UNIDAD ACTO ADMINISTRATIVO.

El punto de partida reside en el concepto de función administrativa, que según se recordará comprende toda la actividad de
los órganos administrativos (centralizados o descentralizados) y también la actividad de los órganos legislativo y judiciales en
la medida en que no se refiera a las funciones específicas de tales órganos: Para llegar a una definición de acto administrativo,
deberemos clasificar y sistematizar la realidad que nos presenta la función administrativa.

Actividad jurídica y no jurídica. La primera clasificación a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurídica y no jurídica
de la administración, o sea, actividad que produce o no efectos jurídicos directos; obviamente, la parte que nos va a interesar
más intensamente a efectos de la investigación es la primera.

LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO Y HECHO, JURÍDICO Y NO JURÍDICO.

A continuación distinguiremos según que esa actividad o función administrativa, jurídica o no jurídica, se manifieste a través
de actos o de hechos. Diremos que los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad, de
conocimiento o de juicio; que hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la
función administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución
material, a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no son ejecutados, o hechos
realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el
hecho también es en alguna medida expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse que el acto
se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas
directamente al intelecto de los particulares a través de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido ideográfico (el
gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas,
círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material.

Si bien en cualquier hecho o actuación material de la administración podemos deducir cuál ha sido la voluntad que lo ha
precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al
tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un
acto: para que exista acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad que se manifiesta intelectivamente y no
a través de su directa ejecución.

Aunque subjetivamente puede existir una decisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho, sólo
se llamará acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal y no a través de su directa ejecución. Así, la decisión
ejecutada se da a conocer a los demás individuos a través de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisión de
librar la calle al tránsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisión de destruir se infiere de que la cosa está
siendo destruida, etc. En cambio, la decisión declarada se da a conocer a los demás individuos a través de hechos o datos que
tienen un significado simbólico, figurado: La decisión de permitir pasar surgirá pues de una expresión verbal o escrita, o de un
signo convencional de tránsito; la decisión de destruir surgirá de un cartel, etc. De allí se desprende que el acto administrativo es
una declaración que se expresa, pero que queda allí nomás, como determinación, opinión o conocimiento: Que no se ejecuta al
exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaración se ejecute inmediatamente después de
exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisión, una separación conceptual y real entre a) la
decisión, opinión, conocimiento, etc., por un lado y b) la ejecución de esa decisión por el otro; y esa separación surge de que la
declaración sea conocida a través de datos simbólicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.

Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los datos reales (la
destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.) no estamos ante un acto sino ante un hecho
administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en
ausencia de acto transmite directamente en la actuación material la voluntad a que responde. El acto, pues, nunca contiene la
ejecución de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los casos en que el acto consiste en una decisión, esto es, una
declaración de voluntad: pues si la administración se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinión o juicio, no hay
ejecución conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destrucción o construcción de una cosa, es un proceso intelectual;
dar a conocer la decisión de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o construirla aun, es un acto; construir o destruir la
cosa, en ejecución de la decisión dada a conocer previa, independiente y simbólicamente es un hecho; pero también es un
hecho destruir o construir la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisión de hacerlo: en
este último caso faltará el acto administrativo.

Ordenar la detención de una persona, es un acto; aprobar la detención de una persona, hecha por un agente inferior, es un
acto; decidir por sí mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es un acto; pero la detención en sí misma es
siempre un hecho: y cuando se efectúa la detención sin haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso
intelectual (no-real: orden verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto
administrativo.
Otros ejemplos: si un agente de policía me dice: “Queda usted detenido,” eso es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a
la comisaría este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la comisaría, sin antes
haberme transmitido aquella decisión de detención, entonces se tratará de un hecho administrativo. En este último caso, al
hecho administrativo puede también seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisaría, el comisario decide constituirme
detenido y así lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto será otra vez un hecho
administrativo. Si más tarde advierten que se trata de un error en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre
parecido, podrán abrir la puerta del calabozo y esto será un hecho; decirme: “Salga, está en libertad” y ello será un acto:
devolverme mis objetos personales y ello será un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sanción
administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello será un acto; el cumplimiento de la sanción un
hecho.

Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurídicos realizados en ejercicio de la misma, los
actos no jurídicos, los hechos jurídicos y los hechos no jurídicos.

ACTOS NO JURÍDICOS. También son llamados actos de la administración. Se trata de decisiones, declaraciones o
manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no producen efectos jurídicos directos respecto de
un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos (tanto jurídicos como no jurídicos), en que en lugar de
actividades materiales consisten en manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento,
opinión, recomendación, juicio, deseo, etc. Encontramos en esta clasificación gran parte de las piezas procesales de todo
expediente administrativo: Los informes producidos por oficinas técnicas o no técnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de
conocimiento de la oficina, o se verifican hechos expresándose los resultados, o se realizan averiguaciones, informándose de
ellas, etc.; los dictámenes, en los cuales el funcionario pertinente emite una opinión, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el
criterio de la autoridad que debe decidir.

Los dictámenes forman parte de la actividad llamada “consultiva” de la administración y se clasifican en dictámenes
“facultativos” (que pueden o no solicitarse al órgano consultivo) y “obligatorios” (que es debido requerirlos, como condición
de validez del acto). A su vez, los dictámenes obligatorios se subdividen en vinculantes (cuando es también necesario proceder
según lo aconsejado por el órgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la decisión recomendada, pero no
puede adoptarse la solución contraria a la recomendada, o no puede adoptarse la solución observada por el órgano consultivo) y
no vinculantes (cuando puede adoptarse libremente cualquier decisión, coincida o no con la opinión del órgano consultivo).
Dentro de los dictámenes ocupan un lugar fundamental los dictámenes jurídicos, los cuales son obligatorios, de acuerdo con el
art. 7º, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549/72,1 pero no vinculantes.

También cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurídicos directos, todas las medidas de prueba que la
administración produzca durante el procedimiento: Pericias, declaraciones testimoniales, producción de pruebas documentales
o instrumentales, tales como copias simples o certificadas, grabaciones y video grabaciones, etc.

Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administración, caben dentro del concepto de las llamadas “medidas
preparatorias,” de las que el art. 80 de la reglamentación del decreto-ley 19.549/72 dice que no son recurribles directamente,
sin perjuicio del derecho de alegar en contra de ellas; la razón de ser de que no sean recurribles o impugnables es
precisamente que no producen un efecto jurídico directo respecto del particular y por lo tanto no son susceptibles de causar
agravio o gravamen directo. Su cuestionamiento por vía de un recurso administrativo, requerirá la previa emisión del acto
administrativo a cuya formación tales medidas estaban destinadas a contribuir.

Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes, dictámenes, pruebas, etc., de los llamados actos
“interlocutorios” o “de mero trámite” (art. 84 de la reglamentación citada), que junto con los actos “definitivos” o “que impiden
totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado” (arts. 84 y 89) constituyen el total de los actos
productores de efectos jurídicos directos, a los cuales nos referimos a continuación.

ACTOS JURÍDICOS.

DEFINICIONES PRIMERO DEL CCYC:

Artículo 257. Hecho jurídico, El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el
nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Artículo 258. Simple acto lícito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Artículo 259. Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Artículo 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta
por un hecho exterior.

SIGO CON GORDILLO:

Los actos jurídicos son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto jurídico
directo, esto es, del nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico de un sujeto de derecho. Veremos
más adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o bilaterales y a su vez, según sean individuales o generales, en
el caso de los actos unilaterales.

Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos unilaterales individuales, en actos
“definitivos” o equiparables a ellos (“los que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado,” v.
gr., una orden de archivo de las actuaciones, o una decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos “interlocutorios” o “de mero trámite.”. Estos últimos son actos que producen
un efecto jurídico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestión central planteada: Un pase, un traslado, una vista concedida
parcialmente, una medida ordenando o denegando la producción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de
determinada prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.

La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de acuerdo con el decreto
1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo de la cuestión o paraliza el procedimiento y en
el caso del acto que decide una cuestión de trámite.

A su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas últimas no son recurribles, mientras que los
primeros sí lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables y de que en principio sólo los actos definitivos o los que
impiden la continuación del trámite son por ello siempre revisables judicialmente.

HECHOS NO JURÍDICOS. Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico directo,
ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. Así, el profesor da su clase de pie o sentado, o camina durante la
misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el agente de policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el
ordenanza barre el aula, trae agua o café; el profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos,
etc.

HECHOS JURÍDICOS. Son las conductas administrativas que producen un efecto jurídico determinado, sea él la creación,
modificación o extinción de un derecho o un deber, o incluso la producción de responsabilidad respecto del agente que lo
cometió o de la administración: El agente de policía que me detiene sin orden de autoridad competente, comete un hecho
antijurídico que lo hace responsable a él y a la administración; el funcionario que no obedece una orden judicial de pronto
despacho ante un amparo por mora, incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesión pacífica de
una cosa, durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche mal estacionado,
pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que produce también el efecto jurídico de hacer
nacer un derecho a indemnización del propietario del vehículo; el conductor de un vehículo oficial que con culpa o negligencia
choca contra el vehículo de un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para sí y para el Estado, etc.

DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO: En clase vimos que el acto administrativo es la declaración unilateral del Estado en el
ejercicio de sus funciones administrativas que tiene como objeto establecer efectos directos e inmediatos sobre terceros. Es un
acto jurídico, porque los actos jurídicos son el género y los actos administrativos la especie.

ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que
producen efectos jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo entre la
administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente
unilaterales de la administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben generalmente la
denominación de “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: ante tal
circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo” y “contrato
administrativo.” Puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia y específica y una denominación corriente y
también específica, cabe conceptuarlos y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de
“acto administrativo” exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su denominación propia.

ACTOS UNILATERALES GENERALES E INDIVIDUALES. En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administración es
dable encontrar una sensible diferencia entre aquellos que producen efectos jurídicos generales. (O sea, para una serie
indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: Para un solo caso determinado, o para distintos casos
individualmente especificados y determinados.)
Entre los actos administrativos de carácter general, encontramos aquellos que forman parte permanente (hasta su
derogación o sustitución) del ordenamiento jurídico, que innovan el ordenamiento jurídico10 que no son otros que los
reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administración) y que, al igual que los contratos
administrativos, tienen su propia denominación específica y su propio régimen especial, que los diferencia de los actos
administrativos de alcance particular. Cabe distinguir a los reglamentos, de los actos administrativos de alcance general que no
se integran en el ordenamiento jurídico, que aunque tengan como destinataria a una pluralidad indeterminada de sujetos, no
cambian el ordenamiento jurídico, se limitan a aplicarlo, tal como sucedería con una convocatoria general a inscripción para
exámenes emitida por la Facultad de Derecho a los alumnos de determinado año o ciclo.

Cabe destacar, no obstante, que el decreto-ley 19.549/72 no efectúa esta distinción, limitándose a distinguir entre actos
administrativos de alcance particular y de alcance general. (Arts. 11, 23, 24 y 25.)

Dada la ya advertida diversidad existente entre el acto administrativo y el reglamento, cabe añadir en lo que hace al régimen
legal en particular, o entre los actos administrativos de alcance general y los actos administrativos de alcance particular,
empleando la terminología del decreto-ley, parece adecuado reservar la denominación de acto administrativo a aquellos actos
administrativos productores de efectos jurídicos individuales, denominando actos administrativos de alcance general a aquellos
que, sin modificar el ordenamiento jurídico, poseen efectos jurídicos generales, y reglamentos, a aquellos actos unilaterales
productores de efectos jurídicos generales, que cambian el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, resulta evidente que la metodología adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los conceptos de
“acto administrativo” y “reglamento administrativo” haciéndole perder precisión al primero, además de infligirle un daño
innecesario al segundo, suficientemente claro de por sí.

ACTO ADMINISTRATIVO SEGÚN BALBÍN. El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por
el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros.

Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos múltiples ejemplos. Así: "el Ministro de Justicia y Derechos Humanos
resuelve otorgar un registro de Propiedad Automotor a favor de..."; "el Director Nacional dispone aplicar una sanción de X $
por incumplimiento de ciertos deberes...".

(1) En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas y, como
explicamos anteriormente, éstas comprenden en principio las funciones propias del Poder Ejecutivo.
(2) En segundo término, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones
administrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejercicio de funciones
administrativas es —necesariamente y en términos conceptuales— acto administrativo. Creemos que no. Tal como
surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance
individual que produce efectos jurídicos directos sobre las personas.
De modo que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual al contrato en razón de su carácter bilateral; al
reglamento, es decir el acto de alcance general; a los hechos y las vías de hecho, toda vez que constituyen
comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorización previa de voluntad); al silencio que es
simplemente una decisión tácita estatal; y, por último, a los actos internos que no tienen efectos directos sobre
terceros.
Pero, ¿por qué distinguimos entre estos criterios? Porque como ya adelantamos su marco jurídico es diverso. Así, por
ejemplo, el reglamento está regido por las cláusulas constitucionales respectivas y, específicamente, por los artículos
11, 24 y 25 de la LPA. Por su parte, el contrato está regulado por las leyes especiales, el título IV de la LPA y, en casos de
indeterminaciones, por las disposiciones del título III, LPA. Los hechos y las vías de hechos por los artículos 9, 23 y 25 de
la LPA. El silencio por los artículos 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos internos por los artículos 48, 74 y 80 del
decreto 1759/72, reglamentario de la LPA (RLPA).
(3) Continuemos con el análisis puntual de los elementos que surgen de la definición que hemos dado. Dijimos que el acto
administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral. Conviene detenernos aquí para aclarar diversas
cuestiones.
Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; el primer caso se trata de una decisión unilateral,
pues sólo concurre la voluntad estatal; mientras que el segundo es de orden bilateral porque en él participan el
Estado y terceros.
Por el otro, surge el inconveniente de encuadrar los actos estatales que no revisten el carácter de contratos, pero en
cuyo marco o proceso de formación interviene el particular y su voluntad, más o menos intensamente. ¿Cuál es,
entonces, la diferencia entre el acto bilateral y el contrato? Quizás, el criterio es que en el primer caso el particular sólo
concurre en el trámite de formación del acto; y en el segundo es partícipe del proceso de formación y cumplimiento del
acto.
 Por nuestro lado, creemos que es necesario distinguir claramente entre el acto y el contrato, pero estamos persuadidos
—con igual convicción— de que no es necesario, y por tanto inconveniente, diferenciar entre el acto unilateral y
bilateral.
(4) Dijimos también que el acto administrativo es de alcance particular; en tanto el reglamento es de alcance general.
¿En qué aspecto debemos ubicar el carácter particular o general del acto? Creemos que en el sujeto destinatario de
éste, pero no sólo en el carácter individual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino básicamente en su
contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstos en el propio acto.
(5) Así, el acto es particular cuando dice quiénes son sus destinatarios y —además— ese campo es cerrado. Es decir, el
acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto
de individuos y no de un solo sujeto, y —además— ese campo es cerrado; mientras que el reglamento es de alcance
general porque su campo subjetivo es indeterminado y abierto.
Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar mayor claridad sobre este asunto: a) si el Estado dicta un acto
ordenando que el propietario de un inmueble determinado tribute una tasa especial; b) si el Estado dicta igual acto con
respecto a los sujetos que fueron propietarios el año anterior y cuyas propiedades estén ubicadas en determinadas
zonas de la ciudad y, en el anexo respectivo, detalla el nombre de los propietarios; y, por último, c) si el Estado impone
dicha obligación sobre los propietarios de los inmuebles situados en determinadas zonas de la ciudad, sin
individualización de los sujetos obligados y sin solución de continuidad.

En el primer caso (a), el sujeto está individualizado por su condición de propietario o directamente por su nombre. El segundo
caso (b), es igual al anterior, ya que aún tratándose de una pluralidad de sujetos, éstos están claramente individualizados y es
un colectivo de sujetos cerrado (propietarios de inmuebles en el año anterior); es decir, no es posible intercambiar sujetos. En
ambos supuestos, por tanto —y según nuestro parecer—, el acto es de alcance particular.

Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el destinatario de la decisión es plural (conjunto de sujetos), el
sujeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en su contorno subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el
nombre de los sujetos obligados (más allá de las dificultades materiales para hacerlo), pero aún así el acto es general porque
estos sujetos pueden ser reemplazados por otros (por ejemplo, si los titulares transfiriesen su propiedad).

Téngase presente además que en tales casos el vínculo jurídico no se trabó (sujeto y objeto) y, por tanto, el sujeto puede ser
sustituido por otro. Cabe agregar que el carácter abierto del elemento subjetivo en los términos en que lo hemos descripto
(intercambio de sujetos) nos lleva a la pluralidad e indeterminación de las situaciones jurídicas a reglar (vocación regulatoria del
acto reglamentario).

(5) El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los conceptos de funciones administrativas, carácter unilateral y
alcance particular; pero ¿qué debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos? El acto administrativo es aquél
que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y, por sí mismo, sin detenerse en
otros actos intermedios.

A su vez, creemos que los caracteres de los efectos (directo e inmediato) son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si —
insistimos— crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por sí mismo. Es posible marcar ciertos mojones
cuando recorremos el trazado del concepto de acto administrativo en relación con sus efectos, a saber: a) los efectos
individuales o generales (el concepto de acto administrativo sólo comprende a los actos individuales); y b) los efectos directos o
indirectos (el acto administrativo produce efectos directos sobre las personas).

