Aspectos Básicos del Derecho Concursal

Autor: César E. Ramos Padilla

Docente de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Profesor Visitante de las Escuelas de
Postgrado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Universidad
Nacional de Piura, Universidad San Pedro y
Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
ULADECH,

Sumario
1 Finalidad de las instituciones concursales: 1.1 La necesidad del procedimiento concursal frente a la crisis
empresarial, 1.2 Finalidad de la ley concursal; 2 El concurso como ejecución colectiva; 3 El concurso como solución
a una situación de crisis empresarial: 3.1 Nociones progresistas del Derecho Concursal, 3.2 Definición
contemporánea del Derecho Concursal; 4 El Derecho Concursal: entre el derecho público y privado; 5 Instituciones
paraconcursales: mecanismos de resolución en casos de preinsolvencia e insolvencia: 5.1 Entidades aseguradoras, 5.2
Entidades del sistema financiero, 5.3 Empresas de servicios de inversión; 6 Principios del sistema concursal:
universalidad, colectividad y proporcionalidad: 6.1 Principio de Universalidad, 6.2 Principio de Colectividad, 6.3
Principio de Igualdad o Proporcionalidad; 7 Otros principios aceptables por la doctrina del Derecho Concursal
Peruano: 7.1 Principio de Indivisibilidad, 7.2 Principio de Reducción de Costos de transacción, 7.3 Principio de la
Privatización de Acuerdos, 7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado; 8 Objetivo del sistema concursal: 8.1 La
protección del crédito como objetivo del Derecho Concursal, 8.2 Conservación y viabilidad de la empresa, 8.3 La
protección del patrimonio de la empresa; 9 A modo de Conclusión

1 Finalidad de las instituciones concursales

1.1 La necesidad del procedimiento concursal frente a la crisis
La legislación patrimonial ordinaria considera que todo el funcionamiento de los
mercados y de la economía, se basa en la presunción de que la mayoría de personas
se sujetan al principio básico de respetar lo expresado en los contratos (pacta sunt
servanda). En este caso, las normas procesales comunes ofrecen como alternativa,
el ejercicio de las acciones judiciales y su consecuente ejecución individual de
parte del acreedor; pero cuando se materializa la crisis de la empresa, este
cumplimiento voluntario o forzoso de las obligaciones, que es lo normal en el
funcionamiento de los mercados, se torna inviable1.

Al hacerse pública la dificultad generalizada del deudor de afrontar el pago de

obligaciones, se desata en los acreedores la “carrera” por cobrar primero. Esta
“carrera” evidencia que las ejecuciones aisladas u ordinarias devienen en ineficaces
e injustas, pues, en primer lugar, solo cobrarían los acreedores de mayores
recursos, y en segundo lugar, traería como desenlace la “canibalización” del
patrimonio de la empresa insolvente; la misma que estaría obligada a salir del
mercado, sin que los actores se encuentren en condiciones de analizar su viabilidad.

Las normas comunes de ejecución aislada, conducen a resultados inaceptables

cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para responder de todas las
deudas2. Aunque la ley procesal se sustente en el principio de la inclusión en la
distribución del importe de la venta, sin embargo, por la falta de publicidad
adecuada, la ejecución beneficia generalmente al acreedor más diligente3. Por
razones de justicia, no sería admisible que en tal caso solo cobrasen los acreedores

1
ESPINA MONTERO, Álvaro. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de España. Sesión de la Comisión de Justicia e
Interior de 28 de octubre de 2002
2
GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil” T. II Editorial Porrúa. 9ª Edición Reimpresión. México 1993. Pág. 373
3
BRUNETTI, ANTONIO. Tratado de Quiebras, Editora Porrúa. México 1945. Pág. 149
 que antes ejercitaran las ejecuciones singulares, hasta agotar el patrimonio del
deudor4.

De otro lado, colocar a la empresa en una situación que le obligue a salir del
mercado sin que se tenga la posibilidad de analizar su viabilidad, puede traer como
consecuencia, la pérdida de la inversión productiva con la consiguiente pérdida de
puestos de trabajo involucrados; asimismo, el peligro de quiebras en cadena, puede
afectar la competencia del mercado inclusive, incentivando el monopolio y el
abuso de posición de dominio.

