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Al momento de hablar del Derecho Internacional Privado, nos estamos refiriendo a aquella “RAMA DEL DERECHO que
se ocupa de REGULAR TODAS AQUELLAS RELACIONES JURIDICAS que posean un ELEMENTO OSTENSIBLE u OCULTO
EXTRAÑO AL DERECHO LOCAL, sin importar de que materia se trate, siendo suficiente con que UNO DE LOS INTERESES
COMPROMETIDOS PERTENEZCA A UN PARTICULAR, y que en torno a esta cuestión, exista un PROBLEMA en cuanto a
cuál será la LEY APLICABLE y el JUEZ COMPETENTE” (Definición de Biocca).
ANALISIS DE LA DEFINICIÓN:
1) En primer lugar, decimos que el Derecho Internacional Privado, es aquella “RAMA DEL DERECHO que se ocupa de
REGULAR TODAS RELACIONES JURIDICAS que posean un ELEMENTO OSTENSIBLE u OCULTO EXTRAÑO AL DERECHO
LOCAL.”
Por este motivo, para que un caso sea considerado de Derecho Internacional Privado, es necesario que exista una
“INTERNACIONALIDAD JURIDICA”, es decir, que alguno de los elementos que componen esa relación jurídica
pertenezcan a más de un Estado. Estos ELEMENTOS, pueden ser PERSONALES, (Por ejemplo: su Domicilio o Residencia
Habitual; Nacionalidad); pueden ser REALES, (Por ejemplo: Relativos el lugar de situación de los bienes, como lo es el
caso de que exista un inmueble en Argentina y otro en Brasil), pueden ser VOLUNTARIOS, como lo es el caso de los
CONTRATOS INTERNACIONALES (Ejemplo: Lugar de Celebración o Lugar de Cumplimiento) ; o pueden ser MIXTOS, que
son aquellos que involucran a más de un tipo de estos elementos.
A su vez, estos ELEMENTOS pueden ser OSTENSIBLES u OCULTOS EXTRAÑOS AL DERECHO LOCAL. Cuando decimos que
son OSTENSIBLES, nos estamos refiriendo a que no es necesario indagar en profundidad en esa relación jurídica para
determinar si existe un elemento EXTRAÑO AL DERECHO LOCAL (Ejemplo: Un contrato que se celebra en Argentina,
cuyo cumplimiento es en Brasil). En cambio, es OCULTO, cuando es necesario indagar en esa relación jurídica para
determinar la presencia de elementos internacionales. (Por ejemplo: La constitución de una Sociedad Comercial
Argentina, donde los miembros del directorio son de una sociedad brasilera controlante).
2) En segundo lugar, decimos que el Derecho Internacional Privado, es aquella “RAMA DEL DERECHO que se ocupa de
REGULAR TODAS LAS RELACIONES JURIDICAS que posean un ELEMENTO OSTENSIBLE u OCULTO EXTRAÑO AL DERECHO
LOCAL…. SIN IMPORTAR LA MATERIA QUE SE TRATE, siendo suficiente con que UNO DE LOS INTERESES
COMPROMETIDOS PERTENEZCA A UN PARTICULAR…”.
Esto quiere decir, que al momento de determinar la INTERNACIONALIDAD DE LA RELACION JURIDICA, no importará si se
trata de una cuestión CIVIL, COMERCIAL, PENAL, TRIBUNATARIA etc, solo debe tratarse de una CUESTION DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
Por otro lado, decimos que es suficiente con que “UNO DE LOS INTERESES COMPROMETIDOS PERTENEZCA A UN
PARTICULAR”. Esto es así, ya que para que una cuestión sea calificada como de Derecho Internacional Privado, es
necesario que se encuentren comprometidos INTERESES DE PARTICULARES, ya sea que se trate de PERSONAS FISICAS o
JURIDICAS, o entre un PARTICULAR y UN ESTADO, siempre y cuando este último actúe como un particular.
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3) Por último, decimos que el Derecho Internacional Privado, es aquella “RAMA DEL DERECHO que se ocupa de
REGULAR TODAS AQUELLAS RELACIONES JURIDICAS, que posean un ELEMENTO OSTENSIBLE u OCULTO EXTRAÑO AL
DERECHO LOCAL, SIN IMPORTAR DE QUE MATERIA SE TRATE, siendo suficiente con que UNO DE LOS INTERESES
COMPROMETIDOS PERTENEZCA A UN PARTICULAR, y que en torno a esta cuestión exista un PROBLEMA en relación a
cuál será la LEY APLICABLE y el JUEZ COMPETENTE”.
Esto quiere decir, que tras haber analizado el caso y determinado su INTERNACIONALIDAD, surja el inconveniente de
establecer cuál será LA LEY APLICABLE y el JUEZ COMPETENTE que resolverá el conflicto.
Una vez establecida la INTERNACIONALIDAD JURIDICA del caso, el Derecho Internacional Privado se va a ocupar de
responder las siguientes preguntas:
2) ¿Cuál será el DERECHO APLICABLE a esa relación jurídica? Este es el mal llamado “CONFLICTO DE LEYES”.
El “Principio de Extraterritorialidad” ACTIVA, es aquel que establece que un ESTADO ante la presencia de un caso
MIXTO, aplicará excepcionalmente el DERECHO INTERNO. En cambio, cuando hablamos del Principio de
Extraterritorialidad PASIVA, decimos que es aquel principio que establece que un Estado no solo aplicará su DERECHO
INTERNO, sino que también de acuerdo a sus particularidades, aplicará el DERECHO EXTRANJERO.
El Código Civil y Comercial (Articulo 2594) establece que ante la presencia de un caso de Derecho Internacional Privado,
en donde se encuentren involucradas más de un ordenamiento jurídico nacional, se debe recurrir a 2 TIPOS DE
FUENTES NORMATIVAS para resolverlo:
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1) FUENTE CONVENCIONAL: En primer lugar, debemos determinar si entre los ESTADOS donde tuvo lugar esa
relación jurídica existe una FUENTE CONVENCIONAL RATIFICADA por ellos (Tratado Bilateral, Multilateral o Regional)
que trate la cuestión. En este caso, si existe, se aplicará la JURISDICCION ESTABLECIDA en él y el DERECHO APLICABLE
indicado.
Puede darse el caso, de que esa FUENTE CONVENCIONAL, solo trate DERECHO APLICABLE y NO JURISDICCION, en este
caso, deberemos determinar si existe una FUENTE CONVENCIONAL que trate la jurisdicción específicamente, caso
contrario recurriremos a la FUENTE INTERNA.
Otra cuestión importante, es determinar si EXISTE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD (Ejemplo: En materia de Contratos)
ya que en caso de existir y estar permitida y regulada en esos tratados debe estarse a lo dispuesto por las partes.
Resulta importante destacar que en cuanto a los CONTRATOS, el TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889, NO REGULA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, por lo tanto, parte de la doctrina invocando el ARTICULO 19 C.N manifiestan que las
partes pueden acordar tanto JURISDICCION como en DERECHO APLICABLE. Sin embargo, el TRATADO DE MONTEVIDEO
DE 1940, PROHIBE LA ELECCION DE DERECHO VIA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, pero si admite el pacto de
JURISICCION, como así también la PRORROGA DE JURISDICCION POST LITEM NATAM. (Artículo 56).
2) FUENTE INTERNA: Una vez, determinada la INEXISTENCIA DE FUENTE CONVENCIONAL entre los Estados en
donde tuvo lugar esa relación jurídica o sus efectos, el Código Civil y Comercial establece que debemos recurrir a las
“NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO” (NORMAS INDIRECTAS).
SI la cuestión no se encuentra regulada en el CODIGO CIVIL Y COMERCIAL, por ejemplo, en el caso de las SOCIEDADES
COMERCIALES, los CONCURSOS y QUIEBRAS, etc, debemos recurrir a las LEYES NACIONALES que las regulan.
Al igual que lo que ocurre en las distintas Ramas del Derecho, el Derecho Internacional Privado posee las siguientes
fuentes:
1) LA LEY
2) LOS TRATADOS INTERNACIONALES
3) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
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4) LA DOCTRINA
5) LA JURISPRUDENCIA (NACIONAL y EXTRANJERA)
6) Y LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.
Al respecto, debemos destacar a la denominada “LEX MERCATORIA” que es aquel conjunto de principios generales,
usos y costumbres, de cláusulas contractuales y modelos de contratos, que rigen en el comercio internacional, (De
origen EXTRAESTATAL). Parte de la doctrina, entiende que esta no es fuente, ya que carece de autosuficiencia.
UNIDAD 2:
Al momento de resolver un caso de Derecho Internacional Privado, podemos encontrarnos con 3 Tipos de Normas:
El “Método Indirecto” o también llamado método CONFLICTUAL, el cual se lo debemos a SAVIGNY, es aquel método
que utilizando como herramienta una norma jurídica llamada “NORMA INDIRECTA” intenta dar una solución a un caso
típico del Derecho Internacional Privado.
Lo importante en este “METODO INDIRECTO”, es que la norma jurídica bajo análisis (NORMA INDIRECTA), NO NOS
OTORGA UNA SOLUCION DIRECTA o INMEDIATA al caso, sino que simplemente nos REMITE a un ordenamiento
jurídico determinado (METODO DE ELECCION), con la finalidad de encontrar su solución.
Esto lo hace a través de los llamados “PUNTOS DE CONEXIÓN”, que son aquellos elementos técnicos que nos permiten
establecer una conexión “TERRITORIAL” o “GEOGRAFICA” entre la relación jurídica y el ordenamiento jurídico de un
estado.
A esta “NORMA INDIRECTA”, también se la llama “NORMA DE CONFLICTO”, sin embargo, la doctrina establece que esto
es un error, ya que no siempre existe conflicto entre las distintas leyes u ordenamientos jurídicos de los Estados.
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1) TIPO LEGAL: El “Tipo Legal” es aquella parte de la norma indirecta que “ENUNCIA” la RELACIÓN JURIDICA o el
INSTITUTO que se pretende regular. (Por Ejemplo: La CAPACIDAD, La SUCESIÓN, El MATRIMONIO, el DIVORCIO, el
TESTAMENTO, etc).
2) La CONSECUENCIA JURIDICA: Es aquella parte de la norma que no regula directamente la situación, sino que
nos remite al ordenamiento jurídico que habrá de regularlo.
3) El “PUNTO DE CONEXIÓN”: Es aquel elemento técnico que nos permitirá buscar una conexión “TERRITORIAL” o
“GEOGRAFICA” entre la relación jurídica y un ordenamiento jurídico determinado. (Por ejemplo: El Ultimo Domicilio del
Causante). Este punto de conexión, nos podrá remitir a la LEY DEL PROPIO ESTADO (LEX FORI) o al DERECHO
EXTRANJERO.
1) MUTABLES: Que son aquellos que pueden cambiar con el tiempo (Ejem: Domicilio; Lugar de Residencia Habitual;
etc.)
2) INMUTABLES: Que son aquellos que no varían con el tiempo. (Ejem: Lugar de situación de los bienes inmuebles).
3) PERSONALES, como es el caso del DOMICILIO, la RESIDENCIA, la NACIONALIDAD, etc.
4) VOLUNTARIOS, como lo es por ejemplo el LUGAR DE CELEBRACION o EJECUCION DE UN CONTRATO, o el LUGAR
DONDE SE PRODUCE EL DAÑO.
5) SIMPLES, que son aquellos que indican un solo punto de conexión. (Por ejem: La CAPACIDAD de las personas, se rige
por la LEY DE SU DOMICILIO).
6) MULTIPLES, que son aquellos que establecen 2 o más puntos de conexión. A su vez, estos pueden ser SUBSIDIARIOS,
ALTERNATIVOS o ACUMULATIVOS.
EJEMPLO PUNTO DE CONEXIÓN SUBSIDIARIO: “La Declaración de Ausencia y la Presunción de Fallecimiento, se rige
por el derecho del ULTIMO DOMICILIO CONOCIDO, o en su defecto, por el DERECHO DE LA ULTIMA RESIDENCIA
HABITUAL”.
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EJEMPLO PUNTO DE CONEXIÓN ALTERNATIVO: ”El testamento otorgado en el extranjero es valido en la Republica,
según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, por la ley de residencia
habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar..”.
EJEMPLO PUNTO DE CONEXIÓN ACUMULATIVO:” La Adopción se rige en lo atinente a la capacidad de las personas..,
por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes..” Como podemos ver, la ley permite aplicar
varios derechos a una misma cuestión.
Al momento de aplicar una NORMA INDIRECTA, vamos a encontrarnos tanto con “CONSECUENCIAS POSITIVAS” y
“NEGATIVAS”.
CONSECUENCIAS POSITIVAS: Cuando hablamos de las “CONSECUENCIAS POSITIVAS” nos estamos refiriendo a
aquellos “OBSTACULOS” que acarrea la aplicación una norma INDIRECTA en un caso concreto, esto es por ejemplo:
¿Qué se entiende por “DOMICILIO” en esos países?, a esta cuestión se la llama CALIFICACIÓN. Luego nos
encontraremos con obstáculos tales como el REENVIO, que tiene lugar cuando la norma indirecta nos “REENVIA” a una
o más legislaciones específicas, por ejemplo: “Se aplica la ley del ultimo domicilio del causante”, ¿Se trata del Derecho
Público o el Derecho Privado de ese estado? o del Derecho de un Tercer Estado? Finalmente, pueden surgir obstáculos
en la APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO, en donde tendremos que determinar, ¿Qué cantidad y que calidad de
ese derecho extranjero se debe aplicar? ¿Es necesario probarlo? Lo cierto, es que, una vez superadas estas cuestiones,
nada impide la APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.
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2)-NORMAS DIRECTAS (Método directo)
El segundo tipo de Normas que nos podemos encontrar en el Derecho Internacional Privado, son las llamadas
“NORMAS DIRECTAS”.