En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos individuales y directos.

ANÁLISIS DE OTROS ACTOS ESTATALES Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA.

1. Los actos dictados por los otros poderes del Estado. Creemos que, tal como hemos explicado antes, las potestades
materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar reguladas —en principio— por el Derecho
Administrativo ya que partimos de un criterio subjetivo de funciones estatales.

Sin embargo, cabe aplicar —por vía analógica— el marco jurídico de los actos administrativos (LPA) a los actos materialmente
administrativos del Poder Legislativo y Judicial; en cuyo caso, cabe extender las garantías, pero no así las restricciones. Por el
contrario, si postulamos el criterio objetivo o mixto, ese campo está comprendido directamente dentro del ámbito del Derecho
Administrativo.

2. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En principio, y teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir que
cualquier acto del Poder Ejecutivo constituye acto administrativo, incluidos los jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos
jurisdiccionales del Ejecutivo tienen peculiaridades que los distinguen de los actos propiamente administrativos. De modo
que, si bien el régimen jurídico es básicamente el mismo, es posible y quizás conveniente matizarlo. Así, el decreto
reglamentario de la ley establece ciertos matices respecto de los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo (art. 99 del decreto
1759/72).

3. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos). Tales actos son actos
administrativos, pues constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales —igual que el propio Estado—,
en ejercicio de funciones administrativas.

4. Los actos dictados por las personas públicas no estatales. En este caso, sólo cabe aplicar excepcionalmente el título de acto
administrativo. Así, pues, el acto dictado por los entes públicos no estatales es un acto jurídico regulado por el Derecho Privado;
salvo en el caso del reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicación del marco jurídico propio del Derecho Público
(LPA), cuando así surja expresamente y de modo específico de las normas respectivas. A su vez, cabe aplicar los aspectos de la
LPA que garanticen los derechos de las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del Derecho Privado.

Es decir, en tanto estemos situados en un marco especial con ciertos privilegios (tasados) por el carácter público del ente (fin
colectivo), debe reconocerse —por mandato constitucional y como reequilibrio— las mayores garantías existentes con el
propósito de proteger los derechos de los sujetos destinatarios.

5. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del Estado.

En el caso de las empresas del Estado, es claro que —según nuestro parecer— sus actos son de carácter administrativo, tal como
ocurre en el ámbito del Estado central y los entes descentralizados autárquicos.

Respecto de las sociedades del Estado, es más dudoso ya que la ley 20.705 —Ley General de Sociedades— dice que, por un lado,
deben aplicarse "las normas que regulan las sociedades anónimas"; pero, paso seguido establece ciertas cortapisas. ¿Cuáles?
Debe aplicarse la ley 19.550 y sus disposiciones "en cuanto fueren compatibles con... la presente ley".

Por el otro, "no serán de aplicación a las sociedades del estado, las leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimientos
Administrativos". De modo que en este último caso, por mandato legal expreso, no debe aplicarse la LPA y, consecuentemente,
el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administrativo. Sin embargo las leyes complementarias de la ley 20.705
imponen otro criterio.

En nuestro parecer, debe seguirse la LPA, con exclusión de los actos comerciales regidos específicamente por el Derecho
Privado.

Por su parte, los actos de las sociedades mixtas son actos jurídicos o actos administrativos, según estén constituidas como
personas de derecho público o privado. Un criterio distinto cabe aplicar a las sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria. Aquí, el bloque es el Derecho Privado, salvo disposición en sentido contrario y, consecuentemente, los actos
dictados por aquéllas son actos jurídicos privados con matices del Derecho Público.

Por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado están alcanzadas por el derecho privado en términos expresos y, a
su vez, el legislador expulsó de su campo de actuación a las reglas y principios propios del Derecho Público. Por tanto, el acto es
privado con matices mínimos y lejanos del Derecho Público (control estatal).

6. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas. Estos sujetos dictan en principio
actos privados, sin perjuicio de los privilegios excepcionales y expresos que puede prever el ordenamiento en el caso del
ejercicio de potestades estatales (es decir, actos administrativos).

En estos supuestos, el acto está alcanzado por el conjunto de garantías que prevé la LPA respecto de las personas, y sólo
rodeado por los privilegios estatales reconocidos expresamente y en términos específicos por las normas respectivas.

7. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el Derecho Privado. Los actos del Poder Ejecutivo son siempre
actos dictados en ejercicio de funciones administrativas, pero regidos en ciertos casos —y sólo en parte— por el Derecho
Privado, sin desnaturalizar su carácter administrativo. En tal caso, es un acto administrativo regulado básicamente por el
Derecho Público y sólo parcialmente por el Derecho Privado.

8. Los actos de gobierno, políticos e institucionales. Los actos de gobierno, políticos o institucionales pueden definirse
conceptualmente como aquellos que tienen como fin la organización o subsistencia del Estado y que, por aplicación del
principio de división de poderes, no están alcanzados por el control judicial. Entre nosotros, estos actos son más conocidos
como "cuestiones políticas no justiciables".

Esta categoría no es razonable y no tiene sustento constitucional, de modo que estos actos están sujetos inexcusablemente al
control del Poder Judicial, sin perjuicio del respeto del campo discrecional de los poderes políticos con el alcance que hemos
detallado en el capítulo respectivo.
FACULTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN. GORDILLO.

El concepto y distinción de las facultades regladas y discrecionales y de los derechos subjetivos y derechos reflejos (o “intereses legítimos”), e
incluso derechos de incidencia colectiva, es comúnmente explicado por los autores de derecho administrativo en ocasión de tratar de algún
punto determinado de la materia. (Especialmente, el antiguamente llamado “contencioso-administrativo.”) Estos temas, sin embargo, se
presentan en mayor o menor grado en toda la disciplina; por ello se hace indispensable su estudio e investigación en forma autónoma. Estas
nociones, además, tienen una finalidad ordenadora y metodizadora, al igual que la noción de acto administrativo. En efecto, la actividad
administrativa puede ser clasificada de muy diversos modos, de acuerdo con las distintas formas jurídicas que pueda asumir. Tales
clasificaciones responden a diferentes finalidades, explicando una u otra de las particularidades del ejercicio de la función administrativa; por
ello no resultan necesariamente excluyentes las unas de las otras, sino que se superponen en gran medida. Podríamos decir que según sea el
distinto ángulo con que se enfoque la actividad administrativa, así serán las formas jurídicas encontradas y por lo tanto las clasificaciones a que
éstas darán lugar.

En resumen, estas dos clasificaciones consideran un distinto aspecto o momento de la actividad administrativa y por ello será perfectamente
posible expresar que en un caso la administración ha ejercido una atribución reglada o discrecional, que al ejercerla ha afectado un derecho
subjetivo, un derecho de incidencia colectiva o un interés difuso, un interés legítimo, o un interés simple; que a tal efecto ha dictado un acto, o
un contrato, o un reglamento administrativo, o que ha realizado un simple comportamiento activo o una omisión, o contestado con el silencio
administrativo, etc.

Ninguna de estas nociones es determinante de que concretamente se dicte o realice uno u otro tipo de acto o hecho. (Acto administrativo,
reglamento, contrato; hecho administrativo, silencio, omisión.) La primera distinción entre facultad reglada o discrecional tiene íntima relación
con que se haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo, según veremos en las páginas siguientes. Es posible y deseable que con
el correr del tiempo la distinción pierda importancia, en la medida que la asuman en mayor medida principios tales como el de la
razonabilidad.

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una
conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es
específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales
cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.

Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia o
conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la
apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la
administración. En un caso es la ley —en sentido lato: Constitución, tratados internacionales que poseen jerarquía
constitucional en las condiciones de su vigencia20 (art. 75, inc. 22, C.N.), tratados internacionales, ley, reglamento— y en otro
es el órgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.

En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al
interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación
personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él
libertad de elegir entre más de una decisión: Su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente. En
este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dispone que ante tal o cual situación de hecho él debe tomar
tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible: su conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.

En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los
intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se
dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales
dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia.

Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto y las circunstancias de hecho exteriores a él; en un caso
se precisan —facultades regladas— cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el
otro —facultades discrecionales— no: El acto puede darse libremente ante diversas situaciones de hecho, dentro, claro está, de
los límites establecidos por el orden jurídico, a los cuales habremos de referirnos en el curso de este análisis; o bien, frente a
determinada situación de hecho, puede dictarse más de un acto con objeto diverso; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho y en el otro puede con cierta amplitud
elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará ante una situación de hecho.

Aspectos que comprende la regulación. Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas
puede realizarse de distintas maneras:
1. Regulación directa. Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa:
Leyes de procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
Aquí Gordillo refiere a los elementos del acto administrativo:
- Competencia: La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la competencia que tienen los
órganos administrativos para actuar; generalmente también la forma y el procedimiento en que deben
exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un primer e importante grupo de casos de
regulación de la actividad administrativa.
Un ejemplo de regulación directa de la competencia lo encontramos en el art. 7º, inc. a), del decreto-ley 19.549/72,
de acuerdo con el cual el acto debe “ser dictado por autoridad competente,” el cual se complementa con el art. 3º
del mismo texto, que establece que la competencia será la que resulta según los casos, de la Constitución, de las
leyes y de los reglamentos que se dicten, pudiendo también surgir de delegación o sustitución expresamente
autorizada por una norma concreta.
En CLASE vimos que la COMPETENCIA es la APTITUD, fijada por ley, del organismo llamado a resolver. Es obligatorio
para dicho organismo, salvo casos de delegación, por su orientación al fin público. Existe competencia en razón del
territorio, tiempo, materia, grado, jerarquía.
- FORMA. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8º que “El acto administrativo se
manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá utilizarse una forma distinta” (el
semáforo en rojo, vía mecánica; o la orden de un oficial, vía verbal).
La forma se constituye por el tiempo, lugar y la firma del agente público.
- PROCEDIMIENTO. También el procedimiento previo a la emanación del acto se halla reglado en diversos aspectos,
exigiéndose el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 7º,
inc. d) y el cumplimiento de los procedimientos y trámites esenciales previstos expresa o implícitamente por el
ordenamiento jurídico. Entre los procedimientos esenciales previstos expresamente y que el administrador está
por lo tanto obligado a cumplir, en virtud de una facultad reglada, está el permitir y facilitar a los interesados que
ejerzan el “derecho a ser oído,” “derecho a ofrecer y producir pruebas”29 y “derecho a una decisión fundada,” o
sea, “que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas.” (Art. 1º, inc. f), apartados 1º, 2º y 3º.).
En CLASE vimos que el procedimiento abarca los procedimientos sustanciales y esenciales que marca la ley
frente a una circunstancia dada.
El dictamen es uno de los procedimientos, es el antecedente de una resolución. Es un acto preparatorio de la
manifestación de la voluntad del Estado, el dictamen. Puede estar o no, pero debe estarlo si se afectan derechos
subjetivos o intereses legítimos. Lo realiza un abogado, que es un asesor jurídico. Funciona como opinión que le da
legalidad y doble garantía al particular y al Estado. La decisión final frente al caso la toma el funcionario con
competencia. Casi nunca el funcionario se aparta del dictamen, en tanto necesita de esa legalidad y garantía en las
cuales fundarse.
- OBJETO. Una cuarta regulación directa de la actividad administrativa se encuentra en relación al objeto del acto;
p. ej. en la prohibición del objeto del acto (la así llamada “violación de la ley”); ello consiste en que el órgano no
podía dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato) lo prohibía de manera general, sea porque
la ley sólo lo autorizaba para ciertas circunstancias de hecho que en el caso no se dieron.
En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7º, inc. c), que “el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente
posible; debe decidir todas las peticiones formuladas.” Acá se observa que existe regulación en la medida en que
habiendo “cuestiones propuestas” o cuestiones que deben ser decididas o están planteadas en el expediente,
tenemos las circunstancias de hecho a las cuales debe corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida
por la norma en este caso es que esas cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisión no
resuelve entonces las cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulación normativa existente.
En CLASE vimos que el OBJETO es lo que el acto está destinado a resolver.
También con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley sólo autorice el objeto para ciertas circunstancias de
hecho; allí se trata de un caso de actividad reglada en relación al objeto que no debe ser confundido con aquél en
que el administrador invoca para su decisión hechos que no son ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley
como condición de legitimidad del acto.
Sólo cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe regulación del
objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el ejercicio de facultades
discrecionales sean motivadas y establece recursos para el caso de una motivación fundada en hechos erróneos,
nos encontramos ante una restricción al ejercicio de la actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad
reglada en cuanto al objeto. Está sí, reglada en cuanto a la forma.
En todos estos casos (competencia, forma, procedimiento, objeto prohibido por la ley, objeto autorizado sólo para
ciertas circunstancias de hecho) se trata de una regulación impuesta directamente a la actividad administrativa.
 La verificación de la exactitud de los hechos invocados por el administrador como origen o “causa” de su acto
constituye un capítulo esencial del control judicial de la Administración, tanto del ejercicio de facultades regladas
—para establecer si efectivamente se ha configurado el presupuesto de hecho que conforme a la norma aplicable,
debía dar lugar a la emisión del acto con objeto predeterminado por parte de ésta— como, especialmente, de
facultades discrecionales, como un aspecto fundamental del control de razonabilidad y del cumplimiento de la
finalidad del acto administrativo.
El control relativo a la realidad de los hechos invocados por el administrador constituye un aspecto fundamental
del control judicial de la discrecionalidad, dado que siendo la realidad sólo una, pudiendo los hechos invocados
haber acaecido o no, su eventual falsedad o inexistencia vicia de nulidad el acto, no guardando este aspecto
relación alguna con cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia.

NO LOS MENCIONA GORDILLO, PERO VIMOS EN CLASE COMO ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO TAMBIÉN LA CAUSA, LA
MOTIVACIÓN Y LA FINALIDAD. MÁS ABAJO LOS VOLVEMOS A ACLARAR.

Siguiendo con GORDILLO: También pueden concurrir otros aspectos regulados directamente, como el tiempo u ocasión
establecidos por la norma para el ejercicio de la facultad de que se trate, o las modalidades que se establezcan para su ejercicio.
Otros ejemplos de regulación directa de la actividad administrativa encontramos en las leyes de ministerios, de administración
financiera del Estado, de obras públicas, de expropiaciones, estatutos del personal civil de la administración pública, normas
sobre contratos de suministros, etc.

REGULACIÓN INDIRECTA O INVERSA. En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administración puede
actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la
administración. Llamar a esto “límite de las facultades discrecionales” no es adecuado ya que la administración se ve
constreñida a respetar esas reglas establecidas: Su situación no es libre; su conducta le está dictada con antelación por la
regla de derecho.

Lo designamos como regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa reglada en forma inversa. Se
comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta no ya el derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los
particulares, sino el derecho subjetivo de los particulares a que nadie interfiera con sus actividades. P. ej., si la ley autoriza a la
administración a realizar una obra pública y no establece la forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la
administración discrecionalidad total: Puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando
la administración en su actividad daña a un inmueble de un particular, comete un hecho antijurídico y el particular tiene derecho
a invocar las consecuencias jurídicas pertinentes. La regulación indirecta es la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho aplicable.

Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil, comercial, etc., contiene previsiones de derecho administrativo que
regulan en forma directa la actividad administrativa.

En estos últimos casos se trata de normas aisladas que contemplan en forma directa conductas regladas o discrecionales de la
administración: Al margen de esas normas de regulación directa, pues, el todo de la legislación opera como una regulación
indirecta en cuanto fija derechos de los particulares, que estos tienen también frente a la administración en los casos
ocurrentes.

REGULACIÓN RESIDUAL. Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión de derechos de la administración
y los particulares.

La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28 que “los principios, garantías
y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;” ello
significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la administración pueden destruir la esencia de los derechos subjetivos que
ella reconoce y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos. Así, aunque la actividad administrativa
no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le resta esta regulación residual que ofrece la Constitución cuando la
actividad afecta la esencia del derecho.

Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la discrecionalidad se extiende:
Pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes judiciales.

Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad técnica”). Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al
administrador no significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y uniformes.

En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas — indiscutibles e indiscutidas, por lo general— y
aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la
administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima;43 en cambio,
si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio
correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las
posibles vías técnicas.

Es interesante destacar que en este punto se ha operado una importante evolución en el presente siglo. Antiguamente se decía que la
administración tenía una “discrecionalidad técnica,” esto es, una atribución discrecional en materia técnica que tornaba irrevisables los actos
que dictara en ejercicio de esas atribuciones.

Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad técnica dependía de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una
técnica: si ésta es una mera cuestión opinable o discutible, un arte que puede ser ejercido de diversos modos y de acuerdo al criterio subjetivo
de quien en el caso lo desempeña, es lógico afirmar que esa actividad no puede en tal aspecto ser controlada. En cambio, si una técnica es
científica y por lo tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de la apreciación personal de un
sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto hablarse de completa “discrecionalidad” (no sumisión a normas) sino que
corresponde por el contrario hablar de “regulación” (sujeción a normas, en el caso técnicas). En suma, la actividad técnicamente errada es sólo
por ello antijurídica, aunque no hubiera normas legales o reglamentarias que regularan dicha actividad. Si bien podría afirmarse que no
habiendo reglas normativas a que sujetarse, se trataría de una actividad “discrecional,” no empleamos ya esta terminología y consideramos
que se trata de un caso de actividad reglada.

