LAS SUCURSALES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO! Oswaldo Hundskopf Exebio Director de la Escuela de Humanidades y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Profesor de Derecho Societario en la Universidad de Lima y de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la misma universidad, 1. INTRODUCCION omo expositor en eventos vinculados al derecho mercan- til, mas atin cuando en esta oportunidad se me ha pedido tratar un tema al que en realidad, en nuestro medio, su estudio no ha aleanzado su real dimensién e importancia, salvo por supuesto en aspectos priicticos especializados relacionados con el derecho administrativo, tributario, bancario, y otras ramas del derecho empresarial. En lo concerniente a su tratamiento por el derecho societario, a raiz de la expedicién de la nueva Ley General de Sociedades —ley 26887-, ha recuperado una impor- tancia fundamental; me refiero especificamente a la institucién mercantil de las sucursales. A continuacién, haremos una breve resefia histérica sobre el surgimiento de las sucursales, para luego referimos a la evolu- cidn histérica de la legislaci6n, y, finalmente, comentaremos la legislaci6n societaria actual. Se es muy grato tener la oportunidad de participar 1 Gonferencis dictada en et Seminario internacional sobre Derecho Mercantil Jaterna~ ional y Arbiteje, organizado por la Comision de las Naciones Unidas en la Ley Comercial nterraconal (Une); la Federacién Internacional de Abogados (FIA), {ks Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, el 20 de mayo del 2003. v [103]Praxis Oswaldo Hundskopf Exebio 2. EVOLUCION HISTORICA DE LA REGULACION DE LAS SUCURSALES Y ANTECEDENTES NORMATIVOS Revisando diversas tratados y libros de derecho mercantil, advertimos que son muy pocas las referencias a Ja creaci6n, origen y nacimiento de las sucursales, Emilio Diaz Ruiz y Francesco Galgano, ma- nifiestan sobre las sucursales que esias sur- gieron en el siglo XII a propésito del desa- tollo del comercio en el Mediterrineo, y en los mares Biltico y del Norte, en la zona de Holanda, Resulta pertinente sefia- las, sin embargo, que, en tanto manifesta- ciones empresariales especiales, nacieron bajo una perspectiva distinta a la concep- cin de la persona juridica o de la socie- dad, porque se gestaron bajo la éptica de la autonomfa funcional, pero sin indepen- dencia juridica, lo que constituye un con- cepto fundamental para entender a cabali- dad su naturaleza juridica, Los referidos autores refieren igualmente que las sucursales surgieron como vehicu- los © mecanismos empresariales para la proyeccién de los comerciantes al exterior, expandiendo sus actividades © negocios, fuera de su sede social, y para la creacion o explotaci6n de nuevos mercados, Dicho fe- némeno empresatial se ha desarrollado no- tablemente en los titimos aftos, a través de la flexibilizacién del derecho societario, y por las politicas fiscales adoptadas en deter minados paises promotores de inversiGn, Como se sabe, las sociedades son es- tructuras legales formadas a través de la agrupaci6n de personas naturales o juri cas, cuya naturaleza y fin es esencialmente mercantil. De esta manera, las sociedades constituyen formas legales que conviven denfro de la realidad empresarial y que pueden formar agrupaciones para coadyu- 104 var a sus fines particulares o actuar como una unidad erpresarial con un fin comtin. Por su parte, las sucursales se distin- guen de Jas agrupaciones societarias a raiz de que las primeras constituyen extensio- nes de una misma sociedad, puesto que carecen de personerfa juridica y basan sus decisiones, negocios y principales activida- des en aquellas directrices establecidas por Ja sociedad matriz. En lo referente a la evolucién de la legislaci6n sobre sucursales en el Pert, debemos partir del Cédigo de Comercio de 1902. En dicho texto normativo, el Contrato de Sociedad era una de las insti- tuciones identificadas como contratos, que se encontraba regulada en el Libro Segun- do, denominado “Contratos Especiales de Comercio”, Sin embargo, debemos aclarar que en dicha normatividad se ignoré por completo el tema de las sucursales. A través de la ley 16123, conocida como Ja Ley de Sociedades Mercantiles?, se regulé por primera vez en nuestro pais la institucién de las sucursales (articulos 297 y 298) ‘A pesar de que dicha norma fue dicta- da en el afio 1966, se convirtié en una ley progresista y de avanzada. En dicha co- yuntura, en el mismo aiio de su promulga- cion, la Confederaci6n Anual de Ejecutivos del Perd -CADE-, tuvo como tema nico “La Sociedad Anénima", dada la enorme importancia que dicha modalidad societa- tia habia adquirido en el mundo entero. Nuestra legislacion tenia que estar a la par con el desarrollo de las regulaciones sobre sociedades mercantiles, y, por ello, en esa ley