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MÓDULO 1
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A1
MÓDUL
O1

SEMINARIO DE PROBLEMAS
JURÍDICOS ARGENTINOS

UNIDAD 1: METODOLOGÍA DE LA
INVESTIGACIÓN Y LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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CIENCIA Y CONOCIMIENTO
Carlos A. Sabino- El Proceso de Investigación
El objetivo principal es presentar, en forma clara y completa, una guía básica
para quienes se inicien en la investigación científica.
La Ciencia, como forma de conocimiento que predomina en el mundo contemporáneo,
es creada por una labor multifacética que se desarrolla en centros de estudios e
institutos, en universidades, empresas y laboratorios.

Este trabajo de investigación, cuyo producto es el conocimiento científico y

tecnológico que de modo tan profundo ha cambiado nuestro modo de vida, posee la
peculiaridad de requerir: creatividad, disciplina de trabajo y sistematicidad.

Resulta evidente de que no hay modo de crear nuevos conocimientos sobre un

tema, es decir resolver los pequeños o grandes enigmas de nuestro mundo- si no se
tiene intuición e imaginación, si no se exploran, con mente abierta, los diversos
caminos que pueden llevar a la respuesta.

Pero esa disposición creativa, que es verdaderamente indispensable, de nada

sirve si no se la encauza por medio de un riguroso proceso de análisis, de organización
del material disponible, de ordenamiento y de crítica a las ideas, pues, de otro modo,
no obtendríamos un conocimiento científico, si no simples opiniones.

Lo que distingue a la Investigación científica, de otras formas de indagación

acerca de nuestro mundo es que ésta se guía por el denominado método científico.
Hay un modo de hacer las cosas, de plantearse las preguntas y de formular las
respuestas, que es característico de las ciencias, que permite al investigador
desarrollar su trabajo con orden y racionalidad.

Pero el Método, no es un camino fijo o predeterminado y menos aún un

recetario de acciones que se siguen como una rutina. Porque el conocimiento
científico no se adquiere por un proceso similar al de la producción de bienes en una
cadena de montaje, sino que se va desarrollando gracias a la libertad de pensamiento,
mediante la crítica, el análisis riguroso, la superación de los errores y la discusión.
Por ello es que el método ni es obligatorio, en el sentido de que si no se lo sigue de una
determinada manera nos aguarda inevitablemente el fracaso, ni es tampoco garantía
absoluta de que se arribará a un resultado exitoso.

Porque la Metodología, para quien se dedica a investigar, no es una panacea

milagrosa sino una simple guía a la que se apela cuando surge la duda o el

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desconcierto, una fuente de consulta para entender la causa de los posibles

estancamientos que se presentan en la tarea cotidiana.
El trabajo de investigación cobra un carácter inevitable de labor artesanal, la
experiencia muestra, con toda claridad que solo investigando se aprende a investigar.

Según De la Mora al Conocimiento se lo puede definir como todo aquello que

capta la mente humana de los fenómenos que lo circundan.

Según Gregorio Klimovsky La Ciencia es fundamentalmente un acopio de

conocimientos, que utilizamos para comprender el mundo y modificarlo.

La Metodología es un instrumento dirigido a validar y hacer eficiente la

investigación científica. Que a su vez es parte de un singular tipo de conocimiento que
llamamos ciencia.

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION: CONCEPTO:

Como metodología se denomina la serie de métodos y técnicas de rigor
científico que se aplican sistemáticamente durante un proceso de investigación para
alcanzar un resultado teóricamente válido. En este sentido, la metodología funciona
como el soporte conceptual que rige la manera en que aplicamos los procedimientos
en una investigación.
La palabra, como tal, proviene del griego μέθοδος (méthodos), que significa
‘método’, y el sufijo -logía, que deriva de λóγος (lógos) y traduce ‘ciencia, estudio,
tratado’. De allí que también sea definida como la ciencia del método.
Podemos encontrar metodología en distintas áreas de estudio, como la
metodología didáctica en Educación, o la jurídica en Derecho, del mismo modo como
para la solución de problemas determinados podemos aplicar una serie de pasos
específicos que, en suma, funcionan como una metodología.

Concepto de Carlos Sabino:

La metodología de la investigación es una disciplina de conocimiento encargada
de elaborar, definir y sistematizar el conjunto de técnicas, métodos y procedimientos
que se deben seguir durante el desarrollo de un proceso de investigación para la
producción de conocimiento.
Orienta la manera en que vamos a enfocar una investigación y la forma en que
vamos a recolectar, analizar y clasificar los datos, con el objetivo de que nuestros
resultados tengan validez y pertinencia, y cumplan con los estándares de exigencia
científica.

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La metodología de la investigación, en este sentido, es también la parte de un

proyecto de investigación donde se exponen y describen razonadamente los criterios
adoptados en la elección de la metodología, sea esta cuantitativa o cualitativa.

Metodología cuantitativa
La metodología cuantitativa es aquella empleada por las ciencias naturales o fácticas,
que se vale de datos cuantificables a los cuales accede por observación y medición.

Para su análisis, procede mediante la utilización de las estadísticas, la identificación de

variables y patrones constantes. Su método de razonamiento es deductivo, para lo cual
trabaja con base en una muestra representativa del universo estudiado.

Metodología cualitativa
La metodología cualitativa es aquella empleada para abordar una investigación dentro
del campo de las ciencias sociales y humanísticas.

Como tal, se enfoca en todos aquellos aspectos que no pueden ser cuantificados, es
decir, sus resultados no son trasladables a las matemáticas, de modo que se trata de
un procedimiento más bien interpretativo, subjetivo, en contraposición con la
metodología cuantitativa.

Su método de razonamiento es inductivo: va de lo particular a lo universal. En su caso,

se accede a los datos para su análisis e interpretación a través de la observación
directa, las entrevistas o los documentos.
EL MÉTODO CIENTÍFICO:
Mario Bunge define al método científico como la estrategia de la investigación
científica que afecta al ciclo completo de la investigación y es independiente del tema
en estudio y del conocimiento respecto de dicho tema. No existe un método científico
único, se encuentran muchas interpretaciones según sean las corrientes del
pensamiento.
Método inductivo- deductivo y analítico-sintético:
El método inductivo-deductivo estudia casos individualidades para llegar a una
generalización, conclusión o norma general. Inductivo: (parte de datos particulares
para llegar a conclusiones generales); Deductivo: (parte de datos generales aceptados
como válidos para llegar a una conclusión de tipo particular).
Método analítico-sintético:
Descompone una unidad en sus elementos más simples, examina por separado,
volviendo a agrupar las partes para considerarlas en conjunto. (Análisis- descompone
las partes de un todo para estudiarla de manera más profunda).
Por lo tanto, el método científico es el inductivo-deductivo y el analítico-
sintético.

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METODO EXEGETICO:
El método exegético es un método de interpretación que se utiliza en el estudio de
los textos legales y que se centra en la forma en la que fue redactada la ley o regulación
por parte del legislador. Se estudia mediante el análisis de las reglas gramaticales y del
lenguaje.

En realidad, la comprensión de lo que efectivamente quiere establecer el

legislador debería ser sencilla, ya que entre sus obligaciones esta redactar leyes que
cualquier ciudadano comprenda. Se trata de una interpretación literal del texto legal,
que rara vez implica otorgar un significado que derive de lo gramaticalmente escrito.

Al contrario, frecuentemente la ambigüedad de lo escrito conduce a una

aplicación restrictiva o a una aplicación extensiva. La aplicación restrictiva conlleva
centrarnos únicamente en lo que está escrito y, sin embargo, la aplicación extensiva
conlleva una ampliación del significado si este no queda claro.

Consiste principalmente en interpretar la norma jurídica, considerando

únicamente el sentido literal y gramatical de las palabras que la componen.

El método exegético se emplea cuando existe la necesidad de extraer el

significado de una regulación legal, porque existen discrepancias en cuanto al
significado de su contenido. El jurista que interpreta lo hace valiéndose del método
para indagar en el sentido real de la disposición, para así acabar con la discrepancia.

Importancia
Para ser aplicadas, las leyes precisan de un proceso intelectual que defina su
sentido y su objetivo, para determinar si en el caso concreto es aplicable o no y según
qué condiciones.
En todos los reglamentos jurídicos existen normas ambiguas cuyo significado no
es evidente y necesita un esclarecimiento o interpretación antes de su uso. Sin
embargo, incluso las normas más claras precisan de una interpretación regulada y no
arbitraria.

MÉTODO DOGMATICO:
En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la norma
se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método
dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar
el sentido de la norma jurídica. Estudia el contenido normativo de las leyes, de todo un
sistema jurídico o de sectores concretos de cada sistema jurídico y la fuerza

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socialmente organizada con el derecho dogmático son dos normas jurídicas. Además,
este modelo se basa fundamentalmente con las fuentes formales que integran el
ordenamiento jurídico, vale decir con las siguientes fuentes:

MÉTODO HISTORICO:
El Método histórico comprende el conjunto de técnicas, métodos y
procedimientos usados por los historiadores para manejar las fuentes primarias y otras
evidencias (arqueología, archivística, disciplinas auxiliares de la historia, etc.) para
investigar sucesos pasados relevantes para las sociedades humanas.
La investigación histórica ha experimentado cambios en las herramientas que
se usan, con la llegada de las tecnologías de información y comunicación,
estableciéndose lo que se conoce como Historia Digital, una nueva forma de usar
herramientas tecnológicas sin cambiar la esencia metodológica de la investigación.

MÉTODO SOCIOLOGICO:
El método sociológico es la aplicación de conceptos y técnicas de investigación
para reunir datos y su tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales. Su
validación última está dentro de la filosofía de la ciencia y de la filosofía del
conocimiento y es sobre la cuestión racionalismo o empirismo. El primer
planteamiento de sus reglas fue hecho por Durkheim, quien estableció en las reglas del
método sociológico, una aproximación a dicha metodología, en la cual se estudiarían
los fenómenos de la sociedad como 'hechos sociales'; es decir, de forma exterior,
general, independientes de la voluntad, los cuales coaccionan y son como cosas.
El hecho social, que es el objeto de estudio de las Ciencias Sociales, debe de
analizarse desde afuera, independientemente de sus manifestaciones concretas, en
especial a través del método de la inducción, que tiene una tradición cartesiana; es
decir, tiende a aislar al objeto de la realidad para estudiarlo a través de la razón. Para
acatar estas reglas, Durkheim señala que primero hay que descartar todas las
prenociones; esto es, todos los mitos, así como las ideas que surjan directamente de
los sentidos sin antes haberlas sometido al escrutinio del raciocinio, o de la duda
metódica.

METODOLOGIA JURIDICA:
La metodología jurídica no es sino la construcción racional y descripción de los
procedimientos relacionados con el discurso jurídico. Como sabemos, cada ámbito de
aplicación del derecho tiene una metodología particular. En lo general, se ha
considerado como ámbitos jurídicos los siguientes:

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A) La producción de normas tanto en sus fases prelegislativa, política, legislativa

o técnica (legislativo).
B) La aplicación de normas administrativas, sean estas con tendencia general
(administrativo) o particular (funciones materialmente jurisdiccionales en la esfera del
Poder Ejecutivo).
C) La aplicación de normas a conflictos concretos (Judicial).
D) La docencia del derecho.
E) La investigación jurídica.

En la producción de normas generales se debe diferenciar entre la metodología

jurídica formal y la sustancial. La metodología para la creación de las normas, consiste
en la aplicación de los procedimientos que brindan validez a las normas jurídicas
dentro del sistema, esto es, si han sido aprobadas de conformidad con los órganos y
procedimientos establecidos en las normas superiores para tal efecto.
La metodología sustancial, por su parte, refiere a los procedimientos para la
toma de decisiones en sede legislativa, procesos a los que se avoca la argumentación
jurídica prelegislativa y legislativa. En este sector, los cuestionamientos políticos o
morales son los de mayor penetración, tanto en la fase prelegislativa como en la
técnica. Temas como el aborto, los matrimonios igualitarios, se debaten en foros
públicos con alegatos de índole política e inclusive moral. En la mayoría de los casos,
vienen acompañados de un análisis de costo-beneficio electoral. Un partido político
apoyará o no una determinada propuesta legislativa si y solo si, le proporcionará un
posicionamiento electoral.
En la esfera de la aplicación de normas, la metodología jurídica se debe
estudiarlos procedimientos de toma de decisión tanto en sede administrativa como en
la judicial. A pesar de tratarse de dos ámbitos distintos de aplicación, paran revista por
un procedimiento similar en cuanto a la interpretación de las normas.

TEORIA TRIALISTA JURIDICA:

Consiste en una teoría jurídica elaborada por el jurista alemán Werner
Goldschmidt, quien sostiene que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja que
denomina "Mundo Jurídico". Se propone así el estudio del Mundo Jurídico mediante el
análisis de los tres grandes elementos que lo integran (hechos, normas y valores). La
teoría trialista del mundo jurídico sostiene que ese mundo resulta identificable, en
definitiva, por las posibilidades de realizar la justicia en la realidad social y en las
normas.
Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y
captaciones lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a
través de los hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Estas tres
dimensiones no funcionan solas, se implican entre sí y no es posible su separación

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desde el plano metodológico, ni obviamente desde el político debido a su peligrosidad,

según Pérez Luño.
Esta teoría ha dado lugar a una corriente jurídica trialista, con base en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en Argentina. Su principal
exponente en la actualidad es el Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani. En España, autores
como Antonio Enrique Pérez Luño de la Universidad de Sevilla abogan por esta teoría,
pero distinguen una cuarta dimensión, la "historia", como criterio temporalizador de
las otras tres dimensiones, dotando de un contexto histórico a esta visión para llegar a
comprender a la realidad social jurídica de forma diacrónica mediante el
tetradimensionalismo jurídico.

INVESTIGACION JURIDICA: CONCEPTO:

Es la actividad intelectual que pretende descubrir las soluciones jurídicas
adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época, cada vez
más dinámica y cambiante, realizando para ello un profundo análisis de dichos
problemas, con el objeto de adecuar el ordenamiento jurídico a dichas
transformaciones sociales.
Este estudio nos permitirá encontrar soluciones a los cambiantes problemas del
momento histórico y del ordenamiento jurídico en el cual nos ha tocado vivir, tomando
siempre en cuenta la realidad social en la cual nos encontramos inmersos, de acuerdo
con el planteamiento reciente.

FUENTES DE LA INVESTIGACION JURIDICA:

Las fuentes de la investigación jurídicas son aquellos elementos que permiten al
investigador obtener o hallar lo buscado: el conocimiento jurídico. Para el investigador
jurídico las fuentes principales son:
La Ley: representa la fuente jurídica formal por
excelencia, y suele ser tomada como fuente única
y exclusiva de la investigación jurídica.

Jurisprudencia: es una fuente importante pues

representa o muestra el criterio constante de los
órganos jurisdiccionales.

Doctrina: es una fuente de consulta inevitable,

debido a que comprende la opinión de personas
calificadas que siempre, de una manera u otra,
influyen sobre el estado actual o futuro del
Derecho.

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Realidad social: es esta, tal vez, la fuente más

importante, no obstante ser la más compleja, ya
que su análisis implica un alto grado de
abstracción presente, o sea, requiere que el
investigador tenga una alta capacidad para
separar y unir hechos, ya que lo que se analiza es
el presente y los hechos que pueden dar lugar a
futuros sistemas jurídicos o instituciones jurídicas.

MODELOS DE LA INVESTIGACION JURIDICA:

Cada uno de estos modelos de investigación jurídica puede tener por objeto
cualquiera de los aspectos o facetas mencionados anteriormente, es decir, la norma
(aspecto normativo del Derecho), los hechos (aspecto fáctico del Derecho) o la
valoración (aspecto axiológico del Derecho).
Los modelos de la investigación jurídica son los siguientes:

HISTÓRICO-JURÍDICO: se refiere al seguimiento

histórico de una institución jurídica (la familia, el
contrato, las patentes, el estado).

JURÍDICO-COMPARATIVO: trata de establecer las

semejanzas y/o diferencias entre instituciones
jurídicas o sistemas jurídicos (semejanzas entre el
derecho penal alemán y el derecho penal
venezolano). Este modelo busca las similitudes y
diferencias en normas jurídicas o instituciones
formales entre dos sistemas jurídicos.

JURÍDICO-DESCRIPTIVO: consiste en aplicar "de

manera pura" el método analítico a un tema
jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en
tantas partes como sea posible. Esto implica que el
tema debe ser, salvo que se persiga otro fin, muy
bien delimitado (análisis de los requisitos para
contraer matrimonio). Utilizando el método de
análisis es posible descomponer un problema
jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo
relaciones y niveles que ofrecen una imagen de

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funcionamiento de una norma o institución

jurídica.

JURÍDICO-EXPLORATORIO: se trata de abrir el

camino para la realización de posteriores
investigaciones (aspectos generales del derecho
de autor). Se trata de dar pasos preliminares
frente a un problema jurídico, resaltando sus
principales facetas, pero sin penetrar en las raíces
explicadoras del asunto. Son tesis que abren el
camino para investigaciones más profundas.

JURÍDICO-PROYECTIVO: consiste realizar una

especie de predicción sobre el futuro de algún
aspecto jurídico (sostener que el Derecho Penal en
un tiempo no lejano pasará a ser competencia de
entes supranacionales). Este tipo de tesis hace en
cierta forma una suerte de futurología de
funcionamiento de una institución jurídica,
partiendo de premisas actualmente vigentes.

EL PROCESO DE INVESTIGACION: NOCIONES BASICAS:

El objetivo principal de este texto es presentar, en forma clara y completa, una
guía básica para quienes se inicien en la aventura de la investigación científica. La
ciencia, como forma de conocimiento que predomina en el mundo contemporáneo, es
creada por una labor multifacética que se desarrolla en centros e institutos, en
universidades, empresas y laboratorios. Este trabajo de investigación, cuyo producto
es el conocimiento científico y tecnológico que de modo tan profundo ha cambiado
nuestro modo de vida, posee la peculiaridad de requerir -a la vez- creatividad,
disciplina de trabajo y sistematicidad.
Lo primero, a poco que reflexione el lector, resulta evidente: no hay modo de
crear nuevos conocimientos sobre un tema -de resolver los pequeños o grandes
enigmas de nuestro mundo- si no se tiene intuición e imaginación, si no se exploran,
con mente abierta, los diversos caminos que pueden llevar a la respuesta. Pero esa
disposición creativa, que es verdaderamente indispensable, de nada sirve si no se la
encauza por medio de un riguroso proceso de análisis, de organización del material
disponible, de ordenamiento y de crítica a las ideas pues, de otro modo, no
obtendríamos un conocimiento científico sino simples opiniones, de similar valor a las
que cualquiera puede expresar sin mayor reflexión sobre un determinado tema.

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Lo que distingue a la investigación científica de otras formas de indagación

acerca de nuestro mundo es que ésta se guía por el denominado método científico.
Hay un modo de hacer las cosas, de plantearse las preguntas y de formular las
respuestas, que es característico de la ciencia, que permite al investigador desarrollar
su trabajo con orden y racionalidad.
Pero el método, como se verá, no es un camino fijo o predeterminado y menos
aún un recetario de acciones que se siguen como una rutina. Porque el conocimiento
científico no se adquiere por un proceso similar al de la producción de bienes en una
cadena de montaje, sino que se va desarrollando gracias a la libertad de pensamiento,
mediante la crítica, el análisis riguroso, la superación de los errores y la discusión. Por
ello es que el método ni es obligatorio, en el sentido de que si no se lo sigue de una
determinada manera nos aguarda inevitable el fracaso, ni es tampoco garantía
absoluta de que se arribará a un resultado exitoso.
Conviene entonces tener en cuenta lo anterior para lograr el mejor
aprovechamiento de los libros de texto sobre metodología científica: ellos no pueden
resolver los problemas específicos de cada investigación ni son capaces de responder a
las imprevisibles situaciones que se generan en la práctica; ellos tampoco deben ser
sacralizados, como si contuvieran una verdad trascendente que hay que aceptar sin
reflexión. Pero sí pueden proporcionar, como se intenta en este caso, una exposición
concreta de la lógica interior a toda investigación científica, un panorama de las
técnicas y procedimientos más usuales, un esquema para organizar nuestras
actividades para que éstas no nos desborden de un modo caótico. Porque la
metodología, para quien se dedica a investigar, no es una panacea milagrosa sino una
simple guía a la que se apela cuando surge la duda o el desconcierto, una fuente de
consulta para entender la causa de los posibles estancamientos que se presentan en la
tarea cotidiana.

El PROCESO DE INVESTIGACION: Por Carlos Sabino (Tomado de la introducción a la

edición de 1992):
Para abordar con provecho el estudio de la metodología científica es necesario
situarse, previamente, en el contexto en que ésta adquiere su sentido. La metodología,
como veremos más adelante, no es realmente una ciencia, sino un instrumento
dirigido a validar y a hacer más eficiente la investigación científica. Esta, a su vez, es la
actividad que alimenta un singular tipo de conocimiento, la ciencia. En este punto
analizaremos el conocimiento como problema y el conocimiento como proceso:

El conocimiento como problema:

En nuestra vida cotidiana, en el trabajo, los estudios o la constante interacción
social, adquirimos y utilizamos una inmensa cantidad de conocimientos, tan variados
como el universo mismo: sabemos cuál es la llave que abre la puerta de nuestra casa y

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cómo cambia el semblante de la persona que amamos, aprendemos cuantos

electrones orbitan en un átomo de helio o la fecha en que fue fundada nuestra ciudad.
El conocimiento se nos presenta como algo casi natural, que vamos obteniendo con
mayor o menor esfuerzo a lo largo de nuestra vida, como algo que normalmente
aceptamos sin discusión, especialmente cuando lo adquirimos en la escuela o a través
de medios
escritos de comunicación.
Pero en algunas ocasiones, o con respecto a ciertos conocimientos, percibimos
que las cosas no son tan simples, que hay afirmaciones discutibles o sencillamente
falsas. Encontramos que, en una conversación cualquiera o en una polémica
determinada, hay aseveraciones que tienen diverso valor, que son más o menos
confiables que otras y que dicho valor depende en buena medida del modo en que se
ha llegado hasta ellas. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando descubrimos que una
persona relata hechos que no ha tenido ocasión de comprobar o cuando
comprendemos que se han sacado inadvertidamente conclusiones erradas, ya sea por
haberse confundido los términos de un problema o por basarse en datos incompletos,
aproximados o directamente equivocados.
Si reflexionamos sobre estos casos encontraremos que es posible hacerse una
pregunta que cambia por completo nuestra actitud ante los conocimientos que
tenemos: ¿cómo sabemos lo que sabemos? ¿en qué nos basamos para afirmar o para
aceptar una determinada afirmación? ¿Cómo sostener que algo es verdad, por
ejemplo, si no hemos podido comprobarlo directa y personalmente, o si tenemos sólo
una información parcial al respecto?
Al llegar a este punto podemos entonces vislumbrar que existe un problema
alrededor de lo que es el conocer, el saber algo acerca de los objetos que nos rodean o
de nosotros mismos. Y este problema radica en que la verdad no se muestra directa y
llanamente ante nosotros, sino que debe ser buscada más o menos activamente por
medio de un trabajo indagatorio sobre los objetos que intentamos conocer. Todo
conocimiento supone un cierto esfuerzo para adquirirlo y este esfuerzo puede ser
hecho de una manera más o menos completa o efectiva.
Surge entonces una primera distinción que es preciso resaltar y tener siempre
en cuenta: no debemos confundir una afirmación respecto a un hecho o a un objeto,
con el proceso mediante el cual se ha obtenido tal conocimiento, es decir, que nos ha
permitido llegar a dicha afirmación. En otras palabras, aquello que dice un profesor o
que dice un libro o un periódico, por ejemplo, que la economía de cierto país ha
crecido 4% en el año, es una afirmación que, cierta o falsa, nosotros podemos recordar
y utilizar es, por tanto, un conocimiento, que recibimos si se quiere de un modo pasivo,
y que incorporarnos y relacionamos con otros que poseemos de antemano. Pero
resulta evidente que alguien, una o más personas, son los responsables de esa
afirmación; alguien, de algún modo, en algún momento, ha estudiado la economía a la
que nos referimos y ha determinado por algún medio que su crecimiento anual ha sido

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del 4% y no del 3% o del 5%.) ¿Cómo lo ha hecho? éste es el punto que nos interesa
destacar.
Cuando comenzamos a preocuparnos acerca del modo en que se ha adquirido
un conocimiento, o cuando intentamos encontrar un conocimiento nuevo, se nos
presentan cuestiones de variada índole, muchas de las cuales integran el campo de
estudio de la metodología.

El conocimiento como proceso:

Al hablar del conocimiento, podría decirse que éste surgió ligado a la práctica
vital y al trabajo de los hombres como un instrumento insustituible en su relación con
un medio ambiente al que procuraban poner a su servicio. Pero, según las más
antiguas narraciones que poseemos, el pensamiento de esas lejanas épocas no se
circunscribió exclusivamente al conocimiento instrumental, aplicable directamente al
mejoramiento de las condiciones materiales. Junto con éste apareció simultáneamente
la inquietud por comprender el sentido general del cosmos y de la vida. La toma de
conciencia del hombre frente a su propia muerte originó además una peculiar angustia
frente al propio destino, ante a lo desconocido, lo que no se posible abarcar y
entender. De allí surgieron los primeros intentos de elaborar explicaciones globales de
toda la naturaleza y con ello el fundamento, primero de la magia, de las explicaciones
religiosas más tarde, y de los sistemas filosóficos en un período posterior.
Todas estas construcciones del intelecto pueden verse como parte de un
amplio proceso de adquisición de conocimientos que muestra lo dificultoso que resulta
la aproximación a la verdad: en la historia del pensamiento nunca ha sucedido que
alguien haya de pronto alcanzado la verdad pura y completa sin antes pasar por el
error; muy por el contrario, el análisis de muchos casos nos daría la prueba de que
siempre, de algún modo, se obtienen primero conocimientos falaces, ilusiones e
impresiones engañosas, antes de poder ejercer sobre ellos la crítica que luego permite
elaborar conocimientos más objetivos y satisfactorios.
Lo anterior equivale a decir que el conocimiento llega a nosotros como un
proceso, no como un acto único donde se pasa de una vez de la ignorancia a la verdad.
Y es un proceso no sólo desde el punto de vista histórico que hemos mencionado hasta
aquí, sino también en lo que respecta a cada caso particular, a cada persona que va
acumulando informaciones de todo tipo desde su más temprana niñez, a cada
descubrimiento que se hace, a todas las teorías o hipótesis que se elaboran.
A partir de lo anterior será posible apreciar con más exactitud el propósito de
esta unidad: presentar una visión de conjunto del proceso mediante el cual se obtiene
el conocimiento científico, es decir, de un tipo particular de conocimiento que se
alcanza, como decíamos ya, por medio de una actividad que denominamos
investigación científica.

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DIFERENTES TIPOS DE CONOCIMIENTO:

Hemos hecho alusión, en líneas anteriores, a sistemas religiosos y filosóficos, al
pensamiento mágico y a otras creaciones culturales del hombre que no se pueden
desestimar pese a sus posibles errores, puesto que deben ser comprendidas como
parte de un proceso gradual de afirmación de un saber más riguroso y confiable. Pero
no se trata sólo de distinguir entre los aciertos y los errores: existe también una
diferencia entre el pensamiento racional y las emociones, las intuiciones y otros
elementos del discurso que se diferencian claramente de éste.
Si concebimos al hombre como un ser complejo, dotado de una capacidad de
raciocinio, pero también de una poderosa afectividad, veremos que éste tiene, por lo
tanto, muchas maneras distintas de aproximarse a los objetos de su interés. Ante una
cadena montañosa, por ejemplo, puede dejarse llevar por sus sentimientos y
maravillarse frente la majestuosidad del paisaje, o bien puede tratar de estudiar su
composición mineral y sus relaciones con las zonas vecinas; puede embargarse de una
emoción indefinible que le haga ver en lo que tiene ante sí la obra de Dios o de un
destino especial para sí y el universo, o también puede detenerse a evaluar sus
posibilidades de aprovechamiento material, considerándola como un recurso
económico para sus fines.
El producto de cualquier de estas actitudes será, en todos los casos, algún tipo
de conocimiento. Porque un buen poema puede decirnos tanto acerca del amor o de
la soledad como un completo estudio psicológico, y una novela puede mostrarnos
aspectos de una cultura, un pueblo o un momento histórico tan bien como el mejor
estudio sociológico. No se trata de desvalorizar, naturalmente, el pensamiento
científico, ni de poner a competir entre sí a diversos modos de conocimiento.
Precisamente lo que queremos destacar es lo contrario: que hay diversas
aproximaciones igualmente legítimas hacia un mismo objeto, y que lo que dice el
poema no es toda la verdad, pero es algo que no puede decir la psicología porque se
trata de una percepción de naturaleza diferente, que se refiere a lo que podemos
conocer por el
sentimiento o la emoción, no por medio de la razón.
Lo anterior tiene por objeto demostrar que el conocimiento científico es uno de
los modos posibles del conocimiento, quizás el más útil o el más desarrollado, pero no
por eso el único, o el único capaz de proporcionarnos respuestas para nuestros
interrogantes. Y es importante, a nuestro juicio, distinguir nítidamente entre estas
diversas aproximaciones para procurar que ningún tipo de conocimiento pueda
considerarse como el único legítimo y para evitar que un vano afán de totalidad haga
de la ciencia una oscura mezcla de deseos y de afirmaciones racionales. Porque cuando
el campo del razonamiento es invadido por la pasión o la emoción éste se debilita, lo
mismo que le sucede a la intuición religiosa o estética cuando pretende asumir un
valor de saber racional que no puede, por su misma definición, llegar a poseer.

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Por este motivo es que resulta necesario precisar con alguna claridad aun
cuando lo haremos someramente las principales características de ese tipo de pensar e
indagar que se designa como científico.

CARACTERÍSTICAS DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO:

- VERIFICABLE: obtener un conocimiento verificable sobre los hechos que lo
rodean.

- OBJETIVIDAD: es decir que intenta obtener un conocimiento, que

concuerde con la realidad del objeto tal cual es y no como nosotros
deseamos que fuese. Lo contrario es la subjetividad (ideas que nacen de los
prejuicios, costumbres y tradiciones) en realidad en todas nuestras
apreciaciones va a existir una carga de subjetividad, por eso no debemos
decir que la Ciencia es objetiva, sino que pretende o intenta ser objetiva.

- RACIONALIDAD: utiliza la razón como arma esencial para llegar a sus

resultados, es decir trabaja con conceptos, juicios y razonamientos y no con
sensaciones o impresiones, evitando las contradicciones internas, las
ambigüedades y las confusiones. La racionalidad a aleja al conocimiento
científico de la religión porque en esta aparecen elementos no racionales.

- SISTEMATICIDAD: es sistemática, organizada en su búsqueda y sus

resultados.

- GENERALIDAD, es decir lograr que cada conocimiento parcial sirva como

puente para alcanzar una comprensión de mayor alcance.

- FALIBILIDAD. La Ciencia es uno de los pocos sistemas elaborados por el

hombre donde se reconoce la propia posibilidad de equivocación, auto
corregirse y superarse. Al reconocerse falible, se abandona la pretensión de
haberse alcanzado verdades absolutas y finales y, por el contrario, se
plantea que sus conclusiones son “provisoriamente definitivas” sujetas a
revisión y discusión.

CONCEPTUALIZACIONES: CIENCIA
El término ciencia significa, SABER. La aplicación de la ciencia ha ido cambiando
para adaptarse a las distintas épocas de la historia, por lo que no existe una sola
definición que sea universalmente aceptada. Nosotros entendemos por ciencia un
sistema de conocimientos demostrados.

CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS:

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La ciencia es una e infinita, pero debido a lo limitado de la capacidad del

hombre le ha impuesto “la necesidad de dividir la ciencia”, que está a su alcance, en
agrupaciones de conocimientos o ciencias particulares que estudian determinados
aspectos de la realidad.

CIENCIAS FORMALES Y FÁCTICAS:

Las ciencias pueden ser objeto de diversas clasificaciones en función de la
concepción filosófica del autor.
Sin entrar en las honduras de tal debate, podemos intentar una clasificación de
las ciencias en función de la naturaleza de su objeto, lo que consecuentemente
determinará la especificidad de sus métodos de conocimiento.
Podemos dividir las ciencias en dos grandes grupos: formales y fácticas o
empíricas, según se ocupen de entes que se hallen en el mundo de las ideas o en la
realidad de la naturaleza.

LAS CIENCIAS FORMALES: Las más representativas son las matemáticas y la

lógica, que se ocupan de cuestiones que solo existen como productos racionales,
creados por la mente de los hombres y cuyo método esencial de conocimiento es la
deducción, con lo que se logra la demostración racional de sus postulados sin apoyo
alguno en la experiencia. En este grupo podemos también ubicar a la ciencia de las
ciencias: la Filosofía.

LAS CIENCIAS FÁCTICAS: se ocupan de cosas y hechos que se verifican en la

realidad tangible.
Podemos distinguir en ella dos grandes grupos:
+ el de las ciencias naturales, que se ocupan del conocimiento de los cuerpos
materiales.
+ el de las ciencias sociales, que estudian el comportamiento del hombre en
sociedad y sus productos culturales.

Entre las ciencias naturales podemos mencionar:

la química
la física
la astronomía
la biología
la psicología
la medicina
y en general todas aquellas que se ocupan de los entes con existencia material
en la naturaleza.
El método de conocimiento típico de las ciencias naturales es la
experimentación, por las que también se las denomina empíricas, fácticas o

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

experimentales, en razón de que sus postulados, resultados de la observación, pueden

comprobarse en la realidad por medio de experiencias que pueden repetirse a
voluntad en razón del determinismo propio de las leyes de la naturaleza.

Dentro de las ciencias sociales encontramos:

la sociología
la política
la economía
la lingüística
la historia
el derecho
y en general todas aquellas que se ocupan de los hechos creados por los
propios hombres como consecuencia de su acción en comunidad, es decir como
producto de la cultura: lenguaje, costumbres, religión, derecho etc. Lo que no existe
como unidad fáctica, sino que se presenta en múltiples diversidades que se modifican
en función del tiempo y del lugar.
Por ello también se denominan ciencias humanas o culturales.
En las ciencias sociales, culturales o humanas, el observador no puede liberarse
de su propia carga cultural y social que lo determina de alguna manera como ser
comunitario. Consecuentemente, la investigación en estas áreas tiene una gran carga
de subjetividad. Si bien tal hecho no las priva de su carácter científico, sus resultados
estarán siempre signados por su valor relativo y su esencial provisoriedad, en tanto no
son más que la formulación de un determinado postulado fundado en hechos o
situaciones que no podrán repetirse, en razón de que se hallan estrechamente
vinculados con la libertad de los hombres que lo producen dentro de un contexto
histórico.

FASES DE LA INVESTIGACION JURIDICA:

La investigación jurídica, al igual que la científica, es un proceso y como tal
puede realizarse mediante cuatro etapas:
1) la definición del objeto de la investigación;
2) la programación y determinación de contenidos y medios;
3) la realización y desarrollo de la investigación;
4) la concentración y registro de contenidos la etapa de la revisión final
y aplicación de los resultados.

PRIMERA ETAPA: Definición del objeto de la investigación y precisión de los fines:

Para la definición del objeto de la investigación pueden considerarse cuatro
momentos: A) observación del fenómeno socio-jurídico su descripción y delimitación,
B) el planteamiento del problema y sus causas, C) la formulación de hipótesis, y D) la
determinación del tema y subtemas.

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MÓDULO 1

A) Observación del fenómeno socio-jurídico, su descripción y delimitación: El

proceso de investigación se inicia a partir de la observación de un fenómeno
socio-jurídico adecuado, no es posible investigar sobre algo que no se
manifiesta en la realidad o que de manifestarse no constituye un problema que
resolver para el bien del hombre. La diversidad de fenómenos socio-jurídicos
están presentes en todos los sectores del derecho los cuales inducen a la
investigación en búsqueda de la verdad y de mejores formas de convivencia
humana. La observación del fenómeno socio-jurídico en forma precisa y
reiterada hace posible su descripción y su delimitación para el planteamiento y
sus causas y avanzar en el proceso Indagatorio.

B) Planteamiento y delimitación del problema y análisis de sus causas: El

problema debe plantearse para establecer el diagnóstico y clarificar causas con
el fin de delimitar los contenidos de la investigación conforme al objetivo
planteado y a las disponibilidades de tiempo y recursos.

C) Formulación de hipótesis: Planteando el problema y determinando el

diagnóstico surgen en forma espontánea e inmediata respuestas al mismo, que
como primera idea se constituye en hipótesis de trabajo, o soluciones
incipientes sujetas a comprobación. A partir del problema planteado surgen
una gran cantidad de interrogantes que nos inducen a la formulación de varias
hipótesis de trabajo que juntas nos ayudan a formular la hipótesis central.

D) Definición del tema y subtemas: La definición del tema constituye la

definición del objeto de investigación; que sólo es posible mediante el
procedimiento ya señalado de observación del fenómeno, planteamiento y
delimitación del problema y formulación de hipótesis.

SEGUNDA ETAPA: Programación y determinación de contenidos y medios:

En esta etapa se elabora el guion de la investigación; se prevé la aplicación de la
experiencia acumulada sobre la materia y demás medios para la investigación. Esta
segunda etapa se puede desarrollar en dos momentos: A) la previsión de los
contenidos mediante el guion inicial y B) la selección de los medios indagatorios.

A) Elaboración del guion inicial o proyecto índice y análisis de la experiencia

acumulada sobre la materia: Delimitado el objeto de la investigación es posible
proceder a la elaboración del guion inicial el cual nos permite una primera posibilidad
de valorar el camino a recorrer para prever los medios de la investigación entre los que
figuran; las fuentes de información, los métodos, las técnicas, las actividades
programadas, los instrumentos de comprobación de hipótesis, etc.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

B) Selección y organización de los medios para la investigación; tiempo,

fuentes, recursos e instrumentos para la comprobación de hipótesis: De conformidad
con el objeto de la investigación y el guion inicial se prevé el tiempo o ruta crítica para
la indagación, señalándose fechas de determinación de cada una de las etapas del
proceso de investigación.

TERCERA ETAPA: Realización y Desarrollo de la Tarea Indagatoria:

En esta etapa la utilización de las fichas de contenido o de trabajo es
fundamental. Se recomienda el empleo de todas las técnicas y métodos aplicables,
pero fundamentalmente las técnicas jurídicas de captura y sistematización de
informaciones y las de análisis de datos, casos y procesos.

CUARTA ETAPA: Presentación, registro y clasificación de contenidos:

Reunidos todos los resultados de la investigación se procede a su organización,
su presentación y su registro definitivo en el documento u obra jurídica que hemos
proyectado crear.