De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia técnica; afirma Alessi en este sentido que si la discrecionalidad
“es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a
dar a la acción misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los dos términos discrecionalidad y técnica son
esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una cuestión meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios
técnicos y a reglas técnicas y la administración pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;”45 en sentido similar señala Diez
que “La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso, sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de
apreciación. Como es natural, los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.”

DISCRECIONALIDAD CERO. La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados.

Se trata de conceptos empleados en la norma que refieren un ámbito de la realidad que aunque en su enunciación no permiten una
determinación exacta, sí pueden ser precisados en oportunidad de su aplicación, por aludir, en definitiva, a supuestos concretos,
constituyendo fundamentalmente conceptos de experiencia —fuerza irresistible— o de valor —justo precio, estándares del buen padre de
familia o del buen hombre de negocios.

La aplicación de estos términos no se traduce en discrecionalidad administrativa, dado que, en definitiva, no admite más que una solución
justa; así, el precio es justo o no lo es; se ha actuado o no con la diligencia del buen padre de familia, etc. Tal determinación suele requerir del
examen de los hechos. Se trata, en definitiva, de supuestos en los cuales podría entenderse existente una apariencia de discrecionalidad, pero
en los cuales la solución, en definitiva, es reglada. El principio ha sido recogido y aplicado en nuestro país.

Se debe señalar, no obstante, que la expresión “discrecionalidad cero” está referida a la aplicación de normas que contengan
conceptos jurídicos indeterminados; o bien, a supuestos en los cuales los hechos del caso y el procedimiento administrativo
han dejado exclusivamente solo una alternativa válida. Un ej. de ello sería el supuesto de una licitación en la cual habiendo
dos oferentes igualmente idóneos, la administración adjudicara sin razones valederas la contratación a la oferta más costosa,
quedando, de anularse tal decisión, sólo la posibilidad válida de adjudicar a la restante.

La función administrativa no puede reducirse a la aplicación de normas; su ejercicio requerirá de la apreciación de la

oportunidad o conveniencia por parte del administrador, dentro, claro está, de los límites que le fijan los elementos reglados del
acto, la regulación indirecta, la regulación residual y la regulación técnica, y observando los límites a la discrecionalidad
derivados de la razonabilidad, desviación de poder, buena fe, equidad, etc. Y, sobre todo, desterrando la arbitrariedad del
accionar administrativo.

CONCLUSIONES. Podemos así hacer un quíntuple planteo de las facultades regladas, diciendo que ellas se presentan y por lo
tanto falta la discrecionalidad:

a) Respecto a la competencia y generalmente también respecto al procedimiento, formas o formalidades; igualmente

respecto al objeto, en los casos en que la ley predetermina qué circunstancias de hecho dan lugar a un acto;
b) Respecto a los casos en que la ley regula y protege el derecho del particular a su propia actividad o conducta libre.
(Regulación inversa de la actividad administrativa: Libertad, propiedad, dignidad, honor y todos los derechos
garantizados en la Constitución y pactos internacionales de derechos humanos.)
c) Respecto a los casos en que se llega a vulnerar la esencia del derecho subjetivo privado. (Regulación residual.)
d) Cuando se violan las reglas de la técnica: Nunca puede ser válido que contraríe lo que técnica o científicamente se ha
determinado; con la doble aclaración de que algunas normas técnicas tienen carácter internacional y por ende
supralegal,55 y otras a su vez son meros reductos reglamentarios a los cuales recurre la administración para darse
mayor latitud de acción.
 e) Cuando existe una única posible solución justa y razonable al caso. Este planteo es, a nuestro juicio, el adecuado. Sin
embargo, hemos visto que la actitud ocasionalmente adoptada por la doctrina es mencionar dentro de las “facultades
regladas” únicamente a las normas del carácter citado que se encuentran en una ley que contempla directamente la
actividad administrativa. En lugar, pues, de incluir todo posible tipo de regulación concreta que predetermine cómo
debía ser el acto dictado por el administrador, dentro de las facultades regladas, se mencionan allí solamente a aquellos
que surjan de una ley “administrativa,” esto es, de una ley destinada específicamente a la administración. Así se dice
que cuando una ley no contempla directamente a la actividad administrativa pero establece alguna prohibición o
alguna norma general de conducta que resulta aplicable a la administración, hay una “limitación a la actividad
discrecional de la administración.” Pero a nuestro juicio ese tipo de terminología implica un falseamiento de la realidad,
al resistirse a llamar “reglado” a lo que está predeterminado por el orden jurídico, sea de un modo o de otro. Es
minimizar la importancia de la regla de conducta que abarca de uno u otro modo a la administración; es como decir que
la administración requiere siempre reglas propias, lo cual por lo demás tampoco es exacto.

La revisión judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de las facultades discrecionales

En el caso de las facultades discrecionales, el juez no puede anular el acto en lo que concierne al objeto,57 pues la ley ha
entendido dejar libertad al administrador para apreciar la oportunidad de la medida;58 en el caso de la facultad reglada, el acto
deberá ser anulado por el juez cuando su objeto no es el que la ley previó; cuando la ley ha precisado ante qué circunstancias de
hecho el administrador debía obrar en tal o cual sentido, el juez deberá analizar cuáles eran las circunstancias de hecho para
poder determinar si se dieron los requisitos previstos por la ley.

A primera vista parecería entonces que el juez controlara la oportunidad de la decisión, pero ello es sólo así indirectamente,
pues precisamente la ley hizo de la oportunidad del acto —entendida según el criterio de la ley y no del agente estatal o del juez
— una condición de su legalidad.

Continuación. Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional

Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa hacía que algunos actos de la administración fueran
casi totalmente discrecionales; hoy en día todo acto es en su mayor parte reglado y sólo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto
mismo lo que puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido.

El problema contemporáneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en exceso, que son fruto de una decisión
discrecional y se transforman mágicamente en fuente de regulación. Por ello cabe tener presente que esta seudo regulación administrativa es
una de las grandes trampas de la administración contemporánea. Lo mismo ocurre a la inversa: Jamás existirá una norma tal que autorice a un
funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de
antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción. Como dice Waline, la administración “dispone en cada caso de un cierto margen
de apreciación, pero está siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.” Toda actividad administrativa, en
el ejemplo ya visto, está reglada en cuanto a la competencia.

El juez debe revisar en forma diferente la legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos códigos provinciales argentinos66
dicen que el juez no puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo tiene una porción reglada, expresa o virtualmente (la
competencia, p. ej.), el juez siempre analiza la legitimidad de cualquier acto. El “acto discrecional,” como acto irrevisable, es un absurdo.

En suma: Sólo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un órgano y específicamente a aspectos concretos de sus actos, puede
hablarse en rigor de verdad de “regulación” o “discrecionalidad,” según se presente el caso: y la distinción nos servirá para saber si el
funcionario está obligado a hacer algo en particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qué es más conveniente o mejor, y por
ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, o si en cambio puede utilizar su juicio y elegir entre más de un camino o medio de
acción. En el primer caso, si el órgano se aparta de lo que determina la norma, su conducta será sólo con ello ilegítima y podrá ser anulada; en
el segundo caso su conducta es en principio legítima cualquiera sea la decisión que adopte, pero puede no llegar a serlo si transgrede alguno
de los llamados “límites a las facultades discrecionales,” a que nos referimos a continuación.

LOS LÍMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL.

En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente presentarse, porque existen a su vez
ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración y el juez, para determinar si esos límites han sido
violados o no, debe necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar
actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello
que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos
límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones más o
menos elásticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto a fin de determinar su
transgresión, al par que la violación de las facultades regladas es usualmente más clara, al resultar de la mera confrontación del
acto con la norma legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son límites relativos o
elásticos. Los principales límites que analizaremos ahora son los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar
arbitraria o irrazonablemente; en otra formulación, la justicia), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad
impropia), la buena fe,el alterum non lædere.

RAZONABILIDAD. Sustento fáctico y motivación. La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no
transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es “irrazonable,” lo cual puede ocurrir cuando: a) No exprese los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o
públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporción adecuada entre los medios
que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo
que se quiere lograr.

Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagrados por el decreto-ley 19.549/72, que en su art. 7º,
incs. b) y e) exige que el acto tenga lo que llama “causa” o “motivos” (de hecho y derecho) y “motivación” o explicitación de
aquella causa o motivo.

El inc. b) exige que el acto “Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable”
y el inc. e) determina que el acto “Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.” Aparece así doblemente consagrada
la necesidad de una expresión clara, concreta y relacionada del derecho aplicado (no bastando, pues, la mera invocación de
normas jurídicas que supuestamente fundamenten el acto, sin que se explique cómo y por qué lo fundamentan) y la necesidad
tanto de que el acto explicite los fundamentos fácticos que llevan a su dictado, como asimismo que exista verdaderamente una
situación de hecho externa al acto que realmente lo justifique o fundamente; en otras palabras, el acto deberá estar
objetivamente sustentado, esto es, apoyado, basado, “en los hechos y antecedentes que le sirven de causa.” El acto está viciado
tanto si los hechos invocados son “inexistentes o falsos” (art. 14, inc. a), o si aunque no se falsee la realidad, de todos modos el
acto carece de hechos justificativos, de hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan de base al acto que se dicta.
(“falta de causa,” según el art. 14, inc. b).

La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados “considerandos” o “vistos y considerandos”
que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o dictámenes previos que enuncian el porqué —de
hecho y de derecho— del acto, siempre que los informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado.
La llamada causa del acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en el acto,
si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido merituada explícitamente; en
cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la “causa” es siempre externa al acto y ha de hallarse en
las constancias del expediente, si son ciertas, o en la realidad que rodea a toda la situación de que se trata: Nunca en el acto
mismo. La “falsa causa” o “falta de causa” puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial,
documental, de informes, de informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de fotografías, rayos X,
grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivación o motivación insuficiente (insuficiente o ausente
explicación de la causa) es un vicio autónomo, que resulta de la mera lectura del acto, en sus “vistos” y “considerandos.

Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan el acto; lo primero es que no
haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con independencia de que se los haya mencionado o no. Claro
está, si el acto no cumple siquiera con el requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a
falta de prueba en contrario producida por la administración, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes que lo
sustenten adecuadamente: De haberlos tenido, los hubiera explicitado.

PROPORCIONALIDAD. Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que “Las medidas que
el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad,” refiriéndose a la finalidad “que resulte de las
normas que otorgan las facultades pertinentes.” La proporcionalidad entre: a) el fin de la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y
los medios que el acto elige para cumplirla; c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto
tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal. Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de
manera expresa en la ley, regulando en cierta medida la finalidad del acto, no por ello forman parte estrictamente de la
actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites jurídicos a la discrecionalidad; ello se explica porque tales
normas no predeterminan, según el concepto de facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino
que señalan tan sólo un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y circunstancias de
cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez, posteriormente.

NO DESVIACIÓN DE PODER. La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con “desviación de poder,” sea: a) Por
actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo
autoriza a adoptar determinada medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad
específica (en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el acto que la adopte con una
finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para determinadas obras comunales).75 La
desviación del poder siempre fue considerada como límite a la discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y
racional (pues si la ley da una atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza.) Al presente, ella se encuentra además
consagrada en el art. 7º, inc. f), del decreto-ley 19.549/72, que expresa que “Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de
las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos
o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.”

Así la ley pertinente tendrá ciertas finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en él se decide
(el objeto del acto), sólo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la búsqueda encubierta —o
peor aun, desembozada— de fines particulares, personales, propios o a la inversa incluso públicos pero, distintos de los que
resultan objetivamente de la ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye así una transgresión a los
límites de la discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La desviación de poder, a diferencia de la razonabilidad, presenta
la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funcionario, es necesario encontrar pruebas indiciarias o
elementos probatorios circunstanciales, para poder acreditar que la finalidad desviada realmente existió; pocas veces es el acto
mismo el que permite demostrar, a través p. ej. de su motivación, que adolece de este vicio: Más normalmente la prueba
resultará de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero que están en la realidad y en los
antecedentes del caso.

BUENA FE. Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe,
utilizando artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso el silencio— para llevar a engaño o error a un particular; tal
tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la
facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y
la prohibición de autocontradicción.

Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material y los actos administrativos dictados como precedentes, sino
también a la doctrina jurídica de la administración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es un
principio general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público, por lo que podemos aquí remitirnos a lo ya escrito en
derecho privado.

ALTERUM NON LAEDERE. También es aplicable a la administración el principio alterum non lædere, no perjudicar a nadie, a
menos que exista algún fundamento legal suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una
excepción al principio jurídico general. Si el hecho dañoso ha acaecido, corresponderá la indemnización.

Ulpiano lo calificó de principio más fundamental del orden jurídico, en la trilogía honeste vivere, alterum non lædere, suum
cuique tribuere.

Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional. La razonabilidad como control de ambas.

Es fundamental destacar que los conceptos de “legitimidad” y “oportunidad” no se confunden ni se asimilan a los conceptos de
“facultad reglada” y “facultad discrecional;” es éste un error que algunas veces se desliza en fallos o libros, creemos más por
inadvertencia que por sentar un criterio formal y por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra él.

Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma concreta una conducta determinada que el
administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también
el de las discrecionales, en la medida en que haya normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella. Es así
posible mencionar entre los límites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial y administrativo
de la legitimidad del ejercicio de la función administrativa: a) los que hemos llamado “límites elásticos”: razonabilidad
(proporcionalidad, sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin, etc.), desviación de poder, buena fe, alterum non
lædere, doctrina de los actos propios (confianza legitima, no contradicción, etc.), eventualmente la equidad; b) los principios
generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación, etc.

De ello resulta que el concepto de “legitimidad” es notablemente más amplio que el de “facultad reglada” y que
“oportunidad” es un concepto más restringido que el de “facultad discrecional,” con lo que, en definitiva, el control judicial y
administrativo de la “legitimidad” abarca la totalidad de las facultades regladas de la administración y también buena parte
de sus facultades discrecionales. El puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se han violentado ninguno
de los principios jurídicos antes expuestos. Más aún, la jurisprudencia argentina controla también la razonabilidad de las
disposiciones legales o reglamentarias, e incluye en dicho control la proporcionalidad de ellas, su adecuación de medio a fin, el
sustrato o sustento fáctico suficiente, etc.

La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad. Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones;
así p. ej. ya vimos que el Poder Judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido o no
los límites a las facultades discrecionales, salvo que haya una norma legal que lo excluya:87 Ambos aspectos constituyen
elementos del concepto de legitimidad enunciado. Así, pues, el juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto
administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional;
pero no podrá, sin embargo, anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime
ilegítimo puede hacerlo. La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera ilegítimos como si
los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que rige la revisión judicial. De allí entonces que
existan dos clases de revocación por la administración: por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo
es sólo por razones de ilegitimidad.

A su vez, la revocación en sede administrativa presenta un caso de excepción, en que sólo procede por razones de legitimidad:
Es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de las entidades autárquicas. A su vez, dentro del control general sobre
las entidades descentralizadas, cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por función regular o
controlar una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes: En este caso el recurso de alzada tampoco
procede cuando se trata de cuestiones técnicas que hacen al objeto de la competencia propia del ente descentralizado. La
tendencia es hacia la eliminación del recurso de alzada y, por supuesto, la total y absoluta improcedencia de la avocación por
parte del Poder Ejecutivo y sus ministerios o secretarías sobre los actos del ente de control.90 Con todo, esa tendencia presenta
altibajos.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

Los artículos 7 y 8, LPA, nos dicen claramente cuáles son los elementos del acto aunque, más adelante, el artículo 14 LPA sobre
las nulidades del acto introduce otros conceptos o categorías que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el
texto de las disposiciones de los artículos 7 y 8 de la ley.

Dice el artículo 7 del Título III (requisitos esenciales del acto administrativo) que son requisitos esenciales del acto los siguientes:

a) competencia, b) causa, c) objeto, d) procedimiento, e) motivación, y f) finalidad. Por su parte, el artículo 8 LPA agrega el
elemento forma.

Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el artículo 16 del mismo texto legal que establece que "la
invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere
separable y no afectare la esencia del acto emitido".

De modo que es simple concluir que el acto administrativo está compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por
otros elementos llamados accesorios.