En este escenario de crisis, sería imposible cualquier acuerdo que busque una
salida negociada entre el deudor y sus acreedores, como la refinanciación de
pasivos, si la empresa tiene viabilidad; o en su defecto, una salida ordenada del
mercado, mediante una liquidación sistemática de sus activos.

1.2 Finalidad de la ley concursal

Si bien es cierto que las leyes concursales no pueden ser el alma de la fiesta5, en el
caso de la crisis de una empresa, el concurso evita que los acreedores se cobren
según su mayor o menor diligencia; satisfaciendo aquellos acreedores de mayor
diligencia íntegramente sus créditos y desprotegiendo a los acreedores de menor
diligencia o quienes tuvieron mejor voluntad con el concursado6.

La función de la ley concursal debe basarse en mitigar los costos de transacción

generados por la incertidumbre de la intangibilidad del patrimonio del deudor en
crisis (que no debería alterarse hasta que decidan los acreedores), para lograr la
reunión de los acreedores involucrados, establecer el derecho que le asiste a cada
acreedor y proporcionar claridad de alternativas que pudiera tener el acuerdo en tal
reunión mediante el acceso a la información relevante. Lo importante es que se
logre un acuerdo (mediante el sistema de mayorías) que permita recuperar sus
créditos, ya sea decidiendo por la continuidad de las actividades de la empresa del
deudor, si es viable; o sino, el retiro ordenado de éste del mercado (si no tiene
viabilidad mediante su liquidación); opciones que deben efectuarse dentro del
procedimiento concursal. En el proceso o procedimiento concursal, la ejecución
individual y el interés particular de cada acreedor, se ven sustituidos por la
ejecución colectiva, en la que se supedita el interés individual al común de los
acreedores7.

Cuando los acreedores adoptan la decisión de la salida ordenada del mercado del
deudor insolvente, la ley concursal aparece nítidamente como un mecanismo de
ejecución universal del patrimonio de dicho deudor. La ejecución universal del
patrimonio en el procedimiento de liquidación, dentro del procedimiento concursal,
consiste en un procedimiento de ejecución forzosa de los créditos sobre un
patrimonio insuficiente, que se liquida por la colectividad de los acreedores bajo el
principio de la comunidad de pérdidas8.

Debemos entender a la “comunidad de pérdidas” como aquella en la que los

acreedores, con independencia de la fecha de vencimiento de sus créditos,
4
CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. “Curso de Derecho Concursal. Editorial Colex Madrid. 2000.
Pág. 26.
5
SCHMIDT, Karsten. Fundamentos del nuevo Derecho Concursal alemán. En la obra colectiva, Estudios sobre el Anteproyecto de
Ley Concursal de 2001, Universidad Rey Juan Carlos y Universidad de Almería. Editorial Dilex, S.L., Madrid, 1ª reimpresión:
marzo 2002.
6
FASSI, Santiago; GEBHARDT, Marcelo. Concursos y Quiebras. Ed. Astrea. Buenos Aires 1998. Pág. 1 y 2
7
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil .Vol. II. McGraw-Hill. Madrid 2000. Página 434-435
8
GARRIGUES, Joaquín. Obra citada. Pág.375
 concurren por igual en las pérdidas que sus créditos produce en la situación de
déficit patrimonial del deudor, lo que es conocido como “par conditio
creditorum”9.

Como puede advertirse, sin la disciplina del Derecho Concursal y de los otros
institutos conexos, es manifiesto que el ordenamiento jurídico (derecho mercantil o
de la empresa) sufriría una grave laguna10.

2 El concurso como ejecución colectiva

Tradicionalmente, el procedimiento concursal o de quiebra para satisfacer los legítimos
derechos de los acreedores, ha tenido una tendencia fundamental, y casi exclusivamente,
desmembradora y de liquidación patrimonial de la empresa deudora; sin consideración
alguna de los intereses de la propia persona o entidad insolvente, de los trabajadores o del
Estado11.