se incluyé el articulo 297, referido a las sucursales de sociedades constituidas en el Per, que deciden establecer sucursales 2 Exped ef 27 de julio de 1966,Prasis Las sueurssles en el ordenamiento legal peruano dentro del Peri, y el articulo 298, referen- te a las sucursales de sociedades ex- tranjeras que establecen sucursales en el Perd, Cabe mencionar respecto de tales disposiciones, que su regulacién se referia basicamente a temas de caracter registral. El primer reglamento del Registro Mer- cantil, aprobado por la Corte Suprema, el 15 de mayo de 1969, y vigente hasta el mes de agosto del 20013, establecia con mayor amplitud (articulos 61 al 68) reglas de cardcter registral relativas a los documen- tos que se debian presentar, 0 sobre la naturaleza de los acuerdos que tenfan que tomar los 6rganos competentes, para regis- trar en el Pert a las sucursales Posteriormente, con el decreto legislati- vo 3114, se cont por primera vez con una norma integral que regulaba las socieda- des, la cual fue conocida en nuestro orde- namiento legal como la primera Ley General de Sociedades, que requitié de un texto Unico ordenado, el cual fue aproba- do por decreto supremo 003-85-JUS, regulindose a las sucursales en sus articu- los 344 y 345. Para los que conocen la his- toria y la evolucién del derecho societario en cl Perd, en base a la referida Ley General de Sociedades, se unificé la nor matividad sobre sociedades civiles y sobre sociedades mercantiles, adaptando un titu- lo introductorio tinico. Si bien formalmen- te fue una ley nueva en el tiempo, no lo fue en su contenido, ya que no aports ni trajo absolutamente nada nuevo, fue sim- plemente una trascripcién de las normas de la Ley de Sociedades Mercantiles apro- bada mediante ley 16123 y de las disposi- ciones relativas a las sociedades civiles, 3 Detogado a través cle la Resohucion 200-2001- 'SUNARP/SN, de} 24 de julio del 2001, 4 Promulgada el 12 de noviembre de 1984 contenidas en el Cédigo Civil de 1936, para lo cual se interpolé un libro especial que contenia estas Gltimas. Sucedi6 que en el Peri, el Codigo Civil actual, que inici6 su vigencia a fines del aio 1984, dentro de su libro primero, sec- ci6n segunda, sobre personas juridicas, omitié deliberadamente contemplar reglas aplicables especificamente a las sociedades civiles, quedando, por tanto, tales perso- nas juridicas sin regulaci6n expresa, Por dicha raz6n, y al amparo de las facultades delegadas por la ley 23756, el Poder Ejecu- ‘vo aprobo el ya mencionado decreto le- gislativo 311, promulgando una Ley Ge- neral de Sociedades como texto tinico con- solidado de la normatividad societaria en nuestro pais. 3, ANALISIS DE LA LEGISLACION PERUANA ¥ DE LA REGULACION EXTRANJERA Antes de examinar especificamente la legislacién peruana acwal y la regulacion extranjera relativa a las sucursales, debe- mos recalcar que el primer dilema del inversionista extranjero surge cuando, pro- yectindose a mercados lejanos, quiere lle- var su negocio a otros paises, generando- se en ese momento una gran pregunta sobre su futura inversin: (Como estructu- rarla jurfdicamente?, ga través de la consti- tuci6n de una empresa filial © subsidiaria, © estableciendo una sucursal? Para tener absoluta certeza respecto del planeamiento y estructuracién correcta de Ja inversion, deberi evaluarse el marco egal existente, y sobre todo el tratamiento tributario respective. Nuestra legislaci6n societaria vigente, y nos referinios al efecto a la Ley General de 105Pigs Oswaldo Hundskopf Exebio Sociedades —ley 26887, se basé en un proyecto elaborado durante 24 meses por una comisién especial formada por once docentes universitarios, cuyo contenido, exclusivamente de caricter técnico, fue revisado por una comisi6n especial inte- grada por congresistas abogados. Poste- tiormente, a través de una comisién revi- sora y finalmente por delegacién del Con- greso, fue aprobada por la comisién per- manente el 9 de diciembre de 1997 y entré ‘en vigencia el 1 de enero de 1998. Esta ley nos trajo disposiciones impor- tantes relativas a las sucursales, que pasa- remos a destacar a continuacién, destacan- do en primer lugar el articulo 21, el cual establece expresamente que: .. Salvo estipulacién expresa en contrario del pacto social 0 del estatuto, Ia sociedad constituida en el Peni, cuaiquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer su- cursales u oficinas en otros lugares del pais © en el extranjero. Debemos advertir también que a través del mismo articulo 21 se establece expre- samente que “por el pacto social o el esta- tuto, se puede prohibir a una sociedad la creacién © el establecimiento de sucursa- les’. Asimismo, el mencionado articulo 21, en su segundo parrafo, ordena que la sociedad constituida y con domicilio’en el extranjero, que desarrolle habitualmente actividades