1. Competencia. Es la aptitud, fijada por ley, del organismo llamado a resolver. Es obligatorio para el órgano que debe
resolver, en tanto se orienta al fin público, salvo casos de delegación.
En clase vimos que es el cúmulo de atribuciones que un órgano administrativo legítimamente puede y debe ejercer. No
hay competencia para lo ilegal, actuar de manera ilegítima es actuar con incompetencia, lo cual implica un acto nulo de
nulidad absoluta e insanable.
Según Gordillo es el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente realizar. Según Balbín es la aptitud del
órgano o ente estatal para obrar y cumplir así con sus fines.
El principio básico en el Estado Democrático de Derecho es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a
hacerlo. Esto surge claramente, según nuestro criterio, del artículo 19, CN. En sentido concordante, el Título II de la ley (LPA)
dice que "la competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de
las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia".
Así, las competencias deben surgir de un mandato positivo de la Constitución, la ley o el reglamento, en términos expresos
o razonablemente implícitos. Cabe recordar que los poderes implícitos son aquellos necesarios, según el marco normativo y
las circunstancias del caso, para el ejercicio de las competencias expresas.
La competencia puede referirse al grado, la materia, y el territorio. Eventualmente podría hablarse de una competencia en
razón del tiempo, cuando un órgano tiene determinadas facultades concedidas sólo durante una época o lapso específico.
Estas clasificaciones son relevantes porque el marco jurídico de las nulidades —como veremos más adelante— es distinto
cuando el vicio recae sobre las materias, el territorio, el tiempo, o el grado. Así, el artículo 14 LPA dice que el acto es "nulo,
de nulidad absoluta e insanable... b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas...". Por su
parte, el artículo 19, LPA, establece que "el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) ratificación por el
órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación,
delegación o sustitución fueren procedentes".
1º) La competencia en razón del grado se refiere la posición que ocupa un órgano dentro de la ordenación jerárquica de
la administración y, puesto que la competencia es imporrogable, no puede el órgano inferior tomar la decisión que
corresponde al superior y viceversa.
 El acto puede estar viciado de incompetencia en razón del grado en dos hipótesis esenciales: a) Cuando al órgano le ha
sido conferida antijurídicamente una competencia determinada: En este caso, aunque el órgano no se salga de la
competencia que le ha sido conferida, el acto puede no obstante estar viciado en razón de que dicha competencia es
ilegítima; b) cuando, siendo legitimo el otorgamiento de competencia al órgano, éste se excede de la misma.
El acto puede estar viciado de incompetencia en razón del grado en dos hipótesis esenciales: a) Cuando al órgano le ha sido
conferida antijurídicamente una competencia determinada: En este caso, aunque el órgano no se salga de la competencia
que le ha sido conferida, el acto puede no obstante estar viciado en razón de que dicha competencia es ilegítima; b) cuando,
siendo legitimo el otorgamiento de competencia al órgano, éste se excede de la misma.
a) Caso en que la competencia ha sido ilegítimamente conferida al órgano:
Es éste un problema que surge en materia de descentralización y delegación.
La descentralización supone el conferimiento de facultades administrativas a órganos distintos de los órganos centrales, en forma
estable y general; implica una nueva repartición, permanente y definitiva, de funciones. Este separar partes de la función administrativa
y conferirla a órganos distintos de los órganos centrales, puede ser de dos tipos: “Burocrática” o “autárquica,” según que el
desprendimiento de atribuciones se produzca dentro de una mismo cuerpo administrativo, o se efectúe mediante la creación de un ente
dotado de personalidad jurídica propia —es decir, un ente separado de la administración central: Entes autárquicos, empresas del Estado,
etc.
En la delegación de competencia hay una decisión del órgano administrativo a quien legalmente correspondía tal competencia, por la
cual se transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano inferior. A diferencia de la descentralización, en que la
competencia que se confiere al órgano inferior pertenece exclusiva y directamente a él, en la delegación el órgano que recibe la
competencia delegada es el que en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, que es el responsable de cómo se
habrá de ejercerla. En la competencia delegada, el órgano superior puede siempre retomar la competencia que ha conferido al órgano
inferior, y atribuírsela a otro órgano o ejercerla él mismo; en el caso de la competencia descentralizada, el superior sólo tiene las
facultades de supervisión propias del poder jerárquico o del contralor administrativo.
Pues bien, tanto la descentralización como la delegación podrían ser ellas mismas antijurídicas, y en consecuencia viciar de antemano los
actos que en su ejercicio vayan a tomarse.
Discútese si la descentralización debe hacerse por ley o por decreto, atento al sistema centralizado que en principio parece haber previsto
la Constitución. (Art. 86, inc. 1º.) Nosotros nos inclinamos por la primera solución —siempre que la ley deje al Poder Ejecutivo un cierto
margen de contralor administrativo sobre el ente—, en virtud de que el art. 67, inc. 17º de la Constitución dispone que es facultad del
Congreso crear empleos y “fijar sus atribuciones,” de donde se desprende en principio que toda competencia debe tener origen legal.
En lo que respecta a la delegación, hay en cambio acuerdo doctrinario en el sentido de que ella sólo es posible cuando la ley la autoriza
expresamente,10 y el principio ha sido por otra parte recogido implícitamente en la legislación, a través de varias leyes que autorizan en
los casos concretos al Poder Ejecutivo la delegación de facultades en órganos determinados.
En consecuencia, una delegación o descentralización dispuesta por decreto, sin autorización legal (o excediéndola, p. ej. si se delegan
más facultades que las que la ley autorizó a delegar en el caso; o si se delega a órganos distintos de los que la ley dispuso que podrían
recibir la delegación, etc.) es antijurídica.
¿Qué vicio tendrán los actos dictados en el ejercicio de una competencia ilegítimamente conferida? Entendemos que son aquí de
aplicación los análogos fundamentos en materia de funcionarios de hecho, y por lo tanto, si la competencia descentralizada o delegada
tiene una apariencia de legitimidad, un “color de título,” los actos dictados en virtud de esa competencia son en principio válidos; y de
mediar mala fe de parte de los administrados, anulables.
Si, en cambio, falta la apariencia de legitimidad y el vicio es obvio y grosero (por ejemplo, una delegación o descentralización de
facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo, tales como el indulto, la declaración de estado de sitio por conmoción interior
en receso del Congreso, la proposición de magistrados al acuerdo del Senado, etc.), el acto debe ser considerado nulo —e incluso, en
algunos casos, inexistente.
b) Caso en que la competencia ha sido legítimamente conferida (por descentralización o delegación) pero el órgano se
excede de la misma.
En este caso corresponde distinguir dos hipótesis: a) Aquella en que el órgano inferior ejerce competencia propia del
superior; B) aquella en que el órgano superior ejerce competencia que corresponde al inferior. (Lo que se denomina
“avocación.”).
En tales casos el acto es anulable, aunque en hipótesis de gravedad puede llegar a ser nulo.
Por lo demás, si el acto ha sido dictado por funcionario incompetente, pero “ad referendum” de la autoridad competente,
estamos en la hipótesis de una mero acto preparatorio, de un proyecto sin efectos jurídicos hasta tanto la autoridad
competente adopte alguna decisión al respecto. En este caso el órgano inferior no ha tenido voluntad de dictar el acto
productor de efectos jurídicos, y por ello no puede hablarse de acto administrativo viciado; la voluntad del superior de
dictar el acto propuesto no importa pues convalidación ni aprobación, sino un acto nuevo de efectos constitutivos, es decir,
para el futuro.

4. Dentro de los vicios de incompetencia corresponde referirse ahora a la competencia en razón de la materia.
2º) La competencia en razón de la materia se refiere a las actividades o tareas que debe desempeñar el órgano, es decir,
al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede dictarlas. Pueden presentarse varias hipótesis de
incompetencia en razón de la materia:
a) Incompetencia respecto a materias judiciales: Ello ocurre cuando la administración adopta decisiones que sólo pueden ser dictadas
por los órganos de justicia, como por ejemplo la decisión de declarar caduca la venta de determinadas tierras fiscales, dejando sin efecto
 las respectivas transmisiones de dominio, y mandando tomar razón de ello en el Registro de la Propiedad, o la decisión con fuerza de
verdad legal de controversias entre partes, casos en los cuales el acto es nulo; pero en varios supuestos el acto puede ser considerado
inexistente.
b) Incompetencia respecto a materias legislativas: Cuando los órganos administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo
pueden ser resueltas por el Congreso. Ejemplos: Disposición de fondos sin autorización presupuestaria; venta de inmuebles del Estado sin
ley que lo autorice; otorgamiento de una concesión de servicios públicos —que por implicar una restricción a la libertad de trabajar y
ejercer industria lícita debe ser objeto de una ley formal etc. En todos los casos el acto es nulo y, tratándose de decretos del Poder
Ejecutivo, no parece que pueda darse la hipótesis de inexistencia, salvo casos aberrantes.
c) Incompetencia respecto a materias administrativas de otros órganos. Ejemplos: Una decisión correspondiente al Ministerio de
Industria y Comercio adoptada por el Ministerio de Economía; un Decreto del Poder Ejecutivo nacional en materia municipal para la
Capital Federal, etc.; si el vicio no es muy grave, el acto será tan sólo anulable.
d) Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen otros órganos, en el sentido de ejercicio de atribuciones de índole
administrativa que no le han sido conferidas al órgano que la ejerce ni a otros órganos de la administración: El acto es nulo, pues la
gravedad del vicio de incompetencia es mayor y más injustificable en este caso que en el anterior. En el caso c), si bien hay
incompetencia, por lo menos había una norma legal que autorizaba a un órgano administrativo a decidir; aquí en cambio ningún órgano
administrativo hubiera podido adoptar esa decisión. Ejemplos: Si el Poder Ejecutivo indulta una pena dictada a raíz de acusación por la
Cámara de Diputados (juicio político); si ejerce los derechos de patronato con referencia a iglesias distintas de la católica, etc.
d) Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen otros órganos, en el sentido de ejercicio de atribuciones de índole
administrativa que no le han sido conferidas al órgano que la ejerce ni a otros órganos de la administración: El acto es nulo,26 pues la
gravedad del vicio de incompetencia es mayor y más injustificable en este caso que en el anterior. En el caso c), si bien hay
incompetencia, por lo menos había una norma legal que autorizaba a un órgano administrativo a decidir; aquí en cambio ningún órgano
administrativo hubiera podido adoptar esa decisión. Ejemplos: Si el Poder Ejecutivo indulta una pena dictada a raíz de acusación por la
Cámara de Diputados (juicio político); si ejerce los derechos de patronato con referencia a iglesias distintas de la católica, etc.

5. También dentro de los vicios de incompetencia, cabe recordar la competencia en razón del territorio: Es el tercer subcaso.

3º) La competencia en razón del territorio comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función.

El principal caso a considerar aquí es aquel en que el Poder Ejecutivo nacional adopta decisiones para todo el territorio de la
República en materias que son de índole local: En tal caso la disposición es nula,” y conviene recordar que en esto nada tiene
que ver el “poder de policía,” pues él es un principio carente de toda justificación jurídica y completamente amorfo. También
será nulo el decreto del Poder Ejecutivo por el que se indulte un delito sujeto a jurisdicción provincial; el veto de una ley
provincial; la convocatoria a sesiones extraordinarias de una legislatura provincial, etc.

4º) La competencia en razón del tiempo, por último, se refiere a los casos en que un órgano tiene determinadas facultades
concedidas sólo durante un lapso determinado. Son así nulos el veto extemporáneo de una ley, el nombramiento que el
Presidente haga por sí sólo de oficiales superiores del Ejército y la Armada no estando en el campo de batalla (art. 86, inc.
16º), la declaración de estado de sitio por conmoción interior estando reunido el Congreso (art. 86, inc. 19º), etc.

Asimismo, los caracteres de las competencias estatales son la obligatoriedad e improrrogabilidad. Es decir, los órganos estatales
deben ejercer obligatoriamente sus competencias y, a su vez, no pueden trasladarlas. En este sentido, el artículo 3, LPA, dice
claramente que el ejercicio de la competencia "constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es
improrrogable". El Estado tiene la obligación de resolver y hacerlo en los plazos que prevén las normas, o sea que el ejercicio de
las competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en tiempo oportuno.

COMPETENCIA NO ES IGUAL A CAPACIDAD EN EL DERECHO PRIVADO. El art. 19 CN presume la capacidad para sujetos del
derecho privado. En el derecho administrativo, rama del derecho público, no hablamos de presunción de competencia,
hablamos de competencia en función de lo reglado por la Constitución, leyes y reglamentos, según la ley de procedimiento
nacional, salvo los casos de delegación y sustitución.

Luego, tenemos las teorías acerca de la competencia:

1. Postulados de la permisión: los órganos administrativos pueden hacer lo que quieran en la medida que no esté
prohibido. invierte la regla del ART 19 CN. Si la norma le atribuye una competencia, el órgano puede hacer todo lo
que no se le prohíba expresamente. Estos autores parten para ello del principio de la libertad o capacidad en el
derecho privado y señalan que, por razones de unidad y sistematicidad de la ciencia, corresponde extenderla a los
órganos públicos.
El principio de que todo lo no prohibido está permitido, valdría así tanto para la capacidad de las personas privadas,
como para la competencia de los entes públicos y sus órganos, con una sola diferencia: La persona jurídica pública, su
competencia y la de sus órganos no existen si las normas no lo establecen; pero una vez creada dicha persona, ésta y
sus órganos podrían hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. La competencia sería así una
“órbita de acción,” más amplia incluso que la capacidad del representante en el derecho privado, el cual dentro de una
“órbita de especialidad,” o “esfera de la representación,” está facultado jurídicamente para hacer todo lo no prohibido
jurídicamente. En el caso del órgano público, entonces, se entendería por prohibido solamente lo que no constituye el
 campo de la especialidad del ente, o de la distribución de órbitas de acción en los distintos órganos. Se asimilaría la
finalidad u objeto para el cual el ente o el órgano han sido creados, con la competencia o capacidad del ente u órganos:
En cuanto actúa dentro del campo de acción para el cual fue creado, actuaría con competencia, dentro del marco de la
licitud. En suma, para esta doctrina “competencia” sería sinónimo de “ejercicio de la función” y no estaría dada por
normas expresas ni razonablemente implícitas que facultaran al órgano a actuar, sino por la existencia de un ente u
órgano creado por una norma jurídica con una determinada finalidad, órbita de acción, etc.: Todo lo que cae dentro de
esa órbita es jurídico o lícito hacerlo.
2. TEORÍA DE LA COMPETENCIA EXPRESA: un órgano administrativo sólo puede hacer aquello para lo cual fue
autorizado. Estricta sujeción al principio de legalidad, solo hay competencia si existe una norma que así lo faculte.
Esto implicaría paralizar el desenvolvimiento de las actividades prestacionales del Estado. Un legislador no puede
abarcar todas las posibilidades de circunstancias que ocurran ante un hecho concreto.
3. Teoría de la especialidad: el órgano administrativo podrá realizar todo lo normativamente autorizado y lo implícito
en lo expreso. Aunque no esté expresamente determinado en una norma, porque hace al objeto de dicho órgano, a su
misión, a su ámbito de competencia.

En clase vimos que la competencia, además de ser un requisito de validez del acto administrativo, también es un PRINCIPIO que
rige la organización administrativa junto con la jerarquía o verticalidad.

2. CAUSA. El artículo 7, LPA, establece que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya
sus decisiones.
En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco
jurídico, constituyen el fundamento del acto; es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal.
Como veremos más adelante, el acto administrativo está dividido en los vistos, considerandos y, finalmente, su parte
resolutiva. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de los considerandos del acto bajo estudio.
Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos en otro acto administrativo, o en los actos preparatorios que estén
incorporados en el expediente. Es decir, ¿los antecedentes de hecho y derecho deben estar detallados necesariamente en el propio
acto? ¿Es suficiente con un relato sucinto? ¿Puede el acto remitirse y apoyarse en otros actos —anteriores o posteriores-? Creemos
que el acto puede remitirse a otros actos, pero siempre que los trazos básicos — hechos y derecho— surjan del propio acto de modo
indubitable; solo así es posible recurrir a otros actos previos para completar su integridad en términos de antecedentes. El acto
puede describir los hechos y completar sus detalles por remisión y, en igual sentido, decir cuál es el derecho básico aplicable y
reenviar simplemente los detalles o pormenores —contemplados en los textos normativos—.
Sin embargo, el Estado en ningún caso puede completar tales antecedentes luego de su dictado (es decir, por medio de actos
posteriores).
Los antecedentes deben ser previos, claros y precisos según el texto del acto, sin perjuicio de que sea posible
integrarlo y completarlo con otros actos dictados con anterioridad, trátese de actos preparatorios del propio acto o
de otros actos administrativos.
Cabe agregar que —obviamente— los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos más claros, el acto
estatal y su contenido es básicamente el trípode integrado por los siguientes elementos: los antecedentes (causas),
el objeto y el fin, entrelazados unos con otros.
Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamente al otro elemento, es decir: la finalidad. En sentido concordante, el objeto y
la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por último, el antecedente y la finalidad nos guían hacia el objeto.
Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este modo, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende, es nulo. ¿Por
qué? Porque, en tal caso, el acto es incoherente e irrazonable.
Así, y dicho en otros términos, el acto es aquello que el Estado decide (el objeto), según los antecedentes del caso (las causas y
veremos más adelante los motivos), y con el propósito de obtener el resultado perseguido (el fin).
Los demás elementos son coadyuvantes de este núcleo, sin perjuicio de su condición esencial en términos de la LPA (es decir, los
otros elementos esenciales —competencia, procedimiento y forma— no nos explican por sí solos qué es el acto).
3. OBJETO. El objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina. El objeto debe ser cierto, y
física y jurídicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, pero en cualquier caso debe
ser determinado (cierto) ymaterialmente posible.
A su vez, el objeto no puede ser jurídicamente imposible, esto último supone un objeto ilícito, según el
ordenamiento jurídico; por ello, el vicio específico del elemento objeto, tal como veremos más adelante, es la
violación de la ley.
También dice la ley que el acto debe decidir todas las pretensiones de las partes e, inclusive, resolver otras cuestiones
no propuestas —previa audiencia del interesado— y siempre que no afecte derechos adquiridos.
El objeto (contenido) está estrechamente ligado y entrelazado con las causas y el fin del acto. Es decir, los antecedentes
—de hecho y de derecho— y el fin definen el contorno del objeto del acto, pues constituyen sus límites externos.
En general, el objeto está incorporado en la parte resolutiva del acto, mientras que los otros elementos —como ya
hemos dicho y repetimos aquí— surgen habitualmente de los considerandos y vistos.
 Puede estar viciado 1) por ser prohibido por la ley, 2) por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto,
o ser un objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un objeto determinado por la ley para otros casos
que aquel en que ha sido dictado (facultades regaladas), 3º) para ser impreciso u oscuro, 4º) por ser absurdo, 5º) por
ser imposible de hecho.