PLAN DE TRABAJO, PROYECTO Y DISEÑO DE INVESTIGACION: NOCIONES BASICAS:

Se afirma que lo único seguro y permanente en este mundo es el cambio. Por lo
tanto, sobrevivirán las especies que se adapten mejor a estos cambios continuos, El
hombre, como ser racional tiene la capacidad de prever y planear el cambio para
enfrentarlo, modificarlo o adaptarse al mismo.
De esta manera según De la Mora “planear”, se encuentra íntimamente relacionado
con la predicción del futuro y un plan se puede definir como “un curso de acción
predeterminado”. Un proyecto, por ende, es un plan para la ejecución de algo.
Así, se considera “Proyecto” a toda actividad o conjunto integrado de
actividades dirigidas a alcanzar un objetivo específico, cuyas características han sido
previamente determinadas.
Generalmente, el proyecto cuenta con los siguientes elementos:
a) La existencia de un plan en el cual los objetivos de estudio están
definidos y los procedimientos seleccionados y descritos.

b) La preparación inicial de un informe escrito que aparece al final del

proceso, describiendo los resultados y los procedimientos. El conjunto de actividades
se unifica bajo un título, generalmente una síntesis de los objetivos.
No existe un esquema único de proyecto de investigación, sino que hay
muchísimos esquemas para cada finalidad.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

MARCO INSTITUCIONAL: “EL PROYECTO DE INVESTIGACION”:

Cuando el trabajo de investigación se realiza en el marco de una institución
científica o universitaria, o se solicitan becas o financiación, por lo común el estudioso
debe tramitar previamente su aprobación, para lo cual debe presentar un documento
en el que se precisen los principales aspectos del estudio.
Es el caso de ciertas tesis doctorales, con o sin asignación de becas, en que el
postulante debe someterse a los requisitos de la respectiva reglamentación
universitaria que puede prever la presentación de tal documento, avalado por un
docente de la casa, que se compromete a actuar como "director", "padrino" o "tutor"
del aspirante.
Una situación similar puede presentarse cuando el estudioso pretende
comprometer a un editor en la publicación de una obra que proyecta, lo que debe ser
evaluado con los elementos que el autor presente, y que una vez aceptado tendrá para
las partes carácter contractual.

ACTIVIDADES INICIALES:
El proyecto de investigación es un documento de trabajo que precede a la
acción investigativa propiamente dicha y en el que se esbozan, a trazos muy gruesos,
sus bases.
Por lo general, tal acción se realiza una vez terminados los trabajos
preparatorios de la investigación preliminar, o sea, cuando el autor tiene definidos los
grandes lineamientos del proyecto y sus bases de sustentación. Con ello, el postulante
podrá tomar contacto con el docente Que dirigirá la tarea, si no lo ha hecho ya con
anterioridad. Esta primera entrevista resultará de particular importancia, pues de ella
saldrá el "proyecto" de investigación que el postulante deberá elevar a las autoridades
universitarias, o a la entidad que lo financiará mediante una beca u otra forma de
ayuda económica.
Si la fase prospectiva (elección del tema, su delimitación, título del estudio,
determinación de la idea directriz, principales hipótesis de trabajo y plan de
investigación) se ha desarrollado con la colaboración del director de tesis o tutor, muy
posiblemente de la entrevista no saldrán grandes cambios. Por el contrario, si los
primeros pasos han sido encarados en soledad, deberá informarle sobre lo realizado a
fin de que lo oriente sobre la mejor forma de proseguir con eficacia. Para ello deberá
exponerle con claridad los problemas y dudas que se presenten, tomando debida nota
de sus críticas y sugerencias.
A esta entrevista es conveniente que el estudioso se presente con un
documento escrito en que se esbozarán los principales aspectos del proyecto y al que
denominaremos anteproyecto de investigación, y que tiene por destinatario el futuro
director de la tesis y por finalidad facilitarle la tarea de evaluación de lo realizado hasta

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

ese momento. Con dicho documento podrá afinar sus consejos y orientar con mayor
precisión al estudioso.
Este primer esbozo o anteproyecto de investigación constará de unas pocas
páginas en las que se precisarán, en algunas líneas, las características del trabajo a
realizar.
Con los consejos que le suministre el docente, el postulante podrá elaborar su
proyecto de investigación, que elevará a la consideración de las autoridades
universitarias o financistas.

ELABORACIÓN DEL PROYECTO:

Clausurados los trabajos preparatorios, incluido el esbozo o plan de
investigación, bajo la dirección del tutor de la tesis, o sin otra ayuda que sus propias
fuerzas, el investigador estará en condiciones de someter a la autoridad de la
institución patrocinante, financiera o simplemente al editor de la obra, el proyecto de
investigación completo.
Es obvio que el "proyecto" no es más que un informe sujeto a confirmación y
no representa sino una hipótesis de trabajo global a la cual piensa ajustarse el
postulante.
Si el estudioso requiriera ayuda económica, deberá especificar de manera muy
detallada los recursos que solicita, sean estos humanos o de equipamiento. Así, por
ejemplo, si hubiera trabajos de campo y se necesitara del auxilio de encuestadores,
debería indicarse el número de personas, su forma de reclutamiento, tiempo de
trabajo y costo. De idéntica manera, si se requiriera de equipamiento informático,
deberá señalar las instalaciones que proyecta utilizar, así como también si solicitara
libros, revistas o viajes y el costo estimado de cada rubro. Con ello el estudioso deberá
confeccionar un presupuesto general con las fechas probables en que las distintas
sumas se irán necesitando.
En resumen, el proyecto de investigación, en principio, debería contar con los
siguientes elementos:
a) Un breve informe relacionado con el objeto de la investigación, precisando el interés
del tema y sus aplicaciones en el campo del derecho.
b) Las razones que han llevado al postulante a realizar la investigación que proyecta.
c) Delimitación del tema, explicando en su caso las razones que lo han llevado a excluir
o incluir determinada cuestión.
d) Explicación de la idea directriz o marco teórico.
e) Las principales hipótesis de trabajo a considerar y esbozo del plan de investigación.
f) Metodología a desarrollar, indicando en especial si se realizarán trabajos de campo u
otros estudios complementarios al puro análisis en textos y documentos.
g) Bibliografía y documentos relevados hasta el momento y principales fuentes del
conocimiento a las que se prevé acceder, su localización y medios a utilizar para ello.
h) Ámbito físico, instalaciones y equipos a los que tendrá acceso el investigador.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

i) Recursos económicos necesarios y presupuesto de gastos, indicando en su caso la

financiación que requiere.
j) Cronograma tentativo.
Parece innecesario reiterar que el proyecto que se presenta para su evaluación
y aprobación, con o sin finalidad financiera, tiene por objeto su efectiva ejecución. Es
por ello que el estudioso debe plantearse con seriedad la viabilidad de lo que postula,
tanto en lo que se refiere a la coherencia interna del proyecto en tanto obra
intelectual como a las posibilidades concretas de ejecución práctica. Así, por ejemplo,
si el "investigador" no puede dedicar a su trabajo sino unas pocas horas por semana, el
cronograma deberá ser confeccionado teniendo en cuenta la real utilización del
tiempo disponible, lo que necesariamente alargará su tarea.
El plan de investigación es, en esencia, una reseña de contenidos hipotéticos de
las actividades proyectadas con su distribución en el tiempo, indicando las ya
cumplidas durante la investigación preliminar y las que se ejecutarán sucesivamente
hasta su coronamiento con la entrega de la obra terminada al destinatario natural.

INFORMES PARCIALES:
Cuando se requiere un proyecto de investigación previo, por lo común el
estudioso deberá ir presentando informes parciales de estado, que en lo sustancial
darán a conocer la marcha del proceso con especial referencia al cronograma
propuesto.
En cada uno de estos informes, el investigador pondrá de manifiesto la manera
como va cumpliendo el plan, puntualizando las dificultades que ha ido encontrando y
la forma en que las ha superado. En particular, cuando finaliza una fase de la
investigación, hará un balance de resultado indicando la importancia de la tarea
cumplida en relación a la integridad del proyecto y los objetivos alcanzados.
Al dar por terminada la investigación deberá hacer un informe final poniendo
en relieve las características de la obra realizada, el plan a que se ajustó el trabajo, la
importancia cuantitativa, bibliografía utilizada, etc., aun cuando no se hubiere
materializado la entrega del original a la autoridad correspondiente.

PLAN DE EXPOSICIÓN:
El Plan de exposición se elabora sobre la estructura del Plan de Investigación.
Tanto uno como el otro tienen un carácter provisional e hipotético al estar sujetos a
múltiples modificaciones a medida que la tarea de reflexión avanza y se concreta en el
texto escrito.
El plan de exposición de una obra Jurídica estará conformado, por tres partes de
extensión muy desigual y finalidad diferente:
a) La introducción, que servirá de presentación de la obra;
b) El cuerpo de la exposición en la que se desarrollaran los argumentos

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

c) La conclusión en la que se resumirá la opinión del autor

El plan de exposición será el esqueleto sobre el cual se construirá la obra escrita. La
estructura será tanto más compleja cuando más extensa sea la exposición. Las
divisiones mayores como las partes o títulos que por lo común agrupan varios
capítulos y las divisiones menores corresponden a subdivisiones de la unidad
dialéctica de reconocimiento más general, el capítulo, como las secciones, puntos y
parágrafos.

LA PREGUNTA INICIAL: ¿Qué ES UNA TESIS?:

Algunas conceptualizaciones sugieren que consiste en “la disertación
presentada para doctorarse”, “obras destinadas a demostrar la verdad de una teoría”,
“proposición u opinión, especialmente de carácter científico, que se mantiene y se
intenta demostrar con razonamientos”, “proposición que se mantiene con argumentos
“, entre otras.
La tesis (del griego Thesis: posición) implica el estudio profundizado de un tema
general o particular, con la finalidad de sostener una proposición por medio del
razonamiento. La obra debe ser original, novedosa. Una tesis en Derecho, responderá
al volumen de un libro, es decir una extensión entre 150 y 600 páginas. Humberto Eco,
considera como media entre 100 y 400 páginas.
Por tesis, cuando nos referimos al uso original del término, entendemos una
proposición que puede ser sostenida o demostrada mediante pruebas y razonamientos
apropiados. Por extensión, desde hace muchos siglos, se ha llamado así a la exposición
escrita que una persona presentaba ante una Universidad o colegio para obtener el
título de doctor.
Actualmente se llama tesis al trabajo escrito que permite demostrar, a la
conclusión de los estudios, que el graduando amerita el grado académico al que aspira.
Una tesis, por lo tanto, es un trabajo serio y bien meditado que sirve como
conclusión a varios años de estudio, demostrando aptitudes, del aspirante en el campo
de la investigación y dándole oportunidad a éste para realizar por sí solo una
indagación científica. Las tesis, por lo tanto, son trabajos científicos relativamente
largos, rigurosos en su forma y contenido, originales y creativos.
Estas características solo se dan en tesis de máximo nivel, las que
corresponden a los cursos de doctorados.
En caso de otros estudios de postgrado la exigencia de la originalidad
puede atenuarse y más aún en las tesis de pregrado o licenciatura, donde el rigor
metodológico y la profundidad del trabajo suelen ser bastante menores.
Se pueden reconocer diferentes tipos de tesis conforme su finalidad:
TESIS DOCTORAL: Valida metodológicamente un recorrido cuyo resultado es
necesariamente la ampliación del quantum de conocimiento científico de la disciplina
en la que se presenta.

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 SEMANA 1
MÓDULO 1

TESIS DE POSGRADO: Supone nuevo conocimiento, generalización de las conclusiones

a otros casos de la misma naturaleza que el investigado, alcanzando por ello la
condición de universalidad.
LA TESINA DE GRADO: El aporte del producto se subordina a la función pedagógica del
proceso realizado: sirve para que el candidato a licenciado demuestre que puede elegir
con autonomía aquellos conocimientos teóricos, metodológicos e instrumentales
aprendidos a lo largo del plan de estudios, para resolver un problema de conocimiento
cuya elección es propia, autónoma y en un sentido particular, original.
El requisito de originalidad está cumplido si en el análisis de un caso o el
agrupamiento de información acerca de aspectos particulares de un corpus, la
recopilación de información no había sido antes agrupada de tal modo, o el
tratamiento de la información y el modo de presentación de sus resultados se
diferencian claramente de otros trabajos ya realizados.
Esto sucede tanto para las tesinas de investigación clásicas como para aquellas
formuladas como una propuesta de intervención profesional, o la sistematización de
una experiencia.
A manera de ejemplo, podemos conocer cuáles son los requisitos formales para
la presentación de una tesina:
La tesina se presentará en cuatro (4) ejemplares escritos en idioma español, que
tendrá una extensión mínima de seis mil palabras y una máxima de diez mil pablaras,
acompañada de un resumen con una extensión de mil quinientas palabras y de una
nota donde el director y el alumno soliciten a la facultad la constitución del Tribunal
Examinador.
- Tamaño del papel: A-4.
- Márgenes: 3 cm (superior, inferior, derecho e izquierdo).
- Sangría: tres espacios.
- Interlineado: doble.
- Numeración de página: Margen superior derecho-con excepción de la
portada que no se numera.

CONTENIDO DE LA TESINA
1- Portada o Carátula: Indicando nombre de la Institución, Título, Autor,
director y Fecha. Deberá dejarse un espacio para registrar la nota obtenida en la
defensa oral.
2-Indice: se puede incluir sólo el Título, o título y subtítulos.
3- Una Introducción que explique sucintamente el problema (pregunta), la
Hipótesis (respuesta posible), el desarrollo, los desvíos temáticos y los tópicos que se
marginan.
4- Una sucesiva exposición en Capítulos.
5- El colofón o consideraciones finales (Conclusiones).
6- La Bibliografía citada en el texto y en las notas.
7- Un Índice de autores y otro de materias tratadas.

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MÓDULO 1

8- Lista de Ilustraciones.
9- Lista de Tablas.
10-Apéndices.: Tablas/cuadros/gráficos
Ilustraciones/Copias de documentos
Cuestionario
Glosario, lista de abreviaturas
• Dedicatoria (si lo desea)
• Epígrafe: fragmento de textos citados al inicio de la tesis y /o de los capítulos
(si lo desea)

MONOGRAFIAS:
Tiene la particularidad de versar sobre un tema único, bien delimitado y
preciso. Resulta un escrito breve en el que se prefiere sacrificar la extensión de los
asuntos en beneficio de la profundidad. Para algunos es productos de una
investigación bibliográfica y no de campo, desde el punto de vista práctico es habitual
que la evaluación e los estudiantes se realice por medio de monografías de temas
discutidos en la actividad docente. Conviene agregar que, a veces, se acepta que una
monografía se desvíe un tanto del rigor normal de los trabajos científicos.
Desde el punto de vista de la presentación formal, las monografías son
trabajos, donde se valora claramente la buena organización y el uso de un aparato
crítico bien estructurado.
La obra para que tenga valor científico debe necesariamente contener la
opinión critica del autor, por modesta que sea. Por lo general tendrán entre 15 y 50
páginas. La experiencia nos enseña que es mucho más difícil hacer un desarrollo de 15
pág. que otro de 50 páginas cualquiera que sea el tema.

BIBLIOGRAFIA:
- HUMBERTO ECO. “Como se hace una tesis”. Técnicas y procedimientos de
estudio, investigación y escritura. Versión castellana de Lucia Baranda y
Alberto Clavería Ibáñez. Editorial Gedisa. 2004
- BUNGE, Mario. “La investigación científica. Su estrategia y su filosofía”.
Ariel, Barcelona, 1979.-
- BUNGE, Mario. “La ciencia, su método y su filosofía”. Editorial Siglo XX,
Buenos Aires, 1985.-
- SABINO, Carlos A. “El proceso de Investigación” 3° Reimpresión. Editorial
LUMEN/HUMANITAS. Buenos Aires. 1966.-
- KLIMOVSKY, Gregorio. “Las desventuras del conocimiento científico. Una
introducción a la epistemología” 5° edición. A-Z Editora. Buenos Aires.
2001.-

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UNIDAD II

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 SEMANA 2
UNIDAD II

UNIDAD II: REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

1.-Constitución nacional. Régimen. Incorporación en la reforma. Necesidad social.

En el año 1994, se produce la incorporación de los derechos de los consumidores y usuarios al

texto de la Constitución Nacional. Su inclusión significo instalar la materia dentro del elenco de
los derechos de mayor jerarquía de la Nación. Así lo hace notar nuestra doctrina constitucional
al decir que art. 42 CN, la defensa del consumidor y del usuario se constituye en uno de los
principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado.

Bidart Campos señala que la inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional
está estrechamente vinculada con nuestros valores democráticos de nuestra Nación y significa
poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que
el consumidor de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al estado a quien
le toca evitar desigualdades injustas y mantener-o recuperar- el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios.

El enfoque que brinda los denominados “nuevos derechos y garantías” orientados

fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y, en especial, los “derechos de
incidencia colectiva”, se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994. A la vez normativa de derecho público internacional,
receptivo de los derechos y las garantías fundamentales del hombre, refuerza el sistema jurídico
de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar.

Lorenzetti se ha ocupado en analizar en profundidad los distintos factores y situaciones que

guían el tránsito de lo privado hacia lo público en la interpretación del sistema jurídico y la
influencia que en ese giro ha tenido el reconocimiento y la normalización de los denominados
“derechos fundamentales”. Destaca la preeminencia del “orden publico de protección que se
impone a los particulares en asuntos sensibles al interés social” y en un análisis que compartimos
plenamente, muestra la incidencia de los principios de la” justicia distributiva” que vienen a
atomizar, en la comunidad toda, las consecuencias de vínculos entre particulares trascendentes
socialmente por su características. Ello en reemplazo de las soluciones clásicas derivadas de la
“justicia conmutativa”, que eran las que tradicionalmente imperaba en el análisis de los
conflictos privados.

La inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el art.42, CN reformada en 1994,

justamente con el reconocimiento de las implicancias colectivas de esos derechos en el art. 43,
significo en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el
compromiso del estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad y opresión.

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UNIDAD II

Rescatábamos en nuestro trabajo antes citados conceptos plasmados en la década del 70 por el
profesor Fiorini, cuyo pensamiento transcribíamos para encabezarlo. Fiorini decía entonces que
“el Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en lugar de levantar otras instituciones
muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pública es penetradas
por ideologías políticas que remarcan la presencia de un estado que- a diferencia de su
antecesor- en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende,
en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el estado
Social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado
no debe intervenir en la actividad de los particulares”

La transformación del rol del Estado como agente activo de la gestión del interés público
implicado en las relaciones que surgen del mercado de consumo ha hecho cumbre con la
reforma constitucional de 1994. La convención Nacional Constituyente, tomando como base el
anteproyecto presentado por Gabriel Stiglitz en el II Congreso Argentino de Derecho del
Consumidor, realizado en Rosario en mayo de 1994, se hizo eco de la relevancia social de la
problemática. En el discurso del miembro informante del dictamen de la mayoría, se repasan
los distintos antecedentes tenidos en cuenta para sustentar la incorporación del texto
constitucional, mencionándose la normativa comunitaria europea, el discurso del ex presidente
estadounidense John F. Knnedy del año 1962, la constitución española de 1978 y la legislación
latinoamericana (Brasil, ecuador, Colombia, México y Costa Rica). Pese a la coyuntura económica
ultra liberal del momento, allí quedo cristalizada una nueva orientación de los rumbos de la
Nación argentina en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, con
preponderancia de lo social y humano por sobre lo meramente material.

La Constitución de la Nación Argentina reformada en 1994 ha dado una inédita fortaleza a los
derechos de los consumidores y usuarios, destinándoles dos preceptos-los art.42 y 43- que
contienen los aspectos más importantes para obtener una tutela integral y efectiva. Se
enumeran los derechos mas importantes, poniendo a cargo de las “autoridades” su protección,
los aspectos colectivos son tenidos en cuenta al establecer el fomento de las asociaciones de
consumidores, se asegura la participación de los usuarios en el control de los servicios públicos,
y la existencia de procedimientos eficaces para la solución de conflictos.

Si efectuamos un lectura integral de la Carta Magna, es posible afirmar que los derechos de los
consumidores y usuarios forman parte del “bienestar general” prometido desde las primeras
palabras del constituyente, plasmadas en el preámbulo. El bienestar general es una especie de
cuenco vacio en el cual los lineamientos de la política de Estado van vertiendo contenidos,
conforme avanza la maduración política, social y económica de la Nación. Los derechos del
consumidor, al haber tenido recepción constitucional expresa, han ingresando en la elite de
derechos argentinos adquiriendo el privilegiado estatus de “derechos de raigambre
constitucional”

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 SEMANA 2
UNIDAD II

Merece destacarse el concepto de relación de consumo que por primera vez aparece en nuestro
derecho positivo en el año 1994 con la sanción del nuevo texto constitucional. El art. 42, Carta
Magna, comienza diciendo que” los consumidores de bienes y usuarios de servicios tiene
derechos, en la relación de consumo...”. Esta mención al principio nos genero algunas dudas en
tanto la protección constitucional aparecía condicionada a la existencia de esa relación que aun
no se encontraba definida en nuestro país. Existía la posibilidad de que, via interpretativa, se
pretendiera recordar los alcances del precepto. Haciéndolo pasible de adaptación o adecuación
a la coyuntura política o económica, ya que sea por la doctrina jurisprudencial o la intervención
de los legisladores. O que se entendiese que la “relación de consumo” era coincidente con el
“contrato de consumo” al cual la LDC ajustaba su ámbito de aplicación por esos años. Si esta
interpretación restrictiva hubiese prosperado. Habrían quedado afuera de la protección
constitucional multiplicidad de situaciones en las que se pueden dar situaciones lesivas o
riesgosas para consumidores y usuarios sin que se formalice una “relación contractual de
consumo”.

La labor de nuestros jueces ha aventado estos temores al realizar una interpretación extensiva
del ámbito de aplicación de las normas de tutela de los consumidores y usuarios, confiriéndoles
protección independientemente de la existencia o no de un contrato de consumo. Aunque
especialmente nos referiremos al análisis del ámbito de aplicación de la legislación de la defensa
del consumidor más adelante, por la importancia de los magistrados votantes, señalamos aquí
solo dos pronunciamientos que han colocado el derecho del consumidor en su justo lugar de
estatuto rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el
marco de la “sociedad de consumo”. Así se ha dicho respecto del deber de seguridad
establecido por el art. 5, ley 24.240 que es “una pauta general, aplicable por analogía, relativa a
la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se
establece, y que el propio art. 42 CN ,adopta esta expresión de relación de consumo para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias
que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad
encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y
usuarios.

Y también posee una relevancia preponderante el segundo párrafo del art. 42, que genera una
obligación constitucional en cabeza de todas las autoridades públicas- de los tres poderes del
Estado- de proveer protección a los derechos de los consumidores y usuarios. Con lo cual puede
afirmarse que existe un verdadero derecho a la acción positiva del estado por parte de los
consumidores y usuarios a quienes la Nación les garantiza el ejercicio de los derechos
identificados en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional.

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UNIDAD II

Entonces, se puede afirmar que la jerarquización constitucional de estos derechos, en su

correcta dimensión abarcativa de todas las relaciones de consumo, en conjunción con los
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), y los preceptos de la
ley 24.240, otorgan a los consumidores argentinos un elevado estándar de protección
normativa.

Cuando nos referimos al régimen constitucional de los consumidores y usuarios son

incorporados en la C.N en el capitulo segundo con el titulo NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS,
el art. 42: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derechos, en la relación de
consumo, a la prteccion de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,

a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, a la de la calidad y eficacia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y

los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.

Como lo expresa el art. 42, surge para subsanar aquellas desigualdades que existe en la relación
comercial entre: el consumidor o usuario (parte débil) y el proveedor o prestador de servicio
(la parte fuerte).

Los consumidores y usuarios tienen los siguientes derechos:

 Libre elección en el mercado los productos y servicios: el estado debe eliminar

aquellas practicas que impidan esta libre elección; ejemplo: monopolios. También
debe asegurar la competencia leal y efectiva; ejemplo: surtido y precios bajos.
 Educación para el consumo: el estado a través de programas debe capacitar a los
consumidores, para que sepan elegir con fundamento, reconozcan los engaños y
sepan cuáles son sus derechos y obligaciones.
 Información: el consumidor o usuario debe tener información veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las características del producto o servicio que va adquirir o
sobre su adecuado uso o consumo. Esta información debe suministrarla el
proveedor.
 Organizarse: a través de grupos sociales con protección constitucional como
organizaciones de consumidores y usuarios.
 Participación en los órganos de control de los servicios públicos.

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 SEMANA 2
UNIDAD II

 Acceso a la justicia: cuentan con la acción de amparo, pero previo a este juicio debe
hacerse la conciliación obligatoria.
 Protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad o la del
medio ambiente: el estado va a revisar los productos que están en el mercado, y
sus proveedores o importadores serán responsables ante cualquier falla.
 Indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.

El estado, por su parte debe darle protección a estos derechos. A través de las leyes, el estado
debe prevenir o solucionar los problemas que surgen en estas relaciones comerciales, regular
los servicios públicos, permitiendo a las asociaciones de consumidores y usuarios que participen
de los organismos de control.

Educación para el consumo

La educación dignifica y jerarquiza nuestras vidas, y nadie se atrevería a negar que el

conocimiento fortalecer la autoestima y, en lo que nos importa, aumenta la capacidad de
reflexión a la hora de tomar decisiones en el marco del mercado de consumo. La razón última
de la necesidad de formar consumidores conscientes radica en su vulnerabilidad en las
relaciones de consumo, que es la base argumental sobre la que se asienta el sistema tutelar de
consumidores y usuarios., ella es la fuente o causa de todos los demás principios que rigen la
materia.

El estado de vulnerabilidad de consumidores y usuarios en la relación de consumo es el resultado

de las limitaciones cognoscitivas que tienen en su relación con los proveedores. Vulnerable es
un sujeto que es débil frente a otro en una relación jurídica y por ello necesita protección
jurídica. Es una situación de riesgo especial en la vida privada.

Las denominadas fallas del mercado muestran como contra cara el poderío económico y
negociador del proveedor de producto y servicios a la ignorancia, la extrema necesidad, la falta
de experiencia y la ligereza, que consumidores y usuarios padecen a la hora de desenvolverse
en las relaciones que entablan para abastecer sus necesidades de consumo.

Las carencias educativas e informativas que sufren los ciudadanos atentan directamente contra
las posibilidades de eliminar esas genéticas desigualdades a las que nos referimos, pues relegan
la formación de la conciencia reflexiva del consumidor, dificultando, o impidiendo las mas de las
veces , que esta pueda adoptar decisiones conveniente para su interés.

La educación del consumidor y las necesidades básicas de aprendizaje

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UNIDAD II

La educación del consumidor es una necesidad surgida de la generalización del consumo. Con
el desarrollo de la denominada “sociedad de consumo”, originada a fines del siglo XIX con la
aparición en Europa y Estados Unidos de las primeras grandes tiendas, que pusieron a la venta
miles de productos de variada índole, llegando a amplios sectores de la sociedad.

La educación para el consumo se hace imprescindible cuando, en el contexto de la sociedad de

consumo, el sujeto adopta hábitos consumistas, entendidos como una actitud irracional de
adquisición de bienes y servicios que superan el umbral de sus necesidades. El profesor español
Antonio J. Colom Cañellas ha explicado oportunamente que las prácticas consumistas han
desarrollado una problemática que puede ser abordada desde diversas perspectivas.

a) Ideológica. Pues los propios consumidores refuerzan conductas y prácticas de acción

que fomentan el desarrollo de la productividad desmesurada. De allí que se vea al
consumo como problemático cuando produce la alienación del consumidor, que se
predispone para la copra desmedida e innecesaria de objetos superfluos que alientan la
productividad.
b) Sociológica. Porque el consumismo se suele asociar con el aumento de la calidad d vida.
En la sociedad de consumo, el acto de consumir forma parte de la cotidianeidad. Muchas
veces el individuo y las familias organizan su tiempo libre en función del consumo
(asistir a centros comerciales, efectuar compras en razón de festividades o fechas
artificiosamente señaladas etcétera).
c) Cultural. Con la existencia de diversas culturas de consumo, que abarcan diferentes
clases y grupos sociales. Hay consumo especializado par jóvenes, para deportistas, para
mujeres, hombres, etc. Generándola falsa imagen que todos los del grupos pueden
acceder a dichos bienes, cuando la realidad muestra la existencia de grandes bolsones
de pobreza que el propio mercado genera. Desde esta perspectiva el consumo es
insolidario y se opone a la cooperación social.
d) Económica. Porque el consumo irracional influye o incide directamente en forma
negativa en la economía familiar y de los sujetos, pues comprar indebidamente genera
consecuencias desfavorables para los consumidores.
e) Ecológica. El consumo también muestra una arista negativa en relación con el ambiente.
Ello por cuanto el aumento del consumo implica siempre incrementar la presión sobre
los recursos naturales, y la elaboración masiva de productos nocivos al ambiente
supone un ataque frontal a su preservación.
f) Psicológica. El consumismo establece condicionamientos a la libertad y autonomía
personal, derivados fundamentalmente de la publicidad y de las técnicas, cada vez mas
sofisticadas, de marketing. Ello provoca que la comunidad se encuentre generalmente
indefensa frente al bombardeo de falsas o superficiales necesidades promovidas por
publicidad.
g) Sanitaria. El consumismo también puede afectar la salud y la integridad física de los
sujetos, desde cuadros psíquicos de dependencia o ansiedad por la arquisicion de algún

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UNIDAD II

bien determinado, hasta daños físicos derivados de productos elaborados con

sustancias elaborados con sustancias contaminantes o riesgosas para la salud( comida
rápidas, bebidas alcohólicas.

Obligación estatal. Prevención, protección.

Procedimiento administrativo de protección de consumidores y usuarios.

Desde el planteo normativo de la LDC puede decirse que existe una verdadera
estructura federal para la defensa del consumidor. con una autoridad nacional con
facultades para actuar en todo el territorio nacional, concurrentemente con las
autoridades locales (arts. 41, 42, LDC), organismos que aplican procedimientos
administrativo relativamente uniforme a la luz de los lineamientos que se desprenden
del art. 45 de la ley 24.240. Las provincias cuentan, por su lado, de acuerdo con lo
dispuesto por las respectivas constituciones, con amplias facultades para implementar
la norma nacional a nivel local.
En el aspecto dinámico o de implementación de los derechos de consumidores y
usuarios, la Constitución Nacional garantiza la existencia de un “procedimiento eficaz
para la prevención y solución de conflictos” (art.42, último párrafo).
El vinculo administrativo que la norma específica ha establecido para la materialización
de ese derecho, de acuerdo con el artículo 41, ley 24.240, es la descentralización del
sistema tutelar a nivel nacional y local o provincial, sumado a las demás características
que venimos señalando: celeridad, informalismo, actuación oficiosa y preventiva,
soluciones conciliatorias, herramientas colectivas, entre otras.
La garantía del acceso a la justicia”, excede el ámbito del poder judicial y apunta,
consonantemente con el derecho al acceso a procedimientos eficaces de la Carta
Magna nacional, a la consecuencia del valor justicia, de especial relevancia y primera
categoría cuando se trata de grupos de personas que se encuentran en situación de
vulnerabilidad, por carecer—por variadas razones--- de la posibilidad de acceder a
mecanismos agiles para la atención de sus reclamos.
No obstante, este panorama ha sufrido recientemente una sustancial modificación con
la sanción de la ley 26.993 que creó el Sistema de Resolución de Conflictos en las
Relaciones de Consumo (SRCRC), alterando las reglas procedimentales contenidas en
el art. 45 de la ley 24.240, principalmente la eliminación, en la orbita nacional, de la
instancia de conciliatoria previa que ahora será reemplazada por el Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC). El nuevo Sistema, que en
principio solo regirá en jurisdicción Nacional, trasforma radicalmente la estructura
procedimental ya asentada en todo el país, con organismos y procedimientos
instrumentados según los lineamientos del art 45, LDC.

Servicios públicos.

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UNIDAD II

Seguimos en la introducción del Dr. Gordillo.

Señala gordillo que la noción de servicio público nació y floreció en Francia caracterizada
como actividad de determinado tipo, realizada por la administración directa o
indirectamente a través de concesionarios, y fue el concepto que sirvió para la
construcción del viejo derecho administrativo.
Expresa que en nuestro país a fines del siglo XIX y comienzos del XX la expresión era
utilizada para la designar actividades realizadas monopólicamente por particulares por
delegación y bajo control del estado, con régimen de derecho público en el cual se
fijaban las tarifas, se ordenaban y controlaban las inversiones, la prestación del servicio
y se aplicaban sanciones por incumplimiento. Dice Gordillo que la influencia en la
interpretación de este sistema provino en gran medida del derecho Norteamericano
referido a las “public utilities” o servicio privado de interés público, ya que nuestra
doctrina seguía el Derecho Francés, la jurisprudencia lo hacía con el Norteamericano
que ni siquiera utilizaba la noción de servicio público.

Agrega que a mediados del siglo XX se produce en nuestro país un proceso de

nacionalización (para nosotros, de estatización pues los servicios públicos eran
nacionales) entre otros factores por los abusos de poder monopólico de los
prestadores privados y la poca capacidad del estado para ponerles limites. A partir de
allí servicio público y función administrativa se confundían en un mismo régimen
jurídico. Se desmonto el contralor de los servicios privados y ahora se daba el
controlador del estado sobre el Estado prestador de servicio, “lo que no parecía una
tarea exitosa y a veces ni siquiera realizable”.
Desapareció el concepto de “tarifa” o “tasa” como contraprestación del servicio, para
transformarse en una manifestación más del poder tributario del Estado: era otro
impuesto destinado a rentas generales y no tenía relación con el servicio prestado.
A partir de los años 90, señala Gordillo, se recepta en el país el cambio de orientación
mundial de las ideas económicas. Al efectuarse la desestatización, algunas actividades
quedaron desmonopolizadas y libradas a la libre competencia sin una destacada
regulación estatal.
Hay casos en que la regulación existe sin que se aplique la calificación de servicio
público: bancos, seguros, etc.
Algunas privatizaciones se hicieron bajo un régimen jurídico oficial de monopolio que
requirieron la creación de los mecanismos (entes) de control. Dice Gordillo que; “ allí
aparece un corpus normativo y una realidad económica que puede ser calificada
útilmente como servicio publico”.. “podemos siempre discrepar acerca de si es bueno
que tal actividad se encuentre o no en determinada situación, pero jurídicamente lo

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 SEMANA 2
UNIDAD II

cierto es que solo su condición monopólica cuando la tenga, y no su objeto, fin, etc., es
lo que justifica y determina ese régimen”.
Coincidimos con Farina, que son condiciones del servicio público:

a) Continuidad: no puede ser interrumpidos.

b) Regularidad: el prestador del servicio debe cumplir las condiciones preestablecidas
respetando el conjunto de reglamentaciones que deben ser puestas en
conocimientos del usuario.
c) Igualdad: deben ser prestados a todo aquel que lo solicite, en igualdad de
condiciones.
d) Generalidad: debe prestar sin discriminación.
e) Obligatoriedad. La falta o negativa de prestación de servicio por quien lo tiene a su
cargo, se considera falta gravísima.

PUNTO II
Articulo 43 ACCION DE AMPARO

CONCEPTO: el amparo es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los
derechos diferentes al de la libertad física (ya que esta está protegida específicamente por el
habeas corpus). Las 2 acciones son garantías constitucionales.

“toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquiera forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asi como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las

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 SEMANA 2
UNIDAD II

asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los
requisitos y formas de su organización...”

Amparo clásico o individual.- (art. 43, primer párrafo)

El primer párrafo del art. 43 regula el amparo clásico, el cual tiende a proteger los derechos de
la persona en forma individual. De este párrafo surgen las siguientes pautas:

 La acción de amparo es expedita y rápida: esto es fundamental, ya que el amparo se aplica

a casos que exigen rapidez y eficacia.
 No debe existir otro medio judicial más idóneo: esto significa que el amparo es
excepcional. Solo procede cuando no existe otra vía judicial más eficaz, para lograr el
objetivo deseado.
 Procede contra actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares
 Eso actos u omisiones deben lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos o garantías
reconocidos por la constitución, un tratado o una ley.
 La violación puede ser actual o inminente: no es necesario que se haya llevado a cabo,
basta con el peligro inminente que ello ocurra.
 El acto o la omisión debe ser manifiestamente arbitrarios o ilegales.
 Si el acto o la omisión se funda en una norma, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma.

Amparo colectivo.- (art. 43, segundo párrafo)

A través del amparo colectivo se defienden intereses difusos, que no pertenecen a un sujeto
determinado, sino que están diseminados entre los integrantes de una o varias comunidades.
Por ejemplo: derechos de los consumidores y usuarios. El amparo colectivo es una ampliación
del amparo individual. Por lo tanto, los 7 puntos analizados anteriormente también son
aplicables al amparo colectivo.

La legitimación para promover la acción le corresponde:

a) Al afectado: cualquier persona que se vea afectada por la violación de un derecho de

incidencia colectiva.

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 SEMANA 2
UNIDAD II

b) Al defensor del pueblo: es quien defiende los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la constitución y las leyes ante hechos, acto y omisiones
de la administración, controla el ejercicio de las funciones administrativas públicas.
c) A las asociaciones registradas: aquellas que defiendan al ambiente (ej. Greenpeace), al
usuario y al consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Por lo tanto los requisitos específicos del amparo colectivo son:

1) Legitimación para interponer la acción de amparo

2) Existencia de un perjuicio para la colectividad, del acto que se impugna.

Tratados internacionales.- el amparo también se encuentra establecido en el Pacto de san José

de Costa Rica (art.25).

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UNIDAD III

SEMINARIO DE
PROBLEMAS JURIDICOS

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UNIDAD III

UNIDAD III: TRATADOS INTERANIONALES.

PUNTO 1

1. Derechos humanos de 3ra. Generación

Los derechos humanos pueden definirse como aquellas derechos-civiles y políticos,

económicos, sociales y culturales- que poseen todas las personas por el solo hecho de ser
humanos, así como aquellas condiciones indispensables, exigibles al estado a favor de todos
sus habitantes sin ningún tipo de distinción de sexo, raza, edad, religión, nacionalidad, etnia,
orientación sexual, condición social, cultural o económica, para lograr un proyecto de vida
digna.

La elaboración de los derechos humanos ha acompañado la evolución histórica. Así fueron

reconocidos y formulados normativamente de acuerdo a las necesidades humanas.

