Buenos Aires, Argentina

Lunes 10 de mayo de 2021

AÑO LXXXV Nº 91 TOMO LA LEY 2021-C ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

Doctrina

El régimen constitucional del Banco Central

Pablo L. Manili
Doctor y posdoctor en Derecho, profesor de derecho constitucional en grado y posgrado (UBA).

SUMARIO: I. Antecedentes.— II. La Carta Orgánica del BCRA.— III. La normativa constitucional.— IV. Nuestra opinión.

I. Antecedentes
En 1935 se sancionó un paquete de
leyes que reformularon totalmente la
banca y la emisión de moneda en la Ar-
gentina: La ley 12.155 suprimió la Caja
de Conversión y creó el BCRA; la 12.156
reguló el régimen legal de los bancos; la
12.157 creó el Instituto Movilizador de
Inversiones Bancarias; la 12.158 modifi-
có la Carta Orgánica del Banco Nación;
la 12.159 sancionó la Carta Orgánica
del Banco Hipotecario Nacional; y la
ley 12.160 creó una Comisión Organiza-
dora de esos bancos.
El debate previo a la sanción de esas
leyes comenzó en 1932 y fue de alto vue-
lo intelectual entre diputados oficialistas
y opositores (principalmente se oponían
los socialistas y demócrata-progresistas).
El gobierno conservador de entonces co-
menzó a asumir una política netamente
intervencionista (1) y dirigista que se acen-
tuaría en la década siguiente, por medio
de la cual se pretendió planificar y regular
toda la actividad económica. Se pretendía
volver al patrón oro, es decir, a la emisión
de moneda respaldada por metálico depo-
sitado en los bancos.
Era un banco mixto, donde el Estado solo
suscribió un tercio de las acciones y no tenía
voto en la asamblea. El resto de las acciones
fueron suscriptas por los bancos existentes
en el país. Ese carácter mixto fue confirmado
por la Corte Suprema en autos “Banco Cen-
tral” (2) de 1936.
La creación del BCRA estuvo inspirada
en un proyecto preparado por un súbdito
inglés, Otto Niemeyer, y la idea rectora era
financiar la actividad agroexportadora y
no la industrial, que era lo común en otros
países en esa época, para que la Argentina
funcionara como si fuera un país del Com-
monwealth, proveyendo a otros (principal-
mente a Inglaterra) de materias primas.
En 1946, con la llegada del peronismo, se
nacionalizó el BCRA por dec. 8503, que de-
claró capital nacional a todo su patrimonio.
Pasó a ser una entidad autárquica con un
directorio integrado por representantes de
los demás bancos nacionales (Nación, Hi-
potecario e Industrial) y representantes de
varios ministerios. Los bancos comerciales
pasaban a ser mandatarios del BCRA y los
depósitos existentes en ellos quedaban na-
cionalizados y a la vez garantizados por la
Nación. En definitiva, se estaba nacionali-
zando toda la banca, con una parte de ges-
tión privada. El resultado de ello fue el retiro
masivo de los depósitos, el aumento del cir-
culante y la inflación. La idea rectora en la
época estaba basada en el keynesianismo:
el BCRA debía actuar como un instrumento
para mitigar o evitar las fluctuaciones cícli-
cas de la economía, manejando las divisas y
el oro como respaldo de la moneda nacio-
nal, en el marco de una política económica
intervencionista (3). Concordantemente, la
Constitución de 1949 a su vez, en el art. 68,
inc. 5º establecía la facultad del Congreso
de “Crear y suprimir bancos oficiales y le-
gislar sobre el régimen bancario, crédito y
emisión de billetes en todo el territorio de
la Nación. En ningún caso los organismos
correspondientes podrán ser entidades mix-
tas o particulares” (énfasis agregado). Es
decir, que la banca de emisión solo podía
ser estatal.
En 1957 se dictó un nuevo régimen (decs.-
ley de facto: 13.125, 13.126, 13.127, 13.128,
13.129 y 13.130), se devolvieron los depósi-
tos a los bancos privados, se dictaron nuevas
cartas orgánicas para los bancos públicos
(BCRA, Nación, Hipotecario e Industrial) y
una nueva Ley de Bancos. El resultado de
esta política fue el aumento del número de
los bancos privados y de los depósitos a pla-
zo fijo (4). El art. 2º, inc. e) contenía una nor-
ma inconstitucional, dado que contemplaba
como una de las funciones del BCRA la de
“aplicar las leyes y decretos y las resolucio-
nes y demás disposiciones que dicte el Mi-
nisterio de Hacienda en materia cambiaria”.
Como analizaremos más abajo, la materia
cambiaria no es competencia del Ejecutivo,
ni del Ministerio de Hacienda o de econo-
mía, sino del Congreso.
En 1969 se sancionó la ley 18.061 de En-
tidades Financieras, que intentó reducir el
sobredimensionamiento del sistema ban-
cario y uniformar la operatoria de los distin-
tos tipos de bancos existentes: de inversión,
hipotecarios, compañías financieras, cajas
de crédito, etc. El BCRA garantizaba los de-
pósitos realizados en bancos argentinos. A
partir de allí las normas se referirían en ge-
neral a entidades financieras, como género
que abarca a los bancos y a las demás entida-
des que actúan en el mercado financiero. La
ley extendía el control del BCRA sobre todas
las entidades y mantenía la garantía de los
depósitos para los bancos nacionales (5) (lo
cual fue extendido, en una ley posterior, a las
financieras).
En 1973 se estatizó nuevamente el siste-
ma bancario mediante leyes 20.520 y 20.522.
También se expropiaron las acciones de los
bancos argentinos que habían sido compra-
dos por extranjeros.
La ley de facto 21.495 de enero de 1977
devolvió a los bancos privados los depósi-
tos, que a partir de esa fecha pasaban a ser
considerados como recibidos por cuenta
propia y no por cuenta del BCRA. Días más
tarde se sancionó la ley 21.526 de enti-
dades financieras, que, con varias modi-
ficaciones (dec. 146/1994 y leyes 24.485,
25.782, 26.173) continúa vigente.
II. La Carta Orgánica del BCRA
La norma vigente es la establecida por
ley 24.144 de 1992, con sus modificacio-
nes (6). La década de 1990, con su tinte
privatista y neoliberal, generó un debilita-
miento general de la banca pública y un for-
talecimiento de los bancos privados (7). Sus
normas principales, que dan una idea global
de su objeto y funcionamiento, establecen:
a) “El Banco Central de la República Ar-
gentina es una entidad autárquica del Esta-
do nacional... El Estado nacional garantiza

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Puede verse nuestro libro “Evolución de la Jurispru-
dencia de la Corte Suprema 1863-2017”, Ed. Astrea, Bue-
nos Aires, 2017, 2ª ed., cap. IV., passim.
(2) Fallos 176:5.
(3) MARUN, Víctor, “El sistema bancario argentino
como instrumento de política anticíclica”, Ed. Timón,
Buenos Aires, 1948, p. 69.
(4) BENÉLBAZ, Héctor A., “La Banca en el Derecho Pú-
blico Provincial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 74.
(5) LORENZO, Héctor H., “Funciones del Estado a tra-
vés del Banco Central”, Buenos Aires, 2001, edición del
autor, p. 185.
(6) Ley 24.144, sancionada el 23/09/1992, dec. 1860
del 13/10/1992, dec. 1887 del 15/10/1992, dec. 290 del
27/02/1995, ley 24.485, sancionada el 05/04/1995,
dec. 538 del 12/04/1995, dec. 1373 del 24/11/1999,
ley 25.299 del dec. 439 del 17/04/2001, dec. 1311 del
22/10/2001, dec. 1523 del 23/11/2001, dec. 1526 del
27/11/2001, ley 25.562, sancionada el 23/01/2002,
dec. 248 del 06/02/2002, dec. 401 del 28/02/2002,
ley 25.780, sancionada el 27/08/2003, dec. 738 del
05/09/2003, ley 26.422, sancionada el 05/11/2008,
ley 26.739, sancionada el 22/03/2012.
(7) Puede verse WIERZBA, Guillermo, “Por qué se ne-
cesita una banca pública”, en Clarín del 28 de noviembre
de 2004, suplemento económico, p. 32.

Nota a fallo Jurisprudencia Peatón embestido

Fallecimiento. Responsabilidad objetiva. Sobreseimiento
Presunción de la relación laboral Compra de divisas en sede penal. Prueba pericial. Daño moral padecido por
Naturaleza jurídica de la relación del chofer con la agen- Medida cautelar destinada a suspender los efectos de las el hermano de la víctima.
cia. Ausencia de instrucciones y de régimen disciplinario. Comunicaciones A6770, A7001, 7030 y sus modificatorias CNCiv., sala G, 21/04/2021. - C. S. S. y otros c. M. N. S.A. y
Remuneración fluctuante. Asunción de los gastos de man- del Banco Central de la República Argentina y a permitir la otros s/ Daños y perjuicios. 9
tenimiento del vehículo. adquisición de dólares para cumplir con obligaciones con-
CNTrab., sala X, 22/12/2020. - Mariano, Gastón Ángel c. Or- tractuales. Rechazo. Seguro de incendio
ganización Auto Instar S.R.L. y otros s/ Despido. 3 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 23/04/2021. – Cláusulas de exclusión cobertura. Conocimiento del con-
Fernández, Hugo Javier c. EN - BCRA y otro s/ Medida cau- trato. Relación de consumo. Rechazo.
La presunción de una relación laboral no debe confun- telar (Autónoma). 7 CNCom., sala B, 21/04/2021. - Consorcio de Propietarios 25
dirse con la certidumbre absoluta de su existencia de Mayo 743/745 c. Zurich Aseguradora Argentina S.A. s/
Pablo A. Gasquet 3 Ordinario. 10

CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Lunes 10 de mayo de 2021
las obligaciones asumidas por el banco...”
(art. 1º).
b) “...tendrá su domicilio en la Capital de
la República. Podrá establecer agencias y
nombrar corresponsales en el país y en el ex-
terior” (art. 2º).
c) “El banco tiene por finalidad promover,
en la medida de sus facultades y en el marco
de las políticas establecidas por el gobierno
nacional, la estabilidad monetaria, la esta-
bilidad financiera, el empleo y el desarrollo
económico con equidad social” (art. 3º, tex-
to según ley 26.739 de 2012).
d) “Son funciones y facultades del banco:
a)  Regular el funcionamiento del sistema fi-
nanciero y aplicar la Ley de Entidades Finan-
cieras y las normas que, en su consecuencia,
se dicten; b) Regular la cantidad de dinero y
las tasas de interés y regular y orientar el cré-
dito; c) Actuar como agente financiero del Es-
tado nacional y depositario y agente del país
ante las instituciones monetarias, bancarias
y financieras internacionales a las cuales la
Nación haya adherido, así como desempeñar
un papel activo en la integración y coopera-
ción internacional; d) Concentrar y adminis-
trar sus reservas de oro, divisas y otros activos
externos; e)  Contribuir al buen funciona-
miento del mercado de capitales; f) Ejecutar
la política cambiaria en un todo de acuerdo
con la legislación que sancione el Honorable
Congreso de la Nación; g) Regular, en la me-
dida de sus facultades, los sistemas de pago,
las cámaras liquidadoras y compensadoras,
las remesadoras de fondos y las empresas
transportadoras de caudales, así como toda
otra actividad que guarde relación con la ac-
tividad financiera y cambiaria; h) Proveer a la
protección de los derechos de los usuarios de
servicios financieros y a la defensa de la com-
petencia, coordinando su actuación con las
autoridades públicas competentes en estas
cuestiones” (art. 4º).
e) “En el ejercicio de sus funciones y fa-
cultades, el banco no estará sujeto a órdenes,
indicaciones o instrucciones del Poder Eje-
cutivo nacional, ni podrá asumir obligacio-
nes de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin
autorización expresa del Honorable Congre-
so de la Nación” (art. 4º, según ley 26.739 de
2012, con destacado agregado). Esta norma
es clave en el sistema constitucional y volve-
remos sobre ella más abajo.
f ) “El banco estará gobernado por un di-
rectorio compuesto por un presidente, un
vicepresidente y ocho directores. Todos ellos
deberán ser argentinos nativos o por natu-
ralización, con no menos de diez [10] años
de ejercicio de la ciudadanía. Deberán tener
probada idoneidad... y gozar de reconocida
solvencia moral” (art. 6º).
g) “El presidente, el vicepresidente y los
directores serán designados por el Poder Eje-
cutivo Nacional con acuerdo del Senado de la
Nación; durarán seis [6] años en sus funcio-
nes pudiendo ser designados nuevamente.
h) “No podrán desempeñarse como
miembros del directorio: a)  Los empleados
o funcionarios de cualquier repartición del
gobierno nacional y los que tuvieren otros
cargos o puestos rentados o remunerados en
cualquier forma, que dependiesen directa o
indirectamente de los gobiernos nacional,
provinciales o municipales, incluidos sus
(8) ELESPE, Douglas, “La nueva carta orgánica del
Banco Central. Efectos, oportunidad y conveniencia”,
LA LEY, 2012-B, ejemplar del día 28 de marzo de 2012.
(9) BENÉLBAZ, H., “La Banca en el Derecho...”, ob. cit.,
p. 11.
(10) PALAZZO, Eugenio, “¿Banco Central o federal?”
en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, 15
de febrero de 2010, p. 1.
(11) 17 US. 316.
poderes legislativos y judiciales. No se en-
cuentran comprendidos en las disposiciones
de este inciso quienes ejercen la docencia;
b)  Los accionistas, o los que formen parte
de la dirección, administración, sindicatura
o presten servicios en el sistema financiero
al momento de su designación. c)  Los que
se encuentren alcanzados por las inhabili-
dades establecidas en la Ley de Entidades
Financieras” (art. 8º).
En la primera década de este siglo se revir-
tió el criterio privatista que señalamos más
arriba en relación con la década del ‘90,
y se sancionó la ley 26.739, que contiene
una nueva carta orgánica para el BCRA,
que amplió las facultades del ente y por
tal motivo fue juzgada por una parte de la
doctrina como cercana al otorgamiento de
la suma del poder público a ese banco (8).
III. La normativa constitucional
III.1. El texto de 1853
En su redacción anterior a 1994, el art. 67,
inc. 5º, CN, rezaba: “Establecer y reglamen-
tar un Banco nacional en la Capital y sus
sucursales en las provincias, con facultad de
emitir billetes” (9). Señala Palazzo (10) que
los redactores de la Constitución de 1853 en
este punto se apartaron de las ideas de Al-
berdi, que —fiel a su liberalismo— se opo-
nía a la creación de un banco a través de la
Constitución y adoptaron, en cambio, las
ideas de Fragueiro que en su libro “Cuestio-
nes Argentinas”, de 1852, proponía un mayor
intervencionismo del Estado en la economía
y de la extensión del Banco de la Provincia
de Buenos Aires a todo el país.
III.2. Derecho comparado
Esa facultad del Congreso de instalar un
banco para regular la moneda estaba ausen-
te en la Constitución de los Estados Unidos,
no obstante, lo cual el Congreso lo fundó en
1791 por 20 años y luego lo restableció en
1816. Cuando ese banco estableció una su-
cursal en Maryland (estado que no deseaba
tener allí esa sucursal), este decidió gravarlo
con impuestos y ello generó el fallo “Mc Cu-
lloch vs. Maryland” (11) de 1819, en el cual la
Corte Suprema convalidó la ley que creaba
el banco por tratarse de un poder implíci-
to del Congreso y declaró que el estado de
Maryland no podía interferir con esa sucur-
sal mediante la aplicación de impuestos.
III.3. La Reforma de 1994
El art. 75, inc. 6º, CN, en su texto según
esa reforma, consagra la competencia del
Congreso para “Establecer y reglamentar un
banco federal con facultad de emitir mone-
da, así como otros bancos nacionales”.
Enseña Ekmekdjian (12) que el banco al
cual se refería este inciso, en su redacción
anterior a la reforma de 1994, era el Banco de
la Nación Argentina y no el BCRA, ya que en
la época en que se sancionó la Constitución,
eran varios los bancos, generalmente priva-
dos, que emitían moneda de papel. Según
ese autor, el reemplazo de la expresión “Ban-
co nacional” por “Banco federal” y “billetes”
por “moneda”, generó un cambio total en el
sentido de la norma, que ahora se refiere, no
al Banco de la Nación Argentina como en el
texto anterior, sino al único banco emisor de
moneda de curso legal, que es el BCRA.
(12) EKMEKDJIAN, Miguel A., “Tratado de Derecho
Constitucional”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016,
2ª ed. actualizada por Pablo L. Manili, t. IV, nro. 587,
p. 425.
(13) PALAZZO, E., “¿Banco central o federal?”, ob. cit.
(14) BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Ai-
res, 1995, t. VI, p. 354.
(15) SABSAY, Daniel A. - ONAINDIA, José M., “La Cons-
Acota Palazzo (13) que, armonizando los
incs. 2º y 6º del art. 75, CN debe concluirse
que el constituyente de 1994 buscó otorgar
una fuerte participación a las provincias en
el control y ejecución de la política moneta-
ria y financiera del Estado. Bidart Campos
se expide en el mismo sentido: “por su ca-
rácter federal, este banco debe incorporar a
representantes de las provincias en sus órga-
nos de conducción” (14). Sabsay y Onaindia
agregan a la CABA dentro de las entidades
que deberían estar representadas en él (15).
Coincidimos con todas esas opiniones.
Los autores citados en último término se
refieren, además, a un “nueva entidad ban-
caria” creada por la Constitución. Es necesa-
rio, dilucidar entonces, si el constituyente de
1994 se propuso crear una nueva institución
o simplemente remozar la ya existente. Ana-
lizaremos entonces, qué se dijo en el seno de
esa convención:
— El convencional Díaz Araujo sostuvo
“cuando nos proponemos la creación de un
banco con características federales, estamos
planteando que se mantenga una estructura
similar a la del Banco de la Reserva Federal
de los Estados Unidos, creado por Wilson
en 1913, y a la de los bancos de Alemania y
Suiza, que son países federales. En estos ca-
sos, los cantones, los Länder y los Estados
norteamericanos tienen, indudablemente,
participación en el directorio, en la estruc-
tura y en la representación del banco fede-
ral. Es decir, que no es un simple cambio de
nombres sino la federalización de la política
monetaria y la fiscalización y orientación del
crédito en función de las necesidades de las
provincias argentinas” (16).
— El constituyente Berhongaray sostuvo
“No estamos cambiando el nombre al Banco
Central, no se trata del mismo perro con dis-
tinto collar. Un banco federal con facultades
de emitir moneda no es el Banco Central con
otro nombre, es un banco que debe tener ca-
racterísticas federales” (17).
— El convencional Masnatta expresó: “Me
parece plausible que se utilice el término
“federal”. Esto significa también lo que ha
dado en llamarse el federalismo monetario,
es decir, tener un banco emisor federal que
elabore políticas monetarias con sentido
federal; porque las decisiones monetarias,
bancarias y financieras también afectan a las
economías regionales” (18).
Evidentemente, el objetivo del constitu-
yente de 1994 fue el de crear una nueva
institución, con un perfil distinto de la
anterior. Pero esa intención dependía, para
plasmarse en la realidad, del desarrollo y
la complementación legislativa, y en los
casi treinta años que transcurrieron desde
la reforma, el Congreso no sancionó ningu-
na norma creando una nueva institución,
ni cambiando sustantivamente el perfil de
la existente, sino que dio por hecho que el
BCRA era la institución a la que se refería
este inciso y se limitó a ir reformándolo, en
muchos casos, de acuerdo con necesida-
des políticas, económicas y financieras del
momento, pero siempre sin una política
de Estado de largo plazo. Incluso, varias
de esas modificaciones a la carta orgánica
fueron hechas por decretos de necesidad
y urgencia del PE, que son claramente
inconstitucionales por invadir la esfera
legislativa.
titución de los Argentinos”, Ed. Errepar, Buenos Aires,
1995, 2ª ed., p. 32.
(16) Conf. “Diario de Sesiones de la Convención Cons-
tituyente de 1994”, p. 3312, citado por PALAZZO, E.,
“¿Banco central o federal?”, ob. cit., p. 2.
(17) “Diario de Sesiones...”, ob. cit., p. 3299, citado por
PALAZZO, E., “¿Banco central o federal?”, ob. cit.
(18) “Diario de Sesiones...”, ob. cit., p. 3427, citado por
PALAZZO, E., “¿Banco central o federal?”, ob. cit.
IV. Nuestra opinión
La normativa constitucional y legal que
actualmente rige al BCRA es deficiente, por
los siguientes motivos:
a) La reforma constitucional debería ha-
ber consagrado la autonomía e independen-
cia del BCRA respecto del Poder Ejecutivo y
su sujeción únicamente a las leyes del Con-
greso. Esa es la tendencia en la regulación de
los principales bancos centrales del mundo
y permitiría la profesionalización y cierto
grado de “asepsia” de la política coyuntural
en la toma de decisiones en materia moneta-
ria, sustrayendo así ese tema de la tentación
de los gobiernos de turno.
b) Como la Constitución no consagró esa
autonomía o independencia de criterio, la
ley que sancionó la carta orgánica del BCRA,
en su art. 1º, sigue refiriéndose a la “autar-
quía”, que es un concepto que resulta intras-
cendente en el marco de la definición de qué
es el BCRA, dado que implica la cualidad de
un ente de gobernarse con sus propios re-
cursos (19) (autofinanciarse) y es obvio que
todo banco tiene su propio capital que no se
confunde con el capital de otros sujetos de
derecho.
c) A nuestro entender, el constituyente de
1994, para mayor claridad, debería haber
incluido en el art. 75, inc. 6º, CN, la facultad
del BCRA de regir los destinos de la mone-
da circulante en el país y de cuidar su valor
de manera independiente del Ejecutivo, ba-
sándose en criterios técnicos, y no de mera
oportunidad o conveniencia. No obstante,
aunque no se incluyó en forma expresa el
principio de la independencia, considera-
mos que surge implícitamente de otras dos
normas: (i) El inc. 11 del art. 75 confiere al
Congreso (y no al Ejecutivo) la facultad de
“Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de
las extranjeras” y de esa atribución conferida
por la Constitución surge la competencia del
BCRA para manejar la política monetaria.
(ii) La reforma de 1994 incorporó el inc. 19,
que confiere al Congreso (y no al Ejecutivo)
la competencia de: “Proveer lo conducente
al desarrollo humano, al progreso económi-
co con justicia social, a la productividad de
la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los
trabajadores, a la defensa del valor de la mo-
neda...” (énfasis agregado). Por lo tanto, de la
interpretación conjunta de los incs. 6º, 11 y
19 surge el principio según el cual el BCRA
y la política monetaria se desarrollan bajo la
órbita del Congreso (20) y no del Ejecutivo,
y ese banco es la autoridad encargada del
cumplimiento de las atribuciones conferidas
al Poder Legislativo en los incs. 11 y 19 del
art. 75, CN. Lo hace a través del manejo de la
emisión monetaria, del otorgamiento de cré-
ditos, fijación de las tasas de interés, del en-
caje mínimo exigido a los bancos privados,
de operaciones de cambio de divisas, etc.
Todo ello refuerza la idea que proponemos
en el sentido de que el BCRA debe ser au-
tónomo o independiente del PE. Aclaramos
que no estamos propugnando un divorcio
entre ambos entes, ni mucho menos un
enfrentamiento; es obvio que, como todos
los órganos del Estado, deben coordinar
sus decisiones en un sano diálogo entre po-
deres que están separados: el BCRA en la
órbita del Congreso y el Ministerio de Eco-
nomía en la órbita del Ejecutivo. En el
(19) Incluso, según la Real Academia Española, autar-
quía significa: “Política de un Estado que intenta bastar-
se con sus propios recursos”.
(20) En el mismo sentido, DALLA VÍA, Alberto R., “De-
recho Constitucional Económico”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 429 y en “El régimen constitucio-
nal de la moneda”, en Boletín Informativo de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, 160, Año XV, Bue-
nos Aires, agosto 1999, p. 10.

