación con sus calidades
particulares, esto es:

- Régimen exorbitante
- Objeto vinculado al interés público
- Desigualdad entre las partes (prerrogativas de la Administración)
- Reglas y principios diferenciados.

De allí que la categoría supone un acuerdo en el que no se repite la igualdad y la

autonomía de la voluntad de las partes contratantes que caracteriza a los
contratos de derecho privado, sino que estos acuerdos aparecen regidos por
principios y reglas diferentes.

Los excluidos de la categoría contrato administrativo son los contratos

interadministrativos y los contratos de administración.

Contrato interadministrativo: se caracteriza por la presencia de 2 o mas sujetos

estatales. Esto implica la ausencia de prerrogativas exorbitantes al derecho
común y que impactan en el principio del poder del Estado.
En los contratos interadministrativos existen algunas notas diferenciales:

a) Excepción al requisito de licitación

b) Inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias
c) Un particular régimen de solución de conflictos
d) No rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las
entidades se hallan en una misma esfera de gobierno (nacional o
provincial)
e) Se rigen por las reglas de los contratos interadministrativos.

Contratos de administración (o de derecho privado): se refiere a los contratos

de la Administración parcialmente reglados por el derecho privado. Se los suele
llamar contratos mixtos o contratos privados de la administración.
En este tipo de contratos:

- La competencia y la forma se hallan regidos por el derecho administrativo

- El objeto se rige por el derecho civil y comercial.
- Ausencia de un régimen jurídico exorbitante
- No procede la ejecutoriedad ni la aplicación y ejecución de multas en sede
administrativa.
- No procede la sustitución directa del contratista.

La distinción entre contratos administrativos y contratos privados traen consigo

una serie particularidades:

En cuanto a las obligaciones que les dan origen: en el contrato privado nacen
del acuerdo de voluntades, en tanto en el contrato administrativo, la causa fin
“interés público” es prioritario en todas las etapas de la ejecución contractual.

Las obligaciones: en el contrato privado estas son equivalentes en tanto en los

contratos administrativos la nota típica es la desigualdad de las mismas.

Procedencia del no cumplimiento de las obligaciones cuando la otra parte no

cumple y rescisión del contrato: en los contratos privados constituye la regla
general y se sustenta en el principio de justicia, en tanto en los contratos
administrativos en virtud del fin público buscado se limitan las facultades del
contratista para rescindir un contrato o suspenderlo. Desde luego que un atraso
significativo en los pagos de la Administración habilitaría al contratista a
suspender la ejecución y a solicitar en sede judicial la rescisión del contrato.

Poder modificatorio de las partes: en los contratos privados los mismos

vinculan a las partes y son para ellas como la ley misma. Los derechos y
obligaciones de las partes surgen de lo pactado. En tanto en los contratos
administrativos el principio es el “ius variandi”, es decir, la potestad que el
ordenamiento puede concederle a la Administración para introducir
modificaciones en forma unilateral a lo pactado. La clave de esa modificación es
que ayude a cumplir la finalidad perseguida del bien público, modificaciones
que serán lícitas y justas en tanto fueren objetivamente necesarias, por ejemplo
en un contrato de obra pública.

Régimen exorbitante del derecho privado: en los contratos privados no existe,

en tanto en los administrativos las prerrogativas de este régimen son típicas.

Los elementos del contrato administrativo:

La clásica triada que debemos identificar en los contratos (objeto, sujeto, causa)
está presente también en los contratos administrativos. En este caso, además,
tendremos presente la forma y la formalidad.

Sujetos: un órgano o ente en ejercicio de función administrativa y un sujeto

particular. (no incluye a los contratos suscriptos por dos entes u órganos que en
ese caso seria interadministrativo)

Objeto: jurídica y moralmente lícito, posible, determinado y detrminable.

Causa: los antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del

acto. La causa deberá estar inspirada por la necesidad de satisfacer un interés
público.

En los contratos administrativos se tendrán en cuenta, además:

Forma: la regla es la forma escrita. Algunas veces se exige que sea por escritura
pública (transferencia de inmuebles).

Formalidad: es el procedimiento que debe seguirse para arribar a una

contratación válida.

Clasificación de los contratos administrativos.

Se clasifican en:

- Contratos de colaboración: son aquellos en los que el co-contratante de

la Administración promete y realiza una prestación que, de modo directo,
está destinada a contribuir al cumplimiento de funciones esenciales o
 especificas del Estado, como ocurre con la construcción de una ruta, la
prestación de un servicio público, etc.
- Contratos de atribución: son aquellos en los que se persigue obtener una
ventaja para el ciudadano, que repercuten en un ingreso para el erario
público o una finalidad mediata del interés público, como ocurre con las
concesiones de uso del dominio público.

Clasificación según su tipicidad:

- Típicos: son aquellos que se hayan regulados por una determinada ley en
donde la voluntad de las parte se haya regulada por la legislación y
reglamentación. Por ejemplo, el contrato de obra pública es un contrato
administrativo típico, ya que tiene una regulación establecida, en donde
tanto el Estado como el Contratista solo podrán introducir aquellas
cláusulas que no modifiquen la sustancia de la regulación legal.
- Atípicos: son aquellos que carecen de regulación legal para regularlos y
las partes deberán atenerse al contenido expreso del contrato y solo de
manera analógica podrán aplicarse normas y principios del derecho
privado. Por ejemplo, un contrato de concesión de uso de un bien
dominical.