en el Peri, puede instalar sucursales wi oficinas y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que prac- tiquen en el pais, y de no hacerlo se le pre- sume domiciliada en él; sobre el particular debe resaltarse que esta norma era necesa- ria y muy importante en nuestro medio, ya que muchas sucursales que radicaban en nuestro pais confiaban en contar con un 5 Vigente desde el 1 de enero de 1998, marco legal sumamente claro y preciso sobre su conformacién y desarrollo. La segunda norma que debemos co- mentar es la contenida en el articulo 395, ubicado dentro de la seccién segunda del libro cuarto denominado “Normas comple- mentarias", del titulo relativo a *Otras for- mas de reorganizacién de sociedades”, El mencionado articulo 395 contiene una norma que es de singular importancia, segtin se advierte a continuaci6n: Articulo 395.- La sucursal establecida en el Peri de una sociedad constituida en el extranjero, puede reorganizarse®; asi como. ser transformada para constituirse en el Pe- ni adoptando alguna de las formas societa- tias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y for- malizando su inscripeién en el registro. En buena cuenta, ello quiere decir que una sucursal que no constituye una perso- na juridica, y que opera a manera de un establecimiento secundario de una socie- dad extranjera, tiene la posibilidad de adaptarse a la legislacién peruana, reorga- nizarse y/o tansformarse en cualquiera de los tipos societarios regulados por la Ley General de Sociedades, Segtin cefieren diversos autores argenti- nos’, la legislacién actual, a través de los articulos 118 y 123 de su Ley de Socieda- des, reconoce la capacidad de las socieda- des constituidas en el extranjero para ser Parte en los contratos de sociedad, y esta- 6 Es deci, sin tener personalidad juridica, puede pari ‘pit en una fusigo, en una escisién, en una reorgi- nlzacién simple, © incluso transforinase, adoptando, ‘cuclquies forma societarin regulada por ley 7 GAGO, Carles Bernardo: Luis Mario GONZALEZ y José Alberto DE LIA, Soctedades por acciones. studio leéricorpritctico, Bogota: Bitora| Rubinzal y Culzoni SGC, 1973, pp. 25 y 35,Las sucursales en el ordenamiento legal peruano blecer sucursales © cualquier especie de representacién permanente en dicho pais. Ahora bien, con el fin de poder operar legalmente como sucursales en tetritorio argentino y designar representantes, las sociedades extranjeras deben acreditar la existencia de su casa matriz. en el exterior, e inscribir el acta constitutiva, estatuto o contrato social de esta en el Registro Publico de Comercio. Debemos sefialar igualmente que las sucursales establecidas en tervitorio argen- tino estén sujetas a control permanente por parte del Organismo de Control Societario (en la ciudad de Buenos Aires), y de la Inspectorfa General de Justicia, debiendo llevar contabilidad separada de la casa mattiz y presentar estados contables inde- pendientes ante ¢l refericlo organismo de control societario. Similares disposiciones se aprecian en la legislacién espafiola, que a través del articulo 15 de su Cédigo de Comercio’ establece lo siguiente: Articulo 15.~ Los extranjeros y las compa- constituidas en el extranjero podrin ejercer el comercio en Espaiia con sujecién a las leyes de su pais, en lo que se refiera 2 su capacidad para contratar, y a las dispo- siciones de este Cédigo, en todo y en cuan- to concierna a la creacién de sus estableci- mientos dentro del territorio espaftol, a sus operaciones mereantiles y a Ia jurisdiccion de los tribunales de la Nacio 8 Aproliado mediante real decreto del 22 de agosto de 1885. 9 tras normas relativas a las sucursales, sobre su ins: cripeién, ciere, documentacion, efieacia frente a ter cetos, eaificacianes 7 publicaciones, se encuentran estublecidas en los articulos 402, 305, 304, 305, 306, 307 y_ 308 del mencionado Codigo «le Comercio espaol De otro lado, en nuestro medio, Ia ac- tual regulacién sobre sucursales esté con- tenida en la seccién tercera, del libro cuar- to (articulos 396 al 406), y en el Regla- mento del Registro de Sociedades, aproba- do por resolucién SUNARP 200-2001 del 27 de julio del 2001. En cuanto a la legislaci6n especializada, trataremos igualmente aspectos concer- nientes a las sucursales, contenidos en la Ley del Sistema Financiero y de Seguros - ley 2670229, que en sus articulos 30 al 49 se refieren a las sucursales de las empresas financieras y de seguros, ya que las mis- mas para su instalacién, establecimiento, funcionamiento y para su cancelacién o clausura, requieren de la previa autoriza- cién de Ja Superintendencia de Banca y Seguros, 1a Ley de la Empresa Individual de Res- ponsabilidad Limitada, conocida como ELRL. (aprobada mediante decreto ley 21621, del 14 de setiembre de 1976), esta- Dlece que también estas personas juridicas