1º) La prohibición del objeto la tomamos en el sentido estricto de objeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible: La orden de
cometer un delito es así el ejemplo más claro de acto nulo por ilicitud del objeto; pero también se comprenden aquí todos los
casos en que el objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de los habitantes.

2º) Facultades regladas. Si la ley (en sentido lato) dispone que un objeto determinado habrá de dictarse ante una
determinada situación de hecho, el acto estará viciado en el objeto tanto si a) se dicta ese objeto del acto ante una situación
de hecho distinta de la prevista por la ley, como b) si ante la situación de hecho prevista por la ley, se dicta un distinto objeto
del determinado por ella.

En consecuencia, toda vez que la ley exija determinadas condiciones de hecho (ejemplo: Irregular cumplimiento de la función)
para que un acto pueda ser dictado (en el ejemplo: Para la aplicación de sanciones disciplinarias al funcionario público), estará
viciado el acto que aplique, en el caso, la sanción disciplinaria no habiendo irregular cumplimiento de la función; o que,
habiendo irregular cumplimiento de la función, aplique otras sanciones que las disciplinarias expresamente previstas por la ley.
(Por ejemplo, que se obligue al funcionario a quedarse después de hora, o se le dé trabajo para que lo haga en su casa, etc.:
Dado que esas sanciones no son las previstas por la ley para la situación de hecho contemplada, el acto es nulo.)

De la misma manera, vicia el acto todo apartamiento de la administración a sus facultades regladas, en cuanto hace a la relación
entre las circunstancias de hecho y el objeto del acto; y según dijimos, ello tiene aplicación en dos supuestos esenciales:

b) el objeto del acto puede en cambio ser diverso del requerido por la ley; y será nulo por lo tanto el nombramiento de un
magistrado de la Corte Suprema que no reúna las calidades requeridas por el artículo 97 de la Constitución, etc.

Desde luego, para que este tipo de vicio en el objeto del acto se produzca es necesario que haya una facultad reglada de la
administración: Una norma que haya predeterminado concretamente qué era lo que debía hacer el administrador. En ausencia
de esa norma concreta, la facultad será discrecional y el posible vicio habrá de buscarse en otro aspecto o elemento del acto.

Así por ejemplo, en la prórroga de sesiones extraordinarias, la Constitución exige que ella sea dictada “cuando un grave interés
de orden o de progreso lo requiera:” Formulación ésta demasiado amplia como para poder sostenerse que es un requisito de
hecho que la Constitución exige regladamente al Poder Ejecutivo; en tal caso sólo podrá hablarse de un límite a las facultades
discrecionales.

be ser dada sino después de detenida meditación; pues hasta en la norma más pequeña y aparentemente vacua puede haber
una regulación concreta a la actividad de la administración. Un ascenso dispuesto por el Presidente de la Nación “por sí sólo en
el campo de batalla” (art. 86, inc. 16º) será nulo si no ha habido batalla alguna; o si el ascendido no se encontraba en tal batalla,
etc.

3º) La imprecisión u oscuridad del objeto hace también defectuoso al acto: Ello sucede cuando es incierto en cuanto a qué
especie de acto es, o a qué personas o cosas afecta, o a en qué tiempo habrá de producir sus efectos.

Debe tratarse de una imprecisión u oscuridad esencial, que afecte una parte principal del acto. Si lo impreciso es tan sólo un
aspecto secundario del acto, entonces éste no será obligatorio en ese aspecto, pero por lo demás resulta válido.

Además, la oscuridad debe ser insanable o insuperable. En consecuencia, si con un poco de buena voluntad, releyendo el acto,
relacionándolo con sus fundamentos o sus antecedes, y realizando en suma un razonable esfuerzo de interpretación, es posible
encontrar el sentido del mismo a pesar de la redacción defectuosa de que pudiera adolecer, entendemos que el acto es
igualmente válido; sólo cuando ningún esfuerzo de interpretación razonable permite superar la oscuridad o imprecisión del acto,
podrá considerarse que el mismo es inválido.

4º) La absurdidad del objeto vicia el acto, al igual que la imposibilidad de hecho. Absurdidad e imposibilidad de hecho se
superponen en gran medida, pero no totalmente, ya que cabe concebir actos absurdos que no sean imposibles de hecho, y actos
imposibles de hecho que no sean absurdos, pero de todos modos hay un gran número de casos en que ambas circunstancias
pueden darse conjuntamente: Declaración de guerra a una provincia, provisión de empleos militares en el extinguido ejército de
la Confederación. Entendemos que en todos los casos de absurdidad el acto es inexistente.

5º) La imposibilidad de hecho en cuanto vicio del objeto del acto pueda darse, según Wolff, en tres casos:

a) Por falta de substrato personal: El nombramiento como magistrado judicial, o como empleado administrativo, de
una persona fallecida;
 b) por falta de substrato material: Cuando la cosa a que se refiere el acto no existe, ha desaparecido; o cuando la
ejecución de lo que el acto dispone es material o técnicamente imposible;
c) por falta de substrato jurídico: Revocación de un acto administrativo anulado; nombramiento de magistrados para
juzgados que no han sido creados, etc.

En todos los casos de imposibilidad de hecho el acto es inexistente.

4. PROCEDIMIENTO. La ley también establece, entre los elementos esenciales del acto, al procedimiento en los
siguientes términos, a saber: "antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico". El procedimiento es, entonces, un conjunto de
actos previos, relacionados y concatenados entre sí. En clase vimos que abarca los procedimientos sustanciales y
esenciales que marca la ley frente a la circunstancia dada.
A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, el
dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico —procedimiento— es de carácter esencial y, por tanto,
obligatorio. Este precepto permite inferir dos premisas. Por un lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos
esenciales que surjan de modo expreso e implícito del ordenamiento jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es
obligatorio y debe adjuntarse como antecedente del acto cuando afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos.
Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento esencial del acto y —a su vez— reguló un procedimiento
esencial especial, esto es, el dictamen jurídico. Cierto es también que este trámite no excluye otros tantos
procedimientos esenciales que prevén otras tantas normas.
En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del marco jurídico aplicable sobre el caso
concreto, y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad de las conductas estatales,
evitando así nulidades del acto. Sin embargo, el dictamen jurídico no es de carácter vinculante; es decir, el órgano
competente puede resolver en sentido coincidente o no con el criterio del asesor jurídico.
En otros términos, y tal como dicen los operadores jurídicos habitualmente y con razón, el dictamen es obligatorio en
el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del
órgano decisor. El dictamen debe estar si se afectan derechos subjetivos o intereses legítimos. Lo realiza un abogado
al dictamen, es un asesor jurídico, que con su opinión le da legalidad y doble garantía al particular y al Estado.
Pues bien, más allá del dictamen jurídico, cabe preguntarse cuáles son los otros procedimientos esenciales. En este
contexto, debemos analizar cada bloque jurídico en particular, toda vez que existen múltiples trámites específicos que
completan el procedimiento general (título I de la LPA) y los procedimientos especiales (decreto 722/96).
Por ejemplo, es posible que el legislador establezca que —en el curso de los trámites en materia ambiental— deba
dictaminar con carácter obligatorio el área competente sobre protección y conservación del ambiente. Nótese que este
trámite (dictamen del área con competencias y conocimientos específicos e idóneos sobre el ambiente) es un
procedimiento esencial y completa así el procedimiento administrativo general. Por ello, sin perjuicio de los
procedimientos generales (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es importante buscar si existen otros trámites
complementarios, pero esenciales y sustanciales respecto de la validez del acto administrativo.
Finalmente, el debido proceso adjetivo, que estudiaremos con detalle más adelante, es otro trámite esencial porque
es el cauce que, en el marco del procedimiento administrativo, sigue el derecho de defensa garantizado por el propio
texto constitucional. Este trámite está previsto en el artículo 1, inciso f), apartado 1 de la LPA y es claramente
obligatorio.
5. MOTIVACIÓN. Entendemos que este, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del
principio de razonabilidad y publicidad de los actos estatales; es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y, en
especial, sus razones. En clase vimos que son las razones de por qué si o por qué no, explicarlas de manera detallada
y coherente. A su vez, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción en el marco de la Teoría General del
acto administrativo y sus nulidades, permite garantizar un Estado más transparente y respetuoso de los derechos.
En síntesis, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la motivación del acto, de modo tal
que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los
recaudos indicados en el inciso b del presente artículo" (inc. b: antecedentes de hecho y derecho).
De todos modos, creemos que la motivación del acto no es simplemente el detalle y exteriorización o explicación de
los antecedentes de hecho y derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado. Es decir,
no se trata sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o sustento
sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el Ejecutivo dictó el acto.
Cabe agregar que tratándose de actos reglados, el elemento motivación es más difuso que en el caso de los actos
discrecionales e, incluso, en ciertos supuestos (actos claramente reglados) se superpone lisa y llanamente con el
elemento causal.
Veamos el siguiente ejemplo: supongamos que las normas establecen que el Poder Ejecutivo, cuando se produzcan vacantes en
su planta permanente, debe ascender a aquel agente que tenga mayor antigüedad en el Estado. Este acto, al igual que cualquier
otro, debe exteriorizar los antecedentes de derecho y de hecho (causas). ¿Cuáles son, en este caso, esos antecedentes? El
antecedente de derecho es la norma jurídica que dice que el Poder Ejecutivo debe ascender al agente que tenga mayor
antigüedad; y, por su parte, el antecedente de hecho es la circunstancia de que el agente designado es, entre todos los agentes
públicos, el más antiguo. Ahora bien, en este contexto, sólo cabe una solución posible. ¿Cuál? El Ejecutivo, en razón del marco
normativo y las circunstancias de hecho, debe nombrar en el cargo vacante al agente con mayor antigüedad. Entonces ¿en qué
consiste en este caso la motivación del acto estatal? Creemos que tratándose de un acto cuyo objeto es enteramente reglado, y
ello ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qué debe hacer el Estado y cómo hacerlo, el elemento motivación es
simplemente la expresión de las causas, confundiéndose uno con otro.

Por el contrario, en el marco de un acto parcialmente discrecional, la distinción entre ambos elementos (esto es, las causas y la
motivación) es sumamente clara y —en tal caso— el Ejecutivo debe explicar los antecedentes de hecho y de derecho y —a su
vez— decir algo más sobre sus decisiones (motivarlas).

Siguiendo, en parte, con el ejemplo desarrollado en el párrafo anterior, supongamos otras hipótesis de trabajo. Por ejemplo, si el
marco jurídico establece que el Ejecutivo, en caso de que se produzcan vacantes en su planta de personal, debe nombrar a
cualquier agente, siempre que tuviese más de diez años de antigüedad en el sector público. Por otro lado, imaginemos que el
Estado, según sus registros, cuenta con cinco agentes que reúnen ese requisito. En este contexto, es claro que el acto y, en
particular, su objeto es en parte reglado (el Ejecutivo debe cubrir las vacantes y, además, sólo puede hacerlo por medio del
nombramiento de agentes que tengan más de diez años de antigüedad) y, en parte, discrecional (el Ejecutivo puede nombrar a
cualquiera de entre los agentes que tuviesen esa antigüedad).

De modo que el Ejecutivo, respecto del elemento causa, cumple debidamente con el mandato legal (artículo 7, LPA), expresando
los antecedentes de derecho y de hecho (esto es, la ley y las circunstancias de que los agentes A, B, C, D y E por caso, poseen
más de diez años de antigüedad). Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar también por qué elige al agente A, pudiendo haber
optado por cualquier otro (B, C, D y E). Este plus es justamente la motivación del acto que, como ya advertimos, está
estrechamente vinculado con los aspectos discrecionales. Así, el Ejecutivo debe explicar y dar razones de por qué designó al
agente A y no a los agentes B, C, D y E. Si el Poder Ejecutivo no da explicaciones de por qué obró de ese modo, entonces, el acto
no está debidamente motivado y es nulo.

Cabe aclarar que, más allá de las distinciones conceptuales entre las causas y los motivos del acto, cierto es que habitualmente
confundimos estos elementos superponiéndolos y desdibujando el principio de motivación de los actos estatales. Por eso,
creemos que el motivo debe ser considerado como un elemento autónomo y esencial, en términos de racionalidad y juridicidad
de las decisiones estatales en el marco del Estado de Derecho. Los operadores sostienen —quizás mayoritariamente— que el
elemento motivación debe vincularse con las causas y la finalidad del acto. En igual sentido, se pronunció la Corte en el
antecedente "Punte" (1997). Sin embargo, otros autores entienden que la motivación es parte de la forma del acto, en tanto
comprende la exteriorización de las causas y el fin.

Por nuestro lado, creemos que este elemento debe ser definido como el vínculo o relación entre las causas, el objeto y el fin.

Dicho en otros términos, la motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez, entre
el objeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto, y entre éste y la
finalidad; y sólo en tal caso, el acto está debidamente motivado en términos racionales y jurídicos. A su vez, es importante
advertir que la comunicación entre la causa y el objeto siempre debe tener como punto de apoyo al fin que persigue el acto.

De todos modos, cabe agregar que la motivación no es simplemente el marco estructural que nos permite unir los elementos del
acto; es decir, el orden y la distribución coherente y sistemática de las partes del acto, sin más contenido. ¿Cuál es, entonces, el
contenido de este elemento? Creemos que la motivación lleva dentro de sí dos componentes, esto es: las razones y la
proporcionalidad. Así, el vínculo entre la causa y el objeto debe guardar razonabilidad y, además, proporción entre ambos; igual
que el trato entre el objeto y el fin del acto. En otras palabras, el elemento motivación del acto debe unir, pero no de cualquier
modo sino de forma racional y proporcional, las causas, el objeto y el fin, dándole al acto un sentido coherente y sistemático.

El elemento motivación (elemento esencial al igual que las causas del acto) tiene efectos radiales, esto es, incide
directamente en el plano de los derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las
decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo fundadamente en sus propias
raíces.

El razonamiento es relativamente simple: ¿cómo es posible impugnar aquello que no se conoce o que sólo se conoce en parte?
En síntesis, para que las personas puedan ejercer su derecho de defensa en forma adecuada, es necesario que el Estado diga
cuáles son las pautas que siguió en su camino; es decir, no sólo qué decidió sino básicamente por qué decidió así.
 6. FINALIDAD. Luego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto surge de las disposiciones
normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es el fin que debe perseguir el órgano estatal. En clase
vimos que es el fin público.
Es más, el fin del acto debe ser siempre público, esto es, un propósito colectivo de modo que el acto no puede
perseguir un fin privado, ni tampoco un fin público distinto de aquél que establece la norma ya dictada.
Cabe resaltar que el elemento finalidad —como ya describimos— nace de la norma atributiva de competencias y que,
además, su contenido es de carácter general y abstracto. En verdad, si este concepto es particularizado y concreto se
superpone y confunde con el propio objeto del acto.
El fin, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y fines (objeto y finalidad). Así, las
medidas que ordene el acto —decisiones, resoluciones o declaraciones— deben guardar proporcionalidad con el fin
que se persigue. Cabe recordar que nosotros hemos incluido este aspecto bajo el elemento motivación.
7. FORMA. La forma es el modo en que se documenta y da a conocer la voluntad administrativa. En clase vimos que se
constituye por el tiempo, lugar y la firma del agente público. Así, dice el artículo 8, LPA, que: "el acto administrativo
se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la
autoridad que lo emite" y, luego, agrega que "sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta". Aquí, cabe analizar dos casos complejos. Por un lado, el acto no escrito; y, por el otro, el
acto dictado en soporte digital y, además, cuya firma es digital. El acto —en principio— es escrito, pero
excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por signos (tal es el caso de una señal de tránsito ubicada en la vía
pública o la orden impartida por un agente público verbalmente). Por otro lado, la Ley de Firma Digital (Ley 25.506),
reglamentada por el decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo digital; esto es, reconoce validez
legal al acto estatal dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma digital por
el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen
reglamentariamente en cada uno de sus poderes".
Gordillo menciona que hay así dos tipos de formas:

a) La que constata la existencia de la voluntad administrativa,

b) la que da a publicidad esa voluntad.

Cuando no se cumplen las formas de publicidad, el acto dictado es inoponible a los administrados. Cuando no se cumplen las
formas de documentación, el vicio del acto dependerá de la forma incumplida. Cabe destacar que puesto que la forma, en este
caso, constata la existencia de la voluntad estatal, su total ausencia va también acompañada de la total ausencia de la voluntad,
porque su existencia no ha sido documentada, y por lo tanto se tiene por no producida. En otros términos, la falta de forma de
documentación implicará en muchos casos falta de voluntad administrativa.