Nominados o innominados:

- Nominados: poseen una nominación jurídica en el contrato. En nuestra

legislación hay contratos nominados típicos como el de suministro
(previsto en el CCyC) y contratos nominados atípicos (contratos de
concesión de servicios públicos)
- Innominados: hay inexistencia de la nominación jurídica del contrato.

¿Es un peligro a la seguridad jurídica el contrato administrativo?

La categoría del contrato administrativo supone la existencia de cláusulas

implicitas, que resultan del mismo régimen exorbitante la cual califica a la
Administración Pública en su actuación administrativa, ello en ningún modo
supone inseguridad jurídica, pues el ejercicio de facultades exorbitantes por
parte de la administración viene seguido de la obligación de resarcir a la
contraparte por los daños que causaren sus decisiones, extremos que resulta
plenamente conocido por quienes contratan con la administración. Asimismo,
muchas veces esa exorbitancia, lejos de ser ejercida en beneficio del Estado, es
puesta al servicio de la restitución al equilibrio en los contratos y en el
reconocimiento de situaciones desventajosas para el contratante.
Sistemas de selección del contratista. Licitación pública. Licitación privada.
Contratación directa.

La legislación en la materia la encontramos en el Decreto 1023/01 y su

reglamentación actual, en el Decreto 1030/2016.
La regla general, en cuanto al ámbito de aplicación, es una presunción que
establece el Art. 1 del Decreto 1023/01 que reza:

Toda contratación de la administración nacional se presumirá de índole

administrativa.

Art. 1. Objeto: el régimen de contrataciones de la Administración Nacional

tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor
tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al
menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor,
coadyuvando al desempeño eficiente de la administración y al logro de los
resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la administración
se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes
surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.

Los principios generales de las contrataciones.

Los define el Art. 3 del Decreto 1023/01:

a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir

con el interés público comprometido y el resultado esperado.
b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia de
oferentes.
c) Transparencia en los procedimientos
d) Publicidad y difusión de las actuaciones
e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen,
aprueben o gestionen las contrataciones.
f) Igualdad de tratamiento para los interesados y los oferentes.

Está claro que estos principios serán mas o menos aplicables en las etapas que
conlleva la selección de los contratistas.

Criterios aplicables a todo proceso de selección:

- Legalidad
- Transparencia
- Igualdad
- Concurrencia adecuada
 - Publicidad

Contratos comprendidos y excluidos de este régimen.

Los Art. 4 y 5 del Decreto 1023/01 determinan los contratos comprendidos y

excluidos del régimen de las contrataciones.

Contratos comprendidos: este régimen se aplicará a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, consultoría, alquileres con opción a

compra, permutas, concesiones de uso de los bienes de dominio público
y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente.
b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios
públicos y licencias.

Contratos excluidos: quedarán excluidos los siguientes contratos:

a) los de empleo público

b) las compras por caja chica
c) los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho
público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que
se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos
organismos.
d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.
e) Los comprendidos para operaciones relacionadas con los activos
integrantes de la cartera del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del
Sistema Provisional Argentino.

Modos de selección.

El Art. 24 del Decreto nos dice que los métodos que se han previsto para la
selección del contratista son: la licitación y el concurso público, como regla
general y excepcionalmente la subasta pública, la licitación o concurso privado y
la contratación directa.

Entonces, tendremos dentro de los posibles procesos de selección:

a) Licitación pública: es cuando el proceso de selección ha de valorar los

contenidos concretos de la prestación y sus componentes técnicos,
económicos y materiales (es un procedimiento formal y competitivo de
 adquisiciones, mediante el cual se solicitan, reciben y evalúan ofertas
para la adquisición de bienes, obras y servicios y se adjudica el contrato
correspondiente al licitador que ofrezca la propuesta mas ventajosa).
b) Concurso público: cuando la valoración ha de hacerse privilegiando
factores no económicos, como la capacidad técnico-científica, artística u
otras condiciones personales del sujeto oferente, como ocurre por
ejemplo cuando se intenta cubrir un cargo de docente para una
universidad.
c) Subasta pública: se utiliza para la compra o venta de bienes muebles,
inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los bienes muebles a los
objetos de arte o de interés histórico, tanto en el país como en el
exterior.
d) Licitación o concurso privado: deberá acudirse a ellos cuando el llamado
a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren
inscriptos en la base de datos que se diseñará, implementará y
administrará la Oficina Nacional de Contrataciones, y serán aplicables
cuando el monto estimado no supere al que aquella fije al efecto.
e) Contratación directa: acude a la selección como un método alternativo y
solo puede acudirse en los casos expresamente previstos por el
reglamento:

1. Monto mínimo
2. Adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas
3. Exclusividad del proveedor sin sustitutos
4. Licitación o concurso desierto o fracasado en 2 llamados
5. Razones de urgencia o de emergencia
6. Operaciones declaradas secretas por el Estado
7. Reparación de maquinarias, vehículos o equipos que requieran trabajos
de apertura para presentar presupuestos.
8. Contratos entre jurisdicciones y entidades del Estado Nacional, Provincial
y municipal.
9. Contratos con efectores de Desarrollo Local y Economía social inscriptas
en el registro creado a tal fin.