Lo Característico de este tipo de normas, es que, al leerlas, nos va a otorgar una SOLUCION JURIDICA DIRECTA e
INMEDIATA al problema o relación jurídica bajo análisis. (METODO DE CREACION)
1) Un TIPO LEGAL (o HIPOTESIS), en donde se ENUNCIARÁ el hecho o la hipótesis que se intenta regular;
2) Una CONSECUENCIA JURIDICA, que nos brinda la solución directa a la cuestión de fondo.
3)-NORMAS DE POLICIA.-
Por último, tenemos a las denominadas “NORMAS DE POLICIA” o (INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS) que son
aquellas normas que establecen la APLICACIÓN DEL DERECHO NACIONAL POR SOBRE CUALQUIER OTRA DISPOSICION
INTERNACIONAL QUE REGULE LA MATERIA. (ARTICULO 2599).
Nuestro código establece que estas normas “SE IMPONEN SOBRE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD y EXCLUYEN la
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO”. Su finalidad es proteger ciertos valores jurídicos fundamentales en el foro.
(Por ejemplo: La Protección del Consumidor, La protección de los niños, etc.).
1) ARTICULO 124 LEY 19.550: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la república o su principal
objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
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formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”. Como podemos ver, esta norma tiene
como fin de EVITAR EL FRAUDE A LA LEY, e IMPONE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES ARGENTINA.
2) ARTICULO 2609: “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para conocer en las siguientes causas: 1) En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la
republica…”.
UNIDAD 3:
Al momento de resolver un caso de Derecho Internacional Privado, debemos analizar y utilizar la siguiente estructura:
1) DETERMINAR SI EXISTE O NO UNA “CUESTION PREVIA”: Este problema se presenta cuando para poder
resolver una CUESTION PRINCIPAL (Ejemplo: Una SUCESION) debemos analizar previamente otra cuestión jurídica
diferente, llamada CUESTION PREVIA (Ejemplo: Validez del Matrimonio) que condiciona el resultado de la principal. Lo
mismo sucede cuando debemos resolver por ejemplo un INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (CUESTION PRINCIPAL),
pero una de las partes era menor de edad al momento de la contratar (CUESTION PREVIA), en este caso la
responsabilidad por incumplimiento quedará supeditada a validez del contrato.
2) ENCUADRE JURIDICO: Una vez que hayamos leído el caso, y determinado que se trata de una cuestión de
Derecho Internacional Privado, de acuerdo a los “DATOS APRIORISTICOS”, debemos realizar su “ENCUADRE JURIDICO”.
Es decir, que debemos determinar de qué materia se trata. (Ejemplo: MATERIA CONTRACTUAL; RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL; CONTRATO DE CONSUMO; COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS; SUCESIONES;
CAPACIDAD; ALIMENTOS, RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES, ETC).
4) ESTABLECER LA FUENTE NORMATIVA: Una vez, realizado el encuadre jurídico, debemos utilizar el “CUADRO
DE FUENTES” y determinar si existe una FUENTE CONVENCIONAL (Tratado Internacional) que regule la cuestión entre
ambos estados (Ejemplo: Argentina- Brasil). A su vez, debemos corroborar que esta fuente convencional haya sido
RATIFICADA, ya que si no lo fue por ambos estados, no puede ser aplicada.
En caso de no existir una fuente convencional, debemos recurrir a la llamada FUENTE INTERNA (NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINAS), es decir, el CCYCN. Si la cuestión no se encuentra regulada en él, por ejemplo:
En el caso de las Sociedades Comerciales o Concursos y Quiebras, debemos recurrir a las leyes nacionales que las
regulan.
5) JURISDICCION: Una vez establecida la FUENTE NORMATIVA, debemos establecer ¿Quién será el JUEZ
COMPETENTE para entender en el caso?. Esta respuesta se encontrará en la Fuente Normativa. Puede darse el caso de
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que la FUENTE CONVENCIONAL solo establezca el Derecho Aplicable, si esto sucede, debemos determinar si existe otra
fuente convencional que regule la jurisdicción (Ejemplo: Protocolo de Buenos Aires en materia de jurisdicción
contractual). En este caso, se aplica la convención, caso contrario, recurrimos a la Fuente Interna.
6) DERECHO APLICABLE: Posteriormente, debemos establecer ¿Cuál será el DERECHO APLICABLE para resolver esa
relación jurídica?. A esta altura, debemos evaluar si la NORMA INDIRECTA, resulta VIOLATORIA DEL ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL o si EXISTE FRAUDE A LA LEY (CARACTERISTICAS NEGATIVAS), si existiese, impide la aplicación del
Derecho Extranjero.
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AMBITO TEMPORAL ACTIVO: Cuando hablamos del AMBITO TEMPORAL “ACTIVO”, nos estamos refiriendo a
determinar ¿DESDE CUANDO y HASTA CUANDO? se puede aplicar una FUENTE NORMATIVA CONVENCIONAL o
INTERNA a un caso del Derecho Internacional Privado.
Lo Cierto, es que, tratándose de una FUENTE CONVENCIONAL, esta puede ser aplicada entre los ESTADOS PARTE,
desde el momento de su RATIFICACIÓN, o si el tratado lo establece, a partir de un CIERTO NUMERO DE ADHESIONES
(Ejemplo: “Entra en vigencia para todos los estados partes a partir de las 10 ratificaciones”). En cuanto al FIN DE SU
VIGENCIA, esta va a estar determinada por la misma fuente convencional. Los métodos más comunes son la
“DENUNCIA DEL TRATADO” o por haber “TRANSCURRIDO EL TIEMPO DE VIGENCIA” (Ejemplo: Es válido por 1 año).
Tratándose de una FUENTE INTERNA, las normas de derecho internacional privado ENTRAN EN VIGENCIA generalmente
a partir del OCTAVO DIA DE SU PUBLICACION EN EL BOLETIN OFICIAL (ARTICULO 5 DEL CCYCN) o DESDE EL DIA QUE LA
LEY LO INDIQUE. En cuanto a SU CESE, esta puede finalizar por haber transcurrido el tiempo establecido en la norma o
por haber sido DEROGADA.
AMBITO TEMPORAL PASIVO: Cuando hablamos del AMBITO TEMPORAL PASIVO, nos estamos refiriendo a
aquella situación en la que se PRODUJO UN CAMBIO DE FUENTE NORMATIVA, y debemos determinar si esta NUEVA
FUENTE (CONVENCIONAL o INTERNA) puede ser aplicada o no a una relación jurídica existente.
Tratándose de una FUENTE CONVENCIONAL, se adopta el criterio de aplicar la FUENTE NORMATIVA VIGENTE al
momento en que sucedió el caso.
Tratándose de una FUENTE INTERNA, debemos de tener en cuenta el “PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”, el
cual establece que la norma es obligatoria y debe ser aplicada desde el momento de su entrada en vigencia, salvo,
disposición en contrario.
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AMBITO ESPACIAL ACTIVO: Al momento de hablar del “AMBITO ESPACIAL ACTIVO”, nos estamos refiriendo al
LUGAR DESDE EL CUAL VA A SER APLICADA LA NORMA de Derecho Internacional Privado.
En nuestro caso, las NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, van a ser aplicadas tanto por los JUECES
ARGENTINOS (en el país) como por los JUECES EXTRANJEROS, en todos aquellos casos en que la norma de conflicto
(norma indirecta) lo establezca. (Ejemplo: Ante un caso de reenvió en una fuente convencional).
AMBITO ESPACIAL PASIVO: Al momento de hablar del “AMBITO ESPACIAL PASIVO”, nos estamos refiriendo A
AQUEL LUGAR DONDE TUVO QUE HABER OCURRIDO EL CASO (ESTADOS) para que pueda ser aplicada una FUENTE
NORMATIVA CONVENCIONAL o INTERNA.
Tratándose de una FUENTE CONVENCIONAL, esto dependerá si los ESTADOS PARTES RATIFICARON o NO el tratado. Si
lo ratificaron, es de aplicación esa fuente, caso contrario, debemos aplicar la fuente interna.
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CALIFICACIONES
(Consecuencia Positiva)
CONCEPTO: Al momento de hablar de “CALIFICACIONES” en el derecho internacional privado, nos estamos refiriendo
a aquella tarea que consiste en evaluar un caso concreto, e intentar “ENCUADRARLO JURIDICAMENTE” dentro de un
INSTITUTO CONOCIDO DEL DERECHO. (Ejemplo: CONTRATO, FORMAS, MATRIMONIO, SUCESIONES, ADOPCION, etc.).
El problema se presenta cuando la NORMA INDIRECTA (de conflicto) NOS REMITE A OTRO ORDENAMIENTO JURIDICO,
en donde los alcances del INSTITUTO, sus CARACTERISTICAS o su DEFINICION es contraria al ordenamiento jurídico
interno de nuestro Estado o simplemente no existe. (Por ejemplo: El término “RESIDENCIA HABITUAL” en Argentina
posee ciertas características para ser considerado como tal, en cambio, en otro país, este término puede no requerirlos
o implicar otra cosa). (Lo mismo sucede con el INSTITUTO DENOMINADO “KAFALA” y la “ADOPCION” en Argentina.).
Nuestro Código Civil y Comercial NO REGULA ESTA CUESTION.
Un MATRIMONIO MALTES se casa y vive por años en la “ISLA DE MALTA”. Posteriormente se muda a ARGELIA
(TERRITORIO FRANCES), donde el MARIDO adquiere bienes inmuebles y luego MUERE.
En este caso, la VIUDA se presenta ante los JUECES FRANCESES (ARGELIA bajo dominio francés), y les solicita un
instituto denominado “LA CUARTA PARTE DEL CONYUGE POBRE”, contemplado dentro del REGIMEN DE BIENES
MATRIMONIAL del Derecho Maltes.
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Por otro lado, teníamos el DERECHO FRANCES, que “CALIFICABA” a esta cuestión como “SUCESORIA”, y se encontraba
regida por le ley del ultimo domicilio del causante, no admitía este instituto.
Sin embargo, el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO FRANCES, establecía que el REGIMEN DE BIENES MATRIMONIAL se
regía por la ley del primer domicilio común (Ley de Malta). El caso fue resuelto y calificado como de “REGIMEN DE
BIENES MATRIMONIAL”.
La DOCTRINA ha elaborado diversas teorías que tienen como finalidad resolver esta cuestión, SON 3:
1) TEORIA LEX FORI: Según esta teoría, el JUEZ al momento de resolver el caso, debe analizarlo y CALIFICARLO de
acuerdo a los “INSTITUTOS” y los “TERMINOS” (CONCEPTOS) contemplados en su DERECHO INTERNO (Del Juez).
Quienes sostienen esta teoría, dicen que esto es razonable, ya que si bien la aplicación de la norma extranjera en cierta
forma afecta la soberanía de un estado, lo mínimo que podemos hacer es calificarla de acuerdo a nuestro derecho
interno (DEL “FORO”)
2) TEORIA DE “LEX CAUSAE”: Según esta teoría, el JUEZ debe analizar el caso y CALIFICARLO de acuerdo al
DERECHO APLICABLE que “PRESUMIBLEMENTE” resolverá la cuestión. Quienes critican esta teoría, afirman que es
imposible hacerlo, ya que primero debemos calificar, para luego establecer el derecho aplicable.
3) TEORIA DE LA CALIFICACION AUTONOMA: Esta “TEORIA” propone CALIFICAR (Definir) en el propio texto de
la NORMA INDIRECTA los alcances del instituto y que debe entenderse por este. Esta Autonomía es muy utilizada en las
FUENTES CONVENCIONALES y también la podemos encontrar en nuestra FUENTE INTERNA. Por ejemplo: El CONVENIO
DE 1980 sobre sustracción de Menores define ¿Qué debe entenderse por Derecho de Custodia y Derecho de Visita? Por
otro lado, nuestro código define en las normas de Derecho Internacional Privado, que debe entenderse por “DOMICILIO
o RESIDENCIA HABITUAL” de la persona.
UNIDAD 4:
A) FUENTE CONVENCIONAL QUE CALIFICA: Si existe una FUENTE CONVENCIONAL que califica la cuestión, hay
que estarse a lo establecido en ella. (Ejemplo: Define Domicilio Habitual).
B) SI NO EXISTE FUENTE CONVENCIONAL QUE CALIFIQUE: En primer lugar, debemos “CALIFICAR” el caso de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico interno. (Lex Fori). Posteriormente, una vez elegida la NORMA INDIRECTA, si
esta nos remite al DERECHO EXTRANJERO habrá que ir a él. En este caso, la “INTERPRETACIÓN” de los términos
utilizados en la norma, se hará de acuerdo al DERECHO APLICABLE (ORCHANSKY).
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CUESTION PREVIA
(Característica Positiva)
CONCEPTO: Cuando hablamos de la “Cuestión Previa” decimos que esta es una de las CARACTERISTICAS POSITIVAS
de la aplicación de la Norma Indirecta.
Esta tiene lugar, cuando una vez analizado el caso, este me indica que para poder resolver la “CUESTION PRINCIPAL”,
tengo que resolver previamente una “CUESTION” que influirá en la resolución de la principal, llamada “CUESTION
PREVIA”.
El ejemplo típico que da la doctrina en este caso, es el inicio de la “SUCESION” (Cuestión Principal) por parte del
cónyuge supérstite, en donde previamente habrá que resolver la VALIDEZ DEL MATRIMONIO (CUESTION PREVIA), para
poder determinar si se encuentra legitimada para iniciarla y si posee vocación hereditaria.
La “CUESTION PREVIA” NO SE ENCUENTRA REGULADA EN EL CCYCN, y se caracteriza por ser una CUESTION
AUTONOMA. Esto quiere decir, que para su resolución se aplicaran los mismos pasos que se deben aplicar para
resolver la cuestión principal (Todo el Método de Resolución de casos).