Actualmente, se los agrupa en tres categoría conforme al orden cronológico en que fueron
aparecieron. La distinción es al solo efecto didáctico y desde un punto de vista histórico. Ello
no implica enrolarnos en la postura de utilizar dicha clasificación con la finalidad de dar mayor
o menor judiciabilidad a unos derechos que otros. Así, se ha sostenido que los derechos de
primera generación- derechos civiles y políticos- se diferencia de los de segunda generación-
derechos económicos, sociales y culturales- porque los primeros resultan más fáciles de
peticionar a las autoridades del Estado por ser más concretos y operativos.

Se considera, en cambio, que los derechos Económicos, Sociales y Culturales son derechos
programáticos por implicar generalmente prestaciones o acciones del estado para su
realización. Lo contrario atenta contra la doctrina de los derechos humanos que consagra la
indivisibilidad e interrelación de estos. Además el sistema interamericano, por su lado, ha
empezado a dar muestras de protección de los Derechos económicos, sociales y culturales a
partir de su exigibilidad como parte de las obligaciones internacionales que han asumido los
estados partes.

Los derechos civiles y políticos responden a la concepción liberal del estado (también
denominada “constitucionalismo clásico”). A lo largo de la historia estos han adoptados los
rasgos de la codificación civil americana y europea, que –resumidamente- se caracteriza por:
construir al sujeto de derecho individual (se presume la racionalidad del sujeto actuante y su
capacidad volitiva para determinar que es mejor para él); entender el mercado como el mejor
mecanismo para la distribución de la riqueza y de los medio de producción; consagrar el
principio de autonomía de la voluntad ( siendo el contrato el mecanismo valido para
intercambiar bienes); presumir igualdad formal ante la ley e igualdad entre los contratantes y
diseñar acciones procesales individuales en la medida de la afectación individual.

Los derechos de segunda generación tienen distintos periodos de surgimientos, desde las
primeras consagraciones constitucionales hasta la internacionalización de los derechos
humanos-estos últimos denominados derechos de tercera-. Los primeros comenzaron a
sucederse con el desarrollo industrial y la riqueza de los medios de producción, que trajo como

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 SEMANA 3
UNIDAD III

consecuencia la explotación obrera, la explotación de trabajo de mujeres y niños, jornadas

laborales de más de 15 horas y salarios mínimos que no cubrían las necesidades básicas,
sumado a la ausencia de legislación general que protegieran a los trabajadores. Esta situación
provoco la intervención del estado dictando loa primeras normas de protección del trabajador
y su familia, que posteriormente se plasmo en el texto constitucional.

La primera constitución que contemplo los derechos de esta segunda etapa fue la mexicana de
1917 y la soviética del mismo año. En nuestro país la reforma constitucional de 1949 fue la
primera que consagro derechos sociales-económicos y culturales-. Luego, la reforma de 1957
incorporo el 14 bis al texto constitucional histórico. Este movimiento fue denominado
constitucionalismo social, con el no fueron eliminados los derechos consagrados en el
constitucionalismo clásico, sino que, por el contrario, fue completamente el plexo de derechos,
denominados derechos de segunda generación. Estos fueron definidos como “aquellas que
permiten al individuo colocarse en condiciones de igualdad frente al estado con el objeto de
reclamar de la autoridad publica el deber de protegerlos”.

Asimismo, redunda, luego de la Segunda Guerra Mundial, comenzó a gestarse la idea de crear
un orden internacional de protección de los derechos humanos “que sirve de barrera –en todo
tiempo y lugar- a los gobiernos despóticos que avasallan las normas de derecho internos en un
marco de impunidad que ellos mismos generan”.

Esta tercera etapa fue reconocida primero en el orden internacional y luego en las
constituciones de los estados,” su regulación comenzó a gestase a través de los instrumentos
internacionales para luego ser acogidos en las constituciones”.

En nuestro país la convención constituyente de 1994 otorgo jerarquía constitucional a once

instrumentos internacionales enumerados en el artículo 75, inciso 22, y asimismo dejo abierta
la posibilidad de que otros instrumentos internacionales de derechos humanos compartan en
el futuro ese bloque de constitucionalidad.

A este movimiento se lo reconoce como conjunto de derechos humanos de tercera

generación, en el se amplía nuevamente el catalogo de derechos reconocidos nuevos, como
ser: el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente sano y
sustentable, el derecho a la autodeterminación de los pueblo, el derecho a la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos originarios, el derecho de los consumidores y usuarios, el
derecho a la información pública, el derecho a las minorías, entre muchos otros.

En términos generales los derechos de tercera generación pertenecen a toda la sociedad, pero
fundamentalmente-y en términos particulares-pertenecen a cada uno de los individuos que
conforman la misma, por lo que requieren, para su plena vigencia, la colaboración y
solidaridad de todos los ciudadanos y de todos los órganos del estado.

Este último proceso se inicia con la Carta de las Naciones Unidas, declaración esta que es la
“primera norma positiva que consagra las obligaciones de los estados en relación con los
derechos humanos”.

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 SEMANA 3
UNIDAD III

2. la protección del consumidor a la luz de los tratados internacionales

Los derechos de los consumidores y usuarios, fue evolucionando en base al reconocimiento de

la vulnerabilidad de una de las partes de la relación de consumo, de esta forma se fueron
tomando medidas adoptadas para proteger la salud del consumidor.

Al respecto se ha dicho que

La protección del consumidor es un fenómeno de los últimos 50 años. Se presenta como la

manifestación de la sociedad tecnológica, caracterizada por una población heterogénea,
difusa, con una economía que estimula la innovación y la masificación y una organización
social compleja.

Esta sociedad capitalista genera la desprotección de los consumidores y la necesidad de

amparar a los mismos y a los usuarios a través del estado.

La defensa del consumidor, señala Fariña, de modo indirecto nació con el tratado de Roma
suscripto en 1957 destinado a crear el mercado común Europeo, así se busco superar las
limitaciones de las competencias a causa de los Kartells entre empresas y eliminar los abusos
de las empresas que se encontraban en una posición dominante en el mercado. Entre la
primeras referencias en organismos internacionales debemos señalar la Resolución de la
Asamblea General de la ONU de 1985, por la cual se disponía la necesidad de promover el
acceso de los consumidores a la información. En el ámbito de la Unión Europea se creo la
Dirección de promoción de los Intereses de los Consumidores (información y educación del
consumidor).

Otro valioso antecedente que encontramos es el Código de Defensa de los Consumidores y

Usuarios de 1990 de Brasil.

En el Mercosur los derechos de los consumidores y Usuarios resultan de la Resolución N°

124/96 del Grupo Mercado Común del 13 de diciembre de 1996 sobre Derechos Básicos del
Consumidor y de la Declaración Presidencial de los Derechos Fundamentales de los
Consumidores de Mercosur de Florianopolis, del 15 de Diciembre de 2000. Al respecto, señala
Alterini que:

Ambos textos reconocen los derechos a la vida, la salud, y la seguridad; a

la libertad de acceso al consumo; a la información suficiente y veraz; a la
protección contra la publicidad no permitida, a la adecuada prestación de
los servicios públicos y privados, a la educación para el consumo; a la
asociación en organizaciones que tengan por objeto la defensa del
consumidor; al acceso a la justicia mediante procedimientos agiles y
eficaces” a la prevención y al resarcimiento de daños.

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 SEMANA 3
UNIDAD III

Finalizando esta breve reseña de la evolución de los derechos humanos y de los derechos de
los consumidores y usuarios como derechos de tercera generación, estamos en condiciones de
definirlo de la siguiente manera:

El derecho de consumidores es un sistema global de normas, principios,

instituciones y medios instrumentales consagrados por el ordenamiento
jurídico, para procurar al consumidor una posición de equilibrio dentro del
mercado en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios en
forma masiva.

3. Principio IN DUBIO PRO HOMINE. Principio favor debilis. Orden público. ONU 39/248

El principio pro homine implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor
beneficio para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la
interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma
o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se
contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que
especifica: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de:

• Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
• Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
• Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y
• Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” y el 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el que establece lo siguiente:
• Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder
derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el
Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.
• No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, sin pretexto de que el presente Pacto
no los reconoce o los reconoce en menor grado”, publicados en el Diario Oficial de la
Federación el siete y veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente.
Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unión, conforme

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 SEMANA 3
UNIDAD III

al artículo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse de forma
obligatoria."

Principio Favor Debilis es un principio general de derecho, de particular importancia en los

ámbitos del Derecho internacional de los Derechos Humanos, Derecho internacional
humanitario y el Derecho de refugio; aunque encuentra expresión en todas las ramas del
derecho, ya sea civil, mercantil, protección del consumidor, laboral etc.
En su faceta regulatoria, su origen legislativo parece retrotraerse a hace 3,799 años
aproximada, cuando se le consagra por primera vez en piedra, en el Código de Hammurabi.
En su vertiente interpretativa, el principio favor debilis implica, de acuerdo con Bidart Campos,
que "en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester
considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en
inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de
igualdad con la otra".
Las Directrices de las Naciones Unidas, aprobadas por la Asamblea General de la ONU en
1985, Resolución 39/248, ampliadas en 1999, enumeran expresamente cuáles son los
derechos de los consumidores y usuarios, la obligación de proveer a la protección de los
mismos por parte de las autoridades, propiciando el dictado de legislación que reconozca a
los mismos y permita su intervención para esos fines. Constituyen “lineamientos para la
aplicación de políticas gubernamentales de protección al consumidor”9 y mas allá de su leve
rango de Directrices o directivas (no son tratados) constituyen postulados de los cuales la
legislación interna no puede apartarse y han sido fuente de nuestra Ley 24.240. Las
Directrices, pese a su actualización en 1999, no contemplan aún la situación de consumidores
de servicios específicos, como los bancarios/financieros o de seguros-, tema que en diversos
países aún se discute su encuadramiento en leyes protectorias de consumidores o en las
leyes especificas de la actividad.

4. ACCESO AL CONSUMO

El derecho de acceso al consumo Como etapa previa a entablar la relación de consumo,

(previo a su concreción) este derecho está comprendido dentro de las Directrices de las
Naciones Unidas para la Protección del Consumidor (1985 y modificaciones), y presente en
forma dispersa en distintos arts. de la ley 24.240, que no menciona este aspecto con la
misma terminología, sino que hay que indagarlo en su espíritu. Constitucionalmente, se
encuentra consagrado al establecerse el derecho al “trato equitativo y digno” (párrafo
primero del art. 42) aspecto que se extiende, además, a los supuestos en que la relación de
consumo ya se encuentra entablada. La clasificación de derechos elaborada por el Dr. Gabriel
A. Stiglitz, 11 cuya formulación compartimos, incluye este derecho entre los llamados
primarios del esquema protectorio. Acceso al consumo significa que la posibilidad de
consumir, debe extenderse a todos los sectores de la población. En esta faceta, no se analiza
la capacidad económica para hacerlo (las posibilidades materiales de consumir son
estudiadas por la economía, en primer término, y determinadas por la política), sino que en
su sustancia de derecho humano involucra los siguientes aspectos: El trato equitativo y digno
que la normativa constitucional consagra, se entiende sin distinciones y sin discriminación

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 SEMANA 3
UNIDAD III

alguna. Dignidad significa trato justo en la relación de consumo, con respeto a la vida, salud,
e integridad física de las personas.12 Acceso al consumo para todos se vincula
indisolublemente con el principio de no discriminación y significa existencia de
infraestructuras, medios e información para colocar al consumo al alcance y a la comprensión
de todos los sectores de la población, e introduce la problemática de los sectores con
necesidades especiales o características diferentes (ancianos, niños, discapacitados, personas
de bajo nivel cultural, etc.). En materia de servicios públicos, la temática del acceso al
consumo reviste especial importancia, dado el carácter de universalidad de estos servicios, y
su relación directa con las condiciones de calidad de vida y dignidad humana, a las que
contribuye directamente la posibilidad de gozar de estos beneficios. Importa el derecho de
acceder a los servicios básicos por todos los sectores sociales y geográficos. Creado un
servicio público y prestado por el Estado o por particulares, nace el derecho de los usuarios
potenciales al acceso al mismo. Este es un derecho subjetivo con alcances reglamentados por
las condiciones razonablemente fijadas para cada servicio, que no deben ser arbitrarias ni
restrictivas, en base al principio de que estos tienen que llegar a la mayor parte de la
población (esencialidad operativa). El derecho se formula como la prerrogativa de pasar de
usuario potencial a activo. Su contrapartida es el deber del gestor o del Estado de operar
dicho acceso y del Estado de garantizarlo, mediante la creación normativa de las condiciones
técnicas, operativas y económicas. Importa el derecho, en caso que un servicio público (aún
concesionado) no alcanzara a una parte de la población, a organizarse en forma tal de
prestarse el servicio público del que carecen (por ejemplo a través de la formación de
cooperativas), aunque el área geográfica este concesionada y sujeta a eventuales ofuturas
metas de expansión del servicio. Este derecho se transforma en derecho subjetivo
(potestad), cuando el potencial usuario está en la zona de acceso al mismo, y por reticencia
empresaria se niega la conexión, estando dadas todas las condiciones. Quien no accede a un
servicio público, resigna indudablemente calidad de vida y salud. La reclamación puede
dirigirse a la empresa en el caso que el usuario se encuentre en un área de expansión a la que
se demora la llegada del servicio, con fundamento en la obligación contractual de la
empresa.13 De encontrarse en el área remanente, hay doctrina (no compartida) que sostiene
que no hay derecho subjetivo a exigir al Estado la creación de un servicio público donde no lo
hay, y que su establecimiento y organización es discrecional del poder público.14 Mas allá de
lo antes expuesto, el acceso también se relaciona con la competencia necesaria que debe
existir en materia de servicios públicos, debiendo ser el monopolio un componente
restrictivo, reducido solamente a aquellos casos en que técnicamente sea imposible la
competencia. En los casos que esta es admisible, debe asegurarse la libre elección y el Estado
permitir y normar distintas modalidades de prestación.15 En el caso de las personas con
capacidades diferentes, aparece patente la relación directa con los derechos humanos, en
base al principio de no discriminación, que tiene raigambre constitucional a partir de la
inclusión en el art. 75 inciso 22 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) y es además
una de las pautas básicas de interpretación y aplicación extensiva de los derechos humanos.
No obstante, no existe en nuestro derecho legislación específica en este sentido, que se
refiera directamente a discriminación o arbitrariedad en el acceso al consumo. La misma se
encuentra dispersa en normas diversas, relativas a consumidores y a usuarios de servicios
públicos, y –en materia de garantíasexiste la posibilidad de interponer la acción expedita y
rápida de amparo contra actos discriminatorios. Las medidas necesarias a dictarse en esta

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 SEMANA 3
UNIDAD III

materia, deberán ser (quizá en un primer momento), medidas de acción positiva como punto
de partida para el afianzamiento de la conciencia y respeto a las personas con capacidades
diferentes (similares a las que se usan por ejemplo para contrarrestar la discriminación a la
mujer en listas políticas). A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art.
11, prohíbe la segregación de cualquier tipo y prevé la remoción de obstla vida económica o
social. Contiene asimismo un capítulo especial para la discapacidad en el que se promueve la
plena integración, información y equiparación de oportunidades, establece las políticas de
inserción social y dispone el fin de las barreras de cualquier tipo. En el Derecho Internacional,
las ya mencionadas Directrices de la Organización de las Naciones Unidas, establecen las
siguientes líneas de acción, ubicadas en el capitulo Acceso al consumo: a) Eliminar las
prácticas que perjudiquen la libertad de elegir. (Art. 13); b) Protección al consumidor en
todos los sectores de la población (art. 4º) c) Programas de atención a necesidades de
consumidores que se encuentren en situación más desventajosa (zonas rurales o urbanas,
bajos ingresos, analfabetos, etc.) en su art. 31. Por su parte, la Asamblea General de la
International Consumer (World Congress 1984), contó entre sus propuestas que los Estados
pongan especial énfasis en las necesidades y dificultades de consumidores en situación
desventajosa, especialmente niños, indigentes y personas con discapacidades.
Específicamente, incluye: componentes temáticos especiales en proyectos y programas;
política de financiamiento y adaptación de programas y planes; adecuada provisión de bienes
adaptados y servicios aptos para personas discapacitadas, y su integración en todos los
aspectos de la vida y evaluación mediante test de productos su utilización por personas
discapacitadas. En el derecho comparado, el Código Brasileño de Defensa del Consumidor,
establece como política nacional de relaciones de consumo el “Atender necesidades de
consumidores: Su dignidad, salud, calidad de vida.” Prohíbe la publicidad discriminatoria de
cualquier tipo, respaldada con normas penales, incluyendo agravantes en caso que la
publicidad se haga en detrimento de personas portadoras de deficiencia mental. En el ámbito
americano, y a modo de ejemplo, las leyes chilena y venezolana establecen el derecho del
consumidor a no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios. La
ley española cuenta con un capítulo especial para contemplar situaciones de inferioridad,
subordinación o indefensión, mandando tomar las medidas para equilibrar situaciones de ese
carácter, individuales o colectivas, en la relación de consumo, por ejemplo, mediante la
acción de los organismos públicos que proveerán mediante campañas de orientación del
consumo a la atención de zonas geográficas o grupos sociales más afectados.

La educación para el consumidor El derecho a una educación para un consumo

responsable está garantizado en la ley del Consumidor, y es uno de los deberes que el
Constituyente ordenó para el Estado en el párrafo segundo del art. 42. Comienza por la
concientización e información desde los primeros niveles educativos de los deberes y
derechos que implica un acto de consumo.

Derecho a la libre elección También considerada dentro de los derechos primarios según
la clasificación de Stiglitz, ejercer la libertad de elección implica poder escoger entre la
variedad y los distintos precios, en un marco de competencia leal y efectiva. En otro aspecto,
significa discernimiento, conciencia de derechos y obligaciones, cuyo motor es la educación.

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 SEMANA 3
UNIDAD III

Derecho a la información Debe cumplirse tanto en forma previa a entablarse la relación de

consumo, como también concomitantemente con esta. En el primer supuesto, permite
elecciones de consumo fundadas y racionales, (se relaciona con la libre elección, aplicándose
la idea del consentimiento informado) y en el segundo, propicia una utilización adecuada (no
riesgosa) del producto o servicio contratado (se relaciona con el derecho a la salud y
seguridad, y con la protección de los intereses patrimoniales). Se caracteriza a la información
necesaria como aquella que es veraz (sin contenidos engañosos o falsos), detallada
(discriminada en sus particularidades) y suficiente (apta para los fines previstos).

Derecho a constituir asociaciones de consumidores El movimiento de consumidores se

fortalece en la Argentina con su reconocimiento legislativo a través de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor y principalmente con la reforma constitucional de 1994 donde
expresamente se reconoce la necesaria participación de las asociaciones de consumidores en
los entes reguladores. Estas son grupos organizados que actúan con criterio independiente,
apolítico y sin fines de lucro. Su actividad está reconocida por ley y la misma está encaminada
a educar, informar y orientar, proteger y defender los intereses del consumidor o usuario.

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 DESARROLLAR SEMANA 4
MÓDULO 4

REGIMEN LEGAL ARGENTINO

La normativa de defensa del consumidor en nuestro país está integrada por: la ley N° 24.240
de Defensa del Consumidor y Usuario, la Ley N°22.802 de Lealtad Comercial, la Ley N° 19.511
Metrología y la Ley 25.065 de Tarjetas de créditos. Estas normas han venido a articular un
sistema específico de protección a los derechos de los consumidores y usuarios. Sin embargo,
esta rama del derecho no se agota con dicha normativa, sino que, por el contrario, se amplia,
integra y complementa con el contenido del nuevo código civil y comercial. Por ello el derecho
del consumidor tiene un contenido más amplio que la ley de defensa del consumidor.

La Constitución Nacional y el código civil y comercial, normas “generales” por antonomasia,

integran el sistema normativo de protección de los consumidores.

A la vez, confluyen en el sistema legal un sinnúmeros de normas (resoluciones, disposiciones,

circulares, etc.) emanadas de reparticiones y organismos de diferentes rango, con competencia
reglamentaria específica sobre actividades comprendidas en el ámbito de relaciones jurídicas
genéricamente definidas por la ley 24.240 como relaciones de consumos ( elaboración y
comercialización de alimentos, publicidad y exhibición de precios, identificación y etiquetado
de productos alimentarios, condiciones de comercialización de aparatos eléctricos y
electrónicos, redacción de contratos de consumos, educación y enseñanza privadas, normas
medioambientales, etc.). Así, ingresan al sistema legal de defensa del consumidor normas
dictadas por la Secretaria de Comercio de la Nación, la Secretaria de Comunicaciones de la
Nación, la Comisión Nacional de Comunicaciones, el Ente Nacional Regulador del Gas, el Ente
Nacional Regulador de la electricidad, la Superintendencia de Servicios de Salud, el Banco
Central de la Republica Argentina, la Secretaria de turismo, la Administración Nacional del
Medicamento, alimento y Tecnología Médica, etcétera.

ORIGEN Y EVOLUCION

Los derechos de los que gozan los consumidores y usuarios han evolucionados con los pasos
de los años, y han alcanzado aspectos cada vez más complejos en procura de una protección
comprensiva de las diferentes facetas que quedan involucradas al establecer vínculos de
consumos.

Desde los reconocimientos implícitos en sociedades primitivas de institutos que, ahora a la

distancia, pueden advertirse como antecedentes de algunos de los derechos de los
consumidores, hasta el nacimiento específicos de soluciones pensadas para el concreto campo
de los conflictos de consumos; la evolución se ha producido de dos maneras: por un lado, a
través de soluciones indirectas o provenientes de otros ámbitos y, por el otro, mediante el
desarrollo de un conjunto de derechos e instituciones pensados para dar respuestas a este
particular campo, una vez madura la idea de la existencia de una problemática con notas
propias.

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 SEMANA 4
MÓDULO 4

Los derechos que asisten al consumidor derivan de fuentes diversas. Su consagración definitiva
y utilidad se ven reflejadas, en última instancia, en su incorporación al derecho positivo y,
fundamentalmente, en la elaboración jurisprudencial que los ir moldeando en su aplicación
práctica.

Sus antecedentes más remotos se vislumbran en el derecho romano; continúa su evolución en

Europa, primero mediante las enseñanzas de los doctrinarios, luego en algunas
manifestaciones concretas en leyes nacionales; llegando a que se genere una formidable
producción normativa en los más variados aspectos del tema en el ámbito supranacional
comunitarios. También se reconocen antecedentes en algunas leyes de América del Norte de
principio de siglo pasado.

La utilidad y el objeto de escudriñar la génesis de nuestra materia se ven reflejado en un doble

aspecto. En su faceta teórica, la obvia importancia pedagógica para la comprensión de sus
contenidos; y en un enfoque practico, la posibilidad de poder efectuar un diagnostico del
desarrollo alcanzado en un tiempo y espacio concretos, al confrontar el aspecto teórico con el
conjunto de principios efectivamente receptados por el ordenamiento, y contrastándolos
luego con la efectiva implementación de su goce.

Como decíamos al principio, la extensión del reconocimiento de los derechos de los

consumidores se encuentra condicionada por factores de diversa índole, que van desde el
grado de evolución sociocultural de determinado ámbito geográfico hasta la forma que se
evidencian las distintas tenciones entre los intereses contrapuestos que conviven en ese
ámbito.

Los poderes públicos ofician de árbitros en ese escenario de relaciones de poder y el grado de
permeabilidad al lobby económico, así como la sensibilidad social de gobernantes, legisladores
y jueces, son factores determinantes para la efectividad del marco protectorio.

La recepción normativa no es garantía del efectivo goce de los derechos de los consumidores,
ya que, logra lo anterior, todavía quedara un buen trecho de camino por recorrer hasta
alcanzar una implementación adecuada. Cobran especial valor aquí el diseño de mecanismos y
herramientas de acceso efectivo a la protección reconocidas en las normas, que brinden
verdadero protagonismo a los destinatarios de la protección legal. Anticipándonos a líneas
argumentales que nos guiaran más adelante, queda dicho que son tan importantes los
derechos de los consumidores en su cara sustancial como en su faceta de implementación.

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MÓDULO 4

Los Artículos 1097 Y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación

El recientemente sancionado CCyCN incorporo dentro del Título III destinados a reglar los
contratos de consumos, en capitulo 2 denominado “de la formación del consentimiento”, los
siguientes artículos:

__1097:” Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno
a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los
criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

__1098: “Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores
un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a las garantías constitucionales de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores”.

De la conjunción de ambos preceptos puede apreciarse que se obtiene una regla de tutela
sustancialmente similar a la del art. 8° bis, LDC. No obstante, observamos lo siguiente:

a) Por un lado, se enmarca la protección en el campo de los derechos humanos y

constitucionales, dándole, ahora de manera expresa, la jerarquía que posee la tutela
de estos derechos;
b) Teniendo en cuenta la ubicación de los art. 1097 y 1098 dentro del código, su
aplicación se circunscribe únicamente al campo de los contratos de consumo, lo que
nuevamente señalamos como un equívoco del legislador.

Con lo cual seguirá siendo de utilidad, tal vez en mayor medida que los propios preceptos
incorporados al CCyCN, en al art. 8 bis, LDC puesto que el mismo está enclavado en el Capítulo
III de la ley 24.240 que se ocupa de reglamentar las “condiciones de oferta y venta”. De tal
forma, la norma de la ley nacional opera, a diferencia de los artículos del Código,
indistintamente tanto en e campo contractual como en el terreno extracontractual, y es en
este ultimo ámbito, el de las denominadas “prácticas comerciales”, donde mayormente se
violan por acción u omisión los deberes emanados del respeto a la dignidad y equidad de las
personas. Y tanto más importante qu ellos, es importante tener presente que el art. 8 bis, LDC
establece que la conductas violatorias del derecho de los consumidores a recibir condiciones
de trato digno y equitativo, son pasibles de ser penalizados con la multa civil del art 52 bis,
LDC, figura esta que, como es sabido, no se encuentra contemplada en el Código Civil y
Comercial Unificado.

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 SEMANA 4
MÓDULO 4

Deber de información

A fin de evitar desencuentros terminológico, resulta conveniente afrontar con rigor el deslinde
de los conceptos.

Entendemos que la obligación de informar es el deber jurídicamente impuesto al sujeto

poseedor de la misma, en virtud del cual esta constreñido a transmitir a la otra parte de la
relación de la información respecto de aquello que resulte necesario y útil respecto del bien o
servicio ofrecido para que quien la recibe pueda evaluar los riesgos propios de la contratación,
decidir y actuar en consecuencia, optimizar el aprovechamiento de sus intereses y evitar los
daños que eventualmente deriven del intercambio.

Conviene advertir que aun cuando técnicamente corresponde referirse a la obligación de

informar para señalar la verdadera naturaleza del deber jurídico impuesto al proveedor en el
marco de la relación de consumo, en el desarrollo de este capitulo hemos de utilizar como
expresión equivalente, la locución deber de información, en tanto es una formula ya acuñada
por nuestra doctrina autoral y jurisprudencial, que ha adquirido divulgación y consenso.

Finalidad

En el marco de la relación de consumo, el deber de información constituye una obligación que

no solo se impone al proveedor en la etapa precontractual y al momento de concretar la
celebración del acto de consumo sino que debe ser cumplida durante todo el íter contractual y
aun con posterioridad a la conclusión de aquel. Solo de ese modo se satisface en plenitud, la
finalidad perseguida al diseñar esta herramienta jurídica.

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Condiciones generales de contratación. Concepto. Regulación

Con este tema estamos planteando un fenómeno relativamente reciente en el ámbito de la

reflexión jurídica que podemos denominar, con cierto anglicismo, “estandarización de la
materia contractual”.

Es que la economía moderna influenciada por el fenómeno cultural y socio-económico de la

revolución industrial, y caracterizada en la actualidad por el avance tecnológico, así como la
pujanza del sector terciario y las vertientes monetarias y financiera, ”ha determinado el
desarrollo económico con base a una producción y comercio masivo de bienes y servicios”.
Este incremento de la actividad económica, como se infiere de la anterior afirmación, también
ha ocasionado una ampliación de la tipicidad resultante en el tráfico jurídico. Así, junto a las
obligaciones pecuniarias y de dar cosas específicas típicas de una economía agraria y de
pequeños comerciantes, el tráfico económico de bienes de consumos masivo ha dado carta de

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 SEMANA 4
MÓDULO 4

naturaleza tanto a las prestaciones de género, ya homogéneos ya diferenciados, como a las

prestaciones de servicios técnicos y especializados. En esta dinámica de aceleración y
complejidad de la vida económica, no es de extrañar que el entorno empresarial simplifique el
mecanismo de formación de contrato adaptándolo a las exigencias de la producción
programada y del beneficio esperado. El resultado es la práctica de la contratación en masa.
Aparecen allí las formulas predispuestas, el instrumento de adhesión del usuario o
consumidor, las condiciones generales impuestas, etc., es decir, todo lo que abrevia, simplifica,
y acompaña el ritmo acelerado de las transacciones.

Consiguientemente las condiciones generales de contratación, si bien pueden servir para la

necesaria “estandarización” contractual, pueden tener clausulas abusivas, que afecten en
forma inequitativa al consumidor y usuario, determinando una situación de desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de estos últimos.

Todas las legislaciones que han contemplado sistemas protectorios de usuarios y

consumidores tienen especial cuidados en prevenir distintas situaciones donde se exterioriza
un avance de los proveedores sobre aquellos, lo que se traduce en una disminución de sus
derechos, de sus expectativas, de la equidad y buena fe.

La ley 24.240/26.361, en su Capitulo IX, trata, bajo el título de

“De los términos abusivos y clausulas ineficaces”, las cuestiones
de las clausulas abusivas (art. 37°); los contratos de adhesión
(art.38) y los contratos tipos necesitados de autorización
administrativa (art 39).

El derecho y deber de información

El derecho de consumidor a recibir una información adecuada que le permita realizar

elecciones bien fundadas ha sido consagrado a nivel universal.

La constitución nacional (art.42) reconoce el “derecho a una información adecuada y veraz”.

A su vez la LDC, impone la obligación a los proveedores la obligación de suministrar a los
consumidores en forma cierta, clara y detallada, todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización (art.4).
Añadiendo que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con la claridad necesaria que le permite su comprensión.

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MÓDULO 4

Como puede verse en el trabajo d Vanina Agüero, refiriendo a un estudio de los profesores
Kemelmajer de Carlucci y Bueres: “la esencia del deber de información es proporcionar al
consumidor “la verdad” sobre los aspecto de la contratación que son determinantes de su
consentimiento…” expresa que la veracidad es el eje sobre el que gira la información, y que
debe entenderse por tal la actitud del informador hacia la recta averiguación de los hechos.

Debe haber una razonable relación entre el consentimiento y la información: destacar los
efectos colaterales o contraproducentes de un medicamento; las condiciones de uso de un
producto o servicio; el resultado positivo o negativo del producto según el uso para que es
requerido a cuyo efecto, es el proveedor, en muchos casos, quien deberá requerir cual será la
aplicación que pretende darle el consumidor.

La LDC: exige informaciones especiales en torno, a: producto o servicios peligrosos para la

salud o integridad para el consumidor (art.6); productos deficientes usados o reconstituidos
(art.9); presupuestos para servicios de reparaciones de bienes (art 21); usuarios de servicios
públicos domiciliarios (art 25).

SUJETOS DE RELACION DE CONSUMOS

Concepto de consumidor.

Norma actual: art 1°. Objeto. Consumidores. Equiparaciones.

La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor
a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

“queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Concepto de proveedor.

La ley 24.240, versión ley 26.361 define al proveedor en estos términos: Art. 2.- “proveedor: es
la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marcas, distribución y comercialización de bienes y
servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente Ley.

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MÓDULO 4

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para
su servicio título universitario y matricula otorgada por los colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante presentación de denuncias que no se vincularen con la publicidad de los
servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley
informara al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matricula a los efectos de su
tramitación.

REGIMEN DE GARANTIAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE

PRODUCTOS Y SERVICIOS.

El derecho de consumidor no se agota en la característica esencialmente preventiva de sus

normas, sino que además regula el sistema de resarcimiento de los daños causados en el
marco en la relación de consumo, pues el derecho a la reparación de los perjuicios sufridos
integran también lógicamente el conjunto de las necesidades legitima de los consumidores.

Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985) enuncian en su
artículo 3°, entre los derechos de los consumidores, “la posibilidad de compensación efectiva”.
A su vez, entre otros ordenamientos, el Código de Brasileño de Defensa del Consumidor ha
consagrado expresamente este derecho a la compensación de los perjuicios sufridos,
estableciendo en su art. 6 como un derecho básico de los consumidores “la efectiva
prevención y reparación de los daños patrimoniales y morales, individuales, colectivos y
difusos”.

Entre nosotros, ese mismo derecho al resarcimiento de los daños sufridos esta comprendido
dentro del marco de protección de los intereses económicos de los consumidores, reconocidos
en la Argentina por el art. 42, CN.

1- Reseña del sistema nacional de garantías y responsabilidad civil

En el derecho argentino, el sistema de responsabilidades por daño al consumidor se integra

con el régimen de las garantías legales y contractuales y, además, con las normas que regulan
específicamente la responsabilidad civil de los proveedores de productos y servicios por los
daños causados en el marco de la relación de consumo.

Estimamos prudente aclarar de forma introductoria, que pese a las bondades del férreo
avance hacia la unificación de las orbitas de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual que se aprecia especialmente en el marco de la tutela del consumidor (arts.
40, 52 bis, etc.), compartimos la opinión doctrinaria que entiende que no se trata en realidad

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MÓDULO 4

de una unificación total, pues subsiste ciertas particularidades propias de la responsabilidad

derivada del incumplimiento de las obligaciones, de modo tal que si bien, el concepto de
responsabilidad puede ser único, existen diferencias de matices entre ambos ordenes que
permiten afirmar que “científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de
responsabilidad” que conservan sus particularidades.

La unificación no significa abolir las diferencias estructurales y genéticas que existen entre las
obligaciones que nacen del incumplimiento de una convención (contractual) y aquellos que
tienen el origen de la vulneración del deber genérico de no dañar (extracontractual). La misma
se explica en realidad, con un sentido eminentemente práctico, pues en ambos tipos de
responsabilidades (contractual o delictual) los presupuestos de responder son los mismos, solo
que producido el incumplimiento, a la responsabilidad que deriva de ambos casos, se aplicaran
en principio las mismas reglas.

De tal forma, pese a las previsiones especificas en orden a la unificación de tratamiento de la

responsabilidad contractual y delictual ahora existente no solo en la Ley 24.240 (art,40, 52 bis)
sino también en el CCyCN (arts. 1716, 1757, 1758, y cctes.), estimamos prudente el
tratamiento separado de la características de cada sistema, como en el presente trabajo se
propone.

Sentado ello, es posible reseñar el sistema nacional de garantías y de la responsabilidad civil,

del siguiente modo:

a) El régimen legal de garantías

Se entiende que la garantía es la obligación que tienen los proveedores del art. 2 de la ley
24.240 frente a los consumidores y los sucesivos adquirientes de cosas muebles no
consumibles, de repara el bien o, e el caso de resulta esta insatisfactoria por no reunir la cosa
las condicione necesarias para con su destino, sustituirlo uno nuevo de idénticas características
o aceptar la devolución de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de reintegrar la
suma pagadas conforme el precio actual de esta o hacer una quita proporcional del precio,
todo ello sin perjuicio de los daños que el reclamante puede peticionar (conf. Arts. 11, 12, 13,
15 y 18, ley 24.240).

b) El sistema de la responsabilidad civil contractual

La responsabilidad se aplica a los daños derivados de productos, cuando ha existido una

relación contractual entre el consumidor damnificado y el empresario demandado. Vale decir,
se trata de los reclamos promovidos contra vendedores o contra fabricantes-vendedores.

Dicho sistema se encuentra vigente en razón del incumplimiento de los deberes de seguridad,
impuestos expresamente por los arts. 5 y 6, ley 24.240 de defensa del consumidor. Del mismo
modo, la mencionada carga de seguridad, que surgía del deber de buena fe consagrado en el
art, 1198 del Código Civil de Vélez Sarsfield, tendrá fundamento desde su entrada en vigencia,
en el sistema que establece el nuevo CCyCN en base a la interpretación conjunta y armónica
de los arts. 9, 961 y 1061 de dicho ordenamiento.

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MÓDULO 4

c) Responsabilidad por vicios redhibitorios

Rige así mismo dentro del marco de la responsabilidad contractual, a disciplina legal de
responsabilidad por vicios redhibitorios, consagrada genéricamente en el régimen del Código
de Vélez Sarsfield en el art. 2176, y ahora específicamente en el nuevo CCyCN en los arts. 1051
a 1058, con las particularidades especificas previstas en los arts. 11, párr. 1° y 18, ley 24.240 de
defensa del consumidor, respecto de los daños derivados de productos en las relaciones de
consumo.

Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que en razón de a puesta en vigencia del nuevo
CCyCN, el sistema integrado por el CCyCN y la ley 24.240 de defensa del consumidor, ha
quedado en este aspecto “normativamente” desvinculado, pues el art. 18 de la ley 24.240
establece que “En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicara de pleno
derecho el art. 2176 del Código Civil; b) El art. 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al
consumidor”, refiriéndose así a normas del Código Civil de Vélez Sarsfield, que ya no tendrá
vigencia desde el 1 de agosto del 2015. Del mismo modo, la primera parte del art.11 de la ley
24.240 hace referencia------como vimos---- al art.2325 del código de Vélez Sarsfield, que será
reemplazado.

d) Régimen de la responsabilidad extracontractual

También se aplicara en nuestro sistema, un régimen de responsabilidad “extracontractual”

por los daños derivados de productos o servicios, cuando éstos son sufridos por consumidores
con los cuales los empresarios no han celebrado una relación contractual previa. Vale decir, se
trata de los reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores, o bien, de reclamos
formulados por consumidores “terceros no adquirientes” considerados consumidores
equiparados, conforme la categorización del concepto de consumidor que establece la ley
24.240 en su art.1 (texto según ley 26.994, anexo II, art. 3.1) y el art.1092 del CCyCN.

e) Sistema especial de cuantificación del daño. Incidencia de la ley 26.361 en el régimen

de la responsabilidad civil

Por último, los contornos de especialidad del régimen de responsabilidad civil derivado de la
utilización de productos o servicios vigente en la Argentina se aprecian nítidamente con la
incorporación legislativa de dos instituciones que no se vinculan ya con los factores de
atribución de responsabilidad, la naturaleza contractual o extracontractual del vinculo jurídico
o la extensión de los legitimados activos y pasivos, sino con la caracterización y cuantificación
del daño sufrido por el damnificado. Ellas son la facultad judicial de imponer la indemnización
de los denominados “daños punitivos”, consagrada en el art. 52 bis de la ley 24.240 (conforme
reforma de la ley 26.361), y las atribuida a las autoridades administrativas para fijar en dicha
sede la indemnización del que fuera denominado en el texto de la ley “daño directo”,
conforme lo establece el art. 40 bis de la ley 24.240.