Por regla general, la quiebra como procedimiento liquidatorio, implicaba la destrucción

de la empresa como organización creada por el empresario, pues consistía en la ejecución
universal de su patrimonio; por tal motivo, a pesar de que se acudió a la quiebra para
obtener un justo trato de igualdad por parte de los acreedores y se dijo que esta institución
cumple la función político-jurídica de eliminar las empresas ineficaces (tanto por su
deficiente organización como por defectos imputables al empresario), lo innegable es que
este procedimiento, produjo consecuencias dañosas por la alteración que introdujo en la
vida económica y por el grave perjuicio que ha causado a los trabajadores insertos en la
empresa y a los acreedores con minoritarios créditos12.

El Derecho Concursal como Derecho de Quiebras era considerado como aquella

disciplina jurídica que tenía por objeto el estudio de la situación del comerciante que
había cesado en sus pagos y, el procedimiento de ejecución y liquidación de su
patrimonio. Ripert expresa que “la quiebra es esencialmente un procedimiento de
liquidación caracterizado por dos rasgos esenciales: la afectación del patrimonio del
deudor a favor de los acreedores y la unión de éstos para su realización” 13. Brunetti
define a la quiebra como la organización de los medios legales de liquidación del
patrimonio encaminada a hacer efectiva coactivamente la responsabilidad personal del
deudor insolvente, que sus acreedores participan de un modo igual (salvo los legítimos
derechos de prelación) en la distribución del importe de la enajenación de sus bienes,
viniendo necesariamente a constituir entre sí una comunidad de perdidas14.

En síntesis, podemos decir que tradicionalmente el Derecho Concursal era concebido

como aquella institución jurídica procesal cuyo objeto era la liquidación del patrimonio
del quebrado para el reparto entre los acreedores, bajo principio de comunidad de
pérdidas.

3 El concurso como solución a una situación de crisis empresarial

3.1 Nociones progresistas del Derecho Concursal

9
CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Obra citada. Págs. 26 y 27.
10
SATTA, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra, Editora Ediciones Jurídicas. Buenos Aires 1951. Pág. 4
11
POLO, Antonio. Reflexiones sobre la reforma de Ordenamiento Mercantil. En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a
Rodrigo Uria. Editorial Civitas, Madrid 1975. Página 635
12
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Pág. 435
13 RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo IV. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina. 1954,p.
215.
14
BRUNETTI, Antonio. Obra citada.. Pág. 12
 Frente a esta concepción tradicional, hace algunas décadas se pretendió concebir al
Derecho Concursal, ya no como un ordenamiento jurídico liquidador de empresas,
sino como un derecho de crisis empresarial cuyo objetivo básico consistiría en
prevenir y asistir a la empresa en aprietos15.

La aplicación legislativa del principio de conservación de la empresa se hace

ineludible; cuando ésta es viable, para conservar y aprovechar su organización,
inclusive se convierte en la mejor herramienta para recuperar el crédito, lo que no
sería posible si se procediera a su disgregación o despedazamiento por ventas
parciales de sus elementos para hacer pago a los acreedores16.

Para paliar la rigurosidad del procedimiento tradicional, el procedimiento concursal

ha de tender a que sea el propio deudor quien convoque a los acreedores, a los que
entrega la totalidad de sus bienes, bajo la vigilancia de la autoridad concursal. La
legislación concursal debe tener como finalidad, que el ordenamiento se oriente por
facilitar los acuerdos entre el deudor y los acreedores, eludiendo el procedimiento
de liquidación o quiebra17.

En palabras del Profesor OLIVENCIA, se dice que “el concurso-liquidación cede

el paso a un concurso-saneamiento en el que se intenta evitar que el destino del
patrimonio del deudor, y sobre todo de las unidades productivas que en él se hallen,
sean despedazados y repartidos sus despojos”18.

Frente a la insuficiencia del concepto tradicional del Derecho Concursal, Garrigues

ensaya una nueva definición, considera que el Derecho de Quiebras se encuentra
constituido por normas que regulan las consecuencias jurídicas de la situación del
patrimonio que no puede satisfacer deudas que pesan sobre él19.