Ley de participación Pública Privada (PPP)

Este tipo de colaboración busca que cada sector pueda beneficiarse de las
características y las condiciones de cada una de las partes involucradas. Un
autentico “win-win”: el privado, de las capacidades, habilidades y experiencias
del sector privado y el público, del acceso a organismos internacionales de
crédito y del uso de los bienes de dominio público.
El término PPP es muy amplio, dado que, según Naciones Unidas, constituye
una forma de colaboración de ambos sectores con el objeto de implementar un
proyecto de envergadura por medio del cual los recursos y capacidades son
puestos por cada uno de estos sectores en forma conjunta, lo que supone la
distribución de riesgos de la mejor forma de optimizar las perspectivas de cada
parte.
En los PPP se efectúa una transferencia del riesgo a la parte que está en mejores
condiciones para soportarlo. Igualmente, ese riesgo impactará en el costo del
proyecto y, en definitiva, el sector privado solo estará interesado en participar
de tales contratos si la ecuación económica le resulta favorable. Así, la asunción
de riesgos redunda en un precio final mayor.
En este tipo de contratos se habilita al Estado a desarrollar infraestructura social
como hospitales, escuelas, cárceles, universidades, infraestructura o provisión
de equipos militares, entre otros, cuando no cuenta con los recursos suficientes.
Los contratos de PPP podrán celebrarse cuando previamente se determine que
esta modalidad de contratación permite cumplir con los objetivos de interés
público tendientes a satisfacer.

Principios de los proyectos de PPP:

a) Perseguir objetivos de interés público

b) Promover la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento de las funciones
del Estado y en la utilización de los recursos públicos.
c) Respetar los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios y
actividades.
d) Promover la inclusión social, en el área de desarrollo de los proyectos, de
modo tal de optimizar el acceso a infraestructuras y servicios básicos.
e) Promover la protección y el cuidado ambiental en el ámbito de los
mismos.
f) Incentivar la generación de nuevos puestos y fuentes de trabajo
g) Impulsar la concurrencia de interesados y la competencia de oferentes
h) Ser consistentes con la programación financiera del Estado en un marco
de responsabilidad fiscal y de la debida rendición de cuentas
i) Contemplar que el plazo de contrato permita la recuperación de las
inversiones efectivamente realizadas, el repago del financiamiento
aplicado al proyecto y una utilidad razonable.
j) Fomentar la participación directa e indirecta de pequeñas y medianas
empresas, del desarrollo de la capacidad empresarial del sector privado y
de la provisión de nuevas y mas eficientes tecnologías y servicios.
k) Facilitar el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al
mercado de capitales internacional.
Contrato administrativo y corrupción.

El objetivo de esta nueva administración, de la “buena administración”, es

aspirar a alcanzar una gestión pública de calidad, mejorar en forma real y
tangible las condiciones de vida de los ciudadanos, garantizar la satisfacción de
las necesidades colectivas de las personas y del desarrollo sostenible de la
comunidad y, fundamentalmente, evitar la cultura del enfrentamiento
buscando instrumentos que permitan realizar la conciliación de intereses a
través de técnicas de consenso, de dialogo, de pactos, acuerdos,
procedimientos de renegociación, arbitrajes, etc.
Pero quizá lo mas importante consista en destacar que la transparencia ha ido
aumentando su importancia en los últimos 20 años conforme la sociedad civil
ha ido cobrando conciencia y exigiendo que el derecho a la información pase de
ser una aspiración mas o menos atendida por los gobiernos, a ser una obligación
legal, lo cual garantiza no solo rendición de cuentas a posteriori, sino la
participación de la sociedad en el diseño a priori de las políticas públicas y,
eventualmente, en la trama de la toma de decisiones de todo tipo.

El régimen de contrataciones de la administración nacional, en su Decreto

1023/01 establece una causal de rechazo a cualquier propuesta en la que exista
corrupción.

Art. 10 Decreto 1023/01:

Anticorrupción. Será causal determinante del rechazo sin más tramite de la

propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno
derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que:

a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una

licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o
empleado público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan
o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
c) Cualquier persona haga valer su relacion o influencia sobre un
funcionario público con la competencia descripta, a fin de que estos
hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido

tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como
representantes administradores, socios, gerentes, empleados, contratados,
gestores de negocios, síndicos o cualquier otra persona física o jurídica.
Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aún cuando se
hubiesen consumado en grado de tentativa.
Ley 27401 Responsabilidad penal.

Establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas

privadas, sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal,
por los delitos de cohecho y trafico de influencias, nacional y transnacional,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas,
concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos y por
balances e informes falsos y agravados.

La ley establece que los jueces podrán graduar las penas teniendo en cuenta el
incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la cantidad y jerarquía de
los funcionarios y empleados involucrados en el delito, la omisión de vigilancia
sobre la actividad de los autores participes, la extensión del daño causado, el
monto del dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza
y la capacidad económica de la persona jurídica, la denuncia espontánea a las
autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una
actividad propia de detección e investigación interna, el comportamiento
posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Ley 27401 Art. 1:

Cohecho y trafico de influencias, nacional y transnacional.