podran tener sucursales. Cabe mencionar que en nuestro pafs no existen las sociedades unipersonales pre- vistas en la segulaci6n de otros paises, y si fuera el caso de que un empresario, un in- versionista, no deseara tener socios, pero quiere limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes y expandir sus activi- dades y negocios hacia nuestros mercados, tiene la posibilidad de optar por constituir una Empresa Individual de Responsabili- dad Limitada ‘Adicionalmente, desde la primera ley del sistema concursal, denominada Ley de Reestructuracién Empresarial, sustituida 10 Ley General del Sistema Financiere y del Sistema de Seguros ¥ Organice de la Superintendencia de Banca y Seguros, publicada en el diario oficial &f Poruano 19 de diciembre de 1996. 107Prats Oswaldo Huncskopf Exebio por la Ley de Reestructuracién Patrimonial, ¥ posteriormente reemplazada por la actual Ley General del Sistema Concursal, siempre se ha considerado como deudor, es decir, como sujeto de una declaracién de insolvencia y de un estado de concur- so, a las sucursales de sociedades consti- tuidas en el extranjero, Una sucursal esta- blecida en el Peré puede ser declarada insolvente y entrar al sistema concursal, respetindose, en tal sentido, su capacidad para realizar negocios, ¢ inclusive, tener acreencias a su favor. Finalmente, la Ley del Impuesto a la Renta tiene normas que posteriormente pasaremos 2 desarrollar, relativas al wata- miento tributario de las sucursales de empresas extranjeras radicadas en el Pert. 3.1 Concepto de sucursales y caracteristicas Como hemos advertido, la globaliza- cin de la economia y la incursién en nue- vos mercados hace latente la necesidad de los empresarios y sociedades de incursio- nar en tertitorios distintos a aquellos en donde operan regularmente, Esta necesi- dad no ha sido ajena ni ha pasado inad- vertida por el derecho mercantil interna- cional, que ha reformulado sus institucio- nes a efectos de permitir, en mayor o me- nor medida, el ingreso de inversiones ford neas €n sus respectivos paises. La expansién de los negocios a distintos lugares a los del domicilio social, se puede dar a través de la creacién de estableci- mientos permanentes, como unidades de operacién dependientes de su matriz, pero con autonomia funcional. Cuando encon- tramos estas caractetisticas, estamos ha- blando de las sucursales. 108 Por su parte, Elias Laroza! define la sucursal como establecimiento permanen- te ubicado fuera del domicilio de la socie- dad, que no tiene patrimonio ni personeria juridica distintos a los de la sociedad que la cre6, y sefala que los actos y contratos que se celebren a través de esta obligan a la sociedad matriz, dado que la sucursal no €s una persona juridica distinta, debiendo responder por tanto por las abligaciones que se contraen a través de la sucursal. Al respecto, el Cédigo de Comercio co- lombianol?, en su articulo 263, define las sucursales de la manera siguiente: Articulo 263. Son sucursales los estableci- mientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro 0 fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por man- datatios con facultades para representar a la sociedad... En cuanto a este mismo tema, nuestro articulo 396 de la Ley General de Socieda- des establece expresamente que: Bs sucursal todo establecimiento secunda- rio a través del cual una sociedad desarro- lla en lugar distinto a su domicilio, deter- minadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personalidad juridica independiente de su principal esti dotada de representacién legal permanente y goza de autonomia de gestion en el ambito de las actividades que la principal le asigna conforme a los pode- es que otomga a sus representantes A partir de dicha disposicién, pasare- mos a comentar las caracteristicas de las 11 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho soctetario peruari, ‘Trujillo: Edinorial Normas Legales, 1999, pp. TL y ss. 12 Aprobadio mediante decseto 410, del 27 de marzo de 1971,Pea Las sucursales en el ordenamiento legal peruano sucursales. En primer higar, nos encontra- mos ante un establecimiento secundario, lo cual nos da a entender que hay un esta- blecimiento principal ubicado en la sede social, en el domicilio social. En segundo lugar, cuenta con un domicilio distinto al de su principal, lo que significa que no pueden crearse o establecerse sucursales en el mismo domicilio'. Desarrolla actividades empresariales © profesionales que son objeto de la princi- pal; en efecto, la sucursal ser conformada para realizar actividades idénticas 0 com- plementarias a la de la matriz, que coad- yuven al objeto social. Carece de personeria juridica indepen- diente puesto que la sucursal es Ja proyec- cién juridica de una sociedad, no tendra por tanto vida propia, ni sera sujeto de derechos y obligaciones, sino que consti- tuye un centro de imputacién de derechos y obligaciones con la matri En cuanto a la estabilidad y permanen- cia de las sucursales a través de sus repre- sentantes legales, resulta evidente que la sucursal se crea para desarrollar el negocio permanente en un lugar lejano al domici- lio social!