Para Fernando Cerdá e Ignacio Sancho, el Derecho Concursal es el conjunto de

normas que regulan las consecuencias jurídicas del estado de insolvencia de un
deudor, así como las vías para remediar esta situación en tutela de los intereses de
los acreedores del deudor o también, si éstos convienen en ello, de los intereses del
propio deudor20.

3.2 Definición contemporánea del Derecho Concursal

Partiendo de la definición tradicional del Derecho de Quiebras, que es la búsqueda
de la satisfacción de los acreedores en un estado de crisis patrimonial del
insolvente, no es posible sostener que la liquidación del patrimonio sea siempre
una solución eficiente para los acreedores; existen situaciones en las que la
satisfacción del crédito se logra con la conservación de la empresa en crisis.

Por ello, ensayamos una definición de acuerdo a los objetivos contemporáneos del
Derecho Concursal, expresando que el Derecho Concursal es la institución que
estudia las normas sobre la situación jurídica del estado de patrimonio del deudor,
que no puede satisfacer deudas que pesan sobre él, y las vías de remediar tal

15
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Derecho Comercial y Reestructuración Empresarial. Editorial Alternativa. Lima 1994.
Página 303.
16
POLO, Antonio. Obra citada. Página 635
17
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Obra citada. Página 435
18
FONT GALAN Juan Ignacio, MIRANDA SERRANO Luis Mª, PAGADOR LOPEZ Javier, VELA TORRES Pedro José.
Derecho Concursal y Constitución Económica. En Estudios Sobre La Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo
I. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pág. 198
19 GARRIGUES, Joaquín. Obra citada. p.373.
20 CERDA ALBERO, Fernando e Ignacio Sancho Gargallo. Obra citada.p. 25.
 situación en tutela de sus acreedores, ya sea manteniendo la empresa viable
mediante la renegociación de sus deudas y restructuración de la misma, o en el
caso de su inviabilidad, de salir del mercado, mediante la ejecución y liquidación
de su patrimonio.

4 El Derecho Concursal: entre el derecho público y privado

Cuando se concibió el Derecho Concursal o Derecho de Quiebras como un mecanismo de
ejecución colectiva del deudor, en oposición a la ejecución singular, los estudiosos del
Derecho Procesal pretendían establecer que el Derecho Concursal formaba parte del
Derecho Procesal. Los estudiosos del Derecho Mercantil, partiendo del hecho que el
Derecho de Quiebras era un derecho privativo de los comerciantes o empresarios,
consideraron que forma parte del Derecho Mercantil. En la actualidad, esa discusión ha
pasado a un segundo lugar, ya que necesita del auxilio tanto del Derecho Mercantil como
del Derecho Procesal, extendiendo sus normas no solo a los comerciantes o empresarios,
sino a todos los ciudadanos. Algunos consideran que el Derecho Concursal comienza a
configurarse como una disciplina autónoma, con principios, objetivos y finalidad propia,
reconocidas legislativamente.

Se comprende que el Estado asuma la organización de los medios de solución de la crisis

empresarial producto de la insolvencia del deudor, por el interés indirecto que tiene en la
tutela del crédito en la economía nacional. El concurso es un sistema de disposición del
patrimonio del deudor, cuyo destino debe ser acordado entre todos los acreedores (par
condicio creditorum). Como actividad de la administración pública, en sentido amplio,
puede ser considerada bajo el aspecto de administración pública del derecho privado21.

5 Instituciones paraconcursales: mecanismos de resolución en casos

de preinsolvencia e insolvencia.
Las instituciones paraconcursales consisten en la variedad de técnicas adoptadas por la
administración pública para salvar a una empresa de la desaparición, cuya finalidad
perseguida, no es la de proteger los intereses privados de las partes, deudor y acreedores,
sino el interés general. En nuestro ordenamiento jurídico hay entidades que están sujetas a
un especial control por parte de órganos administrativos y cuya disolución y liquidación
pueden ser dispuestas y realizadas por dichos órganos.22

5.1 Entidades aseguradoras

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de la República del
Ecuador establece diversos procedimientos en caso de insolvencia de las
aseguradoras, cuya autoridad concursal es la propia Superintendencia de Bancos.
Estos procedimientos son Regularización (artículo 142) y Disolución y Liquidación
(artículo 165).