Art. 256: será reprimido con prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial

perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere
dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para
hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Art. 256 bis: será reprimido con prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta
solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un
funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a
sus funciones.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una

influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de
obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo
en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena se elevará a 12
años.

Art. 258: será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el que directa o

indirectamente diere u ofreciere dadivas en procura de alguna de las conductas
reprimidas por los art. 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dadiva se hiciere u
ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el art. 256
bis, segundo párrafo (a un juez), la pena será de prisión de 2 a 6 años.
Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de
2 a 6 años en el primer caso y de 3 a 10 en el segundo.

Art. 258 bis: será reprimido con prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente,
ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro
Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de
un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras
compensaciones, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un
acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer
la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de
naturaleza económica, financiera o comercial.
Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad
territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido
designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles
o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o
empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta.

Negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas.

Art. 265: será reprimido con prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial

perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por
acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en
cualquier contrato u operación que intervenga en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de 2 a 5 veces del valor del beneficio indebido
pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos,
contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a
funciones cumplidas en el carácter de tales.

Concusión.

Art. 266: será reprimido con prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de 1 a

5 años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o
hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una
contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que
corresponden.
Se aplicará también multa de 2 a 5 veces del monto de la exacción.

Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos.

Art. 268 (1): será reprimido con la pena del Art. 256 (de 1 a 6 años de prisión e
inhabilitación especial perpetua) el funcionario público que con fines de lucro
utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de
los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de 2 a 5 veces del lucro obtenido.

Art. 268 (2): será reprimido con prisión de 2 a 6 años, multa de 2 a 5 veces del
valor de enriquecimiento, e inhabilitación especial perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido
con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta 2 años
después de haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese

incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen
cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la
misma pena que el autor del hecho.

Balances e informes falsos agravados.

De los fraudes al comercio y a la industria.

Art. 300: serán reprimidos con prisión de 6 meses a 2 años:

1) el que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de

noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o por coalición entre
los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no
venderla o de venderla a un precio determinado.
2) El fundador, director, administrador, liquidador o sindico de una SA, que
a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance,
una cuenta de ganancias y perdidas o los correspondientes informes, actas
o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de
socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito
perseguido al verificarlo.

Art. 300 bis: cuando los hechos delictivos previstos en el inc. 2 del artículo
anterior, hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos
previstos en los artículos 258 y 258 bis (dar dádivas), se impondrá pena de 1 a 4
años y multa de 2 a 5 veces el valor falseado en los documentos y actos a los que
se refiere el inciso mencionado.

El régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional contempla

la “Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre
oferentes” como uno de los principios generales a los que debe ajustarse la
gestión de las contrataciones.
Por su parte, el decreto reglamentario 1030/2016 incluye en su Art. 68
supuestos entre los que pueden dar lugar a la desestimación de ofertas que
apuntan a evitar la cartelizacion en las ofertas:

a) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran

presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el
procedimiento de selección. Se entenderá configurada esta causal de
inelegibilidad, entre otros supuestos, en ofertas presentadas por
cónyuges, convivientes o parientes de primer grado en línea recta ya sea
por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o adopción, salvo
que se pruebe lo contrario.
b) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran
presumir que media simulación de competencia o concurrencia. Se
entenderá configurada esta causal, entre otros supuestos, cuando un
oferente participe en mas de una oferta como integrante de un grupo,
asociación o persona jurídica, o bien cuando se presente en nombre
propio y como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica.
c) Cuando se haya dictado, dentro de los 3 años calendarios anteriores a su
presentación, alguna sanción judicial o administrativa contra el oferente,
por abuso de posición dominante o dumping, cualquier forma de
competencia desleal o por concertar posturas en los procedimientos de
selección.

Todo lo expuesto tiene sentido dada la importancia de tener contrataciones

públicas transparentes y éticas. Esto hace a la transformación de nuestro Estado
y a la conformación de una cultura estatal. La corrupción, además de destruir la
ética de nuestra Administración y de nuestra sociedad, también nos resulta
costosa. Esto se ve en las contrataciones de tipo administrativo, y de allí, su
mala reputación.
La corrupción encarece nuestros contratos que, finalmente, terminan
desviándose del fin o interés general. Es bastante conocido el hecho que los
contratistas, ya sea por el pago de cohecho o por las características de la
contratación pública, terminan por desvirtuar el precio para poder mantener la
rentabilidad buscada. Además, los privados evalúan con desconfianza este tipo
de negociaciones, a las que caracterizan como “de riesgo”. Esto redunda en un
mercado poco competitivo, cerrado, costoso (por sobreprecios), monopolizado
por unos pocos. En definitiva, un Estado poroso a la corrupción.
La ausencia de reglas del juego claras, en igualdad de concurrencia y
transparentes termina por alejar a los buenos inversores, a los empresarios que
quieren participar sin comprometer su negocio o su integridad.
UNIDAD Nº 3 Segunda parte.

El empleo público.

Doctrina mayoritaria: la relacion de empleo público es contractual, ya que es

necesario y esencial el consentimiento del agente para perfeccionar el vínculo.
Por su parte, el Decreto 1023/01 sobre el Régimen general de los contratos
estatales le daría la razón al establecer que estamos ante un contrato.