LOS OTROS ELEMENTOS DEL ACTO.

LA VOLUNTAD DEL AGENTE. BALBÍN entiende que los elementos anteriormente mencionados son elementos esenciales del
acto administrativo, que establece la ley de procedimiento en los artículos 7 y 8.

Por un lado, el artículo 14 del mismo texto legal (LPA) regula el sistema de nulidades de los actos estatales y nos dice en qué
casos el acto es nulo de nulidad absoluta; y, por el otro, el artículo 15, LPA, dispone cuáles son los actos anulables de nulidad
relativa. Estos preceptos construyen el modelo de nulidades en el ámbito del Derecho Público sobre los elementos esenciales
del acto —igual que ocurre en el Derecho Privado—. La teoría de las nulidades de los actos estatales distingue básicamente
entre: los actos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa.

Cabe agregar que el legislador estableció respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, el criterio de enumeración o listado; es
decir, el detalle de los casos de nulidades de carácter absoluto (vicios de incompetencia, falta de causa y violación de la ley
aplicable, entre otros). A su vez, en el campo de los actos anulables de nulidad relativa fijó el criterio rector (esto es, el acto es
anulable de nulidad relativa cuando el vicio no impide la existencia de los elementos esenciales), sin descripción ni detalle.

De todas maneras, este último estándar —propio de los actos anulables de nulidades relativas— debe extenderse sobre los
actos nulos de nulidad absoluta porque éstos son conceptos complementarios. Es decir, en el marco de las nulidades absolutas
(actos nulos) cabe concluir que, el criterio general y básico, es que el acto es nulo de nulidad absoluta cuando el vicio impide la
existencia de uno o más de sus elementos esenciales. Así, el detalle de los casos de actos nulos de nulidad absoluta que prevé el
artículo 14, LPA, es simplemente enunciativo y no de carácter taxativo.
En conclusión, y éste es el aspecto central en este contexto, las nulidades absolutas que prevé el artículo 14, igual que las
nulidades relativas del artículo 15, LPA, deben vincularse con los elementos que hemos estudiado antes y que están detallados
en los artículos 7 y 8 de la ley, o sea los elementos esenciales del acto.

Cuando el acto está viciado y el defecto impide la existencia de cualquiera de los elementos esenciales, el acto es nulo de
nulidad absoluta; y cuando el vicio no impide la existencia de tales elementos, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa.

Sin embargo, existe un inconveniente claro. Así, si comparamos los elementos con los vicios de dichos elementos; es decir, si
trazamos un paralelismo entre los artículos 7 y 8 y los artículos 14 y 15, LPA, advertimos que las coincidencias no son absolutas
entre ambos extremos.

Tracemos las semejanzas y diferencias entre los dos campos (elementos y vicios). Así, entre las semejanzas:

(a) Por un lado, el artículo 7, LPA, prevé el elemento competencia; y, por el otro, el artículo 14 LPA establece el vicio de
"incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado".
(b) Frente al elemento causa (artículo 7, LPA), el artículo 14 LPA establece el vicio de "falta de causa por no existir o ser
falsos los hechos o el derecho invocados".
(c) Ante el elemento objeto (artículo 7, LPA), el artículo 14 LPA dispone que el acto es nulo de nulidad absoluta en caso de
"violación de la ley aplicable" (es decir, cuando el objeto es jurídicamente imposible).
(d) Ante el elemento finalidad (artículo 7, LPA), la ley prevé el vicio de violación "de la finalidad que inspiró su dictado".
(e) Por último, frente al elemento forma (artículo 7, LPA), el artículo 14 dice que el acto es nulo en caso de trasgresión de
"las formas esenciales".

A su vez, entre las diferencias:

(a) Frente al elemento procedimiento (artículo 7, LPA), el artículo 14 y siguientes de la LPA (nulidades) guardan silencio.
(b) En el marco del elemento motivación, sin perjuicio de su previsión en los términos del artículo 7, LPA, la ley nada dice
sobre los vicios de éste (artículo 14 LPA).
(c) Finalmente, el artículo 14, LPA, en su inciso a) establece que el acto es nulo de nulidad absoluta "cuando la voluntad de
la Administración resultare excluida" por error esencial, dolo, violencia física o moral y simulación absoluta. Sin
embargo, los arts. 7 y 8 no incluyen a la voluntad entre los elementos del acto.

De modo que la descripción de las disposiciones normativas y su estudio en términos comparativos, nos plantea dos conflictos
interpretativos que debemos resolver.

Por un lado, el régimen de nulidades (artículos 14 y 15, LPA) omite ciertos elementos que el mismo texto legal incluye como
esenciales —esto es, el procedimiento y los motivos—.

Por el otro, el modelo de nulidades, propio del Derecho Público en el marco de la LPA, introduce el concepto de voluntad de la
Administración y sus respectivos vicios cuando —por su lado— los preceptos específicos sobre los elementos del acto —artículos
7 y 8— no incorporaron ese elemento. Entonces, cabe preguntarse ¿la voluntad es un elemento esencial del acto
administrativo?

Primero, debemos plantearnos una cuestión más genérica y de orden previo en términos metodológicos, a saber: ¿la
construcción dogmática sobre la Teoría General del Acto Administrativo que creó el legislador en el marco de la LPA es o no
razonable? En principio, es cierto que pueden intentarse muchas otras construcciones teóricas sobre los elementos del acto. Sin
embargo creemos que el modelo propuesto por el legislador mediante la interpretación integral del texto de la LPA es
sistemático y coherente y, básicamente, es válido en términos jurídicos porque garantiza razonablemente los derechos y
principios constitucionales. A su vez, cualquier otro modelo que intentemos construir o construyamos puede crear más
confusión e incertidumbre sobre un aspecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del acto administrativo y su
régimen jurídico. Consecuentemente, no es necesario ni razonable crear un modelo dogmático sobre la Teoría General del Acto
Administrativo y particularmente sobre sus elementos, más allá del texto normativo —LPA—; por eso, proponemos seguir el
criterio que marcó el legislador y salvar las lagunas y contradicciones que hemos descrito en los párrafos anteriores. En síntesis,
los elementos del acto están claramente definidos y medianamente explicados en los artículos 7 y 8 de la ley.

Volvamos sobre el escenario de contradicción que planteamos en el marco de la LPA entre el régimen de los elementos
(artículos 7 y 8) y el de las nulidades del acto (artículos 14 y 15). Recordemos cuáles son los dos conflictos interpretativos:

A) Por un lado, el legislador no incluyó entre los elementos del acto al consentimiento o voluntad estatal, pero luego entre
las nulidades del acto sí incorporó el vicio sobre la voluntad. Es decir, el concepto no está regulado entre los elementos
del acto, pero sí en el marco de las nulidades de éste. Aquí se plantea un caso claro de contradicción en el propio texto.
 B) Por el otro, la incorporación del procedimiento y los motivos entre los elementos del acto, pero su omisión en el plano
de los vicios y nulidades. Estas indeterminaciones —más que contradicciones— son, quizás, un caso de lagunas del
modelo.

En otros términos, las indeterminaciones descritas constituyen, en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas (siempre que
analicemos el modelo jurídico desde el terreno de los elementos del acto y convengamos que el criterio de los artículos 7 y 8,
LPA, es válido). Así, por ejemplo, cuando el elemento es incorporado y regulado por la LPA, pero —a su vez— se omite entre las
nulidades, existe una laguna. A su vez, si el concepto no está regulado entre los elementos y, a pesar de ello, es incorporado en
el marco de las nulidades, existe entonces contradicción entre las normas.

Más allá de este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es que hay indeterminaciones normativas en el marco de la
LPA que deben ser salvadas por el operador jurídico. Intentemos hacerlo.

A) Por un lado, la voluntad del Estado es, tal como hemos explicado en el capítulo sobre organización administrativa, el
consentimiento del agente estatal (es decir, el asentimiento o intención de las personas físicas que integran el Estado y
son parte de éste). En este contexto, la voluntad constituye —según nuestro criterio— el presupuesto del propio acto,
salvándose así las contradicciones entre los artículos 7 y 8 por un lado; y 14 y 15, por el otro.
Por ello, entendemos que es lógico y razonable que el legislador incorpore el concepto de voluntad (es decir el
consentimiento, elección o asentimiento del Estado por medio de sus agentes) en el marco de la Teoría General de los
Actos Administrativos —más allá de sus elementos— y, consecuentemente, el vicio propio de aquél.

Creemos entonces que la voluntad estatal es un presupuesto del acto que debe integrarse con un componente objetivo
(norma atributiva de competencias que nos dice que el Estado debe obrar y, en su caso, cómo hacerlo), y otro de contenido
subjetivo (voluntad del agente).

Muchas veces, en particular tratándose de actos reglados, es posible prescindir del componente subjetivo. Obviamente, si el
acto es reglado, el componente volitivo es —en principio— irrelevante ya que aun si el acto es dictado por un agente demente o
que actuase bajo presión o amenazas, el acto es igualmente válido (es decir, vale como si hubiese sido dictado por un agente en
pleno uso de sus facultades).

Sin embargo, en otros casos no es así. En efecto, en el marco de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del acto es
sumamente relevante. Además creemos que, en tal supuesto, no es posible reconducir y encuadrar los vicios del consentimiento
del agente (voluntad) en el cuadro de los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal.

En síntesis, entendemos que este caso de contradicción entre los elementos (artículos 7 y 8, LPA) y las nulidades del acto
(artículo 14 LPA), debe salvarse en esos términos: el componente volitivo que prevé el artículo 14 —pero no así los preceptos
7 y 8 LPA— no es un elemento sino un presupuesto del acto. Paso seguido, los vicios del consentimiento o intención
(voluntad) conforman actos claramente inválidos.

B) Por otro lado, respecto de las lagunas en el marco de las nulidades de los actos estatales — esto es, la previsión de
ciertos elementos esenciales que más adelante no figuran en el sistema de vicios y nulidades (artículos 14 y 15 LPA)—
deben rellenarse e integrarse con el texto de los artículos 7 y 8, LPA, que establecen con claridad y de modo literal
cuáles son, según el criterio del legislador, los elementos del acto.

Es decir, el cuadro de los vicios del acto administrativo debe integrarse con los elementos no previstos de modo expreso, pero sí
incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el mandato de los artículos 7 y 8 LPA.

Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con las piezas procedimiento y motivación y sus respectivos vicios
(esto es, el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales que prevé el ordenamiento jurídico de modo expreso
o implícito; y la falta de motivación o, en su caso, la invocación de motivos insuficientes o irrazonables en el dictado del
respectivo acto estatal).

Este camino se ve reforzado, según nuestro parecer, por las siguientes razones:

1. los vicios en el Derecho Público pueden ser expresos o implícitos, de modo que no es necesario atenerse al texto
normativo literal; y, además,
2. si seguimos otro camino, puede desdibujarse el carácter autónomo del elemento motivación del acto al confundirse
con las causas de éste. Este último aspecto es realmente sustancial, pues es necesario reconocer —más allá del nombre
de los elementos del acto y de sus inagotables clasificaciones— el carácter racional, justificado y transparente de los
actos estatales y, particularmente, el control judicial sobre éstos.

En conclusión, debemos integrar el marco jurídico del acto y sus vicios en los siguientes términos. Veamos los trazos más
significativos.
Primero: los elementos esenciales del acto están detallados en el mandato de los artículos 7 y 8, LPA, y — a su vez— el
componente volitivo es un presupuesto necesario del acto.

Segundo: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los casos mencionados en el artículo 14 de la LPA y anulable de
nulidad relativa en los términos del artículo 15, LPA.

Tercero: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando no esté motivado o sus motivos fuesen insuficientes o
irrazonables, o si no cumple con los procedimientos esenciales y sustanciales. Estos vicios surgen implícitamente de la LPA.
EN CLASE VIMOS QUE LA VOLUNTAD ES UN PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL ACTO, PERO NO ES UN ELEMENTO NI ESENCIAL NI
ACCESORIO. Pero es un presupuesto en tanto si no existe el acto es nulo.

Según Gordillo, la voluntad es el proceso objetivo a través del cual uno o varios individuos humanos producen o aportan las
partes intelectivas de una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa. La voluntad administrativa es pues
el concurso de elementos subjetivos – los individuos que actúan – y objetivos. (El proceso que actúan, y las partes intelectuales
que aportan a la declaración). Los vicios de la voluntad, por lo tanto, pueden aparecer tanto en la declaración misma,
objetivamente considerada, como en el proceso de producción de dicha declaración, como, por fin, en la voluntad psíquica del
funcionario que produjo la declaración: de allí que los vicios de la voluntad se dividen aquí en a) vicios de índole objetiva, b)
vicios de índole subjetiva.

La voluntad puede ser expresa o tácita. La voluntad es expresa cuando la conducta administrativa se exterioriza a través de la
palabra oral o escrita o por símbolos o signos. La voluntad es tácita, cuando el silencio administrativo, es considerado acto
administrativo. La voluntad expresa es la regla. La voluntad tácita es la excepción.

Según Gordillo, el silencio administrativo puede definirse como una ficción que la ley establece en beneficio del interesado y
en virtud del cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud de aquél cuando la
administración incumple el deber que tiene de resolver y se dan los demás requisitos exigidos por la ley. El silencio debe
entenderse, siempre, como un complemento de la obligación de resolver.

Vimos en clase que el silencio del Estado implica una respuesta negativa. Artículo 10 de la Ley de Procedimiento. Solamente de
forma excepcional y cuando así esté reglado, podemos entender que el silencio es respuesta positiva.

Sin entrar en disquisiciones terminológicas, en lo que respecta al régimen administrativo federal, corresponde dejar asentado
que el silencio es una respuesta de la administración que la ley presume en determinadas circunstancias frente a la petición
deducida por un interesado y que no es sino el reverso indispensable del derecho de petición.

El silencio se ha establecido en beneficio del particular, y no sólo en el silencio positivo, donde ello es evidente en tanto la
petición resulta estimada, sino también en el negativo, pues de ese modo se evita la indefensión del particular, lo que impide
que la administración inutilice toda vía revisora ulterior, merced a incumplir el deber de resolver ante la petición del interesado
que intenta obtener una respuesta.

EL SISTEMA ESTABLECIDO EN LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

EL PRINCIPIO: EL SILENCIO NEGATIVO.

En el art. 10 de la ley 19.549, después de establecerse que por regla el silencio de la administración debe interpretarse como
negativa, se dispone que sólo mediando disposición expresa puede otorgársele sentido positivo.

Así, el silencio administrativo reviste dos modalidades reguladas por el derecho positivo: a) El efecto y alcance de permisión
total de lo concretamente pretendido o solicitado, y b) el de denegación total de lo que se hubiera peticionado. Para que el
silencio tenga alcance positivo debe estar así determinado por la ley, caso contrario se entenderá que ha mediado denegación
tácita por parte de la administración ya que respecto de la operatividad de dicho silencio es principio general la denegación de lo
pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurídica que concretamente lo
contemple, la admisión de lo solicitado por el particular.

La figura del silencio positivo, cuyo campo natural de acción se halla en el ámbito de la denominada actividad de policía o de
control mediante la autorización de actividades privadas, no ha tenido fácil aceptación y sólo se ha previsto en limitadísimos
supuestos. Así, en el sistema legal argentino, la regla del silencio de la administración es el silencio negativo. La institución del
silencio positivo exige, para su procedencia, la existencia de una cláusula contractual expresa o una norma legal que
demuestre en forma indubitada la voluntad tácita de la administración de acogerse a las consecuencias que su omisión
produciría. Tal institución debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el silencio positivo es un instrumento
peligroso debido a que, luego de transcurridos los plazos legales, el particular estaría habilitado para realizar actividades
sometidas a su control, sin que éste se efectivizara.
MODOS DE CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO. En lo que se refiere a los recaudos que deben verificarse para la configuración del
silencio, en el orden nacional se contemplan dos modalidades distintas. Siempre se requiere, claro está, la configuración de la
demora de la administración por el transcurso del plazo para resolver. Lo que no siempre es necesario es la denuncia de tal
demora a través de una petición expresa de pronto despacho.

Así, tratándose del silencio en vía de petición o reclamo, se exige la denuncia de la mora administrativa y el transcurso de un
segundo período de inactividad. (De 30 días en el art. 10 de la LNPA, de 45 días en lo que respecta a la específica vía
reclamatoria —conforme lo dispuesto en el art. 31 de la ley citada.)

En cambio, cuando se ha articulado un recurso administrativo, el silencio opera en forma automática, una vez que ha
transcurrido el plazo para resolver. (Arts. 87 y 91 del decreto 1759/72 —t.o. por decreto 1883/91—, reglamentario de la LNPA.)

LAS OPCIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN. En el año 2000 se modificó la redacción del art.
31 de la LNPA en los siguientes términos:

“El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el
interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar demanda, la que
deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere
pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de
complejidad o emergencia pública podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un
máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente.”

¿Cuáles son las implicancias de esta nueva norma que viene a modificar el sistema previsto en la LNPA para las pretensiones no
impugnatorias de actos administrativos?