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MÓDULO 4

LOS DAÑOS PUNITIVOS EN EL SISTEMA ARGENTINO

La reforma de la LDC, efectuada por la ley 26.361, incorporo el art.52 bis que consagra la
introducción de la figura de los daños punitivos como en nuestro sistema jurídico y,
específicamente, en el marco del régimen de protección de los consumidores y usuarios.

Concepto

Entre nosotros, entiende Ramón Pizarro citado por Fernando Colombres, que los daños
punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la victima de ciertos
ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir
hechos similares en el futuro…cuando el demandado en forma deliberada o con grosera
negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones.

El art. 52 bis, ley 24.240

Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a

instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que
se graduará e función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. B) De
esta ley”.

Principios: gratuidad, celeridad y simpleza

El beneficio de la “Justicia Gratuita” ha sido establecido en el art. 53 de la ley LDC para las
acciones individuales (texto según art. 26 de la ley 26.361) y en el art.55 de la ley 24.240 (art.
28, ley 26.361), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de consumidores y
usuarios legitimadas en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva.

El decreto 2089/93 había vetado el beneficio de justicia gratuita previsto para el ejercicio de
un derecho o interés individual del consumidor o usuario, pero la modificación introducida por
la ley 26.361 restauró dicho beneficio.

Ahora bien, en los casos de acciones individuales la parte demandada podrá acreditar la
solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará dicho beneficio, lo cual no
está previsto para las acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva y ---a nuestro
entender---ello diferencia la finalidad tenida en consideración para cada uno de estos casos.

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MÓDULO 4

Se encuentra controvertido en la doctrina judicial si dicho beneficio de justicia gratuita solo

exime el pago de la tasa judicial y otros tributos necesarios para acceder a la jurisdicción, o si
también se debe eximir el pago de las costas en caso de que sean impuestas a quien acciona.

La Cámara Nacional Comercial, sala B, ha considerado que el beneficio de gratuidad está

destinado a no trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción e implica----
desde una perspectiva protectoria---- la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones
judiciales o de las peticiones administrativas, pero que de ninguna manera puede interpretarse
que impida la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts, 68 y concs. Del
Código Procesal Nacional, diferenciando asa la “justicia gratuita” del “beneficio de litigar sin
gastos”.

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MÓDULO 4

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SEMINARIO DE PROBLEMAS
JURÍDICOS ARGENTINOS

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- HISTORIA. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. MARCO

LEGISLATIVO. LLEGADA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. INCORPORACIÓN.

La llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el bloque constitucional
(artículo 75 inciso 22) han tenido un fuerte impacto en el Derecho de Niñez,
Adolescencia y Familia.

Se han producido a través de la historia una evolución en los conceptos y en

principios que han modificado la mirada en las relaciones de familia, y en cada
una de sus instituciones, lo que nos obliga desde la práctica profesional a
redoblar esfuerzos para dar respuestas a los múltiples conflictos que hoy se
presentan en la consulta de los ciudadanos que pretenden acceder al sistema
judicial.

El cambio del paradigma del niño como sujeto de derecho, las reformas y
modos de intervención del Sistema de Protección de Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes, el sistema penal juvenil o de responsabilidad penal
juvenil, demás institutos como, responsabilidad parental, cuidados personales,
guarda con pariente, adopción, derecho a los alimentos, entre otros;
caracterizan el dinamismo que del Régimen de Niñez, Adolescencia y Familia
en la Argentina.

El derecho de los niños a su protección especial fue reconocido por el Derecho

Internacional prácticamente desde sus orígenes. Se basa sobre el
reconocimiento normativo de la vulnerabilidad esencial de los niños, dato
fenomenológico reconocido por todas las culturas humanas a lo largo de la
historia. Tal vulnerabilidad esencial, que ha sido llamada también absoluta o
radical, justifica la existencia de deberes estatales especiales hacia los niños,
orientados a dictar leyes especiales de protección, cuando los llamados a
protegerlos en primer lugar, (familia o comunidad), no pueden hacerlo.

En la evolución del Derecho Internacional y posteriormente, en los derechos

nacionales, este derecho ha sido regulado de diferentes formas. En general, se

1
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alude al “derecho a la protección especial”, o bien, al derecho a “medidas

especiales de protección”, o a “medidas de protección” a secas.

a) Ámbito universal:

Este derecho fui incluido ya desde las primeras normas producidas por la
Sociedad de Naciones, antecedente inmediato de la Organización de Naciones
Unidas, ONU.

Algunos instrumentos internacionales aprobados por la ONU:

I.- Declaraciones:

- Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

- Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

- Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de

Emergencias o de Conflicto Armado, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1974.

- Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y

el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y colocación
en hogares de guarda1, en los planos nacionales e internaciones, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986.

II. Convenciones y Pactos Internacionales2:

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que

entró en vigencia el 3 de enero de 1976.
- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW), que entró en vigencia el 3 de septiembre de 1981.

1
La terminología utilizada actualmente refiere a Espacios Convivenciales Alternativos de conformidad a
la Ley N° 2086-C de la Provincia del Chaco.
2
Hacemos referencia sobre algunas Convenciones y Pactos Internacionales, no sobre la totalidad de las
adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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- Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción

Internacional de Menores, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 1983.

- Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta para la

firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20
de noviembre de 1989. Entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a

la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía.
Entro en vigencia el 18 de enero de 2002.

- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a

la participación de niños en conflictos armados. Entró en vigencia el 12 de
febrero de 2002.

- Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a

un procedimiento de comunicaciones. Entró en vigencia el 14 de abril de 2014.

b) Ámbito Interamericano:

En el ámbito interamericano también existe un reconocimiento amplio del

derecho de los niños a su protección especial, formulado de manera similar al
regulado en el ámbito universal.

Entre los instrumentos aprobados por la OEA, Organización de los Estados

Americanos, que reconocen el derechos de los niños a su protección especial
se encuentran:

I.- Declaraciones:

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada el 2

de mayo de 1948.

II.- Convenciones Regionales:

- Convención Americana sobre los Derechos Humanos, “Pacto de San

José de Costa Rica”, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978.

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- Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de

adopción de menores. Entró en vigencia el 26 de mayo de 1988.

- Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, “Protocolo de San Salvador”, sobre materia de derechos
económicos, sociales y culturales, que entró en vigencia el 16 de
noviembre de 1999.

- Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, que entró

en vigencia el 3 de junio de 1996.

- Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,

que entró en vigencia el 4 de noviembre de 1994.

- Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, qu

entró en vigencia el 15 de agosto de 1997.

- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

violencia contra la Mujer, “Convención Belém Do Pará”, que entró en
vigencia el 5 de marzo de 1995.

La cantidad de normas convencionales y no convencionales, regionales y

universales, generales y específicas enumeradas anteriormente, confirman que
el derecho de los niños a su protección especial rige en el Derecho
Internacional desde antiguo. En este sentido, la idea de que los niños son
sujetos de Derecho Internacional no comienza con la Convención sobre los
Derechos del Niño.

En efecto, contrariamente a la interpretación ampliamente instalada en el último

cuarto de siglo en América Latina conforme la cual la CDN3 expresa una
ruptura, es posible afirmar que ella refleja la continuidad característica del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y constituye hasta la fecha,

3
Abreviación que utilizaremos para referirnos a la Convención sobre los Derechos del Niño.

4
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MÓDULO

(junto a sus tres Protocolos adicionales), la expresión más acabada y más

completa del derecho a la protección especial.

La Convención sobre los Derechos del Niño es un hito en un largo proceso

jurídico cultural, expresión de un continuum en la historia de la protección
jurídica de la infancia, no de un quiebre. Esta observación no se ve refutada por
el hecho de la mayor exigibilidad que implica el tratado como norma
convencional respecto de normas no convencionales anteriores. Todo lo
contrario, del mismo modo que ocurrió con otros derechos, se arribó a una
norma convencional de aceptación casi universal porque para entonces ya
existían los amplios consensos necesario para ello, expresados en una
considerable cantidad de normas convencionales y no convencionales previas
que regulaban sobre la misma materia.

Las normas reseñadas, muestran también que el derecho de los niños a su

protección especial, fue reconocido por el sistema interamericano de Derechos
Humanos, apenas tres años después de haberlo sido por el sistema universal4.
En el artículo 19 de la CADH5 de 1969, prescribe: “todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”, y posteriormente, en una norma un año
anterior a la Convención sobre Derechos del Niño, el Protocolo Adicional de la
CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de
San Salvador”, en su artículo 16 establece: “todo niño sea cual fuere su filiación
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado…”

La Convención sobre los Derechos del Niño se aprobó recién en 1989, veinte
años después de la CADH; probablemente por esa razón, el grado de
desarrollo y consolidación que el derecho de protección especial alcanza en el
tratado universal, supera todas las normas internacionales y regionales
anteriores, pero esto no implica que recién con este instrumento se
reconocieran derechos a los niños.

4
Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5
Convención Americana de Derechos Humanos

5
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MÓDULO

La dificultad en el tema, que explica en parte cómo la CDN6 fue interpretada en

América Latina, y esto es básicamente como una ruptura radical; reside en el
hecho de que la noción de protección especial a la infancia ha tenido un
alcance diferente a lo largo de los años. En efecto, si se repasa la historia de la
relación de la ley con los niños desde sus lejanos comienzos en los tiempos del
derecho antiguo, y en particular, si se considera la forma con la que se instaló
la idea de protección a la niñez a partir de la consolidación de los Estados
modernos, se advierte fácilmente que, por siglos, en Occidente, no se discutía
si era necesario asegurar a los niños una familia, educación, alimentos,
cuidados sanitarios o un hogar. Los debates, a lo largo de los años, giraron en
torno de quién era el obligado a garantizar la familia, la educación, la
alimentación, la salud o la vivienda, con qué alcances y bajo qué
procedimientos se los aseguraba; y, en lo que aquí interesa particularmente, de
qué forma el derecho y las instituciones estatales debían organizarse para
garantizarlos de forma eficaz.

A partir del siglo XX, cuando se aprobaron las primeras normas internacionales
que tratan el tema, la protección a los niños era interpretada de modo
filantrópico o asistencialista, característico de la teoría social de fines del siglo
XIX. Sobre la base de un paternalismo que entonces se creía justificado, no
había discusiones respecto de que los niños debieran alimentarse, tuvieran que
ir a la escuela, debieran recibir las vacunas, tuvieran que crecer al amparo de
una familia o contar con una casa donde vivir. En otras palabras, no se discutía
que a los niños debían garantizárseles los que hoy se denomina derechos de
protección. Podían existir diferencias respecto a qué significa “familia” o qué
tipo de organización familiar era la más adecuada para el niño o niña, respecto
a cómo se ponderaba el cumplimiento adecuado de los deberes derivados de
la responsabilidad parental (antes denominada patria potestad), o de cuál era el
contenido de la educación, o las características de una vivienda; pero estaba
fuera de discusión que los adultos tuvieran el deber de proteger a los NNA, y
que el cumplimiento de ese deber se relacionara con la garantía de lo que

6
Convención sobre los Derechos del Niño

6
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MÓDULO

modernamente se denominan derechos económicos, sociales y culturales de la

infancia.

El modelo institucional elegido para asegurar la protección a los niños que

carecían de familia o bien que contaban con un entorno familiar que no era
considerado competente para protegerlos fue el que se denominará
“tutelarismo clásico”, también llamado modelo tutelar.

Posteriormente, con el surgimiento y consolidación de los Estados de

Bienestar, estos derechos de protección a los niños fueron reconocidos
legalmente y garantizados en concreto tanto en los países desarrollados como
en algunos de los entonces llamados países en vías de desarrollo; pero la
forma en la que se aseguraba que un niño que carecía de familia, o cuya
familia se consideraba “inadecuada” o incompetente para criarlo; comiera, se lo
educara o su salud fuera atendida, fuera protegido de abusos, malos tratos y
explotación, o eventualmente se le brindara una familia, implicaba en ocasiones
restringir o vulnerar los derechos de libertad de los adultos. Pensada como
tensiones de derechos, la dinámica es similar a la que tiene lugar al interior de
las familias en relación con la crianza, solo que con el matiz diferencial de que
en este caso era el Estado el responsable de la restricción de los derechos de
libertad, cuando su primer deber, por definición, es asegurarlos.

Por ello, en los Estados Unidos de América en los años ’60, en Europa en los
años ’70, y en América Latina hacia finales de la década de 1980, se comenzó
a denunciar que esa protección (paternalista injustificada) operaba sin
reconocer la autonomía y libertad de los niños. Ese señalamiento condujo a
afirmar que la infancia pagaba un alto precio para ser protegida: el
desconocimiento de sus derechos de libertad.

Con independencia de que la crítica al modelo tutelar fuera justa, la concepción

liberacionista de la infancia tuvo dos problemas teóricos centrales. Por un lado,
el problema que llamaré “falacia de la equiparación”. Ella consistió en asimilar a
los niños a otros grupos históricamente destinatarios de tutela. El otro problema
fue el de su anacronismo. El enfoque liberacionista ignoró el hecho de que, en
los tiempos de hegemonía del tutelarismo clásico, no se consideraba que el

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MÓDULO

principio de libertad (y, por extensión, todos los derechos derivados de él) se
aplicara a los niños, quienes eran considerados incompetentes absolutos
respecto al ejercicio de libertades civiles.

La falacia de la equiparación de los niños con otros grupos que habían sufrido
la pérdida de derechos de ciudadanía bajo el argumento de su protección tales
como las mujeres, los afroamericanos, las personas con necesidades
especiales, etcétera; negó el hecho de que la situación de dependencia de
esos grupos fue históricamente construida, en tanto que la condición de
dependencia y vulnerabilidad de los niños es un dato fenomenológico, más allá
de cómo cada sociedad y cultura aborde esa situación. Ello condujo a su vez a
la negación de la condición de vulnerabilidad y dependencia de los niños, y a
su equiparación con los adultos, con la consecuencia de la pérdida del
deber/derecho de protección especial. La aplicación de la pena de muerte a
menores de edad en los Estados Unidos luego de que la Corte Suprema de
ese país declarara la inconstitucionalidad de los procedimientos tutelares, y la
constitucionalidad de ese castigo diez años después, o los efectos penales en
la reducción de mayoría de edad civil en la República Argentina, o las
autorizaciones para contraer matrimonio por debajo de la edad mínima, son
ejemplos drástico de las consecuencias de la equiparación entre niños y
adultos productos del enfoque liberacionista de la infancia.

El defecto de anacronismo también puede ser explicado fácilmente. La

concepción de protección de la niñez desarrollada por el tutelarismo clásico es
sencilla y se relaciona con el punto anterior. Por un lado, se entendía que los
niños tenían derecho a ser protegidos, como en otras épocas no tan lejanas las
mujeres o las personas con necesidades especiales, o aún más atrás en el
tiempo, los indígenas. Este derecho surgía a partir de la definición de una
carencia o incapacidad. En el caso de los niños, el derecho a ser protegido
derivaba de su condición de dependencia basada sobre sus características
evolutivas y madurativas. Por otro lado, estos grupos por lo general se
desarrollaban dentro del ámbito de la vida privada, y por ese motivo, no se los
concebía como actores que interactuaban con el Estado, para quienes fueron
originalmente concebidos los derechos de libertad (de ciudadanía en sentido

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clásico); esto es, respecto de quienes circulaban en al ámbito público. El

gradual ingreso de estos grupos a la vida público condujo al reconocimiento de
sus derechos civiles; pero estuvo por años en tensión con sus derechos de
prestación.

En definitiva, el problema del que se parte, nuclear en cualquier discusión

actual sobre el sentido y alcance del derecho de los niños a su protección
especial, y que no ha logrado ser resuelto ni siquiera por la Corte IDH es el
siguiente: el precio que pagó la infancia en América Latina para ser reconocida
en sus derechos de libertad ha sido el debilitamiento de su derecho a la
protección especial en términos del aseguramiento de sus derechos
económicos, sociales y culturales.

En América Latina, los excesos del paternalismo injustificado comenzaron a ser

denunciados hace un cuarto de siglo cuando, como consecuencia del impacto
de la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en
particular, de la Convención sobre los Derechos del Niño, se sentaron las
bases de la reforma legal en materia de infancia y juventud.

Los Derechos de los Niños en el Derecho y en la realidad:

Una vez incorporado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a las

legislaciones de todos los países latinoamericanos, comenzó a advertirse
gradualmente que, más allá de la amplia ratificación y extendida difusión de las
normas vinculadas con los derechos del niño, ellas no eran una realidad en la
vida de sus destinatarios, sobre todo en las de aquellos niños latinoamericanos
que se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad por razones socio-
económicas, familiares y/o comunitarias.

A diferencia de lo sucedido en otras partes del mundo, la confianza depositada

en dichas normas internacionales para cambiar la realidad social de América
Latina- sobre todo en lo que se refiere a la Convención sobre los Derechos del
Niño- fue enorme. Esta particularidad regional convirtió a la distancia entre el
derecho y el cambio social en un dato especialmente llamativo que condujo a
que hacia mediados de la década de 1990 algunos investigadores comenzaran

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MÓDULO

a denunciar la enorme brecha que existía en América Latina entre la exitosa

instalación de una narrativa de derechos humanos de los niños y las
condiciones concretas de vida de la infancia en el continente.

En efecto, puede explicarse la distancia entre el derecho y realidad a partir de

dos características distintivas del proceso latinoamericano de incorporación del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos al derecho interno. Incluiré
esas características dentro de la denominación “traducción latinoamericana” del
corpus iuris. Ella se caracterizó, centralmente, por presentar el Derecho
Internacional de los DDHH de la infancia –en particular a la Convención sobre
los Derechos del Niño –como una ruptura radical con toda norma o práctica
anterior, tal como se analizará a continuación, y por reducir la garantía de los
derechos de los niños a realizar reformar legales y a los temas relacionados
con la justicia juvenil.

En otras palabras, la “traducción latinoamericana” del corpus iuris implicó: a)

por un lado, que se presentara a la CDN en confrontación absoluta con
cualquier ley, concepción o experiencia anterior referida a la protección de los
niños, característica que llamaré “falacia de la ruptura”; b) por otro lado, implicó
que se redujera la discusión respecto de la implementación del Derecho
Internacional de los DDHH (sobre todo, de la Convención sobre los Derechos
del Niño): b.1. a una cuestión de reformas legales, lo que condujo a soslayar
los aspectos referidos a las transformaciones institucionales, económicas,
sociales, etcétera, necesarias para implementar debidamente un tratado y para
lograr los cambios esperados (aspecto que denominaré “reduccionismo legal”);
y b.2. a concentrar las discusiones sobre los derechos del niño en los temas
relacionados con la justicia juvenil, lo que reprodujo la lógica del pensamiento
penal que siempre presente al cambio legal como una solución mágica para
enfrentar serios problemas sociales (aspecto que denominaré “reduccionismo
penal”).

En cuanto a la caracterización del punto de vista como latinoamericano, ello se

debe a que la introducción de los estándares de derechos humanos de la niñez
interpretados en confrontación con los sistemas tutelares clásicos, pero no a

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partir de una reformulación o transformación superadora de la relación

existente hasta entonces entre los niños y el Estado con sus políticas y leyes,
fue, en efecto, un fenómeno estrictamente latinoamericano. En ninguna otra
región del mundo, la introducción de la CDN fue planteada como un quiebre
con el pasado o como un tema predominantemente legal-penal.

- FALLOS DE LA CIDH. RÉGIMEN QUE LO SUSTENTA.

ESTRUCTURACIÓN. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
CONTRATANTE.

La Convención Americana de Derechos Humanos es fruto del progresivo

desarrollo del sistema interamericano de protección de los derechos humanos y
se estructura en una parte sustantiva y otra orgánica.

En la primera se fija un catálogo de derechos y libertades fundamentales,

además de normas relativas a las obligaciones que asumen los Estados, la
interpretación de la Convención, las restricciones permitidas, la suspensión de
los derechos, cláusulas sobre las obligaciones respecto de los Estados
Federales y deberes de los titulares de derechos. La parte orgánica, establece
los órganos encargados de la protección y promoción de los derechos y
libertades consagrados en el mismo cuerpo normativo, la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y mecanismos de control.

Los órganos de control: La Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la
Corte) - Composición y Funciones.

La CIDH es un órgano de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

pero además lo es de la Carta de la OEA, por lo que tiene atribuciones tanto
respecto de los Estados Partes de la Convención como respecto de los
Estados miembros de la OEA. Los dos mecanismos son similares y obedecen
a una idea general de unidad en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos.

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La Comisión está compuesta por siete miembros, que deben ser "personas de
alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos".
Son elegidos por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos
propuesta por los gobiernos de todos los Estados miembros, por un período de
cuatro años y pueden ser reelectos sólo una vez.

La Comisión tiene diversas funciones establecidas en el artículo 41 de la

CADH, que van desde la promoción y la asistencia a los Estados, hasta la
investigación de situaciones generales de derechos humanos y el examen de
comunicaciones individuales o estatales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos está compuesta por siete

jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, pero no
necesariamente de los Estados Partes en la Convención, elegidos por éstos
últimos de una lista formada por ellos que contiene los nombres de juristas "de
la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de
derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de
las más altas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean
nacionales o del Estado que los proponga como candidatos". No puede haber
dos jueces de la misma nacionalidad. La duración del cargo es de seis años y
sólo pueden ser reelegidos una vez.

Las audiencias de la Corte son públicas, y sus deliberaciones, privadas. La

Corte tiene dos funciones. Una es la de resolver los casos contenciosos sobre
una presunta violación a la Convención por un Estado Parte (art. 62 de la
Convención), y la otra, la de emitir opiniones consultivas (artículo 64 de la
Convención).

El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

La CIDH distingue claramente la etapa de admisibilidad y la etapa del examen

del fondo, que corre paralelamente con la de intentar una solución amistosa del
caso.

A. La Etapa de Admisibilidad. La Convención establece requisitos de

admisibilidad.

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A.1) Legitimación activa. La posibilidad de acceder al sistema de la Comisión

mediante una denuncia o petición individual conforme al artículo 44 de la
Convención, es amplia: permite que sea presentada por cualquier persona,
grupo de personas u organizaciones no gubernamentales que cumplan los
requisitos del artículo 44. Hay una actio popularis.

Toda comunicación debe tener siempre una víctima, porque la Comisión no

puede utilizar este procedimiento para pronunciarse in abstracto sobre una ley
o una práctica administrativa. Por otra parte, por disposición de su propio
Reglamento, la Comisión puede iniciar, motu proprio, “la tramitación de una
petición que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin”.

A.2) Competencia material. La Comisión sólo puede conocer hechos que

constituyan una violación a los derechos humanos consagrados en los
instrumentos vinculantes del sistema interamericano que le dan esta
competencia, esto es, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, respecto de todos los Estados parte de la OEA y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, respecto de aquellos que la hayan
ratificado.

Además puede conocer materias relativas al Protocolo Adicional a la CADH en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador); la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura;
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.

A.3) Legitimación pasiva. La comunicación debe estar dirigida contra un

Estado que sea parte de alguno de los tratados mencionados en el acápite
anterior.

A.4) Competencia en razón del tiempo. Los hechos que se invoquen como
constitutivos de violación deben haber sucedido con posterioridad a la fecha en
que el tratado respectivo entró en vigencia para el Estado denunciado.

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También aquí se excepcionan las violaciones que tienen efecto continuo, como
las desapariciones. De hecho, en el caso de las desapariciones, la Convención
específica sobre la materia define el fenómeno como una violación continua
hasta tanto no se compruebe el paradero de la víctima. Ha habido
jurisprudencia de la Corte sobre este punto, que sugiere que lo continuo es el
ocultamiento de la detención, ya que cuando el cuerpo aparece y se
comprueba que murió antes de la vigencia del Pacto para el Estado, la Corte
ha decidido que no tiene competencia para conocer de la violación del derecho
a la vida.

A.5) Competencia en razón del lugar y responsabilidad del Estado. La

CIDH sólo puede conocer de comunicaciones que se refieran a hechos que
afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado respectivo.

A.6) Fundamentación de la petición. Innovando con respecto al Protocolo

Facultativo, la Comisión declarará inadmisible una comunicación si resulta de
ella misma o de la exposición del Estado que es manifiestamente infundada o
su total improcedencia es evidente.

A.7) Requisitos de forma. La Convención exige que la comunicación

contenga el nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y firma de la persona o
del representante legal de la entidad que somete la petición, por lo cual la
comunicación debe ser escrita.

A.8) Prohibición de examen de un asunto pendiente o resuelto por otra

instancia internacional. El Reglamento de la Comisión amplía esta causal de
inadmisibilidad al disponer que tampoco es admisible una comunicación que
reproduce otra ya examinada por otro organismo internacional, y precisa que
un examen anterior en el contexto de un examen general sobre derechos
humanos en el Estado en cuestión, que no decida sobre los hechos específicos
de la comunicación, no inhibe la admisibilidad de la comunicación, como
tampoco la inhibe si el peticionario ante la CIDH es la víctima o su familiar y el
peticionario ante el otro organismo es un tercero, individual o una entidad no
gubernamental.

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A.9) El agotamiento de los recursos internos. La Convención establece

posibilidades de exención de la obligación. En primer lugar, no será exigible el
agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna en aquellos casos en que
no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del
derecho o derechos que hayan sido violados.

Una segunda excepción dice relación con aquellos casos en que no se ha

permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
contemplados en la legislación interna, o bien se le ha impedido agotarlos; en
tercer lugar, se encuentran aquellos casos en que existe un retardo injustificado
en la decisión sobre el recurso.

A.10) Plazo de prescripción de la acción. De acuerdo a lo dispuesto por el

artículo 46 de la Convención, toda denuncia deberá ser presentada en un plazo
de seis meses, contado desde la notificación que se le haga al peticionario de
la decisión definitiva dentro del ordenamiento jurídico interno del Estado. Si el
peticionario sostiene que no debe o no pudo agotar los recursos internos y que,
por lo tanto, se encuentra en alguno de los casos de excepción del artículo 46
de la Convención, la petición "deberá presentarse dentro de un plazo
razonable, a criterio de la Comisión".

La declaración de admisibilidad de inadmisibilidad es pública y deberá,

además, incluirse en el Informe Anual de la Comisión.

B. La Solución Amistosa. El artículo 48.1.f de la Convención dispone que

la Comisión "se pondrá a disposición de las partes interesadas" con el
propósito de intentar una solución amistosa del caso.

La Comisión reglamentó esta disposición en sus normas internas, disponiendo

que:

1.- El procedimiento de la solución amistosa se puede llevar a cabo por

iniciativa propia o de las partes;

2.- Puede realizarse en cualquier etapa del examen del caso, pero siempre
antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición,

15
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3.- Se inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes;

4.- La negociación puede realizarse por uno o más miembros de la Comisión;

5.- La Comisión puede dar por concluida su intervención en el procedimiento si

advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, si falta el
consentimiento de alguna de las partes o percibe falta de voluntad de la misma
para llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los derechos
humanos.

C. El Examen del Fondo (méritos). En el examen de fondo de la petición

se produce un intercambio de observaciones entre el peticionario y el Estado,
teniendo cada uno un plazo de dos meses para hacerlas.

En la etapa de investigación, la Comisión puede aceptar todas las pruebas que

las partes estimen pertinentes, ya sea en forma oral o escrita.

La convocatoria de audiencia es una facultad y no una obligación de la

Comisión y en ella la Comisión puede solicitar del Estado aludido cualquier
información que estime pertinente y recibir, si las partes lo solicitan, una
exposición verbal o escrita de los hechos materia de la investigación. Si el
Estado no suministra la información solicitada la Comisión puede presumir que
los hechos alegados en la petición son verdaderos. La aplicabilidad de la
presunción no ha sido, en principio, rechazada por la Corte Interamericana.

D. Los Informes sobre el Fondo y su Valor Legal. El artículo 43 del

Reglamento dispone que si la Comisión decide que no hubo violación,
preparará un informe que será transmitido a las partes y se publicará en el
Informe Anual que ella elabora para la Asamblea General.

Si establece que hubo una o más violaciones, preparará un informe preliminar

con proposiciones y recomendaciones, que será transmitido sólo al Estado,
fijándole un plazo para que informe las medidas tomadas respecto de las
recomendaciones. La adopción del informe y su transmisión al Estado se
notificará al peticionario.

16
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Notificado el Estado, empieza a correr un plazo de tres meses dentro del cual
(i) el caso puede ser solucionado, por ejemplo por un arreglo amistoso, o por
haber el Estado tomado las medidas recomendadas por la Comisión, o (ii) el
caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la Comisión o por el Estado
correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión puede emitir su opinión y sus
conclusiones sobre el caso y hacer nuevamente recomendaciones, fijando un
plazo para que el Estado las cumpla. Es éste un segundo informe. Si el Estado
no cumple con las recomendaciones, la Comisión decidirá, por mayoría
absoluta de votos, si publica o no su informe.

Si el caso no se presenta a la Corte y la Comisión emite el informe del artículo

51, éste señala el fin del examen de la comunicación. Siendo este informe el
término del procedimiento, se discute cuál es su fuerza legal. La Comisión ha
invocado razones similares a las invocadas por el Comité de Derechos
Humanos para sostener que el Estado está obligado a cumplir con las
recomendaciones que se le hagan en ese informe162 la Corte hasta ahora ha
señalado que la palabra "recomendaciones" que usa la Convención, tanto en el
artículo 50 como en el artículo 51, indica claramente que ellas no son
legalmente obligatorias.

E. Las Medidas Cautelares. El Reglamento de la Comisión dispone que

en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario, la Comisión
puede, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado que tome
medidas precautorias para evitar un daño irreparable a las personas.

El procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

A. La Competencia Contenciosa de la Corte.

La Corte sólo puede conocer de un caso cuando se haya terminado el

procedimiento ante la Comisión. La competencia de la Corte para conocer
comunicaciones individuales se remite ratione materiae, a la Convención
Americana, que constituye el derecho sustantivo que la Corte deberá aplicar.
La Corte tiene también competencia para conocer de los casos en que se
aleguen violaciones de los derechos del párrafo a) del artículo 8 del Protocolo

17
 SEMANA
MÓDULO

Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (Protocolo de San Salvador) y de los casos en se aleguen
violaciones de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas. Además, se ha atribuido competencia para aplicar la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Ratione personae, sólo los Estados Partes en la Convención y la Comisión

tienen derecho a presentar un caso ante la Corte siempre que hayan
reconocido la competencia de la Corte para ello.

A partir de la reforma al Reglamento de la Corte del año 2000170, una vez que
la demanda ante la Corte ha sido admitida, se trata a la víctima, sus familiares
o sus representantes debidamente acreditados, como verdaderas partes del
proceso, ya que el nuevo artículo 23 les permite presentar solicitudes,
argumentos y pruebas en forma autónoma.

La competencia ratione temporae puede estar referida a una condición de

admisibilidad de la demanda o a una condición de aplicación de la actividad
jurisdiccional de la Corte. En el primer caso, ésta se refiere al plazo dentro del
cual puede presentarse un caso al conocimiento de la Corte. En cuanto a la
competencia de la Corte, la Convención se aplica a los Estados una vez que
haya entrado en vigencia para los mismos, por lo cual la Corte no podrá
conocer de casos cuyos hechos sean anteriores a esa fecha, a menos de que
ellos configuren una violación continua.

B. La tramitación del caso.

El procedimiento ante la Corte consta de una parte escrita y otra oral.

La parte escrita se compone de la demanda, las observaciones a la demanda

de la presunta víctima, sus familiares o sus representantes y la contestación.
La demanda debe notificarse por el Secretario de la Corte a los miembros de la
Corte, al Estado demandado, a la Comisión, si ella no presentó el caso, y,
acorde con el cambio del Reglamento sobre la participación de individuos,

18
 SEMANA
MÓDULO

también al denunciante original y a la presunta víctima, sus familiares o sus

representantes debidamente acreditados. En la contestación, que debe
realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la demanda,
el Estado puede aceptar los hechos o contradecirlos. Si pretende interponer
excepciones preliminares, debe hacerlo también en esta oportunidad.

En la parte oral, que se realiza por medio de audiencias, se desarrollan los

alegatos de las partes y se escucha a los testigos y a los expertos.

Las pruebas que las partes quieran allegar al proceso deberán ser ofrecidas en
la demanda y en la contestación, o en el escrito de excepciones preliminares y
en su contestación. No se admitirán otras pruebas, a menos que se invoque
fuerza mayor, un grave impedimento o hechos sobrevinientes. La Corte puede
procurar de oficio toda prueba que estime útil para resolver el asunto.

La Corte ha señalado que a diferencia de los sistemas penales internos de los

Estados, el Estado inculpado deberá aportar los medios de prueba que fijen los
hechos y no podrá descansar en la imposibilidad que tenga la parte
demandante para generar los medios de prueba, ya que en muchos casos ellos
no pueden obtenerse sino que con la ayuda del mismo Estado.

C. El término del proceso.

Un caso ante la Corte puede terminar por:

 sobreseimiento, si ha habido un desistimiento;

 por allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante;
 por solución amistosa
 por una sentencia.

Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Si la

Corte estima que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos
en la Convención, dispondrá “que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados" y si ello fuera procedente, "que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada".

19
 SEMANA
MÓDULO

Dentro de los noventa días a contar de su notificación, las partes pueden

solicitar a la Corte una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su
sentido y alcance.

Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la

Corte, pero la Corte no tiene imperio para hacerlo cumplir. Sin embargo, la
parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en
el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado. El artículo 65 de la Convención dispone que la
Corte informará a la Asamblea General de la OEA cuando un Estado no haya
cumplido con un fallo y hará las recomendaciones que estime pertinentes.

D. Las medidas provisionales.

La Corte, de oficio o a instancia de parte, puede ordenar las medidas

provisionales que considere pertinentes en cualquier estado del procedimiento,
cuando se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y ello sea necesario
para evitar daños irreparables a las personas.

La Corte puede actuar a solicitud de la Comisión incluso antes de que un

asunto sea sometido a su conocimiento y si no estuviere reunida, se faculta al
presidente, previa consulta con la comisión permanente de la Corte y
eventualmente con los demás jueces, para decidir sobre la petición.

Fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

- CASO RAMÍREZ ESCOBAR Y OTROS VS. GUATEMALA.- Sentencia

del 9 de Marzo de 2018

El 9 de marzo de 2018 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante “la Corte” o “el Tribunal”) dictó una Sentencia mediante la cual declaró
responsable internacionalmente al Estado de Guatemala por la separación
arbitraria de la familia, en violación de la prohibición de injerencias arbitrarias
en la vida familiar, el derecho a la protección de la familia, las garantías
judiciales, el derecho a la protección judicial y la prohibición de discriminación,
en perjuicio de Flor de María Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y

20
 SEMANA
MÓDULO

Osmín Tobar Ramírez. La Corte también declaró responsable al Estado por la

violación del derecho a la integridad personal de las víctimas, la ausencia de
una investigación de las irregularidades cometidas en el proceso de separación
de la familia y la violación de los derechos a la libertad personal, la identidad y
el nombre de Osmín Tobar Ramírez.

I. Reconocimiento parcial de responsabilidad

El Estado reconoció algunas de los hechos y violaciones alegadas por la

Comisión y los representantes. La Corte aceptó dicho reconocimiento parcial
de responsabilidad internacional y le otorgó plenos efectos jurídicos. Sin
perjuicio de ello, en tanto se mantuvo la controversia con respecto a hechos y
pretensiones de derecho no reconocidos por el Estado y teniendo en cuenta las
atribuciones que le incumben al Tribunal como órgano internacional de
protección de derechos humanos, estimó necesario dictar una sentencia en la
cual se determinaron los hechos ocurridos y se precisaron las violaciones
incurridas, toda vez que ello contribuye a la reparación de las víctimas, a evitar
que se repitan hechos similares y a satisfacer, en suma, los fines de la
jurisdicción interamericana sobre derechos humanos.

II. Hechos

A. Contexto

Desde inicios de los años 90 hasta finales de la primera década de los años
2000, las adopciones internacionales representaron un negocio muy lucrativo
en Guatemala. El presente caso se enmarcó en un contexto de serias
irregularidades en los procesos de adopción de niñas y niños guatemaltecas,
favorecido por una debilidad institucional de los órganos de control y una
normativa flexible e inadecuada que facilitó la formación de redes y estructuras
de delincuencia organizada dedicadas al “lucrativo” negocio de las adopciones
internacionales.

De acuerdo a la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala

(CICIG), la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria de 1977 significó una privatización de las adopciones

21
 SEMANA
MÓDULO

que pasaron a ser otorgadas por notarios, con el único control y aval de la
Procuraduría General de la Nación, permitiendo así “la eliminación de los
candados institucionales establecidos por el Estado”. A partir de la entrada en
vigor de esta ley y hasta el 2007, cuando fue derogada, el número de
adopciones fue incrementando, lo cual afectó particularmente a las mujeres
viviendo en situación de pobreza o extrema pobreza. Además, la privatización
del procedimiento de adopción por parte de los notarios permitió que, con el
paso del tiempo, se consolidaran redes de delincuencia organizada
trasnacional dedicadas a la tramitación de adopciones irregulares, con
intervención de múltiples actores que aprovecharon la falta de control oficial
real.

En diciembre de 2007, se aprobó la Ley de Adopciones de Guatemala, la cual

encargó el control sobre los procedimientos de adopción a una autoridad
central, denominada Consejo Nacional de Adopciones, y al Poder Judicial, por
medio de los Juzgados de Familia y Juzgados de la Niñez y Adolescencia.

B. Marco normativo

En la época de los hechos, el sistema de protección de la niñez estaba

regulado por el Código de Menores que preveía la adopción de medidas de
protección para los menores de edad en “situación irregular”. Dicha situación
irregular abarcaba a las niñas y niños “que se hallen en abandono o peligro”, lo
que a su vez se definía como aquellas situaciones donde ningún adulto “los
t[uviera] a su cargo” o cuando pudieran “adoptar una conducta irregular o
viciosa”.

Asimismo, la legislación guatemalteca contemplaba dos procedimientos de

adopción, uno judicial y otro extrajudicial ante notario público. En el presente
caso, las adopciones de Osmín Tobar Ramírez y J.R. se llevaron a cabo por la
vía notarial.

C. Hechos del caso concreto

Osmín Tobar Ramírez, de siete años, y J.R., su hermano menor de año y

medio, fueron separados de su familia e internados en una casa hogar de la

22
 SEMANA
MÓDULO

Asociación Los Niños de Guatemala el 9 de enero de 1997, luego de que se

recibiera una denuncia anónima de que los niños habrían sido abandonados
por su madre, Flor de María Ramírez Escobar.