En el Perú la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la SBS, dispone 3 regímenes frente a la crisis de las
empresas aseguradoras, el primero se denomina Régimen de Vigilancia: cuando se
presentan dificultades económicas la ley obliga a los administradores a proponer un
convenio de “Recuperación” bajo vigilancia de la Superintendencia de Banca y
Seguros (artículos 95 al 103), el segundo de denomina Intervención, cuando entra

21
BRUNETTI, Antonio. Obra citada. Págs. 12 y 13
22
TONON, Antonio. Derecho Concursal I. Instituciones Generales. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. Pág. 13
 deben decidir el destino del deudor, basados en que dichos acreedores son los más
afectados con problemas económico-financiero del deudor, por lo que éstos debe
asumir con responsabilidad las consecuencias de tal decisión.

Este principio se fundamenta en el hecho que el propio empresario, los

administradores de una sociedad, sus socios (genéricamente insiders) son los
sujetos que a la hora de conceder un crédito mejor pudieron prever el riesgo de
insolvencia, pero al tiempo, ellos eran los que podían prevenirlo a un menor coste,
y parece razonable que los riesgos sean imputados por el ordenamiento a aquel que
puede controlarlos a menor coste49.

7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado

7.4 Principio del Rol Subsidiario del Estado

Este principio tampoco puede ser aplicado a los países cuyos procedimientos
concursales se encuentran judicializados, en nuestro país el INDECOPI (Estado)
facilita y promueve negociación entre acreedores y deudor, respeta autonomía
privada de decisión de acreedores sobre destino de deudor. El éxito o fracaso se
basa en decisión de acreedores y no del Estado. Estado interviene a falta de decisión
de acreedores. Pero ¿por qué hay una intervención pública?, porque si es cierto que
el Derecho concursal es un mecanismo de extinción de obligaciones y, como tal,
abocado al servicio de los acreedores, existe al tiempo un interés público de que no
se malbarate el patrimonio del deudor o, dicho de otra forma, de que los bienes
productivos que conforman dicho patrimonio se asignen de forma óptima50.

8 Objetivo del sistema concursal

8.1 La protección del crédito como objetivo del Derecho

Concursal
Históricamente, tanto por las doctrinas tradicionales del Derecho Concursal, como
por las contemporáneas, el objetivo de esta disciplina ha girado alrededor de
satisfacer a la pluralidad de acreedores mediante el recupero de su crédito.
Últimamente, lo que ha sido materia de discusión son los mecanismos para lograr
dicho objetivo; en muchos casos, tales mecanismos se confundieron con los
propios objetivos. Tradicionalmente, la liquidación ordenada del patrimonio del
deudor era parte del objetivo del Derecho Concursal, mientras que los enfoques
modernos, consideraron como objetivo el saneamiento de la empresa y
conservación de la misma.

Desde el punto de vista patrimonial, en sus orígenes el concurso tuvo por finalidad
la liquidación del patrimonio del deudor para distribuir su producido entre los
acreedores. Con el tiempo, a esa finalidad liquidatoria se superpuso una finalidad
concordatoria, que posibilitaba al deudor llegar a un acuerdo con sus acreedores.
Bajo cualquiera de las dos variantes, la concordatoria y la liquidatoria, el concurso
perseguía, en última instancia, la satisfacción de los acreedores, que de esta forma
se convertían en el centro del procedimiento concursal51.

49
PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pág. 435
50
PEINADO GRACIA, Juan Ignacio. Obra citada. Pág. 443
51
TONON, Antonio. Obra citada.. Pág. 7
 El Derecho Concursal persigue fundamentalmente la satisfacción colectiva de los
acreedores del deudor común, mediante el recupero del crédito y esto lo puede
lograr, liquidando el patrimonio del deudor y repartiendo el producto de la
liquidación entre los acreedores, o a través de un plan o convenio que permita, de
manera especial, el mantenimiento de la empresa del deudor52. Con respecto a esta
última alternativa, no debemos perder de vista que el objetivo del procedimiento
concursal es dar satisfacción a los acreedores y que en el caso de mantener la
empresa del deudor insolvente, se va a conciliar con la continuidad empresarial en
cuanto sea posible, debiéndose tener en cuenta que el objeto del concurso no es el
saneamiento de empresas53.