La relacion de empleo público está regulada por varias normas. Los empleados
del Poder Judicial y del Ministerio Público poseen reglamentaciones propias
internas. Los empleados del Poder Legislativo con base en la Ley 24600.
Cada una de las provincias argentinas y CABA tienen sus respectivas leyes de
empleo público.
Ahora bien, la ley 25164 es la que norma el empleo público en la Administración
Nacional, la cual tiene un anexo que contiene la “Ley Marco Regulatorio del
Empleo Público en la Administración Nacional”.

La ley marco reconoce diversas clases de empleo público:

- El empleo permanente: que goza de estabilidad propia y al que se

destinan la mayoría de las normas de dicha ley.
- El empleado contratado: que regula la relacion de muchos empleados de
entes descentralizados
- Los asesores de gabinete: que son designados por los funcionarios
políticos y están destinados a dejar la administración junto a sus asesores
- Los empleados jubilados reingresados: que gozan de todos los derechos
de los permanentes, a excepción de la estabilidad.
- Los agentes honorarios: designados sin remuneración para alguna tarea
especial.

Ley Marco de Regulación de Empleo Público (Ley 25164) y su decreto

reglamentario (Decreto 1421/02)

Art. 1: la relacion de empleo público queda sujeta a los principios generales

establecidos en la presente ley, los que deberán ser respetados en las
negociaciones colectivas que se celebren. Los derechos y garantías acordados
en esta ley a los trabajadores que integran el servicio civil de la Nación,
constituirán mínimos que no podrán ser desplazados en perjuicio de éstos en las
negociaciones colectivas que se lleven a cabo.

Ámbito personal de aplicación de la ley:

 - Administración centralizada
- Administración descentralizada

Art. 3: la presente normativa regula los deberes y derechos del personal que
integra el Servicio Civil de la Nación. Este está constituido por las personas que
habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan
servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, incluso entes descentralizados
(Afip).

Sectores excluidos:

- Jefe de gabinete
- Ministros
- Secretarios y subsecretarios
- Autoridades máximas de los entes descentralizados
- Personal militar, policial y de las fuerzas de seguridad
- Personal diplomático
- Personal comprendido en convenios colectivos del sector privado
- El Clero
- Personal del Poder Legislativo y Judicial
- Personal de los entes reguladores de los servicios públicos que se rige por
la Ley de Contrato de trabajo.
- Agentes que trabajan en las empresas y sociedades del Estado
- Agentes que trabajan en SA de propiedad del Estado.

En los casos en que la Administración Nacional necesita cubrir necesidades

especiales y temporales puede proceder a la contratación de personal que
cubra esas actividades. En tales circunstancias, el personal, de carácter
transitorio, no se encontrará incluido en las funciones del personal permanente
y tampoco tendrá las características típicas del empleo público.

En general, suele ocurrir que las cuestiones concernientes al régimen aplicable a

la relacion laboral será objeto de controversias al momento de la resolución del
vínculo. Allí, ante la perdida del trabajo, el empleado cuestionará la naturaleza
jurídica del vínculo. ¿Estamos ante un caso de empleo público encubierto? ¿Cuál
es el marco normativo aplicable? ¿Estamos ante la estabilidad del empleo
público o derecho a indemnización por despido arbitrario?
Diversas modalidades de contrataciones en el Estado.

Art. 2 LCT: las disposiciones de esta ley no serán aplicables a los dependientes
de la APN, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en
la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo.
Contrato de trabajo a plazo fijo (Art. 93 a 05 LCT)

Contrato de trabajo bajo el financiamiento externo de programas diversos:

- Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo

- Banco Interamericano de Desarrollo
- Banco Mundial

Contratos en el PEN por el Decreto 1184/01

Contratos en el PEN por el Art. 9 del Decreto 1421/02

Contratos de consultoría (Decreto Ley 22460/81): la presente ley rige la

promoción y contratación de servicios de consultoría que bajo la forma de
locacion de obra intelectual o de servicios requiera la APN, sus dependencias,
reparticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las empresas y Bancos
del Estado, las Sociedades del Estado y las Sociedades de cualquier naturaleza
con participación estatal mayoritaria.

Contratos de pasantía.

Contratos meritorios.

Cassagne manifiesta que la APN, que representa al Estado como persona

jurídica y al pueblo como entidad política, no puede ser asimilada a un patrón,
aunque las leyes lo digan. En tal caso, se trata de una mutación inconstitucional,
ya que en el sistema de la CN se encuentra bien diferenciado el empleado
público, regido por el Derecho Constitucional y Administrativo, del trabajador
privado, cuya relacion se rige por el Derecho laboral.

El orden público laboral y las contrataciones del Estado.

Mas allá de la naturaleza jurídica y el régimen aplicable en cada caso en

concreto, lo cierto es que la CN nos marca el norte en materia de derechos
laborales en su Art. 14 bis. Recordemos que este artículo debe ser interpretado
en sentido amplio a cualquier relacion laboral. Allí se establecen los mínimos
irrenunciables que conforman nuestro orden público laboral. A saber:
a) Condiciones dignas y equitativas de labor
b) Jornada limitada
c) Descanso y vacaciones pagas
d) Retribución justa
e) Salario mínimo vital y móvil
f) Igual remuneración por igual tarea
 g) Participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la Dirección.
h) Protección contra el despido arbitrario
i) Estabilidad del empleado público
j) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.