En cuanto al JUEZ COMPETENTE, no existen dudas en la doctrina que será el mismo que INTERVENGA EN LA PRINCIPAL.
Una pareja Griega contrae matrimonio en Argentina. Posteriormente, el Esposo se muda a Grecia, establece su
domicilio allí, y muere “AB INTESTATO”, dejando bienes muebles en ARGENTINA.
La Esposa, única heredera, con residencia en Argentina inicia la sucesión.
Según nuestras normas de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, la sucesión se rige por la “Ley del Ultimo Domicilio del
Causante”, es decir, por el DERECHO GRIEGO.
CUESTION PREVIA: En este caso, la “CUESTION PREVIA” será determinar la VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Nuestras
normas de D.I.PRIVADO nos dicen que la Validez del Matrimonio se rige por la “LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN”, por
lo tanto, si cumplieron con todos los requisitos para nosotros ese matrimonio es válido, y la mujer posee vocación
sucesoria.
En cambio, si aplicamos las normas del D.I PRIVADO GRIEGO, estas nos dicen que la forma del matrimonio se rige por la
“LEY DE LA NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES” (LEY GRIEGA). Si no se cumplió con alguno de los requisitos
establecidos allí, el matrimonio será NULO, y no TENDRÁ VOCACION SUCESORIA.
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TEORIAS PARA RESOLVER LA “CUESTION PREVIA” (SON 2)
1) TEORIA DE LA JERARQUIZACIÓN
Esta TEORIA propone establecer un “ORDEN JERARQUICO” o de IMPORTANCIA entre las cuestiones que presenta el
caso, y en base a ello determinar cuál será la CUESTION PRINCIPAL y cual la “CUESTION PREVIA”. Para ello propone 2
CRITERIOS:
A) CRITERIO REAL: Este Criterio propone establecer como “CUESTION PRINCIPAL” aquella que dio lugar al Inicio de
la Acción (Ejemplo: SUCESION), y una vez establecida la cuestión principal y la previa, APLICAR EL DERECHO DE LA
CUESTION PRINCIPAL A LA PREVIA. (Ejemplo: Si en la cuestión principal se aplica el derecho griego, en la cuestión
previa, se aplica el derecho griego).
B) CRITERIO “IDEAL”: El criterio “IDEAL” propone que la “CUESTION PRINCIPAL” sería aquella que condiciona al
resultado de la otra, por lo tanto, para el criterio ideal la VALIDEZ DEL MATRIMONIO, sería la “CUESTION PRINCIPAL”.
En este caso, propone APLICAR A LA “CUESTION PREVIA” (SUCESION) el DERECHO DE LA CUESTION PRINCIPAL.
2) TEORIA DE LA EQUIVALENCIA
Esta teoría es la Teoría más importante y es aquella que propone que entre ambas cuestiones, es decir, entre la
cuestión “PRINCIPAL” y la “CUESTION PREVIA” no debe existir jerarquización, sino que ambas se encuentran en un
PLANO DE IGUALDAD (EQUIVALENCIA), siendo INDEPENDIENTES, proponiendo que cada una de ellas SE RIJA POR SU
PROPIO DERECHO. (Ejemplo: SUCESION, derecho griego) (Validez del Matrimonio, Derecho Argentino). Esta teoría,
responde al ideal de justicia (Goldsmith)
JURISDICCION INTERNACIONAL
Cuando hablamos de la “JURISDICCION INTERNACIONAL”, nos estamos refiriendo a aquella situación en la cual vamos a
preguntarnos ¿QUIEN VA A SER EL JUEZ COMPETENTE? para intervenir en un caso de DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
Generalmente el criterio utilizado para atribuir Jurisdicción internacional es que cada estado lo realiza en FORMA
UNILATERAL, pero existen diversos casos en donde estos se ponen de acuerdo mediante una FUENTE CONVENCIONAL.
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La finalidad de las normas atributivas de jurisdicción es asegurar el ACCESO A LA JUSITICIA, y que posteriormente la
SENTENCIA DICTADA, pueda SER RECONOCIDA y EJECUTADA en el territorio de otros estados. (Extraterritorialiedad).
La Jurisdicción puede ser DIRECTA o INDIRECTA. Es “JURISDICCION DIRECTA” cuando la norma de conflicto le atribuye
al JUEZ de un estado la FACULTAD DE ENTENDER y de DECIDIR sobre un caso de derecho internacional privado.
En cambio, la JURISDICCION es INDIRECTA cuando tiene como finalidad RECONOCERLE EFECTOS EXTRATERRITORIALES a
una DECISIÓN JUDICIAL EXTRANJERA.
El PRINCIPIO GENERAL en nuestra FUENTE INTERNA (ARTICULO 2601) es que al momento de establecer quien será el
juez competente para intervenir en un caso de Derecho Internacional Privado, debemos observar las siguientes
fuentes:
1) FUENTE CONVENCIONAL: Si existe una “FUENTE CONVENCIONAL” (TRATADO o Protocolo) que atribuya o
regule la jurisdicción internacional, debemos de estarnos a lo establecido en él. (Ejemplo: T. Montevideo 1889 Y 1940;
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción en materia contractual).
2) ACUERDO DE LAS PARTES: En el caso de que las partes hubiesen “PRORROGADO JURISDICCION” a favor de
jueces u árbitros extranjeros, siempre y cuando puedan hacerlo, serán competentes para entender en el caso, los
jueces u árbitros elegidos por ellos.
Sin embargo, puede que EXISTA UNA FUENTE CONVENCIONAL que regule la jurisdicción, en este caso, debemos
establecer si ella hace lugar o no a la autonomía de la voluntad. Si no lo hace, hay que estarse a lo establecido en el
tratado. (Ejemplo: Tratado de Montevideo 1889 y 1940).
C) APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CCYCN: Por último, nuestro código establece que a FALTA DE FUENTE
CONVENCIONAL que la regule, o A FALTA DE ELECCION DE LAS PARTES (“PRORROGA DE JURISDICCION
INTERNACIONAL) son de aplicación las NORMAS GENERALES y ESPECIALES del CCCYN.
La CORTE SUPREMA estableció que cuando exista un conflicto de atribución de jurisdicción entre jueces nacionales y los
extranjeros, está será competente para resolverlo a través del RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL, por tratarse de
una cuestión en la cual se encuentra en juego la SOBERANIA del Estado.
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CONTINUACION JURISDICCION INTERNACIONAL
UNIDAD 5:
En el Derecho Internacional Privado la JURISDICCION puede ser UNICA; EXCLUSIVA o CONCURRENTE. La Jurisdicción es
UNICA, cuando la norma indirecta le atribuye jurisdicción a un solo juez. (Ejemplo: Juez del Ultimo Domicilio del
Causante).
La Jurisdicción es EXCLUSIVA cuando la norma indirecta solo le atribuye la facultad de intervenir a determinados jueces
de un estado, generalmente por razones de orden público interno. (Ejem: Jurisdicción Exclusiva de los Jueces
Argentinos).
Por último, la Jurisdicción es CONCURRENTE, cuando la norma atributiva otorga la posibilidad de optar entre distintos
tribunales extranjeros ante un mismo caso. Un ejemplo típico de esta clase de jurisdicción, es el caso del PROTOCOLO
DE SAN LUIS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL ACCIDENTES DE TRANSITO, en donde se otorga jurisdicción
tanto a:
1) Los JUECES del LUGAR DONDE OCURRIO EL ACCIDENTE;
2) Los JUECES DEL DOMICILIO DEL ACTOR;
3) Los JUECES DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO.
Cuando hablamos de “Prorroga de Jurisdicción” o también llamada “Elección de Foro”, nos estamos refiriendo a
aquella situación en la cual las partes haciendo uso de la “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD” deciden prorrogar
jurisdicción a favor de JUECES o ARBITROS extranjeros.
Nuestro Código Civil y Comercial (Articulo 2607) establece que estas podrán hacerlo, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
Si al momento de prorrogar la Jurisdicción, las partes lo hubiesen hecho incumpliendo con alguno de estos requisitos, la
cuestión será regulada automáticamente por la FUENTE CONVENCIONAL o en su defecto por las NORMAS
ATRIBUTIVAS DE JURISDICCION DE FUENTE INTERNA.
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FORMAS DE PRORROGAR LA JURISDICCION (ARTICULO 2607)
Nuestro Código establece que las partes haciendo uso de su “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD” pueden “PRORROGAR
LA JURISDICCION” a favor de un JUEZ o un ARBITRO EXTRANJERO, tanto de forma EXPRESA, como en forma TACITA.
1) PRORROGA EXPRESA: La PRORROGA es EXPRESA cuando esta es el resultado de un CONVENIO ESCRITO por las
partes, en el cual deciden que ante un conflicto determinado este será resuelto por un juez o arbitro extranjero
(Ejemplo: Juez Brasilero). Para poder probarlo, el código ADMITE CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA POR ESCRITO.
(Ejemplo: E-MAILS, MENSAJES DE TEXTO, CARTAS DOCUMENTOS, ETC).
2) PRORROGA TACITA: En cambio, la prorroga es “TACITA”, cuando el ACTOR ENTABLA LA DEMANDA ante un juez
distinto al elegido por las partes, o ante un juez extranjero determinado, y el DEMANDADO, LA CONTESTA; DEJA DE
HACERLO (REBELDIA) o NO OPONE EXCEPCIONES (INCOMPETENCIA).
El Código Civil y Comercial establece que en aquellos casos los cuales sea necesario entablar una ACCION PERSONAL y
NO EXISTA UNA FUENTE CONVENCIONAL o NORMA INTERNA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INTERNA que
establezca la jurisdicción, son competentes para ello los JUECES DEL DOMICILIO o RESIDEDENCIA HABITUAL DEL
DEMANDADO.
La finalidad de incluir este PUNTO DE CONEXIÓN es garantizar el derecho de defensa en juicio del demandado.
b) SU RESIDENCIA HABITUAL, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado…”.
El Principio General en materia de Jurisdicción Internacional es que el ACTOR pueda elegir entre varios jueces al
momento de efectuar sus reclamos. Sin embargo, nuestro CCYCN establece una serie de EXCEPCIONES, en las cuales el
Estado Argentino le otorga JURISDICCION EXCLUSIVA a sus jueces, EXCLUYENDO a cualquier otra norma de DERECHO
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INT. PRIVADO que disponga lo contrario. La Doctrina dice que esto es así, ya que el Estado posee un interés legítimo de
que sean sus propios jueces los que resuelvan estas cuestiones:
3) En materia de INSCRIPCIONES o VALIDEZ de PATENTES, MARCAS, DER. DE AUTOR, cuando el depósito o registro se
haya solicitado o efectuado en ARGENTINA.
Asimismo, el CCYCN establece a lo largo de su articulado, diversas normas de este tipo, por ejem: En Materia de
SUCESIONES, establece que, con respecto a los BIENES INMUEBLES DEL CAUSANTE SITUADOS EN EL PAIS, poseen
jurisdicción exclusiva, los Jueces Argentinos.
El “FORO DE NECESIDAD” es un instituto del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que les permite en FORMA
EXCEPCIONAL arrogarse JURISDICCION INTERNACIONAL a los Jueces Argentinos, en aquellos casos en los que no la
tienen.
Su finalidad es otorgar TUTELA JUDICIAL y EVITAR LA DENEGACION DE JUSTICIA a nivel internacional.
Este instituto tiene lugar en aquellos casos en los que se puedan llegar a LESIONAR GRAVEMENTE Derechos Humanos
Fundamentales, permitiéndoles a los jueces del Estado, dictar todas aquellas MEDIDAS URGENTES a fin de tutelar tales
derechos.
Por este motivo, los JUECES ARGENTINOS podrán intervenir, siempre que:
El CCYCN (Articulo 2603) establece que los JUECES ARGENTINOS tienen competencia para dictar MEDIDAS CAUTELARES
a nivel internacional, cuando:
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2) Cuando se lo SOLICITE UN JUEZ EXTRANJERO o EXISTA UNA SITUACION DE URGENCIA y los bienes o personas se
encuentren en el país.
3) Cuando EXISTA UNA SENTENCIA DICTADA POR UN JUEZ EXTRANJERO, y deba ser RECONOCIDA o EJECUTADA en
Argentina.
En este último caso, el cumplimiento de la medida cautelar, no implica que se esté reconociendo la sentencia.
El CCYCN (ARTICULO 2604) establece que en aquellos casos en que exista LITISPENDENCIA, es decir, otro proceso
idéntico en el extranjero (Sujetos, Objeto y Causa), el JUEZ ARGENTINO DEBE SUSPENDER el proceso en nuestro país,
siempre y cuando sea posible RECONOCER POSTERIORMENTE LA SENTENCIA EXTRANJERA.
Sin embargo, en aquellos casos en donde el JUEZ EXTRANJERO se DECLARE INCOMPETENTE; NO HAYA DICTADO
SENTENCIA; HAYA DICTADO SENTENCIA y esta no pueda ser reconocida en el pais o el PROCESO SE HAYA EXTINGUIDO,
el proceso en argentina debe continuar.
EL CCYCN por primera vez garantiza el ACCESO LIBRE A LA JUSTICIA y en forma IGUALITARIA a los CIUDADANOS y
RESIDENTES EXTRANJEROS en el país.
Esta norma viene a poner FIN a la FIJACION DE CUALQUIER TIPO DE CAUSION o FIANZA (CAUSION DE ARRAIGO) como
paso previo para el inicio de una acción judicial. Recordemos que la CAUSION DE ARRAIGO era aquella que le exigía a
los extranjeros el depósito de una cierta suma de dinero, con el objeto de cubrir aquellos gastos eventuales del juicio en
caso de ser vencidos.