*, y que para ello requiere de un representante legal que se haga responsa- 1 Son ya conocides Jos efectos que se derivan de la Fijacién o eleccion del domicilio socal. Entre estos debemas advenir que hiabiéndose esiablecido Is cit ‘cunseripclon geogrifica en lx cual debe operar 1a sociedad, deberd proceder a inserbirse en el registro publico comespondiente a dich circunseripcién, {Asimismo, en el refetide domicilio deberin sesionar los drgzinos sociales, realizar sus publicaciones y en dick jurilicién dehers ser tequerida, conminada y cemplazacla judicialmente la sociedsd. 14 Dehe resaltarse en cuanto a la eonformacion de si ‘carsales, que la lepislacion comercia] eolombiana, & través del aniculo 263 de su Cédigo de Comercio, permite el extablecimiento de estas denna fuera del domiciio de la matriz, asiiindolss en el primer caso & otras figuras cistintas denorninalas files, relacionadas con la matriz como socledaces depen- dientes, subordinadas y conireladas, y que en reali ble por sus actividades en forma perma- nente!®, En lo concerniente a su autonomfa de gestion, esto significa que podrin realizar- se y adoptarse decisiones en la misma su- cursal, que se encuentren enmarcadas en las actividades autorizadas por la matriz, sin que ello signifique su individualidad ju- tidica. Y¥, por Gltimo, respecto de la responsa- bilidad derivada de sus actividades o nego- cios, debemos recalcar que Ja principal 0 matriz est detris de todo acto que realice su sucursal y responderd por los actos y/o contratos que celebre esta, resultando nulo todo pacta en contrario, segtin refiere ex- presamente nuestra Ley General de So- ciedades 3.2 Conformacion de las sucursales y registro En cuanto a las sucursales de socieda- des constituidas en el Peri, debemos resal- tar que salvo que el estatuto disponga lo contrario, sera el directorio el Srgano dad responden a supuestos dle agrupactén empre sural, Para mayor seferencia respecto de las matrices, subordinadas ¥ grupes emprsarales en Colombi, comsultar REYES VILLAMIZAR, Francisco, Derecho socletario, Toma 1. Matrices subordinadas y gripes empresariales Bogotiy Editorial Temis S.A., 2002, PP. 528 y ss 15 La contraparte mercantil de esta instituci6njuridien es fa union temporal de empresas, generada por una simple relaeton contractual y sin personalidad juris ca; para el desarollo 0 ejecucidn de una obi, serv do © suminisro, implementada, por ejemplo, a te ‘és de alga contrato asceiative de joint venture y ssoctacién en participacide, Estos tltimas casos se encuentran regulados por ke ley 18/1982, det 26 de ‘mayo de 1982. Al respecto, Juan Gomez Calero des rrolla ampliamente tales instiuciones. Revisar GOMEZ GALERO, Juan. Agrupactones do torts eco- ‘nGmica. Bas unvones temporales ee empresas. Madr Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales S. A, 200, pp. 309 7 ss 109Prssis social que esti facultado para crear sucur- sales, inscribiendo dicho acuerdo, tanto en la partida matiz donde esti registrada la sociedad, como en la partida especial que se abrir en el lugar donde se van a desa- roollar las actividades de Ja sucursal. En nuestro medio, dicha inscripcién se hace en mérito de una copia certificada del acuerdo del directorio, 9 en caso se hubie- te previsto desde el acto constitutive, el titulo que dard mérito a la inscripcién serd la propia escritura publica de constitucién, que debe establecer expresamente la crea- cién de sucursales en un domicilio distinto al de la sociedad matriz. 33 Ambito de las actividades realizadas ‘por las sucursales y actuacion de sus representantes En cuanto a las normas sobre la repre- sentaci6n, es muy importante sefialar cud- les son los aleances de la actuacin de los representantes de la sucursal. En atencién a ello, consideramos necesario recalcar que los representantes de las sucursales podrin realizar exactamente los mismos actos y contratos u operaciones relativos al objeto social de la sociedad matriz, pero en el Ambit geografico que se le ha asig- nado, gozando de las facultades generales ¥ especiales de representacién procesal a que se refieren los articulos 74 y 75 del ‘Cédigo Procesal Civil!®, 16 Alrespecto, ia eyislaciin colombiana, a través del ar- Ticulo 114 del Cédligo de Comercio, sotsks que las fa ‘ultades de Jos administradores de sucursales deben determinarse en la escrituta de conformacién, 0 en luna esertura especial egisrada en la Camara de Com ‘meteio correspondiente al lugar de operacidn e instx- acid de la sucursal, encediendose que falta ce ie ‘eh pad, los adminstadores quedan fuculcades a “ realizar los mismos actos que los administradores de ‘a principal, obligando a la socieelad en el desaralio. dle toes los negocios sociales. 