mismo sentido se expide Bidart Campos:
“la facultad del Congreso de fijar el valor
de la moneda ha sufrido distorsiones y de-
caimiento en su pleno ejercicio dentro del
derecho espontáneo, desplazándose hacia
el poder ejecutivo y la administración”.
En ese sentido, la llamada “ley 23.928 de
Convertibilidad” de 1991 fue una forma de
hacerlo, dado que fijó el valor de la mone-
da argentina en función del valor del dólar
estadounidense, a una paridad de un peso
igual a un dólar (21). Esa ley permaneció
en vigencia hasta principios de 2002, en
que fue derogada por la nro. 25.561. Leo-
nardi y Demaría Massey (22) opinan del
mismo modo: “el Congreso ha declinado
su competencia y delegado su respon-
sabilidad en el presidente de la Nación.
El titular del Poder Ejecutivo a su vez ha
transferido la determinación del valor de
la moneda a uno de sus ministros y este al
Banco Central. Es decir, los principios del
ordenamiento jurídico han sido revertidos
por la tecnocracia...”.
d) En virtud de lo explicado en el párra-
fo anterior, siendo que la competencia que
ejerce el BCRA depende del Congreso y no
(21) Lo dicho respecto de esa ley no implica juicio de
valor alguno respecto de su mérito, o conveniencia des-
de el punto de vista económico, máxime después de la
debacle que produjo en la economía nacional durante el
Nota a fallo
Presunción de la
relación laboral
Naturaleza jurídica de la relación del chofer
con la agencia. Ausencia de instrucciones
y de régimen disciplinario. Remuneración
fluctuante. Asunción de los gastos de man-
tenimiento del vehículo.
1. - La relación entre los remiseros y la agen-
cia posee particularidades especiales
que conllevan valorar en cada caso con-
creto los elementos de juicio aportados,
a los fines de desentrañar la verdade-
ra naturaleza del vínculo que unió a las
partes.
2. - La prueba testimonial no permite com-
probar que el reclamante haya estado
realmente sometido a órdenes e ins-
trucciones ni a un régimen disciplinario.
Ningún testigo dijo haber presenciado
la dación de órdenes concretas al accio-
nante ni haber sido pasible ellos o el ac-
tor de algún tipo de sanción. Más bien
se refirieron a los viajes que les asigna-
ban, con la indicación de los clientes a
La presunción de una relación laboral no debe confundirse
con la certidumbre absoluta de su existencia
Pablo A. Gasquet
Profesor adjunto de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales - (UNTREF) Jura-
do de Tesis. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales - (UNTREF) Jurado de Tesis. Maestría en Derecho y Economía (UBA).
El fallo que toca comentar en suerte en
esta ocasión vuelve a traer a debate la con-
troversia respecto de la posible existencia
de la relación de dependencia entre un tra-
bajador que desempeña su labor como re-
misero y una agencia de remises, y la vigen-
del Ejecutivo, aun cuando la Constitución no
se refiera en forma expresa a “autonomía” ni
“independencia” del banco, una ley podría
consagrarlas (en su carta orgánica o fuera
de ella, da lo mismo) y sería perfectamente
válida desde el punto de vista constitucional.
e) Después de la reforma constitucional el
legislador debería haber modificado sustan-
tivamente la fisonomía del BCRA para que
sea verdaderamente un “banco federal”. Las
formas de cumplir con esa manda constitu-
cional eran y son variadas, dado que el legis-
lador puede elegir, dentro de lo razonable,
por medio de qué mecanismos federaliza el
banco, por ejemplo: (i) incorporando a su
directorio representantes de las 23 provin-
cias y de la CABA; (ii) manteniendo el direc-
torio actual (designado por el Ejecutivo con
acuerdo del Senado) pero creando un co-
mité consultivo integrado por dichos repre-
sentantes; (iii) creando filiales en cada una
de las provincias, etc. La decisión de cuál es
el mecanismo más apto depende del Con-
greso, pero lo que la Constitución manda es
que ese banco sea más federal de lo que es
actualmente. A nuestro entender, la cláusula
inserta en la carta orgánica del BCRA que da
intervención del Senado (foro del federalis-
tiempo que estuvo vigente. Simplemente mencionamos
que, con su dictado, el Congreso ejerció (bien o mal, ello
escapa a nuestro análisis) su competencia de fijar el valor
de la moneda.
transportar, lo que en el contexto deli-
neado, más que a órdenes, responde a
la distribución de los viajes a realizar en
el marco de la organización propia de
una agencia de remises.
3. - La circunstancia de que los operadores
telefónicos o los dueños de la remisería
le asignaran al accionante los viajes a
ejecutar, le indicaran los clientes a trans-
portar e incluso que dicha actividad la
desarrollara en una determinada franja
horaria, no implica per se que haya pres-
tado servicios subordinados, sino, sim-
plemente, la adecuación de su actividad
a ciertas reglas que la agencia de remises
debe observar para organizar los servi-
cios que brinda a sus clientes y que a tal
fin debe conocer con quién cuenta y en
qué horarios.
4. - El análisis integral de la totalidad de los
testimonios aportados, además de corro-
borar que el automotor que manejaba el
actor era de su propiedad, da cuenta de
que obtenía por los servicios prestados a
los clientes transportados el 80% de lo
recaudado y asumía la cobertura de to-
cia de la presunción prevista por el art. 23
de la LCT.
La norma en cuestión establece: “El
hecho de la prestación de servicios hace
presumir la existencia de un contrato de
mo en el Congreso) para prestar acuerdo al
Ejecutivo en la designación de directores,
no alcanza a los fines de cumplir el mandato
constitucional de “federalizar” el banco. El
BCRA debería ser más federal.
f) La regla contenida en el inc. 19 del art. 75,
CN, a nuestro criterio prohíbe la emisión es-
puria y sin respaldo de moneda, dado que,
sea cual fuere la doctrina económica a la que
se adhiera, esa emisión sin respaldo genera
inflación y quita valor a la moneda. En un
sentido similar se expide Bidart Campos (23),
quien afirma que atentan contra esta norma:
la impresión descontrolada, el endeudamien-
to exagerado del erario público, la liquidación
de activos que sustentan a la moneda, etc.
g) Los decretos de necesidad y urgencia
que reformaron la carta orgánica del BCRA
son inconstitucionales porque el art. 75,
inc. 6º, CN establece expresamente que co-
rresponde al Congreso “Establecer y regla-
mentar” (énfasis agregado) dicho banco.
Solo en casos de extremo peligro al sistema
monetario y financiero del país podría el
Ejecutivo utilizar uno de esos decretos para
modificar mínimamente alguna de las fun-
ciones del BCRA que fuera imprescindible
(22) LEONARDI de HERBÓN, Hebe M. - DEMARÍA
MASSEY de FERRÉ, María E., “El control constitucional
de la emisión monetaria”, La Ley 1984-B-722.
(23) BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental
dos los gastos inherentes al manteni-
miento y funcionamiento del vehículo de
su titularidad.
5. - No se vislumbra con nitidez que se con-
figure la típica nota de ajenidad que ca-
racteriza a toda relación dependiente, ya
que el accionante corría con los riesgos
económicos propios de su actividad y ob-
tenía un elevado porcentual de lo recau-
dado, precisamente porque cubría de ese
modo no solo la retribución de su activi-
dad personal, sino también los costos de
mantenimiento y funcionamiento de su
propio vehículo, lo no que permite supo-
ner que haya enajenado los frutos de su
trabajo a favor del agenciero.
6. - La marcada fluctuación de los ingresos
obtenidos por el actor e incluso la ausen-
cia de ingresos en ciertos períodos deben
evaluarse como un factor contrapuesto a
un vínculo dependiente, cuya naturaleza
exige que el trabajador cuente con una
razonable previsión respecto de los ha-
beres que percibirá como contrapresta-
ción de sus servicios, que le permita una
auténtica proyección de forma de vida.
trabajo, salvo que, por las circunstancias,
las relaciones o causas que lo motiven se
demostrase lo contrario. Esta presunción
operará igualmente aun cuando se utili-
cen figuras no laborales, para caracterizar
al contrato, y en tanto que por las circuns-
Lunes 10 de mayo de 2021 | 3
reformar para superar esa crisis; y, aún en
ese caso, dicha reforma debe regir por tiem-
po determinado y ser inmediatamente so-
metida a la consideración del Congreso.
Cita on line: AR/DOC/1308/2021
Más información
Demarco, Guido, “La evolución de la (in)de-
pendencia del Banco Central”, RDCO 306,
221, AR/DOC/3667/2020
Mora, Santiago J., “La regulación de los ‘pro-
veedores de servicios de pago’ por el Banco
Central de la República Argentina. Comuni-
caciones ‘A’ 6859 y ‘A’ 6885”, RDCO 301, 3,
AR/DOC/743/2020
Libro recomendado
Tratado de Derecho Constitucional Argenti-
no y Comparado
Autor: Manili, Pablo Luis
Edición: 2021
Editorial: La Ley, Buenos Aires
de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Ai-
res, 2004, t. II-B, p. 50.
7. - No se verifica entre el reclamante y la
agencia una vinculación de carácter de-
pendiente, sino una relación en la que
el actor, propietario y conductor de su
automóvil, se valió de la infraestructura
de la remisería, en tanto esta le aportó
la recepción de las solicitudes de ser-
vicio, la coordinación de las tareas y el
lugar físico para permanecer a la espe-
ra de nuevos viajes, servicios estos por
los que percibió la agencia el 20% de lo
recaudado.
CNTrab., sala X, 22/12/2020. - Mariano,
Gastón Ángel c. Organización Auto Instar
S.R.L. y otros s/ Despido.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/67765/2020]
Costas
Se imponen en el orden causado.
Véase el texto completo en p. 5
tancias no sea dado de calificar de empre-
sario a quien presta el servicio”.
De la simple lectura de la norma se des-
prende que la prestación de tareas hace pre-
sumir la existencia de un contrato de trabajo,
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salvo que se demuestre la existencia de otro
tipo de relación contractual. Vale decir, que
cuando se demuestra la prestación de servi-
cios para un tercero, se presume que conlle-
va una relación de dependencia, salvo que
se demuestre lo contrario.
Como bien señala Grisolia: “...El trabaja-
dor protegido por la LCT y el derecho indivi-
dual del trabajo es el que presta su actividad
personal a cambio de una remuneración, en
relación de dependencia o subordinación
respecto de otro —empleador (persona fí-
sica o jurídica)— que requiere de sus servi-
cios...” (1).
El jurista señala que el trabajo en relación
de dependencia es aquel dirigido por el em-
pleador porque coloca su fuerza de trabajo a
disposición de este último, a cambio de una
contraprestación y el empleador se sirve de
esa fuerza a cambio de comprometerse a pa-
gar la remuneración pactada (2).
El carácter oneroso lo distingue de otro
tipo de relaciones como es el caso del volun-
tariado social, el desarrollo de una actividad
deportiva de carácter amateur, la vocación
religiosa o el trabajo en familia.
Sardegna señala que la prestación de ta-
reas al servicio de otros es el presupuesto
básico del Derecho del Trabajo, subordina-
ción manifestada a través de sus tres planos:
jurídico, económico y técnico (3).
La ley laboral ampara al trabajador que
se inserta dentro de una organización aje-
na y se subordina a las órdenes e instruc-
ciones impartidas por esta, determinando
la existencia de una relación de depen-
dencia que se exterioriza en tres aspectos
diferentes: sujeción de la voluntad del
pretenso trabajador al poder de dirección
del empleador (dependencia jurídica);
enajenación de la energía de trabajo en
favor del empleador, siendo este quien co-
rra con los riesgos del negocio y se apropia
de los frutos del trabajo realizado (depen-
dencia económica); y el deber del traba-
jador de ajustarse a las pautas e instruc-
ciones de trabajo fijadas por el empleador
(dependencia técnica).
La subordinación jurídica se aprecia si el
trabajador debió cumplir y acatar órdenes
impartidas por el pretenso empleador. En
este supuesto, el trabajador pone a disposi-
ción de la contraparte su fuerza de trabajo
y se introduce dentro de una organización
de trabajo ajena, estando sometido a las di-
rectivas del empleador. Como bien señala
Grisolia, la subordinación jurídica se en-
cuentra marcada por el sometimiento del
dependiente al poder de dirección del em-
pleador (4).
El empleador tiene la potestad de impartir
directivas a cambio de obligarse a pagar al
dependiente una remuneración acordada,
circunstancia que justifica la dependencia
de este último respecto a aquel. La facultad
de dirección del empleador tiene su contra-
partida en la obligación de cumplir órdenes
por parte del trabajador.
En el fallo que comentamos no se refle-
ja este tipo de subordinación porque no se
desprende de las probanzas de autos que el
actor estuviera sometido a las órdenes e ins-
trucciones ni a un régimen disciplinario por
parte de la agencia de remises. Señala con
acierto en su voto el Dr. Corach que la mera
asignación de viajes al remisero, dentro de
una franja horaria determinada, no conlleva
concluir que este prestara servicios subordi-
nados sino la adecuación de su actividad a
ciertas reglas que la agencia debía observar
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) GRISOLIA, Julio A., “Tratado de Derecho del Traba-
jo y la Seguridad Social”, Buenos Aires, 2017, 2ª ed., t. I,
para organizar los servicios que esta brinda-
ba a sus clientes.
Indudablemente en toda actividad comer-
cial, ya sea de producción de bienes o ser-
vicios, debe existir una organización y dis-
tribución de horarios de trabajo para poder
llevarla adelante, empero ello no conlleva
afirmar, con contundencia, que exista una
relación de dependencia, porque la organi-
zación de la actividad trasciende la existen-
cia o no de esa clase de vínculos. Vale decir,
que la necesidad de planificar el trabajo en
una organización es aplicable tanto para
vincular a dos personas mediante una re-
lación de subordinación, como también en
el caso que exista una relación de tipo aso-
ciativa, donde ambos se unen en pos de un
objetivo común.
Tal como señala con acierto en su voto
el vocal preopinante “...la circunstancia de
que los operadores telefónicos o los due-
ños de la remisería le asignaran al accio-
nante los viajes a ejecutar, le indicaran los
clientes a transportare incluso que dicha
actividad la desarrollara en una determi-
nada franja horaria, no implica per se que
haya prestado servicios subordinados,
sino, simplemente, la adecuación de su
actividad a ciertas reglas que la agencia
de remises debe observar para organizar
los servicios que brinda a sus clientes y a
tal fin debe conocer con quién cuenta y en
qué horarios...”.
La particularidad de la actividad comer-
cial desarrollada por la agencia de remises
conlleva la necesidad de que el dueño de la
agencia pueda planificar el servicio de re-
mises y sepa de antemano con qué choferes
cuenta, más de ello no resulta dable concluir
que existe una relación de dependencia en-
tre este y el conductor de un vehículo.
Por otra parte, la organización y asigna-
ción de viajes es lo que justifica que la agen-
cia de remises cobre al remisero un porcen-
taje del precio del viaje que este último reali-
za, pues aquel es el servicio que le brinda al
conductor del remise.
En el fallo se resalta la libertad que tenía
el accionante, ya que podía aceptar o no
los viajes encomendados y de no hacerlo
eran asignados a otros choferes, sin que ello
conlleve sanción alguna para el accionante.
Esto último es un dato significativo a tener
en cuenta, pues si el pretenso trabajador no
resulta pasible de una sanción disciplinaria
ante la falta de realización de un viaje, que
teóricamente sería una obligación a su car-
go si existiera una relación de dependencia,
esto constituye un indicio respecto a la au-
sencia de esa figura jurídica.
La potestad disciplinaria resulta funda-
mental en la relación laboral, porque per-
mite al empleador sancionar al dependiente
que ha incumplido con la directiva que le ha
impartido con anterioridad, lo cual no acon-
tece si estamos en presencia de una relación
autónoma. En definitiva, la facultad sancio-
natoria complementa a las facultades de or-
ganización del trabajo y de impartir órdenes
e instrucciones previstas por los arts. 64 y 65
de la LCT, con las cuales cuenta la parte em-
pleadora.
Distinto es el supuesto de ejercer la facul-
tad de fiscalización, porque esta se da tanto
en el caso de existir una relación laboral,
como consecuencia lógica de poder verificar
si la directiva impartida ha sido cumplida o
no por el dependiente, y con ello dar lugar
a la aplicación de una sanción disciplinaria
al dependiente incumplidor; como así tam-
bién puede ejercerse en el marco de una
p. 540.
(2) GRISOLIA, Julio A., “Tratado...”, cit., p. 541.
(3) SARDEGNA, Miguel A., “Ley de Contrato de Traba-
prestación autónoma para verificar si ha
sido llevada a cabo o no por parte del obliga-
do a ella, y recae la potestad de contralor en
la contraparte que se compromete a abonar
dicha prestación empero antes corrobora su
efectiva realización, conforme los términos
acordados previamente en la contratación.
Pensemos, por ejemplo, en el supuesto
que el propietario de un inmueble contrata
a un pintor para que pinte su casa y antes de
abonarle verifique la realización del trabajo
para dar su conforme. Del mismo modo que
si el pintor fuera empleado de una empresa
constructora y su superior jerárquico fis-
calizara cómo realizó su trabajo. En ambos
supuestos se ejerce la potestad de control
empero solo en uno de ellos estamos en pre-
sencia de una relación de dependencia.
Vale decir que la facultad de control es ne-
cesaria, pero no suficiente para determinar
la existencia de la relación de dependen-
cia, requiriendo que esa potestad vaya de la
mano de la potestad sancionatoria para con-
cluir que existe la mentada relación laboral.
En cambio, la subordinación técnica se
produce cuando el trabajador recibe órde-
nes de su empleador y este le indica cómo
estas deben ser cumplidas impartiéndole
cómo se debe realizar la tarea encomenda-
da. En otras palabras, el trabajador somete
su trabajo a los pareceres y objetivos seña-
lados por el empleador. En el fallo que se co-
menta esta faceta de la subordinación no se
aprecia porque se trata de un chofer a quien
la agencia no le indica cómo debe realizar su
tarea de conductor de un vehículo que trans-
porta a un pasajero, ni tampoco le brinda al-
gún tipo de indicación sobre su labor, sino
tan solo le asigna el viaje. Este tipo de subor-
dinación se aprecia con mayor claridad en el
personal no calificado (por ejemplo, un ope-
rario no calificado).
Como bien señala Krotoschin, en el con-
trato de trabajo, el trabajador dependiente
siempre estaría sujeto al derecho de direc-
ción del empleador, en cualquier momento
y con relación a las modalidades de la eje-
cución, careciendo de toda autonomía al
respecto (5).
Por último, la subordinación económica
se refleja en la cuestión que el trabajador
acepta la labor encomendada y pone su
fuerza de trabajo a disposición de la parte
empleadora a cambio de la contraprestación
económica prometida que denominamos
remuneración, porque constituye el sus-
tento del trabajador y de su grupo familiar,
mientras que el empleador se apropia de los
frutos del trabajo de aquel.
Esto último no parece traer demasiada
complejidad porque el trabajo no se presu-
me gratuito, según reza el art. 115, LCT, por
ende, el trabajador pone su fuerza de trabajo
a disposición de la parte empleadora, por-
que de ese modo podrá generar el ingreso
económico que le permita satisfacer sus ne-
cesidades personales y las de su grupo fami-
liar directo, aquí el componente económico
no es el determinante, pero sí coadyuvante
para determinar la existencia de un contrato
de trabajo entre ambas partes.
En el supuesto planteado en el fallo tam-
poco se da este tipo de subordinación, por-
que el actor percibía para sí el 80% de la re-
caudación de los viajes y el 20% restante se
lo abonaba a la agencia de remises, lo que
implica que esta última no se apropiaba de
los frutos del trabajo del primero, sino que
percibía una comisión por la asignación de
servicios de viaje, elemento característico de
la actividad.
jo y sus reformas”, Universidad, Buenos Aires, 2007, 10ª
ed., p. 97.
(4) GRISOLIA, Julio A., “Tratado...”, cit. p. 545.
Por otra parte, de las constancias del expe-
diente se desprende que hubo meses que el
actor no cobró suma alguna, y cuando per-
cibía ingresos, estos fluctuaban, lo que de-
muestra que el pretenso trabajador asumía
el riesgo de no generar ingresos si no había
trabajo, por ende, tampoco se daba la ajeni-
dad del riesgo, otra característica de la rela-
ción laboral.
De las constancias se desprende que el ac-
tor era propietario del vehículo que utilizaba
de manera exclusiva y sus ingresos estaban
condicionados a su efectiva prestación de
tareas. De ello se infiere que el actor era el
titular del establecimiento (léase del roda-
do) con el cual desarrollaba su explotación
comercial (léase el transporte de pasajeros) y
tenía plena autonomía de decisión respecto
al modo de realización de sus tareas, todo lo
cual echa por tierra con la presunción del
art. 23, LCT, y lleva al Tribunal a inclinarse
por desestimar la existencia de una relación
laboral, tópico sobre el cual volveré más ade-
lante en el presente trabajo.
Para que exista un contrato de trabajo, es
necesario que estemos en presencia de una
relación entre dos personas, donde una de
ellas tenga la facultad de impartir órdenes
e instrucciones que no pueden ser desoídas
o desobedecidas por la otra; que tenga por
objeto una prestación personal e infungible
y que exista una causa fin donde la parte em-
pleadora se apropia de los frutos del trabajo
ajeno (léase de la actividad lícita desarro-
llada por la otra persona) y el dependiente
presta sus labores a cambio de la remunera-
ción pactada.
Este concepto no se da en el supuesto del
fallo, porque si bien el actor debía ajustarse
al horario fijado por la agencia de remises, en
cambio, no estaba subordinado a instruccio-
nes cuyo incumplimiento trajera aparejado
una sanción y el actor retenía para sí la ma-
yor parte de los frutos de su trabajo.
Para plantearlo en otros términos: la re-
lación jurídica que la Cámara del Trabajo
analiza en este fallo no se ajusta a las pau-
tas típicas de un contrato de trabajo ni hace
presumir la existencia de una relación labo-
ral, ya que no se da en la especie los recau-
dos previstos por los arts. 21 y 22 de la LCT
para encuadrar el reclamo del remisero en el
marco de una relación laboral propiamente
dicha.
Para entenderlo más claramente, el tri-
bunal no encuentra reunido en la especie
todos los requisitos tipificados en el art. 21
de la LCT que dispone lo siguiente: “Habrá
contrato de trabajo, cualquiera sea su forma
o denominación, siempre que una persona
física se obligue a realizar actos, ejecutar
obras o prestar servicios en favor de la otra
y bajo la dependencia de esta, durante un
periodo determinado o indeterminado de
tiempo, mediante el pago de una remunera-
ción...”.
De la definición transcripta cabe inferir
que para que exista un contrato de trabajo
entre las partes litigantes deben darse los si-
guientes elementos:
1. Que exista un acuerdo de voluntades
para que cada parte cumpla con las obliga-
ciones contraídas; esto es, debe existir un
ofrecimiento de trabajo por parte del em-
pleador y una aceptación expresa o tácita
por parte del trabajador, exteriorizando su
conformidad y que esta llegue a conoci-
miento del oferente, conforme las pautas
previstas por el art. 983 del Cód. Civ. y Com.
Ello no ocurre en el caso de autos porque el
actor ofrecía sus servicios a la agencia empe-
(5) KROTOSCHIN, Ernesto, “Tratado práctico de De-
recho del Trabajo”, Depalma, Buenos Aires, 1981, t. I,
p. 109.