Si bien la EXCEPCION DE ARRAIGO se encuentra AUN VIGENTE en el Código Procesal Civil y Comercial, por aplicación del
ARTICULO 16 C.N , de los Tratados de DD.HH (Con y Sin Jerarquía Constitucional) y por aplicación de este artículo, se
encuentra prácticamente derogado.
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UNIDAD 6:
El Código CYCN establece que es OBLIGACION de los JUECES ARGENTINOS el “COOPERAR AMPLIAMENTE” con los
demás estados, en materia CIVIL, COMERCIAL y LABORAL, incluso en aquellos casos en donde NO EXISTA
RECIPROCIDAD.
En cuanto a la “ASISTENCIA PROCESAL” establece que todas las solicitudes efectuadas a los jueces extranjeros deben
realizarse mediante “EXHORTOS” los cuales van a ser realizados conforme nuestra legislación, admitiéndose la
COMUNICACIÓN DIRECTA (Ejem: Llamado Telefónico) entre los jueces extranjeros siempre y cuando esta no viole el
debido proceso.
Por último, establece que se deben DAR CUMPLIMENTO A TODAS AQUELLAS MEDIDAS DE MERO TRAMITE y
PROBATORIAS solicitadas por los jueces extranjeros, siempre que no se afecte el ORDEN PUBLICO ARGENTINO.
_____________________________________________________________________________________
-TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940: A diferencia de lo que ocurre con el T.M de 1889, el T.M 1940 SOLO
PERMITE QUE LAS PARTES ACUERDEN JURISDICCION, PERO NO DERECHO APLICABLE.
Por otro lado, este tratado ADMITE LA PRORROGA DE JURISDICCION EN MATERIA PATRIMONIAL “POST LITEM
NATAM” (ARTICULO 56), es decir, que solo la admite una vez que alguna de las partes hubiese iniciado una acción en
un fuero distinto al competente, y la otra hubiese ACEPTADO EXPRESAMENTE AL CONTESTAR DEMANDA.
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TEORIA DEL PARALELISMO
Si las Partes no hubiesen hecho uso de la “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, al momento de tratar la JURISDICCION
INTERNACIONAL, tanto el Tratado de Montevideo de 1889 y 1940 (ARTICULO 56) adoptan para si la llamada “TEORIA
DEL PARALELISMO”, la cual establece que la JURISDICCION EN MATERIA DE ACCIONES PERSONALES (ejemplo:
Contratos, Forma de los Actos Jurídicos; Responsabilidad Extracontractual) se va a encontrar SUJETA al DERECHO QUE
RESULTE APLICABLE al caso concreto.
Por este motivo, se dice que hay un “PARALELISMO” entre la LEY APLICABLE y la JURISDICCION.
AMBITO DE APLICACIÓN: El “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual”
regula la JURISDICCION INTERNACIONAL en todos aquellos contratos en donde las PARTES (P.F o P.J) tengan
“DOMICILIO EN ALGUNO DE LOS ESTADOS PARTES” o cuando SOLO 1 TENGA DOMICILIO y HUBIESEN PACTADO
JURISDICCION a favor de un juez de algún estado parte.
El Protocolo de Buenos Aires, admite el llamado “PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”, por lo tanto, permite
“PRORROGAR JURISDICCION” tanto en forma EXPRESA (POR ESCRITO) como TACITA (ARTICULO 6), pero la tacita, solo
la admite cuando después de interpuesta la acción, el demandado la admita al contestar demanda.
La “Prorroga de Jurisdicción”, la pueden hacer ANTES DE CELEBRAR EL CONTRATO, MIENTRAS SE ENCUENTRE VIGENTE,
o UNA VEZ SURGIDO EL LITIGIO. (POR ESCRITO).
En el caso de que las partes NO HUBIESEN ELEGIDO JUEZ COMPETENTE, el protocolo establece que será competente a
elección del ACTOR:
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CONTRATOS INTERNACIONALES
Todo contrato que presente un ELEMENTO EXTRANJERO, ya sea Personal (Ejemplo: Domicilio o Residencia Habitual de
las Partes), REAL (Por ejem: Lugar de Situación de los Bienes o del Establecimiento Comercial); Voluntario (Por ejemplo:
Lugar de Celebración del Contrato o de su Ejecución), o MIXTO, y que a su vez se encuentre SOMETIDO A MAS DE UN
ORDENAMIENTO JURIDICO, va a ser considerado un CONTRATO INTERNACIONAL.
1)-FUENTE INTERNA
PRINCIPIO GENERAL: El Principio General en materia de jurisdicción internacional contractual en nuestra FUENTE
INTERNA (CCYCN) es el denominado “PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”. En base a este principio, las
partes podrán acordar o pactar quien será el juez u arbitro extranjero competente para intervenir en todos aquellos
contratos con elementos internacionales.
Al momento de hablar de la “JURISDICCION INTERNACIONAL”, no debemos olvidarnos que nuestro CCYCN (ARTICULO
2601) establece una serie de fuentes, por lo tanto, si existe una FUENTE CONVENCIONAL que la regule (Ejemplo:
Tratado de Montevideo de 1889 o 1940), hay que estarse a lo establecido en ella, caso contrario, las partes haciendo
uso del “PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD” podrán PRORROGAR LA JURISDICCION a favor de Jueces u
Árbitros Extranjeros, siempre que se trate de:
Al momento de hablar de la FORMA en la cual las partes podrán prorrogar la jurisdicción en materia contractual,
debemos recordar que nuestro CCYCN establece que la prorroga puede ser tanto EXPRESA como TACITA (ART.2607).
Asimismo, cuando hablamos de la OPORTUNIDAD, nos estamos refiriendo a ¿EN QUE MOMENTO LAS PARTES PODRÁN
PRORROGARLA? Como esta materia se encuentra regida por el “Principio de Autonomía de la Voluntad”, estas podrán
hacerlo:
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SISTEMA SUBSIDIARIO EN CONTRATOS INTERNACIONALES: JUEZ COMPETENTE
En el caso de que las partes NO HUBIESEN ELEGIDO UN JUEZ COMPENTENTE, o el ACUERDO DE JURISDICCION FUERA
INVALIDO, nuestro CCYCN (ART.2650), establece que serán competentes a ELECCION DEL AUTOR:
1) LOS JUECES DEL DOMICILIO o RESIDENCIA HABITUAL DEL DEMANDADO. En el caso de que los demandados fueran
varios, el juez del Domicilio o Residencia Habitual de cualquiera de ellos.
2) LOS JUECES DEL LUGAR DE CUMPLIMENTO de CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES del contrato.
3) Los JUECES del LUGAR DE LA AGENCIA, SUCURSAL o REPRESENTACION DEL DEMANDADO (Ejem: Casa Central),
siempre que este HAYA PARTICIPADO EN LA NEGOCIACION o CELEBRACION DEL CONTRATO.
Al momento de tratar el DERECHO APLICABLE en materia de contratos internacionales, nuestro CCYCN le otorga un rol
protagónico al llamado “PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”.
Debemos recordar en este caso, que los denominados “CONTRATOS DE CONSUMO” se encuentran excluidos, ya que
poseen una regulación propia.
A) En primer lugar, tenemos a la denominada “AUTONOMIA CONFLICTUAL”, que es aquella que les permite a las
partes ELEGIR CUAL SERÁ EL DERECHO APLICABLE al caso concreto. Gracias a este tipo de autonomía, las partes podrán
elegir entre cualquier derecho del mundo, incluso les permitirá elegir como APLICABLES DOS (02) o MAS DERECHOS
distintos, dejando de lado la norma indirecta prevista por el legislador en nuestra fuente interna; y
B) En segundo lugar, tenemos a la “AUTONOMIA MATERIAL”, que es aquella que les permite a las partes CREAR
DISPOSICIONES CONTRACTUALES apartándose de las normas coactivas previstas en el ordenamiento jurídico elegido
(Derecho Aplicable), incluso, les permite ir más allá, CREANDO NORMAS NO PERMITIDAS dentro de ese ordenamiento
jurídico.
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EL DERECHO ELEGIDO POR LAS PARTES (ARTICULO 2651)
El CCYCN (ARTIUCULO 2651) establece que ÉL los DERECHOS elegidos por las partes, van a REGULAR todo lo relativo a
la VALIDEZ INTRINSECA del contrato, su NATURALEZA CONTRACTUAL, sus EFECTOS, y los DERECHOS y OBLIGACIONES.
Si estas optaron por un DERECHO DETERMINADO (Ejemplo: Derecho Español), se presume que eligieron el DERECHO
INTERNO DE ESE ESTADO, y no sus normas de Der. Internacional Privado, salvo, que exista pacto en contrario. (INC.B).
El código también establece que si las partes optaron por UN FORO DETERMINADO (Jurisdicción), ello NO IMPLICA LA
ELECCION DE SU DERECHO INTERNO.
LES ESTA PROHIBIDO ELEGIR EL DERECHO DE UN ESTADO EN UN TIEMPO DETERMINADO, ya que en el caso de que este
fuera derogado, estaríamos en presencia de un contrato sin ley.
Al momento de establecer ÉL o los DERECHOS APLICABLES al contrato, las partes podrán hacerlo tanto en FORMA
EXPRESA como TACITA.
Es “EXPRESA”, cuando así lo establecen en el contrato. (Ejemplo: Será Aplicable el Der. Argentino). Al momento de
hacerlo, deberán MANIFESTAR si este derecho/s se aplicaran en TODO o en PARTE del contrato.
En cambio, se entiende que optaron por un Derecho determinado en forma TACITA, cuando luego de analizar los
“TERMINOS o CIRCUNSTANCIAS DEL CASO”, estos nos indican de forma CIERTA y EVIDENTE, sin lugar a dudas, cual fue
el derecho que las partes quisieron aplicar a ese contrato.
Al respecto, la JURISPRUDENCIA, estableció que, si las partes realizaron “PRETENCIONES o DEFENSAS PROCESALES” de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, se entiende que optaron tácitamente por nuestro derecho. Sin embargo,
también confirmo, que el HECHO DE NO CONTESTAR DEMANDA (REBELDIA) NO IMPLICA ELECCION TACITA.
Como esta cuestión se encuentra regida por el “PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”, las partes podrán elegir
ÉL o los DERECHOS APLICABLES en CUALQUIER MOMENTO, es decir, Antes, Durante o Después de Celebrado el
contrato. Incluso, podrán MODIFICAR EL DERECHO APLICABLE que ya fue elegido, siempre y cuando, NO SE AFECTE LA
VALIDEZ DEL CONTRATO o LOS DERECHOS DE TERCEROS.
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EL “DÉPECAGE” EN NUESTRO CCYCN
Cuando hablamos del “DÉPECAGE” nos estamos refiriendo a aquella posibilidad que tienen las partes de PODER ELEGIR
CUÁL SERA EL DERECHO APLICABLE a TODO o a UNA PARTE DEL CONTRATO INTERNACIONAL. (AUTONOMIA
CONFLICTUAL).
Nuestro CCYCN solo admite el llamado “DÉPECAGE” VOLUNTARIO, basado en el “Principio de Autonomía de la
Voluntad”, el cual supone ver al contrato como algo “SEPARABLE”, cuyas partes pueden ser sometidas a distintos
ordenamientos jurídicos independientes (Ejemplo: Cláusula de Garantía sometida a un ordenamiento jurídico distinto al
del resto del contrato).
Cuando hablamos del DERECHO NO ESTATAL (ARTICULO 2651 INC. D) nos estamos refiriendo a aquel conjunto de
USOS, COSTUMBRES, y PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL, que son utilizados generalmente en los
contratos de comercio internacional de mercaderías, como lo es el caso de los denominados “INCOTERMS”.
Nuestro Código establece que estos van a ser ACEPTADOS y APLICADOS a los contratos, siempre y cuando LAS PARTES
LOS HUBIESEN INCORPORADO A ELLOS.
El código CCYCN (Articulo 2651 inc. E y F) pone un LIMITE AL EJERCICIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD de las
partes, al establecer que en aquellos casos en que las partes hubieran celebrado un contrato VIOLANDO EL ORDEN
PUBLICO ARGENTINO o las NORMAS DE POLICIA (INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS), estas se imponen a lo
pactado.
Asimismo, establece que si los CONTRATOS FUERAN HECHOS EN ARGENTINA (utilizando este sistema) con la finalidad
de violar las normas imperativas de UN ESTADO EXTRANJERO, estos contratos carecen de efecto alguno.
EL SISTEMA SUBSIDIARIO
El código establece que en el caso de que las partes NO HUBIESEN ELEGIDO EL DERECHO (VIA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD) o elegido, LO HUBIESEN HECHO EN FORMA INVALIDA se aplicará un SISTEMA SUBSIDIARIO, basado en un
cierto orden de prelación, el cual nos indicará el DERECHO APLICABLE a cada contrato.
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1) LEY y USOS DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO: En primer lugar, nuestro código propone que el DERECHO APLICABLE al
contrato sea el de las LEYES y USOS del LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
3) LEY DEL LUGAR DE CELEBRACION: Finalmente, y en aquellos casos en donde el LUGAR DE CUMPLIMIENTO NO
PUEDE SER DETERMINADO, se debe aplicar el DERECHO DEL LUGAR DE CELEBRACION.
SI SE TRATA DE UN CONTRATO ENTRE AUSENTES, se entiende que se APLICA LA LEY DEL LUGAR DE DONDE SURGIO LA
OFERTA ACEPTADA.
En Primer lugar, debemos aclarar que la llamada “CLAUSULA DE EXCEPCION” NO APLICA en aquellos casos en los que
las partes ELIGIERON EL DERECHO APLICABLE MEDIANTE EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
Cuando hablamos de la “CLAUSULA DE EXCEPCION” nos estamos refiriendo a aquella posibilidad que tiene el JUEZ de
APARTARSE DEL SISTEMA SUBSIDIARIO DE APLICACIÓN DE DERECHO EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, a pedido
de parte, con la finalidad de aplicar el DERECHO QUE TENGA VINCULOS MAS ESTRECHOS con esa relación jurídica.