Los mecanismos para obtener el recupero del crédito se manifiesta en dos

direcciones: de un lado, eliminar aquellas empresas condenadas económicamente
con la ejecución colectiva universal o liquidación de los bienes patrimoniales del
deudor; de otro, asegurar la supervivencia de aquellas empresas que no obstante su
situación, pueden ser salvadas financieramente mediante la separación de los
dirigentes, cuya gestión haya sido censurable, y mediante la aplicación de
mecanismos que busquen la reestructuración patrimonial, que puede consistir en la
transformación, fusión y/o escisión de la sociedad concursada54. El laberinto del
concurso tiene una puerta de entrada (la insolvencia) y dos puertas principales de
salida (el convenio cumplido y la liquidación)55.

8.2 Conservación y viabilidad de la empresa

La doctrina concursal tradicional fue objeto de agudas críticas, puesto que al
confundir el objetivo con uno de los mecanismos para lograr el recupero del
crédito, obviaba otros mecanismos que pudiesen recuperar dicho crédito de modo
más eficiente y cuyo impacto en la sociedad era mayor; pues si se podía salvar la
empresa, también los puestos de trabajo, el resultado sería indirectamente paliar
crisis económica.

Lo normal es que la crisis de una empresa, afecte a otras empresas vinculadas

económicamente y que la liquidación de una empresa viable, conlleve a la
liquidación de otros patrimonios empresariales vinculados a esta empresa. El
Estado, los gobiernos regionales y locales se ven afectadas como consecuencia de
las crisis industriales importantes. La desaparición de una empresa puede conducir
a una región al declive y reconvención con pérdida de empleo en las respectivas
zonas donde se ubican. El interés público se ve afectado ante la existencia de crisis
de empresas importantes56. Es por ello, que donde se pueda salvar la empresa,
como bien valioso y necesitado de apoyo por ser la estructura que soporta la
economía, debe considerarse necesario. Ello es posible a través de un plan de
reestructuración aprobado por los acreedores, bajo la supervisión de la autoridad
concursal.

Aquel que tiene dificultades financieras temporales, que podría incluso encontrar
un acuerdo extrajudicial con los acreedores, puede preferir acudir al procedimiento
de concurso presentando una propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación y

52
CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. Obra citada. Pág. 26
53
HERNÁNDEZ MARTÍN. Tomasa. Fusión y escisión de sociedades en situación concursal. Economía al día .Revista No. 17
Zaragoza, Enero de 2007. Página 10
54
POLO, Antonio. Obra citada. Página 637
55
CERDÁ ALBERO Fernando. La Insolvencia: Presupuesto Objetivo del Concurso. En Estudios Sobre La Ley Concursal – Libro
Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pág. 953
56
GONZALEZ BILBAO Emilio. Identificación de los “Intereses Concurrentes” y del “Interés del Concurso” en la Nueva Ley
Concursal. En Estudios Sobre La Ley Concursal – Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo I. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, S.A. Madrid 2005 Barcelona. Pág. 308
 obteniendo una resolución rápida a la crisis mediante el establecimiento de un
convenio, con la tutela del órgano concursal y transparencia frente a sus
acreedores. En todo caso, presenta su solicitud cuya pretensión es la
Reestructuración Patrimonial en el Procedimiento Concursal Ordinario, en tal
sentido somete al acuerdo de los acreedores tal pretensión.

En los casos mencionados en el párrafo anterior, entrarían dentro categoría de

deudor con empresa viable, porque persigue la continuidad de la empresa por sí
mismo sin cesión a terceros y que, aun teniendo dificultades financieras, ofrecen
una solución ordenada de pago aplazado y que con una ligera quita pueden afrontar
la recuperación de su empresa en un proceso de reestructuración. En este escenario
el concurso prevé un seguimiento de control de la viabilidad del Plan de
Reestructuración para información de todos los acreedores57. La viabilidad de una
empresa se determina cuando el desarrollo del objeto social o actividad útil de la
actividad empresarial, tiene la posibilidad de producir excedentes y beneficios a
largo plazo.