Al día siguiente de ser retirados del hogar, la madre de los niños, Flor de María
Ramírez Escobar compareció ante el juzgado respectivo pero no se le permitió
verlos ni se le informó sobre su paradero. Luego de esto inició el proceso de
declaratoria de abandono, para el cual se realizaron cuatro estudios
socioeconómicos a distintos miembros de la familia Ramírez, dos realizados
por la trabajadora social de la Asociación Los Niños de Guatemala donde
estaban internados los niños, y dos por la Procuraduría General de la Nación.
Además, se constató si la señora Ramírez Escobar y la abuela materna de los
niños tenían antecedentes penales y se realizó un estudio psicológico a la
señora Ramírez Escobar y a su madre.

El juzgado competente declaró a los hermanos Ramírez en situación de

abandono el 6 de agosto de 1997, confirió su tutela legal a la Asociación Los
Niños de Guatemala y ordenó que dicha institución los incluyera dentro de los
programas de adopción que patrocinaba.

La señora Ramírez Escobar presentó un recurso de revisión contra esta

decisión. Dicho recurso fue inicialmente declarado sin lugar el 6 de enero de
1998, a pesar de que la señora Ramírez Escobar insistió en que no habían sido
resueltos adecuadamente sus reclamos en contra de la declaración de
abandono de sus hijos.

Los hermanos Ramírez fueron adoptados por dos familias estadounidenses

distintas en junio de 1998. Ambos procedimientos de adopción se realizaron
ante el mismo notario por el mismo abogado contratado por ambas familias. Si
bien inicialmente la Procuraduría General de la Nación objetó dichos
procedimientos, por considerar que permanecían recursos pendientes de
resolver contra la declaratoria de abandono, el juzgado de familia respectivo
rechazó dichos argumentos y ordenó que se otorgaran las escrituras de
adopción de J.R. y de Osmín Tobar Ramírez. El notario concedió dichas
adopciones el 2 de junio de 1998.

23
 SEMANA
MÓDULO

En diciembre de 1998, el padre de Osmín, Gustavo Tobar Fajardo presentó un

recurso de revisión contra la declaratoria de abandono, entre otros cosas,
porque aún quedaban pendientes de resolver varios de los argumentos de la
señora Ramírez Escobar. Dicho recurso se unió al de la madre de los niños y
se declaró con lugar en noviembre de 2000. En esa oportunidad se consideró
que no se había brindado suficiente oportunidad a los padres para demostrar
que constituían un recurso familiar, emocional y psicológico idóneo para sus
hijos, por lo que se ordenó realizar una serie de diligencias con ese propósito.
Sin embargo, el proceso de revisión se archivó de manera definitiva en
septiembre de 2002, “por no poderse proceder”, en tanto el señor Tobar
Fajardo no había sufragado los gastos asociados a la citación de los padres
adoptivos de los niños Ramírez en los Estados Unidos de América.

El señor Tobar Fajardo contactó a su hijo, Osmín Tobar Fajardo, por la red
social Facebook en 2009. A partir de entonces mantuvieron comunicación de
forma cotidiana, aunque con cierta dificultad por las diferencias de idioma. En
mayo de 2011, Osmín viajó por un mes a Guatemala y se reencontró con su
familia biológica y, en noviembre de 2015, decidió mudarse a Guatemala,
donde vive actualmente con su padre. La señora Ramírez Escobar y el señor
Tobar Fajardo no han tenido contacto con J.R. desde que fue separado de la
familia.

III. Fondo

A. Derecho a la vida familiar y a la protección de la familia, derechos

del niño, garantías judiciales y protección judicial, en relación con
la obligación de respetar y garantizar los derechos sin
discriminación y el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno
1. Declaración de abandono

La Corte concluyó que la separación de la familia Ramírez fue realizada tras

una investigación insuficiente, en un procedimiento que incumplió la propia
legislación interna y violó el derecho a ser oído de los niños y sus padres y sin
que una motivación adecuada y suficiente de las decisiones judiciales

24
 SEMANA
MÓDULO

demostrara que la separación era una medida necesaria para el interés

superior de los hermanos Ramírez. Además, la Corte consideró que las normas
del Código de Menores aplicadas en el presente caso no se adecuaban al
concepto del interés superior del niño, como derecho sustantivo, principio
jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento, ni a los demás
principios rectores y derechos que se derivan de una concepción de las niñas y
los niños como sujetos plenos de derecho y no solo objetos de protección.

Además de las falencias ya verificadas en el proceso, la Corte consideró que el

texto expreso de las normas reflejaba una percepción de los niños como
personas incapaces y objetos de protección estatal, y no como personas a
quienes el Estado debe respetar y garantizar la plenitud de los derechos
consagrados en la Convención, así como algunas medidas especiales para su
adecuada supervivencia y desarrollo. En virtud de lo anterior, la Corte
consideró que las normas que regulaban el proceso de declaración de
abandono en el Código de Menores no se adecuaban a la Convención
Americana.

Por tanto, el Tribunal concluyó que el proceso de declaración de abandono

constituyó una injerencia arbitraria en la vida familiar, una violación del derecho
a las garantías judiciales y de la protección de la familia, consagrados en los
artículos 8.1, 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 2 del mismo tratado, en perjuicio de Flor de María Ramírez
Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y Osmín Tobar Ramírez, así como en relación
con el artículo 19 del mismo instrumento en perjuicio de este último.

2. Procedimientos de adopción

La Corte determinó que, al conceder las adopciones internacionales de J.R. y

de Osmín Tobar Ramírez, Guatemala (a) no verificó adecuadamente la
situación jurídica de los niños a efectos de determinar su adoptabilidad; (b) no
evaluó ni determinó si la adopción internacional de los niños era la medida que
mejor se adecuaba a su interés superior y que el procedimiento de adopción
por notaría no ofrecía garantías suficientes para tener en cuenta el interés
superior de los niños como una consideración primordial; (c) no respetó el

25
 SEMANA
MÓDULO

derecho de los hermanos Ramírez a ser oídos en el procedimiento de

adopción; (d) no tuvo en cuenta el carácter subsidiario de la adopción
internacional, frente a otras posibles opciones de cuidado en el país de origen
de los niños, y (e) no evaluó ni tomó medida alguna para descartar la
posibilidad de que las adopciones de los hermanos Ramírez estuvieran
generando beneficios económicos indebidos.

Adicionalmente, la Corte recordó que los Estados deben adoptar las medidas
para prevenir, sancionar y erradicar eficaz y eficientemente la corrupción.
Destacó que las adopciones internacionales se dieron dentro de un marco de
corrupción, en el que un conjunto de actores e instituciones públicos y privados
operaban bajo el manto de la protección del interés superior del niño, pero con
el real propósito de obtener su propio enriquecimiento. En este sentido, la Corte
consideró que el procedimiento de adopción extrajudicial, vigente en la época
de los hechos y aplicada en este caso, no garantizaba y, en ciertos aspectos,
directamente infringía los derechos a la vida privada y familiar, la protección de
la familia, el derecho a ser oído y los derechos del niño.

Por tanto, concluyó que el Estado violó el derecho a ser oído, el derecho a la
vida familiar libre de injerencias arbitrarias y a la protección de la familia
establecidos en los artículos 8.1, 11.2 y 17.1 de la Convención, en relación con
los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de Flor de María
Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y Osmín Tobar Ramírez, así como
en relación con el artículo 19 de la Convención Americana en perjuicio de este
último.

3. Recursos interpuestos contra la separación familiar

En el presente caso, el recurso interpuesto por los padres de los niños Ramírez
se archivó por la presunta imposibilidad de citar a las dos familias adoptivas. La
Corte determinó que el Estado no realizó un esfuerzo serio y de oficio para que
el recurso interpuesto por los padres de Osmín Tobar Ramírez realmente
contribuyera a poner fin a una situación violatoria de derechos y garantizara el
libre y pleno ejercicio de los derechos protegidos por la Convención, dado los
intereses y derechos que estaban en juego.

26
 SEMANA
MÓDULO

Por tanto, concluyó que el archivo del caso constituyó una violación al derecho
a la protección judicial consagrados en el artículo 25.1 de la Convención
Americana, en relación con los artículos 1.1, 11.2, y 17.1 de la misma, en
perjuicio de Flor de María Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y su hijo
Osmín Tobar Ramírez, así como en relación con el artículo 19 del mismo
instrumento en perjuicio de este último. Además, el Tribunal concluyó que la
duración de más de tres años, para conceder la revisión de la situación jurídica
de los niños, y de más de cinco años hasta su archivo sobrepasó el plazo que
pudiera considerarse razonable para la resolución de este tipo de recursos, por
lo que el Estado también incurrió en una violación del artículo 8.1 de la
Convención, en relación con los artículos 11.2, 17.1 y 1.1 del mismo
instrumento en perjuicio de Flor de María Ramírez Escobar, Gustavo Tobar
Fajardo y de su hijo Osmín Tobar Ramírez, así como en relación con el artículo
19 de la misma en perjuicio de este último.

4. Prohibición de discriminación

En adición a lo anterior, la Corte determinó que la decisión de separar a los

hermanos Ramírez de su familia biológica se fundamentó en argumentaciones
relativas a la posición económica de sus familiares, estereotipos de género
sobre la atribución de diferentes roles parentales a la madre y al padre, así
como sobre la orientación sexual de su abuela materna.

El Tribunal consideró que estas constituyeron justificaciones discriminatorias

que se utilizaron como base de la separación familiar. En consecuencia,
concluyó que el Estado violó la prohibición de discriminación en relación con la
obligación de respetar y garantizar los derechos a la vida familiar y la
protección de la familia, consagrados en los artículos 11.2 y 17.1 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1, en perjuicio de Flor de María
Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y Osmín Tobar Ramírez, así como
en relación con el artículo 19 de la Convención en perjuicio de este último.

La Corte advirtió que estos factores confluyeron de manera interseccional en la

señora Flor de María Ramírez Escobar, quien por ser madre soltera en
situación de pobreza, formaba parte de los grupos más vulnerables a ser

27
 SEMANA
MÓDULO

víctima de una separación ilegal o arbitraria de sus hijos, en el marco del

contexto de adopciones irregulares en que sucedieron los hechos de este caso.

B. Prohibición de trata de personas, garantías judiciales y protección

judicial, en relación con la obligación de respetar y garantizar los
derechos

La Corte reconoció que la trata de personas, prohibida por el artículo 6.1 de la

Convención Americana, incluye la trata de niñas y niños con fines de adopción.
No obstante, consideró que, si bien existen elementos contextuales e indicios
relacionados con otros casos de adopciones irregulares, estos no son
suficientes para concluir que en el presente caso las adopciones irregulares de
los hermanos Ramírez constituyeron trata de personas. El Tribunal concluyó
que no contaba con elementos probatorios suficientes para concluir que los
procesos específicos de los hermanos Ramírez hubieran constituido trata de
personas, en violación del artículo 6.1 de la Convención Americana.

Sin embargo, consideró que sí existen indicios contextuales que el Estado ha

debido investigar. En virtud de lo anterior, consideró que esta ausencia de
investigación, aunada a los indicios sobre la posibilidad de que se hubiera
incurrido en trata de niños con fines de adopción, constituye una violación del
derecho a acceso a la justicia, derivado de una interpretación conjunta de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del
mismo instrumento.

Por otra parte, la Corte concluyó que el Estado no había incurrido en una
violación del artículo 2 de la Convención Americana por la falta de tipificación
del delito de trata de personas con fines de adopción en la época de los
hechos.

C. Derecho a la libertad personal, en relación con la obligación de

respetar y garantizar los derechos y el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno

La Corte concluyó que el internamiento de Osmín Tobar Ramírez en un centro

de acogimiento residencial constituyó una restricción a su libertad contraria a la

28
 SEMANA
MÓDULO

Convención Americana, al no haberse demostrado que dicha medida era

necesaria. Además, el haber separado a los hermanos Ramírez dentro de la
casa hogar, la imposibilidad de visitas por parte de la señora Ramírez Escobar
y la falta de revisión periódica de la idoneidad de dicha medida para el cuidado
de Osmín Tobar Ramírez contribuyeron a la arbitrariedad de esta medida.

Por último, el Tribunal consideró que la falta de regulación, supervisión y

fiscalización de la Asociación Los Niños demuestra que el Estado tampoco
tomó medidas para asegurarse que el acogimiento residencial era llevado a
cabo conforme a sus derechos como niño. Por estas razones, la Corte
concluyó que el Estado violó el derecho a la libertad personal de Osmín Tobar
Ramírez, consagrado en el artículo 7.1 de la Convención, en relación con los
artículos 19, 11.2, 17.1, 1.1 y 2 de la Convención.

D. Derecho al nombre de Osmín Tobar Ramírez, en relación con la

obligación de respetar y garantizar los derechos

La Corte verificó que a Osmín Tobar Ramírez se le cambió el nombre, la

identidad y se le separó de su cultura, como consecuencia de un procedimiento
de adopción que se llevó a cabo en incumplimiento de las más mínimas
garantías materiales y procesales exigibles en esta materia, así como sin que
se le garantizara un recurso efectivo que lo amparara ante dichas violaciones.

Además, la Corte constató que actualmente Osmín Tobar Ramírez tiene

legalmente el nombre de Ricardo William Borz, respecto del cual el Estado ha
indicado que puede solicitar un cambio ante una notaría. Sin embargo,
Guatemala no ha adoptado medida alguna para realizar las modificaciones
pertinentes en su registro y documento de identificación, a pesar de su
responsabilidad en los eventos que generaron dicho cambio de nombre e
identidad y de haberse reconocido a nivel interno las irregularidades cometidas
en el proceso de declaratoria de abandono, así como a nivel internacional esta
violación específica.

29
 SEMANA
MÓDULO

Por tanto, la Corte concluyó que Guatemala violó el derecho a la identidad y el

derecho al nombre de Osmín Tobar Ramírez, consagrado en el artículo 18 de
la Convención, en relación con el artículo 1.1 y 19 del mismo tratado.

E. Derecho a la integridad personal, en relación con la obligación de

respetar y garantizar los derechos

Por último, la Corte concluyó que los hechos de este caso también implicaron
una violación de la integridad personal, consagrado en el artículo 5 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio
de Flor de María Ramírez Escobar, Gustavo Tobar Fajardo y Osmín Tobar
Ramírez, así como en relación con el artículo 19 del mismo instrumento en
perjuicio de este último.

IV. Reparaciones

Además, ordenó al Estado:

i) adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para facilitar y

contribuir a una restitución de los vínculos familiares entre Osmín
Tobar Ramírez y sus padres, incluyendo brindar el tratamiento
psicológico, psiquiátrico y apoyo terapéutico que requieran las
víctimas y becas para el estudio de los idiomas inglés y español, así
como deberá hacer un esfuerzo serio, multidisciplinario y de oficio
por iniciar, propiciar y, en su caso, continuar una vinculación de Flor
de María Ramírez y Osmín Tobar Ramírez con J.R.;
ii) adoptar, de oficio, todas las medidas adecuadas y necesarias para
modificar la partida de nacimiento de Osmín Tobar Ramírez, de
manera que se le reinstituyan los vínculos legales familiares y demás
derechos surgidos al momento de su nacimiento, así como el nombre
y apellido y otros datos personales;
iii) iniciar y conducir eficazmente las investigaciones penales,
administrativas y disciplinarias que correspondan por los hechos de
este caso y, en su caso, determinar y sancionar a los responsables;

30
 SEMANA
MÓDULO

iv) realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad

internacional;
v) realizar un documental sobre los hechos del presente caso, el
contexto en el cual se desarrollaron y las violaciones encontradas en
la Sentencia;
vi) publicar la Sentencia y su resumen oficial;
vii) adoptar las medidas necesarias para crear e implementar un
programa nacional efectivo para garantizar una adecuada
supervisión, fiscalización y control de la institucionalización de niñas
y niños;
viii) pagar las cantidades fijadas en la Sentencia por concepto de
indemnizaciones por daños materiales e inmateriales y por el
reintegro de costas y gastos, y
ix) reintegrar al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos la cantidad erogada durante
la tramitación del presente caso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento

íntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de
sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y
dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal
cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.

- CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE SENTENCIA DE 24 DE

FEBRERO DE 2012

El 17 de septiembre de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) presentó,
de conformidad con los artículos 51 y 61 de la Convención, una demanda
contra el Estado de Chile (en adelante “el Estado” o “Chile”) en relación con el
caso 12.5023. La petición inicial fue presentada ante la Comisión
Interamericana el 24 de noviembre de 2004 por la señora Karen Atala Riffo (en
adelante la “señora Atala”) representada por abogados de la Asociación

31
 SEMANA
MÓDULO

Libertades Públicas, la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad

Diego Portales y la Fundación Ideas.

El 23 de julio de 2008 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 42/08

y el 18 de diciembre de 2009 emitió el Informe de Fondo No. 139/09, de
conformidad con el artículo 50 de la Convención Americana. El 17 de
septiembre de 2010 la Comisión Interamericana consideró que el Estado no
había dado cumplimiento a las recomendaciones del Informe de Fondo, por lo
que decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte
Interamericana. La Comisión Interamericana designó como delegados a Luz
Patricia Mejía, Comisionada, y a su Secretario Ejecutivo Santiago A. Canton, y
como asesoras legales a las señoras Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria
Ejecutiva Adjunta, Silvia Serrano Guzmán, Rosa Celorio y María Claudia
Pulido, abogadas de la Secretaría Ejecutiva.
De acuerdo a la Comisión, el presente caso se relaciona con la alegada
responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora
Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el
retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R. El caso también se
relaciona con la alegada inobservancia del interés superior de las niñas cuya
custodia y cuidado fueron determinados en incumplimiento de sus derechos y
sobre la base de supuestos prejuicios discriminatorios. La Comisión solicitó a la
Corte que declare la violación de los artículos 11 (Protección de la Honra y de
la Dignidad), 17.1 y 17.4 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño), 24
(Igualdad ante la Ley), 8 (Garantías Judiciales) y 25.1 y 25.2 (Protección
Judicial) de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.
Asimismo, la Comisión solicitó al Tribunal que ordenara al Estado la adopción
de medidas de reparación.

La demanda fue notificada al Estado y a los representantes el 19 de octubre de

2010.

El 25 de diciembre de 2010 Macarena Sáez, Helena Olea y Jorge Contesse,

indicando que actuaban como representantes de la señora Atala y las niñas M.,

32
 SEMANA
MÓDULO

V. y R.6 (en adelante “los representantes”), presentaron ante la Corte su escrito

de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante “escrito de solicitudes y
argumentos”), conforme al artículo 40 del Reglamento de la Corte. Los
representantes indicaron que coincidían totalmente con los hechos presentados
en la demanda y solicitaron al Tribunal que declarara la responsabilidad
internacional del Estado por la violación de los artículos 11 (Protección de la
Honra y de la Dignidad), 17 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño),
24 (Igualdad ante la Ley), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de
la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma. En
consecuencia, requirieron a la Corte que ordene diversas medidas de
reparación.

El 11 de marzo de 2011 Chile presentó ante la Corte su escrito de contestación

al escrito de demanda y de observaciones al escrito de solicitudes y
argumentos (en adelante “escrito de contestación”). En dicho escrito, el Estado
controvirtió la totalidad de las pretensiones presentadas por la Comisión y los
representantes, y rechazó su responsabilidad internacional por las alegadas
violaciones a la Convención Americana. En relación con las reparaciones
solicitadas por la Comisión y los representantes, el Estado solicitó a la Corte
que las desestimara en todos sus términos. El Estado designó al señor Miguel
Ángel González y a la señora Paulina González Vergara como Agentes.

Síntesis de los Hechos: Los hechos del presente caso se relacionan con el
proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos
por el padre de las niñas M., V. y R. en contra de la señora Karen Atala Riffo
por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del
mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo
que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado
por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada
y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en
el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas
M., V. y R. Para estos efectos, la Corte analizó, entre otros, los argumentos
expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición
provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica.

33
 SEMANA
MÓDULO

De este modo, la Corte Interamericana precisó que no desempeña funciones

de tribunal de “cuarta instancia”, razón por la cual no le correspondía establecer
si la madre o el padre de las tres niñas ofrecían un mejor hogar para las
mismas, valorar prueba para ese propósito específico, o resolver sobre la
tuición de las niñas M., V. y R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del
presente caso. En la Sentencia la Corte declaró a Chile responsable
internacionalmente por haber vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no
discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación
con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la Convención
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no
discriminación consagrado en el artículo 24 (igualdad ante la ley), en relación
con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1. (obligación de respeto y garantía)
de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.; iii) el
derecho a la vida privada consagrado en el artículo 11.2 (protección a la honra
y a la dignidad), en relación con el artículo 1.1. (obligación de respeto y
garantía) de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los
artículos 11.2 (protección a la honra y a la dignidad) y 17.1 (protección a la
familia), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de la
Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las niñas M., V. y
R.; v) el derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1 (garantías judiciales),
en relación con los artículos 19 (derechos del niño) y 1.1 (obligación de respeto
y garantía) de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R., y
vi) la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías
judiciales), en relación con el artículo 1.1 (obligación de respeto y garantía) de
la Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio
de Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declaró que el Estado no violó la
garantía judicial de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1 (garantías
judiciales) de la Convención Americana, en relación con las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica.

En el marco del proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó,

entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir sobre
una tuición provisional solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003 dicho

34
 SEMANA
MÓDULO

Juzgado concedió la tuición provisional al padre aunque reconoció que no

existían elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la
madre. En dicha decisión, el Juzgado motivó la decisión, inter alia, con los
siguientes argumentos: i) “que […] la demandada haciendo explícita su opción
sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […]
alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses
y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de
socialización de sus hijas”, y ii) “que la demandada ha privilegiado su bienestar
e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones,
que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual
no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro
del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una
sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia”.

El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adoptó una

segunda decisión en la que rechazó la demanda de tuición considerando que,
con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación
sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una
maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que
le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que
permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para
asumir el cuidado personal de las menores de edad. Dicha decisión fue
apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó
la Sentencia.

Posteriormente, el padre de las niñas presentó un recurso de queja contra la

Corte de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la
Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja, concediendo la
tuición definitiva al padre. En dicha sentencia, la Corte Suprema indicó que “en
todas las medidas que le conciernan [a los niños y niñas], es primordial atender
al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a
sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres”.
Además, la Corte Suprema fundamentó su decisión en los siguientes
argumentos: i) “se ha prescindido de la prueba testimonial, […] respecto al

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 SEMANA
MÓDULO

deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se

desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre
empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas
podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho”; ii) “el
testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las
empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas
demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido
menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”; iii) la
señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus
hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el
mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas”; iv) “la eventual confusión de roles
sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de
sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino,
configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de
edad] respecto de la cual deben ser protegidas”, y v) “es evidente que su
entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus
compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan,
exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente
afectará a su desarrollo personal”. Por tanto, la Corte Suprema consideró que
las condiciones descritas constituían “causa calificada” de conformidad con el
artículo 225 del Código Civil, para justificar la entrega de la tuición al padre,
dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de
daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores
[de edad], cuya protección debe preferir a toda otra consideración”.

Conclusiones y determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos:

1. Conclusiones en relación con las controversias respecto al proceso de

tuición

1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría

protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana

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 SEMANA
MÓDULO

La Corte reiteró que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter

general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y
dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidas “sin discriminación
alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de
cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se
incompatible con la misma.

Además, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte

estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías
protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición social”
establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la
Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientación sexual.

1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo

La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el principio

del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además,
imperioso. En el mismo sentido, indicó que para asegurar, en la mayor medida
posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados
especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe
recibir “medidas especiales de protección”.

Igualmente, la Corte Interamericana constató que la determinación del interés

superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe
hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y
su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los
daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto,
no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o

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 SEMANA
MÓDULO

consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres

o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la
familia.

La Corte observó que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin
legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o
daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas,
no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido
como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación
alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no
puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el
padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el
juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como
elemento para decidir sobre una tuición o custodia.

El Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones infundadas

y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y
promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el
fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte consideró que no
son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación
sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características
poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos
presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.

1.2.1. Presunta discriminación social

La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de

un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de
discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores
de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios.

38
 SEMANA
MÓDULO

Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que

fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la
Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento
interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las
manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión
o negación de una determinada condición. El Tribunal constató que, en el
marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales
e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las
opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación
social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas
divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la
sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance
social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas
formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.

Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior
del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la
Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación sexual de
la madre o el padre no puede considerarse un “daño” valido a los efectos de la
determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos
como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente
inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés
superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resaltó que,
además, la señora Atala no tenía por qué sufrir las consecuencias de que en su
comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a
su orientación sexual. Por tanto, la Corte concluyó que el argumento de la
posible discriminación social no era adecuado para cumplir con la finalidad
declarada de proteger el interés superior de las niñas M., V. y R.

1.2.2. Alegada confusión de roles:

Frente a la alegada confusión de roles en las tres niñas que podría generar la
convivencia de la señora Atala con su pareja, el Tribunal consideró que
tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la

39
 SEMANA
MÓDULO

eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de

mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que
corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni
un efecto discriminatorio.

En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la

decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño
concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. El Tribunal observó
que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia no falló con base en un
análisis in abstracto del alegado impacto de la orientación sexual de la madre
en el desarrollo de las niñas, sino que invocó la supuesta existencia de pruebas
concretas. Sin embargo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación de un
test de daño especulativo limitándose a hacer referencia, respecto al supuesto
daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para
el desarrollo” de las niñas. Por tanto, el Tribunal concluyó que la Corte
Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis
y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las
tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo
sexo.

1.2.3. Alegado privilegio de intereses:

Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte

indicó que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual
no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su
expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las
personas.

La Corte precisó que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha

sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de
derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad.
En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra
ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-
determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo

40
 SEMANA
MÓDULO

tanto, “[l]a vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la

que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los
aspectos principales de ese ámbito o círculo de la intimidad”. Al respecto, el
Tribunal consideró que dentro de la prohibición de discriminación por
orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas
en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un
componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la
señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede
considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente” que la señora Atala
haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado
un daño que haya perjudicado a las tres niñas. En consecuencia, la Corte
consideró que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida
implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres
como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la
responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto
hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un
aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el Tribunal manifestó que bajo esta
motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora
Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las
tres niñas.

1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”:

Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia

“normal y tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.

El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe

abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común
por fuera del matrimonio. En el presente caso, este Tribunal constató que el
lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta
necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y
apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, reflejaba una

41
 SEMANA
MÓDULO

percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base

en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia
tradicional”).

1.2.5. Conclusión:

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseñado, el Tribunal concluyó que si

bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria
pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se
probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para
alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de
Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia
de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el interés superior
de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo que
dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora
Atala que viola los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana. Además, la
Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no pueden ser
discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se
extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el
presente caso a la orientación sexual de la madre. El Tribunal señaló que, al
haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la
madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas,
puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el
proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales.

En particular, la Corte reiteró que el interés superior del niño es un criterio

rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los
órdenes relativos a la vida del niño. Además, el trato discriminatorio en contra
de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir
que ellas no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión
irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de
la orientación sexual de la misma. Por tanto, la Corte concluyó que se vulneró

42
 SEMANA
MÓDULO

el artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención

Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R..

1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar:

La Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia

arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el
Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública.

La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones

exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el
derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es
decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y
cómo y cuándo decide proyectar a los demás. Dado que los tribunales internos
tuvieron como referente de peso la orientación sexual de la señora Atala al
momento de decidir sobre la tuición, expusieron diversos aspectos de su vida
privada a lo largo del proceso. El Tribunal observó que la razón esgrimida por
dichos tribunales para interferir en la esfera de la vida privada de la señora
Atala era la misma que fue utilizada para el trato discriminatorio, es decir, la
protección de un alegado interés superior de las tres niñas. La Corte consideró
que, si bien dicho principio se relaciona in abstracto con un fin legítimo, la
medida era inadecuada y desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto
los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar conductas
parentales -que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar una
exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.

El Tribunal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una visión

estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se
generó una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientación
sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para
analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.

43
 SEMANA
MÓDULO

Por tanto, la Corte concluyó que el Estado vulneró el artículo 11.2, en relación
con el artículo 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.

En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que el

artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con
el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo
17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer
y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo
familiar. El Tribunal señaló que diversos órganos de derechos humanos
creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia,
por cuanto este puede variar.

En el presente caso, la Corte determinó que era visible que se había

constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos
11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un
contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su
pareja, su hijo mayor y las tres niñas. Por tanto, este Tribunal concluyó que la
separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas,
constituyó una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar.

1.4. Garantías judiciales:

Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de independencia e

imparcialidad en detrimento de la señora Atala, la Corte consideró que no se
aportaron elementos probatorios específicos para desvirtuar la presunción de
imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos convincentes que permitieran
cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte Suprema.

De manera, que una interpretación de las normas del Código Civil chileno en
forma contraria a la Convención Americana en materia del ejercicio de la
custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en
sí misma, para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En consecuencia,
la Corte consideró que el Estado no violó las garantías judiciales reconocidas

44
 SEMANA
MÓDULO

en el artículo 8.1 de la Convención en relación con la decisión de la Corte

Suprema de Justicia en el presente caso.

Por otra parte, la Corte concluyó que la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia violó el derecho de las niñas a ser oídas consagrado en el artículo 8.1,
en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana, ya que la
Corte Suprema no había explicado en su sentencia cómo evaluó o tomó en
cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que
constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal constató que la Corte
Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia
atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las
menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las
tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su
decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin
motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la
voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, teniendo en
cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el
objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño. Por tanto, la
Corte concluyó que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el
derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta
consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la
Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R.

2. Reparaciones:

Respecto de las reparaciones, la Corte estableció que su Sentencia constituye

per se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado las
siguientes medidas de reparación:

i) brindar la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de

forma inmediata, adecuada y efectiva, a través de sus instituciones
públicas de salud especializadas a las víctimas que así lo soliciten;
ii) publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola
vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional,
y la totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial;

45
 SEMANA
MÓDULO

iii) realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad

internacional por los hechos del presente caso;
iv) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y
cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a
funcionarios públicos a nivel regional y nacional y particularmente a
funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama
judicial, y
v) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por
daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos,
según corresponda.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento

íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado
haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.

- CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. PROTECCIÓN DE LA

NIÑEZ. CONCEPTOS. COMPARACIÓN CON TRATADOS
INTERNACIONALES.

Luego de varios intentos de modificación del Código Civil y Comercial en

nuestro país, cuyo antecedente inmediato más importante fue el proyecto de
Reforma del Código Civil y Comercial de 1998, el que a su vez, tiene su base
en otras experiencias, se dictó la Ley N° 26994, Código Civil y Comercial
argentino que derogó la anterior norma, y sancionó una nueva normativa de
fondo que toman en cuenta los tratados en general, en particular los de
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque
constitucional. En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos, la protección de la

persona humana a través de los derechos fundamentales, la tutela del niño, de
las personas con capacidades diferentes, de la mujer y otros aspectos.

46
 SEMANA
MÓDULO

Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de

derechos humanos con el derecho privado. La constitucionalización del
Derecho civil y la incorporación de los tratados de los derechos humanos en el
bloque constitucional (art. 75 inciso 22) han tenido un fuerte impacto en el
Derecho de Familia.

En efecto, el Código Civil y Comercial sigue en el Libro II “De las Relaciones de

Familia”, la evolución producida en su concepto y la aparición de nuevos
principios en especial el de “democratización de la familia”, pasando del
derecho de familia, al derecho de las familias sin delimitar esta noción a la
familia tradicional únicamente.

La realidad social y, en especial, las relaciones de familia, son mucho más

complejas que aquellas que circundaban a Vélez Sarsfield cuando redactó el
Código Civil, incluso cuando lo reformó de manera sustancial Borda en 1968 al
sancionarse la ley 17.711.

Hay una gran cantidad de parejas que no se casan —de igual o de diverso
sexo—; familias ensambladas o más conocidas como los “tuyos, los míos y los
nuestros”; familias monoparentales que nacen de decisiones de mujeres que
deciden tener un hijo apelando a las técnicas de reproducción asistida;
segundas o terceras uniones en las que los adultos ya vienen con una
estructura económica o patrimonial y, por ende, quisieran elegir un régimen de
bienes en el cual no deban compartir o generar bienes “gananciales”; personas
con capacidades restringidas o padecimientos mentales que pueden contraer
matrimonio a pesar de su discapacidad siendo hasta terapéutico y beneficioso
para su mejoría el compartir la vida con alguien; padres adolescentes que
llevan adelante la crianza de sus hijos; exparejas que se llevan muy bien y que
comparten el cuidado de los hijos tras la separación; personas cuya ruptura
matrimonial o convivencial las dejan en una situación patrimonial desventajosa
que deben verse compensadas por ese desequilibrio producto de haberse
retirado del mercado laboral para hacerse cargo del hogar; hijos que tienen el
derecho a portar el apellido de ambos padres saliéndose de una imposición
legal machista de que se debe llevar siempre el apellido del hombre; cantidad

47
 SEMANA
MÓDULO

de niños que nacen de técnicas de reproducción humana asistida y que

necesitan de reglas claras en lo relativo a la determinación de su filiación
(¿quiénes son sus padres para la ley?, ¿quiénes aportan el material genético o
quienes tienen la voluntad procreacional o el deseo de ser padres?); y otra
cantidad de niños que tienen el derecho de vivir en familia, en primer lugar, en
la suya, y si eso no es posible, en otra familia a través de la adopción, por citar
solo algunas de las tantas realidades y conflictos familiares que observa la
sociedad contemporánea.

Todas estas son realidades sociales bien palpables que el texto civil que nos
regía anteriormente, invisibilizaba, escondía o renegaba, conculcándose una
normativa constitucional básica y fundacional de un Estado democrático como
prevé el art. 19 de la Constitución Nacional, que reconoce y promueve el
respeto por la libertad y la intimidad; en este caso, de formar la familia que se
quiera, desee o se pueda, en total consonancia con el art. 14 bis, que se
preocupa por la protección integral de la familia sin definirla, es decir,
considerándola de manera amplia e inclusiva.

El Código Civil y Comercial en su Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de

Familia” coloca sobre el escenario legal, y así otorga visibilidad, a todas las
realidades sociales mencionadas y a tantísimas otras más. Este
reconocimiento legislativo es el resultado de varios hitos normativos que se han
dado en los últimos años y que han posicionado a la Argentina en un lugar de
vanguardia en el campo del derecho de familia. La Ley de Protección Integral
de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (26.061); la Ley de Matrimonio
Igualitario (26.618); la Ley de Identidad de Género (26.742); la Ley de
Protección Integral de las Mujeres (26.485) o de Cobertura Médica de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida (26.862), por citar algunas, han venido a
interpelar de manera profunda la legislación civil existente, llegando incluso a
alcanzar un caso jurídico a la luz de la obligada mirada constitucional-
convencional, a tal punto que varias normativas han sido decretas
inconstitucionales con el impacto desestabilizador que se deriva de ello.

48
 SEMANA
MÓDULO

En este contexto, el Código Civil y Comercial viene a saldar una deuda

pendiente con el justiciable que necesita de reglas claras para resolver sus
conflictos familiares, encontrando soluciones a nuevas controversias y
respuestas a interrogantes que hasta hace un tiempo eran impensadas. En
este segundo tomo, el lector encontrará la mayor cantidad de modificaciones
que observa el nuevo texto civil y comercial, siendo en el campo de las
relaciones de familia donde más cambios se introducen, en total consonancia
con los nuevos aires legislativos y sociales sintetizados.

En definitiva, es aquí donde se observa uno de los mayores esfuerzos en esta

búsqueda constante y sonante por un derecho más humano; es decir, por un
derecho de familia plural, inclusivo, solidario y responsable.

- Protección de la Niñez

La Convención de los Derechos del Niño postula como un principio central la

autonomía progresiva de niños y niñas en el ejercicio de sus derechos, siendo
a tal fin direccionada la actuación de los padres, representantes, guardadores o
cuidadores del niño. En la Convención el respeto a la condición del niño como
sujeto de derecho a través de la escucha de su opinión y el peso que cabe
reconocer a ella, hace posible el despliegue de este principio de autonomía
progresiva en la actuación de derechos, constituyéndose así también en el
ejercicio de un derecho humano todo lo atinente a la actuación personal de
niños y niñas.

Este paradigma no permite defender diversos derechos para niños y adultos;

por el contrario todos ellos son sujetos de derecho merecedores de protección;
la única distinción, lo constituye la necesidad de disposición de medidas de
protección especiales (art. 19 Convención Americana de Derechos Humanos)
por la particular condición de los niños y niñas, pero estas medidas de
protección no son cercenatorias de su participación sino promotoras de sus
derechos.

En esta línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en su

Opinión Consultiva 17 sobre Condición Jurídica del Niño (OC-17, 2002) que: “...

49
 SEMANA
MÓDULO

Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos exigen que

los derechos contemplados en los diferentes tratados se garanticen a todas las
personas, sin considerar su edad. Por ello, la discriminación en razón de la
edad sólo puede admitirse en algunas circunstancias, de conformidad con la
propia jurisprudencia de la Corte, siempre que la distinción responda a criterios
razonables y objetivos y que las medidas adoptadas resulten proporcionales.
Aún más, tratándose de niños, los Estados deben tomar medidas especiales
para protegerlos, con fundamento en el principio del interés superior del niño”.

De tal modo, el diseño establecido en la Reforma respeta las pautas del

derecho convencional de los derechos humanos superando así el test de
constitucionalidad y de convencionalidad exigido a los Estados firmantes de los
tratados y convenciones internacionales.

ARTÍCULO 24. Personas incapaces de ejercicio

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el

alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

La norma enumera a quienes resultan las personas incapaces de ejercer su

capacidad jurídica (capacidad de ejercicio, goce o de hecho). En estos casos,
la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la figura de la
representación, conforme regula el art. 100 y ss. CCyC.

Bajo el Capítulo 10 —titulado Representación y asistencia. Tutela y curatela—,

el CCyC reglamenta la tradicional “representación de los incapaces”
introduciendo un giro conceptual trascendente: la consideración permanente de
la condición de persona humana de aquel que no puede ejercer por sí los actos
jurídicos y, en consecuencia, la necesidad de respetar el ejercicio de su
derecho a ser oído y a participar en la medida posible en la toma de decisiones.

El inc. b hace referencia a la condición de la persona “que no cuenta con la

edad y grado de madurez suficiente” y articula con la Sección 2a de este
Capítulo.