Algunos lineamientos de la CSJN en materia de interpretación de los contratos

de empleo público o sobre como desbaratar la simulación.

Fallo Ramos: antes de este fallo, la CSJN venia sosteniendo un criterio

interpretativo en el cual, ante la ruptura del vinculo laboral y en vistas al
sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico no cabía reclamo
alguno.
En este fallo del año 2010, en el que el actor era personal contratado
ininterrumpidamente por 20 años en la Armada Argentina fue despedido por
razones presupuestarias.
La CSJN, a pesar de su línea doctrinaria anterior hizo lugar a la demanda y
estableció el pago de una indemnización con apoyo en el Art. 14 bis de la CN y
en el Art. 11 de la Ley de Empleo Público Nacional, que prevé una
indemnización a un mes de sueldo por cada año de antigüedad en caso de
supresión de órganos o dependencias sin posibilidad de reubicación del agente
afectado.

Se estableció en dicho Fallo:

- Que las actividades laborales realizadas por el accionante se

correspondían con la de personal estable y no con las de un contratado.
Al respecto, entendió que el actor era calificado y evaluado en forma
anual, se le reconocía la antigüedad en el empleo y se beneficiaba con los
servicios sociales de su empleador.
- Que se había violado el régimen vigente para el caso en cuanto prohibía
la renovación mas allá de los 5 años. A partir de eso consideró que la
Administración había utilizado la figura del contratado con una evidente
desviación de poder que tuvo por objetivo encubrir una designación
permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo
indeterminado.
- Que el comportamiento desplegado por el Estado, al renovar por un
largo tiempo el contrato, había tenido la aptitud para generar en el actor
una legitima expectativa de permanencia laboral que ameritaba la
protección constitucional contra el despido arbitrario.
 - Que no resultaba aplicable la doctrina del sometimiento voluntario a un
régimen jurídico en tanto el actor no había cuestionado el régimen
aplicable sino el incumplimiento del límite en él establecido.
- Que no le correspondía el derecho a reincorporación en tanto la Ley
Marco de Regulación del Empleo Público Nacional establece un régimen
diferenciado para los trabajadores de planta permanente y los
contratados. Los primeros tienen estabilidad (Art. 8), han sido
incorporados cumpliendo los requisitos de idoneidad y de selección y su
salario está previsto en el presupuesto. Los segundos no cumplen con
estas exigencias.
- Que cabe otorgarle analógicamente la indemnización prevista para el
Derecho Público en el Art. 11 de la Ley de Empleo Público.

Igual destino tuvo el “Fallo Cerigliano”, aplicándose el principio de primacía de

la realidad a todos los ámbitos de la APN, provincial, municipal y CABA.
Los Estados locales no podrán entonces ampararse en normas del Derecho
Público provincial para burlar la estabilidad de sus agentes mediante la
celebración sucesiva de contratos anuales de locacion de servicios, lo cual
resulta plenamente lógico si se recuerda que el derecho a la estabilidad en el
empleo público surge del Art. 14 bis de la CN.

Espectro de los regimenes aplicables a los agentes públicos.

Son numerosos, podemos enunciar algunos:

- Servicio exterior de la nación.

- Cuerpo de guardaparques
- Personal docente civil de las Fuerzas Armadas
- Personal civil de la PFA
- INTA
- INTI
- AFIP
- Personal de Vialidad Nacional
- Personal de Lotería Nacional, etc.

CCT.

Los CCT permiten a los sindicatos pactar condiciones de trabajo favorables para
los trabajadores.
Tanto la Ley Marco como las normas reglamentarias ratifican la superior
jerarquía de la ley por sobre las disposiciones de la convención colectiva, en
cuanto éstos no deben contener cláusulas menos beneficiosas para el agente.
Es decir, ante la falta de certeza, se estará ante la interpretación mas favorable
para el trabajador (indubio pro operario).

Las partes en el Régimen de negociaciones de las Convenciones Colectivas de

Trabajo.

- Los empleados públicos: que se encuentran representados por las

asociaciones gremiales o federaciones con personería sindical, que
actúan en el ámbito nacional.
- La representación del Estado: que es asumida por el Ministro de
Economía y el Secretario de la Función Pública o por representantes de
jerarquía no inferior a subsecretario y el objeto de la convención puede
tener tanto alcance general como sectorial.

La negociación es el procedimiento de celebración de acuerdos entre, por un

lado las asociaciones profesionales de empleadores, grupo de empleadores o el
empleador individual y, por el otro, las asociaciones sindicales de trabajadores
con personería gremial. A su vez, el convenio es fuente de derecho en términos
formales y autónomos.

La estabilidad en el empleo público: el Fallo Madorrán.

La estabilidad del empleado público, además del objetivo de proteger al

trabajador de la perdida del empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad
del Estado, la persecución pública de sus opositores y el uso del empleo público
como sostén de cuadros partidarios pero ello teniendo en cuenta que el Estado
necesita cierto grado de discrecionalidad para enfrentar los cambios que
requieran la organización y funcionamiento de sus departamentos y oficinas.