El juez tendrá que evaluar todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato para poder determinarlo. Esto no
implica que opte simplemente por la ley del estado que “BRINDE UNA MEJOR SOLUCION JURIDICA”, sino que está
relacionado con el PRINCIPIO DE PROXIMIDAD a un sistema jurídico.
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UNIDAD 8:
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889 como el de 1940, NO ADMITEN LA TEORIA DE LA PRESTACION MAS
CARACTERISTICA, por este motivo, se encargan de detallar en forma particular cada uno de los contratos.
El Tratado de Montevideo de 1889, establece que tanto LA FORMA, como los EFECTOS y OBLIGACIONES se rigen por la
LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO. (ART. 32 Y 33)
1) Si se TRATA DE COSAS CIERTAS E INDIVIDUALES (Ejemplo: Un cuadro), se rige por la LEY DEL LUGAR EN DONDE
EXISTIAN AL TIEMPO DE SU CELEBRACION.
2) Si se trata de COSAS DETERMINADAS POR GENERO (Ejemplo: VACAS; POMOS DE OLEO) se rige por le LEY DEL LUGAR
DEL DOMICILIO DEL DEUDOR AL TIEMPO DE LA CELEBRACION.
3) Si son COSAS FUNGIBLES, por la LEY DEL DOMICILIO DEL DEUDOR AL MOMENTO DE SU CELEBRACION.
1) Si la PRESTACION DEL SERVICIO RECAE SOBRE COSAS, por la LEY DEL LUGAR DONDE ELLOS EXISTIAN al tiempo
de celebración.
2) Si la PRESTACION DE SERVICIOS tiene relación CON ALGUN LUGAR EN ESPECIAL (Ejemplo: Concierto en teatro
“x”) se aplica la LEY DEL LUGAR DONDE VAYA A PRODUCIR EFECTOS.
A diferencia de lo que ocurre con el T.M de 1889, EL Tratado de Montevideo de 1940 establece que:
Asimismo, al igual que el T.M 1889, (ARTICULO 38) establece una serie diferenciada de aplicación de derecho, de
acuerdo al contrato que se trate. Lo mismo sucede con los CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS.
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_____________________________________________________________________________________
CONTRATOS DE CONSUMO.-
FUENTE INTERNA
(No hay convencional)
Al momento de hablar de los Contratos de Consumo, vamos a decir que a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de
los “Contratos Internacionales” celebrados entre particulares, donde existe un cierto plano de igualdad, en los
contratos de consumo, siempre vamos a tener una parte más débil, siendo este el “CONSUMIDOR”.
Argentina, NO CUENTA CON UNA FUENTE CONVENCIONAL que regule esta materia, por lo tanto, en todos aquellos
casos en que estemos en presencia de un CONTRATO DE CONSUMO INTERNACIONAL, se aplicarán las normas
indirectas de la FUENTE INTERNA. (ARTICULOS 2654 y 2655).
El CCYCN NO POSEE UNA NORMA AUTONOMA que CALIFIQUE que es lo que debe entenderse por contrato de
consumo internacional, por este motivo debemos recurrir a las normas internas de Der. Privado. En este sentido, el
código establece que habrá Contrato de Consumo “Cuando una de las partes denominada “CONSUMIDOR” contrate
con otra denominada PROVEEDOR, que puede ser una PERSONA FISICA O PERSONA JURIDICA, quien en forma
HABITUAL y PROFESIONAL se dedique a VENDER u OFRECER el USO y GOCE de BIENES y SERVICIOS”.
“También quedarán comprendidos, aquellos contratos celebrados entre los CONSUMIDORES y una EMPRESA
PRODUCTORA o PRESTADORA DE BIENES y SERVICIOS”. (Por ejemplo: Agencia de Viajes; Caso Practico de Venta de
Pomos, etc.).
1) En primer lugar, en los contratos de consumo NO RIGE EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, por lo
tanto, las partes NO PODRÁN ELEGIR Jurisdicción ni Derecho Aplicable. Si lo hacen, se tiene por no escrita.
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En materia de JURISDICCION INTERNACIONAL de “CONTRATOS DE CONSUMO”, el legislador ha optado por establecer
una serie de FOROS CONCURRENTES, cuando quien inicia la ACCION ES EL CONSUMIDOR, en virtud de resultar la parte
más débil de la relación jurídica, por este motivo, el consumidor podrá iniciar a SU ELECCION, la acción ante:
5) Los Jueces del lugar donde el consumidor realiza ACTOS NECESARIOS PARA SU CELEBRACION.
6) Los Jueces del lugar donde el demandado tiene SUCURSAL, AGENCIA o CUALQUIER OTRA FORMA DE
REPRESENTACION COMERCIAL, siempre y cuando estas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
El código establece que en aquellos casos en donde el DEMANDADO sea el “CONSUMIDOR”, los jueces DE SU
DOMICILIO tendrán JURISDICCION EXCLUSIVA. Esta norma tiene como finalidad garantizar su acceso a la justicia.
PRINCIPIO GENERAL: El Principio General en materia de DERECHO APLICABLE a los “CONTRATOS DE CONSUMO” es
que será de aplicación LEY DEL DOMICILIO DEL CONSUMIDOR, (ARTICULO 2655) siempre que se presenten las
siguientes circunstancias:
1) Cuando el CONTRATO DE CONSUMO sea el resultado de una OFERTA, una PUBLICIDAD, o ACTIVIDAD realizada en el
estado del domicilio del consumidor, y esté haya realizado actos necesarios para concluir el contrato.
3) Cuando el CONSUMIDOR haya sido INDUCIDO POR EL PROVEEDOR a DESPLAZARSE A UN ESTADO EXTRANJERO para
continuar el contrato.
4) Cuando el CONTRATO DE CONSUMO, SEA DE VIAJE, y el PRECIO TOTAL comprenda tanto el TRANSPORTE como el
ALOJAMIENTO. (Ejem: Paquete de Turismo).
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CASOS EXCLUIDOS: El código establece que en todos aquellos no comprendidos en este artículo se aplicará:
Si bien nuestro código NO POSEE NORMAS INDIRECTAS que REGULEN esta materia, en todos aquellos casos en donde
resulte de aplicación el DERECHO ARGENTINO, se tendrán en cuenta institutos tales como el “ABUSO DE DERECHO”;
LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR; Normas sobre CLAUSULAS ABUSIVAS, etc (las cuales, según nuestro derecho
interno, se tienen por no escritas) (Por ejemplo: Aquella en la cual se establece que el único lugar para demandar es en
el extranjero.) Nuestro código, establece que aun en aquellos casos en donde el CONSUMIDOR haya prestado su
consentimiento, son invalidas (ARTICULO 1118).
UNIDAD 9:
La Convención de Viena de 1980 sobre “Compraventa Internacional de Mercaderías”, regula todos aquellos
CONTRATOS DE SUMINISTRO DE MERCADERIAS, que tengan por OBJETO la Adquisición o Compra de:
2) PRODUCTOS NECESARIOS PARA FABRICARLAS. Lo cual incluye aquellas Mercaderías que son utilizadas para fabricar
otras mercaderías.
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CASOS EN LOS QUE NO APLICA LA CONVENCION (ARTICULO 2)
La convención establece que esta NO SE APLICARA, cuando la COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS sea:
La Convención de Viena de 1980 sobre “Compraventa Internacional de Mercaderías” establece que las partes haciendo
uso de la Autonomía de la Voluntad pueden DECIDIR NO APLICAR LA CONVENCION en TODO o en PARTE de su
contrato o Modificar los Efectos establecidos en ella.
La convención establece que los CONTRATOS INTERNACIONALES DE MERCADERIAS van a ser interpretados teniendo en
cuenta:
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1) LA BUENA FE COMERCIAL
Al momento de tratar la interpretación de las Cláusulas, la convención establece que deberá tenerse en cuenta EL
SENTIDO QUE LAS PARTES LE HAYAN QUERIDO DAR a ellas, y si esto no es posible, debe tenerse en cuenta LO QUE UNA
PERSONA RAZONABLE HUBIESE HECHO ante esa situación.
La Convención de Viena de 1980 sobre “CONTRATOS INTERNACIONALES DE MERCADERIAS” establece que las partes se
encuentran OBLIGADAS a CUMPLIR CON LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO, y deben tener en cuenta LOS USOS y
COSTUMBRES DEL COMERCIO INTERNACIONAL, los cuales se encuentran implícitamente insertados en el contrato.
En cuanto a la FORMA DEL CONTRATO de Compraventa Internacional de Mercaderías, la convención establece que
debe hacerse por “ESCRITO”. Si se hace por Escrito se ADMITE CUALQUIER TIPO DE PRUEBA. (ARGENTINA EXIGE QUE
SE HAGA POR ESCRITO). Están incluidos los contratos celebrados por TELEGRAMA y TELEX (Articulo 13).
La Convención de Viena de 1980 sobre “Contratos Internacionales de Mercaderías” NO REGULA LA JURISDICCION. Por
este motivo, debemos recurrir a NUESTRA FUENTE INTERNA. Si las partes hicieron USO DE SU AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD, es decir, eligieron “PRORROGAR JURISDICCION” a favor de Jueces u Árbitros extranjeros, hay que estarse a
lo establecido por ellas.
Sin embargo, en el caso de que NO LO HUBIESEN HECHO, debemos recurrir a las NORMAS SUBSIDIARIAS DE
JURISDICCION sobre “CONTRATOS INTERNACIONALES” (ARTICULO 2650), donde se establece jurisdicción concurrente
a OPCION DEL ACTOR:
2) Ante los Jueces del Lugar de Cumplimiento de Cualquiera de las Obligaciones Contractuales. En este caso, debemos
tener en cuenta la “PRESTACION MAS CARACTERISTICA”, que es el lugar de ENTREGA DE LOS BIENES.
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3) Ante los Jueces del Lugar donde se UBICA LA AGENCIA, SUCURSAL o REPRESENTACION DEL DEMANDADO, siempre
que haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Al momento de establecer el “DERECHO APLICABLE” a los contratos internacionales de mercaderías, debemos decir que
este será el TEXTO de la “CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERIAS”, ya que regula en su totalidad la Formación, Efectos, Interpretación y Obligaciones de las Partes. En
este caso, no debemos olvidar los denominados “INCOTERMS”.
1) FUENTE INTERNA
1) El JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO. Este resulta ser un PUNTO DE CONEXIÓN relevante, ya que le garantiza el
derecho de defensa en juicio y la posibilidad al actor de tener una sentencia ejecutable donde se presume que el
demandado tiene bienes.
2) EL JUEZ DEL LUGAR DONDE SE PRODUJO EL HECHO GENERADOR DEL DAÑO o DONDE EL DAÑO PRODUCE SUS
EFECTOS DIRECTOS. Estos puntos de conexión son los mas razonables, ya que los jueces de estos lugares son los que
posee mayor cercanía al hecho que da lugar al litigio.
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LA INFLUENCIA DEL LLAMADO “FORO DE NECESIDAD” (ARTICULO 2602)
UNIDAD 10
En cuanto al DERECHO APLICABLE en materia Extracontractual, nuestro CCYCN (ART.2657) establece como Principio
General que será aplicable el derecho del “LUGAR DONDE SE PRODUJO EL DAÑO”. Por lo tanto, si hubiese ocurrido un
accidente de tránsito en PERU, se aplicará el Derecho PERUANO.
Sin embargo, el código establece que si tanto EL RESPONSABLE como la VICTIMA tienen domicilio en un mismo país, se
aplicara el DERECHO DE ESE PAIS.
2) FUENTE CONVENCIONAL
(Responsabilidad extracontractual)
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PROTOCOLO DE SAN LUIS- RESPONSABILIDAD CIVIL ACCIDENTES DE TRANSITO (MERCOSUR)
El Protocolo de San Luis de Responsabilidad Civil en Materia de Accidentes de Transito se aplica en aquellos casos en
donde el accidente tuvo lugar:
B) o en los casos en que PARTICIPEN o RESULTEN AFECTADAS PERSONAS DOMICILIADAS EN OTRO ESTADO PARTE.
Tratandose de PERSONAS FISICAS: A) La Residencia Habitual; B) El Centro Principal de sus Negocios; C) El lugar de su
Simple Residencia.
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JURISDICCION (ARTICULO 7)
En este caso, la convencion, establece que la demanda podrá interponerse, a ELECCION DEL ACTOR, ante los siguientes
jueces (Jurisdiccion Concurrente):
A diferencia de lo que ocurre con la mayoria de las Ramas del Derecho, el Der. Internacional Privado NO RECONOCE SU
ORIGEN en el Derecho Romano. Esto se debe a que ese ordenamiento juridico NO RECONOCIA OTRO ORDENAMIENTO
QUE NO FUERA EL PROPIO.
Si bien es cierto, que las disputas entre Ciudadanos Romanos y Peregrinos se resolvian con un “DERECHO PRIVADO
ESPECIAL”, este no dejaba de ser Romano.
Posteriormente, gracias a la CONSTITUCION DEL EMPERADOR CARACALLA, al serle reconocida la ciudadania a todos los
habitantes del imperio, se dejo de lado la distincion entre ciudadanos y peregrinos, pero el derecho no dejaba de ser
MERAMENTE TERRITORIAL.
Entre el SIGLO XIII y el XVIII se fueron formando las llamadas “Escuelas Estaturarias”, donde a traves de distintas “Reglas
Doctrinarias” se intentaron resolver todos aquellos conflictos que existian entre los diferentes “ESTATUTOS”, LEYES y
COSTUMBRES que existian en distintos MUNICIPIOS o PROVINCIAS que formaban parte de una MISMA UNIDAD
POLITICA. Estas Escuelas tenian como finalidad avanzar en la aplicación “EXTRATERRITORIAL” del Derecho.