50
 SEMANA
MÓDULO

En primer lugar, el CCyC elimina la clasificación de menores púberes e

impúberes con su línea demarcatoria de los 14 años. La única distinción etaria
que impone la nueva normativa es la que delimita entre niños y adolescentes,
siendo el punto de efracción el de los 13 años de edad. Sin embargo, esta sola
circunstancia —si bien aporta una serie de presunciones relacionadas con la
existencia de un cierto grado de aptitud para determinados actos (por ejemplo,
la actuación con patrocinio letrado)—, no basta por sí sola para definir la
existencia de capacidad para todos los casos. El requisito normativo es mixto:
la edad y la madurez suficiente.

El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la

suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación
a otros —por ejemplo, es diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de
actos personales y patrimoniales—. El sistema presenta entonces un tinte más
subjetivo, requiriendo la evaluación del caso concreto para determinar la
aptitud.

La referencia a la presencia de una cierta “edad y madurez suficiente” da

cuenta de que el sistema se aleja de conceptos más rígidos —como el de
capacidad civil tradicional—, al tiempo que emparenta mayormente con la
noción bioética de “competencia”, que refiere a la existencia de ciertas
condiciones personales que permiten entender configurada una determinada
aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata. Esta noción es de
carácter más empírico que técnico y toma en consideración la posibilidad
personal de comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al
acto concreto en juego. Así, si bien una persona puede ostentar capacidad en
términos generales, como noción quizás más “transversal”, puede en cambio
carecer de competencia para la toma de determinadas decisiones; a la inversa,
la carencia de la tradicional capacidad civil no impide admitir la aptitud de la
persona que demuestre comprender, razonar y definir opciones en relación a
un acto concreto —esto es, ostentar competencia a pesar de su eventual
condición de incapacidad civil—. Por ello, todo el régimen de capacidad de los
menores de edad no se asienta en condiciones etarias puras, sino que
introduce la pauta más maleable y permeable de “madurez suficiente”, que

51
 SEMANA
MÓDULO

permite discernir, en el caso concreto, la posibilidad de tomar una decisión

razonada en relación al acto concreto, apareciendo así como un sistema más
justo y cercano al respeto de la persona humana.

Corresponde advertir que al momento de redacción del Proyecto de Reforma,

la autonomía progresiva no era un concepto ajeno al derecho interno argentino;
por el contrario, ya la ley 26.061 había incorporado expresamente esta noción,
elevándola al rango de componente descriptivo de la noción de interés superior
del niño y estableciendo que, a los fines de su satisfacción, debe respetarse “…
su condición de sujeto de derecho (…) edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales” (art. 3° de la ley 26.061). En
segundo lugar, y en relación a quien carezca de la edad y madurez suficiente
para el ejercicio del acto, el régimen de representación viene dado por los
padres en ejercicio de la responsabilidad parental y, supletoriamente, por la
figura del tutor (art. 101, inc. b).

El sistema no hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa

íntegramente al CCyC si hubiese reemplazado la intransigente solución del CC
—incapacidad para todo menor de edad— por otro diseño que pecase de igual
extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para todos los actos
jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana
desprotección de las personas menores de edad. Esta solución sería, además,
francamente violatoria de la doctrina internacional, establecida tiempo atrás por
la propia Corte IDH que, en la ya referida OC 17/2002 sostuvo: “… al examinar
las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus
destinatarios, la Corte ha establecido que ‘no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’. En este mismo
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en ‘los principios
que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados
democráticos’, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando
‘carece de justificación objetiva y razonable’. Existen ciertas desigualdades de
hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento
jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aun, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos,

52
 SEMANA
MÓDULO

considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que

se encuentran”(79) (pto. 46) “Se puede concluir, que en razón de las
condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga
a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el
sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de
permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño…” (pto. 55)

Sección 2ª. Persona menor de edad

ARTÍCULO 25. Menor de edad y adolescente

Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió

trece años.

El tope o techo de la persona menor edad se mantiene conforme al régimen

anterior: en los 18 años. Toda persona, por debajo de dicha edad, es menor de
edad. el CCyC elimina la distinción tradicional de categorías de las personas
menores de edad en púberes e impúberes a los (79) Corte IDH, OC 17/2002,
pto. 46. (80) Corte IDH, OC 17/2002, pto. 55. Comentario al art. 25 Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado | 63 fines del régimen de la capacidad
civil. En dicho sistema, la edad de 14 años, piso del discernimiento para los
actos lícitos (art. 921 CC), establecía dos rangos de menores de edad —
carentes o titulares, respectivamente— de la posibilidad de ejercicio de actos
jurídicos. El CCyC mantiene el discernimiento como requisito del acto
voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece
(13) años para los actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de
discernimiento, “… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales” (art. 261, inc. c).

Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos
grupos que conforman el universo de infancia: niños y adolescentes. La
denominación es, claramente, un avance respecto de la ya obsoleta del CC en
lo atinente a la pubertad —condición del desarrollo personal—, que fue
traducida y elevada a condición jurídica.

53
 SEMANA
MÓDULO

Adoptar, en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción

coherente con la perspectiva de los derechos humanos y de la más moderna
doctrina en materia de infancia —que ya venía empleando estas
denominaciones, atenta al efecto no neutral del lenguaje y a la necesidad de
“nombrar” a las personas en su etapa de infancia por su propia denominación y
no con referencia a una condición de desarrollo más despersonalizada—

Las regulaciones de infancia, o con impacto o referencia en los derechos de

sus integrantes, venían haciendo mención concreta a la necesidad de
distinción, dentro de este universo, entre niños, niñas y adolescentes. En tal
sentido, podemos mencionar, entre otras: Ley 26.061 de Protección Integral
de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: “Artículo 1°. Objeto. Esta ley
tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina…; La
Ley 26.743 de Identidad de Género: si bien con ciertos reparos, no solo en
cuanto a las denominaciones sino también a la operatividad de la norma,
“Artículo 5. Personas menores de edad. Con relación a las personas menores
de dieciocho (18) años de edad la solicitud de trámite a que refiere el artículo 4°
deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa
conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los derechos del niño y en la Ley 26.061 de protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona
menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño previsto
en el art. 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea
imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes
legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que
los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios
de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo
estipulado en la Convención sobre Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de
protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”.

La incorporación de la categoría diferenciada “adolescente” en el CCyC no es

una mera cuestión nominal, sino que provoca concretos efectos jurídicos. En

54
 SEMANA
MÓDULO

efecto, ubicarse en la franja adolescente genera una presunción de madurez

para determinados actos que habilita su ejercicio por la persona menor de
edad, a pesar de su condición de minoridad.

ARTÍCULO 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes

legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede

ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o

está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos
se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto

para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

El CCyC mantiene la solución tradicional propia al derecho civil, que resulta

necesaria a los fines de posibilitar la actuación de derechos eficaz en el caso
de las personas menores de edad: estas ejercen sus derechos a través de sus
representantes legales.

La representación no se constituye en la regla en materia de ejercicio de

derechos por las personas menores de edad. En efecto, la solución esbozada
en el primer párrafo del artículo se enfrenta a continuación con un principio —y
no excepción— incorporado en forma expresa a la codificación civil por la
Reforma cual es el ejercicio personal de los derechos por parte de los niños,
55
 SEMANA
MÓDULO

niñas y adolescentes que presenten edad y grado de madurez suficiente tal

que les permita la actuación personal de sus derechos.

Dice al respecto el segundo párrafo del artículo en comentario, luego de

establecer la hipótesis de ejercicio de derechos mediante representación: “No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada”. Si analizamos el presente artículo en conjunto
con el art. 22, podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el
CCyC, por cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la
excepción en el nuevo sistema (art. 22).

La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una

amplitud de supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de “cláusula de
capacidad creciente o abierta”, de la mano del principio de autonomía
progresiva de rango constitucional (art. 5° CDN) que clarifica que las facultades
y derechos reconocidos a los progenitores guardan relación con el objetivo de
orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de las personas menores
de edad.

- La incorporación del principio de autonomía progresiva de niños,

niñas y adolescentes

La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje

desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria,
hacia la noción más empírica de competencia ya mencionada, derivada del
campo bioético. Este parámetro, independiente de la capacidad civil, habilita la
actuación de derechos en forma directa por su titular. Ello, aun cuando este no
tenga plena capacidad, pero se evalúe que puede formar convicción y decisión
razonada respecto a la cuestión a decidir.

La solución aparece en sintonía con las exigencias sentadas en la OC 17/2002

por la Corte IDH al establecer que al efecto del ejercicio de derechos se “...
deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su

56
 SEMANA
MÓDULO

interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la

determinación de su derechos. En esta ponderación se procurará el mayor
acceso en la medida posible...”. Claramente, explica la Corte, “… La capacidad
de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años
(…) y ello debe ser tenido en consideración a los fines de determinar su interés
superior”.

Ahora bien, en el CCyC la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo
la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez
suficiente —suficiente para el acto concreto de que se trate—. ¿Por qué en la
nueva legislación no basta la consideración rígida de edad? Sencillamente
porque el CCyC, observando las normas constitucionales, cumple el mandato
que deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad y, en
consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica de niños, niñas y
adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía progresiva (art.
5° CDN; OC 17/2002, Corte IDH).

Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño

presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es
dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad
para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo,
preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una intervención
quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética. Teniendo en
consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las
decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través
de la facultad del niño, niña o adolescente de defender su posición con el
auxilio de asistencia letrada.

La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa

escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier
cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 que,
receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3° —como
recaudo integrante del concepto de interés superior— el derecho de los niños a
“ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos

57
 SEMANA
MÓDULO

los ámbitos”, respetando “su edad, grado de madurez, capacidad de

discernimiento, y demás condiciones personales”. También otros artículos de la
norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a
“participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan interés (...) “[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo” (concs.
arts. 19, 27 CDN).

La extensión o alcance del derecho a la escucha fue especificada en el plano

convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del
Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el
derecho del niño a ser oído. Para la OG 12/2009, la escucha no constituye
únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en
toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los
ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales,
comunitarios, etc.

Dice así la Observación: “… El artículo 12 de la Convención establece el

derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan
debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así
sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho
y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas
debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con
respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese
derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo
plenamente…”.

Según la Observación, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar

condicionado ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de
madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, “… los
Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por
supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y

58
 SEMANA
MÓDULO

reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar

primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de
edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados
partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el
derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…”
(párrs. 19 y 21).

En relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: “… Estos

términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para
tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la
influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo
12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen
que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de
formarse un juicio propio”.

Por tratarse de un derecho constitucional que, a su vez, hace parte o se

relaciona con el principio rector del interés superior del niño, toda decisión que
se aparte de la expresión del niño deberá sortear un estricto test
argumentativo. Si bien la opinión del niño no es determinante, en razón del
peso que ella presenta en especial para la construcción del interés superior del
niño, en los casos en que el Juez decida apartarse de dicha expresión debe
aportar argumentos de peso que justifiquen contradecirla: “… La evaluación del
interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a
expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta
en todos los asuntos que le afectan.

Así se establece con claridad en la Observación general N° 12 del Comité, que

también pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3°, párrafo 1,
y el artículo 12. Ambos artículos tienen funciones complementarias: el primero
tiene como objetivo hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo
establece la metodología para escuchar las opiniones del niño o los niños y su
inclusión en todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluación de su
interés superior. El artículo 3°, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si
no se cumplen los requisitos del art. 12. Del mismo modo, el artículo 3°, párrafo

59
 SEMANA
MÓDULO

1°, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los

niños en todas las decisiones que afecten a su vida”.

En el CCyC estas directrices convencionales son incorporadas, dándose así

cumplimiento a una de las tantas obligaciones impuestas a los Estados por
conducto de la OG 12/2009 ya citada. Así, continúa el art. 26: “… La persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le
concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.

Por su parte, al regular cada institución del derecho familiar que involucre los
derechos e intereses de niños y adolescentes, el CCyC incorpora como
requisito de efectividad este derecho-garantía constitucional.

- Ejercicio de derechos personalísimos relacionados con el cuidado

de la salud y el propio cuerpo

El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos

personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las
personas menores de edad. En forma coherente con la distinción establecida
en el artículo anterior entre niños y adolescentes, el ejercicio en forma personal
de los derechos sobre el propio cuerpo se concede en favor de estos últimos.
En efecto, el piso etario para la aplicación de la norma son los 13 años de
edad.

En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del

cual el régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción
que la norma establece en favor del adolescente mayor de 16 años: él es
considerado como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de
su propio cuerpo.

En esta franja etaria —13 a 16 años— la cuestión relativa a la capacidad de

ejercicio de los actos personalísimos por el adolescente se regula considerando
la complejidad y/o efectos eventuales de los actos/tratamientos médicos. El
sistema se estructura a partir de presunciones: “Se presume que el
adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen

60
 SEMANA
MÓDULO

su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.

En cambio, “Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos
se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.

Que el régimen admita la competencia o aptitud del adolescente para la toma

de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos, no importa consagrar su
capacidad para la celebración del contrato médico; el primer aspecto refiere al
ejercicio de un derecho personalísimo, en tanto el segundo es un acto jurídico
patrimonial que exige la consecuente capacidad; claramente, el adolescente
carece de capacidad para el segundo, pero no necesariamente para el primero.

- LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE

LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES LEY 26.061. DERECHOS
GARANTIZADOS. GARANTÍAS. PRINCIPIOS. SISTEMA DE
PROTECCIÓN. MEDIDAS. FINALIDAD. ÓRGANOS
ADMINISTRATIVOS.

El Congreso Nacional sancionó la Ley N° 26061 en el año 2005, quedando

pendiente lo relativo al régimen penal juvenil regido aún por la Ley N°
22278/22803. La realidad nacional e internacional exigía que la legislación
argentina se adecue a los parámetros de la CDN, y si bien, dicha Convención
tiene carácter operativo, y además, corresponde a las provincias argentinas la
facultad de aplicar políticas públicas de protección de derechos de NNA,
también el Congreso de la Nación tiene facultad de reglamentar los tratados
internacionales ratificados por ley, y en esta caso particular, incorporada a la
Constitución Nacional en el artículo 75 inciso 22.

La Ley N° 26061 derogó la Ley de Patronato de Menores, constituyéndose

como una ley marco, que estableció las líneas generales que deben guiar las
políticas de cada provincia, de protección y promoción de derechos de NNA.
61
 SEMANA
MÓDULO

Cabe resaltar además que, la ley modifica la denominación de “menores” que

respondía al viejo esquema tutelar por el de “niño y adolescente”, agregando a
“niñas” para garantizar y respetar la perspectiva de género en el marco de los
tratados internacionales de Derechos Humanos. Se trata, como dice Marisa
Herrera, “de una mutación terminológica relacionada al cambio ideológico-
político”.

La doctrina de la situación irregular de la Ley de Patronato de Menores,

legitimaba la intervención estatal, generalmente discrecional, sobre NNA que
carecían de políticas públicas y sociales que los habilitaran como ciudadanos, a
través de los Juzgados de Niñez, Adolescencia y Familia (anteriormente
denominados Juzgados de Familia), y que generalmente pertenecían a los
sectores marginados de nuestra sociedad. En contrapartida, la Ley N° 26061,
tiende a propiciar un cambio normativo, social y cultural, que consagre al NNA
como sujeto de Derechos.

Tal como está definido en su artículo primero, la Ley N° 26061 tiene por objeto
la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio
y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nación sea parte. Los derechos reconocidos por la mencionada ley, están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño.

Asimismo, el artículo 2 deja suficientemente en claro que la Convención sobre

los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de
edad.

La ley determina la responsabilidad primaria de la familia, la participación

comunitaria y la responsabilidad gubernamental. De modo que, respecto a lo
primero determina que, “la familia es responsable en forma prioritaria de
asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo

62
 SEMANA
MÓDULO

ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen

responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del
Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que
la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los
padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y
obligaciones”. (Artículo 7)

En relación a la participación comunitaria, el artículo 6 regula que la

Comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia
participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia
plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes.
Mientras que, corresponde a los Organismos del Estado la responsabilidad
indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las
políticas públicas con carácter federal. En la formulación y ejecución de
políticas públicas y su prestación, es prioritario para los Organismos del Estado
mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta
ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen.

El Título II de la Ley N° 26061 consagra en su enumeración, principios,

derechos y garantías, entre los cuales podemos mencionar, derecho a la vida,
a la dignidad e integridad personal, derecho a la identidad, derecho a la
salud, derecho a la educación, entre otros derechos fundamentales
reconocidos a las niñas, niños y adolescentes.

En el marco de esta materia, es dable destacar como base del análisis crítico,
en principio dos artículos del mencionado título. En primer lugar, el artículo 24,
que consagra el derecho a opinar y a ser oído, entendiendo que las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a:

“a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les

conciernan y en aquellos que tengan interés;

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y

desarrollo.

63
 SEMANA
MÓDULO

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las

niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario,
social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

Y por otro lado, el artículo 27 que determina las garantías mínimas de

procedimientos tanto judiciales como administrativos, diciendo que: “los
Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales
ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de

arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y

adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

Podemos concluir que, el derecho del NNA a ser escuchado y que su opinión
sea considerada de acuerdo a su madurez y desarrollo, junto al reconocimiento
de las garantías mínimas de un debido proceso judicial como administrativo,
constituye la adecuación de la normativa nacional a los parámetros y bases
consagradas en las normas internacionales.

En el Capítulo III se conforma el SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE

LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, el que estará
está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que

64
 SEMANA
MÓDULO

diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas

públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y
municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección,
resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el
efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de
derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento
jurídico nacional.

Agregándose que, la Política de Protección Integral de Derechos de las niñas,

niños y adolescentes debe ser implementada mediante una concertación
articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los Municipios. Y que, para el logro de sus objetivos, el Sistema
de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe
contar con los siguientes medios:

a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;

b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;

c) Recursos económicos;

d) Procedimientos;

e) Medidas de protección de derechos;

f) Medidas de protección excepcional de derechos.

En la idea de descentralización del Sistema de Protección Integral, se entiende

que el nivel provincial es el órgano de planificación y ejecución de las políticas
de la niñez, cuya forma y jerarquización determinará cada provincia
respetando las respectivas autonomías así como las instituciones
preexistentes. Asimismo, las provincias podrán celebrar convenios dentro del
marco jurídico vigente para municipios y comunas en las jurisdicciones
provinciales, como así también, implementar un organismo de seguimiento de
programas de protección integral de los derechos de niñas, niños y

65
 SEMANA
MÓDULO

adolescentes en coordinación articulada con las organizaciones no

gubernamentales de niñez, adolescencia y familia.

En el año 2012, se sancionó la Ley Provincial N° 2086-C7, de Protección

Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que consagra los
principios y lineamientos generales de la Ley Nacional N° 26061, y cuya
reglamentación devino a partir del Decreto N° 1727/15, instrumento que
delimitó, desarrolló y esclareció el contenido de la ley provincial, para una
correcta aplicación de la misma.

De manera concreta, la Ley Provincial en su artículo primero además de

instituir en el territorio provincial, el Sistema de Promoción y Protección Integral
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes para garantizar el ejercicio
y disfrute pleno, efectivo y permanente, de aquellos consagrados en la
Constitución Nacional, Constitución Provincial, Tratados Internacionales; deja
asentado, de manera muy clara, que la Provincia del Chaco ratifica las
disposiciones, principios, derechos y garantías, así como las premisas rectoras,
definiciones y conceptos de la Ley Nacional N° 26.061.

En la misma línea, la Ley N° 2086-C asigna la responsabilidad primordial y

específica en la aplicación del Sistema Integral de Protección de Derechos, en
primer lugar a la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente
del Ministerio de Desarrollo Social, con sede en la Ciudad de Resistencia,
reafirmando su descentralización administrativamente en siete (7)
Delegaciones Regionales, en las ciudades cabeceras coincidentes con las
regiones en que se divide la Provincia.

- ABOGADO DEL NIÑO. CONCEPTO. APLICACIÓN.

CARACTERES. NATURALEZA JURÍDICA. APLICACIÓN.

El Comité de los Derechos del Niño de la ONU hizo hincapié en que el art. 12
de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho a expresar la

7
Antes denominada Ley Provincial N° 7162.

66
 SEMANA
MÓDULO

opinión, y desaconsejó a los Estados partes que introduzcan, por ley o en la

práctica, límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en
todos los asuntos que los afectan. (135) El derecho personalísimo de un niño a
ser oído por el juez que resolverá acerca de sus derechos debe ser puesto a
disposición siempre y en todo proceso que lo afecte directamente o
indirectamente, con una intensidad relevante. El ser humano, a medida que
crece, va adquiriendo un grado de desarrollo superior, y esa evolución
progresiva hacia la autonomía plena es reconocida en distintas normas. La
opinión que brinden sobre el tema de que se trate será valorada según el grado
de madurez, la edad y el tipo de proceso o entidad del asunto. El artículo 707
del Código Civil y Comercial de la Nación determina que: “Las personas
mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su
opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento
y la cuestión debatida en el proceso”.

Las personas menores de edad constituyen sujetos titulares de derechos cuyo

ejercicio desplegarán progresivamente conforme la evolución de sus
facultades. Primero, a través de sus representantes y, conforme vayan
desarrollando una mayor competencia, por sí mismos con apoyos o en forma
autónoma. Esta premisa se extrae del articulado del CCyC, que deja de lado la
división tajante de incapacidad por minoría de edades prefijadas, y la suplanta
por una fórmula más abierta que considera en toda su dimensión la autonomía
que progresivamente van adquiriendo los seres humanos, estableciendo
algunas mayorías de edad anticipada para determinados actos jurídicos.

Ese derecho a la participación en el ámbito jurídico se traduce en que, con

independencia de la representación legal que corresponda, se incluye al niño
en la toma de decisiones a partir de la entrevista con el juez, donde la
información será ajustada a la edad y madurez del niño para que este pueda
brindar su opinión. El principio es que su deseo, sugerencia, criterio, sea
atendido, salvo que su interés superior indique —fundadamente— que
corresponde apartarse de sus manifestaciones.

67
 SEMANA
MÓDULO

Del art. 12 CDN se desprende que la escucha debe satisfacerse en forma

directa, aunque el magistrado podrá recurrir a la colaboración del equipo
interdisciplinario en situaciones determinadas, como los niños de escasa edad
o con limitaciones intelectuales o físicas que impidan al adulto comprender lo
que aquel desea comunicar. Admitir la representación implicaría una sustitución
de la persona y no llenaría el contenido de la norma.

La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 12 y la ley 26.061, en

sus artículos 24 y 27, inciso 1), consagran el derecho de los niños, niñas y
adolescentes a ser oídos y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta.
Si bien es cierto que la Convención de los Derechos del Niño ya había
reconocido el derecho a la defensa material de las personas menores de edad
no es menos cierto que tal reconocimiento adquiere mayor amplitud con la
sanción de la ley 26.061.

A esta altura es menester aclarar que luego de la sanción de la ley 26.061 se

despeja toda duda interpretativa en referencia al derecho de todo niño -
independientemente de su edad- a ser escuchado. En este sentido, la ley
26.061 no establece ninguna restricción para que el niño sea oído en juicio. Ello
es así pues la mención a la madurez y el desarrollo –artículo 24 inciso b) de la
ley 26.061- es solo para graduar el alcance de su opinión, pero de ninguna
manera es un requisito para escucharlo.

Vale aclarar que, además del derecho a ser oído, la ley 26.061 contempla el
aspecto técnico de la defensa. Así, establece como garantías mínimas en los
procedimientos judiciales, en el artículo 27 inciso c) el derecho de todo niño,
niña y adolescente: “A ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya”.

Sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a
designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso
administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalización. En caso que no
lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio. En este sentido, el
derecho a la defensa técnica establecida en el articulo 27 de la ley 26.061 es

68
 SEMANA
MÓDULO

una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva. De este modo, se infiere
que es un derecho del niño contar con esa asistencia letrada. Por tales
razones, el Estado debe siempre proporcionarle al niño un abogado, pues se
encuentran comprometidas garantías constitucionales, como el debido proceso.

En efecto, luego de la sanción de la ley 26.061 los precedentes judiciales y

opiniones académicas se alinearon principalmente en tres posturas: la que
entendía que en función de la aplicación del art. 921 CC, que establecía el
discernimiento para los actos lícitos en la edad de 14 años, hasta dicha edad el
niño no contaba con la capacidad suficiente como para designar un abogado,
correspondiendo en su lugar la actuación de un tutor especial —esta fue la
doctrina de la Corte Federal hasta la fecha—; la posición que sostenía que la
ley 26.061 no introdujo distinciones en punto a la facultad de actuar con
patrocinio propio, por lo que todo niño puede hacerlo —en esta línea la
Defensoría General de la Nación oportunamente instruyó a sus Defensores de
Menores a efectos de que en todos los procesos en los que intervengan
personas menores de edad soliciten la designación; y finalmente, en un criterio
más permeable o subjetivo, la corriente que sostenía que la facultad de
designación de abogado del niño se supeditaba a la madurez y desarrollo del
menor, considerando la materia debatida y conveniencia de su designación en
el caso concreto.

ARTÍCULO 109. Tutela especial

Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes

casos:

a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus

representantes; si el representado es un adolescente puede actuar
por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que
no es necesaria la designación del tutor especial;…

En concordancia con la CDN y la ley 26.061, la nueva norma admite, en el inc.

a, la posibilidad de que el adolescente pueda actuar por sí mismo, con
asistencia letrada, sin la necesidad de designación de un tutor especial. Se
reconoce así el principio de capacidad o autonomía progresiva del niño/a para
determinados asuntos, teniendo en cuenta la evolución de sus facultades, edad

69
 SEMANA
MÓDULO

y grado de madurez, entre otras. En ese caso, no es necesaria la designación

de un tutor especial, aun cuando hubiere un conflicto de intereses.

ARTÍCULO 677. Representación

Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o

demandados.

Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para

intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma con asistencia letrada.

El CCyC establece un principio general: los progenitores pueden representar

en juicio a sus hijos, sea como legitimados activos o pasivos. Claramente, se
refiere a aquellos hijos menores de 18 años, porque es un aspecto específico
de la responsabilidad parental. Pero el segundo párrafo del art. 677 CCyC
establece una excepción, con la modalidad de la presunción legal: que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso en
forma conjunta a sus progenitores, o autónoma, y con su propia asistencia
letrada. Ello no es más que una aplicación directa de uno de los principios
generales establecidos en el art. 639, inc. b, CCyC: “... A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos”. Por lo tanto, ser niño, niña o adolescente tiene relevancia,
también, en la representación procesal. Este tema requiere de algunas
precisiones.

Dado el principio general de la primera parte del artículo y la única excepción

dispuesta en la segunda parte, la pregunta es: ¿puede estar en juicio por sí,
como actor o demandado, el hijo menor de 13 años? La respuesta es negativa,
salvo un supuesto específico, aquel contemplado en el art. 679 CCyC.

Es necesario destacar que, si bien esta norma impide a los niños y niñas estar
en juicio por sí como actores o demandados, no significa que no tengan
participación alguna en el proceso, pues en varios y diferentes artículos el
CCyC les reconoce a todos los niños el derecho a ser escuchados en el
proceso, y que su opinión sea tenida en cuenta, y en supuestos especiales les
autoriza a contar con su propio patrocinio letrado. Aun más: el art. 679 CCyC

70
 SEMANA
MÓDULO

autoriza a los hijos menores de edad a reclamar a sus progenitores por sus
propios intereses, sin necesidad de autorización judicial pero siempre y cuando
cuenten con la edad, el grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Por lo tanto, los niños y niñas menores de 13 años, aunque no puedan estar en
juicio como actores o demandados, no son invisibles o espectadores en los
procesos judiciales en los cuales se debatan determinadas cuestiones que los
atañen. Pero, como el desarrollo evolutivo de las personas implica la
adquisición de madurez y habilidades —principio de autonomía progresiva—, la
representación que ejercen los progenitores de los hijos adolescentes —de 13
y hasta los 18 años y no emancipados, art. 27 CCyC— es de tipo eventual, ya
que la segunda parte del art. 677 CCyC los autoriza a intervenir en forma
directa, sea conjunta o autónoma, sin necesidad de análisis respecto a la
suficiencia de su autonomía, ya que la misma reviste el carácter de presunción
legal: para ser desvirtuada, requiere que quien pretenda hacerlo pruebe la
insuficiente autonomía o madurez.

Ninguna duda cabe que los adolescentes se encuentran autorizados para

intervenir por sí en los procesos judiciales y con asistencia letrada propia. Es
decir su propio abogado.

La aparición del abogado de niños, niñas y adolescentes en el escenario

jurídico argentino, en forma contundente a partir de la ley 26.061, ha generado
un interesante y fructífero debate en la doctrina y jurisprudencia, cuestión sobre
la cual el nuevo CCyC asume una clara posición: en varios artículos se hace
referencia al derecho a contar con asistencia técnica jurídica, distinguiéndolo
del derecho de los niños, niñas y adolescentes a manifestar en forma directa
sus opiniones y que las mismas sean tenidas en cuenta. En algunos artículos,
expresamente, se reconoce este último derecho a todos los niños, niñas y
adolescentes, y en otros se establece la obligatoriedad del patrocinio letrado
fundamentalmente —pero no únicamente— cuando se trata de adolescentes
en el ejercicio de sus derechos.

Las funciones del abogado que ejerza el patrocinio letrado del niño, niña o
adolescente se relacionan con la asistencia técnica y jurídica que permita un

71
 SEMANA
MÓDULO

adecuado ejercicio de defensa de los derechos de su cliente, con el mismo

alcance —de mínima— que respecto a sus clientes adultos, tal como lo
disponen las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad.

En este caso puntual, la persona adolescente que ejerza su derecho de

intervención en los procesos judiciales, pues se trata de una facultad y no de
una obligación, debe hacerlo, de forma obligatoria, con asistencia letrada,
pudiendo elegir en forma directa a su abogado o solicitar la designación de un
patrocinio letrado provisto por el Estado. Es decir, libremente decide si quiere
intervenir o no, pero si opta por intervenir obligadamente debe hacerlo con
patrocinio letrado, privado o público.

Pero, como ya se ha dicho, así como no es igual ser niño que adolescente,
tampoco lo es ser adolescente que adulto: sobre los adolescentes continúa
funcionando la responsabilidad parental. Por ello, el art. 678 CCyC otorga a los
progenitores de un adolescente la facultad de oponerse a la decisión de este
último de demandar civilmente a un tercero. Sin embargo, esta prerrogativa no
implica, por sí, reconocer un mayor poder de decisión de los progenitores que
del adolescente, pues la cuestión debe ser dirimida judicialmente y el juez
puede rechazar la misma, autorizando así en forma expresa al adolescente.

Se invierte así el sistema del Código Civil, en el cual era el hijo quien debía
solicitar la venia judicial para suplir la necesaria autorización parental para
entablar una acción civil contra terceros; mientras que en el nuevo sistema son
los progenitores del hijo adolescente quienes deberán recurrir al ámbito judicial
para que no se aplique la presunción legal del art. 677 CCyC.

- LEY 24.901 - SISTEMA DE PRESTACIONES BÁSICAS EN

HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN INTEGRAL A FAVOR DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD y LEY. 22.431. DISCAPACIDAD Y
MINORIDAD

La concepción de la capacidad como principio, la naturaleza excepcional o

restrictiva de sus limitaciones y la defensa de su ejercicio personal están a tono

72
 SEMANA
MÓDULO

con la concepción que la capacidad jurídica ha adquirido en los últimos tiempos

en los planos jurídicos, en especial del derecho internacional de los derechos
humanos. En efecto, el concepto de capacidad hoy excede los contornos de su
calificación como “atributo de la personalidad”, propios de la doctrina civilista
tradicional, configurándose como un verdadero derecho humano.

Tal como se establece en la Observación General 1 sobre el art. 12 CDPD 8,

dictada por el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, “… La
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad especifican que el derecho al igual reconocimiento
como persona ante la ley es operativo ‘en todas partes’. En otras palabras, con
arreglo al derecho internacional de los derechos humanos no hay ninguna
circunstancia que permita privar a una persona del derecho al reconocimiento
como tal ante la ley, o que permita limitar ese derecho. Esto se ve reforzado
por el artículo 4°, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que establece que no es posible suspender ese derecho ni siquiera
en situaciones excepcionales (…) El artículo 12 de la Convención afirma que
todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica. Esa
capacidad ha sido negada de forma discriminatoria a muchos grupos a lo largo
de la historia, como las mujeres (sobre todo al contraer matrimonio) y las
minorías étnicas. Sin embargo, las personas con discapacidad siguen
siendo el grupo al que más comúnmente se le niega la capacidad jurídica
en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo. El derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es
un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición
humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad
de condiciones con las demás. La capacidad jurídica es indispensable para el
ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y
adquiere una importancia especial para las personas con discapacidad cuando
tienen que tomar decisiones fundamentales con respecto a su salud, su

8
Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378), con rango constitucional en
la República Argentina, recientemente otorgado.

73
 SEMANA
MÓDULO

educación y su trabajo. En muchos casos, la negación de la capacidad jurídica

a las personas con discapacidad ha hecho que se vean privadas de muchos
derechos fundamentales, como el derecho de voto, el derecho a casarse y
fundar una familia, los derechos reproductivos, la patria potestad, el derecho a
otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y
el derecho a la libertad”.

El Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha afirmado

que la capacidad jurídica excede la posibilidad de tomar decisiones por sí o por
un tercero; guarda relación con el ser persona. De allí que las restricciones a la
capacidad deben valorarse con sumo cuidado y de modo excepcional, por
constituir una restricción a un derecho humano. Una limitación total de la
capacidad jurídica por la sola existencia de una discapacidad intelectual o
psicosocial viola los principios de la Convención de Naciones Unidas.

Al modificar el anterior principio de la incapacidad civil impuesta, en todo caso,

como efecto de la discapacidad mental sin distinción, el CCyC se pone a tono
con las exigencias del CDPD que ha exigido que “… Los Estados partes deben
examinar de manera holística todas las esferas de la legislación para
asegurarse de que el derecho a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad no esté limitado de modo distinto al de las demás personas.
Históricamente, las personas con discapacidad se han visto privadas en
muchas esferas, de manera discriminatoria, de su derecho a la capacidad
jurídica, en virtud de regímenes basados en la sustitución en la adopción de
decisiones, como la tutela, la curaduría y las leyes sobre la salud mental que
permiten el tratamiento forzoso. Esas prácticas deben ser abolidas, a fin de que
las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás”.

La Ley Nacional N° 24901, pretende instaurar un sistema de prestaciones

básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con
discapacidad, y define en su artículo primero que: “institúyese por la presente
ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las
personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,

74
 SEMANA
MÓDULO

promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus

necesidades y requerimientos”. Mientras que, la Ley Nacional N° 22.431
consagra un sistema de protección integral de los discapacitados, definiendo
en su artículo primero que: “Institúyese por la presente ley, un sistema de
protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a
éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a
concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la
desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su
esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las
personas normales”.

La Ley N° 22.431 fue sancionada el 16 de marzo de 1981, y la Ley N° 24.901,

el 05 de noviembre de 1997. De modo que, una simple lectura de los primeros
artículos de ambas legislaciones, en comparación con el nuevo paradigma en
materia de discapacidad expuesta por la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, nos
lleva a concluir que son contrarias a lo normado y aceptado a nivel
internacional y convencional; nuevo paradigma consagrado por el Código Civil
y Comercial de la Nación.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue

aprobada por la Cámara de Senadores y Diputados de la Nación Argentina en
fecha 21 de mayo de 2008. Habiéndose otorgado jerarquía constitucional en
fecha 19 de noviembre de 2014.

Asimismo, a nivel de sistema interamericano de Derechos Humanos, en fecha

06 de julio de 2000 se aprobó la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con
Discapacidad suscripta en Guatemala el 08 de junio de 1999.

75
 SEMANA
MÓDULO
SEMANA
MÓDULO

SEMINARIO DE PROBLEMAS
JURÍDICOS ARGENTINOS

0
 SEMANA
MÓDULO

- NOCIONES BÁSICAS:
El sistema jurídico argentino pertenece a la tradición del derecho continental en
contraposición a la tradición del derecho anglosajón o common law. La
diferencia fundamental entre ambos sistemas consiste en la función que se
atribuye a las sentencias judiciales y, por tanto, el rol de los jueces como fuente
de derecho. Un fallo o una sentencia judicial es una resolución judicial dictada
por un juez o tribunal que pone fin a un conflicto entre partes. En palabras
simples, el fallo o sentencia reconoce el derecho o da la razón a una de las
partes, obligando a la otra a reconocer tal situación y a cumplir lo que la
sentencia ordena.

El derecho anglosajón se caracteriza por el análisis de las decisiones judiciales,

siendo la base angular de esta tradición los “precedentes judiciales”. En efecto,
las sentencias judiciales son vinculantes para las futuras decisiones de los
tribunales de inferior jerarquía, en cualquier nuevo caso donde los supuestos
fácticos sean similares.

Por el contrario, en la tradición del derecho continental, como regla general, la

sentencia dictada para un juicio en particular no es vinculante para nuevos
casos en el futuro. Esto implica que el juez sólo está obligado a fallar un caso
según la aplicación de la ley, sin estar jurídicamente vinculado por lo decidido
en sentencias anteriores sobre la misma materia.

Sin perjuicio de su importancia secundaria en tanto fuente del derecho en el

sistema continental, la jurisprudencia cumple un rol fundamental como
elemento de persuasión. Una posición jurídica que sea sustentada con la
posición mayoritaria de la jurisprudencia siempre tendrá mayor poder de
convencimiento que la que carece de dicho apoyo.

Es por lo anterior que, aunque la sentencia judicial no tenga fuerza vinculante,

la jurisprudencia es una importante fuente del derecho, cuyo valor reside
precisamente en la autoridad de quien la emite. Así, los argumentos basados
en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo determinada opinión.

1
 SEMANA
MÓDULO

Así pues, la jurisprudencia desempeña un poderoso rol de convicción respecto

de los propios jueces, tanto por la bondad de los argumentos que comprende
como por la especial estructura del sistema judicial, toda vez que la jerarquía
de los tribunales termina siendo un factor que potencia la influencia de las
decisiones de los tribunales superiores, al ser ellos quienes controlan el
correcto desempeño de los jueces inferiores.

Por la especial atención que se da en Estados Unidos a los precedentes

jurisprudenciales, se ha considerado allí indispensable afinar mejor su estudio.
El allí llamado “método de casos” (Case Method) es el estudio de sentencias
judiciales, que se acompañan con casos hipotéticos que se van entregando
para su solución a los alumnos. El examen es a libro abierto y sobre un caso
hipotético.