ro aquel era quien determinaba si aceptaba
el transporte de pasajeros. El actor utilizaba
su propio rodado, y había gestionado per se
las habilitaciones administrativas para con-
ducirlo, prestando un servicio independien-
te, es decir, configurando él mismo su propia
organización, con su propio establecimiento
(léase el rodado) que desarrollaba su propia
explotación (léase la actividad de transpor-
tar pasajeros) en vez de insertarse en otra
ajena. El definía los términos de contrata-
ción, no insertándose dentro de una organi-
zación jurídica ajena.
2. Se trata de un servicio personal, es de-
cir, que el remisero debió prestar servicios a
favor de la institución demandada, circuns-
tancia que, si se daba en este caso, empero
siempre sujeto a la libre elección de prestar
o no tareas por parte del actor, sin que su
voluntad estuviera condicionada de modo
alguno, ni fuera susceptible de ser pasible de
sanción alguna.
3. El trabajador se obliga a poner a disposi-
ción del empleador su fuerza de trabajo, que
se plasma en realizar actos, prestar servicios
o ejecutar obras en favor de otra persona,
aspecto que también se da en este caso, em-
pero ello estaba condicionado a la voluntad
del accionante. No surge de las probanzas
del expediente que mediara una imposición
de la tarea por parte de la agencia de remises,
más allá que esta última se encargara de la
distribución de los viajes entre los remiseros,
incluido el propio actor, empero esto es más
una característica típica de la actividad de la
agencia de remises que un factor determi-
nante para afirmar que existía una relación
laboral.
4. El empleador asume el compromiso del
pago de una retribución —léase remunera-
ción— por el trabajo recibido. Esto no ocu-
rrió, ya que no se probó que el actor perci-
biera suma alguna más allá del 80% del pre-
cio de los viajes. El actor no probó que per-
cibiera suma en efectivo alguna por fuera de
las sumas pactadas por cada viaje; e incluso
durante varios meses no percibió importe
alguno porque no prestó tareas, asumien-
do él los costos del servicio prestado, lo que
demostraba que él asumía los riesgos de su
actividad.
De los tres aspectos de la dependencia o
subordinación, la que debe aparecer con
mayor claridad es la jurídica, porque si no
existe una directiva imperativa que sea im-
partida por el empleador, no podríamos ha-
(6) PERUGINI, Alejandro H., “Relación de dependen-
cia”, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, 2ª ed.
(7) KROTOSCHIN, Ernesto, “Tratado práctico...”,
Texto completo de fallo de p. 3
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22
de 2020.
El doctor Corach dijo:
I. Llegan estos autos a conocimiento de la
alzada con motivo de los agravios que contra
la sentencia de fs. 333/338 interpuso el actor
a mérito del memorial obrante a fs. 343/349,
el cual mereció réplica de su contraria a
fs. 351/355. Asimismo, la parte demandada y
su representación letrada por derecho pro-
pio apelan por altos y bajos, respectivamen-
te, los honorarios regulados a los profesiona-
les actuantes.
II. Se agravia la parte actora porque la Sra.
Juez “a quo” rechazó la demanda al consi-
derar que, con los elementos aportados en
la causa, ha sido desvirtuada la presunción
blar de una relación laboral, empero ello no
implica que no deban darse las otras facetas
de la subordinación (léase la dependencia
técnica y económica) y la falta de alguna de
ellas impide la determinación de un vínculo
laboral y esto es lo que pasa en el caso parti-
cular ante la ausencia de los distintos tipos
de subordinación.
La Cámara no encuentra en el caso par-
ticular que se den las notas típicas de la
subordinación y la ajenidad del riesgo que
caracterizan la existencia de un contrato de
trabajo.
Asimismo, el art. 22 de la LCT dispone:
“Habrá relación de trabajo cuando una per-
sona realice actos, ejecute obras o preste ser-
vicios en favor de otra, bajo la dependencia
de esta en forma voluntaria y mediante el
pago de una remuneración, cualquiera sea
el acto que le dé origen”.
De la definición transcripta se despren-
de que la relación de trabajo consiste en la
prestación efectiva de las tareas, de manera
subordinada, por parte del trabajador en
beneficio del pretenso empleador, lo cual
no ocurre en este caso porque, precisamen-
te, falta esa dependencia que la tipifica,
sin por ello desconocer la presunción de
la existencia de un vínculo laboral al que-
dar acreditada la prestación de servicios, lo
cual provoca la inversión de la prueba. El
punto en este caso es que de las constan-
cias del expediente se acreditó que el actor
desempeñaba tareas de remisero de mane-
ra autónoma y no estaba inserto dentro de
la organización de la agencia de remises que
contrataba sus servicios.
En otras palabras, el propio remisero
constituía una organización en sí mismo que
se vinculó con otra organización, esto es, la
agencia de remises, mediante una relación
de tipo asociativa, encontrándose ambas
partes en un plano de igualdad.
Como se menciona en párrafos anteriores,
el art. 23 de la LCT establece la presunción
de la existencia de una relación laboral sal-
vo que se demuestre que no existe, porque
el vínculo es de carácter autónomo, lo cual
quedó demostrado en el caso de autos por-
que se acreditó que el remisero no prestaba
servicios de manera dependiente, ya que el
actor desarrollaba la actividad de remisero
con su propio vehículo, tenía a su cargo su
mantenimiento y se quedaba con el 80% de
los importes recaudados por los viajes efec-
cit. p. 109.
(8) DE DIEGO, Julián, ob. cit., p. 2172.
prevista en el art. 23 LCT pues ha quedado
demostrado que entre las partes existió una
relación asociativa, ajena al derecho del tra-
bajo.
El accionante cuestiona, a lo largo del
memorial recursivo, la conclusión de grado
porque aduce que de las probanzas de au-
tos surge que era un trabajador dependiente
de la demandada, pues entiende que quedó
demostrada la existencia de subordinación
jurídica, técnica y económica, resultando
plenamente aplicable la presunción del
art. 23 LCT Objeta la falta de valoración de
las declaraciones testimoniales de los testi-
gos P., M., M. y B., propuestos por su parte y
el análisis efectuado en la anterior instancia
para arribar a la decisión cuestionada. Cita
jurisprudencia en sustento de su postura.
Cabe memorar que el contrato de trabajo
se caracteriza por la inserción del trabaja-
dor en una organización de la cual es “aje-
tuados, haciéndose cargo de los gastos de
la actividad desarrollada, sin que estuviera
sometido al poder disciplinario del titular de
la agencia de remises, por lo que el Tribunal
concluye que el actor constituía un empre-
sario autónomo, que estaba vinculado con
la agencia mediante un contrato asociativo.
La clave radica en poder visualizar si se
aprecia o no la existencia de órdenes e ins-
trucciones dadas por el empleador, que nos
den la pauta clara que el trabajador debe
aceptar las condiciones que le impone el
empleador y no puede hacer otra cosa más
que cumplir con la directiva que le fuera
impartida por este, porque en ese caso in-
dudablemente la conclusión es una sola: la
existencia de un contrato de trabajo.
La presunción del art. 23, LCT, es iuris tan-
tum, es decir, que admite prueba en contra-
rio. La existencia de la prestación de tareas
introduce la presunción del art. 23, LCT, y la
obligación del presunto empleador en de-
mostrar la inexistencia de una dependencia
en los términos señalados supra, y esto es lo
que el Tribunal entiende se habría acredita-
do en el caso particular.
En otras palabras, la norma precitada es-
tablece la presunción de la existencia de un
contrato de trabajo ante la existencia de la
prestación de servicios, salvo que el pretenso
empleador pueda demostrar que esa presta-
ción se brindó de manera autónoma. A ve-
ces, esa autonomía se demuestra cuando se
concluye que el remisero conduce su propio
vehículo y se desempeña de tal manera que
constituye en sí misma una organización
empresaria, no integrándose físicamente a
una unidad de producción ajena.
Mayormente la jurisprudencia del fuero
suele encuadrarse en la postura sostenida
por la Cámara en el fallo objeto de este co-
mentario, porque tiende a considerar al re-
misero como trabajador autónomo sobre la
base de analizar la forma de distribución de
los ingresos entre este y la agencia, o la au-
sencia de la facultad de aplicar sanciones
disciplinarias.
Coincido con el planteo de Perugini en
punto a que la relación laboral se distingue
porque la dependencia es de tipo perso-
nal (6), y agregaría indelegable, pero mien-
tras que el trabajador dependiente siempre
estaría sujeto a la potestad de dirección del
empleador, en cualquier momento y con re-
lación a las modalidades de la ejecución, ca-
reciendo de toda autonomía al respecto (7);
el trabajador autónomo si bien recibe direc-
tivas de su cliente al acordarse la prestación
de sus servicios, tiene la libertad de decidir
si las cumple y en su caso cómo lo hace, en
no” en la determinación de cuyos fines no
ha participado, como tampoco en la elec-
ción de los medios orientados a su logro y
cuyo riesgo es naturalmente ajeno, con la
particularidad de que los frutos de su traba-
jo se atribuyen originariamente al emplea-
dor (esta Sala X in re “Andreoli, Osvaldo H.
c. Turismo del Carmen SRL s/ despido”, SD
16.352 del 30/10/2008).
Sentado ello, he de poner de resalto que la
relación entre los remiseros y la agencia po-
see particularidades especiales que conlle-
van a valorar en cada caso concreto los ele-
mentos de juicio aportados al sub lite, a los
fines de desentrañar la verdadera naturaleza
del vínculo que unió a las partes.
Liminarmente, cabe destacar que tras
evaluar la prueba obrante en la causa, la ju-
dicante de grado efectuó una serie de consi-
deraciones que arriban firmes a esta alzada,
a saber: 1) Que no media controversia entre
Lunes 10 de mayo de 2021 | 5
qué tiempo, y bajo qué condiciones porque
es él quien asume los riesgos si su prestación
resulta defectuosa, en cambio, en el otro su-
puesto los riesgos son a cargo del empleador
contratante.
Como bien señala De Diego los elementos
objetivos reunidos en cada caso son los que
nos permitirán identificar el tipo contractual
dependiente o autónomo a aplicar, con base
en el principio de primacía de la realidad (8).
En este caso, el tribunal concluye que
entre el reclamante y la agencia se verifica
una relación propia entre dos empresarios,
donde cada uno es propietario de su propio
emprendimiento. Por un lado, la agencia de
remises que recepta los viajes solicitados por
los clientes, y por el otro, el chofer del rodado
que atiende a esos clientes al transportarlos.
Es una relación en la que el actor, propietario
y conductor de su propio automóvil, se vale
de la infraestructura de la remisería, en tanto
esta le aporta la recepción de las solicitudes
de servicio, la coordinación de las tareas y
el lugar físico para permanecer a la espera
de nuevos viajes, servicios por los cuales la
agencia cobraba una comisión; empero en
ningún momento se dan las notas tipifican-
tes de la existencia de una relación de de-
pendencia.
Reitero que para poder determinar si nos
encontramos en presencia de una relación
laboral, debemos analizar si se dan en la es-
pecie las pautas esenciales para determinar
la existencia de una relación de ese tipo, es
decir, la sujeción de la voluntad del pretenso
trabajador al poder de dirección del emplea-
dor (dependencia jurídica); la enajenación
de la energía de trabajo en favor del emplea-
dor, siendo este quien corra con los riesgos
del negocio (dependencia económica); y el
deber del trabajador de ajustarse a las pautas
e instrucciones de trabajo fijadas por el em-
pleador (dependencia técnica), todos ellos
de manera conjunta.
Retenido lo expuesto, la existencia de la
prestación de servicios en favor de la con-
traparte permite presuponerla existencia de
una relación laboral, empero presumir no
es sinónimo de afirmar, pudiendo ser des-
virtuada la mentada presunción por prueba
producida por la parte demandada. Como
señalé en el título de este trabajo la presun-
ción de la existencia de una relación de de-
pendencia no debe confundirse con la cer-
tidumbre absoluta de su existencia, depen-
diendo en cada caso de las circunstancias
particulares que lleven a confirmar o refutar
esa presunción.
Cita on line: AR/DOC/1309/2021
las partes acerca de que el vehículo utili-
zado por el accionante para llevar a cabo
sus tareas era de su exclusiva propiedad, ni
tampoco en torno a las habilitaciones ad-
ministrativas que debían tramitarse a fin de
desarrollar el servicio de transporte en cues-
tión; 2)  Que los gastos de mantenimiento
del mencionado vehículo (seguros, patente,
combustible, mecánico) y de Nextel eran
abonados por el actor; 3)  Que el 80% de lo
recaudado era para el chofer y el 20% restan-
te, para la demandada.
Asimismo, llega exenta de objeciones la
valoración que, de la prueba testimonial
aportada por la demandada, se llevó a cabo
en la instancia anterior.
Sentado lo expuesto, el recurrente —en lo
sustancial— argumenta que en la especie se
probaron las notas tipificantes de una rela-
ción laboral y objeta el análisis realizado en
el fallo de grado, pues entiende que se han
6 | Lunes 10 de mayo de 2021
omitido valorar los testigos que declararon a
instancias de su parte.
En lo que atañe a la subordinación técnica
y jurídica el quejoso esgrime que la deman-
dada organizaba los viajes a los choferes, fi-
jaba la forma de trabajo, debiéndose ajustar
a los requerimientos empresarios, sin au-
tonomía alguna para cambiar el sistema de
trabajo impuesto. Arguye que la accionada
dirigía y daba instrucciones, las que cumplía
a cambio del pago del sueldo. Así, señala que
le encomendaban viajes, proporcionándole
la dirección y a quien debía transportar. Re-
fiere que los clientes contrataban directa-
mente con la accionada y que a veces pedían
por cierto chofer de su agrado o bien el que
estuviera disponible.
Con relación a ambos extremos el testigo
M. (fs. 257/vta.) declaró que “Las órdenes de
trabajo saben que algunos fines de semana
estaba tanto J. como también a veces podía
estar D. Durante la semana está una herma-
na de ellos que era R. D. P., H. C., N. F., estas
personas eran empleados de ellos. Había
otro, un tal L., R. Estos traslados se los co-
municaban primero por Nextel (...) Normal-
mente por Nextel y si estaban en la oficina
les daban directamente los viajes. No tenían
horario fijo ninguno. Podía ser de lunes a
viernes o podía ser toda la semana. Los días
y horarios lo disponían ellos por la deman-
dada, pero no los obligaban. A veces si y a
veces no se podía cancelar ese viaje, a veces
ellos le daban un viaje y le decían que no es-
taba en condiciones de viajar y ellos decían
que no tenían coches y tenían que hacerlo.
(...) Los gastos corren por cuenta del dueño
del coche. Ellos tenían un taller, pero el tes-
tigo nunca fue allí. No sabe si el actor fue al-
guna vez a ese taller. (...) El testigo aclara que
cuando dijo N. F. era N. M. (...)” (sic).
Sobre las mismas circunstancias y en for-
ma parcialmente discordante con lo decla-
rado por M., el testigo M. (fs. 277/ vta.) ase-
veró “...que la agencia le pasaba los viajes,
destino, horarios, a quien llevábamos. (...)
El mantenimiento del auto, de todo se hacía
cargo el dueño y dice que tenían un taller en
Avellaneda, pero el testigo nunca fue. Dice
el testigo que el actor llevó su auto a este
taller y que allí se lo arreglaban y después
te lo descontaban del sueldo. El horario de
trabajo del actor era de lunes a lunes, fijo no
había nada tenían que estar las 24 hs. Tenían
que ir sábados y domingos, lo sabe porque
como el actor era compañero del testigo
supone que tenían el mismo horario y las
mismas horas. Al actor le daba las órdenes
de trabajo se las daba la agencia, A., A., R. La
facultad de libertad, no tenían (...) era com-
plicado decir que no a un viaje. (...) el taller
la dirección exacta no la sabe... no lo sabe al
nombre del taller. La frecuencia del actor al
taller era frecuente y el testigo fue una sola
vez y como no le gustó (...) sabe que el actor
fue varias veces. Lo sabe porque lo llevó al
actor el testigo (...) Dice el testigo que quiere
aclarar que terminó siendo amigo luego de
terminar como compañero de trabajo” (sic).
Por su lado, P. (fs. 360/ vta.), quien no fue
preciso en la fecha que comenzó a trabajar
y menos aún en la cual dejó de hacerlo, y
en una versión un tanto disímil a la apor-
tada por los restantes deponentes, expre-
só: “...en 2014/2015 empezó a trabajar allí (...)
las tareas del actor y todos los compañeros
era que trabajaban de 7 a 8 de la tarde más o
menos, después quedaban a disposición de
ellos para que le pasen los viajes, laburaban
de lunes a domingos... después de las 7 de la
tarde le pasaban viajes por la radio, por Ne-
xtel, mensajes de texto con la direcciones de
los clientes y el destino donde lo tenían que
llevar (...) Los viajes se los avisaban desde
la oficina, uno era D., la hija del dueño que
era R. o a veces los dueños también estaban.
Cuando no querían hacer un viaje enseguida
los llamaban ellos y los obligaban a hacerlo
sí o sí, los obligaban los dueños o los telefo-
nistas, no podían decirles que no. (...) Cuan-
do no querían hacer algún viaje tomaban
represalias o los echaban o los amenazaban
con despedirlos” (sic).
De los testimonios reseñados se despren-
de que mientras el testigo M. refirió que no
tenían un horario fijo, podía ser de lunes a
viernes o toda la semana, los días y horarios
lo disponía la demandada, pero no los obli-
gaban y a veces podían y otras no cancelar un
viaje; el testigo M. dijo que trabajan de lunes
a lunes, no había nada fijo, tenían que estar
las 24 hs., ir sábados y domingos, y al dar ra-
zón de sus dichos manifestó que “como el
actor era compañero del testigo supone que
tenían el mismo horario y las mismas horas”,
más en ningún momento mencionó haberlo
visto, ni haber coincidido en los mismos días
y horarios, y al referir que “al actor le daba las
órdenes de trabajo se las daba la agencia, A.,
A., R.” omitió indicar cómo lo sabe, quiénes
eran las personas que solo identificó por su
nombre y en qué habrían consistido concre-
tamente las órdenes a las que aludió. Sobre
este último aspecto similar apreciación me-
recen los dichos del Sr. M.
En cuanto a la declaración de P., además
de observar que no da la razón de sus dichos
cuando manifiesta que el actor y todos los
compañeros trabajaban de 7 a 8 de la tarde
más o menos, que después quedaban a dis-
posición para que les pasen los viajes por
Nextel y que trabajaban de lunes a domin-
gos, así como tampoco lo hace adecuada-
mente respecto de los restantes hechos so-
bre los cuales depuso; no resulta armónico
con lo expuesto por los otros testigos. Véase
que señaló que los viajes se los comunicaban
desde la oficina, D., la hija del dueño que era
R. o a veces los dueños también estaban y
nada dijo sobre otras personas que el testigo
M. individualizó como empleados. Asimis-
mo, expuso que “cuando no querían hacer
un viaje enseguida los llamaban ellos y los
obligaban a hacerlo sí o sí, los obligaban los
dueños o los telefonistas, no podían decirles
que no. (...) Cuando no querían hacer algún
viaje tomaban represalias o los echaban o los
amenazaban con despedirlos.”, sin embargo,
aprecio que no explicó cómo le consta que la
situación que describe sucedía también con
el actor, máxime si se tiene en consideración
que no luce refrendada por los otros testi-
monios o elementos de juicio, lo que obsta a
su eficacia convictiva.
En concreto, a mi modo de ver, la prueba
testimonial no permite comprobar que el
reclamante haya estado realmente sometido
a órdenes e instrucciones ni a un régimen
disciplinario. Nótese que ningún testigo
dijo haber presenciado la dación de órdenes
concretas al accionante, ni haber sido pasi-
ble ellos o el actor de algún tipo de sanción.
Más bien se refirieron a los viajes que les
asignaban, con la indicación de los clientes a
transportar, lo que en el contexto delineado
más que a órdenes responde a la distribu-
ción de los viajes a realizar en el marco de
la organización propia de una agencia de
remises.
Cabe señalar que la circunstancia de que
los operadores telefónicos o los dueños de
la remisería le asignaran al accionante los
viajes a ejecutar, le indicaran los clientes a
transportar e incluso que dicha actividad la
desarrollara en una determinada franja ho-
raria, no implica per se que haya prestado
servicios subordinados, sino, simplemente,
la adecuación de su actividad a ciertas re-
glas que la agencia de remises debe observar
para organizar los servicios que brinda a sus
clientes y a tal fin debe conocer con quién
cuenta y en qué horarios.
En este orden de ideas, considero oportu-
no memorar que esta Sala ha tenido opor-
tunidad de expedirse en un caso de aristas
similares al presente, oportunidad en la que
se ha sostenido: “La circunstancia relativa a
que los choferes debieran presentarse por la
mañana en el local de la demandada como
así también el hecho que tuvieran tarifas
determinadas de antemano y sea la pro-
pia demandada la encargada de distribuir
y asignarles los viajes a realizar no implica
existencia de subordinación alguna como
uno de los recaudos esenciales del contra-
to de trabajo, pues la imposición por parte
de la agencia de remises de cierto grado de
organización resulta indispensable para el
cumplimiento del cometido de la empresa.
Ello es así dado que, tal como tiene dicho
la CSJN, la coordinación de horarios para
el ingreso diario del vehículo destinado al
transporte son notas comunes que pueden
encontrarse presentes en toda relación pues
ellas responden al orden propio de toda or-
ganización empresaria (conf. CSJN, fallo del
26/09/1989 en autos: “Giménez, Carlos A.
c. Seven Up Concesiones SA”, pub. en TySS,
1989, p. 870; ver, esta Sala in re “Andreoli, Os-
valdo H. c. Turismo del Carmen SRL s/ des-
pido”, SD 16.352 30/10/2008).
En cuanto a la subordinación económica
el apelante asevera que estaba excluido de
los riesgos de la empresa, pues no recibía
pagos de los clientes, sino que percibía una
remuneración fija mensual a cargo de la de-
mandada e indica que la distribución del
pago en un 80% a cargo del trabajador y un
20% para la agencia era una pantalla. Descri-
be que la modalidad de trabajo era median-
te la entrega de vouchers, para controlar los
viajes y efectuar el posterior pago parte “en
negro” y parte por depósito bancario y seña-
la que la misma era parte del encubrimiento
laboral.
Sobre el tópico advierto que las asevera-
ciones que efectúa el recurrente carecen de
entidad para refutar los argumentos de la
Sra. Juez de grado, quien al respecto afirmó
que “Ningún elemento probatorio corrobo-
ra —en cambio— que hayan mediado pa-
gos “en efectivo”, como fuera postulado por
la parte actora en el libelo inicial, ni mucho
menos que los conceptos percibidos hayan
ascendido a la suma mensual de $35.000.-.
Efectúo la final postulación en tanto de la
información brindada por el BBVA Banco
Francés SA en oportunidad de responder el
oficio cursado, surge que los montos colec-
tados por el accionante en ningún período
alcanzaron el valor que se precisa (v. fs. 205
y anexo reservado por Secretaría). Más aún,
pues, en relación con dicha temática, de
autos desprende otra singularidad de de-
terminante trascendencia al propósito de
dilucidar la contienda. Es posible detectar,
a partir de un minucioso cotejo de los cré-
ditos asignados al accionante por la firma
demandada: a) una pronunciada volatilidad
en las sumas globales que aquel recababa
al término de cada período, cuya variación
mensual oscila entre el 23,32% y el 563%
(ver, en particular, contraste meses de ene-
ro y febrero 2014; agosto y septiembre 2014;
octubre, noviembre y diciembre 2015; abril
y mayo 2016, etc.), b)  la inexistencia —lisa
y llana— de ingresos durante ciertos lapsos
(ver: agosto y septiembre de 2015, marzo de
2016, entre otros).”
Sobre el punto el apelante se limitó a ar-
güir que las variaciones que surgen de la
prueba informativa del Banco Francés esta-
ba dada por la cantidad de horas que traba-
jaba y viajes que realizaba, no obstante, en el
libelo introductorio manifestó que percibía
una remuneración mensual de $35.000.-,
la cual era abonada parcialmente median-
te depósito bancario y el resto en efectivo y
que realizaba labores de lunes a domingo,
sin horario fijo, ya que cuando no estaba en
la agencia esperando los traslados, a través
del teléfono celular le avisaban los viajes que
debía realizar, lo que podía suceder en cual-
quier momento del día. Explicó, también,
que debía estar en la agencia, de lunes a vier-
nes de 8 a 19 hs. (ver fs. 5 vta./6). No obstan-
te, en ningún momento argumentó a lo largo
del relato, como lo hace tardíamente ante
esta alzada, sobre marcadas variaciones en
los montos que percibía mensualmente o
en la ausencia de ingresos en algunos perío-
dos, ni precisó al menos aproximadamente a
cuánto ascendían las sumas que le eran de-
positadas y las que adujo le fueron abonadas
en efectivo. Más aún a fs. 346 del memorial,
al abordar el tema de la subordinación eco-
nómica aseguró que “percibía una suma fija
mensual a cargo de la demandada”, para lue-
go indicar que los testigos daban cuenta que
las remuneraciones tenían un monto varia-
ble, pero mensual (fs. 347 vta.).
Tal como lo señaló la judicante que me
precede, no ha sido probada la modalidad de
pago en efectivo, ya que el testigo M. expre-
só que no sabe cuánto ganaba el actor y que
cobraba en forma quincenal porque todos
cobraban igual; P. dijo que cobraban cada
quince días por depósito bancario e indicó
que “cree” que ganaban todos más o menos
igual entre 30 y 40 mil pesos. Finalmente, M.
manifestó “Calcula que le pagaban al actor
de la misma manera que al testigo que era a
través de una cuenta bancaria o cuenta suel-
do, depositaban la plata, te pagaban en che-
que o efectivo en la oficina...” (ver fs. 277), es
decir, no sabe cómo cobraba el actor ya que
“calcula” que igual y da cuenta de pagos con
cheque, modalidad que en la demanda ni si-
quiera se mencionó.
Otra cuestión que amerita destacarse es
que los deponentes fueron contestes en que
lo recaudado por los viajes se distribuía 20%
para la agencia en concepto de comisión y
80% para el remisero, circunstancia que re-
sulta incongruente con el relato del escrito
inicial en el cual Mariano afirmó que perci-
bía un salario de $35.000, sin referencia algu-
na a la distribución en porcentajes aludida
por los testigos.
Análoga situación se advierte con rela-
ción los arreglos mecánicos del vehículo de
su propiedad, ya que según lo aseverado al
demandar los gastos de reparación y mante-
nimiento eran abonados por la demandada,
por ello le imponían llevar el auto a un taller
mecánico elegido por aquella (ver fs. 7).
En torno al tópico en cuestión, en forma
antagónica a la versión del actor, el testigo M.
expresó: “Los gastos corren por cuenta del
dueño del coche. Ellos tenían un taller, pero
el testigo nunca fue allí. No sabe si el actor
fue alguna vez a ese taller. (...) los gastos los
afrontan los conductores, los dueños de los
vehículos. Los gastos son de combustible, de
gomas, seguro, patente, rotura que podía te-
ner en cuanto al motor, choque” (sic).
Por su parte, el testigo M. incurrió en
contradicciones que fueron puestas de re-
lieve por la magistrada “a quo” y la condu-
jo, sumado a que reconoció ser “amigo” del
actor, a restarle toda eficacia convictiva. En
efecto, al comienzo de su declaración refi-
rió “El mantenimiento del auto, de todo se
hacía cargo el dueño y dice que tenían un
taller en Avellaneda, pero el testigo nun-
ca fue. Dice el testigo que el actor llevó su
auto a este taller y que allí se lo arreglaban
y después te lo descontaban (...) el taller
la dirección exacta no la sabe... no lo sabe
al nombre del taller. Más adelante el de-
ponente sobre el mismo asunto dijo: “La
frecuencia del actor al taller era frecuente
y el testigo fue una sola vez y como no le
gustó (...) sabe que el actor fue varias veces.
Lo sabe porque lo llevó al actor el testigo
(...) Dice el testigo que quiere aclarar que
terminó siendo amigo luego de terminar
como compañero de trabajo” (sic).
Finalmente, P. expresó: “Los gastos de los
autos se hacían cargo ellos. Los gastos de
auto eran el cambio de cubierta y arreglos
varios. Si tenían algún problema para arre-
glar tenían un mecánico y después se los
descontaban, el taller no se acuerda donde