110 Oswaldo Hundskopt Exebio Asimismo, es pertinente aclarar en cuanto a las facultades del representante legal de las sucursales, que le son de apli- cacidn las normas relativas al gerente ge- neral y, en tal sentido, deben distinguirse de las facultades de un simple mandatario, puesto que el representante de la sucursal debe responder tanto frente a la sociedad matriz, como frente a sus accionistas y a los acreedores sociales, por el incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, por abuso de facultades y por negligencia grave. Adviérase lo importante que es la sim- ple mencién que al representante legal de Ja sucursal le son aplicables los mismos niveles de responsabilidad que al gerente general, ya que con ello se establece la posibilidad de plantear contra este preten- siones sociales e individuales de responsa- bilidad. Finalmente, en cuanto a este punto, de- bemos manifestar que en caso de vacancia del representamte, si transcurren 90 dias y no se designa al nuevo representante legal, cualquier persona que tenga legitimo inte- rés puede pedir la cancelacion de la su- cursal. 3.4 Cancelacion de operaciones de las sucursales En cuanto a los trimites relativos a la cancelacién de las sucursales de socieda- des constituidas en el Peri, bastaré para ello que se inscriba el acuerdo dispuesto en tal sentido por el érgano competente de la sociedad. ‘A manera de reflexion, debe advertirse que la ley establece mecanismos distintos para Ja cancelacion de una sucursal de sociedades constituidas en el Peni, frente a la cancelacién de sucursales de empresas constituidas en el extranjero, cuyas sucu~ sales operan en nuestro pais,PIS Las sucurssles en el ordenamiento legal peruano En el caso de la cancelacién de una su- cursal, por ejemplo, de una empresa cuyo domicilio es Lima y la sucursal esta en Ilo © en Tumbes, bastard acompafiar al acuer- do, el balance de cierre de operaciones que consigne las obligaciones pendientes de pago a su cargo, sin que sea necesaria Ia iniciacién de un procedimiento de liqui- dacién, la designacién de un liquidador, y Ia realizacién de los actives, para el poste- rior pago de los pasivos. Como yeremos mas adelante, el mecanismo legal y los requisitos estableci- dos para la cancelacién de sucursales de sociedades extranjeras, establecen necesa- riamente la iniciaci6n de un procedimien- to de disolucién y liquidacién. 4, ESTABLECIMIENTO DE SUCURSALES DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 4.1 Reguisitos para la conformacién de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero Segiin lo dispuesto por el antfculo 403 de la Ley General de Sociedades, para el establecimiento de sucursales en el Pera, de socicdaces constituidas en el extranje- 10, se requiere de escritura puiblica inserita en el registro. José Le6n-Barandiarin Hart, cuestio- nando dicho articulo en un evento acadé- mico llevado a cabo hace aproximadamen- te cuatro aftos, y avalado por sus indiscuti- bles conocimientos cle! derecho internacio- nal privad y del derecho registral, mani- festé que en otros paises donde se han constituide las sociedades, no existe nece- sariamente el sistema de las escrituras piiblicas, por lo que mal podriamos obligar a que establezcan sucursales en nuestro pais por este tipo de instrumentalizacién Sin embargo, nuestra ley habla de eseri- tura publica y dice que debe reunir o debe tener insertos los siguientes requisitas: * Un certificado de vigencia o de existen- cia de la sociedad principal, emitida por su pafs de origen con Ia constancia de que ni su pacto social ni su estatuto Ie impiden establecer sucursales en el extranjero. © Copia del pacto social y del estatuto, o de los instrumentos equivalentes en el pais de origen. * El acuerdo del rgano competente de establecer la sucursal en el pais que in- dique, y el capital asignado para el de- sarrollo de sus actividades en el Pert, Cuando [a ley habla de capital asigna- do, se suele malinterpretar dicha alu- sion, puesto que no puede pretender aplicdrsele a la denominacién o desig- nacién de capital asignado los mismos principios ordenadores y reguladores el capital social, como institucién so- cietaria que constituye una parte funda- mental del pacto social y del estatuto. El llamado “capital social” de las socie- dades organizadas y constituidas en nuestro pais, se rige por principios or- denadores y reguladotes y cumple fun- ciones especificas que la configuran ‘como una cuenta de singular importan- cia en el pasivo de las sociedades, s0- bre todo en esta obligatoria y necesaria contrastacién con el llamado “patrimo- nio neto”, para, en base a