Una vez perfeccionado el vínculo de empleo, por mandato del Art. 14 bis de la
CN, no se le permite al Estado empleador romper el contrato salvo que exista
una falta disciplinaria que lo justifique, la cual se deberá acreditar a través de un
procedimiento investigativo con adecuada oportunidad de defensa.

Los diversos estatutos de los empleados públicos nacionales, provinciales y

municipales prevén que, junto a los empleados en planta permanente,
coexistan agentes en planta temporaria, así, estos dos universos coexisten en
aparente armonía.
El problema es que este tipo de contratos nacen para ser acotados en el tiempo,
afectados a un hecho particular. Sin embargo, lo evidente es que se
desnaturaliza esa excepción y se transforma en un contrato renovado
indefinidamente. Así, se simula una situación que es originaria de derechos, en
clara vulneración de los derechos de los trabajadores que deberían estar
afectados al régimen del empleo público.

Imaginemos que cada personal que es ingresado bajo determinado régimen de

contratación para acompañar alguna gestión gubernamental (4 años), luego
reclame el derecho a la estabilidad del empleo público. ¿Cuan grande puede ser
la burocracia de un país? Por otra parte, ¿Cómo se pueden proteger los
derechos de ese trabajador? La respuesta no es fácil.

Estabilidad y periodo de ventana o sospecha.

¿Cuándo se adquiere la estabilidad en el empleo público? Varía según la

jurisdicción, en la Provincia de Bs. As., en el estatuto del empleado público, se
establece un periodo de ventana de 12 meses para adquirirla, mientras que
bastarán solo 6 meses en CABA.
El agente puede ser despedido durante el periodo en el que no goce de
estabilidad. La CSJN convalidó este criterio en el antecedente “Sones, Raúl C/
ANA” (1987).
Sin embargo, la CSJN sostuvo que si el agente es despedido durante el periodo
previo o transcurrido éste, no es incorporado, el Estado debe motivar el acto
respectivo (explicar porqué actuó de ese modo en perjuicio de los derechos del
trabajador). También surge esto de la motivación del acto en el Fallo
Schnaiderman.
En el fallo Micheli (2009) la CSJN afirmó que “si bien la cancelación de una
designación en planta permanente dentro del periodo de prueba constituye una
facultad discrecional, ello no exime a la APN de respetar los recaudos que la LPA
exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar
una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria”.

El régimen vigente, dice acerca del personal con estabilidad que fuese afectado
por medidas de reestructuración que comporten la supresión de organismos o
dependencias será reubicado.
Si ello no fuere posible, el agente pasa a estar en situación de disponibilidad por
un periodo no inferior a 6 meses ni mayor a 12 meses, según su antigüedad. En
caso de vacantes en la APN u organismos descentralizados, debe privilegiarse a
estos trabajadores. Concluido ese periodo, sin que haya sido reubicado por
inexistencia de vacantes o por rechazo del propio agente, se deberá
indemnizarlo con una paga igual a 1 mes por cada año trabajado, salvo mejor
derecho que estableciere su CCT.
Por ultimo, los organismos o dependencias suprimidas y los cargos y funciones
eliminados no podrán ser creados nuevamente en el plazo de 2 años.
Fallo Madorrán.

Este caso se trata de un reclamo por la actora que trabajaba en la ANA desde
1970 y fue despedida en 1996. En el particular, se había invocado el
incumplimiento de determinados deberes como causal de despido, lo cual no
fue probado en autos. A la actora, en virtud del CCT, le correspondía
indemnización según LCT.

En síntesis, la CSJN ordenó reincorporar a la agente a su cargo, del que había

sido separada sin invocación de causa justificada y razonable, en virtud de la
estabilidad propia establecida en el Art. 14 bis de la CN. Cabe aclarar que el
tribunal no se expidió en este caso sobre el personal contratado por el Estado
por tiempo indeterminado, sino sobre el personal de planta permanente, cuya
estabilidad fue trastocada mediante el pago de indemnización por despido.

Diversos fallos comenzaron a tomar el precedente de Madorrán resolviendo en

igual sentido.
En el fallo Aguerre c/ ETOSS (Ente tripartito de Obras y Servicios Sanitarios),
siguiendo Madorrán, la CSJN confirma la sentencia que ordena la
reincorporación del agente en el cargo que se desempeñaba, quien fuera
segregado de su empleo e indemnizado según LCT, ello en virtud de la
estabilidad propia reconocida al empleado público en el 14 bis de la CN.

La selección, el ingreso y el ascenso.

El ingreso en el Estado puede hacerse por varios caminos:

- De conformidad con el mérito y en el marco del régimen general de

estabilidad, a través de el Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP)
- Por designaciones directas o contrataciones, sin convocatorias ni
selección por meritos y antecedentes.
- Por el Régimen general de contrataciones por tiempo determinado
- Por el régimen de contratos
- Por el régimen de prestación de servicios del personal de gabinete
- Por personal contratado bajo la LCT.

El concurso público.
El concurso público es el procedimiento administrativo por excelencia para
acceder al empleo público y se supone está destinado a cumplir con la finalidad
de designar a la persona mas idónea.
Estas cuestiones hacen a la razonabilidad de la decisión y nos previenen de la
arbitrariedad. La CN nos brinda el primer fundamento en su Art. 16 el cual
consagra la idoneidad como el único requisito para la designación de un cargo
público, por lo tanto, todos los ciudadanos tienen igualdad de oportunidad para
acceder a ellos.