¿Cuáles son las implicancias de esta nueva norma que viene a modificar el sistema previsto en la LNPA para las pretensiones no
impugnatorias de actos administrativos?

LAS INTERPRETACIONES EFECTUADAS POR LA DOCTRINA

Tras la reforma producida por la ley 25.344, Hutchinson (reformulando en parte la postura de Tawil referida en el apartado 2.3.)
distingue las distintas técnicas que puede utilizar el particular para contrarrestar la morosidad administrativa de la siguiente
manera:

1) Silencio Negativo:
a) Supuestos en el que el particular tiene la posibilidad de optar (art. 10 de la LNPA);
b) supuestos de denegación tácita de los recursos administrativos (también existe en este caso opción del particular
para acudir a la solución denegatoria), y
c) supuestos en que el silencio es obligatorio, art. 31 de la LNPA. (Reclamo administrativo previo: Producida la mora y
planteado el pronto despacho, vencido el plazo para que la administración resuelva, comienza el plazo para
accionar.)
2) silencio positivo. (En caso de que así se disponga en una norma, art. 10 de la LNPA.)
3) amparo por mora. (Art. 28 de la LNPA.)
4) queja. (Art. 71 RLNPA.)

Hutchinson sostiene que aquellos casos en que las normas imponen plazos para accionar o recurrir producida la mora
administrativa al no resolver excluyen el deber de la administración de pronunciarse.

. Las diversas interpretaciones del nuevo art. 31. Gusman ha entendido que, una vez notificado el acto que resuelve el reclamo,
la demanda debe interponerse en el plazo de noventa días hábiles posteriores. (Por aplicación del art. 25, inc. a) de la LNPA.)
Ante el supuesto de silencio administrativo, el particular no tendrá que atenerse a otro plazo distinto al de prescripción de la
acción. (Por aplicación del art. 26 de la ley citada.)

ELEMENTOS ACCESORIOS DEL ACTO.

Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que ocurre en el Derecho Privado respecto de los actos
jurídicos, son: el modo, la condición y el plazo. Ellos amplían o restringen el contenido del acto.

El primero de ellos (modo), es una obligación accesoria que se impone sobre el beneficiario del acto, es una carga u obligación
que tiene el administrado (por ejemplo, cumplir con la presentación de cierta documentación) pero ¿cuál es la consecuencia
en caso de incumplimiento de ese deber? En el derecho privado el incumplimiento no extingue el beneficio, sin perjuicio de
que el sujeto obligado pueda ser compelido judicialmente al cumplimiento de sus deberes. En particular, el Código Civil y
Comercial establece que "el cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del
acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se
haya estipulado como condición resolutoria" (art. 354). A su vez, "la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos
que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto" (art. 357).

Por su parte, en el marco del Derecho Público, el modo es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y guarda relación
con el derecho reconocido. A su vez, el Estado puede exigir el cumplimiento de tales obligaciones.

Por último, el acto tiene efectos desde su dictado —sin solución de continuidad— y siempre que el Estado no declare su
caducidad por incumplimiento del cargo.

Por otro lado, la condición, según el Código Civil y Comercial, es "la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto" (art. 343).

Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso el nacimiento del derecho está subordinado al
acontecimiento del hecho de que se trate; de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las
condiciones. En otros términos, el acto está suspendido a resultas de éstas.

En el segundo, es la extinción del derecho —y no su nacimiento— aquello que está sujeto a las condiciones del caso y,
consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediatamente (desde el principio), sin perjuicio de su cese posterior por
cumplimiento de las condiciones resolutorias.

Cabe recordar que, conforme el Código Civil y Comercial, "es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a
las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. La
condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva". Y, finalmente, añade que "se tienen por no escrita las condiciones que afecten de modo grave las libertades de las
personas, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil" (art. 344).

Asimismo, "el acto sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si
deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición" (art. 280).

Igualmente en el ámbito del Derecho Público la condición es un hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal
(objeto), se cumple o no (eficacia). Un caso típico de acto estatal bajo condición suspensiva es, según nuestro criterio, el acto
dictado por un órgano sujeto a aprobación o autorización de otro órgano. Así, por ejemplo, el acto dictado (objeto), pero luego
rechazado por el órgano que debe aprobarlo o autorizarlo, debe ser dejado sin efecto (condiciones suspensivas). A su vez, el
acto ad referendum de otro órgano es habitualmente regulado como condición resolutoria; es decir, el acto surte efectos, pero
en caso de no ser refrendado cae y ya no es eficaz.

Es posible que los elementos accesorios se superpongan (a saber, el modo o cargo con las condiciones). Por ejemplo, cuando el
hecho para el ejercicio del derecho (condición suspensiva) configura una obligación del interesado (cargo). Así, por caso, si la
autorización para habilitar un comercio, requiere colocar paneles ignífugos. En tal caso, es un modo (cargo) y —a su vez—
condición para el ejercicio del derecho.

Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere en el tiempo los efectos del acto, pero que inevitablemente ocurrirá. El plazo
puede ser, en el marco del Derecho Privado, suspensivo (los efectos del acto son diferidos hasta el cumplimiento del
término), o resolutorio (los efectos del acto comienzan; pero cumplido el plazo, cesan tales efectos).

Asimismo, el plazo puede ser cierto (así ocurre cuando el término está definido con precisión) o incierto (el plazo es
indeterminado, sin perjuicio de que necesariamente habrá de ocurrir). Por último, el plazo puede ser expreso o tácito.

El Código Civil y Comercial dispone que "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento
de un plazo"; y "el plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que,
por la naturaleza del acto, por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes" (arts.
350 y 351, respectivamente).

En el marco del Derecho Público, el plazo es un hecho futuro y cierto, en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto
administrativo.

Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que éstos no son piezas que integren el objeto del acto y, por tanto, sus vicios
no recaen sobre los elementos esenciales. De tal modo, las nulidades de los aspectos accesorios no afectan la validez del acto,
siempre que sean separables de aquél y de sus elementos esenciales

LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO. La notificación es el hecho por el cual se pone en conocimiento del interesado el acto y su
contenido. Puntualmente, ha sido objeto de discusión si la notificación del acto estatal debe ser considerada como uno de sus
elementos y, consecuentemente, su incumplimiento es un vicio de aquél o, por el contrario, es simplemente condición de
eficacia del acto estatal.
La ley es suficientemente clara cuando expresa que "para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe
ser objeto de notificación al interesado" (artículo 11, LPA). Luego, el texto añade que "los administrados podrán antes, no
obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros".

Vale recordar que el mismo precepto establece que "para que el acto administrativo [de alcance general]... adquiera eficacia
debe ser objeto de... publicación". Por su parte, la Corte sostuvo en el precedente "La Internacional Empresa de Transporte"
(2001), que "el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado y que la falta
de notificación dentro del término de vigencia de la ley no causa la anulación del acto en tanto no hace a su validez sino a su
eficacia.

CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Hemos explicado en su oportunidad que el Estado goza de ciertos privilegios que puestos en términos comparativos con el
Derecho Privado, cabe caracterizarlos —razonablemente y sin exageración— como exorbitantes. Entre estas ventajas, debe
mencionarse al marco jurídico especial de los actos estatales y, en particular, sus caracteres.

¿Cuáles son esos caracteres? La ley (LPA) en su artículo 12 dice que "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad;
su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios". Luego, y antes de concluir este
capítulo, estudiaremos el carácter no retroactivo del acto estatal.

Pues bien, el Poder Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva porque puede declarar la validez y hacer cumplir sus
actos por sí mismo —sin participación del juez—. Por el contrario, cualquier particular sólo puede obtener esas declaraciones y
ejecuciones a través de intervenciones judiciales, esto es, por medio de otros (heterotutela).

El acto administrativo, entonces, y a diferencia de los actos jurídicos rodeados por el Código Civil y Comercial, goza de
presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, según surge del texto del artículo 12, LPA. Estudiemos estos caracteres por
separado.

1. LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

En el ámbito del Derecho Privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer un acto jurídico debe alegar y probar su
existencia y, además, su validez.

En cambio, en el marco del Derecho Público no es así, pues la ley dice que el acto administrativo es legítimo (artículo 12, LPA)
y, por tanto, el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es por sí mismo válido.

Cabe, sin embargo, aclarar que esta presunción es iuris tantum (es decir que cede y se rompe si se prueba la invalidez del acto, e
incluso si sus vicios son claramente manifiestos). De modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la
ilegitimidad de éste si pretende su exclusión del mundo jurídico.

La Corte reconoció este carácter en numerosos precedentes, entre ellos: "Los Lagos" (1941), "Lipara" (1961) y "Pustelnik"
(1975), incluso antes de la sanción de la LPA (1972).

¿Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es decir, ¿por qué debemos presumir que el acto estatal es
legítimo? Porque es un principio necesario para el desarrollo de las actividades estatales. En efecto, en caso contrario, el
Ejecutivo vería trabado permanentemente el ejercicio de sus funciones y, consecuentemente, el cumplimiento de sus fines.
Este camino que trazó el legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes.

Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio —es decir, por sí mismo y sin pedimento
de parte—, sino que sólo puede hacerlo ante el pedido puntual de las partes en el marco de un proceso judicial.Recordemos
que, contrariamente, en el caso del Derecho Privado, el juez puede declarar de oficio la invalidez de los actos jurídicos de
nulidad absoluta y manifiesta.

Por el otro, las reglas y el juego de los medios probatorios es distinto del modelo tradicional propio del derecho procesal
privado. En efecto, en el Derecho Privado quien intente valerse de un acto debe alegarlo y probarlo en el proceso. Es decir, el
esquema lógico jurídico es el siguiente: si alguien pretende valerse de un acto debe probar su validez. Él es quien debe cargar
con ese extremo y, en su caso, la contraparte debe, luego, argumentar y probar —en sentido contrario— su invalidez.

En el Derecho Público no es así porque el principio de las cargas respecto de las pruebas debe invertirse por la presunción de
validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar ni probar la validez del acto de que se vale, sino que es el particular
interesado quien debe hacerlo (es decir, alegar y probar su invalidez). Así, en el Derecho Público, el desarrollo secuencial es
más simple: el particular interesado debe plantear y justificar la invalidez del acto estatal.
Es decir, si bien cada parte —en principio— debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, este criterio
general se ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que establece que cuando una de
las partes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos, debe
soportar el deber probatorio.

Así, si por la índole de la controversia o las constancias de la causa, surge evidente que una de las partes litigantes se encuentra
en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio —ya sea por ejemplo porque está en posesión
del instrumento probatorio o por su participación en el hecho controvertido—, su deber procesal de colaboración se acentúa al
extremo de atribuírsele la carga probatoria. En conclusión, el particular damnificado, en razón del juego de estos dos principios
— presunción de legitimidad y pruebas dinámicas— debe en el marco del proceso judicial impugnar y alegar (es decir, plantear
el asunto), pero no necesariamente probar el vicio cuando el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo (por ejemplo, en
virtud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en poder de éste).

Una cuestión importante y controversial en este análisis es si el acto administrativo nulo de nulidad absoluta goza o no de este
privilegio o prerrogativa —presunción de legitimidad—. Creemos que cuando el acto es nulo de nulidad absoluta y además de
modo manifiesto, entonces, debe ceder el principio de presunción de legitimidad, pues se trata simplemente de una ficción legal
que es posible desvirtuar por las circunstancias del caso.

2. CARÁCTER EJECUTORIO DEL ACTO.

El acto estatal, además de presumirse legítimo —como ya explicamos—, es de carácter ejecutorio (es decir, el Estado puede
hacerlo cumplir aún contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial). La ley dice que, en principio, los actos
administrativos tienen fuerza ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber: (a) cuando la ley dispusiese otro criterio; o
(b) cuando la naturaleza del acto exigiese la intervención judicial.

El primer supuesto es claro, pero no así el segundo. Veamos: ¿en qué casos la naturaleza del acto requiere la intervención
judicial para su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto afecte o pudiese afectar derechos o garantías
constitucionales, pero en tal caso — prácticamente— ningún acto estatal es ejecutorio. Así las cosas, en este contexto
interpretativo, el principio ya no es el carácter ejecutorio sino suspensivo del acto.

El carácter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto de la LPA y, consecuentemente, el legislador puede derogar
o modificar este postulado sin contradecir principio constitucional alguno.

Los medios de ejecución forzosa son los siguientes: a) el embargo y ejecución cuando se trate de sumas líquidas; b) el
cumplimiento subsidiario —es decir por otros y a cargo del destinatario— ; y c) las astreintes. Finalmente, en razón del
principio pro libertad, el Estado debe aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a ejecutar.

¿Cómo es la práctica en nuestro sistema institucional respecto del carácter ejecutorio de los actos? En verdad, las excepciones
que prevé la ley son tan amplias y extensas —como ya adelantamos— que el principio (fuerza ejecutora) comienza a
desdibujarse y concluye invirtiéndose. Es decir, el principio general de la ejecutividad de los actos se ve transformado y
constituido simplemente como excepción. Por tanto, la excepción al principio (esto es, la suspensión del acto), según el criterio
literal de la ley, acaba siendo la regla a seguir.

Así, en la realidad, los actos no son ejecutorios; salvo casos de excepción (por ejemplo, en el campo tributario y —además— con
ciertas limitaciones).

Veamos algunos ejemplos: los actos sancionadores disciplinarios —por caso las cesantías o las exoneraciones de los agentes
públicos— son ejecutorios. Sin embargo, los actos sancionadores de contenido patrimonial, como por caso las multas, no son
ejecutorios. En efecto, la multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrimonial que no es ejecutorio ya que el
Estado debe iniciar un proceso judicial (juicio ejecutivo o de apremio) con el objeto de hacerlo cumplir y, consecuentemente,
hacerse del dinero adeudado. Si el acto estatal que impone la multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado podría
embargar y ejecutar los bienes del deudor, sin necesidad de recurrir al juez.

Por ejemplo, las clausuras, en ciertos casos, revisten carácter ejecutorio y en otros no.

Otro supuesto: el acto que dispone el desalojo por ocupación de bienes del dominio público o el decomiso de bienes peligrosos
para la seguridad o la salubridad y que, por las circunstancias del caso, requiere de medidas urgentes, es claramente ejecutorio.

En conclusión, el acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de excepción.

Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial
pertinente, cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por ejemplo, los procesos ordinarios o, comúnmente, los juicios
ejecutivos por el cobro de multas y deudas tributarias).
Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales propios y complementarios de aquél.

(1) La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto estatal, no suspende por sí solo su
carácter ejecutorio, salvo que una norma expresa disponga lo contrario. Éste es el criterio legal (LPA), en términos
literales.
(2) Sin embargo, no debe confundirse el segundo párrafo del artículo 12, LPA, con el primero que ha sido objeto de estudio
en los apartados anteriores. Así, el segundo párrafo dice que "la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al
interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". Esta cláusula se refiere al régimen de las
medidas precautorias de suspensión del acto en el procedimiento administrativo (sede administrativa). Es decir, el
Poder Ejecutivo en el marco del artículo 12 LPA, segunda parte, debe suspender en ciertos casos el cumplimiento
(ejecución) de los actos administrativos.

3. CARÁCTER NO RETROACTIVO

Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde su notificación (artículo 11, LPA). Sin embargo, la LPA dispone que
"el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adquiridos— cuando se
dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado" (artículo 13). Es decir, la retroactividad
encuentra sus límites en el derecho de propiedad y el principio de seguridad jurídica.

Asimismo, el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley (LPA) establece que "los actos administrativos de alcance general
podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en
los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y
con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados". Aclaremos — además— que respecto de los
actos de alcance general debemos aplicar por vía analógica el Código Civil y Comercial. Así, "a partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales..." (art. 7).

En síntesis, además de los caracteres ya descritos y mencionados en el artículo 12 de la LPA, el acto administrativo es —por regla
general— no retroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio.

MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo, ellos son: la revocación, la caducidad y la nulidad. Veamos
cada uno de ellos y su régimen jurídico por separado.

- LA REVOCACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Poder Ejecutivo ante sí mismo, sin
intervención del juez, y por razones de ilegitimidad o inoportunidad. El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales
ilegítimos o inconvenientes, y su fundamento básicamente es: (a) preservar el principio de legitimidad en el marco de la
actuación estatal; y (b) satisfacer el interés colectivo. En este contexto, vale recordar que el Estado puede alegar sus propios
errores o torpezas cuando, como ya sabemos, las personas privadas (físicas o jurídicas) no pueden hacerlo.

En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier acto ilegítimo debe extinguirlo —por sí y ante sí— por medio del
instituto de la revocación; o, si ello no fuere posible en ciertos casos, tal como prescribe la ley, debe recurrir ante el juez con el
objeto de que éste declare inválido el acto, expulsándolo así del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o pretensión
del actor —Estado Nacional— es la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de lesividad.

Tres observaciones previas más, antes de continuar con el análisis propuesto y con el objeto de contextualizar el presente
desarrollo argumental.

Primero: la LPA, en sus artículos 17 y 18 tal como veremos luego en detalle, nos dice en qué casos el Ejecutivo puede revocar
(esto es, extinguir el acto ante sí); y en qué otros no puede hacerlo y, consecuentemente, debe iniciar las acciones judiciales
con este propósito. De modo que la ley regula particularmente este aspecto.