Por supuesto, el análisis de fallos no tiene por objeto que el alumno “aprenda”
qué dijo el Procurador General de la Nación, o repita los argumentos de los
votos de la mayoría o minoría, sino razonar en derecho a partir del fallo.

Algunos de los objetivos particulares que se puede procurar obtener del

análisis de fallos, son los siguientes:

1. Determinar si se ha comprendido cabalmente los distintos argumentos

de hecho y de derecho empleados en las diferentes partes de la
sentencia.
2. Lograr que se cuestionen si han comprendido y merituado cabalmente la
situación de hecho, en cuanto ella influye en el modo en que el caso es
resuelto.
3. Procurar que identifiquen, y/o valoren, y/o conjeturen, qué elementos
políticos del momento han podido jugar qué rol en la solución, si es que
alguno han podido haber jugado.
4. En particular, extraer de la decisión cuáles son los principios utilizados
para resolver el caso, comparando las posiciones de la mayoría y
disidencia, Procurador General o Tribunal inferior, a fin de ver cómo
esos principios han funcionado en la realidad y cómo pueden ser

2
 SEMANA
MÓDULO

utilizados en casos futuros, y qué conexión guardan con otros casos ya

resueltos por el Tribunal, armando de tal modo la trama jurisprudencial.

- EL ROL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA Y LA

IMPORTANCIA DE SU JURISPRUDENCIA:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación es el único órgano creado por la

Constitución Nacional como parte y cabeza del Poder Judicial de la Nación.
Sin embargo, la Constitución Nacional argentina no dispone expresamente la
obligatoriedad de la doctrina emanada de la Corte Suprema. Sin embargo, se
ha generado jurisprudencia –tanto de tribunales inferiores como de la propia
Corte Suprema– postulando su obligatoriedad, ya sea considerando un deber
de acatamiento liso llano de la jurisprudencia de la Corte o un deber de
sometimiento condicionado, que le permitiría a los jueces inferiores no seguir la
jurisprudencia del Máximo Tribunal cuando circunstancias debidamente
fundadas lo justifiquen.

Tal como explica Sagües, “el régimen constitucional de 1853-60 no impuso un

mecanismo jurisprudencial ‘vinculante’ hacia los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Antes bien, la Constitución delineó un organigrama de
jurisprudencia ‘no vinculante’, donde los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación tenían en principio, únicamente valor para el caso concreto.
Conforme con tales pautas, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación carecían de obligatoriedad erga omnes y su apartamiento por los
jueces del país se presentaba como factible, al menos mientras una ley no
dispusiera lo contrario. Y tal ley no se dictó. A poco, sin embargo emergieron
normas de derecho judicial que se han adosado al texto constitucional…que
confiere[n] a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un cierto
valor jurídico ‘vinculante’”.

Por ejemplo, la Corte Suprema se pronunció sobre la obligatoriedad de sus

sentencias en el fallo “Santín”: CSJN (1948). “Santín, Jacinto”. Fallos 212:51,
“Tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su

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 SEMANA
MÓDULO

función propia es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de

esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquélla y de la correspondiente
ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la República, y
que la interpretación de la Corte Suprema no tiene únicamente autoridad moral,
sino institucional. Que apartarse de esa jurisprudencia mencionándola pero sin
controvertir sus fundamentos… importa desconocimiento deliberado de dicha
autoridad”.
No obstante, como vemos en la última oración del párrafo transcripto, el
Tribunal matizó en este caso la obligación de acatamiento a su jurisprudencia
por parte de los jueces inferiores, en la hipótesis de que la singularidad del
caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal inferior fundamentara en ello su
decisión discrepante.

Tal como explica Sagües, tanto la tesis de la obligatoriedad (condicionada o no;

total o parcial) de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, como la doctrina de la no obligatoriedad, cuentan con sólidos
argumentos.

A favor de la tesis de la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte

Suprema, podría argumentarse:

• Que es necesario por serias razones de seguridad jurídica, a los fines de

uniformar los criterios jurisprudenciales del país, evitando fallos contradictorios.

• Que es necesario como muestra de respeto a la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, juez final de todo el derecho argentino.

A favor de la tesis de la no obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte

Suprema, podría argumentarse:

• Evita la esclerotización del derecho judicial.

• Refresca la jurisprudencia de un país, aportando una nota de democratización

mayor porque expande el debate jurídico y ofrece diversos argumentos a
considerar.

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MÓDULO

Más recientemente, la Corte Suprema volvió a sostener una posición ecléctica

o intermedia, que da lugar a distintos argumentos según se juzguen las
circunstancias del caso: CSJN (2006). “Barreto, Alberto”. Fallos 329:759 “Si
bien es deseable y conveniente que los pronunciamientos de la Corte sean
debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los casos
ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar una guía
clara para la conducta de los individuos, esta regla no es absoluta ni impide la
modificación de la jurisprudencia cuando existen causas suficientemente
graves o median razones de justicia, entre las cuales se encuentra el
reconocimiento del carácter erróneo de la decisión, la adecuada apreciación de
las lecciones de la experiencia o si las cambiantes circunstancias históricas han
demostrado la conveniencia de abandonar el criterio establecido”.

Más allá de los diversos argumentos y de la jurisprudencia contradictoria en la

materia –incluso de parte de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación,
lo cierto es que la gran mayoría de las decisiones judiciales de nuestro país
acepta algún tipo de obligatoriedad de los precedentes del Máximo Tribunal, y
ese constituye, junto con la ubicación y el rol institucional que cumple como
cabeza del Poder Judicial, uno de los principales motivos para estudiar y
analizar con detalle la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

- ANÁLISIS. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA.

ENCABEZADO. RESULTANDOS. CONSIDERANDOS. PARTE
DISPOSITIVA. PARTE RESOLUTIVA. ESTUDIO DEL CASO.

Existen diversas formas de estudiar la estructura de una sentencia. La forma

típica de hacerlo es identificando sus tres partes fundamentales: (i) parte
expositiva (ii) parte considerativa y (iii) parte resolutiva.

La parte expositiva de una sentencia es la que se refiere a los elementos

formales que sirven para identificar el conflicto, tales como: (i) la designación
precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio; y (ii) la

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MÓDULO

enumeración breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante

y sus fundamentos; y de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado.
Por su parte, la parte considerativa de una sentencia es la que se refiere a las
consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo. En
otras palabras, se refiere al razonamiento que fundamenta la decisión final que
se adopta en el fallo. Es común distinguir en la parte considerativa, a su vez,
entre obiter dictum y ratio decidendi.
La expresión obiter dictum es una expresión jurídica que proviene del latín y
que significa “dicho de paso”. Se refiere a los argumentos complementarios
expresados en la parte considerativa de la sentencia.
Por su parte, la ratio decidendi, también es una expresión latina y que significa
la “razón para decidir”. Se refiere a los argumentos de la parte considerativa
que constituyen la razón principal para decidir de la forma que se hace
finalmente. Es en esta sección del fallo donde radica la autoridad de la
jurisprudencia, es decir, en el razonamiento que les sirve de fundamento.
Finalmente, la parte expositiva de un fallo se refiere a la decisión del asunto
controvertido.

Para analizar una sentencia es altamente recomendable realizar una breve

síntesis escrita, que contenga: (i) su identificación en forma clara, para que
cualquiera pueda consultarla con facilidad, y (ii) sus elementos esenciales,
tales como partes, tribunal, acción o recurso fallado, problema legal discutido,
argumentos y decisión. Como antecedente de esta breve síntesis escrita,
resulta fundamental el destacado o subrayado del fallo, según cuáles sean
sus partes más relevantes.

El objetivo del subrayado o destacado es doble: (i) destacar las ideas

esenciales de un texto; y (ii) facilitar el estudio posterior del documento a través
de la estimulación de la memoria visual. Así, posteriormente, al leer únicamente
lo subrayado se puede recordar fácilmente el contenido de dicho texto. Las
principales teorías psicológicas de la percepción humana fundamentan esta

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 SEMANA
MÓDULO

técnica, ya que está demostrado que la memoria se fija y recuerda más y mejor
aquellas cosas que se resaltan.
Para facilitar el destacado de los fallos y su posterior síntesis se propone
identificar cuatro elementos relevantes de éstos que permitirán a su vez,
determinar igualmente cuáles son sus partes expositiva; considerativa y
resolutiva. Éstos son:
• Historia procesal;
• Hechos relevantes;
• Razonamiento legal; y
• Conclusión.

La historia procesal siempre corresponderá a la parte expositiva de la

sentencia, mientras que los hechos relevantes y el razonamiento legal a su
parte considerativa (pues sirven de fundamento al fallo) y la conclusión a la
parte resolutiva, toda vez que no es otra cosa que la solución del asunto
controvertido.
Con el objeto de aplicar las técnicas de subrayado y aprovechar los beneficios
explicados, se propone que cada vez que analicen un fallo los alumnos
destaquen con colores sus diversas secciones, por ejemplo: Azul: historia
procesal; Amarillo: hechos relevantes; Verde: razonamiento legal; y Naranja o
rojo: conclusión.
Luego de haber realizado el ejercicio de subrayado, se recomienda hacer una
síntesis rigurosa del mismo, identificando:
1. Tribunal que dictó la sentencia (Ejs.: Juzgado Civil, Criminal, Corte de
Apelaciones, Corte Suprema, etc.). Si es una Corte, señalar si fue en sala o en
pleno.
2. Fecha de la sentencia analizada.
3. Acción o recurso(s) respecto al cual se dictó la sentencia.
4. Lugar de publicación del fallo (Ejs.: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Fallos del Mes, Gaceta Jurídica, Internet, diario o periódico) y forma de citar el
fallo, según las reglas de citas.
5. Partes (Ejs.: demandante y demandado; solicitante; recurrente y recurrido):
nombres y roles en el juicio.

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6. Breve exposición de los hechos relevantes (probados) en el conflicto. Se

debe describir los hechos relevantes con el fin de identificar los sucesos
acontecidos que se intentan demostrar y controvertir en juicio. Ejemplo: A
celebró un contrato de suministro con B.
7. Disputa(s) legal(es) importante(s) en el juicio: si existe más de una cuestión
jurídica controvertida, es conveniente anotarlas separadamente.
8. Reglas legales más importantes aplicables al caso (Ejs.: artículo 545 del
Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 19 de la Constitución Nacional,
etc).
9. Argumentos legales del demandante (recurrente).
10. Argumentos legales del demandado (recurrido).
11. Razonamiento del fallo: ¿cuáles fueron las razones jurídicas dadas en la
sentencia para fundar sus conclusiones?
12. Resultado del juicio: qué se resolvió.
13. Voto de minoría, si hubiere.

- FALLO RECTOR EN RELACIÓN A CONSUMIDORES:

“CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOC. CIVIL PARA SU DEFENSA C/

BANCO ITAÚ BUEN AYRE ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO”.

Buenos Aires, 10 de julio de 2018.

Vistos los autos: “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/

Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. y otro s/ ordinario”.

Considerando que:

1°) El 26 de noviembre de 2008 Consumidores Financieros, Asociación Civil

para su Defensa, inició la presente acción colectiva a fin de que se condene al
Banco Itaú Buen Ayre S.A. a devolver a los titulares y ex titulares de cuentas
corrientes lo percibido durante los últimos diez años por el concepto “riesgo
contingente” cuando los sobregiros fueron cubiertos en el mismo día y si el
descubierto hubiera durado más de un día, cuando la proyección financiera de

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tal concepto excediera los límites razonables. También pidió el cese de la

conducta para el futuro.

2°) En el pronunciamiento dictado el 24 de junio de 2014 (fs. 227/232), esta

Corte, por aplicación de los precedentes “Halabi” y “Padec”, confirmó la
sentencia de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
que había reconocido la legitimación activa de la actora. Además, advirtió que
la demandante había iniciado otros procesos colectivos con idéntico objeto al
de autos, aunque contra distintos demandados, y que tramitaron ante
diferentes tribunales de dos fueros de esta ciudad, lo que podía dar lugar al
dictado de sentencias contradictorias. Por tal motivo, exhortó a los tribunales de
grado a implementar medidas adecuadas de publicidad orientadas a evitar la
superposición de procesos e hizo saber a la actora que en el futuro debía
informar en forma clara e indubitable en su primera presentación procesal la
iniciación de más de una acción colectiva con idéntico objeto (considerando 8°).

3°) Ahora bien, en el marco de un conflicto negativo por la radicación del

expediente suscitado entre los juzgados comerciales n° 2 y n° 10 de esta
ciudad, la Sala F decidió que todas las causas con objeto similar a la presente
en las cuales no se hubiera dictado sentencia definitiva firme o acuerdo
transaccional homologado judicialmente debían continuar su tramitación
individual en primera instancia ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial n° 1, Secretaría n° 2, y en alzada ante la Sala C. Asimismo, en
una resolución aclaratoria, ordenó que se dispusiera la suspensión de los
trámites de tales causas hasta tanto la propia Sala F informara sobre la firmeza
del pronunciamiento y ordenó a los tribunales intervinientes en los diferentes
procesos que hicieran saber a los interesados que en caso de plantear recurso
extraordinario debían hacerlo en este proceso (fs. 285/288 y 290/291).

Para así decidir, la cámara sostuvo que los expedientes informados por la
actora y por el Registro Público de Procesos Colectivos debían radicarse ante
los tribunales que conocen en la causa análoga que presenta mayor grado de
avance, en lo que denominó “una especie de ‘fuero de atracción’ que agrupará
los pleitos con objeto similar, idéntico o con superposición de pretensiones

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análogas”. Agregó que del informe presentado por la parte actora surgía que el
expediente que reunía esa condición era “Consumidores Financieros
Asociación Civil p/s defensa c/ Banco Patagonia SA s/ ordinario” (COM
56590/08), que se encontraba a conocimiento de la Corte para decidir “por el
fondo del reclamo”.

4°) Tanto la actora como el Banco Credicoop Cooperativo Limitado, parte

demandada en la causa n° 56.578/08, cuestionaron esos pronunciamientos
mediante recursos extraordinarios, que fueron concedidos por la Sala F a fs.
436/437.

La actora argumenta que las sentencias son arbitrarias pues incurren en

exceso de jurisdicción al decidir cuestiones que no fueron planteadas en este
proceso. Alega que la posición del superior tribunal de la causa conculca la
jurisdicción natural de los tribunales que están interviniendo en los diferentes
expedientes que inició con objeto similar al presente, remarcando que han
mediado decisiones anteriores de otras salas de la cámara sobre la radicación
de las causas, que siguieron el criterio de prevención, que es diferente al
utilizado en este pleito. Sostiene, también, que ha mediado apartamiento de los
criterios sentados por esta Corte en la materia. Argumenta, además, que el
Juzgado n° 1 en el que deberían radicarse todas las causas con el mismo
objeto ha dictado sentencias disímiles en la materia. Con motivo de la decisión
aclaratoria emitida por la cámara a fs. 290/291, amplía su recurso
extraordinario cuestionando específicamente la suspensión de los trámites
ordenada en la mencionada resolución.

Por su lado, la entidad financiera se agravia de las resoluciones por estimar

que violentan las garantías de juez natural y debido proceso. Sostiene que no
hay motivo para modificar la radicación de la causa y que la Sala E —y no la
Sala F— es el tribunal de alzada en el juicio en el cual es parte demandada.
Argumenta que la radicación de todas las acciones ante un mismo tribunal no
tiene sustento en norma alguna y que se pretende juzgar la legalidad de
comisiones y/o cargos en abstracto, lo cual contradice la doctrina de esta
Corte. Aduce que cada entidad financiera aplica las comisiones en forma

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 SEMANA
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diferente de modo tal que no hay uniformidad de conductas que justifique la

decisión adoptada por la cámara. Finalmente, cuestiona la concentración en un
mismo tribunal de causas que tienen supuestamente objeto similar por el solo
hecho de haber sido iniciadas por la misma entidad.

5°) Si bien los recursos extraordinarios remiten al examen de cuestiones

procesales ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria, en el caso se
encuentra en juego la interpretación de un fallo anterior de la Corte dictado en
esta misma causa (fs. 227/232) y, a la vez, se configura una situación
excepcional que, como se describe seguidamente, pone en juego las garantías
contempladas en el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 14, inc. 3°, ley 48).
Asimismo, tal circunstancia podría derivar en una efectiva privación de justicia,
situación que justifica la intervención de este tribunal en los términos del art. 24,
inc. 7°, del decreto-ley 1285/58 (arg. Fallos: 315: 1940).

6°) Según lo informado a fs. 273, la asociación actora inició otras 18 acciones
colectivas contra diferentes entidades bancarias, en las que persigue el mismo
objeto. Todas las causas tramitan en el fuero comercial de esta ciudad, con
excepción de aquella en la que resulta demandada el Banco de la Nación
Argentina, que se encuentra radicada en la Justicia Nacional en lo Civil y
Comercial Federal, también de esta ciudad.

Los tribunales de la Justicia Nacional en lo Comercial que intervienen en estos

procesos han seguido pautas diferentes de asignación, a punto tal que la
decisión aquí cuestionada fue resistida en forma expresa por la Sala A (ver fs.
854/856 de la causa COM 56572/2008, en la que luego dictó sentencia de
fondo, que se encuentra a estudio de esta Corte). Sumado a ello, la resolución
aquí impugnada soslaya la existencia de sentencias definitivas de condena
dictadas con anterioridad en causas con objeto idéntico (ver, por caso, lo
resuelto por la Sala A el 7 de octubre de 2014 en la causa COM 56570/2008,
que se tiene a la vista).

Esta situación excepcional que se ha suscitado con la tramitación de estas

acciones colectivas amerita el dictado de una resolución de especie que ponga

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MÓDULO

fin a la incertidumbre en la que se encuentran sumidos los litigantes y los

propios tribunales del fuero.

7°) En cuanto a la radicación de todas las causas con objeto idéntico ante un
mismo tribunal, con la salvedad que se mencionará en el considerando
siguiente, la cámara ha realizado una aplicación razonable de la jurisprudencia
de esta Corte en la materia y, más puntualmente, de la resolución de fs.
227/232. Los agravios planteados por los recurrentes en este punto no se
hacen cargo de la proyección de la sentencia dictada por esta Corte en este
mismo expediente.

En efecto, en su anterior intervención este Tribunal puso de resalto que la

actora había promovido diferentes acciones judiciales con pretensiones
idénticas, en contra de las entidades bancarias que cobrarían una comisión por
riesgo contingente. Dicha circunstancia justifica la radicación de todas esas
causas ante un mismo tribunal a fin de mantener la necesaria unidad de criterio
sobre la materia debatida en estos procesos. De ese modo se evitaría, por un
lado, que un grupo de personas incluidas en el colectivo obtuvieran el beneficio
de ciertas pretensiones y otras que reclaman algo similar resultaran excluidas,
contrariando uno de los fundamentos que, precisamente, le da razón de ser a
la acción colectiva. Por otro lado, esto permitiría que los demandados
conocieran con precisión cuáles son sus obligaciones. No habría riesgo de que
se dictaran sentencias contradictorias, problemática que lejos está de ser
conjetural a poco que se advierta que en cuanto a la legitimación y a la
asignación de expedientes, los tribunales del fuero comercial ya han dictado
decisiones disímiles.

La solución adoptada es, en este aspecto, consistente con el precedente de

Fallos: 337:1024 (“Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/
amparo”), en donde esta Corte señaló que la insuficiencia normativa no impide
que, con el fin de prevenir que se menoscabe la garantía del debido proceso
legal, se adopten, por vía de interpretación integrativa, pautas mínimas
indispensables para evitar el dictado de pronunciamientos contradictorios
derivados de procesos colectivos.

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 SEMANA
MÓDULO

8°) Ahora bien, para determinar el tribunal que debe conocer en las 18 causas
iniciadas por la actora con objeto idéntico y que tramitan ante el fuero
comercial, no puede obviarse que la Sala A de la Cámara de Apelaciones ya
dictó sentencia definitiva, en la cual confirmó con diferente alcance la condena
al Banco de la Provincia de San Juan decidida por el Juzgado n° 1 del fuero
(conf. fs. 1009/1014 y 1053/1063 del expediente COM 56570/2008, que se
tiene a la vista). Tal decisión, cuestionada mediante recurso extraordinario —
cuya denegatoria dio lugar a una queja que se encuentra a estudio de este
Tribunal—, se pronunció sobre el mérito del reclamo planteado por la
asociación actora y es anterior a la dictada por la Sala C en la causa que según
la sentencia aquí cuestionada atraería todos los expedientes involucrados.

La circunstancia de que la Sala A de la Cámara Comercial haya dictado

sentencia definitiva resulta determinante para decidir la radicación de las
causas involucradas y descarta la aplicación de otros criterios, como pueden
ser el de la fecha del sorteo o el de la de notificación del traslado de la
demanda. Las particulares circunstancias del caso determinan la competencia
de los tribunales ordinarios que han conocido en la causa COM 56570/2008 —
Juzgado Nacional en lo Comercial n° 1 y Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial—, a fin de abarcar la totalidad de las causas con
objeto sustancialmente análogo y sin perjuicio de la validez de los actos
cumplidos, con exclusión de las que cuenten con acuerdo transaccional
homologado o sentencia definitiva firme, como así también de la causa n°
11.962/08 que involucra al Banco de la Nación Argentina, que seguirá
tramitando ante la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal de esta
ciudad (art. 27 de la carta orgánica de dicha entidad, aprobada mediante ley
21.799).

La decisión que aquí se adopta no implica consagrar un criterio genérico de

prevención para los procesos colectivos promovidos bajo la vigencia de la
acordada 32/2014.

En virtud de lo expuesto, se declaran admisibles los recursos extraordinarios

interpuestos y se modifica la sentencia apelada con los alcances que surgen de

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los párrafos precedentes. Hágase saber a la presidencia de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Comercial que deberá adoptar las medidas
necesarias a fin de dar cumplimiento con lo decidido en este pronunciamiento.

Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Juan Carlos Maqueda -

Horacio Rosatti - Carlos Fernando Rosenkrantz.

- FALLO RECTOR EN RELACIÓN A USUARIOS DE

SERVICIOS:

CASO “HALABI, ERNESTO C/ P.E.N. LEY 25.873 - DTO.1563/04 S/AMPARO”

(2009). CSJN, FALLOS 332:111

Introducción al caso “Halabi”:

Ernesto Halabi, en causa propia y en su condición de usuario, interpuso contra

el Estado Nacional acción de amparo a través de la cual solicitó la declaración
de inconstitucionalidad de la Ley Nº 25873 y de su Decreto Reglamentario Nº
1563/04. Estas normas imponen a las empresas prestadoras de servicios de
telecomunicaciones (tanto telefónicas como de Internet) la captación y
derivación de las comunicaciones que transmiten para su observación a pedido
del Poder Judicial o del Ministerio Público.

Halabi fundó su pretensión alegando que la citada normativa (Ley Nº 25873 y

su Decreto Reglamentario Nº 1563/04) vulnera los artículos 18 y 19 de la
Constitución Nacional ya que implican una intromisión en la esfera de su
privacidad e intimidad en un doble aspecto: I) en su carácter de usuario del
servicio de telefonía, y II) en su condición de abogado en las relaciones que
entabla con sus clientes.

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, por mayoría, hizo lugar al planteo de Halabi y le otorgó
a su sentencia efectos erga omnes. Es decir, la sentencia no solo tendría

14
 SEMANA
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efectos entre las partes en conflicto (inter partes) sino también respecto de un
colectivo de personas.

Para arribar a dicha conclusión, sostuvo que ello era una “derivación lógica del
carácter colectivo de la controversia”, razón por la cual “el control de
constitucionalidad debía alcanzar a todos los usuarios que se encontraban
en las mismas condiciones que el actor”.

La sentencia fue recurrida por el Estado Nacional mediante la interposición de

Recurso Extraordinario Federal (en adelante REF). Nótese que la Procuradora
General, al expedirse sobre la admisibilidad del REF basa su procedencia en
los incisos 1 y 3 de la Ley Nº 48.

Artículo 14 de la Ley N° 48 (Cuestión federal):

1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de

una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la
decisión haya sido contra su validez.

2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya

puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución
Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia.

3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un

Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad
nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título,
derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de
litigio.

Es decir que la Procuradora General entiende que la Corte debe resolver tanto
la declaración de inconstitucionalidad de la norma (Ley N° 48, artículo 14, inc.
1), como los efectos de la sentencia derivados de la interpretación del artículo
43 de la Constitución Nacional (Ley N° 48, artículo 14, inc. 3).

Sin embargo, y atento a que la interposición del recurso fue limitada

únicamente en lo relativo a los efectos de la sentencia, la Corte solo declara

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 SEMANA
MÓDULO

admisible el REF en base al inciso 3° del artículo 14 de la Ley N° 48 (a fin de

definir la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de la
Constitución Nacional). Es decir que la declaración de inconstitucionalidad de
las normas no fue motivo de apelación, sino que la Corte se limitó a resolver la
cuestión sobre los efectos de la sentencia, sin entrar en consideración acerca
de la violación del derecho a la privacidad.

Cabe mencionar que el debate sobre la constitucionalidad de las normas fue

analizado en el dictamen de la Procuradora General, en el que realiza un
análisis en relación a la finalidad de las normas y los derechos en juego,
concluyendo su razonabilidad.

El 24 de febrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con firmó

la sentencia de segunda instancia, reconociendo los efectos erga omnes de la
declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº 25873 y su Decreto
Reglamentario Nº 1563/04. La Corte sostuvo que “es perfectamente aceptable
dentro del esquema de nuestro ordenamiento legal que un afectado, el
Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos
del segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional una acción
colectiva…” en defensa de sus derechos.

De este modo, clasificó los derechos de un individuo en tres categorías

diferentes:

I) Individuales: estos derechos están reconocidos en el primer párrafo

del artículo 43 de la Constitución Nacional y son aquéllos derechos
que, por regla general, son ejercidos por su titular. Esta acción está
destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no
homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un
daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.
II) De incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes colectivos:
se trata de derechos indivisibles que pertenecen a toda la comunidad
y son derechos ejercidos por el Defensor del Pueblo, por las
asociaciones que reúnen un interés colectivo y por el propio
afectado. La petición debe tener por objeto la tutela de un bien

16
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MÓDULO

colectivo, lo que ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad,

siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, y ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho. No se trata solamente de la
existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el
ambiente, es de naturaleza colectiva.
Es por ello que cuando el afectado interpone una acción de amparo
en forma individual (no colectiva) y su pretensión está destinada a
reparar el daño a un bien colectivo, la sentencia extenderá sus
efectos sobre el objeto de la causa.
III) De incidencia colectiva, que tienen por objeto intereses
individuales homogéneos: Comprenden derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al medio ambiente, a la
competencia y a los derechos de los usuarios y consumidores. En
este caso, la afectación recae sobre derechos individuales y
divisibles cuya lesión es consecuencia de un hecho, único y
continuado que provoca un daño colectivo a esos intereses. Es decir
que aquí no existe afectación a un bien colectivo sino que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles con la particularidad de
que existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a
todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea. Al existir homogeneidad resulta razonable que se
entable un único proceso con efectos erga omnes.

En consecuencia, la CSJN estableció las condiciones necesarias para que esta

acción proceda. Se debe verificar:

a) la existencia de un hecho común que provoque una lesión a una

pluralidad relevante de individuos;
b) la presencia de una pretensión procesal que esté centrada en los
aspectos colectivos que ocasionan los efectos de ese hecho (no en lo
que cada persona puede peticionar individualmente); y
c) la comprobación de que el interés individual, considerado aisladamente
(es decir fuera del grupo) no justifica el inicio de una demanda.

17
 SEMANA
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La Corte Suprema calificó la pretensión deducida por el abogado Ernesto

Halabi como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva
referentes a los intereses individuales homogéneos. Así, y en relación a la
aplicación de los requisitos que delineó previamente, afirmó que “su pretensión
no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que,
por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de
todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de
todos los abogados”.

Asimismo indicó que existe un hecho único –la normativa en cuestión– que
causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales y que la
pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de
sujetos afectados. Por último, la Corte entendió que había una clara afectación
del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles
afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el
tercero de los elementos señalados.

Resumen del Dictamen de la Procuradora General:

Suprema Corte:

I - A fs. 109/116, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal (Sala II) resolvió confirmar el pronunciamiento que había
hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi –letrado en
causa propia– y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la ley
25.873 (arts. 1° y 2°) y del decreto 1563/04, que imponen a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones la captación y derivación de las
comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento
del Poder Judicial o del Ministerio Público, de acuerdo con la legislación vigente
[…].

Sostuvieron así, que las normas impugnadas transgreden las disposiciones de

los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto establecen,
respectivamente, la inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la

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autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no

ofendan a la moral y al orden público; las de la Convención Americana de
Derechos Humanos –aprobada por la ley 23.054– (de jerarquía constitucional,
art. 75, inc. 22), que reconocen los derechos a la honra y a la dignidad y a que
nadie pueda ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio, ni en su correspondencia (art. 11, incs. 1° y
2°) y las estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
–aprobado por la ley 23.313 y con igual jerarquía que la Constitución– que
reconoce el derecho a la intimidad (art. 17, inc. 1°) […]

Por último establecieron, por mayoría, que la inconstitucionalidad declarada

tendría efectos erga omnes, pues, según entendieron, la derivación lógica de
admitir el carácter colectivo de la controversia era que el control de
constitucionalidad ejercido debía alcanzar a todos los usuarios que se
encontraran en la misma condición que el actor.

II - Disconforme con ese pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el

recurso extraordinario de fs. 120/126 que fue concedido por el a quo, al
hallarse debatido el alcance e interpretación de una norma federal (art. 14, inc.
1° de la ley 48) (fs. 156).

Se agravia de los efectos erga omnes que la alzada asigna a su sentencia.

Manifiesta que el a quo omitió examinar lo establecido en el art. 43 de la
Constitución Nacional con referencia a quiénes se encuentran legitimados para
accionar cuando están involucrados derechos de incidencia colectiva.

En tal sentido, afirma que la circunstancia de que la causa afectara derechos

colectivos no autorizaba al tribunal a dictar una sentencia con alcance general
si se tiene en cuenta que quien había accionado no era el Defensor del Pueblo
ni una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores.

III - Considero que el recurso extraordinario deducido es admisible en la

medida en que se cuestiona la validez e interpretación de una ley del Congreso
(ley 25.873) y de un acto de autoridad nacional (decreto 1563/04) bajo la
pretensión de ser contrarios a los principios, derechos y garantías consagrados

19
 SEMANA
MÓDULO

en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y la sentencia definitiva del

superior tribunal fue contraria a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 1 y 3
de la ley 48).

Asimismo, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a una

norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por
los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una
declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27;
321:861, entre muchos otros).

IV - El actor pretende la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 y

de su decreto reglamentario 1563/04.

Vale tener presente que dicho ordenamiento legal incorporó a la Ley Nacional
de Telecomunicaciones 19.798 –Capítulo I, del Título III– los arts. 45 bis, 45 ter
y 45 quáter, que se refieren, básicamente, a la obligación impuesta a los
prestadores de servicios de telecomunicaciones de captar y derivar las
comunicaciones que transmiten para su observación remota, de acuerdo a lo
que establece la legislación vigente, a requerimiento del Poder Judicial o del
Ministerio Público.

En cumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del art. 45 bis antes

transcripto de la ley 25.873, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto
1563/04, reglamentó los artículos incorporados a la ley 19.798, con la finalidad
de establecer las condiciones técnicas y de seguridad que deberían cumplir los
prestadores de servicios de telecomunicaciones en relación con las
obligaciones legalmente impuestas. Así pues, se regularon: a) las obligaciones
de los operadores y licenciatarios de servicios de telecomunicaciones; b) lo
referido a los eventuales reclamos administrativos y a la vía judicial; c) la
adecuación del equipamiento y las tecnologías que se utilizan para la
prestación de servicios de telecomunicaciones, estableciéndose plazos para los
requerimientos de interceptación y de información, al igual que las sanciones y
d) la competencia del órgano del Estado legalmente encargado de las
verificaciones e inspecciones.

20
 SEMANA
MÓDULO

Con posterioridad, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 357/05 (B.O.

25/4/2005), sobre la base de considerar razones “de público conocimiento”,
suspendió sine die la aplicación del decreto 1563/04 a los fines de permitir un
nuevo análisis del tema y de las consecuencias que su dictado implicaban.

Ante ello, y habida cuenta de la doctrina del Tribunal que enuncia que las
sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al
momento de su dictado, lo cual resulta aplicable, también, a las decisiones en
los juicios de amparo (Fallos 323:3896; 325:1440; 327:488, 4990, 4905 y 5270,
entre muchos otros), estimo que, al encontrarse suspendida la aplicación del
decreto 1563/04, en el momento actual resulta inoficioso un pronunciamiento
en tal sentido (Fallos: 325:366 y 370), pues no existe agravio actual que
subsanarcon la pretendida declaración.

V - Sentado lo que antecede, corresponde examinar el planteo de

inconstitucionalidad de la ley 25.873 sustentado en la afectación de derechos
de rango constitucional, con especial acento en la defensa del derecho a la
intimidad o privacidad que, según se afirma, se verían conculcados por la
captación y derivación de todas las comunicaciones […]

La Constitución Nacional ha establecido el deber del Estado de proveer a la

seguridad pública e individual como correlato de los objetivos establecidos en
el Preámbulo de “afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la
defensa común y promover el bienestar general”, a la vez que, en forma
paralela, ha consagrado el derecho a la intimidad o privacidad en sus arts. 19 y
18.

En tales condiciones, se advierte que el planteo en examen traduce una suerte

de tensión entre derechos y obligaciones consagrados en la Constitución, en la
medida en que el actor pretende que se respete su derecho a la privacidad e
intimidad, que se enfrenta con el deber propio e irrenunciable del Estado de
proveer a la seguridad pública e individual […]

Cabe recordar –como se dijo– que en el debate parlamentario que precedió a

la sanción de la ley 25.873, más allá de que se pueda considerar que tuvo una

21
 SEMANA
MÓDULO

breve discusión, lo cierto es que quedó en claro que su objetivo era resguardar
la seguridad pública e individual.

Es decir, que en el sub examine el derecho a la intimidad se enfrenta con el

deber del Estado de proveer a la seguridad y el correlativo derecho de todos
los ciudadanos a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de su
propiedad. De este modo puede decirse, que conjugados armoniosamente
aspectos propios de la esfera de la intimidad de las personas, protegidos por
los citados arts. 19 y 18, con otros que la trascienden y acaban por interesar a
toda la comunidad, obvio objeto de protección del orden normativo, es dable
presuponer –contrariamente a lo que sostiene la alzada– que ambos
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad.

VI - Ahora bien, es necesario determinar si el hecho de interceptar y derivar las

comunicaciones constituye una injerencia desmesurada en la privacidad de las
personas, si se lo pondera relacionado con la finalidad perseguida por la ley, a
cuyo fin debe considerarse la jerarquía del interés tutelado, en relación con la
cuantía del sacrificio exigido a los derechos individuales.

En tal sentido, fue puntualizado que toda ley debe ser razonable, esto es,
justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la
necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a
los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado
con el público y los derechos individuales con el de la sociedad (Fallos:
312:496).

En rigor, ha dicho la Corte, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la

esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad sino a otros aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad
corporal o la imagen, y que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, así como que sólo
por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior
en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892, considerando 8° y

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 SEMANA
MÓDULO

316:703, entre otros). Es un valor entendido que los derechos a la intimidad y a

la privacidad, al igual que los demás derechos individuales que la Constitución
Nacional garantiza, suponen límites a la averiguación de la verdad real en el
proceso penal.

En ese orden, incluso la propia Constitución admite que la ley autorice en

ciertos casos la intromisión de los órganos estatales encargados de la
persecución penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y demás derechos
de la persona en aras de salvaguardar el interés de la sociedad en la
investigación y el castigo de los delitos.

Ello es lógica consecuencia de aquel principio fundamental en virtud del cual

los derechos y garantías que la Constitución consagra no tienen carácter
absoluto, sino que la ley puede imponer restricciones a su ejercicio que
guarden adecuada proporción con la necesidad de preservar los derechos de
los demás y los intereses generales de la sociedad (arts. 14 y 28 de la
Constitución Nacional) (Fallos: 300:67 y 700; 308:814, entre otros) […]

En tales condiciones, no aparece como irrazonable que se exija a los

prestadores de servicios de telecomunicaciones que estén en condiciones de
suministrar, en tiempo oportuno, a los magistrados (jueces e integrantes de
este Ministerio Público) los medios y datos necesarios para la detección y
prevención de hechos delictivos […]

Cabe, entonces, aceptar la total atinencia que guarda la medida ordenada –

entrecruzamientos de los registros telefónicos– con los fines perseguidos –
facilitar y determinar la existencia de actos de corrupción y averiguación de
ilícitos– así como con la vía elegida a tal efecto, lo cual determina la
inadmisibilidad de inferir que los datos requeridos puedan afectar
ilegítimamente el ámbito de autonomía individual que constituye el derecho a la
intimidad (confr. argumento de Fallos: 327:5279).

VII - Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar
inoficioso el pronunciamiento sobre el planteo de inconstitucionalidad del

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 SEMANA
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decreto 1563/04 y revocar, en lo demás, la sentencia de fs. 109/116 en cuanto

fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 27 de mayo de 2008. - Fdo.: Laura M. Monti

Resumen del Fallo de la Corte Suprema:

Buenos Aires, febrero 24 de 2009

Considerando:

1°) Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare
la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04,
en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías
establecidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto
autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin
que una ley determine “en qué casos y con qué justificativos”. Alegó que esa
intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la
intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus
clientes (fs. 2/8).

2°) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del
amparo no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además,
que la cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto
357/05, que suspendió la aplicación del decreto 1563/04, toda vez que con ello
se disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el actor,
o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).

3) Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró la

inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de la ley 25.873 y del decreto 1563/04.
[…]

4°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. […]

5°) Que contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso

extraordinario de fs. 120/126 en el que invoca la existencia de cuestión federal,

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 SEMANA
MÓDULO

arbitrariedad y gravedad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y

resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del recurrente pone en
cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de la
Constitución Nacional y la decisión es contraria a la validez del derecho que se
fundó en ella y es materia de litigio (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Por lo demás,
cabe señalar que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la
medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un
importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la
legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo
ejercicio no es ajeno al bienestar común (confr. doctrina de Fallos: 247:601 y,
entre otras, causa F.1074.XLI “Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/
ejecución hipotecaria”, sentencia del 6 de mayo de 2008). Es pertinente
recordar que, según lo ha sostenido invariablemente en sus pronunciamientos
esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos
constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las
posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que le
incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la
interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694;
329:2876 y 3666, entre muchos otros).