quedaba. No sabe si el actor lo llevó al taller
en algún momento” (sic).
Valorada la prueba testimonial preceden-
temente reseñada, a la luz de las reglas de la
sana crítica (art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación y 90 LO) estimo que no resulta
concluyente ni reviste eficacia suasoria para
concluir sin hesitación que hayan existido
las condiciones típicas de una relación de-
pendiente. Así lo entiendo no solo por las
discordancias que se verifican entre las de-
claraciones entre sí, sino también con los
hechos relatados al inicio. Sin perjuicio de
ello, el análisis integral de la totalidad de los
testimonios aportados en autos, además de
corroborar que el automotor que manejaba
el actor era de su propiedad, dan cuenta de
que obtenía por los servicios prestados a los
clientes transportados el 80% de lo recauda-
do y asumía la cobertura de todos los gastos
inherentes al mantenimiento y funciona-
miento del vehículo de su titularidad.
Lo hasta aquí expuesto no permite vislum-
brar con nitidez que se configure la típica
nota de ajenidad que caracteriza a toda re-
lación dependiente, ya que el accionante co-
rría con los riesgos económicos propios de
su actividad y obtenía un elevado porcentual
de lo recaudado, precisamente, porque cu-
bría de ese modo no solo la retribución de su
actividad personal sino también los costos
de mantenimiento y funcionamiento de su
propio vehículo, lo no que permite suponer
que haya enajenado los frutos de su trabajo a
favor del agenciero, nota esta (la pérdida del
derecho a quedarse con los frutos del traba-
jo) que resulta, a mi modo de ver, medular
para definir el trabajo por cuenta ajena.
La circunstancia antedicha fue advertida
por la sentenciante de la anterior instancia,
al observar una marcada fluctuación de los
ingresos obtenidos por el actor e incluso la
ausencia de ingresos en ciertos períodos, la
que evaluó como un factor contrapuesto a un
vínculo dependiente, cuya naturaleza exige
que el trabajador cuente con una razonable
previsión respecto de los haberes que percibi-
rá como contraprestación de sus servicios, que
Jurisprudencia
Compra de divisas
Medida cautelar destinada a suspender
los efectos de las Comunicaciones A6770,
A7001, 7030 y sus modificatorias del Banco
Central de la República Argentina y a permi-
tir la adquisición de dólares para cumplir con
obligaciones contractuales. Rechazo.
1. - La medida cautelar destinada a suspen-
der los efectos de las Comunicaciones
A6770, A7001, 7030 y sus modificatorias
del Banco Central de la República Argen-
tina y a permitir la adquisición de dólares
para cumplir con obligaciones contrac-
tuales debe rechazarse, pues no es sufi-
ciente destacar el monto de la deuda y la
circunstancia de que la falta de pago del
capital conlleva el devengamiento de in-
tereses; pues el recurrente no explicó de
qué manera resultaría en la actualidad
imposible continuar con el abono de los
referidos accesorios previstos en el con-
trato, y que lleva a cabo como condición
de vigencia de las prórrogas que habría
otorgado el acreedor hipotecario, según
la documentación que agregó al escrito
de inicio.
2. - La resolución en crisis no aparece des-
virtuada por las críticas efectuadas en el
memorial de agravios, pues, en virtud de
la naturaleza de las cuestiones plantea-
das, se evidencia que para determinar la
le permita una auténtica proyección de forma
de vida (ver fallo, fs. 336 y vta.).
No desvirtúa lo expuesto, que el servi-
cio de autos de remises se efectúe a través
de agencias que operan como proveedo-
ras de clientes (para lo cual debe tener un
local habilitado, recepcionar los pedidos y
diagramar los viajes), lo cierto es que no se
verifica entre el reclamante y la agencia una
vinculación de carácter dependiente, sino
una relación en la que el actor, propietario y
conductor de su automóvil, se valió de la in-
fraestructura de la remisería, en tanto esta le
aportó la recepción de las solicitudes de ser-
vicio, la coordinación de las tareas y el lugar
físico para permanecer a la espera de nuevos
viajes, servicios estos por los que percibió la
agencia el 20% de lo recaudado.
Tampoco controvierte lo hasta aquí seña-
lado —ni reviste la importancia y alcance
que pretende otorgarle el recurrente— que
el testigo B. (fs. 258/259), quien dijo ser em-
pleado de una empresa cliente de la agencia
de remises, explicara que al finalizar el viaje
firmaba un voucher, pues de ello no se coli-
ge necesariamente que ese sistema utilizado
para facturar los viajes concretados haya for-
mado parte —como refiere el actor— de una
modalidad de encubrimiento laboral.
Es igualmente inatendible la crítica diri-
gida a cuestionar la decisión de la magis-
trada de grado en cuanto sostuvo que la
relación no era “intuitu personae”, pues no
se refirió, como equívocamente interpretó
el quejoso, a la relación de los clientes que
eran asignados a cada chofer en particular
(ver fs. 346 del memorial), sino a uno de los
caracteres inherentes al contrato de traba-
jo, e imprescindible para su configuración,
esto es a la prestación de una actividad de
carácter infungible y personal (arts. 21 y 37
de la LCT). En efecto, los testigos C. (fs. 261
y vta.) y S. (276 y vta.) aludieron a la prerro-
gativa de los propietarios de los vehículos
que operaban con la firma de designar otro
chofer que condujera el rodado, no obstan-
te, tal extremo no ha sido corroborado en el
caso del actor.
verosimilitud del derecho invocado, ne-
cesariamente habría que avanzar sobre
los presupuestos sustanciales de la pre-
tensión que están relacionados con las
circunstancias particulares que rodean
el negocio jurídico celebrado por el de-
mandante; en especial, aquellas moda-
lidades y alternativas suscitadas, que el
BCRA invoca y que, a su criterio, impo-
sibilitan encuadrar el caso en alguno de
los supuestos de excepción que permi-
ten el acceso al Mercado Único y Libre de
Cambios (MULC); lo que implicaría la ne-
cesidad de expedirse sobre el fondo del
conflicto sin un ámbito de conocimiento
adecuado.
3. - Para que proceda la medida cautelar
peticionada en supuestos como el de
autos, es menester acreditar la confi-
guración de un supuesto de manifiesta
arbitrariedad del acto; lo que no pue-
de tenerse por cumplido en este es-
tado de las actuaciones, en el que no
corresponde examinar si las concretas
circunstancias de la obligación involu-
crada concernientes a un negocio entre
particulares, cuyo vencimiento habría
sido prorrogado en tres oportunidades
mediante documento privado, pueden
ser subsumidas en la excepción que
habilita el acceso al mercado de cam-
bios en los términos de la Comunica-
ción  A6770.
En virtud de todas consideraciones efec-
tuadas precedentemente, si bien la mera
circunstancia de que el accionante haya uti-
lizado un elemento de su propiedad para la
prestación de servicios a favor de un tercero
no define por sí sola el carácter autónomo del
vínculo, concuerdo con el análisis efectuado
por la Sra. Juez de grado en la medida en que
las frágiles notas de dependencia que —des-
de una hipótesis favorable al actor— podrían
divisarse en el particular vínculo entablado
entre aquel y la agencia, se ven difumina-
das por otros factores que prevalecen sobre
aquellas y obstaculizan su encuadre como
un vínculo de carácter subordinado.
Consecuentemente, cabe tener por des-
virtuada la presunción que genera el art. 23
LCT, lo que obsta al progreso de la acción in-
tentada y conduce a proponer la confirmato-
ria del fallo de grado.
De acuerdo con la solución adoptada re-
sulta abstracto el tratamiento del agravio
planteado por el quejoso en relación a la res-
ponsabilidad de los codemandados Javier
Leonardo Di Pace y Ariel Andrés Di Pace.
En relación a las demás alegaciones del
memorial recursivo formuladas por el re-
clamante, tengo en cuenta que es jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que no resulta necesario seguir a
las partes en todas y cada una de sus argu-
mentaciones, bastando hacerse cargo de las
que resulten conducentes para la decisión
del litigio (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132;
280:320) y, con tal base, no las encuentro
eficaces para rebatir la valoración realizada
precedentemente.
III. En cuanto a la manera en que fueron
impuestas las costas y a los honorarios regu-
lados a los profesionales intervinientes, co-
rresponde mantener lo decidido en primera
instancia por resultar ajustada a la forma
en que se ha resuelto la cuestión debatida
y por considerar razonables los estipendios
fijados a los profesionales actuantes en aten-
ción al mérito, importancia y extensión de
las labores cumplidas (conf. arts. 68 Cód.
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala
II, 23/04/2021. – Fernández, Hugo Ja-
vier c. EN - BCRA y otro s/ Medida cautelar
(Autónoma).
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/10777/2021]
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 23 de
2021.
Considerando: I. Que el Sr. Juez de pri-
mera instancia mediante la resolución del
02/03/2020 desestimó la medida cautelar
peticionada por la actora a fin que se dispon-
ga la suspensión de los efectos de las Comu-
nicaciones A6770, A7001, 7030 y sus modifi-
catorias, del Banco Central de la República
Argentina, y se obligue a dicha entidad y al
Banco Itaú, a llevar adelante la operación de
cambio de divisas, que le permita adquirir
los dólares necesarios para cumplir sus obli-
gaciones contractuales, sin requerir mayores
requisitos que la tenencia de los pesos sufi-
cientes.
En sustento de su decisión, resaltó que el
derecho que la parte actora invoca no apare-
ce prima facie verosímil. Ello es así, en razón
de que el análisis —aún preliminar— de la
materia aquí debatida excede ostensible-
mente el reducido marco cognitivo de un
proceso cautelar y requiere de un ámbito de
mayor debate y prueba, que resulta propio
Lunes 10 de mayo de 2021 | 7
Proc. Civ. y Com. de la Nación; 38 LO y conc.
ley arancelaria).
IV. Las costas de esta instancia sugiero impo-
nerlas en el orden causado, pues el actor pudo
considerarse con mejor derecho a reclamar
como lo hizo en atención a las particularida-
des de la cuestión debatida (art. 68 Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación), regulándose los ho-
norarios de los profesionales intervinientes
por la parte actora y los codemandados en el
30%, a cada uno, de lo que les corresponda
percibir por su actuación en la instancia ante-
rior (art. 38 LO, y conc. ley arancelaria).
V. Por todo ello, de prosperar mi voto, co-
rrespondería: 1) Confirmar la sentencia ape-
lada en todo lo que ha sido materia de recur-
so y agravios; 2) Imponer las costas de alzada
en el orden causado (art. 68 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación); 3) Regular los ho-
norarios de alzada para la representación
letrada del actor y de los codemandados en
el 30%, a cada uno, de lo que les correspon-
da percibir por su actuación en la instancia
anterior (art. 38 LO y conc. ley arancelaria).
El doctor Ambesi dijo:
Por compartir los fundamentos del voto
precedente, adhiero al mismo.
El doctor Daniel E. Stortini no vota
(art. 125 LO).
Por lo que resulta del acuerdo que antece-
de, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sen-
tencia apelada en todo lo que ha sido materia
de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de
alzada en el orden causado (art. 68 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) Regular los
honorarios de alzada para la representación
letrada del actor y de los codemandados en
el 30%, a cada uno, de lo que les correspon-
da percibir por su actuación en la instancia
anterior (art. 38 LO y conc. ley arancelaria);
4) Cópiese, regístrese, notifíquese, oportuna-
mente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1
de la ley 26.856 y con la acordada de la CSJN
Nº 15/2013 y devuélvase. — Gregorio Corach.
— Leonardo J. Ambesi.
de la acción ordinaria de inconstitucionali-
dad que el actor afirma que oportunamente
promoverá.
En tal sentido, destacó que la cuestión
planteada en autos no solo involucra el exa-
men de las distintas normas invocadas, sino
también el análisis de las circunstancias
particulares que rodean el negocio jurídico
celebrado por el demandante; en especial,
aquellas que el BCRA invoca y que, a su cri-
terio, imposibilitan encuadrar el caso en al-
guno de los supuestos de excepción que per-
miten el acceso al Mercado Único y Libre de
Cambios (MULC).
Añadió que de acuerdo a cómo se confi-
gura el caso, no se advierte la inobservancia
clara e incontestable de un deber jurídico,
concreto y específico a cargo de la autori-
dad pública demandada (conf. art. 14 de la
ley 26.854).
Por ello, y dado que resulta necesaria la
configuración de todos los recaudos para la
procedencia de la tutela preventiva, decidió
rechazar la tutela peticionada.
II. Que contra esa decisión el 09/03/2021
interpuso la actora recurso de apelación.
En el Memorial expresa, como primer
agravio, que la resolución en crisis, en su
considerando Nº III recae en un error de
8 | Lunes 10 de mayo de 2021
razonamiento, ya que no toma en cuenta la
concurrencia de los recaudos reunidos en la
demanda para procedencia de las medidas
cautelares (v.gr., la verosimilitud en el dere-
cho y el peligro en la demora).
Sostiene que el Sr. Juez resuelve, sin pro-
fundizar mediante citas de doctrina, ni con
argumentaciones propias, solo tomando en
cuenta el informe producido por el Banco
Central de la República Argentina, expo-
niendo que el sistema legal ofrece una solu-
ción a la situación de su parte, en el art. 765
del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
De ello se sigue, dice, que no han sido to-
mados en cuenta los argumentos expuestos
en el escrito de inicio, en el cual se ha desta-
cado que en el contrato que diera origen a la
obligación se ha renunciado expresamente
al art. 765 Cód. Civ. y Com. de la Nación, por
ende la resolución se aparta de la autonomía
de la voluntad consagrada en los contratos
privados entre partes.
Resalta que el perjuicio invocado no solo
se encuentra acreditado, sino que también
detallado y pormenorizado. A lo que añade,
“no resiste análisis alguno, no considerar
que dilatar una deuda en dólares, suma inte-
reses y estos repercuten en el requerimiento
de mayores divisas para hacer frente al com-
promiso comercial, dando como resultado
indirecto un perjuicio mayor para el Estado
nacional, contrario al espíritu del dictado de
las resoluciones atacadas”.
Como segundo agravio expresa que la de-
cisión no se basa en la solicitud que ha rea-
lizado, y reduce su análisis a los informes de
las demandas. Al respecto, alega, la resolu-
ción remarca argumentos vertidos por una
de las demandadas BCRA, para considerar
la inexistencia del peligro en la demora que
habilita el reclamo, haciendo referencia a
lo señalado por el BCRA, cuando este hace
mención a que la situación descripta no en-
cuadra dentro de las excepciones que expo-
nen las comunicaciones mencionadas en la
demanda.
Afirma que está claro que la demandada
intenta hacer valer la prórroga de un ven-
cimiento como un nuevo acto jurídico, con
la finalidad de que ello torne inaplicable las
excepciones que consagran las comunica-
ciones del BCRA en cuanto lo habilitarían a
acceder al mercado cambiario al vencimien-
to de su obligación instrumentada en me-
diante escritura pública.
Insiste en que el Magistrado de grado, re-
suelve solamente tomando en cuenta los in-
formes vertidos por la demandada y arrastra
un error de derecho cometido en el informe
del BCRA respecto a que, al tratarse de un con-
trato prorrogado y estas prórrogas instrumen-
tadas en instrumentos privados, entiende que
se desintegra el contrato principal, siendo este
un palmario error, ya que la prórroga no es otra
cosa que una obligación accesoria.
Por otra parte, expresa que el informe pro-
ducido de la demandada —único tema de-
cidendum para la sentencia— que el a quo
toma en cuenta para su decisión, argumenta
que la actora “nunca estuvo intimada al pago
ni padeció el rechazo del pago en pesos,
pese a lo acordado con su acreedor”. Nueva-
mente un hecho que, según aduce, carece de
realidad ya que, de los argumentos vertidos
en la demanda, de los informes realizados
por la demandada y de la documentación
adjuntada se demuestra que la actora estuvo
intimada al pago y, por esa razón, tuvo que
pedir una prórroga de pago.
Por último, señala que su parte no discute
las potestades públicas del BCRA, sino que
cuestiona la interpretación dada a las excep-
ciones que habilitan el acceso al mercado de
cambios e implican la negativa a la opera-
ción que pretende llevar adelante.
A lo que añade que, la administración pre-
tende con una Comunicación del BCRA, de-
jar de lado la autonomía de la voluntad, es
decir, un derecho con protección constitu-
cional. Y, al hacerlo, también desvirtúa otra
comunicación del propio BCRA, la 6869, que
expresamente autoriza la operación.
En ese sentido, sostiene que la arbitrarie-
dad es palmaria, y con ello, la evidencia de
la verosimilitud en el derecho. Sin embargo,
manifiesta que nada de esto fue ni siquiera
considerado por la sentencia, y, por tanto,
debe ser inmediatamente revocada.
Finalmente, formuló reserva del caso fe-
deral.
III. Que conviene recordar de la compul-
sa del escrito de inicio surge que el actor ha
solicitado el dictado de una medida cautelar
que disponga la suspensión —respecto de la
actora— de los efectos de las Comunicacio-
nes A6770, A7001, 7030, 7106 y sus modifi-
catorias del Banco Central de la República
Argentina, y que obligue, a dicha entidad, y
al Banco Itaú a llevar adelante la operación
de cambio de divisas, para permitir al actor
adquirir los dólares necesarios para cumplir
sus obligaciones contractuales, sin requerir
mayores requisitos que la tenencia de los pe-
sos necesarios.
Explicó que, conforme surge de la escritu-
ra 198, registro notarial 1030, de fecha 20 de
diciembre de 2017, que el actor se ha cons-
tituido como deudor hipotecario, respecto
de la firma Inversora Callao SRL, con CUIT
30-70966594-0 con la firma de contrato de
mutuo, en Dólares Estadounidenses, como
moneda compulsiva e irremplazable de
pago. Aclaró que el contrato establece, un
solo pago a los doce meses corridos conta-
dos desde la firma, con un servicio de interés
del uno por ciento mensual, pagadero por
mes vencido, desde el 20 de enero del año
2017, y hasta la efectiva cancelación de la
obligación.
Resaltó que el capital para devolver en el
único pago es de dólares estadounidenses
billetes trescientos cuarenta mil, con una
cláusula expresa (décimo sexta) de renun-
cia a la invocación del art. 765 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación y de sujetarse de forma
expresa (amparándose por el principio de
la autonomía que rige los contratos entre
partes), al art. 766 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación.
Precisó que ha venido abonando los ser-
vicios mensuales de interés y ha tenido que
dilatar el pago del capital, de manera docu-
mentada en tres oportunidades consecuti-
vas 2017, 2018 y 2019, debiendo abonar los
intereses mensuales, también en dólares.
Por ello afirma que debe adquirir tres-
cientos cuarenta mil dólares estadouniden-
ses (U$S 340.000) lo que se le ha impedido,
aduciendo a determinadas comunicaciones
del BCRA, y los impedimentos que ellas con-
llevan para la liquidación del total de la hi-
poteca.
Esto representa, un gasto excesivo e injus-
tificado, que, en una situación crítica como
la que vive Argentina, bien podría obligarlo
hasta a perder el bien inmueble objeto de la
hipoteca, ya que vale destacar que pesa so-
bre dicho contrato una garantía real de hipo-
teca sobre su propia vivienda, habitada y de
uso familiar, la cual se encuentra lejos de ser
un bien de lujo.
Afirma que en este caso no hay posibili-
dad de pago en cuotas ya que la cancelación
debe ser efectuada en un único abono por la
totalidad de la suma. Y dada su constitución,
que es de fecha anterior a la de corte de la
Comunicación A 6869, entiende que debe
subsumirse el caso en la excepción que ha-
bilita el acceso al mercado de cambios.
IV. Que sentados los términos en que fue
promovida la acción, y teniendo en cuenta
los agravios expuestos, corresponde efectuar
las siguientes consideraciones.
Al desestimar la medida pretendida, la re-
solución en crisis destacó el limitado marco
de conocimiento de la vía elegida, a la vez
que señaló que la actora ha manifestado
que perseguirá la declaración de inconstitu-
cionalidad mediante un proceso de conoci-
miento (ver consid. IV.1 segundo párrafo).
Sobre el punto, debe señalarse que las me-
didas cautelares tienen como objeto que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende obtener a través del proceso, pier-
da virtualidad o eficacia durante el tiempo
que va desde la iniciación hasta el dictado
del pronunciamiento y el cumplimiento de
la sentencia definitiva.
En ese orden, debe precisarse que la fina-
lidad de la petición cautelar consiste en ase-
gurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un proceso de conocimiento
y que la fundamentación de la pretensión
que constituye su objeto no depende de un
abordaje exhaustivo y profundo de la mate-
ria controvertida en el trámite principal, sino
de un análisis de mera probabilidad acerca
de la existencia del derecho discutido.
Ello es lo que permite que el juzgador se
expida sin necesidad de efectuar un estu-
dio acabado de las distintas circunstancias
que rodean toda relación jurídica, pues si
estuviese obligado a extenderse en conside-
raciones al respecto, peligraría la carga que
pesa sobre él de no prejuzgar (CSJN, Fallos:
330:3126).
Es que, como resulta de la naturaleza de
las medidas cautelares, ellas no exigen de los
magistrados el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino solo
de su verosimilitud. Es más, el juicio de ver-
dad en esta materia se encuentra en oposi-
ción a la finalidad del instituto cautelar, que
no es otra que atender a aquello que no ex-
cede del marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN,
Fallos: 306:2060).
Con ajuste a las pautas expuestas, la reso-
lución en crisis no aparece desvirtuada por
las críticas efectuadas en el memorial de
agravios, pues, en virtud de la naturaleza de
las cuestiones planteadas se evidencia que
para determinar la verosimilitud del derecho
invocado, necesariamente habría que avan-
zar sobre los presupuestos sustanciales de la
pretensión, que como ha señalado el a quo,
están relacionados con las circunstancias
particulares que rodean el negocio jurídico
celebrado por el demandante; en especial,
aquellas modalidades y alternativas suscita-
das, que el BCRA invoca y que, a su criterio,
imposibilitan encuadrar el caso en alguno
de los supuestos de excepción que permiten
el acceso al Mercado Único y Libre de Cam-
bios (MULC); lo que implicaría la necesidad
de expedirse sobre el fondo del conflicto sin
un ámbito de conocimiento adecuado (con-
fr. arg. Sala, in re: “Sauma SRL. Incidente
Med. c. AFIP (DGI) s/ DGI”, del 21/06/2001,
Expte. Nº 9528/200; Sala III, in re: “Amerilab
SA c. EN (Mº Hacienda y Finanzas Públicas
- Secretaría de Comercio y otro s/ conoci-
miento”, del 6/6/1 y, en igual sentido, CSJN,
Fallos: 335:144 y 335:1213, entre otros).
V. Que, asimismo, debe recordarse que,
cuando la medida cautelar se intenta contra
una ley o un acto de la administración públi-
ca, es menester que se acredite prima facie,
y sin que esto suponga un prejuzgamiento
sobre la solución de fondo, la manifiesta ar-
bitrariedad de la norma o del acto atacado,
dado el rigor con que debe apreciarse la con-
currencia de los dos supuestos que la tornan
admisible. Y ello es así, en mérito a la pre-
sunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria
que caracteriza el actuar de los poderes del
Estado, razón por la cual, en principio, los
recursos y acciones mediante las que se dis-
cute su validez no suspenden su ejecución
(confr. esta Sala, Expte. Nº 9528/2001 “Sau-
ma SRL - inc. med. c. AFIP (DGI) marzo 96 s/
DGI”, sentencia del 21/06/2001 y, asimismo,
causa Nº 27.075/2012 “Repsol Butano SA c.
EN - PEN - Ley Nº 26.741 - Decretos Nº 530 -
557 y 732/2012 s/ proceso de conocimiento”,
sentencia de fecha 04/04/2012).
Desde esta perspectiva, para que proce-
da la medida cautelar peticionada en su-
puestos como el de autos es menester que
el peticionario acredita la configuración de
un supuesto de manifiesta arbitrariedad del
acto recurrido o la violación de la ley para
hacer caer la presunción de legalidad con la
que cuentan los actos del poder público; lo
que en el caso, como se viene diciendo no
puede tenerse por cumplido en este estado
preliminar de las actuaciones, en el que no
corresponde examinar si las concretas cir-
cunstancias de la obligación involucrada,
concernientes a un negocio entre particu-
lares cuyo vencimiento habría sido prorro-
gado en tres oportunidades mediante do-
cumento privado (que por lo mismo carece
de fecha cierta y consiguiente oponibilidad
frente a terceros), puede ser subsumido en la
excepción que habilita el acceso al mercado
de cambios en los términos de la Comunica-
ción “A” 6770 del 01/09/2019 que establece:
“Para las obligaciones en moneda extranjera
entre residentes instrumentada mediante
registros o escrituras públicas al 30/08/2019,
se podrá acceder a su vencimiento”.
En tales condiciones, y con ajuste a las
pautas que fueron expuestas, no se advierte
que en el pronunciamiento incurrido se hu-
biera incurrido en un evidente error o afec-
tación del derecho de defensa de la recu-
rrente por no considerar ni los argumentos
ni la documental aportada por la parte.
VI. Que tampoco se advierte una ostensi-
ble presencia de peligro inminente e irrepa-
rable en la demora que justifique una apre-
ciación menos rigurosa de la exigencia de la
verosimilitud del derecho (en este sentido
esta Sala Expte. Nº 82.019/2018, “Radiac So-
luciones SRL”, 02/05/2019).
En efecto, con respecto al segundo recau-
do de admisibilidad de la medida cautelar
cabe recordar que, para acceder a cualquier
medida precautoria debe evidenciarse fe-
hacientemente el peligro en la demora que
la justifique, “el que debe ser juzgado de
acuerdo a un juicio objetivo o derivar de he-
chos que puedan ser apreciados incluso por
terceros (Fallos: 314:711; 317:978; 319:1325;
321:695 y 2278; 323:337 y 1849); ese presu-
puesto es aún más exigible cuando el objeto
de la medida que se solicita coincide con la
petición de fondo, en tanto su concesión im-
plicaría desnaturalizar la finalidad asegura-
tiva que inspira el instituto cautelar, cuando
no existan circunstancias que justifiquen un
adelanto de jurisdicción.
Sobre el punto cabe señalar que no re-
sulta suficiente, como pretende la actora,
destacar el monto de la deuda que pretende
cancelar y la circunstancia de que la falta de
pago del capital conlleva el devengamiento
de intereses; pues en cuanto aquí importa,
el recurrente no ha explicado de qué manera
resultaría en la actualidad imposible conti-
nuar con el abono de los referidos accesorios
previstos en el contrato, y que lleva a cabo
como condición de vigencia de las prórrogas
que habría otorgado el acreedor hipotecario,
según la documentación que agregó al escri-
to de inicio.
A esta altura conviene recordar que, la via-
bilidad de la medida exige la presencia de
ambos recaudos previstos en el art. 230 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (verosi-
militud del derecho y peligro en la demora)