Segundo: cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar a las personas afectadas en sus derechos;
mientras que si retrocede y extingue por razones de inoportunidad, sí debe hacerlo.

Tercero: creemos que es conveniente desterrar el concepto de "cosa juzgada administrativa", pues crea equívocos que es
mejor evitar. ¿Qué es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dice que los actos que crearon derechos subjetivos no
pueden ser revocados por el propio Poder Ejecutivo, sino que debe recurrirse ante el juez en garantía de los titulares de esos
derechos. Adviértase que la revocación de los actos trae consigo la extinción de los derechos. Si bien la Corte acuñó este
criterio antes del dictado de la LPA —respecto de los actos administrativos regulares—, la LPA extendió el principio de no
revocación sobre todos los actos de los que nacen derechos subjetivos (siempre que hubiesen sido notificados —actos
regulares— o estuviesen firmes, consentidos y ejecutándose —actos irregulares—), sin perjuicio de las excepciones.

Sin embargo, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no puede ser revisado por el propio
Ejecutivo porque de él nacieron derechos subjetivos), sí puede ser controlado judicialmente y, consecuentemente, anulado por
el juez; de modo que técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto —insistimos— puede ser revisado y eventualmente
invalidado.

Cabe citar simplemente entre los antecedentes judiciales previos al dictado del decreto-ley 19.549, el caso "Carman de Cantón"
y, luego de ese entonces, "Pustelnik" (1975). Finalmente, el caso "Cerámica San Lorenzo" (1976), en donde la Corte aplicó lisa y
llanamente el texto de la LPA.

La revocación de los actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA

El artículo 17, LPA, regula la revocación del acto irregular; y, por su parte, el artículo 18, LPA, establece el régimen de
revocación del acto regular. Pero, ¿cuál es la diferencia entre ambas categorías de actos?

El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo (anulable de nulidad relativa). Por su parte, el acto irregular es el acto
nulo de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley, tal como surge de los propios términos del artículo 17
cuando dice que: "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular".

Repasemos el texto de estos preceptos jurídicos. El legislador dice en el artículo 17, LPA, que "el acto administrativo afectado
de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de
nulidad".

Por su parte, el otro mandato (artículo 18, LPA) establece que "el acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una
vez notificado".

En el siguiente párrafo el legislador agrega que: "sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario".

Por último, el texto normativo incluye otro concepto fundamental, a saber: el acto "también podrá ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados".

La LPA, en particular a través de sus artículos 17 y 18 ya mencionados, establece en qué situaciones el Estado puede revocar
sus propios actos, sin recurrir ante el juez y, en tal sentido, distingue dos categorías ya descritas, esto es: (a) los actos
regulares y (b) los irregulares.

En efecto, la ley define particularmente los momentos o situaciones en que el Poder Ejecutivo puede extinguir el acto por sí y
ante sí, y en cuáles debe recurrir ante el juez, según el estándar de los derechos consolidados. Es decir, en ciertos casos el
Ejecutivo ya no puede extinguir por sí solo sus propios actos ilegítimos.

En tal sentido, la Corte en el precedente "Miragaya" (2003) convalidó la revocación en sede administrativa de una licencia de
radiodifusión concedida irregularmente, en tanto consideró que en el caso puntual no se generaron derechos subjetivos que se
estuviesen cumpliendo, al no haberse producido el comienzo de las transmisiones.

En conclusión, el criterio es el siguiente: el principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir, su permanencia y
firmeza, pero el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no puede revocar sus propios actos si:

(a) el acto irregular estuviese firme y consentido, y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo; o

(b) se trate de un acto regular que hubiese sido notificado.

De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede —por sí y ante sí
— por razones de ilegitimidad; pero no puede hacerlo cuando el acto esté firme y consentido y hubiese generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo o hubiese sido notificado, según se trate de actos irregulares o regulares, respectivamente.

Conviene aquí hacer varias aclaraciones.

Primero: los límites sobre el poder de revocación del Poder Ejecutivo, previstos en los artículos 17 y 18 mencionados en los
párrafos anteriores, sólo valen respecto de los actos que hubieren creado derechos subjetivos. En caso contrario, no existe
obstáculo o límite en relación con la potestad revocatoria de aquél.

Segundo: el Ejecutivo puede revocar —en cualquier momento— el acto legítimo del que hubieren nacido derechos subjetivos,
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y siempre que medie indemnización del Estado por los daños causados.

Tercero: el acto regular —anulable de nulidad relativa— no puede ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado.

Cuarto: en el caso del acto irregular (es decir, el acto viciado gravemente), el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando el
acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, se estén
cumpliendo.

Quinto: el acto está firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial. Es
posible distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando
el interesado aceptó expresamente el acto mediante expresión de su voluntad, y no de modo implícito por el solo vencimiento
de los plazos.

Pues bien, ¿en qué momento debe interpretarse que el acto generó derechos subjetivos que se están cumpliendo? La Corte dijo,
en el caso "Movimiento Scout Argentino" (1980), que "a los efectos de precisar los alcances de este artículo parece adecuado
destacar que "la prestación" aparece, en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de las obligaciones, ya sean de
dar, hacer o no hacer. Y, en el sub examine, el acto administrativo de concesión de la personería jurídica sólo dio lugar al
comienzo de la existencia de la entidad "Movimiento Scout Argentino" como persona jurídica, sin que se advierta ni se haya
demostrado que generara obligaciones ni, por tanto, prestaciones, que estuvieren en vías de cumplimiento al disponerse su
revocación".

En fallos posteriores, el Tribunal estableció que "la limitación impuesta por la norma en examen (derechos subjetivos que se
estén cumpliendo), en cuanto constituye una excepción a la actividad revocatoria de la administración, establecida como
principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto" ("Rodriguez Blanco" —1982—; y
"Furlotti" —1991—).

Sin embargo, el Poder Ejecutivo —como ya adelantamos— puede y debe igualmente revocar el acto, en cualquier momento,
cuando estuviese presente alguna de las siguientes circunstancias: 1. cuando lo establece una ley especial; 2. cuando el
interesado, es decir, el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto (art. 18); 3. cuando la
revocación lo favorece y, a su vez, no cause perjuicios a terceros (art. 18); y 4. cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa
y válidamente a título precario (art. 18).

En este punto, cabe preguntarse si las excepciones que establece el artículo 18, LPA, (esto es: el conocimiento del vicio, el
beneficio del particular sin perjuicios a terceros y el carácter precario del acto), son aplicables sobre el acto irregular del artículo
17, LPA. Creemos que las excepciones frente al principio de estabilidad que prevé el artículo 18 (acto regular) deben extenderse
sobre el acto irregular porque, en caso contrario, éste gozaría de mayor estabilidad que el acto regular, y este criterio no es
coherente con el modelo legislativo de la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos
ilegítimos. Así fue interpretado por la Corte en los casos "Almagro" (1998) y "Rincón de los Artistas" (2003).

LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ESTATALES POR INOPORTUNIDAD, FALTA DE MÉRITO O INCONVENIENCIA

Hemos dicho que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados" (artículo 18 LPA).

En este contexto, es conveniente precisar que el Ejecutivo puede en cualquier momento —más allá de la notificación del acto
o el ejercicio de los derechos subjetivos— revocar y extinguir sus propios actos ante sí por razones de inoportunidad.

Claro que si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar. Este es un caso de responsabilidad
del Estado por sus actividades lícitas. Sin embargo, estas certezas están acompañadas por otros aspectos controversiales.
Veamos cuáles son y cómo resolverlos.

(a) ¿Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razones de oportunidad?

(b) ¿Debe el Estado indemnizar siempre cuando resuelve revocar sus propios actos por motivos de oportunidad?

(a) Respecto del primer aspecto, diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar
sus propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto revocatorio debe ser legítimo y, especialmente, razonable.
(b) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el
acto e indemnizar.

Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario. ¿Qué es la precariedad? La precariedad es una situación jurídica en
que el Estado reconoce derechos a favor de terceros, sin estabilidad. Ello es válido siempre que esté previsto por la ley y en el
propio acto de reconocimiento del derecho y, además, esté dicho de modo expreso.

A su vez, en caso de indemnización por razones de oportunidad, cabe preguntarse cuál es su alcance. La Corte en el antecedente
"Motor Once" (1989), señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado deba responder
por sus actos lícitos, realizados en ejercicio de sus facultades de policía. ¿Por qué? ¿Cómo argumentó el Tribunal? Por la
aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.

Posteriormente, en el antecedente "Juncalán" (1989), el Tribunal sostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la
obligación de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y que, a su vez, la reparación no puede limitarse al daño
emergente con exclusión del lucro cesante.

Más recientemente, en el precedente "El Jacarandá S.A." (2005), la Corte afirmó que en principio corresponde indemnizar el
daño más el lucro (es decir, las ventajas económicas esperadas, según las probabilidades objetivas estrictamente comprobables).

LA CADUCIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente la caducidad (extinción) de un acto administrativo, cuando
el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello, deben darse dos condiciones. Primero, el incumplimiento
del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora, otorgándole —además—
un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo
suplementario.

En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad y el particular no tiene derecho al cobro de indemnización alguna, ya que el
acto se extinguió por causas que recaen sobre él.

NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. El tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, además de las
técnicas de revocación y caducidad ya estudiadas, es la nulidad del acto.

Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas básicamente en las irregularidades o vicios del acto (es decir, sus
contradicciones con el ordenamiento jurídico). Sin embargo, existen dos aspectos centrales que dividen las aguas entre éstos.
Por un lado, las revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad, y no sólo por ilegitimidad como ocurre con las
nulidades. Por el otro, la revocación es obra del Ejecutivo y la nulidad del juez.

En términos más que sintéticos, es posible decir que la nulidad es un modo de extinción de los actos administrativos por el juez y
en razón de los vicios que impiden su subsistencia.

Finalmente, en razón de la complejidad e importancia de este modo de extinción (nulidad de los actos) y sus peculiaridades
respecto del régimen del Derecho Privado, proponemos estudiarlo por separado.

EL RÉGIMEN DE NULIDADES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Teoría General del Acto Administrativo y, particularmente, el capítulo sobre sus nulidades, abrevó en un principio, y por un
largo tiempo, en las aguas del Derecho Privado. Luego, alcanzó su propio vuelo. Sin embargo, el Derecho Administrativo
actual —como ya explicamos, tiene intersticios que son cubiertos por el derecho civil— (por ejemplo, el plazo de prescripción
de las acciones de nulidad de los actos administrativos).

Es decir, existen dos razones fuertes y convergentes sobre la necesidad de explorar el derecho civil. Por un lado, el origen
histórico de nuestro objeto de estudio y, por el otro, el relleno de las lagunas actuales.

El régimen de nulidades en el Derecho Público. El Derecho Administrativo recurrió en un principio al Derecho Privado con el
propósito de rellenar las innumerables lagunas y desentrañar el marco jurídico de los actos administrativos y, en particular,
sus nulidades.

En este punto, cabe preguntarse si debemos recurrir al Derecho Privado y, en particular, al régimen de las nulidades del Código
Civil y Comercial. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régimen de las nulidades del Derecho
Público que fue explicado por la Corte desde el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional" (1941).

En este precedente, el Tribunal sostuvo que: (a) la teoría de la nulidad de los actos administrativos es autónoma del Derecho
Privado; (b) el principio básico en el régimen de las nulidades del Derecho Público es la presunción de validez de los actos
estatales; (c) las nulidades del acto administrativo no son —en ningún caso—manifiestas; y (d) el acto puede estar viciado de
nulidad absoluta, pero por el carácter no manifiesto de éstas —en virtud de su presunción de validez— el juez no puede
declararlas de oficio.

Más adelante, en el caso "Pustelnik" (1975) ya mencionado, la Corte sostuvo —con igual criterio— que "la invalidez de los actos
de derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas
del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos, de modo que
las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios
generales del derecho".

Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa.

En primer lugar, es necesario aclarar que —en el campo del Derecho Público— utilizaremos indistintamente, por un lado, los
conceptos de actos nulos y nulidades absolutas; y, por el otro, los de actos anulables y nulidades relativas. Por eso, debemos
dejar atrás el criterio propio del Derecho Civil entre nulidades absolutas/relativas y parciales/totales.

¿Qué proponemos entonces? Usar los términos de actos nulos y nulidad absoluta como sinónimos, entrelazados en el mismo
concepto; y actos anulables y nulidades relativas superpuestos y bajo otra categoría. Entonces, en síntesis: el criterio más
relevante en el Derecho Público es aquél que distingue entre: (1) los actos nulos de nulidad absoluta; y (2) los actos anulables de
nulidad relativa.

El artículo 14, LPA, establece el listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e
insanables, según su propio encabezamiento. Así, el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los
siguientes casos:

a) "cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como
existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; o violencia física o moral ejercida sobre el agente o por
simulación absoluta"; y, a su vez,
b) "el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo,
en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser
falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspiró su dictado".

Por su parte, el artículo 15, LPA, establece que "si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a
impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial".

Así, de acuerdo a la lectura del texto legal, y en particular de los artículos 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el legislador
previó claramente dos categorías de actos viciados, a saber: 1— los actos administrativos nulos de nulidad absoluta; y 2— los
actos administrativos anulables de nulidad relativa.

Sin perjuicio de ello, veremos que —en realidad— el legislador utilizó más denominaciones en relación con estas categorías a lo
largo del recorrido de la ley, pero de modo confuso. Así, el legislador usó los conceptos de actos nulos de nulidad absoluta, actos
nulos, actos anulables y, también, acto irregular (acto de nulidad absoluta) y regular (actos válidos y viciados, pero en términos
relativos).

En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del Derecho Civil que el Derecho Administrativo abandonó en
su momento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el legislador en el texto de la LPA en el esquema de
nulidades que describimos desde un principio en este capítulo (actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad
relativa) con el propósito de evitar confusiones.

En verdad, el punto más controvertido no es el de las denominaciones, sino el criterio de distinción conceptual entre ambas
categorías.

Hemos citado el artículo 14 de la LPA sobre los actos nulos de nulidad absoluta e insanable y el detalle de su listado. Veamos
ahora nuevamente que dice el artículo 15, LPA. Este último precepto establece que el acto es anulable y no nulo cuando el vicio,
irregularidad u omisión "no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales".

Una interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados nos conduce al siguiente esquema de nulidades en el
marco del Derecho Público:

(a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20, LPA), también llamados irregulares (artículo 17, LPA), que
impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo 15, LPA), y cuya enumeración o listado no
taxativo está descrito en el artículo 14, LPA;
 (b) los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15, LPA), también llamados en parte regulares (artículo 18, LPA), que
tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la subsistencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto
anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (artículo 19, LPA).

De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas categorías de nulidades es, tras el vicio, la subsistencia o no de los
elementos esenciales. Sin embargo, es conveniente —y quizás necesario— completar este concepto y darle así mayor
contenido.

Debemos reconocer que —en verdad— el pilar básico del régimen de nulidades del Derecho Público tras la existencia o no de los
elementos esenciales, es la violación del interés colectivo. Así, la línea de división entre unas y otras (nulidades absolutas y
relativas) es el grado de lesión sobre ese interés.

Pero ¿cómo es posible saber cuándo el interés público está o no gravemente lesionado? En otras palabras, ¿cuándo es grave la
lesión sobre el interés colectivo?

Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave sobre el
interés público cuando, en virtud del vicio del acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos esenciales. Es
decir, el legislador presume que, en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales, se ha violado gravemente el
interés colectivo. En caso contrario, esto es, subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y,
por tanto, de alcance relativo.

Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave sobre el
interés público cuando, en virtud del vicio del acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos esenciales. Es
decir, el legislador presume que, en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales, se ha violado gravemente el
interés colectivo. En caso contrario, esto es, subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y,
por tanto, de alcance relativo.

De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de violación sobre el interés o el orden público, sino en el
concepto legal de la existencia o no del elemento esencial del acto, detrás del cual está ubicado el interés público
predeterminado en esos términos por el propio legislador.

Cabe aclarar que este concepto —es decir, la existencia de los elementos del acto— no debe interpretarse con un alcance
meramente material, simple y lineal, sino que debe hacerse con un criterio hermenéutico más complejo que analice las
relaciones entre el elemento en cuestión y los otros. Así y sólo así, es posible advertir si el elemento existe o no (es decir, si el
elemento está excluido del acto).

Por un lado, es obvio que si el elemento no existe en términos materiales es un claro caso de inexistencia del elemento esencial
pero, por el otro, aún cuando el elemento existiese materialmente es posible que concluyamos —en virtud del análisis de
relación entre los elementos del acto— que el elemento viciado es jurídicamente inexistente.

Entonces, el camino a seguir por el operador debe ser el siguiente.

En primer lugar, analizar los siguientes elementos por separado, a saber: competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y
fin; y tratar de encuadrar el vicio con la mayor precisión posible en el marco de tales elementos.

Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento
motivación, entendido como el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin (es decir, el carácter racional y proporcional entre
éstos).

En tercer lugar, ver si el elemento subsiste.

ME QUEDÉ EN PÁGINA 369 DEL PDF DE BALBÍN CON VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

FALTA DISTINGUIR VALIDEZ Y EFICACIA.