ella, deter- minar el valor real de las acciones y el valor real de la sociedad. Asi, cuando aludimos al capital asigna- do, en realidad nos referimos a un fondo especial, que constituye una especie de capital de trabajo que se le asigna a las sucursales y sobre el cual 1aPlas ‘Oswaldo Hundskopf Exetio” tiene que rendir cuentas el represen- tante legal, pero no se debe entender como una cuenta de patrimonio, equi- valente a la cuenta “capital social”. = El acuerdo del Srgano competente an- teriormente mencionado debe conte- ner asimismo: a) la declaracién sobre el objeto social, es decir, debera constar que el mismo objeto social de la prin- cipal es el que se va 2 desarrollar en el pais, b) el lugar del domicilio de la sucursal, debiendo para tal fin desig- narse cuando menos a un representan- te legal permanente en el pais, con los poderes que se le confiere, y c) consig- arse la declaracién expresa de su so- metimiento a las leyes peruanas para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el pais. 4.2 Disoluctén, liquidacton, extincion y fusion de sucursales constituidas en el exterior Para la disoluci6n, liquidaci6n y extin- cin de la sucursal no bastard, como ade- lantéramos en el numeral anterior, con el simple acuerdo del érgano_ competente acompaitado del balance de cierre corres- pondiente. Para efectos de la cancelacién de la sucursal debera designarse a un liqui- dador especial encargado de conducir el procedimiento de disolucién y liquidacién, mediante la preparacin de los estados financieros correspondientes, la yaloriza- cin de los activos y la verificacién y com- probacién de los pasivos, para proceder, finalmente, a la ordenada realizacién de los activos y al pago del importe de los pasivos, con las sumas obtenidas de dicha realizacion. En cuanto a los efectos en la sucursal de la fusion de la sociedad principal, si se trata de una fusién por absorci6n, por 112 medio de Ja cual la sociedad absorbida se extingue y el bloque patrimonial de la sociedad absorbida pasa a la absorbente, y fuere el caso de que la sociedad absorbida tiene sucursales, estas pasan a ser parte del Patrimonio de la sociedad absorbente, salvo pacto en contrario. En el caso de la escisin, quien adquie- re el bloque patrimonial, asumira las sucur- sales de las sociedades que se escindan. En estos supuestos encontramos dos pos! bilidades, en vista de que nuestra ley prevé igualmente dos formas especiales de esci- sién, es decir, la escisi6n por divisién y la escisién por segregacién. Asimismo, las sociedades que reciben los bloques patri- moniales, pueden ser a su vez de dos tipos: sociedades que se constituyan para los efectos de recibir el bloque patrimonial 0 sociedades preexistentes que reciban el bloque patrimonial. Si el bloque patrimo- nial involucra © comprende sucursales, ese bloque seri asumido por la empresa que lo recibe, sea que se trate de una empresa nueva o una preexistente. En ambos supuestos, para la inscripcién en el regis- tro del cambio de sociedad titular de la sucursal se deberd presentar Ia certfica- ci6n expedida por el registro de haber quedado inscrita la fusi6n o Ia escisi6n en las partidas comespondientes a las socieda- des participantes. En cuanto a los efectos de la fusion 0 escisién de sociedades extranjeras que ten- gan sucursales en el Perd, estos fueron objeto de discrepancia en el seno de la comisién especial que elaboré el proyecto de la Ley General de Sociedades, y al final se establecié que, tratndose de procedi- mientos de fusién, el registro debe exigir la presentacién de la documentacién que acredite que esta ha entrada en vigencia en el lugar de la sociedad principal, con- signindose igualmente el nombre, lugar de constitueién y domicilio de la sociedadPies Las sucursales en el ordenamiento legal peruano principal absorbente o incorporante, y en el caso de la escisiGn, el registro exigira igualmente la presentacién de la docu- mentaci6n que acredite que esta ha entra- do en vigencia, consignandose el nombre, lugar de constitucién y el domicilio de la sociedad beneficiaria del bloque patrimo- nial, asf como la ubicacién de las sucursa~ les correspondientes. 