LA ESCUELA ITALIANA
(SIGLO XIII AL XV)
La Escuela Italiana tiene su origen a partir del SIGLO 13 en LOMBARDIA. En este momento, Lombardia se encontraba
atravesando un contexto politico y social de tal magnitud que le permitio ser la CUNA DEL DER. INTERNACIONAL
PRIVADO.
En Primer Lugar, cada ciudad que formaba parte de Lombardia tenia “AUTONOMIA LEGISLATIVA”, es decir, que podia
dictar sus propias leyes y “ESTATUTOS”.
En Segundo Lugar, en ella existia una GRAN CIRCULACION DE COMERCIO MARITIMO y TERRESTRE, lo que permitio que
se formara una gran red de relaciones juridico-privadas entre ciudadanos de diferentes comunidades y paises
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limitrofes. Esta situacion trajo aparejada en mas de una ocacion un CONFLICTO entre diversas comunidades que se
encontraban regidas por distintos “ESTATUTOS” o “LEYES”.
Por ultimo, debemos tener en cuenta que en esta epoca hubo un RESURGIMIENTO DEL ESTUDIO DEL DER. ROMANO, lo
cual dio lugar a los llamados “GLOSADORES”.
El Maximo exponente dentro de Escuela Italiana fue “BARTOLO”, al punto tal que sus obras fueron estudiadas en la
mayoria de las universidades europeas contemporaneas.
Este basado en la IDEA DE JUSTICIA, y ante los conflictos de leyes (Estatutos) que existian, propuso CLASIFICARLOS EN
3 CATEGORIAS, exponiendo que algunos de ellos debian de ser aplicados en FORMA TERRITORIAL y otros en forma
EXTRATERRITORIAL (Estatutos Favorables).
El aporte de la Escuela Italiana fue tal, que permitio elaborar conceptos tales como:
Durante el Siglo XVI, tuvo lugar la llamada Escuela “Estatutaria” Francesa, cuyos maximos referentes fueron
D´ARGENTRE y DUMOULIN.
D´ARGENTRE, basado en la idea de JUSTICIA, y representando los intereses del FEUDALISMO se opuso al
reconocimiento de la EXTRATERRITORIALIEDAD de los Estatutos, pero realizo aportes al REGIMEN DE INCAPACIDADES
ESPECIALES.
En cambio, DUMOULIN, realizo grandes aportes al Der. Internacional Privado en MATERIA DE CONTRATOS, en relacion
al CONCEPTO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
UNIDAD 11
ESCUELA FLAMENCA-HOLANDESA
(SIGLO XVII)
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Los Principales Exponentes de la Escuela “FLAMENCA-HOLANDESA” fueron VOET y HUBER. Esta escuela tiene lugar en
un contexto histórico en donde las provincias FLAMENCO-HOLANDESAS querían reafirmar su independencia con
respecto a la CORONA ESPAÑOLA.
Por este motivo, van a presentar a la TERRITORIALIEDAD como algo necesario para los pueblos que se independizan.
Sus Principal APORTE al Der. Internacional Privado, fue reconocer a la APLICACIÓN DEL DER. EXTRANJERO, como un
MERO ACTO DE CORTESIA que realiza un Jefe de Estado dentro de su territorio.
Dentro de sus máximos exponentes, tenemos a FROLAND y BOULLENOIS. Esta escuela carece de originalidad, ya que
solo se limito a “SINTETIZAR 6 SIGLOS DE DOCTRINA” en materia conflictual.
Su APORTE al DER. INT. PRIVADO, fue la de conceder a los Estatutos MAYOR EXTRATERRITORIALIEDAD, tratando
cuestiones tales como la ADQUISION DE CAPACIDAD, CALIFICACIONES y ENVIO.
ESCUELA ANGLOAMERICANA
(SIGLO XIX Y XX)
La escuela “ANGLOAMERICANA” se caracterizo por tener una postura TERRITORIALISTA. Dentro de sus principales
expositores tenemos a STORY (Fue fuente del Codigo Civil de Velez), PHILLIMORE y BEALE, quienes CASI POR
UNANIMIDAD sostuvieron que la APLICACIÓN DE LEYES EXTRANJERAS EN UN TERRITORIO depende de una CUESTION
DE CORTESIA INTERNACIONAL.
BEALE, a su vez basado en la “TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS” sostuvo que para que un derecho sea
reconocido EXTRATERRITORIALMENTE, era necesario que EXISTA UNA LEY que mediante la incorporación material del
derecho extranjero al ordenamiento jurídico interno de un estado lo reconozca.
FEDERICO SAVIGNY
“TEORIA DE LA COMUNIDAD JURIDICA DE LOS ESTADOS”
Federico Savigny (1849) fue el creador de la llamada “TEORIA DE LA COMUNIDAD JURIDICA DE LOS ESTADOS”, en la
cual desarrollo los FUNDAMENTOS JURIDICOS para validar la APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO, dejando
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de lado de una vez por todas aquellas teorías que sostenían que su aplicación dependía de un mero “ACTO DE
CORTESIA INTERNACIONAL”.
Esta teoría, parte de la idea de que los ORDENAMIENTOS JURIDICOS DE LOS ESTADOS se encuentran directamente
influenciados por IDEAS CRISTIANAS y del DERECHO ROMANO, lo cual hace que compartan institutos que le son
comunes.
Es por estas similitudes que existen entre ellos, que NO EXISTE IMPEDIMENTO ALGUNO para que un estado APLIQUE
LA LEY EXTRANJERA en el territorio de otro estado, siendo esta UNA OBLIGACION, ya que existe “COMUNIDAD
JURIDICA ENTRE ELLOS”.
Savigny dice que esta OBLIGACION DE APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO entre los Estados, CEDE
EXCEPCIONALMENTE, cuando nos encontramos frente a una NORMA RIGUROSAMENTE OBLIGATORIA, que DOMINA
LA RELACION JURIDICA o cuando estamos frente a UNA INSTITUCION DESCONOCIDA (Por ejem: La Muerte Civil o la
ESCLAVITUD). Este Limite se debe a una cuestión de ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.
Savigny entiende que la NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS al momento de la aplicación de la norma NO ES RELEVANTE,
ya que “antes de ser nacionales, son personas”. También menciona que las LEYES NO POSEEN NACIONALIDAD, por lo
tanto, en aquellos casos en que un juez deba resolver una relación jurídica, este debe aplicar la norma que se imponga
a la “naturaleza de esa relación”.
Al momento de establecer la NORMA APLICABLE, Savigny utiliza como punto de partida a la “RELACION JURIDICA” y se
pregunta en ¿Dónde ESTA TIENE SU ASIENTO?, esto es lo que hoy conocemos como el “PUNTO DE CONEXIÓN”.
Para ello, utiliza un METODO DEDUCTIVO, ANALITICO y ANALOGICO. Es Deductivo, ya que consiste en aplicar la norma
general a un caso particular. Es Analítico, ya que se debe analizar cada relación jurídica en particular para poder
determinar cuál es su “naturaleza propia”, establecer un “Punto de Conexión”, el cual nos indicará el Der. Aplicable. Y
por último, es Analógico, ya que utilizará categorías existentes en el Derecho Civil.
Savigny recurre al llamado “PRINCIPIO DE SUMISION VOLUNTARIA”, para poder determinar EL ASIENTO DE CADA
RELACION JURIDICA (PUNTO DE CONEXIÓN) y así establecer cuál será el derecho aplicable.
Por ejemplo:
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1) Para el CASO DE LOS BIENES, establece que estos se rigen por la “LEY DEL LUGAR DE SITUACION”,
independientemente de que se trate de BIENES MUEBLES o INMUEBLES. Dice que se rigen por esta ley, ya que es la
persona quien los transporta de un lugar a otro, y decide “SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE” al derecho de lugar de
situación.
La UNICA EXCEPCION que establece en materia de bienes, es el caso de los “BIENES IN TRANSITU”, a los cuales les
asigna la LEY DEL DOMICILIO DEL PROPIETARIO.
2) En MATERIA DE OBLIGACIONES, establece que si se trata de una OBLIGACION UNILATERAL, la relación jurídica se
rige por la LEY DEL DOMICILIO DEL DEUDOR. En cambio, si es BILATERAL, por la LEY DEL LUGAR DE EJECUCION.
3) Si se trata de una SUCESION, por la “LEY DEL ULTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE”.
4) Si se trata de RELACIONES DE FAMILIA, establece que se debe buscar quien es el sujeto principal de esas relaciones
jurídicas. Si se trata de un MATRIMONIO, va a ser por la “LEY DEL DOMICILIO DEL MARIDO”. En cambio, si se trata de la
PATRIA POTESTAD, va a ser la “LEY DEL DOMICILIO DEL PADRE AL MOMENTO DEL NACIMIENTO”.
5) Finalmente, si se trata de JURISDICCION, Savigny siempre busca que la LEY APLICABLE y JUEZ COMPETENTE sea el
mismo. Pero establece una única excepción en MATERIA DE CONTRATOS, en donde toma la postura entre: 1) Lugar de
Cumplimiento y 2) Domicilio del Demandado.
PASCUAL MANCINI
“DOCTRINA DE LA NACIONALIDAD”
Pascual Mancini (1854) fue quien desarrollo la “TEORIA DE LA NACIONALIDAD” cuya finalidad era darle un fundamento
a la APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (Extraterritorialidad).
El parte de la idea de que la HUMANIDAD es una sociedad grande, compuesta por DIVERSAS NACIONALIDADES, las
cuales son IGUALES e INDEPENDIENTES, sometidas al imperio de la “LEY SUPREMA DEL DERECHO”, el cual es
obligatorio.
Para Mancini es la NACION y NO EL ESTADO, el “SUJETO DEL DER. INTERNACIONAL”.
Mancini parte de la idea de que tanto el DERECHO PATRIO como el DERECHO EXTRANJERO, tienen una PARTE
NECESARIA y una PARTE VOLUNTARIA.
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Sobre esta cuestión, MANCINI sostiene que las LEYES PERSONALES DEL EXTRANJERO, no pueden ser reconocidas ni
tener efecto en el territorio de otro estado (soberanía) si se encuentran en contra del DERECHO PUBLICO y el ORDEN
PUBLICO ECONOMICO.
Por el solo hecho de pertenecer a la COMUNIDAD INTERNACIONAL, las naciones deben respetar:
1) LA LIBERTAD, que rige la PARTE VOLUNTARIA DEL DERECHO, que comprende a los Contratos, las Obligaciones y
Ciertos Bienes.
2) LA NACIONALIDAD, que se respeta cuando se aplica la nacionalidad del extranjero, y REGULA LA PARTE NECESARIA
DEL DERECHO.
3) LA SOBERANIA, que tiene lugar cuando se IMPONE A TODOS LA LEY TERRITORIAL POR TRATARSE DE CASOS QUE
AFECTAN AL ORDEN PUBLICO, impidiendo la aplicación del DER. EXTRANJER
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UNIDAD 12:
CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO: Al momento de hablar del “Orden Público” nos estamos refiriendo a “AQUEL
CONJUNTO DE PRINCIPIOS GENERALES que forman parte de la organización y las bases de un Estado, los cuales,
fundados principalmente en la moral y las buenas costumbres, son utilizados por el legislador al momento de crear la
norma jurídica.
La característica principal del ORDEN PUBLICO, es que este es VARIABLE, ya que los principios que lo componen se
encuentran atados a los constantes cambios políticos y sociales imperantes dentro de una sociedad. Asimismo, el orden
público varía según el Estado que se trate, ya que cada país tiene su propio ORDEN PUBLICO NACIONAL.
Esto no quiere decir que NO EXISTAN PRINCIPIOS UNIVERSALES y ABSOLUTOS (Ejemplo: Declaración Universal de los
Derecho Humanos), sino que cada uno de ellos pueden ser interpretados de distinta manera por los Estados, según sus
circunstancias históricas.
El Orden Público es UNO SOLO, sin embargo, la doctrina suele calificarlo entre “INTERNO” e “INTERNACIONAL” para
diferenciar sus efectos jurídicos.
Cuando hablamos del Orden Público Interno, nos estamos refiriendo a aquel conjunto de PRINCIPIOS y NORMAS
JURIDICAS IMPERATIVAS de carácter INDEROGABLES, que ponen un LIMITE A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. Su
finalidad es proteger el INTERES GENERAL por sobre los intereses de los particulares. Por este motivo, cualquier
violación al orden público interno, traerá como consecuencia la nulidad de lo pactado.
En cambio, cuando hablamos del Orden Público “Internacional”, (Característica Negativa de la consecuencia jurídica de
la Norma Indirecta), nos estamos refiriendo a aquel LIMITE (IMPEDIMENTO) para la aplicación del Derecho Extranjero
dentro de un Estado. (Limite a la Extraterritorialidad).
Para que el denominado “ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL” actúe como un filtro para la aplicación del derecho
extranjero, es necesario que el derecho aplicable por la norma de conflicto AFECTE GRAVEMENTE el orden público
interno del Estado del Juez que aplique ese derecho, si esto llegara a pasar, no se aplicará el derecho extranjero.
Savigny nunca lo menciono como “ORDEN PUBLICO INTERNO” sino que se refería a él como un “LIMITE LOCAL” a la
aplicación de la norma extranjera.
A esta altura, debemos dejar en claro, que NO TODA NORMA QUE CONTRARIE UNA DISPOSICION DE DERECHO
INTERNO, impedirá la aplicación del derecho extranjero, y en consecuencia actuará el “FILTRO” del Orden Publico
“Internacional”. Por ejemplo: En Argentina, la mayoría de edad es a los 18 años, esta es una cuestión de orden público
interno. Puede darse el caso de que la ley de un Estado Extranjero establezca una edad diferente (Ejemplo: 16 años), en
este caso, de remitirnos la norma conflictual a dicha legislación, no habrá violación al orden público “internacional”.