De esta forma, podemos afirmar que estamos ante una regla de jerarquía
constitucional que pone en cabeza del Estado, en todas sus funciones y
jurisdicciones, el cumplimiento del mandato de acceder a los cargos públicos
por concurso abierto y universal que garantice la igualdad de posibilidades entre
los ciudadanos. En definitiva, la manera mas adecuada y segura de garantizar
que la selección será objetiva y que la persona mas idónea ocupará el cargo es
el concurso público.

Requisitos para el concurso público y antecedentes:

- Tiene que ser abierto y público porque la convocatoria está dirigida en

forma indeterminada a la generalidad de las personas.
- Tienen que existir normas preestablecidas que rijan, de forma general y
abstracta, a todos aquellos que serán evaluados con objetividad y base
igualitaria, garantía de los aspirantes que compiten.
- Debe tener instancias de control formada por órganos de asesoramiento
de expertos y especializados.
- Deben evaluarse diversos aspectos como antecedentes, exposiciones,
títulos, capacidades técnicas y otras cuestiones que sean pertinentes a la
función que se va a cumplir (por ejemplo, disposición para traslados).
- Tienen que permitir su impugnación en cada etapa.
- Tiene que tener una decisión final fundada con todos los justificativos y
pruebas.
- Tiene que poder ser revisada en forma judicial y hacer la trazabilidad de
todo el procedimiento.

Acceso al cargo público por concurso.

Entre los casos que se destacan para el acceso al cargo público por concurso
podemos encontrar los siguientes:

- El acceso a la docencia en todos los niveles

- Los jueces de los tribunales federales
 - Tribunal Fiscal de la Nación
- Sistema nacional de profesión administrativa (SINAPA)

A pesar de ser un mecanismo recomendable, muchos entes y órganos de

gobierno todavía encuentran un vacío legislativo en relacion a la exigencia del
concurso público para el acceso a los cargos.
La realidad señala que la potestad de llamar a concurso termina siendo una
cuestión de política organizativa de muchos organismos y no se lo toma, como
debería ser, como una obligación constitucional (art. 16 CN).
Debemos entender que la cuestión del llamado a concurso es un derecho pero
también una obligación de la APN.
Por otra parte, suelen verse llamados a concursos que dispone de requisitos
como ser argentinos o bien residir en determinado lugar o no sobrepasar
determinada edad. Todas esas limitaciones parecerían no guardar relacion con
cuestiones atinentes a la idoneidad. Pero allí están en la propia reglamentación
del llamado a concurso y limitan el acceso a concurrir en pie de igualdad con
otros al concurso.

En el caso Repetto, se le impedía a un docente el ejercicio de la profesión en el

ámbito de la enseñanza oficial en función de su nacionalidad (era americana
pero residía en Argentina desde los 3 años).
La CSJN al resolver, declaró la inconstitucionalidad del Reglamento General de
Escuelas Privadas de la Provincia de Bs. As., que imponía el requisito de
nacionalidad argentina para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente
en la actividad privada.

¿Cuál es la relacion entre la edad o la nacionalidad con la idoneidad para

acceder al cargo? Ciertamente, el Estado debería evitar realizar toda restricción
en la que no se encuentre probado el perjuicio en la idoneidad de la persona. La
flexibilización en el ámbito laboral no es una cuestión exclusiva del ámbito
privado.
Mas allá de lo complejo de la situación de las contrataciones en el Estado
previstas por el Derecho administrativo existe también una diversidad de figuras
que exceden las típicas y esperables de planta permanente o la contratación.

¿Estamos ante una cuestión de derecho laboral o de derecho administrativo?

Entendemos que el Estado es un empleador con características muy particulares
y que el régimen de exorbitancia impacta en ese interés general que persigue.
Sin embargo, nos preguntamos en que contribuyen al interés público del Estado
la existencia de figuras de empleo temporario, como es el caso de la planta
temporaria, las locaciones de servicios y otros tipos de contratos que se
renuevan en forma indefinida. ¿No estaría en estos casos alterando la esencia
misma de la relacion entre el empleado y el Estado? ¿No es acaso la estabilidad
la característica del empleo público? ¿No resulta acaso una postura al menos
cuestionable de parte del Estado que debe garantizar el interés público y el bien
común que se contrate personas en clara violación a los principios del derecho
administrativo?

Aquí vale recordar el fallo Ramos (quien trabajaba en la Armada por 21 años y lo
despiden en forma arbitraria), en ese caso, el Estado señalaba que el vinculo
contractual era transitorio. La Corte interpreta que hay una desviación de
poder.
En definitiva, Ramos tenia todo su derecho de esperar la permanencia en su
trabajo. De todas maneras, el mero paso del tiempo no había cambiado su
situación irregular y no obtuvo la reincorporación al cargo sino que pudo
acceder a los daños y perjuicios por el obrar ilícito del Estado (y una
indemnización).
El derecho a trabajar es inalienable de todo ser humano y esto obliga al Estado a
respetarlo y a protegerlo.