5. ESTRUCTURACION DE INVERSIONES EXTRANJERAS A TRAVES DE SUCURSALES A continuaci6n, trataremos asuntos con- cernientes al dilema del inversionista extranjero que desea proyectar su negocio al exterior. Segiin manifestéramos anterior- mente, la operacién comercial mediante establecimientos permanentes, distinguien- do de estos a las operaciones eventuales 0 temporales como el agenciamiento, la con- cesién privada, la distribucién mercantil y Ja franquicia!?, debe pasar por un andlisis previo de [a legislacion societaria, asi co- mo de la politica fiscal aplicable a la su- cursal. Dentro de ese dilema, cuando una gran empresa, mediana 0 chica del exterior, quiere, por ejemplo, invertir en el Pert, debera optar por dos caminos u opciones que tiene que analizar y evaluar, y por su- puesto recibir los consejos de los especia- listas, contadores, financistas, etc. Tales opciones son las siguientes: * Constituir una empresa subsidiaria o filial, lo cual importa necesariamente la creacién de una persona juridica don- de la sociedad extranjera tiene que ser duefia de por lo menos el 51% 0 mas, 17 Operaciones que vinculan comercialmente 0 contrac tualmente a una empresa exicanjera con ot del capital social de la sociedad que al efecto se constituya. * Establecer una sucursal con arreglo al ordenamiento legal nacional. En el primer caso, estariamos ante una nueva persona juridica, que asume los ries- gos inherentes a su operaci6n a través de sus 6rganos sociales, configurandose una sociedad establecida en el Peri, sometida totalmente a nuestra legislacién, pero que recibiri el apoyo técnico, la asistencia y el iow bow de afuera. En el segundo caso, estarfamos ante una mera extension de la personalidad juridica de Ja matriz para su ‘operaci6n formal y permanente en nuestro pais, instalando una sucursal que, confor- me ya hemos visto, es un establecimiento secundario, con las caracteristicas y pecu- liaridades que ya hemos comentado. Son principalmente cuatro los aspectos que deberin tomarse en cuenta al momen- to de decidir por una u otra opcién. En pri- mer lugar, la sucursal no tiene personalidad juridica propia, a diferencia de la subsidia- ria, raz6n por la cual la principal responde por las obligaciones que la sucursal asume en el pais, es decir, contratar como una sucursal por lo menos nos da Ja tranquili- dad de saber que las obligaciones seran res- pondidas 0 asumidas por la principal. En segundo lugar, de acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta, las sucursales tri- butan solo por sus rentas de fuente perua- na, como rentas de tercera categoria, tribu- tando como si fuera una sociedad, lo cual es una especie de ficcién legal, pues reci- ben el mismo tratamiento de los patrimo- nios aut6nomos, de los consorcios, y las asociaciones en participacién. En cuanto a las subsidiarias, también estardn obligadas a tributar en el Perd como sociedades anéni- mas independientes, y sus rentas se encon- trarin sujetas al principio de la universali- dad adoptado por nuestra legislaci6n, razén_ por la cual estarin gravadas con el impues- 113Pranis Oswaldo Hundskopt Exébio to a la renta, tanto las de fuente peruana como las de fuente mundial. En tercer lugar, debe considerarse que las sucursales pueden consolidar sus esta- dos financieros con los de la. sociedad matriz principal, es deci, adjuntarse como anexos de Ja principal y de esta forma pre- sentarse con un estado financiero muy s6lido, por contar con un patrimonio neto significative. De otro lado, en algunos pai- ses las subsidiarias deben consolidar sus estados financieros, pero solo para efectos de control y de grupo. En nuestro medio, segtin las reglas es- peciales supervisadas por Gonasev y las aplicadas sobre las empresas conformantes del sistema financiero, cuando las empre- ‘sas integran grupos, tienen que hacer una consolidacién de sus estados financieros para presentarse como grupo. En dicho su- puesto, chviamente la subsidiaria de una empresa extranjera podri consolidar sus estados financieros con los estados finan- cietos de la principal, pero en algunos pai- ses no se permitira dicha operacion. En nuestra opinién, las concepciones de grupo de sociedades, dlireccin unifica- da, accionarado comin, relacién de domi- nacién o dependencia, deben servir como ctiterios para establecer si la sociedad sub- sidiaria o una determinada sucursal integra © no un grupo empresatial, y si dicho grupo debe presentar sus balances conso- lidades y tributar por sus operaciones con- juntas, Obviamente, las teorfas relativas a las agtupaciones empresatiales se encuentran directamente relacionadas con las politicas fiscales emprendidas por cada pais, puesto que su concepci6n juridica permitird 0 no a Sus autoridades tibutarias exigir el pago de rentas en determinadas circunscripciones. Finalmente, y en cuarto lugar, otra de las fazones a tomar en cuenta guarda rela- cin con los procedimientos de licitacién y 114 concursos ptiblicos en los que intervienen Jas subsidiarias y las sucursales. En este timo caso, las sucursales pueden hacer suya 0 sumar la capacidad de contratacién de su matriz, es decir, hacer valer el récord de contrataciones de la persona juridica, los éxitos, el prestigio que han tenido en el mundo entero, lo cual genera una ventaja comparativa evidente. Las subsidiarias, en cambio, se presentan como personas juri dicas independientes, aun cuando pueden también hacer referencia a la pasticipacion de accionistas del exterior en su confor macién,