por lo que, sin perjuicio de la apreciación en
torno al modo e intensidad en que pueden
presentarse en cada supuesto en particular,
la ausencia de uno de ellos impide el dictado
de la cautelar (ver esta Sala, en otra integra-
ción in re “Unión de Usuarios y Consumido-
res - inc. med. c. EN - SCI Resol. 175/07 - SCT
- Resol. 9/04 s/ proceso de conocimiento”,
del 18/02/2008; y en su anterior composi-
ción in re “Refosco José - inc. med. (28-V-10)
c. EN - Mº Justicia RENAR - Resol. 1992/09 s/
proceso de conocimiento”, del 22/02/2011; y
en su actual integración, en los autos “The
House Group SA c. EN - AFIP-DGI - Resol.
167/11 s/ Dirección General Impositiva”,
Expte. Nº 9994/2012, del 12/08/2014 entre
otros).
Como corolario de todo lo expuesto, resul-
ta claro que en el caso no se hallan reunidos
los recaudos que justifican admitir la medi-
da cautelar peticionada por la actora, extre-
mo que sella la suerte de su apelación.
Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:
Desestimar el recurso de apelación inter-
puesto por la parte actora y confirmar la reso-
lución apelada, con costas (art. 69 Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación). Regístrese, notifí-
quese y devuélvase. — José L. López Castiñei-
ra. — Luis M. Márquez. — María C. Caputi.
Peatón embestido
Fallecimiento. Responsabilidad objetiva.
Sobreseimiento en sede penal. Prueba peri-
cial. Daño moral padecido por el hermano de
la víctima.
1. - Al estar en juego un factor de atribución
objetivo, no pesa sobre la parte actora la
carga de demostrar la culpabilidad del
agente dañoso, sino que es la deman-
dada quien, para eximirse de responsa-
bilidad, debe probar la ruptura del nexo
causal, esto es, la culpa de la víctima o la
de un tercero por el que no debe respon-
der civilmente o por ser un caso fortuito.
Por otra parte, en el caso, la víctima efec-
tuó el cruce por la esquina como indica el
art. 38 de la ley 24.449.
2. - Nada obsta a la procedencia del reclamo
que el conductor demandado haya sido
sobreseído en sede penal.
3. - El art. 64 de la ley 24.449 presume res-
ponsable de un accidente al que carecía
de prioridad de paso o cometió una infrac-
ción relacionada con su causa, sin perjui-
cio de la responsabilidad que pueda co-
rresponderles a los que, aun respetando
las disposiciones, pudiendo haberlo evita-
do voluntariamente, no lo hicieron.
4. - A pesar de que en nuestro sistema el pe-
ritaje no reviste el carácter de prueba le-
gal, si el experto es una persona especial-
mente calificada por su saber específico y
se desempeña como auxiliar judicial dis-
tinto de las partes, la prudencia aconse-
ja aceptar los resultados a los que haya
llegado, en tanto no adolezca de errores
manifiestos o no resulte contrariado por
otra probanza de igual o parejo tenor.
5. - En relación con el requerimiento del her-
mano de la víctima, no puede dudarse de
que la repentina muerte de una adoles-
cente de dieciséis años en un accidente
de tránsito ha provocado un ostensible
daño moral a su hermano de doce años
que vivía con ella, aun cuando no sea su
heredero forzoso, como dice la letra del
(1) Fallos: 321:3519; CNCiv., esta Sala, L.468.763, del
16/02/2007 y sus citas
(2) Fallos: 319:2336; 325:1787; 326:3096; 331:2603;
M31-XXXVII Molina Alejandro A. c. Provincia de Santa Fe
del 20/12/2011.
art. 1078 del Código Civil. Negar la exis-
tencia de un perjuicio extrapatrimonial
jurídicamente relevante importaría con-
trariar el derecho a la reparación de ran-
go constitucional.
6. - No parece sostenible que pueda admitir-
se el resarcimiento por daño moral en la
muerte provocada de una mascota o por
filtraciones o humedades en un edificio y
no así el generado por el fallecimiento de
una hermana con la que se vivía.
CNCiv., sala G, 21/04/2021. - C. S. S. y otros
c. M. N. S.A. y otros s/ Daños y perjuicios.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/9218/2021]
Costas
Se imponen a la demandada vencida.
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 21 de
2021.
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Carran-
za Casares dijo:
I. La sentencia
El 14 de abril de 2005, cerca de las 19, en
la intersección de las calles Virrey Vértiz y
Echeverría de esta ciudad, el colectivo Mer-
cedes Benz ... de la línea ... de M. N. SA, con-
ducido por H. M. V. embistió a E. S., a raíz de
lo cual al poco tiempo falleció.
Sus padres C. S. S. y W. W. H., junto con
su hermano, entonces menor de edad, M. S.,
promovieron el presente juicio en el que se
dictó la sentencia que condenó al conductor
y a la empresa de transporte mencionados
al pago de $567.300 al primero, $567.300 a la
segunda y $288.600 al tercero, todo ello más
intereses y costas.
II. El recurso
El fallo fue apelado por la sociedad de-
mandada que presentó su memorial a
fs. 632/634, cuyo traslado fue contestado a
fs. 636/637.
Cuestiona la responsabilidad atribuida al
expresar que no se probó la conducta culposa
de su parte, que el chofer fue sobreseído en la
causa penal y que la aparición de la peatona
fue imprevista; la incapacidad psíquica de los
progenitores por considerarla reversible con
el tratamiento; y el daño moral reconocido al
hermano por no estar probado y no estar él
legitimado para reclamarlo.
III. Ley aplicable
Aclaro, ante todo, en relación a este proceso
que ha insumido una larga tramitación, que
en razón de la fecha en la que tuvieron lugar
los hechos fundamento del reclamo, no co-
rresponde la aplicación retroactiva de la nor-
mativa de fondo del nuevo Cód. Civ. y Com. de
la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3
del Cód. Civil), sin que se advierta, ni menos
aún se haya demostrado, que la aplicación de
las nuevas disposiciones pudiesen conducir a
un resultado diverso al arribado.
IV. La responsabilidad
El pronunciamiento ha encuadrado co-
rrectamente el presente en el supuesto de la
(3) Fallos: 308:1160 y 1118; 320:1996; 325:11 y art. 1717
del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
(4) CNCiv. esta Sala en L.618.970 del 26/06/2013 y
sus citas.
(5) CNCiv., esta Sala, L. 468.763, del 16/02/2007;
parte final del segundo párrafo del art. 1113
del Cód. Civil (ver arts. 1753, 1757 y 1758 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación). Por lo tanto,
al estar en juego un factor de atribución ob-
jetivo, no pesa sobre la parte actora la carga
de demostrar la culpabilidad del agente da-
ñoso, sino que es la demandada quien, para
eximirse de responsabilidad, debe probar
la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa
de la víctima o la de un tercero por el que no
debe responder civilmente o el caso fortui-
to (1).
La apelante aduce que el chofer fue sobre-
seído en el proceso criminal y que esta deci-
sión hace cosa juzgada.
Ante todo, destaco que en nada obsta a
la procedencia del reclamo que el conduc-
tor demandado hubiese sido sobreseído en
sede penal, desde que la cuestión ya ha sido
resuelta por el fallo plenario de las Cámaras
Civiles de la Capital del 2 de abril de 1946,
“Amoruso, Miguel G. y otra c. Casella, José
L.”, al dejar sentado que: “El sobreseimiento
definitivo o la sentencia absolutoria del pro-
cesado recaída en el juicio criminal, no hace
cosa juzgada en el juicio civil, el primero en
absoluto y la segunda respecto a la culpa del
autor del hecho, en cuanto a su responsabili-
dad por los daños y perjuicios ocasionados”
(ver art. 1777 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción).
En similar sentido ha expresado la Corte
Suprema que la autoridad de cosa juzgada
reconocida por el art. 1103 del Cód. Civil a la
sentencia penal absolutoria (en el presente,
sobreseimiento) queda limitada a la ma-
terialidad de los hechos y a la autoría, pero
sin comprender las valoraciones subjetivas
que hacen a la apreciación de la culpa por
lo que llevada la cuestión a los estrados de la
justicia civil, puede indagarse —en la medi-
da en que la culpa civil es distinta en grado
y naturaleza de la penal— si no ha mediado
de parte del procesado una falta o culpa civil
que lo responsabilice pecuniariamente (2).
La diferencia que el ordenamiento legal
admite entre ambas decisiones responde a
la dispar finalidad de ambos sistemas, a las
diversas reglas procesales en juego y a la dis-
tinta concepción de la antijuridicidad, que
en materia penal está tipificada, mientras
que en el ámbito civil puede ser genérica (3).
La demandada, además, ha invocado
como eximente que la aparición de la vícti-
ma resultó un obstáculo imprevisto o muy
difícil de sortear y ha manifestado que no se
probó culpa de su parte.
Esto último, la necesidad de acreditar la
culpa, no se condice con el sistema de res-
ponsabilidad objetiva regulado en la norma-
tiva citada. No es necesario decir nada más
al respecto.
Por otra parte, como bien destaca el ma-
gistrado y no ha sido refutado, la víctima
efectuó el cruce por la esquina como indica
el art. 38 de la ley 24.449 (los peatones tran-
sitarán, en zona urbana, en las interseccio-
nes, por la senda peatonal). El perito inge-
niero ha señalado, asimismo, que en el lugar
existía senda peatonal (fs. 303 vta.).
Tampoco puede discutirse que era el tran-
seúnte quien contaba con la prioridad de
paso, desde que, conforme el art. 41 de la
citada ley de tránsito, la tienen “los peatones
que cruzan lícitamente la calzada por la sen-
da peatonal o en zona peligrosa señalizada
como tal; debiendo el conductor detener el
vehículo si pone en peligro al peatón”.
ídem, L. 465.666, del 27/03/ 2007; íd., Expte.
94.631/2010, del 17/05/2016.
(6) Fallos: 317:1921; 319:2511; 321: 700, 1462, 3519; 324:
1344; 327:5224, entre muchos otros.
(7) CNCiv., esta Sala, CIV/11380/2012/CA1, del
Lunes 10 de mayo de 2021 | 9
En similar sentido, el decreto 779/1995
anexo 1, reglamentario del citado art. 41 dis-
pone que “al aproximarse un vehículo a la
senda peatonal, el conductor debe reducir
la velocidad. En las esquinas sin semáforo,
cuando sea necesario, deberá detener por
completo su vehículo para ceder el paso a
los peatones”.
De igual modo no es materia de controver-
sia que el colectivo en tales circunstancias
embistió a quien cruzaba caminando (no se
alega que corriese) la calle por la esquina.
Estos elementos me inducen a coincidir
con el juez de la causa en cuanto a que no
está probado un factor eximente de res-
ponsabilidad, pues la víctima en modo al-
guno ha sido un “obstáculo” imposible de
sortear.
Reafirma esta conclusión lo previsto en el
art. 64 de la ley 24.449 en cuanto presume
responsable de un accidente al que carecía
de prioridad de paso o cometió una infrac-
ción relacionada con la causa del mismo, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponderles a los que, aun respetando
las disposiciones, pudiendo haberlo evitado
voluntariamente, no lo hicieron.
Tal norma también dispone que “el pea-
tón goza del beneficio de la duda y presun-
ciones en su favor en tanto no incurra en
graves violaciones a las reglas del tránsito”,
lo cual en el caso se halla realzado debido a
que el embestidor se trataba de un profesio-
nal que estaba al mando de un rodado de
gran porte (4).
En este sentido el art. 39, inc. b) del citado
cuerpo legal dispone que “Los conducto-
res deben: ... En la vía pública, circular con
cuidado y prevención, conservando en todo
momento el dominio efectivo del vehículo o
animal, teniendo en cuenta los riesgos pro-
pios de la circulación y demás circunstancias
del tránsito...”.
Ha dicho esta Sala que ni la habilitación
conferida por el semáforo (no lo había en el
lugar), ni la indicación por parte de la au-
toridad para hacerlo, liberan al conductor
de su obligación de mantener atención pri-
vilegiada, respecto del tránsito de los pea-
tones, no debiendo vacilar en detener la
marcha ante el menor atisbo de irrupción
por parte de aquellos, y evitando realizar
maniobra alguna que le impida la visión en
el lugar o que obligue a los transeúntes a
eludirlo a riesgo de fracasar en el intento de
hacerlo (5).
No puedo soslayar, asimismo, que la Corte
Suprema ha expresado que para que la culpa
de la víctima tenga la aptitud de cortar total-
mente el nexo de causalidad entre el hecho
y el perjuicio a que alude dicha disposición
debe aparecer como única causa del daño,
aparte de revestir las características de im-
previsibilidad e inevitabilidad propias del
caso fortuito o fuerza mayor (6).
Por todo lo dicho, postulo la confirmación
de la responsabilidad adecuadamente atri-
buida a la empresa demandada.
V. Los daños
En la determinación de los daños, como es
criterio de esta Sala, tampoco he de aplicar el
Cód. Civ. y Com. de la Nación por no encon-
trarse vigente al tiempo de configurarse el
perjuicio constitutivo de la responsabilidad
(cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Cód.
Civil) (7).
18/08/2015 y numerosos precedentes a partir de en-
tonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c. Vi-
ñedos y Bodegas Arizu SA”, del 21/12/1971, en LA LEY
146, p. 273; y en similar sentido CNCiv., Sala E, Exp-
te. 101.221/07, del 15/07/2016; ídem sala F, Expte.
10 | Lunes 10 de mayo de 2021
a. Incapacidad
Este tópico, enmarcado en el derecho a la
salud y a la integridad, cuenta con soporte
constitucional.
El derecho a la salud está reconocido en
los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional
y en los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el
art. XI de la Declaración Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de
la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y el art. 12, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales (ver asimismo el art. 24 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y el art. 25
de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad). Y el derecho
a la integridad física está contemplado en
el art. I de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3
de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos y el art. 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (ver
asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
Tal como lo ha expresado el máximo tri-
bunal federal en múltiples oportunidades,
cuando la víctima resulta disminuida en sus
aptitudes físicas o psíquicas de manera per-
manente, esta incapacidad debe ser objeto
de reparación al margen de que desempe-
ñe o no una actividad productiva, pues la
integridad física tiene en sí misma un valor
indemnizable y su lesión afecta diversos as-
pectos de la personalidad que hacen al ám-
bito doméstico, social, cultural y deportivo
con la consiguiente frustración del desarro-
llo pleno de la vida (8).
El perito psicólogo en su dictamen de
fs. 493/520 dijo que el padre presentaba un
trastorno por estrés postraumático crónico,
de carácter moderado, que se hallaba expre-
sado clínicamente por la denominada reac-
ción vivencial anormal neurótica depresiva,
grado III y le generaba una incapacidad del
22%; en tanto que, a la madre, con un tras-
torno similar, le asignó una incapacidad del
26%.
La apelante cuestiona esta partida porque
califica la incapacidad de reversible y mani-
fiesta que el tratamiento aconsejado habrá
de mitigar o hacer desaparecer la secuela.
La eficacia probatoria del dictamen ha de
estimarse de conformidad con las reglas de
la sana crítica (art. 386 del Código Procesal),
teniendo en cuenta la competencia del pe-
rito, los principios científicos o técnicos en
que se funda, las observaciones formuladas
y los demás elementos de convicción que la
causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo le-
gal).
A pesar de que en nuestro sistema el pe-
ritaje no reviste el carácter de prueba legal,
si el experto es una persona especialmente
calificada por su saber específico y se des-
empeña como auxiliar judicial distinto de
las partes, la prudencia aconseja aceptar los
resultados a los que haya llegado, en tanto
no adolezca de errores manifiestos, o no re-
sulte contrariado por otra probanza de igual
o parejo tenor (9).
Aun cuando las conclusiones del dicta-
men pericial no obligan a los jueces en la
ponderación de la prueba, para prescindir
de ellas se requiere, cuanto menos, que se
les opongan otros elementos no menos con-
vincentes (10). Si no se observan razones que
desmerezcan sus asertos, corresponde asig-
narle suficiente valor probatorio (11).
13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/2015.
(8) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316:
2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y
Ello es lo que ocurre en el caso pues las
impugnaciones formuladas por la deman-
dada a fs. 528/529, sin aval de profesional
en la materia, que también versaron sobre
la reversibilidad de las secuelas, fueron su-
ficientemente respondidas por el experto a
fs. 532/538 al explicar que los daños psicoló-
gicos de los demandantes eran permanentes
y que la incapacidad se hallaba consolidada,
sin que la apelante se haga cargo de tal con-
testación en esta instancia.
Por lo demás, advierto que la partida ati-
nente al tratamiento psicoterapéutico apun-
ta a los aspectos reversibles de las afeccio-
nes, y a la prevención de ulteriores deterio-
ros (12).
Consecuentemente, postulo no disminuir
el importe asignado en la sentencia.
b. Daño moral al hermano
En relación con el requerimiento del
hermano de la víctima admitido por el ma-
gistrado y cuestionado por la demandada,
como lo expresado en otra oportunidad (13),
estimo que no puede dudarse que la repen-
tina muerte de una adolescente de dieciséis
años en un accidente de tránsito, ha provo-
cado un ostensible daño moral a su herma-
no de doce años que vivía con ella (fs. 346 y
354 del principal y fs. 1 del incidente de be-
neficio de litigar sin gastos), aun cuando no
sea su heredero forzoso como dice la letra
del art. 1078 del Cód. Civil.
Más allá de que ello surge del curso natu-
ral y ordinario de las cosas (cf. art. 901 del
Cód. Civil y arts. 1726 y 1727 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación), se encuentra también
corroborado por los testimonios de fs. 420
(“no sabíamos cómo hacer para reponerlo” y
de fs. 421 (“estaba devastado”, “estaba como
medio perdido”).
En el caso, negar la existencia de un per-
juicio extrapatrimonial jurídicamente rele-
vante importaría contrariar, a mi juicio, el
derecho a la reparación de rango constitu-
cional.
Este derecho se encuentra contemplado
en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19
(no dañar a otro) de la Constitución Nacio-
nal y en tal carácter ha sido reconocido por
la Corte Suprema (Fallos: 308:1118 y 1160;
320:1996; 325:11).
La limitación del citado texto legal in-
fraconstitucional, es difícil de comprender
si se piensa que conduciría a que, si en un
accidente de tránsito en el que participa un
colectivo o un taxi muere un pasajero y un
peatón, solo los hermanos del primero (por
aplicación el art. 522 del Cód. Civil) tendrían
derecho a la reparación de su perjuicio ex-
trapatrimonial y no los del segundo (por el
art. 1078).
Y decididamente no parece sostenible
que pueda admitirse el resarcimiento por
daño moral por la muerte provocada de una
mascota o por filtraciones o humedades en
un edificio y no así el generado por el falleci-
miento de una hermana con la que se vivía.
Hasta podría ocurrir que en un mismo acci-
dente de tránsito falleciesen el perro de una
persona y su hermana, y según la letra de la
ley solo se reparase el padecimiento ocasio-
nado por el deceso del animal.
De allí que, a mi entender, no ha de admi-
tirse como una reglamentación razonable
del aludido derecho constitucional la im-
posibilidad de reclamar una indemnización
en supuestos como el presente (art. 28 de la
Constitución Nacional).
2658; 325:1156; 326:874.
(9) Fallos: 331:2109.
(10) Fallos: 321:2118.
En tal sentido, destaco que el art. 1741 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación reconoce el
derecho a una indemnización por daño mo-
ral a quienes convivían con el fallecido reci-
biendo trato familiar ostensible.
Por otra parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22
de la Constitución Nacional) en su art. 5
prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica
y moral; en su art. 21 que ninguna persona
puede ser privada de sus bienes excepto
mediante el pago de una indemnización
justa; y en su art. 63 prevé la reparación de
las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de un
derecho o libertad protegido por la Con-
vención.
Y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha dicho que la muerte de una
persona ocasiona un daño inmaterial a los
miembros más cercanos de su familia, par-
ticularmente a aquellos que estuvieron en
contacto afectivo estrecho con la víctima,
entre los cuales ubica a los hermanos. E in-
clusive ha afirmado “el Tribunal presume
que la muerte de una persona ocasiona a sus
padres y hermanos un daño inmaterial” (cf.
Bulacio c. Argentina, sentencia del 18 de sep-
tiembre de 2003, n. 78; ver, asimismo, Juan
Humberto Sánchez c. Honduras, sentencia
del 7 de junio de 2003, n. 156; Las Palmeras
c. Colombia, sentencia del 26 de noviembre
de 2002, n. 55; Trujillo Oroza c. Bolivia, sen-
tencia del 27 de febrero de 2002, n.57; entre
otras).
Vale decir que el control de constitucio-
nalidad (arts. 31 y 43 de la Constitución Na-
cional) y el de convencionalidad (Almonacid
Arellano c. Chile, sentencia del 26 de sep-
tiembre de 2006 n. 124 y 125; Trabajadores
Cesados del Congreso c. Perú, sentencia del
24 de noviembre de 2006, n. 128), indican
que ha de admitirse el reclamo de los her-
manos de la víctima fatal del accidente.
No se trata, entonces, de que los jueces
desconozcan lo que las mayorías del Con-
greso han resuelto, sino de que no prevalez-
ca la decisión del legislador por sobre la del
constituyente.
Similar solución han adoptado la sala C
(“Lima c. Agon”, de 19/12/2013), sala F (“B. L.
A. c. L. M. A.”, del 22/10/2013), sala H (“Mar-
tín c. Parucci”, del 17/06/2014), sala J (“Soria
c. Gatti”, del 12/04/2012), sala K (“G. P., G. R.
c. Casa Balda SACAIeI”, del 11/11/2013), y
sala L (“C. T., L. c. G. D., B. J.”, del 22/02/2016).
A la luz de lo expuesto, postulo no reducir
los $288.600 establecidos en la sentencia.
VI. Conclusión
En su mérito, después de examinar los ar-
gumentos y pruebas conducentes, propongo
al acuerdo confirmar el pronunciamiento
apelado, con costas de esta instancia a la
demandada vencida (art. 68 del Código Pro-
cesal).
Los doctores Bellucci y Polo Olivera vota-
ron en el mismo sentido por razones análo-
gas a las expresadas en su voto por el doctor
Carranza Casares.
Por lo que resulta de la votación de que
instruye el acuerdo que antecede, se re-
suelve: I. Confirmar el pronunciamiento
apelado, con costas de esta instancia a la
demandada vencida. II. Se difiere la re-
gulación de honorarios para una vez que
se lleve a cabo la de primera instancia.
III.  Devueltas que sean las actuaciones
(11) Fallos: 329:5157.
(12) CNCiv., esta Sala L. 450.661, del 13/03/1997; L.
471.881, del 22/05/2007 y L. 472.341, del 17/09/2007.
se proveerá lo pertinente a fin de lograr el
ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc.
de la ley 23.898). IV. Se deja constancia
que la publicación de esta sentencia se
encuentra sujeta a lo establecido por el
art. 164, segundo párrafo, del Código Pro-
cesal. Regístrese, notifíquese a las partes
en el domicilio electrónico denunciado,
conforme lo dispone la ley 26.685 y Acor-
dadas 31/2011 y 38/2013 de la CSJN, opor-
tunamente cúmplase con la Acordada
24/2013 de la Corte Suprema de la Nación
y devuélvanse. — Carlos A. Carranza Ca-
sares. — Carlos A. Bellucci. — Gastón M.
Polo Olivera.
Seguro de incendio
Cláusulas de exclusión cobertura. Conoci-
miento del contrato. Relación de consumo.
Rechazo.
1. - No se acreditó el pretendido carácter
abusivo de la cláusula de exclusión,
pues no se advierte una redacción os-
cura o que pueda inducir a error al co-
contratante, ya que el riesgo y sus ex-
clusiones se encuentran claramente ex-
puestas.
2. - La exclusión de cobertura forma parte de
la individualización del riesgo, lo que sig-
nifica que, al momento del perfecciona-
miento del contrato, deben identificarse
los hechos que puedan constituir el ries-
go y, con ello, generar la obligación prin-
cipal a cargo del asegurador.
3. - La cláusula que establece que la cober-
tura no operará en la hipótesis de que
el incendio se origine en desperfectos
eléctricos es clara e inequívoca; y, consi-
guientemente, no existe duda acerca de
la extensión del riesgo que justifique re-
solver la cuestión a favor de quien goza
de protección.
4. - La circunstancia de que el juez haya re-
conocido la condición de consumidor
del actor y explicado acabadamente las
consecuencias que de ello se derivan no
resulta incongruente con la decisión sus-
tancial, pues el carácter de sujeto tutela-
do por la ley 24.240 no implica que auto-
máticamente le asista razón en su plan-
teo.
5. - No existen indicios que permitan asumir
que el consorcio no conocía acabada-
mente las limitaciones del riesgo asumi-
do por la contraria, pues no fue alegado
que se hubiera retaceado información; y
el conocimiento parecería corroborado
por el intercambio de correos electróni-
cos agregado por el propio actor.
6. - El consorcio asegurado, al menos ini-
cialmente, no estimó abusiva la norma
contractual de exclusión de la cobertura,
sino que se centró en negar que la causa
del incendio haya sido un problema eléc-
trico, tesis que ha sido desautorizada por
el perito designado en autos.
CNCom., sala B, 21/04/2021. - Consorcio de
Propietarios 25 de Mayo 743/745 c. Zurich
Aseguradora Argentina S.A. s/ Ordinario.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/9194/2021]
Costas
Se imponen al actor.
(13) CIV/42228/2005/CA1, del 16/09/2016.