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Otro ejemplo, es el caso de las SUCESIONES y el instituto de la “LEGITIMA”. Si la legislación extranjera otorga un
porcentaje menor a la nuestra, esta no violaría el orden público, pero, si la ley extranjera no admitiera el instituto de la
legitima, actuaria el filtro del orden público internacional.
Otro ejemplo, lo tenemos en el caso del Matrimonio, en donde la edad para casarse puede variar según legislación que
se trate, cuyos límites son de orden publico interno. Pero si la norma de conflicto permitiera casarse con PARIENTES
CONSANGUINEOS en línea recta, este seria un impedimento para la aplicación del derecho extranjero, y actuaria el
Orden Público Internacional. Lo mismo sucedería en el caso de que la norma extranjera PERMITIERA LA ESCLAVITUD o
la PENA DE MUERTE.
Nuestro CCYCN posee por primera vez una NORMA EXCLUSIVA que regula esta cuestión, y establece de FORMA CLARA
y SENSILLA, que cuando una Norma de Derecho Extranjero deba ser aplicada por el Juez Argentino, y esta contrarié el
Orden Publico Interno, NO SE LLEVARÁ A CABO SU APLICACIÓN, es decir, será EXCLUIDA.
Ahora bien, al analizar la norma esta no nos dice que es lo que deberá hacer el Juez Argentino ante esta situación, es
decir, si debe BUSCAR EN EL DERECHO EXTRANJERO UNA NORMA QUE LA SUSTITUYA o debe APLICAR LA NORMA
NACIONAL (LEX FORI) a esta cuestión, imponiendo el Derecho Público Interno. Esta situación quedará librada al arbitrio
del juez.
1) EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1899 Y 1940 : Tanto el Tratado de Montevideo de 1889 como el de
1940, en sus “PROTOCOLOS ADICIONALES” tratan las cuestiones “GENERALES” del Der. Inter. Privado, dentro de las
cuales se encuentra el ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. Así en sus ARTICULOS 4, establecen que las “Leyes Extranjeras
jamás serán aplicadas cuando estas contraríen las instituciones políticas, las leyes de orden publico o buenas
costumbres del lugar del proceso”.
2) CIDIP II DE NORMAS GENERALES (ARTICULO 5): Por su parte, la CIDIP II de NORMA GENERALES, en su
ARTICULO 5 establece que cuando las NORMAS DE DER. INTERNACIONAL PRIVADO de una CONVENCION contraríen el
orden público interno de un estado, estás podrán no ser aplicadas.
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FRAUDE A LA LEY
(Consecuencia Negativa de la Norma Indirecta)
Un ejemplo típico de Prevención de Fraude a la Ley, es lo establecido en el Art.124 de la Ley de Sociedades, el cual
establece que en aquellos casos en que una SOCIEDAD EXTRANJERA tenga su SEDE u OBJETO PRINCIPAL en la república,
será considerada como una sociedad argentina, exigiéndoles todos los requisitos establecidos en la ley para su
constitución y funcionamiento. Con esta disposición, se intenta prevenir el fraude a la ley local por parte de una
sociedad extranjera.
Goldschmidt dice que para poder probar esta “INTENSION FRAUDULENTA”, debemos estar atentos a DOS CUESTIONES
PRINCIPALES, una, es la EXPANSION ESPACIAL DE LAS CONDUCTAS, en decir, el estar atentos a todas aquellas
apariciones o actos que lleven a cabo las partes en distintos países extranjeros, sin poder justificar su actuación en ellos.
(A veces, solo se encuentran representadas). Y en segundo lugar, debemos tener en cuenta la CONTRACCION
TEMPORAL, es decir, la cantidad de actos llevados a cabo aceleradamente en un periodo de tiempo determinado.
La SANCION GENERICA al momento de determinar el “Fraude a la Ley” es SOMETER ESA RELACION JURIDICA A LA LEY
IMPERATIVA QUE SE INTENTO EVADIR.
El CCYCN establece que el Juez NO SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICAR EL DER. EXTRANJERO, en todos aquellos
casos en donde las partes hayan modificado voluntariamente los puntos de conexión o categorías jurídicas con la
finalidad de burlar las disposiciones imperativas de derecho aplicables al caso.
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EL “FORUM SHOPPING” EN EL FRAUDE A LA LEY
Nuestro legislador al momento de tratar el Fraude a la Ley, omitió regular el llamado “FORUM SHOPPING”. Este tiene
lugar, cuando una de las partes en forma fraudulenta decide buscar el TRIBUNAL JURIDICIAL QUE LE RESULTE MAS
VENTAJOSO, porque sabe que las normas de conflictos de leyes del lugar elegido responden a sus intereses, o con la
finalidad de lesionar de alguna manera el derecho de defensa del demandado (Ejem: Interponiendo la demanda en
algún estado lejano), entre otras conductas.
La Diferencia Principal radica en que en el caso del Fraude a la Ley, lo que se intenta hacer es poner un LIMITE A LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, dejando sin efecto aquellos actos lícitos y aislados que llevaron a cabo voluntariamente
las partes con la finalidad de sustraerse a las disposiciones imperativas que rigen la relación jurídica, aplicándose como
sanción la norma imperativa que se intentó burlar.
En cambio, en el ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL, lo que se intenta hacer es resguardar los principios fundamentales
que rigen el derecho propio.
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UNIDAD 13:
Al momento de tratar la cuestión de la “Aplicación del Derecho Extranjero”, vamos a responder aquella pregunta que
nos hacíamos en cuanto a ¿Qué Cantidad? (REENVIO) y Que calidad? de derecho extranjero van a aplicar los jueces ante
un caso de Der. Internacional Privado.
La finalidad en esta cuestión consiste en determinar si el DERECHO EXTRANJERO debe ser considerado un “SIMPLE
HECHO”, un “HECHO NOTORIO” o un “DERECHO”, ya que de acuerdo a la postura que tomemos, va a surgir la
necesidad de probar su existencia o exigir su aplicación de oficio.
Si entendemos que el Derecho Extranjero debe ser considerado un “DERECHO”, postura sostenida por la “TEORIA
NORMATIVISTA” (Mancini- Savigny), este debe ser aplicado obligatoriamente por el juez de “Oficio”, ya que ve al
derecho como uno solo, el cual no reconoce fronteras transnacionales.
Si adoptamos la postura que dice que el Derecho Extranjero es un “SIMPLE HECHO” (TEORIA REALISTA), quienes
pretendan su aplicación, deberán probar su existencia, sus alcances, y su contenido. Esta teoría niega que exista por
parte del Estado la Obligación de reconocer y aplicar el derecho extranjero como tal.
En cambio, si adoptamos la postura que dice que el Derecho Extranjero es un HECHO NOTORIO (Goldsmith), quedará a
criterio del juez local establecer en qué medida se aplicará ese derecho. (Teoría del Uso Jurídico)
Nuestro Código CCYCN adopta para si el llamado “PRINCIPIO DE OFICIALIDAD”, el cual establece que en todos aquellos
casos en donde la Norma Indirecta nos indique que debemos aplicar el Derecho Extranjero, el Juez tiene la
OBLIGACION de “ESTABLECER SU CONTENIDO e INTERPRETARLO COMO LO HARIAN LOS JUECES DEL ESTADO AL QUE
PERTENECE ESE DERECHO”.
Como podemos ver, nuestro código adopta la llamada “TEORIA DEL USO JURIDICO” de Goldsmith, el cual consiste en
que el juez al momento de dictar una sentencia, logré “IMITAR” con la mayor fidelidad posible aquella que dictaría un
juez extranjero, si hipotéticamente las partes se presentarán a sus estrados.
Por otro lado, nuestro código le otorga la posibilidad a LAS PARTES de COLABORAR CON ESTA TAREA, ALEGANDO y
PROBANDO el derecho extranjero aplicable.
Finalmente, en aquellos casos en los que el CONTENIDO DEL DERECHO EXTRANJERO NO PUEDA SER PROBADO, se
aplicará el DERECHO ARGENTINO. (Lex Fori).
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INC.B) PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURIDICOS APLICABLES
En segundo lugar, nuestro CCYCN se encarga de regular aquella situación en la cual ante un mismo caso de Der.
Internacional Privado, existen varios ordenamientos jurídicos internos o interlocales que le son aplicables (Ejem: Caso
de EE.UU y sus diversos estados). Esta cuestión se denomina “Reenvió Interno”, y tiene lugar generalmente en aquellos
estados FEDERALES.
En este caso, nuestro código propone que esta situación sea resuelta por el “DERECHO DEL ESTADO” AL QUE
PERTENECE ESA RELACION JURIDICA. (Ejem: Si tenemos 2 ESTADOS DIFERENTES que regulan la cuestión, hay que
resolverla por el derecho del estado donde se encuentra esa relación jurídica). Caso contrario, si la ley de ese estado
no dice nada, se debe resolver por el ORDENAMIENTO JURIDICO QUE TENGA VINCULACIONES MAS PROXIMAS.
En este caso, nuestro CCYCN se encarga de regular el denominado “DEPECAGE”, es decir, aquella situación en donde a
una misma relación jurídica le son aplicables varios derechos, presentándose problemas de incoherencias.
En este caso, el código establece que el JUEZ TIENE LA OBLIGACION DE ARMONIZAR estas cuestiones y REALIZAR LAS
MODIFICACIONES NECESARIAS para que puedan ser aplicados cada uno de esos derechos.
Esta Cuestión se encuentra regulada en el ART. 2 de la CIDIP II DE NORMAS GENERALES y es una reproducción casi
literal de lo establecido en el CCYCN, salvo, la cuestión de la imposibilidad de probar el derecho extranjero.
EL REENVIO
(Consecuencia positiva)
CONCEPTO: Al momento de hablar del “REENVIO” vamos a decir que esta es una Consecuencia Positiva de la
Aplicación de la Norma Indirecta (Obstáculo). Este se presenta, cuando la Norma Indirecta o de Conflicto a través de un
“Punto de Conexión” nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero determinado. Al tratar esta cuestión, vamos a
responder aquella pregunta que nos hacíamos en cuanto a ¿Qué cantidad de derecho extranjero? aplicaremos al caso
del Der. Internacional Privado.
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TEORIAS EN RELACIONADAS AL REENVIO (SON 3)
1) TEORIA DE LA REFERENCIA MINIMA: La Teoría de la “Referencia Mínima” establece que en todos aquellos
casos en los que la Norma Indirecta nos remita a un derecho extranjero , debemos aplicar SOLAMENTE el DERECHO
PRIVADO INTERNO de ese estado (MATERIAL), dejando de lado sus NORMAS DE DER. INT. PRIVADO. Es decir, hay un
“Reenvió” al Derecho Extranjero, y solamente un “Envió” a su derecho interno.
2) TEORIA DE LA REFERENCIA MEDIA: La Teoría de la “Referencia Media” establece que cuando una Norma
Indirecta nos remita a un ordenamiento jurídico extranjero, debemos aplicar en primer lugar, sus NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EXTRANJERO. Pero, si a su vez, estas normas de derecho internacional privado
extranjero admiten la aplicación de su DERECHO INTERNO, se aplica esta ley. Caso contrario, debemos abandonar ese
sistema jurídico y volver a nuestro derecho nacional en busca de otro punto de conexión.
Los Conflictos de Leyes pueden ser POSITIVOS o NEGATIVOS. Son Positivos, cuando existen dos normas jurídicas de
diferentes Estados que se declaran competentes para intervenir en el caso. En cambio, el Conflicto es Negativo, cuando
ninguno de esos ordenamientos jurídicos reclama para sí la aplicación de sus normas, sino que lo se remiten la cuestión
recíprocamente. En este ultimo caso, se presenta la cuestión del “REENVIO”.
1) REENVIO DE PRIMER GRADO: El Reenvió de Primer Grado, tiene lugar cuando la Norma Indirecta del Juez que
interviene en el caso, nos REMITE AL DERECHO EXTRANJERO, y a su vez, este DERECHO EXTRANJERO, nos remite al
DERECHO INTERNO DEL JUEZ que interviene en el caso (Lex Fori), quien termina resolviendo por su propio derecho
interno (Llamado Der. Material).
2) REENVIO DE SEGUNDO GRADO: El Reenvió de 2do Grado, tiene lugar cuando la Norma Indirecta del Juez que
interviene en el caso, nos REMITE AL DERECHO EXTRANJERO de otro Estado, y a su vez, esa norma nos remite al
DERECHO DE UN TERCER ESTADO.
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3) REENVIO CIRCULAR o “PING PONG”: El Reenvió CIRCULAR o también llamado “PING PONG” es aquel en el
cual la Norma Indirecta de un ESTADO “A”, nos remite al ESTADO “B”, y a su vez, su norma de conflicto nos remite al
ESTADO “C”, el cual declara aplicable el DERECHO del Estado “A”.
Nuestro CCYCN adopta para si la llamada “TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA”, al establecer que en todos aquellos
casos en los que se tenga que aplicar Derecho Extranjero, este comprende tanto al DERECHO INTERNO (o Material) de
ese estado como a las NORMAS DE DER. INTERNACIONAL PRIVADO es decir, que comprende a todo su Ordenamiento
Jurídico.
Asimismo, regula el llamado “REENVIO DE PRIMER GRADO”, con la finalidad de evitar el PING PONG indefinidamente.
Al respecto establece “Que cuando el Derecho Extranjero nos reenvía al Derecho Argentino, debemos aplicar el
DERECHO INTERNO ARGENTINO”.
Por último, dice que si las PARTES ELEGIERON EL DERECHO DE UN DETERMINADO PAIS, se PRESUME QUE ELIGIERON EL
DERECHO INTERNO DE ESE ESTADO, salvo, que hayan pactado lo contrario.