En síntesis, dentro de los deudores en estado de insolvencia, es posible distinguir

dos tipos de crisis:

 La de la empresa inviable, cuando los ingresos resultan insuficientes para

siquiera cubrir costos de producción o no financieros, en este caso el “valor del
negocio en liquidación” es mayor que el “valor del negocio en marcha”; y

 La de la empresa viable, que sólo enfrenta una crisis financiera; genera ingresos
suficientes para cubrir sus costos de producción, pero insuficientes para cubrir la
carga financiera. En este último caso, convendría mantener el negocio en
funcionamiento, pero bajo una estructura de capital fortalecida y con un menor
nivel de endeudamiento, pues, el “valor del negocio en marcha” es mayor al “valor
del negocio en liquidación” (VNM>VNL) 58.

8.3 La protección del patrimonio de la empresa

Los procedimientos concursales sirven para tutelar intereses privados, por una
parte, el de los acreedores en cobrar sus créditos en la mayor medida posible; de
otro lado, el interés del deudor, sobre todo cuando se trata de un comerciante, de
continuar con la explotación de su empresa, consiguiendo el auxilio de los
acreedores concursales si el recupero de su crédito es más eficiente en su
obtención. Para ello, el deudor pretenderá alcanzar un convenio con estos
acreedores, o que los acreedores le aprueben su plan de restructuración; la
consecución de tal acuerdo dependerá de la confianza en la empresa del deudor, de
la posibilidad de generar recursos59.

Para lograr que los acreedores adopten las decisiones más eficientes, requieren que
el patrimonio del deudor no sea depredado, para ello se instituye el denominado
“marco de protección legal del patrimonio del deudor”; la suspensión de la
exigibilidad de las obligaciones; el levantamiento de las medidas que signifiquen
venta forzosa de bienes del deudor, provenientes de ejecuciones singulares; y la
ineficacia de actos fraudulentos efectuados por el deudor que perjudican su
patrimonio. Por ello, consideramos que la protección del patrimonio del deudor es

57
GONZALEZ BILBAO Emilio. Obra citada. Pág. 312
58
INDECOPI, Área de Estudios Económicos. Documento de Trabajo N° 008-2000 “Perfeccionamiento Del Sistema De
Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico De Una Década”, Lima, 22 de agosto del 2000
59
CERDA ALBERO, Fernando y SANCHO GARGALLO, Ignacio. “Curso de Derecho …”. Pág. 27
 un efecto del sometimiento del deudor al procedimiento concursal, pero no es más
un objetivo de dicho procedimiento.

9 A modo de Conclusión
a) Tradicionalmente el Derecho Concursal era concebido como aquella institución
jurídica procesal cuyo objeto era la liquidación del patrimonio del quebrado para
el reparto entre los acreedores, bajo principio de comunidad de pérdidas.

b) En la actualidad el Derecho Concursal es la institución que estudia las normas

sobre la situación jurídica del estado de patrimonio del deudor que no puede
satisfacer deudas que pesan sobre él, y las vías de remediar tal situación en tutela
de sus acreedores, ya sea manteniendo la empresa viable mediante la
renegociación de sus deudas y restructuración de la misma, o en el caso de su
inviabilidad, de salir del mercado, mediante la disolución y liquidación de su
patrimonio.

c) El objetivo de los procedimientos concursales, no puede ser mantener puestos de

trabajo cuando la aguda situación crítica manifieste que el trabajo ya no puede
existir, o sea cuando no tiene viabilidad; tampoco puede ser la protección del
patrimonio del deudor, porque esto es un efecto de la declaración de insolvencia,
por ello, el Derecho Concursal persigue fundamentalmente el recupero del
crédito y esto lo puede lograr liquidando el patrimonio del deudor y repartiendo
el producto de la liquidación entre los acreedores, o a través de un plan o
convenio que permita de manera especial, el mantenimiento de la empresa del
deudor.