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 21 de
2021.
¿Es arreglada a derecho la sentencia ape-
lada?
La doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero
dijo:
I. La causa:
Consorcio de Propietarios 25 de Mayo
743/745 promovió demanda contra QBE
Seguros La Buenos Aires SA (hoy Zurich
Aseguradora Argentina SA) por el cobro
de $137.175, monto que más tarde amplió
a $185.502,64 (pesos ciento ochenta y cin-
co mil quinientos dos con sesenta y cuatro
centavos), más intereses y costas (fs. 4/9 y
fs. 99/100).
Explicó el accionante que contrató con
la defendida un seguro instrumentado me-
diante la póliza ... Relató que el 28/12/2015
se produjo un incendio en el sótano del edi-
ficio —cuya causal desconoce— generando
importantes daños.
Continuó diciendo que efectuó la denun-
cia de siniestro ante la aseguradora, pero
esta rechazó el reclamo mediante CD del
14/01/2016 argumentando que el origen del
fuego tendría causa en un desperfecto eléc-
trico, extremo excluido de la cobertura.
Luego de indicar que no le fue entregado
el informe del liquidador del siniestro, des-
tacó que la gran mayoría de los incendios,
en la actualidad, se producen por problemas
de electricidad. Criticó la forma en que es-
taban redactadas las exclusiones específicas
en la póliza, argumentando que su amplitud
y ambigüedad le permite a la defendida am-
pararse arbitrariamente en ellas para exi-
mirse de responder ante casi cualquier tipo
de incendios, convirtiendo al seguro en un
producto inidóneo para las necesidades de
cualquier asegurado.
Estimó que la cláusula incluida en un
contrato de adhesión que exime a la com-
pañía de seguros de afrontar incendios de
origen eléctrico es abusiva en los términos
del art. 37 de la LDC. Pidió, en consecuen-
cia, que se la declare nula y se condene a la
aseguradora a abonar la indemnización por
el siniestro.
A fs. 170/177 se presentó QBE Seguros La
Buenos Aires SA Opuso defensa de no se-
guro y contestó la demanda, solicitando su
íntegro rechazo, con costas.
Reconoció el contrato de seguros suscrip-
to con el actor y el acaecimiento del sinies-
tro, más entendió que el mismo estaba ex-
cluido de la cobertura asegurativa.
Subrayó que el hecho tuvo como única
causa una descarga originada en una pertur-
bación en la red de distribución de EDESUR
que afectó la instalación eléctrica y se ma-
nifestó en forma de fuego, por lo que no se
encontraba amparado en la póliza.
En subsidio esgrimió que debía tenerse
presente el límite de $100.000 (pesos cien
mil) como monto máximo asegurado para el
rubro incendio de contenido, y destacó que
el accionante no acreditó los daños que ale-
gó haber sufrido.
En orden a las demás consideraciones fác-
ticas de la causa, a los fines de evitar estériles
reiteraciones, me remito al decisorio recu-
rrido por encontrarse allí adecuadamente
detalladas y expuestas.
II. La sentencia de Primera Instancia:
La sentencia de primera instancia (folia-
tura digital 264), desestimó la demanda, con
costas al actor.
Para así decidir, el a quo, luego de recono-
cer el carácter de consumidor del reclaman-
te en la relación jurídica objeto de la litis,
entendió que no estaba acreditado el abuso
o desequilibrio esgrimido, extremo que im-
pedía declarar la nulidad de la cláusula de
exclusión de cobertura.
III. El recurso:
Contra dicho decisorio se alzó el actor,
quien expresó agravios a fs. 279/285. Mere-
ció la réplica de la defensa de fs. 287/295.
Se quejó, en lo sustancial, porque, se-
gún su visión: i)  la sentencia es arbitrara
e incongruente; ii) se debió declarar nula
la cláusula de exclusión de cobertura que
eximía a la aseguradora de abonar los si-
niestros producidos por casi cualquier in-
cendio.
A fs. 298/306 se expidió la Sra. Fiscal Gene-
ral ante esta Cámara, propiciando la admi-
sión de los agravios.
IV. La decisión:
a) Corresponde referir liminarmente a la
tacha de arbitrariedad que efectuó el ape-
lante.
Comenzaré diciendo que, a mi criterio, y
más allá de compartirlo o no, el fallo resulta
coherente, está correctamente fundado y no
exhibe dogmatismos. La sentencia constitu-
ye una unidad lógico-jurídica cuya parte dis-
positiva es la conclusión necesaria del análi-
sis de los presupuestos fácticos y normativos
efectuados en su fundamentación (CSJN,
“Sosa, José c. Gobierno de la Provincia”, del
06/10/1992; LA LEY, diario del 30/06/1993)
y su análisis deja en mi ánimo la convicción
que cumplimentó no solo la ortodoxia ritual
sino también las cuestiones fácticas y jurídi-
cas de fondo.
La circunstancia de que el a quo haya re-
conocido la condición de consumidor del
actor y explicado acabadamente las conse-
cuencias que de ello se derivan no resulta
incongruente con la decisión sustancial,
pues el carácter de sujeto tutelado por la
ley 24.240 no implica que automáticamente
le asista razón en su planteo.
No existe la contradicción alegada por el
quejoso, pues el examen de la nulidad de la
cláusula de exclusión de cobertura no puede
ser efectuado de manera apriorística, desli-
gada de las constancias de autos y sin com-
probar la verificación de los presupuestos
establecidos en la LDC:37.
Concluyo entonces que la sentencia no
contiene deficiencias técnicas que la invali-
den como acto jurisdiccional.
b) Al contestar agravios la aseguradora
acusó la deserción del recurso de la contra-
ria. La petición será desestimada, pues a cri-
terio de esta Vocal, se cumplió con la carga
del Cpr.: 265, aun cuando no se compartan
los argumentos de la recurrente, en tanto se
verifica que exterioriza agravios suficientes
para abrir la función revisora.
Tampoco tendrá favorable acogida el
pedido de declarar mal concedida la ape-
lación. A los fines de analizar la proce-
dencia del recurso, en relación al monto
de capital reclamado, corresponde estar
a aquel vigente en el año de inicio de las
actuaciones, que en el caso era de $90.000
conforme a la Acordada 45/16 de la CSJN
(CNCom., esta Sala, “Diesel San Miguel SA
c. Fox Virginia y otro s/ ejecución prenda-
ria”, del 21/07/2020).
c) i. Sentado lo anterior, y en punto al exa-
men sustancial de la pretensión, correspon-
de recordar que no existe controversia en
torno a la suscripción del contrato de seguro
que unió a las partes y a la ocurrencia del si-
niestro.
El thema decidendum se circunscribe a
determinar si fue correcta la actitud de la
defensa, que se amparó en la cláusula 197
del contrato para rechazar la cobertura
del siniestro, o bien esa previsión es abu-
siva —y nula— en los términos del art. 37
de la LDC, como estimó el consorcio ac-
cionante.
A fin de aportar mayor claridad, se trans-
cribirá el contenido de la discutida previsión
contractual: “Exclusiones específicas de
cada cobertura. Incendio edificio. El Asegu-
rador no indemnizará los daños o pérdidas
producidos por... d)  Paso de corriente, des-
carga u otros fenómenos eléctricos que afec-
ten la instalación eléctrica, la maquinaria,
aparatos y circuitos que la integran, aunque
ello se manifieste en forma de fuego y/o ex-
plosión” (fs. 12).
La queja se centra en la abusividad de la
previsión, que desde la postura del apelante
importa desnaturalizar el contrato de segu-
ro, pues la aseguradora no cubriría práctica-
mente ningún siniestro.
Adelanto que la tesis del reclamante no
puede tener, dadas las particularidades de
este expediente, favorable acogida, y expli-
caré las razones que me convencen de ello.
En primer lugar, destaco que no existen
en autos indicios que permitan asumir que
el consorcio no conocía acabadamente las
limitaciones del riesgo asumido por la con-
traria, pues no fue alegado que se hubiera
retaceado información, y el conocimiento
parecería corroborado por el intercambio de
correos electrónicos agregado por el propio
actor (ver fs. 128 y 131).
Sabido es que el consumidor debe contar
con la información adecuada para definir
el producto o servicio que mejor se ajusta a
sus necesidades y, luego, para poder compa-
rar adecuadamente las ofertas similares del
mercado (conf. Picasso - Vázquez Ferreyra,
“Ley de Defensa del Consumidor” T. 1, p. 65,
ed. LA LEY, Bs. As., 2009). El deber de in-
formación, como expresión máxima de la
actuación del principio de buena fe, adquie-
re en materia de defensa del consumidor
el rango de derecho fundamental (CN: 42,
conf. CNCom., esta Sala, “Nieves, Javier A. c.
FCA SA de Ahorro para Fines Determinados
y otro s/ sumarísimo”, del 05/08/2020, y sus
citas).
Empero, conforme ha quedado trabada
la litis, no existen elementos que permi-
tan afirmar que el consorcio desconocía
los extremos del contrato de seguro ahora
debatidos.
Agréguese que la posición del accionante
en este expediente es contradictoria con la
asumida de forma extrajudicial.
Ello, desde que al contestar la CD de la
aseguradora donde se rechazó el siniestro
por estar excluido de la cobertura (fs. 137) el
consorcio expresó que “sobre la base de un
informe preliminar especialmente contrata-
do por esta Administración para averiguar
las causas del incendio, rechazamos que el
hecho se encuentre incluido en el supuesto
previsto en la cláusula 197 en su apartado
‘Incendio Edificio’ y vuestra declinación de
toda responsabilidad” (fs. 142).
Es evidente que el consorcio, al menos
inicialmente, no estimó abusiva la norma
contractual, sino que se centró en negar que
la causa del incendio haya sido un problema
eléctrico, tesis que ha sido desautorizada por
el perito designado en autos.
En efecto, el experto expresó en su inim-
pugnado informe que “…se determina que
Lunes 10 de mayo de 2021 | 11
hubo una falla en el suministro de energía
en la red de baja tensión... que involucra al
edificio de la Actora y, que, de acuerdo a
autos, también afectó a usuarios linderos.
Todo hace suponer que la perturbación
producida en la red generó una sobreten-
sión”. Agregó que “...este hecho provocó el
cambio del Buzón de Toma por parte de
Edesur SA en el frente del edificio como
signo inequívoco que el problema tuvo su
origen en la red de distribución eléctrica”
(fs. 226/229). Sus conclusiones son coinci-
dentes con lo expuesto por el liquidador de
siniestros, que prestó declaración testimo-
nial a fs. 196/7.
Lo hasta aquí expuesto me induce a re-
cordar que el derecho no tolera que un su-
jeto sustente una pretensión fundada en
una conducta contradictoria con un com-
portamiento anterior: venire contra factum
proprium non valet. A través de esta regla se
encuentra vedado todo comportamiento in-
compatible con la conducta anteriormente
observada por el agente.
La teoría de los propios actos resulta apli-
cable en la medida en que se advierte —como
en el caso— una falta de coherencia en el
comportamiento, una incompatibilidad
manifiesta entre la conducta generadora de
determinada instalación fáctica-jurídica y
la posterior actitud de objeción a ella (conf.
CNCom., esta Sala, “Vázquez Bourgeois,
Natalia c. Peugeot Citroën Argentina SA s/
ordinario”, del 20/05/2011; id, “Automotores
Roca SA” c. Peugeot Citroën Argentina SA”
del 30/11/2016; id, “M. Bertolaccini SA c.
Aseguradora de Riesgos del Trabajo Liderar
SA s/ ordinario”, del 18/06/2019, entre mu-
chos otros).
Existe una situación jurídica preexistente;
una conducta del pretenso acreedor jurídi-
camente relevante y plenamente eficaz que
suscita en la otra parte una expectativa seria
de comportamiento futuro; y una pretensión
contradictoria con esa conducta atribuible
al mismo sujeto (Cfme. M. J. López Mesa, “La
Doctrina de Los Actos Propios”, ps. 65/67, ed.
Depalma, año 1997, Bs. As.; CNCom., esta
Sala, “Tirendi, Héctor c. Mohadile, Moisés s/
sumario”, del 13/12/1994).
La postura supra referida —expresa o tá-
citamente— implica ya no destruir lo hecho,
sino desconocerlo, para evitar sus secue-
las o eludirlas. Como la CSJN concluyó en
sus precedentes “...no solo la buena fe sino
también la seguridad jurídica se encuentran
gravemente resentidas si pudiera lograr tu-
tela judicial la conducta de quien traba una
relación jurídica con otro y luego procura
cambiar sus consecuencias para aumentar
su provecho...” (Fallos: 322:1564; 273:187;
274:96; 275:235 y 459; 279:350; 285:410;
293:438; 2943:220; 299:373; 300:51, 62, 147 y
480; entre otros).
ii. Aun soslayando lo anterior, no se acre-
ditó en el sub lite el pretendido carácter abu-
sivo de la cláusula.
Es sabido que en el contrato de seguro
el riesgo debe ser cuidadosamente indivi-
dualizado y precisado. Con mayor razón
resulta exigible esa concreta, formal y par-
ticularizada determinación cuando se trata
de exclusiones o limitaciones de la garan-
tía, porque constituye principio recepta-
do en el derecho de seguros que en caso
de duda acerca de la extensión del riesgo,
debe estarse por admitir la obligación del
asegurador, habida cuenta que es quien se
encuentra en mejores condiciones para fi-
jar precisamente y de manera indubitada
la extensión clara de sus obligaciones, sin
que pueda pretender crear en el espíritu
del tomador la falsa creencia de una garan-
tía inexistente.
La exclusión de cobertura forma parte de
la individualización del riesgo, lo que signi-
12 | Lunes 10 de mayo de 2021