UNIDAD 14
LA CLAUSULA DE EXCEPCIÓN
(ARTICULO 2597)
Cuando hablamos de la “Clausula de Excepción” nos estamos refiriendo a aquella FACULTAD QUE TIENE EL JUEZ de
poder aplicar un DERECHO DISTINTO al establecido en la NORMA DE CONFLICTO (Norma Indirecta). Esta facultad es
EXCEPCIONAL, y tiene lugar cuando por el “CONJUNTO DE CIRCUNSTANCIAS DEL CASO”, surge que la situación jurídica
tiene lazos pocos relevantes con ese derecho y “VINCULOS MAS ESTRECHOS” con el derecho de otro estado.
El código establece que esta disposición NO PODRÁ SER APLICADA CUANDO LAS PARTES HAYAN ELEGIDO DERECHO.
Cuando hablamos de “VINCULOS MAS ESTRECHOS” no nos estamos refiriendo a Puntos Geográficos específicos, como
los es el Lugar de Residencia, el Lugar de Celebración o el Lugar de Cumplimiento, entre otros, sino que se refiere a que
exista un cierto grado de VINCULACION JURIDICA y ECONOMICA con un contrato determinado.
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CAPACIDAD
1) FUENTE INTERNA
Al momento de tratar la Capacidad de las Personas, tenemos que recordar que existen 2 TIPOS DE CAPACIDADES, por
un lado, tenemos la CAPACIDAD DE HECHO, que es aquella posibilidad que tiene una persona para ejercer por si misma
sus derechos, salvo, que exista alguna limitación o una sentencia judicial. Y la CAPACIDAD DE DERECHO, que es aquella
aptitud que tiene toda persona para ser titular de derechos y contraer obligaciones.
Al momento de Regular la CAPACIDAD DE LAS PERSONAS, nuestras normas de Der. Internacional Privado, establecen
que esta ser rige por la “LEY DE SU DOMICILIO”, lo cual abarca tanto a la Capacidad de Hecho como a la de Derecho.
Por este motivo, si nos llegara a tocar algún caso en donde una persona que domicilia en el extranjero celebra un
contrato, siendo para nosotros menor de edad (Ejem: 16 años), si la ley de su domicilio lo permite, el contrato en
Argentina es Válido.
Esta norma se complementa con la CALIFICACION DE DOMICILIO que realiza nuestro código (ART.2613), el cual
establece que la PERSONA HUMANA tiene:
1) Su Domicilio, en el Estado que Reside con la Intención de establecerse en él. Si esta no posee domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde se encuentra su RESIDENCIA HABITUAL, o en su defecto, en donde tiene su SIMPLE
RESIDENCIA.
El CCYCN establece que si algunas partes CELEBRA UN ACTO JURIDICO siendo INCAPAZ SEGÚN EL DERECHO DE SU
DOMICILIO, no puede invocar esta incapacidad para anular el acto, si en el ESTADO en donde se CELEBRO era CAPAZ, a
no ser que la otra parte haya conocido o debió conocer dicha incapacidad.
Esta norma NO SE APLICA al DERECHO DE FAMILIA, AL SUCESORIO, NI A LOS DERECHO REALES
En este caso se aplica la “TEORIA GENERAL” en materia de JURISDICCION INTENACIONAL. Por lo tanto, primero
debemos determinar si existe una FUENTE CONVENCIONAL que regule la materia. A falta de Fuente, debemos
establecer si las partes EJERCIERON SU AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, es decir, si acordaron FORO o PRORROGARON
JURISDICCION. En caso de no hacerlo, debemos recurrir a la FUENTE SUBSIDIARIA DE JURIDICCION EN MATERIA
CONTRACTUAL (ART.2650).
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2) FUENTE CONVENCIONAL EN MATERIA DE CAPACIDAD
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 y 1940: Tanto el Tratado de Montevideo de 1889 como el de 1940,
REGULAN LA CAPACIDAD (ARTICULO 1) estableciendo que esta cuestión se rige por la “LEY DE SU DOMICILIO”.
El Principio General en cuanto al Derecho Aplicable a la FORMA y las SOLEMNIDADES de los “Actos Jurídicos”, es que
tanto la VALIDEZ, su NULIDAD y la NECESIDAD DE SU PUBLICIDAD, se rigen por la ley del lugar donde estos se hubieran
CELEBRADO, REALIZADO u OTORGADO.
Por otro lado, el código establece que cuando una LEY DE FONDO que RIGE LA RELACION JURIDICA, exige una
determinada formalidad, hay que hacer un ANALISIS DE EQUIVALENCIA, para poder determinar si acorde a la ley de
fondo, este instrumento que se realizo es equivalente o no.
En este caso, el código establece que si un CONTRATO FUE CELEBRADO ENTRE AUSENTES y estos se encontraban en
distintos Estados al momento de su celebración, su forma se rige por EL DERECHO DEL PAIS DONDE LA OFERTA FUE
ACEPTADA o en su defecto, por el Derecho Aplicable al Fondo de esa relación jurídica.
El CCYCN establece que la FORMA del TESTAMENTO OTORGADO en el Extranjero, es VALIDO según:
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4) POR LA LEY DE LA NACIONALIDAD DEL TESTADOR AL MOMENTO DE TESTAR (Este es el único caso en donde el punto
de conexión es la “Nacionalidad”). O
En este caso, debemos recordar que en ARGENTINA el testamento puede ser OLOGRAFO o POR ACTO PUBLICO
(Escribano+2 Testigos). Por este motivo, si optamos al momento de evaluar su validez por las FORMAS LEGALES
ARGENTINAS, y tenemos un testamento “RECIPROCO” celebrado en el extranjero, ese testamento es INVALIDO, por ser
contrario al ORDEN PUBLICO.
2)-FUENTE CONVENCIONAL
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889: El Tratado de Montevideo de 1889, en su ART. 39, regula la FORMA de los
INSTRUMENTOS PUBLICOS, los cuales se rigen por la “LEY DEL LUGAR EN DONDE SE OTORGAN”.
En cuando a los INSTRUMENTOS PRIVADOS (Contratos), el ART. 32 establece que su forma se rige por la “LEY DEL
LUGAR DE CUMPLIMIENTO”.
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MATRIMONIO INTERNACIONAL
Al momento de hablar del “MATRIMONIO”, vamos a decir que este es un “Instituto” cuyos alcances varían según el
Estado en que se trate.
Generalmente, todas las normas de Derecho Internacional Privado que lo regulan poseen una gran vinculación con el
derecho de fondo (Lex Fori), por este motivo, cuestiones tales como la Celebración del Matrimonio, su Validez, su
Nulidad y la Disolución se encuentran íntimamente relacionados con el Orden Público.
Debido a estas cuestiones, puede darse el caso de que un mismo matrimonio, sea considerado valido en un
determinado país, y Nulo o Anulable en otro.
1)-FUENTE INTERNA
El CCYCN establece que las ACCIONES sobre VALIDEZ, NULIDAD y DISOLUCION DEL MATRIMONIO, asi como aquellas
que tengan que ver con SUS EFECTOS, deben de interponerse ante los jueces del “ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL
EFECTIVO” o ante el “DOMICILIO o RESIDENCIA HABITUAL DEL CONYUGE DEMANDADO”. (Competencia Concurrente)
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Asimismo, este articulo CALIFICA al “DOMICILIO CONYUGAL EFECTIVO”, al establecer que este es el lugar donde en
forma efectiva e indiscutida tuvieron convivencia los cónyuges.
Continuación de Matrimonio
UNIDAD 15:
Asimismo, establece que NO SE RECONOCE NINGUN MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO, si existe alguno
de los siguientes impedimentos:
1) ARTICULO 575 SEGUNDO PARRAFO: Está prohibido casarse con el Donante de Gametos en las “Técnicas de
Reproducción Humana Asistida”.
2) ARTICULO 403, Inc. A, B, C, D y E. Es decir, Inc.a. el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que
sea el origen del vínculo; Inc.b el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
del vínculo; Inc. c. la afinidad en línea recta en todos los grados; Inc. d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
Inc.e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los arts. 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se
iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial.
El Tratado de 1889 dispone en el art. 8° que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio conyugal el del
marido.
En el Tratado de 1940, en cambio, encontramos otra definición de domicilio conyugal, de acuerdo con la cual, aquél
radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que recurrir al
domicilio del marido (art. 8°). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la prueba de que haya constituido
un nuevo domicilio en otro país (art. 9°).
Cabe señalar que el art. 56 en ambos Tratados reconoce también la jurisdicción de los jueces del lugar del domicilio del
demandando para las acciones personales.
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2) DERECHO APLICABLE EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO 1889 Y 1940
Respecto del matrimonio, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dispone en el articulo 13
que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo se
rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en
uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y
doce en la mujer; b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) El
parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea
como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto
legalmente.
Respecto de la validez del matrimonio y los impedimentos, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 contiene
en el art. 13 una disposición análoga a la contenida en el Tratado de 1889.
MATRIMONIO A DISTANCIA
Nuestro Código CCYN (Articulo 2623) recepta el instituto denominado “MATRIMONIO A DISTANCIA”, el cual le posibilita
contraer matrimonio estando en distintos estados.
Al respecto, establece que el CONTRAYENTE AUSENTE puede expresar su consentimiento Personalmente (No se
Admite la celebración de Matrimonio por Poder) ante la autoridad competente para autorizar matrimonios en el lugar
en que se encuentra.
Una vez prestado su consentimiento, LA DOCUMENTACION QUE LO ACREDITE debe ser enviada (Por ejem: a
Argentina) dentro de los 90 DIAS de la fecha de su otorgamiento.
A los efectos de establecer el “LUGAR DE CELEBRACION”, se entiende que el matrimonio a distancia fue celebrado en el
lugar donde se preste el consentimiento para perfeccionar el Acto.
Es tarea de la Autoridad Competente para celebrar el matrimonio, establecer que no existen impedimentos legales para
su celebración.
El Articulo 2624 del CCYCN establece que las “Relaciones Personales de los cónyuges se rigen por la LEY DEL DERECHO
DEL DOMICILIO CONYUGAL EFECTIVO”. (Articulo 2621 CALIFICA).
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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.-
1) El REGIMEN PATRIMONIAL DE BIENES del Matrimonio se rige por el “DERECHO DEL PRIMER DOMICILIO
CONYUGAL”, salvo, que se trate de una cuestión de carácter real, donde esta prohibido por la ley del lugar de situación
de los bienes.
2) CONVENCIONES ANTES DEL MATRIMONIO, se rigen por el “DERECHO DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL”.
3) CONVENCIONES DESPUES DE CELEBRADO EL MATRIMONIO, se rigen por la “LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL AL
MOMENTO DE LA CELEBRACION DEL CONVENIO”.
En cuanto a la VALIDEZ FORMAL de las Convenciones Matrimoniales (ART.2649), se rigen por la “LEY DEL LUGAR DE SU
OTORGAMIENTO”.
FUENTE CONVENCIONAL: El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en el art. 16
que "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar
de la situación de los bienes". Y el art. 17 dispone: "El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".
SUCESION INTERNACIONAL
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El Articulo 2644 del CCYCN establece que la sucesión por causa de muerte se rige por la “LEY DEL ULTIMO DOMICILIO
DEL CAUSANTE” al momento de su fallecimiento. Sin embargo, sin la causante tenia BIENES INMUEBLES situados en el
país, estos se rigen por el DERECHO ARGENTINO.
Como podemos ver, nuestro código adopta para si el “SITEMA DE LA UNIDAD ATENUADA” o mixto, que diferencia
entre bienes muebles del causante que quedan regulados por la ley del último domicilio del difunto, y los bienes
inmuebles situados en la República que quedan sometidos al derecho local.
Téngase presente que la segunda parte del art. 2644, CCyCN, es una norma de policía (internacionalmente imperativa
al disponer que "respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino".
EL TESTAMENTO CONSULAR: A su turno, el Articulo 2646, CCyCN, regula el llamado testamento consular. Dispone
que "Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la
legación o consulado.
CAPACIDAD PARA TESTAR: Según el Articulo 2647, CCyCN, la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se
rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
A modo de reconfirmar que la capacidad de la persona humana se rige por la ley de su domicilio, según reza el art.
2616, CCyCN, la capacidad para testar y para revocar el testamento se rige por la ley del domicilio del testador,
indicando que se tomará esa conexión personal al tiempo de la realización del acto (otorgar o revocar testamento).
El CCYC N, establece que “Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del ULTIMO
DOMICILIO DEL CAUSANTE o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
Como podemos ver, este articulo establece una jurisdicción concurrente, de los jueces del lugar del último domicilio
del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los bienes inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en
este caso, sólo respecto de los que se encuentren en el país.
De esta forma, la jurisdicción no corresponde única y exclusivamente a los jueces del último domicilio del de cujus, sino
que se consagra el criterio del foro patrimonial.
Sin embargo, de acuerdo con el articulo 2643, CCyCN, si el causante tenía domicilio en el extranjero y el acervo
hereditario está compuesto solamente de bienes muebles situados en nuestro país, en virtud de la nueva norma los
jueces argentinos carecen de jurisdicción para entender en el juicio.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 dispone que la ley del lugar de la situación de los
bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto
no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será admitido en
todos los demás (articulo. 44).
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El Tratado de 1940 contiene idéntica disposición salvo en cuanto no exige "acto público", sino testamento abierto o
cerrado otorgado por acto solemne.
El Articulo 45 establece que dicha ley rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario para
suceder; c) La validez y efectos del testamento; d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge
supérstite; e) La existencia y proporción de las legítimas; f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma,
todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. El mismo artículo del Tratado de 1940 sólo excluye de la
aplicación de la lex situs a la capacidad de la persona para testar.
En materia de jurisdicción, los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de
muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios (arts. 66, TM
1889, y 63, TM 1940).
Como podemos advertir, el régimen de la obra codificadora de Montevideo adopta el sistema de la pluralidad o
fraccionamiento sucesorio. -
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