7°) Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a

descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento.
Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los
derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para
conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del
Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La
pretensión fue deducida exclusivamente por un particular.

8°) Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en
que ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la
naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción
deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué

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 SEMANA
MÓDULO

condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la
resolución que en definitiva se dicte.

9°) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso,

delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos. En todos esos supuestos, la
comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible (art. 116 de la
Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°;
311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos
otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera
legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el “caso”
tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto
esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se
verá en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la
controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual
o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.

10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre
bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la
circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que
se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o
supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la
pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural.

En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho

subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe,
indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure
una cuestión justiciable.

A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la

Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo,
instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes “Siri” y
“Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde
legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de

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 SEMANA
MÓDULO

derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la

reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los
afectados.

11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor
del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y
el afectado.

En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan

prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un
bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad,
siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se
concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en
ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que
no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la
existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es
de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que
si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es
admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello
importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad.
Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles
en modo alguno.

En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva

del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una
repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño
ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta
concurrente con la primera.

De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal

para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se
obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa
petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la

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 SEMANA
MÓDULO

legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se

halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre
el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.

Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva

sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones
y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los
bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de
disponibilidad en cabeza de su titular.

12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una
tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la
competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los
derechos de sujetos discriminados.

En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos

individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable
una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en
tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a
todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente
se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin
embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio
efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es
objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe
existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de
individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase
homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de
la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos

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 SEMANA
MÓDULO

procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se

hacen efectivos.

Frente a esa falta de regulación (la que, por lo demás, constituye una mora que
el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a
la justicia que la Ley Suprema ha instituido), cabe señalar que la referida
disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces
darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.

Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para
hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la
acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente
de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo
para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y
315:1492).

La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con

el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege
como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de
comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de
ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación
armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha
participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).

En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente

indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.

13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una

causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo
de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá
cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés

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MÓDULO

estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las

particulares características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa
una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en
los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como
ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que
pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia
de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño
diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un
mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado
aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría
verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la
acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que
cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han
sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias,
la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo
tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su
protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los
artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una
pauta en la línea expuesta.

14) Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser
calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva
referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los
considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento. Por lo demás, esta Corte
estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los
caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos
individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe

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 SEMANA
MÓDULO

ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que
exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones,
se considera que ha existido una adecuada representación de todas las
personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones –dentro de los que
se encuentran los abogados– a las que se extenderán los efectos de la
sentencia.

[…]

19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras

ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las
figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes.

Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces

mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la
protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu
sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de
carácter general como –en esa ocasión– el hábeas corpus colectivo, pues es
lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en
el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas
herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla
(Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación
como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en
juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo
sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica,
en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta
la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable
dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del
Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado
segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas
características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr.
Fallo referido, considerando 17 y sus citas).

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 SEMANA
MÓDULO

- FALLO RECTOR EN MATERIA DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA

Y FAMILIA:

CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA

El 27 de abril de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró,

por unanimidad, que el Estado de Argentina resultó internacionalmente
responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías
judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su obligación
de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de Leonardo Aníbal
Javier Fornerón y de su hija M, así como a los derechos del niño en perjuicio de
esta última.

Los hechos del presente caso se refieren a diversos procesos judiciales

relativos a la guarda judicial y posterior adopción de M por parte del matrimonio
B-Z sin contar con el consentimiento del señor Fornerón, padre biológico de M,
así como a la falta de establecimiento de un régimen de visitas a favor de
aquel, y a la falta de investigación penal sobre la supuesta “venta” de la niña al
matrimonio de guarda.

El 16 de junio de 2000 nació M, hija de Diana Elizabeth Enríquez y del señor

Fornerón. Al día siguiente la señora Enríquez entregó su hija en guarda
provisoria con fines de adopción al matrimonio B-Z, en presencia del Defensor
de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien dejó constancia
de ello en un acta formal. La Corte aclaró que existen indicios de que la entrega
de M al matrimonio B-Z pudo haber sido a cambio de dinero, sin embargo, el
Tribunal determinó que no contaba con los elementos suficientes para llegar a
una conclusión, debido, principalmente, a la falta de una investigación penal
sobre los hechos.
El señor Fornerón no tuvo conocimiento del embarazo sino hasta avanzado el
mismo y, una vez enterado de ello, preguntó varias veces a la señora Enríquez
si él era el padre, lo cual fue negado por la madre en toda ocasión. Tras el
nacimiento de M, y ante las dudas sobre el paradero de la niña y sobre su
paternidad, el señor Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores,
32
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MÓDULO

manifestando que deseaba, si correspondía, hacerse cargo de la niña. Por su

parte, la señora Enríquez manifestó ante la Defensoría que el señor Fornerón
no era el padre de la niña. Un mes después del nacimiento de M el señor
Fornerón reconoció legalmente a su hija.

El 11 de julio de 2000 la Fiscalía solicitó al Juez de Instrucción la adopción de

medidas previas, ante la incertidumbre sobre el destino de la niña y dadas las
contradicciones en que había incurrido la madre, señalando que no se podía
descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la supresión y a
la suposición del estado civil y de la identidad. Si bien el fiscal y el juez a cargo
de la investigación establecieron la existencia de indicios de que M habría sido
entregada por su madre a cambio de dinero, el Juez de Instrucción ordenó en
dos oportunidades el archivo de la investigación penal dado que a su criterio
los hechos relativos a la alegada “venta” de la niña no encuadraban en ninguna
figura penal. Finalmente, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay confirmó el
archivo de la causa.

Por otra parte, el 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicitó la guarda

judicial de M. En el procedimiento judicial sobre la guarda, el señor Fornerón
fue llamado a comparecer ante el juez, manifestó en todo momento su
oposición a la guarda y requirió que la niña le fuera entregada. Asimismo, se
practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad. Posteriormente, el
juez ordenó la práctica de una pericia psicológica, la cual concluyó que “el
traspaso de [la] familia a la que reconoce […] a otra a la que desconoce” sería
sumamente dañino psicológicamente para la niña.

El 17 de mayo de 2001 el Juez de Primera Instancia otorgó la guarda judicial

de la niña al matrimonio B-Z e indicó que se podría instrumentar en un futuro
un régimen de visitas para que el padre pudiera mantener contacto con la niña.
El señor Fornerón recurrió la sentencia, y ésta fue revocada en apelación dos
años después de la interposición del recurso, tras la práctica de medidas
probatorias que habían sido omitidas en primera instancia. El matrimonio B-Z
interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley contra esta decisión. El 20 de
noviembre de 2003 el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, declaró

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MÓDULO

procedente el recurso, revocó la decisión de la Cámara y, en consecuencia,

confirmó la sentencia de primera instancia. El Superior Tribunal provincial
consideró, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indicó que la demora en el
trámite del proceso de guarda judicial incidió en la decisión de confirmar la
guarda, en consideración del interés superior de M, quien había vivido desde
su nacimiento y por más de tres años con el matrimonio B-Z. Finalmente, el 23
de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de M al matrimonio B-Z.

Paralelamente, el 15 de noviembre de 2001 el señor Fornerón promovió un

juicio de derecho de visitas. Dos años y medio después, el Juez de Primera
Instancia de Victoria se declaró competente. El señor Fornerón, entre otras
actuaciones, solicitó una audiencia y en varias ocasiones requirió se acelerara
el proceso y se dictara una sentencia. El 21 de octubre de 2005 se llevó a cabo
el único encuentro entre el señor Fornerón y su hija, por 45 minutos. En mayo
de 2011 se celebró una audiencia ante la Sala Civil y Comercial del Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en la que se escuchó a la niña, así como al
señor Fornerón y al matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros,
establecer un régimen de visitas de común acuerdo y en forma progresiva.

Previo a analizar los procesos mencionados, la Corte Interamericana valoró las

acciones del Estado para alcanzar una solución amistosa en el presente caso y
aquellas destinada a lograr el establecimiento de vínculos entre el señor
Fornerón y su hija, las cuales incluyeron a diversas autoridades. Asimismo, el
Tribunal tomó nota de lo informado por el Estado sobre pronunciamientos de
diversas autoridades nacionales respecto del presente caso. Entre otros, el
entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación,
sostuvo que el presente: “se trata de un caso paradigmáticamente grave, con
una reprochable conducta de funcionarios judiciales quien[es] en vez de
proteger y reparar la violación de los derechos de una niña y su progenitor,
optaron por dilatar el proceso y fabricar un contexto fáctico irreversible que
luego les sirvió de fundamento para su decisión”.

La Corte Interamericana examinó las alegadas violaciones a los derechos a las

garantías judiciales, a la protección judicial, a la protección a la familia y a los

34
 SEMANA
MÓDULO

derechos del niño a la luz del corpus juris internacional de protección de los
niños y niñas, el cual debe servir para definir el contenido y los alcances de las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Asimismo, el Tribunal
recordó los criterios establecidos en su jurisprudencia y, entre otras
consideraciones, afirmó que:

“el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento

fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en
su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del
interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso,
la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

[L]a determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia
de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar
y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no
especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

[E]n vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos

administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos
humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos
judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas
que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una
diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.

[E]l mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad

puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia
tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos,
independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus
derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la
situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su
caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto.”

35
 SEMANA
MÓDULO

De acuerdo con lo alegado por la Comisión Interamericana y por las

representantes, la Corte analizó si los procedimientos internos de guarda
judicial y de régimen de visitas cumplieron con el requisito de plazo razonable
de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención. El Tribunal recordó que el
derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos
de la persona en un tiempo razonable y que la falta de razonabilidad en el
plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías
judiciales.

La Corte analizó los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del

plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c)
conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación
jurídica de la persona involucrada en el proceso. Asimismo, la Corte recordó
que diversas autoridades internas, como la Secretaría de la Niñez,
Adolescencia y Familia y dos Ministros de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación se refirieron, entre otros aspectos, a la dilación en que incurrieron las
autoridades judiciales de la Provincia de Entre Ríos. Adicionalmente, el
Tribunal consideró, incluso, que dos jueces del Superior Tribunal de Entre Ríos
que intervinieron en el proceso de guarda, se pronunciaron sobre la dilación del
proceso. La Corte concluyó que la duración total de los procedimientos de
guarda judicial y de régimen de visitas, de más de tres y diez años,
respectivamente, sobrepasaron excesivamente un plazo que pudiera
considerarse razonable en los procedimientos analizados relativos a la guarda
de la niña y al régimen de visitas con su padre.

Asimismo, el Tribunal examinó si el proceso de guarda que antecedió a la

decisión de otorgar la adopción simple de la niña al matrimonio adoptante, las
autoridades judiciales internas actuaron con la debida diligencia que
correspondía, teniendo en cuenta la situación particular del caso, así como la
obligación de proceder con especial diligencia y celeridad en los
procedimientos que involucran menores de edad. La Corte Interamericana
concluyó que el proceso de guarda no fue llevado adelante con la debida
diligencia debido a: a) la inobservancia de requisitos legales; b) omisiones
probatorias; c) utilización de estereotipos, y d) uso del retraso judicial como

36
 SEMANA
MÓDULO

fundamento de la decisión. Entre otras consideraciones, la Corte

Interamericana destacó que: “la observancia de las disposiciones legales y la
diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para
proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el
interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la
demora o errores en los procedimientos judiciales”.

Adicionalmente, la Corte Interamericana consideró violado el derecho a un

recurso efectivo dado que los recursos judiciales interpuestos por el señor
Fornerón no cumplieron con dar una respuesta efectiva e idónea para proteger
su derecho y el de su hija M a la protección de la familia. Además, en cuanto a
este último derecho, entre otros argumentos, la Corte concluyó que el Estado
no observó el requisito de legalidad de la restricción al derecho de protección
de la familia, ni el requisito de excepcionalidad de la separación de padres e
hijos, al no tener en cuenta el juez que otorgó la guarda judicial y posterior
adopción la voluntad del señor Fornerón de cuidar y no continuar separado de
su hija, ni determinó la existencia de algunas de las circunstancias
excepcionales establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que
hubieran permitido, excepcionalmente, la separación del padre de su hija. El
Tribunal destacó que:

“el derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental

importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes
derivados de los artículos 17 y 19 de la Convención Americana, así como de
los artículos 8, 9, 18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño. De allí,
que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su
familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe
brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas
de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los
padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al
padre o madre u otros familiares biológicos”

Finalmente, el Tribunal concluyó que Argentina no cumplió con su obligación de

adoptar disposiciones de derecho interno al no tipificar la “venta” de un niño o

37
 SEMANA
MÓDULO

niña. De la lectura conjunta del artículo 19 de la Convención Americana y 35 de

la Convención sobre los Derechos del Niño, surge que esta última norma
precisa y determina el contenido de algunas de las “medidas de protección”
aludidas en el artículo 19 de la Convención, entre otras, la obligación de
adoptar todas las medidas de carácter nacional necesarias para impedir la
“venta” de niños cualquiera sea su fin o forma.

La Corte consideró que la sanción penal es una de las vías idóneas para
proteger determinados bienes jurídicos y que la entrega de un niño o niña a
cambio de remuneración o de cualquier otra retribución afecta claramente
bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y
su dignidad, resultando uno de los ataques más graves contra un niño o niña,
respecto de los cuales los adultos aprovechan su condición de vulnerabilidad.

El Tribunal observó que al momento de los hechos, el Estado no impedía

penalmente la entrega de un niño o niña a cambio de dinero. La “venta” de un
niño o niña no estaba impedida o prohibida penalmente sino que se
sancionaban otros supuestos de hecho, como por ejemplo, el ocultamiento o
supresión de la filiación. Dicha prohibición no satisface lo establecido por el
artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño de adoptar todas las
medidas necesarias para impedir la “venta” de niños cualquiera sea su forma o
fin. La obligación de adoptar todas las medidas para impedir toda “venta”,
incluyendo su prohibición penal, se encontraba vigente desde el momento en
que Argentina ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990.

Con base en lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

concluyó que:

1. El Estado es responsable por la violación de los derechos a las

garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los
artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 17.1 de la misma, en perjuicio del señor Fornerón y de su
hija M, así como en relación con el artículo 19 del mismo instrumento en
perjuicio de esta última.

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 SEMANA
MÓDULO

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la protección a

la familia reconocido en el artículo 17.1 de la Convención Americana, en
relación con los artículos 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio del
señor Fornerón y de su hija M, así como en relación con el artículo 19
del mismo instrumento en perjuicio de esta última.
3. El Estado incumplió su obligación de adoptar disposiciones de derecho
interno, establecida en el artículo 2 de la Convención Americana, en
relación con los artículos 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de
la niña M y del señor Fornerón.

En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dispuso que

su Sentencia constituye una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó
como medidas de reparación, que el Estado debe:

a) establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva

vinculación entre el señor Fornerón y su hija M;

b) verificar la conformidad a derecho de la conducta de determinados

funcionarios que intervinieron en los distintos procesos internos y, en su caso,
establecer las responsabilidades que correspondan;

c) adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y
niñas;

d) implementar un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales

de la Provincia de Entre Ríos vinculados a la administración de justicia respecto
de niños y niñas que contemple, entre otros, los estándares internacionales en
derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y
niñas y su interés superior y el principio de no discriminación;

e) publicar, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de

este Fallo, el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte,
por una sola vez, tanto en el Boletín Oficial del Estado como en el Boletín
Oficial de la Provincia de Entre Ríos, y

39
 SEMANA
MÓDULO

f) pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño

material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, así como por el
reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento

íntegro de la Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el
Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

40
 MÓDULO 7

MÓDULO 7

0
 MÓDULO 7

FALLOS RECTORES EN RELACION A CONSUMIDORES

C. 36. XLVI. “Cavalieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”.

Buenos Aires, 26 de junio de 2012

Vistos los autos: “Cavalieri, Jorge y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal -al
confirmar la sentencia de primera instancia- rechazó in limine las pretensiones de
Proconsumer y dio curso a 'las del co-actor Cavalieri.

Para decidir de ese modo, el a quo sostuvo que el Articulo 43 de la Constitución Nacional
no era apto para fundar la legitimación de la asociación de consumidores dado que cada
uno de sus afiliados -cuya identidad se desconocía- tenía un derecho subjetivo, individual
y exclusivo y por lo tanto estaban legitimados para reclamar el cese de cualquier conducta
de la demandada que pudiera afectarlos.

2º) Que contra esa sentencia Proconsumer interpuso recurso extraordinario federal, que
fue concedido por hallarse en tela de juicio la inteligencia y alcance de normas de
indudable carácter federal (Artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional) y ser la decisión
recurrida contraria al derecho en que el apelante fundó su postura (fs. 237).

3°) Que a fs. 279/281 dictaminó la señora Procuradora Fiscal, propiciando la

desestimación del recurso.

4°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en tanto se encuentra en

discusión la inteligencia que cabe dar a los Artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional,
de indudable carácter federal, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha
resultado contraria al derecho que el recurrente funda en ellas.

1
 MÓDULO 7

5°) Que se discute si la asociación co-actora goza de legitimación para ser parte en estos
autos, en los que se pretende la provisión, por parte de la empresa de medicina prepaga
demandada, del equipo de ventilación mecánica y los accesorios pertinentes para el
tratamiento del síndrome de apnea obstructiva para todos los afiliados de Swiss Medical
que padezcan de esa enfermedad.

6°) Que esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en torno de la legitimación

procesa1 en acciones tendientes a la defensa de intereses individuales homogéneos en el
precedente "Halabi, Ernesto c/ PEN Ley Nº 25.873- dtos. 1563/04 s/ amparo-Ley Nº
16.986" (Fallos: 332:111).

En esa causa precisó que en esos supuestos si bien no hay un bien colectivo, sine que se
afectan derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo, hay un hecho, único o
continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa
fáctica homogénea. Y se aclaró que "ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales
casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos
intereses" excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un
solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace
a la prueba del daño" (considerando 12).

Agregó luego este Tribunal que "la procedencia de este tipo de acciones requiere la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado...El primer elemento es la existencia de un hecho único o
complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos
comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que
hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera
categoría....Como tercer elementa es exigible que el interés individual considerado
aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse
afectado el acceso a la justicia".

2
 MÓDULO 7

7°) Que en autos no concurre el primero de los presupuestos mencionados toda vez que la
asociación no ha logrado identificar la existencia de ese hecho -único o complejo- que
cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos. De las constancias de la causa y de
los dichos de los actores surge que el señor Cavalieri solicitó la provisión del equipamiento
ya aludido, necesario para el tratamiento de la afección que padece, y que la demandada
Swiss Medical no die respuesta a su reclamo.

En tales condiciones, no se advierte que la situación planteada en el sub lite lesione

intereses individuales homogéneos que la asociación pueda válidamente defender, al no
extraerse siquiera de manera indiciaria la intención de la prepaga de negarse
sistemáticamente a atender planteos de sus afiliados semejantes a los del señor Cavalieri.

8º) Que tampoco se encuentra configurado el segundo de los requisitos exigidos en el

precedente "Halabi" toda vez que, conforme surge de la documentación acompañada y de
los términos de la demanda, la pretensión se encuentra focalizada exclusivamente en las
particulares circunstancias del actor y no en efectos comunes de un obrar de la
demandada que pudiera extenderse a un colectivo determinado o determinable.

9º) Que, en consecuencia, corresponde en el caso rechazar la pretensión de Proconsumer

por carecer de legitimación activa, sin perjuicio de que -tal como ya lo ha decidido el a
quo- la presente causa continúe su trámite respecto del co-actor Cavalieri.
Por lo expuesto, y concordemente con lo dictaminado con la señora Procuradora Fiscal, se
declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la decisión
apelada. Sin especial imposición de costas en virtud de lo previsto en el Artículo 55, último
párrafo de la Ley Nº 24.240. Notifíquese y devuélvase.

Ricardo Luis Lorezentti. Elena I. Highton de Nolasco. Juan Carlos Maqueda. Carlos S. Fayt.

3
 MÓDULO 7

ANÁLISIS DEL CASO “HALABI”

1.- Breve Resumen del fallo en cuestión.

Ernesto Halabi, ciudadano argentino, de profesión abogado, interpuso acción de amparo

contra el Estado Nacional, solicitando se declarase la inconstitucionalidad de los artículos
1º y 2º de la Ley 25.873, y su decreto reglamentario 1.563/04. Dicha normativa
incorporaba a la Ley Nacional de Telecomunicaciones (Ley 19.798) la obligación a los
prestadores de servicios de telecomunicaciones de captar y derivar las comunicaciones
que trasmiten para su observación remota, de acuerdo a lo que establece la legislación
vigente, a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Es decir, se estableció
un amplio margen de intervención dado que los prestadores de servicios de
telecomunicaciones tenían la obligación de registrar y sistematizar los datos filiatorios y
domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones
cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del
Ministerio Público, debiendo conservar la información por el plazo de 10 años.

Que el fundamento de la acción de amparo promovida se basó en que las disposiciones de

la Ley 25.873 y su decreto reglamentario vulneran las garantías establecidas en los
artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la intervención de las
comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley o la misma ley, determine en
qué casos y con qué justificativos, es decir su alcance. Asimismo, el Sr. Halabi sostenía que
era una clara intromisión a la esfera de privacidad de su persona, lo cual constituía una
violación a sus derechos a la privacidad y a la intimidad en su condición de usuario, y
también, una vulneración a su privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta
en las comunicaciones con sus clientes.

El Tribunal de grado, es decir la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal, confirmó la sentencia de primera instancia la cual
declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.873, asistiéndole razón a los
fundamentos del amparista. Asimismo, determino que la legitimación del actor no excluía
la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la Constitución
Nacional por lo que la sentencia dictada en tales condiciones, debía aprovechar a todos los
usuarios que no han participado en el juicio. Y en este punto es que nos centraremos en los
párrafos siguientes.

El Estado Nacional, ante la decisión de la Sala II, interpone recurso extraordinario federal,
el cual es concedido y ataca exclusivamente el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a
su pronunciamiento, sosteniendo que la pretensión fue deducida exclusivamente por un
particular.

En estas condiciones, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo

conocido como “Halabi” el pasado 24 de febrero de 2009, que en resumen estableció:

a.- Ratifica la inconstitucionalidad decretada por el Tribunal de grado en relación a los

arts. 1 y 2 de la Ley 25.873, sosteniendo, a grandes rasgos, que dicha normativa constituye
una violación al derecho a la intimidad y una injerencia o intromisión, arbitraria y abusiva
en la vida privada de los afectados.

4
 MÓDULO 7

b.- En materia de legitimación procesal delimita tres categorías de derechos: individuales,

de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos.

c.- Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, conforme
el art. 43 de la Constitución Nacional, y los mismos son ejercidos por el Defensor del
Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.

d.- Aun cuando no exista una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo
de las denominadas acciones de clase, el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y
es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la
afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.

Como vemos, nuestro máximo Tribunal sentó una fuerte doctrina en cuanto a la aplicación
del art. 43 CN, la ampliación de la legitimación activa e incluso, la ampliación de los efectos
de una sentencia judicial.

2.- La acción de clase. Sus antecedentes.

El primer antecedente en relación a las acciones de clase como hoy las conocemos, se
remonta al Siglo XVII, en los Estados Unidos de Norteamérica, donde a partir de las
directivas del Bill of peace, mediante la labor jurisprudencial, se fue delineando la
institución conocida como class actions (acciones de clase). Ahora bien, su definición como
tal, recién quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938, para seguir
evolucionando jurisprudencialmente hasta el dictado de la “Regla 23” como parte de las
Federal Rules de 1966.
Dicha regla determinó que el juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un
representante de la clase (efectuando un adecuado control de su representatividad y de la
existencia de una comunidad de intereses) y, asimismo, que la decisión que se adopta tiene
efectos erga omnes. Estableció que, para que uno o más miembros de una clase puede
demandar o ser demandado como parte en representación de todos, se debe verificar que:

1) La clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable;

2) Existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase;

3) Las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas
O defensas de la clase;

4) Las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y

adecuadamente.

En nuestro ordenamiento jurídico, recién con la reforma constitucional del año 1994
se plasmaron concretamente los derechos de incidencia colectiva mediante la reforma
del art. 43 de la Constitución Nacional. El mismo, en su nuevo texto, dice que podrá
interponer acción de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan esos fines. A partir del dictado del fallo “Halabi”, la CSJN dio un paso
importantísimo al incorporar los requisitos legitimantes de esta nueva acción procesal
de los derechos de incidencia colectiva, o acciones de clase.

5
 MÓDULO 7

3.- Procedencia de la Acción. Legitimación.

Al dictar el fallo “Halabi”, la CSJN también introdujo los requisitos que debería contener
una acción de clase, o de “Derecho de incidencia colectiva referente a intereses
individuales homogéneos” como la llama la CSJN, en el marco del derecho argentino.
Podemos identificar tres condiciones para la procedencia de dicha acción según el fallo
mencionado. Ellas son:

a.- La primera es la condición básica para la procedencia de cualquier acción: el interés o

el daño. Pero para las acciones de clase, se agrega que debe ser un hecho único que causa
una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

b.- Ese daño causado a una pluralidad de derechos individuales, no debe ser un daño
diferenciado en cada sujeto, sino que debe contar con elementos homogéneos dentro de
esa pluralidad de sujetos al estar afectado por un mismo hecho. Este es el concepto de
clase para la CSJN. Los daños producidos por un hecho común a una pluralidad de
derechos individuales, deben afectar a un grupo homogéneo y la presentación debe estar
concentrada en los efectos comunes sufridos por ese grupo homogéneo y no en lo que
cada individuo pueda peticionar.

c.- Por último, nuestro máximo Tribunal estableció que para este tipo de acción (de
incidencia colectiva en relación con intereses individuales homogéneos) debía ser exigible
que el interés individual, considerado aisladamente, no justificara la promoción de una
demanda por la poca cuantía del reclamo relacionado con el costo del litigio, con lo cual
podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin embargo, aclara que la acción resultará de
todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o cuando
afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente
protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de
cada parte.

En cuanto a la legitimación activa de las acciones de clase, y siempre y cuando se cumplan

con los requisitos de su procedencia, la misma se encuentra establecida en el art. 43 de la
Constitución Nacional, en cuanto los derechos de incidencia colectiva referentes a
derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la
competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de
sujetos discriminados.

Ahora bien, en nuestro derecho positivo no existe una ley que reglamente el ejercicio
efectivo de las acciones de clase. Ante este escenario, la CSJN establece que lo normado en
el art. 43 de la Constitución Nacional, es totalmente operativo y los jueces deben dotar de
la eficacia correspondiente a tales palabras. Por tal motivo, podemos establecer que la
acción de clase (siempre y cuando cumpla los requisitos de la misma) tiene una
legitimación activa amplia, dado que puede ser interpuesta por el afectado, por el Defensor
del Pueblo y por las asociaciones inscriptas bajo la normativa vigente para esos fines.

6
 MÓDULO 7

4.- Efectos de la Sentencia.-

Como es sabido, las sentencias dictadas solo producen efectos respecto de quienes han
revestido el carácter de partes en el juicio (y eventualmente terceros citados), y no pueden
beneficiar ni perjudicar a terceros ajenos a la litis. Ahora bien, esta regla no puede ser
aplicada a sentencias donde estén en juego derechos de incidencia colectiva, ya que, en tal
caso, el mismo instituto de las acciones de clase carecería de sentido.

Por lo tanto, en este supuesto de las acciones de clase se verifica un cambio en el concepto
tradicional del alcance de los efectos de una sentencia y del alcance de la cosa juzgada,
expandiéndose sus efectos a todos los integrantes de la clase afectada, teniendo la
sentencia, en relación con los mismos, efectos “erga omnes”.

5.- Conclusiones.-

Ha sido uno de los fallos de nuestra CSJN que marcó un rumbo, rompió moldes y fijó
nuevos paradigmas. Al igual que otros famosos fallos anteriores (menciono sólo a título de
ejemplo los famosos “Siri” y “Kot” de los años 1957/1958 sobre la acción de amparo;
“Ponzetti de Balbín”de 1984 sobre el derecho a la intimidad, “Sejean c/Zaks de Sejean” de
1986 que hizo lugar al divorcio vincular, “Ekmekdjian c/Sofovich” de 1992 que hizo lugar
al derecho de réplica, “Aquino” de 2004 sobre la inconstitucionalidad de algunos artículos
de la Ley de Riesgos del Trabajo, “Expósito, Miguel Angel” también de 2004 que decide
acatar un fallo de la Corte Interamericana de Recursos Humanos, “Verbissky” de 2005 que
hizo cesar la detención en comisarías de la Pcia. de Buenos Aires de enfermos y niños,
“Mendoza, Beatriz” de 2007 sobre la cuenca del Riachuelo y donde fijó como doctrina que
la CSJN era competencia originaria en la prevención recomposición y resarcimiento del
daño colectivo, el caso “ATE” de 2008 complementado con “Rossi, Adriana” del 2009 en
relación con la libertad de asociación gremial, elección de autoridades y la protección del
fuero sindical, etc., etc.), a partir de este precedente, se ha abierto una nueva clase de
acción en nuestro derecho, la cual pese a su falta de regulación procesal específica (que la
misma CSJN atribuye a la “mora del legislador”), determina una nítida ampliación del
espectro de protección de derechos, principalmente, de los derechos de la competencia,
del usuario/consumidor y del medio ambiente.

Creemos que se hace necesario luego del tiempo transcurrido desde el fallo “Halabi”,
proceder a tipificar dentro de los códigos procesales (comenzado a nivel Nacional) los
requisitos esenciales de las acciones de clase para la procedencia de las mismas, establecer
en forma clara y concreta la legitimación activa incluso pudiendo regular flexiblemente la
establecida en el art. 43 CN, y, finalmente, fijar el tipo de proceso por el cual se deberá
interponer y tramitar la acción en cuestión.

7
 SEMINARIO DE
PROBLEMAS JURIDICOS
ARGENTINOS
Unidad 8
∙ Sistemas alternativos de Resolución de Disputas.
∙ Sistemas alternativos de Resolución de Conflictos:
Los M.A.R.C.
Sobre Los M.A.R.C:
Se entiende por M.A.R.C. a todos aquellos métodos o
sistemas a los que los justiciables pueden recurrir para resolver sus
conflictos, tomándolos como “alternativos” al sistema judicial.
 Mucho se ha debatido sobre este concepto, en el sentido
de determinar si los M.A.R.C. son alternativos al sistema judicial o,
por el contrario, si el sistema judicial es alternativo a aquellos,
considerados éstos además y a contrario sensu del “juicio”, como
métodos no coercitivos de abordaje y resolución de conflictos.
Durante el desarrollo de la unidad nos referiremos a los métodos
alternativos de resolución de conflictos como M.A.R.C.
Se encuentran incluidos entre los M.A.R.C.: la
negociación, la conciliación, y al arbitraje, incorporados todos ellos
dentro de la normativa procesal tanto del fuero Federal como del
resto de las provincias, desde hace muchos años.
La mediación es otro de los métodos alternativos de
resolución de conflictos incorporado en la legislación nacional y
provincial hace algunos años (con posterioridad a aquellos), y
recientemente también en el CPCC del Chaco, aprobado por Ley
2559-M.
 Cabe aclarar algunos conceptos básicos sobre estas
metodologías, a fin de dejar delimitadas, sobre todo, las
diferencias entre ellos, a saber:
Negociación: Se trata de un proceso a través del cual, las
personas directamente involucradas en un conflicto intentan llega
a un acuerdo, ya sea negociando directamente entre sí, o a través
de terceros que los representen. Son estas mismas personas las
que deciden o no acorar.
Mediación: En ella, como las personas directamente
involucradas en un conflicto no pueden encontrar una solución,
recurren a un tercero, neutral e imparcial al mismo, es decir el
mediador, que facilitará el proceso de negociación entre aquellas,
en miras de que sean ellas mismas las que encuentren, o intenten
encontrar al menos, una salida apropiada y justa al problema que
las relaciona.
 O sea que, de lograrse un acuerdo, éste será el resultado
de la decisión de los propios protagonistas del conflicto. El
mediador no decide ni aconseja, su rol se limita a facilitar el
proceso comunicacional de las partes, por cuanto estas, por si
solas, no han logrado acordar, pues no han podido comunicares
eficiente y apropiadamente.
Conforme Palacio, la mediación, en líneas generales,
puede definirse como el procedimiento que, desarrollado con
anterioridad a la iniciación o durante el curso del proceso,
comienza con la intervención de un tercero, ajeno al órgano
judicial, que a través de la aplicación de técnicas especiales de
comunicación procura que se produzca el entendimiento entre las
partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por éstas,
de un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia
equivalente a la de una sentencia firme. Se trata, por consiguiente
de una verdadera autocomposición del litigio lograda a través del
acercamiento que, entre las posiciones e interesas de las partes,
lleva a cabo el mediador.
 Conciliación: La conciliación es un proceso similar al de
mediación, solo que el conciliador tiene un rol más protagónico
que el mediador pues puede aconsejar, sugerir, opinar, esto es,
conciliar. La conciliación se encuentra presente en los diversos
códigos procesales de nuestro país desde sus inicios, siendo
además un sistema que se aplica en los diversos fueros: Civil,
familiar, labora, etc.
Palacio agrega las diferencias y similitudes
fundamentales existentes entre la mediación y la conciliación. En
la mediación, se descarta la iniciativa y la intervención del juez o
del tribunal en la celebración del acuerdo, además de la
posibilidad de que el mediador proponga formulas o soluciones de
avenimiento. El mediador carece en absoluto potestades
decisorias ni ejerce funciones jurisdiccionales, diferenciándose en
estos puntos de la conciliación.
En cambio, a semejanza de lo que ocurre con la conciliación, el
contenido del acuerdo con el que eventualmente puede concluir el
procedimiento de mediación, es susceptible de encuadrar en un
desistimiento, una transacción o un allanamiento, o bien confirmar
un acto complejo que exhiba, al mismo tiempo, notas comunes a
aquellos modos de conclusión procesal.
Arbitraje: En el arbitraje, el papel del tercero se
intensifica. El árbitro también juega un rol de acercamiento de las
partes, facilitando de alguna manera la negociación, solo que en
este caso, el árbitro es quien finalmente decide, esto es, adjudica
una solución.
En el siguiente gráfico imaginamos dos ejes cartesianos,
uno de ellos representa los “costos” (comprendiéndose en sentido
amplio como dinero, tiempo, emociones, stress) que cada proceso
conlleva, y el otro el “grado de intervención del tercero”, donde la
mayor intervención de éstos necesariamente conlleva a un mayor
costo del proceso, ergo mayor posibilidad de insatisfacción de las
partes/ justiciables
CUADRO DE REPRESENTACION DE LOS «COSTOS»
 Esta mayor posibilidad de insatisfacción de las partes, en
situaciones donde hay una mayor intervención de terceros y
consecuentemente mayores costos, se logra por cuanto en algunas
situaciones, quien resulta “vencedor” en la sentencia, no se siente
satisfecho con la misma, ya que sus intereses y prioridades, luego
de varios años de litigio y a son otros.

Características Y Principios De Los M.A.R.C.:

Algunos de los principios y características que sustentan
a los M.A.R.C., explicados sintéticamente son los siguientes:
Voluntariedad: Todas las personas que participan en
estos procesos, (partes, abogados, posibles terceros, mediadores)
lo hacen voluntariamente, y esta voluntariedad alcanza a todas las
fases del proceso de que se trate, (de asistir, de participar, de
continuar en el proceso y de acordar).
 Confidencialidad: Estos procesos se sustentan
principalmente en que todo lo ventilado en los mismos no puede
ser transmitido a otros ámbitos, salvo expresa autorización de las
partes y del mediador, pues de eso se trata justamente, de intentar
negociar en un espacio donde las personas involucradas puedan
conversar abiertamente, ayudados por un tercero que promoverá
en ellas la mejora de la comunicación en miras de intentar
encontrar una salida al conflicto que las “une”.
El principio de confidencialidad también alcanza a las
posibles reuniones privadas que el facilitador pueda desarrollar
con las partes y/o sus abogados, quedando exento de la
confidencialidad en casos de comisión de un delito, o de
cuestiones de abuso o violencia contra menores. En las
mediaciones todos los presentes firman un acta de
confidencialidad, que los ampara y protege en casos en que
aquellos sean citados como testigos por cuestiones relacionadas a
la mediación, en las que no deben declarar en virtud de este
principio.
 Neutralidad: Este principio es otro de los pilares de la
mediación, y refiere a que el mediador debe ostentar una actitud
neutral durante todo el proceso de mediación, esto es, debe
conservar la equidistancia con las partes en conflicto y con sus
abogados.
Imparcialidad: Relacionada con la neutralidad, la
imparcialidad refiere a que el mediador no debe favorecer a
ninguna de las partes en el proceso, su interés está centrado en
que ambas partes puedan encontrar la mejor salida a su conflicto,
que sean ellas quienes decidan acordar, que acordar y en su caso,
no acordar.
Auto-composición: Se trata del nuevo paradigma al que
la mediación se adentra: de que sean las propias personas que han
originado el conflicto, las protagonistas del mismo, las que
encuentren la solución a su problema.
 Informalidad: Los M.A.R.C. se desarrollan dentro de un
ámbito de informalidad en cuanto a los tiempos, agendas,
estructuras. Son procesos cortos, que se desarrollan durante
algunas audiencias, donde se busca que las partes puedan
encontrar una solución a su problema, mas allá de lo que una
sentencia pueda determinar. La solución será el resultado de la
creatividad de las partes y sus abogados. El facilitador es el
director del proceso, quien va fijando las pautas de común
acuerdo con las partes.
Menos costoso: Los costos de la mediación son
bajísimos en comparación con los de un juicio. Dentro de los
costos se incluyen al tiempo, al dinero, a las emociones, entre
otros factores. Cabe resaltar que los abogados de partes también
encuentran beneficios en estos procedimientos por cuanto sus
honorarios pueden también ser pactados dentro del proceso de
mediación, tanto en su cuantía como en la forma de pago y hasta
quien se hará cargo de los mismos.
Inmediatez de las partes: Esta característica, que también ha sido
tomada en el nuevo Código Procesal, es otro de los pilares de estas
metodologías. Se refiere a la posibilidad de que las partes puedan
comunicarse directamente entre sí a fin de intentar encontrar una
salida a su situación problemática. El poder trabajar juntos, “cara a
cara”, con este objetivo y ayudados por un tercer especialista en
técnicas comunicacionales, de análisis y manejo de conflicto,
facilita la co-construcción armónica y equilibrada de una posible
solución, de la “construcción de una nueva historia”, al decir de
Marinés Suárez.