fica que, al momento del perfeccionamien-
to del contrato, deben identificarse los he-
chos —antecedentes— que puedan consti-
tuir el riesgo y con ello, generar la obligación
principal a cargo del asegurador.
Ello motiva la necesidad —como se dijo—
de delimitar el riesgo, lo que implica fijar con
precisión los límites a los que se encuentran
sometidos los derechos y obligaciones de las
partes.
Así, las exclusiones de cobertura, de fuen-
te normativa o convencional, se caracterizan
por describir las hipótesis o las circunstan-
cias en que el siniestro se halla fuera de la
garantía asegurativa (conf. Compiani, María
Fabiana - Stiglitz, Rubén S., “Interpretación
de las exclusiones de cobertura en el contra-
to de seguro” RCyS 2003, 375).
Sabido es que en tanto los principios
técnicos y comerciales de la aseguradora
tienden a la estandarización sistemática
de riesgos para lograr la mayor masividad
de contratos, resulta que los riesgos bási-
cos asegurados excluyen muchas situacio-
nes de posible aseguramiento, admitiendo
otras mediante el pago de extraprimas o por
medio de otros seguros específicos (conf.
Schiavo, Carlos A. y Castro Sanmartino,
Mario E., “Exclusiones de cobertura. Silen-
cio de la aseguradora. Interpretación de las
condiciones del contrato de seguro al am-
paro del art. 37 de la ley 24.240”, RDCO 265,
01/04/2014, 486).
La enumeración de los riesgos y la exten-
sión de la cobertura debe apreciarse literal,
restrictiva y limitativamente, por lo que no
es admisible la interpretación analógica
ni extensiva de la póliza para determinar
(ampliar o restringir) el riesgo asegurado,
dado que ampliar la garantía asegurativa
ocasionaría un grave desequilibrio en el
conjunto de sus obligaciones, específica-
mente en la necesaria relación de equiva-
lencia que debe existir entre riesgo y prima
(CNCom., Sala A, “Murua, Santiago c. La
Meridional Cía. Arg. de Seguros s/ ordina-
rio”, del 20/09/2013; id., esta Sala, “Larocca,
R. c. Auxilio Familiar Coop. de Seguros”, del
24/04/1992; id., Sala C, “Pelolio, R., c. Cos-
mos Cía. de Seg.”, del 03/12/1969; id., Sala
D, “Franco Monges, G. c. Ruta Coop. de
Seg.”, del 14/05/1986; id., Sala E, “Trans-
porte San Eduardo c. Ruta Coop. de Seg.”,
del 05/09/1986; id., Sala F, “Mercedes Benz
Compañía Financiera SA c. Sancor Coo-
perativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”, del
13/06/2017; CSJN, “Berlani, N. c. Omega
Coop. de Seg.”, del 06/12/1994).
En ese contexto, corresponde examinar si
en este caso particular la cláusula de exclu-
sión, por su contenido o redacción, puede
ser descalificada en los términos del art. 37
de la LDC. Es necesario apuntar, en esta ins-
tancia, la completa orfandad probatoria que
aquí se verifica, en tanto el actor no produjo
ninguna medida de prueba luego de trabada
la litis.
Nótese que, si bien el consorcio sostuvo
que “la causa más común de incendios, di-
ríase que es la causa casi excluyente de otras,
es la producida por corto circuitos, bajas y
subas de tensión eléctrica”, nada hizo para
apoyar su postura. Ni siquiera incluyó ese
extremo en la pericia técnica efectuada. La
gravedad de la afirmación, y sus pretendidas
consecuencias, imponían intentar al menos
un mínimo de actividad probatoria de parte
del reclamante.
Vale destacar que de la lectura de la póli-
za y de la cláusula transcripta, no se advierte
una redacción oscura o que pueda inducir
a error al cocontratante, pues el riesgo y sus
exclusiones se encuentran claramente ex-
puestas.
Esto no implica, por supuesto, pretender
equiparar la profesionalidad técnica del ase-
gurador con el consorcio de propietarios.
Más lo cierto es que desde un punto de vista
objetivo no se aprecia que exista ambigüe-
dad y, como se expresó, la abusividad de la
previsión contractual no fue corroborada,
ni ella surge de sus propios términos, como
pretende el recurrente.
La cláusula que establece que la cobertura
no operará en la hipótesis de que el incen-
dio se origine en desperfectos eléctricos, es
clara e inequívoca, y consiguientemente, no
existe duda acerca de la extensión del riesgo
que justifique resolver la cuestión a favor de
quien goza de protección.
Por lo tanto, la cláusula de delimitación
establecida, predispuesta por la asegura-
dora, conforme a las limitadas probanzas
anejadas a la causa, no es ilícita ni abusiva,
simplemente, delimitó el riesgo y sirvió de
base para la determinación de la prima (CN-
Com., esta Sala, “Ortiz de Zanbon, Gladys
N. c. Nación Seguros SA s/ ordinario”, del
30/06/2011).
Por último, señalo que el reclamante tam-
poco acreditó los daños que dijo haber su-
frido, pues las facturas y los presupuestos
acompañados, negados por la aseguradora,
no fueron corroboradas de ninguna forma:
ni por informes a quienes los han emitido ni
mediante la exhibición de los registros con-
tables que el consorcio, en principio, está
obligado a llevar (arts. 320 y 2044, Cód. Civ.
y Com. de la Nación).
En el mismo sentido, nada se requirió a los
auxiliares designados en autos, pues el extre-
mo no formó parte ni de la pericia contable
efectuada (fs. 198/200) ni del informe del pe-
rito ingeniero (fs. 226/229).
Tengo dicho que la carga de la prueba es
una distribución, no del poder de probar
que lo tienen las dos partes, sino del riesgo
de no hacerlo. Ella no supone pues ningún
derecho del adversario, sino un imperati-
vo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe,
“Instituciones de Derecho Procesal”, 1954, T.
III, p. 92), y por consiguiente podemos con-
cluir que quien no prueba los hechos que
debe probar pierde el pleito (Couture, E.,
“Fundamentos del derecho procesal civil”,
1973, Bs. As., p. 244).
El asegurado debe aportar la prueba de
que el daño fue efectivamente sufrido (conf.,
CNCom., esta Sala, “Tammaro, Daniel c.
La Nación Cía. Argentina de Seguros”, del
02/02/1990); también, que ese daño es el
amparado por la cobertura (CNCom., esta
Sala, “Auber SA c. Arcadia Cía. de seguros”
del 22/12/1995). Esto no ocurrió en el sub
judice.
Si bien no descarto que una cláusula
como la aquí debatida pudiera ser even-
tualmente descalificada en los términos del
art. 37 LDC como propone la Sra. Fiscal en
su dictamen, lo cierto es que la nulidad de
una norma contractual no puede conside-
rarse en abstracto, sino en consonancia con
la relación jurídica concreta y de acuerdo
con las probanzas y pretensiones ventiladas
en el expediente.
Debe tenerse presente que la gravedad de
la sanción y la posible afectación sistémica
del mecanismo del seguro exigen una pru-
dente ponderación judicial. Y en ese contex-
to, la postura contradictoria del recurrente,
sumada a la absoluta falta de prueba del
abuso o desequilibrio en las prestaciones y
de los daños sufridos a raíz del siniestro, jus-
tifican el rechazo de la demanda.
iii. Por último, subrayo que es principio
general en materia de costas que es la ven-
cida quien debe pagar todos los gastos de
la contraria y, que el juez puede eximir de
ellos al litigante vencido, si encontrare méri-
to para ello, debiendo aplicar tal excepción,
restrictivamente (CNCom., esta Sala, “P.
Campanario SAIC c. Plan Ovalo SA de Aho-
rro para fines determinados s/ ordinario”, del
20/03/1990).
Estas, no importan una sanción para el
perdedor, sino solo el resarcimiento de los
gastos realizados por la parte vencedora
para ver reconocido su derecho. La finalidad
perseguida es que tales erogaciones no gra-
viten en desmedro de la integridad patrimo-
nial de quien se ha visto obligado a litigar por
la actitud de su contraria.
Desde tal perspectiva, no se advierte que
medien aquí circunstancias arrimadas cuya
peculiaridad fáctica o jurídica permita sosla-
yar el criterio objetivo de la derrota, debien-
do en consecuencia imponérselas al accio-
nante vencido (Cpr. 68).
V. Conclusión:
Como corolario de todo lo expuesto, pro-
pongo a mi distinguida colega desestimar el
recurso de fs. 267 y confirmar la sentencia
recurrida, con costas de ambas instancias al
actor (Cpr.: 68).
Por análogas razones la doctora Ballerini
adhiere al voto que antecede.
Por los fundamentos del acuerdo que
precede, se resuelve: desestimar el recurso
de fs. 267 y confirmar la sentencia recurri-
da, con costas de ambas instancias al actor
(Cpr.: 68). Regístrese, y notifíquese por Se-
cretaría, en su caso, conforme Acordadas
Nº 31/2011 y 38/2013 CSJN y devuélvase.
Oportunamente, cúmplase con la publica-
ción a la Dirección de Comunicación Públi-
ca de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4
de la Acordada Nº 15/2013 CSJN. — María L.
Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Matilde E.
Ballerini.

Edictos
Ante el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil y Co-
mercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 20, sito en Libertad 731 9º piso
de esta ciudad, tramita el pedido
de ciudadanía argentina del Sr.
STERLING OVALLES CHECO de
nacionalidad dominicana con DNI
Nº 95.111.208 según el expediente
“OVALLES CHECO, STERLING s/
SOLICITUD DE CARTA DE CIUDA-
DANÍA” Exp. Nº 8213/2019. Por
ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún aconteci-
miento que estimara podría obstar
a dicha concesión, deberá hacerlo
saber a este Juzgado. Publíquese
por dos días. Buenos Aires, I de oc-
tubre de 2019.
Buenos Aires, 1 de octubre de 2019
Matías Abraham, sec. int.
LA LEY: I. 07/05/21 V. 10/05/21
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal
Nº 8, secretaría Nº 15, sito en Liber-
tad 731 7º piso de esta ciudad, infor-
ma que GISELLE ESPERANZA FRÍAS
CALDERÓN de nacionalidad venezo-
lana con DNI 94.154.790 ha iniciado
los trámites tendientes a obtener la
ciudadanía argentina. Por ello cual-
quier persona que tuviere conoci-
miento de algún acontecimiento que
estimara podría obstar a dicha con-
cesión, deberá hacerlo sabe a este
juzgado. Publíquese por dos días.
Buenos Aires, 5 de marzo de 2021
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 10/05/21 V. 11/05/21
El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec.
Nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que
XAVIER GUSTAVO FEIJOO SOLANO
de nacionalidad ecuatoriano, DNI
95.587.757 ha solicitado la concesión
de la Ciudadanía Argentina. Se deja
constancia que deberán publicarse
por 2 (dos) veces dentro del plazo de
quince días en el Diario LA LEY.
Buenos Aires, 10 de diciembre de
2020
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 10/05/21 V. 10/05/21
El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1
de la Cap. Fed. hace saber que ZAI-
RETH TATIANA VEGA MENDOZA
de nacionalidad colombiana, DNI
95.347.331 ha solicitado la concesión
de la Ciudadanía Argentina. Se deja
constancia que deberán publicarse
por 2 (dos) veces dentro del plazo de
quince días en el Diario LA LEY.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2017
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 10/05/21 V. 10/05/21

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. linkedin.com/showcase/thomson-reu- Centro de atención

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Administración, Comercialización y Redacción: al cliente:
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Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. 0810-266-4444